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MARIO CASTILLO FREIR

Profesor de Obligaciones y Contratos


en la Pontificia Universidad Catlica del Peni
y en la Universidad femenina
del Sagrado Corazn

TENTACIONES ACADMICAS
LA REFORMA DEL CDIGO CIVIL PERUANO DE 1 9 8 4

TOMO I

PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATLICA DEL PER


FONDO EDITORIAL 1998

Primera edicin: junio de 1998.

Cubierta: AVA Diseos.


Idea original: Jorge Mlaga, Pilar Gallego Crespo y Mario Castillo
Freyre.
Arte y fotografa: Pilar Gallego Crespo.

Tentaciones Acadmicas
La Reforma del Cdigo Civil Peruano de 1984.
Tomo I

Copyright 1998 por Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Av. Universitaria, cuadra 18, San Miguel.
Lima, Per. Telfs.: 460-0872 y 460-2291 anexo 220.

Derechos reservados
ISBN 9972-42-113-9

Prohibida la reproduccin de este libro por cualquier medio,


total o parcialmente, sin permiso expreso de los editores.

Impreso en el Per - Printed in Per.

A la Memoria de mi madre.

En esta obra expreso mis convicciones


en contra de reformar integralmente el Cdigo Civil Peruano de 1984.
Diversos puntos de vista resultan
discrepantes con otros sostenidos por
apreciados colegas. Es a ellos a quienes
rindo homenaje con este libro, pues precisamente la pluralidad de criterios y diversidad de opiniones son garanta del progreso del Derecho Peruano.
Este es slo un enfoque ms sobre el
tema, y con mis coincidencias y discrepancias expreso mi respeto y admiracin al
medio jurdico nacional y especialmente a
todos quienes -en uno u otro sentido- han
tomado posicin al respecto.

Todos los documentos, como libros, artculos de revistas, peridicos, cartas, informes, discursos y otros
que se citan a lo largo de esta obra son de carcter pblico o son documentos oficiales de la misma condicin,
por lo que su cita, comentario o difusin puede ejercerse
con la ms amplia libertad que otorgan la Constitucin
Poltica y las leyes del Per.

CONTENIDO GENERAL

TOMO I

PROLOGO
'
NOTA DEL AUTOR
- El Cdigo Civil de 1984. Una apreciacin crtica

29
39
44

PRIMERA PARTE
LA REFORMA DEL CDIGO CIVIL
CAPITULO I

La idea de reformar orgnicamente el Cdigo Civil de 1984


- Discusin pblica sobre la reforma del
Cdigo Civil
CAPITULO II Mi posicin frente al proceso de reforma
al Cdigo Civil Peruano
a. El aspecto poltico e ideolgico
b. La Convencin sobre los Derechos del
Nio
....
c. La reforma legislativa operada en el
Derecho Procesal Civil
d. La Ley General de Arbitraje

49
64
199
203
204
206
207

SEGUNDA PARTE
MIS TENTACIONES ACADMICAS
CAPITULO NICO
Mis tentaciones y pecados acadmicos
- Cuestiones preliminares. Cmo debera
ser y cunto debera permanecer en
vigencia un Cdigo Civil?

211

213

a. Un Cdigo Civil debe tener una adecuada sistemtica


b. Un Cdigo Civil debe ser un cuerpo legal serio, en el sentido de recoger y responder a necesidades reales de la sociedad, y no a las ficciones o tentaciones
acadmicas de los hombres de Derecho
c. Un Cdigo Civil no debe incorporar -inmediatamente- dentro de sus normas
todos los cambios coyunturales derivados del avance de la ciencia
d. Un Cdigo Civil -en lo posible- no debe
incorporar dentro de sus normas cambios coyunturales derivados de situaciones polticas o de gobierno
e. La sociedad en general y el medio jurdico, en particular, no deben identificar
al Derecho con la legislacin, ni al Derecho Civil con el Cdigo Civil. Deben
revaluarse las otras tres fuentes del Derecho: la Doctrina, la Jurisprudencia y la Costumbre
f. Un Cdigo Civil debe valorar, de modo
considerable, a la fidelidad y a la buena
fe....
g. Un Cdigo Civil debe moralizar y educar a la sociedad
h. Los magistrados deberan aplicar
creativa e imaginativamente el Cdigo
Civil y las dems normas legales
i. En todo caso, slo debe precisarse o
modificarse aquello que resulte absoluta o totalmente incompatible con el
desarrollo de la sociedad
j. Cualquier modificacin integral al Cdigo Civil debe hacerse en pocas de estabilidad poltica, social y econmica
k. La prisa es el peor enemigo del buen
resultado de cualquier reforma (y. en
general, de cualquier obra humana)
- Las reglas del juego de las Tentaciones
Acadmicas

213

214

214

214

214

214
214

214

214

215

215
215

a. Procuro tratar sobre lo esencial, no


acerca de lo accesorio
b. El juego de las tentaciones acadmicas
que nos han vencido y aquellas que
han sido vencidas por nosotros..............
c. El problema de las expresiones usuales
en Derecho, que no son tcnicamente correctas
d. El caso de las palabras empleadas en el
Cdigo Civil que no existen en la Lengua Espaola
e. La numeracin de nuestras modificaciones al Cdigo Civil
,
f. El problema de las definiciones ..............
g. El problema de las smulas
h. El problema de lo extico
i. En cuanto a los artculos que slo numeramos
j. Tentacin y fundamento......

215

218

220

221
221
222
222
222
223
223

ALGUNAS IDEAS PUNTUALES SOBRE UN EVENTUAL


PROYECTO DE REFORMA AL CDIGO
CIVIL PERUANO DE 1984
TITULO PRELIMINAR

225

LIBRO I
DERECHO DE LAS PERSONAS
SECCIN PRIMERA
Personas naturales
TITULO
TITULO
TITULO
TITULO
TITULO
TITULO

I
II
III
IV
V
VI

TITULO VII

Principio de la persona
Derechos de la persona
Nombre...
Domicilio
Capacidad e incapacidad de ejercicio..........
Ausencia
CAPITULO PRIMERO
Desaparicin,...
CAPITULO SEGUNDO Declaracin de ausencia
Fin de la persona

233
234
256
260
261
262
262
263
266

TITULO VIII

CAPITULO PRIMERO Muerte


CAPITULO SEGUNDO Declaracin
de
muerte presunta ....
CAPITULO TERCERO Reconocimiento de
existencia
Registros del estado civil

266
268
269
270

SECCIN SEGUNDA
Personas jurdicas
TITULO
TITULO
TITULO
TITULO

I
II
III
IV

Disposiciones generales
Asociacin
Fundacin
Comit

271
272
277
284

SECCIN TERCERA
Asociacin, fundacin y comit no inscritos
TITULO I
TITULO II
TITULO III

Asociacin
Fundacin
Comit

287
288
289

SECCIN CUARTA
Comunidades campesinas y nativas
TITULO NICO Disposiciones generales

291

LIBRO II
ACTO

TITULO
TITULO
TITULO
TITULO
TITULO
TITULO
TITULO
TITULO
TITULO
TITULO

I
II
III
IV
V
VI
VII
VIII
IX
X

JURDICO

Disposiciones generales
Formalidad del acto jurdico
Representacin
Interpretacin del acto jurdico
Modalidades del acto jurdico
Simulacin del acto jurdico
Fraude del acto jurdico
Vicios de la voluntad
Nulidad del acto jurdico
Confirmacin del acto jurdico

293
295
296
305
306
315
317
319
325
333

LIBRO III
DERECHO DE FAMILIA
SECCIN PRIMERA
Disposiciones generales

337

SECCIN SEGUNDA
Sociedad conyugal
TITULO I

TITULO II

TITULO III

TITULO IV

El matrimonio como acto


CAPITULO PRIMERO Esponsales
CAPITULO SEGUNDO Impedimentos ........
CAPITULO TERCERO Celebracin
del
matrimonio
CAPITULO CUARTO
Prueba del matrimonio
CAPITULO QUINTO
Invalidez del matrimonio
Relaciones personales entre los cnyuges...
CAPITULO NICO
Deberes y derechos
que nacen del matrimonio
Rgimen patrimonial
CAPITULO PRIMERO
Disposiciones generales
CAPITULO SEGUNDO Sociedad de gananciales
CAPITULO TERCERO Separacin de patrimonios
Decaimiento y disolucin del vinculo
CAPITULO PRIMERO Separacin
de
cuerpos
CAPITULO SEGUNDO Divorcio

342
342
343
349
354
354
360

360
361
361
362
369
370
370
411

SECCIN TERCERA
Sociedad paterno-filial
TITULO I

TITULO II

Filiacin.....
.
CAPITULO PRIMERO
Hijos matrimoniales
CAPITULO SEGUNDO Adopcin
Filiacin extramatrimonial
CAPITULO PRIMERO
Reconocimiento de

414
414
419
427

TITULO III

los hijos extramatrimoniales


CAPITULO SEGUNDO Declaracin j u d i cial de filiacin extramatrimonial
CAPITULO TERCERO Hijos alimentistas
Patria potestad
CAPITULO NICO
Ejercicio, contenido
y terminacin de la
patria potestad

427

431
435
436

436

SECCIN CUARTA
Amparo familiar
TITULO I

TITULO II

Alimentos y bienes de familia


CAPITULO PRIMERO Alimentos
CAPITULO SEGUNDO Patrimonio familiar
Instituciones supletorias de amparo
CAPITULO PRIMERO Tutela
CAPITULO SEGUNDO Cratela
CAPITULO TERCERO Consejo de familia..

450
450
455
458
458
469
476

LIBRO IV
DERECHO DE SUCESIONES
SECCIN PRIMERA
Sucesin en general
TITULO
TITULO
TITULO
TITULO
TITULO

I
II
III
IV
V

Trasmisin sucesoria
Peticin de herencia
Indignidad
Aceptacin y renuncia de la herencia
Representacin

487
491
492
496
502

SECCIN SEGUNDA
Sucesin testamentaria
TITULO I
TITULO II

Disposiciones generales
Formalidades de los testamentos
CAPITULO PRIMERO
Disposiciones comunes

506
510
510

TITULO
TITULO
TITULO
TITULO
TITULO
TITULO
TITULO

III
IV
V
VI
VII
VIII
IX

CAPITULO SEGUNDO Testamento por escritura pblica


CAPITULO TERCERO Testamento cerrado
CAPITULO CUARTO
Impedimentos del
notario y de los
testigos testamentarios
CAPITULO QUINTO
Testamento olgrafo
CAPITULO SEXTO
Testamento militar.
CAPITULO SPTIMO
Testamento de los
navegantes
CAPITULO OCTAVO
Testamentos otorgados en el extranjero
La legtima y la porcin disponible .............
Institucin de herederos y legatarios
Desheredacin
....
Legados
Derecho de acrecer
Albaceas
Revocacin, caducidad y nulidad de los
testamentos
CAPITULO PRIMERO Revocacin.............
CAPITULO SEGUNDO Caducidad
CAPITULO TERCERO Nulidad

512
514

516
518
522
525

529
530
537
539
542
548
549
553
553
556
557

SECCIN TERCERA
Sucesin intestada
TITULO
TITULO
TITULO
TITULO
TITULO
TITULO

I
II
III
IV
V
VI

Disposiciones generales
Sucesin de los descendientes
Sucesin de los ascendientes..
Sucesin del cnyuge
Sucesin de los parientes colaterales
Sucesin del Estado y de las Beneficencias
Pblicas

559
560
561
561
564
564

SECCIN CUARTA
Masa hereditaria
TITULO I
TITULO II

Colacin
Indivisin y particin

564
570

TITULO III

CAPITULO PRIMERO
CAPITULO SEGUNDO
Cargas y deudas de la
CAPITULO PRIMERO
CAPITULO SEGUNDO

Indivisin
Particin
herencia
Cargas
Deudas

570
571
576
576
578

T O M O II

LIBRO V
DERECHOS

REALES

SECCIN PRIMERA
Disposiciones generales

601

SECCIN SEGUNDA
Bienes
TITULO I
TITULO II
TITULO III

Clases de bienes
Partes integrantes y accesorios
Frutos y productos

605
611
612

SECCIN TERCERA
Derechos reales principales
TITULO I

TITULO II

Posesin
CAPITULO PRIMERO

Disposiciones generales
CAPITULO SEGUNDO Adquisicin y conservacin de la posesin
CAPITULO TERCERO Clases de posesin
y sus efectos
CAPITULO CUARTO
Presunciones legales
CAPITULO QUINTO
Mejoras
CAPITULO SEXTO
Defensa posesoria..
CAPITULO SPTIMO
Prdida de la posesin
Propiedad
CAPITULO PRIMERO
Disposiciones generales

614
614

615
618
620
621
623
624
624
624

TITULO III

TITULO IV
TITULO V
TITULO VI

CAPITULO SEGUNDO Adquisicin de la


propiedad
SUB-CAPITULO I
Apropiacin...
SUB-CAPITULO II
Especificacin y
mezcla
SUB-CAPITULO III
Accesin
SUB-CAPITULO IV
Trasmisin de la
propiedad..
SUB-CAPITULO V
Prescripcin adquisitiva
CAPITULO TERCERO Propiedad predial...
SUB-CAPITULO I
Disposiciones generales
SUB-CAPITULO II
Limitaciones por
razn de vecindad ..
SUB-CAPITULO III
Derechos del propietario
CAPITULO CUARTO
Maneras en que
acaba la propiedad.
CAPITULO QUINTO
Copropiedad
SUB-CAPITULO I
Disposiciones generales
SUB-CAPITULO II
Derechos y obligaciones de los copropietarios
SUB-CAPITULO III
Particin
SUB-CAPITULO FV
Terminacin de la
copropiedad
SUB-CAPITULO V
Pacto de indivisin .
SUB-CAPITULO VI
Medianera
Usufructo
CAPITULO PRIMERO
Disposiciones generales
CAPITULO SEGUNDO Deberes y derechos
del usufructuario ...
CAPITULO TERCERO Cuasiusufructo
CAPITULO CUARTO
Terminacin y modificacin del usufructo
Uso y habitacin
Superficie
Servidumbres

633
633
636
637
638
643
645
645
659
660
660
662
662

663
667
669
670
670
673
673
675
678

679
680
681
683

SECCIN CUARTA
Derechos reales de garanta
TITULO I

TITULO II
TITULO III

TITULO IV
TITULO V

Prenda
CAPITULO PRIMERO

Disposiciones generales
CAPITULO SEGUNDO Derechos y obligaciones
CAPITULO TERCERO Prenda sobre crditos, ttulos valores
y dinero
CAPITULO CUARTO
Extincin de la
prenda
Antcresis
Hipoteca
CAPITULO PRIMERO
Disposiciones generales ...................
CAPITULO SEGUNDO Rango de las hipotecas ......................
CAPITULO TERCERO Reduccin de la hipoteca ....................
CAPITULO CUARTO
Efectos de la hipoteca frente a terceros
CAPITULO QUINTO
Hipotecas legales ...
CAPITULO SEXTO
Extincin de la hipoteca
Derecho de retencin
De los privilegios

686
686
692

697
697
698
699
699
705
706

706
707
708
708
710

LIBRO VI
LAS OBLIGACIONES
SECCIN PRIMERA
Las obligaciones y sus modalidades
TITULO
TITULO
TITULO
TITULO
TITULO
TITULO

I
II
III
IV
V
VI

Obligaciones de dar ....................................


Obligaciones de hacer.
. Obligaciones de no hacer
Obligaciones alternativas y facultativas ......
Obligaciones divisibles e indivisibles
Obligaciones mancomunadas y solidarias...

715
715
726
728
729
736
738

TITULO VII
TITULO VIII

Reconocimiento de las obligaciones


Trasmisin de las obligaciones
CAPITULO NICO
Cesin de derechos

745
746
746

SECCIN SEGUNDA
Efectos de las obligaciones
TITULO I
TITULO II

TITULO
TITULO
TITULO
TITULO
TITULO
TITULO
TITULO

III
IV
V
VI
VII
VIII
IX

Disposiciones generales
Pago.............
CAPITULO PRIMERO
Disposiciones generales
CAPITULO SEGUNDO Pago de intereses ...
CAPITULO TERCERO Pago por consignacin
CAPITULO CUARTO
Imputacin
del
pago
CAPITULO QUINTO
Pago con subrogacin
CAPITULO SEXTO
Dacin en pago
CAPITULO SPTIMO
Pago indebido ........
Novacin
Compensacin
Condonacin.......................................
Consolidacin
Transaccin
Mutuo disenso
Inejecucin de obligaciones
CAPITULO PRIMERO
Disposiciones generales
CAPITULO SEGUNDO Mora ......................
CAPITULO TERCERO Obligaciones con
clusula penal .......

749
750
750
754
755
777
779
782
783
789
791
792
794
794
797
797
797
801
802

LIBRO VII
FUENTES BE LAS OBLIGACIONES
SECCIN PRIMERA
Contratos en general
TITULO I
TITULO II

Disposiciones generales
El consentimiento

805
821

TITULO
TITULO
TITULO
TITULO

III
IV
V
VI

Objeto del contrato


Forma del contrato
Contratos preparatorios
Contratos con prestaciones recprocas y
autnomas
TITULO VII
Cesin de posicin contractual
TITULO VIII Excesiva onerosidad de la prestacin
TITULO IX
Lesin
TITULO X
Contrato en favor de tercero
TITULO XI
Promesa de la obligacin o del hecho de
un tercero
TITULO XII Clusula de persona a nombrar
TITULO XIII Arras confirmatorias
TITULO XIV Arras de retractacin
TITULO XV Obligaciones de saneamiento
CAPITULO PRIMERO
Disposiciones generales
CAPITULO SEGUNDO Saneamiento por
eviccin
CAPITULO TERCERO Saneamiento por
vicios ocultos
CAPITULO CUARTO
Saneamiento por
hecho propio del
transferente

836
849
850
854
857
858
861
873
878
879
880
882
884
884
886
891

896

SECCIN SEGUNDA
Contratos tpicos
TITULO I

Compraventa
CAPITULO PRIMERO

Disposiciones generales
CAPITULO SEGUNDO El bien materia de
la venta
CAPITULO TERCERO El precio
CAPITULO CUARTO
Obligaciones del
vendedor
CAPITULO QUINTO
Obligaciones del
comprador
CAPITULO SEXTO
Transferencia del
riesgo
CAPITULO SPTIMO
Venta a satisfaccin del compra-

897
897
899
911
916
920
934

CAPITULO OCTAVO
CAPITULO NOVENO
CAPITULO DCIMO

SUB-CAPITULO I
SUB-CAPITULO II
SUB-CAPITULO III
CAPITULO DCIMO
PRIMERO
TITULO
TITULO
TITULO
TITULO
TITULO

II
III
IV
V
VI

TITULO VII
TITULO VIII
TITULO IX

Permuta
Suministro
Donacin
Mutuo.......
Arrendamiento
CAPITULO PRIMERO

dor, a prueba y sobre muestra


Compraventa sobre
medida y en bloque
Compraventa sobre
documentos
Pactos que pueden
integrar la compraventa
Disposicin general
Pacto con reserva
de propiedad
Pacto de retroventa
Derechos de preferencia y retracto ....

Disposiciones generales
CAPITULO SEGUNDO Obligaciones del
arrendador
CAPITULO TERCERO Obligaciones del
arrendatario
CAPITULO CUARTO
Duracin del arrendamiento
CAPITULO QUINTO
Subarrendamiento
y cesin de la posicin contractual de
arrendatario
CAPITULO SEXTO
Resolucin
del
arrendamiento .......
CAPITULO SPTIMO
Conclusin
del
arrendamiento
Hospedaje
Comodato
Prestacin de servicios
CAPITULO PRIMERO
Disposiciones generales

948
957
961

963
963
964
965

973
977
977
986
998
1002
1002
1005
1005
1007

1009
1010
1012
1016
1018
1026
1026

CAPITULO SEGUNDO
CAPITULO TERCERO
CAPITULO CUARTO
SUB-CAPITULO I
SUB-CAPITULO II
SUB-CAPITULO III
SUB-CAPITULO IV
SUB-CAPITULO V
SUB-CAPITULO VI

TITULO X
TITULO XI

TITULO XII
TITULO XIII

Locacin de servicios
Contrato de obra....
Mandato
Disposiciones generales
Obligaciones del
mandatario
Obligaciones del
mandante
Extincin del mandato
Mandato con representacin
Mandato sin representacin
DepsitoDepsito voluntario
Depsito necesario .
Secuestro

CAPITULO QUINTO
SUB-CAPITULO I
SUB-CAPITULO II
CAPITULO SEXTO
Fianza
Clusula compromisoria y compromiso
arbitral
CAPITULO PRIMERO
Clusula compromisoria
CAPITULO SEGUNDO Compromiso arbitral
Renta vitalicia
Juego y apuesta

1028
1029
1033
1033
1034
1034
1036
1037
1038
1038
1038
1047
1048
1050
1063
1063
1063
1065
1069

SECCIN TERCERA
Gestin de negocios

1072

SECCIN CUARTA
Enriquecimiento sin causa

1073

SECCIN QUINTA
Promesa unilateral

1073

SECCIN SEXTA
Responsabilidad extracontractual

1075

LIBRO VIII
PRESCRIPCIN Y

TITULO I
TITULO II

CADUCIDAD

Prescripcin extintiva
Caducidad

1079
1081

LIBRO IX
REGISTROS

TITULO
TITULO
TITULO
TITULO
TITULO
TITULO
TITULO
TITULO

I
II
III
IV
V
VI
VII
VIII

PBLICOS

Disposiciones generales
Registro de la propiedad inmueble
Registro de personas jurdicas
Registro personal
:
Registro de mandatos y poderes
Registro de testamentos
Registro de sucesiones intestadas
Registro de bienes muebles

LIBRO
DERECHO

TITULO
TITULO
TITULO
TITULO

I
II
III
V

INTERNACIONAL PRIVADO

Disposiciones generales
Competencia jurisdiccional
Ley aplicable
Reconocimiento y ejecucin de sentencias
y fallos arbitrales extranjeros

TITULO

CAPITULO PRIMERO
CAPITULO SEGUNDO

1083
1086
1087
1087
1088
1088
1088
1089

1091
1092
1093
1096

FINAL

Disposiciones finales
Disposiciones transitorias

CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFA

1099
1099
1101
1107

CDIGO CIVIL DE
TEXTO ORIGINAL.
Y

1984

NORMAS MODIFICATORIAS

COMPLEMENTARIAS

(Del 24 de julio de 1984 al 30 de abril de 1998)

PROLOGO

Un Cdigo Civil debe tener permanencia. Esta necesidad es


exigida no slo por elementales principios de segundad jurdica,
sino porque l requiere decantarse mediante su estudio, divulgacin e interpretacin, lo cual slo se logra a travs del transcurso del tiempo.
Se trata, en definitiva, que un Cdigo Civil se consolide, a
travs de la interpretacin de sus normas, con una jurisprudencia firme y uniforme; que los civilistas proyecten su pensamiento acerca del Cdigo, mediante artculos especializados, manuales o tratados; que sus preceptos -y la razn de ser de ellossean conocidos no slo por los estudiantes de las Facultades de
Derecho, formados con el nuevo Cdigo, sino por los magistrados y abogados que se forjaron con el Cdigo que lo antecedi.
Es verdad que en el caso del Per, tanto el Proyecto de Cdigo Civil de 1984, como el propio Cdigo, tuvieron y tienen con
las restricciones propias de materias a menudo complejas, singular difusin. Frondosa literatura jurdica, conferencias nacionales e internacionales, empeo de los juristas dedicados al estudio del Derecho Civil, han determinado una cierta divulgacin,
durante los ltimos 20 aos, del Cdigo que hoy nos rige y que
abrog al del ao 1936.
Pero falta mucho camino por recorrer. Algunos libros del
Cdigo no se han abordado ni siquiera tangencialmente. La jurisprudencia, por el breve lapso -en trminos relativos- transcurrido desde su promulgacin, carece an de riqueza conceptual.
A principios de la dcada del noventa, cuando el Cdigo Ci-

30

MARIO CASTILLO FREYRE

vil de 1984 tena a duras penas siete u ocho aos de vigencia,


surge una corriente liderada por distinguidos juristas, fundamentalmente maestros universitarios, destinada a revisarlo. La
idea original -y fui testigo de ello- era la de proponer tan slo
aquellas modificaciones que se consideraran indispensables. Se
advirti -y tambin fui testigo de ello- del riesgo que conllevaba
tal misin, por la natural proclividad de redactar un nuevo Cdigo o, en todo caso, de introducir modificaciones de tal naturaleza que slo quedaran del Cdigo de 1984 algunas normas y el
ao en que se promulg.
Y era lgico que esto ltimo ocurriera, porque los profesores
universitarios mantenemos a menudo tesis crticas respecto a
instituciones que acadmicamente podemos considerar
objetables, pero que, sin embargo, operan con singular fluidez
en la vida social y econmica del pas. Quienes ejercemos ctedra solemos incurrir en tentaciones acadmicas, coincidentes
con el ttulo de la obra de Mario Castillo Freyre que tengo el honor de prologar.
Esos estudios sobre el Cdigo Civil de 1984, efectuados por
grupos de trabajo que integraron distinguidos profesores, determin primero, en noviembre del ao 1994, la dacin de la Ley
N 26394, y luego, en el mes de octubre de 1996, la promulgacin de la Ley N 26673, modificatoria de la anterior, en virtud de las cuales se ha constituido una Comisin Reformadora,
actualmente en plena labor, destinada a variar numerosos preceptos del Cdigo vigente.
Q

Cules sern los frutos de esta Comisin? No se sabe. Tan


slo se tiene conocimiento que en la fecha en que se escriben
estas notas se ha modificado sustancialmente el Ttulo Preliminar y se ha iniciado una reforma, tambin sustancial, del Libro I
sobre el Derecho de las Personas.
No obstante ser ese el riguroso rumbo que hasta el momento ha adoptado la Comisin Reformadora, se desconoce si continuar en ese empeo, o si, por el contrario, en el futuro slo introducir los cambios que considere fundamentales. Y este desconocimiento, que causa un cierto desconcierto y desasosiego,
obedece a que en la primera parte de la obra de Mario Castillo
Freyre, aparecen con frecuencia opiniones dismiles y a menudo
contradictorias, respecto a los trabajos en los que se encuentra

TENTACIONES ACADMICAS

31

abocada la Comisin. Me atrevo a afirmar que entre los propios


miembros de la Comisin de Reforma no existen criterios
unvocos sobre las metas a alcanzar.
No aspiro a defender la estructura bsica del Cdigo Civil
de 1984 en razn del inmerecido honor que tuve al presidir la
Comisin que se encarg de redactarlo. Lo hago porque es un
buen cuerpo normativo de las relaciones jurdicas civiles, y porque paradjicamente, aunque tenga detractores peruanos, as se
ha reconocido por las voces insistentes de juristas europeos y
americanos en foros internacionales realizados en nuestro pas y
en el extranjero.
Me provocara invitar, aunque desde luego que no lo hago,
a que se sealen cules son los preceptos del Cdigo Civil de
1984 que han entorpecido el desarrollo social y econmico del
Per desde la fecha de su promulgacin. Lo he dicho en otro
foro, y lo repito ahora, que durante los ltimos aos ha existido
en el Per una enorme afluencia de capital nacional y extranjero
en numerosas actividades econmicas, y que el Cdigo Civil de
1984 no ha constituido obstculo para ello. Y si alguna de sus
normas pudiera haber retrado en determinadas oportunidades
el fomento de proyectos de inversin, pues simplemente se han
debido aplicar las leyes de mayor jerarqua, esto es las constitucionales, o variarse las reglas del Cdigo que pudieran haber
enervado algn principio de la libre contratacin, dentro de un
marco social que necesariamente debe presidirlo.
El Cdigo Civil de 1984 no ha sido fruto de la improvisacin. He dicho en forma reiterada, y ello debe estar muy vivo en
el recuerdo de numerosos colegas, que el Proyecto tuvo difusin
plena a travs de los medios de comunicacin, particularmente
del diario oficial El Peruano, y que sus autores comparecimos
ante toda clase de foros, llmense Poder Judicial, Universidades,
Colegios de Abogados y, en general, numerosas instituciones,
cuyas valiosas sugerencias fueron incorporadas al Proyecto.
Adems, luego de presentado el Proyecto de Cdigo Civil en
el mes de julio de 1981, una Comisin Revisora. integrada por
distinguidos parlamentarios y juristas, se dedic, con enorme
entrega, a revisarlo y mejorarlo, coordinando sus trabajos con
los autores del Proyecto.

32

MARIO CASTILLO FREYRE

Se aduce, como uno de los argumentos determinantes para


expedir una severa Ley de Enmiendas, el acelerado avance de la
tecnologa. La tecnologa, en efecto, evoluciona prcticamente de
da en da. Pero ello no significa, en modo alguno, que un Cdigo Civil deba ser modificado, por tal razn, de da en da. Los
Cdigos Civiles suelen contener normas genricas, no son reglamentos, y sus preceptos son perfectamente adaptables a las evoluciones tecnolgicas. Se trata, simplemente, de interpretarlos.
Tuve oportunidad de citar en un trabajo anterior al ilustre Manuel Augusto Olaechea, artfice del Cdigo Civil peruano de
1936, quien manifestaba, citando a su turno a BaudryLacantinerie, que el hecho de no legislar una institucin no implicaba prohibirla, y que una codificacin no suprime ni detiene
el progreso jurdico, excluyendo las nuevas concepciones de la
ciencia que responden a necesidades efectivas.
Dije en aquella oportunidad que as lo haban entendido los
gobiernos y los juristas de pases desarrollados en materia civil,
al preservar sus codificaciones, introduciendo paulatinamente y
con prudencia, de tiempo en tiempo, los cambios que juzgaban
indispensables. Afirmaba que prueba de ello, por citar tan slo
cinco casos de pases europeos que se encuentran a la vanguardia del Derecho Civil, es que an subsisten, con vigorosa vigencia, los Cdigos francs de 1804, espaol de 1889, alemn de
1900. suizo de 1911 e italiano de 1942. Y, en el caso de la Amrica Latina, citaba solamente dos cuerpos civiles que corresponden, en opinin ma. a los dos pases en que el Derecho Civil ha
cobrado el mayor auge. Me refera al Cdigo argentino de 1871,
objeto de una importante pero adecuada Ley de Enmiendas dictada en el ao 1968, y al Cdigo brasileo de 1916.
Se ha expresado, en fin, que el Cdigo Civil de 1984 es
anacrnico y obsoleto. Por qu? Se desconoce. Se trata de
simples generalizaciones sin sustento alguno. De ser ciertas
esas premisas todos los Cdigos Civiles del mundo, sin excepcin, seran anacrnicos y obsoletos, porque ellos tienen patrones universales y, con frecuencia, normas similares para regir
sus instituciones. Si de lo que se trata, mediante esas afirmaciones, es de destruir el Derecho Civil codificado, ello tan slo nos
conducira .al caos y a la anarqua.
Y se ha propuesto, en blanco y negro, regresar al Cdigo
Civil de 1936, y verbalmente, pues soy testigo de ello, alguien

ha promovido la idea de que volviera a regir el Cdigo de 1852.


Respeto los afectos filiales y familiares, pero no comparto tales
proposiciones.
En suma, y recapitulando, podra ser imprudente, cuando
se carece de una jurisprudencia slida y de un estudio riguroso
del Cdigo Civil, ingresar a una reforma inmediata, integral y de
fondo, pues se corre el riesgo de que l pierda su homogeneidad,
articulacin y sistemtica.
Estos conceptos preliminares, vinculados a la obra que
prologo, tienen el propsito de revelar mi visin sobre el tratamiento que merece un Cdigo Civil moderno, nuestra ley civil de
1984.
Mario Castillo Freyre comparte totalmente las afirmaciones
que anteceden. Y lo puede hacer con mayor libertad, pues no
tuvo participacin alguna en la redaccin del Cdigo Civil de
1984, ao en que -precisamente- comenzaba sus estudios de
Derecho.
En el monumental trabajo preparado por Mario Castillo
Freyre, mi amigo, mi discpulo en los claustros de la Facultad
de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, hoy
distinguido jurista y maestro universitario y coautor, con quien
escribe estas lneas, del Tratado de las Obligaciones, se opone
tajantemente al enfoque con el que se est plasmando la reforma hoy en marcha.
Con pulcritud digna del mayor encomio, dedica la primera
parte de su obra a transcribir numerosos documentos, recolectados con singular diligencia, tales como las Actas de la Comisin de Reforma, publicaciones oficiales, notas con opiniones
intercambiadas entre los miembros de la Comisin, artculos periodsticos y entrevistas y textos especializados, por mencionar
algunos de los documentos a los que alude.
Y para ello no incurre en infidencia alguna, porque toda esa
frondosa documentacin ha sido, en una forma u otra, divulgada para el conocimiento pblico.
De su lectura se desprenden las marchas y contramarchas
que suscita la reforma, las opiniones acerca de sus alcances, a

34

MARIO CASTILLO FREYRE

menudo discrepantes, de los distinguidos miembros que conforman la Comisin y una cronologa sobre el avance y conclusin
de los trabajos totalmente alejada de la realidad.
Revisando estos textos se advierte que en alguna oportunidad se expres que los proyectos de las Subcomisiones estaran
concluidos indefectiblemente el 31 de marzo de 1997 y que el
Proyecto de Reforma estara finalizado, tambin indefectiblemente, por el pleno de la Comisin, en el mes de noviembre del mismo ao.
El 12 de marzo de 1997 se afirm que la Comisin de Reforma haba culminado la revisin del 80% del Proyecto, quedando slo dos libros pendientes. Das despus el Congreso de
la Repblica divulg la noticia de que haban finalizado los trabajos de la Comisin.
Y as numerosas notas periodsticas con previsiones
desfazadas.
Hay pues dos interrogantes no respondidas. La primera, conocer los alcances de la obra emprendida por la Comisin de
Reforma. Y luego, saber cmo evolucionarn tales trabajos.
Hoy es un hecho pblico y notorio que las Subcomisiones
estn lejos de finalizar la obra que se les ha encomendado y que
la Comisin de Reforma slo ha aprobado algunos artculos del
Cdigo.
La segunda parte del trabajo de Mario Castillo Freyre es el
que reviste, desde mi ptica, singular valor acadmico.
En el primer tramo de esta parte, el autor revela su pensamiento acerca de una eventual reforma sustancial y se opone
rotundamente a ella. Esto no constituye una novedad. Mario
Castillo Freyre no slo renunci a su designacin como asesor
de la Comisin de Reforma inmediatamente despus de nombrado, sino ha manifestado, privada y pblicamente, en forma invariable, su rechazo a esa corriente.
En la segunda porcin, el autor incurre en una aparente
paradoja. Vencido por sus tentaciones acadmicas, formula un

Proyecto de Cdigo Civil en el que juega, sobre la base del Cdigo vigente, con numerosas reformas fundamentales.
Y digo que la paradoja es aparente porque percibo que
Mario Castillo Freyre desea demostrar, al formular prcticamente una nueva ley civil, que desde el punto de vista acadmico un
Cdigo puede replantearse en forma permanente, segn la concepcin que cada autor tenga de sus instituciones. Es verdad
que Mario Castillo Freyre demuestra un enorme talento y muy
slidos conocimientos j u r d i c o s , que lo han conducido a
incursionar no slo en su especialidad, el Derecho Civil Patrimonial, sino en todos los libros del Cdigo Civil, Pero tambin es
cierto que civilistas con la profunda formacin de Mario Castillo
Freyre, tambin podran proponer nuevos Cdigos Civiles, con
cambios sustanciales en muchas materias, y as, abusando de
la expresin, se podran efectuar toda clase de ensayos acadmicos indefinidamente.
Los civilistas bien formados, y hoy hay una plyade de ellos
en el Per, tienen desde una visin acadmica, panoramas diferentes respecto a las distintas materias que abarca el Cdigo Civil, y si cada uno de ellos tuviera el tesn, la inteligencia, y la
formacin de Mario Castillo Freyre, podra formular su propio
Proyecto de Cdigo.
Dicho en otras palabras, Mario Castillo Freyre demuestra
que, no obstante su oposicin a las numerosas reformas que
aparentemente se van a introducir en el Cdigo Civil de 1984,
es posible, desde una ptica acadmica, replantear permanentemente instituciones.
Este notable esfuerzo no caer, sin duda, en saco roto, porque como la mayora de los miembros de la Comisin de Reforma son maestros universitarios, algo, estoy seguro, recogern de
los valiosos aportes de Mario Castillo Freyre.
No puedo, dentro de las limitaciones de un prlogo, por naturaleza breve, efectuar un enjuiciamiento crtico de cada una
de las enmiendas del peculiar juego que nos plantea Mario Castillo. Esta imposibilidad, afortunadamente, me impide caer en
las mismas tentaciones acadmicas. Estoy de acuerdo con algunas de las alternativas previstas por el autor, aunque confieso
que muchas de ellas, aunque respetndolas, no las comparto.

"36

MARIO CASTILLO FREYRE

Dejo por ello al ilustrado criterio del lector evaluarlas, enjuiciarlas y criticarlas.
Por ello slo me cabe concluir estas breves expresiones felicitando con toda efusin a un brillante jurista, que si bien no
pudo reprimir sus tentaciones acadmicas, demuestra, a travs
de su trabajo, que un Cdigo Civil, como obra de seres humanos, es siempre perfectible, sin que esto signifique que l deba
ser renovado constantemente, por las razones que he delineado
en este prlogo y que son coincidentes con las aducidas por el
autor de la obra.

Lima, abril de 1998

Felipe Osterling Parodi

Quiz no e s t a m o s t o d a v a p r e p a r a d o s
para una modificacin integral del C d i go, quiz el c a m i n o legislativo no es el
ms
adecuado
todava
para
un
aggl ornamento. Hay m u c h o trabajo de
reflexin por hacer; y antes que c a m b i a r
un C d i g o por otro -e incluso antes que
introducirle modificaciones importantes
al actual C d i g o - d e b e m o s p o n e r en orden n u e s t r a s i d e a s y extraer todo lo q u e
sea posible del texto vigente. La doctrina
y la j u r i s p r u d e n c i a , a c t u a n d o c r e a t i v a mente, pueden introducir muchsimas
i n n o v a c i o n e s con carcter e x p e r i m e n t a l ,
t a n t e a n d o r e f l e x i v a m e n t e hasta e n c o n trar la va m s a d e c u a d a . L o s Cdigos
no deben c a m b i a r s e a cada rato: eso no
es imaginacin creadora sino pereza
interpretativa. El Cdigo N a p o l e n s i g u e
vigente en Francia desde hace 190 aos.
Pero ello ha s i d o p o s i b l e p o r q u e la d o c trina y la j u r i s p r u d e n c i a f r a n c e s a no
han t e n i d o m i e d o a la i n n o v a c i n y han
ido introduciendo n u e v o s sentidos al viejo texto legal. (El subrayado es nuestro).
F e m a n d o d e Trazegnies G r a n d a .
(l)

(1)

DE TRAZEGNIES GRANDA. Femando. La Obligacin de Salvar el Derecho


Civil. Artculo publicado en el Diario El Comercio, el 23 de noviembre de
1994. Pgina A-2.

NOTA DEL AUTOM

Soy abogado en ejercicio, investigador y profesor universitario en el rea de Derecho Civil, y confieso que estoy convencido
de que escribir este libro responde ms a mis sentimientos que
a la razn.
En principio, considero necesario -hasta imprescindiblecompartir con el lector mis cavilaciones sobre el origen y destino de estas pginas.
Siempre tuve vocacin por la carrera de Derecho, incluso
-creo- desde antes de nacer. Mi padre es abogado y magistrado;
y mi abuelo, Juan Lino Castillo Vargas, lo fue, y de mucha nota,
pues tiene el honor de ser el fundador del Derecho Tributario en
el Per. Sin embargo -lo lamento- nunca trabaj con ellos; con
el primero, por un alejamiento familiar, y con el segundo, porque su avanzada edad hizo que el fin de sus actividades en su
Estudio de Abogado ocurriera cuando yo tena apenas once
aos, y su muerte -muy sentida por m- se produjese en 1987,
cuando todava me encontraba cursando la carrera de Derecho.
Empec estudios de Letras en 1982, en la Pontificia Universidad Catlica del Per, no antes de haber discutido acremente
con mi madre, dado que yo quera estudiar en otra Universidad
a la que tambin haba ingresado y gozaba de mis preferencias.
Sin duda, fue una de las ocasiones en las que uno siente encono por quien lo trajo al mundo, pero el tiempo se encarga de
darle la razn. Hoy slo me queda recordar esta ancdota y decir que una vez ms mi madre no se equivoc.
En el ao de 1983 llev -en la Unidad Acadmica de Es tu-

40

MARIO CASTILLO FREYRE

dios Generales Letras-, el curso de Introduccin al Derecho,


siendo el nico en el que obtuve el calificativo de diecisiete (17)
-para m toda una hazaa, sobre todo si comparaba esa nota
con mis depresivos promedios de esos aos, de los que no guardo muy gratos recuerdos-. Fue entonces que me termin de
convencer de que quera ser Abogado.
Ingres a estudiar Derecho en el mes de agosto de 1984,
cuando el Cdigo Civil que iba a reemplazar al de 1936 -nico
que conoca por haberlo ojeado algunas veces en el curso antes
mencionado- acababa de ser promulgado.
Los profesores de los cursos de Derecho Civil nos hicieron
adquirir en las oficinas del Diario Oficial El Peruano un ejemplar del nuevo Cdigo. En ese momento no imaginaba que estaba adquiriendo el texto legal que ms habra de utilizar hasta
hoy.
Ese semestre, en nuestros primeros cursos de Derecho Civil, los catedrticos utilizaban paralelamente ambos Cdigos, y
parecan estarse -ellos mismos- familiarizando en el uso del
nuevo cuerpo legal.
Me di cuenta rpidamente de que el Derecho me fascinaba.
Mi etapa de Letras haba terminado. Por fin me sent feliz en un
saln de clases. Por ese entonces era Decano de la Facultad de
Derecho el Doctor Fernando de Trazegnies Granda, sin duda
uno de los hombres ms inteligentes del Per, brillante catedrtico y gran Decano.
Conforme avanc en la carrera, fui alumno de casi todos los
abogados que haban elaborado el Cdigo Civil. As, escuch las
clases de los Doctores Jorge Avendao Valdez, quien elabor el
Libro de Derechos Reales; Felipe Osterling Parodi, Ponente en la
elaboracin del Libro de Derecho de Obligaciones; Manuel de la
Puente y Lavalle, Ponente del Contrato de Compraventa y sustento doctrinario de la Parte General de Contratos; Jorge Vega
Velasco, quien particip en lo relativo a Garantas Reales; Csar
Fernndez Arce, ilustre miembro de la Comisin Revisora del
Cdigo y Carlos Crdenas Quirs, entre otros. Tambin, sin ser
alumno suyo, asist a algunas clases del Doctor Hctor Cornejo
Chvez, Ponente del Libro de Derecho de Familia.

TENTACIONES ACADMICAS

41

Al Doctor Jack Bigio Chrem lo conoc en abril de 1989, una


vez terminados mis estudios, y desde esos aos hemos cultivado
una slida amistad. Al Doctor De Trazegnies lo tuve como profesor en dos Seminarios de la Maestra de Derecho Civil, y en uno
del Doctorado, que cursara posteriormente.
Pues bien, mis profesores y los de muchas Promociones de
abogados de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad
Catlica del Per, fueron quienes elaboraron el Cdigo Civil que
hoy nos rige. A todos ellos les estar eternamente agradecido,
por su dedicacin a la docencia, su vocacin por el Derecho y
por haber despertado en m el inters por el Derecho Civil, sin
duda alguna, la columna vertebral de toda sociedad y del Derecho en general.
Ya en el tercer semestre de mis estudios de Derecho, unos
amigos -de ciclos ms avanzados que el mo- me presentaron
ante el Estudio Olaechea, donde realic mis prcticas pre-profesionales desde octubre de 1985 hasta el fin de mi carrera de
Derecho, en diciembre de 1988. Como es natural, el permanente
recuerdo de la vida y obra del genial Manuel Augusto Olaechea,
se aspiraba diariamente en el Estudio de su hijo, el Doctor Manuel Pablo Olaechea du Bois. Pero dentro de la nostalgia por la
Memoria de tan ilustre jurista, ocupaba un lugar preponderante
la nostalgia por el Cdigo Civil de 1936, del cual haba sido protagonista Olaechea. Ah, ms all de las pasiones que se encendieron con su derogatoria, tuve siempre presente la otra cara de
la medalla: la permanente reprobacin del nuevo cuerpo de leyes y una serie de argumentos en favor del Cdigo derogado.
Adems, debo confesar mi profunda admiracin por el Doctor Manuel Pablo Olaechea du Bois, quien fue mi Maestro de
Prcticas y es uno de los juristas y abogados en ejercicio ms
notables de nuestro tiempo.
Tal vez esta dicotoma me hizo ser un tanto ms reflexivo y
empezar a cuestionar -en ese entonces como alumno de Derecho- algunos preceptos del nuevo Cdigo. Este, como toda obra
humana, contena vacos y ciertas imperfecciones, que fui descubriendo conforme avanzaba en mis estudios de Derecho Civil,
ya en el anlisis individual, ya en los salones de clase, ya en las
reuniones de estudio con dos grandes amigos y compaeros de
promocin: Daniel Bacigalupo Villanueva y Christian Schrder

42

MARIO CASTILLO FREYRE

Romero, con quienes comparta la aficin por los cursos de Derecho Civil, especialmente por el rea de los Contratos, al igual
que con Margarita Basay Vega, mi gran amiga de siempre.
Buena parte de mis estudios de Derecho convivieron con la
poltica universitaria, apego y hasta pasin de entonces. Con seguridad, mi participacin en esta actividad de la vida del Claustro fue en detrimento de mi asistencia a algunas horas de clase,
lo que afect muy poco mis calificaciones. Sin embargo -debo
confesarlo-, aqullo determin que fuese relegado de participar
en revistas editadas por estudiantes de la Facultad y que nunca
se me convocara como Jefe de Prcticas, Asistente o Auxiliar de
Docencia e, incluso ya graduado de Abogado, como Profesor.
Tuvo que pasar mucha agua bajo el puente para que ello ocu-"
rriera.
Luego de concluir mis estudios de Derecho curs la Maestra en Derecho con mencin en Derecho Civil en la Escuela de
Graduados de la propia Universidad Catlica, concluyndola en
diciembre de 1990.
Pero es en agosto de ese ao que incursion en el campo de
la docencia universitaria -no en mi Facultad (pues por lo dicho
anteriormente no poda hacerlo)-, sino en la recientemente fundada Facultad de Derecho de la Universidad Femenina del Sagrado Corazn, cuya Presidente de la Comisin Organizadora,
Doctora Gabriela Aranbar Fernndez-Dvila, tuvo a bien aceptarme. Ese mismo semestre empec a dictar el curso de Derecho
de Obligaciones, lo que representaba un reto para m. Los aos
siguientes tambin estaran llenos de retos, pues conforme las
Promociones de alumnas avanzaban, tuve que preparar y dictar
adems los cursos de Contratos Parte General (Contratos I),
Contratos Tpicos I (Contratos II) y Contratos Tpicos II (Contratos III), de todos los cuales fui catedrtico fundador.
A partir de mi ingreso a la Universidad Femenina del Sagrado Corazn, destin la mayor parte de mis actividades a la
docencia y a la investigacin en el rea de Obligaciones y Contratos, dedicndome a una de las labores econmicamente menos rentables de nuestra sociedad. Pero no me arrepiento. De
all salieron mis tesis de Bachiller y Magster: Los Contratos Sobre Bienes Ajenos y El Bien Materia del Contrato de Compraventa, respectivamente. De all tambin surgi mi quinto libro

TENTACIONES ACADMICAS

43

que lleva por ttulo El Precio en el Contrato de Compraventa y


el Contrato de Permuta, los dos ltimos, de la Biblioteca Para
leer el Cdigo Civil, del Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
Asimismo, en agosto de 1993, fui convocado por el recientemente electo Decano de la Facultad de Derecho de la P.U.C.P.,
Doctor Lorenzo Zolezzi Ibrcena, para dictar el Curso de Contratos Tpicos I, correspondiente al Quinto Ciclo de la especialidad
de Derecho. Confieso que el primer da que me toc dictar en mi
Facultad la ctedra asignada, sent la inmensa alegra de que
me permitieran regresar a casa.
Paralelamente, en el verano de 1993, inici con el Doctor
Felipe Osterling Parodi la elaboracin de nuestro Tratado de las
Obligaciones, obra de la que ya hemos publicado ocho tomos y
que actualmente seguimos avanzando.
Por otra parte, fui honrado a inicios de 1995, por la Facultad de Derecho de la Universidad Catlica, al enviarme al Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, donde permanec en calidad de Investigador
Visitante durante mes y medio.
El 7 de septiembre de 1994 fui nombrado Profesor Ordinario, en la categora de Asociado, en la Universidad Femenina del
Sagrado Corazn. Lo propio ocurri en la Pontificia Universidad
Catlica del Per, el 20 de noviembre de 1996, fecha en la cual
el Consejo Universitario de mi Alma Mter acord mi nombramiento como Profesor Ordinario en la cateogra de Auxiliar del
Departamento de Derecho.
Desde mi ingreso a la ctedra universitaria en ambas Universidades no he dejado de dictar un solo semestre en ninguna
de las dos.
Actualmente me desempeo como Secretario del Doctorado
en Derecho de la Escuela de Graduados de mi Casa de Estudios, cargo que ocupo desde el inicio de este Doctorado, en julio
de 1995 (por honrosa designacin de la Comisin Coordinadora,
presidida por el Doctor Manuel de la Puente y Lavalle e integrada por los Doctores Csar Delgado Barreto y Lorenzo Zolezzi

44

MARIO CASTILLO FREYRE

Ibrcena), y recin en agosto de 1997 he concluido la curricula


que el mismo impone.

El Cdigo Civil de 1984. Una apreciacin critica.


Si bien no naci en el estudio del Derecho con el Cdigo de
1984, s puedo decir que di mis primeros pasos con l. Debo
afirmar, hoy, catorce aos despus de ese comienzo, que se trata de un buen Cdigo. Con esta afirmacin no estoy desmereciendo en nada al Cdigo derogado. Este cuerpo de leyes fue
muy bueno -y en muchos aspectos tanto o ms que el de 1984,
en su tiempo-; y quienes lo elaboraron, los Doctores Manuel
Augusto Olaechea y Olaechea, Alfredo Solf y Muro, Juan Jos
Calle y Pedro M. Oliveira, sin lugar a dudas, fueron juristas de
primer orden, que ocupan un lugar de privilegio en la Historia
del Derecho Peruano.
El transcurso de los aos y la evolucin de la codificacin
extranjera, as como tambin el desarrollo de la doctrina que la
sustentaba e interpretaba, hizo que se considerara aconsejable
la elaboracin de un nuevo Cdigo Civil, y tal vez por esta razn
es que la Comisin instalada en 1965 para proponer enmiendas
al mencionado cuerpo legal, excedi el mandato original conferido por el Poder Ejecutivo, cuando era Presidente de la Repblica
el Arquitecto Fernando Belaunde Terry y Ministro de Justicia el
Doctor Carlos Fernndez Sessarego.
La labor de la Comisin Encargada del Estudio y Revisin
del Cdigo Civil de 1936 (ms conocida como Comisin
Reformadora), dur alrededor de 19 aos, con serios parntesis,
sobre todo en la poca de la Dictadura Militar de los setentas.
Dicha Comisin, que tuvo como ltimo Presidente al Doctor Felipe Osterling Parodi, estuvo conformada, adems, por una serie
de connotados hombres de Derecho, los Doctores Max AriasSchreiber Pezet, Jorge Avendao Valdez, Ismael Bielich Flrez,
Hctor Cornejo Chvez, Manuel de la Puente y Lavalle, Fernando de Trazegnies Granda, Carlos Fernndez Sessarego, Manuel
Garca Caldern Koechlin, Rmulo E. Lanatta Guilhem, Jos
Len Barandiarn, Lucrecia Maisch von Humboldt de
Portocarrero, Flix Navarro Irvine, Jorge Vega Garca y Fernando
Vidal Ramrez, entre otros.

TENTACIONES ACADMICAS

45

El impulso decisivo para la promulgacin del nuevo Cdigo


lo dio el Doctor Felipe Osterling Parodi, siendo Presidente de la
mencionada Comisin, a la par que Ministro de Justicia, entre
julio de 1980 y julio de 1981.
La Comisin Revisora tuvo como Presidente al Doctor Javier
Alva Orlandini y como su ms entusiasta propulsor al Doctor
Jack Bigio Chrem, estando conformada, adems, por los Doctores Edmundo Haya de la Torre, Rger Cceres Velsquez,
Rodolfo Zamalloa Loaiza, Ricardo Castro Becerra, Csar Fernndez Arce, Guillermo Velaochaga Miranda y Roberto Ramrez del
Villar.
Finalmente, el Cdigo, como es de pblico conocimiento,
fue promulgado el 24 de julio de 1984, mediante el Decreto Legislativo N 295, siendo Ministro de Justicia el Doctor Max
Arias-Schreiber Pezet, y entr en vigor el 14 de noviembre de
1984.
9

Este Cdigo, que tuvo la virtud de ser elaborado por eminentes abogados y profesores universitarios, como toda obra humana, tiene virtudes -numerosas, por cierto- y defectos -igualmente numerosos-. Pero esto es natural. Todo Cdigo Civil los
tiene, incluso el Cdigo Civil Francs, obra maestra del Derecho.
El problema no radica en la virtuosidad de un Cdigo Civil, sino
en la calidad de su interpretacin y aplicacin por la doctrina y
la jurisprudencia.
Como comentbamos en una oportunidad con nuestro amigo, el profesor y jurista argentino Doctor Ernesto Clemente
Wayar, el Derecho de todo pas es como una mesa de tres patas,
que -obviamente- no puede sostenerse sin las tres. Dos no bastan; una menos. Esas tres son: la Legislacin, la Doctrina y la
Jurisprudencia.
En lo que al mbito del Derecho Peruano se refiere, no son
muchas las Ejecutoras que hayan transformado la interpretacin o sentido de una norma legal, como s ha ocurrido en la
Corte Suprema de la Nacin Argentina o, por citar un ejemplo
cumbre, la Corte de Casacin Francesa. Esta ltima, desde la
aparicin del Cdigo Napolen, ha interpretado muchas de sus
normas en sentidos absolutamente contrarios a sus tenores lite-

46

MARIO CASTILLO FREYRE

rales. Esto -que aqu seguramente seria prevaricato- all ha


representado avance del Derecho.
Por otra parte, la produccin jurdica en nuestro pas siempre fue escasa. Sin embargo, debemos reconocer que a lo largo
de los ltimos aos esta situacin ha ido cambiando paulatinamente. No s si sea mrito del Cdigo Civil de 1984 -como dicen sus autores- o producto de algn otro fenmeno ms complejo, tal vez de una especie de democratizacin del Derecho,
algo as como que en el Per se ha perdido el temor reverencial
de antao.
En los ltimos tiempos es frecuente leer artculos periodsticos o de revistas firmados por alumnos de Derecho, en los cuales se exponen argumentos contra posiciones de los ms reputados profesores nacionales. En lo personal, creo que el mrito de
la evolucin de la Doctrina Jurdica Nacional es compartido tanto por los profesores como por los alumnos de Derecho, quienes
en actitud que en otros tiempos sera calificada de irreverente,
han decidido opinar con altura y sobriedad acerca de los ms
diversos temas jurdicos.
Ahora bien, s debemos reconocer que no obstante la proliferacin de artculos en diarios y revistas sobre estas materias,
la produccin de obras de mediano y largo aliento en nuestro
pas es muy limitada. En materia de Derecho Civil, durante la
vigencia del Cdigo de 1984, han aparecido una buena cantidad
de libros, mientras que a nivel de tratados de Derecho, tenemos
dos o tres.
Pero todo ello no es suficiente.
Existen, casi catorce aos despus de promulgado el Cdigo
de 1984, muchos temas o reas que no han recibido comentarios o que los han recibido, pero de manera muy escasa o, incluso, pobre. En tal situacin, es evidente que sobre estas materias de nula o poca reflexin, resultara una osada que se propusiese una modificacin legislativa. Creemos, modestamente,
que antes de proponer enmiendas al Cdigo en esas reas, los
profesores especialistas en las mismas deberan empezar interpretando slidamente los alcances de las normas vigentes.
Pensamos que la labor de los catedrticos universitarios de-

bera pasar -necesariamente- por dedicar buena parte de su


tiempo a la investigacin jurdica.
Nuestro Cdigo Civil no es la obra cumbre del Derecho. No
estamos en la situacin de Napolen cuando manifest, como
relata el profesor Eduardo Dato Iradier -ante los primeros comentarios a su Cdigo, que hiciera Jacques de Malleville, uno
de sus redactores- que algunas producciones literarias, por su
brillantez no precisan prlogos ni comentarios.
121

Tal no es la situacin del Derecho Civil en el Per. No somos la panacea Jurdica. Tampoco tocamos fondo. De que estamos mejor que antes, no cabe la menor duda; de que no somos
los mejores en Amrica Latina, tampoco.
Nos falta mucho camino por recorrer.
Hay que andarlo.
Lima, abril de 1998.
Mario Castillo Freyre

(2)

DATO IRADIER. Eduardo. Introduccin a la obra. En: GIORG1. Giorgio.


Teoria de las Obligaciones en el Derecho Moderno, volumen I. Traducida
de la sptima edicin italiana y anotada con arreglo a las legislaciones espaola y americanas, por la redaccin de la Revista General de Legislacin y Jurisprudencia. Madrid. Imprenta de la Revista de Legislacin,
1909.

PRIMERA PARTE
LA REFORMA DEL CDIGO

CIVIL

CAPITULO I
LA IDEA DE REFORMAR ORGNICAMENTE
EL CDIGO C I V I L DE 1984

Era necesario reformar integralmente el' Cdigo Civil de


1936 -como se hizo-, con su revisin integral y posterior sustitucin por el Cdigo de 1984?
En lo personal creo que tal vez hubiera dado lo mismo
mantener el Cdigo de 1936 o proceder a modificarlo.
Y advirtase que no me estoy pronunciando sobre el alcance ni mucho menos sobre el contenido de la reforma a ese cuerpo legal.
Digo esto, porque el Cdigo Civil de 1936 represent -sin
lugar a dudas- el ms grande salto cualitativo que en el plano
legal tuvo el Derecho Civil Peruano. Ello es as -simplementeporque el Cdigo al que sustituy, vale decir, el de 1852, era vetusto y defectuoso desde muchos puntos de vista.
En mi opinin, el Cdigo Civil de 1852 no fue bueno ni siquiera para su tiempo. No es que quiera ser cruel, pero basta
compararlo con la meditada obra del ilustre sabio venezolano
Don Andrs Bello, cuyo Proyecto de Cdigo Civil, incluso algunos pocos aos ms antiguo que el Peruano de 1852, fue una
obra pulcramente elaborada, de fina inspiracin, y cuya permanencia en el tiempo como cuerpo de leyes vigente -no slo en el
pas que le encarg elaborarlo, sino en varias naciones latinoamericanas- constituye prueba irrefutable de sus bondades.
As, la derogatoria del Cdigo Civil de 1852 fue absolutamente necesaria. El Per gan mucho con ella, tal vez tanto
como hubiera ganado de haberse traducido en Ley de la Rep-

50

MARIO CASTILLO FREYRE

blica el Proyecto de Cdigo Civil que en 1890 termin de elaborar la Comisin que presidi el Doctor Juan Luna (en opinin
ma -por lo menos, en sede de Obligaciones y Contratos-, excelente).
Por otra parte, era claro que el Cdigo de 1936 cont para
su elaboracin con la pluma de hombres que han marcado huella en la Historia del Derecho Peruano.
Especialmente Don Manuel Augusto Olaechea, de quien, en
obras anteriores ya he manifestado considero el ms ilustre
hombre de Derecho que haya tenido el Per, entendido esto en
su acepcin ms cabal, vale decir, como abogado en ejercicio, legislador, hombre de funcin pblica (Ministro de Hacienda y Comercio, Primer Presidente del Banco Central de Reserva) y -aunque fuere por un ao (1937), maestro universitario en San Marcos-.
Olaechea, adems, tena el hbito de lectura de las ms calificadas y novedosas obras de Derecho. El, prcticamente las
compraba casi todas. Contaba con la integridad de colecciones,
tratados, manuales o libros que se publicaban en Europa o
Amrica Latina, y los adquira inmediatamente despus de que
entraban a circulacin. Pero no slo eso: tambin los lea, interpretaba y sacaba sus propias conclusiones. Para comprobar esta
afirmacin basta con revisar las Actas de las sesiones de la Comisin Reformadora del Cdigo Civil que integr, dar lectura a
sus Memorndum, piezas invalorables en el plano jurdico, o a
sus intervenciones, siempre agudas y en muchos casos lapidarias.
El Cdigo de 1936 tuvo el sello personal de Olaechea, sin
que ello implique -en modo alguno- restar mrito a los dems
miembros de dicha Comisin Codificadora.
Y ese sello fue indeleble.
Era evidente que de muchas de las normas del Cdigo Civil
de 1936 poda decirse que deban ser perfeccionadas, pero ello
puede sostenerse respecto de cualquier Cdigo Civil del mundo,
incluso de aquel que el lector de estas pginas considere como
el mejor.

TENTACIONES ACADMICAS

51

Sin embargo, cuando en 1965 se toma la decisin de revisar y modificar el Cdigo de 1936, no se advertan los alcances
que poda tener ese proceso reformador.
No nos olvidemos que mediaron diecinueve aos entre la
creacin de la Comisin Reformadora, en 1965, y la entrada en
vigencia del Cdigo Civil, en 1984. Y en esos diecinueve aos
pasaron muchas cosas, incluso la parlisis por un buen tiempo
de las labores de la referida Comisin, ms all de que haban
gobernado el Per: Belaunde, Velasco, Morales Bermdez y nuevamente Belaunde (con todo lo que ello implicaba).
La Constitucin de 1979 es quince aos ms antigua que la
Comisin Reformadora, de modo tal que dicha Carta Poltica no
fue la razn que llev a iniciar el Proceso de Reforma, pero s
-tal vez- constituy el detonante para que la Reforma se traduzca al plano legislativo. No olvidemos que esta Constitucin introdujo cambios importantes en aspectos de Derecho de Personas y
de Familia.
Pero considero que el tramo final de promulgacin del Cdigo Civil de 1984 estuvo marcado tambin por la presencia de
nuevos mpetus, distintos a los primigenios [de 1965) y por nuevos protagonistas que -con la autoridad jurdica que les corresponde- decidieron dar el impulso final y decisivo a ese proceso
reformador.
Me refiero a los Doctores Felipe Osterling Parodi y Max
Arias-Schreiber Pezet, quienes entre julio de 1980 y agosto de
1981, el primero, y julio de 1984 y diciembre de 1984, el segundo, ocuparon el cargo de Ministro de Justicia.
Durante el ejercicio ministerial del Doctor Osterling, se termin de elaborar el Anteproyecto de la Comisin Reformadora y
se publicaron -en dos volmenes- los Proyectos y Anteproyectos
de la Reforma del Cdigo Civil ; en tanto que durante el ejercicio ministerial del Doctor Max Arias-Schreiber, el 24 de julio de
1984, se promulga el Decreto Legislativo N- 295, con las firmas
(3)

(3)

MINISTERIO DE JUSTICIA - PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATLICA DEL


PER. Proyectos y Anteproyectos de la Reforma del Cdigo Civil. Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima. 1980.

52

MARIO CASTILLO FREYRE

del Presidente Belaunde y del Ministro Arias-Schreiber, norma a


travs de la cual se estableca que el nuevo Cdigo Civil empezara a tener vigencia el 14 de noviembre de ese ao, exactamente
a los cuarentiocho aos en que comenz a regir el Cdigo de
1936, que derogaba *.
14

(4)

En la referida obra, el Doctor Osterling hace una breve e ilustrativa resea de la historia de la Comisin Reformadora, que consideramos til recordar:
La Comisin encargada del estudio y revisin del Cdigo Civil fue creada
mediante Decreto Supremo N 95, dictado el 1 de marzo de 1965. siendo
Presidente Constitucional de la Repblica el arquitecto Fernando
Belaunde Terry y Ministro de Justicia y Culto el doctor Carlos Fernndez
Sessarego. con el objeto de proponer las enmiendas que salvaran las deficiencias advertidas durante la vigencia de dicho cuerpo de leyes.
La Comisin estuvo integrada en su origen por el Ministro de Justicia y
Culto, quien la presida, por un delegado designado por la Corte Suprema, cuyo nombramiento recay en el doctor Alberto Eguren Bresan. y
por los doctores Max Arias-Schreiber Pezet. Ismael Bielich Flrez. Jorge
Eugenio Castaeda, quien nunca se incorpor, Hctor Cornejo Chvez,
Rmulo E. Lanatta Guilhem, Jos Len Barandiarn. Flix Navarro Irvine.
La Comisin qued instalada el 31 de mayo de 1965 y de inmediato dio
inicio a sus funciones.
El primer acuerdo que adopt la Comisin fue distribuir, para su estudio,
las materias de que est compuesto el Cdigo Civil, entre sus integrantes.
As. los doctores Len Barandiarn y Vega Garca fueron encargados de la
revisin del Ttulo Preliminar; los doctores Fernndez Sessarego y Len
Barandiarn del Libro de las Personas; los doctores Cornejo Chvez y
Eguren Bresani del Derecho de Familia; el doctor Lanatta del Derecho de
Sucesiones; los doctores Bielich y Castaeda de los Derechos Reales; el
doctor Len Barandiarn del Acto Jurdico; los doctores Castaeda, Len
Barandiarn y Navarro Irvine del Derecho de Obligaciones; y los doctores
Arias-Schreiber y Vega Garca de los Contratos.
Mediante Decreto Supremo de 15 de septiembre de 1965 se nombr
miembro de la Comisin al doctor Carlos Fernndez Sessarego. quien haba dejado de pertenecer a la misma al renunciar al cargo de Ministro de
Justicia y Culto.
La Comisin a lo largo de su existencia ha tenido varios cambios con respecto a su integracin original.
As. para sustituir al eminente jurista doctor Ismael Bielich Flrez, con
motivo de su sensible fallecimiento ocurrido el 2 de diciembre de 1966.
fue nombrado el doctor Jorge Avendao Valdez por Decreto Supremo de
27 de agosto de 1967.
Mediante Decreto Supremo N 367 del 27 de octubre de 1967 se modific
el artculo 2 del Decreto Supremo N 95. disponiendo que la Comisin no
la integrara como miembro nato el Ministro de Justicia y Culto y que,
por tanto, sera presidida por el delegado de la Corte Suprema.
De este modo, asumieron el cargo sucesivamente el doctor Alberto Eguren
Bresani. luego el doctor Manuel Garca Caldern Koechlin y finalmente.
n

53

TENTACIONES ACADMICAS

Estimo que las razones que sustentaron el Anteproyecto


que dio lugar al nuevo Cdigo . fueron plenamente valederas,
sin dejar de reconocer que la decisin de reformar el Cdigo de
1936, no dejaba de representar una opcin legislativa' .
(5)

61

desde hace muchos aos, el doctor Felipe Osterling Parodi. su actual Presidente.
Por Resolucin Suprema N 0043-73-PM/ONAJ de 14 de marzo de 1973.
se dispuso la ampliacin de la Comisin, con el nombramiento de los doctores Osear Macedo Lpez, que no se incorpor. Ezio Parodi Marone.
quien tampoco se incorpor y renunci meses despus. Fernando de
Trazegnies Granda y Fernando Vidal Ramrez.
En junio de 1973 falleci el ilustre jurista doctor Jorge Vega Garca y en
julio de 1974 el distinguido hombre de leyes doctor Flix Navarro Irvine.
con lo cual la Comisin perdi a dos de sus ms prominentes miembros,
quienes haban intervenido muy activamente en el desarrollo de las labores de la Comisin, aportando sus vastos conocimientos y experiencia.
Mediante Resolucin Suprema N 0046-78-PM/ONAJ de I de marzo de
1978, la doctora Lucrecia Maisch von Humboldt y el doctor Manuel de la
Puente y Lavalle fueron designados miembros de la Comisin.
El 27 de septiembre de 1978. la Comisin design como su asesor bibliogrfico al doctor Vctor M. Villavicencio Cneo.
En la sesin de 26 de octubre de 1978. la Comisin acord nombrar
como asesores a la doctora Delia Revoredo de Debakey. al doctor Jorge
Vega Velasco y al seor Carlos Crdenas Quirs.
Posteriormente, la Comisin, en su sesin de 22 de marzo de 1979. acord nombrar, tambin como asesores, a la seora Susana Zusman Tinman
y a los doctores Jorge Muiz Ziches y Rafael Rossell de la Puente.
Actualmente, la Comisin se encuentra integrada por los doctores Felipe
Osterling Parodi. quien la preside. Max Arias-Schreiber Pezet. Jorge
Avendao Vaidez. Hctor Cornejo Chvez, Manuel de la Puente y Lavalle.
Fernando de Trazegnies Granda. Carlos Fernndez Sessarego, Rmulo E.
Lanatta Guilhem. Jos Len Barandiarn, Lucrecia Maisch von Humboldt
y Fernando Vidal Ramrez. Intervienen como secretarios los doctores
Sergio Len Martnez y Jorge Vega Velasco y en calidad de colaboradores
o asesores, la doctora Delia Revoredo de Debakey. la seora Susana
Zusman Tinman. los doctores Jorge Muiz Ziches, Rafael Rossell de la
Puente. Jorge Vega Velasco. Vctor M. Villavicencio Cneo y el seor Carlos Crdenas Quirs.
OSTERLING PARODI. Felipe. La Necesidad de la Actualizacin del Cdigo
Civil. Introduccin a la obra citada: M I N I S T E R I O DE J U S T I C I A P O N T I F I C I A U N I V E R S I D A D CATLICA DEL PER. Proyectos y
Anteproyectos de la Reforma del Cdigo Civil.
El fundamento oficial de la reforma al Cdigo de 1936. en palabras del
Presidente de la Comisin Encargada del Estudio y Revisin del Cdigo
Civil. Doctor Felipe Osterling Parodi. fue el siguiente:
"Han pasado 44 aos desde que entrara en vigencia el Cdigo Civil de
1936 y el dilatado tiempo transcurrido reclamaba el estudio de su reforma integral, como directa consecuencia de los profundos cambios ocurridos en todos los rdenes y con el propsito esencial de adecuarlo a dichos
p

(5)

(6)

54

MARIO CASTILLO FREYRE

La otra opcin era la de no promulgar ese nuevo Cdigo


que vena en camino, sino mantener vigente el de 1936; pero la
inmensa mayora del medio acadmico (en el mbito jurdico)
haba participado -en una u otra manera- de ese proceso de reforma, que se encontraba en su fase final.
En tal sentido, los intentos para deternerlo, que bsicamente provinieron del Doctor Manuel Pablo Olaechea du Bois y otros
notables abogados, fueron infructuosos.
Y ello resulta plenamente comprensible.
A principios de los aos ochenta era -en la prctica- imposible frenar un proceso que haba comenzado haca dos dcadas
y que contaba con el decidido apoyo de los catedrticos de Derecho ms representativos de Lima.

cambios y a la nueva dimensin que han adquirido los valores de la solidaridad social y el humanismo.
Era indispensable, pues, proponer la actualizacin de los preceptos del
Cdigo Civil vigente debido a esas realidades del mundo de hoy que influyen decisivamente en materias vinculadas al derecho de personas, al de
familia, al sucesorio, al de los derechos reales y al de obligaciones y contratos.
El vigente, no es precisamente el ordenamiento civil ms adecuado. El
Per de 1980 no es ya el de 1936. Paulatinamente el pas va asumiendo
procesos propios de desarrollo en lo econmico, tecnolgico, cientfico e
industrial, que son fiel reflejo de nuestros tiempos.
Esta afirmacin no es de ningn modo una crtica a la magna obra de los
legisladores de 1936, cuyos mritos indiscutibles nunca podrn ser suficientemente enaltecidos. Sin embargo, esa obra es reflejo de un periodo
histrico que ha sido marcado tanto en lo poltico como en lo jurdico por
un exagerado individualismo ya superado en nuestros das.
Ha expresado con certeza el ilustre doctrinario brasileo Clovis Bevilaqua
que 'por el hecho mismo que el Derecho evoluciona, el legislador tiene necesidad de armonizar los principios divergentes para acomodar la ley a las
nuevas formas de relaciones y para asumir discretamente la actitud de
educador de una nacin, guiando cautelosamente la evolucin que se
acusa en el horizonte'.
La actitud del codificador no puede ser otra, si tenemos en cuenta aquello
que se ha denominado la 'naturaleza ambivalente de su misin', que consiste en preservar, por un lado, las raices del pasado, para alcanzar, por
el otro, una visin del porvenir.
El momento histrico en que se formula la reforma no puede ser ms propicio. La nueva Constitucin Poltica del Per, que ha entrado en plena
vigencia al instalarse el Gobierno Constitucional, ha introducido sustanciales modificaciones en materias que son precisamente aquellas de las

TENTACIONES ACADMICAS

55

Ahora bien, en lo que respecta a las directrices generales de


la Reforma, en el documento citado, el Doctor Osterling precisa
que ellas fueron las siguientes:
-

Mantener en lo posible la redaccin de los preceptos del Cdigo Civil de 1936 y su estructura, en la medida en que no
se justifique su modificacin.
Actualizar el Cdigo Civil vigente no slo para superar los
presupuestos individualistas, reejo de la poca en que fue
redactado y que condicionaron su elaboracin, sino tambin
para dotarlo de nuevas instituciones que son reclamadas
por la sociedad actual.
Coger los modelos jurdicos elaborados por la jurisprudencia de nuestros Tribunales, normndolos para superar algunas situaciones conictivas que comprometen la unidad y
coherencia del ordenamiento legal nacional.
Incluir en la sistemtica de la ley civil, con las revisiones
necesarias, la materia contenida en leyes especiales vinculadas a ella, promulgadas despus de 1936.

que se ocupa un Cdigo Civil, tales como las referidas a) derecho de propiedad a la igualdad entre el varn y la mujer, a la igualdad en todos los
rdenes entre los hijos matrimoniales y los extramatrlmoniales. etc.
Las condiciones son, pues, las ms idneas para definir con claridad los
problemas bsicos de la vida civil.
Somos actores de una poca en que son repudiadas todas las formas de
colectivismo o estatismo absorbentes o de totalitarismo, reconocindose
como fundamentos esenciales los de la democracia social, la libertad y la
vigencia plena del Estado de Derecho.
Una poca en que se reconoce tambin que el Derecho es social tanto en
su origen como en su fin; en que se impone una interrelacin concreta y
dinmica entre los valores colectivos y los individuales, con el propsito
fundamental de que la persona sea preservada sin privilegios y exclusivismo, en un orden de participacin comunitaria. Una poca, en suma, en
donde se ha superado felizmente el individualismo absoluto.
La poca no puede ser. pues, ms adecuada y ello hace de la reforma una
tarea, un deber, urgente e indispensable. La renovacin de los cdigos vigentes se convierte, en consecuencia, en una de las ms nobles metas del
Gobierno.
La labor de codificacin as entendida se transforma en un eficaz instrumento de afirmacin de los valores en la poca de crisis, una de las expresiones mximas de la cultura de un pueblo. (El subrayado es nuestro).

56

MARIO CASTILLO FREYRE

Eliminar la necesidad del empleo de formalidades excesivamente onerosas, como por ejemplo la notificacin judicial,
cuando sea posible obtener el mismo resultado con economa natural de medios, o el uso de la escritura pblica si es
suficiente el documento de fecha cierta o uno similar.
No descartar aquellas instituciones del Cdigo Civil de 1936
que por ms de cuarenta aos han demostrado su bondad,
y antes bien, conservar de l todo lo positivo y actual, como
fiel reejo de que el propsito de la reforma no es meramente el de crear un nuevo orden legal en lo civil distinto
del anterior. Rendimos as reverente homenaje a los distinguidos juristas que tuvieron a su cargo la responsabilidad
de elaborar el Cdigo Civil vigente.
Acoger los aportes y sugerencias ms relevantes que la moderna doctrina y legislacin comparada puedan ofrecer,
pero incorporndolos en la medida que se muestren acordes con nuestra idiosincracia y respondan a nuestra realidad. No se busca un Cdigo que resulte copia de otros
cuerpos legales similares muy modernos y de tcnica depurada, pero cuyas normas y conceptos no se adecen ni
coincidan con los que la poca reclama, sino un Cdigo que
se nutra de nuestra problemtica y sea fiel reflejo de ella.
Suscribo en su integridad las lneas rectoras del anterior
proceso de reforma. Ellas eran adecuadas y representaban criterios muy ponderados y coherentes.
Adems, transcurrido casi medio siglo, el tema de la necesidad de reformar el Cdigo de 1936 era, por lo menos, debatible.
Pero tal situacin no necesariamente implicaba que el texto
que fuera ley a partir de 1984 plasmase todos aquellos buenos
propsitos.
Por otra parte -no lo olvidemos- el Anteproyecto de la Comisin Reformadora, luego de convertirse en Proyecto, pas a la
Comisin Revisora, en donde -en algunos casos para bien y en
otros para mal- se le formularon diversas enmiendas.
Si hubiese que hacer un balance entre los Cdigos Civiles
de 1936 y 1984, creo que el mismo resultara equitativo, pero

TENTACIONES ACADMICAS

57

no efectuando una comparacin ahistrica y fuera de contexto.


Cada Cdigo fue muestra cabal del Derecho de su tiempo. Y ambos, uno en 1936 y otro en 1984, fueron buenos.
En la elaboracin de ambos cuerpos legales participaron los
ms renombrados abogados y catedrticos universitarios, obviamente, con notables excepciones, tanto en uno como en otro
caso.
Pero jams podra compararse el Cdigo de 1984 al de
1936 con el argumento de que aqul ha mejorado los defectos
de este ltimo. Y digo esto, porque el Cdigo de 1936 era un Cdigo de avanzada en su tiempo y es natural que si tena normas
defectuosas, las Comisiones Reformadora y Revi so ra, en 19 aos
de trabajo, estuvieran en la obligacin de advertirlas y enmendarlas. Para ello fueron nombradas.
Por otra parte, la doctrina de nuestra tradicin jurdica haba avanzado notablemente; y en el Per ya contbamos, por citar las ms notables y representativas, con las obras de los Doctores Jos Len Barandiarn, Jorge Eugenio Castaeda y Manuel de la Puente y Lavalle, cuyos estudios y observaciones respecto a determinados defectos del Cdigo de 1936 eran dignos
de tomar en consideracin.
Pero -lo reitero- el Cdigo de 1936 era bueno y si se hubiera optado por el camino de no reformarlo o de no derogarlo, se
encontrara vigente y ni el mundo jurdico peruano ni e) pas se
hubieran venido abajo. Por lo dems, las normas de este Cdigo
que con el paso de los aos devinieron contrarias a las Constituciones de 1979 y 1993, en Derecho de Personas, Derecho de
Familia y Derecho de Sucesiones simplemente habran quedado
derogadas (pues norma superior deroga a otra de inferior jerarqua).
En fin, anoto esta opinin con el nico propsito de expresar que si se hubiera emprendido el camino de abstenerse de
reformar dicho Cdigo las consecuencias no hubieran sido nefastas.
Simplemente era cuestin de pareceres.
Se opt por la reforma, luego de 48 aos y -estemos o no

58

MARIO CASTILLO FREYRE

de acuerdo-, la pertinencia del asunto al menos era -lo reiterodebatible.


Como es evidente, dicho proceso no era comparable, en
modo alguno, con el planteado informalmente a comienzos de
los aos noventa y de manera oficial en 1994. Estimo -como veremos en estas pginas- que la impertinencia y circunstancias
que rodearon desde sus inicios a este ltimo no dejan lugar a
debate alguno -al menos- de que no rene las condiciones bsicas que lo conviertan en algo slido y viable.
Desde mediados de los aos ochenta, la Universidad de
Lima organiz conferencias y congresos nacionales e internacionales con la participacin de numerosos catedrticos peruanos y
extranjeros. En estos congresos se analizaron las bondades y los
defectos del Cdigo Civil de 1984. Ya el primero de ellos, realizado entre el 9 y 11 de agosto de 1985 por dicha Casa de Estudios y la Associazione di Studi Sociali Latinoamericani (ASSLA),
tuvo como corolario la publicacin de una obra editada al ao
siguiente, con numerosas propuestas y comentarios sobre el Cdigo en reciente vigencia.
En los aos noventa -1991, para ser preciso-, el Centro de
Investigacin Jurdica de la Universidad de Lima, bajo la conduccin del Doctor Carlos Fernndez Sessarego -su Director-,
tuvo la iniciativa de efectuar un estudio integral del Cdigo Civil
de 1984, a travs de Comisiones de Trabajo, encaminadas a la
elaboracin de un Anteproyecto de Ley de Enmiendas a ser presentado tres aos despus (en el transcurso de 1994) al Congreso de la Repblica, para su discusin y aprobacin.
La convocatoria a las mencionadas Comisiones fue amplia,
habindose invitado a participar a los ms destacados profesores
de las diversas Universidades de la Capital. Sin embargo, salvo
escasos supuestos de excepcin, el trabajo de dichas Comisiones
se llev adelante con la ausencia -voluntaria, por cierto- de la
gran mayora de ellos, habiendo estado integradas -fundamental
y mayoritariamente- por catedrticos de la Universidad de Lima.
En lo personal, debo manifestar mi ms profunda gratitud
a los Doctores Carlos Fernndez Sessarego y Max A r i a s Schreiber Pezet, por haberme convocado -a comienzos de 1992para participar (aunque no lo hice convencido de la idea) en dos

59

TENTACIONES ACADMICAS

de dichas Comisiones: la de Derechos Reales, que trabaj desde


esa fecha, bajo la Presidencia del Doctor Arias-Schreiber, y la de
Fuentes de las Obligaciones - Parte Especial, la misma que slo
lleg a instalarse formalmente.
Las Comisiones de trabajo que se constituyeron en la Universidad de Lima fueron las de Derecho de Personas, Acto Jurdico, Derecho de Familia. Derecho de Sucesiones, Derechos Reales, Derecho de Obligaciones, Fuentes de las Obligaciones - Parte General y Fuentes de las Obligaciones - Parte Especial .
(7)

(7)

En el mes de septiembre de 1992. la Universidad de Lima, a travs de su


Centro de Investigacin Jurdica, public el primer nmero de su Revista
Cuadernos de Derecho* (Cuadernos de Derecho. Revista del Centro de Investigacin Jurdica de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la
Universidad de Lima. Ao 1. N l . septiembre de 1992. Pginas 64 y 65).
en el que se hizo referencia -de manera orgnica- al proceso de estudio y
revisin del Cdigo Civil de 1984. que haban emprendido.
El texto del artculo es el siguiente:
Dentro de un amplio y ambicioso programa de trascendencia social, el CU
ha elaborado un proyecto de mediano plazo destinado a la revisin del Cdigo Civil a travs de 8 comisiones y 2 sub-comisiones. con el propsito de
concordar un Anteproyecto de Ley de Enmiendas que contenga las principales modificaciones para poder corregir los visibles errores y/o llenar los
vacos apreciados durante los siete aos de vigencia de este cuerpo legal.
No se trata, por cierto, de redactar un nuevo Cdigo Civil ya que al actual
se le reconocen bondades y aciertos no slo de parte de los juristas nacionales sino tambin, y principalmente, de ilustres tratadistas extranjeros.
Para cumplir con esta tarea el CU cuenta con la activa participacin de
especialistas en cada uno de los libros del Cdigo Civil.
Libro de Personas.
Han participado en las reuniones como integrantes de la Comisin los
profesores Vctor Guevara Pezo, Carlos Enrique Becerra. Juan Morales
Godo, Carlos Crdenas Quirs. Ricardo Marcenaro Frers. Walter Rivera
Vilchez. Enrique Varsi. Juan Espinoza Espinoza. Alberto Loayza. Bettina
Sonza y Laura Fantozzi y los bachilleres Olenka Woolcott y William
Fernndez, bajo la direccin del profesor Carlos Fernndez Sessarego. La
Secretara est a cargo del Doctor Yuri Vega Mere.
A la fecha se han realizado 8 reuniones, en las cuales se discuti
especficamente el articulado del Cdigo Civil y el Anteproyecto de la Ley
de Fundaciones.
Se ha propuesto la modificacin de los siguientes artculos del Cdigo Civil: 1, 2. 5, 7. 8, 9. 17. 18. 19. 20, 21. 22, 23. 24. 29. 30, 34. 35. 36. 38.
69. 76 y 78. Adems, se ha realizado una reunin de la Sub-Comisin encargada de revisar los textos de capacidad e incapacidad relativa.
Libro de Acto Jurdico.
Este grupo est compuesto por los profesores Jos Len-Barandiarn
Hart, Juan Guillermo Lohmann Luca de Tena. Lizardo Taboada. Fernando
Vidal Ramrez. Brbara Farfn y la bachiller Laura Fantozzi. actuando

MARIO CASTILLO FREYRE

como secretario de la Comisin el bachiller William Fernndez de la Cruz.


Se han realizado, hasta la fecha 3 reuniones y una especficamente para
tratar, junto con las comisiones de Contratos - Parte General y Obligaciones, el tema del objeto del acto jurdico.
Asimismo, se han presentado propuestas del Dr. Manuel de la Puente y
Lavalle sobre la unificacin de criterios conceptuales de los artculos 140,
1402 y 1403.
El Doctor Lizardo Taboada present un proyecto para modificar algunos
aspectos relativos a la interpretacin y el Doctor Jos Len Barandiarn
hizo lo mismo en cuanto al error.
Libro de Familia.
Esta Comisin est integrada por los siguientes profesores: Csar
Fernndez Arce. Carlos Montoya Angueriy. Nelson Reyes Ros. Luis Enrique Antnez y Villegas. Alex Plcido, Lissy Maquiln. Cecilia del Pino. Milagros Terry. El Doctor Enrique Varsi es el secretario de esta Comisin.
En la primera reunin se debati una propuesta presentada por el Doctor
Max Arias-Schreiber recogida de su libro Luces y Sombras del Cdigo Civil, as como tambin la propuesta presentada por el Doctor Enrique Varsi
y la Doctora Cecilia del Pino.
En la segunda reunin se plante un proyecto sobre divorcio por el Doctor Nelson Reyes Ros. En una tercera reunin se discuti una propuesta
del Doctor Alex Plcido sobre la modificacin de diversos aspectos del articulado del Libro de Familia as como tambin se sum el aporte del Doctor Enrique Varsi con un proyecto modificatorio del rgimen de filiacin.
Se halla pendiente de anlisis la modificacin del Cdigo Civil a raz de la
promulgacin del Cdigo Procesal Civil a cargo del Doctor Alex Plcido.
Libro de Obligaciones.
Esta Comisin, bajo la direccin del profesor Carlos Crdenas Quirs.
est compuesta por los doctores Gastn Fernndez Cruz. Alberto Loayza,
Edgardo Mosqueira. Eduardo Seminario. Luciano Barchi y Fernando
Macias. actuando como secretario el Doctor Yuri Vega. Adems, debe
mencionarse que esta Comisin cuenta con la asesora de los Doctores
Felipe Osterling Parodi y Ral Ferrero Costa.
El Doctor Carlos Crdenas Quirs ha presentado una propuesta de enmienda y se esperan otras propuestas de parte de sus integrantes.
Libro de Fuentes de las Obligaciones - Parte General.
La Comisin se instal el 22 de enero del presente ao. Cont entre sus
miembros a los profesores Max Arias-Schreiber. Manuel de la Puente y
Lavalle (quienes rotaron la direccin), Hugo Forno. Elvira Martnez Coco y
Eduardo Benavides. actuando como secretaria la bachiller Laura Fantozzi
junto con otros miembros del Grupo Permanente de Trabajo.
Se han realizado 7 reuniones debindose resaltar que sta es la primera
Comisin que ha concluido sus labores.
Se ha acordado la enmienda de los siguientes artculos: 1351, 1353.
1378. 1390. 1400. 1403. segundo prrafo. 1430. 1431. primer prrafo.
1434. 1440. 1441. 1447, 1450. 1456. 1473. 1477. 1495 inciso primero.
1498. 1 502. 1512 inciso primero y 1 523. Adems, el Doctor Eduardo
Benavides ha sugerido la modificacin de los artculos 1445 y 1446.
Libro de Sucesiones.
Esta Comisin est integrada por los profesores Csar Fernndez Arce.
Javier Vargas Vargas. Augusto Ferrero, Juan Guillermo Lohmann y Juan
Olavarria.

TENTACIONES ACADMICAS

61

Se han realizado tres reuniones en las que se discutieron las posibilidades de modificacin del articulado que conforma el Libro de Sucesiones.
La Comisin ha distribuido entre sus miembros la presentacin de propuestas concretas de modificacin, sobre determinados aspectos del correspondiente Libro.
Libro de Reales.
La Comisin est integrada por los profesores Max Arias-Schreiber. Jorge
Orihuela Ibrico, Ronald Crdenas Krenz. Vctor Guevara Pezo, Alberto
Loayza Lazo, Jorge Vega Velasco. Guillermo Garca Montfar, Ral Canelo
Rabanal. Jorge Avendao Valdez. Luey Henderson Palacios y Mara
Murillo. actuando como secretaria la Doctora Katherine Christopherson
Puh quien, para agilizar el trabajo de la Comisin, y con la colaboracin
del Doctor Ronald Crdenas Krenz. Jorge Cantuarias y Andrs Emmerich,
prepar un estudio de los Derechos Reales en nuestra legislacin, rescatando las propuestas de modificacin de los principales estudios de la
materia a lo largo de los ltimos diez aos.
A la fecha se han realizado tres reuniones. Los proyectos presentados,
que sern prximamente debatidos son: Anteproyecto de Ley de Propiedad
Horizontal, preparado por el Doctor Max Arias-Schreiber y aqullos propuestos tanto por el Doctor Guevara Pezo como por la Doctora Luey
Henderson. Estos, formulados de manera individual, proponen un estudio
de los cambios que deben hacerse en este Libro de Derechos Reales. A estas propuestas se ha sumado un cuestionario de preguntas que alcanz
el Doctor Avendao, acerca de las posibilidades de modificacin de este
Libro.
Posteriormente, en la citada Revista (Revisin Crtica del Cdigo Civil. En:
Cuadernos de Derecho. Revista del Centro de Investigacin Jurdica de la
Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Lima. Ao
2 Nmero 2, marzo de 1993, Pginas 80 y 81) se volvi a hacer referencia al tema, anotndose lo siguiente:
Como lo hiciramos de conocimiento pblico el CU, a travs de ocho comisiones, viene revisando el texto del Cdigo Civil vigente con el objeto de
actualizarlo y perfeccionarlo mediante la oportuna elaboracin de una Ley
de Enmiendas.
En los nmeros sucesivos iremos publicando los textos que han sido materia de enmiendas para recoger sus comentarios, crticas y sugerencias.
Se trata de una tarea colectiva que a todos nos compromete.
Con esta edicin hacemos de conocimiento de nuestros lectores las enmiendas aprobadas en la Comisin que viene estudiando el Libro de Sucesiones con su correspondiente Exposicin de Motivos,
a) Libro de Personas:
Se ha concluido con una primera revisin integral del articulado del Libro
del Derecho de las Personas habindose propuesto diversas enmiendas
que tienden a mejorar su texto sobre la base de la ponencia presentada
por el profesor Carlos Fernndez Sessarego.
No obstante, se est estudiando con detenimiento materias que denotan
dificultades tericas o de aplicacin a la realidad, como es el caso de la
capacidad y el de las personas jurdicas, con especial referencia al tema
de las fundaciones.
Colaboran en esta tarea los profesores Enrique Becerra Palomino, Vctor
Guevara Pezo, Carlos Crdenas Quirs, Alberto Loayza. Juan Morales
Godo. Walter Rivera, Enrique Varsi. Yuri Vega. Laura Fantozzi y el Direc%

MARIO CASTILLO FREYRE

tor del CU profesor Carlos Fernndez Sessarego. Ha anunciado su prxima incorporacin el profesor Javier de Belaunde. Los graduados Olenka
Woolcot y William Fernndez de la Cruz participan en los trabajos de la
Comisin.
b) Libro de Acto Jurdico:
La Comisin ha aprobado las enmiendas correspondientes a las Disposiciones Generales y a la Forma del Acto Jurdico con su correspondiente
Exposicin de Motivos. Se tuvo como base la ponencia presentada por el
profesor Lizardo Taboada.
Participan en los trabajos de la Comisin los Profesores Fernando Vidal.
Lizardo Taboada. Jos Len Barandiarn Hart y Juan Guillermo Lohmann
Luca de Tena, con la participacin de William Fernndez de la Cruz.
c) Libro de Familia:
Los problemas de carcter ideolgico y social que contiene el Libro de Derecho de Familia han dificultado el avance de los trabajos. Los debates
preliminares sobre diversos puntos tericos absorvieron mucho tiempo. El
trabajo se centra sobre las ponencias presentadas por los Doctores Alex
Plcido y Enrique Varsi.
Han concurrido a las reuniones los profesores Nelson Reyes. Carlos
Montoya Anguerry. Alex Plcido. Lisy Maquiln. Enrique Varsi. Milagros
Terry y Luis Antnez y Villegas.
d) Libro de Sucesiones:
En este nmero publicamos las enmiendas que. sobre la base de la ponencia presentada por el profesor Augusto Ferrero, fueran aprobadas por
la Comisin y que corresponden a la Parte General, las mismas que van
acompaadas de su Exposicin de Motivos.
Participan de los trabajos de esta Comisin los Profesores Augusto
Ferrero. Csar Fernndez Arce, Juan Guillermo Lohmann Luca de Tena.
Javier Vargas. Juan O lavar ra. Dalia Surez y Katherine Christopherson.
e) Libro de Reales:
Se dedicaron varias reuniones a la discusin en torno a los lincamientos
bsicos de la reforma del Libro de los Derechos Reales, los mismos que
fueron aprobados y sobre cuya base se estn elaborando los textos
sustitutorios.
Intervienen en esta Comisin los Profesores Max Arias-Schreiber, Jorge
Avendao, Vctor Guevara Pezo. Guillermo Garca Montfar. Jorge Vega.
Mara Murillo. Ronald Crdenas. Mario Castillo, Jorge Orihuela y Luey
Henderson.
f) Libro de Obligaciones:
La Comisin est elaborando las correspondientes enmiendas sobre la
base de la ponencia presentada por el profesor Carlos Crdenas Quirs.
Intervienen en la Comisin los Profesores Gastn Fernndez Cruz. Alberto
Loayza, Eduardo Seminario. Edgardo Mosqueira y Luciano Barchi.
g) Fuentes de las Obligaciones (Parte General):
La Comisin concluy su trabajo, habindose elaborado los textos de las
enmiendas as como su correspondiente Exposicin de Motivos.
Participaron activamente en los trabajos de la Comisin los Profesores
Max Arias-Schreiber. Manuel de la Puente y Lavalle. Hugo Forno, Eduardo Benavides y Elvira Martnez Coco, actuando como Secretaria la Doctora Laura Fantozzi.
h) Fuentes de las Obligaciones (Parte Especial):
El grupo de trabajo inici su labor apenas culmin la tarea de la Com-

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TENTACIONES ACADMICAS

Segn expresiones del Doctor Fernndez Sessarego , vertidas cinco aos ms tarde, la idea de reformar el Cdigo Civil de
1984 parte de sus propios autores:
(8)

Luego de una dcada, despus de conocer los comentarios


producidos por juristas extranjeros y luego de un estudio
colectivo e integral del Cdigo, sus autores decidieron que
haba llegado la oportunidad de proceder a un anlisis ms
detenido de sus disposiciones para suplir, aunque fuere de
modo parcial, la ausencia de una jurisprudencia referencial.
Por ello, de propia iniciativa promovieron la organizacin de
equipos de trabajo integrados por profesores especialistas
en las diversas ramas del Derecho Civil, provenientes de diversas Universidades y pertenecientes a distintas generaciones, para el efecto de abordar esta seria y desprendida tarea que nos conducira a complementar el balance provisional al que hemos hecho referencia. Fue as que ms de sesenta profesores, convocados por el Centro de Investigaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima,
culminaron exitosamente su labor. Muchos de ellos son actualmente miembros de la Comisin Especial encargada de
Elaborar un Proyecto de Ley de Reformas del Cdigo Civil
que, remozada, se reinstala formalmente en este acto.
El resultado del mencionado trabajo colectivo fue elevado al
Congreso de la Repblica el que, valorando su importancia
y consciente de su misin dict la Ley por la cual se constitua dicha Comisin con la finalidad que, sobre la base de
dicho aporte acadmico, procediera a revisar el Cdigo Civil
para introducir en l las enmiendas que fueran necesarias.

(8)

sin encargada de la revisin de la Parte General del libro. La Comisin


viene preparando las enmiendas sobre la base de la ponencia presentada
por el profesor Max Arias-Schreiber Pezet.
Participan de los trabajos de la Comisin los profesores Max AriasSchreiber. Carlos Crdenas Quirs, Manuel de la Puente, Eduardo
Benavides. Hugo Forno, Vctor Ral Ramrez. Anbal Torres Vsquez.
Elvira Martnez Coco. Edgardo Mosqueira y con la colaboracin de
Oswaldo Hundskopf y Rafael Rosell. (El subrayado es nuestro. Lo hago,
porque no todos los hombres de Derecho tenamos que sentirnos comprometidos con esta idea y su desarrollo).
FERNANDEZ SESSAREGO. Carlos. Discurso pronunciado en la ceremonia
de instalacin de la Comisin Especial encargada de elaborar un Proyecto
de Ley de Reformas del Cdigo Civil, el 12 de febrero de 1997.

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MARIO CASTILLO FREYRE

Es este, por consiguiente, el marco legal de su actividad.


Sus integrantes somos plenamente conscientes de los alcances de nuestra tarea.
La inusual actitud asumida por los autores del Cdigo extra y hasta desconcert a los ms. Unos, tal vez los menos, pensaron que se trataba de un infrecuente gesto de
humildad cientfica motivado por un afn de perfeccin sustentado en un servicio que se deba continuar prestando a
la comunidad. Otros, posiblemente los que an no conocen
suficientemente el Cdigo Civil y su doctrina, imaginaron
ser testigos de una actitud destinada a cambiar un Cdigo
que, supuestamente, haba devenido obsoleto. Los autores
del Cdigo que iniciaron este proceso de revisin son conscientes que lo impulsaron por varios motivos, entre los que
podramos citar tanto el afn, que no reconoce tregua, tendente a que el Cdigo Civil peruano mantenga el honroso
sitial en el que ha sido colocado por el derecho comparado
como por la imperiosa necesidad de perfeccionar sus dispositivos luego de haber verificado la existencia de ciertos defectos y vacos y al ineludible requerimiento de actualizarlo
al ritmo de los avances de la ciencia y de los reclamos de la
comunidad. Todas estas motivaciones conllevan a que el
Cdigo se mantenga lozano, en permanente sintona con la
realidad, hasta que el paso del tiempo obligue a su integral
reestructuracin. (El subrayado es nuestro).

Discusin pblica sobre la reforma del Cdigo Civil.


La discusin periodstica y pblica sobre la posibilidad de
reformar el Cdigo Civil de 1984 se inici con un artculo en el
cual el Doctor Manuel Pablo Olaechea du Bois haca alusin a
otro, bajo el mismo ttulo, escrito por el Doctor Manuel de la
Puente y Lavalle .
(9)

(,0)

(9)
(10)

OLAECHEA DU BOIS. Manuel Pablo. La Libertad de Contratar. Artculo


publicado en el Diario El Comercio, el 4 de agosLo de 1993. Pgina A-2.
DE LA PUENTE Y LAVALLE. Manuel. La Libertad de Contratar. Artculo
publicado en el Diario El Comercio, el 21 de julio de 1993. Pgina A-2.
A propsito de la publicacin del Proyecto de la nueva Constitucin Poltica, que establece el principio de la intangibilidad del contrato, el Doctor
Manuel de la Puente expres -en el referido artculo- que la consagracin

TENTACIONES ACADMICAS

65

Olaechea, luego de referirse (en trminos que a mi entender


fueron innecesaria e injustamente duros frente a un hombre de
tan altas condiciones personales y acadmicas) a los planteamientos de De la Puente, opuestos al artculo del entonces Proyecto de Constitucin sobre la imposibilidad de modificar las
condiciones de los contratos por normas legales, fue ms all,
lanzando un argumento que nos sorprendi a todos: propuso
derogar el Cdigo Civil de 1984 y restablecer la vigencia del de
1936, por considerar al cuerpo legal en vigencia como plagado
de errores y contradicciones incompatibles con los tiempos actuales
K
11

(11)

constitucional de dicho principio constituira un rezago del liberalismo,


incompatible con la moderna orientacin que reconoce la funcin social
del contrato, y un evidente desvo de la posicin tomada por el Cdigo Civil de 1984. respecto a los alcances de la autonoma privada.
En el referido artculo, el Doctor Olaechea sealaba lo siguiente:
En el diario 'El Comercio' de 21 de julio ltimo y sobre el mismo tema se
publica un interesante artculo de un distinguido hombre de leyes. Critica
el autor el artculo 69 (no 66) del proyecto de la nueva Constitucin, tal
como acaba de ser aprobado por el pleno del CCD.
Segn ese artculo, 'los conflictos derivados de la relacin contractual slo
se solucionan en la va arbitral o en la va judicial, es decir, se suprime
la intervencin de los Poderes Ejecutivo y Legislativo en materia de contratacin, ya sea sta entre particulares, o entre particulares y el Estado.
Expresa el autor que lo gua el nimo de perfeccionar la redaccin de
nuestra Carta Magna y que quiere sealar que el principio de la
intangibilidad del contrato es un rezago del liberalismo. Afirma luego que
la intervencin del Estado en la contratacin logra un equilibrio adecuado
entre lo individual y lo social. Es el reconocimiento - d i c e - del llamado
principio de la aplicacin inmediata de la ley. que justifica la intervencin
para controlar la autonoma de la voluntad individual y que debe aplicarse tanto a los nuevos contratos como a las relaciones contractuales ya
existentes en el momento de la entrada en vigencia del precepto que dispone la intervencin.
Agrega que lo contrario no guardara coherencia con los artculos 1351,
1354. 1355 y el I I I del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, todo lo cual
coincide con su Exposicin de Motivos. Anuncia as que la modificacin
de esos artculos producir una hecatombe.
Preocupa pues al articulista que los jueces se vean obligados a aplicar la
Constitucin y que se ponga fin a la interferencia del Estado en los contratos, por lo que propone la supresin del texto aprobado por el CCD en
la parte en que prohibe modificar los trminos contractuales mediante leyes o disposiciones de cualquier clase y que los contratos slo puedan
discutirse en la va arbitral o judicial.
Lo primero que me ha sorprendido en este articulo es la forma peyorativa
como se refiere al liberalismo como doctrina econmica. Este punto de
vista es compartido por los Codificadores de 1984 que en reiteradas opor-

MARIO CASTILLO FREYRE

tunidades han declarado estar a favor de la intervencin estatal en el Derecho Privado en general y en la contratacin en especial.
Lo curioso es que ese mismo da. en otro diario, se publica un cable de la
Agencia AFP. procedente de Mosc, en el que el ltimo dictador sovitico.
Mijail Gorbachov, hoy convencido del fracaso del colectivismo, declara que
'El socialismo era una utopa y el sistema sovitico una utopia comunista
impuesta por una dictadura'; y agrega la 'creacin de un sistema socialista es irreal, es un sistema inventado*. Termina el lder sovitico declarando que la idea socialista no debe ser abandonada por completo y que el
capitalismo debe ser moderado con una dosis de socialismo.
Es evidente que en los momentos que vive el mundo, el comunismo y el
socialismo han demostrado su total ineficacia para resolver los problemas
morales, jurdicos y econmicos de los pueblos y que se les considere
periclitados. Esto despus de haber producido mucho sufrimiento y muertes, especialmente entre los ms pobres.
Si se examina el Cdigo Civil de 1984 a la luz de lo que queda dicho, es
evidente que tambin ha caducado, pues segn declaraciones de sus autores fue redactado aplicando los principios (comunistas y socialistas) que
informaron la revolucin peruana iniciada en 1962-1963 y cuya incorporacin fue impuesta como condicin sine qua non' a la Constitucin de
1979. Los resultados los estamos palpando ahora.
Al resurgir las ideas liberales, tambin lo ha hecho la libertad individual,
recuperando toda su vigencia las disposiciones del Cdigo Civil de 1936.
pues conjugan en adecuadas proporciones la autonoma de la voluntad y
el inters social. El Cdigo Civil de 1936 consider el aspecto social en el
ejercicio de los derechos, pero limit exclusivamente al Poder Judicial interpretar y aplicar la ley, teniendo en cuenta el orden pblico, el derecho
vigente, los vicios de la voluntad (error, dolo, violencia, etc.) y novedosos
institutos como el abuso del derecho, el prudente arbitrio judicial, la revisin de los contratos y otros, todos impregnados de contenido social, para
proteger a la parte ms dbil y suprimir situaciones de predominio, pero
nunca la intervencin estatal en los contratos por los Poderes Legislativo
y Ejecutivo, so pretexto de restablecer la justicia social que es cosa diferente. La intervencin estatal trae consigo el desconocimiento del derecho
que confunde con el abuso y crea la arbitrariedad. Supone la negacin del
derecho subjetivo o adquirido e impone la imprevista, abusiva y
extempornea intervencin de quienes no estn en posicin de dictaminar
sobre esos derechos. Es la prdida de toda seguridad jurdica y de la libertad, cuyas consecuencias son el retraimiento de la inversin, la crisis,
la desocupacin y la miseria.
La misin del Estado en una economa libre es asegurar la libertad individual en su indivisible conjunto. No existen unas libertades y otras no.
Tambin impedir todo lo que interfiera la libre competencia en cualesquiera de sus formas y proteger a los ms dbiles.
El bienestar social reposa precisamente en la estabilidad del derecho subjetivo del individuo. Y esto lo contempla debidamente el Cdigo Civil de
1936. que combina en justa medida el derecho individual con el elemento
social que el Cdigo Civil Alemn de 1899 aport al derecho mundial.
Mas.no cabe. No se puede hacer derecho contra el derecho.
Los juegos de palabras para sostener teoras heterodoxas y esotricas son
muy peligrosos, sobre todo en materia jurdica. Los trminos social y socialismo pueden ser sinnimos o no serlo. Depende de cmo y cundo se

TENTACIONES ACADMICAS

67

Paralelamente, la idea de estudio, revisin y reforma del Cdigo Civil de la Universidad de Lima, fue estrechamente coordinada por quienes la impulsaban, con el Diario Oficial El Peruano, el que public varias entrevistas al respecto. Entre ellas las
formuladas a los Doctores Lizardo Taboada Crdova (el 23 de
agosto de 1993), Max Arias-Schreiber Pezet (el 26 de octubre de
1993), Enrique Varsi Rospigliosi (el 1 de noviembre de 1993) y
Carlos Fernndez Sessarego (el 21 de diciembre del mismo
ao) .
(l2)

les utiliza. Una cosa es defender al ms dbil sin coactar la libertad individual y otra muy distinta referirse peyorativamente al liberalismo y pretender la reimplantacin de la arbitrariedad socialista, que convierte la
persona en cosa. Una visita a Rusia y Europa del Este es suficiente para
llegar a la conclusin que los Poderes Legislativo y Ejecutivo no pueden
intervenir en la actividad privada sin violar el derecho subjetivo y traer
miseria y anarqua.
Las simultneas declaraciones contrarias del articulista y del ex-dictador
sovitico confirman mi idea que el Cdigo de 1984 no slo debe ser derogado por sus mltiples errores y contradicciones reconocidas expresamente por sus autores, sino, y de modo principalsimo, porque est inspirado
en la Constitucin de 1979 cuyos errores ahora se trata de enmendarAmbos deben partir al olvido por las mismas razones.

(12)

No hay magistrado, profesor o abogado por cuya mente no haya pasado


en algn momento ese pensamiento. La Constitucin de 1979 y el Cdigo
Civil de 1984 son los smbolos o columnas que sostienen la desgraciada
experiencia socialista iniciada en 1963. El texto del artculo 69 de la nueva Constitucin es acertado y debe mantenerse. Integra el propsito de
cambio del rgimen econmico y social del pas para darle la estabilidad y
seguridad necesarias.
Restablecer la vigencia del Cdigo Civil de 1936 no es difcil. Basta sustituir slidas instituciones desaparecidas en el aluvin socialista, como las
cdulas hipotecarias, por ejemplo, por otras anlogas que hoy pudieran
existir, restablecer la vigencia de la propiedad mueble o inmueble rstica
y urbana, lo que ya parcialmente se ha hecho y efectuar algunas correcciones en el texto de dicho cuerpo de leyes como fue el propsito inicial
del Estado. El problema es sencillo.
El articulo 69 del proyecto de Constitucin tal como ha sido aprobado, no
tendr las premonitorias caractersticas de catica hecatombe que se derivaran de la derogatoria de varios artculos del Cdigo Civil. Muchos otros
deberan tambin ser suprimidos. Por el contrario, la prevista hecatombe
como en Grecia, tendr en este caso las connotaciones de una celebracin
de agradecimiento a los dioses, por el renacer del Derecho. (1 subrayado
es nuestro).
La entrevista al Doctor Lizardo Taboada Crdova gir en torno a las reformas al Cdigo Civil de 1984, y en ella seal que el mismo contiene deficiencias que se han puesto en evidencia en foros acadmicos y en la doctrina peruana.

68

MARIO CASTILLO FREYRE

Entre tanto, Olaechea acometi contra la idea de revisin y


probable reforma del Cdigo de 1984, dirigiendo sus opiniones a
defectos del mismo y a aparentes contradicciones de dos de los
profesores antes mencionados (los Doctores Max Arias-Schreiber
y Carlos Fernndez Sessarego).

