Jorge Alberto PDF

JORGE ALBERTO GONZLEZ GALVN
Coordinador
Constitucin
y derechos indgenas
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO
CONSTITUCIN Y DERECHOS INDGENAS
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS

Serie DOCTRINA JURDICA, Nm. 92
Cuidado de la edicin: Jaime Garca Daz
Formacin en computadora y elaboracin en formato PDF: D. Javier Mendoza Villegas
CONSTITUCIN
Y DERECHOS
INDGENAS
Coordinador
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO

MXICO, 2002
Primera edicin: 2002

DR 2002. Universidad Nacional Autnoma de Mxico
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS
Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n,
Ciudad de la Investigacin en Humanidades,
Ciudad Universitaria, 04510, Mxico, D. F.
Impreso y hecho en Mxico
ISBN 968-36-9953-7
CONTENIDO
Agradecimientos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
11
Los derechos de los indgenas y la renovacin constitucional en

Mxico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
13
Diego VALADS
Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
21
Jorge Alberto GONZLEZ GALVN
LOS DERECHOS INDGENAS EN EL CONSTITUCIONALISMO

CONTEMPORNEO
Constitutional Aspects of Aboriginal Economic Development: Taxation and Aboriginal Governance in Canada . . . . . . . . .
29
James HOPKINS
Los derechos indgenas en las Constituciones de Colombia y
Ecuador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
69
Esther SNCHEZ BOTERO

Os direitos constitucionais dos povos indgenas . . . . . . . . . .
89
Srgio LEITO
Las demandas constitucionales en Guatemala y Mxico . . . . . .
Jos Emilio Rolando ORDEZ CIFUENTES
7
93
CONTENIDO
CONSTITUCIN FEDERAL MEXICANA

Y DERECHOS INDGENAS
Las autonomas indgenas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
113
Gilberto LPEZ Y RIVAS

Territorios, tierras y recursos naturales de los pueblos indgenas en
Mxico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
121
Francisco LPEZ BRCENAS

CONSTITUCIONES ESTATALES DE MXICO
Y DERECHOS INDGENAS
Los derechos religiosos de las comunidades indgenas . . . . . . .
147
Elio MASFERRER KAN

Constituciones estatales y derechos indgenas . . . . . . . . . . .
165
Isidro OLVERA JIMNEZ

Autonoma indgena y la soberana nacional: el caso de la ley indgena de Oaxaca . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
183
Salomn NAHMAD SITTON

Chiapas: reformas constitucionales en materia de derechos y cultura indgena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
209
Araceli BURGUETE CAL Y MAYOR

Reforma constitucional estatal en Chihuahua sobre derechos de los
pueblos indgenas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
219
Salvador MONSIVIS
NUEVA CONSTITUCIONALIDAD
Y DERECHOS INDGENAS
El Estado-nacin y las autonomas indgenas . . . . . . . . . . . .
Luis VILLORO
231
CONTENIDO
Nueva Constitucin y nuevo derecho indgena . . . . . . . . . . .
241
Manuel GONZLEZ OROPEZA

Municipio y pueblos indgenas, hacia un mestizaje jurdico? . . .
249
Jos ROLDN XOPA

Debate nacional sobre derechos indgenas: lo que San Andrs propone, San Lzaro descompone? . . . . . . . . . . . . . . . .
269

Anexo. Relatora . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Claudia GMEZ
Carlos MONTEMAYOR
283
Constitucin y derechos indgenas, editado

por el Instituto de Investigaciones Jurdicas
de la UNAM, se termin de imprimir el 31 de
mayo de 2002 en los talleres de Ediciones
del Lirio, S. A. de C. V. En esta edicin se
emple papel cultural 70 x 95 de 50 kg. para las pginas interiores y cartulina couch
de 162 kg. para los forros; consta de 1,000
ejemplares.
AGRADECIMIENTOS
Este libro es el producto de la conjuncin de esfuerzos de instituciones y
personas. El Senado de la Repblica y el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, as como el personal administrativo, relatores, moderadores y ponentes, formaron equipo
para realizar el Seminario Internacional Constitucin y Derechos Indgenas, en la sede de nuestro Instituto, los das 14 y 15 de marzo de 2001: a
todos, nuestro agradecimiento.
Sirva ahora esta Memoria para facilitar la comprensin y enriquecer
el debate sobre el proceso de reconocimiento constitucional de los derechos de los pueblos indgenas de Mxico.
LOS DERECHOS DE LOS INDGENAS Y LA RENOVACIN

CONSTITUCIONAL EN MXICO
El artculo 40 de nuestra norma suprema determina que es voluntad del
pueblo mexicano constituirse en una repblica compuesta por estados libres y soberanos. A nadie extraa esta frmula, que reconoce la soberana
de las entidades federativas, semejante a la acuada desde 1824. Al aprobarse la primera Constitucin del Mxico independiente, el Congreso
Constituyente reconoci expresamente el derecho de cada pueblo para
darse a s mismo leyes anlogas a sus costumbres . Al comenzar el siglo XXI conviene tener presente el ejemplo visionario de esos hombres
de principios del siglo XIX.
En nuestros das el debate se centra en las aspiraciones de autonoma
que alientan los pueblos indgenas del pas. Por eso hoy tenemos que preguntarnos si los conceptos de autonoma y soberana son excluyentes. La
orientacin que prevalezca resultar de gran relevancia para el sistema
constitucional mexicano. La dificultad principal reside en determinar hasta qu punto soberana y autonoma son dos principios complementarios
o contrapuestos.
En trminos generales la soberana consiste en el mximo poder originario, incondicionado, intransferible e imprescriptible, ejercido por el
pueblo para organizarse jurdica y polticamente; a su vez, la autonoma
es una facultad de regulacin libre, responsable y temporal cuyo ejercicio
institucional, colectivo o individual produce los efectos autorizados por el
pueblo soberano.
La autonoma puede estar referida a entes jurdicos de naturaleza pblica, en cuyo caso a veces incluso se habla de autogobierno; pero tambin se
admite la autonoma de los entes colectivos y por supuesto la autonoma de
la voluntad de los individuos. Esas tres formas de la autonoma: pblica, social y privada, resultan de la vigencia de un orden jurdico superior que las
regula, como decisin del poder soberano a travs de la Constitucin.
As, aunque conceptualmente la soberana precede a la autonoma,
histricamente ocurri al revs. La autonoma alcanz su mayor expre13
14
LOS DERECHOS DE LOS INDGENAS
sin posible durante la Edad Media, y fue contrarrestada por la idea renacentista de soberana. Gracias al principio de soberana fue posible estructurar el Estado moderno y depositar, en rganos centrales de decisin
poltica, la capacidad coactiva que durante varias centurias haban asumido diversos cuerpos autnomos.
El principio de la soberana fue complementado por una de las ms
inteligentes teoras de todos los tiempos: la del contrato social. Merced a
este contrato se pudo explicar que la totalidad de los individuos se asociaban de manera libre precisamente para resguardar su libertad, pero admitan que la libertad de cada uno tena por lmite la de los dems. Ese pacto
slo era viable si al mismo tiempo se aceptaba la soberana, y as se justifica doctrinariamente el surgimiento del Estado moderno y su evolucin
progresiva en Estado social y democrtico de derecho.
El reconocimiento de que subsistan los atributos de la autonoma de
los individuos, de las colectividades, y de entes pblicos subordinados al
Estado, contribuy a paliar los efectos totalizadores a que el Estado ha
propendido siempre. La armonizacin entre los principios de soberana y
autonoma ha permitido arribar a lo que hoy denominamos Estado democrtico. No existe, por tanto, una relacin de antinomia entre ambos principios sino, justamente al contrario, de complementariedad.
Hoy se plantean, empero, dos problemas que s ofrecen una disyuntiva preocupante en la mayor parte de los sistemas constitucionales: existe
un embate generalizado contra la soberana en el mbito internacional, y
una presin expansiva de la autonoma en los mbitos nacionales. Si se
llegara a romper el equilibrio penosamente alcanzado podramos desembocar en cualquiera de dos extremos: si la decisin cayera del lado de
afectar la soberana desde la presin exterior, presenciaramos la supresin de los Estados independientes; si la decisin favoreciera la prevalencia de la autonoma como elemento rector de la vida poltica interna, podramos regresar a frmulas bastante parecidas a las adoptadas durante el
medioevo; la dilucin del Estado se dara por la va de la fragmentacin.
Ambas opciones supondran a la postre la prdida de la idea de nacin. Por supuesto, se trata de dos escenarios extremos. El punto de equilibrio razonable est all donde se pone a salvo el principio de soberana y
se garantiza el derecho a la autonoma. Todo lo que nos lleve a alejarnos
de ese objetivo, en la direccin que sea, debe ser visto con reservas.
Mientras que la soberana es el instrumento que garantiza la libertad de
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las naciones, la autonoma es la que asegura la de la sociedad y sus organizaciones, y de los individuos.
Desde luego, hablar de un equilibrio resulta bastante ms sencillo que ponerlo en prctica. Cmo traducirlo a trminos aceptables para
todos? Slo hay una va: la del acuerdo. En este mbito son identificables dos elementos: el poltico, que atiende a las posibilidades y estilos
de conciliacin que cada parte sustenta, y el jurdico, que concierne a los
instrumentos normativos susceptibles de ser adoptados.
En la interaccin entre poltica y derecho no cabe argumentar que el
derecho entorpece la poltica, vieja tesis conservadora, ni que la poltica
domina al derecho, sistemtica posicin del pragmatismo. En una sociedad democrtica, poltica y derecho son indisociables. Para efectos de estudio e incluso de estrategia podemos distinguir entre factores polticos y
jurdicos, pero en trminos de convivencia social, unos y otros forman
parte de un todo. La norma determina la forma poltica y el ejercicio poltico actualiza la hiptesis jurdica. La expresin ms elevada de esa realidad la encontramos en un texto al que denominamos, precisamente,
Constitucin poltica.
En nuestro sistema constitucional tenemos diversas expresiones de
autonoma. La autonoma individual queda garantizada: las personas pueden celebrar contratos, pactos o convenios en tanto que de ellos no resulte
la prdida de su libertad o sean contrarios al orden jurdico. La autonoma
colectiva est referida a las organizaciones polticas (partidos), sociales
(sindicatos, organizaciones agrarias, cooperativas) y profesionales. La autonoma pblica es ejercida por los estados, los municipios y diversas instituciones consideradas por la Constitucin y las leyes, como las universidades y los organismos electorales, por ejemplo.
Los casos ms relevantes son los estados y los municipios. La Constitucin alude a los estados libres y soberanos , como una frmula extrema de autonoma que, naturalmente, se ejerce conforme a la propia
Constitucin federal. En cuanto a los municipios, no se les denomina soberanos, como a los estados, pero s libres, y la libertad es la expresin
ms elevada en cuanto a la capacidad de decisin. En 1922 la Unin de
Ayuntamientos de la Repblica Mexicana propuso una reforma constitucional al artculo 40 para introducir el concepto de municipios autnomos . No prosper porque hubo quienes consideraron que el principio
de municipio libre era todava ms amplio.
16
Esto no obstante, la reforma constitucional sobre el rgimen municipal de 1983 represent un notable avance institucional. Esa reforma dej
establecido que el espacio municipal es uno de los ms promisorios en
cuanto a opciones democrticas concierne, y atribuy a los municipios
una serie de facultades que acentuaron su naturaleza autnoma.
Por esto, al plantearse la autonoma de las comunidades indgenas no
se contraviene la estructura ni el desarrollo del sistema constitucional mexicano. Por el contrario, se le enriquece. Sin embargo se debe insistir en
la necesidad de preservar el equilibrio entre los principios de soberana y
autonoma, para evitar distorsiones que en ltima instancia afecten las posibilidades de la consolidacin democrtica del pas.
La cuestin indgena ha estado presente en Mxico a lo largo de su
historia; en otros pases, sin embargo, han adoptado soluciones ms directas y categricas que las mexicanas. Aunque los problemas de los indios
mexicanos dieron lugar a una intensa polmica entre Las Casas y Gins
de Seplveda en el siglo XVI, fue apenas hasta 1992 cuando se decidi
franquearles el acceso a la Constitucin. Lo llamativo es que esto no hubiera ocurrido ni siquiera con motivo de una Revolucin que hizo causa
de las reivindicaciones sociales.
El artculo 4o. de la carta fundamental mexicana fue reformado en
1992. Desde entonces, el primer prrafo de ese precepto reconoce la naturaleza pluricultural de la nacin, sustentada originalmente en sus pueblos indgenas . Adems, adopta dos importantes disposiciones: la proteccin y el desarrollo de las lenguas indgenas, de sus culturas, usos,
costumbres, recursos y formas de organizacin social, por una parte, y
por otro lado el efectivo acceso a la jurisdiccin del Estado , incluyendo la garanta de que en los juicios agrarios se tomarn en cuenta sus
prcticas y costumbres jurdicas .
Aunque con esa reforma se llen una laguna constitucional, vale la
pena ver cmo han abordado este mismo asunto otros sistemas constitucionales, para que podamos apreciar la situacin actual de las constituciones y los derechos de los indgenas. Aclaro que utilizo la voz indgena
como sinnimo de natural o de indio , a pesar de que se sabe que
indgena propiamente dicho es toda persona originaria de un lugar determinado.
Argentina es, con Uruguay, el pas con menor densidad de poblacin
indgena de nuestro hemisferio. La Constitucin uruguaya no hace alusin a los indgenas, y es comprensible, pero la argentina s (a. 75.17). La
17
Constitucin argentina, adems de reconocer la preexistencia tnica y

cultural de los indgenas, va ms all que la nuestra en dos aspectos: garantiza el derecho a la educacin bilinge e intercultural, y asegura a los
indgenas su participacin en la gestin de sus recursos naturales.
En Brasil la Constitucin dedica un captulo (el VIII, del ttulo VIII)
completo a los indios. De manera aun ms precisa que la argentina, la
norma brasilea establece (a. 232) que los recursos hidrulicos y minerales pertenecen a la nacin (a. 176), pero los localizados en las tierras de
los indgenas (a. 20-XI) slo pueden ser aprovechados con autorizacin
del Congreso nacional, y dando a los indgenas una participacin en el
producto que se obtenga. En caso de afectacin de sus derechos, corresponde al ministerio pblico (a. 129-V) defender los derechos e intereses
de las poblaciones indgenas ante los tribunales federales (a. 109-XI). En
cuanto a educacin, tambin se garantiza (a. 210-2) que se utilizarn las
lenguas maternas, conforme a procesos adecuados de aprendizaje .
En Colombia, la fuerte tradicin poltica del pas llev a establecer (a.
171) una circunscripcin nacional especial integrada por indgenas para
elegir dos senadores. En materia de justicia se reconoci (a. 246) que las
autoridades de los pueblos indgenas ejerzan funciones jurisdiccionales
de acuerdo con sus propias normas y procedimientos, en coordinacin
con el sistema judicial nacional.
La organizacin territorial de Colombia est basada en entidades. Estas
entidades son los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indgenas (a. 286). Todas las entidades gozan de autonoma, pueden
gobernarse por autoridades propias y participan en las rentas nacionales (a.
287). La ley precisa los requisitos para que una comunidad indgena adquiera el carcter de entidad (a. 329). El gobierno de esas entidades corresponde a concejos formados conforme a los usos y costumbres de las comunidades (a. 330). Entre sus funciones se incluyen las de aplicar las
normas de uso del suelo y poblamiento, formular planes y programas de
desarrollo acordes con el nacional, promover inversiones pblicas, y percibir y distribuir recursos. En cuanto al aprovechamiento de los recursos naturales, se garantiza que adems de participar en los productos, no se afecta la integridad cultural, social y econmica de los indgenas.
En Ecuador (a. 1o.) se reconoce explcitamente el quechua, el shuar
y los dems idiomas ancestrales , como de uso oficial de los pueblos
indgenas. Por lo dems, la Constitucin reconoce (aa. 83-85) los derechos de los pueblos indgenas y negros o afroecuatorianos, entre los que
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incluye la proteccin de los lugares rituales y sagrados. Los pueblos indgenas tienen derecho a ser consultados sobre planes y programas de explotacin y recursos no renovables que se hallen en sus tierras y que
puedan afectarlos ambiental o culturalmente , a recibir las indemnizaciones que procedan por esa afectacin y a participar en los beneficios
que resulten.
En Guatemala, la Constitucin (aa. 66-70) pone un especial nfasis
en los temas sociales. Asegura a los indgenas, adems de los derechos
convencionales concernientes a la identidad, que recibirn asistencia crediticia y tcnica preferencial para estimular su desarrollo, y proteccin especial en materia laboral cuando tengan que trasladarse fuera de sus comunidades.
Honduras (a. 346) es el nico pas donde la Constitucin apenas alude, sin aportaciones de trascendencia, a los indgenas. En Per (aa. 69 y
149) la Constitucin tambin es muy lacnica, aunque reconoce la autonoma de las comunidades nativas.
En Nicaragua, en cambio, se prev (aa. 5o., 180 y 181) que las comunidades de la Costa Atlntica disfrutarn de un rgimen de autonoma conforme al cual contarn con su propia organizacin social, administrarn
sus asuntos locales y elegirn libremente sus autoridades y diputados. Para
otorgar concesiones de explotacin de los recursos naturales ser necesario
contar con la aprobacin del Consejo Regional Autnomo Indgena.
La Constitucin panamea (aa. 84, 86, 120 y 123) orienta sus preceptos a la proteccin de la propiedad indgena (rasgo comn con las dems
Constituciones mencionadas aqu), y subraya los aspectos culturales, particularmente el estudio, conservacin y difusin de las lenguas nativas.
Por su parte, la ms relevante aportacin de la norma suprema paraguaya
(a. 66) consiste en el compromiso del Estado para defender a la poblacin
indgena contra la regresin demogrfica .
La norma suprema venezolana de 1999, a diferencia de la precedente
de 1961, dedica un amplio captulo a los derechos de los pueblos indgenas
(aa. 119 y ss.). Esta Constitucin incluye el reconocimiento a las religiones
profesadas por los pueblos y comunidades indgenas y la defensa de sus
lugares sagrados y de culto, as como las prcticas propias de una economa basada en el trueque. Se garantiza, adems, la representacin indgena
en la Asamblea Nacional y en los cuerpos deliberantes de las entidades
federativas. En cuanto al aprovechamiento de los recursos naturales correspondientes a los lugares de asentamiento de esos pueblos y comunida-
19
des, se prescribe que el Estado lo har sin lesionar su integridad cultural,

