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La discusin en torno al fenmeno expansivo del Derecho Penal

1. INTRODUCCIN
El presente trabajo investigativo tiene como objetivo principal efectuar un breve anlisis
del fenmeno expansivo que ha experimentado el Derecho penal en los ltimos tiempos,
caracterizado por la tendencia cada vez ms acentuada a utilizar el ordenamiento punitivo
como instrumento de gestin de los grandes problemas sociales, que ha desembocado en
una hasta hace poco insospechada tipificacin de nuevas conductas, as como en una
creciente flexibilizacin de la reglas de imputacin y de las clsicas garantas de orden
sustantivo y procesal; lo cual ha originado un profundo debate entre dos posiciones
antagnicas que pretenden, por un lado, seguir alimentando la propuesta de un discurso
penal garantista con asistencia plena de las garantas propias de un Estado de Derecho;
y, por otro, la consolidacin de un discurso de la emergencia y la clara propuesta de lo
que se ha catalogado como un Derecho penal del enemigo, que se traduce en una
propuesta de Derecho penal mximo con un claro recorte de garantas constitucionales y
procesales, habida cuenta del aparecimiento de nuevas formas de delincuencia, como la
criminalidad organizada, la criminalidad de las empresas, la corrupcin polticoadministrativa y el abuso del poder, el terrorismo, etc.
As, de la mano de quienes han explicado con claridad esta temtica, procuraremos
esbozar las principales causas de este fenmeno expansivo, que reflejan el contexto
actual en el que se desenvuelve el que se ha dado por llamar Derecho penal moderno, y
cmo ste ha repercutido en el mbito de aplicacin de ciertos ordenamientos jurdicos,
con el cambio o al menos la flexibilizacin de las reglas clsicas de imputacin y los
principios poltico-criminales sobre cuya base se venan manejando la generalidad de los
sistemas de justicia penal, lo cual, como se ver, ha llevado a cierto sector de la doctrina
a hablar ya del surgimiento de las llamadas velocidades en el Derecho penal.
Dentro de este contexto, en primer lugar, intentaremos poner de manifiesto los motivos
por los cuales se considera imprescindible una evolucin en el Derecho penal, dado el
aparecimiento de nuevas situaciones que viven las sociedades actuales en materia de
lesividad de bienes jurdicos, de donde surge la necesidad de su proteccin a travs del
ordenamiento penal (aceptada por unos y discutida por otros), pues, ante su complejidad,
las reglas que trae el Derecho penal clsico o tradicional resultan ser insuficientes para
enfrentar los problemas derivados de ellas. Enseguida veremos cules son las
caractersticas ms sobresalientes que trae consigo el Derecho penal moderno y,
simultneamente, se irn destacando las principales crticas que le han sido formuladas, y
que provienen, sobre todo, de quienes defienden los postulados del Derecho penal
clsico, con relacin a las cuales procuraremos ahondar en su tratamiento para irlas
clarificando.
Ante los cuestionamientos realizados al fenmeno expansivo del Derecho penal, hemos
querido poner sobre el tapete una posicin que nos parece sumamente valiosa y de
trascendental importancia para el estado actual de la discusin, pues tiene como finalidad
especfica relativizar dichos cuestionamientos con el fin de demostrar que en algunos
casos s es necesaria la intervencin del Derecho penal, ya que los mismos no encajaran
en el ncleo mnimo de proteccin, apostando para ello a un anlisis pormenorizado de
cada situacin en la que existira la posibilidad potencial de dicha intervencin.
Con todo lo visto hasta ese momento estaremos en condiciones de advertir que la

modernizacin en el Derecho penal prcticamente es inevitable, pero a continuacin


veremos cmo una parte de la doctrina da cuenta que una de las particularidades propias
del Derecho penal moderno es la de haber asumido la forma de razonar del Derecho
administrativo sancionador, ante lo cual ya se ha sugerido la construccin de un llamado
Derecho penal de dos velocidades, la primera que estara representada por la aplicacin
de las reglas tradicionales, comunes o nucleares; y la segunda que sera propiamente la
etapa de administrativizacin por la que estara atravesando el Derecho penal, en la
que, en efecto, se puede observar un cambio de paradigma de dichas reglas. Para hallar
un significado a la administrativizacin del Derecho penal, pues, previamente haremos
un breve relato del nacimiento del Derecho penal administrativo y cmo ste desemboc
posteriormente en dicho fenmeno, dirigiendo nuestra atencin a los cambios que, ya en
forma concreta, trae consigo tal administrativizacin, tomando como ejemplo algunos de
los nuevos delitos que aparecen en el ordenamiento punitivo espaol, a los cuales se les
ha formulado sendas crticas, pero, a la vez, poniendo de manifiesto nuestro punto de
vista sobre la base de los argumentos vertidos anteriormente en cuanto a la relativizacin
de las crticas formuladas a la expansin del Derecho penal. A continuacin haremos una
revisin rpida de la manifestacin de la denominada administrativizacin en el
ordenamiento punitivo argentino, para as tener la base suficiente con el fin de reafirmar la
circunstancia de que el Derecho penal se encuentra en estos momentos inmerso en este
imparable proceso, dado los nuevos fenmenos que se presentan en la llamada sociedad
del riesgo en la que vivimos. En vista de que desde la doctrina ya se advierte que no se
vislumbra que en el futuro se pueda regresar al clsico sistema de imputacin de
resultados derivados de acciones individuales, en el que se mantiene el aparato
garantstico sustantivo y procesal, se exponen algunas propuestas existentes en torno a
introducir algo de racionalidad en el imparable proceso expansivo del Derecho penal,
provenientes tanto de quienes ya lo han aceptado, cuanto de quienes an lo critican, para
as
formarnos
un
criterio
al
respecto.
Finalmente incursionamos en un campo que ha provocado el surgimiento de una fuerte
discusin dentro de la doctrina, producto de las desviaciones y distorsiones que ha trado
consigo la modernizacin del Derecho penal, al tratar de llevar al extremo ciertas
situaciones que en las ltimas dcadas tambin han ido apareciendo en las sociedades
actuales, y que va ms all del proceso de administrativizacin del Derecho penal. Nos
referimos a la manera de querer afrontar nuevas formas de delincuencia lase la
delincuencia patrimonial profesional, la delincuencia sexual violenta y reiterada, o
fenmenos como la criminalidad organizada y el terrorismo, creando espacios a mi
juicio muy peligrosos en donde se pueda aplicar un Derecho penal de privacin de la
libertad con reglas de imputacin y procesales relativizadas al mximo, por aquella idea
del riesgo que, en efecto, tiene presente el Derecho penal moderno, al considerar que en
las sociedades actuales existe un serio aumento de la delincuencia, y con ello tambin el
sentimiento de inseguridad de ciertos sectores; cuestin que guarda estrecha relacin con
el discurso del Derecho penal del enemigo, a cuyo tratamiento dedicamos el ltimo
captulo de nuestra investigacin, en el que primeramente se ver una exposicin general
de los argumentos que giran alrededor de tal propuesta y algunos ejemplos de sus
manifestaciones concretas y reacciones iniciales en contra, provenientes de otro
importante sector de la doctrina. Para concluir trataremos de buscar cules seran las
razones por las cuales se pretende legitimar aquel discurso penal maximalista y, a regln
seguido, ensayaremos algunos argumentos tendientes a objetar semejante propuesta en
aras de determinar que, en este caso, efectivamente, ya no se puede desconocer el
hecho de que se ha trastocado la concepcin liberal del Derecho penal, al pretender minar

el aparato garantstico de derechos que se ha venido configurando a lo largo de su


historia, argumentos a los cuales desde ya anticipamos nuestra adhesin.
En definitiva, como se podr ver, la presente investigacin pretende inmiscuirse en una
temtica que se encuentra en plena discusin en el plano dogmtico y no ha logrado an
ganar espacios mnimos de acuerdo, sin embargo de lo cual considero que su abordaje
constituye hoy en da una imperiosa necesidad, pues pone en evidencia el hecho de que
a la ciencia penal le espera una ardua tarea en el futuro que deber consistir, por una
parte, en el estudio cientfico de nuevos campos de investigacin relacionados con el
desarrollo de la civilizacin mundial; y, por otra, que deber no slo mejorar el complejo
de normas penales tradicionales, sino que deber en el mismo sentido promover el
desarrollo adecuado a las necesidades de la sociedad moderna. Desde luego, dicha
observacin no es impedimento para que al final de nuestro trabajo podamos expresar
algunas conclusiones de lo estudiado.
2. LAS NUEVAS MANIFESTACIONES DEL DERECHO PENAL
2.1 Crisis del Derecho penal tradicional ante el aparecimiento de nuevos fenmenos
En los ltimos tiempos, con las transformaciones que la sociedad va experimentando,
principalmente tras la industrializacin, se han producido muchos cambios en el Derecho
penal. Es una tendencia natural que a medida que la sociedad evoluciona, tambin lo
hace el Derecho, ofreciendo o buscando ofrecer respuestas a los problemas que surgen
con estas transformaciones. Hay el surgimiento cotidiano de nuevas situaciones hasta
entonces inditas para el Derecho penal. Bienes jurdicos que antes no formaban parte
del mbito protegido por ste, ahora la sociedad clama por su tutela, como la economa o
el medio ambiente. Son bienes jurdicos colectivos o supraindividuales, y su proteccin se
refiere no a una lesin o a un peligro concreto de lesin de dichos bienes, sino, a un
peligro
abstracto.
As, el Derecho penal en los ltimos aos ha adoptado una poltica de criminalizacin de
hechos, lo que revela su carcter expansionista. El legislador penal ha actuado de manera
incesante, fundamentalmente, en la Parte especial de los Cdigos penales, creando tipos
nuevos o ampliando la gravedad de los ya existentes, principalmente en sectores antes no
abarcados por el Derecho penal, o, si abarcado, no con tanto rigor; es el caso del medio
ambiente, la economa, el mercado exterior y la criminalidad organizada. Pero la
consecuencia ms palpable del aumento de la capacidad del Derecho penal, es la
eliminacin de ciertas garantas especficas del Estado de Derecho que se haban
convertido en un obstculo para el cumplimiento de sus nuevas tareas.
Frente a las transformaciones ocurridas, parece que el Derecho penal clsico no posee
elementos suficientes para el enfrentamiento de los problemas derivados de ellas, pues,
en palabras de Muoz Conde, este Derecho penal carece de informacin suficiente sobre
el efecto preventivo de sus disposiciones, exige una imputacin del injusto a personas
fsicas individuales y requiere una prueba precisa de la relacin causal entre la accin y
los daos. De ah que se hable de la crisis en la que ha entrado el Derecho penal, y de la
dogmtica en especial.
En efecto, Jess Mara Silva Snchez, al sostener que la globalizacin econmica y la
integracin supranacional como sucede con los pases de Occidente son dos factores

multiplicadores del fenmeno expansivo del Derecho penal, vaticina de entrada que las
peculiares exigencias de la reaccin jurdico-penal a la delincuencia propia de uno y otro
marco parecen capaces de acentuar sustancialmente las tendencias hacia una demolicin
del edificio conceptual de la teora del delito, as como el constituido por las garantas
formales y materiales del Derecho penal y del Derecho procesal penal.
Esa presunta insuficiencia provoca el surgimiento de un Derecho penal moderno, con
caractersticas propias, actuando en sectores distintos que el Derecho penal clsico, con
otros
instrumentos
y
produciendo
cambios
en
sus
funciones.
El llamado Derecho penal moderno se encuentra como un fenmeno cuantitativo que
tiene su desarrollo en la Parte especial. Como seala Gracia Martn, no hay cdigo que en
los ltimos aos no haya aumentado el catlogo de delitos, con nuevos tipos penales,
nuevas
leyes
especiales,
y
una
fuerte
agravacin
de
las
penas.
Como ya se dijo anteriormente, este Derecho penal moderno contiene una fuerte
restriccin de las garantas de los ciudadanos que abarca no slo al Derecho de fondo,
sino tambin al Derecho procesal. En cuanto a la primera se crean nuevos tipos penales
sin relacin alguna al bien jurdico, de una amplitud tal que el principio de legalidad se
diluye. Segn Donna, la idea que existe detrs es que debe haber dos formas de Derecho
penal: uno, que se refiere a los delitos tradicionales: homicidio, hurto, estafas, robo, en el
cual se deben mantener las garantas mnimas, y otro, que se refiere a los delitos que
hacen a bienes jurdicos generales. Es en ste mbito en donde las garantas sufren una
fuerte disminucin: los delitos econmicos, el Derecho penal de drogas, el lavado de
dinero, los delitos de medio ambiente y el terrorismo son algunos de los campos de este
novedoso
sistema.
Por ello es que, para muchos, la actuacin de este Derecho penal moderno ha generado
problemas de gran trascendencia, que atentan directamente contra los fundamentos del
Estado Social y Democrtico de Derecho. As, parte de la doctrina ha reaccionado
preocupada ante lo que podra ser una prdida de la funcin de intervencin mnima o de
ultima ratio que debera caracterizar al Derecho penal y, con ello, de las garantas que le
son propias. Otro sector, en cambio, considera que la intervencin del Derecho penal en
estos mbitos se hace indispensable, pues las razones que conducen a la tipificacin
penal de estas novsimas conductas no pueden coincidir en absoluto con las razones que
llevan a regular penalmente los supuestos abarcados por el ncleo mnimo de proteccin
(delitos tradicionales), lo cual no implica que se opte por un Derecho penal ilimitado o que
deba perderse las garantas que lo caracterizan dentro del Estado de Derecho, pero
tampoco obsta para que pueda ser un instrumento adecuado para proteger otros
intereses jurdicos, diferentes de los tradicionales. Finalmente, una tercera posicin, que
comparte la tesis de que el Derecho penal ha entrado en una crisis derivada de la tensin
expansiva a que se est sometiendo, ante la cual el Derecho penal tradicional no est en
condiciones de afrontar con xito y en forma expeditiva la misin de lucha contra nuevas
formas de criminalidad, sobre todo de gravsima daosidad como el terrorismo,
narcotrfico y la criminalidad organizada en general, aboga por la vigencia de un Derecho
penal mximo, en el que, por excepcin, se relativizaran radicalmente las garantas
sustantivas y procesales. Este es, pues, el mbito en el cual de aqu en adelante estar
orientada
nuestra
investigacin.
2.2 Caractersticas del Derecho penal moderno y sus crticas
Segn Hassemer, el Derecho penal moderno presenta tres caractersticas propias que