Por otra parte, el Doctor Max Arias-Schreiber. al ser entrevistado seal


que l y otros juristas no se creen depositarios de la verdad, y que. por el
contrario buscan el mejoramiento de la legislacin peruana.
En lo relativo a los objetivos y avances de los grupos de trabajo convocados por la Universidad de Lima, precis que la finalidad no es otra que la
de modificar las disposiciones del Cdigo que tienen algunas deficiencias
y sembrar lo que ser el Cdigo Civil Peruano del siglo XXL
Para ello -dijo- se est trabajando a dos tiempos: a plazo inmediato, a.fin
de efectuar un reajuste de todo lo que tiene de deficiente el Cdigo y a
largo o mediano plazo para disear un nuevo Cdigo Civil, o por lo menos
sentando las bases para uno.
El Doctor Enrique Varsi Rospigliosi. por su parte, en un artculo titulado
La reformulacin del Cdigo Civil. Sus principales reformas, anota las
modificaciones que ha tenido el Cdigo Civil desde 1991. y efecta algunos comentarios en pro de la reforma.
De otro lado, el Doctor Carlos Fernndez Sessarego al ser entrevistado
precis que considera necesaria la p e r m a n e n t e adecuacin de la
normatividad jurdica a las nuevas realidades sociales, porque una visin
tridimensional de lo jurdico nos muestra que lo primario en el Derecho,
aunque no lo nico, es la vida humana social.
Agrega Fernndez Sessarego que cualquier modificacin trascendente que
se produce en la realidad debera comportar, como inmediata consecuencia, la revisin, actualizacin, rectificacin, abrogacin o creacin de nuevas normas jurdicas, segn fuere el caso, en accin que busca la necesaria correlacin entre vida humana y normatividad. pues, de lo contrario,
esta ltima deviene en obsoleta.
Asimismo recuerda que a partir de 1965, cuando se redact el Cdigo Civil de 1984. no eran todava exigencias prioritarias, por ejemplo, la regulacin de la biotecnologa, para ponerla al servicio del hombre, la
fecundacin humana asistida, la adecuacin sexual en casos de
transexualismo, la propiedad compartida; y tampoco se haban perfilado
nuevos derechos de la persona, como es el caso del derecho a la identidad
personal o el de la proteccin de la reserva en cuanto a los datos personales en archivos de todo tipo. Expresa que en los ltimos diez aos se
han producido nuevos y sugerentes enfoques en materia de los derechos
subjetivos, en cuanto a la responsabilidad civil, como en lo relativo a la
aparicin de nuevos contratos, entre otras situaciones.
Preguntado en relacin a aquellas propuestas que plantean derogar el Cdigo Civil actual y que retome vigencia el Cdigo de 1936, Fernndez
Sessarego declara no conocer, en este sentido, ninguna propuesta que
haya sido formulada por juristas o profesores conocedores de la materia.
Por el contrario, anota que un nutrido y valioso grupo de civilistas, de diversas generaciones y universidades del pas, trabajan con responsabilidad y creatividad, para perfeccionar y actualizar el vigente Cdigo Civil de

69

TENTACIONES ACADMICAS

La campaa del Doctor Olaechea en contra de la reforma


del Cdigo Civil de 1984, pero a favor de su derogatoria y el rescate del Cdigo de 1936, rompi fuegos a travs de un artculo
periodstico, una carta abierta al Director del Diario Oficial El
Peruano * y la publicacin de un libro suyo en el que analiza
diversas materias del Cdigo Civil de 1984, resaltando sus defectos y proponiendo, reiteradas veces, su derogatoria, a la vez
que la restitucin de la vigencia del Cdigo de 1936 .
114

(15)

(16)

El texto del artculo del Doctor Olaechea, publicado el 18 de


noviembre de 1993, fue el siguiente:

(13)

(14)
(15)

(16)

1984 en lo que fuere menester. Se trata del mejor homenaje que se le


puede hacer a este cuerpo legal con ocasin de cumplirse, el prximo
ao, los primeros diez aos de su promulgacin. (El subrayado es nuestro).
Agrega que volver al Cdigo de 1936 significara retornar, por ejemplo, a la
absurda desigualdad jurdica entre marido y mujer, a la injusta discriminacin sucesoria de los hijos extramatrimoniales. considerados ilegtimos
por el Cdigo derogado, o a la responsabilidad nica del ingeniero por defectos en la construccin, con prescindencia de todos los otros profesionales que intervienen en el proceso, tales como proyectistas, arquitectos,
calculistas estructurales, gelogos, urbanistas, ecologistas, entre otros.
OLAECHEA DU BOIS. Manuel Pablo. El Defectuoso Cdigo Civil de 1984.
Artculo publicado en el Diario El Comercio, el 18 de noviembre de
1993, Pgina A-2.
OLAECHEA DU BOIS, Manuel Pablo. Carta Abierta publicada en el Diario
El Comercio, el 29 de noviembre de 1993.
OLAECHEA DU BOIS, Manuel Pablo. Hacia un Nuevo Cdigo Civil. La
Constitucin de 1993 y la Deficiencia del Cdigo Civil de 1984 lo Exigen.
Cultural Cuzco Editores. Lima. 1993.
En dicho libro, el Doctor Olaechea (OLAECHEA DU BOIS. Manuel Pablo.
Op. cit., Pginas 36 y siguientes) anota las principales crticas al Cdigo
Civil Peruano de 1984. destacando, en primer lugar, que al Cdigo actual
asiste un seudo carcter terico o cientfico que lo convierte en un manual elemental de Derecho Civil, plagado de inmovilizantes definiciones
dogmticas, en algunos casos inexactas o discutibles.
En segundo trmino, afirma que el Cdigo omite tratar temas que le son
propios o lo hace deficientemente y se ocupa de otros que le son ajenos,
como el arbitraje. Asimismo, considera que para ser un Cdigo Civil, en el
verdadero sentido del trmino, no debi dejar de legislar sobre propiedad
rstica, urbana y por pisos: adems seala que incorpor en su texto, en
forma orgnica y completa, la tesis socialista de la Constitucin de 1979.
En tercer lugar. Olaechea refiere que el Cdigo vigente, inspirado en la
que l denomina revolucin socialista (1963 - 1990), entonces predominante, est dominado por una nociva interferencia del Estado en la vida
civil y por el propsito de reducir el valor de la autonoma de la voluntad,
propiciando asi la fragilidad e inseguridad de las reglas que gobiernan el
acto jurdico y los contratos.

MARIO CASTILLO FREYRE

Como lo expresaron los editoriales del 16 de marzo y 28 de


mayo de 1984, 'El Comercio' sostena que slo debera
modificarse el Cdigo de 1936. Esa fue la autorizacin que
indebidamente desbordaron los codificadores de 1984. Sealaba que existan numerosos aspectos que deban ser
analizados y discutidos. No se dio la oportunidad; criticaba
su carcter de manual didctico como fuente de toda clase
de confusiones. As ha sucedido; sealaba los vacos conceptuales, lo que es exacto; y, finalmente, peda tiempo
para su discusin y estudio, lo que hoy todos consideran
que fue un pedido indiscutible.
Resulta ahora que los miembros de la Comisin Revisora
del Cdigo Civil han llegado a la conviccin de que 'El Comercio' tiene razn y que el Cdigo tiene vacos, errores y
deficiencias. Esto es sumamente importante pues ahora que
ellos coinciden con la opinin general, existe unanimidad
sobre la necesidad de modificarlo.
Sin embargo, en vez de plantear el problema al Estado han
decidido ejercer nuevamente presin y con tal fin se han
dedicado, segn propia expresin, 'a marchas forzadas' y
sin autorizacin oficial, esto es. clandestinamente, a preparar un nuevo proyecto.
En apoyo de su pretensin han recurrido al diario oficial 'El
Peruano' iniciando una campaa para la revisin o actualizacin total del Cdigo, llegndose inclusive a presentar el
hecho, que ello se produzca tan slo a los nueve aos de su
promulgacin, como una hazaa sin precedentes y digna de
elogio.
Coincido con la afirmacin, que el caso es nico, pero no
creo que sea motivo de orgullo sino de vergenza. Aunque
la profusa campaa publicitaria iniciada se presenta como
un debate amplio y transparente en el que todos los puntos
de vista se examinan, en realidad no es as.
Por experiencia personal estoy en posicin de afirmar que
slo se publican artculos exaltando el fracasado Cdigo y
elogiando su prematura revisin. Se le declara uno de los
mejores del mundo y acto seguido se elogia su correccin
y/o actualizacin total.

TENTACIONES ACADMICAS

71

Una breve referencia a los antecedentes de este asunto,


permite situar el problema en su verdadera dimensin.
El Cdigo Civil de 1936 es un gran Cdigo en el que encuentran justo equilibrio el derecho subjetivo y el inters
social. Era muy superior al de 1984 por su lenguaje, por
sus fundamentos jurdicos y por su metodologa. Casi medio siglo de experiencia haba demostrado su bondad y todos convenan que slo precisaba algunas modificaciones.
Su reputacin mundial era de primera. Con ese fin por Decreto Supremo de 1 de mayo de 1965 se nombr una Comisin que se encargara de promover las enmiendas que justificaban las deficiencias advertidas durante la vigencia de
dicho cuerpo de leyes'. Nada ms.
La Comisin, excediendo el encargo recibido, crey conveniente convertirse en codificadores y redactar un novedoso
y didctico Cdigo Civil que acentuase la intervencin estatal, entonces en boga, en la vida de las personas; que no se
ocupase del derecho de propiedad; que interfiriese la autonoma de la voluntad; que implantase 'el dirigismo en los
contratos' y que impusiese la interferencia de la autoridad
administrativa en su celebracin.
Dice un refrn, que 'despus de la representacin no hay
ensayos'. Y bien, el Cdigo Civil no es propiedad de un grupo de personas, por mucho que personalmente me sienta
vinculado con muchos de ellos por una antigua amistad, y
tenga por todos ellos la ms alta estima y el aprecio por su
capacidad y sus conocimientos.
Simplemente son otros los elementos que deben tomarse en
cuenta para lograr una solucin adecuada. Pienso que la
revisin y/o actualizacin integrales del Cdigo Civil de
1984 es inconducente porque partir de un error ineluctablemente lleva a otro.
Las teoras que contiene el Cdigo de 1984 han caducado
en el mundo. Creo que no es posible que sus autores por
un simple acto de voluntad puedan redactar otro proyecto
con diferente ideologa y adaptarse a la libertad econmica
de la economa social de mercado.

MARIO CASTILLO FREYRE

Confirma esta opinin el hecho que en las publicaciones de


'El Peruano' anuncien nuevas restricciones al derecho de
propiedad.
Ignoran acaso que los cambios operados en la Constitucin de 1993 y el paquete de decretos legislativos marchan
en sentido contrario al Cdigo de 1984?
La proteccin del derecho de propiedad no slo es para
quien la tiene, sino para hacerla deseable a quien no la tiene y esa es la principal conexin del derecho de propiedad
con el inters social. Es lo que la hace deseable y provoca
la accin, fuente de la riqueza, que en ltimo trmino genera lo que Ludwig Erhard en frase feliz denomin 'bienestar
para todos'.
Si tener derechos es reprobable y motivo de persecusin estatal, reinstalaremos la miseria iniciada en 1963 con la poltica que el economista ingls Bauer llama el mejor negocio
de nuestro tiempo: la redistribucin de la riqueza, que ahuyenta el capital.
El suscrito estima como lo insinuaba 'El Comercio' en
1984. que hay que volver a nombrar otra Comisin, que
formada por juristas con teoras jurdicas y econmicas
propias de la economa social de mercado hoy vigente, cumpla con el propsito inicial, esto es. el decreto dictado en
1965 para preparar una ley de enmiendas al Cdigo Civil
de 1936.
El Cdigo Civil de 1984 debe ser derogado de inmediato por
impracticable y restablecerse la vigencia del Cdigo Civil de
1936, o sea, la situacin que prim desde la Constitucin
de 1979 hasta 1984.
Si la incorporacin de la Constitucin de 1979 al Cdigo de
1984 justificaba hacer una nueva codificacin, hoy por la
misma razn y fundamental, precisa incorporar al derecho
civil los cambios que impone la Constitucin de 1993.
Ello es preceptivo si se desea completar las reformas destinadas a restablecer la economa social de mercado, superando la intervencin estatal y terminar as con la crisis en

TENTACIONES ACADMICAS

73

que el pas fue sumido como consecuencia de sustituir la


accin del individuo por la del Estado. (El subrayado es
nuestro) .
(I7)

Y el tenor de la referida carta abierta, de fecha 29 de noviembre de 1993.


es el que transcribimos a continuacin:
MANUEL P. OLAECHEA
Av. Salaverry 3197 - Lima - Per
CARTA ABIERTA
Lima. 26 de noviembre de 1993
Seor
Horacio Gago Prial
Director de 'El Peruano'
Presente. Muy seor mo:
Publico esta carta como aviso pagado, pues no deseo crear a algn diario
problemas con usted.
Ignoro qu presiones o influencias puedan haber pesado sobre usted para
que en forma incondicionada e irrestricta inicie una disparatada campaa
a favor de la revisin y/o actualizacin completa del Cdigo Civil de 1984.
que sus autores quieren realizar para evitar su derogatoria por inaplicable.
Esa misma revisin solicitaron antes de la promulgacin de dicho Cdigo
todos los diarios e innumerables abogados, pero no fueron odos y el Cdigo se promulg como resultado de las presiones.
La nueva actitud de los codificadores implica que hay unanimidad para la
correccin completa de su obra.
En su incomprensible deseo de ayudar a los codificadores a realizar un
nuevo ensayo. 'El Peruano', con el propsito de confundir a la opinin pblica, llega a presentar como hazaa que el Cdigo Civil de 1984 ser el
nico en el mundo que gozar del privilegio de una revisin total antes de
sus 10 aos de vigencia. En realidad, como abogado, usted tambin sabe,
que ese hecho es lamentable.
Cuando tom conocimiento que el diario oficial 'El Peruano' haba iniciado
un debate pblico en forma de entrevistas a los autores del Cdigo, pens
con todo fundamento que una colaboracin, tambin en forma de entrevista, sosteniendo puntos de vista distintos encontrara acogida, pues ampliara los mbitos del debate.
Grande fue mi sorpresa cuando me enter de su infundada negativa. 'El
Peruano" es de todos y si abre un debate debe publicar todos los puntos
de vista, sin temor al resultado, pues las ideas no se combaten fomentando un ominoso silencio. Un diario oficial supone esa mentalidad en quienes lo dirigen y an me atrevo a afirmar, que de acuerdo con la tica periodstica, pueda existir diario que se niegue a publicar ideas contrarias a
las suyas por el temor de no poder refutarlas.
El cambio de la Constitucin de 1933 constituy principalsimo argumento de los codificadores de 1984 para la promulgacin de su Cdigo Civil
que incorporaba los cambios contenidos en la Constitucin de 1979. Esa
misma razn justifica ahora la derogatoria del Cdigo de 1984 y la vuelta

74

MARIO CASTILLO FREYRE

Luego, el Doctor Enrique Chirinos Soto , plegndose a la


opinin del Doctor Olaechea, seala que se propone presentar al
Congreso un Proyecto de Ley que atienda los siguientes objetivos: derogar el Cdigo Civil de 1984, restablecer la vigencia del
Cdigo Civil de 1936, nombrar una comisin del ms alto nivel
para introducir, en el Cdigo Civil de 1936. las enmiendas que
aconseje la necesidad de actualizarlo y de asegurar su compatibilidad con la Constitucin de 1993.
(18)

Paralelamente -y, por coincidencia, el mismo da- se public el Volumen XV de la Biblioteca Para leer el Cdigo Civil del
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per,
que el tiempo se encargar de calificar como la obra maestra del
Derecho Nacional. En dicho tratado, su autor, el Doctor Manuel
de la Puente y Lavalle
efectu un ilustrativo comentario sobre
el tema de la pretendida y voceada reforma del Cdigo Civil, expresando lo siguiente:
1191

No quiero terminar esta obra sin expresar una preocupacin que me desasosiega. Pese a considerar que la Seccin
Primera del Libro VII del Cdigo Civil constituye un excelente conjunto de disposiciones que de una manera bastante
coherente profundiza con responsabilidad la problemtica
de la contratacin moderna, debo reconocer que, como toda
factura humana, adolece de defectos que afean la obra legislativa. Frente a estos incuestionables defectos, existe una
corriente de opinin que, no obstante su loable mrito en
destacarlos, se orienta hacia corregirlos mediante la modificacin o supresin de las normas jurdicas correspondientes. Pienso que debemos afrontar una realidad. Los Cdigos
no son una secuencia de disposiciones colocadas caprichosamente unas al lado de las otras, sino un todo orgnico en
que cada una de sus normas, especialmente las que inte-

(18)
(19)

al de 1936. que combina en justas proporciones el inters social y el derecho subjetivo, esto es. la economa social de mercado y la libertad individual, en vez del dirigismo estatal.
Atentamente. (El subrayado es nuestro).
CHIRINOS SOTO. Enrique. Contra el Cdigo Civil. Artculo publicado en el
Diario *E1 Comercio*, el 18 de enero de 1994. Pgina A-2.
DE LA PUENTE Y LAVALLE. Manuel. El Contrato en General. Biblioteca
Para leer el Cdigo Civil. Volumen XV, Segunda Parte. Tomo VI. Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima. 1993. Pginas 597 y 598.

75

TENTACIONES ACADMICAS

gran cada Seccin, responde a un plan integral que las vincula intima y ordenadamente, de tal manera que el cambio
o supresin de una de ellas rompe la armona del conjunto.
Como los Cdigos no pueden sustituirse rpidamente, pues
son redactados con una vocacin de permanencia, pienso
que el camino adecuado es tomar una actitud ms positiva
e intentar la interpretacin de la norma cuestionada utilizando especialmente los medios o elementos lgico y sistemtico, para otorgarle su verdadero sentido a travs de su
relacin con las dems del conjunto. Slo as lograremos
conservar nuestro Cdigo de acuerdo a la concepcin que lo
inspir, adecuando meditadamente su espritu a la constante evolucin del Derecho, sin restarle coherencia y unidad. Es admirable, en este sentido, la jurisprudencia francesa que ha logrado actualizar el viejo Cdigo Napolen, sin
necesidad de recurrir a cambios legislativos superables.
nicamente si se detectan verdaderos errores conceptuales
innatos, que resulten insalvables de otro modo, ser menester tomar el duro camino de la modificacin radical. De
igual manera, esa medida deber tomarse si el devenir nos
depara tales cambios ideolgicos en la nocin del Derecho
contractual que la reestructuracin de su manifestacin positiva sea inevitable para adecuarse a la nueva realidad. (El
subrayado es nuestro).
Das ms tarde, el Doctor Max Arias-Schreiber Pezet escribe un artculo en el que afirma que la promulgacin del Cdigo Civil no se hizo en forma apresurada, pues su proyecto fue
debatido no slo en el Colegio de Abogados de Lima, sino tambin en otros Colegios de la Repblica y en varias Facultades de
Derecho de Universidades nacionales y privadas, a nivel nacional.
(20)

Por otra parte, considera que el hecho de afirmar que el Cdigo Civil de 1984 es el ms avanzado del mundo y, a su vez,
participar en trabajos que intentan enmendarlo, no es una contradiccin, sino ms bien un acto que denota voluntad de
superacin.

(20)

ARIAS-SCHREIBER PEZET. Max. En Defensa del Cdigo Civil. Artculo


publicado en el Diario El Comercio, el 9 de febrero de 1994. Pgina A-2.

76

MARIO CASTILLO FREYRE

En opinin de Arias-Schreiber no existe conflicto alguno entre la Constitucin de 1993 y el Cdigo Civil.
Estima, asimismo, que no es exacto afirmar que el Cdigo
vigente se inspira en el dirigismo contractual y que la propuesta de restablecer la vigencia del Cdigo Civil de 1936 importara
un retroceso de 50 aos y un caos legislativo.
Por su parte, el Doctor Chirinos Soto escribe otro artculo
respondiendo al que acababa de publicar Max Arias-Schreiber
Pezet.
(2,)

Luego de cinco meses en los que no se trat el tema pblicamente, el Diario Oficial El Peruano divulga una noticia basa-'
da en una entrevista al Doctor Carlos Fernndez Sessarego .
(22)

Por otra parte, el Doctor Yuri Vega Mere , miembro del


Centro de Investigacin Jurdica de la Universidad de Lima, publica un artculo -en la lnea del Doctor Fernndez Sessaregoa travs del cual destaca las bondades del Cdigo Civil de 1984.
1231

Posteriormente, el Doctor Carlos Crdenas Quirs , tambin miembro del Centro de Investigacin Jurdica de la Universidad de Lima y partcipe de la idea de reformar el Cdigo Civil,
precis en una entrevista publicada en el Diario Oficial El Peruano que el Cdigo Civil es un buen texto que requiere
afinarse en algunas cuestiones. Por ejemplo, en el Derecho de
las Personas considera que se debera incorporar el tema de la
inseminacin artificial y la fecundacin extracorprea -a propsito de la cual el Cdigo no se pronuncia- pero slo para establecer lincamientos generales, pues estima preferible que sea desarrollado por una ley especial.
(24)

(21)
(22)
(23)
(24)

CHIRINOS SOTO. Enrique. Sobre el Cdigo Civil. Articulo publicado en el


Diario El Comercio, el 8 de marzo de 1994. Pgina A-2.
FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Entrevista publicada en el Diario Oficial El Peruano, el 16 de agosto de 1994.
VEGA MERE, Yuri. Los Diez Aos del Cdigo Civil. Artculo publicado en
el Diario- Oficial El Peruano, el 2 de septiembre de 1994.
CRDENAS QUIROS. Carlos. Reflexiones sobre nuestro Derecho Civil. Entrevista publicada en el Diario Oficial El Peruano, ei 11 de octubre de
1994.

TENTACIONES ACADMICAS

77

Sobre el tema de la manipulacin o desecho de los componentes genticos afirma que debe proscribirse.
En lo referente al trasplante de rganos, considera que habra que apostar a algunas soluciones para establecer como regla general el principio de presuncin de disposicin, que ahora
est restringido al caso de accidentes.
Por otra parte, Crdenas Quirs expresa que en el caso del
Libro de Acto Jurdico, habra que corregir algunos aspectos vinculados con la representacin; en tanto que en materia de Derechos Reales, la reforma debera ser mucho ms importante, porque ste es el Libro que tiene mayores defectos. Considera que
dicha reforma debera evaluar una solucin distinta a propsito
de la transferencia de propiedad de los bienes y de la organizacin de las garantas; as como prever una regulacin sobre el
tema de la multipropiedad, la propiedad a tiempo compartido, y
la propiedad horizontal, en vez de una simple remisin sobre
esta ltima.
En Contratos -agrega-, resulta inevitable ajustar diversos
preceptos del Cdigo a la nueva Constitucin, aun cuando se ha
producido una modificacin tcita de muchas normas. Es fundamental incorporar nuevos contratos, como el factoring y el
franchising. Pero considera que ello no es algo urgente.
Por ltimo, Crdenas estima que la lectura e interpretacin
del Cdigo no debe ser coto exclusivo de iniciados; agregando
que las normas deben estar redactadas de tal manera que por lo
menos en sus aspectos generales puedan ser fcilmente
comprensibles, pues considera que la ley tambin debe ensear,
debe cumplir una funcin docente, y eso parte de que est bien
escrita y se difunda.
En noviembre de 1994, el Doctor Manuel de la Puente y
Lavalle
expres que una de las maneras, la mejor quiz, de
paliar los efectos negativos del estatismo (inmovilidad de lo esttico) del Derecho que produce la codificacin es actualizar peri1251

(25)

DE LA PUENTE Y LAVALLE. Manuel. La Codificacin. Artculo publicado


en Thmis. Revista de Derecho. Segunda poca, Nmero 29, junio de
1994. Pginas 29 a 36.

78

MARIO CASTILLO FREYRE

cucamente los Cdigos mediante el cambio de aquellas normas


que han devenido inadecuadas, bien sea por defectos intrnsecos
o bien por la cambiante realidad de la vida, que siempre aventaja al Derecho.
El Cdigo Civil Peruano de 1984, en su opinin, pese a sus
incuestionables mritos, adolece ya de las consecuencias del
estatismo del Derecho causado por los cambios ocurridos durante los diez aos transcurridos desde su entrada en vigencia.
Por ello considera que es el momento propicio para adecuar sus
disposiciones a las situaciones producidas por dichos cambios.
Por otra parte, precisa anotarse que con fecha 9 de noviembre de 1994 el Pleno del Congreso Constituyente Democrtico
aprob el Proyecto de Ley que autoriza la creacin de una Comisin para que elabore un Anteproyecto de Reforma al Cdigo Civil.
Al respecto, el Diario Oficial El Peruano public una noticia en la que destacaba la necesidad de revisar las instituciones reguladas por el Cdigo Civil, adecundolas a la nueva Constitucin, y de subsanar las imperfecciones advertidas durante
los 10 aos de su vigencia, a fin de renovarlo con los ltimos
aportes de la doctrina y las necesidades de la realidad nacional.
(26)

El 11 de noviembre de 1994, el Diario Oficial El Peruano


public una entrevista efectuada a alguien que no formaba parte
del Centro de Investigacin Jurdica de la Universidad de Lima,
ni de la idea de reformar integralmente el Cdigo Civil. Se trataba del Doctor Felipe Osterling Parodi .
1271

Osterling considera en esa entrevista que el Cdigo Civil de


1984 es moderno, de avanzada, que contempla instituciones distintas a las previstas en el Cdigo Civil de 1936. Agrega que si
bien este ltimo fue bueno para su poca, el transcurso del
tiempo determin que se sucedieran cambios fundamentales que
ameritaban un marco normativo acorde a ellos.

(26)
(27)

Noticia publicada en el Diario Oficial -El Peruano, el 10 de noviembre de


1994. Pgina B-4.
OSTERLING PARODI. Felipe. Entrevista publicada en el Diario Oficial El
Peruano, el 11 de noviembre de 1994.

TENTACIONES ACADMICAS

79

Refiere, asimismo, que el Cdigo Civil de 1984 no es -en lo


absoluto- de corte estatista. Por el contrario, se trata de un Cdigo que se adapta perfectamente a los lincamientos normativos
consignados en la Constitucin de 1993.
Sin embargo, estima que como toda obra humana, el Cdigo es susceptible de perfeccionarse, aun cuando no cree que
exista apremio para ello; y agrega -en tal sentido- que el Cdigo
requiere sedimentarse un poco ms.
Por su parte, el Doctor Fernando de Trazegnies Granda ,
en una entrevista aparecida en el Diario Oficial El Peruano expres lo siguiente:
(28)

Considero que los Cdigos deben permanecer ms tiempo


con el objeto de que ingresen un poco a la conciencia nacional, a la vida jurdica, sean entendidos, sean usados y. a
raz de ello, ver hasta dnde vamos. De repente, como consecuencia de ello, podamos pensar en cambiarlo (De
Trazegnies se refiere al Cdigo Civil Peruano de 1984).
En Francia, el Cdigo Napolenico est desde 1804. Es verdad que ha sido modificado en muchas partes, pero, fundamentalmente, el trabajo interesante ha sido el aportado por
la jurisprudencia. Esta le ha dado nuevos sentidos a las
mismas reglas, pero las reglas estn all, permanecen.
A m me preocupa un poco esta aficin existente en el Per
a cambiar las cosas muy rpidamente. Cuando uno se pasea por las ciudades nuestras ve que todo est en construccin, porque todo lo que acaba de ser construido inmediatamente es demolido para hacerle una ala adicional o para
implementarle una cosa nueva. Existe una permanente
construccin, reconstruccin y reedificacin: un poco con el
Derecho, parece, nos est pasando lo mismo. Creo que esto
no es bueno.
Yo preferira dejar el Cdigo tal como est, a pesar que soy
un crtico de muchas partes del Cdigo, particularmente de

(28)

DE TRAZEGNIES GRANDA. Fernando. Entrevista publicada en el Diario


Oficial El Peruano, el 14 de noviembre de 1994.

80

MARIO CASTILLO FREYRE

la parte de responsabilidad extracontractual. Sin embargo,


es importante dejar que la jurisprudencia y la doctrina puedan, imaginativamente, transformar el Cdigo, hasta que no
d ms. Entonces, en ese momento, ya se podr dar una
nueva norma. (El subrayado es nuestro).
El 14 de noviembre de 1994 se present en el Auditorio
Jos Len Barandiarn del Colegio de Abogados de Lima, la
Primera Parte (Tomos I, II, III y IV) del Tratado de las Obligaciones, obra del Doctor Felipe Osterling Parodi y el suscrito. Dicha
presentacin fue ocasin propicia para que quienes encarnbamos la idea de no reformar el Cdigo expresramos nuestros
puntos de vista.
Al respecto, nos pronunciamos el Doctor Fernando de
Trazegnies Granda, Presidente del Fondo Editorial de la Universidad Catlica, cuya Biblioteca Para leer el Cdigo Civil cumpla exactamente diez aos (y la idea de crearla fue precisamente suya), el Doctor Felipe Osterling Parodi y el autor de estas pginas.
Al da siguiente, el Diario El Comercio public una noticia en la que sealaba que para un importante sector de juristas peruanos, el Cdigo Civil de 1984 es un cuerpo de leyes
moderno que permite la regulacin de las ms sofisticadas relaciones civiles y no requiere de una mayor modificacin, porque
no contradice el espritu de la Constitucin Poltica de 1993. Dicha noticia tena como marco de referencia al acto de presentacin de nuestro Tratado.
(29)

Ahora bien, con fecha 22 de noviembre de 1994 se public


en el Diario Oficial El Peruano la Ley N 26394, mediante la
cual se constituy una Comisin para que elaborase una Ley de
Enmiendas al Cdigo Civil. Fue entonces que las labores de reforma del Cdigo Civil alcanzaron el carcter oficial que de modo
tan ansioso y persistente buscaban desde 1992 sus
propulsores.

(29)
(30)

Noticia publicada en el Diario El Comercio, el 15 de noviembre de 1994,


Pgina A-7.
El texto de dicha Ley es el siguiente:
CONSTITUYEN
COMISIN
E N C A R G A D A DE
ELABORAR EL

TENTACIONES ACADMICAS

81

Dicha Comisin qued integrada por los Doctores Carlos


Torres y Torres Lara (su Presidente), Ricardo Marcenaro Frers,
Csar Fernndez Arce y Rger Cceres Velsquez (como Congresistas), y por Fernando Vidal Ramrez, Guillermo Lohmann Luca
de Tena y Hctor Cornejo Chvez (como representantes del Poder Ejecutivo); siendo nombrado oficialmente como Asesor Tcnico de la misma el Doctor Carlos Fernndez Sessarego, quien
al fin y al cabo era la persona que haba iniciado e impulsado la
idea de reformar el Cdigo de 1984.
Debo confesar que nunca me qued clara la idea de cul
podra ser la funcin de un Asesor Tcnico. No me explico por

ANTEPROYECTO DE LEY DE REFORMA DEL CDIGO CIVIL LEY N*


26394
EL PRESIDENTE DE LA REPBLICA.
POR CUANTO:
El Congreso Constituyente Democrtico ha dado la Ley siguiente:
EL CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRTICO:
Ha dado la Ley siguiente:
Articulo 1 .- Constituyase una Comisin encargada de elaborar un
anteproyecto de ley de reforma del Cdigo Civil, la cual estar integrada por cuatro representantes del Poder Legislativo designados por la
Comisin de Constitucin y Reglamento, uno de los cuales la presidir;
tres representantes del Poder Ejecutivo designados por el Ministerio de
Justicia.
Artculo 2.- La Comisin a que se refiere el articulo anterior podr
constituir subcomisiones con la participacin de especialistas, representantes de los colegios profesionales, universidades e instituciones de investigacin.
Comuniqese al Presidente de la Repblica para su promulgacin.
En Lima, a los diez das del mes de noviembre de mil novecientos noventa
y cuatro.
JAIME YOSHIYAMA
Presidente del Congreso
Constituyente Democrtico
VCTOR JOY WAY ROJAS
Segundo Vicepresidente del Congreso
Constituyente Democrtico.
SEOR PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPBLICA
POR TANTO:
Mando se publique y cumpla.
Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los dieciocho das del mes de
noviembre de mil novecientos noventa y cuatro.
ALBERTO FUJIMORI FUJIMORI
Presidente Constitucional de la Repblica.
FERNANDO VEGA SANTA-GADEA
Ministro de Justicia-.
Q

82

MARIO CASTILLO FREYRE

qu no se nombr al Doctor Fernndez Sessarego como integrante de la Comisin, si era l -precisamente- quien haba hecho que se elaborara y promulgara dicha Ley, por la que se
constituy la referida Comisin.
Por otra parte, en lo personal, quien escribe estas pginas y
otros colegas percibamos las fechas coincidentes entre la aprobacin (10 de noviembre) y publicacin (18 de noviembre) de esa
Ley, con respecto al acto de presentacin de nuestro Tratado de
las Obligaciones, organizado por la Facultad de Derecho de la
Pontificia Universidad Catlica del Per, y en el que se resalt el
importante papel que tuvo nuestra Casa de Estudios en el anterior proceso codificador y en la labor de comentarios y estudios
del Cdigo de 1984.
La promulgacin y publicacin de esta norma legal era un
innegable punto de partida para pretender hacer girar la importancia en cuanto al Derecho Civil, de la Universidad Catlica a
la Universidad de Lima, pues ms alia de quienes integraran la
Comisin, el control de la misma lo tendra -obviamente- el
Centro de Investigacin Jurdica de esta ltima Casa de Estudios.
Por otra parte, el crculo deba cerrarse con lo previsto en el
artculo 2 de la propia Ley, que autorizaba a la Comisin a nombrar Sub-Comisiones con la participacin de especialistas, representantes de los colegios profesionales, universidades e instituciones de investigacin. Este numeral tena -obviamentenombre propio: el referido Centro de Investigacin Jurdica de la
Universidad de Lima, en donde el trabajo estaba arraigado y -en
cierta forma- encaminado.
Pero esto tambin llev a que algunas otras Casas de Estudios intentasen formar Sub-Comisiones de trabajo. Recuerdo el
caso concreto de la Universidad Femenina del Sagrado Corazn,
cuya Facultad de Derecho quiso constituir una, en coordinacin
con el Presidente de la Comisin, tambin catedrtico de esa
Casa de Estudios, Doctor Carlos Torres y Torres La ra.
Cuando mi gran amiga y admirable jurista, mujer de Derecho y catedrtica de nota, la Doctora Gabriela Aranbar
Ferndez-Dvila tuvo la fineza de convocarme a participar en
dicho proyecto (a fines de 1994), me niego a integrar la referida
Sub-Comisin y le expuse verbalmente mis razones, reconocien-

TENTACIONES ACADMICAS

83

do en ella y en las dems autoridades de sta, mi querida Facultad, la muy buena fe y el espritu de colaboracin con los que deseaban contribuir con el Proceso de Reforma al Cdigo Civil.
Pero les precis que la Comisin Oficial conmigo nunca iba
a contar -directa ni indirectamente- para tales efectos.
Das ms tarde, el Doctor Fernando de Trazegnies
Granda , public un artculo en el que se refiri al tema que
nos ocupa y al Tratado de las Obligaciones, expresando lo siguiente:
31)

Felipe Osterling Parodi y Mario Castillo Freyre han escrito


un ciclpeo Tratado de las Obligaciones en nueve tomos,
que constituye un aporte inslito a la bibliografa jurdica
nacional.
Abogado ilustre, legislador sapiente, admirado profesor de
la Facultad de Derecho de la Universidad Catlica, poltico
digno, Osterling ha encontrado afortunadamente todava
tiempo para realizar una reflexin monumental. Y Mario
Castillo Freyre, tambin profesor de la misma Universidad,
joven y entusiasta investigador que en pocos aos ha publicado ya varios libros, ha brindado la colaboracin intelectual necesaria para hacer posible este Tratado.
El Derecho Civil ocupa una posicin central dentro del sistema jurdico. Desde Roma, el Derecho Civil ha sido una
suerte de matriz jurdica, en cuyo interior se formaban los
diversos tipos de derechos especiales: las ideas nucleares,
los desarrollos ms importantes, se presentaban en el Derecho Civil; y, desde all, daban nacimiento a las regulaciones
particulares. Es verdad que el Derecho se hizo despus bastante complejo y que requiri la aparicin de cuerpos de
doctrina independientes. Sin embargo, el Derecho Civil ha
mantenido su protagonismo porque tiene a su cargo la difcil tarea de realizar la justicia con relacin a los hitos ms
importantes de la vida humana: el nacimiento, la familia, el

(31)

DE TRAZEGNIES GRANDA. Femando. La Obligacin de Salvar el Derecho


Civil. Artculo publicado en el Diario El Comercio, el 23 de noviembre de
1994. Pgina A-2.

MARIO CASTILLO FREYRE

matrimonio, la relacin con los bienes a travs de la propiedad, la relacin con las otras personas a travs del Derecho
de Obligaciones y de los Contratos, y finalmente la muerte
y la sucesin. Toda la gama vital del ser humano, desde su
inicio hasta su n, est presente en el Derecho Civil.
En el presente siglo, el Derecho Civil sufri dos graves ataques que, aunque provenientes de frentes distintos, condujeron ambos a una prdida de terreno.
De un lado, las tendencias socialistas y estatizantes menospreciaron el Derecho Civil para privilegiar el Derecho Pblico. De otro lado, el propio Derecho Civil, atemorizado por
los nuevos desafos, incapaz de afrontarlos creativamente
con innovaciones que permitieran integrar dentro de su
propio espritu tanto las nuevas situaciones sociales como
las nuevas ideas, prefiri muchas veces ignorar esos desarrollos y se fue postergando a s mismo. Los juristas
publicistas, agresivamente, usurparon campos del Derecho
Civil, le arrancaron reas a mordiscos hasta mutilarlo gravemente. Los civilistas, en vez de defender sus territorios
conceptuales, prefirieron replegarse: tmidamente, se encogieron. La tpica estrategia de encogimiento consisti en dejar los temas difciles para que se ocupen de ellos las leyes
especiales, de manera que cada vez lo importante vena
siendo regulado por leyes ajenas al Cdigo Civil. En otras
palabras, ante el asedio de las ideas diferentes, se opt por
dar por perdidos los terrenos ya conquistados por el Derecho Pblico o por los derechos especializados y levantar
muros ms altos que protegieran los restos; de esta manera, se construy un castillo que pretenda ser seguro frente
a los ataques de los nuevos derechos pero, al mismo tiempo, esos muros aislaron el Derecho Civil y convirtieron el
castillo defensivo en una prisin.
Un importante esfuerzo en nuestro medio por volver a situar el Derecho Civil en el lugar que le corresponde dentro
de la vida social fue el Cdigo de 1984; y los resultados de
ese estmulo no se han hecho esperar, como se aprecia de
la inmensa produccin doctrinaria civilista que ha aparecido en los ltimos diez aos.
Sin embargo, el esfuerzo codificador fue todava tmido en

85

TENTACIONES ACADMICAS

muchos aspectos, dej muchas cosas al margen. Y ahora,


diez aos despus, parecera que la timidez no ha sido vencida y que el recurso a 'soplarle la pluma' a las leyes especiales todava est presente en algunas propuestas de modificacin.
Quiz no estamos todava preparados para una modificacin integral del Cdigo, quiz el camino legislativo no es el
ms adecuado todava para un 'aggornamento'. Hay mucho trabajo de reflexin por hacer: y antes que cambiar un
Cdigo por otro -e incluso antes que introducirle modificaciones importantes al actual Cdigo- debemos poner en orden nuestras ideas y extraer todo lo que sea posible del texto vigente. La doctrina y la jurisprudencia, actuando
creativamente, pueden introducir muchsimas innovaciones
con carcter experimental, tanteando reflexivamente hasta
encontrar la va ms adecuada. Los Cdigos no deben cambiarse a cada rato: eso no es imaginacin creadora sino pereza interpretativa. El Cdigo Napolen sigue vigente en
Francia desde hace 190 aos. Pero ello ha sido posible porque la doctrina y la jurisprudencia francesa no han tenido
miedo a la innovacin y han ido introduciendo nuevos sentidos al viejo texto legal.
Uno de los esfuerzos ms serios para repensar el Derecho
Civil en profundidad y contribuir de esta forma a salvarlo,
es el libro que comentamos en esta nota. (El subrayado es
nuestro).
De otro lado, el Doctor Fernando Vidal Ramrez * manifest
en una entrevista publicada en el Diario Oficial El Peruano que
no cree en los Cdigos Civiles perfectos; que la promulgacin de
la Constitucin de 1993 amerita una adecuacin del Cdigo y
que existen algunos aspectos que dentro del avance de la ciencia tienen que ser previstos por el Cdigo, sobre todo en materia
de Derecho de las Personas.
132

Vidal Ramrez considera adems que el Cdigo debera dar


la posibilidad de aplicar el Derecho Consuetudinario, ya que en

(32)

VIDAL RAMREZ. Fernando. Entrevista publicada en el Diario Oficial El


Peruano, el 6 de diciembre de 1994. Pgina B-8.

86

MARIO CASTILLO FREYRE

la sociedad peruana existen distancias de orden cultural, tnico


y econmico.
Por ltimo, seala que el Cdigo requiere de revisin en diversas materias, no con la finalidad de derogarlo sino para evitar las contradicciones y superar las imperfecciones que tiene.
De otro lado, el Doctor Jorge Muiz Ziches
seal en una
entrevista aparecida en el Diario Oficial El Peruano que si bien
el Cdigo del 84 recogi en su oportunidad muchos de los cambios producidos en el mundo en los ltimos diez aos, ste ha
evolucionado an ms. Pero estima que esta situacin no
amentara una modificacin del Cdigo.
1331

Precisa que con ello no quiere negar la posibilidad de un


cambio a futuro: el mundo avanza vertiginosamente -dice- y hay
que adaptarse a l en todos los aspectos: hay que modificar el
Cdigo cuando sea necesario, pero no cree que ste sea el momento, por lo que no coincide con los fundamentos de quienes
sostienen que el Cdigo debe cambiarse.
Afirma que hay quienes piensan que todo debe ser legislado, pero esto no siempre conlleva a buenos resultados: y precisa
que las nuevas formas contractuales, entre ellas el franchising.
se van nutriendo con tanta facilidad en el tiempo, que si uno las
legisla e introduce en un Cdigo, cuya caracterstica es su permanencia en el tiempo, prontamente podran quedar
desactualizadas si es que se les quiere regular estrictamente y
no establecer normas de carcter general.
Considera que todos aquellos que de una u otra manera estamos involucrados con el Derecho y queremos cumplir con el
pas, debemos estudiar, analizar y discutir los temas ligados a
nuestra realidad: pero pensar en cambiar el Cdigo cada vez
que la realidad nos presenta una nueva figura, le parece un
poco exagerado.
En lo referente a si debe o no establecerse un plazo mximo
a la Comisin para que determine las modificaciones a efectuar

(33)

MUIZ ZICHES, Jorge. Entrevista publicada en el Diario Oficial -El Peruano, el 9 de diciembre de 1994, Pgina B-6.

87

TENTACIONES ACADMICAS

en el Cdigo. Muiz considera que si alguien va a hacer un trabajo responsable como es una revisin integral, un ao no es
suficiente, sobre todo si no se cuenta con la disponibilidad de
tiempo completo de los especialistas: estima que en un ao lo
nico que podra hacerse es la revisin -tal vez- de un mximo
de cinco artculos del Cdigo, y no ms.
Precisa asimismo que no debemos olvidar que el Cdigo del
84 tiene una virtud: su coordinacin, la misma que tom casi
tres aos de trabajo meticuloso a cada uno de los miembros de
la Comisin.
Por otra parte, el Doctor Jack Bigio Chrem
narra en un
artculo publicado en el Diario Oficial El Peruano las labores
de la Comisin Revisora del Cdigo Civil promulgado en 1984.
(34)

Debo indicar que el Doctor Bigio, gran amigo de quien escribe estas pginas, comparte mis puntos de vista contrarios a
la idea de reforma integral al Cdigo Civil. Con l hemos sostenido diversas conversaciones al respecto -todas ellas coincidentes, por cierto-. Este artculo apuntaba -precisamente- a llamar
a reflexin sobre la materia y apuntaban a detener el proceso de
reforma que oficialmente se encontraba en marcha, desde hacan tres semanas' .
351

Con fecha sbado 7 de enero de 1995, se public en el Diario Oficial El Peruano una Separata Especial con los Proyectos
presentados a la Comisin de Reforma del Cdigo Civil de 1984,
relativos a las modificaciones o enmiendas a los artculos 1, 3,
5, 8, 17, 35, 36, 77, 78, 79, 84, 93, 141, 148, 149, 150, 154,

(34)

(35)

BIGIO CHREM, Jack. La Historia Desconocida del Cdigo Civil de 1984.


Artculo publicado en el Diario Oficial El Peruano, el 12 de diciembre de
1994, Pgina B-6.
El texto del referido artculo fue el siguiente:
A raz de haberse cumplido diez aos de la vigencia del Cdigo Civil de
1984, he credo conveniente dar a conocer la historia, jams contada,
acerca de cmo trabaj la Comisin Revisora del Cdigo Civil.
Dicha comisin estuvo integrada por tres senadores: los doctores Javier
Alva Orlandini. Edmundo Haya de la Torre y Rger Cceres Velsquez.
por tres diputados: los doctores Roberto Ramrez del Villar. Ricardo Castro Becerra y Rodolfo Zamalloa Lo a iza y por tres representantes designados por el Poder Ejecutivo: los Doctores Csar Fernndez Arce. Guillermo
Velaochaga Miranda y quien escribe estas lneas. Era. evidentemente, una

MARIO CASTILLO FREYRE

composicin heterognea. Muy pocos miembros se conocan entre s. Personalmente slo conoca a los otros representantes del Poder Ejecutivo.
La Comisin Revisora se instal el 14 de octubre de 1982. en el despacho
del entonces Ministro de Justicia. Doctor Armando Buenda Gutirrez. En
la sesin de instalacin nos presentamos todos los miembros y se design
a los doctores Javier Alva Orlandini y Csar Fernndez Arce como presidente y vice-presidente. respectivamente, de la Comisin Revisora. Ambos
tenan holgados merecimientos para tal distincin ya que el primero era
vicepresidente de la Repblica y el segundo haba sido un brillante presidente de la Corte Suprema de la Repblica.
En la sesin siguiente, llevada a cabo en la sede del Ministerio de Justicia, el 30 de octubre de 1982. se nombr a los miembros que tendran a
su cargo actuar como ponentes en el seno de la comisin, a propuesta de
los doctores Alva Orlandini y Zamalloa Loaiza.
El Presidente de la Comisin, doctor Alva Orlandini. tuvo la responsabilidad de actuar como ponente del Ttulo Preliminar y fue quien, en su con-;
dcin de tal. propuso la creacin del libro de Derecho Internacional Privado.
Los Doctores Fernndez Arce y Velaochaga Miranda fueron nominados
como ponentes del libro de Personas.
El Doctor Fernndez Arce fue nombrado como ponente de los libros de
Familia y Sucesiones.
Finalmente, el autor de estas lneas tuvo el honroso pero delicado encargo
de actuar como ponente de los libros de Acto Jurdico, Derechos Reales,
Obligaciones. Fuentes de las Obligaciones y Prescripcin y Caducidad. Se
me confi, adems, la redaccin del libro de Registros Pblicos, cuya materia no fue incluida en el Proyecto de Cdigo Civil de 1981 en revisin.
Es preciso hacer hincapi que la Comisin Revisora tuvo como asesores a
los doctores Roberto Mac Lean Ugarteche y Jos Len Barandiarn Hart.
a quienes se confi la ponencia del libro de Derecho Internacional Privado; al doctor Marcial Rublo Correa quien asesor a la Comisin en el Titulo Preliminar y en la Responsabilidad Extracontractual y al doctor
Vctor Ral Ramrez Vsquez coponente del libro de Registros Pblicos y
autor de diversas propuestas incorporadas al Cdigo Civil.
En honor a la verdad, la ponencia acerca de la Responsabilidad
Extracontractual fue presentada por el doctor Jos Len Barandiarn. por
encargo de la Comisin Revisora. luego que sta escuchara las crticas a
la ponencia que fue incorporada al proyecto de Cdigo Civil de 1981.
Debo indicar que. a pesar de que en el seno de la Comisin Revisora existan ponentes de cada uno de los libros del Cdigo Civil, todos los artculos de ste fueron examinados por el pleno de la comisin y cualquiera de
sus miembros formul propuestas, observaciones y sugerencias en todos
los temas tratados por el Cdigo Civil. Inclusive, los integrantes de la Comisin encargada del estudio y revisin del Cdigo Civil de 1936 formularon diversas propuestas, la mayora de las cuales fueron recogidas e incorporadas al cuerpo civil vigente.
Actuaron de secretarios, sucesivamente, los Doctores Jorge Muiz Ziches.
Jorge Rodrigue/ Vlez. Arturo Wertheman Rivas y Walter Rivera Vlchez.
La Comisin trabaj intensamente durante dos aos y un mes y su trabajo dio lugar a la promulgacin del Decreto Legislativo N 295 (Cdigo Civil) y los decretos legislativos complementarios N 310 relativo a las modificaciones del Cdigo de Procedimientos Civiles. 31 1 (Ley General de SoQ

89

TENTACIONES ACADMICAS

cedades], Norma para prevenir la usurpacin (Decreto Legislativo N 312).


Ley General de Expropiacin (Decreto Legislativo IST 313).
En el da de la promulgacin del Decreto Legislativo N 295. mediante el
cual se promulg el Cdigo Civil aprobado por la Comisin Revisora. los
miembros de sta fuimos citados al Ministerio de Justicia para la firma de
la autgrafa correspondiente, de la cual se excus de suscribir, en acto de
ejemplar honestidad, el doctor Roberto Ramrez del Villar. El Decreto Legislativo referido fue suscrito por el Presidente Constitucional de la Repblica, arquitecto Fernando Belaunde Terry. y por el titular del Ministerio
de Justicia, doctor Max Arias-Schreiber Pezet.
Q

En el desempeo de su honrosa tarea la Comisin Revisora invit especialmente a sus primeras sesiones al entonces Ministro de Justicia Doctor
Armando Buenda Gutirrez, quien prest su valioso concurso, en los libros de Personas y Familia.
La Comisin escuch, adems, a los seores integrantes de la Comisin
encargada del estudio y revisin del Cdigo Civil de 1936. quienes asistieron a las sesiones correspondientes en que fueron examinadas sus respectivas ponencias. Recuerdo bien que el primer invitado fue el Doctor
Rmulo Lanatta Guilhem. quien expuso brillantemente y de manera sencilla sus propuestas en relacin al libro de Sucesiones. Tengo la imagen
viva que al trmino de su exposicin los asistentes coreamos Viva el
Per!, en seal de satisfaccin por el Cdigo Civil que empezaba a
gestarse en su fase final.
A las siguientes sesiones asistieron especialmente invitados, para tratar
los temas de sus respectivas ponencias, los siguientes juristas: doctores
Hctor Cornejo Chvez. Jos Len Barandiarn. Carlos Fernndez
Sessarego. Manuel de la Puente y Lavalle. Shoschana Zusman Tinman.
Jorge Avendao Valdez. Lucrecia Maisch Von Humboldt. Felipe Osterling
Parodi. Fernando de Trazegnies Granda. Carlos Crdenas Quirs. Fernando Vidal Ramrez y Delia Revoredo de Mur. en el orden en que fueron llamados.
La Comisin Revisora se propuso trabajar intensamente para terminar su
labor en dos meses. Nos pusimos la meta de concluir a fines de diciembre
de 1982. Recuerdo que hice notar a los dems miembros, que la comisin
que tuvo a su cargo la misma tarea en el ao 1936 sesion durante 2 meses y 4 das y sa era la intencin inicial.
A medida que se avanzaba en el trabajo de revisin del Proyecto de Cdigo Civil de 1981. nos dimos cuenta de que la tarea era cada vez ms difcil y apasionante. Las reuniones eran casi todos los das, desde la nueve
de la maana hasta las dos de la tarde. La Comisin se vio precisada a
examinar en siete ocasiones el Proyecto de Cdigo Civil de 1981. A modo
de ancdota, la sesin ms larga dur 15 horas, desde las 11 de la maana del da 10 de julio de 1984 hasta las 2 de la madrugada del da siguiente. En un pasaje de la reunin al inolvidable Doctor Edmundo Haya
de la Torre se le ocurri decir Vamos que le estamos buscando tres pies
al gato', para referirse al refinamiento en el lenguaje de alguno de los
miembros que tenia obsesin por la redaccin.
En el mes de marzo de 1983, en.plena comente de El Nio y con un calor
sofocante. la Comisin consider necesario solicitar el auxilio de un grupo
de mdicos integrado por los doctores Jorge Avendao Hubner, Anbal
Escalante. Rosa Kanashiro y Humberto Rotondo. Ellos nos dieron luces sobre aspectos que desconocamos. Nos ilustraron, por ejemplo, sobre el re-

MARIO CASTILLO FREYRE

tardo mental (figura incorporada en el inciso 2 del articulo 44 del Cdigo


Civil). Nos informaron sobre la enfermedad mental, sobre el cambio de sexo
(tuve que retirar una propuesta que presentara sobre el particular tomando
una idea del Doctor Manuel Retegui Tomatis). los ltimos estudios acerca
de la prueba de la sangre para la investigacin de la paternidad, etc.
De otro lado, en el aspecto de la redaccin, la Comisin Revisora fue apoyada por una Comisin de lingistas integrada por los Doctores Alberto
Bailn Landa. Jorge Puccineli Converso y Beatriz Hart de Fernndez,
quienes, a no dudar, corrigieron cualquier error semntico en que incurrimos. Dichos especialistas contaban entre sus miembros al Doctor Bailn
Landa. quien no slo era un distinguido jurista, sino que haba sido vocal
de la Corte Suprema de la Repblica.
La Comisin Revisora llev a cabo 255 sesiones y concluy su labor en la
redaccin del Cdigo Civil el 23 de julio de 1984. Tengo muy presente que
la ltima institucin que se analiz fue la del Nombre. Tengo adems que
confesar que a la hora undcima, el mismo 23 de julio, por la tarde,
digit en la computadora que tena grabado el texto del Cdigo Civil, a sugerencia del Doctor Manuel de la Puente y Lavalle. la frase 'Notarial o* al
artculo 1898 del Cdigo Civil, que constituy la ltima decisin en relacin al texto civil vigente.
Debo hacer una precisin, ahora de mucha actualidad, que la Comisin
Revisora. a sugerencia del entonces Ministro de Justicia. Doctor Ernesto
Alayza Grundy, acord la publicacin en el Diario Oficial El Peruano del
Proyecto de Cdigo Civil de la Comisin Revisora resultante de su sexta
versin. En cumplimiento de tan sabia iniciativa del ministro, dicho proyecto fue publicado en el referido diario a partir del 15 de febrero de
1984. Ello, como deca el Doctor Alayza Grundy. con la finalidad de que
la ciudadana tuviera oportunidad de efectuar los aportes correspondientes. Creo conveniente recordar que la anterior Comisin Revisora. encargada de la elaboracin del texto final del Cdigo Civil de 1936, no slo
trabaj durante el corto lapso de dos meses y cuatro das, divididos en
veinte sesiones, sino que no consider conveniente dar a publicidad la redaccin previa al texto final del Cdigo Civil. Los ciudadanos de aquel entonces se enteraron de su contenido cuando el general Benavides promulg su texto, sin contar con exposicin de motivos, y fue publicado a marcha forzada en el diario oficial, sin dar cabida a las propuestas y sugerencias de la ciudadana.
La Comisin Revisora ha empezado la publicacin, en el Diario Oficial El
Peruano, de las exposiciones de motivos oficiales de los libros de Registros
Pblicos. Derecho de Retracto, la Transaccin, el Mutuo Disenso, el Nombre, la Rescisin y Resolucin del Contrato, la Resolucin por Incumplimiento Voluntario, el Concubinato, la Declaracin de Muerte Presunta,
los contratos de Mutuo. Permuta y Donacin, diversos ttulos de la Compraventa, la Hipoteca y el Pago. Se encuentran en prensa el Contrato de
Arrendamiento, la Condonacin, el Dolo y el libro de Sucesiones, cuyo
respectivo proyecto ha corrido a cargo del Doctor Csar Fernndez Arce.
Para terminar, quiero indicar que. a pesar de la variada composicin de
los miembros de la Comisin y de las diferentes tendencias polticas que
cada uno tenamos, no hubo, entre nosotros, un solo debate spero y estoy seguro que todos tenemos el mejor recuerdo de los das que pasamos
juntos en una tarea tan linda y trascendente, donde cada uno de nosotros puso lo mejor de s en beneficio del bienestar comn.*

156, 168, 190, 191, 201. 202, 204, 214, 216, 218. 219, 221,
234, 235, 249. 250, 251. 262, 263. 266, 268, 274, 275, 276,
277. 295, 296, 302, 303, 306, 309, 311, 313, 315, 322. 323.
326. 327, 329, 333, 334, 340. 342, 350, 361, 362. 363, 364,
365, 366, 367. 368, 369, 370. 371, 372. 373, 374. 375, 376,
377. 378, 379, 380. 381, 382, 383, 384. 385, 386. 387. 388.
389. 390, 391, 662. 667, 668, 670, 672, 673, 674, 676, 679.
682. 683. 729, 754, 885, 896. 902. 917, 947, 972, 1026, 1030,
1031, 1132, 1174, 1182, 1183, 1216, 1398, 1429. 1511, 1512,
1969, 1972, 1973. 1981, 1983, 1985 y 1987.
Luego de la primera publicacin oficial de la nueva Comisin Revisora del Cdigo Civil (se podra decir casi de inmedia^
to), se reabri el debate pblico sobre el tema de la Reforma del
Cdigo.
El 17 de enero de 1995, el Doctor Yuri Vega Mere
en un artculo periodstico, lo siguiente:

[3)

seal

En la actualidad, para muchos juristas de nuestro pas y


del extranjero, el Cdigo Civil de 1984 constituye un cuerpo
legal de avanzada e innovador, quiz uno de los pocos textos legales que ofrece aportes originales al Derecho peruano. Sin embargo, para otros estudiosos de la ley. merece
una profunda revisin y el replanteamiento de algunos de
sus puntos. Lo cierto es que, a diez aos de su puesta en
vigencia, es indudable que slo se requieren de algunos leves ajustes para brindarle an mayor solidez.
Durante las ltimas semanas del ao 1994, diversos juris
tas se pronunciaron en sentidos opuestos cuando se les
pregunt si era oportuno introducir una reforma al Cdigo
Civil, el cual, hace poco cumpli una dcada de vida. Curiosamente, ninguna de las dos respuestas es incorrecta, pero
la apreciacin de sus alcances requiere ser analizada desde
la premisa de la que se hubiere partido. La opcin que descarta una posible enmienda, posiblemente ha olvidado que
nuestro Cdigo ya ha sufrido modificaciones en distintas

(36)

VEGA MERE, Yuri. Alcances de una Eventual Reforma al Cdigo Civil.


Anlisis y Sugerencias. Articulo publicado en el Diario Oficial -El Peruano, el 17 de enero de 1995. Pgina B-9.

MARIO CASTILLO FREYRE

materias, procedentes de actos legislativos inconexos (Cdigo Procesal Civil, Cdigo de los Nios, Ley de Arbitraje,
etc.).
Lo que parece incuestionable es que el Cdigo Civil es una
buena obra, sobre todo si se consulta las opiniones (quiz
menos apasionadas) de los juristas extranjeros que nos han
visitado durante los ltimos aos. El Cdigo, en esa perspectiva, es un texto bien logrado que ha merecido elogio y
apreciaciones ponderadas, sobre todo por las innovaciones
y la incorporacin de instituciones que nos eran ajenas
hasta antes de 1984.
Como es sabido, el Cdigo de 1984, a diferencia de sus predecesores, contiene invalorables aportes que no han sido
tomados de la legislacin fornea. Al contrario, son originalidades que el Cdigo ha ofrecido a la codificacin comparada. Pinsese en la calidad de sujeto de derecho que confiere
al concebido, en la recategorizacin de los sujetos de derecho, en la regulacin del derecho a la voz, en el tratamiento
amplio del dao a la persona, en las organizaciones no inscritas, etc.
Sin embargo, como resulta obvio, ninguna ley, por moderna
y acabada que sea, puede agotar el elenco de situaciones
vitales que el Derecho debera regular, cuando menos a travs de grandes lneas maestras o reglas generales, a ser desarrolladas por leyes especiales. Del mismo modo, el anlisis de sus disposiciones y una interpretacin recreativa
tambin son tiles para determinar si es posible afinar el
tenor o los alcances de las normas que contiene.
Visto as, parece legtimo plantearse la pregunta bajo otros
trminos: es necesario reformar el Cdigo Civil para perfeccionarlo en los aspectos sustanciales que han dado pie a
dudas o a posiciones encontradas e, igualmente, introducir
normas que acojan y disciplinen hechos o conductas que
no fueron previstos en su texto final?
Los poderes del Estado, en especial el Congreso, parecen
haber entendido que s. De ah la conformacin de una comisin que revisar las posibles enmiendas que el Cdigo
requiera, por tratarse de una obra perfectible.

TENTACIONES ACADMICAS

93

Es sabido pblicamente que profesores especialistas -convocados por el Centro de Investigacin de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Lima- han trabajado de modo
arduo en una propuesta orgnica que se ofrecer al Congreso como un aporte de la universidad peruana.
Aunque no somos, precisamente, los ms autorizados para
adelantar juicios o publicitar el contenido de aquella fructfera labor de los especialistas, lo cierto es que existen propuestas sumamente interesantes que vale la pena
remarcar.
Podemos sealar que en materia del derecho de las personas existe la iniciativa de incorporar normas sobre la proteccin del genoma humano frente a las eventuales desviaciones de la ingeniera gentica, que el Cdigo ignor deliberadamente. Igualmente, se postula que el artculo 5 acoja el
derecho a la identidad personal (que tutela la verdad personal del sujeto) que est reconocido por el inciso 1 del artculo 2 de la Constitucin de 1993. Tambin presentan inters las propuestas de extender los supuestos de lesin al
derecho a la intimidad y de regular adecuadamente el dao
a la persona, dando una redaccin amplia al artculo 17.
En cuanto al acto jurdico, se ha deslizado la sugerencia de
reestructurar plenamente la disciplina de la nulidad (de la
llamada absoluta) para encuadrar dentro de ella a la violencia, que actualmente es tratada como causal de anulabilidad. Adems, se propone incorporar el fraude a la ley, que
debera, en mi concepto, acogerse dentro del Ttulo Preliminar, por ser un principio general.
En la parte general de las fuentes de las obligaciones se
plantea, entre otras cosas, la posibilidad de hacer extensivo
el artculo 1398 a las clusulas aprobadas administrativamente, posicin que quiz exigira una revisin total del
sistema de aprobacin administrativa para esta modalidad
de alcanzar el consentimiento.
Sabemos que en materia de derechos reales se ha discutido
la clasificacin de bienes registrados y registrables, as
como la transferencia de los bienes a partir de su inscripcin en el registro, extremo que, actualmente, resulta poco

94

MARIO CASTILLO FREYRE

realizable mientras no se cuente con un adecuado sistema


registral.
En sede de responsabilidad civil se propondr la extensin
de los alcances del artculo 1972 al artculo 1969, cuestin
que la doctrina ha reclamado reiteradamente. Adems, se
ha sugerido la incorporacin de una norma que regule la
llamada responsabilidad colectiva, es decir, la que deriva
del dao causado por un grupo o equipo dentro del cual no
se ha identificado al autor material.
Existe un nmero moderado de propuestas que, de todos
modos, habrn de ser evaluadas para determinar si es necesaria su introduccin al Cdigo. Lo cierto es que el hecho
de su formulacin por parte de los especialistas demuestra
que esta ley -inclusive, sin desconocer sus bondades- es
susceptible de un afinamiento.
No se trata de modificar entera o radicalmente el Cdigo Civil. Como se ha sealado, an existen instituciones que esperan el decantamiento de la doctrina, por haber sido postergadas en su anlisis. Tambin se espera que la jurisprudencia aporte la interpretacin que sea ms adecuada. Pero
con respecto a otras, a aquellas que han merecido una mayor preocupacin, quiz sea oportuno afinar sus alcances y
perfiles para que el Cdigo satisfaga la vocacin de permanencia que le es propia.
Hasta aqu las expresiones del Doctor Vega Mere.
Posteriormente el Diario Oficial El Peruano public una
noticia , sobre las modificaciones al Cdigo Civil acordadas por
la Comisin Revisora del mismo.
(37)

Entre tanto, el Doctor Alfredo Bullard Gonzales


plante
elaborar un nuevo Cdigo Civil por considerar que en el articulado del vigente quedan enquistadas concepciones anacrnicas.
(38)

(37)
(38)

Noticia publicada en el Diario Oficial El Peruano, el 10 de marzo de


1995. Pgina B-4.
BULLARD GONZALES. Alfredo. El Cdigo del Fin de la Historia. Artculo
publicado en el Diario El Comercio*, el 10 de marzo de 1995. Pgina A-2.

Bullard refiere que cuando el Cdigo Civil entr en vigencia,


era la ms liberal de las normas del ordenamiento, era el
paradigma de la libertad y de la autonoma privada. Sin embargo, slo diez aos despus, luego de las reformas legislativas
adoptadas, el Cdigo se convierte quiz en la menos liberal de
las normas.
Basta recordar -dice- que el Cdigo Civil naci bajo la inspiracin de principios, hoy obsoletos, como el del rol social de la
propiedad o el intervencionismo contractual, para comprender
que su bagaje ideolgico resulta desfasado.
Agrega Bullard las siguientes expresiones:
Lo dicho no significa que compartamos tesis tan arcaicas
como regresar a la vigencia del Cdigo Civil de 1936. Debemos mirar hacia adelante, no hacia atrs y buscar un Cdigo que responda a nuestra poca.
Como se sabe, la Ley N- 26394 cre una Comisin encargada de elaborar un Anteproyecto de Ley de Reforma del Cdigo Civil. Dicha Comisin se instal y ha comenzado su
trabajo. Quizs la primera decisin importante que deban
tomar sus miembros sea la magnitud de la reforma. Pueden
adoptarse dos posiciones. La primera de ellas consistira en
hacer un 'maquillaje' del Cdigo Civil, esto es, limitar los
cambios a ajustar uno que otro artculo y a mover puntos y
comas, manteniendo el espritu y la estructura bsica del
cuerpo legal vigente.
La segunda posicin es abocarse a la misin de elaborar un
nuevo Cdigo que responda a nuestros tiempos, es decir,
que trascienda el 'Fin de la Historia'. Evidentemente nos inclinamos por la segunda.
Considero que la Comisin no puede cometer el error de
'dormirse' sobre los laureles del Cdigo de 1984. Sus cualidades, e incluso sus defectos, han quedado desfasados por
la historia. No cabe acudir a opiniones de juristas extranjeros y nacionales que alaben las bondades del Cdigo. Slo
su concordancia con la realidad es fundamento suficiente
para decidir la magnitud del cambio.

96

MARIO CASTILLO FREYRE

Adoptar la tesis del 'maquillaje' slo conduce a que la reforma se convierta en un mecanismo para perpetuar y no para
cambiar. Principios como los de una autntica autonoma
de la voluntad, un refuerzo de una propiedad autnticamente privada, una erradicacin del intervencionismo
contractual, una adecuada regulacin de los avances tecnolgicos en todas las reas que consigan un adecuado balance entre la libertad y el inters individual, permitirn que el
Cdigo Civil cumpla su funcin.
Los cambios son demasiado profundos como para pensar
en un simple 'ajuste' de algunas normas. Por ejemplo, el Libro de Personas debe recoger toda la problemtica de los
avances tecnolgicos en el rea gentica y en el rea informtica y de telecomunicaciones. Las nuevas formas de 'ser
padre o madre' requieren un tratamiento moderno y dinmico en el Libro de Familia que persiga que los individuos
podamos obtener el mximo de beneficios posible de los
nuevos desarrollos alcanzados por la ciencia. Se imponen
cambios en el rgimen del divorcio, excesivamente
intervencionista. El Libro de Sucesiones sigue manteniendo
un esquema que limita la capacidad de disposicin del propio patrimonio. En el Derecho de Obligaciones y en el rea
contractual, debe hacerse una 'poda' de una serie de regulaciones abiertamente intervencionistas y limitativas de la
autonoma privada, que se han convertido en verdaderas
barreras a la inversin nacional y extranjera y a las nuevas
modalidades de contratacin que han rebasado la estructura tradicional del Cdigo vigente. La regulacin de derechos
reales requiere cambios radicales que conviertan la propiedad privada en un autntico vehculo de desarrollo, eliminando una serie de restricciones para su adquisicin y utilizacin. que no permiten novedosas formas de inversin.
Tampoco se recogen nuevas titularidades ni se tiene un rgimen de transferencia de la propiedad inmueble que responda a las seguridades que el trfico econmico moderno
exige.
En una sociedad moderna como la que el Per pretende
ser, el Cdigo Civil debe limitarse a regular las relaciones
entre particulares y no filtrar dentro de su articulado a un
Estado polica, con capacidad de determinar el contenido de
las relaciones privadas. Creemos que nuestro Cdigo, con

97

TENTACIONES ACADMICAS

sus virtudes acadmicas puestas de relieve por diversos juristas, se quedo detrs del Tin de la Historia'. Necesitamos
un Cdigo para el comienzo de la nueva historia del pas.
(El subrayado es nuestro) .
1391

El Doctor Fernando de Trazegnies Granda \ conviene con


el planteamiento de Bullard. cuando seala:
(40

(...) estoy enteramente dispuesto a suscribir la propuesta


de Alfredo Bullard. Si de lo que se trata es de hacer un Cdigo verdaderamente nuevo, que no se limite a decorar
cosmticamente el anterior sino que sea concebido de manera original como un todo, creo que vale la pena acometer
la empresa. (El subrayado es nuestro).

(39)

Das ms tarde, el propio Alfredo Bullard (BULLARD GONZALES. Alfredo.


Cdigo Civil: Reforma e Inversin. Artculo publicado en el Diario Oficial
El Peruano, el 13 de marzo de 1995. Pgina B-l 1). publica otro artculo
bajo la misma perspectiva, en el cual intenta demostrar -a travs de una
serie de ejemplos- cmo algunos preceptos del Cdigo Civil constituyen
obstculo a la inversin extranjera.
En opinin de Bullard el problema real no radica en los preceptos en s
mismos sino en el espritu y los principios generales que inspiran dicho
Cdigo.
El Cdigo Civil de 1984 -precisa- entr en vigencia en el ocaso mundial
de los modelos intervencionistas y estatistas, y no se pudo sustraer a sus
orgenes. Hoy su articulado, lejos de favorecer el desarrollo de lo privado
{aquello que es la razn de ser de la legislacin civil), aparece como una
curiosa fusin de un liberalismo artesanal y un intervencionismo socializante, lo que es explicable y entendible por los tiempos que rodearon su
promulgacin.
Bullard considera que sto slo se explica si se entiende que existen partes fuertes y partes dbiles, gente que acierta y gente que se equivoca,
gente que razona y gente que no lo hace, y los dbiles, los equivocados y
los irracionales necesitan del auxilio del legislador para no ser vctimas de
sus propias limitaciones. En consecuencia, habra gente adulta, incluso
empresas comerciales e industriales que. como los incapaces, no pueden
decidir por s mismos plazos mayores para sus acuerdos, limitaciones a
sus facultades de disposicin, inclusin de limitaciones de responsabilidad en sus contratos, etc. Por ello, el Cdigo no quiere dejar que se equivoquen, pero al hacerlo comete el peor de los errores.
Aade Bullard que el paternalismo legislativo slo ayuda a limitar los beneficios que las partes pueden obtener de la interrelacin individual. En
tal sentido, no cree posible una reforma del Cdigo basada en retoques a
su texto.

(40)

DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. Un Cdigo Civil para el siglo XXI.


Artculo publicado en el Diario El Comercio, el 15 de marzo de 1995. Pgina A-2.

98

MARIO CASTILLO FREYRE

De Trazegnies considera que el nuevo Cdigo que se propone deber tener una atmsfera menos reglamentista, que confie
ms en la capacidad organizativa espontnea de las personas y
enfrente situaciones antes impensables.
De otro lado, el Doctor Max Arias-Schreiber Pezet precis,
en un artculo periodstico que an siendo uno de los tres sobrevivientes de los inicios de la Comisin Reformadora del Cdigo de 1936, y quien firm junto con el Presidente Fernando
Belaunde Terry, el Decreto Legislativo N 295, por el que se promulg el Cdigo Civil de 1984, no objeta la elaboracin de un
Cdigo para el Siglo XXI.
(41)

Estima que dicha elaboracin requiere conservar lo que la


experiencia de diez aos ha demostrado su bondad; analizar la
consolidacin del Derecho Civil con el mercantil y los trabajos
ms avanzados de la ciencia jurdica; efectuar un trabajo
interdisciplinario y de campo; y divulgar cualquier proyecto que
se elabore.
Esta posicin -en su opinin- no contradice la campaa librada para evitar el retorno al Cdigo Civil de 1936, ni significa
reconocer que el Cdigo vigente colisiona con la Constitucin de
1993.
Agrega Arias-Schreiber que est en desacuerdo con un Cdigo que responda a una filosofa tan liberal que se acerca al
capitalismo salvaje. En un pas como el nuestro, sostiene, es indispensable mantener normas e instituciones que sirvan como
barreras contra el abuso y la prepotencia econmica, psicolgica
o de cualquier otro orden.
Al respecto, el Doctor Fernando de Trazegnies
replica a
Arias-Schreiber mediante un artculo titulado Capitalismo Salvaje: No .
1421

(43)

(41)
(42)
(43)

ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Cdigo Civil para el Siglo XXI: Si. Artculo publicado en el Diario El Comercio, marzo de 1995.
DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. Capitalismo Salvaje: No. Artculo
publicado en el Diario El Comercio, el 29 de marzo de 1995. Pgina A-2.
El texto del referido artculo es el que transcribimos a continuacin:
Agradezco a mi maestro y amigo. Max Arias-Schreiber. su adhesin expresada hace algunos das en estas mismas pginas a la tesis (propues-

TENTACIONES ACADMICAS

99

ta por Alfredo Bullard y por quien escribe estas lineas) de que. si se


quiere modificar el Cdigo Civil actual (lo cual, en mi opinin, tampoco
puede hacerse de la noche a la maana), es necesario cambiarlo radicalmente, a fin de responder a los radicales cambios en la ciencia, la tecnologa, la poltica y la economa que se han producido en los ltimos aos
y que. sin duda, se seguirn produciendo en los prximos das, dado
que el progreso no ha acabado. No basta, pues, con modificar un artculo aqu y una coma all, como plantean algunas de las propuestas de
reformas que se escuchan por un lado y por otro, sino que es preciso
pensar todo el Cdigo de nuevo, con un nuevo espritu. No se trata de hacer algunas correcciones, algunos 'ajustes' tcnicos: no es slo el estilo
del corte de la ropa del Cdigo que debe ser reexaminado, sino su alma
misma.
Sin embargo, el Jurista Max Arias-Schreiber advierte que esto no debe significar que se propicie la implantacin de un capitalismo salvaje. Y en
este punto no puedo menos que adherirme a su recomendacin.
Hay quienes han aprovechado el 'rio revuelto' de los cambios recientes
para intentar redefinir el liberalismo -y el capitalismo, en tanto que una
de sus posibles expresiones- como un mundo donde no se puede establecer limitaciones ni censurar conductas, porque todos tienen el derecho de
hacer lo que les da la gana y no hay un objetivo de 'bien comn" en el
cual fundar juicio de valor alguno. Llevado este planteamiento hasta sus
ltimas consecuencias. Al Capone sera un mrtir de la iniciativa privada
que result vctima del estatismo impuesto por el Welfare State, la maffla
habra que verla como un respetable (y hasta admirable) grupo empresarial y Jack el Destripador encarnara la figura del hroe trgico de la libertad individual que se da a s mismo sus propios valores enfrentndose
a toda la sociedad.
Sin embargo, dejando de lado la argumentacin por hiprbole, no cabe
duda de que un mundo de libertad 'salvaje' no puede ser sino el resultado
de un pseudo-Iiberalismo malicioso, que a la larga se convierte en una actitud contraproducente y tonta; porque, como lo vea muy claro Hobbes
hace ms de 300 aos, si todos piensan slo en si mismos sin tomar en
cuenta que vivimos dentro de un contexto, a la larga nadie obtiene nada.
Y esto es una experiencia cotidiana en cada esquina de Lima donde el semforo no est funcionando. De manera que la 'libertad salvaje' no es
sino la contradiccin prctica de la libertad.
Dentro de ese orden de ideas, resulta inaceptable que, en nombre de la
libertad" de contratacin, un Directorio -o incluso una Junta Generalhaga caso omiso del objeto social pactado en los estatutos de una sociedad annima y despoje a los accionistas minoritarios entregando los bienes sociales a los Bancos para salvar las deudas de los accionistas mayoritarios bajo el pretexto de que se trata del mismo 'grupo de intereses".
Como resulta tambin destructivo del capitalismo y de la verdadera libertad econmica que ios accionistas mayoritarios de una empresa 'licen*
econmicamente a los minoritarios y a quienes confiaron en ella invirtiendo en sus acciones del trabajo, mediante el artificio de fusionar tal sociedad con otras que pertenecen exclusivamente a los mismos accionistas
mayoritarios y a las que previamente se las ha revaluado de manera significativa. Es tambin una forma de destruir el sistema de la libertad el
hecho de que. habiendo sido constituida una sociedad por varios Grupos
econmicos (en el verdadero sentido de Grupo' y reconocidos por si mis-

100

MARIO CASTILLO FREYRE

mos como tales) y habiendo pactado un derecho de preferencia en caso de


venta de las participaciones de alguno de ellos en el negocio, se burle tal
acuerdo mediante pases de prestidigitacin a travs de compaas holding entre las cuales se hace circular las acciones a fin de esconder la
identidad del verdadero inters societario. Y podramos seguir enumerando muchos casos ms.
Ciertamente, no puede permitirse que el medio econmico peruano, se
convierta en un ro revuelto donde ganan pescadores' avezados ni en una
esquina sin polica de trnsito donde todo el movimiento queda bloqueado. Y eso suceder si no se percibe claramente que el liberalismo implica
tambin un 'bien comn': un bien comn liberal, pero no por ello menos
comn. La diferencia con el pensamiento anterior est en que tal bien comn liberal ya no es la incrustacin de un contenido 'social' dentro del
ejercicio individual de la libertad ni el envolvimiento de la actividad libre
dentro de una concepcin impuesta de sociedad, sino simplemente el
cumplimiento de las condiciones sistemticas para que esa actividad libre
pueda seguir siendo libre.
Ahora bien, para ello no es necesario un Cdigo reglamentarista que intente poner una camisa de fuerza a todo actor social a fin de evitar que
haga tonteras. Cada uno tiene derecho a hacer las tonteras que quiera y
sufrir por ello las consecuencias: no hay razn para tratar como nios a
las personas adultas y arrogarnos la facultad de protegerlas de s mismas
a travs de un Cdigo. Pero cuando esas tonteras -que muchas veces en
el fondo son vivezas- causan dao a la libertad de otro, es preciso que la
sociedad (a travs del Derecho) tenga a disposicin del afectado los medios para impedir que ese acto se consume y para obligar a pagar los perjuicios consiguientes. Dado que el ingenio humano es inagotable, poco
sentido tiene tratar de prever en el Cdigo cada una de esas situaciones
que. bajo el pretexto de la libertad, atentan contra las bases del ejercicio
de la libertad en comn: adems, el mundo se transforma tan rpidamente en estos das, que todo arns va a quedar chico en corto plazo. Ms
importante es fortalecer ciertas instituciones bsicas que jueces y arbitros
puedan hacer valer para que prime la honestidad y el respeto de los derechos de todos en las relaciones contractuales, civiles o comerciales (la distincin muchas veces se me escapa). Me refiero a esos instrumentos jurdicos que son los garantes fundamentales de una tica (llmese liberal, si
se quiere), como el abuso del derecho, la buena fe, la comn intencin de
las partes, la responsabilidad de quienes adoptan decisiones contrarias a
las reglas del juego limpio.
Es ah, en los principios jurdicos estructurales del orden social, donde
debe situarse la proteccin ms eficaz de la libertad. Jueces y arbitros deben mirar las cosas con un sentido amplo, entendiendo la actuacin individual (o societaria) no como un simple ejercicio aislado sino como un
acto libre situado dentro de un sistema de libertad; y as. no amparar
aquellas conductas que pretenden escudarse en lo formal y en lo reglamentario para trampear legalmente' el juego. Es de esta manera que se
puede garantizar la libertad sin afectarla de antemano con reglamentos y
cortapisas que. basados en buenas intenciones, convierten la actividad libre en una ineficiente y desgastadora carrera de obstculos.
Evidentemente, toda la solucin no est en un Cdigo, nuevo o viejo, ni
en leyes de ningn tipo. Mientras no exista una verdadera cultura de la
libertad, las mejores normas jurdicas fracasarn en imponerla. Es slo

101

TENTACIONES ACADMICAS

De otro lado, el Doctor Carlos Fernndez Sessarego publica otro artculo en el que reafirma sus ideas en favor de un proceso de revisin y reforma integral del Cdigo, pero limitada a
aspectos esenciales.
(44)

El 4 de abril de 1995 aparece publicado en el Diario Oficial


El Peruano un reportaje elaborado por Percy Barreto
Quineche , en el cual seala que la orientacin que parece estar guiando a los miembros conformantes de la comisin es la
de una reforma parcial del Cdigo. Dicha posicin se explicara
en el hecho de que an no ha transcurrido el tiempo suficiente
para generar un desgaste total del Cdigo que, a su vez, amerite
una variacin integral del mismo.
(45)

La hiptesis de dicho reportaje se basa en la opinin del


Doctor Carlos Torres y Torres Lar a, quien considera que el Cdigo Civil slo debe sufrir una modificacin parcial, por cuanto
la idea rectora debe ser, bsicamente, regular las innovaciones
tecnolgicas producidas y amoldar dicho cuerpo legal a la Carta
Magna de 1993; en tanto el Doctor Guillermo Lohmann Luca de
Tena indica que dicho cuerpo normativo slo requiere una variacin parcial, por cuanto en el cdigo existen libros buenos y libros que ameritan cambios ms profundos y, adicionalmente,
dentro de los primeros, existen artculos anticuados, demasiado
restrictivos o que simplemente deben adecuarse a la nueva
Constitucin; y en las palabras del Doctor Fernando Vidal Ramrez, quien manifest que el Cdigo Civil no necesita una modificacin integral sino meramente parcial, esto es, una reforma
encaminada, bsicamente, a realizar ajustes, a evitar las contradicciones que existen en dicho cuerpo legal y a perfeccionarlo en
muchos de sus aspectos.

(44)

(45)

cuando cada uno est convencido de que su propia libertad depende de la


libertad de los dems, que habremos pasado de un capitalismo salvaje a
una sociedad verdaderamente libre y civilizada.
FERNANDEZ SESSAREGO. Carlos. Len Barandiarn y el Cdigo Civil de
1984. Articulo publicado en el Diario El Comercio, el 30 de marzo de
1995. Pgina A-2.
BARRETO QUINECHE. Percy. Cdigo Civil: Reforma parcial o integral?.
Reportaje publicado en el Diario Oficial El Peruano, el 4 de abril de
1995. Pginas B-6 y B-7.

102

MARIO CASTILLO FREYRE

En otro artculo periodstico, el Doctor Yuri Vega Mere


parece sustentar similar opinin.

(46)

El tenor de dicho artculo es el siguiente:


Parece ser que hablar sobre el Cdigo Civil de 1984 es, hoy
en da, un paso necesario. Las opiniones a este respecto
son abundantes. No obstante, debo confesar que existen
dos hechos que me golpean y que creo tocan a todo hombre
de derecho. Hablar del derecho civil y de su expresin legislativa -el Cdigo- debera hacernos reparar en que uno de
sus orgenes ms remotos lo encontramos en las autorizadas opiniones de hombres prudentes, sabios y circunspectos, como eran los jurisconsultos romanos. Parecera ser
que el jurista contemporneo no camina ms guiado por la
brjula de la prudencia. Comentarios no siempre serenos
remueven nuestras convicciones, la estabilidad a la que aspira cualquier civilizacin y la propia cientificidad del derecho, sobre todo cuando se razona en trminos econmicos
de manera excluyente, abdicando del uso del utillaje propio
de la disciplina jurdica.
A la extraada prudencia se auna la perspectiva histrica
de algunos artculos periodsticos. En efecto, se sostiene
que estos diez ltimos aos, que han sido escenario de los
sucesos ms importantes de la centuria, como son la cada
del bloque socialista, la victoria de la economa de mercado,
el impacto de la informtica, la revolucin de la ingeniera
gentica, e t c . nos alojan en una sociedad absolutamente
distinta de la de hace una dcada, en la que el Estado centralizaba o planificaba la economa, haca uso de polticas
populistas que impidieron un real desarrollo, agobiaba o sofocaba la iniciativa privada y el acceso a la propiedad y las
inversiones, etc.
Nadie ha de negar que en ello hay mucho de cierto. Pero se
olvida que la historia es as, impredecible. insondable, y
que responde al deseo siempre mayor de libertad. La histo-

(46)

VEGA MERE, Yuri. Es necesario un nuevo Cdigo Civil?. Artculo publicado en el Diario El Comercio, el 7 de abril de 1995. Pgina A-2.

TENTACIONES ACADMICAS

103

ria es un hermoso archivo de miles de luchas por alcanzar


la libertad.
Sin embargo, la modificacin radical del panorama no puede dar pie a pensar que todo lo que se hizo hace diez o ms
aos es anacrnico y que debe ser echado al cesto, so pena
de incurrir en una actitud flagrantemente antihistrica. Y,
por ello, un Cdigo Civil, como el de 1984, a pesar de haber
sido promulgado hace slo dos lustros, no puede ser catalogado como vetusto.
Me pregunto qu diran los franceses de su Cdigo Civil
(1804) que vio la luz gracias al empuje de un cierto sector
social, que vivi durante el Consulado y el Imperio
Napolenico, que vivi la poca de la restauracin, que ha
sido testigo de varias Repblicas, de varias Constituciones,
que vio nacer y desaparecer el rgimen socialista, que fue
pensado para una economa fuertemente agrcola, que fue
ajustado por los j u e c e s para atenuar los efectos del
maqumismo y la revolucin industrial, y que vive, al lado
de leyes especiales, la era de la ciberntica, de la gentica,
de la maternidad subrogada y del neoliberalismo.
Qu diran los alemanes con un Cdigo Civil (1896-1900)
que fue el resultado de una transaccin entre la nobleza y
la clase media para evitar los efectos devastadores del movimiento sindical en plena efervescencia, pero que ahora se
mantiene actual, enmendado y al lado de disposiciones especiales, en un pas que se escindi y que, reunificado, exhibe, con el siempre particular orgullo germnico, un Cdigo que ahora se aplica a todo el territorio, antes dividido
por el muro de Berln.
Qu pensaran los italianos si les dijeran que su Cdigo Civil debe derogarse porque fue elaborado y puesto en vigencia en pleno fascismo, sobreviviendo a una posterior Constitucin republicana. Me imagino que se escandalizaran,
puesto que fue y sigue siendo un modelo interesante que
sirvi de fuente a muchos otros. Baste revisar los Cdigos
de Bolivia, de Costa Rica, el nuestro y el Proyecto presentado para Albania por Gian Mara Ajani.
La historia no se borra con un plumazo, ni con la cita del

104

MARIO CASTILLO FREYRE

ttulo de un ensayo econmico. El Cdigo Civil de 1984 es


propio de una sociedad contempornea en plena transicin,
que no termina de afirmarse. Si lo hiciera se detendra la
historia misma. El Cdigo Civil de 1984 puede contener vacos, errores, pero diez aos no bastan para derogarlo. Si
algunas de sus normas no encuentran correlato en los hechos deben modificarse. No recurramos a una supuesta
ideologa inspiradora. Fueron muchos los autores del Cdigo. Ninguno de ellos, hasta donde se sepa, fue comunista,
estatista o socialista. Son convencidos hombres de derecho
que aportaron sus mayores esfuerzos y sus mejores aos
para darnos una obra que sigue teniendo actualidad y que
ha sido alabada en Italia, Francia, Espaa, Argentina, Chile, Colombia, etc., ayer y hoy, es decir, en pases que viven
muchos de ellos, la economa de mercado, algunos con mayor vehemencia que el Per.
No parece un argumento slido el querer ignorar las opiniones de tantos especialistas y pretender sustentar la propia
como la nica verdadera.
Qu pensaran los usuarios y destinatarios de las leyes civiles si supieran que los juristas, que muchas veces viven
menos la realidad cotidiana del litigio, quieren cambiar el
Cdigo por seguir la moda econmica. No se estar confundiendo actualizacin o flexibilizacin de algunas leyes civiles con una total desregulacin?
Creo que en todos estos menesteres debe primar la prudencia a la que me refer al principio. No se puede polemizar
entre cinco o diez personas el destino de esta especie de
constitucin del derecho privado, como algunos califican
al Cdigo Civil. Cunto extrao al leer ciertos comentarios
las lecciones sentadas por Santo Toms en su Tratado de la
Prudencia, esa virtud cardinal que ordena al hombre a la
morigeracin. Cunto temo que se maltrate al usuario del
Cdigo al retirarle el techo y el piso de su morada.
La historia es un devenir de marchas y contramarchas. No
sabemos qu ocurrir dentro de cien aos. Acaso se puede
negar ciertos cambios que hoy en da escandalizaran a los
que siguen la moda?

TENTACIONES ACADMICAS

105

Deberamos cerrar este ciclo de generalidades y sealar qu


normas del Cdigo Civil deben modificarse, fundamentando
cada propuesta. Existe, para ello, una Comisin
Reformadora a la que se puede alcanzar toda iniciativa. Los
cambios, sin embargo, deben estar orientados a alcanzar el
tan ansiado bien comn, que no tiene matices polticos y s
profundas races cristianas.
No puedo concluir sin expresar mi sorpresa. Fueron los
propios autores del Cdigo de 1984 quienes plantearon la
necesidad de actualizarlo, renunciando a querer perennizar
su obra, como podran haberlo hecho con una comprensible
vanidad personal que, empero, no se dio. No lo hicieron. Siguieron abogando por mejorarlo. Ser una realidad entonces, aquella sentencia de que nadie es profeta en su tierra?
Todos deseamos que no sea as.
Con fecha 7 de abril de 1995, Percy Barreto Quineche
publica otro reportaje sobre la reforma del Cdigo Civil.

(47)

Congregando opiniones de diversos profesores de Derecho,


Barreto seala que el bagaje ideolgico del Cdigo Civil de 1984
est determinado en funcin a las dos dcadas que lo precedieron, en donde tanto la historia del Per como la del mundo, haban comulgado, principalmente, con una definicin en la cual el
rol protagnico incidiera en el Estado y, por ende, con una opcin
que limitara la iniciativa individual y la autonoma privada.
De esta manera, el Cdigo Civil fue estructurado sobre la
base de presupuestos intervencionistas, lo que queda corroborado con la formacin normativa de una serie de instituciones
concebidas en funcin de la proteccin de la persona, no en
tanto individuos, sino en tanto parte de una masa social, donde
existen personas fuertes y dbiles (los desfavorecidos), lo cual legitima la intervencin del Estado para protegerlos; filosofa que
fue plasmada en el Cdigo Civil de 1984 por sus autores, bien
sea intencionalmente o de manera indirecta, mediante la
internalizacin de dicha cosmovisin a lo largo de las dcadas

(47)

BARRETO QU1NECHE, Percy, Cdigo Civil 111. Razones para una Reforma.
Artculo publicado en el Diario Oficial El Peruano, el 7 de abril de 1995.
Pginas B-6 y B-7.

106

MARIO CASTILLO FREYRE

en que se formaron, lo que -segn Barreto- podemos confirmarlo recurriendo a las piedras angulares del Derecho Civil Patrimonial, donde claramente se materializa la intervencin estatal:
la propiedad y el contrato.
Agrega que cuando ingresa a nuestro entorno la corriente
de pensamiento neoliberal, el enfoque enunciado va cambiando,
lo que determina que la preocupacin no incida mucho en la
proteccin del individuo, sino que la proteccin empieza a ser
buscada sobre la base de actividad y en funcin de su desarrollo, razn por la cual estima que empieza a cobrar realce el quehacer econmico en el cual se encuentran inmersos los distintos
agentes en sus relaciones cotidianas. Es decir, empieza a existir
una preocupacin de las reglas que le permitan al individuo
operar satisfactoriamente en el mercado, cosa que antes no haba sido considerada, por lo menos con el nfasis con el que se
le considera ahora.
Por ello, Barreto comulga con aquellos que son partidarios
de una variacin integral del Cdigo Civil, dado que una enmienda que incida slo en algunos artculos de dicho cuerpo
normativo acarreara la aplicacin de normas aisladas y contradictorias dentro de un contexto totalmente distinto.
Tres semanas ms tarde, el 28 de abril de 1995, el Doctor
Manuel Pablo Olaechea du Bois , publica otro artculo cuyo
contenido recordamos seguidamente:
(48)

Como consecuencia de la vigencia del deficiente Cdigo Civil de 1984, nuestro Derecho Privado ha tocado fondo. Es
irreconciliable con las ideas que hoy prevalecen y que son
determinantes de la extraordinaria recuperacin del pas.
La seriedad de las discrepancias y el extremo de la confusin se comprueba con los ttulos apocalpticos de algunos
de los ltimos artculos publicados: 'El Cdigo del Fin de la
Historia'; 'Cdigo Civil para el Siglo XXI: S'; 'Capitalismo
Salvaje: No'; 'Reforma e Inversin'; 'La obligacin de salvar

(48)

OLAECHEA DU BOIS. Manuel Pablo. La Profunda Crisis de Nuestro Derecho Civil. Artculo publicado en el Diario El Comercio, el 28 de abril de
1995. Pgina A-2.

TENTACIONES ACADMICAS

107

el Derecho Civil'; 'Razones para una reforma'. La opinin


general es que el Cdigo de 1984 no es suceptible de enmiendas por ser un cuerpo de leyes intervencionista. El
desconcierto ha llegado a tal punto que inclusive uno de
sus autores se declara critico de su propia obra.
En 1965 se design una Comisin para revisar el Cdigo
Civil de 1936 e introducir las enmiendas aconsejables.
Nada ms. La Comisin desbord el encargo y decidi redactar otro Cdigo. Esta labor concreta rompi los diques y
devino mucho ms amplia. Es distinto corregir, a la luz de
la experiencia una obra ya hecha, que crear ntegramente
una nueva. Decidieron que su obra debera ser distinta y
retrocediendo en el tiempo, paradjicamente optaron por el
dogmatismo que los llev a dudosas definiciones de carcter
cientfico, sobre las cuales nunca se pondrn de acuerdo
los estudiosos. Segn el jurista Von Ihering, las leyes no
son definiciones cientficas, sino voluntades humanas. El
legislador opta, tiene que optar, para que la ley sea obligatoria y no debatible.
El Cdigo de 1984, perfumado adems de ideas socialistas,
predominantes en la poca de su redaccin, niega la autonoma de la voluntad, preconiza la intervencin estatal en
la vida de las personas y en los contratos, limita el derecho
de propiedad y contiene vacos increbles. El economista
Ludwig von Mises, ha calificado la filosofa socialista como
La rebelin contra la razn', cuyas leyes ambiguas crean
desconfianza e inestabilidad.
Y yo agrego, la persona temerosa del abuso, vive en la agitacin espiritual que prevalece durante un naufragio o un
incendio.
Cuando los propios codificadores plantearon en una intensa
y espontnea campaa en El Peruano* la necesidad de redactar un nuevo Cdigo para superar los mltiples defectos
comprobados en su obra, se levant otra vez la cerrada
oposicin que surgiera cuando se public el proyecto.
4

Sus autores contradicindose entonces cambiaron de poltica y sostuvieron que era un ejemplo internacional de moderna codificacin. Su pugnacidad ha culminado con la

108

MARJO CASTILLO FREYRE

dacin de la Ley 26394 que nombra una Comisin para la


reforma del Cdigo Civil de 1984. Esa Comisin, con sorprendente y sospechosa rapidez, ha preparado un proyecto
de enmiendas que agrava la situacin, aleja la solucin y
no resuelve nada. Un distinguido Estudio ha comentado
que ese proyecto 'en algunos casos contiene planteamientos
intrascendentes y, en otros, inadecuados', agregando 'imaginamos que es un punto de partida y no un punto de llegada*. Las opiniones contrarias a mantener el Cdigo de 1984,
se producen diariamente.
Estamos pues frente al caos absoluto. Ya nadie se entiende.
Todos piden algo distinto, pero los autores del Cdigo Civil
de 1984 no aceptan el camino adecuado y tratan de imponer su obra, revisada. Piensan que la Constitucin de 1979
volver y lo sustentar, porque son coincidentes
doctrinariamente.
(...)

El Cdigo de 1984 no es susceptible de correccin ni de enmiendas y slo cabe derogarlo en su integridad. Coincido
con el Doctor Alfredo Bullard que ese Cdigo 'naci muerto,
porque entr en vigencia cuando la faz del mundo haba
cambiado sustancialmente y porque en su articulado estn
enquistadas concepciones anacrnicas'. No puede subsistir
dentro de un sistema econmico que los codificadores de
1984 se permiten calificar de 'salvaje'.
(...)

Lo prudente y aconsejable es derogar el Cdigo Civil de


1984 y poner nuevamente en vigencia el de 1936. lo que
contar con la aprobacin de la mayora de los hombres de
leyes. Slo se requiere efectuar contadas modificaciones y
luego adaptarlo a los cambios derivados de la Constitucin
y de las leyes que lo modifican, lo que exige cambios sustanciales en los derechos de las personas, de la familia y de
las sucesiones, y no la parodia enquistada en el Cdigo de
1984. No es necesario agregarle avances tecnolgicos que
pertenezcan a otras disciplinas porque no es una enciclopedia. Basta consignar el principio general.
Terminar asi la improvisacin emprendedora en que se debate hoy nuestro Derecho Privado. La reforma del Cdigo

109

TENTACIONES ACADMICAS

Civil,

debe

ser

producto

de

una

lenta

progresiva

decantacin, que marche con paso seguro en beneficio de


n u e s t r a c u l t u r a j u r d i c a . E s l o q u e p u s i e r o n d e l a d o los
c o d i f i c a d o r e s de

1984 y q u e a h o r a s o s t i e n e n c o n g r a n y

contradictorio e m p e o para defender una d e s m a a d a obra.


(El subrayado es nuestro).
Hasta aqu las expresiones del Doctor Olaechea.
Por otra parte, m e d i a n t e diversos artculos periodsticos, la
reforma del Cdigo Civil d e m o s t r haberse convertido en el tema
de moda. Juristas, magistrados, catedrticos universitarios y
aquellos que de una u otra forma se hallan v i n c u l a d o s al Derecho opinaron sobre el particular

(49)

E n t r e tanto, en la S e s i n de fecha 8 de a g o s t o de 1996 se


produjo la instalacin de la C o m i s i n con a l g u n o s r e p r e s e n t a n tes del Congreso y dos del Poder Ejecutivo.
Ah se eligi Presidente al Doctor J o r g e Muiz Ziches y Vice
Presidente al Doctor Ricardo Marcenaro Frers.
Por otra parte, m e d i a n t e Ley N

2 6 5 9 5 publicada en el Dia-

rio Oficial El P e r u a n o , el 20 de abril de 1996 se crea una C o -

(49)

Entre ellos, nuestro gran amigo el ilustre abogado e historiador de Derecho, Doctor Carlos Ramos Nez (RAMOS NUEZ, Carlos. El Fin de los
Cdigos. Artculo publicado en el Diario El Comercio, el 26 de febrero de
1996. Pgina A-2), quien anota que el jurista tiene motivos para preocuparse sobre el destino del objeto que estudia, ya que como histricos han
sido el origen y la vigencia de los Cdigos, histrica ser su desaparicin.
A entender de Carlos Ramos, con la cada del muro de Berln, los hijos
prdigos, es decir aquellas disciplinas que se haban desgajado hasta
independizarse de los Cdigos, asoman otra vez a la puerta del padre que,
gustoso, los acoge y recodifica. Hasta all -agrega- los Cdigos parecen
gozar de buena salud. Sin embargo, para ellos hay la tecnologa, especialmente de aquella tecnologa que cuestiona su vigencia como soporte escrito y documental: la informtica. Cabe preguntarse entonces si la era tecnolgica, con el libro electrnico y la comunicacin en lnea extender
-esta vez definitivamente- la partida de defuncin a los Cdigos y a la codificacin como fenmeno histrico.
Precisa, asimismo, que es posible que el desarrollo tecnolgico sea un vehculo de destruccin de los Cdigos; y estima que vale la pena preguntarse si el tratamiento que dispensa la informtica a la exuberancia legislativa no hace presagiar la emergencia de un Derecho abierto, liberado de
los frreos linderos positivistas y exegticos de aqullos.

110

MARIO CASTILLO FREYRE

misin Especial encargada de elaborar el Proyecto del Cdigo de


Comercio, la misma que estara integrada por:
T r e s m i e m b r o s del C o n g r e s o d e l a R e p b l i c a , uno d e los
cuales la preside.
D o s r e p r e s e n t a n t e s d e las F a c u l t a d e s d e D e r e c h o d e las
Universidades del pas, designados por la A s a m b l e a Nacional de Rectores.
Un representante de la Cmara de Comercio de Lima.
Un representante de la Confederacin Nacional de Cmaras
de Comercio y Produccin del Per (CONFECAMARAS).
Un representante del Ministerio de Justicia.
Un representante de la Asociacin de Pequeos y Medianos
Industriales del Per (APEMIPE).
Un r e p r e s e n t a n t e del I n s t i t u t o N a c i o n a l de D e f e n s a de la
Competencia y de la Propiedad Intelectual (INDECOPI).
Un r e p r e s e n t a n t e de la C o m i s i n Nacional S u p e r v i s o r a de
Empresas y Valores (CONASEV).
Para tal efecto, se n o m b r c o m o r e p r e s e n t a n t e s del P o d e r
Legislativo a los Doctores Jorge Muiz Ziches, Ricardo Marcenaro F r e r s , L o u r d e s Flores N a n o , J o r g e A v e n d a o V a l d e z y Graciela Fernndez Baca; de las Facultades de Derecho de las Univ e r s i d a d e s del pas a los D o c t o r e s Ricardo B e a u m o n t Callirgos
y E n r i q u e n g u l o Paulet; de la C m a r a de C o m e r c i o de Lima,
al Doctor Gonzalo Garca-Caldern Moreyra; de CONFEC A M A R A S , al Doctor Pedro Flores Polo; del Ministerio de Justicia, a l D o c t o r O s e a r P o m a r F o n s e c a ; d e A P E M I P E , a l D o c t o r
Vctor Alvarez Cabrera; del I N D E C O P I , al Doctor J o s Balta Varillas y de la C O N A S E V , a la D o c t o r a M a r a T e r e s a Q u i o n e s
Alayza.
C o n fecha 15 de a g o s t o de 1996, d i c h a C o m i s i n n o m b r
u n a S u b - c o m i s i n i n t e g r a d a por los D o c t o r e s F l o r e s N a n o y
B e a u m o n t C a l l i r g o s , bajo la p r e s i d e n c i a de P e d r o Flores P o l o ,
para q u e presente un d o c u m e n t o de trabajo que permita cono-

TENTACIONES ACADMICAS

111

cer cul seria el contenido del Proyecto del nuevo Cdigo de Comercio.
En dicho documento, la Sub-comisin acord la elaboracin
y promulgacin de un Cdigo de la empresa en el que se regule
el c o m e r c i o y todo tipo de actividad e m p r e s a r i a l , e c o n m i c a o
productiva, incluyendo la empresa informal.
A s i m i s m o , c o n s i d e r q u e la r e g u l a c i n de i n s t i t u c i o n e s y
contratos propiamente empresariales, tales como las Sociedades
Mercantiles, los Ttulos Valores, la Banca, la Bolsa, entre otros,
deba reservarse a una legislacin especial.
En cuanto al contenido del Cdigo de la empresa; se acord
que ste deba contener n o r m a s genricas estructuradas a manera de principios generales sobre la actividad empresarial y su
contabilidad, el d e r e c h o registral empresarial, su reestructuracin y reflotamiento, la c o n t r a t a c i n e m p r e s a r i a l , el establecimiento empresarial y los bienes de la empresa, la libre c o m p e tencia, etc.
A d e m s , establecera un nico e l e m e n t o de identificacin
para todas las p e r s o n a s n a t u r a l e s o j u r d i c a s que desarrollan
actividades e m p r e s a r i a l e s y e c o n m i c a s , en general, ya sea de
manera habitual o espordica, a travs de un registro nico empresarial. A s , se ayudara a combatir la informalidad y la evasin tributaria.
De lo anotado es claro que el Cdigo de la empresa constituira tan slo una ley m a r c o que establecera los lincamientos
generales y principios rectores de la actividad empresarial.
C o n fecha 22 de o c t u b r e de 1996 se p u b l i c en el D i a r i o
Oficial El Peruano la Ley N 26673, mediante la cual se modific el artculo primero de la Ley N 26394, que constituy la Comisin encargada de elaborar el Anteproyecto de Ley de Reforma
del Cdigo Civil.
Q

De acuerdo a la citada nueva Ley, la Comisin de Reforma


estara integrada por cinco representantes del Poder Legislativo
designados por la Comisin de Constitucin y Reglamento, uno
de los cuales la presidira, y ocho representantes del Poder Ejecutivo designados por el Ministerio de Justicia.

MARIO CASTILLO FREYRI

Tal ampliacin obedeca a la necesidad de dar nuevos bros


al aletargado proceso de reforma, integrando a un grupo de connotados j u r i s t a s (ahora m s a c a d m i c o s que polticos) y al hecho de que la presidencia de la referida Comisin, recaera ahora en el ya congresista y ex-Presidente de la Comisin de Justicia del Congreso, Doctor Jorge Muiz Ziches, quien - c o m o se ha
v i s t o - tambin centr su atencin en la reforma de la legislacin
comercial.
Muiz, a diferencia del Doctor Carlos Torres y Torres Lara,
s tena u n a f o r m a c i n c i v i l i s t a ; h a b a e j e r c i d o la c t e d r a de
Contratos - Parte General, d u r a n t e varios aos en la Facultad
de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, haba
colaborado c o m o A s e s o r de la C o m i s i n q u e se e n c a r g de elaborar el Cdigo Civil que entr en vigencia en 1984 (ms conocida c o m o C o m i s i n R e f o r m a d o r a ) , a d e m s de su r e c o n o c i d o y
talentoso ejercicio profesional en esta y otras materias.
D i c h o e l e m e n t o fue -a mi e n t e n d e r - d e c i s i v o en el r u m b o
q u e s i g u i el p r o c e s o de r e f o r m a del C d i g o Civil de 1984, el
m i s m o q u e , con los n u e v o s i n t e g r a n t e s de la C o m i s i n , en los
hechos, haca que el g r u p o de profesores que inicialmente tom
el control de la Reforma, ahora lo hubiese perdido.
La reforma estaba ahora en otras manos.
Sus creadores haban perdido el control de la misma.
A s i m i s m o fue m u y clara la intencional m a r g i n a c i n - a l no
h a b e r sido c o n v o c a d o p a r a f o r m a r p a r t e d e l a C o m i s i n - del
Doctor Felipe O s t e r l i n g Parodi, la m a y o r a u t o r i d a d de n u e s t r o
medio en D e r e c h o de O b l i g a c i o n e s . Pienso q u e ello o b e d e c i a
intrigas y mezquindades de orden poltico de las autoridades del
Poder Ejecutivo encargadas de efectuar la convocatoria, adems
de presiones - m u y activas e interesadas, por c i e r t o - q u e en tal
sentido ejercieron algunos funcionarios pblicos a quienes interesaba sobremanera evitar la peligrosa presencia de un jurista
tan calificado en la citada materia y con un ejercicio profesional
de m s de c u a r e n t a a o s , los m i s m o s q u e d e s b a r a t a b a n cualquier eventual objecin pasible de hacerse sobre l.
Por parte del Congreso, fueron designados integrantes de la
Comisin, los Doctores Ricardo M a r c e n a r o Frers, Luis Delgado

113

TENTACIONES ACADMICAS

Aparicio Porta (Cambio 90-Nueva Mayora), Jorge A v e n d a o


V a l d e z (Unin por el P e r ) , J o r g e del C a s t i l l o G l v e z (Partido
Aprista Peruano) y el ya mencionado Doctor Jorge Muiz Ziches,
su P r e s i d e n t e , q u i e n p r o p u s o -y as se p r o c e d i - a n o m b r a r
c o m o P r e s i d e n t e H o n o r a r i o al D o c t o r M a n u e l de la P u e n t e y
Lavalle.
Con este p r o p s i t o , l a R e s o l u c i n M i n i s t e r i a l N 2 5 3 - 9 6 J U S design como miembros representantes del Poder Ejecutivo
a n t e la C o m i s i n a los D o c t o r e s M a x A r i a s - S c h r e i b e r P e z e t ,
A u g u s t o Ferrero Costa, Carlos C r d e n a s Q u i r s , M a n u e l de la
Puente y Lavalle y F e r n a n d o de T r a z e g n i e s Granda, q u i e n e s se
sumaban a Guillermo Lohmann Luca de Tena, Carlos Fernndez
Sessarego y Fernando Vidal Ramrez, nombrados desde la Comisin original.
Q

El da martes 29 de octubre, el Diario Gestin da cuenta de


la referida noticia .
1501

Con fecha 28 de octubre de 1996 se celebr la Primera Sesin O r d i n a r i a ( P r e p a r a t o r i a ) d e d i c h a C o m i s i n , h a b i n d o s e


acordado lo siguiente:
1.

S e s i o n a r los das l u n e s a las d i e c i o c h o h o r a s con treinta


minutos, en el m i s m o lugar en que se lleva a cabo la presente sesin.

2.

La s e s i n de i n s t a l a c i n se r e a l i z a r el da c u a t r o de diciembre a las diecinueve horas con treinta minutos, en uno


de los ambientes del Museo de la Nacin.

3.

Las sesiones sern grabadas.

4.

Realizar una sesin conjunta con los seores doctores integrantes de la Comisin encargada de elaborar el nuevo Cdigo de Comercio.

5.

Los miembros de la Comisin presentarn por escrito su posicin respecto a los alcances de la reforma encomendada.

(50)

Noticia publicada en el Diario Gestin, del martes 29 de octubre de 1996.

MARIO CASTILIX) FREYRE

6.

Presentar un informe respecto a los avances de la Comisin


Revisora del Cdigo de Comercio.

7.

Constituir una sub-comisin integrada por los seores doctores A R I A S - S C H R E I B E R PEZET, DE LA P U E N T E Y


LAVALLE y F E R R E R O COSTA, quienes propondrn a la Comisin una relacin de juristas extranjeros a ser invitados.