social y econmica, y previa informacin y consulta a los indgenas.
Este es un rpido repaso de los elementos ms sobresalientes del
constitucionalismo iberoamericano con relacin a la cuestin indgena.
Se trata de soluciones que atienden a las particularidades de cada pas.
Eso no quita que las experiencias ajenas sean tiles cuando se trata de
resolver un problema que en varios lugares, como es el caso de Mxico,
est poniendo a prueba la flexibilidad de las instituciones, la funcionalidad de la poltica y el valor de la tolerancia.
Este volumen recoge los trabajos presentados en el seminario internacional sobre derechos de los indgenas que se llev a cabo con el propsito de examinar, de manera sistemtica, responsable y serena, las soluciones legales vigentes y propuestas, para reconocer los derechos de los
pueblos indgenas mexicanos. El Senado de la Repblica y el Instituto de
Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico asumieron la tarea de convocar a expertos mexicanos y extranjeros
para que examinaran las diversas experiencias latinoamericanas en esta
materia. En nombre del Instituto agradezco al Senado de la Repblica el
apoyo decidido y decisivo para la realizacin del seminario, y deseo a todos los participantes el xito que merecen sus deliberaciones en torno a
un tema crucial de nuestro tiempo.
La solucin que se le d al problema indgena en Mxico reclama
imaginacin y decisin. Muchas veces los cambios tiene que adoptarse
alejndose de las respuestas convencionales. La heterodoxia no siempre
permite encauzar institucionalmente los conflictos de origen o naturaleza
social. Debe tenerse presente, a manera de ejemplo, la singular intervencin en el Congreso Constituyente de Quertaro, del experimentado jurista Fernando Lizardi. Cuando se discuta (26 de diciembre de 1916) acerca
de incluir la jornada mxima de ocho horas como derecho constitucional de
los trabajadores, el diputado manifest que esa no era materia constitucional y que la inclusin de semejante precepto le queda al artculo
exactamente como un par de pistolas a un santo Cristo .
Debe admitirse que el constitucionalismo mismo represent, en su
momento, una ruptura con el orden normativo del absolutismo. Signific
una solucin heterodoxa para las demandas polticas de una sociedad que
exiga la renovacin. La ortodoxia tampoco prevaleci cuando de reconocer la independencia de las colonias se ha tratado, ni cuando se adoptaron
las decisiones reformistas que pusieron fin al poder temporal de las igle-
20
sias. Admitir el voto de los pobres y de los iletrados en condiciones de

igualdad con el de los ricos e informados, o equiparar el sufragio femenino con el masculino, tambin fueron decisiones que rompieron con la ortodoxia de su tiempo.
Esa misma disposicin tendr que adoptarse al examinar, en Mxico,
los derechos de los indgenas. Es obvio que despus de siglos de pretericin, la totalidad de las demandas de los indgenas no caben en el orden
normativo ortodoxo nacional, construido para tutelar otros intereses. En
este punto es indispensable aceptar que la renovacin del orden jurdico
es un imperativo de la realidad y, por supuesto, de la justicia. Si como
consecuencia se tienen que dejar de lado algunos principios hasta ahora
considerados inmutables, no se tratar sino de un tirn ms en el proceso
de cambio de toda sociedad libre y dinmica.
Contra la transformacin de una sociedad no se puede blandir el argumento de la inmutabilidad del orden jurdico. Siempre que as se ha
hecho, la tensin entre la norma y la realidad ha generado cualquiera de
dos respuestas posibles: la ruptura violenta del orden normativo o el empleo sin consideraciones de la coaccin. Ninguno de ambos extremos es
aceptable cuando existe la posibilidad de encauzar racionalmente los conflictos a travs de procesos normativos flexibles y sensatos.
Diego VALADS
Ciudad Universitaria, en el aniversario de Benito Jurez de 2001
INTRODUCCIN
Los procesos de reconocimiento constitucional de los derechos de los
pueblos indgenas por los Estados del continente americano han generado
un debate indito: cmo incluir su derecho a la libre determinacin, a su
autonoma, con base en las reglas constitucionales existentes? Para Diego
Valads, la demanda de autonoma de los pueblos indgenas no atenta
contra la soberana del Estado, ms bien la autonoma la complementa y
enriquece la estructura y desarrollo del sistema constitucional .
Desde la perspectiva del constitucionalismo contemporneo se analizan los casos de Canad, Colombia, Ecuador, Brasil, Guatemala y Mxico. James Hopkins considera que la autonoma indgena de esos pases
fortalece a la nacin canadiense: Aboriginal people aspire to live their
individual and collective identities under their own governments with
their own programmic vision of design and yearn to be respected, in part
as the first peoples who allowed Canada to grow and prosper as a nation .
Esther Snchez Botero advierte que en Colombia y Ecuador la consolidacin de los Estados multiculturales pasa por una activa voluntad cotidiana:
Es importante que el panorama de refuerzo de lo tnico; es decir, de la capacidad de ser respetados para el ejercicio de la autonoma por parte de la
sociedad hegemnica, se traduzca da tras da en ms hechos de reconocimiento que posibiliten, si ellos as lo desean como autnomos, el ejercicio legal y plural de la justicia, las formas socioeconmicas distintas, el fortalecimiento de sus sistemas de gobierno, todas las instituciones compitiendo
con los signos de los tiempos modernos, pero bajo el espritu de sus antepasados.
La Constitucin brasilea destaca en el mbito continental por dedicar un captulo completo al reconocimiento de los derechos indgenas.
Srgio Leito destaca el derecho originario a sus tierras reconocido desde la Constitucin de 1934. La actual Constitucin de 1988 establece
21
22
INTRODUCCIN
que las tierras indgenas son inalienables, indisponibles e imprescriptibles

y las define como terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios as por
eles para suas atividades produtivas, as imprescindveis preservaco dos
recursos ambientais necessarios a seu bem-estar e as necessrias a sua reproduco fsica e cultural, segundo seus usos, costumes e tradices (artculo 231, prrafo 1) .
Para Jos Emilio Ordez Cifuentes, el reconocimiento constitucional en Guatemala y Mxico es complejo porque son Estados etnocrticos, donde se ejerce un colonialismo interno hacia los pueblos indgenas:
...tanto Mxico como en Guatemala, encontramos Estados de carcter etnocrtico... tierras prdigas de una enorme riqueza material distribuidas inequitativamente, en donde la modalidad poltica en los umbrales del siglo
XX en su realidad ms inmediata es la del colonialismo interno... donde la
problemtica es sumamente compleja y la cuestin principal radica en las
relaciones, los procesos y las estructuras poltico-econmicas y socioculturales especficas de dominacin interna y la sujecin a los grandes intereses
del capital internacional.
En el mbito federal mexicano se exponen los puntos de vista sobre

el reconocimiento de los derechos polticos, territoriales y religiosos de
los pueblos indgenas. En relacin con los primeros, Gilberto Lpez y Rivas seala que su reconocimiento debe ser integral y que sin la atencin a
esta demanda no habr democracia:
...la autonoma se fundamenta en un reconocimiento claro de una unidad
nacional, que toma en cuenta el derecho de los pueblos indios a decidir
sobre sus propios asuntos y el derecho tambin, no solamente a decidir y
gobernarse, sino tambin a intervenir democrticamente, con el resto de los
mexicanos, en las decisiones que se tomen en todos los niveles de la jurisdiccin del Estado.
Para Francisco Lpez Brcenas el reconocimiento de los derechos indgenas pasa por el reconocimiento del derecho colectivo al territorio,
porque de nada servira que en las leyes se enunciaran todos estos derechos si no se establecieran al mismo tiempo las condiciones para su pleno
ejercicio . Esto se justifica ante un vaco legal que es necesario cubrir
para que se proteja, expresa y ampliamente, el derecho colectivo al territorio, tambin porque la tierra es la matriz cultural indgena, as como
INTRODUCCIN
23
para preservar los recursos naturales y establecer las bases para el reconocimiento de los pueblos indgenas como entidades de derecho pblico.
Elio Masferrer apunta que la religin indgena se caracteriza por no
distinguir entre lo sagrado y lo profano, ya que todo es sagrado; tampoco
pretende convertir a los dems ni mezclarse con otras etnias. La influencia colonial agreg otros elementos como: ...los sistemas de fiestas, los
sistemas de cargos poltico-religiosos, la articulacin del trabajo pblico
con el trabajo para las actividades religiosas y la configuracin y asimilacin de los sitios sagrados a las nuevas realidades . La Ley de Asociaciones Religiosas y Culto Pblico no reconoce a las religiones indgenas ni a
sus ministros de culto, razn por la cual, seala, ser necesario atender el
derecho colectivo a concebir y practicar su espiritualidad, respetando, por
ejemplo, sus lugares sagrados (templos, sitios naturales y arqueolgicos)
y oficializando a sus especialistas religiosos tradicionales.
En el mbito de las constituciones locales de Mxico se analizan los
procesos de reconocimiento de los derechos indgenas en forma general,
en particular los estados de Oaxaca, Chiapas y Chihuahua. El estudio de
Isidro Olvera Jimnez sobre las reformas constitucionales en materia indgena en 16 estados seala que, hasta 1992, slo cinco de stos reconocan la existencia de sus pueblos indgenas. Despus de la reforma al artculo cuarto de la Constitucin federal de 1992, cuatro estados ms
hicieron su reforma; y con el surgimiento del Ejrcito Zapatista de Liberacin Nacional en 1994, siete estados reformaron sus constituciones.
Slo Oaxaca, Quintana Roo, Chiapas y Campeche tienen leyes reglamentarias en materia indgena. La mitad de los estados se reconocen como
estados pluriculturales, y Oaxaca, Nayarit y Veracruz reconocen expresamente el derecho a la libre determinacin de sus pueblos indgenas. El
efecto de estas reformas, sin embargo, no es lo esperado: Si se profundiza en un anlisis sobre el impacto y aplicacin de las normas constitucionales citadas, los resultados no sern muy halagadores, pues en la mayora de los casos no son suficientes para responder a las reivindicaciones
de los pueblos y comunidades indgenas, sin negar que representan un
avance.
Dicho adelanto lo constata Salomn Nahmad, en relacin con el caso
oaxaqueo:
Todos estos derechos colectivos representan un avance en la construccin
de una sociedad multicultural y diversa de Oaxaca y que se proyectarn al
24
INTRODUCCIN
nivel nacional. Esta ley abarca los aspectos de la autonoma, cultura, educacin, y articulacin de los sistemas normativos internos con los del sistema
judicial estatal, de los derechos de las mujeres indgenas, del manejo y aprovechamiento de los recursos naturales de las comunidades y pueblos dentro
de sus territorios para un desarrollo tnico que otorgue mayor bienestar y
seguridad a los pueblos originarios del estado de Oaxaca. La aprobacin de
esta ley coloca a Oaxaca en la cspide del reconocimiento de los derechos
humanos y colectivos de los pueblos indgenas de Mxico y se proyecta significativamente al nivel de Amrica Latina al final del siglo XX.
Para Araceli Burguete Cal y Mayor las reformas no necesariamente

pueden fortalecer a los pueblos indgenas:
...no todas las reformas constitucionales en materia de derechos indgenas,
abonarn hacia (su) fortalecimiento... sino que muchas de ellas podrn tener exactamente el propsito contrario. Por ejemplo, las reformas legales
en Chiapas que se realizaron desde 1998 hasta el ao 2000, no tuvieron
como propsito la profundizacin de la autonoma indgena; sino, por el
contrario, el fortalecimiento de la presencia estatal en las regiones indias,
para lograr un mayor y ms eficiente control sobre la vida y decisiones de
tales pueblos.
El caso de Chihuahua, analizado por Salvador Monsivis, destaca la

reforma constitucional de 1993, donde se asigna un captulo a los derechos de los pueblos indgenas. En ste se establece que en los jucios civiles y penales se debern aplicar las normas indgenas y se reconoce la
inembargabilidad e imprescriptibilidad de las tierras indgenas. Sin embargo, la falta de una ley reglamentaria, a pesar de cuatro intentos por
aprobarla, propicia que el camino por recorrer sea largo:
Hoy se puede decir que la Constitucin de Chihuahua ha intentado ser accesible en la justicia con la poblacin indgena, tratando de atender su conformacin sociocultural en que vive, pero falta un gran trecho por caminar.
En las distintas propuestas de iniciativas de Ley Reglamentaria que se han
presentado de 1994 a 1999, muestran posiciones encontradas, se transcriben garantas que ya estn consagradas en leyes federales, y, an ms se
transcriben conceptos que en este contexto son inaceptables porque ponen
en riesgo la soberana de la nacin mexicana.
INTRODUCCIN
25
Elementos de una nueva constitucionalidad, basados en los derechos

indgenas, se exponen en la ltima parte de esta memoria. Para Luis Villoro, el reconocimiento del pluralismo cultural en la Constitucin, fundamenta al pueblo indgena como nuevo sujeto de derechos al interior del
Estado; de esta manera, el derecho a la libre determinacin, y como expresin de sta la autonoma indgena, debe entenderse como status jurdico pactado entre el gobierno... y los pueblos .
Para Manuel Gonzlez Oropeza, la autonoma indgena es compatible
con la historia poltica y el sistema federal mexicano:
Aunque Wheaton fue de gran influencia en Mxico, el liberalismo poltico
del siglo XIX no prest atencin a [su] afirmacin [en el sentido de que
una potencia dbil no renuncia a su soberana y el derecho a gobernarse
por s misma al colocarse bajo la proteccin de una potencia ms fuerte ] ni
a la tesis de Tocqueville que caracteriza al sistema federal como una coexistencia de soberanas en un mismo territorio, lo cual se traduca en diferentes
gobiernos propios de cada comunidad, con capacidad de expedir su legislacin, pues sta fue la definicin de soberana en el primer documento constitucional de Mxico: los Sentimientos de la Nacin de Morelos.
Jos Roldn Xopa seala que la integracin del derecho indgena en

el derecho nacional podra darse en el mbito municipal, lo cual no producira una relacin entre sistemas jurdicos diferentes, sino una mezcla
de ambos:
Si bien, el empleo del dualismo indgena y no indgena tiene como
utilidad sealar los rasgos genricos de dos rdenes normativos de diversa
proveniencia, la juridificacin del primero (su conversin a derecho positivo) tiene tambin como consecuencia su conformacin como parcela del
derecho nacional. No obstante su diversidad (su carcter consuetudinario,
su nfasis comunitario, etctera), la recepcin legal y constitucional que del
mismo se hace, desencadena un proceso de ubicacin en el sistema de
fuentes del derecho mexicano cuya base comn de validez es la Constitucin. Se verifica, pues, ms que un proceso de pluralismo jurdico, una va
de mestizaje jurdico, en el que el dualismo tiende a disolverse.
Jorge Alberto Gonzlez Galvn menciona que la tcnica jurdica constitucional, en relacin con el reconocimiento de la autonoma indgena,
debe estar subordinada al espritu de las demandas de los pueblos indgenas. Destaca que el legislador de 1917 fue sensible al romper el esquema
26
INTRODUCCIN
individualista del constitucionalismo decimonnico cuando reconoci los

derechos colectivos de los campesinos y trabajadores por sus diferencias
sociales y econmicas en relacin con el resto de la poblacin. Esto ltimo
nos coloc en la vanguardia del Estado social de derecho. Ahora se tiene la
responsabilidad de ampliar el reconocimiento de los derechos colectivos
para aquellos que son culturalmente diferentes y colocarse en la vanguardia de un nuevo Estado, del Estado pluricultural de derecho.
Se puede consultar en el anexo la relatora realizada por Claudia Gmez y Carlos Montemayor.
CONSTITUTIONAL ASPECTS OF ABORIGINAL