reflejan el contexto actual: la proteccin de bienes jurdicos, la prevencin y la orientacin


a las consecuencias.
La primera de ellas consiste en que el Derecho penal moderno considera la proteccin de
bienes jurdicos una exigencia para la penalizacin de determinadas conductas,
desvirtuando, de esta manera, la concepcin clsica de este principio, por la cual la
proteccin de bienes jurdicos asume un carcter negativo, de prohibicin de penalizacin
de determinadas conductas. As, el Derecho penal moderno utiliza la proteccin de bienes
jurdicos como un mandato para penalizar, y no como una limitacin a la proteccin de
bienes jurdicos.
Para Muoz Conde, lo anterior no hace ningn reparo sobre el hecho de que, no obstante
que la funcin del ordenamiento jurdico globalmente considerado sea la proteccin de
bienes jurdicos, no significa que incumba al Derecho penal en exclusiva la realizacin de
esa tarea. Por el contrario, la proteccin debe ser, incluso, frente al propio Derecho penal,
que slo debe intervenir cuando se hayan agotado otros medios de proteccin, dado que
el concepto de bien jurdico se concibi originariamente ms como lmite que como
legitimacin de la intervencin del Derecho penal. De ah que se hable del carcter
fragmentario de esta rama, sobre cuya base se sostiene que los bienes jurdicos a
proteger tienen que alcanzar un alto grado de relevancia, de lo contrario no tendra
sentido concebir la existencia de otras parcelas en el plexo normativo que cumplen unos
cometidos muy precisos. Esto es as porque el ius poenale se ocupa de fragmentos de
toda esa gama de conductas que el sistema jurdico manda o prohbe, de donde emergen
tres consecuencias fundamentales: que esta rama del Derecho solo defiende el bien
jurdico contra ataques de especial gravedad, que solo eleva al rango de conductas
mandadas o prohibidas una parte de las que los dems sectores del orden jurdico
consideran antijurdicas; y, que deja sin castigo acciones que solo sean inmorales como el
homosexualismo,
el
adulterio,
la
mentira,
etc.
Sin embargo, existe en la tendencia moderna una evidente infraccin del principio de
intervencin mnima, porque el bien jurdico es directamente protegido por la ultima ratio
del ordenamiento jurdico, el Derecho penal, sin pasar por los "filtros" de las otras ramas
del Derecho, sin cuestionarse la relevancia de tal bien para el Derecho penal. Los
principios de intervencin mnima y de proteccin de bienes jurdicos deben, en realidad,
coexistir, de tal forma que aqul figure como lmite de ste. As lo entiende Crdoba Roda
al sostener que la ciencia penal como expresin cultural proclama desde decenios el
principio conforme el cual slo debe recurrirse al Derecho penal en los casos en los que el
mismo sea absolutamente necesario para la proteccin de bienes jurdicos frente a los
ataques ms intensos de los que pueden ser objeto. Ello comporta, adems, la exigencia
de que las normas penales se encuadren dentro del ordenamiento jurdico conforme a un
sistema debidamente coordinado en el que las sanciones penales representan el ltimo e
inevitable recurso a que acude el Estado. Un claro ejemplo de la trasgresin del principio
de intervencin mnima es lo que ocurre con el bien jurdico medio ambiente: ante el
deseo de la sociedad de proteccin de ese bien jurdico del cual no se discute su
importancia, el Derecho penal intervino como prima ratio, incluso frente a la posibilidad
de proteccin por otras vas menos gravosas que el Derecho penal, como el propio
Derecho
civil
o
administrativo.
El Derecho penal ha actuado en el sector del medio ambiente (bien jurdico universal),
mediante la utilizacin de delitos de peligro abstracto para su tutela. A travs de esa

tcnica legislativa se castiga por una conducta que no slo no ha lesionado, sino que
tampoco ha puesto a nadie en peligro concreto. As, no se produce la sancin de
conductas concretas lesivas, sino de construcciones de relaciones de peligro entre
conductas abstractamente peligrosas y fuentes sociales de peligro. Lo mismo sucede en
los otros mbitos ya indicados, como el econmico, salud pblica, terrorismo, etc.
La utilizacin de estos instrumentos significa un empobrecimiento de los presupuestos de
punibilidad, o sea, la punibilidad est condicionada nicamente a la prueba de una
conducta peligrosa, siendo innecesaria una victima visible, un dao y la causalidad de la
accin respecto de ese dao. Eso lleva a una realidad muy peligrosa: la reduccin de los
presupuestos del castigo acarrea la disminucin tambin de las posibilidades de defensa.
Hay, todava, una cierta tendencia a la desformalizacin, es decir, al debilitamiento del
estricto principio de legalidad de los delitos y de las penas, por la utilizacin frecuente de
conceptos jurdicos indeterminados y clusulas generales que otorgan al juez la decisin
sobre lo que debe o no ser delito, reduciendo, as, los criterios legales que vinculan la
interpretacin
judicial.
Quienes ven justificada la proteccin penal de este tipo de bienes jurdicos, sostienen que
aquello es producto de lo que se ha dado por llamar la sociedad del riesgo, que da lugar
a que el Derecho penal recurra a los delitos de peligro y dentro de ellos a los de peligro
abstracto. La explicacin se cie, bsicamente, en que frente a una sociedad que
produce, debido a su propia estructura, peligros para los bienes jurdicos, se exige la
proteccin de los derechos de los individuos y generales.
Hassemer ha descrito la cuestin de la siguiente manera: La poblacin de las sociedades
occidentales se encuentra frente a grandes riesgos, como graves abusos, destruccin del
ambiente a nivel internacional, riesgos monetarios, colapso econmico, criminalidad
organizada, corrupcin, terrorismo. Los grandes riesgos se caracterizan por no ser
dominables, por ser devastadores cuando se concretan, por ser vagos, opacos, en fin, por
no ser tangibles, dado que son ms una sombra que un objeto. La teora considera que
en esta situacin aumentan el miedo de la poblacin y sus necesidades de control. Ante la
amenaza del riesgo, la poblacin carece de orientacin, de tranquilidad normativa, por eso
entra en pnico, se siente contra la pared y, en consecuencia, agudiza sus necesidades
de control y sus instrumentos de represin. Segn esta definicin, las sociedades de
riesgo tienden hacia el agravamiento de los medios represivos y la anticipacin del
control. En consecuencia, las reformas del Derecho penal material se han concentrado
sobre todo en agravamientos. Se crean nuevos tipos penales en los mbitos del Derecho
econmico, del Derecho patrimonial, del Derecho de la droga, del terrorismo, que tienen la
particularidad de restringir ampliamente el espacio de accin del ciudadano. Se procede a
la criminalizacin anticipada, a la criminalizacin en la fase previa a la lesin del bien
jurdico, por ejemplo, en el lavado de capitales. Se verifica el aumento y el agravamiento
de los antiguos marcos penales, sobre todo en el campo de la criminalidad de la droga.
Los delitos de peligro abstracto son normales en el Derecho penal moderno, en el que no
se exige la lesin del bien jurdico o que ste sea concretamente puesto en peligro, sino
que alcanza con que se verifique una accin abstractamente peligrosa. Tambin existen
bienes jurdicos al mismo tiempo abstractos y universales, como la capacidad funcional en
el instituto de las subvenciones, la salud pblica en el Derecho penal de la droga, en los
que el Estado no puede ser controlado a travs del bien jurdico.
Es innegable que la complejidad creciente de las sociedades modernas requiere una

respuesta adecuada, pero resulta cuestionable a que sea el Derecho penal quien tenga
que darla, no slo porque existen otros instrumentos jurdicos para ello, sino porque,
adems, se correra el peligro de estar acudiendo a una supuesta demanda de seguridad
por parte de los ciudadanos, a menudo creada o incrementada por los medios de
comunicacin. En efecto, como seala Juan F. Gouvert, el proceso de expansin que
experimenta el Derecho penal moderno hace que se le asignen misiones que le son
extraas, como pretender que sea un gestor de conflictos sociales. De esta forma se
intentan canalizar necesidades a travs de las leyes penales como la erradicacin del
delito y la sensacin de inseguridad, que no son satisfechas por otras vas. As, el
comn de la poblacin cree que la simple sancin o reforma del orden jurdico, en
especial del sistema penal, solucionar casi mgicamente sus problemas; cuando ms
bien se trata de realidades complejas que requieren un arduo abordaje y compleja
solucin.
La segunda caracterstica consiste en que el Derecho penal moderno convirti la
prevencin, antes considerada como una meta secundaria del Derecho penal, en su
principal finalidad. Para lograr esta nueva meta, el Derecho penal moderno utiliza
herramientas contundentes frente al sistema de garantas del Derecho penal clsico,
como la agravacin de las penas y ampliacin de medios coactivos en la fase instructora.
As, "cada vez ms el fin parece justificar los medios".
Ya Baratta manifestaba que toda esta discusin pareca establecerse entre dos modelos
de Derecho penal que, en realidad, constituyen dos modos distintos de comprender el
Estado y sus estrategias de intervencin. Estos dos polos son identificados como Derecho
penal liberal y Derecho penal social o de prevencin. Sealaba que lo caracterstico de los
bienes protegidos por el Derecho penal liberal clsico es que tienen su origen en la
sociedad civil, mientras que los protegidos por el Estado de la prevencin son producidos
por el Estado mismo, en torno a las infraestructuras, complejos administrativos y
funciones relacionados con el sistema estatal.
Si bien es cierto que la finalidad de prevencin cumple un papel importante en el Derecho
penal, aquella no debe constituir su primordial meta. Se impone que haya un equilibrio
entre la prevencin general y la especial, para que tanto los intereses de la sociedad
como los de la persona considerada individualmente sean satisfechos.
Al mismo tiempo que el propsito de la pena es la "intimidacin de la generalidad de los
ciudadanos, para que se aparten de la comisin de los delitos" (prevencin general),
existe tambin la funcin de "apartar al que ya ha delinquido de la comisin de futuros
delitos, bien a travs de su correccin o intimidacin, bien a travs de su aseguramiento,
apartndolo de la vida social en libertad" (prevencin especial).
Ahora bien, ms all de esta regulacin formal, resultan interesantes las observaciones
que, sobre el funcionamiento del sistema penal en la actualidad, seala el profesor
Terragni, al manifestar, por un lado, que si bien el sistema penal sirve para la prevencin
general, la amenaza que su vigencia implica no impide que se cometan delitos. Esto que
es muy obvio, por lo general la comunidad lo desconoce. Se ha repetido infinidad de

veces el aserto precedente, pero ni siquiera los legisladores (que deberan tener ms
perspicacia para entenderlo) lo han asimilado. Esta ignorancia hace que cuando aparece
un fenmeno colectivo que alarma por su violencia y reiteracin, la primera respuesta a lo
que se interpreta como un clamor de la poblacin desprotegida consista en auspiciar un
incremento de las penas. De ello se hace eco (y amplifica sus alcances) cierta prensa, y
nunca falta un legislador que presente un proyecto para elevar las escalas penales. Por
otro lado, el indicado profesor seala que se pregona tambin que la pena corrige al
delincuente, es decir, sirve a los fines de la prevencin especial. En este sentido las
especulaciones tericas han girado siempre en torno de las penas privativas de la
libertad, en cuyo caso la correccin se expresa en la idea de readaptacin social, lo cual
sostiene es un objetivo muy difuso que a lo sumo sirve como rtulo general satisfaciendo
una aspiracin que no siempre fructifica en hechos.
Por lo tanto, para lograr la armona entre estas dos caras de la prevencin, sin que haya
cesin a favor de una de ellas, se debe considerar que "la sociedad tiene derecho a
proteger sus intereses ms importantes recurriendo a la pena si ello es necesario"; pero,
por otro lado, "el delincuente, por su parte, tiene derecho a ser respetado como persona y
a no quedar separado definitivamente de la sociedad, sin esperanza de poder reintegrarse
a la misma". En este sentido se sostiene que el Derecho penal moderno rompe
claramente con el equilibrio que debe existir. Sustenta la prevencin general como
predominante ante la especial, lo que conduce a la mitigacin de garantas fundamentales
del individuo, garantas esas que constituyen el fundamento del Estado Social y
Democrtico de Derecho. As, pues, en palabras de Zaffaroni, a partir del reconocimiento
de que la actual tendencia globalizante aumenta la conflictividad y los peligros, en lo que
se ha llamado la sociedad de riesgo, la teora que legitima el Derecho penal de riesgo,
desemboca en un Estado preventivista, que ahoga al Estado de Derecho, confundiendo
prevencin policial con represin penal, reemplazando la ofensividad por el peligro y
reduciendo los riesgos permitidos. El Derecho penal de riesgo convierte a los delitos de
lesin en delitos de peligro, eliminando el in dubio pro reo cuando no se puede probar con
certeza la produccin del resultado, como tambin la reserva de la ley mediante la
administrativizacin [] a la ley penal no se reconoce otra eficacia que la de tranquilizar a
la opinin, o sea, un efecto simblico, con lo cual se acaba en un Derecho penal
simblico, o sea, que no se neutralizan los riesgos sino que se le hace creer a la gente
que ya no existen, se calma la ansiedad o, ms claramente, se miente, dando lugar a un
Derecho penal promocional, que acaba convirtindose en un mero difusor de ideologas.
La acusacin de que el Derecho penal moderno es un Derecho penal simblico tiene que
ver con que est tipificando conductas carentes de lesividad o con una lesividad
irrelevante, pues, en efecto, el Derecho penal simblico no persigue la eficacia, sino tan
solo la apariencia de eficacia, con el objetivo de alcanzar una ficticia paz social. En
palabras de Gracia Martn, esto es lo que pasa con el Derecho penal moderno, al
sostener que el mismo carecera en general de la capacidad instrumental de prestar
eficazmente, a la sociedad y a los individuos que la integran, la seguridad que demandan
al Estado ante a amenaza de nuevos riesgos; el legislador, empero, recurrira eficazmente
a esos problemas mediante la creacin de nuevos tipos penales que incluso devienen de
imposible aplicacin con el fin nico de producir en la sociedad y en los individuos que la
integran el efecto meramente aparente, esto es: simblico.