Siendo las veinte horas y no habiendo otro punto a debatir,


el Seor Presidente levant la sesin.
De otro lado, el 7 de n o v i e m b r e de 1996 se llev a cabo la
Primera Sesin Conjunta de las C o m i s i o n e s e n c a r g a d a s de elaborar el Cdigo de C o m e r c i o y el A n t e p r o y e c t o de Ley de Reforma del Cdigo Civil, a fin de debatir el contenido de a m b o s Cdigos y precisar la estructura que stos puedan tener en el futuro.
En el trabajo conjunto de a m b a s Comisiones se plantearon
y discutieron las siguientes interrogantes: Por qu codificar la
actividad mercantil cuando la tendencia de este siglo es
descodificar? Es conveniente legislar toda la actividad mercantil
en un Cdigo Biblia como el Cdigo de Comercio Colombiano o,
por el contrario, en un Cdigo de slo principios generales? Por
qu no elaborar un Cdigo de D e r e c h o Privado que unifique la
actividad civil y la mercantil? Por qu no elaborar un Cdigo de
la E m p r e s a ? Q u t r a t a m i e n t o d e b e o t o r g a r s e a los t e m a s comunes al Derecho Civil y el Comercial? En qu cuerpo legal deben regirse d i c h o s t e m a s ? D e b e n r e g u l a r s e los c o n t r a t o s
atpicos? En qu cuerpo legal?.
Cabe sealar, asimismo, que en dicha sesin se acord
crear Sub-comisiones en ambas Comisiones, las que en conjunto determinaran las instituciones que permaneceran en el Cdigo de Comercio y aquellas que pasaran a formar parte del Cdigo Civil, debiendo informar en un plazo de 45 das.
A d e m s , se design como m i e m b r o s de la Sub-comisin de
la Comisin Encargada de elaborar el Cdigo de Comercio a los
Doctores Ricardo Beaumont Callirgos, Lourdes Flores Nano, Mara Teresa Quiones Alayza y Jos Manuel Calle Fiocco.
Das m s tarde, el 11 de n o v i e m b r e de 1996, la C o m i s i n

TENTACIONES ACADMICAS

115

e n c a r g a d a de e l a b o r a r el A n t e p r o y e c t o de R e f o r m a del C d i g o
Civil, se reuni en una Segunda Sesin Ordinaria Preparatoria,
en la que se debatieron las propuestas formuladas en la Sesin
conjunta antes sealada.
As, se intercambiaron ideas en torno a si slo debe actualizarse el C d i g o de C o m e r c i o , o si d e b e c o n s e r v a r s e la divisin
entre el Cdigo Civil y el Cdigo de Comercio, trasladando al Cdigo Civil todo lo referente a contratos, pero m a n t e n i e n d o en el
Cdigo de Comercio aquellos de carcter empresarial, bancario,
martimo o de seguros; o si ms bien debe elaborarse un Cdigo
de Derecho Privado, q u e regule todos los contratos, y paralelamente un Cdigo de la empresa, en el que se regulen de manera
excepcional los contratos cuya naturaleza as lo requiera.
Asimismo acordaron formular invitacin a una serie de profesores extranjeros para que asistan a la Sesin de Instalacin
Formal.
D e s c o n o z c o las razones por las cuales finalmente n i n g u n o
de ellos vino al Per.
En la Sesin Ordinaria Preparatoria de fecha 18 de noviembre de 1996 se e m p e z a dar cuenta de las opiniones de los integrantes de la Comisin acerca del tema materia de la misma.
Sin embargo, los integrantes de la Comisin no parecan tener un criterio unnime acerca de los alcances de la Reforma en
marcha.
Ello p u e d e d e d u c i r s e de la lectura de d i v e r s o s m e m o r n d u m de carcter oficial, que dirigieran a la Comisin los Doctores Manuel de la Puente y L a v a l l e ,
150

(51)

Memorndum
Pienso que el Cdigo Civil de 1984, pese a sus innegables deficiencias, es
un buen Cdigo, que sigue respondiendo a las necesidades de la sociedad
peruana moderna. Ninguno de sus Libros puede considerarse arcaico u
obsoleto, por lo cual deben ser conservados como marcos, introduciendo
en ellos las modificaciones que resulten aconsejables.
Los factores que han contribuido a tales deficiencias pueden ser considerados, en apretada sntesis. los siguientes:

116

MARIO CASTILLO FREYRE

a)

La tcnica empleada para la elaboracin del Cdigo consistente en que


la formulacin de cada Libro fue encomendada a un ponente diferente, si bien permiti la redaccin paralela de todos los Libros con el
consiguiente ahorro de tiempo, dio lugar a una explicable falta de coordinacin entre ellos, con las consiguientes duplicacin y contradiccin de normas.
b) El Cdigo de 1984. a semejanza de los principales Cdigos del mundo,
ha sido elaborado en Laboratorio: entendido esto en el sentido que los
codificadores, sustentndose en toda la informacin que les fue posible
recabar, han raciocinado y formulado las reglas que, en su opinin,
plasmaban la satisfaccin de las necesidades jurdicas de los peruanos.
Cuando estas reglas fueron sometidas a prueba aplicndolas al quehacer diario, se pusieron de manifiesto ocultos e inevitables conflictos
que resulta imprescindible solucionar.
c) Por otro lado, el Cdigo Civil de 1984 tiene desde que fue promulgado,
no obstante sus evidentes aciertos, algunas deficiencias atribuibles al
error que usualmente acompaa a las obras humanas, puestas en evidencia por su aplicacin durante doce aos. Estas deficiencias deben
ser subsanadas.
d) El Derecho no es una ciencia esttica, sino que se encuentra en pleno
proceso de evolucin, por lo cual resulta necesario adecuar el Cdigo
Civil a tales cambios, ponindolo al da.
Creo sinceramente que todas estas deficiencias son subsanables. introduciendo en el Cdigo Civil vigente las modificaciones que resulten convenientes, sin demoler sus estructuras.
Sin embargo, la circunstancia de que paralelamente est trabajando la
Comisin Reformadora del Cdigo de comercio abre nuevas posibilidades
pues permitira encontrar una solucin integral a todo el problema de la
codificacin del Derecho privado.
En efecto, con el transcurso del tiempo desde 1902. fecha de promulgacin del Cdigo de comercio vigente, han perdido vigencia los lmites
que separaban el Derecho civil y el Derecho mercantil, desde que las operaciones tradicionalmente mercantiles se han hecho patrimonio comn de
todos los ciudadanos, producindose un fenmeno que algunos llaman
mercantilizacin del Derecho civil y otros ^civilizacin del Derecho mercantil.
De otro lado, es patente la difusin de los actos en masa realizados
profesionalmente. o sea con espritu de permanencia, que requieren de
una organizacin adecuada. Ello lleva a Garrigues a decir que si la realizacin de actos en masa exige una organizacin adecuada y esta organizacin se llama empresa, el Derecho mercantil, sin dejar de ser el Derecho que regula los actos jurdicos realizados en masa, ser, en definitiva,
el Derecho que regula las empresas.
Como el Derecho debe seguir a la vida y no la vida al Derecho, conviene
que ste recoja los fenmenos que se van produciendo en la vida para
plasmarlos en reglas de Derecho. Ello determina que sea aconsejable que
se distribuyan las materias civiles y mercantiles en dos grandes Cdigos:
un Cdigo de Derecho privado que regule las actividades del hombre
como individuo y un Cdigo de la Empresa que contenga el Derecho objetivo relativo a las actividades propiamente empresariales.
El Cdigo de Derecho privado conservara los Libros del Cdigo Civil vigente, con excepcin de los relativos a los Registros Pblicos y al Derecho

TENTACIONES ACADMICAS

117

Internacional Privado, incorporara los contratos mercantiles tpicos y


aquellos atpicos que han alcanzado madurez doctrinaria y jurisprudencial, o sea los llamados contratos tpicos sociales, y contendra las disposiciones generales o principios rectores de los contratos bancarios. de seguros y de transporte, as como los principios sobre los ttulos-valores,
todo esto ltimo con remisin a las leyes especiales sobre cada institucin. El Ttulo Preliminar del Cdigo de Derecho privado cobrara una
gran importancia porque en l se estableceran las reglas sobre la primaca de este Cdigo sobre todos los ordenamientos legales, con excepcin
de la Constitucin, y el carcter supletorio de sus disposiciones, incluyendo normas sobre integracin.
El Cdigo de la Empresa comprendera la organizacin de la empresa, el
rol del empresario y los principios generales de las relaciones de trabajo,
con remisin a la Ley General de Trabajo (proyecto en trmite), las normas directrices de las sociedades y de cada una de sus clases, con remisin tambin a la Ley General de Sociedades, la estructura bsica del derecho marcarlo y de propiedad industrial, el derecho de autor, la regulacin del monopolio y de la competencia.
Otra solucin podra ser que todo lo relativo a la empresa no figurara en
un Cdigo especial, sino como uno de los Libros del Cdigo de Derecho
Privado.
Creo que es propicia la ocasin para dotar al Cdigo de Derecho Privado
de la importancia que le corresponde como segunda ley de la Repblica.
San Isidro. 15 de noviembre de 1996.
Manuel de la Puente y Lavalle.
La opinin del Doctor De la Puente tambin puede apreciarse en una entrevista realizada por la Revista 1US ET VERITAS (IUS ET VER1TAS, Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Ao VIII. Nmero 14, junio de 1997. Hasta
dnde llegamos? En busca del Cdigo Civil perfecto. Conversacin sostenida con el Doctor Manuel de la Puente y Lavalle. por: BALLEN. Juan
Jos, PULGAR VIDAL. Juan y REGGIARDO. Mario. Pginas 149 a 152.),
cuyo texto transcribimos seguidamente:
En opinin de muchos juristas extranjeros, el Cdigo Civil de 1984
es moderno y tcnicamente bien elaborado. En ese sentido, cules
son los problemas ms saltantes que se han detectado? Asimismo,
esos problemas se deben solucionar con ajustes no sustantivos, enmiendas integrales o un nuevo Cdigo?
El Cdigo Civil de 1984 es sin duda un buen Cdigo. Pero existen tres razones fundamentales que han determinado que este Cdigo necesite algunas enmiendas para ponerlo al da. Estos cambios son, en primer lugar.
el transcurso de estos 13 aos. Indudablemente hubo una evolucin en la
ciencia del derecho, como en los conceptos polticos y sociales, que determinan que el Cdigo tenga un nuevo enrumbamiento, principalmente
para estar de acuerdo con la nueva Constitucin.
En segundo lugar, el Cdigo, como obra humana, tiene defectos propios
que pueden ser fcilmente salvados con una revisin concienzuda y con
tiempo,
Por ltimo, la forma de elaboracin del Cdigo Civil de 1984. donde cada
ponente tenia a su cargo un libro, ha dado lugar a que no haya conexin

118

MARIO CASTILLO FREYRE

entre los distintos libros del Cdigo, lo cual se nota fcilmente comparando, por ejemplo, el libro de acto jurdico con el de contratos, donde, prcticamente, o bien repiten conceptos, o bien tienen conceptos opuestos.
Esta es una razn por la cual al Cdigo le ha faltado unidad.
Podemos decir, entonces, que piensa que lo ms conveniente es hacer un nuevo Cdigo?
Con motivo de la labor que nos ha encomendado la Comisin encargada
de elaborar el Anteproyecto de Ley de Reforma del Cdigo Civil de 1984.
los miembros de las diversas subcomisiones en las cuales nos ha tocado
actuar, hemos tenido la oportunidad de estudiar muy a fondo los libros
de dicho Cdigo. Este estudio ha puesto de manifiesto muchos aspectos
a los cuales no haba prestado la debida atencin cuando expuse en noviembre de 1996. a los miembros de la Comisin, los alcances que, a mi
entender, deba tener la reforma de dicho Cdigo.
Pienso ahora, con ms elementos de juicio que aqul entonces, que pese
a la manifiesta bondad del Cdigo Civil de 1984. ste debe ser sustituido
por un nuevo Cdigo que est ms de acuerdo con la realidad nacional,
los cambios ideolgicos y cientficos que se estn produciendo a nivel
mundial, y los asombrosos avances de la ciencia del Derecho. Esta necesidad de cambio se hace ms patente en el Ttulo Preliminar y en los libros sobre derecho de las personas, familia, sucesiones, derechos reales y
fuentes de las obligaciones; en este ltimo, particularmente en lo relativo
a la responsabilidad civil.
Sin embargo, creo sinceramente que, no obstante su evidente necesidad,
an no ha llegado el momento de llevar a cabo tan radical sustitucin.
El Per no cuenta actualmente con las herramientas necesarias para llevar a cabo tan trascendental obra. La elaboracin de un nuevo Cdigo
Civil tiene que partir necesariamente de la vigencia del Cdigo de 1984.
cuyas cualidades y defectos deben ser inexcusablemente tomados en
consideracin para cualquier reforma integral. Resultara absurdo modificar radicalmente una obra sin conocerla, analizarla, criticarla tanto positiva como negativamente, y tomar posicin respecto de cada uno de
sus aspectos.
Qu aportes serian indispensables para llevar a cabo dicha obra?
Primero, el pronunciamiento de la jurisprudencia sobre el Cdigo Civil de
1984. No hay nadie mejor llamado a realizar una reforma del Cdigo que
el magistrado. Sin necesidad de modificar da a da las normas legales
para solucionar los conflictos sometidos a su veredicto, el magistrado est
en la necesidad de estudiar la referida norma, captar su contenido y apreciar su idoneidad. En opinin de la mejor doctrina, la jurisprudencia fija
el sentido de la norma, salva contradicciones posibles del legislador, y es
la mejor fuente de conocimiento del derecho positivo. Adicionalmente. la
Ley Orgnica del Poder Judicial establece que los magistrados dan cuenta
al Congreso de la Repblica y al Ministerio de Justicia, de los vacos y deficiencias legislativas que encuentren en el ejercicio de sus funciones. La
labor conjunta de la jurisprudencia y de la iniciativa legislativa proporciona el medio ms eficaz para conocer los mritos y demritos del Cdigo
Civil de 1984. y contar con valiosos elementos de juicio para conocer la
efectividad de sus reformas.
Es verdad que nuestros jueces han aportado poco a la labor de enjuiciar
las instituciones de este Cdigo, pero todo hace pensar que la reforma de
la administracin de justicia, actualmente en marcha, permitir adelantar

TENTACIONES ACADMICAS

119

mucho camino en este sentido. Ya se estn notando los primeros resultados.


Otro elemento para llevar a cabo la reforma puede ser la labor de la
doctrina.
Hay que reconocer que existen importantes obras destinadas a comentar
el Cdigo Civil de 1984. las mismas que destacan con nitidez las modificaciones que son convenientes introducir en muchos de los artculos de
este Cdigo. Sin embargo, estos valiosos comentarlos no se proponen ni
estn orientados a plantear una reforma total del Cdigo, sino nicamente a enjuiciar las instituciones de ste, de tal manera que no constituyen
un aporte adecuado para estructurar una reforma total.
Es verdad que hay sostenedores de la necesidad de la inmediata elaboracin de un nuevo Cdigo Civil, derogatorio del actualmente vigente, quienes aducen plausibles razones para hacerlo, pero no conozco planteamiento concreto alguno sobre la estructura y contenido que debe tener
este nuevo Cdigo. Resulta necesario que quienes al igual que ellos pensamos conveniente sustituir el Cdigo de 1984 por uno nuevo, acorde con
las necesidades del tiempo en que vivimos, comencemos a unir nuestros
esfuerzos para llevar a cabo la fascinante tarea de elaborar este nuevo
Cdigo. Para ello se requiere, en primer lugar, meditar hacia dnde queremos ir. disear los lineamientos de nuestra meta e implementarlos. para
luego someter el resultado de nuestros esfuerzos a la crtica especializada.
Obtenido el beneplcito doctrinario y prctico, ser necesario realizar la
mproba tarea de redactar el nuevo Cdigo Civil. No es poco, pues, lo que
le falta hacer a la doctrina.
Hasta qu punto se va a tomar en cuenta los ordenamientos legales
extranjeros?
Se habla mucho en estos das de decodificacin y de recodificacin. Sea
cual fuere el resultado de estas meditaciones, lo cierto es que actualmente la tendencia a la codificacin se mantiene, y que unos Cdigos sirven
de ejemplo a otros. No debemos perder de vista la evolucin legislativa extranjera, de la cual podemos extraer valiosas experiencias. Sabiendo toda
la obra que tenemos por delante, para hacer realidad el nuevo Cdigo con
el cual soamos, debemos necesariamente tomar un punto de partida que
nos sirva de base para desarrollar cada una de las etapas de su elaboracin. Este punto de partida no puede ser otro que el Cdigo Civil de
1984. Pero no el Cdigo cuyo proyecto redact apresuradamente la Comisin Reformadora y modific con no menos premura la Comisin Revisora. presionadas ambas por la necesidad impostergable de contar con un
nuevo ordenamiento jurdico que se plasm en ei Cdigo que nos rige,
sino el Cdigo que dichas comisiones hubieran perfeccionado de contar
con el tiempo y la experiencia necesarios. En otras palabras, un Cdigo
cuidadosa y responsablemente actualizado.
Pienso que la vigencia durante 12 aos del Cdigo, que ha puesto de manifiesto sus mritos y demritos, nos permite completar esa tarea, slo asi
proporcionaremos a la jurisprudencia y a la doctrina, la base para cumplir cabalmente su cometido. Pongamos al da, pues, el Cdigo Civil de
1984. introduciendo todas las enmiendas que la reflexin y la experiencia
aconsejan, pero conservando intactas sus estructuras, teniendo en mente
que, por ahora, dado el carcter de nuestra tarea, nada ms hace faltaConcluida esta labor contaremos con una primera piedra que sirva de cimiento a la jurisprudencia y a la doctrina, y a la obra que todos anhela-

120

MARJO CASTILIXJ FREYRE

mos realizar, que es el futuro nuevo Cdigo Civil del Per. Como pilar de
esta obra contamos ya con notables ponencias que podran dar pie a la
reforma, previa revisin de las mismas.
Se habla mucho de la necesidad de unificar las obligaciones civiles y
mercantiles, qu opinin le merecen esas afirmaciones?
La Comisin Reformadora del Cdigo de Comercio ha tomado un acuerdo
en el sentido de dejar sin efecto el Cdigo de Comercio y trasladar al Cdigo Civil toda la parte referida a obligaciones y contratos. Paralelamente,
tambin se est trabajando en una Ley General de la Empresa. En sta
tendran cabida los contratos que por su naturaleza son empresariales.
En ese sentido, la labor de la comisin de la cual formo parte es doble.
En primer lugar, analizar la situacin de los captulos actualmente en vigencia sobre los contratos ya conocidos e incorporar aquellos artculos del
Cdigo de Comercio que sean adaptables a la vida normal del ciudadano.
Y. en segundo lugar, reservar para la Ley General de la Empresa aquellos
captulos como el suministro, por ejemplo, que es un contrato empresarial
porque es difcil que lo celebre una persona individual.
El campo debemos dividirlo en dos partes: uno. los contratos susceptibles
de ser civilizados, en el sentido que son los contratos sobre los cuales se
desempean todas las personas, y. por otro lado, los contratos de naturaleza empresarial, como el leasing o cualquier otro contrato bancario, por
ejemplo, donde tiene que intervenir una empresa financiera.
Ahora, no se puede decir que un contrato es empresarial slo porque asi
est legislado. Tenemos el caso del leasing, que actualmente no se podra
celebrar entre personas naturales porque se exige, segn la legislacin vigente, la intervencin de una entidad financiera o de una empresa organizada como sociedad annima. El problema que nos plantemos sera es
realmente necesaria la intervencin de una entidad financiera o de una
sociedad annima para celebrar un leasing? Esa es la labor en la cual
nos encontramos, y que vamos a resolver cuidadosamente.
Antes mencion que una de las razones de la reforma es el constante
desarrollo de las operaciones comerciales. Eso mismo no causara
que un Cdigo que introduce definiciones y tipos contractuales fijos
pueda devenir fcilmente en uno anacrnico? En esa misma lnea,
la presente reforma del Cdigo va a incluir definiciones?
El Cdigo debe tener definiciones. Todos sabemos que en el campo del
Derecho se presentan opciones. La doctrina francesa y la alemana, por
ejemplo, son opuestas respecto de la preferencia por introducir definiciones, lo cual se defiende en la primera y se ataca en la segunda. El Cdigo
tiene que optar por alguna concepcin. Si el Cdigo no define, le deja al
Juez, como en el Cdigo Civil de 1936. toda la responsabilidad de decir
cul es la naturaleza del contrato, por ejemplo. El codificador de 1984 fue
consciente que el uso de definiciones puede congelar el Derecho, pero el
peligro de ese congelamiento no es ms grande que el que no exista una
guia orientadora y que el Juez no sepa cul es la opcin adoptada por el
Cdigo.
Como nosotros queremos darle un sentido determinado al Cdigo Civil,
entonces tenemos que usar definiciones.
Cul es la vocacin de un Cdigo Civil? Debe ser pedaggico o
netamente tcnico?
Yo veo al Cdigo como una especie de Biblia laica, algo a lo que tenemos
que recurrir en caso de un conflicto, y encontrar en ste una respuesta a

TENTACIONES ACADMICAS

121

los problemas de carcter legal que todos tenemos. El Cdigo debe tener
una gran dosis de elemento pedaggico para guiar a las personas en su
utilizacin.
En ese sentido, para m es un ejemplo el Cdigo Civil Italiano, el cual
realmente est llegando a lograr esa facilidad de manejo que carece, por
ejemplo, el Cdigo Civil alemn, o incluso el mismo Cdigo francs, el
cual, si bien tiene una excelente redaccin, ha llegado a profundizar lo
suficiente como para poner en evidencia la naturaleza de las instituciones.
Qu nos puede contar del sistema de trabajo de la presente reforma?
Si nos remontamos un poco a la historia del Cdigo Civil de 1984 vamos
a encontrar respuesta a estas preguntas. Cuando recin se nombr la comisin encargada de la reforma del Cdigo de 1936. el mtodo de trabajo
empleado fue que todos los miembros de la comisin se reunan en una
gran mesa y empezaban a discutir los artculos del Cdigo. Comenzaron
por acto jurdico, pero pasaron doce aos y no haban llegado a la mitad
del libro de acto jurdico. Si bien se daban las conversaciones y discusiones ms interesantes y alturadas que podemos imaginarnos, stas trataban todo el tiempo de profundizar conceptos antes que redactar el Cdigo.
Recuerdo que formaban parte de la comisin el doctor Jos Len
Barandiarn y el doctor Jorge Vega Garca. El doctor Len Barandiarn
era partidario de la teora del Negocio Jurdico y el Doctor Vega Garca
era partidario de la teora del Acto Jurdico. Cuando el doctor Vega Garca
dejaba de asistir a una sesin por cualquier causa, el Doctor Barandiarn
avanzaba con su teora, y. viceversa, lo mismo suceda si el Doctor
Barandiarn faltaba a una sesin. Entonces haba que volver a discutir el
tema. Es por eso que cuando el Doctor Felipe Osterling sali elegido presidente de la Comisin Reformadora, decidi cambiar el sistema y encomend cada ponencia a un ponente distinto. Si bien cada uno de los ponentes hizo un trabajo a fondo y muy serio, no hubo comunicacin entre
los distintos ponentes, de tal manera que salan libros perfectos pero que
no tenan conexin con los otros. Son bancos estancos.
Existe entonces un gran ausente, quien es el doctor Felipe Osterling.
La ausencia del Doctor Osterling es sentida por todos los miembros de la
comisin.
Es verdad que existe un plazo muy breve para que la comisin presente resultados al respecto?
Creo que no. El libro de fuentes de las obligaciones, parte general, ya est
terminado y ha sido presentado a la comisin. Acto jurdico ya est terminado y debe ser presentado en pocos das a la comisin. Derechos reales,
nos cuenta el Doctor Avendao. ya est prcticamente terminado, de tal
manera que su presentacin es inmediata.
Existen otros libros que necesitan una mayor meditacin. Por ejemplo el
libro de familia, al cual hay que adaptarlo un poco ms a la realidad nacional. La ciencia del derecho ha avanzado bastante, de ah que hay que
trabajarlo con gran agilidad. Debe estar terminado, sin apresuramientos,
porque eso si. nos estamos cuidando mucho de no apresurarnos, a fines
de mayo o principios de junio.
En cuanto al libro de sucesiones, hay dos ponencias, la del Doctor
Lohmann y la del Doctor Ferrero. Se van a presentar ambas ponencias al
pleno, y ste decidir por cul se inclina.

Max Arias-Schreiber Pezet

(52)

(52)

Lo que si va a tomar tiempo, hablo de mediados de junio a julio, son los


contratos tpicos. El Doctor Arias-Schreiber ha renunciado por razones de
salud, asi que estamos reorganizando la comisin. Es muy difcil porque
estamos analizando qu contratos se van a incorporar, qu modificaciones
deben introducirse, etc.
Nos puede adelantar algunas novedades?
Preferira no adelantar nada porque esto debe ser fruto de una discusin
y no de ir ganndose las ideas.
Nos comentan que para la salida del Cdigo Civil de 1984 hubo mucha actividad acadmica, participacin del foro, inters de los mismos estudiantes. Esto se ha perdido para la presente reforma?
Se quiso dar un comps de espera para que las subcomisiones presenten
los anteprovectos y se pueda discutir sobre propuestas concretas. Como
el 31 de marzo venci el primer plazo para la presentacin de los
anteproyectos, se ha pensado que todo el debate pblico debe postergarse
a partir de esa fecha, para que todos tengan conocimiento sobre qu temas se va a discutir. Es en tal sentido que en la misma Pontificia Universidad Catlica van a haber dos eventos que permitirn trabajar sobre cosas concretas, ah es donde se conocer el nuevo Cdigo, as como algo
que yo siento muy a fondo, que es ver al Cdigo como un amigo y no
como un enemigo: tratar de que el Cdigo sea accesible a todas las personas, y no poner frenos ni obstculos que impidan la modificacin del Cdigo. Ese es el espritu que quisiera que reinara en los eventos que se estn organizando.
Desea aadir algo ms?
Agregar que las reuniones del pleno son sumamente interesantes, pues el
hecho de que los miembros de una subcomisin puedan serlo a su vez de
otra, da mucha riqueza al debate, ya que no se discute slo lo relacionado
con ese libro, sino que se va tambin a la concordancia con los otros.
Realmente, todos salimos muy contentos de las reuniones del pleno.
Lima. 15 de noviembre de 1996
Seor Doctor
Jorge Muiz Ziches
Presidente de la Comisin encargada
de elaborar el Anteproyecto de Reforma
del Cdigo Civil
Presente.Querido Jorge:
Doy respuesta a la solicitud que se me ha formulado sobre los alcances
que debe tener la reforma del Cdigo Civil.
Prcticamente desde la promulgacin del Cdigo que refrend en mi calidad de Ministro de Justicia empec a destacar los defectos que tena su
texto, lo que he hecho pblicamente, en libros, conferencias y congresos
nacionales e internacionales.
He intervenido muy activamente en el Instituto de Investigacin Jurdica
de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, que en numerosas
comisiones y bajo la infatigable accin del jurista Carlos Fernndez
Sessarego reuni a juristas de distintas universidades y logr valiosos resultados que han sido debidamente publicados y sin duda obran en poder

TENTACIONES ACADMICAS

123

de la Comisin Reformadora. Pero inclusive es pblico y notorio, por


haberlo manifestado en numerosas oportunidades que soy propulsor de la
dacin del Cdigo Civil del Siglo XXI. en razn de los grandes cambios de
todo orden que se han producido en el pas y en el mundo desde 1984 y
antes.
Mantengo la misma posicin y sigo efectuando investigaciones que podrn
tener alguna utilidad en el inevitable proceso de dotar al Per de un nuevo Cdigo para el siglo que se avecina.
Empero, soy tambin consciente de la bondad que tiene el Cdigo vigente,
en trminos generales, y he recibido la opinin unnime de juristas muy
calificados de pases de Europa y Amrica en el sentido que a doce aos
de haberse dictado el Cdigo sera absurdo reemplazarlo por otro. Y todos
los que de alguna manera estn vinculados con el Derecho saben mi rotunda oposicin a que se torne al Cdigo Civil de 1936. pese al profundo
respeto que tengo por sus autores.
Por lo tanto y conservando mi criterio prncipista expuesto respecto del
Cdigo del siglo XXI. me pronuncio rotundamente en el sentido de efectuar las modificaciones que la Comisin considere esenciales para el corto
y mediano plazo, tal como se desprende de la letra y del espritu de las leyes N 26394 y 26673.
Cuando se estaba en el proceso de elaboracin del Cdigo vigente, era
consciente de la unificacin de la ley civil con la mercantil y por eso en
mis ponencias aprobadas por la Comisin Reformadora y ratificadas por
la Comisin Revisora se suprimieron algunos contratos mercantiles, tales
como el mutuo, el depsito, etc. Hoy en da mi posicin es mucho ms radical y pienso que todos los contratos tpicos deben estar regulados por el
Cdigo Civil.
Entrando a una primera apreciacin y en espera de las valiosas opiniones
de los dems miembros de la Comisin, considero que:
1. Debe mantenerse la numeracin del Cdigo, utilizando la frmula sugerida por el Doctor Lohmann Luca de Tena.
2. Sigo creyendo que el Cdigo debe conservar las definiciones por ser
muy tiles en un pas como el nuestro, donde la ley tiene que llegar
hasta las regiones ms apartadas, en las que la preparacin de abogados y jueces es deficiente.
3. El Ttulo Preliminar ha sido materia de estudios valiosos que deben
ser evaluados cuidadosamente.
4. El Libro I (derecho de las personas) ha sido profundamente analizado
en el Instituto de Investigacin Jurdica de la Universidad de Lima, as
como por los miembros de la Comisin nombrada a raz de la Ley N<*>
26394. He tenido oportunidad de conocer los cambios que se han sugerido y estimo que son muy valiosos, actualizando un libro que ha
merecido grandes elogios a nivel internacional. De consiguiente, pienso que bastara efectuar una revisin final de los cambios y estar al
tanto de las modificaciones que se introduzcan en los otros libros, a
fin de que la Reforma tenga coherencia.
5. El Libro II (acto jurdico) tambin ha sido estudiado por valiosos juristas y la Comisin que se ha constituido es garantia de que se salvarn
las deficiencias o vacos detectados.
6. El Libro TU (derecho de familia), pese a su bondad y ai hecho de haber
sido ponencia de un gran jurista como Hctor Cornejo Chvez. merece
un profundo anlisis por los grandes cambios que se vienen produ3

124

MARIO CASTILLO FREYRE

cendo dentro de la sociedad y por la existencia de otras normas que


en algunos casos lo contradicen. La reforma de este Libro tiene gran
importancia y urgencia, de modo que sugiero que la Comisin encargada de su anlisis debe reunirse para establecer su metodologa.
Adems y siempre que la salud del doctor Cornejo Chvez lo permita,
el texto que elabore la Comisin debera ser conocido por ese gran
maestro y jurista, antes de ser sometido al Pleno de la Comisin
Reformadora.
7. El Libro IV (derecho de sucesiones) tambin ha sido estudiado en profundidad por juristas especialistas en la materia. Desde mi punto de
vista no son numerosas aunque s muy importantes las modificaciones que deberan introducirse.
8. El Libro V (derechos reales) tambin deber ser motivo de modificaciones, algunas de ellas sustanciales, por los grandes acontecimientos
que se han producido desde 1984 y antes y despus en materia de
propiedad, principalmente enfocada desde el punto de vista social.
Existe un texto elaborado en el Instituto de Investigacin Jurdica que
podra servir como punto de partida para las modificaciones que deban introducirse.
9. El Libro VI (las obligaciones) es el que menos cambios requiere. Opino
que habra que considerar las valiosas sugerencias hechas en el Tratado de las Obligaciones del que son autores los Doctores Felipe
Osterling Parodi y Mario Castillo Freyre.
10. El Libro VII (fuentes de las obligaciones) ha sido objeto de una completa revisin en lo que concierne a los contratos en general, efectuada en el Instituto de Investigacin Jurdica tantas veces citado. Considero que la Comisin designada est en condiciones de actualizar los
cambios proyectados, as como evaluar las sugerencias que se le puedan hacer.
En lo que concierne a los contratos nominados, hoy mejor catalogados
como tpicos, estimo que la Comisin debe efectuar numerosos cambios surgidos de las opiniones de sus comentaristas, as como recibir
y evaluar todas las crticas que se le hagan. Es mi posicin incorporar
al Cdigo Civil aquellos contratos que an estn en el Cdigo de Comercio y que no figuraran en su reforma o estaran en una Ley General de Empresas. Y pienso igualmente que los denominados contratos
modernos que ya tienen aplicacin en el Per deberan incorporarse al
Cdigo, pero cuidando de que slo figuren sus principios fundamentales, pues estos contratos an se encuentran en pleno proceso de madurez.
11. Pienso que debe ponerse especial nfasis en la Seccin Sexta de este Libro VII. pues existen en la actualidad tendencias muy marcadas a modificar todo el rgimen de la llamada Responsabilidad Extracontractual.
12. El Libro VIII (prescripcin y caducidad) requiere algunas precisiones,
ya detectadas por sus comentaristas.
13. El Libro IX (registros pblicos) debe ser materia de una ley especial.
Excepcionalmente podran conservarse sus reglas fundamentales.
14. El Libro X (derecho internacional privado) no ha sido analizado en
profundidad. Tal vez lo recomendable es solicitar a sus autores los
cambios que consideren necesarios, a fin de evaluarlos.
15. Considero indispensable reincoporar el arbitraje al Cdigo Civil, teniendo en cuenta las modificaciones que por ley se han producido en

TENTACIONES ACADMICAS

Carlos Fernndez Sessarego

(53)

(53)

125

esta materia y las sugerencias que puedan recibirse.


16. Estimo recomendable efectuar trabajo de campo para la Reforma, escuchando las opiniones de las instituciones correspondientes de todo
el pas. Tampoco se debe ignorar la fuerza de los usos y costumbres
que prevalecen en nuestra patria.
17. Creo que a la brevedad posible los miembros de la Comisin Reformadora deben tener a la mano los Cdigos promulgados despus de
1984, asi como las reformas hechas a otros Cdigos con posterioridad
a dicho ao y los diferentes proyectos que se han elaborado en varios
pases. Slo con estos elementos podremos hacer las comparaciones
necesarias y valorar los cambios y las nuevas instituciones que puedan haberse introducido en la legislacin civil.
18. Me parece de fundamental importancia que cada comisin tenga un
conjunto de colaboradores jvenes con marcada vocacin y capacidad
jurdica, para que aporten sus renovadoras ideas y se vayan perfeccionando, pues son el futuro de nuestra Escuela de Derecho Civil.
En conclusin, creo que por el momento slo debera modificarse el Cdigo de 1984 en todo cuanto la Comisin considere indispensable; dejando
para otra oportunidad la dacin del Cdigo Civil del siglo XXI, que es.
como usted y los miembros de la Comisin bien saben, mi mayor ilusin
profesional y acadmica.
Esta es. Seor Presidente, mi primera impresin sobre lo que debe hacerse dentro del proceso de reforma. Desde luego estas apreciaciones pueden
ser ampliadas o modificadas a la luz del aporte de los dems miembros
de la Comisin Reformadora.
Aprovecho la oportunidad para renovarle las expresiones de mi mayor
consideracin.
Max Arias-Schreiber Pezet.
Lima. 16 de noviembre de 1996
Seor doctor
Jorge Muiz Ziches
Presidente de la Comisin de
Reforma del Cdigo Civil
Presente.Estimado Presidente:
Me es grato acompaar a esta comunicacin un Memorndum que contiene algunas opiniones sobre diversos temas que han sido materia de recientes cambios de ideas en el seno de la Comisin de su Presidencia.
Le ruego, si lo tiene a bien, ordenar la distribucin del texto del citado
Memorndum entre los miembros de la Comisin.
Aprovecho de esta oportunidad para expresarle los sentimientos de mi
mayor consideracin.
Atentamente
Carlos Fernndez Sessarego
MEMORNDUM
1. Estimo, en coincidencia con comentaristas y crticos tanto nacionales
como extranjeros del Cdigo Civil de 1984. que se trata de un buen Cdigo, pese a sus naturales imperfecciones. Esta es la lnea de pensa-

miento dominante, de donde resulta que no es necesario ni conveniente, a los doce aos de su entrada en vigencia sustituirlo por un nuevo
Cdigo. Son mltiples los testimonios expresados en este sentido.
Es importante sealar, como es sabido, que los aportes del Cdigo Civil de 1984 son materia de constantes comentarios en certmenes jurdicos que se celebran fuera del pas as como que es citado preferentemente por la doctrina comparada. Por lo dems, el Cdigo Civil de
1984 es utilizado como modelo en los procesos de elaboracin de reformas de otros Cdigos Civiles como es el caso, entre otros, de los
proyectos de Costa Rica y Argentina. Precisamente, en la Nota por la
cual la Comisin de Reforma del Cdigo Civil argentino eleva su Proyecto al Ministro de Justicia, de fecha 26 de marzo de 1993, enumera
en su punto Vil los Cdigos Civiles 'consultados con provecho' por la
Comisin. Al respecto se cita a los Cdigos italiano de 1942, portugus de 1967, espaol y francs reformados y otros como el muy reciente Cdigo de Quebec y, entre los latinoamericanos, el moderno Cdigo Civil peruano de 1984 ('Reformas al Cdigo Civil'. Astrea, Buenos
Aires. 1993. Pgina 20).
Por lo expuesto, no se justifica, tanto por la bondad intrnseca del Cdigo como por respeto a la comunidad nacional -especialmente a la
jurdica- emprender la redaccin de un nuevo Cdigo. En coincidencia
con el Doctor Manuel de la Puente y Lavalle estimo que este cuerpo
legal 'sigue respondiendo a las necesidades de la sociedad peruana
moderna' y que 'ninguno de sus libros puede considerarse arcaico u
obsoleto'. Por ello, es necesario introducir las modificaciones que
fueren pertinentes 'sin demoler su estructura".
2. La tcnica empleada para la elaboracin del Cdigo consisti, como
seala el Doctor Manuel de la Puente, en encargar a diversos ponentes la redaccin de cada uno de los Libros. Sin embargo, cabe recordar que los Libros relativos a Personas, Acto Jurdico y Obligaciones
fueron discutidos amplia e ntegramente en el pleno de la Comisin
Reformadora. El de Personas fue revisado hasta en tres oportunidades
por esta Comisin. Luego, como todos los otros Libros, fueron tambin
estudiados por el pleno de la Comisin Revisora.
Ello, es cierto, no ocurri tratndose de los otros Libros, los no que
fueron debatidos por el pleno de la Comisin Reformadora a pesar de
lo cual si fueron estudiados por la Comisin Revisora. Es conveniente
hacer esta precisin ya que cada Libro tiene su propia historia.
Los Libros que no fueron debatidos en el pleno de la Comisin
Reformadora fueron, en consecuencia, los de Familia. Reales, Fuentes
de las Obligaciones. Sucesiones, Prescripcin y Caducidad.
3. No obstante lo sintticamente manifestado en el punto 1, los autores
del Cdigo Civil de 1984 consideraron que, por la dinamicidad propia
del Derecho y por los errores detectados, era aconsejable, a los diez
aos de su vigencia, actualizarlo y perfeccionarlo mediante una Ley de
Enmiendas. Este esfuerzo estaba encaminado a mantenerlo al da y a
que pudiera perdurar, como es lo aconsejable tratndose de un Cdigo
de su importancia.
Empez as una seria tarea de estudio y revisin del Cdigo con el propsito de ofrecer a los legisladores un conjunto de propuestas tendentes
a dicho fin. Fue as que durante los aos 1993 y 1994 se reunieron, divididos en comisiones de trabajo, ms de sesenta profesores de diversas

TENTACIONES ACADMICAS

127

Facultades de Derecho de Universidades locales. Las propuestas resultantes fueron puestas a disposicin del Congreso, el mismo que consider oportuno no desperdiciar esta contribucin de la Universidad peruana, por lo que constituy una Comisin de Reforma del Cdigo. Su
tarea sera en el menor tiempo posible, incorporar las propuestas que
se considerasen oportunas as como las iniciativas de los miembros de
la Comisin.
4. Tambin, al igual que lo opinado por el Doctor Manuel de la Puente,
considero que deben existir dos diferentes cuerpos de leyes. Uno. el
Cdigo Civil, al que se incorporaran slo obligaciones y contratos
mercantiles. Otro, un Compendio de toda la materia propia de la empresa contempornea.
As. se incorporara al Cdigo Civil los contratos mercantiles tpicos y
aquellos atpicos que han a l c a n z a d o madurez doctrinaria y
jurisprudencial'. Asimismo, podran tambin integrarse en el Cdigo
Civil los principios o disposiciones rectoras de otros contratos, como
los bancarios. de seguros, de transportes, los que seran desarrollados
en el Compendio de Derecho de la Empresa. Estimamos, sin embargo,
que esta ltima consideracin puede ser debatible.
Considero que se debe mantener la denominacin de Cdigo Civil por
dos razones: por su propio y tradicional contenido como porque ya no
cabe seguir insistiendo en la existencia de un derecho privado y otro
pblico totalmente independiente. El derecho es uno, aunque en cada
norma predomine marcadamente uno de ellos, lo que no significa que
est ausente, en alguna medida, el otro. Lo que toca al todo -la sociedad- toca a la parte y lo que afecta a la parte -el individuo- repercute,
tambin en alguna medida, en el todo. Por esta razn no estamos de
acuerdo con la denominacin de Cdigo de Derecho Privado.
Existe, sin embargo una tercera razn: que en el que denominara Cdigo Privado debera entrar toda la materia jurdica donde predomina
un inters individual y ello nos llevara, como en el caso del Cdigo
italiano, a incorporar una impresionante cantidad de materias diversas a las del derecho civil. Obsrvese, adems, que en Italia a pesar
de ello, no se le denomin Cdigo de Derecho Privado y que a partir
de su entrada en vigencia en 1942. en el transcurso del tiempo se han
ido separando diversas materias. Este fenmeno llev a decir al profesor Natalino Irti que se estaba p r o d u c i e n d o un 'proceso de
descodifcacin". En realidad, este proceso consista no en extraer del
Cdigo Civil las materias que le eran propias sino aquellas que le fueron agregadas como es el caso, por ejemplo, de las normas concernientes al derecho agrario, al derecho laboral y al derecho mercantil.
En lo que se refiere a la materia empresarial estimo que no debera
procederse por la extrema dinamicdad de la materia, a redactar un
Cdigo, sino ms bien a elaborar un Compendio de todas las normas
que le son propias.
5. Cabe sealar, en principio, que el contenido propio del derecho civil
est constituido por todas aquellas disposiciones que son comunes a
todos los seres humanos, sin excepcin. As. nacer, morir, ser propietario, contratar, ser miembro de una familia. No todos los hombres
son por el contrario, profesionalmente comerciantes o campesinos, industriales o aviadores. Por ello al Derecho Civil se le conoci tambin
con la denominacin de Derecho Comn.

128

MARIO CASTILLO FREYRE

Carlos Crdenas Quirs \


(54

(54)

No obstante lo expuesto, tratndose de los actos mercantiles cabe hacer la salvedad que si bien no todos los individuos son habitualmente
comerciantes, ellos realizan necesariamente tales actos en el transcurso de su vida. Es esta, precisamente, una de las razones principales
que aconsejan la unificacin de las obligaciones y de los contratos civiles y mercantiles.
6. Considero que debera excluirse del Cdigo Civil el Libro de los Registros Pblicos y el relativo al Derecho Internacional Privado por constituir disciplinas autnomas.
7. Estimo, como la gran mayora de los miembros de la Comisin, que
debera sealarse un plazo para culminar las labores de la Comisin y
que ste podra tener como trmino final el 15 de noviembre de 1997.
La Molina. 16 de noviembre de 1996.
San Isidro. 19 de noviembre de 1996
Seor doctor
Jorge Muiz Ziches
Presidente de la Comisin Reformadora
del Cdigo Civil
Presente. Estimado Jorge:
Es grato dirigirte la presente con el propsito de alcanzarte un
memorando en el que explico resumidamente m posicin acerca del contenido que debe tener el Cdigo Civil teniendo en cuenta el proceso de reforma del Cdigo de Comercio. Te pido hacer llegar un ejemplar del referdo documento a los dems miembros de la Comisin.
Recibe un cordial saludo.
MEMORANDO
Ref: Contenido del Cdigo Civil a propsito de la reforma del Cdigo de
Comercio.
Desde una perspectiva unificadora, resulta aconsejable a mi entender,
que la reforma del Cdigo Civil comprenda la incorporacin al mismo de
todas aquellas materias relativas al derecho de obligaciones (mora automtica para obligaciones a plazo, por ejemplo) y contratos (comisin, seguros, cuenta corriente mercantil) que actualmente se encuentran reguladas en el Cdigo de Comercio, as como las referidas a prescripcin y caducidad.
Deber definirse oportunamente si dada su especializacin conviene o no
incorporar tambin la regulacin del contrato de transporte, tanto terrestre como martimo, o plantear la existencia de una ley especial al respecto. Igualmente deber acordarse la procedencia de la inclusin de contratos como el fideicomiso, corretaje, franchising. etc.
Me parece conveniente el mantenimiento de la denominacin 'Cdigo Civil'
ratificando as el carcter integrador y general de este cuerpo de leyes que
constituye fuente supletoria de toda otra legislacin. Es de advertir que,
por ejemplo, los Cdigos Italiano y de Quebec. que han unificado las materias de derecho civil y mercantil siguen manteniendo la denominacin
de 'Cdigo Civil'. Ni siquiera los antiguos pases de la rbita socialista denominaron de manera distinta a sus Cdigos. Es cierto, sin embargo, que
un proyecto unificador de la legislacin civil y comercial colombiana for-

TENTACIONES ACADMICAS

Augusto Ferrero C o s t a

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129

mulado por el Doctor Arturo Valencia Zea se denomin 'Proyecto de Cdigo de Derecho Privado'. Empero, tengo la impresin de que el planteamiento recoge una tendencia ms bien aislada.
De otro lado, no me parece adecuada la existencia de un cuerpo legal en
materia mercantil ('Cdigo de la empresa') que rene todas las leyes especiales vinculadas a aspectos relativos a las sociedades, ttulos valores,
competencia desleal, defensa del consumidor, propiedad industrial, etc.
Un cuerpo legal de esa clase se limitara a integrar artificialmente toda
esa legislacin, sin necesariamente establecer las bases comunes de todas
esas disciplinas que han cobrado autonoma propia.
Estimo conveniente, en cambio, la existencia de una Ley General de la
Empresa que se encargue de regular los principios generales o rectores de
la materia. Esta ley sustituira al Cdigo de Comercio, el que habra quedado absolutamente vaciado de contenido.
Soy tambin partidario de la supresin del Libro dedicado a los Registros
Pblicos, debiendo dictarse una Ley General de Registros Pblicos que
brinde una regulacin completa de la materia, comprendiendo a todos los
registros pblicos de carcter jurdico. En su actual versin, ese Libro
est referido fundamentalmente a los registros vinculados a instituciones
que regula el Cdigo Civil y omite, por tanto, otros registros. La dacin de
una Ley General se justifica con mayor razn si se tiene en cuenta la
creacin del Sistema Nacional de los Registros Pblicos.
Con menos claridad aparece para m el tema del mantenimiento o supresin del Libro dedicado al Derecho Internacional Privado. Estimo conveniente contar previamente con la opinin de los especialistas para definir
oportunamente lo conveniente.
Lima. 19 de noviembre de 1996
MEMORANDO
Resulta plausible que despus de doce aos de vigencia del Cdigo Civil,
se haya congregado a un grupo de especialistas en la materia -algunos de
ellos destacados autores del actual ordenamiento-, para que presenten un
anteproyecto de reforma del mismo. Hacerlo, resulta un importante compromiso para sus miembros, quienes debern vertir en l las experiencias
profesionales de los ltimos aos, corrigiendo algunos defectos y
remozando algunas instituciones de acuerdo a nuevos estudios realizados.
No creemos que sea el momento de redactar ntegramente un nuevo texto,
lo cual puede resultar tentador a la luz de los grandes cambios ideolgicos y cientficos habidos. Es oportuno consolidar ciertas figuras y clarificar conceptos.
En este orden de ideas, somos de opinin que debera segregarse del Cdigo los Libros correspondientes a los temas de Registros Pblicos y Derecho Internacional Privado, cuyas normas deberan regularse en leyes especiales. Respecto a los dems libros, creemos que deber revisarse ntegramente su articulado, corrigiendo y cambiando slo aquello que sea estrictamente necesario: trabajo que podra efectuarse en un plazo de dos
arios.
En relacin al Cdigo de Comercio, nos parece que asi como existe legislacin especial que regula las sociedades y los ttulos valores, debera hacerse lo propio con temas como seguros y transportes, pasando todo lo

130

MARIO CASTILLO FREYRE

Fernando Vidal Ramrez.

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dems al Derecho Comn, sin necesidad de ir a un Cdigo de la Empresa. (El subrayado es nuestro).
Lima, 2 de diciembre de 1996
Augusto Ferrero.
Miralores. 6 de diciembre de 1996
Seor Doctor
Jorge Muiz Ziches
Presidente de la Comisin
Revisora del Cdigo Civil
Presente.Estimado Jorge:
En razn de haber tenido que viajar y de haber tenido problemas de salud no me ha sido posible asistir a las ltimas sesiones de la Comisin.
Ya recuperado y de regreso a mis labores habituales, te adjunto el Memorndum que contiene mi opinin respecto de los alcances de la reforma
del Cdigo Civil.
Cordialmente.
Fernando Vidal Ramrez
MEMORNDUM N 1
Ref: Sentido y alcance de la revisin del Cdigo Civil.
Por la Ley N 26673. modificatoria de la Ley N 26394. ha quedado constituida la Comisin que ha asumido el Cdigo Civil, sin que se haya hecho precisin alguna respecto del sentido y alcance de la reforma. Por
ello, emito la opinin que ha sido solicitada en cuanto al sentido y alcance de la reforma.
Si bien el encargo es la preparacin de un anteproyecto de ley de reforma,
encargo que puede entenderse en el sentido de que no se limita la introduccin de reformas, v aun la formulacin de un nuevo Cdigo, soy de
opinin que el encargo supone una revisin integral del Cdigo Civil vigente, del primer al ltimo artculo, pero orientada, exclusivamente, a
subsanar las contradicciones, errores y omisiones que han distorsionado
el sentido de sus normas, segn el criterio original de los redactores del
Cdigo y del que resulte de su revisin.
p

La revisin del Cdigo debe tambin orientarse a modernizar el tratamiento de las instituciones a las que d cabida y. adems, a incorporar a las
que le sean compatibles, dentro del proceso de unificacin del Derecho
Privado, mxime si se ha planteado tambin la revisin de lo que queda
del Cdigo de Comercio de 1902.
Segn he tomado conocimiento, se ha planteado, dentro de la revisin del
Cdigo de Comercio, darle a este Cdigo un contenido distinto del tradicional, orientado a la Empresa, abandonando el criterio de la delimitacin
basada en el acto de comercio planteado por el Cdigo Francs de 1807 y
seguido por la codificacin mercantil del siglo pasado y al que no pudo
sustraerse la nuestra de 1902. De ah, que estime oportuno que la revisin del Cdigo Civil deba estar tambin orientada a la incorporacin de
las instituciones que dieron contenido al Cdigo de C o m e r c i o ,
modernizndolas.
En mi opinin, pues, el Cdigo Civil debe orientarse a ser un Cdigo de
Derecho Privado, aunque conservando su denominacin.

La revisin del Cdigo Civil debe dar lugar tambin a que se le reintegren
materias que le han sido sustradas, como es el caso del compromiso
arbitral, hoy denominado convenio arbitral, pero dejando lo relativo al
procedimiento para ser tratado por una ley especial.
En conclusin, soy de opinin que la revisin del Cdigo Civil vigente
debe orientarse a su modernizacin y a la integracin de materias que
son inherentes al Derecho Privado, Por lo que considero que deben mantenerse como contenido del Cdigo las normas de conexin con los
ordenamientos jurdicos extranjeros, y slo separarse materias que requieren de leyes especiales y de normas reglamentarias, aunque dejando
los principios bsicos e informantes, como puede ocurrir, entre otras, con
los derechos de. autor, los de invencin, las comunidades campesinas y
nativas, el Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil, la propiedad
horizontal y los Registros Pblicos. (El subrayado es nuestro).
Miralores, 6 de diciembre de 1996.
A pesar de no constar en uno de estos Memorndum, la opinin del Doctor Jorge Avendao Valdez, integrante de dicha Comisin, puede ser apreciada en una entrevista que le hi/.o la Revista lus et Veritas, en el mes de
junio de 1997 (IUS ET VERITAS. Revista editada por estudiantes de la Fa
cuitad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Ao VIII,
Nmero 14, j u n i o de 1997. Op. cit.. Pginas 145 a 148). cuyo texto
transcribimos seguidamente:
Respecto a la reforma del Cdigo Civil de 1984, digamos que existen dos opciones. Una es un cambio integral del Cdigo y otra es hacerle solamente algunas enmiendas. Cul es su posicin?
Decidamente a favor de las enmiendas. Yo me he opuesto desde el primer
momento a que se reforme integramente el Cdigo. No hay ninguna razn;
ms todava, en rigor, no hay ni siquiera necesidad de enmendarlo. En el
Per no pasa nada si seguimos con el mismo Cdigo por algunos aos
ms. De manera que si se opla por la refonna es por un exquisito sentido
de adecuacin a la nueva Constitucin y a las instituciones modernas, a
los contratos nuevos que estn apareciendo. Pero lo otro. la reforma integral, lo descarto total y absolutamente.
En el seno de la comisin, la mayora creemos que el encargo es enmendar el Cdigo, sacar una ley de enmiendas. Estamos hablando de unos
doscientos artculos, para tener una idea de la magnitud. Esa es nuestra
idea. Otros creen que no. que la oportunidad es propicia para reformar el
Cdigo a fondo, inclusive sustituyendo libros. Y hay algunos de posicin
intermedia que se adhieren intelectualmente con .1 a primera posicin, que
dicen que no hay necesidad de hacer sino enmiendas, pero a la hora de
hacer las enmiendas introducen tal cantidad de cambios que en el fondo
estn haciendo casi un Cdigo nuevo.
A mi juicio, nada le pasara ni al mundo de la contratacin, ni al mundo
judicial, ni al mundo de la docencia, a nadie le pasara nada en el Per si
es que nos quedamos con el Cdigo como est por unos aos ms, hasta
que ste decante, hasta que se trabaje ms con l. hasta que haya ms
jurisprudencia, etc.
Se habla de unificar el derecho mercantil con el derecho civil. Sin
embargo hay un Cdigo de la Empresa que quiere salir, el mismo Cdigo de Comercio que no se sabe todava cul va a ser su destino.
Hubo reuniones conjuntas entre la comisin del Cdigo Civil y la comisin del Cdigo de Comercio. Lo que se ha acordado es que no va a haber

132

MARIO CASTILLO FREYRE

un nuevo Cdigo de Comercio. Va a haber la Ley de Sociedades que se est


revisando ya en el Congreso: hay una comisin que yo tambin integro que
est revisando esa ley. Va a haber tambin una Ley de la Empresa, ya hay
un proyecto elaborado. Por otro lado, la Ley de Ttulos Valores se va a revisar en una comisin que est creando el Ministerio de Justicia.
Se va a pasar al Cdigo Civil los contratos de carcter mercantil ms importantes y modernos, como por ejemplo el leasing, el franchising. etc.
Sin embargo, se ha adoptado el criterio de que sea en trminos generales,
una regulacin marco. Ah tambin hay otro problema y es que algunos
nos hemos opuesto a que esas instituciones nuevas se regulen con todo
detalle porque es ponerles un cors, una camisa de fuerza, y eso no conviene. Hay que establecer principios generales y dejar que esas instituciones se vayan consolidando.
A pesar de todas estas importantes modificaciones legislativas No le
parece que ahora hay mucho menos debate que antes menos seminarios que los que haban para la reforma del Cdigo de 1936?
Es que esa fue una reforma integral, ah si se decidi que fuera integral,
de manera que ah s se estudi. Ahora, si todava no hay mucho debate
es porque todava no se conocen los anteproyectos. Pero los anteproyectos
traen novedades. En el campo de derechos reales hay novedades importantes: no indispensables, repito, pero importantes s. y va a haber debate
y va a haber mucha discusin en general sobre las enmiendas que se estn proponiendo. Lo que pasa es que el momento no ha llegado todava.
Por qu se comenta que en el caso concreto del libro de derechos
reales, usted no lleg a alcanzar todas las metas que se haba propuesto? Digamos, usted se siente ms tranquilo con esta nueva comisin que con la pasada?
En la comisin de derechos reales estamos proponiendo darle carcter
constitutivo al registro, al registro en general, que es introducir la clasificacin de los bienes en registrados y no registrados, manteniendo la de
bienes muebles e inmuebles.
Las cuatro van a quedar?
S, y tambin corporales e incorporales. Hoy da hay mucho mejor disposicin para aceptar las modificaciones importantes que se estn introduciendo, lo que no hubo en los aos ochenta. En ese momento no se admiti la inscripcin obligatoria de los bienes inscritos. Ahora no la vamos a
hacer obligatoria para todos los bienes, la vamos a hacer obligatoria para
los bienes inscritos. O sea. admitimos la existencia de una propiedad inscrita o registrada y otra propiedad no registrada. Pero para la registrada,
la inscripcin va a ser elemento constitutivo e indispensable para que
haya constitucin de derechos reales. En los aos ochenta el nimo de la
gente no estaba preparado para escuchar eso. Hoy da s.
Todo el trabajo se est coordinando entonces con la comisin encargada del libro de registros.
Pero por supuesto, tambin estamos trabajando el libro de registros. Todava no se ha terminado, pero creo que para junio estar entregado el libro de registros, que va a ser un libro corto, un libro pequeo. No pretendemos poner en el Cdigo Civil la regulacin de todos los registros. Hay
registro mercantil por afuera, registro de vehculos por afuera, registros
de marcas de fbricas por afuera, registros de buques, registros de aviones; el Cdigo Civil va a tener los principios generales del carcter
registral y va a haber un sistema unificado de registros.

TENTACIONES ACADMICAS

133

Qu peso se le va a dar a la autonoma de la voluntad? Por ejemplo


hay ciertas restricciones a lo largo del Cdigo Civil respecto a, por
ejemplo, no disponer de una herencia cuando todava no ha sido causada; que son nulas las clusulas donde se prohibe vender o gravar
bienes, gu posicin tiene al respecto?
Una posicin hoy da ms liberal que antes. Sobre esto ltimo que acabas
de decir, sobre la norma que prohibe establecer la prohibicin de enajenar
o de gravar, se est manteniendo pero con una salvedad importante, y es
que s se puede prohibir la enajenacin o gravar por un mximo, por un
plazo que no me acuerdo si son cinco o diez aos. Y eso adems coincide
con el Proyecto de Ley de Sociedades, donde se ha consignado lo mismo,
coincidentemente, sin que nos hubisemos puesto de acuerdo. O sea, se
admite la posibilidad de pactar la prohibicin de vender y gravar pero por
un plazo.
Cul debe ser la funcin de un Cdigo dentro de la vida de un pas
como el Per? Debe ser ordenador, debe ser arbitro, debe ser permisible, debe ser educador, formador, en fin?
El Cdigo Civil es la segunda ley en importancia en el pas, en eso estamos de acuerdo. Y su Titulo Preliminar es. si bien no por declaracin expresa de la ley pero s en los hechos, una especie de fuente y de cuerpo
que contiene principios aplicables a todas las ramas del Derecho. O sea,
la importancia del Cdigo Civil es indiscutible.
Ahora, descarto que sea pedaggico. Me niego a creer que la gente compre
un Cdigo Civil para leerlo y aprender Derecho, no es as. El Cdigo Civil
lo utilizan los abogados, los jueces y los estudiantes de Derecho, por obligacin. De manera que el Cdigo Civil no tiene por qu hacer pedagogaTiene que ser claro, tiene que estar bien redactado, tiene que prever en la
medida de lo posible lo mximo que se pueda, pero nada ms.
Cunto cambia la vida de la gente? Yo no creo que cambie mucho la
vida de la genteS cambia de alguna manera, por ejemplo, cuando haba esa proteccin
exagerada a los arrendatarios. Eso ha cambiado la vida de los propietarios y de los inquilinos. Entonces en ese sentido cambia, pero no es un
cambio profundo.
No hay que olvidarse, de una cosa, la Alemania comunista vivi muchos
aos con el Cdigo Civil alemn de 1900. Impusieron un rgimen comunista, con planificacin centralizada, con propiedad del Estado de los medios de produccin: sin embargo no les import modificar rpidamente el
Cdigo Civil. Importaba cmo se lo aplicaba, cmo se lo entenda, y la
modificacin vino varios aos despus.
Importa mucho el aplicador del Derecho entonces.
Exacto. Ahora, hay que tomar en cuenta algo que es muy prematuro. Ya
se ha dicho en todos los tonos del mundo: Per no es Lima. En muchas
partes del Per recin los jueces y los abogados estn comenzando a conocer el Cdigo Civil de 1984 y ya se lo va a cambiar. Esto a mi me parece muy grave. Por eso es que las enmiendas deben ser las indispensables,
las que son absolutamente necesarias y nada ms. Debe hacerse esto con
un criterio restrictivo, y ese es el encargo que se nos ha dado a la comisin: 'revisen ustedes seores y cambien aquello que sea indispensable
cambiar'. Por lo dems, no nos olvidemos que buena parte de los que estuvimos en el Cdigo Civil de 1984 estamos en este nuevo Cdigo. Entonces, en qu quedamos? Hicimos una cosa bien hecha, o una cosa mal

134

MARIO CASTILLO FREYRE

hecha? Si estuvo bien hecha, entonces por qu cambiarlo mucho. Habr


que ajustado, pero en doce aos no pasa tanto en la sociedad como para
introducirle cambios tan importantes. No dudo que hay que incorporar
nuevos contratos como consecuencia de esta decisin para que no haya
Cdigo de Comercio, no dudo que en el mundo de la gentica hay hoy dia
cosas que no se tuvieron en cuenta en los aos ochenta cuando se termin de elaborar el Cdigo actual.
No dudo que tenemos una nueva Constitucin y que por consiguiente hay
que ajusfar el concepto de propiedad a la nueva Constitucin. En materia
contractual rigen hoy dia principios que por ley no pueden darse, la
intangibilidad de los contratos, esas cosas hay que incorporarlas. Est
bien, pero de ah a cambiar libros enteros, creo que hay un abismo.
Un tema que queramos tambin abordar era el de la politizacin que
pueda tener el trabajo de la comisin. Usted es la oposicin dentro
del Congreso, sin embargo est dentro de la comisin. Sera la mayora la que ha decidido quin va a estar o no?
No. no hay politizacin.
No la hay, pero qu ocurre, por ejemplo, en el caso del doctor Felipe Osterling?
Simplemente, con l han cometido una omisin muy grave en mi opinin.
Una omisin muy grave porque es un hombre muy conocedor de su materia, que est escribiendo todo un tratado del Derecho de las Obligaciones
y es inconcebible que no est en la Comisin Revisora del Cdigo. Sin embargo, yo no creo que hayan influido necesariamente consideraciones polticas, por lo menos yo no puedo decir que en el debate de la comisin
hayan habido criterios polticos. Eso est totalmente descartado. Que el
p r e s i d e n t e de la comisin sea un congresista de la mayora es
comprensible, pero no influyen para nada consideraciones de tipo poltico.
Ahora, creo que si deben influir consideraciones o van a influir consideraciones de tipo poltico para aprobar la ley de enmiendas. Si esta ley de
enmiendas va a discutirse al Congreso, no se aprueba nunca; entonces
para eso tendr que salir una ley que le d facultades al Presidente de la
Repblica. Eso es un problema poltico y toma su tiempo en el Congreso.
Por otro lado, el Presidente de la Repblica, como es natural antes de
aprobar una ley de enmiendas, har que gente de su confianza revise lo
que le estamos presentando. No lo va a aprobar porque si de un dia para
otro, eso loma tiempo. Y a partir del ao 1998 ya comienza la campaa
electoral del 2000. es inevitable. En el ao 1999 ya se estarn inscribiendo los candidatos, se estar cerrando el plazo. Est o no involucrado el
Presidente de la Repblica personalmente en la nueva campaa, sin duda
va a haber un mundo de agitacin poltica que no le va a dar nimo para
dedicarle tiempo a la revisin del Cdigo Civil. Por eso he insistido mucho
en la comisin que ste es un trabajo que tenemos que terminar este ao,
a ms tardar en noviembre o diciembre, porque el ao entrante creo que ya
va a ser tarde. Y eso se va a quedar ah durmiendo el sueo de los brutos.
Del Cdigo de 1936 al de 1984 es clarsimo que las mentalidades, los
procesos econmicos han variado enormemente. Ahora, de 1984 a la
fecha en realidad hay muy poco tiempo. Sin embargo, el dinamismo
de la economa genera tambin un cambio en los contratos. Eso no
hace que un Cdigo quede siempre rezagado en materia contractual?
o habr una flexibilidad en el tratamiento normativo que hara que
eso no suceda?

TENTACIONES ACADMICAS

135

Quiz eso saltar en el debate. Lo nico que hemos hecho es que las subcomisiones han entregado sus anteproyectos, seis subcomisiones han entregado sus anteproyectos. Cuando esto salga a publicacin recin estarn comenzando a debatirse y ah veremos cuntos miembros de la comisin tienen un espritu moderno, adecuado a las nuevas orientaciones
econmicas, o si la mayora de la comisin se mantiene en trminos un
poco antiguos.
Hasta ahora, por lo menos lo que yo he visto, en el campo de los derechos reales y del derecho de sucesiones, que es con lo que he estado vinculado en subcomisiones, y registros, no hay de ninguna manera ningn
atisbo de que estemos rezagados, de que estemos antiguos. Al contrario,
parecera que estamos avanzando bien.
Hace un rato mencion que en el tema de los derechos reales haban
unas novedades. Cules son stas?
Bienes registrados y no r e g i s t r a d o s . Se mantienen los m u e b l e s e
inmuebles, pero en los bienes muebles e inmuebles slo son muebles o
inmuebles los corporales porque el criterio es la movilidad, por consiguiente los incorporales no son ni muebles ni inmuebles porque no tienen
corporeidad.
Respecto de los bienes registrados, cualquier derecho real se constituye
va registro. Respecto de los bienes no registrados, cualquier derecho real
se constituye va entrega. O sea en ambos casos hay un modo. Incluso
para el inmueble no registrado, que es la entrega. Ese es un cambio
importantsimo.
Otro cambio es el pacto que prohibe enajenar, el cual se autoriza con un
plazo mximo. Otro cambio importante es en la prescripcin. Bsicamente
la prescripcin casi ya no va a funcionar sino respecto de los bienes no
registrados, porque claro, concebida la prescripcin como prueba del derecho de propiedad, como el registro va a ser constitutivo, el registro
prueba, ya no hay necesidad de recurrir a la prescripcin.
Ya no habra la prueba diablica.
Claro. Ahora, no es un registro legitimador, no es que lo que el registro
diga necesariamente legtimo, es constitutivo para la creacin de los derechos reales, su modificacin o su extincin, pero puede cuestionarse judicialmente la validez de una inscripcin.
Despus, queremos flexibilizar un poco la copropiedad y que no todas las
decisiones se tomen por unanimidad, porque eso traba mucho, sino optar
por la mayora absoluta segn cuotas para, por ejemplo, arrendar el bien.
Y as hay seis o siete cambios que son importantes.
En el tema de la copropiedad usted dice que han habido modificaciones. El tema de la propiedad compartida lo ve ms como un contrato o como un derecho real?
Es un contrato y es un derecho real, tambin. Ahora, no estamos entrando a regular ni la propiedad compartida, ni la propiedad horizontal. Estamos entrando con un artculo general, que todas las propiedades especiales se rigen por su respectiva legislacin. No queremos maniatar al legislador a que siga creando en materia de derechos reales. Se discuti mucho si deba mantenerse el numerus clausus y se ha mantenido, pese a
que hubo una tendencia a liberar el asunto y a permitir que los particulares pudiesen crear derechos reales por pacto, los derechos reales que fuesen. Pero no, hemos mantenido el numerus clausus.
Hemos suprimido el derecho de habitacin, las desmembraciones son slo

136

MARIO CASTILLO FREYRE

La opinin del Presidente de la Comisin pudo ser conocida


meses despus, en un artculo periodstico' *. Resulta interesante su contenido .
57

1581

(57)
(58)

usufructo y uso. La superficie se mantiene. En cuanto a los derechos reales de garanta, no vamos a regular la prenda agrcola, ni la prenda industrial. Para eso van a quedar las leyes, nosotros sentamos los principios generales de la prenda. Lo mismo en la hipoteca. No vamos a legislar
sobre la hipoteca naval, sobre la hipoteca area. Hay leyes especiales, nosotros establecemos el marco general de la hipoteca.
MUIZ ZICHES. Jorge. Reflexiones Sobre el Cdigo Civil. Artculo publicado en el Diario El Comercio, el da 14 de marzo de 1997. Pgina A-2.
A continuacin transcribimos el citado articulo.
Se ha conformado una Comisin Especial integrada por destacados juristas con la finalidad de revisar nuestro Cdigo Civil en vigencia desde noviembre de 1984. Las leyes N 26394 y 26673 han establecido los plazos
para tal tarea. Se ha conjeturado sobre la necesidad de tal reforma, dado
que slo han transcurrido 12 aos desde la promulgacin de tan importante cuerpo jurdico.
Antes de analizar si es pertinente o no tal revisin, debemos recordar la
importancia de un Cdigo Civil en cualquier sociedad. Este cuerpo jurdico es el segundo en jerarqua e importancia despus de la Constitucin
Poltica del Estado. Est referido al conjunto de normas que regulan
nuestra vida en sociedad. Es el cuerpo de leyes que permite que la persona pueda realizarse como ser humano y como agente de una economa en
constante ebullicin.
Ahora bien, debemos preguntarnos se hace necesaria la preparacin y
posterior promulgacin de un nuevo Cdigo Civil? Para responder, debemos regresar en el tiempo a los inicios de la dcada de los aos 70. tiempo en el cual destacadsimos juristas peruanos trabajaban la reforma del
Cdigo Civil de 1936 que dio lugar al actual Cdigo en vigencia. En esos
tiempos no era siquiera necesario contestar credo poltico o tendencia alguna, respecto al rol del Estado, puesto que todo el continente estaba impregnado de la corriente estatista que estableci que el Estado era quien
deba dirigir la economa y el desarrollo social, interviniendo inclusive en
toda actividad como empresario mismo. Es lo que los civilistas llaman el
'intervencionismo estatal'. Pues bien, han transcurrido dos dcadas para
que el mundo demuestre un nuevo concepto de desarrollo social basado
en la iniciativa privada y la libre competencia. El Per adopt en 1979
una nueva Constitucin que recoge los nuevos principios que alientan
una economa no dirigida y ms proclive a salvaguardar los principios de
la persona humana por encima del Estado.
Q

Pero, por otro lado, otra pregunta a resolver sera: qu clase de reforma
necesita nuestro Cdigo Civil? Una reforma total o simplemente una ley
de enmiendas que permita adecuarlo a una nueva realidad tanto constitucional y real, como la que se vive actualmente en el Per? Cualquier pas
en el mundo que se ufana de tener una basta casta de juristas, no puede
dejar de reconocer que esas mentes estn, tambin, en constante cambio.
Por ello, en pases como Francia. Italia. Alemania. Argentina, Espaa,
etc.. se han constituido comisiones para estudiar modificaciones y adecuaciones de su legislacin civil. Quitarle dicho privilegio a un jurista re-

TENTACIONES ACADMICAS

Posteriormente,

la

137

C o m i s i n e n c a r g a d a de elaborar el

A n t e p r o y e c t o d e Ley d e R e f o r m a del C d i g o Civil c o n v o c m e diante avisos pblicos

159

* a las Facultades de Derecho de las Uni-

v e r s i d a d e s del pas, instituciones, Colegios Profesionales, e s p e cialistas, e s t u d i a n t e s de D e r e c h o y p b l i c o en general, a fin de


que alcancen sus propuestas o ponencias de reforma de los distintos Libros que comprende el Cdigo Civil.
En noviembre de

1996, e l D o c t o r L u i s P i z a r r o A r a n g u r e n

publica en el Diario Gestin un artculo titulado Deficiencias


Econmicas del Cdigo Civil, el m i s m o que recibi das despus

sultana un tipo de castracin vocacional. Tambin hay argumentos que


no se pueden dejar de reconocer para sealar que cualquier modificacin
temprana de tan importante instrumento legal resultara prematura. En
efecto, slo han transcurrido casi 13 aos desde la vigencia de nuestro
actual Cdigo que no le ha permitido madurar lo suficiente y por ende
tampoco ha dado la posibilidad de contar con una rica y vasta jurisprudencia que es al fin y al cabo la prueba de fuego para reconocer de un
Cdigo Civil.
Por todo lo expuesto, creemos, que se hace necesario, entonces, slo una
ley de enmiendas al Cdigo Civil y no una reforma total. En efecto, la necesidad de adecuar el Titulo Preliminar del Cdigo para evitar las repeticiones que existen frente a lo establecido en la Constitucin de 1993: la
necesidad de enfrentar y definir las nuevas corrientes del derecho
gentico con temas como la clonacin y la inseminacin artificial de los
seres humanos: las situaciones de los menores y la familia frente a los
cambios de la presente dcada: Ja inaplicacin de determinadas figuras
sucesorias a una realidad ms rica: los cambios en materia de propiedad
y la necesidad de revitalizar y reformar el Registro de Propiedad Inmueble:
el cambio de las corrientes mundiales sobre las teoras valoristas y la
nominalista con relacin al contenido de las obligaciones dinerarias: los
cambios en la contratacin y la posicin del Estado como contraparte: los
temas de la responsabilidad civil con relacin al seguro obligatorio hacen
que efectivamente se estudie, se revise y se analice una ley de enmiendas
que pueda surtir efectos lo ms pronto posible sin desmerecer el trabajo
continuo de cualquier jurista que con razn opine que el pas requiere de
una nueva legislacin civil.

(59)

En conclusin, el gran cambio de la legislacin civil merece ser estudiado


y profundizado con mayor paciencia. Esa ser la oportunidad de discutir,
por ejemplo, si la legislacin civil debe comprender todo el derecho privado o temas como la adopcin de la figura del negocio jurdico patrimonial
en lugar del acto jurdico. Mientras tanto, debemos dar paso a un cambio
y adecuacin inmediata de nuestro Cdigo Civil para hacer frente a las situaciones de cambios actualmente creadas y a los umbrales del ao
2000. (El subrayado es nuestro).
Avisos publicados en el Di ario Oficial El Peruano, los das 25 y 27 de
noviembre de 1996. Pginas A-4 y A-5, respectivamente.

138

MARIO CASTILLO FREYRE

y en el m i s m o m e d i o de e x p r e s i n una rplica del D o c t o r Max


Arias-Schreiber Pezet .
60)

Con fecha 2 de diciembre de 1996 se llev a cabo la Quinta


Sesin Ordinaria Preparatoria de la Comisin.
En ella, entre otros puntos, se aprob nombrar, a travs de
una resolucin de la Comisin, a diversos profesores de Derecho
a fin de que ayuden a los m i e m b r o s de la Comisin, aportando
c o m o asesores de las diferentes s u b c o m i s i o n e s . Al r e s p e c t o se
indic q u e d i c h a n o m i n a c i n incluira a los D o c t o r e s R o b e r t o
Villarn. Mario Castillo, Eduardo Benavides. Hugo Forno,
G a s t n F e r n n d e z , l a D o c t o r a Elvira M a r t n e z C o c o , L u c i a n o
B a r c h i , E d u a r d o S e m i n a r i o , L i z a r d o T a b o a d a , E n r i q u e Vars'i,
Francisco A v e n d a o , F e r n a n d o C a n t u a r i a s . Y u r i V e g a Mere, la
Doctora Mara del Carmen Tovar, Gorki Gonzales, Alvaro Delgado, Alfredo Bullard, y Nelson Ramrez. C o m o asistentes se propuso a los doctores Jorge Vega Soyer y Andrs Emerich.
La siguiente Sesin Ordinaria (Sexta Preparatoria) se realiz
el da 16 de d i c i e m b r e de 1996 y en ella se trat c o m o O r d e n
del Da, lo referente a la reunin conjunta llevada a cabo entre
las dos subcomisiones designadas por las comisiones especiales
del Cdigo Civil y del Cdigo de Comercio:
(El Seor Presidente) Al respecto indic que en principio se
haba contemplado la conveniencia de derogar el actual Cdigo de Comercio y que la Comisin Especial encargada de
su reforma se abocase a elaborar un Cdigo de la Empresa,
agregando que de esta manera la Comisin Especial Reform a d o r a del C d i g o Civil podra e s t u d i a r y d e t e r m i n a r qu
instituciones del Cdigo a derogarse pasaran al Cdigo Civil.
En lo que se refiere a los contratos de transportes y seguros
indic que se podra incorporar una disposicin transitoria
en v i r t u d de la c u a l , en tanto no se p r o m u l g u e la Ley de
S e g u r o s y T r a n s p o r t e s , se a p l i c a r n las d i s p o s i c i o n e s del
Cdigo de Comercio derogado.

(60)

ARIAS-SCHREIBER PEZET. Max. Deficiencias Econmicas del Cdigo Civil?. Artculo publicado en el Diario Gestin, el lunes 20 de noviembre de
1996.

139

TENTACIONES ACADMICAS

A n t e la p r o p u e s t a del S e o r D o c t o r F e r n n d e z S e s s a r e g o
respecto a la necesidad de contar con un g r u p o de trabajo
q u e p r o y e c t e una Ley de T r a n s p o r t e T e r r e s t r e y A r e o , el
S e o r C o n g r e s i s t a , D o c t o r M a r c e n a r o Frers, i n f o r m q u e
haba presentado a consideracin del Congreso un proyecto
de Ley de T r a n s p o r t e A r e o , d o c u m e n t o que se c o m p r o m e ti a entregar a los miembros de la Comisin.
El Seor Doctor Carlos Crdenas Quirs refiri que en todo
caso los conceptos generales de los contratos de transportes
y de seguros estaran contenidos en el Cdigo Civil, a lo que
el S e o r Presidente asinti, a g r e g a n d o q u e las n o r m a s generales de contratacin deben ser para todos los contratos.
A continuacin los responsables de las subcomisiones informaron respecto al avance del trabajo encomendado, asimismo se debati en torno a la fecha de la ceremonia de instalacin de la Comisin.
No habiendo ms temas que debatir, se acord que el grupo
a l trabajo d e las s u b c o m i s i o n e s e s t a r a c o n f o r m a d o por
Consultores, A s e s o r e s y A s i s t e n t e s , i n c o r p o r a n d o al g r u p o
de c o n s u l t o r e s a los s e o r e s D o c t o r e s J o s L e n B a r a n diarn, Javier de B e l a u n d e Lpez de R o m a n a , Delia
Revoredo, Nelson Ramrez, O s w a l d o Hunskopf, J a c k Bigio,
Marcial Rubio y Roberto Villarn; y al grupo de asesores a
los Seores Doctores Ricardo M a g u i a , W a l t e r Gutirrez y
Juan Olavarra.
Siendo las 17:45 horas y sin otro punto que tratar se levant la sesin.
Con fecha 6 de e n e r o de 1997 se p u b l i c a en el Diario El
C o m e r c i o un a r t c u l o del D o c t o r A n d r s E c h e v a r r a , en el
cual invita a una serena reflexin sobre el contenido de la reforma al Cdigo Civil .
1611

(62)

(61)

(62)

ECHEVARRA E., Andrs. El Carcter Pedaggico del Derecho. Artculo


publicado en el Diario El Comercio, el da lunes 6 de enero de 1997. Pgina A-2.
Entre otros conceptos. Echevarra sostuvo lo siguiente:
"Todo parece indicar que el Cdigo Civil de 1984 tiene los das contados

140

MARIO CASTILLO FREYRE

En la Sptima Sesin Ordinaria Preparatoria, de fecha 8 de


enero de 1997, se da cuenta de los avances y se prepara lo relativo a la Ceremonia de Instalacin, la misma que -a decir de sus
i n t e g r a n t e s - se podra realizar el da 23 de enero de 1997 en el
Museo de la Nacin.
En la Octava Sesin Ordinaria Preparatoria, realizada el da
15 de enero de 1997 no se acord nada relevante.
La N o v e n a S e s i n O r d i n a r i a P r e p a r a t o r i a , de f e c h a 20 de
enero de 1997, m s all de discutir acerca de detalles relativos
a la C e r e m o n i a de Instalacin, tuvo c o m o puntos relevantes los
que transcribimos seguidamente:
Sobre el trabajo de las s u b c o m i s i o n e s el S e o r Presidente
dio la b i e n v e n i d a a los C o n s u l t o r e s y A s e s o r e s de la C o m i -

pues el Congreso de la Repblica ha empezado el estudio de su reforma,


convocando a los abogados y pblico en general a fin de hacer las propuestas que consideren de inters. Qu duda cabe que dicho anuncio tiene una relevancia singular no slo para los que vamos de un lado a otro
con el Cdigo bajo el brazo sino para la sociedad peruana en general y las
nuevas generaciones en particular. La humanidad est por cruzar el umbral del tercer milenio y nuestro pas est consolidando, por lo menos
quiero creerlo asi. una estructura moderna en la que la ciencia jurdica
debe retomar un papel protagnico.
El Estado de Derecho, la defensa de las instituciones, la viabilidad de la
democracia son aspiraciones que parecen corresponder especialmente a
los abogados y por sucesos recientes el rol del Derecho ha tomado un carcter defensivo netamente como s fueran unas reglas de trnsito donde
abunda el prohibido...: prohibido el efecto retroactivo, prohibido una ley
con nombre propio, prohibido cambiar la Constitucin con una ley y un
largo etc. que resultar difcil de entender a los historiadores del dos mil.
Sin embargo cuando estamos ante la reforma de un Cdigo Civil hemos
de alzar la mirada para leer en el horizonte social que la ciencia jurdica
est muy lejos de ser la Fila o un recetario de cocina.
Reformar un Cdigo Civil es en cierta manera, o debera serlo, reconstruir
los cimientos de la sociedad, reforzar sus paredes, limpiar los techos, botar los desperdicios, resanar los quines. Pienso que el proyecto de la reforma del Cdigo Civil, en temas medulares como personas, familia, matrimonio. gentica, no es inocua para la tarea de la reconstruccin moral
y educativa del pas y abdicaramos en favor del utilitarismo pragmtico,
si no se plantea una reflexin abierta, seria y profunda sobre el proyectopas a la vez que se estudian las cuestiones tcnicas del mismo cuerpo legal. O peor aun si lo que se plantea, p o d r a m o s profetizar que
subrepticiamente, es transmitir unos falsos valores producto de filosofas
permisivas. (El subrayado es nuestro).

TENTACIONES ACADMICAS

141

sin m e n c i o n a n d o las r e a s en las que i b a n a c o l a b o r a r .


As, seal que el Doctor Javier de Belaunde colaborara en
la subcomisin del Libro de Personas, Familia y Sucesiones;
el Seor Nelson Ramrez integrara la subcomisin del Libro
de Obligaciones, Contratos Nominados y una nueva subcomisin integrada por el Doctor Guillermo L o h m a n n que estara encargada de revisar las reglas de orden Procesal del
Cdigo en concordancia con el Cdigo Procesal Civil.
Con respecto a este ltimo aspecto, sealaron que slo comenzaran a trabajar c u a n d o se hubiera c u l m i n a d o el trabajo de las s u b c o m i s i o n e s . C o o r d i n a r o n t a m b i n en el
transcurso del debate sobre la publicacin en el Diario Oficial El P e r u a n o de la r e l a c i n de A s e s o r e s y C o n s u l t o r e s
que integraran la Comisin.
El Seor Doctor Max Arias-Schreiber Pezet entreg al Presidente de la C o m i s i n un d i a g n s t i c o p r e l i m i n a r s o b r e las
modificaciones a introducirse en el Libro de Familia, sugiriendo que sea repartido a los M i e m b r o s de la Comisin a
fin de que se pueda tener un concepto de lo que se trata de
modificar.
Se encomend al Doctor Alonso Morales Acosta la recuperacin del trabajo realizado por algunos m i e m b r o s de la Comisin y diversos profesores especializados en Derecho Civil
que colaboraron en el Centro de Investigacin de la Universidad de Lima, elaborando diversas p r o p u e s t a s que fueron
presentadas al Congreso y que sealan varios puntos a modificar en el Cdigo Civil. Especificaron que los temas existentes en este material de trabaj serviran para ayudar a
las subcomisiones en la tarea encomendada.
S e g u i d a m e n t e se pregunt a los responsables de la subcomisin sobre el avance del trabajo encomendado los que informaron al P r e s i d e n t e sobre las s e s i o n e s q u e se e s t a b a n
realizando c o n c l u y e n d o q u e los trabajos estaran terminados para el 30 de marzo, fecha en la cual se haba estipulado entregar las propuestas finales.
Sin otro punto que tratar, se levant la sesin. (El subrayado es nuestro).

142

MARIO CASTILLO FREYRE

Con fecha l u n e s 3 de febrero de 1997, la C o m i s i n de Reforma al Cdigo Civil publica un aviso oficial

(63)

, a travs del cual

formula una c o n v o c a t o r i a pblica a diversos a b o g a d o s , a fin de


que se c o n s t i t u y a n en C o n s u l t o r e s , A s e s o r e s o A s i s t e n t e s de la
Comisin

(64)

M e d i a n t e d i c h o a v i s o fui c o n v o c a d o c o m o A s e s o r . N o o b s tante, al da s i g u i e n t e remit una carta a travs de la cual


manifieste mi no aceptacin a la convocatoria formulada, misiva
que dirig al Doctor Jorge Muiz, Presidente de la referida Comisin, a la v e z que a l c a n c copia de la m i s m a a cada uno de los

(63)
(64)

Aviso Oficial publicado en el Diario Oficial El Peruano, el 3 de febrero de


1997. Pgina A-10.
El texto de dicho aviso es el siguiente:
CONGRESO DE LA REPBLICA
COMISIN ESPECIAL ENCARGADA DE ELABORAR
EL ANTEPROYECTO DE LEY
DE REFORMA DEL CDIGO CIVIL (LEY 26394)
Se hace de conocimiento de la comunidad jurdica, la relacin de consultores, asesores y asistentes Ad Honorem designados por la Comisin Especial encargada de elaborar el Anteproyecto de Ley de Reforma del Cdigo Civil (Ley 26394, de fecha 18 de noviembre de 1994).
Consultores:
BIGIO CHREM. Jack
DE BELAUNDE LPEZ DE ROMANA. Javier
HUNDSKOPF EXEBIO. Oswaldo
LEN BARANDIARN HAJRT. Jos
RAMREZ JIMNEZ. Nelson
REVOREDO DE MUR, Delia
RUBIO CORREA, Marcial
VILLARAN KOECHLIN. Roberto
Asesores:
AVENDAO ARANA. Francisco
BARCHI VELAOCHAGA. Luciano
BENAVIDES TORRES. Eduardo
BULLARD GONZALES. Alfredo
CANTUAR1AS SALAVERRY. Fernando
CASTILLO FREYRE, Mario
DELGADO SCHEELJE. Alvaro
ESPINOZA ESPINOZA, Juan
FERNANDEZ CRUZ. Gastn
FORNO FLORES. Hugo
GONZALES MANTILLA, Gorki
GUTIRREZ CAMACHO. Walter
MAGU A ALARCO. Ricardo
MARTNEZ COCO, Elvira
MEJORADA CHAUCA. Martn

TENTACIONES ACADMICAS

143

m i e m b r o s de la C o m i s i n , a fin de que t o m a r a n cabal conocimiento de los motivos por los cuales no aceptaba ser Asesor .
4651

MIGLIORI FIGUEROA, Silvana


MORALES ACOSTA, Alonso
O LA VARRIA VIVAN, Juan
PIZARRO ARANGUREN. Luis
SEMINARIO STULPA. Eduardo
TABOADA CORDOVA. Lizardo
TORRES MNDEZ, Miguel
TORRES MORALES. Carlos
TOVAR GIL, Mara del Carmen
VARSI ROSPIGLIOSI. Enrique
VEGA MERE. Yuri
ZAMBRANO ORT1Z. Luis Fernando
Asistentes:
ANTVELINK BRUGMAN. Gidget
EMMERICH DE HARO. Andrs
IZQUIERDO SAITUA, Djamla
SOLIDORO STOPP, Cecilia
VEGA SOYER. Jorge
JORGE MUIZ ZICHES
Presidente
Max ARIAS-SCHREIBER PEZET
Jorge AVENDAO VALDEZ
Carlos CRDENAS QUIROS
Jorge DEL CASTILLO GALVEZ
Luis DELGADO APARICIO
Manuel DE LA PUENTE Y LAVALLE
Fernando DE TRAZEGNIES GRANDA
Carlos FERNANDEZ SESSAREGO
Augusto FERRERO COSTA
Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA
Ricardo MARCENARO FRERS
Fernando VIDAL RAMREZ.
(65) El texto de mi carta fue el siguiente:
Lima, lunes 03 de febrero de 1997
Seor Doctor
Jorge Muiz Ziches
Presidente de la Comisin Especial Encargada de Elaborar el
Anteproyecto de Ley de Reforma del Cdigo Civil
Las Begonias N* 475 - 6 Piso
San Isidro
Ciudad.Estimado Doctor Muiz.
En la fecha he tomado conocimiento, a travs de un aviso publicado en el
Diario Oficial 'El Peruano', que la Comisin que usted preside ha acordado designarme como Asesor de la misma.
Me siento honrado por tal designacin y convocatoria pblicas, pero lamento no poder aceptarlas, ya que existen mltiples razones que me llevan, como abogado y catedrtico universitario, a tener una posicin cono

traria a un proceso ele reforma integral al Cdigo Civil Peruano de 1984.


las mismas que paso a exponer seguidamente.
A comienzos de 1994 se desat un vendaval en torno al Cdigo Civil, con
ocasin de que el mismo cumpla diez aos de vigencia. Se expresaron en
diversos medios de comunicacin y en revistas especializadas algunos de
los ms renombrados hombres del Foro y de la Ctedra de nuestro pais.
Pero todas las opiniones en ese entonces se dirigieron, de una u otra forma, a cuestionar la vigencia del referido cuerpo legal. Se dijo que se hacia
necesaria una Ley de Enmiendas' que rectificara sus errores: se dijo tambin que era necesario derogarlo jara volver a poner en vigencia el Cdigo
de 1936: se seal asimismo que era imperativo iniciar el proceso de elaboracin de un nuevo Cdigo, pensado en trminos diferentes y que lo
modificara todo.
Observ ese debate con la mayor sorpresa y asombro, pues del mismo pareca deducirse que el Derecho Civil Peruano asista a una encrucijada, a
algo as como 'cambiar o morir', 'actualizarse o perder el rumbo'. Incluso,
a manera de 'conmemoracin' de los diez aos del Cdigo, se nombr una
primera Comisin destinada a 'enmendarlo' (magnifica conmemoracin
aquella que buscaba derogar buena parte del 'homenajeado').
Creo que lo que ocurri en 1 994 fue lo que podramos denominar como
El sndrome de los diez aos', que no es otra cosa que pensar que por
tratarse de una cifra redonda', esa fecha resulta particularmente importante o trascendente.
Nada ms errneo que eso.
Diez aos son slo uno ms que nueve y uno menos que once. Festejar
los diez primeros aos de una ley es importante, pero ms importante resultara hacerlo cuando cumpliera once o ms aos de vigencia.
En aras de la pretendida reforma al Cdigo Civil se han sostenido numerosos argumentos, pero, fundamentalmente, nos centraremos en los que
considerarnos como ms difundidos.
Como primer argumento se ha sealado que desde 1984 hasta la fecha se
han producido numerosos avances en la ciencia y la tecnologa, los mismos
que ameritan ma profunda modificacin del Cdigo, en muchos puntos.
A mi entender, no debemos incurrir en el error de pensar que esta es la
nica poca en la que se producen avances cientficos o tecnolgicos.
Tal vez sea la poca en que dichos avances se producen con mayor rapidez, pero eso es natural; y no significa que todos esos cambios deban tener una repercusin que se manifieste en modificaciones a la legislacin
civil.
Adems el argumento del avance de la ciencia y la tecnologa no es
sustentable para una reforma integral, ya que la mayora de supuestos
que se arguyen para tal efecto, estn referidos al Derecho de las Personas
y al Derecho de Familia
Soy de la opinin de que con este tema debera tenerse extremo cuidado,
ya que el Cdigo no debe ser jams un manual cientfico', puesto que si
as fuera, en cada ocasin en que se produjesen avances cientficos o tecnolgicos, tendramos que recurrir a volver a modificar lo ya modificado.
Pienso que deberamos tender a que las normas sean lo ms amplias posibles y de lal forma prolonguen -de la manera ms firme- su vigencia en
el tiempo.
Ejemplo de normas que resisten a los embates de la ciencia, lo constituyen los artculos 1373 y 1374 del Cdigo. los mismos que prescriben que

TENTACIONES ACADMICAS

145

el contrato queda celebrado en el momento y lugar en que la aceptacin


es conocida por el oferente: y que la oferta, su revocacin, la aceptacin y
cualquier otra declaracin contractual dirigida a determinada persona se
consideran conocidas en el momento en que llegan a la direccin del destinatario, a no ser que ste pruebe haberse encontrado, sin su culpa, en
la imposibilidad de conocerla.
A travs de los citados numerales, el Cdigo Civil ha adoptado, para el
tema de los contratos entre personas que no se encuentran en comunicacin inmediata, dos de las cuatro teoras que sustenta la doctrina: las teoras de la cognicin y de la recepcin, y es obvio que estas normas son adecuadas, a la vez que amplias, pues a pesar de los avances tecnolgicos en
materia de comunicaciones, los referidos artculos resultan de plena aplicacin, tanto a la contratacin por facsmil, medio desconocido en el Per de
1984, corno en aquella que se pudiera producir por correo electrnico.
El segundo argumento que se esgrime en aras de la reforma al Cdigo Civil
seala que en la primera dcada de vigencia del Cdigo de 1984 se han
producido una serie de modificaciones a su texto, las mismas que hacen
necesaria la revisin y adecuacin integral del referido cuerpo normativo.
Pensamos que si bien es cierto que en los ltimos aos -especficamente
a partir de 1991- se han venido produciendo una serie de modificaciones
parciales a diversas normas del Cdigo (las mismas que. en su conjunto,
representan un porcentaje significativo del total de artculos del Cdigo
Civil), cabra preguntarse si estas modificaciones han sido acertadas o no.
En lo personal, tengo la impresin de que muchas de estas reformas puntuales han carecido de una adecuada meditacin, en tanto que otras han
sido elaboradas por abogados que carecen de una formacin civilista rigurosa.
Temo que ese fue el caso, por citar un ejemplo de importancia, de las modificaciones introducidas por el Cdigo Procesal Civil de 1993. en donde
basta comprobar lo infelices que han sido las reformas en tres puntos
muy afines a mis preferencias acadmicas, como son el pago por consignacin, la rescisin y la resolucin contractuales. No me cabe la menor
duda de que las normas originarias eran muy superiores que las nuevas,
las mismas que pecan por exceso de reglamentarismo y de intentar cubrir
una serie de hiptesis, muchas de las cuales son contradictorias y otras
inexistentes.
Por ello es que debemos tener sumo cuidado cuando hablemos de las reformas producidas en el Cdigo en los ltimos aos, pues si bien algunas
de ellas han sido positivas, muchas otras, como las que he mencionado,
distan de merecer este calificativo.
Como tercer argumento en favor de la reforma al Cdigo Civil, que fuera
promulgado algunos aos despus de entrar en vigencia la Constitucin
Poltica de 1979. se sostiene que resulta necesario adecuarlo a la nueva
Constitucin de 1993, para evitar un desfase en nuestra legislacin civil.
Estimo que ste, al igual que los precedentes, resulta ser un argumento
que se cae por su propio peso.
No existe tal contradiccin entre la Constitucin de 1993 y el Cdigo Civil
de 1984.
No olvidemos que ambas Constituciones (la de 1979 y la de 1993) han recogido similar modelo econmico: la economa social de mercado.
Lo que ocurre es que lamentablemente los dos gobiernos de la dcada de
los ochenta, distaron mucho de aplicar en la realidad este modelo. Slo la

administracin que inici sus funciones en 1990 se ha acercado en la


realidad de los hechos a aplicar el modelo econmico que contempla
nuestra Constitucin Poltica.
Adems, el Cdigo de 1984 recoge una serie de puntos que, muy por el
contrario, representan un avance frente a cualquier doctrina de carcter
estatista. como es el caso de la profusa regulacin que ha recibido un
tema tan importante como es el del pago de obligaciones contraidas en
monedas extranjeras, cuya tenencia ha sido -incluso- elevada a rango
constitucional en 1993.
Como cuarto argumento, en aras de la reforma al Cdigo, se ha sealado
que si bien el Cdigo Civil de 1984 es bueno, durante los ltimos aos, la
doctrina peruana ha detectado una serie de defectos en el mismo, los que
resulta imperativo enmendar, para que nuestro Cdigo no pierda la calidad que tiene.
Si el Cdigo ha tenido errores, stos deben ser puestos de manifiesto. Por
otra parte, resulta absolutamente normal que con el paso de los aos la
doctrina advierta fallas en una ley, especficamente, en un Cdigo Civil.
Considero pertinente, en este punto, recordar la ancdota que cuenta que
Napolen Bonaparte, a poco tiempo de haber entrado en vigencia el Cdigo de 1804. al enterarse de una crtica que hizo un hombre de leyes al
mismo, exclam: Mi Cdigo est perdido...!.
Nuestros tiempos ya son otros.
De ninguna manera vamos a esperar que una ley sea absolutamente perfecta. Esto es imposible.
Debemos aprender tal vez de aquello que ocurri con el propio Cdigo
Francs, que dio lugar al ms luminoso proceso de comentarios de toda
la historia del Derecho de nuestra Tradicin Jurdica, tanto por la cantidad, como por la calidad de exgetas que hicieron infinidad de aportes al
texto de ese cuerpo legal.
Fueron ellos los que detectaron una serie de errores en que haba incurrido el Cdigo Napolen, pero para que el medio jurdico tomase conciencia
de los mismos no fue indispensable recurrir al fcil expediente de la reforma legislativa.
Si bien muchas de las normas de ese Cdigo han sufrido modificaciones
en estos 193 aos de vigencia, muchas otras no; pero stas y aqullas, a
pesar de sus deficiencias, han sido complementadas rigurosamente, tanto
por la doctrina, como por la jurisprudencia de ese pas.
Por otra parte, tambin se ha sostenido que el Cdigo de 1984 necesita
ser actualizado con una serie de contratos modernos, aparecidos en las
ltimas dcadas, y que hoy en dia son frecuentes en nuestro pas.
Si se opta por el camino de elaborar un Cdigo que unifique los Derechos
Civil y Mercantil, vale decir, por un Cdigo de Derecho Privado, ello tendra una justificacin terica, mas no prctica, pues dichos contratos evolucionan da a da y -como todos sabemos- las pautas de su configuracin y desarrollo no las marca nuestro pais.
En tal sentido, seria lamentable observar que en el Per se encasille -intilmente- el tratamiento legislativo de mecanismos tan dinmicos de contratacin, como los mencionados.
Adems -en ltimo caso y si se les desea regular- no debera descartarse
la posibilidad de hacerlo en leyes especiales -ms flexibles, por naturaleza, que un Cdigo Civil-, como se hizo hace ya varios aos con el arrendamiento financiero.

TENTACIONES ACADMICAS

147

No creo que se est pensando en que cada vez que el Derecho cree un
nuevo contrato exista la imperiosa necesidad de legislar sobre l.
Pero independientemente de los argumentos que nos llevan a desestimar
aquellos que se esgrimen en favor de la reforma, consideramos que existen otras poderosas razones para no enmendar integralmente el Cdigo de
1984.
En primer lugar, debemos decir que creemos que todo Cdigo Civil debe
pasar por un proceso natural de maduracin en el tiempo.
De ninguna manera pretendemos idealizar a la ley. pero buscamos sealar que es importante entender -de una vez por todas en nuestro pasque el Derecho Civil no es el Cdigo Civil (ni viceversa), que el Cdigo Civil no es mejor o peor slo por su contenido, sino por la calidad de la doctrina que lo comente y por la jurisprudencia que lo aplique en la realidad.
Debemos tambin convencernos de que el proceso de maduracin de un
Cdigo Civil es lento y no demora aos, sino dcadas; debemos comprender, al fin y al cabo, que la estabilidad legal -en general- y la del Cdigo
Civil -en particular-, es muy importante dentro de una sociedad.
Asimismo debemos comprender que las reformas legislativas apresuradas
nunca traen buenos resultados, menos aun cuando aquello que las impulsa en realidad no es -fundamentalmente- el imperativo social ni jurdico.
En segundo lugar, estoy convencido de que el Cdigo de 1984 es -en trminos generales- un buen Cdigo Civil, de modo que resultara peligroso
enmendarlo de manera integral en un lapso tan corto de vigencia.
Como tercer argumento para no reformar el Cdigo podramos sostener
que si bien es cierto que dicho cuerpo legal gener el ms amplio proceso
de discusin doctrinaria (tanto as que en sus doce aos de vigencia se ha
escrito muchas veces ms sobre este Cdigo que todo aquello que se escribi en el Per durante los 48 aos en que rigi el Cdigo de 1936). ese
proceso doctrinario an no es suficiente. Esto resulta obvio porque existen muchos temas sobre los cuales todava no se ha escrito nada, muchos otros sobre los que se ha escrito muy poco y algunos pocos sobre
los que se ha escrito en proporciones medianamente razonables.
Pero no basta con que un tema sea abordado en una obra; resulta indispensable que se trate en varias, de modo tal que las opiniones escritas de
diversos autores se confronten, se desarrollen y se produzca realmente una
discusin doctrinaria de calidad sobre las diversas materias del Cdigo Civil. Considero que esta discusin recin asomaba, de modo que tal vez la
prxima dcada hubiese representado una afirmacin de la solidez de la
doctrina peruana, la misma que no ha alcanzado todava un alto nivel.
Como cuarto argumento podramos sealar que cuando se produjo el proceso de reforma al Cdigo Civil de 1936. -prcticamente- hubo consenso
dentro del medio acadmico nacional sobre la necesidad de reformar este
cuerpo legal.
Hoy en da no existe el consenso requerido para modificar, a travs de
una Ley de Enmiendas, el Cdigo de 1984. Prueba de ello es que el medio
jurdico y acadmico se ha dividido en diversas posiciones: aquella que
encarna la Comisin que usted preside, que busca la elaboracin de la
aludida Ley de Enmiendas que abarque la integridad del Cdigo; una segunda posicin, que apuesta, no por la elaboracin de una Ley de Enmiendas, sino por un Cdigo Civil absolutamente novedoso; y. por ltimo,
una tercera posicin, dentro de la que me encuentro, de todos aquellos
que estamos convencidos que la reforma integral e inmediata es el peor

148

MARIO CASTILLO FREYRE

Felizmente el tenor de mi carta tuvo repercusin al interior


de la Comisin, la que ya se encontraba bastante desconcertada
en torno a los alcances que deba tener la reforma en marcha .
|66)

de los caminos y que ms bien el Cdigo debe seguir su proceso natural


de maduracin y evolucin en el tiempo.
No obstante, esto no significa que si hubiere algn punto de extrema, imperiosa y urgente necesidad, se pueda efectuar alguna que otra modificacin muy puntual, pero sin alterar la estructura orgnica del Cdigo.
De continuarse en el empeo de elaborar la proyectada Ley de Enmiendas, nuestro medio jurdico corre el grave riesgo de que luego de producida la reforma, sta sea cuestionada al poco tiempo, de modo tal que tengamos, en un breve lapso, tal vez cuando el Cdigo cumpla veinte aos -o
menos-, una nueva discusin acerca de la necesidad de realizar una Ley
de Enmiendas a la Ley de Enmiendas.
Sin duda, esta sera una especie de 'historia sin fin', que podra ser contada innumerables veces.
Por otra parte, confieso que siempre me ha aterrado la idea de ser padre
de algo ms que los hijos que Dios quiera tenga en el futuro. Ya suficiente tiene uno con la autora de algunas obras, que como todo libro o tratado, est sujeto a la permanente evaluacin por parte de nuestros colegas
y alumnos.
Y tampoco soy hijo, nieto, sobrino, ni pariente consanguneo o por afinidad del Cdigo de 1984, de modo que mis apreciaciones son las de un
abogado y profesor universitario ms, y no tienen otro objetivo que el de
buscar que nuestro Derecho Civil algn da alcance esa mayora de edad
que todos deseamos logre.
Por todo ello, es que hubiese preferido que la serenidad y la paciencia se
abrieran camino por sobre los afanes de inmediata reforma legislativa.
Por ltimo, debo decir que todos quienes nos dedicamos a la docencia
universitaria deberamos, antes de iniciar un proceso de reforma integral
al Cdigo Civil, de consultar el parecer del inmenso nmero de colegas
abogados que se dedican exclusivamente al ejercicio profesional y dems
personas interesadas, para ver si comparten o no nuestras tentaciones
acadmicas.
Es por ello que, agradeciendo una vez ms a usted y -por su intermedioa la Comisin d su presidencia, por la gentileza que han tenido al convocarme, declino esta invitacin, por ser contraria a mis ms arraigadas
convicciones. No podra formar parte de un proceso de reforma en cuya
pertinencia y objetivos no creo.
Muy atentamente.
Mario Castillo Freyre
C.A.L. N 18490
Avenida Arequipa N 2327
Lince - Lima.

(66)

c e : Seores Miembros de la Comisin Especial Encargada de Elaborar el


Anteproyecto de Ley de Reforma del Cdigo Civil.
A continuacin transcribimos el Proyecto de Acta de la Dcima Sesin Ordinaria Preparatoria de la Comisin Encargada de elaborar el

TENTACIONES ACADMICAS

149

Anteproyecto de Ley de Reforma del Cdigo Civil, de fecha 10 de febrero


de 1997:
Siendo las dieciocho horas con quince minutos del diez de febrero de mil
novecientos noventisiele. en calle Las Begonias nmero cuatrocientos
sesenticinco. sexto piso. San Isidro, se dio inicio a la Dcima Sesin de la
Comisin encargada de elaborar el Anteproyecto de Ley de Reforma del
C d i g o Civil, creada por Ley n m e r o v e i n t i s i s mil t r e s c i e n t o s
noventicuatro. modificada por la Ley nmero veintisis mil seiscientos
sesentitrs, bajo la Presidencia del seor Doctor Jorge Muiz Ziches, con
la asistencia del seor Congresista. Doctor Ricardo Marcenara Frers. representantes del Poder Legislativo: asi como de los seores Doctores Manuel de la Puente y Lavalle; Max Arias-Schreiber Pezet: Carlos Fernndez
Sessarego: Augusto Perrero Costa; Fernando Vidal Ramrez; y Guillermo
Lohmann Luca de Tena, representantes del Poder Ejecutivo. Justificaron
su inasistencia los seores Congresistas, Doctores Jorge A v e n d a o
Valdez: Luis Delgado Aparicio y Jorge Del Castillo Glvez: asi como los seores doctores Carlos Crdenas Quirs y Fernando de Trazcgnies Granda.
Asistieron, en calidad de consultor, el seor Doctor Roberto Villarn
Koechlin; en calidad de Asesores, la seora Doctora Silvana Migllori
Figueroa y el seor Doctor Luis Fernando Zambrano Ortiz; y. en calidad
de Secretario Tcnico-Asesor, el seor Doctor Alonso Morales Acosta.
ORDEN DEL DIA
El seor Presidente dio inicio a la sesin dando cuenta del despacho recibido por la Comisin. Sobre el particular se acord oficiar al seor Doctor
Manuel Miranda Canales, agradeciendo la remisin de los proyectos de
enmienda elaborados por los seores maestiistas de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos; asi como al seor Doctor Mario Castillo Freyre.
por haber tenido la amabilidad de contestar la comunicacin que le fuera
remitida, fundamentando su decisin de no aceptar el cargo de asesor
para el cual se le habia designado.
Respecto a la comunicacin del seor Doctor Mario Castillo Freyre. el seor Doctor Max Arias-Schreiber Pezet manifest lo siguiente (Transcripcin Magnetofnica):
Sobre el mismo tema he ledo con mucho detenimiento la caria del Ductor Mario Castillo Freyre: es una carta que invita a muy profundas reflexiones y emana de un joven jurista que se ha distinguido ya por ser un
buen profesor universitario y por haber escrito varios libros, y entre ellos.
ser coautor del Tratado de Obligaciones que con tanto esfuerzo viene
trabajndose en unin de Felipe Osterling Parodi. inexplicablemente ausente en esta comisin a pesar de ser un gran Jurista, un gran maestro y
ser -a mi modo de ver y creo que todos coincidimos en ello- el ms brillante especialista en Derecho de Obligaciones en el PerMario Castillo Freyre tiene titulos muy valederos, a mi modo de ver, para
que de una ve/, por toda? el pleno tome una decisin- Yo lamento mucho
la renuncia de Mario, a quien extraoflclalmente le he pedido que colabore
conmigo en materia de Contratos Especiales, que es un lema que conoce
perfectamente. Pero lo que me preocupa de todas las intervenciones de
esta caria del Doctor Castillo Freyre son sus argumentos, que son a mi
modo de ver perfectamente vlidos para que el pleno tome de una vez por
todas una decisin.
Yo he sido, seor Presidente, el primer critico del Cdigo Civil de 1984
que firm en unin del Presidente Fernando Belaunde Terrv: lo hice en

150

MARIO CASTILLO FREYRE

un congreso organizado brillantemente por el maestro Fernndez


Sessarego hace varios aos; y fue sorprendente que la Delegacin Argentina viniese a felicitarme, por el hecho de que habiendo sido el autor de la
ponencia sobre la parte general de los Contratos advirtiera los defectos,
las deficiencias que tena. Lo hice por una razn de honradez intelectual.
Luego, bajo la inspiracin de Fernndez Sessarego hemos trabajado intensamente en el Centro de Investigacin Jurdica de la Facultad de Derecho
de la Universidad de Lima, en el propsito de escudriar hasta dnde llegan los defectos o vacos de un Cdigo que est considerado por los juristas extranjeros que han venido varias veces a Congresos realizados en el
Per, como el Cdigo Civil ms moderno y avanzado del mundo, a pesar
de que no es el ltimo. Pero es el ms moderno, es el ms avanzado y es
un Cdigo que est siendo utilizado en varias comisiones codificadoras.
Inclusive y dentro de esta lnea de pensamiento he tratado muchas veces
por escrito y en Conferencias sobre lo que debe ser el Cdigo Civil de mediados del Siglo XXI. pues evidentemente vamos a tener que contar con
un Cdigo Civil en el siglo que se viene, dados los grandes avances de la
cultura en general.
Pero siendo propulsor de un nuevo Cdigo para mediados del nuevo siglo,
tambin estoy convencido de que no es este el momento de ir a un nuevo
Cdigo. Las leyes que han motivado la creacin de esta comisin y el ambiente que hemos respirado o que he recogido en las sesiones en que he
intervenido es propicio para que slo se hagan modificaciones sustanciales en el Cdigo: aquellas que se considera son las que requieren realmente un cambio, dejando para ms tarde muchas opiniones, muchas
sugerencias importantes, muy valiosas pero que corresponderan ms a
un Cdigo que tenga un tiempo de mayor duracin. Como bien dice Castillo Freyre doce aos o trece aos de dacin de un Cdigo, no son suficientes como para ir a una reforma completa: y desde luego no creo, seor Presidente, que esta sea la posicin de la presidencia, ni de los integrantes de la comisin.
Sin embargo, al revisar las actas no he visto una sola mencin a la filosofa que se va a adoptar o al temperamento que se va a tomar respecto: a
si slo se van a hacer modificaciones sustanciales, o si se va a ir a un
cambio radical dentro del Cdigo. Yo tengo por Juan Guillermo Lohmann
Luca de Tena un especial aprecio. Lo considero como uno de los nuevos
juristas que tiene, fuera de su inteligencia y de su conocimiento, una capacidad de trabajo realmente extraordinaria. He odo, y eso es lo que me
preocupa, que l propicia, en la subcomisin a la que pertenece, la dacin
de un nuevo Libro sobre Derecho de Sucesiones. Con todo el aprecio y el
respeto que me merece la calidad del trabajo del Doctor Lohmann, que he
ledo, y con la aclaracin de que no siendo especialista en Sucesiones he
dictado el curso en la Universidad de Lima y algo conozco a travs de ese
dictado y de mi actividad profesional, existen evidentemente en su proyecto muchas sugerencias sumamente interesantes y atractivas que muy
bien podran quedar reservadas para un nuevo Cdigo Civil a mediados
del Siglo XXI.
Yo no estoy de acuerdo, seor Presidente que vayamos a un nuevo Libro
de Sucesiones y eso lo digo Guillermo, con todo cario y con todo respeto.
No soy partidario que vayamos a ningn nuevo Libro del Cdigo Civil.
Sostengo que hay que mantener todos los Libros del Cdigo, tal vez el
nico que merece ser reemplazado es el relativo a los Registros Pblicos.

TENTACIONES ACADMICAS

151

pues coincido con Carlos Crdenas en que debe ir a una ley especial por
su naturaleza tan peculiar, tan propia. Pero si en Sucesiones vamos a ir
a un nuevo Libro, pues, con igual criterio tambin no faltarn quienes
pidan un nuevo Libro sobre Derecho de Familia, un nuevo Libro sobre
Contratos, otro sobre Fuentes de las Obligaciones; y yo no estoy de
acuerdo con esto. Y lo digo con toda franqueza, seor Presidente, puede
ser que alguien interprete que estoy defendiendo el Cdigo que firm con
el Presidente Belaunde. No es as. porque he dicho muchas veces que el
Cdigo, siendo tan bueno, tiene deficiencias, y he sostenido y reafirmado
que hay que estar preparndose para el nuevo Cdigo Civil Peruano del
Siglo XXI.
Por algo nosotros hemos creado lo que se llama la Escuela Peruana de
Derecho, que tiene un enorme prestigio, despus de la Argentina. El
Per en estos momentos est a la avanzada en el Derecho Civil en
Latinoamrica. Digo todo esto porque, repito, no he encontrado en el acta
ningn acuerdo relativo a Qu es lo que va a hacer: un nuevo Cdigo Civil? Yo me opongo a ello. Se van a hacer nuevos Libros? Yo me opongo a
ello.
En materia de Sucesiones, hay cambios que efectuar. He ledo las ponencas de A u g u s t o F e r r e r o . he ledo el magnifico trabajo hecho por
Guillermo Lohmann: coincido en que hay que hacer cambios importantes,
pero adems de las razones que he dado, tengo una motivacin sentimental profunda. Y es que. el Libro de Sucesiones fue hecho por un gran
maestro sanmarquino y compaero de la docencia en la Universidad de
San Marcos, el Doctor Lanatta Guilhem. ya fallecido. Sera un agravio a
su memoria, a este maestro que tanto trabaj por el Derecho de Sucesiones, que, a menos de 13 aos de vigencia del Cdigo, se est dejando de
lado totalmente el Libro que con tanto esfuerzo prepar.
Esta es una razn sentimental, no es una razn tcnica, pero es una razn que a m me mueve a forzar mi posicin contraria a la dacin de un
nuevo Libro de Sucesiones o cualquier otro Libro, que no sean simples
modificaciones.
Reafirmo mi posicin ya expresada, en cuanto a que Registros Pblicos
debe ir en una ley general. Creo que el Libro sobre Derecho Internacional
Privado debe mantenerse, por su ntima vinculacin con todas las materias que son propias del Cdigo Civil. Ah estn las reglas sobre Personas,
sobre Reales, sobre Sucesiones, sobre Contratos, sobre todo lo que es materia del Cdigo. De manera que no creo que debe haber un Cdigo especial, como tampoco creo, seor Presidente, que debamos desplazar del Cdigo Civil al Derecho de Familia para hacer, como han hecho algunos pases, un Cdigo de Familia.
Eso no puede ser.
La familia est ntimamente vinculada con la persona. Y, si vamos a ir separando legislativamente, familia de personas, estamos creando un caos
desde el punto de vista legislativo.
Yo, por eso, seor Presidente, pido, en primer lugar, que se tome una decisin en cuanto a lo que se va a hacer, para tener la tranquilidad de que
no vamos a ir a un nuevo Libro del Cdigo, de que no vamos a ir a un
Nuevo Cdigo Civil, sino que vamos a hacer las enmiendas que son realmente indispensables dentro del Cdigo.
Pido que esto sea sometido a votacin y pido, igualmente, seor Presidente, con todo respeto, que mi intervencin conste integramente en acta.