ECONOMIC DEVELOPMENT:
TAXATION AND ABORIGINAL GOVERNANCE IN CANADA
James HOPKINS
This land is ours; ours by right of possession; ours as a
heritage, given to us as a sacred legacy. It is the spot
where our fathers lie; beneath those trees our mothers
sang our lullaby, and you would tear it from us and
leave us wanderers at the mercy of fate.
Joseph ONASKAKENARAT1
[T]he extravagant and absurd idea, that the feeble settlements made on the sea coast, or the companies under
whom they were made, acquired legitimate power by
them to govern the people, or occupy the lands from sea
to sea, did not enter the mind of any man.
Chief Justice MARSHALL2

SUMMARY: I. Introduction. II. Constitutional aboriginal rights
as the basis for taxation and self-government. III. The project
of innovative institutional design amidst first world poverty.
IV. Conclusion. V. Appendix. VI. Bibliography.
I. INTRODUCTION
Prior to European contact, conquest, and colonization, Aboriginal peoples
lived as self-governing political communities, exercising sovereign authority over their distinct individual and collective identities. 3 Central to
1 MacLaine, Craig y Baxendale, Micheal, This Land is Our Land: the Mohawk Revolt at Oka,
Toronto, Optimum Publishing, 1990, p. 3.
2 Worcester v. Georgia, 31 U. S. (6 Pet.) 515 at 543 (1832) [hereinafter Worcester ].
3 I use Aboriginal, First Nation , Indian , indigenous, and Native interchangeably and
with equal respect to refer to the indigenous peoples, including the Eskimo, Inuit, and Metis peoples
29
30
JAMES HOPKINS
Aboriginal identity was an inter-dependence with the land and all of natures inhabitants. Following the Supreme Court of Canadas decision in
Delgamuukw v. British Columbia, this special bond with the land is an
aspect of contemporary Aboriginal title that has been given a broad interpretive scope in Canadian constitutional law.4 It represents a dynamic
approach to the traditional justification of Aboriginal government that
includes claims of prior occupancy and cultural relativism.5
Recognizing an inter-dependence with the land carries with it a much
deeper theoretical claim for Aboriginal government-one of prior sovereignty. This deeper claim posits that the key to the normative legitimacy
of Aboriginal government is not the mere fact that indigenous people
were prior occupants of the continent, but that they were prior sovereigns.
To be sure, this has been the Aboriginal perspective in identifying the
source of Aboriginal government.6 The Royal Commission on Aboriginal
Peoples for example, explained that occupancy is a mere proxy to sovereignty that is tied to the deep cultural bond with the land.7
This is an important time for Aboriginal people in Canada as they
seek to cast off the domestic shackles wrought by centuries of socio-economic upheaval and attempts at assimilation. Contemporary Aboriginal
law offers a hope to begin the process of reasserting sovereignty, but increasingly the Aboriginal community has expressed resentment with respect to non-Aboriginal definitions that are transposed onto this essential
of North America. I also capitalize Aboriginal in reference to their distinct identity as a people, which
by all accounts is capitalized for other cultural and racial groups.
4 [1997] 3 S. C. R. 1010, 153 D. L. R. (4th) 193, [1998] 1 C. N. L. R. 14, 37 I. L. M. 268
[hereinafter Delgamuukw].
5 See generally Macklem, Patrick, Distributing Sovereignty: Indian Nations and Equality of
Peoples , 45 Stan. L. (1993).
6 Canadian Aboriginal people viewed the Royal Proclamation not as a recognition of occupancy, but rather as recognition of sovereignty. It provided Britain with an exclusive right to treaty
with the Aboriginal peoples in those territories claimed by it; it did not provide a right of sovereignty.
See generally The Royal Proclamation of 7 October, 1763, R. S. C. 1985, App. II nm. 1 (hereinafter the Royal Proclamation .
7 See Canada. Royal Commission on Aboriginal Peoples (RCAP). Report of the Royal Commission on Aboriginal Peoples, vols. 1 to 5. Ottawa: The Commission, 1996 hereinafter the RCAP. In
considering the scope of the The Royal Proclamation the Royal Commission on Aboriginal Peoples
explains:
The Proclamation portrays Aboriginal nations as autonomous political units living under the
Crowns protection an on lands that are already part of the Crowns dominions. Aboriginal nations
hold inherent authority over their internal affairs and the power to deal with the Crown by way of
treaty and agreement. In a word, its portrays the link between Aboriginal peoples and the Crown as
broadly confederal .
ABORIGINAL ECONOMIC DEVELOPMENT
31
process of reclamation.8 Aboriginal people aspire to live their individual

and collective identities under their own governments with their own programmic vision of design and yearn to be respected, in part as the first
peoples who allowed Canada to grow and prosper as a nation.9
This paper examines the role of taxation against the background of a
continuing demand by Aboriginal communities for greater autonomy in
relation to self-government. The aim will be to determine the extent to
which a new conceptualization of taxation can be considered to represent a
shift away from the culturally inappropriate non-Aboriginal tax regime
which attempted to assimilate on reserve Aboriginal people through a cunning franchise program. In Part I of this paper I will examine the scope of
Aboriginal constitutional rights in Canada and argue for a formal and substantive interpretation that will offer a clear and more immediate justification with respect to claims for a proximate degree of sovereignty. Traditionally justified by the undeniable fact of prior occupancy and historic
cultural relativism, Aboriginal government can shield itself against a renewed antagonism by reference to dynamic institutional arrangements that
can restore the human condition and well being of the community.10 In
8 See Borrows, John, With or Without You: First Nations Law (in Canada) , 41 McGill L. J.
629 at 634 (1996). John Borrows is a member of the Anishinabe First Nation, Cape Croker, Ontario.
Borrows observes that dispute resolution is the primary function of many First Nations stories and
have operated effectively for thousands of years. Incorporating traditional Aboriginal law into the
common law must overcome many obstacles including the latters historical underpinnings that denies Native differences where its acceptance would result in the question of basic premises concerning the nature of property, contract, sovereignty or constitutional right. Native difference is acknowledged where it would achieve a similar result .
9 By programmic vision I simply mean an understanding with respect to the institutional arrangements that reflect the hopes and aspirations of the community for a better future. My grandfather, Algonquin First Nation from Fort Coulonge, Quebec, shared stories of our early contact with
French explorers beginning with Jaques Cartier in 1535. Along the St. Lawrence when freeze up
arrived the Algonquin and Mohawk gave food and shelter to the French who were suffering from
scurvy. We also shared the cure to scurvy-birch bark strips molded along the gum line much the same
way one uses chewing tobacco.
10 There has been a sharp and noticeable antagonism against Aboriginal people asserting their
rights. The Mikmaq of Canadas East Coast have recently suffered at the hands of non-Aboriginal
fishermen in exercising their fishing rights. This has led to violent mobs burning Aboriginal fishing
boats, cutting their lobster nets, and numerous physical assaults. See Morris, Chris, Native women
defy ruling on lobster fishing Sail out to set traps , The National Post, Monday, May 08, 2000 at A1,
See also Hamilton, Graeme, PEI fishing dispute threatens tourism: official Image at risk: Natives
refuse to use special lobster licences after boats threatened , The National Post, Tuesday, May 09,
2000 at A1. Hamilton reports: Leaders of the Abegweit band and the PEI. Native Council would not
attempt to fish new lobster licences because their boats had been threatened. The licences to fish were
provided by the federal government as part of its response to the Supreme Courts decision in the
case of Donald Marshall Jr. .
32
JAMES HOPKINS
Part II of this paper I will deconstruct the normative basis for current tax
law regarding on reserve Aboriginal people. Prompted by a desire to unpack the apparent paradox of Aboriginal tax exemption an exemption
developed for the purposes of marginalization the analysis will concern
itself with expanding the horizons of Aboriginal self-government with the
use of new financial instruments and innovative tax design. This process
occurs against a backdrop where the current locus of decision-making is
shifted away from the bureaucratic regime under the Indian Act and back
into the community.
II. CONSTITUTIONAL ABORIGINAL RIGHTS AS THE BASIS
FOR TAXATION AND SELF-GOVERNMENT
1. Beyond Delgamuukw-An argument for invigorating

the work in progress11
In this section I will discuss the contemporary sources of Aboriginal
rights in Canada and argue that the scope of constitutional Aboriginal rights
must extend further still to a deepened normative legitimacy of Aboriginal
government. The premise of recognition is not the historical right of occupancy and the historical placement of Aboriginal people in colonization of
North America. Instead, I will argue that these serve as mere proxies to the
true essence of constitutional Aboriginal rights; that our rights are recognized on the basis of sovereign nationhood. Applying this view as the interpretative centerpiece will provide further insight in to the courts dilemma in conferring formal recognition and will explain the courts
inability to form an interpretative nexus on Aboriginal rights.12 A review
11 Joffe, Paul, Assessing the Delgamuukw Principles: National Implications and Potential Effects in Quebec , 45 McGill L.J. 155 at 159 (2000). The author describes the legal landscape postDelgamuukw as follows:
In reflecting upon the significance and implications of the Delgamuukw decision, it is prudent to
view the decision as a work in progress . First, like courts in other countries, Canadian courts are
still in the process of coming to terms with the fundamental rights of Aboriginal peoples. Therefore,
an evolution of the judicial analysis of land-related Aboriginal rights is likely to continue to progress.
Second, certain key aspects such as the status of Aboriginal peoples and their rights of self-determination and self-government have yet to be fairly considered in any context. These additional elements
could eventually have a profound effect on the approach of, and analysis by, courts in Canada .
12 The Aboriginal perspective views the legal discourse as one of catching up by non-Aboriginal institutions with respect to the normative basis that shapes the institutional arrangements between
government and Aboriginal peoples. As a legal discourse, it is one that involves the judiciarys embrace of legal formalism that is slowly weakening in the face of a logic that speaks to context and a
33
of the recent court cases will demonstrate that the posits of a more dynamic sovereign-based interpretation is emerging and the need for reasserting this right by Aboriginal people is pressing. The gradual development of a purposive approach to Aboriginal constitutional rights is the
first step in converging what I view to be an oppressive constellation of
federal and provincial jurisprudence that has fragmented contemporary
notions of Aboriginal government. This analysis will lay the foundation
for innovative tax and finance systems in the second part of the paper.
There are two contemporary sources of Aboriginal law in Canada and
both are enshrined in the Canadian Constitution Act.13 The first source is
contained in the Canadian Charter of Rights and Freedoms, which generally protects various individual rights and freedoms (i. e. the protection
against unreasonable search and seizure under s. 8).14 Section 25 of the Charter guarantees that it the will not derogate from any Aboriginal rights, treaty
rights or freedoms that pertain to Aboriginal people and states:
The guarantee in this Charter of certain rights and freedoms shall not be
construed so as to abrogate or derogate from any Aboriginal, treaty or
other rights or freedoms that pertain to the Aboriginal peoples of Canada
including,
(a) any rights or freedoms that have been recognized by the Royal
Proclamation of October 7, 1763; and.
(b) any rights or freedoms that now exist by way of land claims agreements or may be so acquired.15
The second source of contemporary Aboriginal rights is the constitutional guarantee contained in 35(1) of Constitution that covers existing
Aboriginal and treaty rights and states in its entirety:
35 (1) The existing Aboriginal and treaty rights of the Aboriginal peoples
of Canada are hereby recognized and affirmed.
more liberal view of common law doctrines within the sphere of Aboriginal law. Thus, in Delgamuukw, supra note 4, the Court made an exception to the hearsay rule and allowed oral evidence to
be introduced by qualified witnesses, traditional elders, to establish Aboriginal territorial boundaries.
13 The Constitution Act, 1982, enacted as Schedule B to the Canada Act 1982 (U. K.) 1982, c.
11. In 1982, the federal Parliament of Canada repatriated the Constitution of 1867 from England to
allow true independent status and resolution of Canadas constitutional issues see generally, Hogg,
Peter W., Constitutional Law of Canada, 3a. ed., Toronto, Carswell, 1992.
14 The Canadian Charter of Rights and Freedoms, Part I of the Constitution Act, 1982, being
Schedule B to the Canada Act 1982 (U. K.), 1982, c. 11, s. 25.
Ibidem, S. 25.
15
34
JAMES HOPKINS
(2) In this Act, aboriginal peoples of Canada includes the Indians,

Inuit, and Metis peoples of Canada.
(3) For greater certainty, in subsection (1) treaty rights includes rights
that now exist by way of land claims agreements or may be so acquired.
Notwithstanding any other provision of this Act, the aboriginal and
treaty rights referred to in subsection (1) are guaranteed equally to male
and female persons.16
This is the most commonly used constitutional provision to assert

pre-existing Aboriginal rights and has been given a purposive interpretation by the Supreme Court of Canada in the landmark Delgamuukw decision.17 The importance of entrenching Aboriginal rights in the Constitution
cannot be understated. First, these constitutional provisions are binding
and unalterable by the central (federal) and regional (provincial) authorities. Amendments require the assent of the two Houses of federal Parliament; the House of Commons and the Senate, and two-thirds of the provincial legislative assemblies representing 50 percent of the population of
all the provinces.18 The rigid nature of the Constitution is further demonstrated by the express affirmation that it has supremacy over all other
laws as provided in section 52, which states:
52. 1 The Constitution of Canada is the supreme law of Canada, and any
law that is inconsistent with the provisions of the Constitution is, to the
extent of the inconsistency, of no force or effect.19
The legal doctrines arising prior to the 1982 amendments were

plagued with formalistic doctrines and demonstrated an absence of purposive interpretation.20 Falling short of the dramatic 1982 constitutional
Constitution Act, 1982. See Schedule B, Part II.
Supra note 4.
For constitutional amendment procedures see generally, Constitution Act, 1982, Schedule B,
Part V. See also, Hogg, Peter, Constitutional Law of Canada, supra note 13, p. 116.
19 Constitution Act, 1982. Supra note 13. See, Schedule B, part VII, s. 52. Emphasis added.
20 The formalist constitutional approach of the pre-Delgamuukw period necessitated resort to
international tribunals. In Ominayak v. Canada for example, the U. N. Human Rights Committee in
assessing treaty obligations under the International Covenant on Civil Rights and Political Rights
held that Canada violated its obligations under Article 27 by facilitating oil and timber leases to
the detriment of the Lubicon Cree and their traditional land base. See Ominayak, Chief of the Lubicon Lake Band v. Canada, Communication nm. 267/1984, Report of the Human Rights Committee,
U. N. GOAR, 45o. Sess., Supp. nm. 40, vol. 2 at 1, U. N. Doc. A/45/40, Annex 9(A) (1990) (views
adopted March 26, 1990). See generally, International Covenant on Civil and Political Rights, Dec.
16, 1966, G. A. Res. 2200 (XXI), Artculo 27, 999 U. N. T. S. 171 (entered into force Mar. 23, 1976).
Article 27 affirms the right of persons belonging to ethnic, linguistic, or religious minorities... to
enjoy their own culture, profess and practice their own religion [and] to use their own language .
16
17
18
35
reform one could not have expected the courts to have otherwise obtained
the necessary direction from Parliament.21 The challenge of making
meaningful precedent that breaks away from the normative confines is
virtually insurmountable given the Anglo predisposition for protecting
concepts of personal property rights. The B. C. trial decision in Delgamuukw for example, was over 400 pages long and contained 100 pages as
attached schedules and lasted four years with a total of 374 days held in
court.22 The trial judge, Chief Justice McEachern of the B. C. Supreme
Court, also traveled by bush plane to view the lands under dispute. After
one of the most extensive trials in Aboriginal law, the trial judge dismissed the plaintiffs claim and stated, It is the law that aboriginal rights
exist at the pleasure of the Crown and they may be extinguished whenever the intention of the Crown to do so is plain and clear , and he believed that the Crown in the case at bar had clearly exercised that pleasure
and dismissed the claim accordingly.23
In this respect, common law doctrines such as fee simple, rights of
possession, easements and laches are completely removed from the traditional Aboriginal perspective on property rights. Recognizing the strength
of formalism along with the enactment of express Aboriginal constitutional rights is a reminder of the past approach. Further, it advances the
legal doctrine to embrace an Aboriginal perspective that gives the right
an inherent meaning. This is a process of social change inasmuch as it is
legal and institutional resistance demonstrates the Crowns self-imposed
amnesia with respect to the relationships between the first Europeans and
Canadian Aboriginal groups. Whether it be the experience of a demand to
21 In fact, final appeal in Canada rested in the Privy Council up until 1948. Aboriginal law was
placed in a tremendously difficult situation because of this. The most significant Privy Council decision on Aboriginal rights was the landmark case of St. Catherines Milling & Lumber Co. c. R.
(1888), 14 App. Cas. 46 (P. C.) where in the Council held that under federal provincial division of
powers, the federal Crown may create a reserve, but it cannot use provincial Crown lands (such as
those obtained by First Nations by surrender under treaty) for that purpose without the cooperation of
the province. In effect, the decision resulted in separating the power to enter into treaties and the
power to fulfill those treaties once they are executed. Thus, once surrender of title is made under
treaty the province holds exclusive proprietary and administrative rights over the surrendered lands.
For an excellent review of this decision, see Rotman, Leonard L., Provincial Fiduciary Obligations
to First Nations: The Nexus Between Governmental Power and Responsibility , 32 Osgoode Hall L. J.
735 (1994).
22 Delgamuukw v. British Columbia, 1991 3 W. W. R. 97 (B. C. S. C). Reversed Delgamuukw,
supra note 4, (SCC).
23 See Persky, Stan, Delgamuukw, The Supreme Court of Canada Decision on Aboriginal Title,
Vancouver, Greystone Books, 1998, p. 8. Citing to the trial court decision.
36
JAMES HOPKINS
leave a restaurant over visibly Aboriginal features, or racially derogatory