Siguiendo con las explicaciones de Hassemer, la tercera y ltima caracterstica es la


conversin por el Derecho penal moderno de la orientacin a las consecuencias en una
meta dominante, siendo que el Derecho penal clsico la tena como un criterio
complementario para la correcta legislacin. Con este cambio, la igualdad y la retribucin
del delito son marginadas de la poltica jurdico-penal. Por este principio de orientacin a
las consecuencias en el Derecho penal, entiende el indicado autor, se ha querido expresar
que legislacin y jurisprudencia estn interesadas en las consecuencias fcticas de su
actuacin y que justifican (legitiman) sus comportamientos en la produccin de los
resultados deseados y en la evitacin de aquellos que se rechazan. Orientacin a las
consecuencias presupone que las consecuencias de la legislacin, de los Tribunales y de
la ejecucin de las penas son realmente conocidas y valoradas como deseadas o no
deseadas. Orientacin a las consecuencias puede significar en Derecho penal que el
legislador, la justicia penal y la administracin penitenciaria no se satisfacen (solamente)
con la persecucin del injusto criminal y con su compensacin mediante la expiacin del
delincuente, sino que persiguen la meta de mejorar al autor del delito y contener la
delincuencia en su conjunto.
Con esa exaltacin de la orientacin de las consecuencias por el Derecho penal moderno,
en definitiva, el Derecho penal se resume en un instrumento de pedagoga social, con la
finalidad de sensibilizar a las personas acerca de determinados temas entonces tutelados
por esa rama del Derecho. As, el Derecho penal acaba por ser considerado como una
valoracin y un fin de si mismo, lo que lleva a su empleo como medio para la educacin.
Es lo que ocurre con los delitos del medio ambiente en los que el Derecho penal se
convierte en una especie de academia popular para educar al auditorio en los cuidados
que necesita la naturaleza.
Sin embargo, el Derecho penal no debe ser utilizado solamente atendiendo a la finalidad
pedaggica, de educacin con el fin de la propia prevencin general, dado que, como se
ha dicho, por ser la rama del Derecho que establece las sanciones ms gravosas, debe
ser la ultima ratio, y no la nica. Adems, por su carcter fragmentario y su
subsidiariedad, deberan haber sido agotadas todas las otras formas para el alcance del
fin de educacin que busca el Derecho penal del medio ambiente. Considerar que el
Derecho penal est siendo utilizado slo con la finalidad de educacin es totalmente
contrario al principio de proteccin de bienes jurdicos, bien como una gran ofensa al
principio de intervencin mnima, y tal ofensa se produce por el hecho de que hay otras
vas capaces de desarrollar esta funcin, inclusive, con ms propiedad y ms
satisfactoriamente
que
el
Derecho
penal.
El Derecho penal si bien es un medio de control social, no es el nico que existe. Hay
otras formas que, incluso, deben preceder al Derecho penal, por la gravedad de sus
consecuencias. El profesor colombiano Fernando Velsquez Velsquez ensea que el
control social puede ser ejercido por diversos medios: de manera difusa, creando hbitos
colectivos de conducta (hbitos sociales, usos, costumbres, creencias, convicciones); por
entes institucionales, como la familia, las asociaciones privadas, la Iglesia; las
instituciones pblicas, como el Estado, los organismos gubernamentales, etc. As mismo,
por los establecimientos educativos en todos sus grados (escuelas, colegios,
universidades); en fin, por los medios de comunicacin (prensa, radio, televisin). En
sntesis, afirma, los mecanismos de control social pueden ser clasificados como sigue:

formales e informales, voluntarios e involuntarios, conscientes e inconscientes, concretos


y difusos, externos e internos. Estas formas de control social extrajurdico, por lo tanto,
son los que tienen que anteceder al Derecho penal; incluso, ultrapasados estos primeros
filtros, aparecen tambin los mtodos de control jurdicos, que son las otras ramas del
ordenamiento jurdico, como el Derecho civil, mercantil o administrativo.
De los argumentos anteriores se puede sintetizar, siguiendo a Muoz Conde, que el
Derecho penal se ha convertido ms en un instrumento poltico de direccin social que un
mecanismo de proteccin jurdica subsidiaria de otras ramas del ordenamiento jurdico.

2.3 Relativizacin de las crticas dirigidas a la expansin del Derecho penal


Como hemos visto hasta ahora, un sector importante de la doctrina ha hecho serios
cuestionamientos a las caractersticas del nuevo Derecho penal, que pueden ser
resumidas de la siguiente manera: Por un lado, se ha incidido en la idea de que se estara
produciendo un abandono del ncleo del Derecho penal mnimo y una ruptura con los
principios de intervencin mnima y ultima ratio, por cuanto el moderno Derecho penal se
ha ido alejando de un modelo destinado a la proteccin exclusiva de bienes altamente
personales como la vida, la integridad fsica, la libertad, etc. para convertirse en un
Derecho penal de mayor intervencin en la esfera del ciudadano, que se manifiesta en el
aumento de conductas penalmente tipificadas con el fin de proteger bienes jurdicos
colectivos o supraindividuales. Esto se traduce en la idea de que el Derecho penal ha
intervenido en mbitos cuyos problemas estaran ya resueltos por otras ramas del
ordenamiento jurdico, las cuales, en comparacin con el Derecho penal, limitaran en
menor medida la libertad del ciudadano. Por otro lado, se critica tambin que el Derecho
penal moderno no es ms que un Derecho penal simblico, al intentar canalizar a travs
de sus normas necesidades como la erradicacin del delito y la sensacin de
inseguridad, que no son satisfechas por otras vas, para de esta manera apaciguar a la
poblacin a travs del mensaje de que el Estado est actuando.
No cabe duda que estos argumentos tienen su peso, sin embargo, han existido posiciones
tendientes a relativizar alguna de las crticas que le son dirigidas al fenmeno expansivo
del Derecho penal, con el fin de demostrar que en algunos casos si es necesaria la
intervencin del Derecho penal, ya que los mismos no encajaran en el ncleo mnimo de
proteccin. En las prximas lneas nos limitaremos a revisar, pues, aquellas ideas
relativizadoras.
Laura Ponzuelo Prez se ha interesado por el tema y cree que las objeciones anteriores
pueden ser matizadas de la siguiente manera: En primer lugar, en lo concerniente a que la
intervencin penal en determinadas materias puede resultar rechazable porque restringe
en mayor medida el mbito de libertad del ciudadano, entiende que puede conducir a un
equvoco. En efecto, sostiene que no se puede considerar que la libertad del ciudadano
se ha limitado considerablemente con la intervencin nueva o ms intensificada del
Derecho penal en determinados mbitos, ya que cuando ste ha tipificado nuevas
conductas slo ha variado la respuesta jurdica, puesto que las nuevas materias en las
que se ha producido tipificacin penal y que seran las puestas en tela de juicio por los
crticos de la expansin del Derecho Penal en la totalidad de los casos ya eran objeto
de prohibicin de otras ramas del ordenamiento jurdico; es decir, ya eran conductas

prohibidas. Contaminar un ro o atentar gravemente contra la flora o la fauna, por ejemplo,


ya eran comportamientos prohibidos anteriormente por el ordenamiento antes de que se
sancionasen a travs del Cdigo penal; lo que significa, en definitiva, que la libertad del
ciudadano ya estaba limitada en ese sentido. En consecuencia, el Derecho penal lo nico
que ha hecho es dar una respuesta jurdica distinta a esos comportamientos, pero no ha
invadido en mayor medida la esfera de libertad del ciudadano de lo que estaba
anteriormente, ya que antes tampoco poda realizar ese tipo de conductas, y que tal
respuesta jurdica distinta que trae consigo el Derecho penal, ms o menos gravosa, slo
afecta
a
quien
ha
realizado
la
infraccin.
En cuanto a la invocacin del principio de intervencin mnima, sostiene que hay que
tomar en cuenta que ste ha sido formulado a partir de la idea de que los bienes o
intereses a los que se debera circunscribir la intervencin penal, son los tradicionalmente
protegidos y que responderan a un modelo liberal del Derecho penal; sin embargo, no
hay que olvidar, como seala Silva Snchez, que ese modelo de Derecho penal liberal de
proteccin de bienes altamente personales y del patrimonio nunca existi como tal.
Adems, cuando se apela a la insignificancia o ausencia de lesividad suficiente para una
concreta tipificacin penal, o a que estn protegiendo intereses universales o difusos
frente a los tradicionales intereses individuales, a menudo se olvida que los Cdigos
penales como en el caso espaol han protegido intereses de esa naturaleza, como se
puede apreciar en los delitos contra el ordenamiento econmico o contra el orden
pblico. Tambin redunda en que delitos de peligro abstracto han existido siempre, y a
menudo han gozado de la mayor aceptacin. As pone el ejemplo que ya en el Cdigo
penal espaol, de 1822, se encuentra la tipificacin de la falsificacin de moneda, y
cuando se sanciona el haber falsificado moneda con la intencin de introducirla en el
mercado, an cuando no se ha llegado a introducir efectivamente, lo que se est
protegiendo es algo amplio, difuso, como es el mantenimiento del sistema monetario,
pues lo contrario alterara gravemente el orden no solo econmico, sino social, si
desapareciera la confianza de los medios de pago. Este delito, que actualmente se
encuentra tipificado en el Art. 386 del Cdigo penal, contempla una pena de 8 a 12 aos
de prisin para la falsificacin de monedas con la intensin de introducirlas como medio
de pago, aunque se trate de cantidades irrelevantes, pero sostiene la autora el
problema no reside en si el Derecho penal debe sancionar o no la falsificacin de
monedas, sino en una defectuosa tcnica legislativa, y aqu precisamente reside una de
las claves principales del debate sobre la expansin del Derecho penal, pues la mayor
parte de las veces el problema no reside en si la ley penal debe intervenir o no en
determinadas materias, sino en cmo lo hace. Lo que resulta rechazable, y es lo que
devuelve a los ciudadanos una imagen absurda del ordenamiento, es que se imponga una
sancin semejante a quien mata un jilguero protegido que a quien contamina un ro. Con
esto lo que nuestra autora nos dice es que existe un amplio acuerdo en la necesidad de
proteger el medio ambiente y la flora y la fauna, pero no en cmo a menudo el legislador
determina el umbral mnimo de gravedad tpico o la consecuencia jurdica.
Con relacin a las crticas dirigidas al Derecho penal simblico, considera que las mismas
deben limitarse nicamente a aquellos supuestos en los que el legislador acta
engaosamente, dictando concientemente una ley inaplicable. En los dems casos se
podr hablar de una tcnica legislativa inadecuada, que tambin podr ser rechazable,
pero se trata ya de una cuestin independiente del fenmeno de la expansin del Derecho
penal sobre nuevos mbitos. De ah que no es correcta la equiparacin sin ms de
Derecho penal simblico con Derecho penal innecesario, pues ms all de que el
legislador cree una norma con la ms rechazable vocacin de inaplicacin, ello no

prejuzga nada acerca de la necesidad de esa norma o de su eventual eficacia en caso de