152

MARIO CASTILLO FREYRE

porque es una posicin que he asumido y que voy a mantener durante el


tiempo en que sea miembro de la ComisinGracias, seor Presidente'.
En relacin al mismo tema tratado por quien le antecedi en el uso de la
palabra, el seor Doctor Carlos Fernndez Sessarego manifest (Transcripcin de la intervencin):
'Yo aprecio mucho siempre las palabras de Max Arias-Schreiber. porque
es un hombre y un jurista al que hay que escuchar por sus calidades
personales y profesionales. Le tengo un gran respeto y hemos marchado
de acuerdo durante muchas dcadas, y eso es un motivo para m de satisfaccin.
Pero en realidad yo no entiendo la preocupacin del Doctor AriasSchreiber. porque no creo que est en la mente de ninguno de los miembros de esta Comisin, que se nos ha designado para hacer un nuevo Cdigo. Eso sera malversar las intenciones con las que se ha creado esta
Comisin, que me parece que en su titulo dice, para un Anteproyecto de
Ley de Enmiendas. Y. yo comprendo que enmiendas no significa sustituir o reemplazar un Cdigo.
Por eso yo. tericamente, honestamente, no tengo preocupacin. Y. si algn miembro quiere cambiar realmente la intencin sana, honesta con
que se ha creado esta Comisin para mejorar nuestro Cdigo para que
sea cada vez mejor, no para cambiarlo a los doce aos y decirle al pas:
saben ustedes, que este Cdigo es malo, obsoleto, va al canasto y vamos
a cambiarlo; Qu razones habran?
Lo que queremos es perfeccionarlo para que dure. Los Cdigos Civiles se
han hecho para durar. Entonces, para que no pase como el Cdigo del
treinta y seis, que despus de casi veinticinco aos o ms, hubo que cambiarlo ntegramente porque lo pusieron en la congeladora y nunca se le
hizo una revisin crtica, seria. No creo que haya esa idea, pero la alusin
al Doctor Lohmann. s me preocupa.
Yo creo que el Doctor Lohmann va a comprender que el Derecho camina
lentamente, que las ideas tienen que sedimentarse en el tiempo. Que no
se puede cambiar de un da a otro las costumbres de un pas. Que hay
que escribir mucho sobre el tema que hay que convencer a la gente, que
hay que persuadir, no imponer ideas. Persuasin. Esa es la labor del
maestro, esa es la labor del jurista, persuadir con las ideas, no imponer
ideas porque yo soy un genio, y yo creo que esto est mal. Eso es hasta
falta de humildad cientfica, y lo que marca a un cientfico es la humildad. El cientfico es humilde, el cientfico es un insatisfecho permanente
de los resultados de su trabajo y tiene una actitud permanentemente
autocrtica.
Yo quisiera hacer un poco de historia, porque la historia viene bien.
El Doctor Arias-Schreiber hablaba siempre de un Cdigo del siglo XXI;
buieno. yo creo que eso lo van a hacer las nuevas generaciones, como la
del Doctor Lohmann. que seguramente va a formar una escuela en torno
a sus nuevas ideas, y est muy bien. Hay que cambiar de plumaje como
los pjaros y de hojas como los rboles. Pero las ramas no cambian; ni la
sustancia del pjaro cambia.
Por qu estamos aqu? Cul es la historia? Cul es la secuencia?
Un grupo de profesores, entre los que est Manuel de la Puente. Max
Arias-Schreiber. el propio Lohmann. Fernando Vidal. Augusto Ferrero.
con una plyade de jvenes juristas nos reunimos, con una honestidad

TENTACIONES ACADMICAS

153

absoluta, con una transparencia. Vamos a revisar nuestro Cdigo para


ver cmo podemos mejorarlo, perfeccionarlo. Nunca pas por nuestra
mente, realmente, cambiarlo. Sino no hubiramos cometido esa insensatez, porque esa es la palabra. Hay que ser insensatos para cambiar un
cdigo despus de diez aos. Eso me lo han dicho todos mis amigos profesores extranjeros. Oye. Carlos, t ests loco. T estas propiciando cambiar el Cdigo. No. les digo, de ninguna manera. Lo que estoy propiciando
es. perfeccionarlo, actualizarlo. Hacerlo mejor para que precisamente no
haya necesidad de cambiarlo a la vuelta de la esquina.
Ese trabajo que hicimos en la Universidad, en el Centro de Investigacin
de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, no fue un trabajo
de la Universidad de Lima. Es bueno que esto quede claro. Fue un trabajo que ahi tuvo su sede; su sede material, pero es un trabajo en el que
colaboraron profesores de todas las Universidades y de diversas generaciones.
Esa es la verdad.
Y, cuando terminamos el trabajo a nadie se le ocurri que bamos a hacer
un nuevo Cdigo. Nosotros con gran confianza en el Congreso, entregamos esto al Congreso, y conversamos con las autoridades de aquel entonces y convenimos en que haba que hacer una Ley de Enmiendas. Y. en
ese entendimiento participamos en la Comisin. Ahora la Comisin se ha
enriquecido, se ha ampliado.
Yo creo que vamos a trabajar mucho mejor, que vamos a tener ms oportunidades, pero yo no creo que haya llegado la oportunidad. No veo razones ni fundamentos claros y precisos, concretos, puntuales. Y. si alguien
me dice que hay que adecuarlo con la Constitucin, yo le voy a preguntar, qu artculos de la Constitucin y del Cdigo; citmoslos. No me hable generalidades. Cteme, qu artculo del Cdigo est en contradiccin
con algn artculo de la Constitucin. El nico artculo aqu, discutible,
es el 62. No en cuanto a la idea que l entraa, sino a sus alcances. Yo
no veo otro problema. Yo precisamente escrib un artculo sobre esto, debatiendo con el Doctor Chirinos Soto.
Yo le dije: pero Doctor Chirinos Soto, precise: Dnde hay que cambiar
para adecuar este Cdigo a la Constitucin, en su espritu?. Es un Cdigo
humanista. Es el primer Cdigo humanista del mundo, y esto lo han reconocido los grandes maestros. Es el espritu, y lo ms importante; cambiar en el Cdigo del treinta y seis no era el aspecto tcnico. Era adecuar
el Cdigo a los tiempos y sobre todo insuflarle un nuevo espritu, despus
de casi cincuenta aos.
Entonces, esta es la historia. Yo creo que la historia nos ayuda. Y. voy a
ir al ao 1965, probablemente, el mes de marzo. Yo tuve el gran honor de
presidir, ser el primer Presidente de la Comisin que empez justamente
los trabajos para el Cdigo del ochenta y cuatro, y en la primera sesin
yo les dije, seores Qu vamos a hacer? Vamos a hacer un nuevo Cdigo? Vamos a hacer enmiendas?
Esto es lo primero que hay que definir y yo hago este planteamiento como
Presidente, porque tengo que saber, a dnde va mi barco, cul es su rumbo. Y. entonces cada uno de los profesores se pronunci. Todos estuvieron de acuerdo en que haba que cambiar el Cdigo: Len Barandiarn,
Castaeda, que despus se ech atrs. Lanatta, Vega Garca. Navarro
lrvine. Eguren Bressani. el que habla. Slo hubo dos abstenciones: el
Doctor Cornejo Chvez y el Doctor Max Arias-Schreiber. miren, nosotros

154

MARIO CASTILLO FKKYRK

no nos vamos a pronunciar ahora. No nos oponemos, pero queremos ver.


cmo devienen los trabajos para despus darnos cuenta, realmente, con
seguridad, qu es lo que debemos hacer.
Yo tengo esa acta. Yo la puedo exhibir, la puedo distribuir. Entonces,
claro, eso yo no lo he planteado aqu, Max lo ha planteado, me parece
muy bien, porque para m era un entendido que .a ninguno de nosotros
se nos ocurrira hacer un nuevo Cdigo por respeto al pas, por respeto
a la ciudadana, por respeto a nuestros colegas, por respeto a la tradicin jurdica, por respeto al prestigio que ha adquirido este Cdigo en el
extranjero.
Esta es mi posicin. Es verdad que recin ahora el Doctor Max AriasSchreiber me ha motivado para decir estas cosas, porque para mi esto no
es un problema, no era un problema y creo sinceramente que conocindolos a ustedes no va a ser un problema.
Muchas gracias y pedira tambin que mis palabras consten, porque esto
es muy importante en cuanto a la definicin del rumbo de nuestros trabajos. Vamos a enmendar los Libros, a mejorarlos, a perfeccionarlos, pero
no podemos hacer un nuevo Cdigo porque no e 11 cu e n tro. razones valederas para ello".
Haciendo uso de la palabra, el seor Doctor Guillermo Lohmann Luca de
Tena manifest lo siguiente (Transcripcin Magnetofnica):
'Gracias, gracias Manolo por cederme la palabra. Voy a tratar de hacer un
esfuerzo en la expresin de mis ideas. Quiero hacer uso de la palabra
porque he sido mencionado, y adems mencionado con un cario singular
por parte de Max y por parte de Carlos, que me obligan a responder no
solamente con el mismo cario sino con admiracin y agradecimiento por
la serenidad a que me obligan con el cario que me han brindado.
Y voy a centrarme principalmente en el tema de Sucesiones del cual se ha
hablado, porque en otros temas, respecto de los cuales integro subcomisiones, como son Acto Jurdico y Prescripcin, en los cuales he propuesto
unos cambios, son cambios que no son tan trascendentes como los que
propongo en Sucesiones. Por lo tanto me voy a referir solamente a esto
ltimo.
Primero, para recordar que quizs yo parto de un error.
Esta Comisin ha empezado un segundo periodo de sesiones, llammoslo
as, desde noviembre ltimo: pero fue creada en 1994. y en aquel momento fui yo designado, y en aquel momento se me pidi que trabajara Sucesiones, y en consecuencia trabaje Sucesiones y trabaj Acto Jurdico, y
a m b a s p o n e n c i a s e s t a b a n p r e s e n t a d a s cuando esta Comisin ha
reasumido sus funcionesDe modo que lo que he hecho ha sido simplemente cumplir con lo que se
me encarg, y se me encarg que trabajara el tema con toda la intensidad
que pudiera ser necesaria, porque esa Comisin, como la actual (y ah creo
que discrepo Doctor Carlos), no se llama de Enmienda, se llama de Reforma; y la intensidad de la reforma es una cusa que decide el propio
reiormador; reformar es cambiar, y habr que ver la intensidad del cambio.
Por eso mismo, cuando present mi ponencia sobre Sucesiones dije textualmente: Dentro del espritu que preside las primeras sesiones de trabajo de esta Comisin, el autor de esta ponencia asumi el compromiso
de revisar el actual articulado del Libro de Sucesiones, a fin de proponer
las especificas modificaciones o sustituciones que a su criterio fueran
convenientes.

TENTACIONES ACADMICAS

155

Estoy leyendo entre comillas.


Conforme avanzaba el trabajo, menos fructfero le pareca limitarse a correcciones, porque de un lado se le fueron haciendo ms notorios los tres
defectos ya anunciados, que son un problema de falta de sistemtica, un
problema conceptual y un problema de carencia de contenido: y. por lo
mismo, la modificacin parcial -a mi juicio- no aportara sino meros remiendos sin que estos constituyeran efectivos remedios.
Por lo tanto, lo que he presentado corresponde a una posicin con absoluta y la mejor buena voluntad cientfica, y constituye simplemente la posicin que, segn mi leal saber y entender, mejor corresponde a lo que
debe ser el Derecho de Sucesiones en el Per.
Por lo tanto, no se me puede, y perdn que as lo haya entendido: al menos siento es la opinin de algunos, no se me puede recriminar que haya
hecho el mejor esfuerzo conducente a lograr lo que a mi juicio con todas
mis limitaciones, puede ser lo mejor para mi pas en el tema de Sucesiones.
En consecuencia, si se ha hablado en la anterior vez, igual que hoy, que
se quiere un Cdigo para el Siglo XXT. a este Derecho de Sucesiones del
Siglo XXI. es al que he apuntado en mi Libro de Sucesiones, en mi ponencia del Libro de Sucesiones.
Se dice que no es el momento: bueno, muy bien, permtanme que discrepe, yo creo que s es el momento, y si se tiene la oportunidad, hay que intentar lograr lo mejor que se pueda.
Y esto es muy importante que lo recalque, porque a diferencia de lo que
ha ocurrido con los dems Libros del Cdigo Civil, el de Sucesiones fue el
que sensiblemente, notoriamente, menos cambios tuvo en 1984. el
importantsimo avance que se produjo en Familia, en Acto Jurdico, en
Personas, en Reales, en Obligaciones, en Contratos, en otras Fuentes de
Obligaciones, no ocurri lo mismo con el Cdigo Civil de 1984: sencillamente se observ el esquema fundamental de 1936: y el de 1936 -a su
vez- corresponde a ideas no solamente del Cdigo Alemn, sino del Cdigo Espaol de 1890. y del Francs de principios del siglo pasado.
En consecuencia, cuando se ha producido un gran cambio en el ochenta
y cuatro, en todo el Derecho Civil, no ha ocurrido lo mismo -desde mi
punto de vista- en Derecho de Sucesiones.
Se considera que es labor del maestro, para lograr un cambio en una legislacin, persuadir, imponer y hacerlo con humildad: de la humildad la
dejo de lado, porque definitivamente es una virtud que desde luego no me
caracteriza fal menos en esta material, y lo puedo decir con la confianza
de estar entre amigos, y con el cario que ustedes me tienen: pero s creo
que he intentado persuadir y no imponer.
No impongo porque les he sometido a ustedes lo que me parece humanamente lo mejor: y para hacer eso que humanamente me parece lo mejor,
no lo he hecho caprichosa ni arbitrariamente: sencillamente he dedicado
dos aos ntegros de mi vida y me he pagado dos aos, mejor dicho dos
meses de mis vacaciones, con mi dinero, para costear en universidades
europeas.
Intento, por lo tanto, persuadir, pero no puedo persuadirles a ustedes si
es que no me dan la oportunidad de que les persuada. Es decir, creo
sinceramente que se justifica un cambio muy profundo en materia de
Sucesiones, no tanto en otros Libros, y quiero que me den la oportunidad, una hora, una hora y media, acaso dos, de intentar persuadirles

156

MARIO CASTILLO FREVHK

De otro lado, el 11 de febrero de 1997 recib respuesta a mi


carta de no aceptacin a la convocatoria para ser A s e s o r de la
Comisin.
El tenor de la misma fue el siguiente:

que eso si es necesario: que salgo perdedor, se produce la votacin, no


debe hacerse el cambio, muy hien. lo aceptar, y. eventualmente. cuando se tenga que firmar el Cdigo, firmar todo el Cdigo y me permitiran ustedes que haga las reservas donde creo que mi criterio Jurdico
me aconseja que debo efectuar esas reservas: pero denme ustedes, por
favor, la oportunidad de sustentar en el pleno de la Comisin, durante
una hora y media por qu debe hacerse este cambio, y no me nieguen,
perdona Max, perdona Carlos, no me nieguen la oportunidad de justificar por qu s hace falta ese Libro, y es ese el Libro que debe cambiar.
Creo que no debe haber cambio en otros Libros, al menos sustantivo:
creo que aiii si coincido c o a ustedes, debe haber prescripciones, arreglos,
en fin, etc. Pero es que en Sucesiones si se trata de hacer un cambio
sustantivo: y creo que es realmente imprescindible: creo que nuestro Co
digo en Sucesiones no es lo mejor que se pudo lograr en el treinta v seis.
lo.mejor que se pudo lograr en el ochenta y cuatro, por problemas sistemticos, por problemas conceptuales -que me parece que hay errores-.
y por problemas de que es incompleto. Es decir, faltan artculos, faltan
regular problemas que se. plantean a diario y que sencillamente no estn
resueltos.
Y. claro, aqu tv esto es importantsimo) est presente quien sin duda
conoce ms que yo en esta materia: Augusto Ferrero. Tenemos posiciones sensiblemente distintas en muchos temas, en otros coincidimos,
pero en otros tenemos posiciones muy distintas y creo que esas posiciones muv distintas son las que previamente reclaman una decisin por la
Comisin.
Yo no pensaba que el tema se fuera a desembocar con tanta rapidez.
Si tenia desde hace unos das una lista de cosas que creo oue la Comisin tiene que decidir en su momento, la entrego de una vez, porque pensaba entregarla en su momento cuando hubiera el tiempo preciso, pero
creo que si se reflexiona sobre los temas que estoy proponiendo en el documento que acabo de entregar al Presidente, si se reflexiona y se discute, se va llegar (y me parece que estoy en posibilidad) y. aqu -nuevamente- falto a la humildad, creo que los voy a persuadir, con todo corazn de
que hace falta ese cambio.
Muchas gracias/
Luego de un debate en torno a los alcances de reforma en relacin al Li
bro de Sucesiones, a propuesta del seor Doctor Perrero Costa y ante la
aceptacin del seor Doctor Max Arias-Schreiber Pezet. se acord la incorporacin del referido jurista a la subcomisin de Sucesiones.
Siendo las 20:15 horas el seor Presidente levant la sesin.- (El subrayado es nuestro)

TENTACIONES ACADMICAS

Oficio N

157

09/97-CERCO-CE

Lima, 11 de febrero de 1997


Seor Doctor
Mario Castillo Freyre
Presente. De nuestra consideracin:
Nos referimos a su comunicacin de fecha 03 de febrero del
ao en curso, a travs de la cual se excusa por no aceptar
la designacin oficial c o m o Asesor de la Comisin encargada de elaborar el Anteproyecto de Ley de Reforma del Cdigo Civil, por los motivos que en la misma expone.
Al r e s p e c t o , a g r a d e c e m o s su g e n t i l e z a por r e s p o n d e r a la
designacin y tambin por sustentar y exponer argumentos
que permitirn reflexionar a los m i e m b r o s de la C o m i s i n
sobre los alcances de la reforma que nos convoca. (El subrayado es nuestro).
Atentamente,
JORGE MUIZ ZICHES
Presidente de la Comisin Especial
Encargada de elaborar el Anteproyecto
de Ley de Reforma del Cdigo Civil.
C o n fecha 12 de febrero de 1997, se instal oficialmente la
Comisin Especial encargada de elaborar el Anteproyecto de Ley
de Reforma del Cdigo Civil.
El texto del Proyecto de Acta de dicha Sesin es el siguiente:
S i e n d o las d i e c i o c h o h o r a s con treinta m i n u t o s del dia
doce de febrero de mil n o v e c i e n t o s noventisiete, en la Cmara de Comercio de Lima, se dio inicio a la Sesin de Instalacin de la Comisin Especial e n c a r g a d a de elaborar el
Anteproyecto de Ley de Reforma del Cdigo Civil con la presencia del Seor Doctor Carlos Hermoza Moya, Ministro de
Justicia; el Seor Doctor Carlos T o r r e s y Torres Lara, Vice-

158

M A K I O CASTILLO FREYRE

p r e s i d e n t e del C o n g r e s o ; e l S e o r D o c t o r J o r g e M u i z
Ziches, Presidente de la Comisin encargada de elaborar el
A n t e p r o y e c t o de Ley de Reforma del Cdigo Civil, el S e o r
Doctor Hugo Sologuren Calmet Presidente de la C m a r a de
Comercio de Lima y el Doctor Carlos Fernndez Sessarego,
representante de los miembros de la Comisin Reformadora
del Cdigo Civil.
El Seor Doctor Hugo Sologuren c o m o Presidente de la Cmara de C o m e r c i o de Lima, sede en la que se llev a cabo
la Sesin de Instalacin dio la bienvenida a los m i e m b r o s
de la Comisin y d e m s personalidades presentes en la ceremonia.
A c t o seguido intervino el Seor Ministro de Justicia Carlos
Hermoza Moya, quien seal que la tarea encomendada a la
Comisin se b a s a b a en la necesidad de revisar las diversas
instituciones previstas en el Cdigo Civil de 1984 adecundolas a la nueva Constitucin y a las nuevas tendencias del
derecho e c o n m i c o , la e c o n o m a de libre m e r c a d o , el derecho de familia, ingeniera gentica e n t r e o t r o s . A s i m i s m o ,
especific que el trabajo que realice la Comisin hara coherente la realidad social, jurdica y econmica del pas, especificando que seria una reforma y no un cambio del Cdigo
de 1984.
P o s t e r i o r m e n t e i n t e r v i n o el S e o r D o c t o r C a r l o s T o r r e s y
Torres Lara manifestando que la revisin del Cdigo se deba a n o r m a s que buscaban una mejor interpretacin de los
fenmenos sociales. Expres que el Cdigo Civil vigente fue
e l a b o r a d o en b a s e a los p r i n c i p i o s de la C o n s t i t u c i n de
1979 c o n u n a l g i c a h u m a n i s t a c o n v i r t i n d o s e e n u n a
constitucin p r a g m t i c a por lo q u e el trabajo de la Comisin era un paso natural al p e r f e c c i o n a m i e n t o del C d i g o
Civil y de la Legislacin peruana, libre de intervenciones pol t i c a s q u e d a b a a c o n o c e r la r e a l i d a d s o c i a l a t r a v s de
normas de derecho.
Indic que en los trabajos a realizarse no se debera perder
el sentido humanista de las normas contenidas en el Cdig o C i v i l y q u e e n c i e r r a l a a c t u a l c o n s t i t u c i n c o m o las
constituciones anteriores puesto que se hablaba de un proceso histrico constitucional en el Per donde cada congre-

so interpretaba la realidad peruana b u s c a n d o las soluciones a los problemas que se presentan.


Felicit a los miembros que incorporan la Comisin agradeciendo la colaboracin activa en el perfeccionamiento del libro de personas.
L u e g o t o m la p a l a b r a el S e o r D o c t o r C a r l o s F e r n n d e z
S e s s a r e g o en r e p r e s e n t a c i n de los M i e m b r o s de la Comisin. En su exposicin hizo m e n c i n a la i m p o r t a n c i a que
tiene el Cdigo Civil v i g e n t e c a r a c t e r i z a d o por su carcter
humanista y por las figuras que introdujo en la Legislacin
Comparada.
Hizo un recuento de las actividades que se realizaron con la
finalidad de actualizar el Cdigo vigente m e n c i o n a n d o que
se promovi la organizacin de equipos de trabajo integrad o s por e s p e c i a l i s t a s d e d i v e r s a s r a m a s del C d i g o Civil
para realizar un balance provisional del Cdigo. Seal que
las s u g e r e n c i a s fueron e n v i a d a s a l C o n g r e s o o b t e n i e n d o
respuesta al crear la Comisin instalada.
P o s t e r i o r m e n t e se ley el p r i m e r A c u e r d o de la C o m i s i n
Encargada de elaborar el A n t e p r o y e c t o del Cdigo Civil de
fecha 16 de diciembre de 1996 que especifica la relacin de
consultores, asesores y asistentes que prestara su apoyo a
la labor de la comisin.
El S e o r P r e s i d e n t e hizo u s o de la p a l a b r a m a n i f e s t a n d o
que dicha labor no estaba dirigida a redactar un nuevo Cdigo Civil sino a adecuar las figuras j u r d i c a s a la realidad
concreta q u e v i v e el Pas, a la a d e c u a c i n de los p a t r o n e s
sociales y e c o n m i c o s , a una nueva visin constituida por
el alejamiento del Estado como propulsor de la economa y
la importancia de libre competencia como elemento vital en
el desarrollo de la sociedad, entre otros.
N o m b r al Seor Doctor Manuel de la Puente y Lavalle Presidente Honorfico de la Comisin en la direccin de los debates doctrinarios que se realizaran a partir del 31 de marzo como consecuencia de la culminacin de los trabajos de
las subcomisiones. (El subrayado es nuestro).

160

MARIO CASTILLO FREYRE

Con la intervencin del Doctor Jorge Muiz Ziches, termin


la Ceremonia de Instalacin.
Segn aparece en una noticia publicada en el Diario Oficial
El P e r u a n o , el entonces Ministro de Justicia, Doctor Carlos
Hermoza Moya, seal que el Gobierno a travs de sus instituciones - e n c o n j u n t o - colaborar y respaldar la revisin integral
que se efectuar al Cdigo Civil vigente, otorgndole un mayor
nfasis al debate jurdico nacional.
1671

H e r m o z a Moya manifest, a s i m i s m o , que la revisin de dicho cuerpo legal se realizar sobre la base de profundos anlisis
e investigaciones jurdicas, ya que son sumamente delicados los
aspectos que requieren una innovacin jurdica. (El subrayado
es nuestro).
Por su parte, el Doctor Hugo S o l o g u r e n , Presidente de la
C m a r a de C o m e r c i o de L i m a - e n cuya sede se llev a cabo la
instalacin de la C o m i s i n de Reforma al Cdigo C i v i l - calific
d i c h o a c t o c o m o u n s i g n o d e los n u e v o s t i e m p o s q u e v i v e e l
Per y d e m o s t r a t i v o del inters no slo del Gobierno sino tambin de los h o m b r e s de e m p r e s a para formular tan i m p o r t a n t e
proyecto.
(68)

Entre tanto, el Editorial del Diario El Comercio , de fecha


18 de febrero de 1997 refiere que la promulgacin de la Constitucin de 1993 puso en evidencia, hace m s de dos aos, la necesaria actualizacin del Cdigo Civil Peruano, tarea que se encuentra ya en m a r c h a y bajo la r e s p o n s a b i l i d a d de una C o m i sin e n c a r g a d a de e l a b o r a r el A n t e p r o y e c t o de Ley c o r r e s p o n diente que permita su reformulacin.
(69)

El objetivo primordial -precisa dicho editorial- es continuar


en el camino de la modernizacin del Cdigo y su actualizacin,

(67)
(68)

(69)

Noticia publicada en el Diario Oficial El Peruano, el 13 de febrero de


1997. Pgina B-12.
SOLOGUREN. Hugo. Noticia publicada en la Revista COMERCIO Y PRODUCCIN. Edicin Semanal de la Cmara de Comercio de Urna. N 2218,
Lima, febrero de 1997. Pgina 5.
Editorial publicado en el Diario El Comercio, el 18 de febrero de 1997,
Pgina A-2.

161

TENTACIONES ACADMICAS

dotando al pas de un aparato legal acorde con el contexto poltico, social, econmico, cultural y -sobre t o d o - tecnolgico.
La noticia relativa a la Ceremonia de Instalacin publicada
en el Diario El Comercio , en el Diario Expreso , en el Diario
Sntesis
y en otros diarios locales.
1701

1711

1721

La Dcimo Segunda Sesin Ordinaria de la Comisin, tuvo


lugar el da 24 de febrero de 1997 y resulta muy ilustrativa del
escaso avance de las S u b - C o m i s i o n e s hasta esa fecha, a pesar
de q u e a n t e la o p i n i n p b l i c a la v e r s i n oficial c o n t i n u a b a
siendo el de que las labores de dichos grupos de trabajo culminaran -a ms tardar- el 31 de marzo, vale decir slo treinticinco das naturales a la fecha de la Sesin.
El O r d e n del Da a p r o b a d o y q u e consta en A c t a es el siguiente:
Ingresando a la estacin de Orden del Dia el seor Presidente solicit a los r e s p o n s a b l e s de las s u b c o m i s i o n e s informen respecto al avance del trabajo encomendado.
En cuanto a la subcomisin de Personas, se inform que el
trabajo estaba casi concluido, con excepcin del tema de la
incapacidad respecto del cual, por ser un tema delicado, se
estaba profundizando en su estudio. Al respecto se indic
que en los Estados Unidos de Norteamrica se utilizaban formularios en los cuales el Juez anotaba hasta donde y en que
casos el curador de un incapaz estaba autorizado a actuar.
En lo que se refiere a la s u b c o m i s i n de A c t o J u r d i c o se
inform que se vena avanzando el trabajo y en lo que respecta a la subcomisin de Familia, sta se haba instalado
y se estaban presentando ponencias, recordndose que resp e c t o a este L i b r o e x i s t e una p o n e n c i a del S e o r D o c t o r
Arias-Schreiber.

(70)
(71)
(72)

Noticia publicada en el Diario El Comercio, el 13 de febrero de 1997, Pgina A-4.


Noticia publicada en el Diario Expreso, el 13 de febrero de 1997, Pgina
A-10.
Noticia publicada en el Diario Sntesis, el 13 de febrero de 1997, Pgina 5.

162

MARIO CASTILLO FREYRE

Se inform que en la s u b c o m i s i n de S u c e s i o n e s se
reiniciarian los trabajos con la participacin del Seor Doctor Arias-Schreiber. En cuanto a la subcomisin de Reales
se inform que se haba a p r o b a d o la parte general, que se
reuniran al da siguiente y e s p e r a b a n terminar el trabajo
dentro de la fecha fijada por la comisin.
Por otro lado respecto al trabajo de la subcomisin de Obligaciones se inform que debido a que sus m i e m b r o s integraban otras subcomisiones no se haba podido reunir, sin
e m b a r g o c o n s i d e r a n q u e las r e f o r m a s a d i c h o libro e r a n
m u y pocas y entre estas estaban los temas relacionados a
la mora y la solidaridad.
Respecto a la subcomisin de contratos se inform que concluira su trabajo el 31 de marzo, fecha fijada por la Comisin para la entrega de los trabajos de las s u b c o m i s i o n e s ,
sin e m b a r g o s e m a n i f e s t q u e s e v e n a e s t u d i a n d o c o n
detenimiento lo relativo a los alcances del artculo 6 2 de la
Constitucin y la conveniencia de regularlo a travs del Cdigo Civil.
Q

En lo que refiere a la subcomisin de Contratos Nominados


se i n f o r m q u e d e b i d o a la a u s e n c i a de a l g u n o s de s u s
m i e m b r o s an no se haba instalado. Por su parte, la S u b c o m i s i n de Otras F u e n t e s de las O b l i g a c i o n e s indic que
se haba planteado unificar la Responsabilidad Civil, mientras que la subcomisin de Prescripcin y Caducidad manifest que haban considerado reunirse despus de concluido el trabajo de todas las subcomisiones.
En cuanto a la Subcomisin de Registros Pblicos se indic
que venan trabajando con la colaboracin de un grupo de
a s e s o r e s , un p r o y e c t o de Libro de R e g i s t r o s P b l i c o s q u e
recoja tan slo los principios. Por ltimo, la Subcomisin de
Derecho Internacional Privado inform que se haba dividido y repartido el trabajo y que se reuniran el seis de marzo. (El subrayado es nuestro).
Siendo las 19:32 horas el seor Presidente levant la sesin.
A partir de entonces, aparecen publicadas en el Diario Oficial El Peruano opiniones de diversos especialistas en torno a

163

TENTACIONES ACADMICAS

la modificacin o derogatoria de determinados preceptos del Cdigo Civil.


De otro lado, en una entrevista publicada en el Diario Oficial El P e r u a n o , el Doctor J o r g e M u i z , en lo relativo a los
p l a z o s fijados por la C o m i s i n , a f i r m q u e el 31 de m a r z o de
1997 es la fecha tope para c o n c l u i r i n d e f e c t i b l e m e n t e con el
trabajo de las S u b - c o m i s i o n e s . Posteriormente, terminada esta
etapa - d i c e - , el trabajo ser entregado al Pleno de la Comisin
Especial para que se inicie tambin all una breve pero profunda
consideracin de los puntos expuestos as como de las principales innovaciones propuestas. (El subrayado es nuestro).
73)

En relacin a los integrantes de las diversas subcomisiones


especiales encargadas de evaluar los diversos Libros del Cdigo
Civil, Muiz revela que la subcomisin de Familia est integrada
por Max Arias-Schreiber, quien la preside, Luis Delgado Aparicio
y Guillermo L o h m a n n . La s u b c o m i s i n encargada de revisar el
L i b r o de C o n t r a t o s e s t f o r m a d a p o r M a n u e l de la P u e n t e y
Lavalle, quien la preside, F e r n a n d o V i d a l Ramrez, M a x A r i a s Schreiber y l mismo. La subcomisin de Sucesiones la integran
Augusto Ferrro Costa (responsable), Jorge A v e n d a o y Guillermo L o h m a n n . A s i m i s m o , asegura que el resto de las subcomisiones estn igualmente integradas por destacados juristas del
m e d i o , entre los que destacan F e r n a n d o de T r a z e g n i e s , Carlos
Fernndez Sessarego y Carlos Crdenas Quirs.
Por otra parte, en una entrevista publicada en el Diario El
C o m e r c i o , el Doctor Carlos F e r n n d e z S e s s a r e g o
d e s t a c el
inters que despierta el Cdigo Civil Peruano para el jurista de
Europa Continental y Latinoamrica, por su inspiracin humanista y aportes innovadores que subyacen en su texto.
1741

Ante la pregunta de si el Cdigo Civil es moderno y tcnicamente bien elaborado qu necesidad habra para reformarlo?,
Fernndez Sessarego seal que muchas voces, algunas de

(73)
(74)

MUIZ ZICHES. Jorge. Entrevista publicada en el Diario Oficial El Peruano, el 25 de febrero de 1997. Pginas B-6 y B-7.
FERNANDEZ SESSAREGO. Carlos. Entrevista titulada En Busca del Cdigo Civil Perfecto, publicada en el Diario El Comercio, el 2 de marzo de
1997. Pgina C - l l .

164

MARIO CASTILLO FREYRE

ellas de prestigiosos j u r i s t a s extranjeros, le advirtieron que era


imprudente, en tan breve plazo y en ausencia de una j u r i s p r u dencia orientadora, modificar el Cdigo, ya que se poda correr
el riesgo de d e s t r u i r o d e s a r t i c u l a r un b u e n C d i g o . N o s o t r o s
pensamos que vala la pena afrontar el riesgo en beneficio de la
comunidad. Ello, porque un Cdigo se elabora para durar. No se
le debe sustituir en breve tiempo, pues sera atentar contra la
seguridad jurdica que la poblacin reclama y el pas se merece.
Pero, para que un Cdigo perdure es indispensable actualizarlo
y perfeccionarlo peridicamente.
De otro lado, considera q u e un C d i g o m o d e r n o no puede
dejar de regular, a nivel de principios rectores, cuestiones que
no eran actuales c u a n d o se redact el Cdigo, c o m o es el caso*
del g e n o m a h u m a n o y la m a n i p u l a c i n gentica, la r e p r o d u c cin h u m a n a a s i s t i d a o la d e t e r m i n a c i n p o s i t i v a de la filiacin.
En lo relativo a quines han promovido la actualizacin del
Cdigo, precis que aunque muchos no puedan creerlo, los propios autores del Cdigo Civil de 1984 han promovido su revisin
y consiguiente reforma, m o t i v a d o s por un afn de perfeccin y
un deseo de q u e el C d i g o m a n t e n g a el prestigio internacional
del que a c t u a l m e n t e goza, aspirando a que lo b u e n o sea cada
vez mejor.
A s i m i s m o , F e r n n d e z S e s s a r e g o d e s t a c q u e el C e n t r o de
I n v e s t i g a c i n de la F a c u l t a d de D e r e c h o de la U n i v e r s i d a d de
Lima convoc, durante los aos 1993 y 1994, a ms de setenta
profesores de diversas Universidades y generaciones; que al trmino de sus trabajos se estim conveniente entregar al Congreso de la Repblica dichas propuestas de e n m i e n d a s . A n t e ello,
el Congreso, en 1995, design por Ley una Comisin encargada
de e l a b o r a r el texto de las r e f o r m a s s o b r e la b a s e del e s t u d i o
tcnico antes mencionado.
En lo referente a la metodologa de trabajo de la Comisin,
respondi que se ha dividido en tantas Sub-comisiones como Libros tiene el Cdigo. Las subcomisiones - d i j o - debern concluir
su labor antes del 31 de marzo de 1997 y sus propuestas sern
luego debatidas por el Pleno de la Comisin, la misma que debe
tener terminado su trabajo indefectiblemente en n o v i e m b r e del
ao en curso 1997). (El subrayado es nuestro).

TENTACIONES ACADMICAS

165

La Dcimo Tercera Sesin Ordinaria de la Comisin tuvo lugar el da 1 de marzo de 1997 y en ella se volvi a tocar el tema
de los avances de las Sub-Comisiones.
Aqu (en el Proyecto de Acta) queda de manifiesto que la voc e a d a fecha de c o n c l u s i n de los trabajos (el 31 de m a r z o de
1997) no era sino fruto de un notable optimismo de algunos integrantes de la Comisin.
Ingresando a la estacin de Orden del Da el Seor Presidente solicit a los r e s p o n s a b l e s de las s u b c o m i s i o n e s informen respecto al avance del trabajo encomendado.
Respecto a la subcomisin encargada de la revisin del T tulo Preliminar se inform que debido a que sus integrantes
haban venido trabajando en otras Subcomisiones, recin se
instalara, para lo cual se comunicara con el Seor Doctor
Marcial Rubio, c o n s u l t o r de la C o m i s i n . S o b r e el trabajo
de esta s u b c o m i s i n se m o s t r p r e o c u p a c i n de parte de
los miembros de las subcomisiones de A c t o Jurdico y Contratos, por c u a n t o requeran la revisin del articulo V del
Titulo Preliminar.
En cuanto a la subcomisin de Personas, se inform que se
haba c o n c l u i d o con la propuesta, a e x c e p c i n de la parte
relativa a la capacidad, tema respecto del cual a diferencia
del resto de la propuesta, no se podra contar con una decisin al 31 de marzo.
En lo que se refiere a la S u b c o m i s i n de A c t o J u r d i c o se
inform que se vena a v a n z a n d o el trabajo a b u e n ritmo y
c o n s i d e r a b a n q u e el trabajo estara c o n c l u i d o en la fecha
prevista por la Comisin.
La Subcomisin de Familia inform que se estaba avanzando el trabajo, sin embargo consideraban que al 31 de marzo
slo se podra contar con un veinte por ciento del trabajoS i n f o r m q u e en la S u b c o m i s i n de S u c e s i o n e s en el
transcurso de la semana se concluira con la Parte General
de la reforma y que a fines de m a r z o se tendra aproximadamente el veinticinco por ciento del trabajo.

166

MARIO CASTILLO FREYRE

En cuanto a la subcomisin de Reales se inform que al 31


de m a r z o el pleno podra c o n t a r con un texto del trabajo,
h a c i e n d o hincapi en que si no se lograba concluir con la
totalidad de la propuesta de reforma, se contara con la mayor parte del trabajo.
En relacin a la S u b c o m i s i n de O b l i g a c i o n e s se inform
q u e se c o n t a b a con u n a p r o p u e s t a de r e f o r m a y q u e no
s i e n d o e x t e n s o el texto se p o d r a c o n c l u i r con el trabajo
dentro de la fecha prevista. En el mismo sentido se pronunci la Subcomisin de Contratos Parte General.
La S u b c o m i s i n de C o n t r a t o s N o m i n a d o s i n f o r m q u e el
trabajo era extenso y arduo debido a la cantidad de contratos, c o n s i d e r a n d o que al 31 de m a r z o podran avanzar un
veinte por ciento del trabajo.
Por su parte, la Subcomisin de Otras Fuentes de las Obligaciones inform que si bien no iban a poder concluir con
el trabajo en la fecha prevista, podran contar con un avance importante del mismo, estimando que podra estar entre
el treinta o cuarenta por ciento.
La Subcomisin de Registros Pblicos inform que concluir el trabajo encomendado dentro de la fecha prevista, en el
m i s m o sentido se pronunci la subcomisin de Derecho Internacional Privado. Por su parte la S u b c o m i s i n de Prescripcin y Caducidad inform que podra iniciar su trabajo
una vez q u e el resto de S u b c o m i s i o n e s concluyera con su
revisin.
Por ltimo, la Subcomisin de Aspectos Procesales inform
que iniciaran su trabajo una v e z q u e se c o n c l u y a la revisin del resto de Libros que conforman el Cdigo Civil. (El
subrayado es nuestro).
S i e n d o las 19:30 h o r a s el S e o r P r e s i d e n t e l e v a n t la sesin.
Las S u b - c o m i s i o n e s a que hace referencia el Doctor
Fernndez Sessarego. eran las siguientes:

TENTACIONES ACADMICAS

CUADRO DE SUBCOMISIONES

TITULO P R E L I M I N A R
Integrantes:
Fernndez Sessarego, Carlos (Responsable)
De la Puente y Lavalle, Manuel
Vidal Ramrez, Fernando
Ferrero Costa, Augusto
Villarn Koechlin, Roberto
Rubio Correa, Marcial (Consultor).
PERSONAS
Integrantes:
Fernndez Sessarego, Carlos (Responsable)
Crdenas Quirs, Carlos
Marcenaro Frers, Ricardo.
ACTO JURDICO
Integrantes:
Vidal Ramrez, Fernando (Responsable)
Lohmann Luca de Tena. Guillermo
Marcenaro Frers, Ricardo
De la Puente y Lavalle, Manuel.
FAMILIA
Integrantes:
Fernndez Sessarego, Carlos (Responsable)
Delgado Aparicio, Luis
Lohmann Luca de Tena, Guillermo.
SUCESIONES
Integrantes:
Ferrero Costa, Augusto (Responsable)
Avendao Valdez, Jorge
Arias-Schreiber Pezet, Max
Lohmann Luca de Tena, Guillermo.

167

168

MARIO CASTILLO FREYRE

REALES
Integrantes:
Avendao Valdez, Jorge (Responsable)
Arias-Schreiber Pezet, Max
Del Castillo Glvez, Jorge
Crdenas Quirs, Carlos.
OBLIGACIONES
Integrantes:
Crdenas Quirs, Carlos (Responsable)
Vidal Ramrez, Fernando.
CONTRATOS PARTE GENERAL
Integrantes:
De la Puente y Lavalle, Manuel (Responsable)
Arias-Schreiber Pezet, Max
Muiz Ziches, Jorge
Vidal Ramrez, Fernando.
CONTRATOS NOMINADOS
Integrantes:
Arias-Schreiber Pezet, Max (Responsable)
Muiz Ziches, Jorge
De la Puente y Lavalle, Manuel
Ferrero Costa, Augusto
De Trazegnies Granda, Fernando.
O T R A S F U E N T E S D E LAS O B L I G A C I O N E S
Integrantes:
Fernndez Sessarego, Carlos (Responsable)
Lohmann Luca de Tena, Guillermo
Crdenas Quirs, Carlos
De Trazegnies Granda, Fernando.

TENTACIONES ACADMICAS

169

REGISTROS PBLICOS
Integrantes:
Crdenas Quirs, Carlos (Responsable]
Avendao Valdez, Jorge.
PRESCRIPCIN-CADUCIDAD
Integrantes:
Lohmann Luca de Tena, Guillermo (Responsable)
Avendao Valdez, Jorge
Vidal Ramrez, Fernando
Ferrero Costa, Augusto.
D E R E C H O I N T E R N A C I O N A L PRIVADO
Integrantes:
Revoredo de Mur, Delia (Responsable)
Villarn Koechlin, Roberto
Len Barandiarn, Jos
Mac Lean, Roberto.
ASPECTOS PROCESALES
Integrantes:
Lohmann Luca de Tena, Guillermo (Responsable)
Ramrez Jimnez, Nelson.
El 12 de m a r z o de 1997 a p a r e c e p u b l i c a d a en el D i a r i o
Oficial El Peruano una n o t i c i a
m e d i a n t e la cual el Presidente, D o c t o r J o r g e M u i z Z i c h e s , h a c e d e p b l i c o c o n o c i m i e n t o
q u e la C o m i s i n de Reforma al C d i g o Civil ha c u l m i n a d o con
la revisin del o c h e n t a por c i e n t o del c o n t e n i d o de este texto
legal, quedando pendiente de anlisis slo dos de sus Libros. (El
subrayado es nuestro),
(75)

(75)

Noticia publicada en el Diario Oficial El Peruano, el 12 de marzo de


1997. Pgina B-12.

MARIO CASTILLO FREYRE

170

A s i m i s m o seal q u e a partir del primero de abril la C o m i sin e n t r a r en S e s i n P l e n a r i a para i n i c i a r la r e v i s i n de las


propuestas de cada u n o de los subgrupos de trabajo, en funcin
al articulado de la norma vigente.
C o n p o s t e r i o r i d a d , a p a r e c e n en el Diario Oficial El Peruano, artculos referidos al d e b a t e sobre la ubicacin de los Contratos Corporativos*

761

y al rgimen jurdico de la c l o n a c i n

(77)

Con fecha 31 de m a r z o de 1997 se public en el Diario Oficial El P e r u a n o un a r t c u l o

78)

en el que a l g u n o s m i e m b r o s de

la Comisin informan sobre los avances de sta.


Das m s tarde - d e m o d o s o r p r e s i v o - , el C o n g r e s o de la Repblica hizo de p b l i c o conocimiento* * la c u l m i n a c i n del tra79

bajo d e las S u b - c o m i s i o n e s m e d i a n t e u n a n u n c i o d e c a r c t e r
oficial

1801

Por otra p a r t e , c o n fecha 2 5 d e m a r z o d e 1997, e l D o c t o r

(76)
(77)
(78)
(79)
(80)

Artculo publicado en el Diarlo Oficial El Peruano, el 21 de marzo de


1997. Pgina B-5.
Artculo publicado en el Diarlo Oficial El Peruano, el 21 de marzo de
1997. Pgina B-5.
Artculo publicado en el Diario Oficial El Peruano, el 31 de marzo de
1997. Pgina B-12.
Anuncio publicado en el Diario Oficial El Peruano, el 2 de abril de 1997.
Pgina A-4.
El texto del referido aviso fue el siguiente:
CONGRESO DE LA REPBLICA
Se pone en conocimiento de la comunidad jurdica del Pas y del pblico
en general que, las subcomisiones encargadas de la revisin preliminar de
los diversos libros del Cdigo Civil de 1984 han culminado sus trabajos
en el plazo previsto, al 31 de marzo de 1997.
En consecuencia, se inicia la segunda etapa consistente en la discusin
en el Pleno de la Comisin de las modificaciones planteadas por dichas
subcomisiones. (El subrayado es nuestro).
Las personas o instituciones interesadas en continuar haciendo llegar sus
propuestas y aportes pueden seguir hacindolo a las oficinas de la Comisin, ubicada en: Palacio Legislativo. Plaza Bolvar, Av. Abancay s/n Lima, o Via Internet: ccodciOl @nvleg01 .congreso.gob.pe.
Lima. 1 de abril de 1997
JORGE MUIZ ZICHES
PRESIDENTE
COMISIN ESPECIAL ENCARGADA DE ELABORAR
EL ANTEPROYECTO DEL CDIGO CIVIL.

M a x A r i a s - S c h r e i b e r Pezet p r e s e n t a su carta de r e n u n c i a a la
C o m i s i n e n c a r g a d a de e l a b o r a r un A n t e p r o y e c t o de Ley de Reforma de Cdigo Civil, a m i s m a que fue aceptada mediante Resolucin Ministerial N

0 9 1 - 9 7 - J U S , publicada en el D i a r i o Ofi-

cial El Peruano el 29 de abril de 1997.


Las r a z o n e s q u e m o t i v a r o n dicha r e n u n c i a son el h a b e r
percibido q u e la Comisin en realidad se propona

reformar casi

t o d o el C d i g o Civil m e d i a n t e u n a L e y de E n m i e n d a s " y no
1 8

solamente temas puntuales o de urgencia nacional.

(81)

Asi se deduce claramente del tenor de su carta (de carcter oficial), de fecha 25 de marzo de 1997. en la que puede apreciarse su profunda frustracin al respecto.
En adelante, el tenor de la referida misiva:
Lima. 25 de marzo de 1997
Seor Doctor
Jorge Muiz Ziches
Presidente de la Comisin Encargada de
Elaborar el Anteproyecto de Reforma del
Cdigo Civil
Presente.Estimado Seor Presidente:
En aplicacin de la Ley N" 26673 y por Resolucin Ministerial N 253-96JUS tuve el honor de ser designado como representante del Poder Ejecutivo ante la Comisin de Reforma del Cdigo Civil.
Cuando se conformaron las subcomisiones en que se dividi el trabajo,
fui designado responsable de las subcomisiones de Contratos Nominados
o Tpicos y de Derecho de Familia. Adems se me nombr para intervenir
en las subcomisiones de Contratos. Parte General y Derechos Reales, y
posteriormente en la de Derecho de Sucesiones.
En la Subcomisin de Contratos. Parte General, bajo responsabilidad del
Doctor Manuel de la Puente y Lavalle y la intervencin de los Doctores
Fernando Vidal Ramrez. Hugo Forno y Eduardo Uenavides. el trabajo se
desarroll con toda normalidad y qued finalizado la semana pasada
La Subcomisin de Derechos Reales, bajo responsabilidad del Doctor
Jorge Avendao Valdez. en la que tambin intervino el Doctor Carlos
Crdenas Quirs y un conjunto de jvenes juristas de eran capacidad,
seleccionado por el Doctor Avendao. logr un considerable avance, al
extremo de modificarse cerca de la mitad del libro actual. Sin descono
cer la calidad del trabajo realizado, debo sealar que tengo discrepancias sobre su contenido, pues no slo se han efectuado modificaciones
de gran importancia y con las que estuve y estoy de acuerdo, sino tambin otras que no tienen a mi criterio la finalidad perseguida por la ley
de reforma del Cdigo.
La Subcomisin sobre Derecho de SjLesicn<:s. hajo resjionsabildad Asi
Doctor Augusto Ferrero Costa y en la que intervinieron los Doctores Jorge
Avendao Vade* y Guillermo Lohmann Luca ele Tena, as como varios j
venes Juristas muy bien preparados, se reuni asiduamente, pero con dis-

tinit -n-pnm n i r a u a d P a l , fmtraX.0514 - i a runflar.: dr rfrcl-i: -AI


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r j . t m ^ N if F \ F I . cu mi uifcmtc fl 15 de

En u n a noticia titulada No hay m a y o r distincin que la de


ser l l a m a d o m a e s t r o ' ' , c o n s t a q u e e l D o c t o r A r i a s - S c h r e i b e r
62

hizo referencia al tema, al afirmar que acaba de renunciar irrev o c a b l e m e n t e a la C o m i s i n R e f o r m a d o r a del C d i g o Civil d e s pus de h a b e r contribuido con un trabajo sobre Derecho de Familia porque considera que se quiere modificar y p r c t i c a m e n t e
v o l v e r al C d i g o de 1936. lleno de t e c n i c i s m o s , es decir, p o c o
d i d c t i c o para q u e u n b u e n j u e z d e p r o v i n c i a s , por e j e m p l o ,
pueda administrar justicia. (El subrayado es nuestro).
Con fecha l u n e s 7 de abril de 1997, a p a r e c e en el D i a r i o
Oficial El Peruano un artculo en el cual el Doctor Jorge Muiz
Ziches

183

' s e a l que espera que el trabajo de la Comisin quede

culminado antes del mes de octubre.


D e este m o d o - d i j o - , en la p r x i m a l e g i s l a t u r a se e s p e r a
entregar el dictamen final de la Comisin para que sea debatido
por el Pleno. (El subrayado es nuestro).

del siglo XXI. pero me parece totalmente ilgico y perjudicial que cuando
todava no ha quedado suficientemente estudiado el Cdigo vigente, se
pueda pensar en un nuevo Cdigo, o por lo menos en un Cdigo
parchado, lleno de figuras que an se encuentran en abierta discusin,
con lo cual se creara un caos para los abogados, magistrados y estudiantes de Derecho, en un pas que como el nuestro es de escasa cultura jurdica.
Quiero tambin expresar mi discrepancia con la idea de incorporar los
contratos comerciales al Cdigo Civil, pues el Derecho de Comercio tiene
madure/, y autonoma propia y se mueve en distintas reas ajenas al Derecho Civil.
Igualmente sealo mi desacuerdo en el sentido que los denominados contratos modernos deban figurar en el Cdigo Civil. Estos contratos se encuentran todava en proceso de elaboracin y no han alcanzado la madurez necesaria para estar legislados en el Cdigo sino en leyes especiales.
Para finalizar y luego de agradecerle por todas las atenciones recibidas de
su presidencia, as como del afecto de todos los miembros de la Comisin,
sus Asesores y Asistentes, le ruego se sirva dar lectura en el Pleno de mi
renuncia con carcter irrevocable en mi condicin de miembro de la Comisin Reformadora. En este sentido me estoy dirigiendo en nota separada al Seor Ministro de Justicia.
Sin otro particular, le reitero los sentimientos de mi mayor consideracin
y apreciada amistad. (El subrayado es nuestro).
82) Noticia publicada en el Diario E1 Comercio, el viernes 4 de abril de
1997. Pgina A-11.
(83) MUIZ ZICHES. Jorge. Artculo publicado en el Diario Oficial El Peruano, el lunes 7 de abril de 1997, Pgina B-5.

No obstante ello asever lo siguiente:


T a m p o c o queremos hacer un trabajo apresurado, se trata
de la segunda ley ms importante del pas despus de la Constitucin. (El subrayado es nuestro).
El da 6 de marzo aparece publicado en el Diario Oficial El
P e r u a n o ' un a v i s o del C o n g r e s o de la R e p b l i c a , del Parlam e n t o Virtual P e r u a n o , a travs del cual se solicita al pblico
q u e , ya sea a travs de I N F O V I A o I N T E R N E T , haga llegar sus
opiniones sobre diversos temas, entre ellos, la Reforma del Cdigo Civil.
184

La Dcimo Quinta Sesin Ordinaria de la Comisin tuvo lugar el da lunes 7 de abril de 1997.
El Proyecto de Acta expresa lo siguiente:
El S e o r P r e s i d e n t e d i o c u e n t a de una c o m u n i c a c i n del
S e o r Congresista Osear Medelius, Presidente de la Comisin de Justicia del C o n g r e s o de la Repblica, a travs de
la cual solicitaba se le informara respecto a los avances en
el trabajo de la Comisin.
Los miembros de la Comisin sealaron que se deba determ i n a r si se les c o m u n i c a b a a los seores Congresistas los
avances realizados o bastara con el anuncio publicado en
los diarios sobre los avances de la Comisin.
S e a l a r o n q u e el pedido del C o n g r e s i s t a Medelius tena la
finalidad de dar una solucin a los constantes proyectos de
ley presentados por diversos congresistas con respecto a la
modificacin de algunos artculos del Cdigo.
Despus de discutir este tema, se dio lectura a la carta de
renuncia c o m o m i e m b r o de la C o m i s i n presentada por el
Seor Doctor Max Arias-Schreiber Pezet por motivos personales, acordndose responder con una nota de agradecimiento por los aportes presentados a la Comisin.

(84)

Aviso publicado en el Diario Oficial El Peruano, el domingo 6 de abril de


1997.

TEIVTACIONES ACADMICAS

175

Sobre los trabajos que se vienen realizando en la Subcomisin, especficamente los d e b a t e s q u e se realizaran sobre
las propuestas presentadas, el Seor Presidente seal que
cada una debera contener su propia exposicin de motivos
para saber la causa que m o t i v tales m o d i f i c a c i o n e s o de
ser el caso las reformas respectivas.
En lo que respecta al Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, sobre la p r o p u e s t a p r e s e n t a d a por el S e o r D o c t o r M a r c i a l
Rubio Correa, algunos miembros de la Comisin sealaron
que sta no haba sido revisada por la Subcomisin encargada de revisar el T t u l o P r e l i m i n a r del C d i g o de 1984 y
q u e , por lo t a n t o , d e b e r a ser r e m i t i d a a la S u b c o m i s i n
respectiva a fin de realizar las modificaciones que consideren convenientes. Sostuvieron que no debera debatirse en
el pleno sin antes tener la a p r o b a c i n de los m i e m b r o s de
la Subcomisin respectiva.
El Seor Presidente c o m u n i c a los m i e m b r o s de la Comisin que los debates referentes al Libro de Personas y Derechos Reales no podan iniciarse, puesto que sus m i e m b r o s
tenan q u e a u s e n t a r s e de Lima por r a z o n e s profesionales,
pidiendo que se reserve el debate hasta su regreso.
R e s p e c t o al debate de las P r o p u e s t a s de Reforma elaboradas por las Subcomisiones, se propuso comenzar a debatir
el L i b r o de F u e n t e s de las O b l i g a c i o n e s , C o n t r a t o s P a r t e
General.
Se acord que la Subcomisin de Ttulo Preliminar sera integrada por el Doctor Fernndez Sessarego, quien asumira
la funcin de responsable de la subcomisin; la misma que
tambin estara integrada por los Seores Doctores Fernando Vidal, Augusto Ferrero y Roberto Villarn Koechlin.
Se p r o p u s o separar el tema referente a las C o m u n i d a d e s
Campesinas y Nativas del Cdigo Civil debido a que, siendo
un Cdigo C o m n , este tema deba encontrarse en una legislacin aparte.
En la sesin del pleno se acord que el debate comenzara
con l a e x p o s i c i n d e 2 0 m i n u t o s d e los p r o p o n e n t e s d e
cada Libro, con la finalidad de explicar los aspectos ms re-

MARIO CASTILLO FREYRE

176

levantes que se hayan considerado, pudiendo intervenir


e v e n t u a l m e n t e los que h u b i e r e n c o l a b o r a d o en la f o r m u lacin de la propuesta.
Sin otro punto que tratar se levant la sesin.
De otro lado, en un artculo p e r i o d s t i c o , el Doctor Enrique Varsi seal que el Per debe contar con un Cdigo de Manipulacin Gentica, en el cual se p u e d a n i n c o r p o r a r avances
cientficos tales c o m o la transferencia de g e n e s o la clonacin,
con miras a establecer un marco legal que adece su uso y explotacin.
(85)

A s i m i s m o precis que expedir una ley especial, para prohibir o e n c a m i n a r la c l o n a c i n resulta ilgico, c o n s i d e r a n d o la
amplitud del gnero de la manipulacin -desde el punto de vista
del Derecho Gentico-. Agreg que el Cdigo de los Nios y Adolescentes, sin embargo, prohibe cualquier tipo de manipulacin
gentica sobre el concebido.
Por otra parte, un artculo publicado en el Diario Oficial El
P e r u a n o , citando una fuente de la C o m i s i n de Reforma del
Cdigo Civil, anota que la maternidad en el Per sera determin a d a n i c a m e n t e por el parto y no por c u a l q u i e r a c u e r d o de
procreacin o gestacin por cuenta de otro; ello constituira una
de las principales propuestas de e n m i e n d a al Libro de Personas del Cdigo Civil.
(86)

Se precis, a d e m s , que a fin de proteger la integridad de


la especie humana la propuesta prohibe de manera expresa
las m a n i p u l a c i o n e s g e n t i c a s (se i n c l u y e la c l o n a c i n , la seleccin de g e n e s , sexo o de los c a r a c t e r e s fsicos o raciales de
los s e r e s h u m a n o s ) , s a l v o e n los c a s o s c i e n t f i c a m e n t e c o m p r o b a d o s que tengan por finalidad eliminar o d i s m i n u i r enferm e d a d e s graves.
La propuesta de enmienda se refiere, asimismo, a los dere-

(85)
(86)

VAJRSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Artculo publicado en el Diario Oficial El


Peruano, el 7 de abril de 1997, Pgina B-5.
Artculo publicado en el Diario Oficial El Peruano, el 8 de abril de 1997.
Pgina B-5.

TENTACIONES ACADMICAS

177

chos del concebido, los trasplantes de rganos, entre otras consideraciones.


En la Dcimo Sexta Sesin de la Comisin, de fecha 14 de
abril de 1997, c o m e n z el debate de la Parte General del Libro
de Contratos, aprobndose el texto de algunos numerales.
P o r e s o s das a p a r e c e un artculo del D o c t o r J o r g e M u i z
Z i c h e s , en el que anota, resumiendo sus apreciaciones sobre
el tema, las q u e l considera c o m o algunas razones puntuales
para la Reforma del Cdigo Civil de 1984.
(87)

Sus razones eran las siguientes:


1.

La r e a l i d a d ha s u p e r a d o a la n o r m a ; q u i z s los c a m b i o s
m s evidentes se den en lo que al libro de personas se refiere (gentica, cambio de sexo y sus consecuencias).

2.

Las operaciones mercantiles se han extendido al comn de


la gente: mercantilizacin del Derecho Civil (unificacin).

3.

Necesidad de adecuacin a la Constitucin de 1993.

4.

Existe duplicidad y contradiccin entre una serie de normas


e x i s t e n t e s al i n t e r i o r del C d i g o , en r a z n a la t c n i c a y
metodologa legislativa, que fue adoptada en su momento.

Refiere que hay libros del Cdigo Civil que quiz no requieran de mayor modificacin, a diferencia de otros, c o m o lo es la
parte pertinente a la Responsabilidad Extracontractual; al respecto se sostiene q u e la responsabilidad subjetiva ha dejado de
ser un elemento realmente interesante de analizar y debera ms
bien pensarse en la responsabilidad social.
En c u a n t o al Libro V, referido a los D e r e c h o s R e a l e s , recuerda que existen algunas propuestas de anlisis sobre la modificacin a la clasificacin de los b i e n e s en r e g i s t r a b l e s y no
registrables, la inclusin de propiedades especiales tales como la
propiedad horizontal, pueblos j v e n e s , rsticas, entre otras. In-

(87)

MUIZ ZICHES. Jorge. La Reforma del Cdigo Civil de 1984. Articulo publicado en ADESE, Pginas 9 y 10.

tincin de

B,*H\'.I

espe>

.-.].

'

..inin mn de ilifn.i.i* prohibi-

ciones como el pacto comisorio y la obligacin de enajenar y no


eiwleiMi
Por otro lado, seala <[uc cu el Libro IV. Libro de S u r e w o n r cuyo rnn teirlo actual es tam uiut repeticin del < m:n Civil de l'J36 este repite los mismos erro re* que aquel. Este Libro
*e iu' en jre-> l e e i s l a d o n e s d i M i n t n * el trMligu F.pnol re
1B89. el Cdigo Francs de 1804 y I Cdigo Alemn de lyOO.
Mn cunvurdurlo* En opinin suya, existen l;n oheieiicta* en temas como rl de la aceptacin y renuncia de la herencia, confusin enlre legitima y reserva. Han cambiado los conceptos de familia, ir.legrantes, cipos de propiedad, entre oros. Informa que
existen opiniones en favor del cambio total de este Libro
Asimismo -rcllcrc-, se cuestiona la Inclusin del Libro referente al Derecho Internacional, q u e p a r a a l g u n o * J u i l s l . i s y
doctrnanos debera constituir una ley especial al igual q u e lo
rrferenle a las Registros Pblicos.
Prensa Mnni; q u e la reforma pretende dar preeminencia* al
Cdigo Civil, marcando el paso a las dems legislaciones y conaIHuir el -giiiid-i cuerpo legal m a * impon Ante ilel U I M I W luiilico peruano despus de la Constitucin Poltica del pas
Poi le nrmeme mediante otro artculo publicado en el Diado (ifti.lol El P r m a n o * * . el Cdigo ClMl vuelve n *et imtl M I
detwiiirse sobre el que sena su nuevo Titul Preliminar.
La propuesta hase fue presentada al Pleno de la Cammton
por el Doctor Marcial R u b l o Correa. Consultor de la m i s m a ,
quien plantea dividirlo en dos C a p t u l o s E! primero r*i.irta
orientado a regular todo lo relacionado con las Fuentes del lefcvho. mientras que rl segundo se vincula a liis iegln geiicialta
del ordenamiento jurdico.
(Jim innovacin estarla referida al r-asn en q u e en lu prmtera publicacin oficial de u n a norma se haya incurrido en una
e m i t a que n n r *u enlklu. En este supuesto la correccin d e v

(MU Ajltcilto publicado fu ti Duri Oficial -SI Pttnikad-, I I* de bni ai


nwr jii-i- ti a

179

TENTACIONES ACADMICAS

ber realizarse mediante una nueva disposicin del mismo rango


y no bajo la forma de fe de erratas.
Entre tanto, la Comisin Revisora del Cdigo Civil continuaba con el trabajo encomendado.
As, el lunes 21 de abril de 1997 tuvo lugar la Dcimo Sptima Sesin Ordinaria de la Comisin, en la que se debati sobre los efectos de la sentencia judicial que versa sobre la resolucin de un contrato, esto es, si aqullos se deben retrotraer a la
fecha en que este ltimo se concert (celebr) o al m o m e n t o en
que surge la causal que motiva su resolucin.
De otro lado, algunos miembros de la Comisin fundamentaron sus propuestas sobre los artculos del Cdigo Civil que no
han sido modificados. Entre ellos, el numeral 1378 que regula
la aceptacin formal de la oferta.
Al respecto, se acord que dicho precepto debe interpretarse en sentido amplio, de modo que el oferente pueda establecer la forma en la que deba e x p r e s a r s e la aceptacin, siempre
que sta sea lcita.
A d e m s , se someti a debate si la aceptacin que no cumple con la forma que e s t a b l e c e el oferente es vlida o no, o si
ms bien constituira una contraoferta. Luego de un intercambio
de ideas, se concluy en que la manifestacin de aceptacin tarda o la o p o r t u n a que no sea c o n f o r m e a la oferta equivalen a
una contraoferta.
En lo relativo al artculo 1385 del Cdigo Civil, que rige sobre la caducidad de la oferta, se acord conceder al destinatario
algn tiempo para decidir sobre su aceptacin, ya que no slo
debe c o n s i d e r a r s e el plazo que d e m o r a en llegar la c o m u n i c a cin, sino que segn la naturaleza de la operacin y las circunstancias del caso, el destinatario requiere fijar pormenores, sopesar la oferta, informarse y tomar una decisin al r e s p e c t o . En
consecuencia, se propuso modificar los incisos 1 y 2 del citado
numeral y suprimir el inciso 3 para establecerlo como parte de
otro artculo, a saber, el numeral 1386, ya que la retractacin
de la d e c l a r a c i n de oferta no es un c a s o de c a d u c i d a d de la
oferta.
Q

180

MARIO CASTU-I-O FREYRE

De igual m a n e r a , en la D c i m o Octava Sesin de fecha lunes 28 de abril de 1997 se discutieron los artculos sobre clusulas generales de contratacin aprobadas administrativamente.
Sobre el particular, se seal que en el Per no existe una
autoridad administrativa que apruebe dichas clusulas; por ello
se propuso que fuese el INDECOPI.
El Doctor Alfredo Bullard precis
misin de Proteccin al C o n s u m i d o r
apropiada. No obstante - s e a l a - , esta
sumidores finales, de m o d o que otras
caparan del mbito de la Comisin.

que a primera vista la C o parecera ser la instancia


Comisin tutela a los conrelaciones de consumo e s -

Por otra parte, Bullard e x p u s o las v e n t a j a s y d e s v e n t a j a s


que representara la adopcin de un sistema de aprobacin adm i n i s t r a t i v a previa, s e a l a n d o q u e en su opinin este sistema
no es conveniente, pues advierte que el m i s m o impone una serie
de costos privados a las e m p r e s a s y a los c o n s u m i d o r e s , toda
vez que podra evitar la incorporacin de ciertas clusulas en el
mercado que favorezcan la capacidad competitiva de la empresa.
Por ejemplo, puede retrasar el lanzamiento de algn tipo de contrato especial de financiamiento que tenga un costo de oportunidad importante.
Y m s an - a g r e g a - , dicho sistema genera costos pblicos
al Estado, el que deber i m p l e m e n t a r una infraestructura para
poder conseguir la aprobacin previa de las clusulas que se sometan a sus facultades.
Por su parte, el Doctor Martn Moscoso, igualmente funcionario del INDECOPI, expuso algunas experiencias del control ex
post que realiza la Comisin de Proteccin al Consumidor.
En opinin del Doctor Manuel de la Puente y Lavalle, el sistema de c o n t r o l previo no es tan eficiente c o m o el s i s t e m a de
control posterior, pero el citado profesor entiende que las clusulas generales de contratacin deben ser aprobadas previamente a la formulacin de la oferta. As, el destinatario va a recibir
una oferta compuesta por dos elementos: las clusulas voluntarias y particulares de c a d a c o n t r a t o y las c l u s u l a s g e n e r a l e s .
Las primeras son elegibles de ser concertadas legalmente y las
otras son obligatorias en virtud de la aprobacin; por ello, consi-

dera que el Cdigo Civil adems de prever un sistema de control


ex ante, debera permitir tambin un sistema de control ex
post.
Entre otras consideraciones, se propuso crear u n a S u b - c o misin que j u n t o con los m i e m b r o s del I N D E C O P I , analicen el
tema y arriben a una conclusin.
Ya en la Dcimo N o v e n a Sesin, de fecha lunes 5 de m a y o
de 1997, la Comisin Revisora analiz los artculos 1395 del Cdigo Civil, que regula la posibilidad de excluir las clusulas generales a p r o b a d a s a d m i n i s t r a t i v a m e n t e , y 1398 que dispone la
invalidez de las clusulas vejatorias.
Al respecto, se propuso considerar como paritario al contrato del que las partes excluyan la incorporacin a la oferta de determinadas clusulas generales y se acord cambiar la sancin
de i n v a l i d e z prevista en el a r t c u l o 1398 del C d i g o por la de
ineficacia, as c o m o la sustitucin de la palabra excepciones
por medios de defensa.
Por lo dems, cada miembro de la Comisin expres su parecer en torno a propuestas de modificacin anteriores.
De otro lado, en un a r t c u l o p e r i o d s t i c o , el D o c t o r J o r g e
Muiz Z i c h e s
anunciaba la culminacin de la revisin del Libro sobre Contratos '.
1891

190

(89)
(90)

MUIZ ZICHES. Jorge. Artculo publicado en e! Diario Oficial El Peruano, el 12 de mayo de 1997, Pgina B-5.
Pensamos que el Seor Presidente de la Comisin debe haberse referido a
un futuro mediato, pero no inmedato, pues la Comisin estaba bastante
lejos de culminar con la discusin y aprobacin del Libro de Contratos Parte General.
Ello puede confirmarse fcilmente de la lectura del Proyecto de Acta de
los Acuerdos y Orden del Da de la Vigsima Sesin, de fecha lunes 12 de
mayo de 1997, los mismos que transcribimos a continuacin:
ACUERDOS.
Se acord incorporar al Seor Doctor Max Arias-Schreiber Pezet como
consultor de la Comisin encargada de elaborar el anteproyecto de Ley de
Reforma del Cdigo Civil, a fin de que proporcione sus aportes especialmente a la Subcomisin de Derecho de Familia y a los debates de los Libros en general.
A pedido del Doctor Carlos Fernndez Sessarego y, debido a la incorpora-

182

MARIO CASTILLO FREYRE

cin del Doctor Guillermo Velaochaga a los trabajos de la Comisin, el Seor Presidente relev la responsabilidad del Libro de Familia al Doctor
Carlos Fernndez, quedando integrada la Subcomisin por el Seor Doctor Luis Delgado Aparicio. Doctor Guillermo Lohmann Luca de Tena, el
Doctor Roger Rodrguez Iturri como consultor de la comisin y como asesor el Seor Doctor Alex Plcido y Enrique Varsi Rospigliosi.
ORDEN DEL DIA.
El Seor Presidente comenz el debate de los artculos llegando a la siguiente conclusin:
Articulo 1372.
El Seor Presidente someti a votacin la propuesta del Seor Doctor
Hugo Forno Flores y su propuesta sobre Rescisin y Resolucin del contrato a fin de especificar cul se incluira en el esquema del Libro.
Se explic que el punto en discusin era si la resolucin deba operar con
efectos retroactivos, indicando que la sentencia tena carcter constitutivo
porque cuando sta se dictaba se produca una resolucin a la cuaJ se le
tenia que dar algn efecto retroactivo.
Seal que la diferencia radicaba en determinar si la retroactividad se
daba al momento de celebrarse el contrato o al momento de presentarse
la causal.
Sin embargo, el Doctor Crdenas Quirs consider que no exista una
coincidencia entre la calificacin de la sentencia como constitutiva y la
produccin de efectos retrayndolos en el tiempo. Asimismo especific que
en el caso de la resolucin extrajudiciaJ. los efectos deban producirse al
momento en que era efectiva.
Plante como propuesta la frmula aprobada en la Universidad de Lima
que seala que la resolucin no tiene efectos retroactivos con excepcin
de los casos que por la naturaleza del contrato proceda a la restitucin de
las prestaciones.
El Seor Presidente coment que la propuesta parta de la base que la
sentencia tena carcter declarativo lo cual le daba o no un efecto retroactivo. Seal que analizando el tema, se haba llegado a la coincidencia
que en doctrina la sentencia es constitutiva por lo que la resolucin slo
produca efectos con la sentencia.
El Seor Presidente seal que se postergara el debate del artculo hasta
la prxima Sesin, donde el Doctor Crdenas Quirs presentara su propuesta sobre el presente artculo.
Observacin N 24.
Fue aprobada sin modificacin sealando como fundamento que el articulo 1434 estaba referido a contratos plurilaterales con prestaciones autnomas.
Al momento de someter a votacin el Doctor Fernndez Sessarego propuso que los asesores y consultores tambin manifestaran su opinin con
respecto al artculo, computando slo los votos de los Miembros de la Comisin en la aprobacin del mismo.
Articulo 1426.
Sealaron que el artculo 1426 es una norma que tutela a cada una de
las partes cuando stas deben ejecutar simultneamente, en el caso de
que una de las partes no cumpla con la contraprestacin la otra puede
suspender su ejecucin.
Sobre el debate del articulo propusieron que en la redaccin se sustituyera la palabra 'contratos por relaciones obligatorias", compatibilizando
Q

TENTACIONES ACADMICAS

183

el texto del artculo con el concepto del contrato a fin de evitar discordancia.
El Doctor Hugo Forno seal que cuando se hablaba de contrato se refera a un contrato que generaba una relacin jurdica o una relacin obligatoria u obligacional que tiene por objeto prestaciones recprocas o autnomas. Seal que si no se cambiaba la expresin no existira coordinacin entre cada uno de los artculos. Adujo que la utilizacin de la expresin contrato con prestaciones recprocas podra llevar a considerar cul
es el objeto del contrato y las prestaciones.
Explic que el contrato era una manifestacin de voluntad cuya razn de
ser era la creacin de la relacin jurdica (o relacin obligatoria) y que
una vez celebrado el contrato lo que seguira subsistiendo sera la relacin jurdica nacida del contrato.
Manifest que la norma sostena que cada una de las partes poda suspender la ejecucin si es que la otra no ejecutaba o no daba garanta. Especific que el problema no radicaba en la garanta ni en el pago sino en
la simultaneidad puesto que la norma lo que pretende es que una de las
partes pague, se ejecute ntegramente, o la ponga a disposicin de tal forma que la otra parte pueda recibir simultneamente la suya.
Otro de los miembros de la Comisin seal que el satisfacer la contraprestacin supona ponerla a disposicin previamente. Manifestaron que
no era conveniente utilizar las expresiones 'satisfacer la contraprestacin'
y 'poner a disposicin' puesto que esta ltima significaba que el deudor
de la prestacin haca todo lo que estaba a su alcance para que el acreedor reciba la prestacin.
Sealaron que para que se satisfaga se debera poner previamente a la
disposicin lo cual sera redundante.
El Seor Presidente encarg la redaccin del artculo para la prxima Sesin al Doctor Hugo Forno Flores tomando en cuenta las ideas surgidas
en la Comisin.
Artculo 1427.
Sealaron que la redaccin no era clara pudiendo traer confusin.
Se propuso utilizar la expresin reciprocidad para compatibilizarlo con el
artculo anterior.
El Seor Presidente encarg de la redaccin del artculo al Doctor Hugo
Forno para dar cuenta en la prxima Sesin.
Artculos 1428: 1429 : 1430: 1431 y 1434.
Los miembros de la Comisin sealaron que en los artculos antes mencionados se precisara que lo que se resuelve es la relacin jurdica
obligacional creada por el contrato.
El artculo 1428 fue aprobado con la siguiente redaccin: En los Contratos con prestaciones recprocas, cuando alguna de las partes falta al cumplimiento de su prestacin, la otra parte puede solicitar el cumplimiento o
la resolucin de la relacin Jurdica obligacional y. en uno u otro caso, la
indemnizacin de daos y perjuicios, as como, en caso de resolucin, el
reembolso de los tributos y gastos del contrato que hubiera pagado.
A partir de la fecha de la citacin con la demanda de resolucin, la parte
demandada queda impedida de cumplir su prestacin*.
Artculo 1429.
Existi una posicin en el debate que seal que se deba suprimir el artculo. En caso de no optar por la supresin, sugirieron que se suprima la
formalidad notarial y en lo que respecta al plazo de quince das, suprimirp

MARIO CASTILLO FREYRE

184

Entre las p r o p u e s t a s de la S u b c o m i s i n d e s t a c la necesidad de contar con un p r e c e p t o legal que establezca c l a r a m e n t e


que las estipulaciones contractuales no p u e d a n ser modificadas
por n o r m a s legales dictadas con posterioridad a la concertacin
del contrato.
De e s t a f o r m a , p r e c i s , los e m p r e s a r i o s no calificarn las
inversiones en nuestro pas como de alto riesgo.
Por otra parte, en una entrevista publicada en el Diario Oficial El P e r u a n o , el Doctor Felipe Osterling P a r o d i

191)

seal que

es partidiario de una reforma hecha con absoluta prudencia, vinculada a cambios que sean esenciales y debidamente analizados.

la sealando que el plazo deba ser conveniente de acuerdo a las circunstancias.


Se lleg a la conclusin de que siempre que el acreedor perjudicado intente usar la disposicin contenida en el artculo era porque exista una voluntad resolutoria, un inters de cumplimiento total. Sealaron que era
un mecanismo para no optar por la jurisdiccin para que declare resuelto
el contrato.
Propusieron mantener el texto actual del Cdigo sin modificacin alguna.
Surgi un problema de redaccin al especificar que cuando se busca
identificar a las partes que tienen derecho a la resolucin, el artculo las
menciona como la parte que se perjudica con el incumplimiento de la
otra; siendo la intencin del artculo brindar la posibilidad de resolucin a
la contraparte que ha cumplido.
Con respecto al plazo sealaron que deba determinarse un plazo que est
de acuerdo a las circunstancias, debiendo estar en inters con la parte
que cumpli con el contrato. En lo que respecta a la Carta notarial, se
propuso sustituirla por una comunicacin fehaciente.
Sealaron que la utilidad del articulo estaba contenida en la posibilidad
extrajudicial de resolver el vnculo y desligarse de la relacin obligacional. confiriendo un derecho que no tendra ninguno si se suprimiera
el artculo.
Se aprob el artculo quedando redactado de la siguiente manera: 'En el
caso del artculo 1428 la parte que se perjudica con el incumplimiento
de la otra puede requerirla mediante comunicacin fehaciente para que
satisfaga su prestacin, dentro de un plazo adecuado a la$ circunstancias, que no podr ser menor de quince das, bajo apercibimiento de que,
en caso contrario, la relacin jurdica obligacional queda resuelta.
Si la prestacin no se cumple dentro del plazo sealado, la relacin jurdica obligacional creada por el contrato se resuelve de pleno derecho, quedando a cargo del deudor la indemnizacin de daos y perjuicios'.
Sin otro punto que tratar, se levant la Sesin.
OSTERLING PARODI. Felipe. Cdigo Civil: Slo se debe modificar lo necesario. Entrevista publicada en el Diario Oficial El Peruano, el 16 de
mayo de 1997. Pgina B-10.
p

(91)

TENTACIONES ACADMICAS

185

Considera, a s i m i s m o , que el factor t o m a d o en cuenta para


efectuar las modificaciones al Cdigo Civil responde a una profunda tendencia acadmica .
(92)

(92)

En una entrevista realizada por la Revista Ius et Veritas (IUS ET


VE RITAS. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la
Pontificia Universidad Catlica del Per. Ao VIII, Nmero 14. junio de
1997. Hasta dnde llegamos? En busca del Cdigo Civil perfecto. Conversacin con el Doctor Felipe Osterling. sostenida por BALLEN. Juan
Jos. PULGAR VIDAL, Juan y REGGIARDO, Mario, Pginas 152 a 155.).
puede apreciarse con mayor claridad el pensamiento del referido profesor
y amigo.
En adelante, el texto de dicha conversacin:
Cules cree usted que son los problemas que se han detectado para
hablar ahora de una reforma?
Yo les contesto con toda sinceridad que no creo que se justifique una reforma integral del Cdigo Civil de 1984. Pueden existir determinadas normas consignadas en el Cdigo que podran ser modificadas, pero ello no
solamente ocurre en el Cdigo peruano de 1984 sino con cualquier legislacin, ya que toda obra de seres humanos es susceptible de ser perfeccionada.
Lo que me llama la atencin es que cuando el Cdigo Civil de 1984 tena
a duras penas 7 u 8 aos de vigencia, y haba sido muy elogiado en congresos internacionales que se haban realizado ac en el Per, fundamentalmente organizados por las Facultades de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica y de la Universidad de Lima, se constituyeron comisiones integradas por distinguidos maestros universitarios, destinadas a revisar el Cdigo para introducir en l modificaciones, y esto se ha cristalizado ahora mediante la constitucin de una comisin oficial, una comisin reformadora, que yo no s hasta qu limites va a llegar en la modificacin del Cdigo.
No deberan ir ms all de reformar algunos artculos que pueden juzgarse indispensables porque pueden obstaculizar el desarrollo econmico y
social en el Per. Pero de all a introducir una modificacin sustancial, es
crear un clima y un ambiente de inestabilidad jurdica en el Per en un
Cdigo que recin est siendo estudiado por los juristas, magistrados,
abogados, estudiantes universitarios: que recin est siendo objeto de fallos dictados por la Corte Suprema, o sea de ejecutorias supremas, y respecto del cual recin se est escribiendo. Hay materias del Cdigo Civil
respecto de las que nadie ha escrito, por ejemplo sobre derechos reales.
En otras materias se ha escrito poco, o recin se est empezando a escribir, de tal manera que yo no veo una justificacin a que exista esta tendencia acadmica destinada a tratar de modificar numerosas normas del
Cdigo Civil.
Entonces todo este apuro que se ve de pronto en una comisin y
querer hacerlo incluso en un tiempo bastante corto, a qu se puede
deber? a cuestiones polticas, intereses personales?
Yo creo que ac hay, con todo el respeto que me merecen los miembros
de la comisin, una suerte de afn de protagonismo personal o en otros
casos puede haber tentaciones acadmicas. Se ha dicho que el Cdigo Ci-

186

MARIO CASTILLO FREYRE

vil de 1984 es un Cdigo socializante, que entorpece las relaciones econmicas en el Per y eso es absolutamente falso. La prueba ms evidente es
que con este Cdigo de 1984 hay, como le consta a todas las personas,
una enorme afluencia de inversiones nacionales y extranjeras en el Per.
Les voy a poner un ejemplo. Se dice que el artculo 1355 del Cdigo Civil
es un artculo que est en conflicto con el articulo 62 de la Constitucin
de 1993 y que crea un clima de inestabilidad jurdica. No hay absolutamente nada ms falso que eso. Por qu? Porque el artculo 62 de la
Constitucin establece que la libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar vlidamente segn las normas vigentes al tiempo del
contrato. Y a su turno el articulo 1355 dice que la ley, por consideraciones de inters social, pblico o tico puede imponer reglas o establecer limitaciones al contenido del contrato. Pero se trata de leyes previas al texto constitucional. Una vez que se ha celebrado el contrato, ste tiene que
respetarse conforme al artculo 62. De tal manera que no hay obstculo
para la contratacin segn ambos preceptos. Se los traigo a modo de
ejemplo porque es el caso que ms frecuentemente se ha aducido como
que puede entorpecer las relaciones contractuales en el Per.
Siendo el Cdigo Civil una norma tan importante, no se le est dando a este Cdigo una vida muy corta? no deberamos apuntar a un
criterio de mayor duracin?
Yo estoy enteramente de acuerdo con el planteamiento que ustedes me
formulan, y les quiero decir que tan cierto es lo que ustedes expresan que
permtame poner unos ejemplos. Es verdad que en los Cdigos que voy a
citar se han introducido determinadas modificaciones, pero modificaciones que han ido surgiendo poco a poco, en el curso de los aos.
En Francia est vigente el Cdigo de Napolen desde el ao 1804. El Cdigo Espaol acaba de cumplir 100 aos, es del ao 1889: incluso ac
hubo con motivo del centenario del Cdigo espaol un certamen muy importante. El Cdigo alemn, que es otro excelente Cdigo, es del ao
1900. El Cdigo de las Obligaciones suizo del ao 1911. El Cdigo italiano es del ao 1942.
En el caso de Amrica Latina, los dos pases que se encuentran ms
avanzados en materia civil son Argentina y Brasil. Argentina mantiene el
Cdigo Vlez Sarsfield desde el ao 1871. es verdad que con reformas que
se introdujeron en el ao 1968 y con otras reformas paulatinas que han
habido, pero sin desnaturalizar ni desvirtuar los alcances del Cdigo.
Por otro lado tenemos al Cdigo brasileo que es del ao 1916. el cual
tampoco ha tenido reformas fundamentales. De tal manera que yo considero que un Cdigo Civil no entorpece el desarrollo social, econmico, o
tecnolgico de un pas. La generalidad de sus preceptos se adapta a las
evoluciones que tecnolgicamente surgen da a daSi tuviramos que cambiar el Cdigo cada vez que hay una evolucin tecnolgica, y como las evoluciones tecnolgicas son de da en da, tendriamos que cambiar los Cdigos tambin de da en da.
En consecuencia, yo estoy enteramente de acuerdo con el planteamiento
que ustedes formulan, por eso es que veo un poco atnito el hecho de que
exista este empuje para introducir modificaciones de tal naturaleza que,
prcticamente, del Cdigo Civil de 1984 quedara el nombre y eventualmente un esqueleto. Se cambiaran todas las normas con las que recin
se estn formando los abogados, estudiantes universitarios, etc.
En ese sentido, una de las razones para la actual reforma es el cons-

TENTACIONES ACADMICAS

187

tante desarrollo de las operaciones mercantiles en el devenir del


tiempo. Eso no causara al mismo tiempo que un Cdigo que introduce tipos contractuales fijos pueda caer muy fcilmente en el anacronismo?
Pero sin la menor duda. Yo le pongo casos concretos de la pregunta que
me formulan. Vamos a hablar de los denominados contratos modernos.
Hay muchos contratos que la vida mercantil est determinando que surjan permanentemente. Concretamente me viene a la memoria el contrato
de arrendamiento financiero, que ha sido legislado por una norma especfica. Pero existen otros contratos que estn recin evolucionando, recin
adaptndose. La mayora de estos contratos modernos son contratos importados, no surgen en el Per. Pero el hecho de que surja una nueva
modalidad contractual no significa que se debe tratar necesariamente de
un contrato nominado que se incorpore en el Cdigo Civil: en todo caso
se aplican la generalidad de las normas del Derecho Civil, y puede ese
contrato tener sus leyes especiales hasta que se encuentre perfectamente
sedimentado, hasta que est perfectamente estructurado y recin en ese
momento podran ser incorporados en el Cdigo Civil.
Pero qu urgencia hay, por ejemplo, de incorporar la Ley de Arrendamiento Financiero como parte del Cdigo Civil?
Una discusin tpica es si el Cdigo Civil debe ser pedaggico o
netamente tcnico. Cul es su opinin al respecto?
En ese tema tenemos que buscar un justo trmino medio aristotlico. El
Cdigo no debe ser ni excesivamente tcnico, ni excesivamente pedaggico. Le pongo como contraste dos Cdigos, el antecedente inmediato del
Cdigo Civil de 1984. o sea al Cdigo de 1936 y el antecedente mediato,
que fue el Cdigo de 1852. El Cdigo Civil de 1852 fue un Cdigo muy
pedaggico, muy desarrollado, y el Cdigo Civil de 1936 fue un Cdigo excesivamente tcnico, inclusive muchas de sus normas podan ser interpretadas solamente por juristas, ni siquiera por abogados debido al enorme tecnicismo que l tena.
En el Cdigo Civil de 1984 tratamos de buscar ese trmino medio, que
fuera un Cdigo pedaggico, pero no un Cdigo reglamentarista. que a su
vez no fuera un Cdigo excesivamente tcnico de modo tal que no tuvieran acceso a l los abogados, los magistrados o los estudiantes universitarios, quienes son fundamentalmente los que manejan un Cdigo Civil.
Por qu se hizo la reforma del Cdigo Civil de 1936? Porque nos basamos en un apotegma de uno de sus ilustres autores, el Doctor Manuel
Augusto Olaechea, autor de la parte relativa a obligaciones y contratos,
en el sentido que la ley debe ensear. Eso deca el Doctor Manuel
Augusto Olaechea. sin embargo el Cdigo Civil de 1936 no fue un Cdigo
pedaggico. Por eso es que hemos buscado un trmino medio en el Cdigo Civil de 1984. Le hablo concretamente sobre lo que es mi especialidad, el derecho de obligaciones. Nosotros hemos seguido en el Cdigo
Civil de 1984 la estructura del Cdigo Civil de 1936. pero hemos desarrollado un poco ms las instituciones con el propsito de darles mayor
comprensin.
Los doctores Manuel de la Puente y Lavalle y Jorge Avendao Valdez
dicen que su ausencia es sentida actualmente por los miembros de la
Comisin Reformadora. Ajuicio del Doctor De la Puente, usted como
Presidente de la Comisin Reformadora del Cdigo Civil de 1984 fue
el r e s p o n s a b l e de i n t r o d u c i r la m e t o d o l o g a que p e r m i t i su

188

MARIO CASTILLO FHIVRE

promulgacin. Cuntenos un poco cmo se trabaj en aquella oportunidad?


Permtanme en primer lugar agradecer muy sinceramente a mis apreciados amigos e ilustres juristas las expresiones que tienen hacia mi persona. Efectivamente, yo no soy miembro de la actual Comisin Reformadora
del Cdigo Chai, pero ese es un hecho que no depende de m sino que depende del gobierno, que es evidentemente quien designa a los miembros.
Yo siempre he expresado que estoy dispuesto a prestar cualquier colaboracin en lo que es el tema de mi especialidad fundamentalmente, que es
el derecho de obligaciones.
Al margen de ello, el Cdigo Civil de 1984 tuvo una secuencia interesante.
En 1965. siendo Ministro de Justicia el Doctor Carlos Fernndez
Sessarego. se nombr una comisin destinada a revisar y reformar el Cdigo Civil de 1936. llamada genricamente Comisin Reformadora'. Esta
comisin yo empec a presidirla a principios de la dcada del setenta
como representante de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica-. Y la
empec a presidir porque asi me corresponda conforme a las normas legales vigentes. Yo me senta abochornado, les confieso, de presidir una
comisin integrada por brillantes juristas, empezando por el maestro Jos
Len Barandiarn o siguiendo con el maestro Jorge Vega Garca, pero la
ley me confiri ese inmerecido honor.
Entonces trabajamos con mucha intensidad durante toda la dcada del
setenta. No quisimos presentar el proyecto de Cdigo Civil mientras hubiera un gobierno de facto en el Per y el gobierno de facto justamente
termina a finales de la dcada del setenta. En ese momento ya prcticamente tenamos estructurado un proyecto de Cdigo Civil. A ese proyecto
se le dio una gran publicidad. Sali publicado en el diarlo oficial El Peruano, si mi memoria no me es infiel, tres veces, con el propsito de poder tomar todas las sugerencias que nos efectuara la ciudadana. No
hubo frum al que no concurriramos los miembros de la comisin
reformadora, llmese Poder Judicial. Colegios de Abogados. Universidades
e Instituciones especializadas en determinadas materias, con el objeto de
expresar cmo estbamos concibiendo el Cdigo y qu sugerencias podamos recibir. Viajamos inclusivo a provincias. Ello determin que por una
coincidencia, a mi juicio afortunada para la dacin del Cdigo Civil de
1984. yo fuera Ministro de Justicia entre los aos 1980 y 1981. o sea, el
primer Ministro de Justicia del Presidente Fernando Belaunde Terry. El
Proyecto del Cdigo Civil qued concluido y fue entregado al Presidente
del Congreso.
Este Proyecto de Cdigo Civil que se someti al Congreso de la Repblica
determin que se nombrara una Comisin Revisora integrada por nueve
miembros. La presidi el Doctor Javier Alva Orlandini y estaba integrada
por 3 senadores. 3 diputados y 3 representantes del Ministerio de Justicia. Esta Comisin Revisora trabaj muy arduamente durante 2 aos en
el local del Ministerio de Justicia. T u v o centenares de sesiones. La
metodologa que utilizaron fue ir debatiendo articulo por artculo y fundamentalmente ir invitando a los miembros de la Comisin. Ello determin
que el Proyecto de Cdigo Civil tuviera algunas modificaciones que introducia la Comisin Revisora. No fueron modificaciones sustanciales, pero
la Comisin Revisora lo afin y lo perfeccion. Esto determin a su turno
que una vez que estuvo satisfecho el Congreso de la Repblica con el Proyecto final, se otorgara facultad delegada al Poder Ejecutivo con el prop-

TENTACIONES ACADMICAS

189

P o s t e r i o r m e n t e , el D o c t o r J o r g e M u i z Z i c h e s
refiri en
una entrevista q u e la C o m i s i n iniciar el d e b a t e del Libro de
D e r e c h o s R e a l e s . E n t r e las p r i n c i p a l e s i n n o v a c i o n e s - d i j o - s e
1931

(93)

sito de que se promulgara el Cdigo y, efectivamente, el Cdigo Civil se


promulg el da 24 de julio de 1984. para entrar en vigencia el 14 de noviembre de 1984.
Este Cdigo no ha sido fruto de la improvisacin. Tan no ha sido fruto de
la improvisacin que yo puedo probar sin ninguna dificultad que en el
ao 1973. yo como ponente de la parte de derecho de las obligaciones ya
tena un proyecto, que fue un provecto que se fue sedimentando, arreglando y que se incorpor finalmente al Provecto de Cdigo Civil de 1981.
que dio origen al Cdigo Civil de 1984.
Desde su punto de vista no es necesaria una reforma del Cdigo Civil
No cree usted que al ser bsicamente las mismas personas las que
elaboraron el Cdigo Civil de 1984 y las que conforman hoy en da
esta comisin, esto no denota algo as como una falta de seriedad a
un trabajo supuestamente bien hecho, tomando en cuenta el poco
tiempo de vigencia del Cdigo Civil de 1984?
No. yo no dira que es falta de seriedad. Yo lo que dira es que evidentemente quienes ms ttulo pueden tener para introducir reformas al Cdigo son sus propios autores, quienes pueden percibir los aspectos que son
susceptibles de mejorarse y de perfeccionarse.
El Derecho es algo que est en constante evolucin, la norma jurdica
est en constante evolucin y evidentemente hay preceptos que pueden
mejorarse. Pero la circunstancia de que hayan ciertos preceptos que puedan mejorarse en el Cdigo y que determinen que pueda hacerse una revisin de algunas de sus normas no significa ni efectuar una modificacin
sustancial ni que vayan a cambiar mil artculos de los dos mil artculos del
Cdigo Civil o que eventualmente vayan a promulgar un nuevo Cdigo.
Imagnense ustedes si se promulga un nuevo Cdigo la sorpresa con que
nos miraran todos los juristas europeos y latinoamericanos que han venido a estos certmenes internacionales que han elogiado el Cdigo Civil de
1984. De tal manera que yo aconsejo extremada mesura, prudencia y
ponderacin para introducir cambios en el Cdigo vigente.
Hay algo ms que desee agregar?
Quiero expresarles el orgullo que siento, como uno de los ms antiguos
profesores universitarios de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica, de la enorme inquietud acadmica de nuestros estudiantes, de los estudiantes de mi Facultad, porque la Universidad Catlica
es mi alma mater, de que exista esa inquietud intelectual entre los alumnos de la facultad y que exista una revista jurdica como lus et Vertas.
que a mi juicio tiene calidad internacional.
Han logrado un excelente medio de divulgacin de las concepciones jurdicas a travs de la revista que ustedes conducen, de tal manera que quera
concluir expresndoles mis ms afectuosas felicitaciones y mi orgullo
como profesor de la Facultad, como ex-alumno de la Facultad y como
abogado, por la labor que estn ustedes realizando.
MUIZ ZICHES, Jorge. Noticia publicada en el Diario Oficial El Peruano,
el 19 de mayo de 1997. Pgina B-5.

MARIO CASTILLO FREYRE

190

halla la modificacin de la clasificacin de los b i e n e s en corporales o i n c o r p o r a l e s , registrables o no registrables, y la derogacin de los p r e c e p t o s sobre trasmisin de p r o p i e d a d , a b a n d o n o
del bien d u r a n t e v e i n t e a o s c o m o c a u s a l para la t e r m i n a c i n
de la propiedad, entre otros.
De otro lado, en la Vigsimo Primera Sesin, de fecha 20 de
m a y o de 1997, la C o m i s i n prosigui d e b a t i e n d o diversos artculos del Libro de Contratos - Parte General.
A estas alturas era evidente que se encontraba en pleno debate dicha parte del C d i g o y que a n faltaba m u c h o para que
la Comisin culminase sus labores slo en este c a m p o del referdo cuerpo n o r m a t i v o

(94)

(94)

El texto del Proyecto de Acta de la mencionada sesin es el siguiente:


El Seor Presidente seal que en la presente se debatiran las propuestas presentadas sobre el artculo 1372 del Cdigo Civil respecto a los
efectos de la rescisin y resolucin del contrato.
El Seor Doctor Manuel de la Puente y Lavalle asumi la Presidencia en
el debate Jurdico procediendo a leer las propuestas del Doctor Hugo
Forno Flores; del Seor Doctor Carlos Crdenas Quirs y del Doctor Manuel de la Puente y Lavalle sobre el artculo 1372.
Seguidamente se puso a votacin para su aprobacin; sin embargo algunos miembros presentes en la Comisin sealaron que no se podan aprobar los artculos puesto que no existia el quorum Reglamentario.
Sobre el artculo 1429 aprobado en la ltima Sesin el Seor Presidente
seal que en el debate no se dieron a conocer las razones por las cuales
se aprob la redaccin del Cdigo Civil actual, especificando que este artculo fue incorporado porque necesitaban introducir mecanismos necesarios para la solucin de conflictos entre particulares a fin de dar certeza a
relaciones jurdicas y evitar los procesos judiciales. Seal que las ventajas que tena el artculo era otorgar al deudor un plazo adicional al establecido en el contrato (15 das); pudiendo llevar a cabo la resolucin del
contrato sin necesidad de acudir al sistema judicial en caso de incumplimiento. Especific que la reduccin del plazo no poda darse por decisin
unilateral.
Luego de la explicacin, el Seor Presidente someti a votacin este artculo puesto que no se haban tomado en consideracin los preceptos
planteados saliendo a relucir el tema de falta de quorum por lo que el Seor Presidente de la Comisin Jorge Muiz Ziches explic a los miembros
presentes que en la primera Sesin de fecha 28 de octubre de 1996 se
acord una clusula que sealaba que en caso de no existir el quorum
reglamentario, se podra sesionar y votar con el nmero de miembros que
estuvieran presentes para no retrasar la tarea encomendada.
La votacin del artculo 1429 qued postergada para la siguiente sesin.
Procedieron el debate con la lectura de la motivacin 29 sobre la inclusin de un nuevo artculo (articulo 1429-A). Sobre este artculo manfestaQ

TENTACIONES ACADMICAS

191

ron la conveniencia de cambiar la frase 'escasa importancia' contenida en


el artculo puesto que tenia un tipo de apreciacin de orden subjetivo que
poda dar lugar a imprecisiones.
El Seor Presidente seal que la redaccin propuesta estaba basada en
no dar normas de aplicacin rgida con la finalidad de evitar que se produzcan situaciones injustas.
Despus de un arduo debate se dio por aprobado el articulo procediendo
al debate de la motivacin nmero 30 (artculo 1430-A), la cual fue observada sobre el prrafo que seala:
deber dar noticia de ello a la otra
parte dentro de tres das'. A fin de cambiar la frase por 'deber dar noticia de manera fehaciente". Posteriormente fue aprobado el texto original
sin ninguna observacin.
Sobre la motivacin N 31 (artculo 1432) sealaron que la frase contenida en el segundo prrafo corresponda a la Relacin Jurdica Obligacional'. Sobre este tema hubieron posiciones opuestas entre los miembros.
Una de las cuales sealaba que, cuando la imposibilidad sobrevena por
culpa del deudor o del acreedor, ya no se hablaba de teora del riesgo
sino que se encontraban en el tema de responsabilidad.
Sealaron que no era adecuado que la frase 'a ttulo de asuncin de riesgo' se encuentre dentro del I y 2 prrafo proponiendo su exclusin del
artculo. Explicaron que. en caso de imputabilidad del deudor, ste quedaba liberado de la prestacin a su cargo porque ya no la poda cumplir
por causas atribuibles a l debiendo perder el derecho a la contraprestacin puesto que el acreedor no reciba nada a cambio, teniendo la obligacin de indemnizarlo por haber faltado a la relacin contractual.
Sealaron que en el caso del acreedor era una figura similar pero inversa.
Explicaron que el deudor quedaba liberado de la prestacin a su cargo
pero debido al que tena que recibirla (sic). Y si ste ltimo motiv que el
bien ya no pueda ser entregado podra darse que la relacin obligatoria se
resuelva al indemnizarlo al deudor.
Sugirieron la supresin de la frase asuncin de riesgo debido a que se
presta a confusin porque seala que la teora del riesgo funciona cuando
se produce una imposibilidad sobreviniente sin culpa de las partes.
Sealaron que el artculo 1432 como los incisos 1. 2, 3 y 4 del artculo
1138 y los pertinentes a obligaciones con prestaciones de hacer y no hacer ya no se refieren a la teora del riesgo sino a un tema de responsabilidad por culpa del deudor o del acreedor.
Manifestaron que una de las razones por la cual la frase no era correcta
se deba a que lo que se aplica es una regla de responsabilidad que es
asumir la carga como consecuencia de haber originado la imposibilidad
sobreviniente de la prestacin de cargo de la propia parte o de la otra.
Cuando se habla de teora del riesgo, se restringe el riesgo que implica la
existencia de un contrato con prestaciones recprocas; a la imposibilidad
de cumplir con la prestacin; que sea sobreviniente y que se produzca
cuando estamos frente a una situacin, que no ha sido imputable a ninguna de las partes.
Sealan que la expresin tiende a generar el riesgo y a distorsionar el verdadero sentido del artculo 1432" generando el peligro de una confusin.
Uno de los miembros de la comisin seal que s se suprima la asuncin
de riesgo el artculo podra resultar redundante porque se dice que la relacin jurdica obligacional creada por el contrato quedar resuelta. Seala
si existiera algn efecto distinto que no sea que la prestacin se extinga.
Q

MARIO CASTILLO FREYRE

192

Mientras tanto, la Facultad de Derecho de la Pontificia Univ e r s i d a d Catlica del Per y la R e v i s t a T h m i s o r g a n i z a r o n un


Seminario entre los das 19 y 22 de mayo de 1997, en torno a la
Reforma del Cdigo Civil,
En d i c h o S e m i n a r i o t i t u l a d o : C d i g o Civil: R e f o r m a o E n m i e n d a s , participaron d i v e r s o s profesores, cuyos p l a n t e a m i e n tos enriquecieron el debate j u r d i c o sobre la materia.
Bajo esta perspectiva, el da mircoles 21 de m a y o , c u a n d o
se a b o r d el tema de D e r e c h o de O b l i g a c i o n e s , el Doctor Felipe

La otra posicin del debate sostuvo que en todos los casos de imposibilidad existe un riesgo, siendo la regla general que. cuando la imposibilidad
es imputable a ambas partes, es el deudor el que corre a cargo del riesgo.
Sealaron que si aplicaba una regla igual tratndose de la prestacin,
cuando se hace imposible por ambas partes o por el deudor, se tena que
evitar el cargo al deudor.
Sealaron que la razn por la que el acreedor deba cumplir su prestacin
ntegramente era que se le traslade a l la asuncin del riesgo debido a
que era el que sufrira la consecuencia de imposibilidad.
Se acord suprimir en el artculo 1432 tanto en el 1 y 2 prrafo 'a ttulo
de asuncin de riesgo'.
Sealaron que puede reemplazarse el 1" prrafo por pierde el derecho a la
contraprestacin y en el 2 por conserva el derecho a la contraprestacin,
no llegndose a ningn acuerdo sobre este aspecto.
Sobre el debate del articulo 1435* el Seor Presidente explic que la redaccin evitaba que el cesionario interpusiera excepciones o que se oponga a cumplir determinadas obligaciones que puedan surgir. Especificando
que no se referia a las obligaciones principales sino las de segundo grado,
manifestando que al cumplirse el contrato, las obligaciones correspondan
al cedente y no al cesionario.
Sealaron que era conveniente aclarar qu tipo de efectos tena para que
se entienda el artculo. Acordaron que el Doctor Manuel de la Puente y
Lavalle presentara una redaccin sustitutoria.
El debate de la observacin N* 34 (artculo 1436) fue aprobada sin observaciones as como tambin la observacin N 35 (artculo 1440): N- 36
(ubicacin de artculos 1441 y 1442): N" 37 (articulo 1443) y la N 38 (artculo 1445).
Sobre la observacin N 39 (artculo 1446) se acord que la Doctora Elvira
Martnez Coco presentara una nueva redaccin del artculo en coordinacin con el Doctor Nelson Ramrez.
La observacin 40 (articulo 1450): N" 41 (artculo 1456) y N* 42 (articulo
1473) fueron aprobados sin modificacin alguna.
Tambin se encarg la redaccin de un texto sustitutorio de la observacin N 43 (artculo 1477) a la Doctora Elvira Martnez Coco manteniendo
el esquema que utiliza el Cdigo vigente.
Sin otro punto que tratar se levant la sesin.
Q

Osterling Parodi inici su ponencia cuestionando seriamente la


real necesidad de una reforma integral al Cdigo.
En su opinin, el Cdigo Civil de 1984 en nada ha entorpecido el desarrollo social y econmico del Per, pues sus normas,
en r a s g o s g e n e r a l e s , se a d a p t a n a la realidad q u e vive n u e s t r o
pas. Se trata - d i j o - de un Cdigo que no ha sido fruto de la improvisacin y que est empezando a sedimentarse.
En tal sentido, expres que si el Cdigo Civil vigente fuese
d e r o g a d o o se introdujeran en l m o d i f i c a c i o n e s sustanciales,
se correra el riesgo de crear en el Per un e n o r m e m a r g e n de
inseguridad jurdica.
En ese m i s m o foro, al h a c e r u s o de la palabra, manifest
~en rasgos g e n e r a l e s - mi posicin contenida en la carta que remitiera al Presidente de la Comisin de Reforma, no a c e p t a n d o
la invitacin q u e se me haba f o r m u l a d o para ser A s e s o r de la
misma.
G r a c i a s a Dios, y a p e s a r de t e m e r sobre la r e a c c i n q u e
a d o p t a r a el A u d i t o r i o a n t e mi p r o p u e s t a , ella t u v o la m a y o r
acogida y recib un inesperado e inusitado n m e r o de adhesiones. Por lo dems, dicha Ponencia tuvo un ttulo, que es el mismo de esta obra: Tentaciones Acadmicas.
Por otra parte, d e b e m o s
Doctor Enrique Chirinos Soto
del Doctor Arias-Schreiber al
Ejecutivo ante la Comisin de

r e c o r d a r , en otro s e n t i d o , q u e el
* se pronunci sobre la dimisin
cargo de representante del Poder
Reforma al Cdigo.

195

En o p i n i n del D o c t o r C h i r i n o s S o t o , lo que d e t e r m i n la
renuncia de Arias-Schreiber a la Comisin fue la santidad que
asiste actualmente a los contratos, en virtud del artculo 62 de
la Constitucin.
Chirinos S o t o afirma q u e el Doctor Arias-Schreiber y quienes denomina - d e forma poco c o r t s - c o m o los suyos quieren

(95)

CHIRINOS SOTO. Enrique. Santidad de los Contratos. Artculo publicado


en el Diario KEI Comercio, el 20 de mayo de 1997. Pgina A-2.

que el Estado pueda alterar los contratos, so pretexto de brindar


apoyo a la parte dbil de los mismos.
En su opinin - c a r g a d a de injustos adjetivos peyorativos-,
la intervencin del Estado para suprimir o reducir la autonoma
de la voluntad constituye un acto que est de espaldas a la historia.
Das m s tarde, el Doctor Arias-Schreibei
escribe un artc u l o s o b r e e l n u m e r a l 6 2 d e l a C o n s t i t u c i n , q u e fue una
alturada respuesta al artculo precedente.
4961

Al respecto, afirma que no hay contradiccin alguna entre


el n u m e r a l c i t a d o y el 1355 del C d i g o Civil, el m i s m o que si
bien consagra el derecho del Estado a establecer normas imperativas en aras de un inters superior, no desconoce la fuerza ni
el valor de los derechos adquiridos ni el respeto por la palabra
empeada.
A s i m i s m o , A r i a s - S c h r e i b e r precis que la Comisin de Reforma no ha acordado la modificacin total del Cdigo, sino una
Ley de E n m i e n d a s y que su renuncia o b e d e c e a razones person a l e s y a s u p e r a d a s . Por ello - a f i r m a - , para d e s c o n s u e l o d e
q u i e n e s d e s d e el a n o n i m a t o y las s o m b r a s p r e t e n d e n d i s t o r sionar su imagen de c i u d a d a n o que cree en la empresa privada
y el v a l o r de la palabra dada, continuar c o m o consultor de la
Comisin.
P e r o p o c o s d a s d e s p u s u n a c o n t e c i m i e n t o hiri g r a v e m e n t e al Proceso de Reforma iniciado en 1994 y revitalizado a
inicios de 1997: la injusta y arbitraria destitucin por parte del
C o n g r e s o de la R e p b l i c a de tres de los siete M a g i s t r a d o s del
Tribunal Constitucional; la Doctora Delia Revoredo Marsano de
Mur y los Doctores Manuel Aguirre Roca y Guillermo Rey Terry,
en la m a d r u g a d a del j u e v e s 29 de mayo de 1997, da en el cual
pocas horas d e s p u s fueron publicadas dichas resoluciones en
el Diario Oficial El Peruano.

(96)

ARIAS-SCHREIBER PEZET. Max. El Articulo 62 de la Constitucin. Artculo publicado en el Diario El Comercio, el 23 de mayo de 1997, Pgfna
A-2.

TENTACIONES ACADMICAS

195

A d i c i o n a l m e n t e , el Doctor M u i z fue d e s i g n a d o Presidente


de la C o m i s i n e n c a r g a d a de s e l e c c i o n a r a los n u e v o s postulantes al referido T r i b u n a l , i n c m o d o e n c a r g o al que r e n u n c i
unos das m s tarde, - s u p o n g o - para tratar de evitar el inminente y previsible colapso de la Comisin de Reforma al Cdigo
Civil que l tambin presida.
La destitucin de los Magistrados, hecho que destrozaba la
institucionalidad democrtica en el Per, motiv que en esa misma fecha renunciara a seguir integrando la Comisin, su Presidente Honorario, el Doctor Manuel de la Puente y Lavalle, acto
que sigui la inmensa mayora de m i e m b r o s de la Comisin, al
extremo que de trece integrantes, slo quedaron cinco (tres Congresistas y dos representantes del Poder Ejecutivo).
D i c h a s r e n u n c i a s - q u e n u n c a fueron h e c h a s p b l i c a s n i
aceptadas por el Ministro de Justicia, cual efecto domin, acarrearon la de un nmero apreciable de Consultores y Asesores.
Confieso que -a pesar de q u e los motivos de estos profesores fueron otros que los m o s - , en ese m o m e n t o me dej de sentir tan solo p u e s ahora r a m o s m s los profesores c o n v o c a d o s
que no f o r m b a m o s parte del P r o c e s o de Reforma, que quienes
permanecan en l.
N a d i e es d u e o d e l futuro, ni m u c h o m e n o s se le p u e d e
predecir (menos an en nuestro Per), pero lo que resultaba evidente es que un Proceso de Reforma no poda continuar en ausencia de los profesores m s insignes y representativos del Derecho Civil Peruano; a pesar de que seguan siendo miembros de
la Comisin varios g r a n d e s civilistas y a m i g o s de quien escribe
estas pginas.
Ahora bien, no deja de resultar preocupante que el Congreso de la Repblica, dentro de las innumerables nuevas Comisiones de trabajo p a r a el p e r o d o a n u a l de s e s i o n e s 1 9 9 7 - 1 9 9 8 ,
haya creado una con el nombre de Comisin de Reforma de Cdigos, presidida por el Doctor J o r g e M u i z Z i c h e s e integrada
por los S e o r e s C o n g r e s i s t a s , D o c t o r e s J a v i e r N o r i e g a Febres,
Osear M e d e l i u s Rodrguez, M a r t h a C h v e z C o s s o d e O c a m p o ,
Miguel Velit Nez, Jorge A v e n d a o Valdez, Rolando Brea
Pantoja y Lourdes Flores Nano.