names, the cool comfort to the process of reasserting an Aboriginal norm
is had by way of reference to Professor Ungers critical observation that
tensions are apart of breaking the confines of the dominant discourse:
The defense of received forms of doctrine has always rested on an implicit
challenge: either accept the ruling style, with its aggressive contrast to controversy over the basic terms of social life, as the true form of doctrine, or
find yourself reduced to the inconclusive contest of political visions. This
dilemma is merely one of the many specific conceptual counterparts to the
general choice: either resign yourself to some established version of social
order, or face the war of all against all.24
To be sure, outside of the theoretical is a politically charged atmosphere that has witnessed non-Aboriginals in the wake of Delgamuukw express urgency over the need to preserve the existing property regime in
British Columbia. Recent attempts by federal Parliament to recognize
treaty rights for example, are being challenged by the B. C. provincial
opposition party and a former Supreme Court Judge who are seeking relief
by way of motion and a declaration of unconstitutionality with respect to
the Nisgaa Treaty.25 Ironically, the Supreme Court of Canadas prior decision began the modern treaty making process between the Nisgaa Nation and the federal and provincial government and more importantly, it
recognized that Aboriginal title was unique and separate from the common law norms of fee simple. In Guerin v. R., Dickson J. (as he then was)
described the sui generis interest of Aboriginal title as giving rise to
a distinctive fiduciary duty of the Crown to deal with surrendered lands
for the benefit of the particular Aboriginal group.26 Dickson J. characterized the basis for Aboriginal titles sui generis nature as going to its
inseparable attachment between Aboriginal people and their land, save an
express extinguishment to the Crown, and further was:
[b] est characterized by its general inalienability (other than by surrender of
the Crown), coupled with the fact that the Crown is under obligation to
24 Unger, Roberto M., The Critical legal Studies Movement, 96 Harv. L. Rev. 561 at 563
(1983). Emphasis added.
25 Seeman, Neil, Former high court judge to Challenge Nisgaa treaty , The National Post,
Monday, March 20, 2000. See also, Bill C-9: Nisgaa Final Agreement Act, currently before the
House of Commons awaiting final Senate approval.
26 [1984] 2 S. C. R. 325 (hereinafter Guerin ), p. 335.
37
deal with the land on the Indians behalf when the interest is surrendered.
Any description which goes beyond these two features is both unnecessary
and potentially misleading.27
The decision in Guerin gave the federal and provincial governments

the necessary incentive to negotiate the unsettled land claim of the Naa
nation in B. C. However, despite establishing the sui generis nature of
Aboriginal title as a distinct proprietary interest the scope and content
of the right guaranteed by s. 35(1) of the Constitution remained uncertain.
The issue was again revisited in Delgamuukw when the Supreme Court
heard the appeal by the Gitskan and Wetsuweten nations who claimed
ownership and jurisdiction over 58,000 square kilometers of Northwestern British Columbia.28 In the landmark Delgamuukw decision Court expressly acknowledged for the first time that the sources of Aboriginal title
include pre-existing systems of Aboriginal law such as oral history to allow the delineation territorial boundaries in establishing claims.29 Having
previously determined that Aboriginal title is sui generis, the Court concluded that Aboriginal title gives rise to an interest in land that is not the
equivalent to a fee simple estate. Instead, the Court found that Aboriginal
title gives rise only to limited rights to develop and use the land, which
prohibits any use that is irreconcilable with the nature of the attachment
to the land which forms the basis of the groups claim to the land .30
Chief Justice Lamer added that Aboriginal title is sui generis in the
sense that its characteristics cannot be completely explained by reference
either to the common law rules of real property or to the rules of property
found in Aboriginal legal systems .31 Instead, as with other Aboriginal
rights, it must be understood by reference to both common law and Aboriginal perspectives .32 In short, the Supreme Court found that Aboriginal
Ibidem, pp. 381 y 382.
Delgamuukw, supra note 4. The Royal Proclamation of 1763 did not confer British recognition of Aboriginal title west of the Canadian Rocky Mountains onto what is not the Province of British Columbia. Accordingly, few treaties were entered into and the cloud of title over the land remained in doubt until the Supreme Court recognized Aboriginal title in this decision. Further, the
Court recognized the pre-existing title of Aboriginal people prior to European contact.
29 The introduction of oral evidence from elders was previously held to violate the evidentiary
rule against the admission of hearsay and was inadmissible at trial. The Supreme Court upheld the
use of the kungax , a spiritual song that provides the territorial boundaries of the respective First
Nations.
30 Ibidem, p. 1088.
31 Ibidem, At p. 1081.
32 Idem.
27
28
38
JAMES HOPKINS
title is sui generis for at least three reasons: a) it is inalienable to all but
the Crown; b) its source lies in possession of the land and in pre-existing
systems of Aboriginal law; and c) it is held communally.
In Delgamuukw, the Court did not actually rule on the substance of the
claim itself. Nonetheless, Lamer C. J. C., for the majority, proceeded to discuss the content of Aboriginal title in order to give guidance to the judge at
the new trial.33 Chief Justice Lamer stated that the content of Aboriginal
title has not been authoritatively determined by this Court, and thus took
the opportunity to explore this matter in some detail. The Aboriginal claimants argued that Aboriginal title was tantamount to an inalienable fee simple, which confers on Aboriginal peoples the right to use those lands as they
choose and which has been constitutionalized by s. 35(1) of the Constitution Act, 1982.34 Given that their claims were never extinguished by treaty,
the Aboriginal peoples of British Columbia are continuing to pursue their
land claims through the courts, seeking the recognition and enforcement of
their pre-existing and continuing Aboriginal title.
Central to this dispute was the question of the content of Aboriginal
title. The relevant questions included the following: Was it an interest in
land that is tantamount to a fee simple estate, giving to Aboriginal communities broad rights to occupy, develop and exploit their lands? Or is it
something less, perhaps a right to exclusively occupy Aboriginal lands
only for a limited range of traditional Aboriginal activities, in some respects similar to a licence at common law or a conditional fee simple? If
so, what is the legal basis for imposing such limits on Aboriginal title and
Aboriginal lands?
In a prior decision, R. v. Van der Peet, the Court indicated that Aboriginal rights found their source in a form of intersocietal law , bridging
Aboriginal and non-Aboriginal legal systems.35 Building on this point in
Delgamuukw, Lamer C. J. C. also found that Aboriginal title likewise
stems, at least in part from pre-existing systems of Aboriginal law, perIbidem, p. 1079.
Idem.
[1996] 2 S. C. R. 507, p. 547 the Chief Justice cited with approval Professor Slatterys view
that Aboriginal rights are neither English nor Aboriginal in origin, but are instead a form of intersocietal law that evolved from long-standing practices linking the various communities . Aboriginal
rights stem from alternative sources of law, namely Aboriginal practices, customs and traditions that
existed prior to contact. See Slattery, Brian, The Legal Basis of Aboriginal Title , in Cassidy, F.
(ed.), Aboriginal Title in British Columbia: Delgamuukw v. the Queen, Lantzvill, Oolichan Books,
1992, pp. 120 y 121.
33
34
35
39
haps a similar form of intersocietal law. Lamer C. J. C. did not attempt

to articulate what the pre-existing systems of Aboriginal law might have
been or any effort to establish what laws and customs were in place that
entitled Aboriginals to use and occupy their lands. However, there is considerable support in jurisprudence from other jurisdictions that courts
should in fact consider whether or not, based admissible oral history as
evidence, pre-existing systems of Aboriginal law permitted the use in
question. The High Court of Australia in 1992 came to a similar conclusion in Mabo v. Queensland (No. 2), where the Court noted that native
title its incidents and the persons entitled there to are ascertained according to the laws and customs of the indigenous people who, by those
laws and customs, have a connection with the land .36 The High Court of
Australia acknowledged that the content and meaning of Aboriginal title
is derived, at least in part, from pre-existing systems of Aboriginal law.
In my view, this is a proper approach as it recognizes the inherent
sovereignty of Aboriginal people before contact and further recognizes
that ahistorical interpretations on the contemporary use of Aboriginal
rights imposes a perspective of dependency that undermines the cause of
achieving an enriched Aboriginal community. The emphasis on starting
with pre-existing Aboriginal sovereignty, exemplified in our pre-existing
gives substantive meant to Aboriginal title, Aboriginal right and accounts
for the Aboriginal understanding of the treaty making process. I suggest
that to do otherwise is merely to continue a formalistic contradictory approach which views Aboriginal people as separate and distinct people insofar as their sovereignty does no conflict with their status as dependent
wards of the federal Crown.37
(1992), 175 C. L. R. 1, p. 3.
In fact, Aboriginal people in both Canada and the United States have had this formalistic
twist visited upon their rights of sovereignty. A lesson from the U. S. experience is that Aboriginal
rights must be hard won and to not reassert sovereignty is to risk placing the scope of Canadian
Aboriginal rights in a narrow confine. Federal Indian law in the United States has demonstrated this
formalist disposition in the U. S. Supreme Court decision, Oliphant v. Squamish Indian Tribe, 435 U.
S. 191, 98 S. Ct. 1011, 55 L. Ed. 2d. 209. Mr. Justice Rehnquist citing in part to the Courts early
decision in Cherokee Nation v. Georgia, 5 Peters 1, 15 (1831) stated:
But the tribes retained powers are not such that they are limited only be specific restrictions in
treaties or congressional enactments. As the Court of Appeals recognized, Indian tribes are proscribed
from exercising both those powers of autonomous states that are expressly terminated by Congress
and those powers inconsistent with their status .
Both decisions cited from Getches, David H. et al., Cases and Materials on Federal Indian Law, St.
Paul, American Case Book Series, 1998, p. 537.
36
37
40
JAMES HOPKINS
The concepts of Aboriginal property are not beyond the scope of

identification. Leroy Little Bear, former Director of the Harvard University Native American Program and Aboriginal scholar, describes the
Aboriginal concept of property as holistic, where land is communally
owned, belonging to the tribe as a whole .38 The land belongs not
only to people presently living, but also to past generations and future
generations, who are considered to be as much a part of the tribal entity
as the present generation .39 The land also belongs not only to human
beings, but also to other living things (the plants and animals and sometimes even the rocks) .40 The Creator originally granted the land to
Aboriginals with the condition that it would remain Indian land so long
as there are Indians .41 He adds that an Aboriginal concept of property is
not equivalent to fee simple title and is somewhat less than unencumbered ownership because of the various parties (plants, animals and members of the tribe) that have an interest in it and because of the above-noted
conditions attached to the ownership. He writes that an Aboriginal concept of property does not include broad rights of alienation. For example,
Aboriginal peoples could not convey a fee simple interest in the land because they did not themselves have fee simple ownership .42 Alienation
of the land would also break the condition under which the Creator
granted the land, that is, that Aboriginals hold the land. Moreover, the
current Aboriginal occupants of the land lack the authority to alienate
the land because they are not the sole owners under the original grant
from the Creator; the land belongs to past generations, to the yet-to-beborn and to the plants and animals .43 He thus argues that any purported
surrender of Aboriginal title to the Crown did not in fact convey much, if
any, interest in land to the Crown. In short, Leroy Little Bear characterizes this Aboriginal concept of property as less than a fee simple estate
in land because it is a conditional interest only and an interest in land that
does not contain any broad rights of alienation.
38 Bear, L. Little, Aboriginal Rights and the Canadian Grundnorm , in Ponting, J. R. (ed.),
Arduous Journey: Canadian Indians and Decolonization, Toronto, McClelland and Stewart, 1986,
243, pp. 244-247; excerpts also reproduced in Mossman & Flanagan, Property Law: Cases and Commentary, Toronto, Edmond Montgomery, 1998, pp. 78-80.
39 Bear, L. Little, Aboriginal... , in Mossman & Flanagan, op. cit., nota anterior, p. 79.
40 Idem.
41 Idem.
42 Ibidem, p. 80.
43 Idem.
41
To some extent the relationship of land to Aboriginal culture was

identified in Delgamuukw. Lamer C. J. C. found that the special bond
between Aboriginal communities and their land being part of the groups
distinctive culture .44 He also wrote that Aboriginal title encompasses
the right to choose to what uses land can be put, subject to the ultimate
limit that those uses cannot destroy the ability of the land to sustain future
generations of Aboriginal peoples .45 In short, Lamer C. J. C. seems to
suggest that if the land is used in a manner that interferes with its traditional use, the link with the land that gave rise to Aboriginal title will be
broken. In my view the Court, however, was not attempting to prevent a
contemporary use of the land. Rather they were attempting balance and
ensure that traditional land use would not be extinguished by the wholesale development on Aboriginal lands whose original source of title derived from the unique historical and cultural trust given to Aboriginal
people with their interconnectedness with the earth. There is a range of
overlap between Lamer C. J. C.s conclusions and those of Leroy Little
Bears description of Aboriginal concepts of property. For example,
Leroy Little Bear writes that Aboriginal lands belongs to past and future
generations. This characterization suggests that the present generation is
prohibited from using or alienating the land in a manner that might injure
the interests of past and future generations, a use of the land that might
break what Lamer C. J. C. referred to as this special bond . Lamer C. J.
C. also noted that Aboriginal title is subject to the limit that it cannot be
used in a manner that would threaten the ability of the land to sustain future generations of Aboriginal peoples.46 Likewise, Leroy Little Bears
description suggests that it would be inconsistent with the inherent nature
of Aboriginal concepts of ownership to develop or alienate the land in a
manner that would disrupt the rights of future and past generations, or
disrupt the rights of other living things on the land. Leroy Little Bear also
describes the Aboriginal interest in the land as less than a fee simple estate and conditional upon the continued use of the land by Aboriginals.47
The Courts commitment to a purposive constitutional interpretation
of Aboriginal rights in Delgamuukw has been followed in the decision, R.
Delgamuukw, supra note 4, p. 1089.
Ibidem, p. 1087.
Idem.
In this regard, the limitation on new use is a cause for reflection on traditional cultural and
belief a selfimposed environmental and cultural regulator that would manifest itself in laws that mandate some form of consensus or referendum on the course of Aboriginal economic development.
44
45
46
47
42
JAMES HOPKINS
v. Marshall.48 In Marshall, the plaintiff, a Mikmaq from Cape Breton,

Nova Scotia purposely fished eel out of season in order to be charged under local fishing regulations and thereby create a test case on Aboriginal
fishing rights.49 The majority of the Court acquitted him and provided a
purposive approach to interpreting the terms of the treaty at issue.50 On
the one hand, the analysis of the treaty right to fish provides a fascinating
insight into the Courts attempt at delineating the precise scope of the
Aboriginal right. On the other, it demonstrates judicial reluctance to address the source of the right apart from recognizing the treaty right as being guaranteed under the scope of s. 35(1) of the Constitution Act, 1982.51
With respect to the scope of the treaty right, the Court characterized it as
going only to the necessity of living, however, the majority acknowledged that the restrictive treaty provision no longer applied since the
practice of truck-house fish trading had disappeared.52 Further, the restrictions removal did not diminish the continued right of access that the
Mikmaq enjoyed since the Treaties merely fettered the right they did
not extinguish it. Alternations in the pattern of trade, therefore, simply
meant that the right to fish became fully activated in the absence of subsequent treaty negotiations. This reasoning is subtle given the Courts inability to come to terms with the basis of the Aboriginal right: the
Mikmaq Treaties of 1760-1761 were made between two sovereign nations that continue to exist. Lamer C. J. C. in paragraph 17 emphasized
the nation-to-nation dealings between the British and the Mikmaq:
It should be pointed out that the Mikmaq were a considerable fighting
force in the 18th century. Not only were their raiding parties effective on
land, Mikmaq were accomplished sailors. Dr. William Wicken, for the defence, spoke of the Maritime coastal adaptation of the Micmac : They are
fishing people who live along the coastline who encounter countless fishermen, traders, on a regular basis off their coastline. The Mikmaq, according
48 File Nm. 26014, September 17, 1999 (SCC), cited to Can. Sup. Ct. LEXIS 77 (1999) (hereinafter Marshall ).
49 As a side note, the plaintiff, Donald Marshall Jr. was the subject of a Royal Commission for
his wrongful conviction in the murder of a Cape Breton man and his subsequent 12 year sentence in
Dorchester federal penitentiary. Sadly, in overturning his conviction 12 years later the Nova Scotia
Court of Appeal assigned partial blame on the accused which in turn, resulted in his inability to receive proper compensation in any way. See, Summary of the Findings of the Royal Commission on
the Donald Marshall Jr. Prosecution, Nova Scotia Judgments, (1990) N. S. J. nm. 18.
50 Mikmaq Treaties of 1760-1761.
51 Ibidem, paragraph 67.
52 Ibidem, paragraph 70.
43
to the evidence, had seized in the order of 100 European sailing vessels in
the years prior to 1760. There are recorded Mikmaq sailings in the 18th
century between Nova Scotia, St. Pierre and Miquelon and Newfoundland.
They were not people to be trifled with. However, by 1760, the British and
Mikmaq had a mutual self-interest in terminating hostilities and establishing the basis for a stable peace.53
In my view, this demonstrates a reluctance by the Court to converge