que llegue a aplicarse. Esto hace que la autora de a entender que no es partidaria de un
Derecho penal ilimitado e indiscriminado, y que ms bien comparte con la corriente crtica
de la expansin del Derecho penal en el sentido de que, en la medida en la que la
intervencin penal da una respuesta ms gravosa lo que se refleja tanto en la posibilidad
de imponer una pena privativa de la libertad como en el significado estigmatizador del
proceso penal y de la imposicin de una sancin penal, dicha intervencin debe ser lo
ms cuidadosa posible, pero afirma a menudo se confunde la crtica relativa a la
intervencin del Derecho penal en determinados mbitos, con el concreto modo que se
hace, y eso influye en el juicio sobre la utilidad y eficacia de dicha intervencin.
Finalmente, la autora considera que la intervencin del Derecho penal se hace necesaria
en determinas materias, y para llegar a determinar aquella necesidad se debe partir del
anlisis de supuestos concretos o especficos, en la medida en que las razones para esa
intervencin pueden ser muy diferentes segn las materias a regular, pues precisamente
el error en el que incurren los crticos de la expansin del Derecho penal es que parten de
afirmaciones generales sobre la funcin o alcance de esta rama del ordenamiento jurdico,
lo que no les permite afirmar o negar la necesidad de intervenir en dichos supuestos
concretos. De esta manera toma el ejemplo del medio ambiente, en el que, por un lado,
existe un amplio consenso social y, por ende, doctrinal, acerca de la necesidad de
proteger este bien jurdico, razn por la cual determinados atentados medioambientales
ya se encuentran tipificados hace tiempo en el derecho administrativo sancionador como
tambin lo han estado ciertos atentados producidos en otros mbitos como la flora y
fauna, el ordenamiento del territorio o el orden socioeconmico, pero, por otro lado y
pese a las crticas sobre la excesiva intervencin penal tambin est extendida la opinin
de que la persecucin e imposicin de la consiguiente sancin cuando se cometen estos
atentados no se produce, o no se lo hace con la efectividad necesaria, es decir, que el
derecho administrativo en este mbito no estara resolviendo el problema de forma
suficiente ni satisfactoria. Ante esto la soluciones dadas a la problemtica dada por los
crticos de la expansin ha sido mantener la regulacin dentro del mbito administrativo y
modificar y adecuar sus mecanismos para hacer frente satisfactoriamente a las
agresiones al medio ambiente, en procura de que el Derecho administrativo se convierta,
en definitiva, en una respuesta suficiente y satisfactoria del conflicto planteado, y no a
acudir a la ultima ratio del Derecho penal para solucionar los conflictos que se generan en
este mbito; sin embargo sostiene en la configuracin actual del sistema administrativo
no se cuenta con los medios de control necesarios para hacer frente a determinado tipo
de infracciones. Las agresiones ms graves contra el medio ambiente que seran las
que, en principio, deben ingresar al Derecho penal son, en su inmensa mayora,
cometidas por grandes estructuras empresariales, y como las sanciones previstas para
estas agresiones es meramente econmica, la cuanta de esa sancin ya est integrada a
sus costes de produccin y, por ende, ya es una valor esperado para el delincuente, sin
que las previsiones legales logren conseguir una adecuada prevencin de las
infracciones. Pero an ms, a esto se suma el hecho de que la persecucin y sancin de
estas infracciones ha demostrado ser totalmente ineficiente al menos es lo que sucede
en Espaa, pues, a su entender, se enfrenta a muchos problemas como, por ejemplo, el
de que las empresas contaminantes son con frecuencia grandes estructuras
empresariales y a menudo se entremezclan, indebidamente, intereses de naturaleza
econmica y poltica que dificultan una adecuada persecucin de las infracciones. Por

otro lado, si la opcin es la de incrementar la sancin, ello puede hacerse desde el


Derecho administrativo o desde el Derecho penal. Si se lo hace desde el primero no se
conseguira ningn cambio, pues la sancin se traducira en el incremento econmico de
la multa, y para una gran empresa, que obtiene grandes beneficios de la misma
naturaleza, cuando se encuentra en un entorno de gran impunidad respecto de las
infracciones medioambientales, resulta que el saldo saldra prcticamente siempre a
favor. Lo ms adecuado sera, entonces, intervenir penalmente a travs de un sistema de
control diferente al del sistema administrativo, al menos hasta que este ltimo pueda en el
futuro dar una respuesta satisfactoria al problema. La intervencin penal tambin tiene la
ventaja de que por esta va se introduce un tercero, el juez o fiscal, es decir, un control
externo, no implicando en el juego de intereses que puede darse, por ejemplo, en relacin
con
determinadas
empresas
contaminantes.
Este modo de anlisis de la necesidad o no de la intervencin penal en determinados
mbitos en este caso, en el mbito ambiental, sin duda dista mucho de la forma como
los crticos de la expansin del Derecho penal rechazan sin ms su intervencin, a partir
de la invocacin de principios rectores de esta rama del ordenamiento jurdico
intervencin mnima o ultima ratio, pero sin adentrarse en las particularidades que se
presentan en determinados supuestos concretos, cuyo tratamiento minucioso de alguna
forma nos permitira concluir que si bien dichos principios son imprescindibles como
presupuesto mnimo de debate, resultan insuficientes a la hora de afirmar o negar la
necesidad de recurrir a la intervencin penal, sin llegar, desde luego en el evento que se
opte por una respuesta afirmativa de intervencin, al absurdo de hacerlo de una manera
indiscriminada, sino, por el contrario, actuando de manera cautelosa a fin de que cause el
menor impacto posible, esto es, la intervencin se remitira exclusivamente a supuestos
especialmente graves, como puede ser determinado tipo de contaminacin ambiental,
para el ejemplo ltimamente tratado. As, como afirma Silva Snchez, ciertamente el
medio ambiente constituye el contexto por antonomasia de bienes personales del
mximo valor y, por lo tanto, el ordenamiento jurdico en su conjunto tiene ante s un reto
esencial, en la lnea de garantizar lo que algunos caracterizan como desarrollo
sostenible, lo que de hecho ha venido asentando progresivamente la tendencia a
provocar la intervencin del Derecho penal tan pronto como se afecta un cierto
ecosistema en trminos que superan los standars administrativos establecidos.

Las reflexiones anteriores son vlidas tambin para otros mbitos en los que se pueda
requerir la intervencin penal, tales como la flora y fauna, el ordenamiento del territorio, el
orden socioeconmico, etc., pero insstase en decirlo siempre tratndose de casos
especialmente graves y llevndose a cabo previamente un anlisis minucioso de las
particularidades de cada supuesto concreto.
Lo destacable de todo esto es que, hoy por hoy, no se pude impedir ya una modernizacin
del Derecho penal, pues resulta imposible poner atajo a las demandas de mayor
proteccin estatal en general y penal en particular, que se encuentran profundamente
enraizadas en una nueva autocomprensin de la sociedad, cada vez ms compleja por la
aparicin de nuevas formas de criminalidad. El punto clave est en cmo se utiliza el ius
puniendi estatal, situacin en la cual parece radicar el principal problema de la expansin

del Derecho penal, pues las propuestas han sido mltiples y diversas, como veremos al
tratar los temas subsiguientes del presente trabajo.
3. ADMINISTRATIVIZACIN DEL DERECHO PENAL
La breve descripcin anterior de las circunstancias que caracterizan al Derecho penal
moderno, producidas en el marco de lo que Silva Snchez advierte actualmente estaran
experimentando las sociedades postindustriales, esto es, la globalizacin econmica y la
integracin supranacional, sugieren la construccin de un llamado "Derecho penal de dos
velocidades". La primera velocidad sera aquel sector del ordenamiento en el que se
imponen penas privativas de la libertad, y en el que, segn el autor antes mencionado,
deben mantenerse de modo estricto los principios poltico-criminales, las reglas de
imputacin y los principios procesales clsicos. La segunda velocidad vendra constituida
por aquellas infracciones en las que, al imponerse slo penas pecuniarias o privativas de
derechos tratndose de figuras de nuevo cuo cabra flexibilizar, de modo
proporcionado a la menor gravedad de las sanciones, esos principios y reglas clsicos.
Ahora bien, la denominada segunda velocidad estara ntimamente relacionada con el
que, a juicio del propio Silva Snchez, constituye el proceso de administrativizacin en el
que se halla inmerso el Derecho penal, pues ste asume el modo de razonar propio del
Derecho administrativo sancionador, e incluso se convierte en un Derecho de gestin
ordinaria de grandes problemas sociales.
A fin de comprender este fenmeno resulta necesario conocer la gnesis del mismo. Por
lo tanto, a continuacin se har un breve relato del nacimiento del Derecho penal
administrativo y cmo ste desemboc posteriormente en la llamada administrativizacin
del Derecho penal, destacando algunas de sus ms sobresalientes manifestaciones
dentro del actual ordenamiento punitivo argentino.
3.1 Orgenes del Derecho penal administrativo
administrativizacin del Derecho penal

significado

de

la

llamada

A principios del Siglo XX la creciente actividad administrativa del Estado, cuya ejecucin
prctica no poda realizarse sin contar con medios coactivos, demostr la urgente
necesidad de separar el Derecho penal administrativo especial del mbito del Derecho
penal propiamente dicho.
Fue Goldschmidt quien, en el ao 1902, en el marco del Estado liberal intervencionista de
la poca, acu el llamado Derecho penal administrativo, luego de formular algunas
diferencias cualitativas entre injusto penal e injusto administrativo. Aunque los argumentos
dados para distinguir uno y otro no fueron tan convincentes, resultaron ser de suma
importancia para advertir tempranamente la creciente actividad intervencionista del
Estado en diversos mbitos, uno de los cuales es el Derecho penal.
Esta situacin se materializ finalmente en Alemania con la urgencia producida por las
dos guerras mundiales, las cuales llevaron al inevitable mal de una economa

completamente controlada por el Estado, bajo un dirigismo econmico y regulacin del


consumo, lo que trajo aparejado una ola de preceptos penales dictados en innumerables
disposiciones administrativas. As, fue decisivo en principio el esfuerzo prctico por
descongestionar a los tribunales de cuestiones de poca importancia, comenzando de esta
manera a erigirse definitivamente el Derecho penal administrativo.
Es posible que, desde un punto de vista utilitarista, esta solucin haya sido bienvenida, sin
embargo, como menciona Maurach, la economa procesal as obtenida trajo consigo una
gran desventaja: la descongestin de los tribunales se transform en una desconexin de
estos y con ello del debido procedimiento.
Ahora bien, esta avanzada del Estado de polica a principios de siglo XX en Alemania, a la
medida de la planificacin econmica y reglamentacin del Imperio Guillermino, algunos
sostienen que es utilizada en la Repblica Argentina como argumento legitimante de la
arbitrariedad estatal, al punto que el Derecho administrativo, como rama del Derecho
pblico que estudia el ejercicio de la funcin administrativa y la proteccin judicial
existente contra sta, parece actualmente regirse bajo la norma bsica de el Estado todo
lo puede. Esto sumado a, como alude Zaffaroni, la acelerada produccin legislativa en
materia penal, y otras muchas, da lugar a leyes que amalgaman sanciones de diversa
naturaleza, entre las que suelen incluirse penas, lo cual, sin duda alguna, ha desdibujado
los principios rectores del Derecho penal. Entiende este mismo autor que la razn de
estas yuxtaposiciones legislativas de sanciones restitutivas y reparadoras, de medidas de
coaccin directa y de penas, tiene lugar con diversos motivos, algunos de sistematizacin
imposible, porque solo responden a defectos tcnicos o a necesidades polticas de
impactar a la opinin con una respuesta legislativa.
Lo cierto que es que, como vimos anteriormente, hay una tendencia como se puede
observar en las legislaciones de muchos pases a la introduccin de nuevos tipos
penales, lo que la doctrina ha denominado "la expansin del Derecho penal", que ha
originado la creacin de nuevos bienes jurdico-penales, la ampliacin de los espacios de
riesgos jurdico-penalmente relevantes, la flexibilizacin de las reglas de imputacin y la
relativizacin
de
los
principios
poltico-criminales
de
garanta.
Para hallar un significado a la administrativizacin del Derecho penal debemos, pues,
dirigir nuestra atencin a estos cambios que trae consigo el fenmeno expansivo.
Pues bien, vimos ya como el Derecho penal moderno ha sustituido el modelo tradicional
de la lesin o peligro concreto de bienes jurdicos individuales, por otro con predominio del
peligro abstracto e incluso presunto, como contenido material de los tipos penales. A decir
de Serrano Trraga, lo que se pena en los delitos de peligro abstracto es la desviacin de
reglas o del estndar de funcionamiento de los subsistemas sociales, la simple infraccin
del deber, la mera desobediencia a la norma. La solucin de los problemas especficos de
la sociedad de riesgos, de la proteccin de seguridad, es, en definitiva, el Derecho de
polica, el Derecho administrativo sancionador al que pertenecen en propiedad los tipos
de peligro abstracto que, segn su criterio, no deberan ser admitidos en el Derecho
penal.
El rechazo a los delitos de peligro abstracto es mayor cuando estn referidos a bienes
jurdicos universales o colectivos. Estos hechos deban ser monopolio del Derecho
administrativo. Su criminalizacin implicara una administrativizacin del Derecho penal,

una usurpacin por ste de funciones que corresponden al Derecho administrativo. En