No c r e e m o s q u e esta C o m i s i n del C o n g r e s o , d a d a s las altas c a l i d a d e s de s u s i n t e g r a n t e s , vaya a f o m e n t a r la inestabilidad jurdica en el pas, volviendo a reformar los cuerpos normativos ms importantes que tiene el Per; as c o m o tampoco creem o s q u e se retorne al p r o p s i t o de la modificacin integral del
Cdigo Civil,

por medio de la Comisin especial que qued

desintegrada' '.
97

E n e s t o s c a s o s , a b s t e n e r s e d e a c t u a r sera u n p u n t o m u y
valioso para esa Comisin y para todo el pas, que le estara sum a m e n t e agradecido.
P o r otra p a r t e , la serie de i r r e g u l a r i d a d e s q u e ha v i v i d o y
vive el Per desde la destitucin de los Magistrados del Tribunal
C o n s t i t u c i o n a l , h a c e n q u e ste n o sea e l m o m e n t o i d n e o para
reformar y poner en vigencia una Ley de E n m i e n d a s o un n u e v o
C d i g o Civil. Se correra el peligro de que su duracin vaya de la
m a n o con la del rgimen' '.
98

(97)

(98)

En esta obra, nos abstenemos de formular cualquier comentario respecto


al reinicio de labores de la Comisin encargada de elaborar el Anteproyecto de Ley de Reforma del Cdigo Civil, pues desconocemos -ms all
de las informaciones periodsticas o comentarios informales de profesores
amigos- cmo, cundo, por qu y para qu volvi a entrar en funciones
algunos meses despus de la renuncia masiva. Por ello no podemos emitir
opinin sobre el particular.
El sentir del medio jurdico nacional, y muy representativo, por tratarse
de un intachable hombre de Derecho y quien fue -adems- el creador e
impulsor de este Proceso de Reforma al Cdigo Civil. Doctor Carlos
Fernndez Sessarego. fue expresado a raz de una entrevista publicada el
20 de julio de 1997 en el Diario El Comercio (Entrevista al Doctor Carlos
Fernndez Sessarego. titulada .Se est destruyendo la institucionalidad
democrtica, efectuada por el Seor Manuel Cisneros Milla, publicada en
el Diario El Comercio, Suplemento El Dominical, del 20 de julio de
1997, Pginas 4 y 5).
De ella, extraemos las cinco preguntas y respuestas ms ilustrativas:
Desde un punto de vista estrictamente jurdico, qu opinin le merecen los dos ltimos acontecimientos que han conmovido al pas?
Me refiero a la desnacionalizacin del mayor accionista del Canal 2 y
al espionaje telefnico.
Son actos o hitos de un proceso de demolicin de las instituciones democrticas del pas, con los que se desconoce la Constitucin y se atrepella
los derechos fundamentales de la persona. Por lo tanto, no se pueden juzgar independientemente sino dentro de su contexto.
Cmo empez este proceso?
Con explicables signos de autoritarismo, dada la etapa difcil que vivi el
pas en los primeros aos de esta dcada en la que se tuvo que combatir

TENTACIONES ACADMICAS

197

As. d u r a n t e la labor de la C o m i s i n tuvieron lugar veintids (22) sesiones .


{99)

(99)

al terrorismo y a la inflacin. Este autoritarismo se ha ido acentuando


con el transcurrir del tiempo, habindose llegado a un punto de quiebre
del Estado de Derecho para ingresar a una dictadura en cuyo umbral
considero que estamos situados. Esto es muy peligroso, porque al igual
que en un plano inclinado es difcil volver a la situacin anterior.
Y dnde estuvo el punto de quiebre?
En la destitucin, por el Congreso, de tres magistrados del Tribunal Constitucional, lo cual constituy un acto escandaloso, carente en lo absoluto de
sustento jurdico y en el que se conculcaron todas las reglas del debido
proceso y se demostr, una vez ms, que la mayora es dcil a los mandatos del Ejecutivo. A partir de este vergonzoso acto, me atrevera a decir que
se cierra la etapa autoritaria para ingresar, lamentablemente para el pas,
en el umbral de una dictadura, donde el futuro es oscuro e incierto.
Como un espectador de la vida poltica del pas en los ltimos 50
aos, con qu rgimen o poca le encuentra similitud a este gobierno?
Ha habido primaveras democrticas, una muy breve cuando era presidente ese gran patricio que fue Jos Luis Bustamante y Rivero y las que presidi ese honorable ciudadano que es Fernando Belaunde Terry. Hemos
vivido dos gobiernos dictatoriales, el de Odria y el de Velasco. A estos dos
ltimos se les parece ms. lamentablemente, este gobierno; aunque el primero se caracteriz, en el fondo y en un primer momento, por su reaccin
antiaprista y por mantener las estructuras econmico-sociales del pas; y
el segundo, por sus ideas socializantes, muy respetables aunque equivocadas en muchos aspectos. Este gobierno ha optado por el ms radical
pragmatismo, que es la negacin de cualquier principio Jurdico o moral.
El pragmtico acta segn su conveniencia, al margen de los principios.
En esta situacin se carece de rumbo.
Sera la peor dictadura de estos ltimos 50 aos?
Estamos, muy a mi pesar, en este camino, salvo que se produzca un
inesperado vuelco de 180 grados en la conduccin poltica del pas.
La relacin de dichas sesiones es la siguiente:
La sesin de instalacin se realiz el 8 de agosto de 1996.
1. Sesin Ordinaria, 28 de octubre de 1996.
2. Sesin Ordinaria. 4 de noviembre de 1996. Sesin Conjunta de la Comisin Revisora del Cdigo Civil y Cdigo de Comercio. 7 de noviembre de 1996.
3. Sesin Ordinaria. 11 de noviembre de 1996.
4. Sesin Ordinaria, 18 de noviembre de 1996.
5. Sesin Ordinaria. 2 de diciembre de 1996.
6. Sesin Ordinaria. 16 de diciembre de 1996.
7. Sesin Ordinaria, 8 de enero de 1997.
8. Sesin Ordinaria. 15 de enero de 1997.
9. Sesin Ordinaria, 20 de enero de 1997.
10. Sesin Ordinaria. 10 de febrero de 1997.
11. Sesin de Instalacin. 12 de febrero de 1997.
12. Sesin Ordinaria. 24 de febrero de 1997.
13. Sesin Ordinaria. 10 de marzo de 1997.
14. Sesin Conjunta: Cdigo Civil. Cdigo de Comercio y Ley General de

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CAPITULO II
M I POSICIN F R E N T E A L P R O C E S O D E R E F O R M A A L
C D I G O CIVIL P E R U A N O

C o m o p u e d e a p r e c i a r s e en el C a p t u l o I, a partir de 1992
surgen diversas posiciones en torno al tema de la eventual reforma del Cdigo Civil Peruano de 1984, las mismas que paso a resear:
(a)

La de estudiar y revisar el Cdigo Civil de 1984, planteando


un A n t e p r o y e c t o de Ley de E n m i e n d a s que sea discutido y
aprobado por el Congreso de la Repblica.
Esta posicin fue originalmente sostenida en la Facultad de
D e r e c h o de la U n i v e r s i d a d de L i m a , y p r o m o v i d a p o r el
Doctor Carlos Fernndez Sessarego. Luego se oficializ con
la Constitucin de las Comisiones formadas a travs de las
Leyes N 26394 y N 26673.
Q

A este planteamiento se adhirieron pblicamente los Doctores Max A r i a s - S c h r e i b e r Pezet, Jorge M u i z Ziches (su actual Presidente), Yuri Vega Mere, Enrique Varsi Rospigliosi,
entre otros.
(b)

La de abrogar el Cdigo Civil de 1984. restablecer la vigencia del de 1936, y constituir una Comisin que se encargue
de proponer las reformas que sea necesario efectuar a este
ltimo cuerpo normativo.
Esta posicin, c o m o ha sido sealado, es sostenida por los
Doctores Manuel Pablo Olaechea du Bois y Enrique
Chirinos Soto.

(c)

La de elaborar un nuevo Cdigo Civil novedoso y revolucionario.

Esta p o s i c i n ha sido e s g r i m i d a por los D o c t o r e s A l f r e d o


Bullard Gonzales y Fernando de Trazegnies Granda.
(d)

La de constituir una Comisin Permanente de juristas - s i g u i e n d o el m o d e l o e s p a o l - , para que cada diez aos prop o n g a al C o n g r e s o de la Repblica las modificaciones que
j u z g u e i n d i s p e n s a b l e y p e r t i n e n t e i n t r o d u c i r en el Cdigo
Civil, teniendo en consideracin los avances de la doctrina
y jurisprudencia.
Esta p o s i c i n fue s o s t e n i d a en el ao 1994 por el D o c t o r
Manuel de la Puente y Lavalle.

(e)

La de no llevar adelante un proceso de reforma integral del


C d i g o Civil de 1984; p r o f u n d i z a r el e s t u d i o a c a d m i c o y
d o c t r i n a r i o del m i s m o y a travs de e s t e p r o c e s o , y de la
m a n o con la jurisprudencia, darle el m s adecuado sentido
y armona de conjunto a sus diversas normas.
Este p a r e c e r fue s o s t e n i d o - o r i g i n a l m e n t e - por e l D o c t o r
Manuel de la Puente y Lavalle; y al mismo se adhirieron de
manera pblica o implcita los Doctores Felipe Osterling
Parodi, Fernando Vidal Ramrez, Jorge Avendao Valdez,
Jack Bigio Chrem, entre otros destacados profesores.
E l D o c t o r F e r n a n d o d e T r a z e g n i e s , e n u n inicio, t a m b i n
fue partidario de esta postura.

Estas son, en sntesis, las corrientes de opinin que a partir de 1992 surgieron sobre el t e m a de la e v e n t u a l reforma de
nuestra codificacin civil.
Soy ferviente partidario de la posicin consagrada en el literal (e).
Los Cdigos son complejos orgnicos de n o r m a s que abarc a n toda una r a m a del Derecho; por tanto, no son recopilaciones de leyes -ya por s m i s m a s eficaces-, sino leyes propiamente
.
(100)

(100) En ello y en su amplitud difieren de los llamados textos nicos que reco-

Los C d i g o s , por cierto, no a b a r c a n la totalidad de la vida


social, pero siguen siendo receptculo de los principios generales del sistema, los indicadores de su clima, en tanto las leyes
especiales funcionan como addenda y errata de los Cdigos; resultando as necesarias pero no suficientes para informar al sistema.
El Cdigo Civil, m s all del c o n s e r v a d u r i s m o , c o m o exponente de nuestra tradicin jurdica romano-germnica no es
todo el Derecho Civil y m u c h o m e n o s la traduccin o representacin material del Derecho, ni en sentido lato, ni en sentido e s tricto. El Cdigo Civil, aqu y en t o d a s las latitudes q u e siguen
el m i s m o sistema j u r d i c o , no deja de ser tan slo el c o n j u n t o
coherente y unitario de normas que regulan los hechos m s imp o r t a n t e s de la v i d a del h o m b r e . Su i m p o r t a n c i a radica en el
punto de que a diferencia de lo que acontece con otros Cdigos
y leyes que nos rigen, sus preceptos interesan a todas las personas, sin excepcin alguna; de all, su funcin de m a r c o estructural de la normatividad civil.
De lo expuesto resulta claro por qu el Cdigo Civil debe tener vocacin de permanencia.
El progreso en Derecho no significa necesariamente cambio
en las leyes, pues de ser esto as, ante la avasallante aparicin
de normas promulgadas en los ltimos aos, seramos -jurdicamente h a b l a n d o - el cuarto pilar del sistema romano-germnic o , compartiendo honores con el Cdigo Napolen, el Cdigo Alem n (B.G.B.) y el C d i g o Italiano de 1942. Pero ello no es as;
no porque le falte antigedad a nuestro Cdigo Civil, sino que el
progreso se m i d e por el a v a n c e social de una d e t e r m i n a d a Nacin, sus condiciones de vida, el acceso al trabajo, la cultura, su
desarrollo industrial, etc.; y no por modificaciones ni cambios en
las leyes -las ms de las veces ni siquiera sustanciales-.
Tal vez avanzaramos ms con una mayor estabilidad jurdica, con normas relativamente slidas y permanentes en el tiempo.

gen o reordenan las normas, an en vigor, de diversas leyes relativas a


una misma materia: el texto nico tiene fuerza propia y autnoma, slo
de modo excepcional (cuando el rgano que coordina las leyes tiene el poder de modificarlas): en principio, y por el contrario, se trata slo de una
recopilacin de normas ya vigentes e inmutables.

El cambio no es ni bueno ni malo en s mismo; es ms bien


a q u e l l o por establecer y lo e s t a b l e c i d o lo que resulta b u e n o o
malo.
Hay que tener siempre presente que aquello materia de tutela son personas, no postulados acadmicos que vayan en detrimento del todo social o que sean ajenos al mismo.
De m o m e n t o , en lo que lleva de vida nuestro Cdigo Civil,
ningn avance novedoso, tecnolgico, cientfico o jurdico, constituye - e n m i o p i n i n - f u n d a m e n t o suficiente para a l t e r a r s u
sistemtica, coherencia o plantear su reformulacin integral inmediata.
Si bien es cierto que el Cdigo Civil de 1984 contiene diversas deficiencias, stas no son m s que las contenidas por otros
cuerpos legislativos de m u c h o respeto en nuestra tradicin jurdica. Su orientacin ideolgica - c o n s i d e r o - es la de su tiempo y
la de sus autores. Ninguno de quienes redactaron el Cdigo que
hoy n o s rige profesaba o profesa la ideologa marxista. Lo que
ocurri, es que el Cdigo de 1984, en algunas -slo a l g u n a s - de
s u s n o r m a s , s o b r e todo aquellas de materia contractual, tom
las e n s e a n z a s de la generalidad de autores de la segunda mitad de este siglo, proclives a una moderada intervencin estatal.
Pero el grado de intervencionismo del Estado en la contratacin
privada, que tal vez tiene sus ejemplos ms saltantes en la regulacin de las clusulas generales de contratacin, de los contratos por a d h e s i n , y la p o s i b i l i d a d de revisar los c o n t r a t o s por
causa de lesin -con la presencia de un elemento objetivo y dos
s u b j e t i v o s - , o de excesiva o n e r o s i d a d de la p r e s t a c i n , no fue
avasallador. Por ejemplo, el Cdigo de 1984 nunca contempl el
tema de los contratos forzosos - s t e s baluarte del socialismo-,
as c o m o - p o r otra p a r t e - se ocup detenidamente en el Libro de
Derecho de Obligaciones de precisar y dar rango de Ley a las diversas clusulas valoristas y a la contratacin en m o n e d a s ext r a n j e r a s , c u y a t e n e n c i a y p o s e s i n r e c i n ha s i d o e l e v a d a a
rango constitucional por la Carta Poltica de 1993.

El grado de intervencionismo estatal contenido en el Cdigo


Civil P e r u a n o d e 1 9 8 4 , n o e s m s q u e a q u l q u e a c e p t a r o n
Planiol y Ripert, Messineo, Enneccerus, los Mazeaud, Josserand
o cualquier otro de los grandes autores cuya consulta ha resul-

TENTACIONES ACADMICAS

203

tado obligada por los a b o g a d o s p e r u a n o s y de todos los pases


de nuestra tradicin jurdica a lo largo de este siglo.
Por otra parte, el Cdigo Civil de 1936 fue un excelente Cdigo.
Es m s , sirvi de b a s e fundamental para la elaboracin de
aquel que lo s u s t i t u y . A d i c i o n a l m e n t e c a b e precisar q u e m u chos de sus preceptos y principios han pasado inalterados a su
sucesor de 1984. Pero el actual cuerpo legal incluy algunas figuras e instituciones que recin aparecan al entrar en vigencia
el C d i g o Civil d e r o g a d o o q u e t u v i e r o n su e v o l u c i n en a o s
posteriores, tales como la ya mencionada excesiva onerosidad de
la prestacin, el contrato por p e r s o n a a n o m b r a r o el contrato
en favor de tercero. I g u a l m e n t e , se s i s t e m a t i z a r o n de m a n e r a
ms adecuada otras figuras e instituciones que ya contemplaba
el Cdigo de 1936, c o m o es el c a s o de la promesa de la obligacin o del hecho de un tercero, para citar slo un ejemplo cercano a mis reas de preferencia acadmica.
Dentro de tal orden de ideas, cabe formularnos la siguiente
interrogante: Por qu si el C d i g o Civil de 1984 constituy un
avance respecto al de 1936, ha sufrido en tan corta vigencia - m e nos de catorce a o s - tantas enmiendas?.
En adelante esbozar algunas ideas sobre el particular:
(a)

El aspecto poltico e ideolgico.


La poltica de reforma q u e e m p r e n d i el Gobierno a partir
de 1990, para facilitar el m a n e j o del E s t a d o y fomentar el
desarrollo integral del pas, c o n s t i t u y e - e n mi o p i n i n - la
razn principal por la que - p a u l a t i n a m e n t e - se han modificado diversos preceptos del Cdigo Civil.
Fruto de dicha poltica es la dacin de una serie de normas
legales q u e significaron m o d i f i c a c i o n e s al C d i g o Civil de
1984. Es el caso del Decreto Legislativo N 653, Ley de Promocin de las Inversiones en el S e c t o r A g r a r i o ; el Decreto
Legislativo N 757, Ley Marco para el Crecimiento de la Inversin Privada; la Ley N 2 5 2 9 1 ; la Ley N 25372; el Decreto Ley N 2 5 8 7 8 ; la Ley N 2 6 1 8 9 ; el Decreto S u p r e m o N
110-92-EF; e l D e c r e t o Legislativo N 7 7 0 , Ley G e n e r a l d e
Q

MARIO CASTILLO FREYRE

Instituciones B a n c a r i a s , F i n a n c i e r a s y de S e g u r o s (posteriormente modificado por la Ley N 2 6 7 0 2 , publicada en el


Diario Oficial El Peruano, el 9 de diciembre de 1996), entre otras, que encuentran su punto c u m b r e en la Constitucin Poltica de 1993.
Q

No obstante, cabe precisar que ninguna de las normas citadas ha trado c a m b i o s f u n d a m e n t a l e s en la o r i e n t a c i n o


metodologa del Cdigo Civil de 1984.
La Convencin sobre los Derechos del Nio.
Con fecha lunes 20 de noviembre de 1989 fue aprobada por
unanimidad, por la Asamblea General de las Naciones Unid a s , la C o n v e n c i n s o b r e los D e r e c h o s del N i o . El 3 de
agosto de 1990, el Per a p r o b ese d o c u m e n t o m e d i a n t e
Resolucin Legislativa N 25278. En octubre de ese m i s m o
a o se incorpor a nuestra legislacin nacional con rango
de norma constitucional. Tal como consta en una Separata
Especial del Diario Oficial El P e r u a n o , de fecha lunes 20
de s e p t i e m b r e de 1993, al ratificar la Convencin, el Per
se c o m p r o m e t i a p r o m o c i o n a r y proteger los d e r e c h o s en
ella consagrados. Para ello deba redactar un nuevo Cdigo
para la infancia. El G o b i e r n o del P r e s i d e n t e A l b e r t o
Fujimori, m e d i a n t e R e s o l u c i n Ministerial N 5 0 5 - 9 2 - J U S ,
del 14 de n o v i e m b r e de 1992, cre la C o m i s i n Encargada
de Elaborar el Cdigo de los Nios y Adolescentes.
Q

El Diario Oficial agrega en dicha S e p a r a t a que El trabajo


de la C o m i s i n c u l m i n con la p r o m u l g a c i n del D e c r e t o
Ley N 26102, el 24 (sic: es 28) de diciembre de 1992, o Cdigo de los Nios y Adolescentes.
9

Por nuestra parte, debemos sealar que la promulgacin de


dicho Cdigo trajo como consecuencia la aclaracin, derogatoria o modificacin de diversos artculos del Cdigo Civil.
C o n s i d e r a m o s que dicho cuerpo legal (el Cdigo de los Nios y Adolescentes) encierra u n a serie de contradicciones,
a d e m s de ser i m p r e c i s o en lo referente a las n o r m a s del
C d i g o Civil q u e m o d i f i c a . E s t a s i t u a c i n h a t r a d o , sin
duda, m u c h o s problemas en la aplicacin de ambos instrumentos legales.

TENTACIONES ACADMICAS

205

De otro l a d o , la p r o m u l g a c i n del C d i g o de los N i o s y


Adolescentes reabri la vieja discusin de si conviene o no
sustraer toda la normatividad referente al Derecho de Familia del Cdigo Civil, por considerar que sta es un rea del
Derecho m u y especial y que - e n tal s e n t i d o - debera tener
una regulacin privativa.
Quienes abogan por tal separacin reconocen preeminencia
al Derecho de Familia por sobre todas las d e m s reas del
Derecho Civil, en especial la relativa al Derecho Civil Patrimonial (Reales, Obligaciones y Contratos).
Nada ms absurdo.
El Derecho Civil es un todo orgnico.
Desde Roma s a b e m o s que este Derecho es el que est destinado a regular la integridad de la vida de los particulares.
Es clsica ya la concepcin de que el D e r e c h o Civil regula
todas las etapas de la vida de los seres h u m a n o s , desde su
n a c i m i e n t o hasta s u m u e r t e , p a s a n d o por s u s r e l a c i o n e s
o b l i g a t o r i a s con los d e m s i n d i v i d u o s de su especie y los
derechos que adquiere sobre los bienes terrenales. El argum e n t o c o m b a t i d o por n o s o t r o s e s s u m a m e n t e d e l e z n a b l e .
Bastara sostener que las m i s m a s consideraciones son aplic a b l e s a las n o r m a s de D e r e c h o de P e r s o n a s , o a R e a l e s .
Bajo esta ptica, el C d i g o Civil d e b e r a ser r e e m p l a z a d o
por tantos Cdigos autnomos como cuantos Libros se contienen en l.
La unidad del Derecho Civil debe ser preservada. Los mpetus d e s i n t e g r a d o r e s deben frenarse y c o m p r e n d e r que tienen por lmite el respeto a las dems reas del D e r e c h o .
(,01)

(101) En este sentido, compartimos las palabras del Doctor Enrique Varsi
Rospigliosi (VARSI ROSPIGLIOSI. Enrique. Descorazonando al Cdigo Civil. Artculo publicado en el Diario El Comercio, el da 18 de septiembre
de 1996. Pgina A-2). en el que abunda en slidos argumentos contrarios
a esta peregrina idea.
En adelante las expresiones del Doctor Varsi:
El Derecho Civil regula la existencia, relaciones y consecuencias naturales y sociales del ser humano por excelencia. Todo Cdigo Civil consagra
los aspectos fundamentales de la vida social siendo la familia el eje cen-

MARIO CASTILLO FREYRE

La R e f o r m a l e g i s l a t i v a o p e r a d a en el D e r e c h o P r o c e s a l
Civil.
D u r a n t e d c a d a s se afirm q u e era n e c e s a r i o reformar el
Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912 - n o estoy convencido de q u e ello haya r e s u l t a d o i m p r e s c i n d i b l e - . Pero fue
durante el Gobierno del Presidente Fujimori que se tom la
d e c i s i n poltica de llevar a d e l a n t e d i c h a reforma. Es as

tral (clula bsica de la sociedad) y por tanto fuente de inters principal


para el mismo.
Es funcin del Derecho de familia normar las relaciones de las personas
unidas por matrimonio, filiacin o parentesco. Como tal conjuga un doble
inters privado y pblico, independientemente de sus caractersticas inherentes, como la influencia moral, religiosa, tica, la restitucin a la autonoma de la voluntad, el carcter natural y su fin tuitivo.
Partimos de este planteamiento a propsito del Proyecto de Ley presentado a la Comisin de Justicia del Congreso que propone crear una Comisin encargada de la elaboracin de un Cdigo de Familia.
Recordemos que desde los inicios de la codificacin, la Familia siempre ha
estado en los Cdigos Civiles (antecedente: El Code Francs de 1804). Es
recin en el primer decenio de los novecientos que la URSS regul el Derecho de Familia de manera independiente, sumndose, posteriormente,
Costa Rica, Bolivia, Cuba, Checoslovaquia, Rumania. Polonia, Hungra y
la Repblica Popular China, con sus respectivos Cdigos de Familia.
Este criterio fue seguido por un ideal publicista y social (ideolgico-poltico),
considerando la necesidad de un Cdigo especial sobre la materia, en razn
que la familia, dada su peculiaridad, complejidad e importancia deba contar con normas tpicas y singulares, tanto substantivas como adjetivas.
Sin embargo, tomando el planeamiento liminar, el Derecho de Familia
debe estar y permanecer en el Cdigo Civil por ser la esencia y razn del
mismo. Esto no desdice la realidad acerca de la necesidad de leyes complementarias que integran y regulan, de manera detallada, algunas de sus
instituciones.
As, en nuestro sistema las normas generales de familia no estn exclusivamente consagradas en el Cdigo Civil sino tambin en otras leyes (Cdigo de los nios y adolescentes y la Ley contra la violencia familiar), sistema intermedio que permite regular adecuadamente a la familia, sin vulnerar los postulados del Cdigo Civil.
Ello es una suerte de descodificacin que implica la regulacin especial de
determinadas instituciones de un Cdigo, y como labor constructiva y
metodolgica, se extraen algunas para regularlas a plenitud. Esto es aplicable cuando los Cdigos se desligan de la realidad o cuando es imposible
normar cabalmente, dada su especialidad. Algunos Cdigos, como el
nuestro, prevn esta figura cuando contemplan las denominadas disposiciones de remisin. En este caso, la descodificacin no puede ser utilizada
para extraer todo un Libro del Cdigo Civil, mxime si ste es el corazn
o la estructura del mismo, so pretexto de ordenar, unificar o modernizar
las normas que regulan las relaciones del Derecho Familiar.

207

TENTACIONES ACADMICAS

que, no sin varios tropiezos que obligaron a que su entrada


en v i g e n c i a sufriera s u c e s i v a s p o s t e r g a c i o n e s , nos rige a
partir del 28 de julio de 1993 un nuevo Cdigo Procesal CiVil' ^.
10

Naturalmente, producida una reforma legislativa en materia


p r o c e s a l , fue n e c e s a r i o e f e c t u a r a l g u n a s p r e c i s i o n e s y / o
modificaciones al texto sustantivo, sobre todo teniendo en
cuenta que este ltimo haba incursionado en materias de
procedimiento a lo largo de su articulado.
Pero en adicin a los cambios que el nuevo Cdigo Procesal
Civil efectu en el Cdigo Civil de 1984, en materia adjetiva,
se dieron algunas disposiciones de fondo sobre ciertas norm a s , tales c o m o son los casos de las garantas reales, del
p a g o por c o n s i g n a c i n , de la rescisin y r e s o l u c i n de los
contratos, de los contratos c e l e b r a d o s por a d h e s i n o con
arreglo a clusulas generales de contratacin, del d e r e c h o
de retracto y de muchos otros supuestos. Recuerdo que alg u n o s de los m s r e p r e s e n t a t i v o s l e g i s l a d o r e s del C d i g o
Civil de 1984 - p r i v a d a m e n t e - , se manifestaron opuestos a
que a travs de un Cdigo de P r o c e d i m i e n t o s se modificaran normas sustantivas. Sin embargo, esta posicin no prevaleci.
(d)

La Ley General de Arbitraje.


A travs del Decreto Ley N

2 6 1 0 2 , p u b l i c a d o en el Diario

Somos partcipes de una reformulacin de los principios que inspiran las


normas familiares en nuestro sistema, ya que los cambios sociales y
biotecnolgicos han desfasado la realidad legal (matrimonios masivos,
nuevas formas de adopcin y de uniones de hecho, tcnicas de reproduccin humana asistida. ADN y paternidad). Revisemos en todo caso el propio Cdigo Civil.
Un Cdigo de Familia desnaturalizara la esencia propia del Derecho Civil
y del Cdigo respectivo, pues en l se cautelan las relaciones privadas,
siendo la Familia la principal.*
(102) Los dispositivos legales a travs de los cuales se dio la mencionada reforma procesal en nuestro pas estn agrupados en el Texto nico Ordenado
del Cdigo Procesal Civil, aprobado por R.rvl. N 010-93-JUS; Decreto Legislativo N 768; Decreto Legislativo N 767; Decreto Ley N 25940; y Decreto Ley N 25869; publicado en el Diario Oficial El Peruano, el da 22
de abril de 1993.
Q

MARIO CASTILLO FREYRE

208

Oficial El Peruano el 29 de diciembre de 1992, se abrog


el Ttulo XI de la Seccin S e g u n d a del Libro de Fuentes de
las Obligaciones, relativo a la clusula c o m p r o m i s o r i a y el
compromiso arbitral.
A su vez, este Decreto Ley ha sido modificado por la Ley N
26572, publicada en el Diario Oficial El Peruano con fecha
5 de enero de 1996.
Q

Si bien los t e m a s c o n t e n i d o s en el T t u l o d e r o g a d o continan siendo materia regulada por la Ley General de A r b i traje, el t r a t a m i e n t o de este tema se s u p r i m i del C d i g o
Civil. C o n s i d e r a m o s a c e r t a d a e s t a m o d i f i c a c i n , y a q u e
dada la naturaleza de la institucin del Arbitraje, la misma
- q u e no es privativa del Derecho Civil- requera de una regulacin especial.
A h o r a bien, en base a las c o n s i d e r a c i o n e s a n o t a d a s podemos afirmar que la eventual reforma del Cdigo Civil no es hoy
algo inslito o novedoso. El Cdigo Civil de 1984 ya ha sido modificado, desde comienzos de los aos noventa, en un considerable porcentaje de su texto original: lo inusitado es el h e c h o de
haber conformado una Comisin cuyo fin sea la reforma ntegra
del citado cuerpo legal.
En opinin del Doctor Manuel de la Puente, los factores que
han contribuido a las deficiencias del Cdigo Civil de 1984 son
de diversa ndole
.
1103)

As las c o s a s , la p r e g u n t a p e r t i n e n t e q u e cabra h a c e r n o s
es si debera o no modificarse de manera integral el mencionado
cuerpo de leyes.
Dar respuesta a esta pregunta no es nada fcil.
Ms an, previamente se requiere responder a otra interrogante, la de si es imprescindible para el Per y su bienestar j u rdico la modificacin de todo el Cdigo C i v i l .
(104)

(103) DE LA PUENTE Y LAVALLE. Manuel. Memorndum -ya citado- presentado a la Comisin Encargada de Elaborar el Anteproyecto de Ley de Reforma del Cdigo Civil, de fecha 15 de noviembre de 1996.
(104) En 1995, fui profesor de Derecho Civil en la Academia de Prctica

TENTACIONES

209

ACADMICAS

Forense del C o l e g i o de A b o g a d o s de L i m a , i n v i t a d o por el e n t o n c e s Decano, el D o c t o r Felipe O s t e r l i n g P a r o d i . d u r a n t e siete d i v e r s o s ciclos en los


cuales efectu e n c u e s t a s entre los asistentes ( a b o g a d o s ad p o r t a s de colegiarse) en torno a la necesidad o no de la reforma al Cdigo Civil.
En a d e l a n t e , el r e s u l t a d o de a l g u n a s de esas e n c u e s t a s , en d o n d e se advierte - q u duda c a b e - q u e la c a m p a a oficial en pro de la reforma al C d i g o Civil h a b a d a d o n o t o r i o s frutos en un s e c t o r del m e d i o Jurdico nacional.
C U A D R O N* 1
ESTN DE ACUERDO CON LA ELABORACIN DE UNA
L E Y D E E N M I E N D A S A L C D I G O CIVIL
UNIVERSIDAD

C I C L O XXVII

C I C L O XXVIII

CICLO XXIX

CICLO XXX

6.8%
13.5%
6.8%
10.8%
21.6%
1.4%
6.8%

2.2%
4.4%
4.4%
13.3%
8.9%
4.4%

10.1%
18.8%

Garcilaso de la Vega
De Lima
P.U.C.P.
San M a r c o s
S a n Martin de Porres
Unif
Villarreal
Otras

6.1%
9.1%
3.00/c
6.1%
21.2%

TOTAL

63.7%

67.7%

37.6%

62.1%

66
42

74
50

45
17

69
43

10.6%
7.6%

T o t a l d e personas
encuestadas
T o t a l de personas a favor

4.3%
26.1%
1.4%
1.4%

C U A D R O N* 2
ESTN DE ACUERDO CON LA ELABORACIN DE
UN N U E V O C D I G O CIVIL
UNIVERSIDAD

C I C L O XXVII

Garcilaso de la Vega
De Lima
P.U.C.P.
San Marcos
S a n Martn de Porres
Unif
Villarreal
Otras
TOTAL
T o t a l de personas a favor
T o t a l de personas
encuestadas

3.04%

C I C L O XXVIII
_

1.4%

CICLO XXIX

CICLO XXX

2.2%

1.4%

1.4%
1.4%

1.52%

1.52%
1.52%

2.2%

7.6%

4.2%

4.4%

1.4%

66

74

45

69

210

MARIO CASTILLO FREYRR

C U A D R O N 3
ESTN DE ACUERDO CON LA NO MODIFICACIN
D E L C D I G O C I V I L D E 1984
UNIVERSIDAD

CICLO XXV11

CICLO XXVIII

CICLO XXLX

CICLO XXX

1.4%
1.4%
2.7%
4.0%
12.2%

4.5%
8.9%
4.5%
4.5%
28.9%

G a r c i l a s o de la Vega
De Lima
P.U.C.P.
San Marcos
S a n Martin d e P o r r e s
Unif
Villarreal
Otras
TOTAL
T o t a l de personas a favor
Total de p e r s o n a s
encuestadas

2.7%
4.0%

2.2%
2.2%

7.2%
1.4%
1.4%
5.8%
14.5%
1.4%
2.9%
1.4%

27.3%
18

28.4%
21

55.7%
25

36.0%
25

66

74

45

69

1.5%
4.6%
6.1%
7.6%
3.0%
3.0%
1.5%

S E G U N D A PARTE
MIS TENTACIONES ACADMICAS
CAPITULO N I C O
M I S T E N T A C I O N E S Y PECADOS A C A D M I C O S

La C o m i s i n d e s i g n a d a para Elaborar un A n t e p r o y e c t o de
Ley de E n m i e n d a s al Cdigo Civil trabaj oficialmente hasta fines de mayo de 1997 y nuevamente lo viene haciendo de m a n e ra formal desde comienzos del m e s de septiembre, respecto a la
reforma; y yo - c o m o qued explicado anteriormente-, por voluntad propia, me encuentro al margen de dicho proceso.
A n t e esta situacin, slo m e q u e d a b a n d o s c a m i n o s : limit a r m e a ser un m e r o e s p e c t a d o r o e x p o n e r -a m a n e r a de un
ejercicio a c a d m i c o - mi parecer en torno a los preceptos del Cdigo Civil c u y a modificacin podran brindarle una m a y o r idoneidad.
A u n cuando niego la pertinencia de la elaboracin, aprobacin y p r o m u l g a c i n -a corto o m e d i a n o p l a z o - de una Ley de
E n m i e n d a s sobre temas sustantivos al Cdigo Civil, no he sido
capaz de escapar a la tentacin acadmica de elaborar una relacin en la que precise qu artculos del Cdigo podran revestir
una redaccin o c o n t e n i d o s m s a d e c u a d o s , pero siempre a n o tando cules de esas apreciaciones devienen en prescindibles.
P e r o , lo repito, ello para m slo r e p r e s e n t a un j u e g o , un
ejercicio acadmico y no una propuesta de modificacin al Cdigo Civil. Lo contrario supondra actuar de la manera que he reprobado en la Primera Parte del presente trabajo.
De o t r o l a d o , son tantas y tan v a r i a d a s las a p r e c i a c i o n e s
crticas que se han hecho al Cdigo Civil, que resultara imposible efectuar un comentario personal acerca de las m i s m a s ; ello
equivaldra a algo as como elaborar un Tratado completo de De-

212

MARIO CASTILLO FREYRE

recho Civil en el cual, cada vez q u e se a b o r d e el tema de una


n o r m a del C d i g o de 1984, yo d e b a h a c e r m e n c i n acerca del
parecer de terceros.
Sera imposible (e i m p e n s a b l e ) e m p r e n d e r esta labor. A d e ms, lo que pretendo a travs de esta obra no es criticar los arg u m e n t o s de mis colegas. Ello, f u n d a m e n t a l m e n t e , p o r q u e tal
actitud no se condice con mi manera de ser y de pensar y, adem s , p o r q u e en el Per - l o q u e es l a m e n t a b l e - se confunde a
m e n u d o la critica a las ideas con la crtica a las p e r s o n a s . Por
ello, m e r e f e r i r s l o a m i s p r o p i a s t e n t a c i o n e s a c a d m i c a s ;
nunca a las ajenas (a m e n o s que las comparta).
D e b o precisar q u e las i n v e s t i g a c i o n e s q u e he realizado en
los l t i m o s d o c e a o s se h a n c e n t r a d o en el rea del D e r e c h o
Civil Patrimonial, especialmente en lo que respecta a Obligaciones, F u e n t e s de las O b l i g a c i o n e s y D e r e c h o s Reales, razn por
la cual c o n s i d e r o una osada de mi p a r t e p r o n u n c i a r m e sobre
t e m a s de fondo referidos a otras reas del D e r e c h o Civil, pero
estimo que la unidad de esta matriz del Derecho, al igual que el
ejercicio cotidiano de la profesin de a b o g a d o y m i s lecturas al
respecto, han tornado en inevitable q u e incurra en el error de
pronunciarme sobre temas que no constituyen mi especialidad.
C o n s i d e r o que tanto en el a s p e c t o a c a d m i c o , c o m o en el
profesional -y esto lo aprend de mi abuelo J u a n L i n o - es preferible transitar por el rumbo que uno mismo trate de marcarse, y
-si es posible- hacerlo en forma individual.
Una obra - c u a l q u i e r a q u e ella s e a - colectiva o individual,
no es buena o mala por la sola circunstancia de haberse hecho
de una u otra manera. Lo importante es el resultado. Ejemplos
de x i t o s y f r a c a s o s los t e n e m o s i n n u m e r a b l e s t a n t o en u n o
como en otro sentido.
Y en lo q u e r e s p e c t a a C d i g o s Civiles, t e n e m o s e j e m p l o s
notables de obras individuales, tales como el Proyecto de Cdigo
Civil e l a b o r a d o por el ilustre v e n e z o l a n o D o n A n d r s B e l l o , el
E s b o z o de Freitas en Brasil, el Cdigo Civil A r g e n t i n o , obra exclusiva del insigne Don Dalmacio Vlez Sarsfield e, incluso, slo
por citar los ms representativos, el Anteproyecto de Cdigo Civil para Bolivia elaborado por ese gran hombre de leyes espaol,
Don ngel Ossorio y Gallardo, en 1943.

TENTACIONES ACADMICAS

213

Pero tambin hay ejemplos muy notorios e importantes


d e n t r o de nuestra tradicin j u r d i c a de o b r a s c o l e c t i v a s , tales
como los Cdigos Civiles de Francia (1804), obra de esa notable
Comisin integrada por Tronchet, Portalis, Bigot de Prameneu y
J a c q u e s de Malleville, de Espaa (1889), de Alemania (1900), el
Proyecto F r a n c o - I t a l i a n o de Obligaciones y Contratos de 1927,
que reuni a lo ms selecto del m u n d o jurdico de su tiempo de
ambos pases, y de Italia (1942).

C u e s t i o n e s p r e l i m i n a r e s . C m o d e b e r a ser y c u n t o
debera permanecer en vigencia un Cdigo Civil?.

En mi o p i n i n , la estabilidad de un C d i g o Civil se logra


en base a una serie de presupuestos entre los cuales considero
se hallan los siguientes:
(a)

Un Cdigo Civil debe tener una adecuada sistemtica.

(a. 1) Ello implica tener normas lo m s genricas posibles, elstic a s , es decir, que acepten o toleren el paso del tiempo, de
la ciencia y de las diversas corrientes de p e n s a m i e n t o que
existen y que existirn en el Derecho.
(a.2) Un Cdigo Civil no debe recurrir j a m s a la casustica, pues
sta es labor de la doctrina y de la jurisprudencia - e n especial-, pero no de la ley.
La casustica legal inhabilita a la jurisprudencia.
(a.3) Un Cdigo Civil no debe - e n lo posible- definir, pues las definiciones son cambiantes.
Definir no es b u e n o , porque lleva, necesariamente, a c a m biar en el tiempo una definicin por otra, en la medida en
que la definicin primigenia haya quedado desfasada.
C r e e m o s que el Cdigo Civil debera - e n lo p o s i b l e - abstenerse de definir, y slo debiera regular aquellos principios
t r a d i c i o n a l e s del Derecho, que van q u e d a n d o con cierta o
relativa inmutabilidad tras el correr de los tiempos.
(a.4) Un Cdigo Civil debe evitar la reiteracin de principios ge-

214

MARIO CASTILLO FREYRE

n e r a l e s en t e m a s e s p e c f i c o s y de p r e o c u p a r s e p a r a q u e
esos principios generales se encuentren regulados, como resulta obvio, en donde fuere pertinente.
(a.5) Un Cdigo Civil debe tener una adecuada tcnica legislativa, a travs de la cual slo regule los temas centrales.
Los dems temas deben ser regidos por leyes especiales, a
travs de normas de remisin, o, simplemente, ser obviados
- p u e s todo tema no necesariamente debera tener correlato
en la legislacin-. Debe verse si resulta conveniente y hasta
qu punto lo es, el repliegue legislativo del Cdigo Civil.
(b)

Un Cdigo Civil debe ser un cuerpo legal serio, en el sentido de recoger y responder a necesidades reales de la socied a d , y no a las ficciones o t e n t a c i o n e s a c a d m i c a s de los
hombres de Derecho.

(c)

Un Cdigo Civil no debe incorporar - i n m e d i a t a m e n t e - dentro de sus n o r m a s todos los c a m b i o s c o y u n t u r a l e s derivados del avance de la ciencia.

(d)

Un Cdigo Civil - e n lo p o s i b l e - no d e b e i n c o r p o r a r dentro


de sus normas cambios coyunturales derivados de situaciones polticas o de gobierno.

(e)

La sociedad en general y el medio jurdico, en particular, no


d e b e n identificar al Derecho con la legislacin, ni al D e r e cho Civil c o n el C d i g o Civil. D e b e n r e v a l u a r s e las otras
tres fuentes del Derecho: la Doctrina, la Jurisprudencia y la
Costumbre.

(f)

Un Cdigo Civil debe valorar de m o d o considerable a la fidelidad y a la buena fe.

(g)

Un Cdigo Civil debe moralizar y educar a la sociedad.

(h)

Los magistrados deberan aplicar creativa e imaginativamente el Cdigo Civil y las dems normas legales.

(i)

En todo c a s o , slo d e b e p r e c i s a r s e o m o d i f i c a r s e a q u e l l o
que resulte absoluta o totalmente incompatible con el desarrollo de la sociedad.

215

TENTACIONES ACADMICAS

(j)

Cualquier modificacin integral al Cdigo Civil debe hacerse


en pocas de estabilidad poltica, social y econmica.

(k)

La prisa es el peor enemigo del buen resultado de cualquier


reforma fy. en general, de cualquier obra h u m a n a l
.
1105)

Esta idea (u osada acadmica) puede ser considerada como


el r e s u l t a d o de mis p o s i c i o n e s j u r d i c a s d e s d e que c o m e n c a
estudiar y luego ejercer la carrera de Derecho. Son, en sntesis,
aquello que pienso y en lo que creo como vlido en el tiempo en
q u e c o n c l u con la e l a b o r a c i n de esta obra, v a l e decir, en el
mes de abril de 1998.
Las reglas del j u e g o de las Tentaciones Acadmicas.
Debo prevenir al lector sobre la metodologa que he empleado para la elaboracin de este trabajo:
(a)

Procuro tratar sobre lo esencial, no acerca de lo accesorio.


C o n s i d e r o q u e las modificaciones q u e se piensen en torno
al Cdigo Civil o a cualquier otro cuerpo legal, deben tratar
de referirse fundamentalmente a aquellos temas de carcter
esencial. Es obvio que la modificacin de una posicin
doctrinaria por otra resulta m s i m p o r t a n t e q u e c a m b i a r
una coma por un punto y coma, un punto seguido por un
punto aparte, o un pero por un sin embargo.
No obstante ello, no nos limitamos a abordar solamente los
puntos esenciales o de fondo, sino tambin otros de carcter formal, m u c h o s de ellos correlato necesario del Cdigo
Procesal Civil, la Constitucin de 1993 e, incluso, el Cdigo
de los Nios y Adolescentes.
Estas y otras son tentaciones que no h e m o s podido vencer
en su integridad. Por ello nos ocupamos de las mismas.

(105) S e g n he s e a l a d o con a n t e r i o r i d a d , d u r a n t e el d i c t a d o de los c u r s o s de


D e r e c h o Civil en la A c a d e m i a de Prctica Forense, en 1995. formul algun a s i n t e r r o g a n t e s en t o r n o a la R e f o r m a del C d i g o . E n t r e ellas se p r e g u n t en q u radica la b o n d a d de un Cdigo Civil.
En adelante, g r a n e a m o s los resultados de dicha encuesta, los m i s m o s que
i l u s t r a n al l e c t o r s o b r e la o r i e n t a c i n q u e al r e s p e c t o t e n a d u r a n t e ese
a o un s e g m e n t o del m e d i o Jurdico nacional:

CUADRO N 1
En qu radica la bondad de un Cdigo Civil?
[Referencia: Ciclo XXVII Academia de Prctica Forense)

Universidad

En permitir la
concresin de
justicia

En el
conocimiento
por la mayor
parte de la
poblacin

En la utilidad
En la
En su
Evolucin de aplicacin de que represente
acuerdo a los sus preceptos a la sociedad
avances de la en el medio
ciencia y
para el que
tcnica
fue creado

Garcilaso de la Vega

1.2%

1.2%

De Lima

1.20/c

2.4%

2.4%
1.2%

P.U.C.P.
San Marcos
San Martn de Porres

1.2%

1.2%

1.2%

1.2%

1.2%

1.2%

4.9%

1.2%

3.7%

2.4%

1.2%

Unif
2.4%

4.9%

Otras

2.4%

1.2%

1.2%
8.4%

Total de personas
Total de personas encuestadas

1.2%
1
82

13.3%

2.4%

15.8%

11
82

2
82

13
82

1.2%

En la
vigencia de
sus
instituciones

1.2%

4.8%
1.2%
1.2%
2.4%

1.2%

Villarreal

TOTAL

En la
En su
regulacin de continuidad
las diferentes en el tiempo
instituciones
que existen en
la sociedad

7
82 *

1.2%
2.4%

10.8%

2.4%

82

82

82

217

218

MARIO CASTILLO FREYRE

(b)

El j u e g o de las tentaciones acadmicas q u e nos han vencido y aquellas que han sido vencidas por nosotros.
A lo l a r g o del d e s a r r o l l o del C d i g o Civil, el l ector p o d r
apreciar que se trata sobre modificaciones a las n o r m a s vigentes. En estos casos, las tentaciones acadmicas nos vencieron.
C u a n d o ello no es as (es decir, c u a n d o f u i m o s n o s o t r o s
quienes vencimos, al no tener atizbo alguno sobre legislar o
no acerca de un punto), simplemente hacemos una referencia, a pie de p g i n a , de n u e s t r a s t e n t a c i o n e s a c a d m i c a s
sobre ese tema en concreto.
De otro lado, h e m o s vencido m u c h a s de nuestras antiguas
tentaciones acadmicas, que pueden ser apreciadas en
n u e s t r a s tres p r i m e r a s o b r a s d e D e r e c h o : Los C o n t r a t o s
S o b r e B i e n e s A j e n o s , El B i e n M a t e r i a del C o n t r a t o d e
Compraventa y El Precio en el Contrato de Compraventa y
el Contrato de Permuta.
A h p r o p o n a m o s m o d i f i c a c i o n e s a l C d i g o Civil, q u e incluan diversas adiciones al actual articulado. Pero haba-

CUADRO N 3 (Continuacin de los Cuadros \ 1 y 2)


En qu radica la bondad de un Cdigo Civil?
[Referencia: Ciclo XXVII Academia de Prctica Forense)

Universidad

En su inspiracin
humanista

Garcilaso de la Vega
De Lima
P.U.C.P.
San Marcos
San Martn de Porres
Unif
Villarreal
Otras

1.2%

TOTAL

1.2%

Total de personas
Total de personas encuestadas

En la ausencia
de vacos u
omisiones

En la equidad que
sus preceptos
contemplan

1.2%

1
82

1.2%
1.2%
1
82

1.2%
1
82

mos incurrido - m s all de la pertinencia o no de nuestras


i d e a s - en el pecado de tratar de traducir en ley todos nuestros pareceres, confundiendo la linea divisoria entre lo que
debe ser un libro de Derecho y un Cdigo Civil.
T e n g o la seguridad de que m u c h a s de las tentaciones acadmicas de mis colegas obedecen a esta equivocada concepcin o enfoque que yo tambin tuve, pero que hoy en da ya
no comparto.
En lo que respecta a las ideas de eventual modificacin legislativa que planteamos el Doctor Felipe Osterling Parodi y
quien escribe estas pginas en nuestro Tratado de las
O b l i g a c i o n e s , e l l a s s e m a n t i e n e n casi i n a l t e r a d a s , p e r o
aparecen otras tentaciones de ndole personal sobre la materia, a l g u n a s d e las c u a l e s h e p o d i d o v e n c e r y o t r a s m e
han vencido.
De acuerdo a lo q u e ha sido mencionado en pginas preced e n t e s , es obvio que - p o r regla g e n e r a l - no a l u d i m o s a las
t e n t a c i o n e s a c a d m i c a s a j e n a s , c u a n d o ellas n o c u e n t a n
con n u e s t r o r e s p a l d o , v a l e d e c i r c u a n d o n o n o s h a n pers u a d i d o para llegar a constituir nuestras propias tentaciones (es decir, hacerlas n u e s t r a s ) , salvo c u a n d o a pesar de
no h a b e r n o s llegado a persuadir, nos han parecido en extremo interesantes y de gran valor.
La excepcin est constituida por ciertos temas c o m o el del
divorcio por separacin unilateral y otros supuestos afines,
q u e por p a r e c e m o s en e x t r e m o peligrosos o por la amplia
difusin q u e se les ha d a d o , n o s h a n c o n d u c i d o a e m i t i r
opinin sobre el particular.
No o b s t a n t e ello, en algunos casos h e m o s a s u m i d o tentaciones a c a d m i c a s ajenas, c u a n d o ellas nos parecieron razonables y acordes con nuestras doctrinas y pensamientos.
En tales s u p u e s t o s , a n o t a m o s de quin proviene la idea o
tentacin, y los argumentos que le dan sustento.
C u a n d o m a n i f e s t a m o s una tentacin a c a d m i c a sin citar
fuente alguna, ello obedece a que corresponde al autor de

estas pginas. Podra ocurrir, sin e m b a r g o , que alguien se


haya referido al tema con anterioridad a m y yo desconozca
tal situacin. Si este fuera el caso, pido disculpas al autor
de la idea y al lector.
El problema de las expresiones usuales en Derecho, que no
son tcnicamente correctas.
En el medio a c a d m i c o tanto c o m o en el profesional, existen diversas expresiones de uso comn, algunas de las cuales no son estrictamente correctas.
En el c a m p o del D e r e c h o de O b l i g a c i o n e s , por ejemplo, se
habla de las obligaciones de dar, h a c e r y no hacer. Pero
como la obligacin es un vnculo jurdico abstracto, el efectivo dar, hacer o no hacer no est referido a la obligacin
misma, sino a la prestacin que es objeto de ella, razn por
la c u a l la e x p r e s i n que r e v e s t i r a p r o p i e d a d sera la de
obligaciones con prestaciones de dar, de hacer y de no hacer. Sin e m b a r g o , nadie (por lo m e n o s n i n g n iniciado en
el c a m p o de Derecho) duda de que c u a n d o se habla de las
obligaciones de dar se est hablando de las obligaciones
con prestaciones de dar.
Otro ejemplo, esta vez de Derecho de Contratos, es el relativo a la r e s o l u c i n del c o n t r a t o . De a c u e r d o a las doctrinas m s m o d e r n a s y difundidas en nuestra tradicin j u r d i c a , u n a v e z c e l e b r a d o e l c o n t r a t o , s t e deja d e t e n e r
e x i s t e n c i a , y lo q u e s u b s i s t e es la r e l a c i n c o n t r a c t u a l
c r e a d a por d i c h o c o n t r a t o . De ah q u e si v a m o s a hablar
de resolucin, la expresin m s propia sera la de resolver
la relacin c o n t r a c t u a l ; no o b s t a n t e , la frase resolver el
contrato, tiene para todo el medio j u r d i c o el m i s m o significado que aqulla, a pesar de ser i m p r o p i a , t e r i c a m e n t e
hablando.
A m b o s casos constituyen tpicas tentaciones acadmicas
que - d e v e n c e r n o s - i m p o r t a r a n la m o d i f i c a c i n de varias
d e c e n a s o c e n t e n a r e s de artculos del C d i g o Civil, por el
simple prurito de ser m s pulcros, impecables y acertados
en los trminos legales.

TENTACIONES ACADMICAS

221

Boffi B o g g e r o
afirma que a veces es preferible seguir den o m i n a n d o a d e t e r m i n a d a s instituciones por sus n o m b r e s
consuetudinarios, a pesar de incurrir en el pecado de la inexactitud, c u a n d o toda la sociedad sabe el verdadero significado de las expresiones equivocadas.
(l06)

Estamos de acuerdo con l.


(d)

El caso de las palabras empleadas en el Cdigo Civil que no


existen en la Lengua Espaola.
En ciertos casos el Cdigo Civil emplea palabras que no estn recogidas por la Real A c a d e m i a de la Lengua Espaola,
sea por i g n o r a n c i a del legislador, o p o r q u e se utilizan expresiones q u e si bien no forman parte de nuestra Lengua
Espaola, s tienen - c o n s u e t u d i n a r i a m e n t e - un significado
en el m b i t o del D e r e c h o . Un e j e m p l o tpico sera el de la
novacin subjetiva por c a m b i o de deudor en la m o d a l i d a d
de expromisin. Hemos constatado que la palabra
expromisin no forma parte de nuestro idioma, pero desde
hace siglos se conoce a esta figura jurdica con dicho nombre, derivado de la voz latina expromissio.
Es evidente que a pesar de la inexistencia de la citada palabra en nuestra Lengua, v a m o s a seguir utilizando la expresin habitual.
Por ello, slo m o d i f i c a m o s los trminos q u e d e n o t a n ignorancia.

(e)

La numeracin de nuestras modificaciones al Cdigo Civil.


El Cdigo Civil Peruano de 1984 sirve de fuente y sustento
a nuestras tentaciones acadmicas. Y*no podra ser de otra
manera, pues es la ley vigente y con ella nos hemos formado en la carrera de Derecho y en el ejercicio profesional, no
slo nosotros, sino la mayora absoluta de los abogados del
Per. En tal virtud, v a m o s a m a n t e n e r la actual n u m e r a -

d o ^ B O F F I B O G G E R O , L u i s M a r a . T r a t a d o d e las O b l i g a c i o n e s . T o m o I . Editorial Astrea. B u e n o s A i r e s . 1979. Pgina 103.

cin del Cdigo, a pesar de que nuestras tentaciones cuestionan la existencia de muchos de sus preceptos.
En principio, mantenemos todos los Libros y estructura general del Cdigo Civil de 1984.
(f)

El problema de las definiciones.


Intentaremos no incorporar nuevas definiciones en el Cdigo, por considerar que stas son ms propias de la doctrina
que de la ley y que el Cdigo Civil est h e c h o - f u n d a m e n talmente- para ser manejado y entendido por abogados.
Sin e m b a r g o , en la mayora de casos, respetamos las existentes.

(g)

El problema de las smulas.


Nuestro Cdigo Civil, vale decir, el Decreto Legislativo Nmero 295 y sus normas modificatorias, no contienen smulas.
No obstante, las casas editoriales publican ediciones sumiUadas del Cdigo Civil. El problema radica en que m u c h a s
veces las smulas no recogen, en sentido estricto, el concepto del artculo al que preceden, lo que genera confusin.
Tal situacin se advierte incluso en ediciones del Cdigo Civil P e r u a n o de 1984 a las que el Ministerio de Justicia ha
dado el carcter de oficiales, lo que ya nos parece grave.
T a m p o c o nos creemos investidos de ninguna autoridad
c o m o para intentar sumillar un Cdigo Civil. Por ello no lo
hacemos.

(h)

El problema de lo extico.
El D e r e c h o de nuestra tradicin j u r d i c a se ha forjado a lo
largo de m u c h o s siglos. Es en este proceso que se h a n ido
d e c a n t a n d o doctrinas que han logrado imponerse - d a d a la
fuerza de sus fundamentos- por sobre otras.
Por ello r e c u s a m o s lo extico, a u n c u a n d o persuada de su
bondad. Menciono un ejemplo: si el da de m a a n a aparece
en Italia, Argentina, Espaa o Etiopa un libro de Derechos

TENTACIONES ACADMICAS

223

R e a l e s q u e t r a s t o q u e todos los c o n c e p t o s t r a d i c i o n a l e s al
respecto, pero que lo haga con calidad y slidos fundamentos, ello no constituira a r g u m e n t o suficiente - p o r m s de
que y o m i s m o est c o n v e n c i d o d e l a i d o n e i d a d d e d i c h o s
p l a n t e a m i e n t o s - para pretender que esas doctrinas pasen a
formar parte de nuestro Derecho positivo. Tal vez algn da
eso o c u r r a ; p e r o para tal efecto ser n e c e s a r i o no slo el
paso de los aos, sino que nuestra tradicin jurdica -o al
menos un sector importante de la m i s m a - las haga suyas.
(i)

En cuanto a los artculos que slo numeramos.


C u a n d o en a l g u n o s artculos del Cdigo Civil no h a c e m o s
anotacin alguna, es porque estamos de acuerdo con el texto vigente a la fecha que aparece al final de la Nota del Autor, comenzando esta obra. En estos casos slo anotamos el
nmero del respectivo artculo.

(j)

Tentacin y fundamento.
C u a n d o h a y a m o s sido v e n c i d o s por n u e s t r a s t e n t a c i o n e s
acadmicas, subrayaremos la parte modificada del artculo.
Acto seguido, e x p o n d r e m o s el fundamento de nuestra tentacin acadmica. Sin embargo, ah anotaremos si consideramos dichos planteamientos como fundamentales o dignos
de prescindir de ellos, vale decir, que a pesar de ser tentaciones a c a d m i c a s que nos v e n c i e r o n , bien podra
prescindirse de ellas.

Antes de concluir deseo reiterar que NO CREO EN LA C O N VENIENCIA DE UNA REFORMA INMEDIATA -INTEGRAL Y DE
F O N D O - D E L C D I G O C I V I L P E R U A N O D E 1984. E S T E E S
SOLO UN EJERCICIO ACADMICO; UN JUEGO FRUTO DE
T E N T A C I O N E S D E L A M I S M A N A T U R A L E Z A , A L Q U E H E RECURRIDO CON EL EXCLUSIVO A N I M O DE A P R E N D E R Y DE
REVISAR C O N C E P T O S . SU ELABORACIN Y PUBLICACIN
T I E N E N N I C A M E N T E POR O B J E T O C O N T R I B U I R CON EL DEBATE A C A D M I C O S O B R E EL D E R E C H O CIVIL Y EL C D I G O
S U S T A N T I V O Q U E L O REGULA; D E N I N G U N A M A N E R A T E N G O
EL S U E O (O PESADILLA) DE QUE ESTAS TENTACIONES SE
C O N V I E R T A N EN LEY. SI SE ME P E R M I T E LA LICENCIA, P R O C E D O A J U G A R ESE J U E G O Q U E T A N T O N O S G U S T A A LOS

224

MARJO CASTILLO FREYRE

C A T E D R T I C O S DE D E R E C H O CIVIL: EL DE E X P R E S A R LA
MANERA COMO CREO QUE EL CDIGO DEBERA HABER
SIDO.
N A D A MAS.
Finalmente, pido disculpas al lector si la prisa me ha hecho
incurrir en alguna que otra contradiccin, pero c o m o p e r u a n o
que soy, conozco que en el Per cualquier cosa pueda pasar; y
antes de que estos comentarios devengan en historia vieja, deseo compartirlos con mis alumnos y con mis colegas.

A L G U N A S IDEAS P U N T U A L E S S O B R E U N
EVENTUAL PROYECTO DE REFORMA AL
C D I G O CIVIL P E R U A N O DE 1984
TITULO P R E L I M I N A R

Artculo I . - La ley se deroga en cualesquiera de las formas previstas por la Constitucin.


F u n d a m e n t o . - La advertencia acerca de los p r o b l e m a s que
plantea el actual artculo I del Ttulo Preliminar de nuestro Cdigo Civil, no nos pertenece, al igual q u e el fondo de la n o r m a
sustitutoria p r o p u e s t a . C o r r e s p o n d e n al D o c t o r M a n u e l Pablo
Olaechea, cuyos planteamientos hacemos nuestros.
Segn expresa el Doctor Manuel Pablo Olaechea du B o i s

(107)

El artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil de 1936


dispona en forma clara y concisa que ninguna ley se deroga sino por otra ley. Idntico principio reproduce el artculo
de 1984. Por desgracia, esta reiteracin revela cmo la
adaptacin del Cdigo a la Constitucin de 1979 es incompleta y d e f e c t u o s a . No es v e r d a d q u e slo u n a ley d e r o g a
o t r a ley. C o m o b i e n e x p r e s a e l d o c t o r E n r i q u e C h i r i n o s
Soto, en un proyecto de ley proponiendo la modificacin de
este artculo, conforme a la Constitucin, la ley tambin se
modifica por Decreto Legislativo (facultades delegadas) as
como por medidas extraordinarias en materia econmica; y
por el Tribunal de Garantas Constitucionales. Propone por
eso como nuevo texto de artculo: La ley se deroga en cualesquiera de las formas previstas por la Constitucin'.
l

Pero esta no es la nica objecin. El nuevo texto del Cdigo

(107) O L A E C H E A D U B O I S . M a n u e l Pablo. O p . c i t . P g i n a s 4 1 y 4 2 .

226

MARJO CASTILLO FREYRE

Civil de 1984 agrega, que la derogacin se produce por declaracin expresa de la nueva ley o por incompatibilidad entre sta y la anterior'. Fcilmente se advierte que e s t a m o s
frente a u n a definicin incompleta. Ignora, por ejemplo, la
regla segn la cual la ley general posterior no deroga la ley
especial anterior a que se refiere el aforismo jurdico de que
habla el tratadista Coviello lex p o s t e r i o r ! g e n e r a l i s n o n
derogat prior! especial!\ Este principio integra la teora de
la derogacin de la ley y es aceptado mundialmente, pero el
nuevo Cdigo lo ha suprimido.
4

Termina el artculo c o m e n t a d o por sealar que 'Por la simple d e r o g a c i n de u n a ley no r e c u p e r a n v i g e n c i a las q u e


ella hubiera derogado'. No e s t a m o s frente a una definicin
sino a u n a s i m p l e a f i r m a c i n r e d u n d a n t e . S o s t i e n e n los
tratadistas que es superflua la disposicin que coloca al final de las leyes d e r o g a n d o todas las que se le o p o n g a n . Si
ello es as, resulta m s an redundante aclarar que no recupera una ley su vigencia despus de derogada. Esta afirmacin es una consecuencia de la corruptela surgida en el
Per durante los ltimos a o s a l ' s u s p e n d e r ' las leyes que
se opongan a una nueva que se dicte.
Sin embargo, admitimos que el texto de la norma en vigencia
resulta claro y - m s all de sus defectos- nunca nadie ha creado
problema alguno respecto a sus alcances e interpretacin.
A d e m s , el ejercicio profesional nos d e m u e s t r a q u e no resultara indispensable su modificacin.

A r t c u l o I I . - La l e y n o a m p a r a e l e j e r c i c i o n i l a o m i s i n
abusivos de un derecho,
F u n d a m e n t o . - No obstante estimar que se puede prescindir de
modificar este n u m e r a l , h e m o s p r o c e d i d o a la s u p r e s i n de la
segunda parte del artculo II del Ttulo Preliminar, por considerarla innecesaria.
En tal sentido, hacemos nuestras las expresiones del Doctor
Manuel Pablo Olaechea du B o i s
, quien sostiene lo siguiente:
(108)

(108) O L A E C H E A DU B O I S , M a n u e l P a b l o . O p . cit.. P g i n a s 42 y 4 3 .

227

TENTACIONES ACADMICAS

A la tersa declaracin del artculo 11 del Ttulo Preliminar


del Cdigo Civil de 1936 'La ley no ampara el abuso del derecho'; el n u e v o artculo a g r e g a q u e E1 i n t e r e s a d o p u e d e
exigir la adopcin de las m e d i d a s necesarias para evitar y
suprimir el abuso, y, en su caso, la indemnizacin que cor r e s p o n d a ' . T o d a esta a d i c i n es s u p e r f l u a al i n t e g r a r el
abuso del d e r e c h o el articulado del C d i g o . Ya no se trata
de una norma moral sino de un precepto legal, lo que hace
innecesario agregar que permite una accin. Entre el abuso
y la violacin del derecho, slo existe una diferencia de matiz; pero, c o m o a m b o s son exigibles l e g a l m e n t e , todos los
que se sientan perjudicados pueden recurrir al Poder Judicial para que se les libere del dao. Si no fuera as habra
que agregar una disposicin general al Ttulo Preliminar en
el s e n t i d o q u e todos los d e r e c h o s q u e el C d i g o r e c o n o c e
son exigibles j u d i c i a l m e n t e o, agregar esa regla a cada uno
de los artculos que consagran un derecho, lo que no hara
sentido.
.

Por ltimo, la teora del abuso del derecho es tan sutil que
escapa a los m b i t o s de toda definicin o r e g l a m e n t a c i n .
Ni siquiera estudiando la voluminosa bibliografa alemana y
francesa se podra lograr una definicin completa y exacta
de su contenido. El ejercicio normal de un derecho no genera responsabilidad. Sin e m b a r g o , dadas las circunstancias
p r o p i a s de c a d a c a s o , p u e d e n los j u e c e s e s t a b l e c e r si se
dan los h e c h o s q u e c o n f i g u r a n el a b u s o . Es algo s u m a m e n t e t e n u e q u e oscila e n t r e los d o s a f o r i s m o s j u r d i c o s
'dura lex sed lex' y s u m m u m j u s s u m m a injuria'. A m b o s
exactos pero que precisa conciliar.

Artculo n i . - La ley no tiene efectos retroactivos.


F u n d a m e n t o . - C o n s i d e r a m o s que la primera parte del artculo
III del Ttulo Preliminar es evidente, razn por la cual procedemos a su supresin (la misma que - s i bien fundada- no resulta
imprescindible).
Por lo d e m s , dado q u e el mbito de aplicacin del Cdigo
Civil no se extiende a materias penales, procedemos a eliminar
las excepciones en las cuales la ley puede tener efectos retroac-

228

MARIO CASTILLO FREYRE

tivos. Ello no puede darse dentro de un o r d e n a m i e n t o j u r d i c o


estable y serio.
Y en lo r e f e r e n t e a las e x c e p c i o n e s
Constitucin, ellas no deberan ser materia
p a r t e del l e g i s l a d o r civil, ya q u e si e s t n
Carta Magna y no corresponden a materia
sario mencionarlas.

Artculo I V . -

l09)

e s t a b l e c i d a s p o r la
de preocupacin por
c o n t e m p l a d a s en la
civil, resulta innece-

Artculo V . - Es nulo el acto jurdico contraro a leyes imperativ a s , o que interesan al orden p b l i c o o a las b u e nas costumbres.
F u n d a m e n t o . - En el texto actual del artculo V del Ttulo Preliminar se omite m e n c i o n a r a las leyes imperativas, tal vez en el
e n t e n d i d o de q u e al tratar sobre aquellas de o r d e n pblico, se
estaba comprendiendo a las primeras.
Sin e m b a r g o , c o m o todos s a b e m o s , p u e d e n h a b e r n o r m a s

(109) S o b r e e s t e p a r t i c u l a r , s e a l a e l D o c t o r M a n u e l P a b l o O l a e c h e a d u B o i s
( O L A E C H E A D U B O I S , M a n u e l Pablo. O p . cit.. Pgina 4 3 ) :
El artculo IV i n c u r s i o n a en la doctrina g e n e r a l sobre la interpretacin de
la ley; pero slo lo h a c e de m o d o limitado e i n c o m p l e t o . P o s i b l e m e n t e , con
el d e s e o de m o s t r a r e r u d i c i n , c o n s i g n a la regla de la ley o d i o s a , q u e no
es s u s c e p t i b l e de a n a l o g a . P o r q u no se o c u p a de la i n t e r p r e t a c i n autntica, de la usual, de la doctrinal, de la lgica, de la histrica, de la m o ral y de la e p i q u e y a ? L l e g a d o el c a s o , e l l a s s o n i g u a l m e n t e i m p o r t a n t e s
q u e la i n t e r p r e t a c i n odiosa y n a d a Justifica c o n s i g n a r a l g u n a s reglas de
lo q u e c o n s t i t u y e u n a sola y g r a n t e o r a , s o b r e la c u a l se h a n e s c r i t o
n u m e r o s a s o b r a s entre las q u e p o d e m o s citar la i n m o r t a l de F. G e n y den o m i n a d a ' M t o d o s de Interpretacin y F u e n t e s de D e r e c h o P r i v a d o Positivo'.
P o r n u e s t r a p a r t e , c o m p a r t i m o s l a i n q u i e t u d del D o c t o r O l a e c h e a , e n e l
sentido de q u e el C d i g o Civil no d e b e ingresar al t r a t a m i e n t o i n c o m p l e t o
de m a t e r i a s q u e c o r r e s p o n d e n a la d o c t r i n a y q u e d e n t r o de la m i s m a ln e a de p e n s a m i e n t o del artculo IV del T t u l o Preliminar, cabra regular lo
referente a otros m t o d o s de interpretacin.
Sin e m b a r g o , c r e e m o s q u e la supresin o derogatoria del artculo IV resultara peligrosa, p u e s podra m a l e n t e n d e r s e c o m o que - e n esos c a s o s - s e
estara p e r m i t i e n d o la i n t e r p r e t a c i n a n a l g i c a , por p a r t e de a l g n intrprete d e s p i s t a d o o - i n c l u s o - mal i n t e n c i o n a d o del C d i g o .

l e g a l e s d e c a r c t e r i m p e r a t i v o que n o s e a n d e orden p b l i c o ,
sino s i m p l e m e n t e i m p e r a t i v a s . De ahi nuestra adicin al texto
del articulo bajo c o m e n t a r i o : con la salvedad de que la m i s m a
no es fundamental, sino accesoria.

A r t i c u l o V I . - Este articulo podra ser derogado.


F u n d a m e n t o . - Existen dos razones por las cuales estimaramos
pertinente la derogatoria de este numeral.
La primera de ellas consiste en que se refiere a una materia
de ndole eminentemente procesal. Esta razn, sin e m b a r g o , no
es decisiva.
La s e g u n d a , q u e su c o n t e n i d o resulta incompleto y defectuoso, ya q u e el ejercicio o c o n t e s t a c i n de una accin no son
los nicos actos procesales en los cuales pueden participar las
p e r s o n a s . A d e m s , la restriccin a a c c i o n a r por inters m o r a l
slo cuando se refiere directamente al agente o a su familia, salvo disposicin expresa de la ley. resulta en extremo limitativa,
ya que podra tratarse de un asunto que interese al orden pblico, a la moral o a las b u e n a s costumbres de la sociedad en general.

Artculo V I I . - Este artculo podra ser derogado.


F u n d a m e n t o . - A d e m s d e tratar m a t e r i a s d e ndole s u s t a n cialmente procesal, este artculo ha sido modificado por el articulo VII del T t u l o P r e l i m i n a r del C d i g o Procesal Civil (Texto
nico Ordenado del Cdigo Procesal Civil, aprobado por R.M. N
0 1 0 - 9 3 - J U S ; Decreto Legislativo N 768; Decreto Legislativo N
767; Decreto Ley N 2 5 9 4 0 ; y Decreto Ley N 25869; p u b l i c a d o
en el Diario Oficial El Peruano, el da 22 de abril de 1993). de
texto siguiente:
B

Artculo V I I . - Juez y Derecho.- El J u e z debe aplicar el d e r e c h o


que c o r r e s p o n d a al proceso, a u n q u e no haya sido
invocado por las partes o lo haya sido errneamente. Sin e m b a r g o , no puede ir m s all del petitorio
ni fundar su decisin en hechos diversos de los que
han sido alegados por las partes.

230

MARIO CASTILLO FREYRE

C o n s i d e r a m o s que el artculo VII del Cdigo Procesal Civil


resulta suficiente para regular esta materia, pero el artculo Vil
del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, ms all de resultar reiterativo, no es pernicioso.

Artculo V I I I . - Los j u e c e s no pueden dejar de administrar j u s ticia por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar los principios generales del derecho de nuestra tradicin jurdica.
F u n d a m e n t o . - La verdad es q u e nunca qued claro el alcance
de la expresin y, preferentemente, los que inspiran el derecho
peruano.
Creo q u e ellos no son otros q u e los principios de la tradicin jurdica romano-germnica, es decir, los principios generales del Derecho de nuestra tradicin jurdica.
Lo d e m s - p e n s a m o s - sobra, razn por la cual procedemos
a suprimirlo
.
1110)

Artculo I X -

Artculo X . - La Corte Suprema de Justicia, el Tribunal Constitucional y el Fiscal de la N a c i n estn obligados a


dar cuenta al C o n g r e s o de los vacos o defectos de
la legislacin.

(110) U n a crtica m s aguda al artculo VIII del T i t u l o Preliminar del Cdigo Civil de 1984, es la formulada por el D o c t o r M a n u e l Pablo O l a e c h e a du Bois
( O L A E C H E A D U B O I S . M a n u e l Pablo. O p . c i t . Pginas 4 3 y 4 4 ) :
El a r t i c u l o V I H d i s p o n e q u e los j u e c e s n o p u e d e n d e j a r d e a d m i n i s t r a r
j u s t i c i a por defecto o deficiencia de la ley. Va sin decirlo q u e en estos casos d e b e n a p l i c a r s e los p r i n c i p i o s g e n e r a l e s d e D e r e c h o . Sin e m b a r g o , e l
n u e v o C d i g o Civil a g r e g a q u e e n tales c a s o s d e b e n a p l i c a r s e l o s principios de derecho y p r i n c i p a l m e n t e los q u e se inspiran en el D e r e c h o Peruano. E r a n e c e s a r i a esta adicin c h a u v i n i s t a la cual ha d e s a p a r e c i d o en la
n u e v a C o n s t i t u c i n ? Si el D e r e c h o P e r u a n o se inspira en el D e r e c h o E u ropeo cuya raz nica es el D e r e c h o R o m a n o , nada justifica este nacional i s m o e x a c e r b a d o p r o p i o de los t i e m p o s en q u e se r e d a c t el C d i g o Civil
d e 1984. C o m o dice e l S u m o Pontfice e n s u encclica V e r i t a s S p l e n d o r

TENTACIONES ACADMICAS

231

Tienen la misma obligacin los j u e c e s y fiscales respecto de sus correspondientes superiores.


F u n d a m e n t o - A pesar de que en la prctica existe sumamente
mediatizado, y que su futuro normativo es incierto, corresponde
modificar la expresin Tribunal de Garantas Constitucionales
por la de Tribunal Constitucional, en la medida que sta es la
nomenclatura adoptada en la Carta Poltica de 1993.

ese n a c i o n a l i s m o slo tiende a dividir y crear odios P o r lo d e m s , existe


ese D e r e c h o P e r u a n o ? E n la p o c a de c o n f u s i n en q u e v i v i m o s tal afirm a c i n no es temeraria?.
C o m p a r t o Ja critica del D o c t o r O l a e c h e a . m a s no en el p u n t o r e f e r e n t e a
sus e x p r e s i o n e s r e s p e c t o a l n a c i o n a l i s m o . C r e o q u e a los p e r u a n o s n o s
falta una b u e n a dosis de n a c i o n a l i s m o .

LIBRO 1
DERECHO DE LAS P E R S O N A S
SECCIN PRIMERA
Personas naturales
TITULO I
Principio de la persona

A r t i c u l o 1 - -El ser h u m a n o ca ocrson desde el momento dr


tu nacimiento
La vida h u m a n a comienza cuil Ui concepcin. H
concebido es su|eto d* derecho para todo cuanto k
favorece .11 i m t C l U dr dret ti..* p ^ n i " " " ' * ^ a ,
ios slo surtirn efectos si rl ron-rvbido Iltfia a SCI
persona
F u n d a m e n t o - F-n prlmei termino, consideramos pertinente precisar que el ser humano es persona desde el momento de su nacimiento corrigiendo el defecto, del primer prrafo de! actunl articulo I q u e establece q u e -la persona humana es su|eto de derecho desde ti nacimiento*, norma q u e confunde a la persona
humana con el ser humano Se es ser humano desde la conceprifcn Se r* persona Vari* M nartfmrntn
P-n s e g u n d o lugar. e t a l V < r m o * q u e en materia de derechos patrimoniales, estos s6lo u n i r n electos si el concebido
Ptgv a ser pei'soua: lo q u e siiinincu que el ser h u m a n r* ijeto
de derechos palrimoniatet. y exi ra patrimoniales desde el momento de su concepcin, pero que los primeros, a pesar de ser val
dos desde c\ momento en que se constituyen u originan, solamente surtirn efecto desde el momento en q u e dicho concebida
n a n a vivo. Caso contrario, a pesar de su validez. ItUlsM habrn
sido eficaces.
Por lumo suprimimos la actual expresin 'persona humana*, pues resulta un paeOfM*a*a, ya que toda c i v i n a e huma-

234

MARIO CASTILI/J FREYRE

na. salvo el caso de las j u r d i c a s , de las q u e trata la siguiente


Seccin de este Libro del Cdigo Civil.

Artculo 2 . - La mujer o cualquier persona con legtimo inters


puede solicitar j u d i c i a l m e n t e el r e c o n o c i m i e n t o de
su embarazo o del parto, con citacin de las personas que tengan legitimo inters en el nacimiento.
La solicitud se tramita como prueba anticipada, con
citacin de las p e r s o n a s q u e p o r i n d i c a c i n de la
solicitante o a criterio del j u e z , p u e d a n tener derechos que resulten afectados. El j u e z p u e d e ordenar
de oficio la actuacin de los medios probatorios que
e s t i m e p e r t i n e n t e s . E n este p r o c e s o n o s e a d m i t e
oposicin.
F u n d a m e n t o - Consideramos conveniente las adiciones efectuadas a este numeral, en razn de que cualquier persona con legtimo inters, a d e m s de la propia m a d r e , debera tener derecho
a solicitar j u d i c i a l m e n t e el r e c o n o c i m i e n t o del e m b a r a z o o del
parto.
De otro lado, c r e e m o s que la citacin de las p e r s o n a s q u e
tengan inters en el nacimiento, debe circunscribirse a aquellas
que tengan uno legtimo.
No obstante ello, estimamos que nuestras posiciones, si
bien tienen fundamento, resultan prescindibles.

T I T U L O II
Derechos de la persona

Articulo 3 . -

Articulo 4 -

( 1 1 1 )

(111) T e n t a c i n a c a d m i c a vencida:
A p e s a r de q u e el tema de la igualdad de d e r e c h o s civiles entre el v a r n y

TENTACIONES ACADMICAS

Artculo 5.-

235

El d e r e c h o a la vida, a la salud, a la integridad


fsica y mental, a la libertad, a la identidad, al hon o r y d e m s i n h e r e n t e s a la p e r s o n a s o n
irrenunciables y no p u e d e n ser objeto de c e s i n .
Su ejercicio no puede sufrir limitacin voluntaria,
salvo lo dispuesto en el articulo 6.

F u n d a m e n t o . - Creemos que constituy una omisin importante


en el Cdigo Civil de 1984. el no haber incluido el derecho a la
salud (que seguramente se entenda cubierto con el derecho a la
integridad fsica, ya que tienen semejanzas m u y grandes). Respecto al derecho a la integridad fsica, consideramos que debera
agregrsele el tema del derecho a la integridad mental.
Por otra parte, incluimos el derecho a la identidad, ya que
el m i s m o ha sido recogido por la Constitucin de 1993 y su inc o r p o r a c i n al C d i g o d e v e n d r a en correlativa, p e r o no i n d i s pensable" .
121

la mujer ha q u e d a d o zanjado legislativamente desde la Constitucin de


1979. en la prctica siguen p r o d u c i n d o s e situaciones d i s c r i m i n a t o r i a s en
perjuicio o detrimento de la mujer.
Por ello, no o b s t a n t e ser tentadora la s u p r e s i n (por reiterativo) de lo dispuesto en el artculo bajo anlisis, preferimos abstenernos de proponer
d i c h a modificatoria, p u e s en este c a s o resultara de aplicacin aquel viejo
aforismo q u e reza -Lo que a b u n d a no daa*.
11 12) T e n t a c i n a c a d m i c a vencida:
El lector p o d r a p r e c i a r q u e en estas ideas p u n t u a l e s s o b r e un eventual
P r o y e c t o de R e f o r m a al C d i g o Civil P e r u a n o de 1984, no n o s p r o n u n c i a m o s a c e r c a de la m a n i p u l a c i n gentica, la c l o n a c i n y t e m a s afines.
S i n d u d a , este c a m p o , r e l a t i v a m e n t e n o v e d o s o , n o s h a t e n t a d o s o b r e m a nera de introducir a l g u n a s n o r m a s en el C d i g o Civil.
Pero no lo h a c e m o s por diversas razones.
En primer lugar, p o r q u e c r e e m o s que el Cdigo Civil, c o m o norma legal con
v o c a c i n de p e r m a n e n c i a en el tiempo, no debe regular aquellos t e m a s sob r e los c u a l e s la c i e n c i a se e n c u e n t r a en c o n s t a n t e p r o c e s o de a v a n c e y
respecto de los c u a l e s q u i e n e s no s o m o s profesionales en la materia tenemos serias limitaciones para expresar posiciones definitivas y concluyentes.
En s e g u n d o t r m i n o , p o r q u e a u n q u e t u v i s e m o s una posicin p e r s o n a l al
respecto, c o n s i d e r a m o s q u e un C d i g o Civil no d e b e ser Jams un m a n u a l
cientfico, y q u e s i t u a c i o n e s de esta n a t u r a l e z a d e b e r a n - p o r su c o n s t a n t e m u t a b i l i d a d - f o r m a r p a r t e d e una r e g u l a c i n e s p e c i a l e n n o r m a s d i s tintas al C d i g o .
En tercer lugar, si el lector d e s e a s a b e r mi posicin respecto a la m a n i p u lacin g e n t i c a y a la c l o n a c i n de s e r e s h u m a n o s , dir q u e si bien a l g u nos s u p u e s t o s pueden ser reprobables desde el p u n t o de vista moral,
o t r o s , sin e m b a r g o , p o d r a n a y u d a r m u c h o ( c o m o d e h e c h o l o h a c e n ) a

236

MARIO CASTILLO FREYRE

parejas q u e se ven i m p o s i b i l i t a d a s de procrear, sin el auxilio de estos m todos.


En lo referente a la c l o n a c i n , e s t i m o que m a l h a r a m o s los p e r u a n o s en
p r o h i b i r l a l e g i s l a t i v a m e n t e , ya q u e n u e s t r o p a s no i m p o n e la p a u t a del
a v a n c e y d e s a r r o l l o e n e s t a m a t e r i a , n i e s t t a m p o c o ( c o m o n o l o est
n i n g n pas del m u n d o ) en c a p a c i d a d de evitar q u e se logre la c l o n a c i n
de s e r e s h u m a n o s en algn p u n t o del planeta.
Es m u y p r o b a b l e q u e en los p r x i m o s m e s e s o a o s la g r a n m a y o r a de
pases occidentales p r o h i b a n la clonacin de s e r e s h u m a n o s , entre ellos el
nuestro; pero s i e m p r e h a b r n a l g u n o s otros q u e m a n t e n g a n la libertad de
clonacin.
D e n t r o de tal o r d e n de i d e a s , me result a n e c d t i c o leer h a c e a l g n tiempo en un diario capitalino u n a noticia p r o v e n i e n t e de las B a h a m a s , a trav s de la cual se d a b a c u e n t a de la c o n s t i t u c i n en e s e p a r a s o fiscal, de
una e m p r e s a de c a p i t a l e s y c i e n t f i c o s e u r o p e o s , c u y a f i n a l i d a d u objeto
social era la c l o n a c i n de s e r e s h u m a n o s . Y es e v i d e n t e q u e s i e m p r e hab r n l u g a r e s en el m u n d o d o n d e se p u e d a d e s a r r o l l a r este tipo de activid a d e s y en d o n d e q u i e n e s estn i n t e r e s a d o s en lograr la c l o n a c i n de un
ser h u m a n o p o d r n lograrlo, m s all de las p r o h i b i c i o n e s o s a n c i o n e s de
ndole civil y penal que existan en su pas de origen.
De otro lado, la manipulacin gentica podra ser de utilidad para evitar en
el futuro la produccin de taras o enfermedades susceptibles de evitarse.
A d e m s , la posicin de las n a c i o n e s m s d e s a r r o l l a d a s no es de n e g a c i n
absoluta y perpetua de la clonacin h u m a n a .
C o m o se r e c u e r d a , el l u n e s 10 de j u n i o de 1997. el P r e s i d e n t e de los E s tados U n i d o s de A m r i c a . Bill Clinton, a n u n c i el envo al C o n g r e s o de un
Proyecto de Ley que prohibira la clonacin h u m a n a por un perodo de
c i n c o a o s , al c a b o de los c u a l e s se v o l v e r a e x a m i n a r la c u e s t i n a la
luz de los desarrollos cientficos y la evolucin social q u e se h a y a n p r o d u cido de aqu a e n t o n c e s . C o n f o r m e daba c u e n t a la A g e n c i a de Noticias
E F E . respecto de esa informacin, la prohibicin no c o n c i e r n e a la experim e n t a c i n con clones de a n i m a l e s , ni la clonacin del A D N (cido
desoxirrbonucleico) contenido en clulas humaras.
E l P r e s i d e n t e C l i n t o n y a h a b a p r o h i b i d o e n e l m e s d e f e b r e r o d e 1997
( c u a n d o se llev a c a b o por parte del Instituto R o s l i n de E d i m b u r g o , Escocia, la primera clonacin de un a n i m a l - l a oveja D o l l y - ) la utilizacin de
fondos del G o b i e r n o Federal de los E s t a d o s U n i d o s para la c l o n a c i n h u m a n a , y el 10 de j u n i o pidi a los l a b o r a t o r i o s p r i v a d o s q u e se a b s t e n g a n
de investigar en ese terreno m i e n t r a s el C o n g r e s o d e b a t e la ley.
C o m o se r e c u e r d a , t a m b i n en febrero. C l i n t o n pidi a u n a C o m i s i n Nac i o n a l d e B i o t i c a q u e e s t u d i a r a las i m p l i c a n c i a s d e l d e s c u b r i m i e n t o e n
Escocia; y el referido Proyecto de Ley. p r e c i s a m e n t e se ha e l a b o r a d o sobre
la b a s e de las r e c o m e n d a c i o n e s de la C o m i s i n .
En esa fecha, el P r e s i d e n t e e s t a d o u n i d e n s e d e c l a r t a m b i n su i n t e n c i n
de c o n v e n c e r a o t r o s p a s e s de q u e imiten el e j e m p l o de E s t a d o s U n i d o s ,
y de p r o m o v e r p r o h i b i c i o n e s similares en todo el m u n d o , ya q u e la
c l o n a c i n h u m a n a e s a s u j u i c i o al m e n o s d e m o m e n t o , i n a c e p t a b l e m e n t e p e l i g r o s a , d e s d e el p u n t o de vista m d i c o , e i n a c e p t a b l e p a r a la
sociedad desde el punto de vista moral; a d m i t i e n d o la complejidad legal y
moral del asunto.
Pero c o m o m u e s t r a de la r a p i d e z con que se v i e n e n s u c e d i e n d o l o s acontecimientos en materia de clonacin, el propio Instituto Roslin de

TENTACIONES ACADMICAS

237

E d i m b u r g o , que haba s o r p r e n d i d o al m u n d o en febrero con la oveja


Dolly, el p r i m e r m a m f e r o c l o n a d o a partir de una clula a d u l t a , volvi a
hacer noticia, el viernes 25 de Julio de 1997. c u a n d o p r e s e n t a la p r e n s a
a una n u e v a oveja l l a m a d a Polly. n a c i d a el 9 de Julio de e s t e a o , y q u e
constituye el primer clon animal d o t a d o de un gen h u m a n o .
S e g n e l r e f e r i d o I n s t i t u t o , con e s t e a n i m a l n a c e n n u e v a s e s p e r a n z a s
para la investigacin mdica, en especial para las e n f e r m e d a d e s de origen
gentico y los t r a n s p l a n t e s de r g a n o s .
S e g n d a b a c u e n t a u n c a b l e d e l a A g e n c i a F r a n c e P r e s s e ( A F P ) . e s l a vez
los I n v e s t i g a d o r e s h a n c o m b i n a d o p o r p r i m e r a v e z la t c n i c a de la
clonacin a partir de clulas de e m b r i n con la de la m u t a c i n gentica.
La n o v e d a d no c o n s i s t e en la I m p l a n t a c i n de g e n e s h u m a n o s en a n i m a les, p u e s e s t o ya se ha h e c h o con c e r d o s , c u y o s p u l m o n e s e h g a d o son
m u y p a r e c i d o s a los h u m a n o s y r e p r e s e n t a n una fuente p o t e n c i a l de rg a n o s para t r a n s p l a n t e s .
L a i m p o r t a n c i a d e Polly radica, s e g n R o n J a m e s , D i r e c t o r C o m e r c i a l d e
PPL T h e r a p e u t i c s (que financia las i n v e s t i g a c i o n e s del Instituto Roslin) en
que es la d e m o s t r a c i n de q u e se p u e d e modificar g e n t i c a m e n t e las clulas y hacer d e s p u s a n i m a l e s transgnicos.
En ese c a s o , la o p e r a c i n fue un xito en tres de las c i n c o o v e j a s , efectiv a m e n t e p o r t a d o r a s d e u n g e n h u m a n o c o n u n inters t e r a p u t i c o , a u n q u e J a m e s m a n i f e s t no poder decir a la prensa cul era ese fin, esperando d i s p o n e r de e x m e n e s m s profundos.
E l m u n d o cientfico c o m e n t q u e d i c h o I n s t i t u t o h a b r g a n a d o r e a l m e n t e
su a p u e s t a si c u a n d o Polly y s u s h e r m a n a s se r e p r o d u z c a n t r a n s m i t a n el
gen h u m a n o a su d e s c e n d e n c i a .
P o c o s das m s tarde, el 29 de j u l i o , un cable de la A g e n c i a U n i t e d P r e s s
International (UPI). daba cuenta d e s d e M o s c q u e los ingenieros g e n t i c o s
de R u s i a han c l o n a d o ya m s de cien nuevos tipos de a n i m a l e s , incluidos
o v e j a s y c o n e j o s , c o m o i n f o r m en la f e c h a la A g e n c i a I t a r - T a s s . s e g n
d e c l a r a c i o n e s d e l cientfico Mijall Prokoflef, q u i e n s e a l q u e los n u e v o s
tipos de o v e j a s y c o n e j o s s o n r e s u l t a d o de la i n v e s t i g a c i n v a r i a d a en el
c a m p o de la mejor ingeniera gentica encabezada por el acadmico Lev
Ernst; h a b i n d o s e o b t e n i d o e n esta i n v e s t i g a c i n n u e v o s tipos d e a n i m a les, c o m o r e s u l t a d o de la i m p l a n t a c i n de g e n e s en el a p a r a t o gentico de
los e m b r i o n e s de a n i m a l e s ; a g r e g a n d o q u e esta es una etapa n u e v a en la
ingeniera zoolgica, q u e abre o p o r t u n i d a d e s ilimitadas, p r i n c i p a l m e n t e en
la crianza intensiva de g a n a d o para usos industriales.
Segn el experto, se pueden obtener resultados impresionantes en la
c l o n a c i n d e a n i m a l e s a l t a m e n t e p r o d u c t i v o s , con r e s i s t e n c i a h e r e d i t a r i a
a las diferentes e n f e r m e d a d e s .
A s . l o s n u e v o s tipos d e a n i m a l e s p o d r a n p r o d u c i r m e d i c i n a s v a l i o s a s e n
su leche y r g a n o s para transplantes en seres h u m a n o s .
Prokofef m e n c i o n q u e e s p e c f i c a m e n t e s e p u e d e t r a n s p l a n t a r e l c o r a z n
de u n a cerda a una p e r s o n a e n f e r m a , de m a n e r a q u e al m i s m o t i e m p o se
resuelva el p r o b l e m a m s a g u d o del rechazo a transplantes.
T a m b i n l a A g e n c i a d e N o t i c i a s r u s a m e n c i o n u n r e b a o d e cien ovejas
transgenticas q u e en su leche contienen el fermento de q u e m o z e n o - c o m ponente principal en la produccin de q u e s o - y tambin abomina, para
tratar las e n f e r m e d a d e s gastrointestinales.
De o t r o lado, h a r e m o s referencia a una n o t a i m p o r t a n t e a e s t e r e s p e c t o ,
escrita por Alejandra Yez Velasco (YAEZ V E L A S C O . Alejandra. La

238

MARJO CASTILLO FREYRE

C l o n a c i n E s t r e m e c e a l M u n d o . E n : D i a r i o El C o m e r c i o , L i m a , m a r t e s
2 3 d e d i c i e m b r e d e 1997. P g i n a A - 2 4 . T o m a d o d e E F E - R e p o r t a j e s ) e n
la q u e s i t a las r e a l e s d i m e n s i o n e s y a v a n c e s s o b r e el p r o b l e m a de la
clonacin en el m u n d o .
S e g u i d a m e n t e t r a n s c r i b i m o s el texto ntegro de dicho reportaje:
"En f e b r e r o de este a o , un b a l i d o de oveja s o n p a r a e s t r e m e c e r e
i m p a c t a r al m u n d o . U n a j o v e n c i t a tierna, l a n u d a y g l o t o n a l l a m a d a Dolly
c o n v e n c i a m s de u n o de q u e el ' M u n d o Feliz' de A l d o u s H u x l e y e s t a b a
cada da m s cerca. La v i s i n de la g e n t e a c t u a n d o c o m o b o r r e g o s de un
rebao con una conciencia colectiva se produjo en m s de una cabeza.
P o c o i m p o r t a b a q u e los cientficos a s e g u r a r a n q u e l a c l o n a c i n h u m a n a
estaba todava lejos en el tiempo o prohibida por las leyes.
En la lejana E s c o c i a , p a t r i a del W h i s k y , u n a g r a n j a l a b o r a t o r i o l l a m a d a
I n s t i t u t o R o s l i n . a l b e r g a b a a la p r i m a c l n i c a de la o v e j i t a de N o r i t . Un
c i e n t f i c o d e c a r a s o n r o s a d a , r u b i o , b a r b u d o y p a d r e d e t r e s hijos, I a n
W i l l b u r . d i r i g i el e q u i p o q u e cre a Dolly d u r a n t e la i n v e s t i g a c i n . Para
este a p a r e n t e m e n t e sencillo e x p e r i m e n t o s e n e c e s i t a r o n diez a o s d e trabajo. 40 o v e j a s , s l o en la l t i m a fase del e x p e r i m e n t o . 2 7 7 h u e v o s y 29
embriones.
Su n o m b r e se lo d e b e a Dolly P a r t o n , p o r q u e la oveja q u e d o n su A D N
-caractersticas g e n t i c a s - estaba especialmente dotada en sus m a m a s .
Para a q u e l l o s q u e n o s a b e n m u c h o d e l a historia d e esta ovejita, s u s m ritos estriban en q u e se clon de un a n i m a l adulto, no de un e m b r i n . La
clonacin embrionaria ya haba sido realizada el ao pasado, y haba
d a d o c o m o fruto a M o e g a n y M e g a n en este m i s m o instituto. All, los tres
b o r r e g u i t o s c o m p a r t e n habitacin, p r o t a g o n i s m o y m i m o s .
L a V a c a Clnica.
Q u i n c e das d e s p u s de este a n u n c i o se c o m e n z a h a b l a r de Daisy, una
v a c a c l n i c a n a c i d a a fines d e ese a o g r a c i a s a l m i s m o e q u i p o m d i c o
q u e cre la oveja prodigiosa. Y c o m o si hubiera d a d o el pistoletazo de salida al anuncio de clonaciones, diversos investigadores de todo el m u n d o
c o m e n z a r o n a a n u n c i a r sus e x p e r i m e n t o s .
L a a u t n t i c a c o n m o c i n l l e g c u a n d o c i e n t f i c o s e s t a d o u n i d e n s e s del
O r e g o n P r i m a t e R e s e a r c h C e n t e r a n u n c i a r o n q u e h a b a n c l o n a d o dos m o nos r h e s u s - c o n s i d e r a d o s p a r i e n t e s c e r c a n o s a l s e r h u m a n o - . G e n e t i c s
Australia no tardara m u c h o en dar a conocer que haban m a d u r a d o al
m e n o s 5 0 0 e m b r i o n e s idnticos de un solo feto s i g u i e n d o una tcnica parecida a la utilizada c o n Dolly.
Mientras, la Universidad de W i s c o n s i n hablaba de la clonacin de una
'supervaca* c a p a z de p r o d u c i r 18.000 litros de leche al a o , en una tcnica universal q u e permite experimentar con vacas, ovejas, ratas, cerdos y
m o n o s . A la v e z , A B S Forest p r e s e n t a b a a G e n e , un toro e j e m p l a r de ganadera.
Lo excepcional.
A u n q u e e n e l m u n d o v e g e t a l l a c l o n a c i n n o e s algo e x t r a o , c o m o c o m probamos al cortar un esqueje y replantarlo - c o n esto ya estamos
c l o n a n d o - , Dolly, n u e s t r a p r o t a g o n i s t a b o v i n a , era a l g o e x c e p c i o n a l . Ella
sera el p r i m e r m a m f e r o desarrollado por la d o n a c i n de A D N de una
oveja de seis a o s de edad a un ser no nato. Para algunos se abri la
p u e r t a a un g a n a d o m s p r o d u c t i v o , c o n m e j o r c a r n e y lana. Para o t r o s
naci la posibilidad de crear n u e v o s g e n i o s o d i c t a d o r e s con tan slo una
muestra de su s a n g r e o piel.

TENTACIONES ACADMICAS

239

E n r e a l i d a d , las a u t n t i c a s p r o t a g o n i s t a s d e e s t a h i s t o r i a e r a n t r e s . L a
m a d r e de a l q u i l e r de Dolly. la d o n a n t e de A D N - p a t r n fsico p o r el q u e
cada individuo o a n i m a l est c o r t a d o - y la d o n a n t e del v u l o . En el e x p e r i m e n t o . W i l l m u r c o g i un v u l o y lo dej sin el n c l e o y las caracterstic a s g e n t i c a s q u e p r o p o r c i o n a , slo c o n el c i t o p l a s m a - p a r t e q u e rodea el
n c l e o de una c l u l a - . A e s t e vulo m a n i p u l a d o le a a d i el n c l e o de la
c l u l a d e l tejido m a m a r i o q u e l e d a r a las c a r a c t e r s t i c a s a u s e n t e s . S e
fundieron y e m p e z a r o n a c r e c e r c o n n o r m a l i d a d . F i n a l m e n t e , implantara
el e m b r i n en una oveja q u e actuara c o m o m a d r e de alquiler, tras lo cual
nacera Dolly y con ella, la polmica.
El p r i m e r paso.
Q u e d a d fsica tiene? L o s seis a o s de su d o n a n t e , o es un b o r r e g u i t o ?
C u n t o tiempo vivir? S e desarrollar con n o r m a l i d a d ? E s ste el principio d e l a c l o n a c i n h u m a n a ? T o d a s e l l a s c o n u n a r e s p u e s t a q u e t a n
slo p o d r d a r s e en un m a a n a no m u y lejano. Poco i m p o r t a b a si el experimento tena xito absoluto o no. Era el primer paso de la clonacin.
En un principio W i l l m u r afirm q u e la clonacin h u m a n a no sera posible
al m e n o s p o r el m o m e n t o . P e r o c u a n d o el d i r e c t o r del l a b o r a t o r i o q u e financia las investigaciones, R o n J a m e s , reconoci que en a l g u n o s estadios
de la c l o n a c i n de Dolly haba un proceso de congelacin, diversos g r u p o s
sociales, cientficos, polticos y religiosos se e c h a r o n las m a n o s a la c a b e za.
P r o b a b l e m e n t e , t o d a la c o m u n i d a d cientfica estaba e s p e r a n d o el a n u n c i o
de las I n v e s t i g a c i o n e s para e m p e z a r a hablar del lobo c o n piel de cordero
y de los peligros q u e estos e x p e r i m e n t o s conllevan. El debate se haba iniciado s o t e r r a d a m e n t e en 1 9 9 3 , c u a n d o los cientficos Hall y S t i l m a n exper i m e n t a r o n c o n 17 e m b r i o n e s h u m a n o s para c o m p r o b a r tras m a n i p u l a r los, q u e m a n t e n a n la c a p a c i d a d de divisin celular d u r a n t e cierto tiempo.
L a s granjas f a r m a c u t i c a s .
A esta p o l m i c a tica y cientfica s o b r e la c l o n a c i n , se le u n e el caso de
los conejos, ovejas y c e r d o s transgnicos portadores de g e n e s h u m a n o s .
En 1985 fueron p r e c u r s o r e s de las a c t u a l e s g r a n j a s f a r m a c u t i c a s en las
q u e se c r a n ovejas o c a b r a s p r o d u c t o r a s de leche c o n p r o t e n a s t e r a p u ticas h u m a n a s , o se preparan genticamente cerdos transgnicos como
futuros d o n a n t e s de r g a n o s a p a c i e n t e s h u m a n o s . El p o p u l a r 'polloniz',
el pollo q u e en vez de piar e m i t e los sonidos de una codorniz g r a c i a s a un
transplante neuronal realizado por el doctor Balaban, que algunos
renombraron como Frankenstein.
Este cmulo de experimentos sobre la clonacin, experimentacin
g e n t i c a y t r a n s p l a n t e s n e u r o n a l e s h a n h e c h o p e n s a r a m s de uno q u e
con una m u e s t r a celular p u e d e ' f o t o c o p i a r n o s ' . A d e m s , la e x i s t e n c i a dei
'polloniz', p r u e b a q u e q u i z s en otro futuro no tan lejano se p o d r
t r a n s p l a n t a r p a r t e del c e r e b r o h u m a n o a e s t o s c l o n e s , y r e c r e a r lo q u e
f u i m o s . R e a l m e n t e , todo se c o n v i e r t e en q u i m e r a s s o b r e lo q u e la ciencia
ser c a p a z de hacer.
No obstante, fueron Dolly y s u s futuros parientes los q u e iniciaron el gran
d e b a t e cientfico y t i c o de la d c a d a , por no d e c i r casi del s i g l o . N u n c a
hasta a h o r a se h a b i a d i s c u t i d o m s s o b r e el p o d e r d e s t r u c t o r - c r e a d o r de
la ciencia y ni la c i e n c i a ni la g e n t e de a pie s a b r a decir c u l de los dos
es m s escalofriante.
P o r o t r o l a d o , u n a oveja c l o n a d a p r u e b a q u e p r o n t o s e r p o s i b l e h a c e r
una copla g e n t i c a de una p e r s o n a , a u n q u e eso no p r u e b e ni por un se-

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MARIO CASTILLO FREYRE

g u n d o q u e ser lo m i s m o q u e otro y o . Si se hace, ser c o m o un g e m e l o al


c u a l su d e s a r r o l l o s o c i a l y f a m i l i a r le d e t e r m i n a r en su p e r s o n a l i d a d .
Despus de todo: Q u i n no ha pensado que tiene un doble en alguna
parte del m u n d o q u e hace c o s a s parecidas a nosotros?.
F i n a l m e n t e , al cierre de esta o b r a , con fecha j u e v e s 8 de e n e r o de 1998,
a p a r e c i p u b l i c a d a u n a noticia de la A g e n c i a A P , f e c h a d a el da a n t e r i o r
en la ciudad de C h i c a g o . Estados U n i d o s (Diario El C o m e r c i o , del j u e v e s
8 de e n e r o de 1998, Pgina A - l ) . en la q u e se da c u e n t a q u e un cientfico
de esa c i u d a d dijo e s t a r d i s p u e s t o a a b o r d a r la c l o n a c i n de un ser hum a n o p e s e a la o p o s i c i n , y a s e g u r q u e si no se lo p e r m i t e n en E s t a d o s
U n i d o s tratar de hacerlo en Mxico.
El D o c t o r S e e d . a p a r e n t e D o c t o r en Fsica de H a r v a r d , dijo a los r e p o r t e ros q u e q u i e r e c l o n a r s e r e s h u m a n o s p a r a a y u d a r a p a r e j a s q u e n o p u e d a n t e n e r hijos, y q u e ya s a b e de c u a t r o p a r e j a s d i s p u e s t a s a c o l a b o r a r
con s u s e x p e r i m e n t o s , para los c u a l e s e x p r e s utilizar las m i s m a s tcnicas e m p l e a d a s p o r c i e n t f i c o s e s c o c e s e s q u e c l o n a r o n l a o v e j a D o l l y e n
1996.
Estas d e c l a r a c i o n e s del cientfico e s t a d o u n i d e n s e o c a s i o n a r o n la inmediata r e a c c i n del P r e s i d e n t e Bill C l i n t o n , q u i e n s e g n m a n i f e s t el S e c r e t a rio de Prensa de la C a s a Blanca. M k e M c C u r r y , prev renovar su l l a m a d o
al C o n g r e s o para q u e prohiba e x p e r i m e n t o s q u e lleven a c l o n a r h u m a n o s
por lo m e n o s d u r a n t e los p r x i m o s cinco aos.
E l D i a r i o Oficial El P e r u a n o ( D I A R I O O F I C I A L EL P E R U A N O , j u e v e s 8
de e n e r o de 1998, Pgina A - 1 2 ) , recoge noticias p r o v e n i e n t e s de las agenc i a s R e u t e r s y E F E , a t r a v s de las c u a l e s se r e g i s t r a n las d e c l a r a c i o n e s
de Harry Griffin. s u b - d i r e c t o r del Instituto Roslin de E d i m b u r g o , d o n d e se
cre la p r i m e r a oveja c l o n a d a de la historia (Dolly), quien advirti contra
el riesgo de prcticas en h u m a n o s . El m e n c i o n a d o cientfico o p i n q u e los
s e r e s h u m a n o s r e s u l t a n t e s d e u n p r o c e s o d e c l o n a c i n , lejos d e f o r m a r
parte de una s u p e r r a z a . sufriran niveles i n a c e p t a b l e s de m o r t a l i d a d infantil, a b o r t o s e s p o n t n e o s , c n c e r y , p o s i b l e m e n t e , e n v e j e c i m i e n t o p r e maturo.
Y n o t i c i a s c o m o las m e n c i o n a d a s e s t a m o s s e g u r o s a b u n d a r n e n l o s
p r x i m o s m e s e s y a o s . E s t o s son t e m a s en p e r m a n e n t e e v o l u c i n y disc u s i n , c o m e n z a n d o p o r los p a s e s a l t a m e n t e i n d u s t r i a l i z a d o s , e n d o n d e
s e e s t n r e a l i z a n d o d e s d e h a c e m u c h o s a o s e s t e tipo d e e x p e r i m e n t o s ,
q u e en el caso de la investigacin c o n a n i m a l e s p u e d e traer m u c h o s beneficios a la h u m a n i d a d .
S o b r e e s t e t e m a r e s u l t a o b l i g a d a r e f e r e n c i a l a o b r a del D o c t o r E n r i q u e
Varsi Rospigliosi (VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Derecho y Manipulacin
Gentica. Universidad de Lima, Fondo de Desarrollo Editorial. Primera
Edicin, Lima, 1996).
En el P r l o g o de la m i s m a , el D o c t o r A u g u s t o F e r r e r o C o s t a ( P g i n a 23)
anota algo m u y importante:
La aparicin de la ingeniera g e n t i c a ha abierto la puerta h a c i a la m o d i ficacin p r o g r a m a d a de la clula y p o r t a n t o del o r g a n i s m o al c u a l d i c h a
clula p e r t e n e c e e incluso hacia la c o n s t r u c c i n de n u e v a s f o r m a s o e s p e cies v i v i e n t e s . Ello n o s lo a d v i e r t e el a u t o r al tratar p r o f u n d a m e n t e y de
m a n e r a detallada el t e m a de la c l o n a c i n , q u e b u s c a c r e a r s e r e s idnticos
a travs de m e d i o s asistidos de m a n i p u l a c i n gentica. N o s p r e g u n t a m o s ,
c m o p o d e m o s p e r m i t i r esta forma de a p l i c a c i n g n i c a si el h o m b r e es
fruto de u n a larga evolucin q u e abarca m s de dos millones de aos y es

el t|iM*n " r h i ^ i m c i i t i orrx- < C T K > O C I * ilr t u air.t*ntf r ^ f T i p r r r u l t n r t o


la
de ta
.-.i . ->i i KanAH ni tu I n - n t k W Lurgu rl D n r l i a V'arai ai r r f r t n w i lu m i n r r t m n nnt qur o n p m r H
lema, r/nala q u r
Pn H l u d i o de i M r | . . 1i . a r han i n r M o en ( uenu un nrinun>m:
J" .
i i i - i i r i j " ' l i r a l ' n i n a u r|eru< l u l a i c m i i ' I r l K i a n r i a r i a n
miirhn m a y e r r . p < " riu i i - . - . h . >. t*i>n i M c . la 'itsUrtAr, i W t i ra
; i r [... 1.1 t i l ntlr " w T l i l - al ar lugia lilimlai ru In Ir a n u i d r runo de finir* rtrtinn
c t i v i t elara.* 11- i por eirnipl aottre n" oclua.
con
l l i r no V ].-.(Ir.in r-.i.i.Mi fatC lipo ile praCIICa* [ i ' . n - qu< I* inafMpIll*
CIOTI V 'XMpi rcalUailo m l n r lu ripciiiialOOUk-s n futoa lianijoiitiaili

MiWlw.