the federal and provincial jurisprudence that seeks to regulate Aboriginal
law given the supremacy of Aboriginal constitutional rights under s.52 of
the Constitution.54 The decision also demonstrates more generally the
problems that arise when Parliament refuses to honor its fiduciary duty
and is subsequently required to dramatically alter its Aboriginal policy after loosing a court decision of significant importance. To be sure, the federal government was not prepared to deal with the consequences of the
Marshall decision as Aboriginal groups in the East Coast viewed the right
as unfettered in relation all dormant and non-existent trade clauses.
53 Emphasis added. Marshall, supra note 48, Lamer C. J. C. at paragraph 15 observed the following historical background:
In 1749, following one of the continuing wars between Britain and France, the British Governor at
Halifax had issued what was apparently the first of the Proclamations authorizing the military and all
British subjects to kill or capture any Mikmaq found, and offering a reward. This prompted what
the Crowns expert witness at trial referred to as a British-Mikmaq war. By 1751 relations had
eased to the point where the 1749 Proclamation was revoked, and in November 1752 the Shubenacadie Mikmaq entered into the 1752 Treaty which was the subject of this Courts decision in Simon,
supra... .
At paragraph 16, Lamer C. J. C. added that:
It will be noted that unlike the March 10, 1760 document, the earlier 1752 Treaty contains both a
treaty right to hunt and fish as usual as well as a more elaborate trade clause. The appellant here
initially relied on the 1752 Treaty as the source of his treaty entitlement. In Simon, Dickson C. J., at
p. 404, concluded that on the basis of the evidence adduced in that case, [t]he Crown has failed to
prove that the Treaty of 1752 was terminated by subsequent hostilities and left the termination issue
open (at pp. 406 y 407). The Crown led more detailed evidence of hostilities in this case. It appears
that while the British had hoped that by entering the 1752 Treaty other Mikmaq communities would
come forward to make peace, skirmishing commenced again in 1753 with the Mikmaq. France and
Britain themselves went to war in 1754 in North America. In 1756, as stated, another Proclamation
was issued by the British authorizing the killing and capturing of Mikmaq throughout Nova Scotia.
According to the trial judge, at para. 63, during the 1750s the French were relying on Mikmaq
assistance in almost every aspect of their military plans including scouting and reconnaissance, and
guarding the Cape Breton coast line. This evidence apparently persuaded the appellant at trial to
abandon his reliance on the 1752 Peace and Friendship Treaty. The Court is thus not called upon
to consider the 1752 Treaty in the present appeal .
54 However, the prospect of a judge performing this task through constitutional remedies brings
to bear the issue of a judges proper role on one hand, and the jurisdictional and administrative locus
for law reform on the other (i. e. Parliament and/or provincial governments).
44
JAMES HOPKINS
Thus, the New Brunswick Aboriginal groups began to exercise their

timber and fishing rights that had not been extinguished and without regard to federal and provincial regulations. The backlash from non-Aboriginal peoples was swift and assaults, the burning of fishing boats and
equipment, and protest directed at the minority Aboriginal population
was the source of national attention along the East Coast.55 A fishing union that acted as an intervenor before the Supreme Court subsequently
filed a motion to retry the case, which the Court dismissed. However, in
obiter dictum the Court indicated that the Aboriginal right to fish would
have to be balanced with existing regulatory schemes, but did not provide
any direction on how to accomplish this.56
In conclusion, the goal of the Aboriginal law should be to restore to
Aboriginal communities a broad spectrum of property rights over Aboriginal lands, in order to permit these communities to develop and use
these lands to their full potential, consistent with the operation of a modern society and a modern economy.57 Aboriginal communities should not
be locked in time, with undue restrictions on the extent to which they can
develop and enjoy their lands. The courts should not deny Aboriginal
communities the right to change and modify their relationship to their
lands in order to adapt to the challenges and opportunities of modern society. If restrictions are to be placed on Aboriginal title, these restrictions
should find their source in clearly articulated pre-existing Aboriginal systems of law, taking into account how these systems may have evolved in
response to European colonization. They should not be ad hoc restrictions
arising out of poorly understood impressions of Aboriginal concepts of
property and the relationship between Aboriginals and their lands. Such
restrictions risk an ongoing paternal approach to the concept of Aborigi55 See articles at supra, note 10. See also, Of fish, Trees and Natives , The Economist, 13
November 1999, U. S. edition and First Nations Summit supportive of Douglas Treaty Bands decision to proceed with test fishery, Canada, Newswire, 5 December 1999. I was fortunate to have met
with Donald Marshall Jr. shortly after his release from prison and in 1992, he spoke actively of his
desire to continue what he saw as the struggle of Aboriginal sovereignty. This, despite a 12 year
sentence for a wrongful conviction. The public outcry for what the media portrayed as belligerent
Aboriginal people abusing the Canadian system was at the forefront of the Nations news agenda.
56 R. v. Marshall, 1999, Can. S. C. R. LEXIS 371; 3 Can. S. C. R. 533 (1999).
57 See also Flanagan, William, Piercing the Veil of Property Law: Delgamuukw v. British Columbia, 24 Queens L. J. 279 (Fall 1998). The author supports this position, but does not comment on
its use as a regulator between contemporary and traditional uses. It is beyond the scope of this paper
to discuss how the institutional arrangements should be developed to allow a balance between the use
of traditional and contemporary Aboriginal rights.
45
nal title, imposing on Aboriginal communities a romantic and outdated

view of this relationship.
III. THE PROJECT OF INNOVATIVE INSTITUTIONAL DESIGN
AMIDST FIRST WORLD POVERTY
In this part of the paper I will examine the current intersection between tax and Aboriginal law. I will argue that it contains within it the
leftover vestige of assimilation and should no longer be used as the source
for Aboriginal taxation. I will take issue with the case law as it endangers
the true scope of Aboriginal rights and is based on the dependency of
Aboriginal people. The more dynamic and expressive method is to view
the power of taxation as an Aboriginal constitutional right framed on the
recognition inherent to Aboriginal sovereignty. This approach is a better
suited to provide certainty in order to begin institutional innovation, economic growth and prosperity. In the second half of this section I will argue that current socio-economic conditions for Aboriginal present a challenge to the leadership that can be addressed through the interpretative
perspective of inherent Aboriginal sovereignty.
1. The taxation of colonization: tax exemption under the Indian
Act and other cross-cultural misconceptions
In this section I will argue that the existing jurisdictional source of
Aboriginal taxation as prescribed under the Indian Act58 is obsolete and
carries with the vestiges of through the cunning franchise programs that
existed until the early 1960s. I will argue that the power of taxation
should be viewed instead as an inherent right of Aboriginal people within
the context of the right to self-determination over Aboriginal lands as
guaranteed by s. 35(1) of the Constitution.
The Indian Act originally possessed two goals. Firstly, civilizing
the Indian population and achieving assimilation and integration as soon
as possible , and secondly, [p]rotection of Indians and their land from
abuse and imposition until they had advanced to a level of sophistication that warranted taxation.59 The protection aspect gave rise to the doc58 R. S. C. 1985, c. I-5 (hereinafter the Indian Act ), The Indian Act is the primary legislative
device for administering the federal reserve systems throughout Canada.
59 Bartlett, Richard H., The Indian Act of Canada (1978), 27 Buffalo Law Review 581, p. 583.
46
JAMES HOPKINS
trine of wardship that implied a surrender of Aboriginal governance to

the care and control of the federal Crown. The Crowns policy viewed the
protection from abuse and imposition as necessitating a tax exemption
as a means of buffering the advance of Aboriginal people along the spectrum of civilization and to recognize that they were not ready to participate and benefit in the growth of Canada.60 In 1850 the Province of Canada, as it then was, passed an Act for the protection of the Indians in
Upper Canada for the Protection of Indians in Upper Canada from imposition, and the property occupied or enjoyed by them from trespass or injury which provided the tax exemption for Aboriginals on designated
Aboriginal lands.61 This was followed in 1857 by an Act to Encourage
the Gradual Civilization of Indian Tribes, which explicitly afforded the
assimilation policy by conferring taxation upon Indians who enfranchised
their status as Indian people, or achieved a sufficiently advanced education with sufficient intelligence of managing their own affairs .62
Upon Confederation in 1867, the Indian Act was consolidated and the exemption continued to apply on reserve property, a Band and its members
on reserve, and the personal property of Band members situated on reserve.63 It also exempted estate taxes in respect of personal property on
reserve since a certificate of possession and not fee simple executes property ownership on reserve land.64 The current tax exemption provisions
are in sections 87 and 90. The tax status of Indians is determined largely
by section 87 of the Indian Act, which provides:
Notwithstanding any other Act of the Parliament of Canada or any Act of
the legislature of a province... the following property is exempt from taxation, namely:
(a) the interest of an Indian or a band in reserve or surrendered lands; and
(b) the personal property of an Indian or band situated on a reserve; and
no Indian or band is subject to taxation in respect of the ownership, occupation, possession or use of any property mentioned in paragraph (a) or (b)
or is otherwise subject to taxation in respect of such property...65
60 See generally, Bartlett, Richard H., Indians and Taxation in Canada (3a. ed.), Saskatoon,
Native Law Center, University of Saskatchewan, 1992.
61 S. C. 1850, c. 74, s. 4.
62 Ibidem, p. 2.
63 See section 87 and 90 of the Indian Act that continue to operate in this manner today.
64 See section 87 (3) of the Indian Act.
65 Idem.
47
Assimilation by tax exemption arose cunningly from the early reliance of provincial governments on real property taxation. The level of
property tax was based on an assessment that when reported was subsequently transferred by operation statute to form the voters list. 66 In
other words, without property ownership that was subject to taxation it
was not possible to vote or have citizenship. For on reserve Aboriginal
people to be endowed with the primary right of citizenship, the right to
vote, they had to disenfranchise their membership with their Band and
permanently waive their status as Aboriginal people.67 The vote was one
of several enfranchise programs that sought Aboriginal assimilation and
the federal Dominion Elections Act was amended in 1950 to extend a
quick waiver process for on reserve Aboriginal people.68 The hope was
that access to the waivers would quicken the process of assimilation and
permit Aboriginal people to enjoy the privileges of Canadian society
while at the same time removing themselves off reserve and off the Band
membership, for those Aboriginals who: [E]xecuted a waiver, in a form
prescribed by the Minister of Citizenship and Immigration, of exemptions
under the Indian Act from taxation on and in respect of personal property,
and subsequent to the execution of such waiver a writ has issued ordering
an election in any electoral district .69
The franchise was also required for those who joined the Canadian
Armed Forces and subsequently went on to fight in the Second World
War and the Korean War. To not accept the franchise and hold onto an
66 Section 4 of the Election Act, S. O. 1875-76, c. 10, for the Province of Ontario provided that
all Indians, ...who have been duly enfranchised, and all Indians, ...who do not reside among Indians,
...shall be entitled to vote... See Bartlett, Richard H., Indians and Taxation in Canada (3a. ed.), supra
note 60, p. 10.
67 Thus, the assimilation is apparent as on reserve Aboriginal people faced two choices: either
you suppress and deny your identity for the mold of the larger society, or remain a dependent ward of
the federal government with no privileges of citizenry. The doctrine of wardship was a justification
for extending the tax exemption during the period in which on reserve Aboriginals were not citizens of
Canada. The Supreme Court of Canada in Francis v. R. [1956] S. C. R. 618, at p. 783, traced the doctrine
to the conquering of North America and the expulsion of Aboriginals sympathetic to the British from
the newly independent United States, resulting in only fragmentary reminders of that past . The
Court observed that ancient hunting grounds and their fruits, ...were divided between two powers,
but that life in its original mode and scope has long since disappeared . The circumstances give rise
to an exclusive code of new and special rights and privileges that appreciates fully the obligation
of good faith toward these wards of the states . The Court concluded assimilation was the natural
destiny given that there can be no doubt that the conditions constituting the raison detre of the
clause were and have been considered as would in foreseeable time disappear .
68 Bartlett, Richard H., Indians and Taxation in Canada (3a. ed.), supra note 60, pp. 11 y 12.
69 Ibidem, p. 12, Dominion Elections Act, R. S. C. 1950, c. 35, s. 1.
48
JAMES HOPKINS
Aboriginal membership disentitled veterans from their statutory benefits

of disability, housing and health care. In addition high on reserve unemployment meant that the military service was viewed by many Aboriginal
men as a means of gaining citizenship and employment. Those Aboriginals who did not enfranchise at the outset were often coerced into signing
a waiver on their return from service in order to obtain veteran benefit
packages.70
In 1960 the federal government became sensitive to the international
perception of Canada as an assimilative state and the Minister for Citizenship and Immigration extended the franchise to all Aboriginal people
without a requirement of any kind that they waive their claim to as Aboriginal people. The Minister stated before the House of Commons:
The proposal now before the house is that the restriction which applies to
Indians living on reserves be abolished so that all Indians will have the
right to vote on the same basis as other citizens. Many reasons can be forwarded in support of this proposal.
Finally, there is the reason mentioned by the Prime Minister (Mr. Diefenbaker) in his speech to this house on January 18, namely that it will remove in the eyes of the world any suggestion that in Canada colour or race
place any citizen in an inferior category to other citizens of the country.71
The tax exemption provisions, however, still remain under the Indian
Act. Prior to the decision in Delgamuukw and the shift to a purposive interpretation of Aboriginal rights the issue of Aboriginal tax exemption
was believed to be available where the following circumstances exist:
1. The taxpayer claiming the exemption qualifies as an Indian or a band ;
2. The property is either an interest in reserve or surrendered lands or personal property; and
3. The property is situated on reserve.72
The doctrine of situs has necessitated a case by case analysis before

the courts and has resulted in a complicated and unruly test to determine
whether or not a property and the activity generated by it are connected to
RCAP, supra note 7, vol. 1, Looking Forward, Looking Back , p. 580.
House of Commons Debates, vol. II, 3a. Sess., 24o. Parl., 8-9 Eliz. II 1960, 1912-1913, per
E. Fairclough, M. P., cited from Bartlett, Richard H., Indians and Taxation in Canada (3 ed.), supra
note 60, p. 14.
72 Krishna, Vern, Fundamental of Canadian Income Tax (5a. ed.), Toronto, Carswell, 1995,
pp. 137-139.
70
71
49
the reserve. The problem stems from the formalistic approach that is applied to a reality that contradicts the notion of an established source of
economic activity. As a matter of practical arrangement, many reserves
are too small or lack the infrastructure to build hospitals and other essential services. Often they will contract with a nearby institution and transplant their own service providers as a means of delivering a communitybased service at a lower cost.
This was similar to the fact situation in the recent decision by the
Federal Court Trial Division, Shilling v. M. N. R.73 The plaintiff successfully appealed a tax assessment claiming exemption under the Indian Act
while working in Toronto for an Aboriginal health service center funded
that provided health care to homeless Aboriginal people. The plaintiffs
Ojibway Band membership was based outside of Toronto on the Rama
First Nation and her employment contract was through an on reserve
Aboriginal employment agency that leased her services to the health center. The Trial Court held that following the Supreme Court of Canada decision in Williams v. Canada, the situs of income should be determined
by balancing all the connecting factors on a case-by-case basis in light of
three considerations: the purpose of the exemption under the Indian Act; the
type of property in question; the nature of the taxation of that property.74
Despite the favorable outcome for the plaintiff, the problem of rendering the right of taxation to the vagaries of the Indian Act will only result in continued litigation and uncertainty over the scope and purpose of
taxation in relation to Aboriginal rights. The constitutional argument for
tax exemption has not been brought forward and in part is due to the socio-economic conditions that have resulted in a minimal on reserve tax
base. However, it is clear Parliaments intention in granting tax exemption was to import a radical theory of convergence, or best efficient market practices. Firstly, there is a tradition of taxation in Canada. Secondly,
the focus of tax exemption as a competitive market advantage for on reserve Aboriginal businesses misses the institutional choices that are part
of the project in reasserting sovereignty and establishing new institutions of
Aboriginal government.75 As a new generation of Aboriginal people reas73
4 Can. F. C. 178 [June 9, 1999], nm. T-222-97 (F. C. T. D.), Sharlow J. (hereinafter Shil-
ling ).
(1992) 1 S. C. R. 877.
Convergence thesis entails supplanting the supposed best practices of free market economies
into underdeveloped ones. See Unger, Roberto, What Should Legal Analysis Become?, supra note 6,
pp. 8 y 9.
74
75
50
JAMES HOPKINS
sert their constitutional rights the situs test will continue to provide uncertainty, missing the pith and substance of taxation in Aboriginal Canada;
that it is an aspect of the rights bundle surrounding self-government and
the ability of a sovereign people to determine their future.
This approach also sheds the historical baggage associated with the
franchise program and views taxation as a dynamic component to mobilizing Aboriginal productivity. This position finds support in the recommendation by the RCAP which advised that Aboriginal governments exact a personal income tax on those living within its territorial jurisdiction
while maintaining a right of exemption within its territorial boundaries
from both provincial and federal taxation until further negotiation. Recommendation 2.3.20 reads:
Aboriginal citizens living on their territory pay personal income tax to
their Aboriginal governments; for Aboriginal citizens living off the territory, taxes continue to be paid to the federal and relevant provincial government; for non-Aboriginal residents on Aboriginal lands, several options exist:
(a) all personal income taxes could be paid to the Aboriginal government, provided that the level of taxation applied does not create a tax haven for non-Aboriginal people;
(b) all personal incomes all personal income taxes could be paid to the
Aboriginal government, with any difference between the Aboriginal personal income tax and the combined federal and provincial personal income
tax going to the federal government (in effect, providing tax abatements for
taxes paid to Aboriginal governments); or
(c) provincial personal income tax could go to the Aboriginal government and the federal personal income tax to the federal government in circumstances where the Aboriginal government decides to adopt the existing
federal/provincial tax rate.76
With respect to the practical models of governance over which the