efecto, el Derecho administrativo persigue la ordenacin de la actividad de determinados
sectores de la vida social, que se manifiesta en diferentes mbitos y que afectan a la
organizacin administrativa estatal. El Derecho penal, en cambio, tiene como finalidad la
proteccin de bienes jurdicos, castigando la lesin de los mismos o su puesta en peligro;
sin embargo, en la actualidad ya no se limita a la proteccin de bienes jurdicos sino que
se encarga de velar por la correcta gestin de los riesgos generales, y esto es lo que se
denomina administrativizacin del Derecho penal. Los tipos penales castigaran
comportamientos de peligro para modelos sectoriales de gestin para el buen orden del
sector de actividad determinado, o bien la inobservancia de normas organizativas.
La indicada autora profesora de Derecho Penal de la Universidad Nacional de Ecuacin
a Distancia (UNED), Espaa, para graficar lo dicho, toma como ejemplo los nuevos
delitos contra el orden econmico que aparecen en el Cdigo penal espaol de 1995. As,
los supuestos contemplados en el artculo 294 de dicho cuerpo normativo seala son
un claro exponente de la administrativizacin del Derecho penal. Explica que las
conductas recogidas en este precepto negar o impedir la actuacin de las personas,
rganos o entidades inspectoras o supervisoras de sociedades sometidas o que acten
en mercados sujetos a supervisin administrativa estaban tipificadas en el Derecho
administrativo, en las leyes correspondientes, de forma ms prolija y extensa que en el
Cdigo penal, como infracciones muy graves y graves, y castigadas con las sanciones
administrativas de multa y otras medidas accesorias. A su entender, su inclusin en el
Cdigo penal no aporta nada nuevo a esta regulacin administrativa ya existente, salvo la
amenaza de la pena privativa de libertad que puede imponerse en este caso, pena de
prisin de seis meses a tres aos, que figura como alternativa a la pena de multa de doce
a veinticuatro meses. La amenaza de la pena privativa de libertad, en su opinin, sera un
ejemplo del Derecho penal simblico, pues en la prctica forense de los tribunales, en los
casos de delitos socioeconmicos, los jueces se muestran reticentes a imponer la pena
privativa de libertad, decantndose, en la mayora de los casos, por la pena de multa.
Nuevamente nos encontraramos aqu en el debate sobre si la inclusin como delito de
esta clase de conductas en los ordenamientos penales, que antes ya estaban tipificadas
en el Derecho administrativo, se justifica por las modificaciones operadas, en este caso,
en el orden econmico y social; o si, por el contrario, aquello se opondra a los principios
de ultima ratio e intervencin mnima que inspiran al Derecho penal.
Me parece razonable que, como sugera Ponzuelo Prez, para llegar a determinar la
necesidad o no de la intervencin penal en estos nuevos mbitos, se debera adentrar en
las particularidades que se presentan en determinados supuestos concretos, haciendo un
anlisis minucioso en torno a la naturaleza del bien jurdico que se pretende proteger, la
gravedad de las respectivas conductas lesivas y la insuficiencia manifiesta de la va
administrativa para atender dichos supuestos. El hecho de que en la prctica forense
ciertos tribunales se muestren reticentes en aplicar la pena privativa de la libertad y, por lo
tanto, se estara frente a un Derecho penal simblico, me parece que es una cuestin
independiente del fenmeno expansivo del Derecho penal, pues ms bien se trata de un
problema de falta de aplicacin de la norma por parte de los rganos que estn llamados
a ejecutar la ley, lo que no prejuzga nada acerca de la necesidad de esa norma o de su
eventual eficacia en caso de que llegue a aplicarse.
Ya en el mbito de la actuacin procesal, la administrativizacin del Derecho penal

tambin ha ido ganando espacios importantes, como as lo advierte Juan Urrutia Elejalde
al manifestar que este fenmeno trae consigo que los rganos de la administracin
encargados del sector al que se refiere el delito de que se trate, adquieren de facto una
influencia significativa en el resultado del proceso penal. Primero, porque normalmente
son dichos rganos de la administracin los que provocan la incoacin del procesamiento
penal. Segundo, porque a lo largo del procedimiento, sus informes y dictmenes y las
pruebas periciales realizadas por sus funcionarios se convierten en elementos de prueba
que con frecuencia determinan el resultado del proceso. No hace falta estar versado en
Derecho penal para evocar casos recientes de presuntos delitos econmicos o de
naturaleza fiscal en los que el juez de instruccin, el fiscal o el mismo juez que ha de
dictar sentencia no son expertos en la materia de que se trata, entre otras cosas, porque
ocurre o podra ocurrir que se trate de figuras delictivas relativamente nuevas y que, sin la
expansin del Derecho penal a la que asistimos, se hubieran quedado en meras
infracciones
administrativas.

3.2 Manifestaciones concretas de la administrativizacin del Derecho penal en el


ordenamiento punitivo nacional y reflexiones sobre su validez
El Derecho penal argentino no ha sido ajeno a este fenmeno, as, pues, en las ltimas
dcadas se ha visto cmo esta acelerada y escala legislativa se ha manifestado en el
llamado Derecho penal econmico, constituido por el Derecho penal tributario, aduanero y
Rgimen penal cambiario; en el Derecho empresarial o de los negocios y en el Derecho
ecolgico o del medio ambiente.
Dentro del Rgimen penal cambiario, por ejemplo, se producen excepciones a los
principios del Derecho penal comn, nuclear o stricto sensu, tales como la inaplicabilidad
del principio de retroactividad de la ley penal ms benigna, la presuncin del dolo con la
consecuente inversin de la carga de la prueba, el apartamiento del rgimen previsto para
la reincidencia y los plazos de prescripcin previstos en el Cdigo penal de la Nacin,
entre
otros.
Esta desnaturalizacin de los principios del Derecho penal comn, suelen encontrar su
fundamentacin en el mayor grado de proteccin que merece el bien jurdico tutelado, y
en el hecho de que para alcanzar un eficiente resguardo del mismo se requiere establecer
principios poltico-criminales ms severos y estrictos que los postulados por el Derecho
penal comn, nuclear o stricto sensu, como sealbamos al principio.
As se ha destacado en la Exposicin de Motivos de la Ley 19.359, fundamentando el
apartamiento de los principios penales comunes, en la gravedad y trascendencia
econmico social que los delitos cambiarios importan para los intereses pblicos y la
magnitud
de
los
perjuicios
que
de
ellos
se
derivan.
Igual proceso ha vivido el Derecho penal aduanero, en donde, por citar un ejemplo, la
regulacin de la tentativa que depende de la Parte general del Cdigo penal de la Nacin,
ha sufrido una clara distorsin a la luz del principio de especialidad de la materia. As,
conforme el Art. 871 del Cdigo aduanero, aquella posee la misma pena que el delito de
contrabando consumado. Tambin se receptan la existencia de infracciones aduaneras
que responden a los parmetros de responsabilidad objetiva, la imputacin de la persona
jurdica o facultar a la Administracin Nacional de Aduanas (ANA) a constituirse como
querellante.
Otro claro ejemplo de este fenmeno de tcnica legislativa a nivel poltico-criminal, lo

constituye el Rgimen penal tributario, en donde los principios rectores tambin se


encuentran controvertidos en virtud de la especialidad y autonoma de la materia
tributaria, que opera como fundamento para llevar adelante este desconocimiento de los
principios rectores del Derecho penal comn, nuclear o stricto sensu.
En definitiva, bajo este discurso legitimante suele enmascarase una funcin polticocriminal de corte de prevencin general positiva (integracin) o negativa (intimidacin),
como lo es: incriminar actos preparatorios mediante la construccin de tipos penales de
peligro abstracto, la conversin de contravenciones y sanciones administrativas en tipos
penales, la elevacin de las escalas penales, la creacin de tipos penales que no admiten
prueba en contrario o responden a parmetros de responsabilidad objetiva, no
permitiendo la imputacin a titulo de dolo o culpa, la inaplicabilidad del principio de
retroactividad de la ley penal ms benigna, la modificacin de los plazos de prescripcin,
de las reglas de la reincidencia, de los parmetros generales de la tentativa, del concurso
de delitos, la imputacin de la persona jurdica, la facultad de querellar del organismo
estatal, etc.; llevando todo ello a configurar las caractersticas propias la
administrativizacin del Derecho Penal.
Vemos, pues, que todo este panorama confirma lo que Silva Snchez manifestaba con
referencia a la legislacin de otras latitudes, pero de similares caractersticas con la que
acabamos de hacer referencia se ha producido un cambio del modelo delito de lesin
de bienes individuales por el modelo delito de peligro de bienes supraindividuales,
mbito en el cual se ha convertido al Derecho Penal en un derecho de gestin punitiva de
riesgos generales, razn por la cul no slo se han flexibilizado las categoras
tradicionales de la dogmtica y las garantas poltico-criminales, sino que, en efecto, se ha
adoptado una forma de razonar propia del Derecho administrativo sancionador: se
comienzan a castigar penalmente ilcitos que tienen baja intensidad, pero cuya
multiplicacin, desde la perspectiva sistmica, resultara perturbadora para el xito de
determinados modelos sectoriales de gestin.
Despus de lo que hemos visto hasta ahora, es innegable que el proceso de
administrativizacin en el que se encuentra inmerso en estos momentos el Derecho penal,
prcticamente se ha vuelto imparable, pues, dado los nuevos fenmenos que se
presentan en la llamada sociedad del riesgo en la que vivimos, no se vislumbra que en
el futuro se pueda regresar al clsico sistema de imputacin de resultados concretos de
acciones individuales en el contexto de un rgido aparato garantstico. Por ello es que el
propio Silva Snchez ha elaborado una propuesta posibilista destinada a introducir algo
de racionalidad en el imparable proceso expansivo del Derecho penal. En efecto,
partiendo de la imposibilidad de regresar al viejo y buen Derecho penal liberal como as
lo sostiene, el eje central de su propuesta gira en torno al principio de proporcionalidad y
se concreta en la idea de que, a mayor gravedad de la sancin penal, ms estricto ha de
ser el sistema de imputacin y su correspondiente aparato garantstico, de donde se
sigue, a su vez, la posibilidad de admitir una cierta flexibilizacin de las exigencias
garantsticas y dogmticas cuando se atempera la severidad de la respuesta punitiva. A
partir de aqu, como manifestbamos al principio del abordaje de este captulo, propone
Silva un derecho de (al menos) dos velocidades: una constituida por un ncleo duro de
delitos amenazados con pena de prisin, dentro del cual debera mantenerse el ms
estricto sistema de imputacin individual y el mximo rigor garantstico; y un mbito ms
alejado de ese ncleo de lo criminal relacionado sobretodo con la delincuencia

socioeconmica que permitira aceptar una cierta flexibilizacin del sistema a cambio de
la renuncia expresa y general de la pena privativa de la libertad y la sustitucin por
sanciones penales menos severas, tales como las penas privativas de derechos, las
pecuniarias
o
la
reparacin.
Pero no slo quienes admiten la entrada en vigencia del moderno Derecho Penal, como
Silva, se han preocupado en dar solucin al problema, pues tambin uno de sus ms
duros crticos, Winfried Hassemer, de cierto modo da cuenta de lo insostenible de este
fenmeno proponiendo algunas salidas, por supuesto, desde su clara tendencia liberal de
esta rama del ordenamiento jurdico.
As, pues, Hassemer considera que determinadas materias, como el medio ambiente o
ciertas infracciones socioeconmicas que se han incorporado al Derecho penal pero
que, en su opinin, estn ms cerca del Derecho administrativo o del civil deberan
integrar una especie de sector intermedio entre el Derecho penal y el Derecho
administrativo, denominado Derecho de intervencin (Interventionsrecht), cuyas
garantas y sanciones seran, respectivamente, menos estrictas y gravosas que las
penales.
Ms all de dilucidar cul solucin resultara la ms adecuada, cuestin que sin duda
implicara un profundo anlisis sobre el destino que ha de adoptar de aqu en ms el
Derecho penal, que sera propio de un autntico debate dogmtico que dara lugar
inclusive a nuevas propuestas; lo que aqu interesa es tener presente que la modernidad
del Derecho penal es una realidad y ante ello debemos estar preparados para afrontar los
nuevos desafos que trae consigo dicho fenmeno, sobre todo para procurar alcanzar un
punto de equilibrio entre las necesidades de intervencin penal ante el aparecimiento de
nuevas conductas antisociales que afectan bienes jurdicos de relevancia y la
reglamentacin garantstica del debido proceso que asegure el resguardo de la dignidad
de la persona y de sus derechos fundamentales. Dicho equilibrio se hace an ms
palpable cuando vemos que, en determinadas situaciones, el fenmeno expansivo del
Derecho penal no slo se traduce en una flexibilizacin de las reglas de imputacin
clsicas y de los principios poltico-criminales de garanta, sino que, habida cuenta del
aparecimiento de nuevas formas de delincuencia, como la delincuencia patrimonial
profesional, la delincuencia sexual violenta y reiterada, o fenmenos como la criminalidad
organizada y el terrorismo, se ha ido creando un espacio de Derecho penal de privacin
de la libertad con reglas de imputacin y procesales relativizadas al mximo, nuevamente
por aquella idea del riesgo que tiene presente el Derecho penal moderno y que tiene que
ver con que en las sociedades actuales existe un serio aumento de la delincuencia, y con
ello tambin el sentimiento de inseguridad de ciertos sectores.
En efecto, el discurso que se proclama en aras de legitimar esta propuesta de Derecho
penal de la emergencia, figura en que la sociedad, puesta contra la pared por la amenaza
del delito, se encuentra en un encrucijada que exigira mayor eficacia de la persecucin
punitiva que no puede seguir dndose el lujo de un Derecho penal entendido como
proteccin de la libertad, pues lo necesita como un instrumento eficaz de lucha contra el
delito,
dando
lugar
a
un
Derecho
penal
del
enemigo.
Pues bien, con este nuevo discurso para ser que aquellas dos velocidades en el
Derecho penal que nos hablaba Silva Snchez, no terminan ah, sino que nos lleva a
pensar como lo ha hecho el propio autor-, en una tercera velocidad, en la que
coexistiran la imposicin de penas privativas de libertad especialmente severas con

una amplia relativizacin de garantas poltico-criminales, reglas de imputacin y criterios


procesales, cuestin que, en efecto, guarda estrecha relacin con el discurso del Derecho
penal del enemigo, al cual nos referiremos en el captulo siguiente.