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K-nrr.i'loni-

fnliiriu

tfMatmcnir '< defiera p o r m i i c k a la eug i- i rl decir, i.i ( > :


?Itedkd JIK b u x a La i t r n W i y o i M u 101 de UIM r U a up-llM. k> que *
Of(ia modifk anrln toa p n f ' a r a d r l i r n i m i r n l u d H tolo r l a |ilrl >lc
iiinir<\Umn [ r p n r a h - a r i r i
Kn K t n i i r t a r r p * f i f l a opinin de J a n M i c h a u d . q u w n r - i , -
^ u e Ll h B I W J a b M a r aal toa onbraMtrS i> el U L - j m U x l o da i.
.
d i ufar l a a r a V r r l l a i r v r t u u i l r n r n u , r ' \ ^mlcir ^ -kalinguii ) L u
flT<al>dadr> r m i . . ) r rjr Ira, t r a t a f M > K tttrflKV al "r* erra rtrl n
b n o n .,!., ' . ! ! , ] , , . , , J< i n l m > r d * d e a > mir .- i t'*^* O a* W
W f l l 'Jefluil i -Jrapufa d r l r i m l i u i al Btl que r e m i t a im la m l r n lti - J
. o r i v e i i n H tnnilrlo lilral ]iara j a p a d r r a n para -->-
ir> .ir una
. l e i ' i - . i i :., i..
o n .-i'--r qi SurJK erarta al I...';.' < pare l u n a
del homfcrp pren-ora U i c n t a a o o dt la eu*vnc-Ma'
A - i i i j . - i i . " irl I i ' . <ra.l l o r u u l a I P a n . i u 149 a 105- t u m m l a i M a i a la
'->.!'-1-.i i -r, p e r u a n a v l g r l i l r r n m i | r n i ' . i - T .i>, mri-lii'l'a. n'-:-. r o n loa
e u a k n diarninnoa al conMdcrai q u e undA lugrarianioa prohl'iir'vln tn i ' "
Ll T i l . . 1 . 1 i h a l a q u v l c -.ui.i-i.i 1.. id|>l<ldlVK'nte
Sin -mi..irii ntiriiiii p a m e i na luii-ula -trn nmla t n s i r n m l i o a a l a n
imft<Kiaiiip niiiiilliH ii'r. i l r l Jlnrii.i Varsi a l Drp^hn flnrtoral
%i [ u r t i t a i'.r m v . j i i c - l \ att a p r e c i a d o r M i i i e i i c a ' i i r n i c <>l leer l a *
i r e U U k u a l u l o i n l u a l u n o Je au ulifa lr*aglr..-- 137 u 16^1 laa imanin
q u r Iranai-nhinma
I Kl V r c h n /- jn (enoaneno xiWr.adnr q u e rnen'oa 'le regular r o n
ducta . h t i " L a a . r d a t o n e * h u i u a i l d a lili Je logjai La ua< auidl
En au partirla r l i k r n h n r a . . i r . . : ' : > . l u - - : . , p i i r a l a ^ u r ilrliv
* d r r u a r a r a ha* .n-t
q u e avflirrrr ' o t r r la > l a iel hrtmhrr
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242

MARIO CASTILLO FREYRE

4. Existe un claro y m a r c a d o n e x o entre el d e r e c h o y la gentica. A m b o s


e s t u d i a n al h o m b r e . El p r i m e r o , su vida de r e l a c i n social; la s e g u n da, s u s m e c a n i s m o s de vida.
5. La i n v e s t i g a c i n cientfica es la b s q u e d a de c o n o c i m i e n t o s n u e v o s y
se realiza a travs de la o b s e r v a c i n (forma de a p r e c i a r los f e n m e n o s
n a t u r a l e s sin interferir en su p r o c e s o ) o e x p e r i m e n t a c i n (intervencin
activa dirigida a modificar c o m p o n e n t e s ) .
6. C o m o t o d o desarrollo, el de la b i o c i e n c i a p r e s e n t a v e n t a j a s y d e s v e n tajas, b e n e f i c i o s y perjuicios. P o r ello es n e c e s a r i o p o n e r l m i t e s a la
i n v e s t i g a c i n b i o l g i c a y s u s a p l i c a c i o n e s , en s a l v a g u a r d a del i n m i n e n t e p e l i g r o a q u e est s o m e t i d o el h o m b r e . Es a q u d o n d e el d e r e c h o d e b e intervenir c a u t e l a n d o l o s v a l o r e s y p r i n c i p i o s f u n d a m e n t a l e s
del ser h u m a n o .
7. La i n v e s t i g a c i n g e n t i c a p u e d e ser positiva (aquella realizada en b e neficio del h o m b r e ) o n e g a t i v a (dirigida a o b t e n e r ventajas para la
ciencia sin considerar los p r o b a b l e s perjuicios hacia la . h u m a n i d a d ) .
8. Las tcnicas de r e p r o d u c c i n h u m a n a asistida han entrado en el peligroso mundo de la manipulacin gentica violando normas ticas,
morales, principios religiosos y acarreando consecuencias jurdicas,
d e ah l a u r g e n t e n e c e s i d a d d e r e g l a m e n t a r e s t e tipo d e a c t i v i d a d e s
b i o c e n t f l c a s fijando n o r m a s p a r a s u u t i l i z a c i n , e s t a b l e c i e n d o s a n c i o n e s penales para responder a los a b u s o s que p u d i e r a n c o m e t e r s e .
9. La m a n i p u l a c i n g e n t i c a es el p r o c e d i m i e n t o biocientfico t e n d e n t e a
m o d i f i c a r o a l t e r a r n e g a t i v a m e n t e el p a t r i m o n i o g n i c o de un s e r v i v i e n t e , v a r i a n d o s u e s e n c i a n a t u r a l . C o m o tal, i m p o r t a u n a l e s i n
g e n t i c a q u e conculca d i r e c t a m e n t e los d e r e c h o s de la persona.
10. L a s p r i n c i p a l e s caractersticas de la m a n i p u l a c i n g e n t i c a son: es un
fin p a r a la t c n i c a en la q u e se utiliza al h o m b r e c o m o un m e d i o ; es
u n a i n t e r v e n c i n n o t e r a p u t i c a : a t e n t a c o n t r a l o s d e r e c h o s del ser
h u m a n o ; es un acto ilcito por ser c o n t r a r i o a la n a t u r a l e z a . En concreto, la m a n i p u l a c i n equivale a d a o .
1 1 . E l s e r h u m a n o p u e d e ser m a n i p u l a d o e n los d i v e r s o s e s t a d i o s d e l a
vida: A n t e s de la f e c u n d a c i n (intervencin de las c l u l a s g e r m i n a l e s ) ,
en la fecundacin (clonacin), en la gestacin (cesin de tero), durante su vida (intervencin de genoma) y, despus de producida la
m u e r t e al cadver, reactivacin del A D N ) ,
T e n e m o s , entonces, que la manipulacin de la vida humana p u e d e
darse d e s d e a n t e s de la fecundacin hasta d e s p u s de la m u e r t e de la
persona.
12. El d e r e c h o d e b e m o s t r a r s e a t e n t o a t o d a p e r s p e c t i v a b i o t e c n o l g i c a
p r e p a r a n d o l e y e s e s p e c i a l e s q u e r e g u l e n el d e s a r r o l l o y a p l i c a c i n de
la g e n t i c a .
13. Al d e r e c h o le i n t e r e s a s o b r e m a n e r a la d e t e r m i n a c i n del inicio de la
vida, p u e s su funcin es la r e g u l a c i n n o r m a t i v a del s u j e t o de d e r e cho en tanto exista un conflicto de i n t e r e s e s . Sin e m b a r g o , no hay un
criterio cientfico definido a c e r c a d e e s t e f e n m e n o s i e n d o p a r a algun o s an u n misterio.
14. Es n e c e s a r i o e s t a r s e g u r o s de lo q u e s u c e d e luego de la f e c u n d a c i n ,
q u e es s i m p l e m e n t e un p r o c e s o n i c o e i r r e v e r s i b l e s u s t e n t a d o en la
e v o l u c i n y c o n t i n u i d a d de un desarrollo vital, q u e termina exclusivam e n t e con la m u e r t e de la p e r s o n a , y es a sta, c o m o p r o t a g o n i s t a y
a n i m a d o r a principal del d e r e c h o , a la q u e d e b e m o s r e c o n o c e r y prote

TEOTACIONES ACADMICAS

243

ger d e s d e su inicio y formacin.


15. S e a c u a l fuere la e t a p a de la v i d a o la d e n o m i n a c i n q u e se le d al
producto de la concepcin, es innegable que estamos ante un nuevo
ser, una n u e v a vida, un s e r h u m a n o en potencia q u e m e r e c e la m a y o r
proteccin del d e r e c h o .
16. La r e p r o d u c c i n es un f e n m e n o n a t u r a l y c o m n de t o d o s los s e r e s
v i v o s por el q u e se e n g e n d r a n n u e v o s individuos. Su objetivo principal
es c o n s e r v a r y p e r p e t u a r las e s p e c i e s . Frente a e s t e f e n m e n o natural
ha surgido un derecho, el d e r e c h o a la procreacin.
17. Existen d o s tipos de r e p r o d u c c i n :
a) La asexual o vegetativa, se realiza sin g a m e t o s . Los seres se
autorreproducen pues su descendencia surge de una clula o
fragmento del c u e r p o . Su caracterstica radica en originar d e s c e n dientes h o m o g n e o s , g e n t i c a m e n t e iguales.
b) La s e x u a l o a n i m a l , se realiza a partir de g a m e t o s . L o s s e r e s son
p r o d u c t o d e l a f e c u n d a c i n del m a t e r i a l g e n t i c o d e p r o g e n i t o r e s
de sexos complementarios. Su caracterstica radica en originar
d e s c e n d i e n t e s heterogneos.
18. La c l o n a c i n es una forma de r e p r o d u c c i n a s e x u a l m e d i a n t e la c u a l
se crean individuos idnticos tanto biolgica c o m o genticamente, es
decir q u e c o m p a r t e n el m i s m o g e n o m a .
19. L o s tipos de c l o n a c i n s o n :
a) La natural, es producida por el propio organismo viviente. Se da
c u a n d o u n a clula s e d i v i d e , f o r m a n d o d o s o m s e m b r i o n e s . E s
el c a s o de los g e m e l o s univitelinos.
b ) L a artificial, e s p r o d u c t o d e l a v o l u n t a d d e l h o m b r e . E n e s t e c a s o
la fecundacin se realiza de m a n e r a asistida, extracorprea y
a t p i c a m e n t e . l o g r a n d o e n g e n d r a r d e forma a s e x u a l u n s e r c u y a
caracterstica es tener un cdigo gentico compartido con su
genitor.
A su vez la clonacin artificial se presenta c o m o :
i.
La a u t o r r e p r o d u c c i n . t i e n d e a r e p r o d u c i r a un s e r h u m a n o ya
existente.
E s t e p r o c e s o c o n s i s t e en la e n u c l e a c i n de un e m b r i n y s u s t i t u cin de su n c l e o por el de o t r o e m b r i n o de a l g u n a otra clula,
il. L a
reproduccin gemelar,
busca
engendrar
individuos
g e n t i c a m e n t e idnticos entre s.
Este m t o d o se b a s a en s e c c i o n a r el o v o c i t o f e c u n d a d o in v i t r o a
fin de o b t e n e r e m b r i o n e s iguales,
iii. La p a r t e n o g n e s i s . e s t e m t o d o p e r m i t e el d e s a r r o l l o del o v o c i t o
mediante tcnicas de estimulacin nuclear, sin la presencia de
espermatozoides.
En este p r o c e s o no hay fecundacin.
20. La c l o n a c i n no r e p r e s e n t a un m e d i o a d e c u a d o para s u p e r a r la
estirilidad c u a n d o o t r a s formas t e r a p u t i c a s r e s u l t a r o n ineficaces. S u
fin es la c r e a c i n y seleccin u n i f o r m e de s e r e s c a r e n t e s de individualidad fsica, por lo q u e d e b e ser prohibida legalmente.
2 1 . L o s c a s o s en los que se ha utilizado, o se ha pensado aplicar la
clonacin h a n sido los s i g u i e n t e s :
a. C o n fines de i n v e s t i g a c i n no r e p r o d u c t i v o s : el cultivo de e m b r i o n e s idnticos, e s t u d i o y c o n o c i m i e n t o de la clula y a v a n c e s en la
investigacin teraputica.

244

MARIO CASTILLO FREYRE

b.

c.

C o n fines r e p r o d u c t i v o s : para suplir la infertilidad, creacin tcnica de g e m e l o s y c r i o c o n s e r v a c i n de o v o c i t o s c l o n a d o s , p a r a permitir a las parejas h o m o s e x u a l e s tener d e s c e n d e n c i a .
C o n o t r o s fines n o r e p r o d u c t i v o s : e s t u d i o del d e s a r r o l l o e m b r i o nario, creacin de un banco de rganos clnicos para transplantes, c r e a r v i d a p a r a s a l v a r otra v i d a y c o n fines e u g e n s i c o s para
mejorar las razas.
Estos casos pueden presentarse y generaran un irreversible
d e s f a s e b i o l g i c o y s o c i a l , a p a r t e de r e p r e s e n t a r un a t e n t a d o directo contra la p e r s o n a y la h u m a n i d a d .

22. La clonacin es una experimentacin sobre el material humano que


transgrede las leyes de la naturaleza y las relaciones sociales, p u e s su
fin es crear s e r e s g e n t i c a m e n t e iguales.
T c n i c a m e n t e , la clonacin es c o n s i d e r a d a una m a n i p u l a c i n gentica
realizada en la etapa biolgica de la fecundacin.
23. S e g n los t i p o s de c l o n a c i n que p u e d e n r e a l i z a r s e , la m a n i p u l a c i n
estara dada en el caso de:
a. La a u t o r r e p r o d u c c i n , en la e n u c l e a c i n del e m b r i n y transferencia o sustitucin del referido ncleo.
b. En la r e p r o d u c c i n gemelar, en la viviseccin del e m b r i n .
c. En la p a r t e n o g n e s i s , en la a c t i v a c i n y d e s a r r o l l o del v u l o p o r
m e d i o s tcnicos.
A s i m i s m o , l a m a y o r a d e estos c a s o s s o n a c o m p a a d o s por t r a n s ferencias de los e m b r i o n e s c l o n a d o s para su g e s t a c i n en m u j e r e s
p o r t a d o r a s , s u r g i e n d o otra f o r m a de m a n i p u l a c i n g e n t i c a en la
etapa de la g e s t a c i n (la cesin de tero).
24. De a p l i c a r s e y d i f u n d i r s e la c l o n a c i n ser i n i m a g i n a b l e la f i s o n o m a
. del h o m b r e en el a o 3 0 0 0 . F i s o n o m a sta q u e est c o n f o r m a d a por
l a e s t r u c t u r a b i o c o r p o r a l del ser h u m a n o , q u e e s u n d e r e c h o d e l a
h u m a n i d a d . N u e s t r a e s p e c i e , q u e es la b a s e y lnea c o m n de c a r a c teres q u e n o s identifican c o m o u n m i s m o g n e r o , e l h u m a n o , estara
en g r a v e peligro.
25. D e b e n v a l o r a r s e los p r i n c i p i o s referidos a q u e la h u m a n i d a d y la naturaleza e s t n c o n f o r m a d a s por seres n i c o s y d i f e r e n c i a b l e s e n t r e s
en su s u b s t a n c i a b i o l g i c a y q u e e x i s t e , p o r o t r o l a d o , u n a i n m e n s a
v a r i e d a d de e s p e c i e s v i v i e n t e s , c a d a u n a de ellas p e r t e n e c i e n t e s a un
grupo natural.
26. L a c l o n a c i n v u l n e r a e l p r i n c i p i o d e s e l e c c i n b i o l g i c a y d e
heterogeneidad, por el cual el ser h u m a n o se presenta como nico,
s i n g u l a r e i r r e p e t i b l e d e s d e el m o m e n t o de la s i n g a m i a . La c l o n a c i n
ocasionara una transfiguracin de la antropologa trayendo como
c o n s e c u e n c i a u n i f o r m i d a d y e m p o b r e c i m i e n t o g e n t i c o por prdida de
variedad en la especie h u m a n a , o r i g i n a n d o una m o n o t o n a gnica.
2 7 . C o m o m t o d o de r e p r o d u c c i n se o p o n e a las n o r m a s m o r a l e s , ticas
y n a t u r a l e s , el o r d e n p b l i c o , las b u e n a s c o s t u m b r e s y la paz social.
Es un ilcito q u e p u e d e ser c o n s i d e r a d o c o m o delito biolgico al a t e n tar d i r e c t a m e n t e contra la individualidad y unidad del ser h u m a n o .
28. El a v a n c e cientfico ha d e t e r m i n a d o que la vida h u m a n a e x p e r i m e n t e
c a d a v e z m a y o r e s y r a d i c a l e s c a m b i o s , p o r lo q u e el d e r e c h o ha ido
a d e c u a n d o s u s i n s t i t u c i o n e s y su n o r m a t v i d a d en defensa de la persona.
29. L a t e c n o l o g a h a r e d i m e n s i o n a d o l a s r e l a c i o n e s del h o m b r e c o n e l

TENTACIONES ACADMICAS

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h o m b r e , con la naturaleza, as c o m o con su c o n t e x t o o m a r c o de conv i v e n c i a . E s t a s m u t a c i o n e s no h a n d e j a d o de i n c i d i r en la esfera de


los d e r e c h o s de la p e r s o n a .
30. D e b e prohibirse e x p r e s a m e n t e la f e c u n d a c i n de v u l o s h u m a n o s con
fines d i s t i n t o s a la p r o c r e a c i n o c o n t r a r i o s a la d i g n i d a d del ser h u m a n o , c o m o es el caso especial de la clonacin.
3 1 . La c o m b i n a c i n de los tres principios f u n d a m e n t a l e s c o m o s o n la dign i d a d del s e r h u m a n o , la libertad en la investigacin tcnico-cientfica
y l a s o l i d a r i d a d e n t r e los s e r e s h u m a n o s , p e r m i t e c o n c e b i r u n a e s tructura equilibrada para la proteccin del g e n o m a h u m a n o .
3 2 . A c t u a l m e n t e , l a legislacin c o m p a r a d a q u e regula e l d e r e c h o g e n t i c o
es v a r i a d a y d i v e r s a en la f o r m a de t r a t a r e s t e a v a n c e de la c i e n c i a
b i o m d i c a y su influencia s o b r e el ser h u m a n o .
L a s t e n d e n c i a s m a r c a d a s q u e t i e n e e l d e r e c h o g e n t i c o s o n l a s siguientes:
a. C o r r i e n t e tecniclsta.- F o m e n t a el a v a n c e de la t e c n o l o g a s o b r e el
inters de la persona. Se sustenta en los siguientes p o s t u l a d o s : El
inicio de la v i d a e m b r i o n a r i a es r e t a r d a d a c i e r t o t i e m p o l u e g o de
la f e c u n d a c i n , a m p l i a libertad en m a t e r i a de m a n i p u l a c i n y
c r e a c i n d e e m b r i o n e s e n e x c e s o , as c o m o e l c o n g e l a m i e n t o ,
d o n a c i n o destruccin de los s o b r a n t e s .
b. C o r r i e n t e personalista.- Protege i n t e g r a l m e n t e al ser h u m a n o . Formula los s i g u i e n t e s p r i n c i p i o s b s i c o s : evita la artificializacin de
la familia, b u s c a la c o i n c i d e n c i a e n t r e el v n c u l o b i o p a t e r n a l y el
social, resguarda la salud psquica y r e c o n o c e al nio el d e r e c h o a
indagar sobre su identidad gentica.
3 3 . E l p a t r i m o n i o g e n t i c o del h o m b r e e s l a e s e n c i a f u n d a m e n t a l d e l a
h u m a n i d a d por l o q u e d e b e ser a m p l i a m e n t e p r o t e g i d o , n o p u d i e n d o
ser materia de ningn tipo de m a n i p u l a c i n gnica.
34. As c o m o existe un principio universal por el que se protege la vida
h u m a n a d e s d e la c o n c e p c i n , d e b e p r o t e g e r s e a la especie h u m a n a a
fin de r e s g u a r d a r las c a r a c t e r s t i c a s , u n i d a d y c o n f o r m a c i n biolgica
del ser h u m a n o .
El t e m a m e d u l a r , sin d u d a , es el r e l a t i v o a la c l o n a c i n de s e r e s h u m a n o s , a s p e c t o s o b r e e l c u a l e l d e s a r r o l l o t e c n o l g i c o d e n u e s t r o p a s (qu
d u d a cabe) no nos p e r m i t e i m p o n e r n i n g u n a s o l u c i n , tal c o m o fue d i c h o
en su m o m e n t o .
De lo q u e e s t a m o s a b s o l u t a m e n t e s e g u r o s es de que negarlo todo y prohibirlo t o d o sera a s u m i r la poltica del avestruz, q u e acarreara las m s serias consecuencias.
T a m b i n es n e c e s a r i o p r o n u n c i a r n o s r e s p e c t o a n u e s t r o s i l e n c i o en relacin a los c o n v e n i o s relativos a la procreacin, q u e tienen su ejemplo m s
c o n o c i d o en el caso de los d e n o m i n a d o s vientres de alquiler.
E s t i m a m o s q u e prohibir tales situaciones seria intil, pues i n d e p e n d i e n t e m e n t e de n u e s t r a p o s i c i n m o r a l y de dicha e v e n t u a l p r o h i b i c i n , d i c h o s
casos se seguiran p r e s e n t a n d o en la realidad.
Por otra parte, c o n s i d e r a m o s q u e la d e t e r m i n a c i n de m a t e r n i d a d o paternidad en estos s u p u e s t o s , debe dejarse al prudente arbitrio de la jurisprudencia.
A s i m i s m o , d e b e m o s r e c o n o c e r que hasta este m o m e n t o , la doctrina nacional slo ha h e c h o d o s ( a u n q u e v a l i o s s i m o s , p o r cierto) e s t u d i o s y p l a n teamientos profundos sobre el particular.

246

MARIO CASTILLO FREYRE

Por lo d e m s , son tan n u m e r o s a s las hiptesis s u s c e p t i b l e s de p r e s e n t a r s e e n l a r e a l i d a d , tal c o m o l o d e m u e s t r a u n a r e c i e n t e i n v e s t i g a c i n del


D o c t o r M a r c i a l R u b i o C o r r e a ( R U B I O C O R R E A . M a r c i a l . L a s R e g l a s del
A m o r en Probetas de Laboratorio. Biblioteca de Derecho Contemporneo,
V o l u m e n 2. Fondo Editorial de la Pontificia U n i v e r s i d a d Catlica del Per,
Lima. 1996). que resultara i m p o s i b l e para la ley p r o n u n c i a r s e s o b r e u n a
regulacin m i n u c i o s a acerca del particular.
El c i t a d o profesor y a m i g o ( P g i n a s 190 a 198) p r e c i s a q u e c o n las palabras q u e t r a n s c r i b i m o s a c o n t i n u a c i n intenta p o n e r en orden y dar unidad a todo lo a n a l i z a d o en su obra. Para ello hace referencia a tres g r a n d e s t e m a s , a saber: R e g l a s h e r m e n u t i c a s g e n e r a l e s ; n o r m a s p e r m i s i v a s y
p r o h i b i t i v a s s o b r e las f i n a l i d a d e s de la r e p r o d u c c i n h u m a n a a s i s t i d a : y
sobre los actos relativos a la r e p r o d u c c i n h u m a n a asistida.
S e g u i d a m e n t e las e x p r e s i o n e s del Doctor R u b i o Correa:
1 . R e g l a s h e r m e n u t i c a s generales.
1.1.

La v i d a h u m a n a c o m i e n z a c u a n d o el v u l o es f e c u n d a d o por el
e s p e r m a t o z o i d e . La vida h u m a n a es sujeto de d e r e c h o en todo lo
que le favorece y d e b e ser tratada con el respeto que c o r r e s p o n d e . N o p u e d e ser m a t e r i a d e d e r e c h o s d e t e r c e r o s , n i p u e d e ser
e l i m i n a d a , n i p u e d e ser m a n i p u l a d a s a l v o p a r a s u s e g u r i d a d ,
salud y bienestar.

1.2.

T o d a vida h u m a n a tiene el d e r e c h o i n m e d i a t o de s e g u i r su curso n o r m a l de evolucin y de a n i d a r en el tero de la m a d r e b i o lgica en d e b i d o tiempo.


En la resolucin de c u a l q u i e r p r o b l e m a referente a la r e p r o d u c cin h u m a n a asistida, d e b e n ser t o m a d o s e n c u e n t a los interes e s de q u i e n e s p a r t i c i p a n en el h e c h o y t a m b i n los del n u e v o
ser h u m a n o que e m e r g e r . En caso de conflicto, d e b e prevalecer
el inters objetivo del n u e v o ser h u m a n o , q u e ser d e d u c i d o del
c o n t e n i d o d e los d e r e c h o s h u m a n o s y d e las r e g l a s e x i s t e n t e s
sobre tratamiento d e m e n o r e s .

1.3.

1.4.

1.5.

Esta regla, d e s d e luego, es t a m b i n exigible c u a n d o se d e b a


aplicar a l g u n a de las siguientes reglas h e r m e n u t i c a s .
C u a n d o se tenga q u e o p t a r e n t r e q u e el n u e v o ser h u m a n o tenga p a d r e y m a d r e , o slo u n o de ellos, o n i n g u n o , las s o l u c i o n e s
j u r d i c a s d e b e r n preferir q u e t e n g a p a d r e y m a d r e a q u e tenga
slo uno. y q u e tenga slo u n o a q u e no tenga n i n g u n o .
S i e m p r e q u e se p u e d a elegir, se preferir la solucin j u r d i c a
q u e o t o r g u e la p a t e r n i d a d y m a t e r n i d a d l e g a l e s d e l m e n o r , a
personas q u e estn c a s a d a s entre s y llevan vida en c o m n .
Si no es a p l i c a b l e el c a s o a n t e r i o r , se preferir a la pareja q u e
forme una familia bajo la relacin de c o m p a e r o s p e r m a n e n tes.

1.6.

La p r e s u n c i n p a t e r is es aplicable en todos los casos de reproduccin asistida en los q u e proceda. T a m b i n son a p l i c a b l e s las
n o r m a s q u e p e r m i t e n n e g a r la p a t e r n i d a d . Para ello d e b e tenerse en cuenta lo siguiente:
1.6.1. La p r e s u n c i n pater is s u p o n e que la c n y u g e d e v e n g a en
m a d r e legal d e u n n i o . S i s e trata d e u n c a s o d e r e p r o duccin asistida, la presuncin pater is ser aplicable
s i e m p r e q u e la c n y u g e d e v e n g a en m a d r e legal, y a u n q u e
no haya g e s t a d o al n i o . La p r e s u n c i n p a t e r is no ser

TENTACIONES ACADMICAS

247

a p l i c a b l e a l m a r i d o d e l a m a d r e b i o l g i c a (la q u e g e s t a ) ,
que no deviene en m a d r e legal.
1.6.2. El m a r i d o que haya p r e s t a d o su c o n s e n t i m i e n t o a la partic i p a c i n d e s u m u j e r , b a j o c u a l q u i e r a d e las f o r m a s e n
las q u e eso es p o s i b l e , en h e c h o s de r e p r o d u c c i n asistida, y m i e n t r a s e s e c o n s e n t i m i e n t o s e a v l i d o , n o p u e d e
n e g a r la paternidad del hijo de su mujer.
1.6.3. Se establecer c o m o causal de s e p a r a c i n de c u e r p o s y de
d i v o r c i o , el c a s o en q u e u n o de los c n y u g e s p a r t i c i p e de
alguna manera en un hecho de reproduccin humana
a s i s t i d a , sin q u e el otro h a y a d a d o su c o n s e n t i m i e n t o en
l a f o r m a q u e h a y a p r e v i s t o l a ley. S e c o n s i d e r a q u e esta
s i t u a c i n v u l n e r a l a fidelidad q u e s e d e b e n los c n y u g e s
entre si.
1.6.4. C u a n d o e l m a r i d o h a y a r e c i b i d o l a p a t e r n i d a d l e g a l del
n i o en a p l i c a c i n de la p r e s u n c i n p a t e r is. n i n g n h e c h o p o s t e r i o r a l t e r a r su p a t e r n i d a d legal, y t a m p o c o la
m a t e r n i d a d legal de su c n y u g e .
1.7. C u a n d o el m a r i d o a s u m a p a t e r n i d a d legal por razn de su participacin en un hecho de r e p r o d u c c i n h u m a n a asistida y el
n i o n o t u v i e r a m a d r e legal, l a c n y u g e tiene p r e f e r e n c i a para,
por su sola v o l u n t a d , c o n v e r t i r s e en la m a d r e adoptiva de dicho
nio.
1.8. Q u i e n tenga la calidad de hijo ser s u c e s o r de su p a d r e o de su
m a d r e en la forma q u e e s t a b l e z c a la ley de la m a t e r i a . Si c u a n d o a d q u i e r e e s t a c o n d i c i n y e l c o n s i g u i e n t e g o c e d e los d e r e c h o s p a t r i m o n i a l e s , los b i e n e s de la s u c e s i n han sido ya distrib u i d o s , t e n d r d i s p o n i b l e el ejercicio de las a c c i o n e s petitoria y
reivindicatora de herencia para exigir sus d e r e c h o s .
1.9. S i e m p r e q u e e s t e m o s a n t e u n a p a r e j a d e c o m p a e r o s p e r m a n e n t e s s e g n h e m o s d e f i n i d o e s t a e x p r e s i n , s e o b s e r v a r las
reglas siguientes:
1.9.1. S i l a c o m p a e r a d e v i e n e e n m a d r e l e g a l d e u n n i o , e l
c o m p a e r o ser c o n s i d e r a d o su p a d r e legal.
1.9.2. El c o m p a e r o p e r m a n e n t e p o d r n e g a r la p a t e r n i d a d del
nio c u a n d o su c o m p a e r a d e v e n g a en m a d r e legal por
h a b e r p a r t i c i p a d o d e a l g u n a m a n e r a e n u n h e c h o d e reproduccin h u m a n a asistida sin su consentimiento. La
n e g a c i n de la p a t e r n i d a d en e s t o s c a s o s f u n c i o n a de la
m i s m a m a n e r a q u e en la p r e s u n c i n p a t e r is.
1.9.3. C u a n d o no s e a n a p l i c a b l e s los d o s p r r a f o s a n t e r i o r e s y
uno de los c o m p a e r o s p e r m a n e n t e s deviene en padre o
m a d r e legal o adoptivo de un nio por razn de su participacin en hechos de reproduccin humana asistida, el
otro c o m p a e r o p e r m a n e n t e tendr preferencia para, a su
sola v o l u n t a d , c o n v e r t i r s e e n e l o t r o p a d r e a d o p t i v o del
nio.
1.10. C u a n d o l a m i s m a m u j e r e s m a d r e g e n t i c a ( e s d e c i r , a q u e l l a
c u y o v u l o fue f e c u n d a d o ) y m a d r e biolgica (aquella q u e g e s t
y d i o a luz), ser t a m b i n la m a d r e legal del nio.
C u a n d o la m a d r e g e n t i c a y la m a d r e b i o l g i c a sean p e r s o n a s
distintas, la m a d r e legal ser la m a d r e biolgica.

248

MARIO CASTILLO FREYRE

Si la m a d r e biolgica m u e r e o d e v i e n e en fsicamente i n c a p a z de
a s u m i r la m a t e r n i d a d legal (por e j e m p l o por parlisis total o
m u e r t e cerebral) dentro de los dos p r i m e r o s a o s del n a c i m i e n t o
del n i o , la m a d r e g e n t i c a s e r la m a d r e legal, s a l v o q u e fuera
aplicable la regla 1.6.4.
1.11. El hijo c o n c e b i d o por tcnicas de reproduccin h u m a n a asistida,
a d q u i e r e t o d o s los d e r e c h o s q u e c o r r e s p o n d e n a un hijo, incluidos los d e r e c h o s de parentesco.
1.12. El p a d r e o la m a d r e g e n t i c a q u e no s e a n p a d r e o m a d r e legal
tienen o b l i g a c i n d e prestar a l i m e n t o s a l ser h u m a n o e n g e n d r a do c o n s u s g a m e t o s a t r a v s de un p r o c e d i m i e n t o de r e p r o d u c cin h u m a n a a s i s t i d a , a u n q u e n o s e a n t i t u l a r e s d e l a p a t e r n i dad o m a t e r n i d a d legal.

2.

La ley podr h a c e r solidario de este d e b e r a l i m e n t a r i o al c n y u g e o c o m p a e r o p e r m a n e n t e q u e dio s u a s e n t i m i e n t o p a r a q u e


el otro p a r t i c i p a r a en el h e c h o de r e p r o d u c c i n h u m a n a a s i s t i da.
1.13. N o e x i s t e a n o n i m a t o para q u i e n e s p a r t i c i p a n e n h e c h o s d e reproduccin h u m a n a asistida.
N o r m a s p e r m i s i v a s y p r o h i b i t i v a s s o b r e las f i n a l i d a d e s d e l a r e p r o d u c c i n h u m a n a asistida.
2 . 1 . La r e p r o d u c c i n h u m a n a asistida se permitir a parejas c a s a d a s
y q u e h a c e n v i d a en c o m n , o a parejas de c o m p a e r o s p e r m a n e n t e s , p o r r a z n d e e s t e r i l i d a d n o s o l u c i o n a d a por o t r o s m e dios y p a r a los c a s o s en los q u e h a y a f u n d a d o t e m o r de q u e se
produzca la transmisin de una enfermedad hereditaria grave
para la prole. El p r o c e d i m i e n t o de r e p r o d u c c i n asistida autoriz a d o d e b e r c u m p l i r dos requisitos c u a n t o m e n o s :

2.2.

2.1.1. E l p r o c e d i m i e n t o d e b e r s e r p r o p o r c i o n a d o a l p r o b l e m a
que se p r e t e n d e solucionar.
2.1.2. S i e m p r e se proteger la s e g u r i d a d y bienestar del e m b r i n
y se respetar su vida.
L a fecLindacin p o s t m o r t e m est prohibida. T o d o acto realizado en referencia a ella es nulo por afectar n o r m a s de o r d e n p blico. Si no o b s t a n t e la f e c u n d a c i n p o s t m o r t e m o c u r r i e r a , se
tendrn las siguientes reglas:
2 . 2 . 1 . S i l a m u j e r f e c u n d a d a n o e s q u i e n fue c n y u g e l e g t i m a
del f a l l e c i d o , n o h a b r d e c l a r a c i n d e p a t e r n i d a d legal
para el d o n a n t e por ningn motivo.
2.2.2. Si la m u j e r f e c u n d a d a es q u i e n fue la v i u d a del d o n a n t e ,
se tendrn en c u e n t a las siguientes n o r m a s :
2.2.2.1. Si el d o n a n t e d e c l a r su v o l u n t a d de q u e ese
e s p e r m a fecundara a su c n y u g e , a u n q u e no lo
haya dicho especficamente para el caso de
f e c u n d a c i n p o s t m o r t e m . se le tendr por p a d r e
legal.
2.2.2.2. S i e l d o n a n t e d e c l a r s u v o l u n t a d d e q u e n o s e
hiciera fecundacin post m o r t e m . o no existe
p r u e b a d e q u e d e c l a r a r a v o l u n t a d d e t e n e r dicho
hijo, e n t o n c e s no se le tendr por padre legal.
2.2.2.3. L a s d o s r e g l a s a n t e r i o r e s s e r n a p l i c a d a s
a n a l g i c a m e n t e al caso de la c o m p a e r a perma-

TENTACIONES ACADMICAS

3.

249

n e n t e f e c u n d a d a con s e m e n de su c o m p a e r o difunto.
2.3. M u e r t o el d o n a n t e , el s e m e n o los v u l o s q u e se t e n g a d i s p o n i bles s e r n e l i m i n a d o s bajo r e s p o n s a b i l i d a d del j e f e de la institucin d o n d e s e e n c u e n t r a n c o n s e r v a d o s .
2.4. No se p e r m i t e la r e p r o d u c c i n h u m a n a asistida en favor de m u j e r e s solteras.
2.5. No se p e r m i t e la r e p r o d u c c i n h u m a n a asistida en favor de parejas h o m o s e x u a l e s .
2.6. S o n n u l o s por atentar c o n t r a n o r m a s de o r d e n p b l i c o t o d o s los
actos j u r d i c o s c o n d u c e n t e s a la e x i s t e n c i a de m a d r e s s u b r o g a das.
2.7. Est prohibida la seleccin g e n t i c a para los hijos por r e p r o d u c cin h u m a n a asistida.
S o b r e los a c t o s j u r d i c o s r e l a t i v o s a la r e p r o d u c c i n h u m a n a asistida.
3 . 1 . T o d a d e c l a r a c i n de v o l u n t a d en t o r n o a e s t o s a c t o s d e b e r ser
h e c h a p o r e s c r i t o p a r a t e n e r v a l i d e z . L a ley p o d r r e q u e r i r form a l i d a d e s adicionales.
A n t e s de la d e c l a r a c i n de v o l u n t a d , ser obligatorio q u e los int e r e s a d o s sean i n f o r m a d o s de todo lo c o n c e r n i e n t e al proceso de
reproduccin h u m a n a asistida en el que participarn, de sus
c o n s e c u e n c i a s , s i g n i f i c a d o s y r i e s g o s . La i n f o r m a c i n la d a r
personal c o m p e t e n t e .
T o d a d e c l a r a c i n de v o l u n t a d en torno a e s t o s a c t o s ser pura y
simple.
T o d a disposicin de g a m e t o s ser a ttulo gratuito.
3.2. La v o l u n t a d d e c l a r a d a de la m a n e r a antedicha podr ser revocada:
3.2.1. En c u a l q u i e r m o m e n t o a n t e s de producida la c o n c e p c i n .
3.2.2. S i s e h a r e a l i z a d o u n p r i m e r i n t e n t o f a l l i d o d e f e c u n dacin y se est p o r iniciar uno s e g u n d o .
3.2.3. Si producida la implantacin el e m b a r a z o se frustra.
3.3. No podr revocarse la aceptacin:
3.3.1. D e s p u s d e i n i c i a d o s l o s p r o c e d i m i e n t o s b i o l g i c o s q u e
c o n d u c e n i n e l u d i b l e m e n t e a la c o n c e p c i n y m i e n t r a s
ellos no se d e m u e s t r e n fallidos.
3.3.2. D e s d e q u e la c o n c e p c i n se ha p r o d u c i d o , m i e n t r a s exista
vida h u m a n a a partir de ella.
3.3.3. La d e c i s i n ser i r r e v o c a b l e l u e g o del n a c i m i e n t o p o r q u e ,
c o n l. nace la p e r s o n a y q u e d a n e s t a b l e c i d o s los v n c u l o s
de p a t e r n i d a d y m a t e r n i d a d de m a n e r a i n d e l e b l e p a r a el
Derecho.
3.4. P a r a p a r t i c i p a r v l i d a m e n t e en a c t o s r e l a t i v o s a r e p r o d u c c i n
h u m a n a asistida es necesario:
3.4.1. H a b e r c u m p l i d o la edad a la q u e c o m o regla g e n e r a l se
adquiere la plena c a p a c i d a d de ejercicio, y
3.4.2. T e n e r plena capacidad de ejercicio de los d e r e c h o s .
3.4.3. P o d r a d i c o n a l m e n t e e s t a b l e c e r s e una e d a d m x i m a . S e
m e n c i o n a en la literatura la de treinticinco aos.
3.5. No se podr realizar m s de e n t r e seis y diez f e c u n d a c i o n e s con
e l m a t e r i a l g e n t i c o d e u n m i s m o d o n a n t e . L a ley d e b e r esta-

250

MARIO CASTILLO FREYRE

blecer el m x i m o preciso.
No se p o d r m e z c l a r g a m e t o s m a s c u l i n o s o f e m e n i n o s e n t r e si
durante c a d a p r o c e s o de reproduccin h u m a n a asistida.
Resulta necesario reparar en q u e el t e m a de la reproduccin h u m a n a asistida tambin fue a b o r d a d o por otro profesor y amigo de la Pontificia Univers i d a d C a t l i c a del P e r , e l D o c t o r G o r k i G o n z a l e s M a n t i l l a ( G O N Z A L E S
MANTILLA, Gorki. La Consideracin Jurdica del E m b r i n In Vltro. Biblioteca de Derecho C o n t e m p o r n e o . V o l u m e n 5. F o n d o Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per. L i m a 1996). quien c o n c l u y e su prolija investigacin sealando, a m a n e r a de comentario final, lo siguiente:
Luego de este itinerario, resulta m u y difcil e s t a b l e c e r c o n c l u s i o n e s definitivas s o b r e los p r o b l e m a s a n a l i z a d o s . P o r tal r a z n , e n e s t e c o m e n t a r i o
final, s e p r e t e n d e i d e n t i f i c a r l a raz d e a l g u n o s n c l e o s c l a v e s p a r a l a
c o m p r e n s i n de la situacin j u r d i c a en la q u e se e n c u e n t r a el e m b r i n in
vitro.
3.6.

Un p r i m e r a s p e c t o a resaltar es q u e en los s i s t e m a s , en d o n d e la prctica


d e l a f e c u n d a c i n l n v l t r o e s t l e g a l i z a d a , l a c o n s i d e r a c i n j u r d i c a del
e m b r i n est d i s e a d a en o r d e n a su potencial i m p l a n t a c i n y desarrollo,
e s d e c i r , c o m o c o m p o n e n t e b s i c o d e las t c n i c a s d e r e p r o d u c c i n . S u
status j u r d i c o a d q u i e r e un perfil m s bien funcional.
La fuerza de los c a m b i o s p r o d u c i d o s en la biologa y la gentica, han facilitado las c o s a s e n t r m i n o s d e h a c e r p e r m i s i b l e s , j u r d i c a m e n t e , h e c h o s
c o n s u m a d o s . L a c a p a c i d a d d e r e a c c i n del D e r e c h o n o h a s i d o l a suficiente, e s p e c i a l m e n t e a h o r a q u e los c a m b i o s se p r o d u c e n de modo permanente.
La adopcin de salidas jurdicas que buscan ser permanentes herederas
de la tradicin no s i e m p r e son efectivas y, en m u c h o s casos, impiden percibir el f o n d o del p r o b l e m a . De ah q u e la idea de a s i m i l a r al e m b r i n ln
v i t r o a la c o n d i c i n d e l n a c i d o , a t r i b u y n d o l e su m i s m o s t a t u s j u r d i c o
no parece contribuir a solucionar el p r o b l e m a de su proteccin Jurdica.
No se p u e d e pasar por alto el i m p a c t o o c a s i o n a d o en el D e r e c h o , los c a m bios a nivel de la biologa y las t c n i c a s de r e p r o d u c c i n asistida. Es preciso r e p l a n t e a r o r e f o r m u l a r las p r e m i s a s b a s a d a s en s u p u e s t o s de orden
natural. Los n u e v o s s u p u e s t o s e x i g e n n u e v a s r e s p u e s t a s j u r d i c a s q u e deberan ser s i s t e m a t i z a d a s en una n o r m a t i v i d a d especial.
En ese s e n t i d o , es n e c e s a r i o p o n e r el n f a s i s , para q u e d e s d e el D e r e c h o
se insista en la n e c e s i d a d de mejorar las tcnicas e m p l e a d a s en la
f e c u n d a c i n in vitro, c o m o condicin para su aplicacin. Dejando a salvo
el principio del r e c o n o c i m i e n t o j u r d i c o de la vida, d e b e g a r a n t i z a r s e la det e r m i n a c i n cientfica del n m e r o de e m b r i o n e s n e c e s a r i o s para la
f e c u n d a c i n in v i t r o . de m o d o q u e no q u e d e n s o b r a n t e s o r e s i d u a l e s en
ningn supuesto.
C o m o ya se advirti, el r e c o n o c i m i e n t o Jurdico de la vida d e b e garantizar,
en el p e o r de los c a s o s , la i m p l a n t a c i n del e m b r i n residual en otra m u j e r . La regla de r e c o n o c i m i e n t o , es p u e s la vida del e m b r i n y su proteccin requiere de i n s t r u m e n t o s d e r i v a d o s del e s t a b l e c i m i e n t o de prohibicion e s y r e s p o n s a b i l i d a d e s en el p e r s o n a l cientfico q u e t e n g a a su cargo la
aplicacin de esta tcnica.
No
do
en
ca

ser admisible,
estas prcticas
caso contrario,
m i e n t r a s exista

por ello, la m a n i p u l a c i n en e m b r i o n e s ln v i t r o c u a n no e s t n dirigidas a p o t e n c i a r su desarrollo biolgico, o


i n a d m i s i b l e para fines de e x p e r i m e n t a c i n no teraputila posibilidad de q u e el e m b r i n a l c a n c e su potencial!-

TENTACIONES ACADMICAS

251

Finalmente, eliminamos la expresin humana, ya que -tal


c o m o ha sido d i c h o - toda persona tiene esa condicin. No olvid e m o s que e s t a m o s en la Seccin correspondiente a las Personas Naturales.

Articulo

6-

Artculo 7- La disposicin de partes del cuerpo o de rganos o


tejidos que no se regeneran no debe perjudicar gravemente la salud o reducir sensiblemente el tiempo
de vida del disponente. Tal disposicin est sujeta a
consentimiento expreso y escrito del disponente.
F u n d a m e n t o . - Sustituimos la palabra donacin por disposicin, ya que la d o n a c i n es un c o n t r a t o tpico r e g u l a d o c o m o
tal en nuestro Cdigo Civil y, como sabemos, estamos ante actos
o convenios de contenido no patrimonial, pues versan sobre partes del cuerpo humano.
En tal sentido, la palabra donacin estara siendo empleada de modo plurisgnificativo, lo que consideramos inadecuado,
al igual que el trmino donante (parte en el contrato de
donacin), el mismo que sustituimos por disponente.
Por otra parte, todos somos conscientes de que en un alto
porcentaje estos actos de disposicin se realizan - e n la prcticaa ttulo oneroso, es decir, a cambio de una contraprestacin que
en la mayora de v e c e s consiste en dinero o signo que lo represente.
De ninguna m a n e r a v a m o s a proceder a prohibir la onerosidad de estos c o n v e n i o s , p u e s m s all de algunas discutibles
consideraciones de ndole moral, no debemos olvidar que en
m u c h a s o c a s i o n e s sta es la nica va a travs de la cual una

dad biolgica, ni t a m p o c o si esa situacin fuera p r o v o c a d a v o l u n t a r i a m e n te por los propios actos del cientfico a cargo.
Mejorar las tcnicas de c o n g e l a m i e n t o de v u l o s es un imperativo, de este
m o d o ser i n n e c e s a r i o f e c u n d a r e m b r i o n e s en e x c e s o . Ello, en s u m a , perm i t i r una m e j o r d i s p o s i c i n p a r a el r e c o n o c i m i e n t o y p r o t e c c i n de la
vida del e m b r i n in vitro.*

252

MARIO CASTILLO FREYRE

persona p u e d e conseguir el rgano que requiere para seguir viv i e n d o , y que la otra (en la eventualidad de que no las vincule
ninguna relacin afectiva) se sacrifique en beneficio de la primera. Esto es pan de cada da y negarlo sera como tratar de tapar el sol con un dedo.

Artculo 8 . - Es vlido el acto por el cual una persona dispone


a l t r u i s t a m e n t e de todo o p a r t e de su c u e r p o para
que sea utilizado, d e s p u s de su muerte, con fines
de inters social o para la p r o l o n g a c i n de la vida
humana.
La disposicin favorece slo a la persona designada
c o m o beneficiara o a instituciones cientficas, d o centes, hospitalarias o bancos de rganos o tejidos,
que no persigan fines de lucro.
De no haber dejado constancia de su oposicin a la
realizacin de tales actos, se p r e s u m i r el asentimiento de la persona.
F u n d a m e n t o . - C o n s i d e r a m o s c o n v e n i e n t e a g r e g a r una n o r m a
c o m o la contenida en nuestro tercer prrafo, para concordar la
regulacin del tema en el Cdigo Civil y en la Ley de Trasplantes
de rganos y su Reglamento, disponendo en tal sentido. La opcin que h e m o s tomado para este caso, se basa en su naturalez a m o r t i s c a u s a . E n e f e c t o , d e b e m o s r e c a l c a r q u e e s t e acto
recae sobre r g a n o s de un cadver, d e b i e n d o primar la preservacin de otra vida cuya sobrevivencia podra lograrse gracias a
tal disposicin.

Artculo 9 . - E s revocable, antes de su consumacin, el acto por


el cual una persona dispone en vida de parte de su
c u e r p o , de c o n f o r m i d a d con el artculo 6. Es tambin revocable el acto por el cual la persona dispone, para despus de su m u e r t e , de todo o parte de
su cuerpo.
La revocacin no da lugar al ejercicio de accin alguna. salvo la derivada de enriquecimiento sin causa.

TENTACIONES ACADMICAS

253

F u n d a m e n t o . - A s u m i e n d o que en la realidad m u c h o s de estos


actos se practican a ttulo oneroso, si la persona que se compromete a disponer de parte de sus rganos o tejidos, se arrepiente,
resultar obvio que no se trata de una obligacin civil y que no
cabe ni su ejecucin forzosa ni resolverla en i n d e m n i z a c i n de
daos y perjuicios.
No obstante, si el interesado en recibir ese rgano o tejido,
hubiese efectuado un pago a la otra parte, sera absurdo que el
Derecho le niegue la posibilidad de reclamar su devolucin. Y la
accin correspondiente seria la derivada del enriquecimiento sin
causa.
Artculo 1 0 . - El jefe del establecimiento de salud o el del'servicio de necropsias donde se encuentre un cadver
puede disponer de parte de ste para la conservacin o prolongacin de la vida humana, previo conocimiento de los parientes a que se refiere el artculo 13. No procede la disposicin si existe oposicin de stos, manifestada dentro del plazo, circunstancias y responsabilidades que fija la ley de
la materia, o de la persona fallecida, en los trminos del tercer prrafo del artculo 8.
Los m i s m o s funcionarios pueden disponer del cadver no identificado o abandonado, para los fines
del a r t c u l o 8, de c o n f o r m i d a d c o n la ley de la
materia.
Fundamento - Consideramos pertinente efectuar la adicin anotada, en razn de que la persona fallecida es aquella que puede
haber dejado constancia - c o n anterioridad a su m u e r t e - , de su
oposicin a tales actos, en las eventualidades contempladas por
el artculo 10 del Cdigo Civil.

Artculo 1 1 . -

Artculo 1 2 . - Este artculo podra ser derogado.


F u n d a m e n t o . - Creemos que el tema regulado por el actual art-

culo 12 del C d i g o Civil, c o r r e s p o n d e , ms que al D e r e c h o de


las Personas, al Derecho de las Obligaciones y Contratos.
Por otra parte, las personas tienen la m s amplia libertad
de obligarse a dar, hacer o no hacer aquello que consideren conv e n i e n t e , dentro de los limites i m p u e s t o s por la ley, la moral y
las buenas costumbres.
T o d o aquello que no est prohibido, se encuentra permitido
por la ley, lo que equivale a decir que resulta susceptible de formar parte de los convenios y contratos de las personas.
Por lo d e m s , s a b e m o s p e r f e c t a m e n t e q u e en virtud de lo
establecido por el artculo 1150, inciso 1, del Cdigo Civil, en el
caso de las obligaciones de hacer, si bien se puede exigir la ejecucin forzosa del hecho prometido, ello no resulta posible si para
tal efecto fuera necesario emplear violencia contra la persona del
deudor. Esto coincide con lo dispuesto por el actual articulo 12
del Cdigo Civil. Sin embargo, como las obligaciones se contraen
para cumplirse, por ms riesgoso que sea el objeto de la obligacin, c a b e el arrepentimiento del d e u d o r de la misma, p e r o por
tal razn no q u e d a r e x c e p t u a d o del pago de la indemnizacin
de daos y perjuicios que corresponda, de acuerdo a ley.

Articulo 1 3 -

Artculo 14.- La i n t i m i d a d de la v i d a p e r s o n a l y f a m i l i a r no
puede ser puesta de manifiesto sin el asentimiento de la persona o si sta ha muerto, sin el de su
cnyuge, descendientes, ascendientes o hermanos, excluyentemente y en este orden.
t

F u n d a m e n t o - S i m p l e s r a z o n e s de redaccin. Se trata - o b v i a m e n t e - de un punto prescindible.

Artculo 15.-

Artculo 16.- La correspondencia epistolar, las comunicaciones


de cualquier gnero o las grabaciones de la voz Q

Imagen, c u a n d o tengan carcter confidencial o se


refieran a la intimidad de la vida laboral, personal
y familiar, no pueden ser interceptadas o divulgad a s sin el a s e n t i m i e n t o del a u t o r y, en su c a s o ,
del destinatario. La publicacin de las m e m o r i a s
personales o familiares, en iguales circunstancias,
requiere la autorizacin del autor.
M u e r t o s el autor o el d e s t i n a t a r i o , segn los cas o s , c o r r e s p o n d e a los h e r e d e r o s el d e r e c h o de
otorgar el respectivo asentimiento. Si no hubiese
acuerdo entre los herederos, decidir el juez.
La prohibicin de la publicacin p o s t u m a hecha
por el autor o el destinatario no puede extenderse
ms all de cincuenta aos a partir de su muerte.
F u n d a m e n t o . - E s t i m a m o s pertinente la primera adicin efectuada, ya que podra d a r s e el c a s o q u e las grabaciones que se
efecten de una persona no slo sean de la voz, sino tambin de
su imagen, o slo de su imagen, y tengan carcter confidencial o
se refieran a la intimidad de su vida personal y familiar.
Por lo d e m s , h e m o s p r o c e d i d o a a g r e g a r el a s p e c t o de la
vida laboral de la persona, el m i s m o q u e merece igual proteccin.
Con los adelantos del video y los medios de interceptacin,
producidos desde la promulgacin del Cdigo Civil en 1984, e s tas adiciones resultaran c o n v e n i e n t e s . M s an, si consideram o s los acontecimientos violatorios de esta materia q u e toda la
sociedad peruana y el mundo conocen.
No obstante ello, estimamos que una adecuada interpretacin jurisprudencial podra suplir los vacos de la ley.

Artculo 17.- La violacin de cualquiera de los derechos de la


p e r s o n a a q u e se refiere e s t e ttulo, c o n f i e r e al
agraviado o a sus herederos accin para exigir la
cesacin de los actos lesivos.
Si fuesen v a r i o s los a u t o r e s de dichos a c t o s

MARIO CASTILLO FREYRE

256

violatorios o lesivos, sern indivisible y solidariamente responsables.


F u n d a m e n t o - La expresin empleada actualmente en el segundo prrafo del artculo 17 del C d i g o Civil, no n e c e s a r i a m e n t e
tiene un correlato prctico, en la medida que el autor del dao
sea u n a sola p e r s o n a , ya q u e la s o l i d a r i d a d es p r o p i a de las
obligaciones con pluralidad de sujeto.
Por nuestra parte, a g r e g a m o s que se trata de una responsabilidad de orden indivisible y solidario, ya que ella es la que
acarrea las consecuencias ms gravosas en perjuicio de los causantes del dao y en beneficio del agraviado.
Sin embargo, esta propuesta es prescindible.

Artculo 18.-

T I T U L O III
Nombre

Artculo 1 9 . - Toda persona tiene el derecho y el deber de llevar


un n o m b r e . Este incluye los apellidos y, necesariamente, al menos dos prenombres.
A s i m i s m o , toda persona mayor de edad, salvo los
a n a l f a b e t o s , tiene el d e r e c h o y el d e b e r de tener
una firma, y de utilizarla sin variaciones sustanciales en todos los documentos de carcter oficial
y privado que suscriba.
La firma a que se hace referencia es la que figura
en la Libreta Electoral o en el D o c u m e n t o n i c o
de Identidad, si ya lo hubiera obtenido.
P u e d e c a m b i a r s e de firma, p r e v i o r e g i s t r o de la
nueva en el Registro Nacional de Identificacin y
E s t a d o Civil, y la o b t e n c i n de un d u p l i c a d o del

TENTACIONES ACADMICAS

257

Documento nico de Identidad en donde conste la


misma.
F u n d a m e n t o . - Nuestra primera modificacin se dirige a imponer el requisito de que a toda persona se le inscriba en el Registro Civil con por lo m e n o s dos p r e n o m b r e s . La r a z n es m u y
simple: en las ltimas dcadas, sobre todo con el aumento de la
d e l i n c u e n c i a , se han d a d o n u m e r o s s i m o s casos en los cuales
una p e r s o n a i n o c e n t e ha tenido p r o b l e m a s con la polica y / o
con la justicia, por llevar el mismo prenombre y los mismos apellidos que algn delincuente requisitoriado.
No pensamos que con ello se eliminara el problema, pero si
la persona tuviese al menos dos prenombres, aqul se atenuara
notablemente.
El tema de la firma es s i e m p r e o b v i a d o al tratar acerca de
los derechos de la persona, pasando inadvertido, no obstante su
trascendental importancia en la vida diaria.
Estimamos conveniente agregar dos prrafos al texto actual
del artculo 19, referidos a la firma, entendida sta como un deber y un d e r e c h o de toda p e r s o n a m a y o r de e d a d , q u e no sea
analfabeta.
Por otra p a r t e , e s t a b l e c e m o s la o b l i g a t o r i e d a d del uso de
una misma firma, entendindose por tal aquella que figura en el
Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil (antes Registro
Electoral) y que es la que figurar en la Libreta Electoral o Documento nico de Identidad de la persona de que se trate.
Diversos e s t u d i o s r e a l i z a d o s por p s i q u i a t r a s , p s i c l o g o s y
m d i c o s , a l igual q u e h i s t o r i a d o r e s , h a n d e m o s t r a d o q u e las
personas suelen cambiar inadvertidamente los rasgos de su firma con el paso de los aos.
Esto se d e b e a m l t i p l e s r a z o n e s , tanto d e r i v a d a s de problemas relacionados a la salud fsica o mental, estado nervioso,
alteraciones en la p e r s o n a l i d a d , etc. A s i m i s m o , otras personas
suelen cambiar su firma con el nico y exclusivo propsito de
evitar su falsificacin, al considerar que dicho ilcito proceder resultara fcil de mantenerse la firma actual.

>H

M.i

fifiIII

Final

En estos caso*, en los q u e la perdona ya no conserva la ftrnia original, se producen en la practica diversos p r o b l e m a s
r u a n d o *n liiMHueone* p u b l i c a y p r i v a d a s se confronta ta
mieva firma ron aquella que figura en la Libreta Electoral, y esa
persona ( n i c l e eticonlrarse eii dik-u!ta<lcs. Ia> mi>ma> qu van
desde no poder robrar un cheque hasta no poder sacar ur. p a saporte.
En este denudo, es que reiculamos el tema de la firma como
mi deber y un d r t r t . K i . A la ve/ q u r uermUlmo el cambie de la
misma a iniciativa de su titular por las razones que considere
oliven tente

Articulo 2 0 - - A I hijo nzirhlo t i r n i r g del m a i n n w n l B l e corresl-ondrn el pnmei apellido dei padn* y el primero
(V la madre
Fundamento
Til romo es desarrollado por nosotros rn nuestro anlisis del Libro dr Derecho de Familia, proponemos suprimir la d i s t i n c i n e n t r e hijas m A t r i m o n i a l e * . e h u a s
cxUamalitmonU.es'. debido a q u e ella resulto discriminatoria
en si misma a la ve? que contraria a lo dispuesto xir las Oonamuones l-oltllcas de I U 7 V Jf I W J
Dr a l la modilicaclti anotada

Articulo 21 - -A) hijo mM.ld fttem del ilud.riiiuiu.ri le c o n m p o n


den los apellidos del proncnltor q u e lo hnyn rrcoiHX'klo Si es reeotio'ldo por a m b o * lleva el pilinei
apellido de la dos
Rij^c U misma n-ilti rn raso de fl!larin:i por declaracin judicial..
F u n d a m e n t o . - La modificacin anotada (lene el mismo fundamento qur e articulo precedente.

Articulo

22

TENTACIONES ACADMICAS

259

Artculo 2 3 -

Artculo 2 4 -

Artculo 2 5 . -

Artculo 2 6 -

Artculo 2 7 -

Artculo 2 8 -

Artculo 2 9 . - Cualquier persona puede c a m b i a r su n o m b r e , o


hacerle restricciones o adiciones, previa autorizacin judicial, debidamente publicada e inscrita.
El cambio, restriccin o adicin del nombre alcanza, si fuere el caso, al cnyuge y a los hijos menores de edad.
F u n d a m e n t o . - Consideramos que debe ser regla general el que
cualquier persona pueda cambiar su nombre, sin que ello constituya un caso que merezca proceder slo por motivos justificados.
Quien quiera c a m b i a r su n o m b r e ( p r e n o m b r e s y / o apellidos) tendr razones para desear dicho cambio y el derecho debe
proteger la intimidad del interesado y sus consideraciones personales.
Lo que queremos decir es que, en buena cuenta, el cambio
de n o m b r e no debe tener expresin de causa; obviamente, slo
proceder previa autorizacin judicial, debidamente publicada e
inscrita.
A d e m s incluimos el tema de las restricciones, pues podra

260

MARIO CASTILLO FREYRE

darse el caso de alguien que tenga m u c h o s nombres y desee suprimir alguno o algunos.

A r t i c u l o 3 0 . - El c a m b i o , restriccin o adicin del n o m b r e no


a l t e r a la c o n d i c i n c i v i l de q u i e n lo o b t i e n e ni
constituye prueba de filiacin.
F u n d a m e n t o . - Efectuamos la precisin anotada, pues podra tratarse de un supuesto de restriccin y no de adicin o cambio de
nombre, el mismo que tambin debera ser considerado en la ley.

A r t c u l o 3 1 . - La persona perjudicada por un c a m b i o , restriccin o adicin de n o m b r e p u e d e i m p u g n a r l o Judicialmente.


F u n d a m e n t o . - El m i s m o en q u e se basa nuestra modificacin
al artculo 30.

Artculo 3 2 -

TITULO IV
Domicilio

Artculo 33 -

Artculo 3 4 -

Artculo 3 5 . -

Artculo 3 6 -

Articulo 37 -

TENTACIONES ACADMICAS

261

Artculo 38.

Artculo 3 9 . -

Artculo 4 0 . - Este artculo podra ser derogado.


F u n d a m e n t o . - C o m o puede apreciarse de nuestras modificaciones al Libro de Derecho de Obligaciones, h e m o s incorporado el
c o n c e p t o del articulo 4 0 , a c t u a l m e n t e en vigencia, al texto del
articulo 1239. ya que estimamos que sta ltima resulta ser su
ubicacin idnea, por las razones ahi anotadas.

Artculo 4 1 -

TITULO V
Capacidad e incapacidad de ejercicio

Artculo 4 2 . -

Artculo 4 3 -

Artculo 4 4 . -

Artculo 45.-

Artculo 4 6 . - La incapacidad de las personas mayores de diecisis a o s c e s a por o b t e n e r t i t u l o oficial q u e les


autorice para ejercer una profesin.
F u n d a m e n t o . - Dentro de nuestra propuesta de reforma al Libro
de D e r e c h o de Familia, h e m o s p r o h i b i d o , p o r las r a z o n e s q u e

262

MARIO CASTILLO FREYRE

ah s e a l a m o s , e l m a t r i m o n i o d e p e r s o n a s q u e a n n o h a y a n
cumplido la mayora de edad.
De ah que en tal caso, devenga necesario modificar en este
extremo al artculo 46, bajo anlisis.
Por otra p a r t e , e s t i m a m o s q u e l a o b t e n c i n d e u n ttulo
profesional - e s decir, el haber cursado y concluido una carrera
profesional-, a la vez que haberse g r a d u a d o profesionalmente a
los diecisis o diecisiete aos, implica tener aptitudes extraordinarias, que sin duda daran mrito suficiente para otorgarle capacidad de ejercicio a ese m e n o r de edad (sin e m b a r g o , ello resulta en la prctica - p o r razones o b v i a s - casi imposible).
C o n s i d e r a m o s q u e el ser profesional hace m a d u r a r m u c h o
al m e n o r y le da una formacin lo suficientemente slida c o m o
para otorgarle capacidad de ejercicio.
No opinamos lo m i s m o de cualquier oficio, pues para obtener formalmente los ttulos de algunos de ellos, slo se requiere
de una breve f o r m a c i n , m o t i v o por el cual e x c l u i m o s ese supuesto de los casos de obtencin de capacidad a quienes todava
no han cumplido los dieciocho aos.

TITULO V I
Ausencia
CAPITULO P R I M E R O
Desaparicin

Artculo 4 7 . -

Artculo 4 8 -

TENTACIONES ACADMICAS

263

CAPITULO S E G U N D O
Declaracin de ausencia

Artculo 4 9 . -

Artculo 5 0 . -

Artculo 5 1 . - La posesin temporal de los bienes del ausente, a


que se refiere el artculo 50, debe ser precedida de
la formacin del respectivo inventario valorizado.
El poseedor tiene los derechos y obligaciones inherentes a la p o s e s i n y goza de los frutos slo respecto a una parte igual a la cuota de libre disposicin del ausente, d e b i e n d o reservar el resto de los
mismos.
F u n d a m e n t o . - Consideramos que existe un error en la concepcin del tema de los frutos del artculo 51 del Cdigo Civil. No
es que el poseedor goce de los frutos con la nica limitacin de
reservar de stos una parte igual a la cuota de libre disposicin
del a u s e n t e , sino q u e la s i t u a c i n es a la inversa: el p o s e e d o r
puede hacer suyos los frutos solamente respecto de la cuota de
libre d i s p o s i c i n del a u s e n t e , d e b i e n d o c o n s e r v a r o p r e s e r v a r
aquella porcin q u e no es de libre disposicin, lo que revestira
plena lgica.
De ah nuestra modificatoria al numeral bajo anlisis.

Artculo 5 2 . - Quienes hubieren obtenido la posesin temporal


de los bienes del ausente no pueden enajenarlos ni
gravarlos, salvo casos de necesidad o utilidad con
sujecin a los artculos 56 y 57.
F u n d a m e n t o . - Incluimos la referencia al artculo 57, pues en el
mismo se contemplan las disposiciones aplicables a los casos no
previstos por los artculos 55 y 56 del Cdigo Civil. Esto equivale a decir q u e el articulo 57 t a m b i n resulta p e r t i n e n t e c o m o
norma de referencia.

264

MARIO CASTILLO FREYRE

Artculo 5 3 . -

Artculo 5 4 . -

Artculo 5 5 . - Son d e r e c h o s y o b l i g a c i o n e s del a d m i n i s t r a d o r


judicial de los bienes del ausente:
1. Percibir los frutos, a p l i c n d o s e al c a s o lo dispuesto por el artculo 52.
2. P a g a r l a s d e u d a s del a u s e n t e y a t e n d e r los
gastos correspondientes al patrimonio que administra.
3. Reservar en cuenta bancaria, o con las seguridades que seale el j u e z , la cuota a que se refiere el artculo 5 1 .
4. Distribuir regularmente entre las personas que
seala el artculo 50 los saldos disponibles, en
proporcin a sus eventuales derechos sucesorios.
5. Ejercer la r e p r e s e n t a c i n j u d i c i a l del a u s e n t e
con las facultades especiales y generales que la
ley confiere, excepto las que importen actos de
disposicin.
6. Ejercer cualquier otra atribucin no prevista, si
fuere conveniente al patrimonio bajo su administracin, previa autorizacin judicial.
7. Rendir cuenta de su administracin en los casos sealados por la ley.
F u n d a m e n t o . - C o n s i d e r a m o s pertinente la remisin al artculo
52, como norma aplicable al tema de los frutos para el caso del
a d m i n i s t r a d o r j u d i c i a l de los b i e n e s del a u s e n t e , ya q u e no se
trata de q u e h a g a s u y a la i n t e g r i d a d de los m i s m o s , sino de
a c u e r d o a los lmites e s t a b l e c i d o s por n o s o t r o s en el a r t c u l o
mencionado.

TENTACIONES ACADMICAS

265

Pero ms all de la precisin anotada d e b e m o s admitir que


esta modificacin no es imprescindible.

Artculo 5 6 . -

A r t c u l o 5 7 . - En lo no p r e v i s t o p o r los a r t c u l o s 55 y 56 se
aplican las disposiciones del C d i g o Procesal Civil
sobre administracin judicial de bienes comunes.
F u n d a m e n t o . - La modificacin a n o t a d a o b e d e c e al c a m b i o de
n o m e n c l a t u r a o p e r a d o a raz de la s u s t i t u c i n del C d i g o de
P r o c e d i m i e n t o s Civiles de 1912. v i g e n t e a la fecha de p r o m u lgacin del Cdigo Civil, en 1984, por el Cdigo Procesal Civil,
que entr en vigencia el 28 de julio de 1993.

Artculo 5 8 . - Cualquier heredero forzoso, e c o n m i c a m e n t e dependiente del ausente, que no recibiere rentas suficientes para atender a sus n e c e s i d a d e s alimentarias, puede solicitar al j u e z la asignacin de una
pensin, cuyo monto ser sealado segn la condicin e c o n m i c a de los solicitantes y la cuanta
del patrimonio afectado.
Esta p r e t e n s i n se t r a m i t a c o n f o r m e al p r o c e s o
s u m a r s i m o de a l i m e n t o s , en lo que resulte aplicable.
F u n d a m e n t o . - Modificamos la redaccin del artculo 58 en vigencia, ya que no existe razn alguna en separar, c o m o hace el
C d i g o en e s t a y o t r a s n o r m a s , la r e f e r e n c i a al c n y u g e y a
otros herederos forzosos, en razn de que dadas las normas sobre Derecho de Sucesiones, el cnyuge forma parte de los herederos forzosos.

Artculo 5 9 . -

Artculo 6 0 -

TITULO VII
Fin de persona
C A P I T U L O PRIMERO
Muerte"

Articulo 81

i l l i S n b r r r l i n u Ar la n u i r r u i a u r r l a n A n r o n ri r W r w ' u . I n i
an r l
P t i u un
. i .
iraba,c U o - e a d o po* \j*vrr i m o r l O k i w
Juan M o r a l r C o d o I M O K r X b <(XX) J u a n
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trukl . H . - . , - L a Oon~.r r W l u n c r p t u i u ! i m . i l n u i t u f l r ri a(/lr> i l J r .! l
1.1 i i i i . i i Si 1-1- : 1 1 - ' n i i -n | . i .>-. .1 r hl 1(1
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ii . r - i irnprranara r n u p a m m u n u l a r i l n * i j u r 1 l n i n

na-t (I mofiwiico * U m u r f r l u n i u
la irJormac ton i- .11
(Ka 1 la (UiV i d i ' . M k a valufro l i n | r i i l l - n i la *ui l-il.nl
2

La m u m r

i l n i l r Li p n i | v r i n i hulrigirn

n ur. p r n r t n

<la l a r l r i r i

t r r i o r U * L A 1 n i OK-Vxpfa t u p a nn*J d r l p r o r ' v o e m u e r e r a


1 MaM Li
1. ' ,1 J r l a a ( d u l a ilrl e l lium
Culi j i s l n a r n l r e ran a u p i a u u irttva I n s l a n i r v i l r u i i u ilr! |i 1 -
rarla im mt alr-|iirln TV la m u e p r hinlngir.i i m i r n l s i l o rn li>a
a v a n c de la n e n c u .
I * a u i u f t s d l s U n g u n l i e s U * r j JH prOi Cku dr i n u r f l r Im '>
de la
m u r o r cria: ira dr i muerte : n l e r m r d i a y ilr Id m i i n l r slianl'.ila
p r i m e r a , l l a m a d a iamn>r.n m u e n r . t p a r e r j r . M b l r n rs el Inieie. del
errarse de muerte, no n u muerte en t : U m u e r l r ntimr>eilia r la
llamada m u r r l r rmica r> nuirrlr fradionr.a! pri>|>iiiuirule dli ha y la
U f o-mIIIA o m u e n e D M l o e i r . entendida c o m l a rxtiiv*on. d > I *
i J u n u clula Je) stn' h u m a n o
D v n t r o dr la l a r dr la m u r r l r n i r n r . n h . i w ilislln|ue la Humada
imicrie ehntra. crlierki u s a d o p a r a los pacieme* q u e n n van a * r <y>
|eto d* i r a p u n i e y q u f jmplkd el <cse de las i r e s ftmciotw Mipeno
rm d r l r r hum.ino. 1 la l l . i r . i. .: .1-1 ir
... 1.1-11 u>adi> rx' l u w n m e n i e p a r a di.ucnoAiicar la nitienr para kw p a c i r n i r s q u e van
a ter ofcjeio d e HIIUmiOI) d r bua 6ig.ioe. Como n d r a p r e o a / v - . ni U
m i i e r i p relativa ni l a m i i n i * ah.tnhila non < r i i n < iiiadn% .ata
'll.tr-i-u-r Li iiii-rlr Con rleelO jMCidi: -.

u
no n
1 mostUadc yieocupacion por 1.1 nocin de muerte
n i pur l i r n l e n o K (|iie irlif.ix a<U>|>ln: l o s m d ; i o s p a i a Jia^nun
u r * r l * pe*n M K I H > rnn<trciieii<*ia d ' i desarrollo d e l a iecnieat d e Ina
t r i " l l . n ' i " i IV " r f i n A . h>H proltlemut irnpltcilOK r n rilas r\n.ilni'ii
Ir ti*. k> .|uc tnr icirir a la Jf'.niitivitioii de la muerte, han Irsp-Pnn
|

Artculo 62 - Si no se p u e d e p r o b a r cul de d o s o m s personas muri primero, se las reputa m u e r t a s al m i s mo tiempo y entre ellas no hay trasmisin de derechos sucesorios.
F u n d a m e n t o . - Coincidimos con lo sostenido por el Doctor

6.

7.

8.

e l i n t e r s para, d e a l g u n a m a n e r a , r e g u l a r e s t e t e m a , c u i d a n d o d e recoger los avances cientficos u m v e r s a l m e n t e aceptados, cotejndolos


con las a p r e c i a c i o n e s v a l o r a t i v a s i m p e r a n t e s en la c o m u n i d a d .
L a m u e r t e p o n e fin a l a p e r s o n a . E l l o s i g n i f i c a q u e e l s e r h u m a n o
deja de s e r s u j e t o de d e r e c h o y se c o n v i e r t e en o b j e t o de d e r e c h o . A
e s t a s i t u a c i n d e t e r m i n a n t e s e s u m a l a p r e o c u p a c i n p o r q u e s e respete la l i b e r t a d y la d i g n i d a d de los s e r e s h u m a n o s q u e . de a l g u n a
m a n e r a , p u d i e r a n s e r v i o l e n t a d a s por el ejercicio sin tica profesional
de los m d i c o s al efectuar los t r a s p l a n t e s , p r e c i p i t a n d o un d i a g n s t i co p r e c o z .
P r o p o n e m o s la necesidad de unificar en una sola nocin, la m u e r t e
desde la perspectiva jurdica, toda vez que existe unanimidad en los
criterios para determinar la muerte cerebral. Esta muerte tiene una
s i t u a c i n r e a l m e n t e i r r e v e r s i b l e , p o r l o q u e e s u n criterio u n i v e r s a l m e n t e a c e p t a d o por l a m e d i c i n a . N o e n c o n t r a m o s j u s t i f i c a d o q u e slo
se utilice e s t e criterio c u a n d o se va a efectuar un t r a s p l a n t e .
Los trasplantes de rganos vitales de cadveres precipitaron la neces i d a d de recurrir a un n u e v o criterio de m u e r t e , p o r q u e c o n la m u e r te clnica, dichas intervenciones no resultaban eficaces. Si exista el
criterio q u e la m u e r t e de la p e r s o n a era s i n n i m o del c e s e de funcion a m i e n t o , con c a r c t e r i r r e v e r s i b l e d e una d e las f u n c i o n e s s u p e r i o r e s , el c e s e de f u n c i o n a m i e n t o del c e r e b r o r e s u l t a b a la nica funcin
realmente irreversible.

9.

L a r a z n d e a d o p t a r e s t e n u e v o criterio para d e t e r m i n a r l a m u e r t e d e
la p e r s o n a , o b e d e c e a r a z o n e s de t i e m p o y eficacia. Se r e q u i e r e de un
d i a g n s t i c o p r e c o z p a r a facilitar l o s t r a s p l a n t e s , p e r o este d i a g n s t i c o
d e b e a s e g u r a r el cese irreversible de la funcin cerebral.
10. La m a y o r parte de las legislaciones definen la m u e r t e c e r e b r a l de u n a
m a n e r a genrica, pero en lo q u e s Inciden es en fijar los criterios que
d e b e s e g u i r el m d i c o al d i a g n o s t i c a r la m u e r t e c e r e b r a l , asi c o m o los
m d i c o s q u e d e b e n d i a g n o s t i c a r l a . E s t o s c r i t e r i o s , c o n m a t i c e s diferenciales, son a c e p t a d o s por la ciencia mdica u n i v e r s a l m e n t e .
1 1 . La l e g i s l a c i n p e r u a n a define g e n r i c a m e n t e la m u e r t e c e r e b r a l y s e ala los criterios que debe seguir el mdico para diagnosticar la
muerte cerebral y establece el equipo de mdicos que deben integrar
el c o m i t para la c o m p r o b a c i n de la m i s m a . El C d i g o S a n i t a r i o .
D.L. 1 7 5 0 5 ; la Ley de T r a s p l a n t e 2 3 4 1 5 ; su m o d i f i c a t o r i a , la Ley
2 4 7 0 3 ; y el reglamento de estas d o s ltimas normas, el D.S. 014-88SA. establecen y regulan los a s p e c t o s s e a l a d o s .
12. El e s t a d o de c o m a v i e n e a s e r la p r i m e r a fase del p r o c e s o de m u e r t e
(muerte aparente), que c o m o sabemos es de carcter reversible. El
l l a m a d o c o m a u l t r a p a s a d o , implica l a l l a m a d a ' m u e r t e c e r e b r a l ' y s e
diagnostica en b a s e al cese de la funcin cerebral.

268

MARIO CASTILLO FREYRE

Guillermo Lohmann Luca de Tena, cuando expresa que, en conc o r d a n c i a c o n el a r t c u l o 6 6 0 del C d i g o Civil P e r u a n o , si la
muerte presupone trasmisin de la herencia - e n t e n d i d a sta en
un sentido a m p l i o - y beneficia a los s u c e s o r e s , decir q u e se
trasmiten d e r e c h o s hereditarios equivaldra a afirmar que slo
los herederos pueden ser beneficiarios de la sucesin, lo que no
es cierto, ya que tambin pueden serlo los legatarios, conforme
a lo dispuesto por los artculos 735 y 738, normas que disponen
que esta clase de sucesores se instituyen por el testador y reciben de l, bienes determinados que forman parte de su cuota de
libre disposicin.

CAPITULO SEGUNDO
Declaracin de muerte presunta

A r t i c u l o 6 3 . - Procede la declaracin de m u e r t e presunta, sin


que sea indispensable la de ausencia, a solicitud
de c u a l q u i e r i n t e r e s a d o o del M i n i s t e r i o P b l i c o
en los siguientes casos:
1. C u a n d o haya t r a n s c u r r i d o c u a t r o a o s desde
las l t i m a s noticias del d e s a p a r e c i d o o d o s si
ste tuviere ms de ochenta aos de edad.
2. Cuando haya transcurrido medio ao si la desaparicin se produjo en circunstancias constitutivas de peligro de m u e r t e . El p l a z o corre a
partir de la cesacin del evento peligroso.
3. C u a n d o exista certeza de la muerte, sin que el
cadver sea encontrado o reconocido.
F u n d a m e n t o . - Para efectos de la procedencia de la declaracin
judicial de muerte presunta, sin que sea indispensable la de ausencia, variamos los plazos establecidos en los incisos 1 y 2 del
artculo 63.
Consideramos que el plazo de diez aos establecido actualmente por el inciso 1), desde las ltimas noticias del desaparecido, resulta excesivo, siendo lgico reducirlo s u s t a n c i a l m e n t e , a
un plazo de cuatro aos (el doble del requerido para que proce-

da la declaracin judicial de ausencia). Lo mismo pensamos del


plazo de cinco aos transcurridos desde las ltimas noticias del
d e s a p a r e c i d o , si ste tuviere m s de ochenta aos. Consideramos que este plazo es excesivo, razn por la cual procedemos a
reducirlo a dos.
Por otra parte, en lo referente al inciso 2, en la actualidad
se exige para que proceda la d e c l a r a c i n de m u e r t e presunta,
sin que sea indispensable la de ausencia, el que hayan transcurrido dos aos en caso que la desaparicin se hubiera producido
en circunstancias constitutivas de peligro de m u e r t e . C r e e m o s
tambin que este plazo resulta excesivo, razn por la cual lo hemos reducido a medio ao.

A r t c u l o 6 4 . - "La d e c l a r a c i n de m u e r t e p r e s u n t a d i s u e l v e el
matrimonio del desaparecido. Dicha resolucin se
inscribe en el registro de defunciones y en el registro personal.
F u n d a m e n t o . - A d e c u a m o s la norma a lo dispuesto por el artculo 2030, inciso 2, del Cdigo Civil.

Artculo 6 5 . -

Artculo 6 6 -

CAPITULO T E R C E R O
Reconocimiento de existencia

Artculo 6 7 . -

A r t c u l o 6 8 . - El r e c o n o c i m i e n t o de e x i s t e n c i a no invalida el
nuevo m a t r i m o n i o que hubiere contrado el cnyuge. Sin embargo, este ltimo puede solicitar la anu-

370
lacln del s e g u n d o m a ; n m o n l o de a r u e r d n a N)
prsenlo por el artttuki 377. inciso 9
F u n d a m e n t o - Se :r.n.i sin d u d * di* un tema largamente discutido en doctrina y acerca -del cual resulta necesario tomar jioalcton
El Cdigo de 19S4 opto por una de las soluciones q u e se
coniemplnn snhre e) particular Sin embargo, no creemos que
sea Ib mas acertada, ya q u e si bien brinda seguridad Jurdica al
nuevo cnyuge es decir, a quien se r a s o con la viuda o erm el
Viudal, desconoce los reales sentimientos que pueden presen lar
se re*p**i lo a aquel q u e w wifvtA a casar no por haberse dele
norado su primer matrimonio, ni por haber dejado de amar a IU
CllVHJtr. siito por creerlo nturTtu, en el supuesto que - ; : l i . '
sido declarado como tal reaparezca vivo Creemos q u e la solu
rmn tajante que establece el Cdigo Civil al respecto debera *rr
flcxtbillcada. permitiendo la annlaclc-n del segundo matrimonio,
nicamente n Instancias de! coiivnge q u e se volvi a casar y
dentro de un plazo muy breve, que establecemos en un nueva
Inrlso del articulo 277 del Cdigo Civil

Articulo 69

T I T U L O VIH
Registro! del estado civil

i'tliilr

W^n^ idiax U
N^aii2U*?"
Sel
Registro Nacional de Idcnuikacin v Estado Civil)
C

<

dr. Icchft Y d e ] uto de

Articulo 71

Ealc u'ticula.^ai drtugadu pui la aculUM LUauu


aiciOn. Final rtf Ifl Uv N
(Lev Orgnica tirl
KcgiSO Mm/iomd dr IdriillHafn y E a U d UvUJ.
rtr I w h a 12 df luilQ de ISAS

TENTACIONES ACADMICAS

271

Artculo 7 2 . - Este artculo est derogado por la Sptima Disposicin Final de la Ley N 26497 (Ley Orgnica del
Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil),
de fecha 12 de julio de 1995.
Q

Artculo 7 3 . - Este articulo est derogado por la Sptima Disposicin Final de la Ley N 26497 [Ley Orgnica del
Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil),
de fecha 12 de julio de 1995.
Q

Artculo 7 4 . - Este artculo est derogado por la Sptima Disposicin Final de la Ley N 26497 (Ley Orgnica del
Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil),
de fecha 12 de julio de 1995.
Q

Artculo 7 5 . - Este artculo est derogado por la Sptima Disposicin Final de la Ley N 26497 (Ley Orgnica del
Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil),
de fecha 12 de julio de 1995.
9

SECCIN SEGUNDA
Personas jurdicas
TITULO I
Disposiciones generales

Artculo 7 6 . - La existencia, capacidad, rgimen, derechos, oblig a c i o n e s y fines de la persona jurdica, se determinan por las disposiciones del presente Cdigo o
de las leyes respectivas.
Para todo lo no previsto en esta S e c c i n , y en lo
que fuere connatural a las personas jurdicas sin
fines de lucro, resulta aplicable lo dispuesto por
la Ley General de Sociedades.
La persona jurdica de derecho pblico interno se
rige por la ley de su creacin, sin perjuicio de lo
dispuesto en el prrafo anterior.

272

MARIO CASTILLO FREYRE

F u n d a m e n t o . - E f e c t u a m o s la a d i c i n de un n u e v o prrafo al
primer artculo relativo al rgimen legal de las personas j u r d i cas, ya que creemos que existen muchos aspectos de la Ley Gen e r a l d e S o c i e d a d e s q u e r e s u l t a r a til h a c e r d e a p l i c a c i n
supletoria a las mismas.

Artculo 7 7 -

Artculo 7 8 . -

Artculo 7 9 . -

TITULO n
Asociacin

Artculo 8 0 . - La asociacin es una organizacin estable de pers o n a s n a t u r a l e s o j u r d i c a s , o de a m b a s , q u e a


travs de una actividad comn persigue un fin no
lucrativo.
Sin embargo, para la consecusin de sus fines, la
a s o c i a c i n p u e d e realizar a c t i v i d a d e s lucrativas,
siempre y cuando las mismas no tengan por objeto r e p a r t i r s e las u t i l i d a d e s e n t r e los a s o c i a d o s ,
sino destinarlas al objeto social.
F u n d a m e n t o . - Sera interesante efectuar la precisin anotada
en n u e s t r o s e g u n d o prrafo, c o n s i d e r a n d o q u e en estos casos
las a s o c i a c i o n e s s p u e d e n realizar actividades lucrativas, con
las restricciones ah sealadas.
No obstante lo anotado, esta modificacin no resultara indispensable.

Artculo 8 1 . -

Articulo 82 - El estatuto de la asociacin debe expresar:


I

La denominacin, duracin y domicilio

2. Kl ohicio social.
.1 F.I ojtrtnionio social
4

F.1 rgimen de sus rganos, y ta designacin v


IflL-uIlarics del .-gpreacntjnte legal.

5. Las condiciones para la admisin, renuncia y


exclusin de s u miembro*
6. U>a derechos y leheie de lo* asociado*.
7

I J M requisitos pun " modificacin

K La n -

; M I i la disolucin y liquida- KM de

la asociacin v las relativas al destino final de


SU

Los d e m s pac os y condiciones q u e se establezcan

Fundamento
modificaciones planteadas a los Incisos 2. 3
y 4 riel a n u " l o #r2 najo tratamiento, no cotrespeii<len nI auinr
de estas paginas sino al Doctor Javier de Belaunde Lpez de
Romana, en su Ponencia presenladn al Seminarlo '.'ignnlzado
por la Facultad de Derecho de la PonilAcia Universidad Catlica
del Per y ln Revista Incmis. el da 19 de mayo de 1997. y que
consta emrr las pginas 2f- a 39 drl Libro de Ponen* las editado
por ambas instituciones con ocasin del referido Seminario"'".
Hemos h e c nuestras Lu reendas sugerencias, por consldeiar mejorailan notablemente los teIra en vigencia de los tefe

I1141 DE i
M - i : I ! / DE KOMA*A. J **<<( L a * Frraonnj o u n d K a r . y ln
HrlOiuiH ilrl C-nll|0 Civil ( j i Setrilimi lu Kl "OUIgO Civil V IW K r l d i n u
o E n m t n u l u N i i r v a C o m m l r ni ti [ > i i hn Civil PqnrnrMB Pniililk'lti
Linivrvtriaa
<!> f > r n r r ' i l l * 0 t D r e p h o - T h r m . R f M a i l de

ridos incisos, pero e s t i m a m o s que a pesar de sus b o n d a d e s , no


resultaran imprescindibles.

Artculo 8 3 -

Artculo 8 4 . - Son rganos de la asociacin la asamblea general


y el consejo directivo. El estatuto de la asociacin
podr establecer a d e m s otros rganos, determinando el rgimen de sus facultades.
La a s a m b l e a general es el r g a n o s u p r e m o de la
asociacin y est integrada por todos los asociados. El ejercicio del derecho a voz y voto corresponde a los asociados hbiles de acuerdo al estatuto.
El consejo directivo es el rgano encargado de la
administracin de la asociacin. El rgimen de facultades, composicin, perodo de m a n d a t o y
otros aspectos vinculados a su funcionamiento sern determinados en el estatuto.
F u n d a m e n t o . - La propuesta anotada tambin pertenece al Doctor Javier de Belaunde Lpez de Romana y la a s u m i m o s , ya que
el actual artculo 84 slo hace referencia a la asamblea general
c o m o rgano s u p r e m o de la asociacin, sin m e n c i o n a r para
nada a los dems rganos que la componen.
D e ah q u e p o d r a r e s u l t a r p e r t i n e n t e a c o g e r e l t e x t o del
Doctor De Belaunde.

Artculo 8 5 -

Artculo 8 6 . -

Artculo 8 7 . - Para la validez de las reuniones de asamblea general se requiere, en primera convocatoria, la concurrencia de m s de la mitad de los asociados hbiles. En segunda convocatoria, basta la presencia

TENTACIONES ACADMICAS

275

de cualquier n m e r o de asociados. Los acuerdos


se adoptan con el v o t o de m s de la mitad de los
miembros concurrentes.
Para modificar el estatuto o para disolver la a s o c i a c i n se r e q u i e r e , en p r i m e r a c o n v o c a t o r i a , la
a s i s t e n c i a d e m s d e l a m i t a d d e los a s o c i a d o s
h b i l e s . Los a c u e r d o s se a d o p t a n con el v o t o de
m s de la m i t a d de los m i e m b r o s c o n c u r r e n t e s .
En s e g u n d a c o n v o c a t o r i a , los a c u e r d o s se a d o p tan con los asociados que asistan y q u e representen no menos de la dcima parte.
Los asociados pueden ser representados en a s a m blea general, por otra persona. El estatuto puede
disponer que el representante sea otro asociado.
La representacin se otorga por escritura pblica.
T a m b i n puede conferirse por otro medio escrito y
slo c o n carcter especial para cada asamblea.
F u n d a m e n t o . - La propuesta de modificacin tiene como fundam e n t o precisar q u e el q u o r u m est referido al n m e r o de a s o c i a d o s h b i l e s y se inspira en el p l a n t e a m i e n t o q u e s o b r e este
mismo artculo efectu el Doctor Javier de Belaunde.
Esta precisin es interesante, mas no imprescindible.

Artculo 8 8 -

Artculo 8 9 -

Artculo 9 0 . -

Artculo 9 1 . -

Artculo 9 2 -

276

MARIO CASTILLO FREYRE

Artculo 93 -

Artculo 9 4 -

Artculo 9 5 . -

Artculo 9 6 . - El Ministerio Pblico puede solicitar judicialmente la disolucin de la asociacin cuyas actividades
o fines sean ilcitos o resulten contrarios al orden
pblico o a las buenas costumbres.
La d e m a n d a se tramita c o m o p r o c e s o a b r e v i a d o ,
considerando c o m o parte d e m a n d a d a a la asociacin. Cualquier asociado est legitimado para intervenir en el proceso. La sentencia no apelada se
eleva en consulta a la Corte Superior.
En cualquier estado del proceso puede el j u e z dictar m e d i d a s cautelares s u s p e n d i e n d o total o parc i a l m e n t e las a c t i v i d a d e s de la asociacin, o d e signando un interventor de las mismas.
F u n d a m e n t o . - Efectuamos el agregado respectivo, ya que a pesar de que el orden pblico debe estar objetvizado a travs de
n o r m a s Jurdicas, no todo acto ilcito c o n t r a v e n d r p r i n c i p i o s
que interesen al orden pblico, concepto por lo dems bastante
debatido en doctrina.
Pero m s all de nuestra precisin, admitimos que modificar el artculo t o m n d o l a c o m o f u n d a m e n t o , devendra en superfluo.

Artculo 97 -

Artculo 9 8 -

TITULO ra
Fundacin

Artculo 9 9 . - La fundacin es una organizacin no lucrativa de


personas naturales o jurdicas, o de ambas, instituida mediante la afectacin de uno o m s bienes
para la realizacin de objetivos de carcter religioso, asistencial, cultural u otros de inters social.
F u n d a m e n t o . - Efectuamos la adicin anotada para q u e el artculo 99. referido al concepto de fundacin, concuerde con lo dispuesto en el artculo 80 del Cdigo Civil, relativo al concepto de
asociacin. Pero a d m i t i m o s que el criterio a s u m i d o es perfectamente pasible de ser deducido del texto en vigencia.

A r t c u l o 1 0 0 . - La fundacin se constituye m e d i a n t e escritura


pblica o por testamento.
F u n d a m e n t o . - S u p r i m i m o s lo relativo a la c o n s t i t u c i n de la
fundacin por una o varias p e r s o n a s n a t u r a l e s o j u r d i c a s , tal
como se encuentra regulado en el texto vigente, ya que ello queda claro de n u e s t r a m o d i f i c a c i n al a r t c u l o 9 9 , r a z n p o r la
cual mantener la redaccin actual del artculo 100 sera reiterativa.

Artculo 1 0 1 . - El acto constitutivo de la fundacin debe expresar necesariamente su finalidad y el bien o bienes
que se afectan. El fundador p u e d e tambin indic a r el n o m b r e y d o m i c i l i o de la f u n d a c i n , as
c o m o designar al a d m i n i s t r a d o r o a los a d m i n i s tradores y s e a l a r n o r m a s para su r g i m e n econ m i c o , f u n c i o n a m i e n t o y extincin, as c o m o el
destino final del patrimonio.
Ya sea que la fundacin haya sido constituida por
escritura pblica o testamento, puede establecerse que los designados c o m o administradores tengan la facultad de delegar, sustituir o transmitir
su cargo, en caso no p u e d a n d e s e m p e a r l o o
mueran.

278

MARIO CASTILLO FREYRE

Si la fundacin ha sido constituida por escritura


pblica, los constituyentes pueden designarse a si
m i s m o s c o m o a d m i n i s t r a d o r e s , sin perjuicio d e
aplicar lo dispuesto en el prrafo anterior.
Puede nombrarse como administradores de la
fundacin a personas j u r d i c a s o a quien o quienes d e s e m p e e n f u n c i o n e s e s p e c f i c a s e n ellas.
En el primer c a s o , d e b e d e s i g n a r s e a la p e r s o n a
natural que la represente.
El registrador de personas jurdicas debe enviar al
Consejo de Supervigilancia de Fundaciones y Comits el ttulo de constitucin que careciere de alguno de los requisitos sealados en el primer prrafo del presente artculo. El Consejo proceder
en un plazo no mayor de diez das, con arreglo al
artculo 104, incisos 1 a 3, segn el caso.
F u n d a m e n t o . - Consideramos conveniente efectuar las adiciones
contempladas en los n u e v o s segundo y tercer prrafos del artculo bajo anlisis, ya que estimamos fomentarn la constitucin
de fundaciones, en la medida que los constituyentes no perdern el control de las mismas; todo ello, naturalmente, sin perjuicio de la labor del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones y
Comits.
D e b e m o s dejar a n o t a d o que la idea de ampliar las funciones del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones a los Comits, no nos p e r t e n e c e , ya q u e c o r r e s p o n d e al D o c t o r J a v i e r de
Belaunde Lpez de Romana, cuya pertinencia nos parece notable y acogemos como nuestra.
Lo propio, en base a la propuesta del Doctor De Belaunde,
h a c e m o s en los a r t c u l o s 103, 104, 105, 106, 107, 108, 109,
110, 127 y 129 del Cdigo Civil, normas en las que sustituimos
la e x p r e s i n Consejo de S u p e r v i g i l a n c i a de F u n d a c i o n e s por
Consejo de Supervigilancia de Fundaciones y Comits.

Artculo 1 0 2 -

Artculo 1 0 3 . - El Consejo de Supervigilancia de Fundaciones y


C o m i t s es la organizacin administrativa encargada del control y vigilancia de las fundaciones y
comits.
Su i n t e g r a c i n y estructura se d e t e r m i n a n en la
ley de la materia.
F u n d a m e n t o . - El a n o t a d o para el caso del artculo 101. en lo
que respecta a este extremo.

Artculo 104.- El Consejo de Supervigilancia de Fundaciones y


Comits ejerce las siguientes funciones bsicas:
1. Indicar la denominacin y domicilio de la fund a c i n o del c o m i t , c u a n d o no c o n s t e n del
acto constitutivo.
2. Designar a los administradores cuando se hubiese omitido su n o m b r a m i e n t o por el fundador o sustituirlos al cesar por cualquier causa
en sus actividades, siempre que no se hubiese
previsto, para a m b o s casos, en el acto constitutivo la forma o modo de reemplazarlos.
En el caso previsto en el prrafo anterior, estn impedidos de ser n o m b r a d o s c o m o administradores de las fundaciones, los beneficiarios o los r e p r e s e n t a n t e s de las instituciones
beneficiaras. A s i m i s m o , en dicho supuesto, el
cargo de administrador es indelegable.
3. D e t e r m i n a r , de oficio y con a u d i e n c i a de los
administradores o a propuesta de stos, el rg i m e n e c o n m i c o y administrativo, si hubiere
s i d o o m i t i d o por el f u n d a d o r , o m o d i f i c a r l o
c u a n d o impidiese el normal funcionamiento o
conviniere a los fines de la fundacin o del comit.
4. T o m a r conocimiento de los planes y del correspondiente presupuesto anual de las fundacio-

280

MARJO CASTILLO FREYRE

nes y comits, para lo cual stos elevan copia


d e los m i s m o s a l C o n s e j o a l m e n o s t r e i n t a
d a s a n t e s de la fecha de i n i c i a c i n del a o
econmico.
5. Autorizar los actos de disposicin y g r a v a m e n
de los bienes que no sean objeto de las operaciones ordinarias de la fundacin o del comit
y establecer el procedimiento a seguir, en cada
caso.
6. P r o m o v e r la c o o r d i n a c i n
de fines a n l o g o s c u a n d o
resulten insuficientes para
fin fundacional, o c u a n d o
terminase una accin ms

de las f u n d a c i o n e s
los b i e n e s de stas
el cumplimiento del
tal coordinacin deeficiente.

Lo previsto en el prrafo precedente resulta de


aplicacin a los comits, en lo que fuere compatible con su naturaleza.
7. V i g i l a r q u e los b i e n e s y r e n t a s se e m p l e e n
conforme a la finalidad propuesta.
8. Disponer las auditoras necesarias.
9 . I m p u g n a r j u d i c i a l m e n t e los a c u e r d o s d e los
administradores que sean contrarios a ley o al
a c t o c o n s t i t u t i v o o d e m a n d a r la n u l i d a d o
a n u l a c i n de los actos o c o n t r a t o s q u e c e l e bren, en los casos previstos por la ley. La impugnacin se tramita c o m o proceso abreviado;
la d e m a n d a de n u l i d a d o de a n u l a c i n c o m o
proceso de conocimiento.
10. Intervenir c o m o parte en los j u i c i o s en que se
i m p u g n e la validez del acto constitutivo de la
fundacin o del comit.
11. Designar al liquidador o a los liquidadores de
la fundacin a falta de d i s p o s i c i n en el acto
constitutivo.

TENTACIONES ACADMICAS

281

12. Llevar un registro administrativo de fundaciones y comits.


F u n d a m e n t o . - Nuestras modificaciones concuerdan con la propuesta anotada en el artculo 101 del Proyecto.

Artculo 1 0 5 . - Los administradores estn obligados a presentar al Consejo de Supervigilancia de Fundaciones


y C o m i t s , para su a p r o b a c i n , las c u e n t a s y el
b a l a n c e de la f u n d a c i n o del c o m i t , d e n t r o de
los cuatro primeros meses del ao.
F u n d a m e n t o . - El anotado con ocasin del anlisis del artculo
101.

Artculo 1 0 6 . - El Consejo de Supervigilancia de Fundaciones y


C o m i t s p u e d e iniciar a c c i n j u d i c i a l contra los
a d m i n i s t r a d o r e s q u e n o c u m p l a n con p r e s e n t a r
las cuentas y el balance anuales de la fundacin
o si stos fueron d e s a p r o b a d o s y en otros casos
de incumplimiento de sus deberes.
A p e d i d o de parte, el j u e z civil p u e d e , por causa
justificada, suspender a los administradores.
Declarada la responsabilidad, los administradores
cesan automticamente en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de la accin penal a q u e
hubiere lugar.
Los administradores suspendidos son reemplazados de acuerdo a lo dispuesto en el acto constitutivo o, en su defecto, por el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones y Comits.
La d e m a n d a de presentacin de cuentas y balances y la de suspensin de los administradores en
su cargo, se tramitan como proceso abreviado. La
demanda de desaprobacin de cuentas o balances
y la de responsabilidad por incumplimiento de deberes, como proceso de conocimiento.

282

MARIO CASTILLO FREYRE

F u n d a m e n t o . - N u e s t r a s modificaciones en relacin al Consejo


de Supervigilancia de F u n d a c i o n e s y C o m i t s , r e s p o n d e n a las
m i s m a s c o n s i d e r a c i o n e s que e x p u s i m o s al analizar el artculo
101 del Cdigo Civil.
Lo referente al cambio de denominacin de juez de primera
instancia por juez civil, r e s p o n d e a la n o m e n c l a t u r a v i g e n t e
sobre el particular.

A r t c u l o 1 0 7 . - El a d m i n i s t r a d o r o los a d m i n i s t r a d o r e s de la
fundacin, as c o m o su c n y u g e y sus parientes
hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, no pueden celebrar contratos con
la fundacin o comit, salvo autorizacin expresa
del Consejo de Supervigilancia de F u n d a c i o n e s y
Comits.
La p r o h i b i c i n se hace e x t e n s i v a a las p e r s o n a s
j u r d i c a s de las cuales sean socios tanto el administrador o los administradores de la fundacin o
c o m i t , c o m o su c n y u g e o sus parientes en los
grados sealados en el prrafo anterior.
Fundamento
Efectuamos las adiciones anotadas referentes al
cnyuge, ya que ste no tiene parentesco alguno con el titular,
ni por c o n s a n g u i n i d a d , ni por afinidad. S i m p l e m e n t e es cnyuge; pero con mayor razn debe serle extensiva la prohibicin establecida en el artculo bajo anlisis.
Por otra parte, v a r i a m o s la d e n o m i n a c i n del C o n s e j o de
Supervigilancia, por la razones ya conocidas.

Artculo 1 0 8 . - El Consejo de Supervigilancia de Fundaciones y


Comits, respetando en lo posible la voluntad del
fundador, puede solicitar al j u e z civil:
1. La a m p l i a c i n de los fines de la f u n d a c i n o
comit a otros anlogos, c u a n d o el patrimonio
resulta notoriamente excesivo para la finalidad
instituida por el f u n d a d o r o por los c o n s t i t u yentes del comit.

U N

1.4 modificacin ite i"* fine*, r u a n d o h a y * r e a d o e! inters norial a que se refiere el a n i c u


ki99

l-s pretensin *e tramita romo mu/esc abreviado,


ron rltarin del Ministerio Pblico, consideran de
rtimo emplazados a os administradores de la lun
dar ion o fomlt*.i
F u n d a m e n t o . - Nuestra propuesta de tundif ir acin se b a s a en
los argumentos sostenidos en el articulo 101.

Articulo 109

' E l Consejo de S u p r r v w U m ' t a de F^ni-l.idnea j


C o r n i l e s puede solicitar la disolucin de la funda
i l ' m u j j j u l (uva finalidad resulte de imposible
cumplimiento.
Ui d e m a n d a se tramita coma proceso abreviado
in|r el Jue clvl) de la w d e de la fundacin Q J J J
mili, emplazando a los administradores. La dr
i- . I i s e a publicada p>>i l i e vetes en el d u i k i
encarnado de los aviso* judiciales v en otro de rlr ulwlofi nacloiia!. media noV e m c i ellas entre cada
publicacin
Ln sentencia no apelada se eleva en consulta a la
< mu Superior.*

Fundamento
El mismo que Inspira esta modificacin desde el
articulo 101. ron la salvedad de que en este r a s o a regamos ter
minos al intitulo en su redaccin irlual para guardar coheren
ca ron el resto de normas que se refieren a dicho roncepto

Articulo 110 - ] haber neto resultante de la liquidacin de la


fundacin se aplica a ln lituilidad prevista pn el
a n n constilulivo. Si ello no fnrra posible, se des.iina. n propuesta del Consejo de BUflBOMUlfltfa' de
Fundaciones y Comits I incrementar el natnnio
uto de otra u otras fundaciones de finalidad a i l o
.ii a m su deferid a la llrnefirenc la Publica jaira

284

MARIO CASTILLO FREYRE

o b r a s de s i m i l a r e s p r o p s i t o s a los q u e tena la
fundacin en la localidad donde tuvo su sede.
F u n d a m e n t o . - Efectuamos la modificacin anotada, para que la
redaccin de este n u m e r a l g u a r d e sintona con la de los otros
artculos nuestros, en donde se menciona al Consejo de
Supervigilancia de Fundaciones y Comits.

TITULO IV
Comit

Articulo 1 1 1 . - El comit es la organizacin de personas naturales o j u r d i c a s , o de a m b a s , d e d i c a d a a la recaudacin pblica de aportes destinados a una finalidad altruista.
El acto constitutivo y el estatuto del comit pueden constar, para su inscripcin en el registro, en
documento privado con legalizacin notarial de las
firmas de los fundadores.
La gestin del c o m i t , i n d e p e n d i e n t e m e n t e de la
labor q u e d e s e m p e e n sus r g a n o s d e g o b i e r n o ,
es controlada por el Consejo de Supervigilancia de
Fundaciones y Comits.
F u n d a m e n t o . - Al tener el comit c o m o finalidad la recaudacin
pblica de aportes (por lo general dinerarios) destinados a una
finalidad altruista, consideramos que la gestin del m i s m o debe
e s t a r c o n t r o l a d a por un e n t e e s t a t a l , q u e sera el C o n s e j o de
Supervigilancia de Fundaciones y Comits, que no es otro rgano que el actual Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, al
cual se le han a m p l i a d o sus funciones r e s p e c t o a los c o m i t s ,
en base a la muy acertada propuesta del Doctor Javier de
Belaunde Lpez de Romana, que recogemos desde nuestro artculo 101 y su respectivo fundamento.

Artculo 1 1 2 -

Artculo 113.-

Artculo 1 1 4 -

Artculo 1 1 5 -

Artculo 1 1 6 -

Artculo 1 1 7 . - Cualquier miembro del comit o del consejo directivo tiene el d e r e c h o y el d e b e r de d e n u n c i a r


ante el Consejo de S u p e r v i g i l a n c i a de Fundaciones y Comits o al Ministerio Pblico, los acuerdos o los actos que violen las disposiciones legales
o estatutarias.
Este derecho tambin asiste a cualquier persona.
F u n d a m e n t o . - Al haber ampliado la esfera de accin del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones a los Comits, ya existira
un o r g a n i s m o al cual d i r e c t a m e n t e se p o d r a n f o r m u l a r estas
denuncias, sin perjuicio de formularlas directamente al Ministerio Pblico, si asi se considerase oportuno.
Si bien es c i e r t o que el d e n u n c i a r d i c h a s i r r e g u l a r i d a d e s
constituye un deber y un derecho para cualquiera de las personas que integran el comit y su consejo directivo, h e m o s procedido a agregar un prrafo a travs del cual establecemos que dicho derecho (no deber) se extiende a cualquier persona; y esto lo
hacemos en razn de las actividades del comit, las mismas que
tienen que ver con la recaudacin de fondos pblicos.

Artculo 1 1 8 . - Los m i e m b r o s del consejo directivo son indivisible y solidariamente responsables de la conservacin y debida aplicacin de los aportes recaudados a la finalidad anunciada.
F u n d a m e n t o . - Al tratarse de una obligacin con pluralidad de
sujeto deudor, hace bien el Cdigo en establecer una responsa-

286

MARIO CASTILLO FREYRE

bilidad de ndole solidaria. Por nuestra parte, a g r a v a m o s esta


responsabilidad, hacindola tambin indivisible, ya que las consecuencias de una responsabilidad que combine ambas caractersticas sern m s gravosas para los obligados (independientemente de que al fin de cuentas en la relacin interna slo deben
responder los culpables de los daos y perjuicios causados).
Obviamente se trata de una adicin prescindible.

Artculo 1 1 9 . - El Consejo de Supervigilancia de Fundaciones y


Comits controla, de oficio o a instancia de parte,
que los aportes recaudados por el comit se cons e r v e n y se d e s t i n e n a la finalidad p r o p u e s t a y,
l l e g a d o el c a s o , p u e d e s o l i c i t a r la r e n d i c i n de
cuentas, sin perjuicio de la accin civil o penal a
que haya lugar.
F u n d a m e n t o . - Al haber extendido las funciones del Consejo de
Supervigilancia de Fundaciones a los Comits, estimamos que la
labor de control que actualmente se asigna en el artculo 119 al
Ministerio Pblico, debe corresponder a dicho Consejo.

Artculo 1 2 0 -

Artculo 1 2 1 . - Cumplida la finalidad propuesta, o si ella no se


ha podido alcanzar, el consejo directivo procede a
la disolucin y liquidacin del comit, presentando al Consejo de Supervigilancia de Fundaciones
y C o m i t s copia de los e s t a d o s finales de c u e n tas.
Fundamento - El mismo que inspira la modificacin del artculo
119 del Cdigo Civil.

Artculo 1 2 2 . - El consejo directivo adjudica a los erogantes el


h a b e r n e t o r e s u l t a n t e d e l a l i q u i d a c i n , s i las
cuentas no hubieran sido objetadas por el Consejo de S u p e r v i g i l a n c i a de F u n d a c i o n e s y C o m i t s
dentro de los treinta das de haberle sido presen-

TENTACIONES ACADMICAS

287

tadas. La desaprobacin de las cuentas se tramita


c o m o proceso de c o n o c i m i e n t o , estando legitimados para i n t e r v e n i r c u a l q u i e r a de los m i e m b r o s
del comit.
Si la adjudicacin a los erogantes no fuera posible, el consejo entregar el h a b e r neto a la entidad de Beneficencia Pblica del lugar, con conocimiento del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones y Comits.
F u n d a m e n t o . - Dadas las variaciones introducidas en la regulacin del c o m i t , c o r r e s p o n d e r a al n u e v o Consejo de S u p e r v i g i l a n c i a de F u n d a c i o n e s y C o m i t s la a p r o b a c i n , o b j e c i n o
desaprobacin de las cuentas, y no al Ministerio Pblico, como
se establece en el artculo 122 en vigencia.

Articulo 1 2 3 -

SECCION T E R C E R A
Asociacin, fundacin y comit no inscritos
TITULO I
Asociacin

Artculo 124.- El ordenamiento interno y la administracin de


la asociacin que no se haya inscrito en el Registro, se regula por los acuerdos de sus m i e m b r o s ,
aplicndose las reglas establecidas en los artculos 80 a 98, en lo que sean pertinentes.
Dicha asociacin p u e d e c o m p a r e c e r en j u i c i o representada por el presidente del consejo directivo
o por quien haga sus veces.
F u n d a m e n t o . - El texto a c t u a l del a r t c u l o 124 se refiere a la
asociacin que no se haya constituido mediante escritura pblica inscrita.

288

MARIO CASTILLO FREYRE

Eso significa que el supuesto de aplicacin de esa norma es


que se haya celebrado la constitucin de la misma por escritura
pblica, pero que no haya sido inscrita en el Registro. Sin emb a r g o , p o d r a n ocurrir c a s o s d i v e r s o s en que la a s o c i a c i n se
constituya de manera distinta, vale decir no por escritura pblica sino por una simple minuta, un escrito simple o, incluso, de
manera verbal. La forma que se haya seguido (si no es la escritura pblica) ser importante en la medida que no se ha seguido la formalidad impuesta por la ley. Sin embargo, cabe advertir
que esta formalidad impuesta por el artculo 81 para la constitucin de una asociacin, respecto de su estatuto social, no tiene como sancin la nulidad, ante su eventual inobservancia.
De ah nuestra modificacin al artculo 124 del Cdigo, ya
que lo relevante ser el hecho de que no se encuentre inscrita la
asociacin, independientemente de cualquier otra circunstancia.

Artculo 1 2 5 -

A r t c u l o 1 2 6 . - El fondo c o m n r e s p o n d e de las o b l i g a c i o n e s
c o n t r a d a s p o r los r e p r e s e n t a n t e s de la a s o c i a cin. De dichas obligaciones responden indivisible
y solidariamente quienes acten en n o m b r e de la
asociacin, aun cuando no sean sus representantes.
F u n d a m e n t o . - Tal como se ha procedido en otros casos en donde la ley establece responsabilidad solidaria, hemos agravado dicha responsabilidad, hacindola indivisible y solidaria.
Sin embargo, ste sera un cambio totalmente prescindible.

TITULO II
Fundacin

Artculo 1 2 7 . - Si por cualquier causa el acto constitutivo de la


fundacin no llega a i n s c r i b i r s e , c o r r e s p o n d e al
Consejo de Supervigilancia de Fundaciones y Comits, al Ministerio Pblico o a quien tenga legti-

TENTACIONES ACADMICAS

289

mo inters, realizar las acciones para lograr dicha


inscripcin.
F u n d a m e n t o . - El mismo que venimos sealando desde nuestra
modificacin al articulo 101 del Cdigo.

A r t c u l o 1 2 8 . - Los administradores de la fundacin, en tanto


no est inscrita, son indivisible y s o l i d a r i a m e n t e
r e s p o n s a b l e s d e l a c o n s e r v a c i n d e los b i e n e s
afectados a la finalidad propuesta y de las obligaclones que hubieren contrado.
F u n d a m e n t o . - El mismo que inspira nuestra modificacin al artculo 126 del Cdigo Civil.
Se trata - i g u a l m e n t e - de una modificacin de escasa
relevancia.

Artculo 1 2 9 . - De no ser posible la inscripcin a que se refiere


el artculo 127, la Sala Civil de la Corte Superior
de la sede de la fundacin, a solicitud del Consejo
de Supervigilancia de Fundaciones y Comits, del
Ministerio Pblico o de quien tenga legtimo inters, afectar los bienes a otras fundaciones de fines anlogos o, si ello no es posible, a otra fundacin preferentemente establecida en el mismo distrito judicial.
F u n d a m e n t o . - El m i s m o que inspira nuestra modificacin del
artculo 101 del Cdigo Civil.

TITULO III
Comit

Artculo 130.- El comit q u e no se haya inscrito, se rige por


los acuerdos de sus miembros, aplicndose las reglas establecidas en los artculos I l l a 123, en lo
que sean pertinentes.

290

MM#L*"**M"

r*r~

El comit puede comparecer en Jimio reprcsenlav


do por el p r e s d e m e del consejo directivo o por
quien haga V J S veces.F u n d a m e n t o - El mismo q u e inspira nuestra modificacin del
tlKuJu 124 del CdlV <*MI

Articulo 131 - Quienes apnre/run r o m o organ Izad ores ilrl comit y quienes a s u m a n ia gestin de los aportes
irtiuiU.ln*. mi indivisible y solidariamente r o pn sable a ilc u conservacin, de su aplicacin a
ln fnuilidiul .iimin I.ni.i y de l a obhgacione* <n
tradas.
F u n d a m e n t o . - El mismo q u e inspira nuestra modificacin drl
articulo 126 del Cdh>" C M l Bu tararte? e Igualmente t v e
soiio.