power of taxation may be imposed, the RCAP recognized the need for
flexibility and recommended a broad coverage on the scope of inherent
rights of self-determination. The RCAP recommendation 2.3.2 reads:
All governments in Canada recognize that Aboriginal peoples are nations
vested with the right of self-determination. Our definition of nation is a
flexible one that can apply to a wide range of cases. These include:
76
RCAP, supra note 7, vol. 2, Pt 1, Economic Development , p. 292.
51
A First Nation people with a common historical heritage living on a

single territorial base....77
With respect to the economic aspects of reasserting sovereignty, the

experiences of Native American tribes in the United States supports
the principle that tribes experience the greatest prosperity when their governance is held together by a sophisticated, diverse, and manageable infrastructure.78 Professor Joseph Kalt has compiled extensive research on
micro-projects over the last 20 years and in his submissions to the RCAP
Round Table Discussions, striking similarities emerged regarding the
problems, conditions, and elements of success between Canada and U. S.
Aboriginal groups. Kalt described the U. S. tribal experience as follows:
When we look around reservations, we find key ingredients to economic
development. The first is sovereignty itself. One of the interesting phenomena we see in the United States is that those tribes who broken out economically and really begun to sustain economic development are uniformly marked an assertion of sovereignty that pushes the Bureau of Indian
Affairs into a pure advisory rule rather than a decision-making role.
One of things we find with American Indian reservations is that tribal
sovereignty is sufficient to screw things up... if the central government of
the tribe cannot set in place an economic and social and cultural environment in which inside and outside economic actors, investors and others feel
safe and secure in making investments in tribal development, the tribal
government has the ability to destroy those [economic] opportunities.79
The economic and cultural research was conducted among 15 tribes

and Kalt extracted and then divided the ingredients of successful economic development into three categories: external opportunity, internal
assets, and developing strategy. With respect to external opportunity, Kalt
RCAP, supra note 7, vol. 2, Pt. 2, Recommendation, p. 180.
Kalt, Joseph P. y Cornell, Stephen, What Can Tribes Do? Strategies and Institutions in
American Indian Economic Development, Los Angeles, American Indian Studies Center, 1995. See
also Kalt, Joseph P. y Cornell, Stephen, Wheres the Glue? Institutional Bases of American Indian
Economic Development , in the Malcolm Wiener Center Working Papers, 1995. See also Kalt,
Joseph P., Successful Economic Development and Heterogeneity of Governmental Form on American Indian Reservations, as chapter 10 of Merilee S., Grindle, Getting Good Government: Capacity
Building in the Public Sector of Developing Countries, Harvard Institute for International Development, 1997.
79 RCAP, supra note 7, vol. 2 Pt. 2, p. 834. Submissions to the RCAP Roundtable Discussions
on economic development.
77
78
52
JAMES HOPKINS
defines this category as the political, economic and geographical situation

that the reserve finds itself in and includes the following factors:
(1) political sovereignty;
(2) market opportunity;
(3) access to financial capital; and
(4) distance from markets.80
Internal assets refer to the resources under tribal control and that can
be committed to development. The critical factors are:
(1) natural resources;
(2) human capital;
(3) institutions of governance; and
(4) culture.81
According to the research, three elements emerge as crucial pieces
to tribal economic growth. The first is sovereignty the power of tribes to
make decisions about their own futures. In this respect the analysis of
the constitutional Aboriginal rights and its guarantee of pre-existing unextinguished rights bodes well for Aboriginal Canada. Second, the ability to
successfully exercise this sovereignty through institutions that effectively
manage the transition and expansion of governance. In the U. S. tribal
experience, economic development was most successful amongst those
Nations that had already installed an infrastructure of governance.82 For
example, the Navajo Nation has a highly developed judiciary, customary
law, and police force.83 Third, Kalt cites the choice of development strategy. This factor emphasizes the need for close study of a tribes external
opportunities and internal assets.84
With this functional approach in mind, the current model for Aboriginal government that supports taxation to redistribute wealth and fund programs is a tripartite format between the Aboriginal, provincial and federal
government. This model has been developed with small northern commu80 Kalt, Joseph, What Can Tribes Do? Strategies and Institutions in American Indian Economic
Development, supra note 78, At p. 8.
81 Ibidem, p. 9.
82 Ibidem, p. 53.
83 Idem.
84 Ibidem, p. 10.
53
nities in mind as well as sparsely populated communities that have a large

land base. The Nisgaa Nation will be adopting a similar model once the
parties have formalized the Treaty. Figure 1 represents a conceptual overview:85
Figure 1
Aboriginal, Federal and provincial Spheres of Jurisdiction
The illustrative model requires that Aboriginal governments identify

their core areas of jurisdiction. A decision must then be made as to the
terms of agreement at the periphery where the jurisdictional issues will
functionally overlap. The sui generis nature of Aboriginal title for example, requires careful consideration of practical problems such as road allowances and easements. In the U. S., this issue has come back to haunt
several tribes that allowed state road allowances on their lands. In 1991,
in Strate v. A-1 Contractors, the U. S. Supreme Court held that a state
road allowance created easement tantamount to fee simple for the purposes of alienating tribal sovereignty.86 The effect this decision was that
tribes across the U. S. had to re-examine their arrangements over jurisdic85 RCAP, supra note 7, vol. 2, Pt. 1, Restructuring the Relationship , p. 218. This model reflects the jurisdictional and administrative partnering of federal and provincial governments.
86
Strate v. A-1 Contractors, 117 S. Ct. 1404, 137 L. Ed. 2d 661. The Court held that the right
of way was land alienated to non-Indians. Cited to from Getches, David H., et al., Cases and Materials on Federal Indian Law, St. Paul, American Case Book Series, 1998, pp. 547-551.
54
JAMES HOPKINS
tion and services on reserve. Nonetheless, in the wake of the Nisgaa

Treaty the model has gained general acceptance in relation to reserve
based governments seeking to resolve the limitations of capital and finance. The core powers identified by the RCAP hearings are as follows,
but are not exhaustive:
(a) to establish and draft constitutions;
(b) set up institutions of government;
(c) establish courts, impose a system of taxation;
(d) establish membership and residence criteria;
(e) jurisdiction over education, health and social services, future economic development and on going existing commerce; and
(f) any treaty rights protected under s. 35(1) of the Constitution.87
For the West Coast, the process of reasserting sovereignty through
innovative institutional design is also a process of healing. The healing
stems from exploitation and colonization that occurred through the imposition of band councils over hereditary governments; the criminalization
of social, economic, and spiritual relations through the enactment of the
laws against potlach;88 the fragmentation of their territorial integrity
through the denial and/or infringement of land rights and the creation of
small, inadequate reserves; the century-long denial of the right to vote in
federal and provincial elections; the traumatic removal of whole generations of children through residential schools and insensitive child welfare
laws; and the restricted access to their traditional food sources through
the imposition of discriminatory fishing and hunting licences.89
RCAP, supra note 7, vol. 2 Pt. 1, Restructuring the Relationship , pp. 218 y 219.
The potlach was a complex system that ensured, as one of its many aspects, a process of
redistribution through inter vivos transfers. Apart from redistributing wealth, potlatching fulfilled the
maintenance of government, the sharing of ideas, and the re-affirmation of territorial boundaries. In
1880, section 3 of Indian Act made the potach illegal and was punishable by a maximum term of jail
one year less a day. It would remain unchanged until its repeal in 1951. For an excellent account of
the anti-potlach period See, Cole, Douglas y Chaikan, Ira, An Iron Hand Upon the People: the law
against the Potlach on the Northwest Coast, Vancouver, Douglas & McIntyre, 1990, Ch. 2.
89
See Borrows, John, Fall, Sovereigntys Alchemy: An Analysis of Delgamuukw v. British
Columbia , 37 Osgoode Hall L. J. 537, 1999.
87
88
55
2. A pressing need to reassert sovereignty to create viable economies

The immediate goal is to address the intensive unemployment on and
off reserve. The national unemployment of Aboriginal people is 28.6 percent, but remains higher in fact because social assistance recipients and
those who are ineligible for unemployment insurance do not count.90 In
1991, unemployed ineligible Aboriginal people comprised 46 percent for
both and an off reserve people with the on reserve social assistance rate at
41.5 percent.91 Investment, therefore, requires a new approach that links
savings to production. To close the employment gap on the basis of 1991
census figures 48,900 new jobs must be created, yet many on reserve
economies are geographically removed from the larger urban economies
that would provide off reserve employment.92 The RCAP recommended a
combination of leadership between Aboriginal and Non-Aboriginal peoples to consider mutually beneficially relationships and the establishment
of a research and development institute to further consider the issue.93 In
the next section I will discuss two investment systems that will enable the
transition from savings to production.
A. Public goals-public means: the Aboriginal
retirement savings plan
The current governing bodies for on reserve Aboriginal people in
Canada are able to readily accommodate the first tax and finance system
that I wish to propose. This system, a registered Aboriginal savings plan
would borrow from the existing national self-help savings program-the
individual registered retirement savings plan (RRSP).94 The RRSP is a
comprehensive savings vehicle that allows tax-deferred investments by
individual taxpayers until the age of 65. The Canadian RRSP model is an
extensive system designed to fulfill two goals: (a) To allow individuals
90 RCAP, supra note 7, vol. 2. Pt. 2, Restructuring the Relationship , p. 803, see commentary
on employment and social assistance figures.
91 Idem.
92 Idem.
93 It follows that Aboriginal people on reserve remain the most marginalized in Canada and
experience socio-economic conditions that are contradictory to the social welfare traditions of the
redistributive state. High suicide rates, over-representation and incarceration, and HIV rates are all
disproportionate to the national averages, see generally the RCAP, supra note 7, vol. 4 Perspectives
and Realities .
94 Krishna, Vern, Fundamental of Canadian Tax Law, 5a. ed., supra note 72, pp. 242-244.
56
JAMES HOPKINS
the ability to adequately save and invest for their retirement; and (b) To
promote investment into the Canadian domestic market.95 The RRSP system is buttressed by the state funded Canada Pension Plan and both become eligible to taxpayers 65 and over.96 Under the RRSP plan, a maximum of $13,500 per year can be deposited into an RRSP account. The
plan is self-directed and account holders can invest in a variety of financial products. There is a restriction of 20 percent foreign investment that
acts to further promote domestic economic growth and comply with the
two public policy objectives, however, the RRSP offers a straight deduction off of gross earnings.97 The accounts are designed for access with
amounts of $10.00 to $25.00 being the minimum deposit. The program is
very successful particularly in light of Canadas small population.
Revenue Canada has indicated that taxpayers contributed the following amounts between 1996 and 1999:
Year
1996
1997
1998
1999
Amount Contributed
$ 26.6 billion
$ 28.7 billion
$ 29 billion
$ 30 billion98
Transposing this system at allow on reserve capital investment is easily obtained by amendments to the federal income tax legislation and
could provide an eligible self-direct fund for both Aboriginal and nonAboriginal investors. In Figure 2, I provide a conceptual overview of the
structure with respect to a registered Aboriginal retirement saving plan
(see infra Appendix, fig. 2).
B. Public goals-private means: the Aboriginal
venture capital fund
The choice of investment vehicle is a pressing issue given the expectations and reliance on its ability to generate wealth through productive
investment. Economist Zhiyuan Chi observes that in relation to the secuIdem.
Idem.
Idem.
Government of Canada, Statistics Canada, RRSP Contributions in Review , 1999, Source,
Statistics Canada, CANSIM, Matrix 11519.
95
96
97
98
57
rity of the stock market, [t]he equation of saving with investments obscures a problem of great practical interest: the way in which particular
institutional arrangements can either squander or tap the productive potential of saving .99 The use of venture capital funds has been an on going experiment in Canada that has gained considerable acceptance by
mainstream investors. In this section I will provide a brief outline of the
mechanics of labor venture funds and propose a similar model for Aboriginal ventures.
The establishment of the Quebec Solidarity Fund in 1983100 marked
the beginning of a movement by the federal and most provincial governments, including Ontario,101 to facilitate the creation of labor-sponsored
investment funds through the use of tax credits.102 Under the federal Income Tax Act, additional tax credits are available for investments which
qualify under the provincial regimes.103 Fundamentally, investment in
LSIFs is encouraged in order to provide a source of stable long-term
capital for small and medium businesses which will facilitate economic
restructuring and stimulate job creation. With a combined tax credit of up
to 40% of the value of investments LSIFs programs are increasingly
popular. Working Ventures Canadian Fund Inc. is the first national fund
and is also the largest in Canada with approximately $500 million in assets. The Canadian Federation of Labor established it in 1990.104 In Ontario, an investor may claim a credit equal to 20% of the lesser of (a) the
net cost of the LSIF shares; and (b) $5,000.105 The maximum annual tax
credit is $1,000 based on a $5,000 investment.106 The federal ITA provides a form of matching credit for LSIFs registered under these provincial statutes equal to 20% of the net cost of shares which brings the combined federal and provincial credits up to 40 percent.107 As a result, the
tax benefits of investing in LSIFs are substantial. The credit for non99 Chi, Zhiyuan, An Appendix on Savings and Investment , in Unger, Roberto, Democracy
Realized, New York, Verso, 1999, p. 284.
100 An Act to establish the fonds de solidarite des travailleurs du Quebec, S. Q. 1993, c. 58.
101 Labor Sponsored Venture Capital Corporations Act, S. O. 1992, c. 18, Pt. III.
102 Hereinafter LSIFs .
103 Income Tax Act, R. S. C. 1985, c. 1 (5a. Supp) as amended (hereinafter the ITA ).
104 See Working Ventures Canadian Fund Inc. (visited March 24, 2000), <http://www.workingventures.ca/>
105 Van Duzer, Anthony J., Tax Aspects of Investing in Labor-Sponsored Investment Funds, vol. 6,
nm. 2, Canadian Current Tax 15 (1995).
106 Idem.
107 Idem.
58
JAMES HOPKINS
RRSP holdings is allowed up to $5,000 for a maximum credit of $2,000

per year.108
LSIFs are tightly regulated over their terms of investment and what
constitutes an eligible investment by the fund. The advantage from the
perspective of management is that investors are unlikely to liquidate their
shares given the restrictive terms. Recently there has been a proliferation
of funds in Ontario; ten new funds were set up in Ontario in 1994
alone.109 In Ontario, to be eligible for investment, at least 50% of the fulltime employees of a business must be employed in eligible business activities carried on in Ontario and the business must pay at least 50% of its
wages and salaries to employees employed in a permanent establishment
in Ontario.110
Developing a hybrid venture fund for Aboriginal Canada by offering
shares, or income trust units to the public could be facilitated by legislation that is similar to the comprehensive regulatory scheme that ensure
the LSIFs fulfill their important public policy objectives. The Aboriginal
fund would require a new lexicon that speaks to the culture and ethics of
investing in a project of this nature. As well, it would require a commitment in the very least of the federal regulatory authorities to amend the
ITA and permit the same credits available to the LSIF funds. Figure 3 offers a conceptual overview of the funds structure (see infra Appendix,
figure 3).
C. Private Goals-private means: financial instruments
in Aboriginal Canada
In this final section I will discuss the use of new financial instruments
as a means of raising capital for development projects. Given the control
and constraints of the Indian Act, everything associated with housing development on reserve traditionally fell under the jurisdiction of the Deputy Minister for Indian Affairs. A provincial law on debtor-creditor, landlord and tenant, and personal property security registration does not apply
to on reserve property.111 Since 1983, the Departments budget on housing development has been frozen as part of a larger downsizing trend.112
108
109
110
111
112
Matthew Elder, Labor Fund Basics , The Financial Post, 7 January 1998.
Van Duzer, Anthony J., Tax Aspects..., supra note 105.
Idem.
RCAP, supra note 7, vol. 3. Gathering Strength , p. 389.
Ibidem, p. 384.
59
Coupled with this are regulations that restrict land tenure of reserve lands.
As a result, private capital cannot be accessed to meet the demands of
housing for a growing Aboriginal population. The Royal Commission on
Aboriginal Peoples recommended the use of debt financing, however, the
Commission recognized that the existing legal structure made the likelihood of accessing outside capital impossible.113 To get around the issues
of securitization and mortgaging the RCAP suggested that a system of
property insurance be installed as security to mortgagees and secured
lenders. The issue was raised in a broader recommendation to the government of Canada and reads:
The government of Canada should complement the resources supplied by
the First Nations people in a two-to-one ratio or as necessary to achieve
adequate housing in 10 years by
(a) providing capital subsidies and committing to loan subsidies...
(b) providing funds for property insurance...
(c) paying rental subsidies for those receiving social assistance.114
The legal ambiguity and the need for Aboriginal Band Councils to
assert sovereign jurisdiction over housing can benefit by creative and innovative methods of raising capital. First, Band Councils could consider
the issuance of debentures to other Aboriginal organizations that are fixed
to a long-term yield. This mirrors the basic bond issuance approach, however, the Aboriginal stakeholders would be committed to a long-term
housing development bond. Second, Band Councils could consider the issuance of income trust units that are tied to the income derived from on
and off reserve housing projects for Aboriginal and non-Aboriginal tenants. Again, these units would be subject to holding and transfer restrictions. Ideally, the federal government could offer further incentive by
permitting the units to be RRSP eligible and or, that income received be
subject to a credit similar to the corporate dividend tax credit that softens
the impact of double taxation. This would provide Aboriginal-housing
companies with a viable means to market the unit shares. Diagram 4 conceptualizes the format I have proposed (see infra Appendix, figure 4).
113
114
Ibidem, p. 402.
Idem.
60
JAMES HOPKINS
IV. CONCLUSION
Contact and interaction among the diverse peoples of the
world are inevitable. Even the most isolated communities require some level of contact with other segments of
humanity if only to secure their continued isolation. A
look back in history reveals patterns of encounter that
are, however, no longer acceptable: patterns associated
with empire building, conquest or colonization. Indigenous peoples were at the raw end of such encounters and
have continued to suffer inequities as a result.
James ANAYA115
In this paper I have examined the scope of Aboriginal constitutional