4. EL DISCURSO DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO COMO TERCERA


VELOCIDAD DEL DERECHO PENAL
4.1 Nacimiento y caractersticas propias del discurso. Algunos ejemplos concretos
La consolidacin del discurso de la emergencia y la clara propuesta de un Derecho penal
del enemigo, que se traduce en una propuesta de Derecho penal mximo con un claro
recorte de garantas constitucionales y procesales, se ha venido repitiendo a lo largo de la
historia; sin embargo, se da este calificativo a partir de una de las publicaciones del
Gnther Jakobs, quien nos advierte que esta construccin de un Derecho penal del
enemigo es la negacin de un Derecho penal del ciudadano. La sociedad de la post
modernidad ha ido creando la figura del enemigo, como la de aquel sujeto que debe estar
desprovisto de las garantas propias del Estado de Derecho, porque ya mediante su
comportamiento individual o como parte de una organizacin criminal (nadie duda ya que
vivimos la era de la tecnocriminalidad y de la delincuencia organizada trasnacional),
abandona el Derecho de manera irreversible, pues no se trata de un delincuente
ocasional. Su comportamiento es de por s un peligro sostenido y permanente con un
perfil patolgico de perversin irrecuperable. El paso del ciudadano (sujeto normal) al
enemigo (sujeto anormal) se ira produciendo mediante la reincidencia, la habitualidad, la
profesionalidad delictiva y, finalmente, se integrar a verdaderas organizaciones delictivas
de cuya estructura va a ser parte. Ante la dimensin de este perfil patolgico de
perversin y criminalidad debe surgir un ordenamiento jurdico especial, hoy denominado
como Derecho penal del enemigo, pero que a lo largo de la historia hemos visto como el
Derecho de las medidas de seguridad aplicables a los imputables peligrosos.
Nos encontramos con un Derecho penal incluso de la anticipacin a los hechos
criminales, como una propuesta de proteccin penal, que va a conllevar un discurso de
aumento de penas, la transformacin de la legislacin penal en un arma de lucha contra el
enemigo, al que hay que enfrentar socavndole sus garantas procesales. El Derecho
penal de la emergencia termina por legitimar el abuso frente a lo que se considera una
situacin excepcional que, creada por el enemigo, es castigada de inicio con la propia
renuncia a sus garantas personales. El recorte de garantas y beneficios de excarcelacin
se trasladan al propio Derecho procesal penal, con la creacin de institutos como la
prisin preventiva no excarcelable ni sustituible frente a cierto tipo de delitos como los de
criminalidad organizada, terrorismo, delincuencia macroeconmica, trfico de drogas
ilegales, pornografa infantil, etc.; en estos casos se pretende encontrar su legitimacin a
partir de la necesidad de la eliminacin de un peligro potencial o futuro, la punibilidad se
adelanta y la pena se dirige hacia el aseguramiento frente a hechos futuros.
Desde luego que resulta claro que lo anterior no va a disminuir la tasa de criminalidad no
obstante la gigante maquinaria de demolicin de garantas propias de un Estado de
Derecho, pero esta es la propuesta retroalimentada a raz de sucesos que conmovieron a
la comunidad internacional como el atentado a la Torres Gemelas del 11 de septiembre

del 2001 en Nueva York, o el perpetrado el 11 de marzo del 2004 en Madrid.


Un claro ejemplo de la entrada en vigencia de este discurso de la emergencia lo
podemos ver en Espaa, cuando el profesor Francisco Muoz Conde, ante la aprobacin
del anteproyecto de ley orgnica de medidas de reforma para el cumplimiento ntegro y
efectivo de las penas que aprob el Gobierno espaol, expresaba que este constituye
probablemente uno de los cambios ms espectaculares que se ha producido en la poltica
penal espaola de los ltimos cincuenta aos. Ni siquiera en las pocas ms obscuras y
duras de la dictadura franquista o en los aos ms inseguros y difciles de la transicin
democrtica se lleg a proponer una prolongacin de la duracin de la pena de prisin a
40 aos, y mucho menos a obligar que esos 40 aos se tengan que cumplir ntegramente,
sin ninguna posibilidad de reduccin temporal a lmites ms soportables humanamente y
compatibles con la idea de reinsercin social.
El mismo Muoz Conde seala que, segn Jakobs, en el Derecho penal del enemigo el
legislador no dialoga con sus ciudadanos, sino que amenaza a sus enemigos,
conminando sus delitos con penas draconianas, recortando las garantas procesales y
ampliando las posibilidades de sancionar conductas muy alejadas de la lesin de un bien
jurdico. El problema que plantea este Derecho penal del enemigo es su difcil
compatibilidad con los principios bsicos del Derecho penal del Estado de Derecho,
porque dnde estn las diferencias entre ciudadano y enemigo?, quin define al
enemigo y cmo se lo define?, es compatible esta distincin con el principio de que
todos somos iguales ante la ley?. Todo da cuenta que sta, ms bien, es una propuesta
de Derecho penal de autor pues se etiqueta al ciudadano como enemigo y luego se lo va
a liquidar por esa calidad, aunque no fuese responsable ya de ningn acto.
A diferencia de lo que ocurra durante los aos de la segunda guerra mundial, en donde
era habitual que los doctrinarios hicieran referencia a la antinomia de Derecho penal
liberal - Derecho penal autoritario, con abundante doctrina y bibliografa tanto sovitica,
nazi, como fascista; ste nuevo avance del Derecho penal antiliberal, como menciona
Zaffaroni, no se presenta como Derecho penal autoritario ni se enmarca en los
pensamientos polticos totalitarios como los de entreguerras, sino que invoca la eficacia
preventiva, como una cuestin pragmtica... postulando que es menester ceder
garantas para aumentar la seguridad, o sea que da por sentada una relacin inversa
entre garantas y seguridad. Esta caracterstica del Derecho penal del enemigo de no
presentarse como Derecho penal autoritario, lo enrola, ms bien, dentro de un modelo
poltico criminal de corte autoritario, entendiendo por ste aquel que posee como principal
caracterstica subordinar completamente los principios de libertad y de igualdad al
principio de autoridad; por lo tanto, el alcance de la poltica criminal, prcticamente, no
tiene lmites. As, una poltica criminal que no establece sus propios lmites es
necesariamente
autoritaria.
Un claro modelo de poltica criminal autoritaria, como esboza Alberto Binder, ha sido el
fascismo y el nazismo, en donde el Estado todopoderoso no tena lmites en su esfera de
incumbencia. A este modelo tambin se asemeja el de los integristas, como los que se
dan en el mundo musulmn, distinguindose nicamente en que en el mundo musulmn
la poltica criminal no se manifiesta ya en el poder del estatal, sino en el religioso.
Sin embargo, hoy en da este modelo no se encuentra totalmente agotado, sino que, por
el contrario, es interrogante de muchos si, tras formas aparentemente democrticas, no se
estar intentando filtrar este viejo modelo, revistindolo de nuevos conceptos y nuevas

palabras como lo fue el discurso de la seguridad nacional aos atrs y el de la


seguridad ciudadana y el Derecho penal del enemigo en la actualidad.
Pues bien, no caben dudas que el Derecho penal enemigo constituye un modelo polticocriminal autoritario, ya que detrs del recorte de garantas en pos de la eficacia preventiva
para aumentar la seguridad reviste las siguientes caractersticas propias de un Derecho
penal antiliberal, y que han sido sistematizadas por el propio profesor Zaffaroni, de la
siguiente manera:
a) La caracterstica comn del autoritarismo de todos los tiempos es la invocacin de la
necesidad en una emergencia: la hereja, el maligno, el comunismo internacional, la
droga, la sfilis, el alcoholismo, el terrorismo. As se absolutiza un mal justificando una
necesidad apremiante, inmediata e impostergable de neutralizarlo, pues se halla en curso
o es inminente y presenta como amenaza para la subsistencia de la especie humana.
Resulta evidente como en la actualidad el terrorismo es percibido como una amenaza
global que resulta impostergable y apremiante neutralizar de inmediato, o al menos as es
manifestado discursivamente por aquellos lderes mundiales que enarbolan esta
emergencia para suprimir garantas.
b) El discurso asume la caracterstica de lucha contra un mal de dimensin global, un
discurso de carcter blico que sirve de base legitimante para adoptar la forma del
llamado Derecho penal del enemigo.
c) En estas condiciones, el discurso jurdico-penal parece transformarse en un discurso de
Derecho administrativo, de coercin directa, inmediata o diferida, de tiempo de guerra.
d) As, por ltimo, el Derecho administrativo de coercin directa invade y ocupa todo el
espacio del Derecho penal, en las emergencias que fundan los embates antiliberales a lo
largo de la historia, dando paso dentro de este discurso a la administrativizacin del
Derecho Penal, es decir, lo que antes se denominaba por parte de los viejos
administrativistas Derecho de polica y hoy se designa bajo el rotulo de Derecho de
coercin directa administrativa inmediata o diferida.
Italia tambin ha vivido lo que el profesor Luigi Ferrajoli denomina el subsistema penal de
excepcin nacido por una cultura de la emergencia que seguramente se legitima por los
embates del crimen organizado y del terrorismo, esto ha conllevado a un cambio de
paradigma del sistema penal italiano durante los aos setenta y ochenta, y una
acentuacin de su discrepancia respecto del modelo de legalidad penal diseado en la
Constitucin y heredado de la tradicin liberal. Como dice el profesor citado, no
comprenderamos, sin embargo, la naturaleza de este fenmeno si no identificramos sus
races en la legislacin de excepcin y en la jurisdiccin no menos excepcional que en
estos mismos aos han alterado tanto las fuentes de legitimacin poltica del Derecho
penal como sus principios inspiradores. La cultura de la emergencia y la prctica de la
excepcin, incluso antes de las transformaciones legislativas, son responsables de una
involucin de nuestro ordenamiento punitivo que se ha expresado en la reedicin, con
ropas modernizadas, de viejos esquemas sustancialistas propios de la tradicin penal
premoderna, adems de la recepcin en la actividad judicial de tcnicas inquisitivas y de
mtodos de intervencin que son tpicos de la actividad de polica.
En Espaa tambin la construccin de un Derecho penal del enemigo ha suscitado la

atencin de la doctrina. Como antecedente del abordaje de este captulo, sealbamos


que Silva Snchez manifestaba que la observacin sobre los aspectos de la poltica
criminal en las sociedades postindustriales ha llevado a considerar la existencia de un
Derecho Penal de tres velocidades. La primera caracterizada por aquel conjunto de
normas que imponen sanciones privativas de la libertad; aqu corresponde mantener los
principios, las garantas procesales y las reglas de imputacin clsicas. En segunda
velocidad se encuentran las regulaciones que imponen penas privativas de derechos o
pecuniarias, y debido a la menor gravedad de la sancin, bien puede producirse una
flexibilizacin proporcional de los principios y reglas de imputacin tradicionales. La
tercera velocidad es la que aqu interesa en particular: en ella se aglutinan las normas que
imponen penas privativas de la libertad, a la vez que se produce la flexibilizacin
mencionada en el punto anterior. Esta tercera velocidad coincide en lo bsico con el
Derecho
penal
del
enemigo.
Producto de las caractersticas que reviste el discurso del Derecho penal del enemigo
con las referencias que hemos mencionado, no cabe duda alguna que, efectivamente,
nos encontraramos ante un Derecho de emergencia, en el que la sociedad, ante la
situacin excepcional de conflicto creada, renuncia a sus garantas personales. Estas
caractersticas del derecho material punitivo tambin se trasladan al Derecho procesal y
se hacen visibles ante determinados imputados peligrosos mediante institutos como la
prisin preventiva, la incomunicacin, las intervenciones telefnicas, los investigadores
encubiertos.
4.2 Pretendida legitimacin del Derecho penal del enemigo y sus objeciones
No se puede negar que hoy en da fenmenos como el terrorismo y el crimen organizado
revisten un carcter mundial, y las consecuencias que dejan a su paso son realmente
devastadoras en toda sociedad. Baste mirar, en cuanto al primero, lo dicho por la
Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas, en el sentido de que en
dicha categora deben ser comprendidos los actos criminales con fines polticos
concebidos o planeados para provocar un estado de terror en la poblacin en general, en
un grupo de personas o en personas determinadas, as como que tales actos son
injustificables en todas las circunstancias, cualesquiera sean las consideraciones
polticas, filosficas, ideolgicas, raciales, tnicas, religiosas o de cualquier otra ndole
que
se
hagan
valer
para
justificarlos.
En cuanto al crimen organizado, an cuando su concepto resulta ser muy difuso y algunos
han pretendido relacionarlo con la mafia (italiana, americana, rusa), trfico de personas,
carteles de droga, extorsiones a cambio de proteccin, soborno o intimidacin de policas,
jueces, polticos, etc., aquel puede ser definido, siguiendo a Dencker, en la comisin
planificada de delitos determinados por una ambicin de ganancias o adquisicin de
poder, que en forma individual o conjunta resultan de gran importancia, cuando ms de
dos partcipes en conjunto por un tiempo prolongado: a) utilizando estructuras
profesionales o de empresas; b) empleando violencia u otros medios destinados a la
intimidacin; c) influenciando en la poltica, los medios, la administracin pblica, la
justicia
o
la
economa.
La apreciacin de este mbito de criminalidad precisamente ha provocado la reaccin de
los diferentes Estados para combatir estos flagelos como as han sido considerados, lo
que se ha visto alimentado por las exigencias sociales de mayor eficacia en la
persecucin
punitiva.
En principio no resulta irrazonable que ante el aparecimiento de estos fenmenos se
pretenda revisar los sistemas de control social para ordenar y regular dichos