Articulo 132

C"iniiplla la tui*l"lad propuesta, u si ella no se


hubiera podido alcanzar, el Consejo de Supervigi.ara-la de tuiUdCjunca v toinltcs solicita de oficio
o a instancia de parte la disolucin del comit y
la rendicin judiclnl de cuentas, proponiendo la
afectacin del haber neto rrsuliantc a fines anlogos

Fundamento - El mismo q u e Inspira nuestra modlllcacln al articulo 122 del Cdigo Civil. Su t-arai trr e ij{ualmenie acCrSOOO

Articulo 133.- -El C o n w o d* ft.ingrviBilrtne.a ,le F-.iwlarw.ne* v


VODailtacojilrvla, de ohvki o a instancia de parte,
que los a p o d e s recaudado* e onserven debidamente y se apliquen a la finalidad anunciada.F u n d a m e n t o - El mismo que inspira nuestra modificatoria del
i.itniio 1J2 del '!.-<. Civil

TENTACIONES ACADMICAS

SECCIN CUARTA
Comunidades campesinas y nativas
TITULO NICO
Disposiciones generales

Artculo 1 3 4 -

Artculo 1 3 5 -

Artculo 1 3 6 -

Artculo 1 3 7 -

Artculo 1 3 8 -

Artculo 139.-

L I B R O II
ACTO JURDICO
TITULO I
Disposiciones generales

Artculo 1 4 0 . - El acto jurdico es la manifestacin de voluntad


d e s t i n a d a a crear, regular, modificar o extinguir
relaciones jurdicas. Para su validez se requiere:
1. Agente capaz.
2. Objeto fsicamente posible.
3. Objeto jurdicamente posible.
4.

Causa licita.

5. O b s e r v a n c i a de la f o r m a l i d a d p r e s c r i t a b a j o
sancin de nulidad.
F u n d a m e n t o . - La primera modificacin que efectuamos a este
numeral consiste en dividir, en incisos separados, a los requisitos de objeto fsicamente posible y de objeto jurdicamente posib l e . La prctica nos e n s e a que al h a b e r sido incluidos en un
mismo inciso, ello genera confusin en m u c h o s alumnos y colegas, quienes creen que se trata de un solo requisito, c u a n d o en
realidad son dos.
A d e m s , esto contribuira a p o n e r nfasis en la distincin
que resulta n e c e s a r i o hacer e n t r e el tema del objeto j u r d i c a mente posible y la causa licita.
En s e g u n d o t r m i n o , m o d i f i c a m o s la e x p r e s i n fin licito
por causa licita, ya que la causa es un requisito de validez de
todo acto jurdico, y el haber omitido su m e n c i n en el artculo

294

MARIO CASTILLO FREYRE

140 gener una serie de interpretaciones e q u i v o c a d a s del m i s m o . Por lo dems, la palabra fin, g e n e r a l m e n t e lleva a confusin con la palabra objeto, ya que a la v e z se identifica a objeto con objetivo o f i n a l i d a d . De ah q u e la v a r i a c i n t e r m i nolgica resulte indispensable' .
1151

T a m b i n p r o c e d e m o s a modificar la e x p r e s i n forma por


formalidad, ya que es realmente a esta ltima a lo que alude el
actual inciso 4 del artculo 140.
Por l t i m o , al h a b e r d e s d o b l a d o el i n c i s o 2, en n u e s t r o s
incisos 2 y 3, hemos variado la numeracin de los mismos.

Artculo 1 4 1 . - La manifestacin de voluntad puede ser expresa


o tcita. Es expresa cundo se formula oralmente,
por escrito o por cualquier otro medio directo. Es
tcita, cuando la voluntad se infiere indubitab l e m e n t e de u n a actitud o de c i r c u n s t a n c i a s de
comportamiento que revelan su existencia.
F u n d a m e n t o . - H e m o s p r o c e d i d o a d e r o g a r el s e g u n d o prrafo
del artculo 141, por considerarlo de evidencia palmaria. Sin dicho prrafo, el artculo sigue diciendo exactamente lo mismo.
Sin embargo, tal supresin no resultara fundamental.

A r t i c u l o 1 4 2 . - El silencio n i c a m e n t e i m p o r t a manifestacin
de voluntad c u a n d o la ley o el convenio le atribuyen ese significado.
F u n d a m e n t o . - H e m o s agregado al articulo 142 la palabra ni-

(115) S o b r e el r e q u i s i t o del fin lcito, e s t i m a m o s p e r t i n e n t e r e c o r d a r la critica


que al respecto formula el Doctor Manuel Pablo Olaechea du Bois
( O L A E C H E A D U B O I S . M a n u e l P a b l o . O p . cit.. P g i n a s 4 5 y 4 6 ) . q u i e n
considera q u e el requisito del fin no debi incluirse en el texto del articulo
140 del C d i g o , en la m e d i d a q u e resulta r e d u n d a n t e con el del objeto j u r d i c a m e n t e posible. R e c o n o c e m o s q u e esta p o s i c i n es b a s t a n t e t e n t a d o ra, p u e s la linea q u e s e p a r a a m b o s c o n c e p t o s es tan tenue q u e resulta fcil llevar a confusin; a d e m s de q u e sera b u e n o c u e s t i o n a m o s si es que
tal d i s t i n c i n legislativa resulta o no til para el ejercicio profesional y la
Judicatura.

l"t- - " - a * t~

2i >
r

. .

ya que iluda la redaccin actual del m a m o , no cabria


eernitr una rn Ir* rp relacin contraria (contrario a e n a u ) de I *
norma. ;i 1 no tratarse de tina de carcter prohibitivo rrsitfciivo
o limitar l v o ' '
<Minr:t'o,

MI

TITULO

II

Fojmalldad del acto Jurdico

1,1

A r t i c u l o 143 - -Los acias pueden celebrarse cmplearido cual


giiief Itiritirflul.t.l
Cuando la le\- un designe ni ni lnrm;iltd.irf esperiltca para un acto |urdi:o. loa ln-.crcsados pueden
i i w r la que piiirn remvetirrite

11 -W CMa -vr-n* lan-bt-^i hd shfv -.niK j Ij B-jrk|ur i l t t d r Oir j x i s p r t l i v . -yn


r l D n h i H a m - H P a M o O U n .ra ilu B o u ULAKCttEA D I
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1936
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ni ( i i . i i i i i .

uur r l i l m n a i Ato impnn-1 T J T J I " J * W il* voluntad r i l a n d o la Iry 1 r l


r o r r e e . * mi m o u p c i v
.
MMo-ar * + d e c h n a d a Cl uktncfra ra
r n v !< aalOI |M."idKu i l T i l M- -1.11.
I I a i r a r l o P a i a q u e l a REC-a
l u i i ' l u n r rl lriii.jih-i .1 rl l u n f i a l a n l r Hrhr ir na ; m - i . t r cii c a d a a u n
r l s-jn-r 'Haii** a sil m-rrp T R I A R ion - n n l i q u e s e recarga i n n c e e s a - i "
r * m n U - r M U i n y !>. o n i r d i a Per 1 d e m s .
no se p a c * M t H
u U r r l adera k- r l uLugad- 1- te v t i l i . M n M - I a tranntda y a d u n
r a u 1 u n artairi

(117/ Hrf*K* p-r--m,!.. # t t el a T K u l a d c - J - ! ' * ( f Ctvil. a i n o d i i Y * ' -a palar-re


t n j p u l la r x p r t i 0 - i - l " i i - t a i l l d * 111 i r l a i r O ' i al a i l ( ' ) " > *Cv

1 > a -r rl BM-:n 1.. nn w . . |. .

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na .rji i|iir aii rrlrlimi-l/.n \r proiiirr . ir.f riel - .; . 1 1 n 1. di* m a


loe-v|i.|wl - Cual l u e r r r s i i in'kptnilren'riiiriile Ir lo pn--n-n<ii |-n
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NI h ilrtHanlnatUc OH 1. 1 1 V 11 ilr n l r ' <

296

MARIO CASTILLO FREYRE

F u n d a m e n t o . - C o n s i d e r a m o s q u e esta n o r m a d e b e partir por


m e n c i o n a r cul es la regla general y no por los casos excepcionales, en razn de que la inmensa mayora de actos no requieren, p a r a su c e l e b r a c i n , de a l g u n a f o r m a l i d a d en p a r t i c u l a r ,
pudiendo celebrarse bajo el empleo de cualquiera de ellas, incluso la verbal.

Artculo 144.- Cuando la ley impone una formalidad y no sanciona con n u l i d a d s u i n o b s e r v a n c i a , c o n s t i t u y e


slo un medio de prueba de la existencia del acto.
F u n d a m e n t o . - El expuesto al inicio del Ttulo bajo tratamiento.

TITULO III
Representacin

A r t c u l o 1 4 5 . - El acto j u r d i c o p u e d e ser celebrado m e d i a n t e


r e p r e s e n t a n t e , s a l v o d i s p o s i c i n c o n t r a r i a de la
ley.
La representacin la otorga el interesado o la confiere la ley.
F u n d a m e n t o . - Nuestra primera modificacin, consistente en el
c a m b i o de la palabra realizado por la e x p r e s i n c e l e b r a d o ,
o b e d e c e a q u e los actos j u r d i c o s no se realizan, sino q u e se
celebran. La primera de las expresiones resulta absolutamente
impropia.
En s e g u n d o lugar, h e m o s p r o c e d i d o a s u p r i m i r - e n el seg u n d o prrafo del artculo 1 4 5 - las p a l a b r a s facultad de, ya
que lo que se otorga no es la facultad de representacin, sino la
representacin en s, ms all de que el ejercicio de la misma es
potestativo del representante - o b v i a m e n t e , en caso de no existir
de por m e d i o un c o n t r a t o de m a n d a t o , v a l e decir q u e n o s e n contremos frente a un mandato con representacin-.

Sin e m b a r g o , a d m i t i m o s q u e sin esta m o d i f i c a c i n , el C d i g o Civil seguira siendo entendido perfectamente.

TENTACIONES ACADMICAS

297

Artculo 1 4 6 . - Este articulo podra ser derogado.


F u n d a m e n t o . - En materia contractual, la nica prohibicin
existente para contratar entre cnyuges es respecto a los bienes
comunes. Ellos pueden celebrar cualquier otro tipo de contratos
entre s, c o m o podra ser - p o r citar un e j e m p l o - el contrato de
mandato.
Por otra parte, la representacin no es un contrato, ya que
el acto de apoderamiento es unilateral.
Finalmente, su derogatoria se impondra, no afectando - e n
lo ms m n i m o - la interpretacin actual del tema, ya que lo que
no est prohibido, se encuentra permitido.

A r t c u l o 1 4 7 . - C u a n d o son dos o m s los r e p r e s e n t a n t e s se


presume que lo son indistintamente, salvo que exp r e s a m e n t e se establezca que actuarn conjunta
o sucesivamente o que estn especficamente designados para practicar actos diferentes.
F u n d a m e n t o . - E f e c t u a m o s el r e e m p l a z o de la palabra varios
por la e x p r e s i n dos o m s , en v i r t u d de q u e la p r i m e r a de
ellas da a entender, por lo general, la presencia de una pluralidad mayor de sujetos (por dems, indeterminada en su n m e r o
mnimo).
Igualmente, por regla general la palabra varios no nos indica la presencia de slo dos sujetos, sino de un n m e r o necesariamente mayor.
De ah la correccin anotada.

Artculo 1 4 8 . - En el caso de la representacin conjunta, si son


dos o ms los representantes, stos quedan obligados indivisible y solidariamente frente al repres e n t a d o , s i e m p r e q u e el p o d e r se haya o t o r g a d o
por a c t o n i c o y p a r a un o b j e t o de i n t e r s c o mn.
F u n d a m e n t o . - Efectuamos la precisin anotada, pues en el

298

MARIO CASTILLO FRCYRE

caso de la representacin sucesiva no sera lgico pensar que se


produjesen las c o n s e c u e n c i a s previstas en el n u m e r a l bajo comentario, en virtud de que cada uno de los representantes actuar en forma i n d e p e n d i e n t e del que lo p r e c e d i y del q u e lo
suceder, razn por la cual nicamente deberan responder
aquellos que incurrieron en un actuar culposo o doloso.
Por otra parte, al haber p r e c i s a d o q u e se trata de un supuesto de representacin conjunta, hemos a g r a v a d o las consecuencias de la responsabilidad de los representantes, al hacer la
m i s m a indivisible y solidaria. Este l t i m o e x t r e m o de nuestra
modificacin, obviamente resulta de carcter accesorio.
Artculo 149 -

Artculo 150 - Este articulo podra ser derogado.


F u n d a m e n t o . - P e n s a m o s que al ser unilateral el c a r c t e r del
acto de apoderamiento, debera revestir igual condicin la
revocatoria del mismo, en cualquier circunstancia.
El caso p l a n t e a d o por el artculo 150 del C d i g o Civil nos
p a r e c e ilgico, p u e s por m s que el p o d e r haya sido o t o r g a d o
por v a r i a s p e r s o n a s ( r e p r e s e n t a d o s ) para un objeto de inters
c o m n , no ser necesario que todos ellos lo revoquen para que
el m i s m o quede revocado. Bastar que lo r e v o q u e alguien para
que ese ex representado deje de tener representante, y para que
el r e p r e s e n t a n t e c o n t i n e r e p r e s e n t a n d o n i c a m e n t e a los dems que no le hubieran revocado el poder.
Creo que el artculo 150 del C d i g o Civil olvida el carcter
unilateral del acto de a p o d e r a m i e n t o y la n o r m a est p e n s a d a
ms en funcin de un mandato que de un poder.

Artculo 1 5 1 . - La designacin de nuevo representante para el


m i s m o acto o la ejecucin de ste por p a r t e del
representado, importa la revocacin del poder anterior.
F u n d a m e n t o . - H e m o s suprimido la segunda parte del artculo
bajo anlisis, en la medida que resulta obvia, ms an si el C-

digo Civil Peruano ha adoptado en materia de declaraciones de


voluntad y eficacia de las m i s m a s la combinacin de las teoras
de la r e c e p c i n con p r e s u n c i n de c o g n i c i n . P u e d e criticarse
nuestra postura en el sentido de que estas teoras han sido asum i d a s por el Cdigo en el Ttulo relativo al C o n s e n t i m i e n t o , en
la Parte General de Contratos, pero, obviamente, resultan aplicables, mutatis mutandis, al resto del referido cuerpo legal.

Artculo 1 5 2 . -

Artculo 1 5 3 . - El poder siempre es revocable.


F u n d a m e n t o . - H e m o s procedido a modificar en su integridad el
texto del artculo 153, pues el m i s m o - e n su redaccin a c t u a l resulta atentatorio contra la naturaleza y esencia revocables del
p o d e r , sea c u a l fuere l a c i r c u n s t a n c i a del a c t o d e a p o d e r a miento.
Nunca debemos olvidar que su otorgamiento es siempre
unilateral. Su revocatoria, t a m b i n .
(118)

(118) S o b r e e s t e t e m a r e s u l t a n d e i n t e r s las c r t i c a s f o r m u l a d a s a l n u m e r a l
bajo a n l i s i s por e l D o c t o r M a n u e l P a b l o O l a e c h e a d u B o i s ( O L A E C H E A
DU B O I S . M a n u e l Pablo. Op. cit.. Pginas 47 y 4 8 ) :
El artculo 153 del C d i g o de 1984 q u e trata del p o d e r irrevocable, c o n s tituye u n c o n t r a d i c t i o i n abjectio*. p u e s e n t a n t o q u e p e r m i t e p a c t a r l o
en i n t e r s c o m n del r e p r e s e n t a d o y del r e p r e s e n t a n t e o de un t e r c e r o ,
e s t a b l e c e q u e su plazo no p u e d e e x c e d e r de un a o . c o n lo q u e se llega a
la c o n c l u s i n q u e s l o lo p e r m i t e en c o n t r a t o s c u y o objeto d e b e perfeccionarse dentro de dicho lapso, lo que carece de fundamento razonable. Al
transcurrir un a o ha c a m b i a d o la naturaleza de las c o s a s ? .
El e l e m e n t o esencial del m a n d a t o es su revocabilidad. Refirindose a este
p u n t o , dice el d o c t o r M a n u e l A u g u s t o O l a e c h e a en la E x p o s i c i n de Motiv o s del L i b r o V del C d i g o Civil, q u e ' O m i t e el p r o y e c t o m e n c i o n a r s o b r e
los c a s o s d e i r r e v o c a b i l i d a d y n o e n u m e r a los d e e x c e p c i n q u e q u e d a n
as s o m e t i d o s a la j u r i s p r u d e n c i a . Ellos son a p l i c a c i o n e s d e r i v a d a s de la
libertad de c o n t r a t a r o de la bilateralidad de los p a c t o s q u e restringe vlid a m e n t e la a u t o n o m a de los c o n t r a t a n t e s . El m a n d a t o p u e d e ser irrevocable c u a n d o es c l u s u l a de un c o n t r a t o s i n a l a g m t i c o o si fue constituido en inters de un tercero. No h a c e falta un dispositivo s o b r e el particular. Para r e s o l v e r lo j u s t o en c a d a c a s o b a s t a n los p r i n c i p i o s g e n e r a l e s y
la circunspeccin del j u e z . '
E n s u m a , para q u e u n m a n d a t o sea i r r e v o c a b l e , n o p r e c i s a m o d i f i c a r l a
n a t u r a l e z a d e este c o n t r a t o c o m o l o e s t a t u y e e l a r t i c u l o 153 del C d i g o

300

MARIO CASTILLO FREYRE

Artculo 154.- Este artculo podra ser derogado.


F u n d a m e n t o . - Planteamos la derogatoria de este artculo, pues
no se requiere renunciar al poder conferido, en tanto que nunca
se requiri aceptarlo.
Asimismo, en la medida que no medie contrato alguno,
t a m p o c o (salvo q u e exista m a n d a t o ) ser n e c e s a r i o c o n t i n u a r
con la representacin conferida.

Artculo 1 5 5 -

Artculo 1 5 6 . - Para disponer de la propiedad del representado


o g r a v a r sus b i e n e s , se r e q u i e r e q u e el e n c a r g o
conste en forma indubitable y por escritura pblica, bajo sancin de nulidad.
Para este caso, no se requiere q u e dichos bienes
hayan sido especificados o detallados de m a n e r a
minuciosa.
F u n d a m e n t o . - S o n m l t i p l e s los p r o b l e m a s q u e plantea en la
prctica el artculo bajo comentario, en la medida que existe un
sector de colegas q u e lo interpretan c o n un celo e x c e s i v o , exi-

Civil de 1984. El m a n d a t o no es irrevocable ' p e r se'. Si se c o n c i b e la figura es c u a n d o forma parte de un contrato. Su irrevocabilidad constituye
una g a r a n t a p a r a las p a r t e s i n t e r v i n i e n t e s , d e d o n d e s e d e d u c e q u e s u
vigencia debe ser la del contrato q u e integra. P r e t e n d e r e n e r v a r esta regla
limitando a un ao su vigencia es interferir la a u t o n o m a de la v o l u n t a d y
permitir q u e en la c o n t r a t a c i n a plazos m a y o r e s de un ao se estipule la
i r r e v o c a b i l i d a d del m a n d a t o , g u a r d a n d o s i l e n c i o s o b r e s u p l a z o l i m i t a d o
para luego burlar a la otra p a r t e . Se e q u i v o c a y es p r e s u n t u o s o el C d i g o
Civil de 1984 c u a n d o crea la figura del m a n d a t o i r r e v o c a b l e . S i e m p r e el
m a n d a t o ser revocable, salvo q u e sea el p r o d u c t o de una obligacin recproca c u y a s c o n d i c i o n e s y plazos son los p a c t a d o s por las partes. En esta
h i p t e s i s i n d i s o l u b l e m e n t e d u r a r lo q u e la o b l i g a c i n r e c p r o c a a la q u e
est u n i d o , c o m o parte indivisible de ella. No s e r i r r e v o c a b l e p o r su naturaleza sino por la circunstancia.
La regla a d o p t a d a por el C d i g o Civil de 1984 es superflua y errnea.
C o m o dice e l d o c t o r M a n u e l A u g u s t o O l a e c h e a , n o p r e c i s a regla a l g u n a
de D e r e c h o Positivo para c o n c e b i r la figura j u r d i c a del m a n d a t o irrevocable, sin excluir la naturaleza del contrato'.
l

TENTACIONES ACADMICAS

301

g i e n d o q u e para q u e el representante acte en el sentido de la


norma, lo haga siempre y cuando se haya detallado o especificado expresamente la facultad para gravar o disponer del bien de
que se trate y no de un conjunto de bienes o de todo el patrimonio del representado.
Creo que una aclaracin en este sentido agilizara mucho el
trfico comercial de los bienes en la s o c i e d a d , d i s m i n u i r a los
costos de transaccin, a la vez que eliminara la incertidumbre
respecto de este particular.
Por l o d e m s , n o c r e e m o s q u e l a m o d i f i c a c i n p l a n t e a d a
p u d i e s e g e n e r a r perjuicios para los e v e n t u a l e s r e p r e s e n t a d o s ,
pues si ellos han otorgado poder en trminos amplios; es porque
esa es su v o l u n t a d y no la de restringir los actos de su representante a alguno o algunos bienes. Es ms, le evitara los habituales problemas de tener q u e volver a otorgar poder, esta vez.
especificando dichos bienes.

Artculo 157.- El r e p r e s e n t a n t e d e b e d e s e m p e a r p e r s o n a l mente el encargo, a no ser que se le haya conferido expresamente la sustitucin.
F u n d a m e n t o . - La sustitucin es la facultad que confiere el
poderdante a su a p o d e r a d o para poder sustituir la representacin en otra persona, que haga las veces de esta ltima.
Hecha la anterior precisin, queda explicada nuestra modificacin.

Artculo 1 5 8 . - El representante queda exento de toda responsabilidad cuando hace la sustitucin en la persona que se le design. Si no se seal en el acto la
persona del sustituto, pero se concedi al representante la facultad de nombrarlo, ste es respons a b l e en la e l e c c i n . El r e p r e s e n t a n t e r e s p o n d e
con el s u s t i t u t o , indivisible y s o l i d a r i a m e n t e , de
las instrucciones que imparte a ste ltimo.
El representado puede accionar directamente contra el sustituto.

302

MARIO CASTILLO FREYRE

F u n d a m e n t o . - En primer trmino, d e b e m o s m e n c i o n a r q u e no
encontramos asidero suficiente para restringir en estos casos la
responsabilidad del representante cuando haya actuado con culpa i n e x c u s a b l e (y dolo, n a t u r a l m e n t e ) . En tal sentido, estimam o s p e r t i n e n t e q u e d i c h a r e s p o n s a b i l i d a d se e x t i e n d a a toda
causa imputable, la misma que podra ser - i n c l u s o - culpa leve.
En s e g u n d o lugar, c u a n d o n o s e n c o n t r a m o s frente a u n a
eventual obligacin indemnizatora que comprende c o m o deudores al representante y al sustituto, creemos que sera conveniente q u e a m b o s r e s p o n d i e r a n de m a n e r a i n d i v i s i b l e y solidaria;
ello, en razn de las consecuencias derivadas de una responsabilidad de este tipo. Sin embargo, esta segunda modificacin de
la norma tiene naturaleza accesoria.

Artculo 159.- Este artculo podra ser derogado.


F u n d a m e n t o . - Al haber establecido en anteriores normas, de
manera reiterada, el carcter permanente y esencialmente revocable del poder, c o n s i d e r a m o s q u e la p e r m a n e n c i a del artculo
159 en el texto del Cdigo Civil devendra en un cuerpo extrao,
contrario a nuestra lnea de pensamiento.
Sera intil m a n t e n e r l o , ya q u e lo que para este n u m e r a l
constituye excepcin, para nosotros es principio general.

Artculo 1 6 0 -

A r t c u l o 1 6 1 . - El acto j u r d i c o celebrado por el representante


excediendo los lmites de las facultades q u e se le
h u b i e r e c o n f e r i d o , o v i o l n d o l a s , es ineficaz con
r e l a c i n al r e p r e s e n t a d o , en c u a n t o al e x c e s o o
v i o l a c i n , sin perjuicio de las r e s p o n s a b i l i d a d e s
que resulten frente a ste y a terceros.
Tambin es ineficaz ante el supuesto representado
el acto j u r d i c o celebrado por persona que no tiene la representacin que se atribuye.
F u n d a m e n t o . - E f e c t u a m o s la p r e c i s i n a n o t a d a , en r a z n de

q u e no s i e m p r e ser ineficaz (porque puede ser eficaz respecto


del r e p r e s e n t a n t e ) un a c t o q u e c e l e b r e el r e p r e s e n t a n t e e x c e diendo las facultades que le han sido conferidas. Lo ser nica
y exclusivamente en todo lo que exceda a los poderes que le han
sido conferidos por su representado o, de ser el caso, en todo lo
que viole la materia u objeto de dicha representacin.
A r t i c u l o 162 - En los c a s o s p r e v i s t o s p o r el articulo 161, el
acto j u r d i c o puede ser ratificado por el representado o b s e r v a n d o la formalidad prescrita para su
celebracin.
La ratificacin surte efectos desde el m o m e n t o en
que es efectuada, pero q u e d a a salvo el d e r e c h o
de tercero.
El tercero y el que hubiese celebrado el acto jurdico c o m o representante podrn resolver dicho
acto antes de la ratificacin, sin perjuicio de la indemnizacin que corresponda.
La facultad de ratificar se trasmite a los h e r e d e ros.
El plazo para ratificar el acto es de un ao, contado desde su celebracin.
F u n d a m e n t o . - Se procede a cambiar la palabra forma por formalidad, en razn de los a r g u m e n t o s ya e s g r i m i d o s oportunamente. Esta seria una modificacin accesoria.
Por o t r a p a r l e , c r e e m o s q u e e l h e c h o d e q u e l a ley h a y a
previsto que la ratificacin surte efectos retroactivamente es una
peligrosa ficcin. Estimamos que ella deber surtir efectos recin
a partir del m o m e n t o en que se efecta (vale decir desde que es
comunicada).
De otro lado, el darle carcter retroactivo podra perjudicar
a quien desea hacerla, en la medida que no quiera que su asent i m i e n t o respecto de esos actos surta efectos d e s d e el trmino
inicial, sino recin desde el de su ratificacin.

304

MARIO CASTILLO FREYRE

Finalmente, establecemos un plazo m x i m o para la ratificacin del acto, en aras de otorgar seguridad jurdica.

A r t c u l o 1 6 3 . - El acto j u r d i c o es a n u l a b l e si la v o l u n t a d del
representante hubiere sido viciada.
F u n d a m e n t o . - H e m o s procedido a suprimir la segunda parte de
este numeral, por considerarla peligrosa, en la medida que podra ocurrir que el representante, a pesar de no alejarse - n i total
ni parcialmente- de las instrucciones que le hubiera dado su representado, decidiese no celebrar el acto, por considerar que ello
tutela mejor los intereses de su representado.
E n e s t e c a s o , p o d r a m o s i m a g i n a r q u e tal s i t u a c i n s e
adopte luego de que el representante haya constatado determinadas situaciones que su representado no haba tomado en consideracin y que - e v e n t u a l m e n t e - le causaran un inmenso perjuicio. Pero a pesar de tal decisin, el representante es obligado
por medio de intimidacin o violencia para que celebre el acto a
nombre de su representado.
No nos cabe la m e n o r duda de que en este caso, en el que
el representante no se ha alejado - e n lo a b s o l u t o - de los poderes o facultades conferidos, el acto debera p o d e r ser a n u l a d o ,
por haber mediado vicio en la voluntad de dicho representante.

Artculo 164 -

Artculo 165.- Se p r e s u m e q u e el d e p e n d i e n t e q u e a c t a en
establecimientos abiertos al pblico tiene la representacin de su principal para los actos que ordinariamente se realizan en ellos.
F u n d a m e n t o . - La modificacin que planteamos se basa, fundam e n t a l m e n t e , en r a z o n e s de mejorar la r e d a c c i n de la n o r m a
vigente, ya que la m i s m a resulta redundante al referirse al poder de representacin, cuando en realidad bastaba con mencionar q u e tiene la r e p r e s e n t a c i n . Sin e m b a r g o - l o a d m i t i m o s nuestra modificacin es de naturaleza accesoria.

TENTACIONES ACADMICAS

305

Artculo 1 6 6 -

A r t c u l o 1 6 7 . - Los representantes legales requieren autorizacin expresa para realizar los siguientes actos sobre el patrimonio del representado:
1. Disponer de sus bienes o gravarlos.
2. Celebrar transacciones.
3. Celebrar compromiso arbitral.
4. C e l e b r a r actos a titulo de liberalidad que impliquen menoscabo en el patrimonio del representado.
5. Celebrar los dems actos para los que la ley o
el acto jurdico exigen autorizacin especial.
F u n d a m e n t o . - Consideramos que sera conveniente ampliar los
a l c a n c e s de este a r t c u l o a los actos que celebra el r e p r e s e n tante sobre el patrimonio (y no slo sobre los bienes) del representado.
E n razn
que se refiera
que afecten o
tado (y, por lo

d e e l l o , e s t i m a m o s n e c e s a r i o a g r e g a r u n inciso
e x p r e s a m e n t e al caso de los actos de liberalidad
causen m e n o s c a b o en el patrimonio del represengeneral, toda liberalidad tendr estos efectos).

Las d e m s variaciones introducidas a este numeral obedecen ya a cuestiones formales derivadas de las antes mencionadas.

TITULO IV
Interpretacin del acto jurdico

Artculo 1 6 8 . -

Artculo 1 6 9 . -

306

MARIO CASTILLO FREYRE

Artculo 1 7 0 . - Las expresiones que tengan varios sentidos deben entenderse en el ms adecuado a la naturaleza del acto.
F u n d a m e n t o . - Hemos procedido a suprimir la expresin y al objeto (del acto), ya que estimamos que la interpretacin de las expresiones de un acto jurdico no slo debe efectuarse en razn de
su objeto, sino tambin de la causa del mismo. Por ello, preferimos hacer la supresin anotada, por considerarla limitativa de
los alcances de una adecuada interpretacin del acto jurdico.

TITULO V
Modalidades del acto jurdico

Artculo 1 7 1 . - La condicin ilcita, as como la fsica o jurdicamente imposible se consideran no puestas.


F u n d a m e n t o . - Consideramos que el Cdigo no hace bien en
distinguir en el texto vigente del artculo 171 entre el tratamiento que brinda al tema en la condicin suspensiva y en la condicin resolutoria.
C r e e m o s q u e en a m b o s c a s o s la s o l u c i n d e b e r a ser la
m i s m a : el considerar a dichas condiciones c o m o no puestas, y
que en ningn caso (como ocurre a c t u a l m e n t e en la condicin
suspensiva ilcita o fsica o j u r d i c a m e n t e imposible) conduzcan
a la invalidacin del acto.
Esto, adems, sera congruente con el criterio adoptado por
el Cdigo a lo largo de todo su articulado, en el sentido de tratar
de p r e s e r v a r la eficacia y v a l i d e z de los actos j u r d i c o s , a n t e s
que hacrselas perder.

A r t c u l o 1 7 2 . - La condicin potestativa se tiene por no puesta.


F u n d a m e n t o . - Creemos que el tratamiento vigente respecto a la
condicin potestativa es equivocado.
Ello, por dos razones:

TENTACIONES ACADMICAS

307

La p r i m e r a , q u e slo h a c e referencia a la c o n d i c i n s u s pensiva potestativa y no a la condicin resolutoria potestativa,


caso para el que no se asignan c o n s e c u e n c i a s especiales, de lo
cual podra deducirse que es vlida una condicin resolutoria de
carcter potestativo, c u a n d o creemos que ello - d e ninguna manera debera ser a s - (ntese que nos estamos refiriendo nicam e n t e a la c o n d i c i n r e s o l u t o r i a p o t e s t a t i v a y no al p l a z o
resolutorio potestativo).
La segunda, que nos parece en e x t r e m o peligroso el haber
asignado c o m o c o n s e c u e n c i a a la c o n d i c i n s u s p e n s i v a de carcter potestativo, el que acarree la nulidad del acto. Estimamos
que tal sancin resulta excesiva, pues hubiera bastado con considerarla como no puesta, tal como se expresa en nuestra modificacin.

Artculo 1 7 3 -

A r t c u l o 1 7 4 . - La condicin slo se considera cumplida en la


medida que se ajuste al principio de identidadSi la condicin se cumple de modo inexacto, no es
exigible la obligacin, salvo pacto en contrario.
F u n d a m e n t o . - H e m o s procedido a modificar el primer prrafo
del artculo bajo anlisis, en la medida que la redaccin actual
de la norma no resulta del todo clara, ya que slo hace mencin
a u n a p o s i b i l i d a d de c u m p l i m i e n t o p a r c i a l de la c o n d i c i n ,
c u a n d o los s u p u e s t o s s u s c e p t i b l e s de p r e s e n t a r s e son m u c h o
ms amplios y estn referidos a un cumplimiento inexacto, que
transgreda el principio de identidad en el pago.
Es recin en el segundo prrafo de la norma que efectuamos
la aclaracin de que si se produce un cumplimiento inexacto de
la condicin, la obligacin a que ella se sujeta, no ser exigible,
naturalmente, salvo pacto en contrario.

Artculo 175.-

308

MARIO CASTILLO FREYRE

Artculo 1 7 6 -

Artculo 177.-

La condicin no opera retroactivamente.

No cabe pacto en contrario.


F u n d a m e n t o . - H e m o s p r o c e d i d o a e l i m i n a r la p o s i b i l i d a d de
que las partes pacten en contrario respecto al m o m e n t o en que
la condicin comienza a surtir efectos.
Es connatural a la condicin el que ella surta efectos desde
el m i s m o momento en que se produce, pues - j u s t a m e n t e - a una
situacin como la descrita es que las partes decidieron remitirse
p a r a s u j e t a r los e f e c t o s d e l a c t o j u r d i c o , y a s e a d e m o d o
suspensivo o resolutorio.
Permitir que las partes pacten que los efectos de la condicin puedan retrotraerse al m o m e n t o de la celebracin del acto
constituira una peligrosa ficcin, que incluso podra resultar
atentatoria contra derechos de terceros.
De ah la modificacin anotada.

Artculo 1 7 8 . - Cuando el plazo es suspensivo, el acto no surte


efecto mientras se encuentre pendiente.
Cuando el plazo es resolutorio, los efectos del acto
cesan a su vencimiento.
Antes del vencimiento del plazo, quien tenga derecho a recibir alguna prestacin puede realizar actos conservatorios de su derecho.
F u n d a m e n t o . - H e m o s procedido a modificar la redaccin de la
parte final del s e g u n d o prrafo del artculo 178 del C d i g o Civil, p a r a q u e s u t e r m i n o l o g a r e s u l t e c o n g r u e n t e c o n l a q u e
- p a r a s i m i l a r e s e f e c t o s - e m p l e a e l a r t c u l o 173 d e l a c o t a d o
cuerpo legal.
Sin embargo, el cambio resultara poco relevante.

TENTACIONES ACAIMICAS

309

Artculo 1 7 9 . - Este artculo podra ser derogado.


F u n d a m e n t o . - El n u m e r a l bajo tratamiento ha sido objeto de
c r i t i c a p o r p a r t e del p r o f e s o r G u i l l e r m o L o h m a n n L u c a d e
T e n a " ' , a nuestro entender, fundada, la misma que reproducimos seguidamente:
19

Al igual que su antecedente, el articulo 1112 del Cdigo de


1936, este articulo establece la presuncin juris tantum de
q u e el plazo se e n c u e n t r a e s t a b l e c i d o a favor del deudor.
Esto no significa que el deudor pueda pagar, es decir, cumplir su obligacin, cuando le plazca, sino que precisamente
d u r a n t e el transcurso del plazo pueda pagar en cualquier
m o m e n t o . La hiptesis de pago c u a n d o el d e u d o r quiera o
pueda est regulada en otro artculo. El precepto que ahora
v e m o s parte del supuesto de que hay un plazo, esto es, un
p e r o d o de t i e m p o d u r a n t e el cual al a c r e e d o r no le est
permitido exigir que el deudor cumpla. La extensin de este
plazo est m a r c a d o por un t r m i n o fijado por las partes,
por el juez o por un tercero.
Segn antigua y generalizada opinin, el beneficio de plazo
deba operar en favor del d e u d o r , por e s t i m a r s e que es la
parte dbil de la relacin obligatoria. Segn palabras literales de Lafaille. c o n v i e n e beneficiar a quien se obliga. Esta
solucin ha sido objeto de abundantes crticas, fundadas la
m a y o r a , en n u e s t r a o p i n i n . En p r i m e r l u g a r , p o r q u e la
cuestin de la debilidad es eminentemente subjetiva. En segundo lugar, si se trata de relaciones obligatorias patrimoniales, que son fundamentalmente a las que apunta el artic u l o , el d e u d o r no es el n i c o o b l i g a d o . N o r m a l m e n t e el
acreedor ya cumpli la prestacin que le concierne, en cuyo
caso no hay razn para beneficiar al otro, o el acreedor todava no ha c u m p l i d o , por lo que todava es a su vez deudor, de suerte que el plazo debe beneficiar a ambos.
Y si hablamos de plazo en las disposiciones testamentarias,
resulta m s inexplicable an. Cul es la debilidad del he-

(119) L O H M A N N L U C A D E T E N A . G u i l l e r m o . E l N e g o c i o J u r d i c o . Editora J u r dica G R I J L E Y S.A. - Informativo Legal Rodrigo. A s e s o r e s Financieros S.A..


S e g u n d a Edicin. Lima. 1994. P g i n a s 337 y 3 3 8 .

310

MARIO CASTILLO FREYRE

redero o del albacea que justifique dilatar la entrega del legado?. En los negocios mortis c a u s a p u e d e e n t e n d e r s e -y
con ciertas r e s e r v a s - q u e se quiere beneficiar al heredero
permitindole un tiempo para el disfrute de la herencia antes de e n t r e g a r p a r t e de la m i s m a a un legatario, pero la
debilidad no explica nada.
Honestamente h e m o s de confesar que no v e m o s razn jurdica p o d e r o s a para explicar q u e el plazo beneficie al deudor. Es r a z o n a b l e s u p o n e r q u e el d e u d o r quiera obligarse
en las condiciones ms ventajosas para l y por ende retrasar e n l o p o s i b l e s u p r e s t a c i n . P e r o d e e s t o n o p u e d e
extraerse un principio jurdico que lo que hace es favorecer
al deudor en detrimento de un acreedor que desea obtener
su crdito c u a n t o antes. Lo lgico hubiera sido establecer
que el plazo beneficie a a m b a s partes, salvo q u e otra cosa
se deduzca de las declaraciones de voluntad de los agentes
o de las circunstancias del caso.
La presuncin que establece el artculo 179, como el mismo
seala, admite prueba en contrario. Indudablemente, ya
q u e el d e u d o r es f a v o r e c i d o , la c a r g a de la p r u e b a s o b r e
quien es el titular del beneficio recae sobre el acreedor. A
este c o m p e t e demostrar que el plazo estaba pactado en su
favor, o a favor de ambos, lo que equivale a decir, en el primer caso, que el acreedor p u e d e exigir el c u m p l i m i e n t o en
cualquier m o m e n t o y el deudor no puede rehusar, o si ste
quiere cumplir, el acreedor no est obligado a recibir pago.
Con todo, ha de observarse q u e ciertas relaciones contractuales tienen rgimen diferente. Tal es el caso apuntado en
el artculo 1611 y ss. sobre el suministro. Otro caso especial es el del depsito: el depositante acreedor puede solicitar la devolucin (en principio) cuando lo desee.
En cambio, si el objeto de discusin no radica en quin es
el beneficiario del plazo, sino en determinar la existencia de
ste, la carga de la prueba corresponde al deudor, pues se
comprende que la obligacin es exigible de inmediato, salvo
que demuestre la existencia del plazo.
Por nuestra parte - c o m o dijimos o p o r t u n a m e n t e - compartimos las expresiones del Doctor L o h m a n n , en el sentido que no

TENTACIONES ACADMICAS

311

vemos razn alguna para que el plazo suspensivo, salvo disposicin diferente de la ley o p a c t o en c o n t r a r i o , beneficie a todos
quienes han celebrado un acto jurdico.
Por otra parte, no nos olvidemos que el tema del plazo, en
materia de D e r e c h o de O b l i g a c i o n e s y C o n t r a t o s , est ntimamente r e l a c i o n a d o con el principio de o p o r t u n i d a d en el p a g o .
Este principio informa q u e la obligacin resulta exigible inmediatamente despus de contrada o cuando las partes o la ley lo
hubieren establecido.
De esta forma, c o m o regla general, ni el deudor puede cumplir antes del v e n c i m i e n t o del plazo s u s p e n s i v o , ni el acreedor
puede exigir el pago antes de dicho vencimiento.
Cuando se dice que el plazo suspensivo est establecido en
inters del d e u d o r , por lo g e n e r a l se piensa en el c a s o de las
obligaciones de dar sumas de dinero o equivalentes. Pero imaginemos una obligacin que consista en entregar una determinada cantidad de productos perecibles en una fecha pre-establecida. Aqu resultara obvio que el deudor no podra transgredir el
principio de oportunidad del pago, forzando al acreedor a recibir
un pago en fecha adelantada a la establecida en el ttulo constitutivo de la obligacin, pues podra causar severos perjuicios al
referido acreedor.
El tema del beneficiario o beneficiarios del plazo debe ser
concordado - n e c e s a r i a m e n t e - con las normas que sobre el particular contiene el C d i g o en D e r e c h o de O b l i g a c i o n e s (en especial, el artculo 1240 del Cdigo Civil).
Pero no olvidemos el tema - o b v i a d o por el artculo 179 del
C d i g o - del beneficio del plazo de carcter resolutorio.
Es que a c a s o el plazo r e s o l u t o r i o no m e r e c e t r a t a m i e n t o
legislativo; o es que el tema tiene una obvia solucin y resulta
innecesario hacerlo?
C o n s i d e r a m o s que el principio e s b o z a d o por nosotros para
el plazo s u s p e n s i v o es de a p l i c a c i n t a m b i n para el c a s o del
plazo resolutorio, vale decir que el mismo se entiende establecido
en inters de todas las partes que hubieran celebrado el acto.

312

MARIO CASTILLO FREYRE

D e c i m o s esto, p o r q u e en el caso de un acto sujeto a plazo


r e s o l u t o r i o , hasta q u e no v e n z a d i c h o p l a z o , el d e u d o r d e b e r
cumplir con ejecutar la prestacin debida, en tanto el acreedor
podr compeler a ese deudor a que cumpla, pero una vez vencido el m i s m o , ni el d e u d o r estar obligado a cumplir, ni m u c h o
menos el acreedor podr exigir cumplimiento alguno.
Por este conjunto de razones es que creemos innecesaria la
presencia del artculo 179 en el Cdigo Civil y lo derogamos.

Artculo 1 8 0 . - Este artculo podra ser derogado.


F u n d a m e n t o . - D e r o g a m o s este n u m e r a l , p u e s el t e m a se enc u e n t r a lo s u f i c i e n t e m e n t e d e s a r r o l l a d o en las n o r m a s q u e el
propio Cdigo Civil contiene acerca del pago indebido (artculos
1267 a 1276).

Artculo 1 8 1 -

Artculo 1 8 2 . - Si el acto no seala plazo, pero de su naturaleza y c i r c u n s t a n c i a s se d e d u j e r e q u e ha q u e r i d o


establecerse uno, el j u e z fija su duracin.
Tambin fija el j u e z la duracin del plazo cuya determinacin haya quedado a voluntad del deudor^
del acreedor o un tercero y stos no lo sealaren.
La demanda se tramita como proceso sumarisimo.
F u n d a m e n t o . - En razn de nuestros comentarios efectuados
con ocasin del anlisis y derogatoria del artculo 179 del Cdigo Civil, es que hemos efectuado las variaciones anotadas al numeral 182, en el entendido de que el plazo - e n p r i n c i p i o - es establecido (salvo casos de excepcin convencional o legal) en inters de todas las partes intervinientes en su celebracin.

Artculo 1 8 3 -

TENTACIONES ACADMICAS

313

Artculo 184 -

Artculo 1 8 5 -

Artculo 1 8 6 . - Si el acto no seala plazo para el cumplimiento


del cargo, y de su naturaleza y circunstancias se
dedujere que no es aplicable lo dispuesto en el artculo 1240. ste debe cumplirse en el que el juez
seale.
La demanda se tramita como proceso sumarsimo.
F u n d a m e n t o . - Consideramos equivocada la concepcin que sobre el plazo para el cumplimiento del cargo tiene actualmente el
artculo 186 del Cdigo Civil, en la medida que seala que si no
hubiese plazo para la ejecucin del cargo, el m i s m o deber ser
cumplido en el que el j u e z seale. Decimos esto, porque simplem e n t e no exista razn alguna para establecer dicha norma, en
virtud de la existencia del artculo 1240 del Cdigo, precepto general de pago que establece que cuando no se haya fijado plazo
para el c u m p l i m i e n t o de la obligacin, sta ser exigile inmediatamente despus de contrada.
Pensamos que el numeral 186, bajo anlisis, revestira utilidad, en la medida que se colocase en un supuesto similar al establecido por el propio Cdigo en su artculo 182, primer prrafo, vale decir, si el acto no sealara plazo para el cumplimiento
del cargo, y de su naturaleza y circunstancias se dedujere que
no es aplicable lo dispuesto en el artculo 1240, caso en el cual
recin procedera que el mismo sea sealado judicialmente.

Artculo 187.- Este artculo podra ser derogado.


F u n d a m e n t o . - C o n s i d e r a m o s -a riesgo de ir contra la doctrina
que a b o r d a el t e m a - q u e el principio c o n t e n i d o en el n u m e r a l
bajo anlisis, es equivocado, en la m e d i d a que aprecia al cargo
- n e c e s a r i a m e n t e - desde la perspectiva de un e l e m e n t o ajeno a
la causa del acto, el mismo que no es contraprestacin a aquella
obligacin de la que constituye modalidad.

314

MARIO CASTILLO FREYRE

Ello resulta cierto. Sin e m b a r g o , lo q u e no advierten esos


autores es que si el cargo a d q u i e r e u n a d i m e n s i n tan importante, que valorizndolo resulta tanto o ms gravoso que la obligacin de la que constituye modalidad, pues simple y llanamente habr dejado de ser cargo (independientemente de la denominacin que las partes le hayan otorgado) y estaremos en presencia de una contraprestacin, la misma que no revestir la naturaleza de cargo.
Por otra parte, al ser contraprestacin, ella deber -necesar i a m e n t e - cumplirse por parte del deudor de la misma. No debemos olvidar que el cargo (o contraprestacin) nunca es impuesto
a q u i e n se obliga a c u m p l i r l o ; s i e m p r e es a s u m i d o v o l u n t a r i a mente.
Y si ello es as, c o m o cargo o c o m o obligacin civil deber
cumplirse, por m s que exceda el valor de la supuesta liberalidad (la m i s m a que - c o m o es o b v i o - no ser tal, a pesar de que
las partes la hayan considerado o denominado de esta forma).

Artculo 1 8 8 . - Este artculo podra ser derogado.


F u n d a m e n t o . - Estimamos que la norma contenida en el artculo 188 del Cdigo Civil, resulta redundante con lo dispuesto por
el propio Cdigo en las Disposiciones Generales sobre Efectos de
las O b l i g a c i o n e s (artculo 1218), precepto q u e establece q u e la
obligacin se trasmite a los herederos, salvo cuando es inherente a la persona, lo prohibe la ley o se ha pactado en contrario.
Por otra p a r t e , en lo c o n c e r n i e n t e al s e g u n d o prrafo del
texto vigente del artculo 188, creemos que si el obligado a cumplir el cargo h u b i e s e m u e r t o sin h a b e r c u m p l i d o con la ejecucin del m i s m o , pero no habiendo sido constituido en mora, en
aplicacin del propio artculo 1218, la obligacin de cumplir el
cargo q u e d a r sin efecto p a r a los h e r e d e r o s , m a s al no h a b e r
mora de por medio, ellos no perdern la prestacin por la que se
benefici su causante.
Efectos contrarios ocurriran si es que el obligado a cumplir
con el cargo muriera sin haberlo ejecutado, pero luego de haber
sido constituido en mora por su contraparte. En este caso, estim a m o s q u e sus herederos s tendran la obligacin de devolver

TENTACIONES ACADMICAS

315

la prestacin recibida como liberalidad, o, de no ser ello posible,


el valor de la misma.
Pero estos razonamientos resultan -a nuestro e n t e n d e r - lo
suficientemente claros como para que a los mismos se arribe en
virtud de lo establecido por otros p r e c e p t o s del propio Cdigo,
razn por la cual no existe la i m p e r i o s a n e c e s i d a d de r e g u l a r
legislativamente el tema en el artculo 188, bajo comentario.

Artculo 1 8 9 . - Si el h e c h o q u e constituye el cargo es ilcito o


i m p o s i b l e , o llega a serlo, se c o n s i d e r a c o m o no
puesto.
F u n d a m e n t o . - E s t i m a m o s q u e n u e s t r a modificacin apunta a
perfeccionar la n o r m a , para h a c e r su terminologa c o n g r u e n t e
con la de otros preceptos en los que el Cdigo Civil sanciona temas similares en igual sentido.
Sin embargo, r e c o n o c e m o s la accesoriedad de tal modificacin.

TITULO VI
Simulacin del acto jurdico

A r t c u l o 1 9 0 . - Por la s i m u l a c i n absoluta se celebra un acto


jurdico cuando no existe realmente voluntad para
celebrar dicho acto ni algn otro.
F u n d a m e n t o . - C r e e m o s n e c e s a r i o e s t a b l e c e r q u e c u a n d o el o
los agentes recurren a la simulacin absoluta, no es q u e no celebren acto a l g u n o , sino q u e c e l e b r a n e n efecto u n a c t o , p e r o
- p r e c i s a m e n t e - llevados por el n i m o de a p a r e n t a r su celebracin. Por ello, no es q u e aparenten celebrarlo, sino q u e lo celebran en la prctica, pero con ausencia de voluntad.
Ahora bien, dicha ausencia de voluntad no se manifiesta en
que las partes desean ocultar un acto v e r d a d e r o con el acto simulado (caso de la simulacin relativa), sino que - s i m p l e y llan a m e n t e - no desean la celebracin de ningn acto real, slo la
del acto s i m u l a d o . Por esta razn es q u e el acto viciado de si-

316

MARIO CASTILLO FREYRE

mulacin absoluta es nulo, tal como lo establece el artculo 219,


inciso 5, del propio Cdigo Civil.

Artculo 1 9 1 . - Cuando las partes han querido celebrar un acto


distinto del a p a r e n t e , tiene v a l i d e z entre ellas el
acto ocultado, siempre que concurran los requisitos de sustancia y formalidad.
Dicho acto no surtir efectos respecto a terceros.
si perjudica sus derechos.
F u n d a m e n t o . - E n p r i m e r l u g a r , v a r i a m o s l a e x p r e s i n concluir por el trmino celebrar, en la medida que consideramos
a esta ltima expresin de mayor propiedad para el tema.
En s e g u n d o trmino, establecemos que tiene validez y no
slo eficacia entre ellas el a c t o q u e se oculta, ya q u e ello es
as.
En tercer trmino, variamos la palabra forma por formalid a d , en v i r t u d de las m i s m a s c o n s i d e r a c i o n e s e s g r i m i d a s en
numerales anteriores.
A s i m i s m o , h e m o s considerado conveniente corregir el error
en q u e incurre el actual artculo 191 del C d i g o Civil, c u a n d o
establece que el acto no surtir efectos (se entiende para nadie)
en caso perjudique el derecho de terceros, ya que lo lgico sera
circunscribir la ineficacia de ese acto a los terceros q u e eventualmente se veran perjudicados por su celebracin, pero no a
las partes que lo c e l e b r a r o n , las m i s m a s que s deberan verse
sujetas a sus efectos.

Artculo 1 9 2 -

A r t c u l o 1 9 3 . - La accin para solicitar la nulidad del acto simulado puede ser ejercitada por cualquiera de las
partes, por el tercero perjudicado o por cualquier
persona que tenga legtimo inters.
F u n d a m e n t o . - Consideramos pertinente efectuar la adicin ano-

317

TENTACIONES ACADMICAS

tada y a q u e , a l t r a t a r s e d e u n s u p u e s t o d e n u l i d a d , n o e x i s t e
r a z n a l g u n a p a r a i m p e d i r q u e esa a c c i n sea i n t e r p u e s t a por
cualquier otra persona que tenga legtimo inters.

Artculo 1 9 4 . -

TITULO VII
Fraude del acto j u r d i c o

Artculo

195-

Artculo

196-

Artculo

197-

11201

Artculo 1 9 8 . -

Artculo

199-

A r t c u l o 2 0 0 . - La ineficacia d e los a c t o s g r a t u i t o s s e t r a m i t a
c o m o p r o c e s o s u m a r s i m o ; la de los a c t o s o n e r o -

(120) Vale la pena recordar que sobre este tema existe una crtica bastante
acuciosa formulada por el Doctor Manuel Pablo Olaechea du Bois
(OLAECHEA DU BOIS, Manuel Pablo. Op. c i t , Pginas 48 y 49.), quien
cuestiona la ubicacin en el tratamiento legislativo que el Cdigo Civil de
1984 otorga al tema del fraude de los actos jurdicos.
En adelante las expresiones de Olaechea:
Si el sitio para tratar del acto jurdico en un Cdigo Civil no era antes de
la teora de obligaciones sino al principio, el Cdigo de 1984 debi aplicar
ese principio y legislar sobre l a continuacin del Ttulo Preliminar.
Reconozco que as estaba en el Proyecto de la Comisin Codificadora. No
se percibe por qu la Comisin Revisora lo puso despus del Libro sobre
las Personas y por qu los autores del Proyecto lo aceptaron sin objecin.
Quizs la ya mencionada premura por verlo convertido en Cdigo.

318

MARIO CASTILLO FREYRE

sos c o m o proceso de conocimiento. Son especialm e n t e p r o c e d e n t e s las m e d i d a s cautelares destinadas a evitar que el perjuicio resulte irreparable.
El plazo prescriptorio es de un ao computado
d e s d e la c e l e b r a c i n del acto f r a u d u l e n t o , o. en
todo caso, de dos aos, desde el m o m e n t o en que
se t o m c o n o c i m i e n t o del acto, conforme a lo e s tablecido por el artculo 2 0 0 1 . inciso 4.
Q u e d a n a salvo las d i s p o s i c i o n e s p e r t i n e n t e s en
materia de quiebra.
F u n d a m e n t o . - B a s a m o s la adicin propuesta en las consideraciones que sobre el particular formula el profesor Lohmann
Luca de T e n a " ' , cuando sostiene lo siguiente:
21

De c o n f o r m i d a d c o n el a p a r t a d o 4 del a r t c u l o 2 0 0 1 del
Cdigo, la accin revocatoria (debi decir de ineficacia, por
cuestin de coherencia) de un acto fraudulento prescribe a
los dos aos. Segn el numeral 1993, el plazo prescriptorio
empieza a c o n t a r s e d e s d e el da en q u e p u e d e ejercerse la
accin.
Con el sistema del Cdigo de 1936 (artculo 1168) la situacin era m s clara y segura: los dos a o s se c o m p u t a b a n
desde la celebracin del acto fraudulento, pese a que tal solucin r e s u l t a b a perjudicial si el acto se haba m a n t e n i d o
oculto. Al disponer el n u e v o o r d e n a m i e n t o que el plazo corre desde que puede ejercerse la accin, hemos de entender
que es desde que el acreedor toma c o n o c i m i e n t o de la disposicin fraudulenta de bienes del deudor, quedando claro,
por cierto, q u e se p r e s u m e conocida si la transferencia ha
sido objeto de inscripcin registral.
La i m p u g n a c i n de la r e n u n c i a a la herencia q u e perjudique al acreedor tiene plazo inferior: tres m e s e s desde conocida (artculo 676).

(121) LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Op. cit.. Pgina 443.

319

TENTACIONES ACADMICAS

T I T U L O VIII
Vicios de la voluntad

Artculo 2 0 1 -

Artculo 2 0 2 -

Artculo 2 0 3 -

Artculo 2 0 4 . - El error de clculo no da lugar a la a n u l a c i n


del acto sino solamente a rectificacin, salvo que
c o n d u z c a a un error sobre la c a n t i d a d que haya
sido determinante de la voluntad.
El error sobre la cantidad da lugar a la anulacin
del acto si es determinante de la voluntad.
F u n d a m e n t o . - E f e c t u a m o s las modificaciones a n o t a d a s a este
numeral, en razn de los argumentos que sobre el particular esgrime el D o c t o r G u i l l e r m o L o h m a n n Luca de T e n a
, los mismos que reproducimos a continuacin:
(122)

El artculo no est bien redactado y por eso resulta confuso. De cualquier manera, es insuficiente. En efecto, segn
el precepto el error de clculo no es vicio de entidad significativa, de manera que slo se permite su rectificacin. Hasta aqu es claro. P e r o sigue: salvo q u e (el error de clculo)
consista en un error sobre la cantidad que haya sido determ i n a n t e de la v o l u n t a d . La p r e g u n t a s u r g e de i n m e d i a t o :
En qu consiste un error de cantidad?.
Precisemos, pues. El error de clculo es aquel que recae sobre nmeros, entidades abstractas a partir de la unidad; el
clculo es el conjunto de o p e r a c i o n e s aritmticas abstractas. La cantidad, en c a m b i o , es cosa bien distinta. Porque
la cantidad a que el artculo alude es el conjunto de ciertas

(122) LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Op. cit.. Pginas 475 y 476.

320

MARIO CASTILLO FREYRE

partes, i n d e p e n d i e n t e s y m s o m e n o s h o m o g n e a s . Mientras que-el clculo es un procedimiento, la cantidad es una


suma de ciertas unidades, o sea, la cuanta resultante.
Es claro, por lo tanto, que el error de clculo no tiene,
c o n c e p t u a l m e n t e h a b l a n d o , nada q u e ver con el error que
versa sobre la c a n t i d a d de algo. Es i m p o s i b l e q u e el error
de clculo sea al m i s m o tiempo un error sobre la cantidad.
Lo q u e ocurre es que un error de clculo puede conducir a
otro sobre la c a n t i d a d . Al m e n o s esta d e b e ser la correcta
interpretacin del artculo 204, aunque no la nica.

A r t c u l o 2 0 5 . - El error en el motivo slo vicia el acto c u a n d o


expresa o t c i t a m e n t e se manifiesta c o m o su razn determinante y es aceptado por la otra parte.
F u n d a m e n t o . - C o n s i d e r a m o s que lo relevante en el error en el
motivo no es que el m i s m o (el motivo) conste de manera expresa
a l m o m e n t o d e l a c e l e b r a c i n del a c t o . P e n s a m o s q u e p o d r a
constar expresa o tcitamente. Lo importante ser que, adems
de tal situacin se manifieste como su razn determinante y sea
aceptado por la otra parte.
De ah la modificacin anotada.

Artculo 2 0 6 . - La parte que incurre en error no puede pedir la


a n u l a c i n del acto si, a n t e s de h a b e r sufrido un
p e r j u i c i o , la o t r a o f r e c i e r e c u m p l i r c o n f o r m e al
contenido y a las modalidades del acto que aqulla quiso celebrar.
F u n d a m e n t o . - S i m p l e m e n t e r e e m p l a z a m o s l a e x p r e s i n concluir por el trmino celebrar, por estimarlo de m a y o r propiedad.

Artculo 2 0 7 -

Artculo 2 0 8 . - Es anulable el acto cuando el error en la declaracin se refiera a la naturaleza del acto, al objeto

321

TENTACIONES ACADMICAS

principal de la declaracin o a la identidad de la


persona, c u a n d o la c o n s i d e r a c i n a los tres elementos sealados hubiese sido el motivo determinante de la v o l u n t a d , as c o m o al caso en que la
declaracin hubiese sido trasmitida inexactamente
por quien e s t u v i e r e e n c a r g a d o d e h a c e r l o , salvo
que se trate de un caso de disenso.
F u n d a m e n t o . - Estimamos que los tres primeros supuestos contemplados por el artculo 2 0 8 del C d i g o Civil constituyen verdaderos casos de error. A l u d i m o s al error en la declaracin
cuando se refiere a la naturaleza del acto; si se trata de un error
en la identidad del objeto principal de la declaracin; y al error
en la identidad de la persona cuando la consideracin a ella hubiese sido el motivo determinante de la voluntad.
Sin embargo, la cuarta hiptesis de esta norma no ser - n e cesariamente- un caso de error. Nos referimos al supuesto error
producido cuando la declaracin hubiese sido transmitida
inexactamente por quien estuviere encargado de hacerlo.
Puede tratarse de un error, pero p u e d e que no lo sea. Nos
e n c o n t r a m o s , en este caso, en la tenue lnea divisoria entre el
error en la declaracin y el disenso o disentimiento (lo contrario
al consentimiento).
Es as que el d i s e n t i m i e n t o no es un vicio de la v o l u n t a d ,
sino un vicio del consentimiento, razn por la cual no acarrea la
anulabilidad del acto, sino la nulidad del m i s m o
.
11231

Artculo 2 0 9 . -

(123) Por otra parte, remitimos al lector a lo escrito en el Per sobre esta materia: DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Estudios Sobre el Contrato Privado, Tomo I, Pginas 163 a 164; DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El
Contrato en General, Primera Parte. T o m o I, Pginas 152 a 172;
LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Op. cit., Pginas 483 a 491; y
CASTILLO FREYRE, Mario. Los Contratos Celebrados a Travs de Medios
Informticos. Biblioteca de Derecho Contemporneo. Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per, Volumen III, Tomo I, Pginas 91
a 97.

322

MARIO CASTILLO FREYRE

Artculo 2 1 0 . - El dolo es causa de anulacin del acto jurdico


c u a n d o e l e n g a o u s a d o p o r u n a d e las p a r t e s
haya sido tal que sin l la otra parte no hubiera
celebrado el acto.
C u a n d o el e n g a o h u b i e r a sido e m p l e a d o por un
tercero, el acto ser a n u l a b l e si fue c o n o c i d o por
el d e s t i n a t a r i o de la d e c l a r a c i n a q u i e n c o n v i niendo la no revelacin del e n g a o , se aprovecha
de ello.
F u n d a m e n t o . - A p o y a m o s los a r g u m e n t o s e s g r i m i d o s por
Lohmann
, quien al comentar el texto vigente del segundo prrafo del artculo 210 del Cdigo Civil, anota las siguientes consideraciones:
,124)

Concluye la n o r m a sealando que si el e n g a o es empleado p o r el t e r c e r o , la a n u l a c i n s o l a m e n t e p r o s p e r a r si,


adems de haberlo conocido, la otra parte obtuvo un beneficio. D i c h o est q u e en los actos unilaterales, c o n o c i d o o
no el e n g a o , el n e g o c i o es a n u l a b l e . P a r t a m o s , p u e s , del
supuesto de negocios con dos o m s partes. La ley habla de
b e n e f i c i o , p e r o a n u e s t r o e n t e n d e r es e x a g e r a d o , p u e s se
corre el riesgo de interpretar literalmente el beneficio y tomarlo como sinnimo de utilidad, ganancia, enriquecimiento o evitacin de un potencial perjuicio (caso este ltimo de quien vende sabiendo que lo vendido ser expropiado
a bajo precio) o algo similar.
El f u n d a m e n t o de la a n u l a c i n en estos c a s o s es que una
parte c o n o c e el e n g a o c a u s a d o p o r o t r o y f a l t a n d o a un
deber de buena (fe), de lealtad y de moralidad, no hace advertir el error a la contraparte. Debe rectamente entenderse
que el beneficio es secundario e impone al afectado la carga
de una prueba dificilsima. No hay razn para ello. La cuest i n del b e n e f i c i o n o fue d i s c u t i d a c u a n d o l a C o m i s i n
a p r o b el a r t c u l o , p e r o el tema m e r e c e q u e se r e p l a n t e e .
Puede en efecto haber dolo conocido por una de las partes
y ausencia de beneficio para ella, con un considerable perjuicio del engaado.

(124) LOHMANN LUCA DE TENA. Guillermo. Op. c i t . Pgina 500.

TENTACIONES ACADMICAS

323

Lo del beneficio, por tanto, ha de ser a c e p t a d o c o n serias


reservas y en todo caso la aplicacin jurisprudencial tendr
que ser amplia y no rgida. Si se demuestra que una de las
p a r t e s c o n o c a el d o l o del t e r c e r o y no p r o c u r d e s v a n e cerlo, ha actuado inmoralmente y no con arreglo a la buena
fe. E n t o n c e s n o hay m o t i v o para a m p a r a r l o e n d e s m e d r o
del afectado y m a n t e n e r el negocio a toda costa. La prueba
del conocimiento debe ser imprescindible a todas luces. Y si
lcitamente no ha revelado el e n g a o , sus razones tendra,
s e a n c u a l e s s e a n . Lo c i e r t o es q u e se ha a p r o v e c h a d o , y
esto es lo importante, de un error causado por otro; ha utilizado p a r a s un error ajeno o b t e n i d o de m a l a m a n e r a . El
beneficio que eso le rinde ser de variada ndole, objetivo
como una ganancia o evitacin de un perjuicio, o subjetivo
con todos sus matices, vanidad, orgullo, afn de perjudicar
a la otra parte, etc.
Visto as el artculo, hubiera sido ms j u s t o mencionar conveniencia en lugar de beneficio y no hace falta que se haya
obtenido antes de demandar la anulacin. Basta que el solo
h e c h o de la c o n c l u s i n del negocio p u e d a ser c o n v e n i e n t e
para la parte dolosa.

Artculo 2 1 1 . - Si el e n g a o no es de tal naturaleza q u e haya


determinado la voluntad, el acto ser vlido, aunque sin l se hubiese celebrado en condiciones
distintas; pero la parte q u e actu de mala fe resp o n d e r de la i n d e m n i z a c i n de d a o s y perjuicios.
F u n d a m e n t o . - V a r i a m o s la expresin concluido por el trmino
celebrado, ya que lo consideramos ms propio en relacin a los
actos jurdicos.

Artculo 2 1 2 -

Artculo 2 1 3 -

A r t c u l o 2 1 4 . - La v i o l e n c i a o la i n t i m i d a c i n s o n c a u s a s de

324

MARIO CASTILLO FREYRE

a n u l a c i n del acto j u r d i c o , a u n q u e h a y a n sido


empleadas por un tercero que no intervenga en l.
Cuando la violencia o la intimidacin eliminan por
completo la intencin de celebrar el acto, ste
ser nulo.
F u n d a m e n t o . - H e m o s procedido a agregar un segundo prrafo
al artculo bajo tratamiento, ya q u e c o n s i d e r a m o s que c u a n d o
estemos frente a un acto viciado de violencia o de intimidacin,
depender del grado de las m i s m a s . De este m o d o , tal violencia
o tal intimidacin pueden haber llevado a distorsionar la voluntad del a g e n t e o i n c l u s o p u e d e n h a b e r llevado a a n u l a r l a por
completo, y ello sera de absoluta relevancia para determinar si
las c o n s e c u e n c i a s d e b e n ser la a n u l a b i l i d a d o la n u l i d a d del
acto jurdico.
Estimamos pertinente efectuar la precisin anotada, en funcin de que ello es as por la naturaleza de las cosas.

Artculo 2 1 5 . - Hay intimidacin cuando se inspira al agente el


fundado temor de sufrir un m a l p r x i m o y grave
en su persona, su c n y u g e , o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo
de afinidad o en los bienes de unos u otros.
Tratndose de otras personas o bienes, corresponder al j u e z decidir sobre la anulacin, segn las
circunstancias.
Fundamento.- Convenimos con Lohmann
siguiente:

11251

, c u a n d o anota l o

El mal en que consiste la a m e n a z a debe ser i n m i n e n t e y


grave (adems de injusto, de lo que trata otro artculo). En
otras palabras, inminente es sinnimo de futuro, pero
prximo, a u n q u e no creemos que tenga que ser inmediato.
Si una p e r s o n a recibe a m e n a z a s de q u e ser s e c u e s t r a d o
un m i e m b r o de su familia antes de que pasen treinta das,

(125) LOHMANN LUCA DE TENA. Guillermo. Op. cit.. Pgina 507.

TENTACIONES ACADMICAS

325

el m a l ser p r x i m o , p e r o no i n m e d i a t o , y sin e m b a r g o la
intimidacin es evidente. La gravedad que el precepto exige
t a m b i n h a b r q u e j u z g a r l a caso por c a s o : si la a m e n a z a
versa sobre los b i e n e s del d e c l a r a n t e no parece razonable
medir por igual al potentado y al que carece de medios.

Artculo 2 1 6 -

Artculo 2 1 7 . - La a m e n a z a del ejercicio regular de un derecho


y el s i m p l e t e m o r reverencial, q u e no c o n s t i t u y a
violencia o intimidacin, no anulan el acto.
F u n d a m e n t o . - Efectuamos la precisin anotada, ya q u e puede
haber temor reverencial en el que se configuren estos vicios. En
tales casos, el acto jurdico ser anulable o nulo, segn se trate
de vicio impulsivo o compulsivo, respectivamente.

Artculo 2 1 8 -

TITULO IX
Nulidad del acto jurdico

Artculo 2 1 9 . - El acto jurdico es nulo:


1. Cuando falta la manifestacin de voluntad del
agente.
2. C u a n d o se haya celebrado por persona absolutamente incapaz, salvo q u e la ley disponga
lo contrario.
3. Cuando su objeto es fsicamente imposible.
4. Cuando su objeto es jurdicamente imposible.
5. Cuando su objeto es indeterminable.

326

MARIO CASTILLO FREYRE

6. C u a n d o carezca de causa o la q u e tenga sea


ilcita.
7. Cuando adolezca de simulacin absoluta.
8. C u a n d o no revista la f o r m a l i d a d prescrita
bajo sancin de nulidad.
9. Cuando la ley lo declara nulo.
10. En el caso del artculo V del Ttulo Preliminar,
salvo que la ley establezca sancin diversa."
F u n d a m e n t o . - Nuestras modificaciones al inciso 2 del artculo
219 o b e d e c e n a que el Cdigo en el texto vigente utiliza indebidamente el trmino practicado en relacin a la celebracin del
acto j u r d i c o . C r e e m o s q u e l a e x p r e s i n c e l e b r a d o revestira
m u c h a mayor propiedad. Por otra parte, la salvedad hecha en el
inciso bajo anlisis, si bien resulta la ms conocida o representativa, no es la nica en q u e el C d i g o Civil y el C d i g o de los
Nios y Adolescentes consideran vlidos determinados actos celebrados por incapaces.
M o d i f i c a m o s el actual inciso 3, d a d a s las c o n s i d e r a c i o n e s
que nos llevaron a hacer lo propio con el texto del artculo 140
del propio Cdigo Civil, para hacer ms claro su contenido y dividir las causales que contiene.
El inciso 4, en virtud de lo antes expresado, pasara a regular tan slo al acto con objeto jurdicamente imposible.
En nuestro inciso 5 regulamos el caso de un acto nulo por
tener objeto indeterminable.
Para el caso de n u e s t r o inciso 6, r e m i t i m o s al lector a las
consideraciones esgrimidas cuando analizamos el tema de la
causa en el artculo 140 del Cdigo Civil.
Nuestro inciso 7 corresponde al vigente inciso 5.
Nuestro inciso 8 corresponde, en lo esencial, al texto vigente del inciso 6, con la salvedad de que hemos variado la palabra

TENTACIONES ACADMICAS

327

forma por e l t r m i n o f o r m a l i d a d , y a q u e s t e r e s u l t a m s
apropiado.
Nuestro inciso 9 es el actual inciso 7.
Y, finalmente, nuestro inciso 10 acoge el texto del inciso 8
vigente.

Artculo 2 2 0 . - La nulidad a que se refiere el artculo 219 puede ser a l e g a d a por c u a l q u i e r p e r s o n a que tenga
legitimo inters, salvo disposicin legal en contrario, o por el Ministerio Pblico.
D e b e ser d e c l a r a d a de oficio por el j u e z c u a n d o
resulte manifiesta.
No puede subsanarse por la confirmacin.
No cabe renuncia expresa a la accin de nulidad.
F u n d a m e n t o . - S a l v o en casos de e x c e p c i n , la declaracin de
nulidad de un acto jurdico interesar a toda la sociedad. En tal
s e n t i d o , c u a l q u i e r p e r s o n a p o d r a alegarla, s i e m p r e y c u a n d o
tenga un l e g t i m o i n t e r s e c o n m i c o o m o r a l , de a c u e r d o a lo
prescrito por el artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil.
De ah nuestra primera modificacin.
En s e g u n d o trmino, e s t a b l e c e m o s que el j u e z que conoce
de una causa tiene la obligacin de declarar la nulidad - d e ofic i o - , c u a n d o sta sea manifiesta. El f u n d a m e n t o de tal modificatoria se basa en que, dada la redaccin actual de la norma, es
susceptible de m a l interpretarse la palabra puede, entendindose c o m o que la referida declaracin, a u n q u e se trate de una
nulidad evidente, es slo potestativa y no obligatoria del juez.
Finalmente, precisamos q u e no cabe renuncia expresa a la
accin de nulidad de un acto jurdico.
C o n ello lo q u e q u e r e m o s dejar en claro es que no podra
pactarse una renuncia al futuro planteamiento de la nulidad de
un acto jurdico, ya sea por convenio o por acto unilateral.

328

MARIO CASTILLO FREYRE

Por lo dems, no hemos establecido que dicha imposibilidad


se presenta en los trminos m s amplios, pero referida a la renuncia expresa, ya que cabra renunciar tcitamente, en la medida q u e no se p l a n t e e d i c h a a c c i n y t r a n s c u r r a el p l a z o de
prescripcin establecido por el artculo 2001, inciso 1, del Cdigo Civil.
Artculo 2 2 1 . - El acto jurdico es anulable:
1. Por i n c a p a c i d a d relativa del agente, salvo q u e
la ley disponga lo contrario.
2. Por v i c i o resultante de error, dolo, v i o l e n c i a o
intimidacin, salvo c u a n d o en los dos ltimos
supuestos se elimine por completo la intencin
de celebrar el acto, en cuyo caso el acto sera
nulo.
3. Por simulacin relativa, cuando el acto disimulado q u e lo c o n t i e n e p e r j u d i c a el d e r e c h o de
tercero.
4. Cuando la ley lo declara anulable.
F u n d a m e n t o . - Nuestra modificatoria al inciso 1 de este artculo
se basa en similares consideraciones que aquellas que inspiraron nuestra reforma al inciso 2 del articulo 219 del Cdigo.
La precisin anotada en el inciso 2 se inspira en la distincin que hemos efectuado respecto a este tema en nuestro anlisis del artculo 214.
F i n a l m e n t e , n u e s t r a modificatoria al inciso 3 del artculo
221 se basa en las consideraciones esgrimidas al respecto por el
Doctor Guillermo L o h m a n n " ' , cuando anota lo siguiente:
26

La regla, dice el texto, alude a la simulacin del acto verdadero que lo contiene. Esto es indescifrable. En el fenmeno de la simulacin p u e d e n presentarse dos posibilidades:
1) la s i m u l a c i n s e n s u s t r i c t o con un nico acto j u r d i c o

(126) LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Op. cit. Pgina 573.

329
fantasma, q u e nada oculta sino la realidad Jurdica precedente anterior a la simulacin. 2) la dislmukiclon. q u e con*
slstc en dos actos: uno disimulante, q u e es nulo por imperativo del articulo 219.5 y otro acto que ha sido ocultado y
disimulado. El primero o disimulante, contiene al segundo y
siempre es nulo, no anulable. Pero, adems, el acto falso es
el continente o disimulante y el verdadero es el acto contenido o disimulado. No es posible hablar en sede de simula*
clon del 'acto real q u e lo contiene', p o r q u e este acto q u e
contiene a otro siempre es falso,!

Artculo 2 2 2 . *

| | M )

Artculo 2 2 3 . -

27] Sobre este particular, el Doctoi Manuel Pablo Olaechea du Bol


IOLAECHEA OU DOIS. Manuel Pablo. O;- ciu Palmas 49 y 50| formula
la i-.i ji* [ -: reflexione*:
Tambin cabe sealar ta confusin <le Idea* del Cdigo Civil de I 9 M en
materia de nulidad y anulabllldari del acto jurdico t a verdadera doctrl
na. la nica, es la que contiene rl Cdigo Civil de 1930. l*os acto*
anulablcs solo .se tendrn por nulos desde el da en que queda
ejecutoriada la sentencia que los Invalida. Conlrariamente, como la mili
dad es tolal y absoluta desde su origen, su declaracin se retrotrae a la
Techa de la celebracin. Cu tanto que el acto anulable es* susceptible de
confirmacin por couirafo ulterior, eso no e* posible en el raao del acto
nulo, por la himple razn que no ha *ti:i
Se equivoca pues el Cdigo Civil de 1964 cuando en su articulo 222
retrotrae los electos e la nulidad del acto anulable a la fecha de au rel
h ractn
Son tan diferente tos efectos re Ja nulidad y de ta anulabiUdad que el ar
llculo 1166 del Cdigo CtvU de 1936 lija en dos anos el plato de una ac
clon de anulabilidad y en 30 aos el de la accin de nuhdnd. Tan gratule
dlfrrencla obedece a que lo nulo no rxl*tc Por
J: -me. slo transe u*
nido un largo plato puede concederse, como en et caso de la prevrnpcion
adquisitiva de nuda fe. Hay un momento en que el Derecho debe poner Un
a una situacin, que aunque en ou oruen hubbcsc sido nula, injusta o liegal. debe reconocerse. Para el Cdigo Ctvtl de 1964 caos piaros son de dos
ano* y rie* ano* Nada juatinca esa temeraria bencvnlencla frrnte a} acto
nulo.
A pesar de ser tentadoras las criticas de Olaechea creemos que el trata
miento actual al respecto podra mantenerse Inalterado, en ansa de no generar mayor confusin entre los ahuilados.

330

MARIO CASTILLO FREYRE

A r t c u l o 2 2 4 . - La nulidad de una o m s de las d i s p o s i c i o n e s


de un acto jurdico no perjudica a las otras, siempre que sean separables, apreciando la intencin
de quienes celebraron el acto.
La nulidad de disposiciones singulares no importa
la nulidad del acto cuando stas sean sustituidas
por normas imperativas, siempre que el acto subsista y prevalezca un inters tico, social o pblico sobre el privado.
La n u l i d a d de la obligacin principal conlleva la
de las obligaciones accesorias, pero la nulidad de
stas no origina la de la obligacin principal.
F u n d a m e n t o . - En primer lugar d e b e m o s decir que el elemento
de la separabilidad de las clusulas establecido en el primer prrafo del artculo 224 es adecuado, pero a nuestro entender resulta s u s c e p t i b l e de mejorarse estableciendo q u e tal separabilidad debera ser c o n s i d e r a d a en funcin de apreciar la intencin de quienes celebraron dicho acto.
En segundo trmino, efectuamos la precisin anotada en el
segundo prrafo de este n u m e r a l , ya que c o m p a r t i m o s el parecer de L o h m a n n ' al respecto, cuando anota que:
1128

Para determinar la insercin automtica de clusulas


modificatorias del contenido negocial por m a n d a t o legal, y
que a d e m s el contrato subsista, debe prevalecer un expreso inters tico, social o pblico sobre el privado. A falta de
dicho inters que obligue a las partes a negociar as y no de
otra m a n e r a , s o s t e n e m o s q u e las p a r t e s p u e d e n instar la
nulidad total si la vigencia global del negocio es contraria a
sus intenciones. La ley puede prohibir que un contrato tenga eficacia con cierto contenido pero no puede i m p o n e r en
el negocio un c o n t e n i d o legal, por cierto y permitido a todos, pero no querido en el caso concreto, salvo que existan,
legalmente y taxativamente calificados como tal, unos intereses superiores dignos de proteccin que obliguen a mantener el contrato.

(128) LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Op. cit.. Pgina 585.

TENTACIONES ACADMICAS

331

Artculo 225

Artculo 2 2 6 . - La incapacidad de una de las personas que conforman una m i s m a parte, no p u e d e ser invocada
por la otra en su p r o p i o beneficio, salvo c u a n d o
es indivisible el objeto o la obligacin comn.
F u n d a m e n t o . - En primer trmino consideramos necesario precisar de qu parte estamos hablando.
No se trata de la c o n t r a p a r t e en el c o n t r a t o , s i n o q u e es
otra p e r s o n a q u e conforma c o n j u n t a m e n t e con el incapaz una
sola parte en el acto celebrado.
Es por ello que, ante la falta de claridad en la redaccin de
la norma vigente, decidimos perfeccionarla.
Y en segundo lugar, la modificacin anotada a la parte final
del artculo bajo anlisis c o r r e s p o n d e al D o c t o r G u i l l e r m o
Lohmann' , quien anota lo siguiente:
1291

He aqu otro severo problema, que en este caso no es heredado del Cdigo anterior.
Lo que ocurre es q u e ha habido una errata inadvertida. Lo
que se ha querido decir es que sean indivisibles el objeto o
la obligacin.
La obligacin indivisible y la solidaria son claros supuestos
de lo tenido en m e n t e por el legislador. En tales c a s o s , la
co-parte podr invocar la anulacin, aunque la causal haya
que encontrarla en otra persona.
En sntesis, la causal de anulacin slo puede ser invocada
por el afectado de ella (o representantes o causahabientes)
o por su co-parte si la obligacin fuera comn o el bien debido indivisible.

(129) LOHMANN LUCA DE TENA. Guillermo. Op. cit.. Pgina 588.

332

MARIO CASTILLO FREYRE

Para estos efectos t a m b i n r e m i t i m o s al lector a lo escrito


por nosotros en un trabajo anterior
.
11301

Artculo 2 2 7 . - Este artculo podra ser derogado.


F u n d a m e n t o . - E s t a n o r m a p o d r a ser d e r o g a d a , p u e s resulta
reiterativa con lo preceptuado en los artculos 44, inciso 1
y
221, inciso 1
, del Cdigo Civil.
11311

(132)

Artculo 2 2 8 . - Este artculo podra ser derogado.


F u n d a m e n t o . - C o n s i d e r a m o s e x i s t e n tres p o d e r o s a s r a z o n e s
para que se derogue el artculo 228 del Cdigo Civil, las mismas
que pasamos a exponer:
(a)

La n o r m a se refiere al t e m a del p a g o , m a t e r i a p r o p i a del


Derecho de Obligaciones y, especficamente, a los efectos de
las obligaciones.

(b)

La n o r m a resulta reiterativa a lo d i s p u e s t o por el artculo


1227 del propio Cdigo, numeral que establece que El pago
hecho a incapaces sin a s e n t i m i e n t o de sus representantes
legales, no extingue la obligacin. Si se prueba que el pago
fue til para el incapaz, se extingue la obligacin en la parte pagada.

(c)

El artculo 2 2 8 del Cdigo Civil no c o n t e m p l a el s u p u e s t o


inverso, es decir que quien efecte el pago sea -precisament e - el incapaz, lo que si est regulado (entre otros supuestos) por el artculo 1223 del Cdigo Civil, norma q u e prescribe lo siguiente:

(130) OSTERLING PARODI. Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Op. cit. Primera Parte, Tomo III, Pginas 297 a 308.
(131) Artculo 44.- Son relativamente incapaces:
1. Los mayores de diecisis aos y menores de dieciocho aos de edad.
(...)
(132) Artculo 221.- El acto juridico es anulable:
1. Por incapacidad relativa del agente.
(...)

333
Es valido el pago de quien se encuentra en aptitud legal de
efectuarlo.
Sin embargo, quien de buena fe reelbl en pago bienes que
se consumen por el uso o dinero de quien no poda pagar,
slo est obligado a devolver lo que no hubiese consumido
o gastado.*

Articulo 229

TITULO X
Confirmacin d e l acto Jurdico

Articulo 2 3 0 . -

Articnlo 231 -

A r t i c u l o 2 3 2 . - *La formalidad del Instrumento de confirmacin


debe tener iguales solemnidades a las establecidas para la validez del acto que se conHnna _2ilyc
en el caso que se haya confirmado a travs de la

via.tEstamgnlafla.'
F u n d a m e n t o . - En primer trmino, v a n a m o s la palabra forma*
por la expresin formalidad, ya que la consideramos ms apropiada la pesar de tratarse de una modificacin accesoria).
9

En segundo lugar, exceptuamos a la conir


acin m o r t l s
causa de las formalidades que deba revestir el acto que es materia de la misma: ello, por razones de evidente lgica, ya que la
norma bajo anlisis, sin duda est pensada y redactada en funcin de actos nter vivos' *".
1

ToacJD acadcn^ajixncida
CI Anteproyecto elaborado por el Doctor ManuH de La Puente y i

u- y

334

MARIO CASTILLO FREYRE

la Doctora Susana Zusman Tinman, presentado a la Comisin Reformadora que elabor el Cdigo Civil de 1984, contemplaba en sus artculos
38, 39 y 40, una figura relativa a la convalidacin de los actos jurdicos
denominada conversin.
Los referidos artculos tenan el texto siguiente:
Artculo 38.- El acto jurdico que sea nulo segn el tipo de acto en que fue
celebrado, puede adquirir validez mediante su conversin a un tipo distinto, respecto del cual tenga los requisitos de esencia y forma, siempre que la
finalidad perseguida por las partes permita suponer que ellas lo habran
querido si hubieran podido prever la nulidad del acto que celebraron.
Artculo 39.- La accin para que se declare la conversin del acto nulo
puede ser intentada por cualquiera de las partes, con citacin de la otra,
y pasa a los herederos de ellas.
Artculo 40.- La sentencia que declare la conversin tiene efecto retroactivo al momento en que sta es posible de producirse, considerando lo
dispuesto en el artculo 38.
En la Exposicin de Motivos de dicho Anteproyecto (MINISTERIO DE JUSTICIA - PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATLICA DEL PER. Op. cit., Pginas 76 a 80), los referidos profesores sealaban lo siguiente:
Artculo 38.- El acto jurdico es nulo cuando no rene los requisitos sealados en el artculo 30 del Anteproyecto. Puede darse, sin embargo, que
esa nulidad sea slo para el tipo de acto jurdico que se ha celebrado y
que el acto satisfaga los requisitos exigidos para otro tipo de acto. Ha
dado lugar a un largo debate doctrinal si, en estas circunstancias, debe la
ley permitir que el acto jurdico nulo pueda convalidarse mediante su
conversin a este otro tipo.
El Anteproyecto, apartndose de la posicin adoptada por el Cdigo Civil
de 1936, ha optado por acoger la figura de la conversin, tomando en
consideracin que es conveniente, dentro de lo posible, proteger la validez
de los actos jurdicos que adolecen de defectos, cuando pueda colegirse
que la voluntad de las partes habra sido, en caso de conocer tales defectos, obtener los efectos queridos por ellas aunque fuere a travs de un
acto jurdico de tipo distinto.
La conversin ha sido adecuadamente definida como el medio jurdico en
virtud del cual el acto jurdico que resulte nulo segn el tipo de acto celebrado por las partes, puede ser salvado de la nulidad mediante un cambio de su tipo original a un tipo distinto de acto que sea vlido, a fin de
que, a travs de este nuevo tipo, puedan producirse los efectos queridos
por las partes, siempre que haya fundadas razones para establecer que, si
hipotticamente las partes se hubieran percatado de la nulidad, hubieran
querido el nuevo tipo de acto.
Es necesario destacar que el Anteproyecto acoge la figura de la conversin
material o propia, segn la cual hay un cambio en el tipo de acto jurdico
para salvar la validez del acto sin que haya mandato expreso de la ley, a
diferencia de la conversin formal o impropia en la cual permanece el
mismo tipo de acto jurdico, aunque con forma distinta, cuyo ejemplo ms
citado es el del testamento cerrado nulo que puede convertirse en testamento olgrafo vlido.
Los presupuestos necesarios para que pueda producirse la conversin son
los siguientes:
a) Que se trate de un acto jurdico nulo segn el tipo de acto celebrado
por las partes.

TENTACIONES ACADMICAS

335

La conversin no se aplica al acto jurdico inexistente, desde que no


es posible la transformacin de un acto que no ha llegado a tener
existencia.
Tampoco se aplica a los actos anulables, por cuanto la conversin
est destinada a convalidar un acto jurdico invlido, mientras que,
tratndose de actos anulables, que tienen validez en tanto no se declare su anulablidad, aqulla puede asegurarse bien sea mediante la
confirmacin o bien simplemente no impugnando el acto. En cuanto
al acto anulable ya invalidado jurdicamente, resulta evidente que, si
las partes hubieran deseado la validez del acto, no habran ejercitado
la accin de anulacin, con la cual se pone de manifiesto una voluntad contraria a la convalidacin, siendo as que el deseo de convalidar
es la esencia de la conversin.
b) Que el acto nulo rena los requisitos y elementos esenciales para la
validez del nuevo acto.
Este presupuesto resulta de la naturaleza de la conversin, pues si no
fuera as, el nuevo acto sera tambin invlido y no habra podido
alcanzarse el propsito de la conversin, que es la convalidacin.
c) Que si hipotticamente las partes hubiesen conocido la nulidad del
tipo de acto jurdico que celebraron, habran querido y celebrado el
nuevo tipo.
Puede observarse que en este caso el presupuesto es de carcter eminentemente subjetivo, pues el juez debe colocarse en la situacin de
las partes e interpretar no slo respecto a lo que entendieron celebrar
sino tambin respecto a lo que hubieran estipulado si hubieran advertido la nulidad. Debe destacarse que no se trata de la voluntad realmente existente de las partes, porque no hay duda de que ellas han
querido el acto nulo, sino lo que se imagina que sera la voluntad hipottica de las partes si hubieran conocido la nulidad del acto.
Por otro lado, la voluntad hipottica debe ser interpretada en base a
criterios que permitan establecer que realmente habra existido tal voluntad, esto es, mediante mtodos interpretativos que ofrezcan seguridad razonable respecto a lo que hubieran querido las partes. En la
duda, hay que dejar de aplicar la conversin.
d) Que la finalidad prctica que llev a las partes a celebrar el acto nulo
pueda alcanzarse a travs del segundo tipo de acto.
Este presupuesto tambin es subjetivo y se justifica en que el inters
que impulsa a las partes a celebrar un acto jurdico es alcanzar un fin
prctico y no el medio jurdico utilizado.
e) Que los efectos del segundo tipo de acto no sean mayores que los del
acto nulo que hayan celebrado las partes.
Lo que se persigue mediante la conversin es que el segundo tipo de
acto permita alcanzar el fin prctico querido por las partes, mediante
efectos jurdicos semejantes, aunque sean menores, a los que hubiesen obtenido con el tipo nulo, ya que pretender lograr efectos mayores
sera desnaturalizar lo que las partes originalmente buscaron.
Artculo 39.- A diferencia de los otros medios de convalidar los actos jurdicos como son la confirmacin y la ratificacin, la conversin no se perfecciona mediante la declaracin de la parte o partes que celebraron el
acto jurdico invlido, sino que es necesario que esta declaracin la haga
el juez en virtud de una accin judicial incoada al respecto.
Esta accin puede ser intentada por cualquiera de las partes que celebra1

336

MARIO CASTILLO FREYRE

ron el acto jurdico nulo, pues son ellas las particularmente interesadas
en obtener los efectos jurdicos que buscaron a travs del acto que celebraron y que no pudieron obtener debido a la nulidad de ste. La accin
debe tramitarse con citacin a la otra parte, a fin de que sta tenga conocimiento de su existencia y pueda aducir las razones a favor o en contra
de la conversin, segn sea su legtimo inters.
Tambin puede declararse judicialmente la conversin cuando, en una accin que verse sobre la nulidad del acto intentada por una de las partes,
plantee la otra parte la conversin para evitar que se declare esa nulidad
y poder alcanzar los efectos jurdicos adecuados a la finalidad prctica
que se busc en el acto nulo.
En ambos casos, la accin pasa a los herederos de las partes.
Artculo 40.- La sentencia de la conversin tiene carcter declarativo, desde que el j u e z se limita a establecer que, si las partes hubieran
hipotticamente conocido la nulidad del acto que celebraban, habran celebrado en ese momento el acto jurdico de otro tipo para alcanzar a travs de ste los efectos jurdicos deseados por ellas.
Esto determina que la sentencia que declare la conversin deba tener
efecto retroactivo, desde que el juez simplemente declara lo que debi
ocurrir al momento de celebrarse el acto nulo, o sea el momento en que
las partes efectuaron su declaracin de voluntad.
Sin embargo, puede ocurrir que, tratndose de un supuesto de conversin
de un acto jurdico consensual a un acto jurdico real, la tradicin de la
cosa no se haya efectuado en el momento de celebrarse el acto nulo sino
en una oportunidad posterior, lo que determinar que la conversin no
pueda realizarse hasta el momento de la entrega.
Esta es la razn por la cual el artculo 40 dispone que la sentencia que
declara la conversin tenga efecto retroactivo al momento en que ella es
posible de realizarse, o sea cuando el acto nulo puede producir sus efectos jurdicos a travs del nuevo tipo de acto.
Por nuestra parte, podemos decir que el tema de la conversin de los actos jurdicos nos llam la atencin desde el momento en que el Doctor
Manuel de la Puente y Lavalle (DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El
Contrato en General, Primera Parte, Tomo III, Pginas 441 y 442) hizo referencia a que el artculo 1538 del Cdigo Civil era un supuesto de conversin legal, punto que discutimos en una obra posterior (CASTILLO
FREYRE, Mario. El Bien Materia del Contrato de Compraventa, Pginas
315 a 318).
Creemos que los fundamentos expuestos en el citado Anteproyecto son
muy slidos y explcitos, tanto as que consideramos que sta fue -durante algunos aos- una tentacin acadmica que compartimos.
Sin embargo, no mantenemos aquella posicin, en razn de que tenemos
fundados temores acerca de cules seran los efectos en la aplicacin
prctica de la conversin y su tratamiento en los tribunales de justicia de
nuestro pas.
Es tal vez ste el principal argumento que nos ha llevado a reflexionar y
optar por el camino de no proponer su regulacin legislativa en el Per,
ello, independientemente de que se pueda presentar, como en el caso del
testamento cerrado que no guarda las formalidades de ley para valer
como tal, pero que s las tiene para valer como olgrafo.

LIBRO III
D E R E C H O D E FAMILIAR)
SECCIN PRIMERA
Disposiciones generales

(*) A pesar de no formar parte de los textos citados en el anlisis del Libro de Derecho de Familia, he tenido m u y presentes los
apuntes de clase de quienes fueron mis profesores de la materia
en la Universidad Catlica, a la par de grandes amigos, los Doctores R o g e r Rodrguez Iturri y Benjamn A g u i l a r Llanos (Facultad de D e r e c h o de la Pontificia U n i v e r s i d a d Catlica del Per,
Lima, 1985). A d e m s h e m o s consultado sus obras (RODRGUEZ
I T U R R I , Roger. C d i g o D i d c t i c o de los N i o s y A d o l e s c e n t e s .
D e r e c h o del M e n o r y de la Familia. F o n d o Editorial de la
Pontificia U n i v e r s i d a d C a t l i c a del P e r , L i m a 1994; R O D R G U E Z I T U R R I , R o g e r . A d o l e s c e n c i a M a t r i m o n i o y F a m i l i a . Un
Estudio Interdisciplinario. Fondo Editorial de la Pontificia Univ e r s i d a d C a t l i c a del P e r , L i m a , 1995; y A G U I L A R L L A N O S ,
Benjamn. Instituto Jurdico de los A l i m e n t o s . ndice Analtico.
Cultural Cuzco S A . Editores, Lima, 1998) y la del Doctor Hctor
Cornejo Chvez ( C O R N E J O C H A V E Z , Hctor. D e r e c h o Familiar
Peruano, T o m o s I y II. Librera S t u d i u m Ediciones, Lima, 1985),
trabajo pionero sobre la materia.

Artculo 2 3 3 -

Articulo 2 3 4 . - El matrimonio es la unin voluntariamente concertada por un v a r n y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujecin a las disposiciones de este Cdigo, a fin de hacer vida comn.
El marido y la mujer tienen en el hogar autoridad,

338

MARIO CASTILLO FREYRE

consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades iguales.


Los c n y u g e s tienen la libertad para regular, con
anterioridad a la celebracin del m a t r i m o n i o , d e terminadas situaciones que pudieran presentarse
d u r a n t e la v i g e n c i a d e l m i s m o y e s t a b l e c e r las
consecuencias que acarreen el incumplimiento de
las obligaciones y deberes jurdicos que impone el
m a t r i m o n i o , s i e m p r e q u e tales d i s p o s i c i o n e s n o
infrinjan normas de carcter imperativo. Este convenio d e b e c e l e b r a r s e por escritura pblica, bajo
sancin de nulidad.
El E s t a d o fomenta y auspicia el m a t r i m o n i o . Sin
e m b a r g o , reconoce que sta no es la nica forma
de constitucin de una familia.
F u n d a m e n t o . - H e m o s credo conveniente agregar un tercer p-.
rrafo a este artculo, a travs del cual los cnyuges p u e d a n prever, por a n t i c i p a d o , la posibilidad, r e g u l a c i n y c o n s e c u e n c i a s
de determinadas situaciones susceptibles de presentarse duran^
te la vigencia del matrimonio.
C u a n d o d o s p e r s o n a s se c a s a n , sin l u g a r a d u d a s , en la
mayora de supuestos desean que ese matrimonio dure para
toda la vida y que no se quiebre a lo largo de los aos, as como
t a m p o c o o c u r r a n situaciones q u e c o n l l e v e n al i n c u m p l i m i e n t o
de las o b l i g a c i o n e s y d e b e r e s j u r d i c o s q u e i m p o n e la i n s t i t u
cin.
P e r o c u a n d o e s o s p r o b l e m a s s e p r e s e n t a n - y ello o c u r r e
m u y a m e n u d o - , las partes se v e n en la incmoda situacin de
tener ante s un conflicto cuyas consecuencias son imprevisibles
para a m b a s , especialmente para aquella que fue fiel cumplidora
de dichas obligaciones y deberes jurdicos.
En tal sentido, p r o p o n e m o s que q u i e n e s as lo c o n s i d e r e n
c o n v e n i e n t e , a n t e s d e c a s a r s e o p t e n por celebrar u n c o n v e n i o
por escritura pblica, en el cual establezcan por anticipado y en
momento que no existe problema alguno, j u s t a m e n t e cules
creen que seran las c o n s e c u e n c i a s respecto al i n c u m p l i m i e n t o
de las referidas obligaciones y deberes jurdicos.

TENTACIONES ACADMICAS

339

Para muestra basta un botn.


Dentro de nuestro rgimen legal, cuando uno de los cnyuges incurre en causal de divorcio, el afectado puede haber sufrido un c o n s i d e r a b l e d a o m o r a l . El C d i g o Civil, d e n t r o de las
normas de D e r e c h o de Familia, slo otorga en la actualidad un
resarcimiento por dicho dao moral cuando dichos hechos comp r o m e t e n g r a v e m e n t e el legtimo inters p e r s o n a l del c n y u g e
inocente, caso en el cual el j u e z podr (advertimos que la ley no
dice deber) c o n c e d e r l e una s u m a de d i n e r o por c o n c e p t o de
reparacin del dao moral.
Si se t r a t a s e del s u p u e s t o e s t a b l e c i d o en el a r t c u l o 3 3 3 ,
inciso 1 del Cdigo Civil, vale decir, el adulterio, las partes podran pactar con anterioridad a contraer matrimonio, una eventual i n d e m n i z a c i n , c u y o m o n t o sea e s t a b l e c i d o p r e v i a m e n t e ,
por citar un ejemplo, U.S.A. $ 10,000.00, reajustados con alguna clusula valorista q u e rija desde la fecha de celebracin del
matrimonio.
Finalmente, hemos hecho la adicin de un cuarto prrafo, a
travs del cual e s t a b l e c e m o s que el E s t a d o p e r u a n o fomenta y
a u s p i c i a la c e l e b r a c i n del m a t r i m o n i o , p e r o r e c o n o c e m o s la
realidad de los h e c h o s , que nos dice de m a n e r a m u y clara que
en nuestro pas sta no es la nica forma o m a n e r a a travs de
la cual surgen o se constituyen familias.
No voy a entrar, por r a z o n e s obvias, a desarrollar el tema
del Derecho consuetudinario de Familia en el Per, pues no correspondera a una obra de esta naturaleza, pero tanto por tradicin ancestral c o m o por la realidad de la sociedad de nuestros
tiempos, nos encontramos ante una serie de parejas (tal vez ms
n u m e r o s a s q u e a q u e l l a s c a s a d a s ) q u e han f o r m a d o h o g a r e s y
tienen hijos, sin haber recurrido previamente al matrimonio.
N o s guste o no, sta es la realidad y hay que reconocerla.
Lo contrario sera tratar de tapar el sol con un dedo.
Artculo 235 -

(134

>.

(134) Sobre el tema de la igualdad de derechos entre los hijos matrimoniales y

340

MARIO CASTILLO FREYRE

extramatrimoniales expresa el Doctor Manuel Pablo Olaechea du Bois


(OLAECHEA DU BOIS, Manuel Pablo. Op. c i t . Pginas 52 a 55), lo siguiente:
Ms grave es la forma cmo se pretendi incorporar al Cdigo Civil de
1984 el precepto constitucional contenido en las Constituciones de 1979
y 1993 segn el cual 'todos los hijos tienen iguales derechos'. Este mandato prohibe toda mencin sobre el estado civil de los padres y la naturaleza de la filiacin de los hijos en los Registros Civiles y en cualquier documento de identidad.
Los Codificadores de 1984 pretendieron saltarse a la torera esta regla que
si era tomada seriamente obligaba a revisar todos los Libros de Familia y
de Sucesiones y no limitarse a dividir a los hijos, con clara infraccin del
texto constitucional, en matrimoniales y extramatrimoniales, previa una
declaracin gratuita y contradictoria en el articulo 235" que todos los hijos tienen iguales derechos. La frmula empleada infringe el texto constitucional que prohibe toda mencin a la naturaleza de la filiacin de los
hijos y no se supera con declarar en el articulo 235 que todos tienen
iguales derechos.
Es indudable que las Constituciones de 1979 y 1993 cuando declaran la
igualdad de todos los hijos, ignoran sus artculos 3 y 4 respectivamente,
que imponen el deber de defender la familia cuando en realidad ese cambio tiende a destruirla porque afecta los derechos de la cnyuge y de los
hijos habidos en el matrimonio. Nadie ha protestado cuando aprob el
Congreso de 1979 esa igualdad. Es tambin cierto que a los codificadores
de 1984 slo les quedaba incorporar el cambio; pero debieron haberlo hecho de modo cabal y con toda la extensin que preceptuaba el texto constitucional.
La inconveniencia de la seudo igualdad queda en evidencia con un ejemplo. Supongamos que un padre anciano en el estado de la feliz beatitud
espiritual que dan los aos, seducido por una mujer joven, procree un
hijo que se convierte en convidado de piedra de la familia. Alegar que el
hijo no tiene la culpa y que reconocerlo como hijo ilegtimo sera una
pena aberrante, equivale a romper el equilibrio legal, al desconocer la necesidad de defender instituciones tan importantes como el matrimonio,
base de la familia y de la nacin. En un sentido estricto, cabe sostener
que la pena no es aberrante, pues la ilegitimidad reprueba principalmente a la madre y no al hijo. Su finalidad es disuadirla ante las graves consecuencias de su falta. Ilustres bastardos registra la Historia: Enrique de
Trastamara y don Juan de Austria, para slo sealar algunos. Por lo dems -aunque las proporciones son distintas- la Biblia nos relata cmo la
pena aberrante no fue excluida por Yahv. Hasta ahora todos necesitamos
el bautismo para no sufrir las consecuencias del pecado de nuestra madre Eva. Los israelitas fueron condenados por varias generaciones a vagar
por el desierto porque adoraron el becerro de oro y ms tarde a sufrir
hasta el fin de los tiempos la maldicin divina por haber causado la
muerte de Jess.
Naturalmente no tocaba a los codificadores entrar en estas sofisticadas
consideraciones sino aplicar el texto constitucional conforme a su mandato. Sin embargo, recurramos al mtodo socrtico para ver si lo hicieron.
Quedara un hijo ilegtimo satisfecho si todos sus documentos personales lo presentan con el remoquete de hijo extramatrimonial del seor fulano de tal?

TENTACIONES ACADMICAS

Artculo

341

236-

A r t c u l o 2 3 7 . - El m a t r i m o n i o p r o d u c e p a r e n t e s c o d e afinidad
entre cada uno de los c n y u g e s con los parientes
c o n s a n g u n e o s del otro. Cada cnyuge se halla en
igual lnea y grado de parentesco por afinidad que
el otro por consanguinidad.
El p a r e n t e s c o por afinidad en lnea colateral slo
se extiende al segundo grado. La afinidad en lnea
recta a c a b a por la disolucin del m a t r i m o n i o q u e
la produce.
No subsiste la afinidad en el s e g u n d o grado de la
lnea colateral en caso de divorcio y m i e n t r a s viva
el ex-cnyuge.
F u n d a m e n t o . - En primer lugar, consideramos que el parentesco
por afinidad slo debe extenderse hasta el s e g u n d o g r a d o . No es
cierto (o por lo m e n o s no debe serlo) que cuando una persona se
casa, t a m b i n lo est h a c i e n d o c o n la familia de su c n y u g e .
En r a z n de estas c o n s i d e r a c i o n e s , y ante la a u s e n c i a de argum e n t o s que sustenten m a n t e n e r el texto tan a m p l i o c o m o en la
actualidad, es que efectuamos la precisin anotada.

Se estara cumpliendo el mandato constitucional que prohibe toda mencin relativa a la filiacin con llamarlos extramatrimoniales? Evidentemente que no.
A los codificadores se les presentaba un reto. Estaban en la obligacin de
recurrir a la imaginacin, a la filosofa, al Derecho comparado y crear Derecho nuevo. Por ejemplo, tratar completamente por separado el matrimonio, ya no como institucin sino como un simple contrato entre cnyuges,
independientemente de la familia y sin consecuencias para los hijos. El
rgimen de stos se formularia prescindiendo de las reglas propias de las
relaciones familiares. Los hijos se trataran como producidos por esporas
con reglas especficas y adecuadas en lo que respecta a patria potestad,
tutela, cratela, consejo de familia, etc.
Compartimos las objeciones que formula el Doctor Olaechea a la distincin que el propio Cdigo Civil efecta actualmente entre los hijos matrimoniales y aquellos que denomina como extramatrimoniales.
Creo que resultara muy positivo adecuar la normatividad vigente, prescindiendo de esta distincin inconstitucional y discriminatoria, naturalmente sin desconocer las situaciones que llevan a dar una regulacin distinta a una serie de supuestos derivados del origen de dichos hijos.

342

MARIO CASTILLO FREYRE

T a m b i n h e m o s p r o c e d i d o a modificar el s e g u n d o prrafo
del artculo bajo anlisis, q u e establece la subsistencia del par e n t e s c o por afinidad en lnea recta y en el s e g u n d o g r a d o de
la lnea colateral, en caso de divorcio y mientras viva el ex-cnyuge.
No encontramos razones de ndole jurdico o moral que
sean lo suficientemente slidas para mantener normas como las
vigentes. T o m a n d o el ejemplo del Derecho Sucesorio, ah los parientes por afinidad no son ni herederos forzosos, ni legales (vale
decir que ni siquiera se les toma en cuenta para estos efectos).
Por lo dems, creemos que el Derecho no puede dejar de reconocer realidades, y m e n o s darles la espalda. Si un ex-cnyuge, por e j e m p l o , se e n a m o r a de la h e r m a n a o h e r m a n o de su
anterior cnyuge, ello no tendra nada de malo ni extrao en s,
y el Derecho no debera evitar que si desean contraer m a t r i m o nio lo hagan. Impedrselo equivale a condenarlos a tener una situacin de convivencia de hecho, que el propio Derecho es incapaz de evitar.

Artculo 2 3 8 -

SECCION SEGUNDA
Sociedad conyugal
TITULO I
El matrimonio como acto
CAPITULO P R I M E R O
Esponsales

Artculo 2 3 9 -

Artculo 2 4 0 . - S i l a p r o m e s a d e m a t r i m o n i o s e f o r m a l i z a
indubitablemente entre personas legalmente aptas
para c a s a r s e y se deja de c u m p l i r por culpa ex-

TENTACIONES ACADMICAS

343

e l u s i v a d e u n o d e los p r o m i t e n t e s , o c a s i o n a n d o
c o n ello d a o s y p e r j u i c i o s al o t r o o a t e r c e r o s ,
aqul estar obligado a indemnizarlos.
La accin d e b e i n t e r p o n e r s e d e n t r o del plazo de
un ao a partir de la ruptura de la promesa.
F u n d a m e n t o . - H e m o s considerado pertinente suprimir el ltimo
prrafo del a c t u a l artculo 2 4 0 del C d i g o Civil, q u e establece
que Dentro del m i s m o plazo, cada uno de los prometidos puede
revocar las donaciones que haya hecho en favor del otro por razn del m a t r i m o n i o proyectado. C u a n d o no sea posible la restitucin, se observa lo prescrito en el artculo 1635.
H e m o s p r o c e d i d o a tal s u p r e s i n c o n s i d e r a n d o que no se
presenta una causal de revocacin de la donacin en estricto.
A d e m s , lo que d u r a n t e la e t a p a de e n a m o r a m i e n t o o n o viazgo se regal al otro con amor, m e d i a n d o en su m a y o r plenitud el animus donandi, no puede quitarse as por as.
Y a q u e l l o s bienes que se c o m p r a r o n o a d q u i e r o n en razn
del proyectado matrimonio, pertenecern en propiedad exclusiva
a quien los compr. Y si fueron comprados por ambos, les pertenecern en copropiedad, en porcentajes equivalentes a los recursos que cada uno aport para tal efecto.
T o d o s estos temas tienen regulacin, tratamiento y soluciones m u y claras dentro de los Libros de Derechos Reales y Fuentes de las Obligaciones (particularmente en lo relativo al contrato de donacin). Cualquier otra consideracin sobra.

CAPITULO S E G U N D O
Impedimentos

Artculo 2 4 1 . - No pueden contraer matrimonio:


1. Este inciso podra ser derogado.
2. Los que adolecieren de enfermedad crnica,

344

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contagiosa y trasmisible por herencia, o de vicio que constituya peligro para la prole
.
11351

3. Los que p a d e c i e r e n c r n i c a m e n t e de enfermedad mental, aunque tengan intervalos lcidos.


4. L o s s o r d o m u d o s , los c i e g o s o r d o s y los ciegom u d o s q u e no supieren e x p r e s a r su v o l u n t a d
de manera indubitable.
5. Los casados.
F u n d a m e n t o . - P e n s a m o s q u e el c o n t e n i d o del actual inciso 1
del artculo 241 del Cdigo Civil resulta un eufemismo, cuando
e s t a b l e c e q u e los i m p b e r e s n o p u e d e n c o n t r a e r m a t r i m o n i o ,
pero acto s e g u i d o manifiesta q u e el j u e z p u e d e d i s p e n s a r este
i m p e d i m e n t o por m o t i v o s g r a v e s , s i e m p r e q u e e l v a r n tenga
diecisis aos cumplidos y la mujer catorce.
No d e b e m o s olvidar que el matrimonio es el acto que implica la decisin ms importante en la vida de una persona; y esta
decisin d e b e ser t o m a d a sin prisa, c o n m a d u r e z y c o n pleno
conocimiento de los deberes y derechos que implica una institucin seria c o m o el matrimonio, la misma que a d e m s el Estado
peruano, en virtud a lo establecido por la Constitucin y por el
propio Cdigo Civil, fomenta y protege.

(135) Tentacin Acadmica:


Tenemos serias dudas respecto de la pertinencia del inciso 2 del artculo
241, bajo anlisis, ya que el impedimento absoluto de aquellos que
adolecieren de enfermedad crnica, contagiosa y trasmisible por herencia,
o de vicio que constituya peligro para la prole, si bien se asienta en razones de ndole social, moral y clnico, ello no constituye un obstculo para
que una pareja, por amor, y sin voluntad de procrear, contraiga matrimonio para hacer vida en comn.
Nos imaginamos, incluso, el caso en que dos enfermos de SIDA decidan
casarse, como cualquier pareja, conscientes de la enfermedad que padecen. Evidentemente, si son personas responsables -casados o no casadosvan a evitar procrear hijos. Pero el Estado no debe impedirles contraer
matrimonio en virtud de la enfermedad que sufren.
Si el temor es que los hijos hereden dicha enfermedad o alguna tara (derivada de otra enfermedad), seamos conscientes que el mismo peligro se corre sin que la pareja est casada, pues podran -ante el impedimento legal- convivir.