rights with a view to its recognition as going to nationhood-not occupancy.
This is a deeper claim that recognizes the inherent legitimacy of Aboriginal nations. Further, in relation to Aboriginal title it recognizes Aboriginal
concepts of property and provides the court with a useful interpretative
mechanism that prevents the square peg round hole dilemma in transposing the common law over Aboriginal law. I recognize that my approach is optimistic that the Supreme Courts interpretation of s. 35(1)
is on a course of getting it right, however, my approach is also one of
advocacy as it requires Aboriginal people to actively reassert their rights
to government.116 Following Delgamuukw, the Courts doctrinal drift,
such as considerations of oral history is significant but other factors are
also relevant. Most fundamentally, the Court is unlikely to take a more
favorable view of Aboriginal sovereignty in the contemporary context
without being presented salient arguments for recognizing the continued
existence of a particular right that was fettered but not extinguished by
treaty. In Marshall, the Court demonstrated that it could break away from
the formalist constructs, however, a salient argument must be made to
converge Aboriginal rights under the Constitution with the basis going
to prior sovereignty that early relations recognized as absolute.117 The Su115 Anaya, S. James, Indigenous Peoples in International Law, New York, Oxford University
Press, 1996, p. 183.
116 See for example, Elliot, David, Delgamuukw: Back to Court? 26 Man, L. J., 97 (1998).
117 For an excellent analysis of formalism and constitutionalism in the U. S. federal Indian law
see Frickey, Philip P., A Common Law for Our Age of Colonialism: The Judicial Divestiture of
Indian Tribal Authority over Nonmembers , 109 Yale L. J. 1 (1999). Frickey captures the legal tension of the U. S. tribal experience when he states, When Congress opened a reservation area to
nonmember entry, that action had the legal effect of preemptively immunizing nonmembers from
61
preme Court needs a contemporary comfort level with the proposition

that Aboriginal people are sovereign to avoid the contradictory role between moderator of colonialism and defender of constitutional rights.
In the second part of this paper I attempted to use the dynamic interpretation of Aboriginal sovereignty and apply it to new forms of institutional innovation. Specifically, I examined the role of taxation as a means
of providing wealth redistribution on reserve. I dispelled the myth of tax
exemption and argued that tax exemption should be viewed as a constitutional right that forms a strategic component to the project reasserting
Aboriginal identity. I discussed the U. S. research on Aboriginal economic development and concluded that it works best when practical factors, such as leadership and autonomous institutional sovereignty, are tied
to Aboriginal constitutional rights that are exercised on the basis of prior
sovereignty. Finally, I attempted to develop three models of innovative
taxation and finance that blended public goals and private means. The
practical manifestation and exercise of Aboriginal rights in Canada is an
area of further research and the U. S. tribal experience offers valuable and
strategic insights. The issue of off reserve, specifically urban Aboriginal
rights has not been addressed in this paper and should be an area of continued research.
tribal authority... Similarly, although the plenary power doctrine in federal Indian law authorizes
Congress to regulate even the most local of tribal affairs on the reservation, the backdrop of unexercised congressional power is not understood to preempt tribal authority automatically, for otherwise
tribal sovereignty would have vanished completely... .
62
JAMES HOPKINS
V. APPENDIX
INNOVATIVE SYSTEMS OF ABORIGINAL
TAXATION AND FINANCE
Figure 2
Pilot Project for Aboriginal retirement savings plan
Figure 3
Public Goals-Private Means
Pilot Project on Hybrid Labor Venture Fund in Aboriginal Canada
63
64
JAMES HOPKINS
Figure 4
Private Goals-Private Means-New financial
Instruments & the Aboriginal Icome Trust Units for Housing Development
65
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68
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GOAR, 45a. Sess., Supp. nm. 40, vol. 2 at 1, U. N. Doc. A/45/40,
Annex 9(A) (1990) (views adopted 26 de marzo de 1990).
R. v. Guerin (1984) 2 S. C. R. 325.
R. v. Marshall, File nm. 26014, 17 de septiembre de 1999 (SCC), cited
to Can. Sup. Ct. LEXIS 77 (1999).
, 1999 Can. S. C. R. LEXIS 371; 3 Can. S. C. R. 533 [1999]
( Marshall, nm. 2 ).
R. v. Van der Peet, (1996) 2 S. C. R. 507.
Shilling v. M. N. R., 4 Can. F. C. 178, 9 de junio de 1999, nm. T-222-97
(F. C. T. D.).
St. Catherines Milling & Lumber Co. c. R. (1888), 14 App. Cas. 46 (P. C.).
Strate v. A-1 Contractors, 117 S. Ct. 1404, 137 L. Ed. 2d 661.
Williams v. Canada, (1992) 1 S. C. R. 877.
Worcester v. Georgia, 31 U. S. (6 Pet.) 515 at 543 (1832).
LOS DERECHOS INDGENAS EN LAS CONSTITUCIONES

DE COLOMBIA Y ECUADOR
Esther SNCHEZ BOTERO*
Una semilla produce una planta del mismo tipo de la que
produjo la semilla, pero nada de esta corresponde a la
planta que se origina en ella; de suerte que es imposible
derivar las propiedades o estructura de la planta a partir
de las correspondientes a las semillas, pues slo se puede
hacer sta a partir de la historia de la semilla.1
Jairo Ivn PEA

SUMARIO: I. Antecedentes. II. Las Constituciones de Colombia y
Ecuador propician cambios realmente revolucionarios. III. Conclusiones. IV. Bibliografa.
No tiene sentido expresar lo que son hoy las Constituciones de Ecuador y

Colombia la semilla si no miramos cmo ellas representan el fruto
histrico que pelech, como tratar de mostrar.
Este trabajo destaca los cinco aspectos fundamentales que, en mi concepto, crearon los nuevos Estados de Colombia y Ecuador, para forjar de
manera real una poltica de reconocimiento a la diversidad tnica y cultural.
1. El paso de un Estado de derecho a uno social de derecho.
2. El paso de un Estado monocultural a uno multicultural y multitnico.
* Colombiana. Antroploga de la Universidad de los Andes. Actualmente escribe tesis doctoral para la Facultad de Derecho de la Universidad de Amsterdam, Holanda. Dedicada desde hace 25
aos a la antropologa jurdica como investigadora, ha publicado numeroso libros y artculos. Ha contribuido con ms de 500 peritajes antropolgicos a los jueces de Colombia, incluidos experticio para
la Honorable Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Es directora del proyecto Construccin
de entendimiento intercultural , el cual ha tenido impacto en otros pases. Es miembro de Ashoka.
1 Pea, Jairo Ivn, Wittgenstein y la crtica a la racionalidad, Bogot, Universidad Nacional,
1994.
69
70
ESTHER SNCHEZ BOTERO
3. El reconocimiento de un sujeto distinto al sujeto individual: el sujeto colectivo.

4. La constitucionalidad de un trato discriminatoriamente positivo
para el nuevo sujeto de derecho.
5. La tutela como herramienta para hacer eficaces los derechos.
I. ANTECEDENTES
En 1976, al llegar al Cauca, al sur de Colombia, propuse a mis alumnos visitar el penal nacional, ubicado en esa ciudad, para jugar futbol,
cantar con los presos y compartir unos tamales, como manifestacin de
solidaridad y excelente medio de formacin para quienes se aproximaban
al mundo de la antropologa. All conoc a un indgena Pez, quien me
cont que era el asesino de Ulpiano Chocue, un brujo.
Al preguntarle por qu estaba all? Me respondi: No seorita,
no s! .
Con esta frase, veinte aos despus, se termina una de las obras de
teatro que hemos realizado con el grupo de teatro ms importante del
pas, para difundir una de las manifestaciones de incomunicacin intercultural que existe en Colombia.
Inquieta ante esta realidad, busqu y encontr en el expediente que un
psiquiatra, seleccionado como el experto para tratar este tipo de casos,
haba definido que este hombre no era sano y maduro psicolgicamente,
y por ello el juez concluyo que era culpable y lo conden a treinta aos en
prisin, lo que no apareca en el expediente era su condicin de indgena,
Pez es habitante de uno de los 93 pueblos indgenas de Colombia, y de
una de las tantas sociedades en el mundo, donde la gente tiene la creencia
de la existencia de seres humanos con poderes especiales para hacer
dao. Por este mismo tiempo, en 1977, la Honorable Corte Suprema de
Justicia se debata entre dos grupos: los que afirmaban que los indgenas
s tenan inteligencia y los que pensaban que su pensamiento prelgico
los hacia poco inteligentes.
Ulpiano Chocue, que fue socializado tempranamente como Pez, para
saber y sentir la brujera, se diferencia tnica y culturalmente de los indgenas puinaves, otro pueblo llanero, cuyos miembros saben hay makuses,
o seres que tienen desdibujados los ojos, la nariz y la boca, y que caminan
hacia atrs... Estos dos pueblos indgenas con creencias distintas, se diferencian de otros colombianos que tambin tienen un mundo de creencias,
LAS CONSTITUCIONES DE COLOMBIA Y ECUADOR
71
expresin mayoritaria de la riqueza cultural colombiana. Creen, por ejemplo, en la existencia de un nio blanco de 12 aos, ms o menos, que porta
alas y tiene el poder de guardar y proteger especialmente a los nios: es
el ngel de la guarda. Tambin estos colombianos creen en la existencia
de una bella mujer de cabellos largos, de nombre Mara, quien siendo virgen, fue la madre de Dios. Aunque ninguno ha visto a los makuses, al
ngel de la guarda o a la virgen, todos no dudan de su existencia real.
El mundo de las creencias, que existen como mundo real, entre paeces, puinaves o colombianos mestizos, es slo una manifestacin de la
diversidad, porque en Colombia hay diversidad de sistemas econmicos,
de familia, de ser nio, de pensar y realizar la higiene, de suceder los bienes, de sistemas de derecho: todas realidades diferenciales que por distintas no son menos valiosas, son simplemente distintas.
Entre los paeces y el resto de los colombianos no indgenas, como con
otras sociedades del mundo era evidente, por esta poca, otra gran diferencia con respecto al equilibrio biolgico como factor de desarrollo; de cada
1000 nacimientos entre los paeces, 268 nios no vivan. Si comparamos
con Estados Unidos de Amrica y con Cuba estas cifras, se encuentra que
en el pas del norte slo mueren ocho y en la isla nueve. Por qu esta
diferencia tan asombrosa, incluso con Colombia que registra 25 muertes
por cada 1000 nacimientos? An as, se mencionaba en la Constitucin
Poltica de Colombia, que los colombianos ramos iguales ante la ley.
En 1991, catorce aos despus de aquel da en la crcel y de un trabajo
intenso para destituir el experticio de los psiquiatras y demostrar la existencia de sistemas indgenas cognitivos compartidos que orientan actuaciones cotidianas y especiales, muchas de ellas antijurdicas para la sociedad mayoritaria, se produce la Constitucin Poltica de Colombia, que reconoce lo que ya se saba: la desigualdad real, ya fuera por la existencia de
colombianos en condiciones precarias como resultado de un sistema poltico,
econmico y social que la aceptaba entre sus nacionales, muchos de ellos
indgenas; como tambin colombianos que, a diferencia de la mayora y
constituidos en grupos, reflejaban modos de vida diferentes. Aunque algunos de estos grupos, o parte de sus miembros, conocan al Dios de los catlicos y eran bautizados, hablaban el castellano, vestan como civilizados , se encontraban insertos en economas de mercado; las innumerables
relaciones de derechos y deberes dentro del grupo los hacan miembros de
pueblos histricamente identificados con una red de antepasados prehispnicos y portadores de un fuerte sentido de identidad como distintos.
72
Esta imagen la podemos asociar con el Ecuador, donde catorce pueblos llamados nacionalidades luchaban por el reconocimiento de su condicin de distintos: desarrollo de la poltica de reconocimiento como proceso que obliga a los Estados democrticos y liberales.
Para comprender el sentido profundo de lo que significa este concepto, ese sentimiento marcado como miembro de una sociedad distinta y
aprendido de los mayores, podemos trasladarlo a lo que ustedes o yo sentimos cuando en otro pas nos preguntan si siendo mexicanos, colombianos o peruanos, por ejemplo, somos venezolanos o espaoles? Aunque
cada uno de nosotros puede portar los valores de una cultura que se comparte con otras, como el idioma, el sistema religioso, poltico y econmico; el sentimiento de lo colombiano, mexicano o peruano hace no intercambiable la nacionalidad.
Los constituyentes de Colombia y Ecuador parten de estos hechos,
empricamente demostrables, para definir un nuevo derrotero, un nuevo
pacto que, con respecto a los pueblos indgenas, se expresa constitucionalmente en dos aspectos: 1) La bsqueda de la igualdad real para que
todos los nacionales tengan opciones de alcanzarla; y 2) La bsqueda de
la diferencias valiosas para que stas sean protegidas y valoradas cuando
los grupos las reclamen. Ello quiere decir que, como meta, estos Estados
se comprometen a elaborar y aplicar los mecanismos para que la gente
que se encuentra excluida de condiciones objetivas para acceder a la salud o a la educacin, para disponer de ambientes productivos, por ejemplo, logren efectivamente tener oportunidades. Pero, tambin, realizar
dispositivos que generen las condiciones culturales para proteger las expresiones distintas de modos de vida alternativos.
II. LAS CONSTITUCIONES DE COLOMBIA Y ECUADOR PROPICIAN
CAMBIOS REALMENTE REVOLUCIONARIOS
1. El paso de un Estado de derecho a un Estado social de derecho