comportamientos humanos desviados. De hecho creemos que la intervencin penal en


nuevos campos de criminalidad no puede ser considerada per se como un hecho
arbitrario, si aquella se ve justificada cuando a mediado un estudio detenido y, sobre todo,
cientfico sobre su necesidad. As, estamos de acuerdo con Roxin cuando manifiesta que
la criminalidad es un fenmeno presente en forma muy similar en todos los Estados
industrializados modernos. Las decisiones respecto a las conductas a someter a sancin
penal no son un hecho arbitrario, sino que en buena medida vienen preparadas por el
estudio cientfico de los presupuestos indispensables para una convivencia social libre y
segura. Advierte que este fenmeno es bien conocido por cuanto concierne a los delitos
clsicos que constituyen el ncleo del Derecho Penal: cualquier sociedad que no quiera
precipitarse al caos, no puede dejar sin castigo el homicidio, el hurto, la violencia sexual,
el secuestro de personas y muchas otras conductas que no pueden ser toleradas sino a
costa de destruir el sistema social, cuya conservacin constituye la razn de ser del
Derecho Penal. Pero y aqu viene lo importante las mismas consideraciones valen para
normas penales nuevas, y en mayor o menor medida sin historia. Quien quiera combatir
eficazmente a escala internacional la criminalidad organizada, no puede hacer menos que
reprimir, por ejemplo, el lavado de dinero; el problema de cmo deba ser luego
concretamente configurada la relativa norma incriminatoria para que resulte lo ms eficaz
posible es hoy un problema central para todos, todava sin solucin en la ciencia penal de
cualquier pas.
Con ese punto de partida, para quienes pregonan la vigencia de un Derecho penal del
enemigo nos encontramos frente a una crisis de crecimiento, y resulta una situacin
insostenible pretender que el Derecho penal y el Derecho procesal penal pueden seguir
teniendo eficiencia para ejercer el control social de las nuevas formas de criminalidad de
los umbrales del siglo XXI (delincuencia organizada, delitos violentos y extremismo
poltico) mediante el uso de una autocomprensin, unos principios y unos instrumentos
concebidos para el Estado liberal y gendarme del siglo XIX. Los partidarios de esta
corriente de pensamiento propician la ampliacin de las facultades de investigacin de la
polica, la abreviacin de los procesos penales, la anticipacin de la punibilidad o la
agravacin de las escalas penales.
En efecto, quienes abogan por la vigencia de un Derecho penal mximo frente a estas
nuevas formas de criminalidad, aducen que las conductas que se enmarcan dentro de
este contexto las del enemigo han abandonado de forma permanente el Derecho y no
brindan un mnimo de seguridad cognitiva, entonces parecera que el modo de afrontarlo
sera el recurso a medios de aseguramiento ms severos. Silva Snchez manifiesta que
el mbito de los enemigos muestra adems en algunos casos una dimensin adicional,
complementaria, de negacin frontal de los principios polticos o socio-econmicos
bsicos de nuestro modelo de convivencia. A la vez, en casos de esta naturaleza
(criminalidad de Estado, terrorismo, criminalidad organizada) surgen dificultades
adicionales de persecucin y prueba. De ah que en estos mbitos, en los que la conducta
delictiva no solo desestabiliza una norma en concreto, sino todo el Derecho como tal,
pueda plantearse la cuestin del incremento de penas de prisin, a la vez que la de la
relativizacin de las garantas sustantivas y procesales.
Como ejemplos de lo anterior, obsrvese como ya se han postulado discursos tales como

los de tolerancia cero del alcalde neoyorquino Giuliani caracterizado como una lnea de
mano dura con algunas propuestas como las siguientes: dotar de mayor poder a los
organismos policiales no slo en cuanto al incremento de recursos econmicos que les
permitan contar con mayores y mejores elementos tcnicos y humanos a la par que
reducir los lmites impuestos a su accionar preventivo y represivo; disminuir la edad para
la adquisicin de la imputabilidad penal; elevar la severidad de las escalas penales;
recurrir a testigos de identidad reservada, arrepentidos, agentes encubiertos e
informantes estimulados por recompensas econmicas; admitir la validez de pruebas
obtenidas en violacin de garantas constitucionales, etc.
Lo propio ha sucedido y se ha concretado en Alemania, como da cuenta Dencker al hacer
una resea de la evolucin que ha tenido el Derecho procesal de ese pas en los ltimos
treinta aos a raz del aparecimiento de estas nuevas formas de criminalidad, partiendo
de que anteriormente a estos hechos era una caracterstica del Derecho procesal tomar
en serio las ideas liberales sobre la relacin entre ciudadano y Estado en el procedimiento
penal, pues el ciudadano sobre todo el ciudadano imputado deba tener todas las
garantas jurdicas contra el abuso o contra el mal uso del poder penal por parte del
Estado; a su vez, el Estado slo deba tener aquel poder de intervencin necesario para
posibilitar una condena en caso de un conflicto agudo. Pero, lamentablemente, este
cuadro no resisti, pues, en efecto, las tres ltimas dcadas han trado aparejadas,
mediante una serie de reformas, un enorme crecimiento de poder para el Ministerio
Pblico y, sobre todo, para la polica. Sealando que este aumento de poder no es un
fenmeno exclusivamente alemn sino europeo, advierte que se ha llegado hasta la idea
absurda de la creacin de un funcionario de Europol, que sea completamente
independiente y no est sometido a control judicial alguno, y cuyas caractersticas de los
mtodos de investigacin a emplearse pueden ser resumidas en los siguientes tres
tems:
1) Estos nuevos mtodos seran abarcativos, por la amplitud en la instalacin de
posiciones de control, en los llamados allanamientos de viviendas en bloque, en las
pesquisas con red de barrido (investigacin con bancos de datos), en las
investigaciones de rasgos (investigaciones sobre la base de datos parciales relativos a
las personas) y en la comparacin de datos. Entre otros mtodos de investigacin que
resultan extensivos resalta: la utilizacin de un hombre de confianza (informante), o
hasta incluso un agente encubierto, sobre una escena completa, es decir, que se
dedique a la vigilancia de una gran cantidad de objetos. La escucha telefnica, el empleo
de medios tcnicos, la pequea escucha secreta, la toma de fotografas, etc., inclusive
no solo en contra de un imputado concreto, sino tambin contra personas encargadas de
establecer contactos y contra personas no sospechosas.
2) Dichos mtodos, por su propia naturaleza, tendran un carcter secreto, pues el empleo
de intermediadores, agentes provocadores y agentes encubiertos, y de medios tcnicos
como
micrfonos
y
minicmaras
se
realizan
de
esa
manera.
3) Finalmente, estos nuevos mtodos investigativos no conoceran ningn mbito que les
sea tab, as el derecho del imputado de no tener que aportar informacin en el
procedimiento penal que le inicia la parte contraria (nemo tenetur se ipsum prodere)
pierde su objeto cuando se trata del empleo de dichos mtodos en su contra, pues las

escuchas telefnicas, los micrfonos direccionales, los mini-micrfonos, las cmaras


ocultas, los agentes encubiertos y los informantes agotan la informacin sobre el
imputado, sin dejarle siquiera la libre decisin acerca de si hubiere deseado hacerle llegar
esta informacin a las autoridades encargadas de la investigacin o no. La conversacin
del imputado mantenida con su abogado, su mdico o su cnyuge, sobre la cual ellos
tienen la facultad de no declarar en un procedimiento penal en ejercicio de su derecho de
abstencin, o sobre la cual incluso en ciertas circunstancias deben abstenerse de
declarar, no slo llega a conocimiento de las autoridades encargadas de la investigacin,
sino que incluso puede ser valorada como prueba en contra del imputado. De esta
manera los principios fundamentales de la proteccin de la comunicacin familiar, del
derecho de permanecer en silencio del imputado, del secreto mdico, etc., quedan
simplemente vacos. Otra quiebra del tab y una intromisin en el espritu del imputado es
la regulacin de los testigos de la Corona (arrepentidos), para actividades terroristas y
trfico de drogas, pues se los pone ante la muy poco libre eleccin de decir lo que saben
o esperar una pena mucho mayor. Es por dems evidente, pues, que a este aumento de
poder de las autoridades encargadas de la persecucin corresponde una prdida de
derechos
por
parte
de
los
ciudadanos.
Ante todo este panorama, cabra formularse las siguientes preguntas: constituyen estos
hechos verdaderos supuestos de emergencia, y an cuando sea as, es vlido
declararles una suerte de guerra santa al punto de que la sociedad sacrifique o al menos
ceda sus espacios de libertad en aras de lograr mayor seguridad?; dnde se sitan los
principios de un Derecho penal de intervencin mnima, basado en el respeto de las
garantas constitucionales, con sus subprincipios de fragmentariedad y subsidiariedad del
Derecho
penal?.
Hay que reconocer que no son temas fciles de tratar, pero de entrada nos inclinamos por
la postura que apuesta a que no se debe ceder frente a semejantes propuestas de
Derecho de excepcin que vulneran garantas constitucionales, pues si justificamos estas
excepciones, con el tiempo correramos el grave peligro de que se generalicen; as, si hoy
se las acepta para supuestos graves como el terrorismo, el narcotrfico y el crimen
organizado en general, despus se van a querer extender para la delincuencia
administrativa, tributaria o para cualquier delito de esta naturaleza. Y luego, para todos.
Esto hay que advertirlo porque, como dice Cafferata, ni la inusitada gravedad de un delito
puede justificar la ilegalidad para investigarlo y castigarlo.
Zaffaroni advierte que la legislacin penal de emergencia se caracteriza por: a) fundarse
en un hecho nuevo o extraordinario; b) la existencia de un reclamo de la opinin pblica a
su dirigencia para generar la solucin al problema causado por ese hecho nuevo; c) la
sancin de una legislacin penal con reglas diferentes a las tradicionales del Derecho
penal liberal (vulnerndose principios de intervencin mnima, de legalidad con la
redaccin de normas ambiguas o tipos penales en blanco o de peligro, de culpabilidad,
de proporcionalidad de las penas, de resocializacin del condenado, etc.); d) los efectos
de esa legislacin para el caso concreto sancionada en tiempo veloz, que nicamente
proporcionan a la sociedad una sensacin de solucin o reduccin del problema, sin
erradicarlo
o
disminuirlo
efectivamente.
En realidad, el problema radica en que cada vez que aparecen nuevas formas de delinquir
la sociedad tiende a creer que el Derecho penal es la respuesta mgica que resolver el
fenmeno criminolgico, lo cual ha provocado que la crudeza del poder punitivo estatal
aumente al verse influenciado por determinados sectores de la sociedad que propugnan

el aumento de penas, la constante tipificacin de conductas, el endurecimiento en la


ejecucin de las condenas y, en el mbito procesal, el menosprecio y disminucin de las
ms elementales garantas constitucionales, tal como lo sealbamos al principio de esta
investigacin al citar el criterio expuesto por Juan F. Gouvert. Pero esta primera sensacin
social de satisfaccin ante la pronta respuesta poltica ser suficiente para disminuir la
tasa de criminalidad?.
A la pregunta anterior hay que responder tajantemente que no!, pues extensos estudios
criminolgicos ensean que los delitos no ceden ante tales propuestas. Basta con
mencionar que antes de los atentados terroristas perpetrados en Madrid el 11 de marzo
del ao 2004 que dej un saldo de 191 muertos, ya exista en Espaa la L.O. 1/2003,
mediante la cual se aumentaron las penas de prisin para delitos de terrorismo y se
imposibilit el acceso a la semilibertad y a la libertad condicional de personas condenadas
por dichos delitos; lo cual no produjo ningn efecto para detener aquel accionar delictivo.
Igual experiencia ha vivido la Repblica de Argentina, cuando uno de los primeros
proyectos de ley aprobados en la gestin del actual gobierno, la Ley 25.742 (en vigor
desde el 20/Junio/2003), conocida como la Ley Anti-Secuestros, incrementaba
notablemente las escalas penales de los tipos de secuestros extorsivos; sin embargo,
meses despus era secuestrado el ciudadano Axel Blumberg y la amenaza de cadena
perpetua no pudo detener el afn disvalioso de la banda delictiva.
En el campo procesal, quiz el ejemplo ms palpable del aumento del crecimiento del
poder punitivo estatal a causa de las demandas sociales es el endurecimiento de las
medidas de coercin penal, con el aberrante uso de la prisin preventiva. En efecto, el
encarcelamiento preventivo ya no es una medida cautelar sino una perversa muestra de
cmo la prctica judicial puede desvirtuar un instituto y convertirlo en la forma ms barata
de sacar de la calle a individuos peligrosos y mandarlos a llenar las crceles mientras
esperan, casi eternamente, por un juicio.