TENTACIONES ACADMICAS

345

C u a n d o el C d i g o Civil h a c e r e f e r e n c i a a c t u a l m e n t e a la
dispensa por motivos graves, no es otra cosa que el h e c h o de
que la adolescente ha quedado embarazada, y que - e n tal situac i n - ella y su pareja ( s o b r e t o d o si l t a m b i n es m e n o r de
e d a d ) , se vern p r e s i o n a d o s por sus r e s p e c t i v a s familias para
contraer m a t r i m o n i o y, de esta forma, g u a r d a r las apariencias
ante la sociedad y pensar que con este proceder se evitan rumores y crticas de amigos y conocidos.
Nada ms falso.
En una s i t u a c i n c o m o sta todo el m u n d o se e n t e r a , se
casen o no los chicos.
P e n s a m o s que el D e r e c h o no debera propiciar que si dos
adolescentes cometieron un error, la sociedad les lleve a cometer
u n s e g u n d o error: c a s a r s e , p u e s ellos n o h a b a n c o n s i d e r a d o
dentro de sus planes mediatos o inmediatos al matrimonio.
Es ms, ni siquiera tienen idea de lo que es casarse.
Y peor a n , si e x i s t e negativa de los p a d r e s de a l g u n o de
los adolescentes para permitir el matrimonio, o si el m u c h a c h o
no se quiere casar. En este caso, la sociedad pone entre la espada y la pared a la pobre chica y la obliga a optar entre la falsa
vergenza de ser madre soltera o recurrir al aborto.
Si q u e r e m o s que en el Per existan m e n o s abortos, entonces protejamos a esa j o v e n o a esos m u c h a c h o s q u e engendraron al nio por nacer. T o m e m o s la situacin con normalidad, no
con hipocresa ni con escndalo.
Auspiciemos que nazca ese nio y que su nacimiento haga
que estos j v e n e s m a d u r e n r p i d a m e n t e y c u a n d o c u m p l a n la
mayora de edad opten -si as lo d e s e a n - por casarse o no, pero
sin presiones de ningn tipo.
Es mil veces preferible que no se casen en estas c i r c u n s tancias, a que se les obligue a contraer matrimonio y pocos meses o escasos aos despus tengamos un matrimonio fracasado.
En e s t e s e n t i d o , cabra r e c o r d a r que el p r o p i o C d i g o de
D e r e c h o C a n n i c o e s t a b l e c e , e n s u a r t c u l o 1095, c o m o u n a

346

MARIO CASTILLO FREYRE

causal de incapacidad para contraer m a t r i m o n i o religioso, a la


falta de d i s c r e c i n de j u i c i o a c e r c a de los d e r e c h o s y d e b e r e s
esenciales del matrimonio que m u t u a m e n t e se han de dar y
aceptar. C o l o c a r este t e m a c o m o c a u s a l de a n u l a b i l i d a d en la
ley civil, sera s u m a m e n t e peligroso, pues un m a t r i m o n i o contrado en estas circunstancias no dejara de ser un saludo a la
b a n d e r a , e n l a m e d i d a q u e sera m u y fcil c a s a r s e s a b i e n d o
que en cualquier m o m e n t o puede anularse ese matrimonio invocando la causal de hipottica inmadurez; a d e m s de que tal sit u a c i n n o slo p o d r a ser a l e g a d a p o r los m e n o r e s d e e d a d ,
sino por personas m a y o r e s que, a s t u t a m e n t e , aos despus de
celebrado el matrimonio, busquen su disolucin tratando de demostrar que se casaron en una situacin que en realidad no
exista.

Artculo 2 4 2 . - No pueden contraer matrimonio entre s:


1. Los consanguneos en lnea recta.
2. Los consanguneos en lnea colateral dentro del
segundo y el tercer grados. Tratndose del tercer grado el j u e z p u e d e dispensar este impedimento cuando existan motivos graves.
3. Este inciso debera ser derogado.
4. Este inciso debera ser derogado.
5. El a d o p t a n t e , el a d o p t a d o y sus familiares en
las lneas y dentro de los grados sealados en
los incisos 1 a 4 para la c o n s a n g u i n i d a d y la
afinidad.
6. El c o n d e n a d o c o m o p a r t c i p e en el h o m i c i d i o
doloso de uno de los cnyuges, ni el procesado
por esta causa con el sobreviviente.
7. El raptor con la raptada o a la inversa, m i e n tras subsista el secuestro o haya retencin violenta.
F u n d a m e n t o . - En primer trmino, suprimimos la segunda parte

TENTACIONES ACADMICAS

347

del inciso 1 de este artculo, que impide el m a t r i m o n i o del hijo


alimentista con su padre o madre, segn el caso, ya que dentro
de n u e s t r a p r o p u e s t a de m o d i f i c a c i n al L i b r o de D e r e c h o de
Familia h e m o s e l i m i n a d o la c o n d i c i n de hijo alimentista, por
los fundamentos anotados en nuestros comentarios a la derogatoria de los artculos 4 1 5 , 4 1 6 y 4 1 7 del C d i g o Civil, p u n t o s
d o n d e r e m i t i m o s al lector. D e n t r o de n u e s t r o e s q u e m a , se es
hijo o no se es. Y si se es, obviamente no cabe el matrimonio en
el caso del inciso 1 del artculo 242, modificado.
En lo referente al inciso 3, procedemos a derogarlo, ya que,
c o m o h e m o s e s t a b l e c i d o e n n u e s t r a modificatoria del artculo
237, no regira la permanencia de la afinidad en lnea recta luego de la disolucin del matrimonio. Por otra parte, si estas personas d e s e a n h a c e r v i d a c o m n , ser p r e f e r i b l e q u e lo h a g a n
dentro de la ley (en matrimonio) y no fuera de ella.
La m i s m a r a z n n o s l l e v a a p r o p o n e r la d e r o g a t o r i a del
inciso 4.

Artculo 2 4 3 . - No se permite el matrimonio:


1. Del tutor o del curador con el m e n o r o el incapaz, durante el ejercicio del cargo, ni antes de
que estn judicialmente aprobadas las cuentas
de la a d m i n i s t r a c i n , s a l v o q u e el p a d r e o la
m a d r e de la persona sujeta a la tutela o curatela hubiese autorizado el m a t r i m o n i o por test a m e n t o o e s c r i t u r a p b l i c a . El t u t o r o el
curador que infrinja la prohibicin pierde la retribucin a que tenga derecho, sin perjuicio de
la responsabilidad derivada del d e s e m p e o del
cargo.
2. Del v i u d o o de la v i u d a q u e no acredite haber
h e c h o inventario judicial, con intervencin del
Ministerio P b l i c o , de los b i e n e s q u e est adm i n i s t r a n d o p e r t e n e c i e n t e s a sus hijos o sin
que preceda declaracin j u r a d a de que no tiene
hijos bajo su patria potestad o de que stos no
tienen bienes.

348

MARIO CASTILLO FREYRE

La infraccin de esta norma acarrea la prdida


del usufructo legal sobre los bienes de dichos
hijos.
Esta d i s p o s i c i n es aplicable al c n y u g e cuyo
m a t r i m o n i o hubiese sido invalidado o disuelto
por d i v o r c i o , as c o m o al p a d r e o a la m a d r e
que tenga hijos n a c i d o s fuera del m a t r i m o n i o
bajo su patria potestad.
3. Este inciso podra ser derogado.
F u n d a m e n t o . - En primer lugar, procedemos a eliminar la denominacin extramatrimonial, pues b u s c a m o s desterrar de la legislacin peruana la distincin entre hijos matrimoniales e hijos
e x t r a m a t r i m o n i a l e s . Las p a l a b r a s con las q u e nos referimos a
ellos de ninguna m a n e r a representan un adjetivo, sino simplemente una descripcin objetiva para tratar de regular su situacin legal.
Por otra parte, y de acuerdo a nuestro rgimen modificatorio
en relacin a la prueba de la paternidad, resulta innecesaria la
permanencia del inciso 3 del artculo 243 del Cdigo Civil.

Artculo 2 4 4 . - Este articulo podra ser derogado.


F u n d a m e n t o . - La derogatoria de este numeral obedece a nuestra oposicin al m a t r i m o n i o entre m e n o r e s de edad, cuyos fund a m e n t o s s u s t e n t a m o s al analizar el inciso 1 del artculo 241
del Cdigo Civil, punto donde remitimos al lector.

Artculo 2 4 5 . -

Este artculo podra ser derogado.

F u n d a m e n t o . - E l m i s m o q u e i n s p i r a n u e s t r a d e r o g a t o r i a del
numeral 244.

Artculo 2 4 6 . - Este artculo podra ser derogado.


F u n d a m e n t o . - E l m i s m o q u e i n s p i r a n u e s t r a d e r o g a t o r i a del
numeral 244.

TENTACIONES ACADMICAS

349

Artculo 2 4 7 . - Este artculo podra ser derogado.


F u n d a m e n t o . - E l m i s m o q u e i n s p i r a n u e s t r a d e r o g a t o r i a del
numeral 244.

CAPITULO TERCERO
Celebracin del matrimonia

Artculo 2 4 8 . - Quienes pretendan contraer matrimonio civil lo


declararn oralmente o por escrito al alcalde prov i n c i a l o distrital del d o m i c i l i o de c u a l q u i e r a de
ellos.
A c o m p a a r n copia certificada de las partidas de
nacimiento, la prueba del domicilio y el certificado
m d i c o , e x p e d i d o en fecha no a n t e r i o r a treinta
das, que acredite que no estn incursos en el impedimento establecido en el artculo 2 4 1 , inciso 2,
o, si en el lugar no hubiere servicio mdico oficial
y g r a t u i t o , la d e c l a r a c i n j u r a d a de no tener tal
impedimento. A s i m i s m o adjuntarn un certificado
expedido por la municipalidad respectiva que
acredite haber asistido a una charla sobre planificacin familiar.
La pareja en que ambos conozcan del impedimento de uno de ellos o de a m b o s , a que se refiere el
prrafo anterior, p u e d e s u b s a n a r d i c h o i m p e d i mento, a travs de una declaracin j u r a d a suscrit a por a m b o s , c o n f i r m a s l e g a l i z a d a s n o t a r i a l m e n t e . en la q u e manifiesten que a pesar de encontrarse en tal situacin desean contraer matrimonio .
A c o m p a a r n tambin, en sus respectivos casos,
la dispensa del parentesco de consanguinidad colateral en tercer grado, copia certificada de la partida de defuncin del c n y u g e anterior o la sentencia de divorcio o de su invalidacin del matrimonio anterior, el certificado consular de soltera

350

MARIO CASTILLO FREYRE

o v i u d e z , y t o d o s los d e m s d o c u m e n t o s que
fueren necesarios segn las circunstancias.
Cada pretendiente presentar, a d e m s , a dos testigos mayores de edad que lo conozcan por lo men o s d e s d e tres a o s a n t e s , q u i e n e s d e p o n d r n ,
bajo j u r a m e n t o , acerca de si existe o no algn imp e d i m e n t o . Los m i s m o s testigos p u e d e n serlo de
ambos pretendientes.
C u a n d o la d e c l a r a c i n sea oral se e x t e n d e r un
acta q u e ser firmada por el a l c a l d e , los pretend i e n t e s , las p e r s o n a s q u e h u b i e s e n p r e s t a d o su
consentimiento y los testigos.
F u n d a m e n t o . - Se ha credo conveniente incluir una disposicin
que h a g a o b l i g a t o r i o p r e s e n t a r un c e r t i f i c a d o q u e a c r e d i t e la
asistencia de a m b o s pretendientes a una charla sobre planificacin familiar, c u y o d i c t a d o estara a cargo de la Municipalidad
Distrital respectiva.
Hemos agregado un tercer prrafo al artculo 248, en virtud
de las consideraciones q u e nos llevaron a efectuar comentarios
en nuestro anlisis del inciso 2 del artculo 241 del Cdigo Civil.
Por otra parte, p r o c e d e m o s a modificar el actual tercer prrafo, en lo referente al matrimonio de impberes, ya que dentro
de n u e s t r a s c o n c e p c i o n e s se debera prohibir el m a t r i m o n i o de
menores de edad.

Artculo 2 4 9 . - El j u e z civil puede dispensar a los pretendientes


de la obligacin de presentar a l g u n o s d o c u m e n tos, c u a n d o sean de m u y difcil o imposible
obtencin.
F u n d a m e n t o . - De a c u e r d o a la normatividad vigente, los antiguos j u e c e s de primera instancia han pasado a denominarse
jueces civiles. De ah nuestra modificacin a este numeral.

Artculo 2 5 0 . -

TENTACIONES ACADMICAS

351

Artculo 2 5 1 -

Artculo 2 5 2 . - Este artculo podra ser derogado.


F u n d a m e n t o . - N o e n c o n t r a m o s n i n g u n a r a z n v a l e d e r a para
evitar la publicacin de los avisos que ordena la ley y que, precisamente, sern los que van a permitir a la sociedad enterarse de
la proyectada celebracin del matrimonio y, eventualmente, impugnarlo.
De a c u e r d o a la r e d a c c i n actual, c u a l q u i e r r a z n p o d r a
ser i n v o c a d a p a r a evitar dicha p u b l i c a c i n , lo q u e se lograra
contando con el asentimiento del Alcalde respectivo.
La publicidad del futuro matrimonio es indispensable. A d e ms, la realidad nos demuestra que c u a n d o los futuros contrayentes desean acogerse a esta salida otorgada por la ley, es precisamente porque tienen algn impedimento matrimonial.
Quien nada debe nada teme.

Artculo 2 5 3 . - Cualquier persona puede oponerse a la celebracin del matrimonio cuando exista algn impedimento. La oposicin se formula por escrito ante cualquiera de los alcaldes que
haya publicado los avisos.
Si la oposicin no se funda en causa legal, el alcalde la rec h a z a r de p l a n o , sin a d m i t i r r e c u r s o a l g u n o . Si se funda en
causa legal y los pretendientes niegan su existencia, el alcalde
remitir lo actuado al juez.
F u n d a m e n t o . - C o n s i d e r a m o s q u e la oposicin a la celebracin
del matrimonio, cuando exista algn impedimento, debe ser una
cuestin q u e la ley faculte a cualquier persona y no circunscribir dicha oposicin a quienes tengan legtimo inters.
A la sociedad le interesa que no se casen personas que tengan impedimento legal. Poco importa, entonces, quin se opone
a la celebracin de dicho m a t r i m o n i o , pues se trata de n o r m a s
de orden pblico.

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MARIO CASTILLO FREYRE

Artculo 2 5 4 -

Artculo 2 5 5 . -

Artculo 2 5 6 -

Artculo 2 5 7 . - Si se declara infundada la oposicin, quien la


formul queda sujeto al pago de la indemnizacin
de d a o s y p e r j u i c i o s . La i n d e m n i z a c i n la fija
p r u d e n c i a l m e n t e el j u e z , t e n i e n d o en c u e n t a el
dao moral.
F u n d a m e n t o . - C o m o puede apreciar el lector, hemos suprimido
una parte intermedia del artculo 2 5 7 , en la q u e se e x o n e r a b a
de esta responsabilidad a los ascendientes y al Ministerio Pblico.
Ello es absurdo e injustificado, ms an tratndose de personas y de una institucin estatal q u e por parentesco o por su
naturaleza estn obligados a actuar con respeto y diligencia extremos en relacin a los dems.

Artculo 2 5 8 -

Artculo 2 5 9 -

Artculo 2 6 0 -

Artculo 2 6 1 -

Artculo 2 6 2 -

Artculo 2 6 3 -

TENTACIONES ACADMICAS

353

Artculo 2 6 4 -

Artculo 2 6 5 . - El alcalde o su representante p u e d e , excepcion a l m e n t e , celebrar el m a t r i m o n i o fuera del local


de la municipalidad.
F u n d a m e n t o . - Efectuamos la adicin a n o t a d a , en v i r t u d de lo
dispuesto por el artculo 260 del Cdigo Civil.

Artculo 2 6 6 -

Artculo 2 6 7 -

Articulo 2 6 8 . - Si alguno o a m b o s contrayentes se encuentran


en inminente peligro de muerte, el matrimonio
p u e d e c e l e b r a r s e sin o b s e r v a r las f o r m a l i d a d e s
que deben precederle. Este matrimonio se celebrar ante el prroco o cualquier otro sacerdote y no
produce efectos civiles si alguno de los contrayentes es incapaz.
La inscripcin slo requiere la presentacin de copia certificada de la partida parroquial.
Dicha inscripcin, sobreviva o no quien se encontraba en peligro de m u e r t e , d e b e efectuarse dentro del a o siguiente de celebrado el m a t r i m o n i o ,
bajo sancin de nulidad.
Si sobrevive q u i e n contrajo el m a t r i m o n i o en inminente peligro de muerte, esa persona o su cny u g e p u e d e n d e m a n d a r , sin e x p r e s i n de causa,
la a n u l a c i n del m a t r i m o n i o , d e n t r o de los seis
meses de cesado dicho peligro.
F u n d a m e n t o . - En primer trmino, h e m o s s e a l a d o la posibilidad de que no slo sea uno sino los dos contrayentes quienes se
e n c u e n t r e n en peligro de m u e r t e i n m i n e n t e al m o m e n t o de la

354

MARIO CASTILLO FREYRE

celebracin del matrimonio. Sin embargo, esta es una modificacin accesoria.


Por otra parte, no olvidemos que la prisa es el peor consejero, y dadas las peculiaridades emocionales en que se celebra
este m a t r i m o n i o , c o n s i d e r a m o s c o n v e n i e n t e , en caso sobreviva
la p e r s o n a que se e n c o n t r a b a en i n m i n e n t e peligro de m u e r t e ,
otorgar a c u a l q u i e r a de las p a r t e s la facultad de d e m a n d a r la -j
a n u l a c i n del m a t r i m o n i o , sin e x p r e s i n de c a u s a , d e n t r o del \
plazo de seis m e s e s c o n t a d o s desde el m o m e n t o en que ces el
inminente peligro de muerte.
(

CAPITULO CUARTO
Prueba del matrimonio

Artculo 2 6 9 -

Artculo 2 7 0 -

Artculo 2 7 1 -

Artculo 2 7 2 -

Artculo 2 7 3 -

CAPITULO Q U I N T O
Invalidez del matrimonio

Artculo 2 7 4 . - Es nulo el matrimonio:


1. Del enfermo m e n t a l , a u n c u a n d o la enfermedad se manifieste d e s p u s de c e l e b r a d o el
acto o aqul tenga intervalos lcidos. No obs-

TENTACIONES ACADMICAS

355

tante, cuando el enfermo ha recobrado la plenitud de sus facultades, la accin corresponde e x c l u s i v a m e n t e al c n y u g e p e r j u d i c a d o y


c a d u c a si no se ejercita d e n t r o d e l p l a z o de
un ao a partir del da en que ces la incapacidad.
2. D e l s o r d o m u d o , d e l c i e g o s o r d o y d e l c i e g o m u d o que no s e p a n e x p r e s a r su v o l u n t a d de
manera indubitable.
Empero, si aprenden a expresarse sin lugar a
duda, es de aplicacin lo d i s p u e s t o en el
inciso 1.
3. Del casadoT r a t n d o s e del n u e v o m a t r i m o n i o c o n t r a d o
por el cnyuge de un desaparecido sin que se
hubiera declarado la muerte presunta de ste,
slo p u e d e ser i m p u g n a d o , m i e n t r a s d u r e el
e s t a d o de a u s e n c i a , p o r el n u e v o c n y u g e y
siempre que hubiera procedido de buena fe.
En el c a s o del m a t r i m o n i o c o n t r a d o p o r el
cnyuge de quien fue declarado presuntamente muerto, es de aplicacin el artculo 68.
4. De los consanguneos en lnea recta.
5. De los c o n s a n g u n e o s en s e g u n d o y t e r c e r
grado de la lnea colateral.
Sin e m b a r g o , t r a t n d o s e del t e r c e r g r a d o , el
matrimonio se convalida si se obtiene dispensa judicial del parentesco.
6. Este inciso podra ser derogado.
7. Del c o n d e n a d o p o r h o m i c i d i o d o l o s o de uno
de los cnyuges c o n el sobreviviente a que se
refiere el artculo 242, inciso 6.

356

MARIO CASTILLO FREYRE

8. De q u i e n e s lo c e l e b r e n con p r e s c i n d e n c i a de
los trmites establecidos en los artculos 248
a 2 6 8 . No obstante, queda convalidado si los
c o n t r a y e n t e s h a n a c t u a d o de b u e n a fe y se
subsana la omisin.
9. De los c o n t r a y e n t e s que, a c t u a n d o a m b o s de
mala fe, lo celebren ante funcionario incompetente, sin perjuicio de la r e s p o n s a b i l i d a d adm i n i s t r a t i v a , civil o p e n a l de ste. La accin
no puede ser planteada por los cnyuges.
10. Del m e n o r de edad.
F u n d a m e n t o . - En primer trmino, efectuamos una modificacin
en el inciso 3, ya q u e en nuestra opinin el m a t r i m o n i o del casado es nulo y siempre debe serlo, a pesar de que luego sobrevenga alguna causal c o m o las descritas en el primer prrafo del
mencionado inciso.
Lo nulo nunca puede ser vlido en Derecho.
C o n s i d e r a m o s q u e este principio debe ser c o m n tanto al
Derecho Civil Patrimonial como al Derecho de Familia.
Nuestra derogatoria del inciso 6, obedece a las razones expuestas en el tratamiento del artculo 242 del Cdigo Civil, por
las cuales tambin hemos modificado el inciso 4 del artculo 274.
Finalmente, agregamos un inciso a este artculo, el dcimo,
que sanciona con n u l i d a d el m a t r i m o n i o c o n t r a d o por un m e nor de edad.
Es obvio que si c u m p l i d o s los dieciocho aos esa persona
desea c o n t r a e r m a t r i m o n i o , en esos m o m e n t o s lo p o d r hacer
con plena libertad.
Sobre esto ya nos pronunciamos en ocasiones anteriores.

Artculo 2 7 5 . - La accin de nulidad debe ser interpuesta por


el M i n i s t e r i o P b l i c o y p u e d e s e r i n t e n t a d a por
cualquier persona.

TENTACIONES ACADMICAS

357

Si la nulidad es manifiesta, el j u e z la declara de


oficio. Sin embargo, disuelto el matrimonio, el Ministerio Pblico no puede intentar ni proseguir la
nulidad ni el j u e z declararla de oficio.
F u n d a m e n t o . - Nuestra modificacin al artculo 275 tiene como
fundamento el m i s m o que inspira la variacin del texto del artculo 253 del Cdigo Civil, precepto al cual remitimos al lector.

Artculo 2 7 6 -

Artculo 2 7 7 . - Es anulable el matrimonio:


1. Este inciso podra ser derogado.
2. De quien est impedido conforme el artculo
241, inciso 2. La accin slo puede ser intentada por el c n y u g e del e n f e r m o y c a d u c a si no
se interpone dentro del plazo de un ao desde
el da en q u e tuvo conocimiento de la dolencia
o del vicio.
3. D e l r a p t o r c o n la r a p t a d a o a la i n v e r s a o el
matrimonio realizado con retencin violenta. La
accin c o r r e s p o n d e e x c l u s i v a m e n t e a la parte
a g r a v i a d a y slo ser a d m i s i b l e si se p l a n t e a
dentro del plazo de un ao de cesado el rapto o
la retencin violenta.
4. De quien no se halla en pleno ejercicio de sus
f a c u l t a d e s m e n t a l e s por u n a c a u s a pasajera.
L a a c c i n s l o p u e d e ser i n t e r p u e s t a p o r l,
dentro de los dos aos de la celebracin del casamiento y siempre que no haya hecho vida
comn durante seis meses despus de desaparecida la causa.
5. De q u i e n lo c o n t r a e por error s o b r e la identidad fsica del otro contrayente o por ignorar algn defecto sustancial del m i s m o que haga insoportable la vida c o m n . Se reputan defectos

358

MARIO CASTILLO FREYRE

s u s t a n c i a l e s : la v i d a d e s h o n r o s a , la h o m o s e xualidad, la toxicomana, la e n f e r m e d a d grave


de carcter crnico, la condena por delito
doloso a m s de dos aos de pena privativa de
la libertad o el ocultamiento de la esterilizacin
o del d i v o r c i o . La a c c i n p u e d e ser ejercitada
slo por el cnyuge perjudicado, dentro del plazo de dos aos de celebrado.
6. De q u i e n lo c o n t r a e bajo a m e n a z a de un m a l
grave e i n m i n e n t e , c a p a z de p r o d u c i r en el
a m e n a z a d o un estado de temor, sin el cual no
lo hubiera contrado. El j u e z apreciar las circunstancias, sobre todo si la amenaza hubiera
sido dirigida contra t e r c e r a s p e r s o n a s . La accin corresponde al cnyuge perjudicado y slo
p u e d e ser i n t e r p u e s t a d e n t r o del plazo de dos
aos de cesada la amenaza. El simple temor
reverencial no anula el matrimonio.
7. De quien adolece de i m p o t e n c i a absoluta al
tiempo de celebrarlo. La a c c i n c o r r e s p o n d e a
a m b o s cnyuges y est expedita en tanto subsista la impotencia. No procede la anulacin si
n i n g u n o de los c n y u g e s p u e d e realizar la cpula sexual.
8. De quien, de b u e n a fe, lo celebra ante funcionario incompetente, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, civil o penal de dicho
funcionario. La accin corresponde nicamente
al c n y u g e o c n y u g e s de b u e n a fe y debe interponerse dentro de los seis m e s e s siguientes
a la celebracin del matrimonio.
9. De q u i e n v u e l v e a c o n t r a e r m a t r i m o n i o , p o r
h a b e r s e d e c l a r a d o j u d i c i a l m e n t e m u e r t o a su
c n y u g e , e n c a s o d e r e a p a r i c i n c o n v i d a del
primero. La accin c o r r e s p o n d e n i c a m e n t e al
cnyuge que volvi a contraer matrimonio y
debe interponerse dentro del ao siguiente a la
fecha de reaparicin de aqul que fue declarado judicialmente muerto.

TENTACIONES ACADMICAS

359

F u n d a m e n t o . - En lo referente al inciso 1, p r o c e d e m o s a derogarlo, ya que para nosotros el matrimonio del impber debe ser
nulo.
De otro lado, en el inciso 6 v a r i a m o s la fecha desde la cual
se computa el plazo, reemplazando el trmino inicial, relativo a
la fecha de celebracin del matrimonio, por el cese de la amenaza, ya que ambas pueden no coincidir y si la amenaza continuara, en la prctica la vctima no estara en condiciones de proceder - e n un plazo razonable- de acuerdo a sus intereses.
F i n a l m e n t e , h e m o s a g r e g a d o una c a u s a l de a n u l a c i n del
matrimonio, en virtud de nuestra modificacin al artculo 68 del
Cdigo Civil.

Artculo 2 7 8 -

Artculo 2 7 9 -

Artculo 2 8 0 . - Si la invalidez del m a t r i m o n i o se d e m a n d a por


apoderado, ste debe estar facultado expresamente
y por escritura pblica, bajo sancin de nulidad.
F u n d a m e n t o . - Efectuamos la variacin anotada en la redaccin
del artculo 280, ya que la norma actual es imprecisa, tanto as
que en los trminos en que est redactada, hubiera sido preferible no introducirla en el Cdigo Civil, apoyndonos en el conocido principio interpretativo de que aquello que no est prohibido,
est permitido.

Artculo 281

Artculo 2 8 2 -

Artculo 2 8 3 -

360

MARIO CASTILLO FREYRE

Artculo 2 8 4 -

Artculo 2 8 5 -

Artculo 2 8 6 -

T I T U L O II
Relaciones personales entre los cnyuges
CAPITULO N I C O
Deberes y derechos que nacen del matrimonio

Artculo 2 8 7 -

Artculo 2 8 8 -

Artculo 2 8 9 . -

Artculo 2 9 0 -

Artculo 291 -

Artculo 292 -

Artculo 2 9 3 . - Cada cnyuge puede ejercer cualquier profesin


o industria p e r m i t i d o s p o r la ley, as c o m o efectuar cualquier trabajo fuera del hogar. Si el otro
c n y u g e no estuviese de a c u e r d o , podr solicitar
al j u e z q u e se d e c l a r e q u e el ejercicio de d i c h a s
labores no est justificado por el inters de la familia, caso en el cual, de persistir el c n y u g e en

TENTACIONES ACADMICAS

361

trabajar, se asimilar esta situacin al a b a n d o n o


injustificado del hogar conyugal, s i e m p r e que las
referidas labores se desarrollen fuera de la localidad donde se encuentra el hogar conyugal y no se
trate de personal de las F u e r z a s A r m a d a s y Polica Nacional.
[
F

F u n d a m e n t o . - Consideramos que los cnyuges, como cualquier


persona, gozan de la libertad de trabajo consagrada por la Constitucin Poltica del P e r . En tal s e n t i d o , no c a b e q u e el otro
c n y u g e se o p o n g a a que su pareja trabaje, bajo n i n g u n a circunstancia.
Sin e m b a r g o , e s e v i d e n t e q u e e x i s t i r n a l g u n o s c a s o s e n
que por la naturaleza del trabajo a realizar, el otro cnyuge podra recurrir a los tribunales para que se declare que esta situacin no se justifica para los intereses de la familia y, si dicho
trabajo se realizara dentro de una localidad distinta a donde se
ubica el hogar conyugal, deber asimilarse las consecuencias de
tal situacin al abandono injustificado del hogar conyugal, que,
como sabemos, constituye una de las causales de separacin de
cuerpos y divorcio (artculo 333, inciso 5).
Es claro que no estn comprendidos en esta norma quienes
se limitan a cumplir rdenes, caso del personal de las Fuerzas
Armadas y Polica Nacional.

Articulo 2 9 4 -

T I T U L O III
Rgimen patrimonial
CAPITULO P R I M E R O
Disposiciones generales

Artculo 2 9 5 -

362

MARIO CASTILLO FREYRE

Artculo 2 9 6 -

Artculo 2 9 7 -

Artculo 2 9 8 -

Artculo 2 9 9 -

Artculo 3 0 0 . -

CAPITULO S E G U N D O
Sociedad de gananciales

Artculo 3 0 1 -

Artculo 3 0 2 -

Artculo 3 0 3 -

A r t c u l o 3 0 4 . - N i n g u n o d e los c n y u g e s p u e d e r e n u n c i a r a
u n a h e r e n c i a o l e g a d o o d e j a r de a c e p t a r u n a
donacin sin el consentimiento del otro, salvo que
existan fundadas razones para tal renuncia.
F u n d a m e n t o . - C o n s i d e r a m o s que el texto v i g e n t e del artculo
304 del Cdigo Civil es demasiado estricto, al no permitir ninguna excepcin a la regla en l contenida.
Es por ello, que creemos debe dejarse abierta la posibilidad
de que el cnyuge al cual se le quiere beneficiar con una herencia o legado y que no desea tal beneficio, p u e d a renunciar a l,
si existiesen fundadas razones para tal renuncia.

TENTACIONES ACADMICAS

363

Un ejemplo m u y claro sera el de un cnyuge que se ve beneficiado con la herencia o legado de una persona de m u y mala
reputacin en la sociedad, caso en el cual aceptar esa herencia
o legado podra perjudicar gravemente el prestigio del supuesto
beneficiario, y, antes que causarle un beneficio, le estara ocasionando un perjuicio.
Otro ejemplo, sera el del cnyuge beneficiado por una herencia o legado de una persona por la cual siente profundo res e n t i m i e n t o , d a d o que e l difunto - e n v i d a - h a c a u s a d o m u c h o
dao a la persona o familia de dicho cnyuge.
Estoy absolutamente convencido de que en estos dos.ejemplos existiran razones m s que suficientes para considerar fundada una negativa unilateral, que podra prevalecer judicialmente por sobre la voluntad contraria de la pareja.
Artculo 3 0 5 . - Si u n o de los c n y u g e s no c o n t r i b u y e c o n los
frutos o productos de sus bienes propios al sostenimiento del hogar, el otro puede pedir que pasen
a su administracin, en todo o en parte. En este
caso, est obligado a constituir garanta suficiente, segn el prudente arbitrio del juez, por el valor
de los bienes que reciba.
F u n d a m e n t o . - C o n s i d e r a m o s que resulta m s a p r o p i a d o a m pliar los alcances del numeral bajo anlisis y referirnos al otorgamiento de garanta suficiente, ya que no tenemos por qu
considerar en principio slo a la hipoteca, pues podra tratarse
de otras garantas reales o personales que revistan similar o, incluso, mayor solidez que aqulla.

Artculo 3 0 6 -

Artculo 3 0 7 -

Artculo 3 0 8 -

Artculo 3 0 9 -

364

MARIO CASTILLO FREYRE

Artculo 3 1 0 -

Artculo 3 1 1 -

Artculo 3 1 2 -

Artculo 3 1 3 -

Axtculo 3 1 4 -

Artculo 3 1 5 . - Para disponer de los bienes sociales o gravarlos,


se requiere la intervencin del marido y la mujer.
Empero, cualquiera de ellos puede ejercitar tal facultad, si tiene poder especial del otro.
Lo d i s p u e s t o en el p r r a f o a n t e r i o r no rige para
los a c t o s de a d q u i s i c i n de b i e n e s m u e b l e s , los
c u a l e s p u e d e n ser e f e c t u a d o s por c u a l q u i e r a de
los c n y u g e s . T a m p o c o rigen en los c a s o s considerados en las leyes especiales.
Si se contraviniera lo estipulado en este artculo,
el acto ser ineficaz.
F u n d a m e n t o . - Con el ltimo prrafo que h e m o s agregado al artculo 315, b u s c a m o s evitar errneas interpretaciones acerca de
la naturaleza de los actos de disposicin o gravamen de los bienes de la sociedad conyugal, por parte de uno solo de los cnyuges.
A d e m s , evitaramos el problema de concordancia que existe actualmente entre este numeral y el artculo 1540 del Cdigo
Civil, q u e a d v i r t i r a m o s en el ao 1990 en n u e s t r a obra Los
Contratos Sobre Bienes Ajenos" , en la eventualidad que poda361

[136) CASTILLO F R E Y R E . Mario. Los Contratos Sobre Bienes Ajenos. Pginas


190 y 191.

TENTACIONES ACADMICAS

365

m o s c o n s i d e r a r q u e un c o n t r a t o de esta n a t u r a l e z a p u e d a ser
una venta de bien parcialmente ajeno o una venta de bien totalmente ajeno, actos que, como sabemos, son vlidos, pero
pueden llegar a ser ineficaces.

Artculo 3 1 6 -

Artculo 3 1 7 -

Artculo 3 1 8 -

Artculo 3 1 9 -

Artculo 3 2 0 . -

Artculo 3 2 1 -

Artculo 322

Artculo 3 2 3 -

Artculo 324

Artculo 3 2 5 -

Artculo 3 2 6 . - La unin de hecho, voluntariamente realizada y


m a n t e n i d a por un v a r n y u n a m u j e r , libres de
impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al rgimen de sociedad de gananciales, en
cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha

366

MARIO CASTILLO FREYRE

unin haya d u r a d o por lo m e n o s dos anos continuos.


La posesin constante de estado a partir de fecha
aproximada puede probarse con cualquiera de los
medios admitidos por la ley procesal, siempre que
exista un principio de prueba escrita.
La unin de hecho termina por muerte, ausencia,
mutuo acuerdo o decisin unilateral. En este ltimo caso, si el concubino a b a n d o n a d o no hubiese
dado motivo fundado para dicho proceder, el j u e z
p u e d e conceder, a eleccin del a b a n d o n a d o , una
cantidad de dinero por concepto de indemnizacin
o una pensin de alimentos, a d e m s de los derechos q u e le c o r r e s p o n d a n de c o n f o r m i d a d con el
rgimen de sociedad de g a n a n c i a l e s . Se c o n s i d e ran motivos fundados si el concubino abandonado
hubiese incurrido en alguna de las causales previstas en los incisos 1 a 10 del artculo 333.
Los concubinos p u e d e n celebrar convenio por escritura pblica, bajo sancin de nulidad, respecto
de las obligaciones y deberes j u r d i c o s q u e nacen
de su relacin, siendo aplicable, en cuanto la naturaleza de la situacin lo permita, lo dispuesto a
este respecto por el artculo 234. tercer prrafo.
El c o n c u b i n a t o i n i n t e r r u m p i d o que d u r e m s de
cinco a o s otorga el d e r e c h o a h e r e d a r al
concubino suprstite. si el causante hubiera
m u e r t o d u r a n t e la v i g e n c i a del c o n c u b i n a t o . En
este caso, son de plena aplicacin las disposiciones relativas a la sucesin del cnyuge.
Lo dispuesto en este artculo tambin es ntegram e n t e aplicable a las uniones de h e c h o de personas del m i s m o sexo, siempre que el estado civil de
ambas lo permita.
Tratndose de la unin de hecho que no rena
las condiciones sealadas en este artculo, el inte-

367

TENTACIONES ACADMICAS

resado tiene expedita, en su caso, la accin de enriquecimiento sin causa.


F u n d a m e n t o . - Sobre los efectos de la unin estable entre varn
y mujer, el Doctor M a n u e l Pablo Olaechea du B o i s
seala lo
siguiente:
l l 3 7 )

Ya h e m o s dicho a n t e r i o r m e n t e q u e las C o n s t i t u c i o n e s de
1979 y la de 1993 reconocen el valor de la unin estable de
un varn y una mujer, libres de i m p e d i m e n t o matrimonial,
que forman un hogar de h e c h o por el tiempo y en las condiciones que seale la ley y que da lugar a una sociedad de
b i e n e s sujeta al r g i m e n de la sociedad de g a n a n c i a l e s en
cuanto sea aplicable.
C u a n d o se dict el C d i g o Civil de 1936, este d i s p o s i t i v o
que es j u s t o , no exista. El doctor Manuel A u g u s t o
Olaechea actuando como Fiscal plante a la Corte Suprema
un caso de c o n c u b i n a t o en el q u e eran evidentes los derechos preferentes de la compaera peruana suprstite, sobre
los de los parientes lejanos que vivan en otro Continente, y
que la Corte S u p r e m a no r e c o n o c i por temor a reconocer
v a l o r legal al c o n c u b i n a t o . El dispositivo constitucional es
j u s t o p o r q u e entre las clases m e n o s educadas peruanas es
prctica la convivencia sin la normalizacin del matrimonio.
Viene de la poca prehispnica, en la que exista el matrimonio de prueba o servinacuy. En consecuencia, reconocerle
valor legal es justificado, en los trminos que seala la ley.
Y bien, c m o introdujeron los Codificadores de 1984 esta
reforma constitucional sustancial en el Cdigo Civil?
Se limitaron a repetir en el artculo 3 2 6 de dicho Cdigo la
d e c l a r a c i n constitucional, con lo que p r e t e n d a n r e s u m i r
todas las modificaciones que en materia del Derecho de Familia y de S u c e s i o n e s significaba el c a m b i o o p e r a d o . Sin
embargo, consideramos q u e ello era totalmente insuficiente
y q u e la unin de h e c h o m a n t e n i d a por un h o m b r e y una
mujer libres de impedimento matrimonial requera diversos,
distintos y m s complejos dispositivos y lmites a la nueva
9

(137) OLAECHEA DU BOIS, Manuel Pablo. Op. cit.. Pginas 51 y 52.

368

MARIO CASTILLO FREYRE

institucin, sindole aplicable desde las disposiciones generales sobre Derecho de familia, y las de relaciones personales e n t r e l o s c n y u g e s , h a s t a e l r g i m e n p a t r i m o n i a l y
sucesorio, En especial su fin por m u e r t e , o por separacin
de cuerpos, en este caso equivalente al divorcio. A m b o s casos exigan prever la liquidacin de la sociedad conyugal.
Nos adherimos a las expresiones del Doctor Olaechea.
Precisamos en el tercer prrafo de nuestro artculo 326, que
cuando la unin de hecho termina por decisin unilateral de
u n o de los c o n c u b i n o s , el a b a n d o n a d o t e n d r d e r e c h o , a su
eleccin, a que se le pague una cantidad de dinero por concepto
de indemnizacin o una pensin de alimentos, pero nica y exclusivamente si el concubino abandonado no hubiese dado motivo para dicho proceder del otro. Se consideran motivos fundados
el h a b e r i n c u r r i d o en a l g u n a de las c a u s a l e s p r e v i s t a s en los
incisos 1 a 10 del artculo 333 del Cdigo Civil.
Por otra parte, dejamos en claro que los concubinos pueden
celebrar c o n v e n i o por escritura pblica, bajo s a n c i n de nulidad, respecto de las obligaciones y deberes j u r d i c o s que nacen
de su relacin, siendo aplicable, en c u a n t o la naturaleza de la
situacin lo permita, lo dispuesto a este respecto por el artculo
234, tercer prrafo, de nuestras Tentaciones Acadmicas.
Efectuamos este agregado en razn de que no v e m o s consideraciones c o m o para excluir la posibilidad de estos convenios
- p r e v i s o r e s de e v e n t u a l i d a d e s f u t u r a s - en el c o n c u b i n a t o , tal
como se presentan en el matrimonio.
A s i m i s m o , e f e c t u a m o s una adicin al articulo en vigencia,
referida a la sucesin del concubino suprstite, siempre y cuando la relacin concubinaria hubiese d u r a d o m s de cinco aos
ininterrumpidos. Establecemos este plazo (que es medianamente
extenso) para evitar el abuso de la norma en relaciones poco estables. N o s parece totalmente j u s t o que el concubino pueda tener d e r e c h o a heredar, al ser, precisamente, la persona que ha
compartido - e n la lnea de nuestro p e n s a m i e n t o - la vida de manera ms cercana con el causante.
En tal s e n t i d o , u b i c a m o s al c o n c u b i n o en la p o s i c i n del
cnyuge en todo lo que respecta a su situacin sucesoria.

TENTACIONES ACADMICAS

369

Finalmente, y aunque parezca un tanto osado, proponemos


que las disposiciones sobre concubinato se apliquen t a m b i n a
las uniones de h e c h o de personas del m i s m o sexo, siempre que
el estado civil de a m b a s lo permita, v a l e decir q u e n i n g u n o de
ellos se encuentre casado.
E s t a m o s c o n v e n c i d o s de q u e con este precepto no se contravendra principio moral alguno, as c o m o tampoco estaramos
y e n d o contra las n o r m a s de nuestra Religin Catlica. No estam o s proponiendo la legalizacin - p o r m e d i o del m a t r i m o n i o - de
la unin de personas de un m i s m o sexo.
Pero no p o d e m o s cerrar los ojos ante la realidad. Y la realidad es que - n o s guste o n o - existe un altsimo porcentaje de parejas que conviven y son del m i s m o sexo. No v e m o s razn alguna para, ante una realidad tan evidente y numerosa, m a n t e n e r
e x c l u i d o s del r g i m e n del c o n c u b i n a t o a e s t a s p e r s o n a s , m s
an que dicho rgimen se centra, en nuestra propuesta, al igual
que en la ley vigente (respecto a parejas heterosexuales), en aspectos de ndole netamente patrimonial.
Si son dos personas que conviven en las condiciones planteadas en nuestro artculo 326, deben aplicrseles, por razones
de elemental justicia y equidad, todas las consecuencias previstas en esa norma.
Nuestra ltima modificacin, en el sentido de variar la expresin enriquecimiento indebido por enriquecimiento sin causa, obedece a una voluntad de uniformizar la nomenclatura con
la que el Cdigo Civil denomina a esta fuente de obligaciones.

CAPITULO TERCERO
Separacin de patrimonios

Artculo 3 2 7 . -

Artculo 3 2 8 -

Artculo 3 2 9 . -

370

MARIO CASTILLO FREYRE

Artculo 3 3 0 . -

Artculo 3 3 1 . -

TITULO IV
Decaimiento y disolucin del vnculo
CAPITULO PRIMERO
Separacin de cuerpos

Artculo 3 3 2 -

Artculo 3 3 3 . - Son causas de separacin de cuerpos:


1. El adulterio.
2. La v i o l e n c i a , fsica o p s i c o l g i c a , q u e el j u e z
apreciar segn las circunstancias.
3. El atentado contra la vida del cnyuge.
4. La injuria grave.
5. El abandono injustificado de la casa conyugal
por m s de d o s a o s c o n t i n u o s o c u a n d o la
duracin s u m a d a de los perodos de a b a n d o no exceda a este plazo.
6. La c o n d u c t a deshonrosa que h a g a insoportable la vida en comn.
7. El u s o h a b i t u a l e i n j u s t i f i c a d o de d r o g a s
alucingenas o de sustancias que puedan generar toxicomana.
8. La e n f e r m e d a d v e n r e a g r a v e o e q u i v a l e n t e

TENTACIONES ACADMICAS

371

contrada por transmisin sexual de terceros.


despus de la celebracin del matrimonio.
9. La homosexualidad sobreviniente al matrimonio. o a q u e l l a a n t e r i o r o c o e t n e a al m i s m o
que ignoraba el otro cnyuge.
10. La condena por delito doloso a pena privativa
de la libertad mayor de dos aos, impuesta
despus de la celebracin del matrimonio.
11. Separacin convencional, despus de transcurridos dos aos de la celebracin del matrimonio.
F u n d a m e n t o . - E f e c t u a m o s u n a m o d i f i c a c i n en el inciso 8 de
este artculo, ya que podra darse el caso de que la enfermedad
de q u e se trate sea el SIDA. C o m o s a b e m o s , el S I D A (Sndrome
de Inmuno Deficiencia Adquirida) no es en estricto una enfermedad venrea. De ah que nos referimos a enfermedad equivalente
a la venrea.
P e r o , por otra p a r t e , el S I D A no s o l a m e n t e se c o n t a g i a a
travs de las relaciones sexuales, sino por una serie de medios
distintos que, en definitiva, no implicarn - n e c e s a r i a m e n t e - un
actuar indebido o infiel en el plano sexual por parte del cnyuge
infectado.
Imaginemos que un cnyuge contrae SIDA por la utilizacin
mdica de instrumental quirrgico c o n t a m i n a d o . En este caso,
dicha persona no ha tenido culpa alguna, y puede tener en desarrollo o en g e r m e n una enfermedad susceptible de conducirlo
a la muerte. Es obvio que en un caso como ste el otro cnyuge,
al descubrirse la existencia de la enfermedad, no tendr el deber
de m a n t e n e r relaciones sexuales con su pareja. Esto, por razones de simple lgica y sentido comn.
Pero de n i n g u n a m a n e r a p o d e m o s c o n d e n a r a esa vctima
de una e n f e r m e d a d tan grave, a que a d e m s se le d e m a n d e la
separacin de cuerpos o el divorcio invocando esta causal.
Por algo el matrimonio es para toda la vida; y una circunstancia c o m o sta no p u e d e h a c e r q u e la pareja de la v c t i m a

372

MARIO CASTILLO FREYRE

tenga la potestad de no compartir ese sufrimiento y apoyar a su


cnyuge en los que - p r o b a b l e m e n t e - sean no slo los momentos
ms difciles, sino los momentos finales de su vida.
Hemos agregado, por otra parte, como causal de separacin
de c u e r p o s , a la h o m o s e x u a l i d a d anterior o c o n c o m i t a n t e a la
c e l e b r a c i n del m a t r i m o n i o , s i e m p r e y c u a n d o ella h a y a sido
desconocida por el otro cnyuge. C r e e m o s que salvar esta omisin resulta m u y importante.

Tentacin acadmica ajena.


A pesar de no ser poltica de este trabajo el tratar acerca
de tentaciones acadmicas ajenas (a m e n o s que las comparta o
que r e v i s t a n inters y me h a g a n m e d i t a r respecto a un t e m a ) ,
existe una q u e va a constituir la excepcin: no puede dejar de
pronunciarme sobre el divorcio unilateral (invocando hecho propio).
Si b i e n es c i e r t o q u e no es la p r i m e r a o c a s i n en q u e se
ventila pblicamente el tema de una eventual reforma al Cdigo
Civil con el propsito de agregarle una causal de separacin de
cuerpos y divorcio al artculo 3 3 3 , consistente en la posibilidad
d e q u e l a s e p a r a c i n d e h e c h o p u e d a ser i n v o c a d a , l u e g o d e
transcurrido un plazo, por cualquiera de las partes, consideram o s q u e n o s e n c o n t r a m o s en el m o m e n t o en q u e esta materia
ha cobrado m a y o r discusin. En efecto, existen, presentados al
25 de octubre de 1997, los Proyectos de Ley Nos. 1716/96-CR,
1729/96-CR, 2107/96-CR y 3096-/97-CR
, adems de algn
otro p r e s e n t a d o c o n f e c h a p o s t e r i o r y del h e c h o q u e el t e m a
(138)

(138) Los referidos Proyectos de Ley fueron publicados en una Separata Especial de la Comisin de Justicia del Congreso de la Repblica en el Diario
Oficial El Peruano, con fecha sbado 25 de octubre de 1997.
El texto de los referidos Proyectos de Ley es el que transcribimos a continuacin:
Proyecto de Ley N 1716/96-CR
e

Incorpora figura de la
separacin de hecho
como causal de divorcio
El Congresista de la Repblica Daniel Estrada Prez, que suscribe, miembro del Grupo Parlamentario de UNION POR EL PER, en ejercicio del de-

373

TENTACIONES ACADMICAS

recho que le reconoce el Artculo 107 de la Constitucin Poltica, propone


al Congreso el siguiente Proyecto de Ley:
CONSIDERANDO:
QUE, la Constitucin Poltica establece en su artculo 4 que la forma del
matrimonio y las causas de separacin y disolucin son reguladas por la
ley;
QUE, el matrimonio es la unin que voluntariamente establecen un varn
y una mujer para fundar una familia y hacer vida comn, generando entre ellos relaciones de variado tipo que los comprometen individual o conjuntamente, as como derechos y obligaciones del uno frente al otro y
ante terceros o el Estado y en cuyo respeto y cumplimiento se basa la estabilidad y permanencia de la sociedad constituida;
QUE, de acuerdo a lo previsto en la Constitucin Poltica, la comunidad y
el Estado protegen la familia y promueven el matrimonio, por ser institutos naturales y fundamentales de la sociedad y en consecuencia, es motivo de su inters la convivencia armnica entre los cnyuges, puesto que
de ella depende la mantencin del vnculo legal, habindose previsto legalmente para el caso contrario y otras cuestiones sobrevinientes, la separacin de cuerpos y la disolucin del vinculo matrimonial, sin comprenderse
dentro de las causales la separacin de hecho, que viene a ser la ruptura
de origen unilateral o de voluntad comn de los cnyuges, de uno de los
elementos constitutivos del matrimonio: la vida comn:
QUE, la Separacin de hecho es el incumplimiento del deber de cohabitacin de los cnyuges, que impone una situacin ajena y contraria a las
relaciones que crea el contrato (sic) matrimonial y que surge y se mantiene sin intervencin jurisdiccional y sin voluntad de concluirla;
QUE, la ley establece de manera precisa cuales son las causas que pueden ocasionar la declaracin judicial de separacin de cuerpos y/o de disolucin del vnculo matrimonial (divorcio absoluto), encontrndose para
el primer caso, entre otras, la separacin convencional o mutuo acuerdo,
lo que significa que el estado de matrimonio, se sostiene en la decisin libre y voluntaria de los cnyuges y por tanto su finalizacin, puede tambin estar librada a la determinacin comn que adopten;
QUE, as como la separacin convencional es causa de separacin de
cuerpos y subsecuente divorcio, debe serlo tambin la separacin de hecho ocurrida entre los cnyuges, sin que sea necesario expresar motivos,
sino nicamente la probanza del paso del tiempo en tal situacin, pues la
separacin de hecho es la ms clara y contundente demostracin de falta
de voluntad para hacer vida comn y por tanto, el contrato legal (sic) que
es el matrimonio civil, deviene intil en algunos casos e inconveniente en
otros, porque genera efectos jurdicos no deseados y ms bien perjudiciales para marido o mujer o ambos;
9

QUE, la separacin de hecho entre cnyuges, mantenida sin nimo de


reconstitucin del estado normal de matrimonio, es una manifestacin inequvoca de la ausencia de condiciones bsicas para el funcionamientos
de la institucin familiar y como tal debe ser motivo suficiente para la disolucin del matrimonio, legalizando de este modo el estado civil de los
cnyuges a travs de la devolucin de su status real;
QUE, un lapso de dos aos continuos de separacin de hecho de los cnyuges, es tiempo suficiente para acreditar la carencia de nimo para continuar la vida matrimonial y por el contrario, es evidencia del deseo implcito
de ponerle fin, sin que ello pueda ocurrir por la falta de previsin legal;

374

MARIO CASTILLO FREYRE

EL CONGRESO DE LA REPBLICA;
Ha dado la ley siguiente:
Artculo 1.- Adicinese un inciso al artculo 333 y modifiqese el texto
de los artculos 335, 345, 3 4 9 y 354 del Cdigo Civil, que quedarn
redactados en la siguiente forma:
Artculo 333.- Causal
Son causas de separacin de cuerpos:
12. Separacin de hecho, cuya duracin haya sido no menor de dos aos
continuos.
Artculo 335.- Improcedencia de la accin por hecho propio
Ninguno de los cnyuges puede fundar la demanda en hecho propio, excepto cuando la accin invoca la causal prevista en el inciso 12 del artculo 333.
Articulo 345.- Patria potestad por Separacin Convencional o por Separacin de hecho
En caso de Separacin convencional o Separacin de hecho, el juez fija el
rgimen concerniente al ejercicio de la patria potestad, los alimentos de
los hijos y los de la mujer o el marido, observando, en cuanto sea conveniente, lo que ambos cnyuges acuerden.
Son aplicables a la Separacin convencional y a la Separacin de hecho,
las disposiciones contenidas en los artculos 340 , ltimo prrafo y 341 .
Artculo 349.- Causales
Puede demandarse el divorcio por las causales sealadas en el artculo
333 . incisos 1) a 10) y 12).
Artculo 354.- Plazo de conversin
Transcurridos seis meses desde la notificacin con la sentencia de Separacin convencional o de Separacin de hecho, a que se refieren los
incisos 10) y 12), respectivamente, cualquiera de los cnyuges, basndose
en ella, podr pedir que se declare disuelto el vnculo del matrimonio,
igual derecho podr ejercer el cnyuge inocente de la separacin por
causal especfica.
Artculo 2.- Modifiqese el inciso 2) del artculo 546 y el artculo 573
del Cdigo Procesal Civil, que quedarn redactados en los siguientes trminos:
Artculo 546.- Procedencia
Se tramitan en proceso sumarsimo los siguientes asuntos contenciosos:
2. Separacin convencional, Separacin de hecho y divorcio ulterior.
Artculo 573.- Aplicacin supletoria
La pretensin de separacin de cuerpos y extincin del rgimen patrimonial de sociedad de gananciales por acuerdo de los cnyuges y la de divorcio, de conformidad con los incisos 11) y 12) del artculo 333 y el artculo 354 del Cdigo Civil, respectivamente, se sujetan al trmite del proceso sumarsimo, con las particularidades reguladas en este Subcaptulo,
Lima, 3 de septiembre de 1996
n

DANIEL ESTRADA PREZ


Congresista de la Repblica
PROYECTO DE LEY N" 1729/96-CR
SEOR PRESIDENTE:
El Congresista de la Repblica que suscribe, del Frente Nacional de Tra-

375

TENTACIONES ACADMICAS

bajadores y Campesinos -FRENATRACA-. integrante del Grupo PLURAL:


Considerando:
Que si bien la Constitucin Poltica reconoce al matrimonio como instituto fundamental de la sociedad, a la vez ha previsto la posibilidad de separacin y disolucin del mismo, tenor de lo dispuesto por el artculo 4 , in
fine del Texto Constitucional;
Que el Cdigo Civil en su articulo 333, establece once causales de separacin de cuerpos, las que tambin son aplicables para el divorcio, con
excepcin de la separacin convencional, antes mutuo disenso;
Que la tendencia del Cdigo Civil, en lneas generales ha sido regular de
modo genrico las causales de separacin y divorcio, haciendo simple y
llana mencin de dichas causales, sin establecer los hechos constitutivos
que las configuran; as ocurre, por ejemplo con el adulterio, o la injuria
grave, o la sevicia, esta ltima antes de su modificacin legal, aprobada
con ulterioridad a la promulgacin del Cdigo Civil, contenida en las Disposiciones Modificatorias del Decreto Legislativo N 768 (Cdigo Procesal
Civil);
Que con la tcnica legislativa antes aludida, se ha trasladado al Juez la
delicada tarea, al determinar qu hechos son constitutivos, o pueden ser
constitutivos, de una causal invocada por los recurrentes, facultad discrecional potencialmente cargada de enorme subjetividad, lo que sin duda ha
sido factor primordial para que se haya generado una dismil y hasta contradictoria jurisprudencia sobre la materia;
Que sin embargo, con las ltimas modificaciones introducidas por el Cdigo Procesal Civil - D e c r e t o Legislativo
7 6 8 - al C d i g o Civil,
especficamente al inciso 2) del artculo 333, en lo que atae a la sevicia,
se denota el positivo inters del legislador por precisar los hechos y factores que la configuran, ya que la sola mencin de sevicia, como causal de
separacin de cuerpos o divorcio, originariamente consignada en dicho
inciso, ha sido as sustituido por la de violencia fsica o psicolgica; con
lo que no se hizo sino precisar -como es conveniente-, en la ley, los factores esenciales evidentemente configurativos de la sevicia;
Que igual criterio es de toda necesidad y conveniencia que deba observarse particularmente respecto de la causal de injuria grave, prevista en el
inciso 4) del citado artculo 333" del Cdigo Civil, a la luz de la doctrina y
de los precedentes jurisprudenciales;
Que destacados juristas en el Derecho Comparado remiten el concepto de
injuria grave a la ofensa o ultraje verbal o por escrito que un cnyuge
infiere hacia la dignidad o sentimientos del otro; haciendo, adems, extensivo este concepto a las conductas o los actos ofensivos; as lo concibe
(sic), por ejemplo. Coln (sic) y Capitant al mencionar como injurias graves, en adicin a los conceptos antes mencionados, los actos de un esposo que an sin haber pronunciado ninguna palabra o calificativo injurioso, no por esto dejan de tener por s mismo (sic) el carcter de una ofensa
que ultraja al otro esposo, porque constituyen una violacin de los deberes que nacen del matrimonio o demuestran la indignidad de su autor haciendo insoportable la vida en comn; o segn dice Luis Fernndez Clrigo que la injuria grave no slo consiste en el ultraje verbal o escrito, sino
que es toda actitud, toda conducta y todo hecho, deliberado, hiriente o ultrajante de la dignidad y honor del otro cnyuge;
S

Que siguiendo el concepto amplio dado por la doctrina a la injuria grave,

376

MARIO CASTILLO FREYRE

debe considerarse que determinados actos, en casos distintos del simple


faltamiento verbal o por escrito, por su gravedad pueden y deben ser
configurativos de injuria grave de modo taxativo en el Cdigo Civil;
As tenemos que el sistemtico incumplimiento de uno de los cnyuges de
su elemental obligacin -que seala y consagra el artculo 300 del Cdigo Civil- de contribuir al sostenimiento del hogar en forma proporcional a
sus ingresos propios, no slo debe ser superada con la solucin que establece el artculo 3 0 5 del Cdigo Civil, esto es otorgando la facultad al
otro cnyuge de pedir que pasen tales bienes a su administracin, sino
que por estar tal conducta cargada de una evidente y reiterada actitud
egosta, para con el otro cnyuge y para el hogar en s, debe ser calificada
como causal de separacin de cuerpos o divorcio;
Que asimismo es conveniente agregar al lado de la separacin convencional la de hecho por no menos de dos aos, cuando copulativamente slo
exista vnculo civil y no hayan hijos menores de 14 aos;
Que de otro lado, los procesos de divorcio y separacin en la legislacin
anterior, acertadamente, se sujetaban a las reglas del juicio de menor
cuanta, es decir con un trmite especial y plazos breves, no existiendo en
puridad, justificacin valedera para que el actual Cdigo Procesal Civil, ignorando las mucho mayores contradicciones y complicaciones sociales y
el dinamismo de la vida moderna, haya previsto un trmite diferencial,
estableciendo distintas vas procesales: la del proceso sumarsimo para la
separacin convencional (mutuo disenso) y la del proceso de conocimiento, con trminos innecesariamente latos y prolongados, para la separacin
de cuerpos y divorcio por causales, tanto ms cuando ya no hay menores
de edad dentro de los hogares afectados;
Que en consecuencia, es entonces necesario unificar en una sola va
procedimental, el proceso sumarsimo, las acciones de separacin convencional y las de separacin de cuerpos o divorcio por causal, para los casos a los que se refiere el considerando precedente, previendo, desde luego, las particularidades que por su naturaleza son propias de stas; y,
Que con las medidas que se proponen habr de contribuirse a la paz social y a que todas las personas a quienes concierna puedan gozar del derecho a su propio y personal bienestar, contribuyndose adems a aliviar
la recargada labor que se ocasiona al Poder Judicial, con el elevado nmero de procesos de divorcio y de separacin de cuerpos en curso, que
prolongan en m u c h o s casos s i t u a c i o n e s de tensin, angustia y
enfrentamientos familiares que pueden y deben ser adecuadamente superados con las medidas que se proponen, particularmente para cuando no
hay menores de edad, cuya subsistencia, formacin y condiciones de vida
tiene el Estado el deber prioritario de prever y cautelar, en concordancia
con lo previsto en el artculo 2 , inciso 1) y artculo 4 de la Constitucin
vigente;
a

Propone a consideracin del Congreso de la Repblica, el Proyecto de Ley


siguiente:
EL CONGRESO, etc.
HA DADO LA LEY SIGUIENTE:
Artculo Primero.- Modicanse los incisos 4) y 11) del artculo 333 del
Cdigo Civil, cuyos textos definitivos sern los siguientes:
4) La injuria grave, que se configura con:
a) La ofensa o ultraje verbal o por escrito que un cnyuge infiere hacia la
dignidad o sentimientos del otro, incluyendo las actividades, conduc-

377

TENTACIONES ACADMICAS

tas o actos ofensivos de uno a otro cnyuge, que hagan insoportable


la vida en comn;
b) El sistemtico incumplimiento de uno de los cnyuges a contribuir al
sostenimiento del hogar, en forma proporcional a sus ingresos propios;
c) El disfrute sistemtico, para beneficio unilateral o egosta, por tiempo
corrido no menor de un ao, de un bien de la sociedad conyugal o
que es propio del otro cnyuge;
d) La manifiesta y reiterada deslealtad hacia las principales actividades u
objetivos Lcitos del otro cnyuge, sobre todo cuando fueron suficientemente conocidos con antelacin al matrimonio por el cnyuge culpable; y,
e) Los dems hechos constitutivos que a criterio del Juez configuren esta
causal.
11) La separacin convencional, despus de transcurrido (sic) dos aos
de la celebracin de (sic) matrimonio, o la de hecho por igual trmino,
cuando slo hubiere vnculo civil y no hubieren en el matrimonio hijos
menores de 14 aos.
Articulo Segundo.- Modifcase el artculo 480 del Cdigo Procesal Civil,
cuyo texto definitivo ser el siguiente:
Artculo 4 8 0 . - TRAMITACIN.- Las pretensiones de separacin de
cuerpos y de divorcio por las causales sealadas en los incisos 1) al 10)
del Cdigo Civil, en cuanto sea pertinente, se sujetan al trmite del proceso sumarsimo con las particularidades que se indican a continuacin:
1. El Ministerio Pblico es parte en los procesos a que se refiere este artculo, y, como tal, no emite dictamen;
2. En cualquier estado del proceso antes de la sentencia, el demandante
puede modificar su pretensin de divorcio a una separacin de cuerpos;
3. Despus de interpuesta la demanda son especialmente procedentes las
medidas cautelares: sobre separacin privisional de los cnyuges; alimentos; tenencia y cuidado de los hijos por una de las partes, por ambos o por un tutor o curador provisionales; administracin y conservacin de los bienes comunes; o en aqullas pretensiones que directamente deban o puedan resultar afectadas como consecuencia de la demanda principal, a la que deben acumularse, no siendo de aplicacin, en
este caso, lo dispuesto en los incisos 1) y 3) del artculo 85 ;
4. Las excepciones, defensas previas y reconvencin, si las hubiera, se
interponen con sus respectivas pruebas al constatarse la demanda y
sern absueltas por el demandante en la audiencia conciliatoria;
5. Slo en el caso de existir hijos menores de edad, o cuando surjan en
el curso del proceso de separacin de cuerpos o divorcio, situaciones
que no estn acreditadas con pruebas incontrastables en cuanto a las
causales invocadas, el Juez remitir el trmite respectivo al proceso de
conocimiento, pudiendo determinar tambin, de ser estrictamente necesario, que se lleve por esta misma va, lo concerniente a la separacin de los bienes, sin perjuicio de que se pronuncie previamente sentencia por la va sumarsima, en cuanto a la disolucin del vnculo.
Artculo Tercero.- Modifcanse o djanse en suspenso las disposiciones
que se opongan a la presente ley.
Lima, 3 de septiembre de 1996
ROGER CACERES VELASQUEZ
Congresista de la Repblica
a

378

MARIO CASTILLO FREYRE

PROYECTO DE LEY N 2107/96-CR


Seor Presidente:
El Congresista de la Repblica que suscribe, del Frente Nacional de Trabajadores y Campesinos -FRENATRACA-, integrante del Grupo Parlamentario Plural:
Propone a la consideracin del Congreso de la Repblica, el Proyecto de
Ley siguiente:
EL CONGRESO, etc.
HA DADO LA LEY SIGUIENTE:
Artculo nico.- Adicinase al inciso 11) del artculo 333 del Cdigo Civil un prrafo final, cuyo texto ser el siguiente:
Se tendr como separacin convencional, el hecho de que ambos cnyuges vivan y pernocten permanentemente por separado, sin relacin
marital entre ellos, en distintos domicilios, o en distinta habitacin, en el
mismo domicilio.
Lima, 3 de octubre de 1996.
ROGER CACERES VELASQUEZ
Congresista de la Repblica
a

PROYECTO DE LEY N" 2552/96-CR


Proyecto de Ley que propone
modificar los artculos 333
341, 349 y 350 del Cdigo
Civil.
El Congresista de la Repblica que suscribe, ALDO VLADIMIRO ESTRADA
CHOQUE, miembro del grupo Parlamentario UNION POR EL PER, ejerciendo el derecho de iniciativa legislativa que le confiere el artculo 107
de la Constitucin Poltica, presenta el siguiente:
PROYECTO DE LEY
Considerando:
Que, el matrimonio constituye la unin voluntariamente concertada entre
un varn y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujecin a las disposiciones del Cdigo Civil, a fin de hacer una vida en comn (artculo 234 del Cdigo Civil), institucin prevista en la Constitucin Poltica del Estado como cdula (sic) fundamental de la familia, (artculo 4 ).
Que, el matrimonio tiene como fundamental objetivo la vida en comn de
los cnyuges, y por tanto de l derivan una serie de derechos y obligaciones de orden personal y patrimonial, generando una comunidad natural y
espiritual entre el hombre y la mujer que se basa en una mutua y recproca afectividad, que constituye su esencia y razn de ser, cuya consecuencia inmediata es la igualdad jurdica de stos, tanto en el aspecto
personal como patrimonial, criterio adoptado en nuestro Cdigo Civil, y
que concuerda plenamente con la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y la Declaracin sobre la Eliminacin y Discriminacin de la Mujer.
Que, por otra parte, la misma norma sustantiva, regula sobre la separacin de cuerpos, el divorcio, y sus causas, cuya naturaleza jurdica ha
sido analizada por varios tratadistas, y entre ellos Diez Picasso Guyn
(sic), quien seala que la separacin de cuerpos se justifica en el
surgimiento de una causa legtima, sobre la base de determinados hechos
a los cuales el ordenamiento jurdico liga el nacimiento de la facultad de
a

TENTACIONES ACADMICAS

379

reclamar la separacin. Por su parte el profesor Guillermo Borda sostiene,


que la institucin se origina en el surgimiento de graves obstculos
opuestos al cumplimiento de los fines del matrimonio, que no solamente
pueden tener un origen lcito, sino que inclusive pueden ser necesarias y
obligatorias, posicin sta que vienen adoptando la mayora de las legislaciones modernas.
Que, con relacin al Divorcio, se trata de la ruptura total y definitiva del
vnculo matrimonial por decisin judicial y causas establecidas en la ley
[artculo 333 del Cdigo Civil), cuya naturaleza jurdica ha sido discutida
doctrinariamente por los tratadistas, habiendo surgido la corriente denominada divorcio remedio en contraposicin a aquella otra del divorcio
sancin que ha adoptado nuestro Cdigo Civil. En efecto, el jurista Alemn Kahl propone como pauta para apreciar la procedencia o
improcedencia del divorcio la necesidad de establecer si la perturbacin
de la relacin matrimonial es tan profunda que ya no se puede esperar
que la vida en comn contine de acuerdo con su esencia,'planteando de
sta manera una nueva concepcin sobre el matrimonio, cuya permanencia no depende de las infracciones a los deberes matrimoniales, sino a la
intencin de hacer una vida en comn, la misma que puede debilitarse y
hasta destruirse, sin que las leyes puedan obligarlos a mantenerse juntos
cuando dicha unin ha fracasado.
Que, el Cdigo Civil de 1984 al haber adoptado la tesis del divorcio sancin, ha limitado las causales de separacin de cuerpos y divorcio a las
establecidas en el artculo 333. siendo por tanto necesario incorporar la
teora del divorcio remedio, por la propia realidad social, familiar, econmica y poltica que hoy vive nuestro pas, toda vez que se vienen dando
situaciones irregulares y muchas de ellas ilegales que afectan la institucin matrimonial, negando su propia esencia de hacer una vida en comn, al punto que las parejas han optado por una separacin de hecho a
falta de normativa especfica que pueda legalizar el estado civil que les correspondera, todo lo cual va en directo perjuicio de ellos mismos, de los
propios hijos y la sociedad.
Que, es necesario que el Cdigo Civil vigente, asimilando la nueva corriente del divorcio remedio, recoja otras causales de separacin de cuerpos y divorcio que posibiliten la solucin de conflictos matrimoniales existentes, entre ellos los siguientes:
a) La presencia de enfermedades de transmisin sexual como el
SIDA y la enfermedad mental permanente.- La presencia de enfermedades de transmisin sexual, como el SIDA, que afectan el sistema
orgnico e inmunolgico de la persona con consecuencia (sic) letales e
inclusive inevitables; deben constituir una posibilidad de separacin
de cuerpos o divorcio, toda vez que no se justifica que por razones familiares o morales se siga manteniendo un vinculo que hace imposible
el cumplimiento de las obligaciones y deberes derivados del matrimonio, y que ponen en riesgo la salud del otro cnyuge, as como la de
los hijos, ms, cuando existe la posibilidad de embarazos con alto grado de riesgo para la prole.
Similar situacin se presenta cuando se trata de una enfermedad
mental permanente que impide al cnyuge afectado una conducta y
raciocinio normales, y consiguientemente no se encuentra apto para
mantener una relacin matrimonial con deberes y obligaciones inherentes a ella.

380

MARIO CASTILLO FREYRE

La incorporacin de estas causales, por ninguna razn significar dejar en abandono al cnyuge enfermo, y en todo caso el Juez al momento de resolver tendr que establecer las previsiones que la misma
ley seala para que el cnyuge demandante acuda con los recursos y
asistencia del caso en favor del otro.
b) La conducta deshonrosa u otra de carcter grave que hace imposible la vida en comn.- El Cdigo Civil en el artculo 333 inciso 6)
prev la causal de la conducta deshonrosa que haga insoportable la
vida en comn; no obstante, se dan situaciones que sin ser deshonrosas, son de naturaleza grave que imposibilitan la vida conyugal de los
esposos; a saber, por ejemplo: la inseminacin artificial y subsecuente
concepcin sin el consentimiento del otro cnyuge, ya que sera imposible imaginar que un hogar pueda mantenerse con una prole no querida ni admitida por uno de los cnyuges. Luego, el cambio de religin
de uno de los esposos posterior al matrimonio, que crea graves divergencias no slo relacionadas a la fe, sino tambin a la moral, costumbres, formas de vida y dems. Otro, la grave discrepancia poltica que
igualmente produce profundas brechas entre ambos gestando continuas y permanentes discusiones que deterioran gravemente la relacin al punto de no ser posible continuar con ella. El cambio de costumbres y de formas de vida posteriores al matrimonio, como obligar a
que uno de los cnyuges no trabaje, la habitualidad al juego, y otras
que resulten graves e imposibiliten el seguir permaneciendo juntos,
haciendo vida de casados y que finalmente conducen a la separacin
de hecho.
Estos casos y otros ms que se dan, y que deben ser convenientemente analizados por el Juzgador, atendiendo a su gravedad, el grado de
cultura de los cnyuges, sus costumbres, llevan a la conviccin de
que es imposible seguir manteniendo una vida matrimonial porque
sta ha perdido totalmente su esencia y razn de ser justificando la
separacin de cuerpos como el divorcio.
c) La separacin de hecho por mas (sic) de cuatro aos continuos y
a pedido de cualquiera de los cnyuges.- Cuando cualquiera de los
cnyuges ha optado por la separacin de hecho y han transcurrido
mas (sic) de cuatro aos continuos sin que los esposos modifiquen
esta situacin; entonces se ha perdido el objetivo principal del matrimonio que es la vida en comn, caso que hace innecesario seguir
manteniendo un vinculo legal que solamente produce graves perjuicios, no solamente a los cnyuges y los hijos, sino tambin a terceros
que se ven afectados por la situacin de los esposos al punto que no
se pueden realizar contratos, transacciones comerciales, actividades
industriales, limitando as su normal desempeo en el mercado laboral y comercial o como personas individuales dentro de la comunidad.
Por estas consideraciones, se presenta el siguiente:
PROYECTO DE LEY
EL CONGRESO DE LA REPBLICA, en uso de las facultades contenidas
en el articulo 107 de la Constitucin del Estado ha dado la ley siguiente:
Articulo Primero.- Modifiqese el artculo 333 del Cdigo Civil en los
incisos 6) y 8) en los siguientes trminos:
Artculo 333: Son causas de Separacin de cuerpos:
Inciso 6) La conducta deshonrosa U OTRA GRAVE que haga IMPOSIBLE
la vida en comn.

381

TENTACIONES ACADMICAS

Inciso 8) LAS ENFERMEDADES DE TRANSMISIN SEXUAL, O LA ENFERMEDAD MENTAL PERMANENTE, contradas despus de la celebracin del matrimonio.
Artculo Segundo.- Modifiqese el artculo 337 del Cdigo Civil, en los
siguientes trminos:
La sevicia, la injuria grave, la conducta deshonrosa U OTRA QUE HAGA
IMPOSIBLE LA VIDA EN COMN, son apreciadas por el Juez teniendo en
cuenta la educacin, GRADO DE CULTURA costumbres, EDAD, SEXO y
conducta de ambos cnyuges.
Articulo Tercero.- Modifiqese el artculo 349 del Cdigo Civil, en los siguientes trminos:
Puede demandarse el divorcio por las causales sealadas en los incisos 1)
a 10) del artculo 333 . ADEMAS, CUANDO LOS CNYUGES ESTN SEPARADOS DE HECHO POR MAS DE CUATRO AOS CONTINUOS Y A
SOLICITUD DE CUALQUIERA DE ELLOS.
Artculo Cuarto.- Modifiqese el artculo 350 del Cdigo Civil, en los siguientes trminos:
Por el divorcio cesa la obligacin alimenticia entre marido y mujer.
Si se declara el divorcio por culpa de uno de los cnyuges y si el otro careciera de bienes propios o de gananciales suficientes o estuviere imposibilitado de trabajar o de subvenir a sus necesidades por otro medio, el
Juez asignar una pensin alimenticia no mayor de la tercera parte de la
renta de aqul. SI LA CAUSAL ES POR PADECER ENFERMEDAD DE
TRANSMISIN SEXUAL, O ENFERMEDAD MENTAL PERMANENTE, SE
ASIGNARA ADEMAS UNA SUMA ADICIONAL QUE PERMITA ATENDER
EL TRATAMIENTO DEL CNYUGE ENFERMO.
El ex cnyuge puede por causas graves pedir la capitalizacin de la pensin alimenticia o DE LA SUMA ADICIONAL POR TRATAMIENTO y la entrega del capital correspondiente.
El indigente debe ser socorrido por su ex cnyuge aunque hubiese dado
motivos para el divorcio.
Las obligaciones a que se refiere este artculo cesan automticamente si el
BENEFICIADO contrae nuevas nupcias o DESAPARECE EL ESTADO DE
NECESIDAD. Cuando desaparece el estado de necesidad, el obligado puede demandar la exoneracin y en su caso el reembolso.
Artculo Quinto.- Derogese las disposiciones que contravengan las presentes disposiciones.
EXPOSICIN DE MOTIVOS
El matrimonio es una institucin que supone la unin voluntariamente
concertada entre un varn y una mujer legalmente aptos para ella, y formalizada con sujecin a las disposiciones del Cdigo Civil, a fin de hacer
vida en comn (artculo 234 del Cdigo Civil). Pues bien, con l se crea
la figura bsica que da origen a la familia y a una comunidad familiar
fuerte, estable y duradera del (sic) que derivan una serie de derechos y
obligaciones con efectos jurdicos de orden personal y patrimonial, no solamente para los cnyuges y los hijos, sino tambin para los miembros
del grupo social donde se desenvuelve. Constituye pues, una relacin de
carcter sumamente compleja (sic), y como tal, determina un conjunto de
deberes y derechos atinentes a la vida en comn de los casados y al mismo tiempo otros en proyeccin y contenido econmico, moral, religioso,
poltico, social, respecto de la comunidad y del Estado.
La institucin matrimonial as concebida necesariamente da origen a una
Q

382

MARIO CASTILLO FREYRE

comunidad natural y espiritual entre el hombre y la mujer, todo lo que


precisamente hace que la pareja tenga que subsistir debidamente
conjuncionada (sic), situacin que constituye la verdadera esencia y razn
de ser del mismo, siendo tambin este el fundamento para que la antigua
potestad marital del varn haya cedido paso a la teora de la autoridad
compartida en el hogar, consecuencia inmediata de la igualdad jurdica
entre los cnyuges tanto en los aspectos personales como patrimoniales,
criterio adoptado en nuestro Cdigo Civil y que tiene su base en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de los
Derechos Civiles y Polticos y la Declaracin sobre la eliminacin de la
Discriminacin de la Mujer.
Por otro lado, la misma norma sustantiva regula la separacin de cuerpos y el divorcio. La primera, significa la cesacin de la vida en comn
de los casados, transformando el rgimen jurdico de sus respectivos derechos y obligaciones, sin que se produzca la disolucin del vnculo matrimonial, segn la correcta interpretacin del artculo 232 del Cdigo
Civil, por lo que adecundonos a ella diremos que se trata de una institucin del Derecho de Familia que consiste en la interrupcin de la vida
conyugal por decisin judicial, que suspende los deberes de lecho y habitacin, y pone fin al rgimen de sociedad de gananciales, dejando subsistente el vnculo matrimonial, y abierta la va hacia el reestablecimiento del hogar conyugal si los cnyuges despus de un perodo de separacin liman sus diferencias y llegan al convencimiento de que la vida
en comn les ofrece ventajas que no haban apreciado suficientemente
bajo la influencia de sus incomprensiones; justamente, su finalidad es
impedir que bajo el pretexto de una supuesta o magnificada incompatibilidad de caracteres que no han tratado de salvar honesta y lealmente,
rompan el vnculo conyugal.
Precisamente, respecto de la naturaleza jurdica de la Separacin de
Cuerpos, se han dado varias posiciones entre los tratadistas. As tenemos
la de Diez Piccaso Guyn (sic), quien dice que la separacin de cuerpos se
justifica en el surgimiento de una causa legtima, y que son determinados
hechos a los cuales el ordenamiento jurdico liga el nacimiento de la facultad de reclamar la separacin, mientras que para otros, como el profesor Guillermo Borda su origen est en el surgimiento de graves obstculos opuestos al cumplimiento de los fines del matrimonio, que no solamente pueden tener un origen lcito, sino que inclusive puede ser necesarias y obligatorias (sic), situacin que tambin justifica el divorcio; posicin esta ltima que justamente han adoptado la mayora de las legislaciones modernas.
El divorcio en su caso, es la ruptura total y definitiva del vnculo matrimonial por decisin judicial y por causas establecidas en la ley; existiendo
en su anlisis varios estudios y teoras para explicar su naturaleza, entre
ellas ltimamente la del jurista alemn Kahl, quien propone como vector
para la procedencia o improcedencia del divorcio el tener que establecer
cuan profunda es la perturbacin de la relacin matrimonial que no puede esperarse que contine la vida en comn de acuerdo con la esencia
del matrimonio; denominando esta tesis como el divorcio remedio y que
se estructura a ) . - En el principio de la desavenencia grave, profunda y
objetivamente determinable; esto es, que no requiere de la tipificacin de
las conductas culpables; b ) . - La existencia de una sola causa para el divorcio: el fracaso matrimonial, y; c).- La consideracin de que la sentencia

TENTACIONES ACADMICAS

383

de divorcio es un remedio para solucionar una situacin insostenible: el


fracaso matrimonial. Esta doctrina plantea una nueva concepcin sobre el
matrimonio, cuya permanencia no est sujeta ni depende de las infracciones a los deberes matrimoniales; pues, estima al matrimonio como la
unin de un varn y una mujer con intencin de hacer vida en comn,
pero que puede debilitarse y hasta destruirse, sin que las leyes puedan
obligar a mantenerse unidos cuando dicha unin matrimonial ha fracasado. En esta forma, una pareja puede divorciarse slo cuando el Juez haya
comprobado que el matrimonio perdi su sentido para los esposos, para
los hijos y tambin para la sociedad.
El Cdigo Civil vigente a travs de su normativa relacionada con la separacin de cuerpos y el divorcio adopta la tesis del divorcio sancin, y
realmente nuestros legisladores de aquel entonces (1984) desperdiciaron
la oportunidad para consagrar en este cuerpo legal la doctrina del divorcio remedio que por sus propios planteamientos se ajusta ms a nuestra realidad, cuando, ilustres tratadistas a nivel nacional e internacional
expresan que desde el punto de vista cientfico y psicolgico, los factores
que juegan y determinan las actitudes de uno y otro cnyuge capaces de
poner en peligro la convivencia, estn marcados por sutiles y complicados
mecanismos squicos, sexuales y emocionales, en los cuales es difcil hablar de culpa de uno o del otro, ya que a menudo el alejamiento recproco
del marido y mujer son resultado de un largo proceso de desavenencias,
incompatibilidades, diferencias y desajustes de orden sexual y emocional.
(Derecho de Familia en el Cdigo Civil - Rolando Peralta Anda.- Segunda
Edicin - Pgina 257).
Es as como el Cdigo Civil promulgado el ao de 1984, no considera entre las causales de separacin de cuerpos y divorcio aquellas que necesariamente deben incorporarse, precisamente, porque la realidad social y familiar as lo exigen, ya que se vienen dando situaciones completamente
irregulares y muchas de stas inclusive delictivas que afectan la institucin matrimonial. Pues, existen casos de matrimonios que solamente se
mantienen legalmente, pero no funcionan como tal, esto es, no cobran vigencia, al punto que los cnyuges optaron por una separacin de hecho a
falta de normatividad especfica que pueda legalizar el estado civil que les
correspondera, y todo esto en directo perjuicio de ellos mismos como
tambin de los propios hijos en el caso de que hubiera prole, por lo que
es necesario que el cuerpo sustantivo actualmente vigente, asimile la nueva corriente del divorcio remedio y recoja entre las causales de separacin de cuerpos y divorcio algunas otras que posibiliten la solucin de
conflictos matrimoniales y evite de este modo el deterioro an mayor de
esta institucin familiar, toda vez que el solo hecho de negar esa posibilidad genera situaciones de gravsimo conflicto y hasta de inmoralidades
que afectan profundamente la personalidad de los cnyuges, y particularmente de los propios hijos y de la misma comunidad. No se trata de mantener innecesariamente la vigencia de matrimonios que en realidad estn
deshechos y que inclusive en un alto porcentaje los esposos han constituido hogares distintos, que prcticamente estn en trminos de la
ilegalidad, simplemente porque la ley se aferra en negar la posibilidad de
que el vnculo segn el caso, ponga fin a los deberes inherentes a lecho y
habitacin y en otros que se disuelva definitivamente.
En efecto, hay situaciones, que sin ser deshonrosas hacen imposible la
vida en comn y en otros casos enfermedades de transmisin sexual o

384

MARIO CASTILLO FREYRE

mentales que exigen que la normativa vigente tenga que incorporarlos


como causales de separacin o divorcio, dejando a salvo el derecho de
amparo y asistencia que necesariamente deben darse entre los cnyuges.
En stos:
1. La difusin de enfermedades de transmisin sexual, y la enfermedad mental permanente; los primeros (sic), como el SIDA cuyo virus
se trasmite generalmente por relaciones sexuales y afecta el sistema
inmunolgico del ser humano con consecuencias letales inevitables en
la mayora o en todos los casos, toda vez que por lo menos hasta la
fecha no se ha encontrado cura. Consideramos que el cnyuge sano
debe tener la posibilidad y el derecho de solicitar la ruptura del vinculo matrimonial, toda vez que no se justificara que por razones de orden familiar o moral se siga manteniendo una relacin matrimonial,
cuando en realidad esta hace imposible el cumplimiento de las obligaciones y deberes inherentes a l, y debe protegerse la salud del cnyuge sano, as como la de los propios hijos, cuando de otro, lado pueden
darse embarazos con alto grado de riesgo para la prole.
Similar situacin se presenta tratndose de una enfermedad mental
permanente de uno de los cnyuges, que impide al enfermo una conducta y raciocinio mental normales que le permita asumir los derechos y obligaciones matrimoniales.
2. Dentro del rubro de la causal de conducta deshonrosa, debe
adicionarse a otras graves que hacen imposible la vida en comn; y que justifican desde todo punto de vista la disolucin del vnculo matrimonial. Concretamente podemos referirnos a la inseminacin artificial y subsecuente concepcin sin el consentimiento del
otro cnyuge, que parecera ingresar en los trminos de la injuria grave, pero analizada convenientemente no es as, y entonces debe necesariamente incorporarse como causal de separacin o divorcio, tanto
mas (sic) que actualmente nuestra normativa civil ha asimilado esta
institucin como parte de su normativa.
Otros casos que se recogen de la vida real y los tantos antecedentes
que se dan en los estrados judiciales, por sendas demandas que son
interpuestas creando causales, que no estn previstas pero justificadas; son entre otras, el cambio de religin posterior al matrimonio de
uno de los cnyuges, que no slo incomoda al otro, sino que crea
grandes divergencias no slo en cuanto a la fe y la moral, sino a costumbres, formas de vida y dems que deterioran la vida conyugal que
no se justifica la permanencia del matrimonio.
La grave discrepancia poltica generada entre los cnyuges, posterior
al matrimonio que impide la consolidacin de una vida conjunta con
similares ideales y que produce profundas brechas entre ambos con
continuas y permanentes discusiones a travs de las cuales se llega
inclusive a niveles de grave deterioro del matrimonio. La habitualidad
al juego, considerando que sta en algunas de sus modalidades es legal, pero que implica el abandono de las obligaciones matrimoniales a
puntos extremos: el cambio de formas de vida y costumbres muy
arraigadas en las parejas que genera incompatibilidades con las del
otro al punto de alterar gravemente la estabilidad matrimonial; obligar
al otro cnyuge a dejar de trabajar; en fin muchsimos casos ms que
deben ser convenientemente analizados a cargo del rgano jurisdiccional, entidad con potestad para determinar la gravedad de cada caso

TENTACIONES ACADMICAS

385

tomando en cuenta una serie de factores como la educacin, cultura,


edad, sexo, de los esposos.
Seguramente que muchos pensarn que con stas causales se pretende ingresar en un terreno de liberalidad, dirigida a destruir el matrimonio como institucin; nada ms falso. Lo que se busca es legislar
sobre la realidad de los hechos, y el matrimonio conlleva relaciones
sumamente complejas que determinan una serie de derechos y obligaciones atinentes a la vida en comn de los casados, al mismo tiempo
que otro tanto con proyeccin y contenido econmico, moral y social
ya no solamente entre stos y los hijos, sino tambin frente a terceros
y la sociedad, y el ordenamiento jurdico de un pas no puede ignorar
lo que pasa en su comunidad y dejar de gobernar sucesos de la vida
ntima y cotidiana del ncleo domstico por temor a desestabilizar
una institucin, cuando contrariamente debe mantenerse sta con bases slidas, con la libertad de poder mantener una unin libre y voluntaria para hacer una vida en comn estable al mismo tiempo que
ajustada a los altos fines que persigue esta institucin. '
COSTO BENEFICIO
El presente Proyecto de Ley no generar ningn costo al Estado en cuanto a inversin econmica o material, contrariamente, se prev un mayor
acercamiento a la realidad social y las relaciones matrimoniales, que son
importantes para poder definir claras reglas de juego no slo en la formacin personal, especialmente de los jvenes sino tambin de los propios
cnyuges que no encuentran en la ley, las previsiones necesarias para superar sus propios conflictos, los cuales generan un grave perjuicio, tanto
de ellos, los hijos y la propia comunidad.
La estructura judicial est debidamente organizada para poder atender
las posibles demandas, y este hecho no crear desembolsos que puedan
postergar su mplementacin, tanto ms que se trata de una norma que
tiende a mejorar nuestra sistemtica sustantiva, respecto de instituciones
fundamentales como son el matrimonio, la separacin de cuerpos y el divorcio, sincerando algunas causales, y haciendo que los casados y a la
vez separados de su cnyuge puedan legalizar situaciones de hecho que a
falta de normativa aparente arrastran por aos, perjudicando a su nueva
familia, a s mismos, y a terceros, lo que igualmente repercute tambin en
el campo patrimonial, limitndoles en sus relaciones contractuales, y en
el acceso a mercados laborales y comerciales.
Lima, 6 de marzo de 1997.
ALDO VLAD1M1RO ESTRADA CHOQUE
Congresista de la Repblica
PROYECTO DE LEY N 3096/97-CR
El Congresista de Accin Popular que suscribe:
Considerando:
Que, el artculo 4 de la Constitucin declara que la comunidad y el Estado protegen a la familia y promueven el matrimonio; y que la forma del
matrimonio y de disolucin son reguladas por la ley:
Que, en efecto, el Cdigo Civil dedica el Libro III al Derecho de Familia;
Que, entre los preceptos relativos a la disolucin del matrimonio, el artculo 333 del Cdigo Civil enumera once causas de separacin de cuerpos;
fl

386

MARIO CASTILLO FREYRE

Que, los incisos 2) y 11) del articulo 333 del Cdigo Civil han sido modificados por la Primera Disposicin Modificatoria del Cdigo Procesal Civil,
promulgado mediante el Decreto Legislativo N 768;
Que, de acuerdo a la doctrina, a los comentaristas y a la experiencia, es
necesario introducir algunas otras reformas en el mismo artculo 333 del
Cdigo Civil;
Que, la causal de adulterio presupone el acceso carnal de uno de los cnyuges con tercera persona de sexo distinto y la causal de homosexualidad
implica la relacin del casado con otra persona del mismo sexo;
Que, en consecuencia, como lo seala el Doctor Max Arias-Schreiber
Pezet (Exgesis, Tomo VII, Pginas 262, 266 y 267), ambas causales
pueden ser resumidas en la causal de infidelidad;
Que, adems, el artculo 57, inciso 1), del Cdigo Penal, promulgado por
Decreto Legislativo N 635 faculta al juez a suspender la ejecucin de la
pena cuando la condena se refiera a pena privativa de libertad no mayor
de cuatro aos; y el artculo 61 del mismo Cdigo Penal dispone que la
condena se considera como no pronunciada si transcurre el plazo de
prueba sin que el condenado cometa nuevo delito doloso, ni infrinja de
manera persistente y obstinada las reglas de conducta establecidas en la
sentencia;
Que, por lo tanto, debe ser concordada la causal prevista en el inciso 10)
del artculo 333 del Cdigo Civil con la referida norma penal;
Que, desde hace alrededor de veinte aos, se ha sugerido introducir en la
legislacin civil la causal del abandono del hogar conyugal por el
accionante, si ha durado ms de cinco aos;
Que, por tales razones, debe reformularse la redaccin del artculo 333
del Cdigo Civil, con el texto siguiente:
Articulo 333*.- Son causales de separacin de cuerpos:
1. La infidelidad.
2. La violencia, fsica o psicolgica, que el Juez apreciar segn las circunstancias.
3. El atentado contra la vida del cnyuge.
4. La injuria grave.
5. El abandono injustificado de la casa conyugal por ms de dos aos
continuos o cuandos la duracin sumada de los perodos de abandono
exceda de este plazo.
6. El abandono de la casa conyugal por ms de cinco aos continuos por
cualquiera de los cnyuges.
7. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn.
8. El uso habitual e injustificado de drogas alucingenas o de sustancias
que puedan generar toxicomana.
9. La enfermedad sexual grave contrada despus de la celebracin del
matrimonio.
10. La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de
cuatro aos, impuesta despus de la celebracin del matrimonio.
11. La convencional, despus de transcurridos dos aos de la celebracin
del matrimonio.
Articulo 3 3 5 . - Ninguno de los cnyuges puede fundar la demanda en
hecho propio, excepto en el caso del inciso 5) del artculo 333.
5

JAVIER ALVA ORLANDINI


Congresista de la Repblica.

TENTACIONES ACADMICAS

387

tambin ha sido y es materia de discusin en el seno de la Com i s i n de estudio y reforma del C d i g o Civil de 1984 -actualmente en funciones-, Comisin que deleg el estudio del tema a
profundidad a una Sub-comisin.
Sin e m b a r g o , no slo n o s e n c o n t r a m o s ante la posibilidad
d e q u e e n los m e n c i o n a d o s P r o y e c t o s d e L e y s e i n c l u y a una
causal adicional de s e p a r a c i n de c u e r p o s y divorcio, p u e s incluso se han llegado a p l a n t e a r otras n u e v a s c a u s a l e s q u e - a l
igual que la primera- merece la pena analizar detenidamente:
(a)

Causal derivada de la separacin de h e c h o , que p u e d a ser


invocada por cualquiera de los cnyuges, incluso por el culpable de la separacin.
C o m o el lector ha podido apreciar, en el Proyecto del Congresista Daniel Estrada Prez se contempla esta excepcin a
la i m p r o c e d e n c i a de la a c c i n p o r h e c h o p r o p i o , e s t a b l e cindose un plazo de dos aos de separacin para que proceda la demanda de separacin de cuerpos.
En el Proyecto del Congresista R ge r Cceres V e l s q u e z se
asimila la s e p a r a c i n de h e c h o a la separacin c o n v e n c i o nal, tal c o m o se entiende en la actualidad, vale decir por el
plazo de dos aos continuos o por un perodo de lapsos que
sumados den como resultado este plazo.
Por otra parte, en el Proyecto del Congresista A l d o Estrada
C h o q u e se c o n t e m p l a t a m b i n la separacin convencional,
siempre y c u a n d o haya d u r a d o m s de c u a t r o a o s contin u o s , p u d i e n d o ser p l a n t e a d a la accin por cualquiera de
los cnyuges.
En el Proyecto del Congresista Javier Alva Orlandini se prev c o m o alternativa implcita o el abandono de la casa conyugal por ms de cinco aos continuos, caso en el cual
p u e d e d e m a n d a r cualquiera de los c n y u g e s , o la posibilidad de invocar el a b a n d o n o injustificado de la casa conyugal por m s de d o s aos c o n t i n u o s o c u a n d o la d u r a c i n
s u m a d a de los perodos exceda de este plazo, s u p u e s t o en
el cual el cnyuge culpable podra fundamentar su demanda en hecho propio.

MARIO CASTILLO FREYRE

He tomado conocimiento, por declaraciones a la prensa que


otro C o n g r e s i s t a h a p r e s e n t a d o u n P r o y e c t o q u e t a m b i n
favorece la separacin unilateral invocando hecho propio.
Por otra parte, con fecha viernes 28 de noviembre de 1997
aparecieron en el Diario Oficial El Peruano declaraciones
del P r e s i d e n t e de la C o m i s i n de Justicia, Congresista
Osear M e d e l i u s , s e a l a n d o q u e si bien este tema debe ser
a m p l i a m e n t e e s t u d i a d o , el objetivo de las m o d i f i c a c i o n e s
presentadas es cambiar el criterio de divorcio sancin, que
fue plasmado en 1984 en el Cdigo Civil y que ha generado
un fuerte rechazo por diversos sectores.
En esa misma publicacin apareci la noticia de' que la Com i s i n Revisora de C d i g o s del C o n g r e s o de la Repblica,
presidida por el Congresista Jorge Muiz Ziches viene evaluando la posibilidad de incorporar en el C d i g o Civil, que
el a b a n d o n o de h e c h o del hogar conyugal por m s de cuatro a o s c o n t i n u o s p e r m i t a a c u a l q u i e r a de los c n y u g e s
solicitar la s e p a r a c i n j u d i c i a l de c u e r p o s , p u d i e n d o , en
este caso, fundarse la demanda en hecho propio.
C o m o v e m o s , no se trata de un t e m a a i s l a d o , proveniente
de algn C o n g r e s i s t a de la R e p b l i c a q u e no haya e n c o n trado eco en sus colegas parlamentarios. Es m s , c o m o en
pocas ocasiones, todos esos Proyectos son coincidentes en
tender a modificar el Cdigo Civil, permitiendo el divorcio al
invocar el c n y u g e culpable - p r e c i s a m e n t e - un h e c h o prop i o . R e s u l t a c u r i o s o q u e C o n g r e s i s t a s d e b a n c a d a s tan
dismiles, que por lo general slo coinciden en materias tales c o m o r e s p a l d a r la p o l t i c a e x t e r i o r p e r u a n a f r e n t e al
E c u a d o r , o q u e el t e r r e n o de El C h i n c h o r r o es p e r u a n o ,
hayan concordado de una m a n e r a tan clara en un tema de
lo m s debatible.
T a m b i n llama p o d e r o s a m e n t e la a t e n c i n q u e el resto de
C o n g r e s i s t a s h a y a n g u a r d a d o silencio al r e s p e c t o . Es evid e n t e q u e en m a t e r i a de D e r e c h o no se aplica la frase el
que calla otorga, pero si uno guarda silencio respecto a un
tema de tanta trascendencia para la familia peruana, al menos es de presumir que el m i s m o le resulta irrelevante.
Digo e s t o , p o r q u e me resistira a creer q u e la m a y o r a de

TENTACIONES ACADMICAS

389

C o n g r e s i s t a s sea proclive a una idea c o m o la q u e e s t a m o s


analizando.
Por otra p a r t e , h a s t a la fecha en q u e se e s c r i b e n e s t a s ln e a s , las n i c a s instituciones q u e s e h a n p r o n u n c i a d o sobre el particular h a n sido la U n i v e r s i d a d F e m e n i n a del Sagrado Corazn, con fecha d o m i n g o 30 de n o v i e m b r e y la
Pontificia U n i v e r s i d a d Catlica del Per, con fecha j u e v e s 4
de diciembre de 1997, en rotundos c o m u n i c a d o s contrarios
a d i c h o s P r o y e c t o s , p u b l i c a d o s e n e l D i a r i o El C o m e r cio

11391

(139) Los textos de los referidos comunicados, son los que se transcriben a
continuacin:
UNIFE
UNIVERSIDAD FEMENINA DEL SAGRADO CORAZN
COMUNICADO
La Universidad Femenina del Sagrado Corazn-UNIFE. Institucin comprometida con la formacin integral de la mujer, la defensa de la misma y
de la familia, en relacin a los proyectos de ley Nos. 1716/96-CR, 1729/
96-CR. 2107/96-CR, 2552/96-CR y 3096/97-CR, que propician facilitar
el divorcio, cree necesario emitir el siguiente pronunciamiento:
1. La familia es una institucin fundamental para el destino de las personas y para la solidez axiolgica de la sociedad. Por ello, la Constitucin, en su artculo 4, consagra la necesidad de su proteccin.
2. El matrimonio es la institucionalizacin de la familia; le da a sta la
dignidad, seguridad y estabilidad que requieren tanto los cnyuges
como, sobre todo, los hijos. La Constitucin, en su artculo 4 , manda
que debe promoverse.
3. En consecuencia, los proyectos de ley antes mencionados son manifiestamente contrarios a la Constitucin. De aprobarse, adems de
convertirse en leyes inconstitucionales, serviran slo para agravar la
penosa situacin de las mujeres y nios abandonados, desprotegidos y
maltratados del Pas. Sus nicos beneficiarios seran quienes, irresponsablemente, al abandonar a esas mujeres y a esos nios, han
atentado contra sus vidas y su salud fsica y espiritual.
Dichos proyectos han sido presentados bajo el fundamento engaoso
de lo que se viene denominando: el divorcio remedio, que no es otra
cosa que la bsqueda y empleo de pretextos para propiciar la disolucin del matrimonio; lo que puede afectar la estabilidad de la sociedad
peruana.
4. Debe tenerse presente el artculo 335 del Cdigo Civil que declara:
Ninguno de los cnyuges puede fundar la demanda en hecho propio;
precepto que consagra un principio fundamental en la materia y que
responde al mandato constitucional. Es acaso dable que el cnyuge
culpable pueda invocar su propio abandono para obtener la disolucin
del vnculo?
S

390

MARIO CASTILLO FREYRE

5. Respecto a otra de las propuestas de los referidos proyectos, cabe preguntar: Dnde queda la solidaridad de la pareja si se facilita el divorcio a uno de los cnyuges cuando el otro contrae una enfermedad
mental o se ve infestado por el SIDA?... Qu seriedad le espera a la
institucin matrimonial si uno de los cnyuges puede pedir el divorcio
por cambio de religin, costumbres o de filiacin poltica?
Por lo expuesto, expresamos nuestra firme negacin del antijurdico propsito de permitir la disolucin unilateral del matrimonio que, para constituirse, ha requerido tanto el consentimiento del varn como el de la mujer.
Ad portas del siglo XXI, que demanda una familia ms unida, los proyectos citados comprometen el futuro de ella como clula bsica de la sociedad. Es de recordar lo manifestado por el Santo Padre, Juan Pablo II: La
familia es la comunidad de vida y amor, fundada sobre el matrimonio,
cuya misin es custodiar, revelar y comunicar el amor.
Pretender expedir leyes teniendo como sustento proyectos como los que
nos ocupan, nos llevara al absurdo de tener que afirmar que el Estado
dej de promover el matrimonio, sustento esencial de la familia y, ahora,
fomenta y alienta la disolucin.
Lima, 23 de noviembre de 1997.
PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATLICA DEL PER
COMUNICADO
La Pontificia Universidad Catlica del Per, ante la posible aprobacin de
normas que permitan el divorcio civil por voluntad unilateral de uno de
los cnyuges, considera su deber:
1. Expresar su discrepancia con algunos proyectos de modificacin de
las causales de divorcio en el matrimonio civil, publicados por la Comisin de Justicia del Congreso de la Repblica y que, con diversas
modalidades, pueden resumirse en lo siguiente: que la separacin de
hecho de los cnyuges pueda ser invocada por cualquiera de ellos, inclusive por el que decidi unilateralmente terminar la vida en comn,
como una causal de divorcio transcurrido un cierto plazo. Si este hecho en abstracto es ya grave por sus connotaciones ticas y jurdicas,
lo es an ms si tomamos en consideracin que la forma real que
asume, en la abrumadora mayora de los casos, consiste en el abandono de la mujer y los hijos comunes por el padre de familia, muchas
veces en condiciones de no poder mantenerse a s mismos.
2. Por las consideraciones siguientes, la Universidad Catlica reclama al
Congreso de la Repblica que no convierta en ley aprobada una norma de esta naturaleza, por las siguientes consideraciones:
El Derecho rechaza sistemticamente que alguien que comete un acto
ilcito, pueda luego invocarlo para obtener resultados que lo favorezcan. El Cdigo Civil peruano ratifica este principio, al establecer en su
artculo 335 que ninguno de los cnyuges puede fundar la demanda
(de separacin de cuerpos o de divorcio) en hecho propio.
No slo es el Derecho el que proscribe tal posibilidad. Tambin lo hace
la recta conciencia moral que no puede nunca autorizar el uso de medios vedados para la obtencin de fines. La educacin ciudadana ms
elemental ser completamente desnaturalizada cuando tal posibilidad
empiece a ser permitida por el legislador.
El Per es ya un pas en el que los nios, y particularmente las muje-

TENTACIONES ACADMICAS

391

res, sufren sistemtico abandono por padres y maridos. Las estadsticas lo confirman ampliamente. Un legislador responsable no debe
adoptar decisiones permisivas para conductas que conduzcan a
incrementar el nmero de personas desprotegidas en la sociedad.
El matrimonio supone un compromiso permanente de cada uno de los
cnyuges con el otro, por tanto el divorcio no puede depender exclusivamente de la propia voluntad de slo uno de ellos. De aprobarse el
divorcio por voluntad propia la decisin de contraer matrimonio podr
ser, en un nmero indeterminado de casos, la asuncin de un compromiso provisorio o, en todo caso, una decisin que no requiera el
grado de responsabilidad que corresponde a una unin permanente
para convivir y procrear a los hijos, mantenerlos y educarlos.
Ciertamente, la decisin de casarse es estrictamente unilateral, tanto
para la Fe como para el Derecho. Pero una vez realizado el matrimonio, que es la conjuncin de las dos voluntades, la decisin de disolverlo no puede ser ya unilateral: la pareja pasa a ser una nueva entidad, un ncleo nico al que han de sumarse los hijos quienes, como
bien se sabe, necesitan del padre y de la madre para educarse propiamente y, as, llegar a ser personas plenas y ciudadanos cabales. Pretender que el divorcio pueda efectuarse por decisin unilateral es asumir un individualismo extremo incompatible con los deberes ms elementales de los cnyuges entre s y de los padres para con los hijos.
La Constitucin establece una extensa proteccin al matrimonio y a la
familia en su articulo 4 La comunidad y el Estado protegen especialmente al nio, al adolescente, a la madre y al anciano en situacin de
abandono. Tambin protegen a la familia y promueven el matrimonio.
Reconocen a estos ltimos como institutos naturales y fundamentales
de la sociedad... Si el legislador pretende aprobar el proyecto de ley
que comentamos, debe antes explicar cmo es que l resulta compatible con esta norma constitucional.
Que el abandono del hogar produzca lcitamente el divorcio legitimo,
es incompatible con la obligacin de los cnyuges de hacer vida en comn en el domicilio conyugal (artculo 289 del Cdigo Civil) porque lo
ilcito, exclusivamente y por s mismo, estara engendrando lo lcito, y
esto es inadmisible en el Derecho.
3. Sin embargo, lo ms importante es que en la base de la discusin sobre este tema, se hallan cuestionados los conceptos de libertad y de
familia que brindan fundamento a la vida social que se desea consagrar en el Derecho, cuestionndose igualmente la naturaleza del vnculo que existe entre el Derecho y la Moral.
4. Consideramos que el ejercicio de la libertad humana slo encuentra
sentido dentro de las reglas morales, entre las cuales se hallan las del
respeto a la palabra empeada, la observancia de los deberes y la solidaridad. Todo ello es especialmente exigible dentro del ncleo familiar
esencial constituido por los padres y sus hijos. Al ejercicio de la libertad corresponde la responsabilidad y el legislador debe dictar normas
que contribuyan a generar este espritu y no el del puro individualismo, de la irresponsabilidad y de la falta de solidaridad, hechos an
ms graves cuando los afectados son los miembros de la propia familia.
5. Es en el seno de la familia donde se cultivan los afectos ms importantes y se adquiere la verdadera formacin. Sin familia, al ser huma-

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MARIO CASTILLO FREYRE

Me encuentro p l e n a m e n t e de acuerdo con los textos de ambos p r o n u n c i a m i e n t o s , los m i s m o s q u e suscribo en su integridad. Por lo dems, tengo el honor de ser catedrtico ordinario de las Facultades de D e r e c h o de a m b a s Casas de Estudio.
Salta a la vista q u e los dos C o m u n i c a d o s a q u e h e m o s hec h o r e f e r e n c i a t i e n e n el c o m n d e n o m i n a d o r de reflejar la
expresin de instituciones confesionales, ya que la UNIFE
es u n a U n i v e r s i d a d c o n d u c i d a p o r la C o n g r e g a c i n de las
religiosas del S a g r a d o Corazn, en tanto la Universidad Catlica, e s t a t u t a r i a m e n t e , e s e n c a b e z a d a - e n s u c a l i d a d d e
Gran C a n c i l l e r - por el A r z o b i s p o de Lima, a la par que
m a n t i e n e una directa r e l a c i n con la m x i m a j e r a r q u a de
la Iglesia Catlica, al tratarse de una Obra Pontificia, carcter q u e o s t e n t a d e s d e c u a n d o e r a R e c t o r d e l a m i s m a e l

no le falta algo esencial en su vida. Si no hay familias unidas en la sociedad, su tejido de relaciones y la conciencia social de sus miembros
se debilitan hasta el punto de hacerla peligrar por la desintegracin y
la violencia. A menudo, las soluciones fciles que slo miran lo inmediato, esconden problemas de tremenda dimensin para el futuro y
ste es, en nuestro criterio, el caso del divorcio por voluntad propia en
un mundo en el que los lazos familiares ya se hallan en una crisis
que no hay que incentivar an ms.
Su Santidad Juan Pablo II ha emitido dos documentos muy importantes sobre la familia: la exhortacin apostlica sobre la misin de la familia cristiana en el mundo actual Familiaris Consortio (1981) y la
Carta a las Familias (1994). Los legisladores, y en especial los que
profesan la religin catlica, deberan reflexionar largamente en torno
a estos documentos antes de tomar una decisin sobre este tema.
6. Todo lo expresado nos confirma la importancia de revisar una vez ms
la relacin que debe existir entre el Derecho y la Moral. Al establee er
deberes y derechos jurdicamente exigibles, el legislador no solamente
autoriza conductas individuales sino que modela a la sociedad de una
determinada manera. Si protege a la familia de manera inteligente,
fortalecer tambin a la sociedad en su conjunto. Si la debilita, la sociedad perder consistencia. El divorcio por voluntad propia contribuye a esto ltimo y desvincula al Derecho de sus imperativos morales.
La Pontificia Universidad Catlica del Per tiene la indeclinable conviccin
de que el legislador debe hacer todo lo posible por lograr que las leyes sobre el matrimonio y sus causas de disolucin refuercen, hasta donde sea
posible, un compromiso permanente de cada cnyuge con el otro y con
los hijos comunes. En el caso concreto que motiva este pronunciamiento,
es evidente que estas reflexiones conducen a que no se permita como
causal de divorcio, el abandono de hogar invocado como hecho propio.
Lima, 4 de diciembre de 1997.

TENTACIONES ACADMICAS

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R.P. Jorge Dlntilhac S S . C C , fundador de esa Casa de Estudios.


De n i n g u n a m a n e r a debe confundirnos el hecho de que la
protesta institucional haya provenido de Universidades catlicas, para tratar de entremezclar lo que significa una
d i s c u s i n t o t a l m e n t e a l e j a d a del p l a n o r e l i g i o s o , p u e s c o m o t o d o s s a b e m o s - n o e s t a m o s h a b l a n d o del m a t r i m o nio r e l i g i o s o c a t l i c o (ya que la Iglesia Catlica n u n c a ha
a c e p t a d o el d i v o r c i o ) , sino del m a t r i m o n i o civil, r e g u l a d o
por n u e s t r o C d i g o Civil, materia que s acepta la legislacin p e r u a n a desde hace seis dcadas, y que a c t u a l m e n t e
regula las c a u s a l e s q u e p u e d e n dar lugar al m i s m o en el
artculo 3 3 3 del C d i g o Civil P e r u a n o de 1984, c u y o texto
es el siguiente:
Artculo 3 3 3 . - Son causas de separacin de cuerpos:
1.
2.

El adulterio.
La violencia, fsica o psicolgica, que el J u e z apreciar
segn las circunstancias.
3.
El atentado contra la vida del cnyuge.
4.
La injuria grave.
5.
El a b a n d o n o injustificado de la casa conyugal por m s
de d o s a o s c o n t i n u o s o c u a n d o la d u r a c i n s u m a d a
de los perodos de abandono exceda a este plazo.
6.
La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida
en comn.
7.
El uso habitual e injustificado de drogas alucingenas
o de sustancias que puedan generar toxicomana.
8.
La e n f e r m e d a d v e n r e a grave contrada d e s p u s de la
celebracin del matrimonio.
9.
La homosexualidad sobreviniente al matrimonio.
10. La c o n d e n a por delito doloso a p e n a privativa de la libertad mayor de dos aos, impuesta despus de la celebracin del matrimonio.
11. Separacin convencional, despus de transcurridos dos
aos de la celebracin del matrimonio.
C o m o v e m o s , el Cdigo Civil P e r u a n o admite el divorcio no
en p o c a s c a u s a l e s , sino en un total de o n c e , d i e z de las
cuales pueden ser invocadas por uno de los cnyuges cuando el otro ha incurrido en actos que la ley reprueba y que

MARIO CASTILLO FREYRE

- p r e c i s a m e n t e - establece como facultativos para que el cny u g e p e r j u d i c a d o (es decir, aquel que no los ha cometido)
pueda lograr deshacer su matrimonio (siempre y cuando as
lo decida, ya que a pesar de presentarse la causal cabra l