Cuando la sociedad est movilizada y reclama por el pronto esclarecimiento de los casos
ms si tuvieron repercusin meditica, ve con buenos ojos cuando el poder punitivo
estatal acta con mano dura restringiendo los derechos de quienes son acusados de
haber cometido un delito, con mayor razn si se tratan de supuestos graves. Lo mismo
sucede cuando la propia sociedad cree que la simple sancin o reforma del orden jurdico,
en especial del sistema penal, solucionar casi mgicamente sus problemas, cuando en
realidad se trata de realidades complejas que requieren arduo abordaje y compleja
solucin. Es indiscutible el mensaje social que trasmite la prisin preventiva encarcelando
rpidamente a una persona acusada de haber delinquido, pues, ante la necesidad de
encontrar culpables y mostrar que la justicia es eficaz a veces se aplica esta medida
cautelar como un tranquilizador social, demostrando que el Estado aplica su ius puniendi
de manera eficiente; a lo que se puede sumar el hecho de que, en muchas ocasiones, si
no se acta en esta lnea, se produce una suerte de sensacin de impunidad, que es
alimentada por los medios de difusin, cuando el imputado permanece libre ante un caso
de fuerte repercusin. Sin embargo, en lo que no se repara es que el orden punitivo
estatal acta sobre las consecuencias y no sobre los factores de los comportamientos
sociales (condiciones socio-econmicas, educativas, ocupacionales de la persona) que
desencadenan la mayor parte de delitos. Es ms, la norma punitiva cuando atribuye una

pena a una conducta mira al pasado, porque castiga hechos ya sucedidos; entonces no
es correcto que la sociedad vea en el ordenamiento penal la solucin para erradicar los
grandes problemas que vive en materia de criminalidad.
Compartimos con Roxin cuando manifiesta que un Estado de Derecho debe proteger al
individuo no slo mediante el Derecho Penal, sino tambin del Derecho Penal. Esto es as
porque el ordenamiento jurdico no slo debe preocuparse de establecer las
consecuencias jurdicas para aquellas personas que vulneran bienes jurdicos, sino
tambin de establecer los lmites al empleo de la potestad punitiva del Estado, en busca
de que el justiciable no quede desprotegido ante probables abusos estatales (policiales,
judiciales, penitenciarios). De ah que las propuestas de Derecho de excepcin que
promueven una relativizacin extrema de garantas sustantivas y procesales deben ser
rechazadas con todo rigor, pues como bien lo afirma Dencker, ya el mero estado actual de
su evolucin amenaza con oscurecer aquello de lo cual se debe tratar siempre en un
Derecho penal y procesal penal de un Estado de Derecho: no slo de la lucha contra la
criminalidad, sino tambin de la preservacin de los derechos fundamentales de los
ciudadanos y relacionado con ello del control del poder del Estado, que bajo el pretexto
del combate a la criminalidad puede acumular un poder especialmente peligroso. No
debera caer en el olvido que la forma ms peligrosa de crimen organizado puede llegar a
ser
el
propio
poder
del
Estado.
En esta misma lnea, y con argumentos de mucha vala para el tema que estamos
tratando, podemos observar el pronunciamiento del Presidente de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, Sergio Garca Ramrez, en la sentencia dictada el 7 de
Septiembre de 2004, en el sentido de que la persistencia de antiguas formas de
criminalidad, la aparicin de nuevas expresiones de la delincuencia, el asedio del crimen
organizado, la extraordinaria virulencia de ciertos delitos de suma gravedad as, el
terrorismo y el narcotrfico, han determinado una suerte de exasperacin o
desesperacin que es mala consejera: sugiere abandonar los progresos y retornar a
sistemas o medidas que ya mostraron sus enormes deficiencias ticas y prcticas. En una
de sus versiones extremas, este abandono ha generado fenmenos como la
guantanamizacin del proceso penal, ltimamente cuestionada por la jurisprudencia de
la propia Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos. Advierte que con alguna
frecuencia se da cabida a prcticas y, peor an, a normas derogatorias de derechos y
garantas en el marco de la lucha contra delitos muy graves que parecen justificar este
gnero de retrocesos. Las consecuencias de esto, que desde luego no ha logrado dicho
sea de paso ni prevenir, ni impedir ni reducir esos delitos, estn a la vista en un extenso
mbito de la experiencia procesal contempornea. No slo se incorporan disposiciones
que construyen, al lado del rgimen procesal ordinario, provisto de garantas, un rgimen
procesal especial o excepcional, desprovisto de ellas, sino tambin aparece y arraiga,
como es obvio, una prctica devastadora que echa mano de todo gnero de argumentos
para
legitimar
las
ms
severas
violaciones.
En definitiva, considero que todos los argumentos que anteceden nos dan las pautas
suficientes para poder concluir, sin temor a equivocarnos, que no podemos dar prioridad a
ciertos valores como los de seguridad ciudadana para sacrificar toda la gama garantas
sustantivas y procesales que se han venido conquistando a lo largo de la historia de la
mano del Derecho penal liberal, y que corresponden a un sistema basado en la
valorizacin de la persona, con afirmacin del principio de dignidad humana, donde sta
ya no es vista como cosa, sino asegurando su libertad e igualdad. Por ello es que

considerar la validez del Derecho penal del enemigo minara las bases del Estado Social
de Derecho, porque resulta claro que con l existira una quiebra del principio de igualdad
al utilizar el ordenamiento punitivo para sancionar personas y no hechos.
Como bien se ha sealado en la doctrina, uno de los grandes efectos a estas concesiones
al Derecho penal del enemigo reside en poner en evidencia el fracaso del propio sistema
a partir del cual se pretende atacar a los enemigos, porque reconocer la existencia de
personas autoexcluidas del modelo comunitario supone tanto como aceptar que los
ciudadanos pueden optar entre estar dentro o fuera del sistema de convivencia, una
conclusin que sin duda debilita la imagen social de estabilidad y consistencia del modelo
normativo en cuyo nombre se producen tales excesos punitivos. Adems, incluso teniendo
en cuenta que el Derecho penal de enemigo busca la intervencin ms rigurosa en delitos
como el terrorismo, el narcotrfico y la criminalidad organizada en general, no se justifica
la quiebra de principios que son resultado de ms de doscientos aos de lucha por su
efectividad. Esto representara, ciertamente, la vuelta al Derecho penal de autor, que est
orientado a la culpabilidad de carcter, es decir, que no castiga los actos de los hombres
sino las peculiaridades del autor, sus ideas, pensamientos, su peligrosidad, etc., lo cual
significara un verdadero retroceso, porque la tendencia predominante en los
ordenamientos de los Estados Sociales y Democrticos de Derecho es la vigencia del
Derecho penal del acto, por el cul la sancin representa slo la respuesta al hecho
individual, y no a toda la conduccin de la vida del autor o a los peligros que en el futuro
se esperan del mismo.
5. CONCLUSIONES
- Existe un conjunto de fenmenos sociales, jurdicos y polticos anteriormente
reseados que ha provocado en el Derecho penal un cmulo de efectos, y que
configuran lo que se ha dado por llamar expansin. Alguna de las manifestaciones de la
expansin del Derecho penal se traduce en la ampliacin del mbito de lo penalmente
prohibido, producindose nuevos tipos penales o amplindose los ya existentes, en el
incremento de las penas clsicas o introduccin de nuevas sanciones y en la
flexibilizacin de los principios poltico-criminales o de las reglas de la imputacin. A esto
tambin se lo ha identificado como el surgimiento de un moderno Derecho penal.
- A raz del aparecimiento de este fenmeno se han derivado sendas y respetables crticas
desde un sector importante de la doctrina, que basan sus cuestionamientos,
principalmente, en que se estara produciendo un abandono del ncleo del Derecho penal
mnimo y una ruptura con los principios de intervencin mnima y ultima ratio, por cuanto
el Derecho penal moderno se ha ido alejando de un modelo destinado a la proteccin
exclusiva de bienes altamente personales como la vida, la integridad fsica, la libertad,
etc. para convertirse en un Derecho penal de mayor intervencin en la esfera del
ciudadano, que se manifiesta en el aumento de conductas penalmente tipificadas con el
fin de proteger bienes jurdicos colectivos o supraindividuales, lo que significa que el
Derecho penal ha intervenido en mbitos cuyos problemas estaran ya resueltos por otras
parcelas del plexo normativo, las cuales, en comparacin con el Derecho penal, limitaran
en menor medida la libertad del ciudadano. Las crticas tambin en han ceido en acusar
al Derecho penal moderno como que no es ms que un Derecho penal simblico, al
intentar canalizar a travs de sus normas necesidades como la erradicacin del delito y la

sensacin de inseguridad, que no son satisfechas por otras vas, para de esta manera
conseguir apaciguar a la opinin pblica, pero sin lograr ningn efecto de fondo.
- Es incontrastable que el Derecho penal, considerado como la rama del ordenamiento
jurdico que prev las sanciones ms graves, slo debe actuar en los casos de ataques
ms violentos a bienes jurdicos ms importantes y, an ms, nicamente cuando otras
formas de proteccin de esos bienes jurdicos hubieran fallado, respetando as sus
caracteres de subsidiariedad y fragmentariedad, integrantes del principio de intervencin
mnima, y manteniendo las garantas conquistadas desde el liberalismo, bien como su
naturaleza y sus reales funciones. Sin embargo, ante los problemas que enfrenta una
sociedad como la actual, producto del surgimiento de una serie de hechos disfuncionales
de naturaleza diversa, que se traducen en nuevas formas de delincuencia, se hace
indispensable analizar la necesidad o no de que el Derecho penal intervenga dando una
respuesta adecuada para proteger otros intereses jurdicos, diferentes de los
tradicionales, para lo cual se debera apostar a un anlisis pormenorizado de las
particularidades que se presentan en determinados supuestos concretos, y no nicamente
quedarnos con las conclusiones abstractas derivadas de la simple invocacin de los
principios de subsidiariedad y fragmentariedad que debe caracterizar al Derecho penal.
- Lo anterior no quiere decir que se est optando por un Derecho penal ilimitado o que
deban perderse las garantas que lo caracterizan dentro de un Estado de Derecho; por el
contrario, considerando que el papel del Derecho penal dentro del ordenamiento jurdico
debe responder a los principios de intervencin mnima y de ultima ratio, no puede
aceptarse que se constituya en un instrumento de intervencin ilimitada, incontrolada e
indiscriminada, pero de ninguna manera ello puede significar que, observando estos y
otros principios que le son propios, no pueda dar una respuesta a los problemas por los
que atraviesan las sociedades actuales.
- En consecuencia, el debate principal sobre la entrada en vigencia de un Derecho penal
moderno no debera reducirse a eso, es decir, en que si ste deba existir o no, sino en la
forma cmo habr de intervenir, caso en el que as se concluya despus de aquel anlisis
pormenorizado que hemos sealado; pues, ciertamente, dada la complejidad de los
nuevos mbitos en los que existira la posibilidad potencial de proteccin penal, las reglas
que trae consigo el sistema tradicional resultaran ser insuficientes e inadecuadas, como
con razn sostienen quienes alegan, por ejemplo, que una persecucin eficaz de la
delincuencia en el mbito socioeconmico y en otros campos cercanos e igualmente
asociados a la nueva criminalidad, como es el caso del medio ambiente requiere
extender la responsabilidad penal tambin a las personas jurdicas.
- Ante las nuevas formas de criminalidad no se pude impedir, entonces, una
modernizacin del Derecho penal, pues resulta imposible poner atajo a las demandas de
mayor proteccin estatal en general y penal en particular, que se encuentran
profundamente enraizadas en una nueva autocomprensin de la sociedad. El punto clave
est en cmo se utiliza el ius puniendi estatal, y en esto las propuestas han sido diversas,
como la de Silva Snchez que, a partir de la necesidad de conectar el grado de exigencia
de los principios garantistas con la gravedad de las consecuencias jurdicas del delito,
propone un modelo de Derecho penal de dos velocidades: una primera velocidad,
representada por el Derecho penal de la crcel, aplicable a los delitos nucleares

(homicidio, violacin, privacin de libertad, robo y otros delitos patrimoniales tradicionales,


etc.), en el que habran de mantenerse rgidamente los principios polticocriminales
clsicos, las reglas de imputacin y los principios procesales; y una segunda velocidad,
para los casos en los que, por tratarse de penas de privacin de derechos o pecuniarias,
aquellos principios y reglas podran admitir una flexibilizacin proporcionada a la menor
intensidad
de
la
sancin.
- Sin que nos mostremos partidarios de este modelo de dos velocidades que propone
Silva, con el cual, en definitiva, pretende justificar el proceso de administrativizacin por
el que actualmente estara atravesando el Derecho penal como vimos anteriormente, ni
con el modelo de Hassemer mediante el cual pretende que a tal proceso se incluya
nicamente los hechos lesivos del medio ambiente y a los que afecten el orden
econmico, integrando una especie de sector intermedio entre el Derecho penal y el
Derecho administrativo, denominado Derecho de intervencin, cuyas garantas y
sanciones seran, respectivamente, menos estrictas y gravosas que las penales ; creemos
que se debera disear una verdadera poltica de Estado en materia penal que permita
alcanzar un punto de equilibrio entre el parmetro emprico de eficacia y el patrn
valorativo de garantas, es decir, entre el Derecho Penal como manifestacin de la
pretensin punitiva del Estado que busca preservar la convivencia mediante la prevencin
y el castigo de las conductas antisociales que afectan los bienes jurdicos ms relevantes,
por una parte, y por otro lado, la reglamentacin garantstica del debido proceso, que
asegure el resguardo de la dignidad de la persona y sus derechos fundamentales.
- Esta ltima frmula nos permitira tambin rechazar ciertos modelos que se han ido
creando en forma paralela al fenmeno de la modernizacin del Derecho penal, y que ha
significado una distorsin del mismo al pretender legitimar, so pretexto de dar prioridad a
ciertos valores como los de seguridad ciudadana, mecanismos de exclusin y
discriminacin como los que trae consigo la propuesta de un Derecho penal del
enemigo, objetable desde todo punto de vista, toda vez que no se corresponde a un
sistema basado en la valorizacin de la persona, con afirmacin del principio de dignidad
humana en el que se asegure su libertad e igualdad y no sea vista como un simple objeto.
En efecto, considerar la validez del Derecho penal del enemigo minara las bases del
Estado Social de Derecho, porque es evidente que con l existira una quiebra del
principio de igualdad al utilizar el ordenamiento punitivo para sancionar personas y no
hechos.
- Si bien el Derecho no puede esquivar a las demandas de mayor proteccin estatal en
general y penal en particular, producto de aquella nueva autocomprensin de la sociedad
que hablbamos anteriormente lase las nuevas formas de delinquir, como la
criminalidad organizada, el terrorismo, etc., esto no implica que el ius puniendi deba ser
ejercitado basado nicamente en el reclamo social para que los problemas derivados de
tal circunstancia se solucionen inmediatamente, peor cuando muchas de las veces se
cree errneamente que el Derecho penal es la respuesta mgica que los solucionar.
Aquello aumentara la crudeza del poder punitivo del Estado que puede culminar en un
nivel de autoritarismo sin precedentes. Por el contrario, las leyes penales que se tengan
que dictar deben ser el resultado de un proceso reflexivo y cientfico, en el que se
escuchen a los diferentes sectores de la comunidad, desde O.N.G., asociaciones civiles,
colegios profesionales y hasta institutos cientficos del mbito acadmico. Solo as se
puede dar paso a un proceso de modernizacin razonable en el Derecho penal.