La aceptacin de las diferencias, resultado de discriminacin negativa en los distintos grupos para realizar los derechos, y de diferencias producto de la actividad creadora de grupos sociales o discriminacin positiva, orientan a generar tratos especiales para alcanzar esa igualdad real y
deseada pero en la diferencia:
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El Estado social de derecho dice Elas Daz2 ...es un autntico Estado

de derecho. Situado en la va hacia la democracia, no obstante, puede decirse que no alcanza con l todava la fase evolutiva que hoy exige una
sociedad realmente democrtica... El Estado de derecho, al igual que la democracia, aparecen en esta concepcin, como puede verse, no como esencias y conceptos cerrados sino como procesos siempre abiertos a posibles y
necesarios perfeccionamientos.
Este cambio implica modificaciones en el modo como ha venido

siendo el Estado, cambio justificado para alcanzar como meta social condiciones de participacin de la riqueza y en la toma de decisiones que
incumben a todos los nacionales.
De la discriminacin negativa a la discriminacin positiva
Este cambio, hacia una nacin multicultural y multitnica, que acompa
positivamente el paso de un Estado de derecho a un Estado social de derecho, implic aceptar que histricamente a los indgenas, entre otros grupos,
se los discrimin y excluy tambin materialmente de bienes para el desarrollo, al punto que se puso en peligro su vida biolgica, tanto como sus
sistemas religiosos, su autonoma para castigar internamente las aciones
antijurdicas, su organizacin social, sus lenguas...
Fue tan grave el peligro, pensndolos y tratndolos como inferiores,

excluidos de los presupuestos nacionales y aislados, que slo un trato especial, un trato preferencial que contribuyera a recuperar su condicin de
pueblos distintos, con culturas alternas podra lograr un da la igualdad
real y no formal de estos sujetos.
2. El paso del Estado monocultural al Estado multicultural
Los artculos 7o. Principio de la diversidad tnica y cultural: El Estado reconoce y protege la diversidad cultural de la nacin colombiana ,
y 1o. De los principios fundamentales: El Ecuador es... pluricultural y
multitnico , cambian formalmente nuestras naciones y ello se plasma en
articulados especficos que veremos ms adelante, los cuales logran determinar qu es lo diverso, qu es lo que se est reconociendo en unos
colombianos y en otros ecuatorianos distintos. Quines son esos colom2
Daz, Elas, Estado de derecho y sociedad democrtica, Madrid, Taurus, 1985.
74
bianos o ecuatorianos portadores de estos bienes tnicos y culturales particulares. Qu tienen en comn, y qu los diferencia como grupos humanos que han desarrollado intergeneracionalmente un sentido de grupo, de
deberes y derechos. Un sentido de identidad que es tan fuerte y respetable
como nuestra identidad de genero.
3. El reconocimiento de un nuevo sujeto colectivo
de derecho: los pueblos indgenas
Estos grupos que han vivido aos marcando diferencias por medio
del uso de una lengua distinta, de creencias diferentes, de sistemas de organizacin y parentesco, y derechos propios particulares, ms que reclamar para conservar estos fenmenos que pueden cambiar en el tiempo o
incluso ser comunes con otras sociedades, se sienten distintos y como distintos que son por sentirse miembros integrales de un cuerpo muy particular, son reconocidos como sujetos de derecho y no pueden ser tratados
aplicando los mismos raseros que para el sujeto individual.
Este sujeto individual, desde el liberalismo, es pensado como racional y libre, y por lo tanto es sujeto de derecho. Pero adems de este sujeto
individual se reconoce otro sujeto distinto, esto es, el sujeto colectivo que
como pueblo es sujeto de derecho. En esta postura, los miembros de una
sociedad son sujetos de deberes porque la sociedad misma, es la que tiene
los derechos. Esta perspectiva desde el conservatismo es la base sustantiva para justificar por qu no pueden ser tratados los indgenas como iguales ante la ley.
En Colombia, adems de los indgenas existen otras minoras distintas a las cuales se les reconocieron diferencias tnicas y culturales: afrocolombianos y raizales de San Andrs, Santa Catalina y Providencia. Sin
embargo, el reconocimiento a los indgenas se diferencia por las condiciones objetivas como portadores de culturas distintas, lo cual no se marca en niveles amplios en otras minoras. En Ecuador se reconocen tambin a los afroecuatorianos.
Los constituyentes consideraron dignas de ser valoradas esas diferencias, sentidas y observables entre grupos que permiten a unos sentirse ligados a culturas y etnias particulares, condicin que portan y viven los
sujetos socializados como indgenas. Se trasciende as no slo a ver y reconocer las diferencias en la vida cotidiana como fenmenos inherentes,
sino a valorarlas. Este verbo valorar abre el paso a una poltica de reco-
75
nocimiento ante la necesidad de forjar, de construir, en ambos pases, Estados distintos, que, como ya se dijo, parten de la capacidad para diferenciar como valiosas estas condiciones, pero lastimosamente tambin para
reconocer desigualdades y diferencias estructurales, resultado de un sistema inequitativo con estos nuevos sujetos de derecho.
A. Los derechos diferenciados de grupo
Una lectura adecuada de la Constitucin de Colombia exige la profundizacin de los derechos diferenciados de grupo. As lo ha sealado la
Corte Constitucional en su calidad de intrprete autorizado de la Constitucin.3 Esta cita muestra la claridad que los magistrados tienen sobre ese
nuevo sujeto de derecho.
La proteccin que la Carta extiende a la anotada diversidad se deriva de
la aceptacin de formas diferentes de vida social cuyas manifestaciones y
permanente reproduccin cultural son imputables a estas comunidades
como sujetos colectivos autctonos y no como simples agregados de sus
miembros que, precisamente, se realizan a travs del grupo y asimilan
como suya la unidad de sentido que surge de las distintas vivencias comunitarias. La defensa de la diversidad no puede quedar librada a una actitud paternalista o reducirse a ser mediada por conducto de los miembros
de la comunidad, cuando sta como tal puede verse directamente menoscabada en su esfera de intereses vitales y debe, por ello, asumir con vigor su
propia reivindicacin y exhibir como detrimentos suyos los perjuicios o
amenazas que tengan la virtualidad de extinguirla. En este orden de ideas,
no puede en verdad hablarse de proteccin de la diversidad tnica y cultural y de su reconocimiento, si no se otorga, en el plano constitucional, personera sustantiva a las diferentes comunidades indgenas que es lo nico
que les confiere status para gozar de los derechos fundamentales y exigir,
por s mismas, su proteccin cada vez que ellos les sean conculcados (Arts.
1o., 7o. y 14 C. P.).4
De idntica manera que un sujeto individual, incluidos obviamente

los indgenas, as como los colombianos o ecuatorianos quienes reclaman
proteccin a sus derechos fundamentales, el nuevo sujeto colectivo, como
tal, tambin puede hacerlo.En prrafo adelante veremos cmo el sujeto
3 El primero y ms significativo pronunciamiento en este sentido se hizo en la sentencia T-380

de 1993.
4 Cursiva fuera del original.
76
colectivo puede reclamar la proteccin de sus derechos para ser amparados o tutelados.
B. La importante distincin entre sujeto colectivo
de derecho y derechos colectivos
La Corte Constitucional de Colombia distingui tambin los derechos del sujeto colectivo, pueblos indgenas, de los derechos colectivos
de los colombianos, as:
Los derechos fundamentales de las comunidades indgenas, como sujeto
colectivo de derecho,5 no deben confundirse con los derechos colectivos de
otros grupos humanos. La comunidad indgena es un sujeto colectivo y no
una simple sumatoria de sujetos individuales que comparten los mismos
derechos o intereses difusos o colectivos (Artculo 88 C. P.). En el primer
evento es indiscutible la titularidad de los derechos fundamentales, mientras que en el segundo los afectados pueden proceder a la defensa de sus
derechos o intereses colectivos mediante el ejercicio de las acciones populares correspondientes. ST - 380 /93.6
Estas consideraciones de la Corte Constitucional de Colombia permiten ampliar la comprensin para justificar el principio que permite a las
comunidades indgenas, como sujeto colectivo, utilizar el mecanismo ms
eficaz que garantiza la proteccin de sus derechos: la accin de tutela.
Esto significa que, como distintos de otros colombianos y ecuatorianos, se articularon diferentes principios sustantivos para contribuir a recuperar y fortalecer estas sociedades a las que se les caus tanto dao. As,
las dos constituciones generan cambios fundamentales para tratar a ese
nuevo sujeto de derecho, sujeto colectivo distinto.
4. Cambios constitucionales
La Constitucin de 1991, en Colombia, y la de 1998, en Ecuador, reflejan nuevos principios para guiar al Estado a una poltica de reconocimiento hacia los pueblos indgenas de los respectivos pases.
5
6
Parntesis fuera de texto.

Cursiva fuera del original.
77
A. Constitucin Poltica de Colombia

70. inc. 2. Principio de igualdad de las culturas: La cultura en sus
diversas manifestaciones es fundamento de la nacionalidad. El Estado reconoce la igualdad y dignidad de todas las que conviven en el pas...
10. Principio de oficialidad de las lenguas indgenas en sus territorios: ...Las lenguas y dialectos de los grupos tnicos son tambin oficiales en sus territorios...
96. Indgenas como nacionales colombianos: Son nacionales colombianos: 1. Por nacimiento: a) Los naturales de Colombia... 2. Por adopcin: ....c) Los miembros de pueblos indgenas que comparten territorios
fronterizos, con aplicacin del principio de reciprocidad segn tratados
pblicos .
10. Derecho a educacin bilinge e intercultural: La enseanza que
se imparta en las comunidades con tradiciones lingsticas propias ser
bilinge .
68. Derecho a educacin respetuosa de las tradiciones: Los integrantes de los grupos tnicos tendrn derecho a una formacin que respete y desarrolle su integridad cultural .
171. Derecho a eleccin en circunscripcin especial:
El Senado de la Repblica estar integrado por cien miembros elegidos en
circunscripcin nacional.
Habr un nmero adicional de dos senadores elegidos en circunscripcin nacional especial por comunidades indgenas.... La Circunscripcin
especial para la eleccin de senadores de las comunidades indgenas se regir por el sistema de cuociente electoral. Los representantes de las comunidades indgenas que aspiren a integrar el Senado de la Repblica, debern haber ejercido un cargo de autoridad tradicional en su respectiva
comunidad o haber sido lder de una organizacin indgena, calidad que se
acreditar mediante un certificado de la respectiva organizacin, refrendado por el Ministro de Gobierno.
Esta figura de eleccin no existe en Ecuador.

176 incs. 3 y 4. Faculta al legislador para crear circunscripcin especial adicional: La ley podr establecer una circunscripcin especial para
asegurar la participacin en la Cmara de Representantes de los grupos
tnicos y de las minoras polticas y de los colombianos residentes en el
78
exterior. Mediante esta circunscripcin se podrn elegir hasta cinco representantes . Tampoco contempla esta situacin en Ecuador.
329. Derecho de grupo a la propiedad de la tierra: Los resguardos
son de propiedad colectiva y no enajenable . La propiedad en Ecuador es
un derecho (artculo 30) en Colombia no.
246. Derecho de grupo a administrar justicia: Las autoridades de los
pueblos indgenas podrn ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su
mbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitucin y las leyes de la
Repblica. La ley establecer las formas de coordinacin de esta jurisdiccin especial con el sistema judicial nacional .
330. Derecho de grupo a la autonoma poltica en Colombia:
De conformidad con la Constitucin y las leyes, los territorios indgenas
estarn gobernados por consejos conformados y reglamentados segn los
usos y costumbres de sus comunidades y ejercern las siguientes funciones:
Velar por la aplicacin de las normas legales sobre usos del suelo y
poblamiento de sus territorios.
Disear las polticas y los planes y programas de desarrollo econmi
co y social dentro de su territorio, en armona con el Plan Nacional

de Desarrollo.
Promover las inversiones pblicas en sus territorios y velar por su
debida ejecucin.
Percibir y distribuir sus recursos.
Velar por la preservacin de los recursos naturales.
Coordinar los programas y proyectos promovidos por las diferentes
comunidades de su territorio.
Colaborar con el mantenimiento del orden pblico dentro de su territorio de acuerdo con las instrucciones y disposiciones del Gobierno
Nacional.
Representar a los territorios ante el Gobierno Nacional y las dems
entidades a las cuales se integren.
Las dems que sealen la Constitucin y la ley

330 par. Derecho de grupo relativo a la explotacin de recursos en
territorio indgena: Pargrafo. La explotacin de los recursos naturales
en los territorios indgenas se har sin desmedro de la integridad cultural,
social y econmica de las comunidades indgenas. En las decisiones que
79
se adopten respecto de dicha explotacin, el Gobierno propiciar la participacin de los representantes de las respectivas comunidades .
357. Derecho de grupo a la autonoma financiera: Los municipios
participarn de los ingresos corrientes de la Nacin... Para los efectos de
esta participacin, la Ley determinar los resguardos indgenas que sern
considerados como municipios .
329 incs. 1 y 3. Entidades territoriales indgenas.
La conformacin de las entidades territoriales indgenas se har con sujecin a lo dispuesto en la Ley Orgnica de Ordenamiento Territorial, y su
delimitacin se har por el Gobierno Nacional, con participacin de los
representantes de las comunidades indgenas, previo concepto de la Comisin de Ordenamiento Territorial. ...La ley definir las relaciones y coordinacin de estas entidades con aquellas de las cuales formen parte.
B. Constitucin poltica en Ecuador

Artculo 84
De conformidad con la Constitucin y la ley, el respeto al orden pblico y
a los derechos humanos el Estado reconocer y garantizar los siguientes
derechos colectivos:7
1. Mantener, desarrollar y fortalecer su identidad y tradiciones en lo espiritual, cultural, lingstico, social, poltico y econmico.
2. Conservar la propiedad imprescriptible de las tierras comunitarias,
que sern inalienables, inembargables, e indivisibles, salvo la facultad del
Estado para declarar su utilidad pblica. Estas tierras estarn exentas de
pago de impuestos.
3. Mantener la posesin ancestral de las tierras comunitarias y obtener
su adjudicacin gratuita conforme a la ley.
4. Participar en el uso, usufructo, administracin y conservacin de los
recursos naturales renovables que se hallen en sus tierras.
5. Ser consultado sobre planes y programas de prospeccin y explotacin de recursos no renovables que se hallen en sus tierras y que puedan
afectarlos ambiental o culturalmente; participar en los beneficios que esos
proyectos reporten en cuanto sea posible y recibir indemnizaciones por los
perjuicios socio-ambientales que les causa.
7 Como puede deducirse, el concepto de derechos colectivos tiene relacin con los derechos de
grupo distinto que se otorgaron a estos pueblos.
80
6. Conservar y promover sus prcticas de manejo de la biodiversidad y

de su entorno natural.
7. Conservar y desarrollar sus formas tradicionales de convivencia y organizacin social, de generacin y ejercicio de la autoridad.
8. A no ser desplazados...
9. A la propiedad intelectual colectiva de sus conocimientos ancestrales...
10. A sus sistemas, conocimientos y prcticas de medicina tradicional
incluido el derecho a la proteccin de los lugares rituales sagrados, plantas,
animales, minerales y ecosistemas de inters vital desde el punto de vista
de aqulla.
11. Formular prioridades en planes y proyectos de desarrollo y mejoramiento de sus condiciones econmicas y sociales; y a un adecuado financiamiento del Estado.
12. Participar mediante representantes en los organismos oficiales que
determine la ley.
13. A usar smbolos y emblemas que los identifiquen.
Artculo 191
Las autoridades de los pueblos indgenas ejercern funciones de justicia
aplicando normas y procedimientos propios para la solucin de conflictos
internos de conformidad con sus costumbres o derecho consuetudinario,
siempre que no sean contrarios a la Constitucin y las leyes. La ley har
compatible aquellas funciones con las del sistema judicial nacional.
5. Efectividad de los derechos en Colombia y Ecuador

Para proteger y aplicar los derechos plasmados en las nuevas Constituciones, los constituyentes, tanto en Colombia como en Ecuador, definieron procedimientos para hacer efectivos esos derechos.
A. Artculo 80. La accin de tutela en la Constitucin
de Colombia
Toda persona tendr accin de tutela para reclamar ante los jueces, en todo
momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por s
misma o por quien acte a su nombre, la proteccin inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que stos resulten vulnerados o amenazados por la accin o la omisin de cualquier autoridad
pblica.
81
B. Los derechos de grupo de los pueblos indgenas protegidos

en la jurisprudencia por la Corte Constitucional
Aunque las sentencias hablan por s mismas, las argumentaciones en
cada una son dignas de conocerse y trabajarse por cuanto en ellas son
observables diversas reflexiones desde la filosofa del derecho, desde la
antropologa y desde la filosofa prctica, que definen por qu y cmo
proteger un derecho de modo particular en un pueblo indgena; puede
comprenderse que la igualdad sea real, pero respetndose la diferencia.
As, con respecto a la proteccin del derecho a la salud, por ejemplo, se
falla para que puedan disponer de los servicios del sistema nacional de
salud, pero bajo polticas pblicas concretas a que ste se adecue, por
ejemplo, introduciendo en los hospitales otra manera para abordar el
parto o a los familiares del enfermo. Igualmente obligando a que el sistema carcelario nacional posibilite, toda vez que un recluso indgena lo solicite, atencin de su sistema propio de salud.
Bajo esta aplicacin eficaz de los derechos fue posible que un chamn permaneciera en el mejor centro especializado para enfermedades
del corazn bajo el cuidado de mdicos ortodoxos, y que Anastasio Peche
recibiera atencin del jaibana o mdico tradicional embera.
Las siguientes son sentencias de tutela que manifiestan esta poltica
de reconocimiento impulsada por los Estados democrticos.
El derecho a la supervivencia cultural. Es la versin grupal del derecho a la vida y a no ser sometido a desaparicin forzada. Al igual que el
derecho a la vida es el derecho bsico de los individuos del que se deriva
la posibilidad de ejercer los dems, con los pueblos indgenas sucede lo
mismo. Por esta razn, aparece en la mayora de las sentencias relativas a
derechos de los pueblos indgenas. Pero en particular fue decisivo en las
sentencias T-428 de 1992, T-342 de 1994, T-007 de 1995, SU-039 de
1997, SU-510 de 1998, T-652 de 1998.
El derecho a la integridad tnica y cultural. Este derecho es el correlato del derecho individual a la integridad personal. Es bsico en el sentido
en que tambin es fundamental el derecho a la supervivencia cultural. Al
igual que el derecho anterior, aparece mencionado en la mayora de las sentencias de la Corte sobre el tema y, por tanto, fue trascendental en las
decisiones de los casos que corresponden a las sentencias T-342 de 1994,
SU-039 de 1997, SU-510 de 1998 y T-652 de 1998.
82
El derecho a la preservacin de su hbitat natural (integridad ecolgica). Reconociendo la importancia que tiene para las comunidades indgenas, la preservacin de su hbitat natural y consciente de los cambios
culturales que las variaciones en este hbitat pueden generar, la Corte ha
reconocido a las comunidades indgenas un derecho a la preservacin de
su hbitat natural. Este derecho fue determinante en las decisiones que se
tomaron en las sentencias T-380 de 1993, SU-037 de 1997, y T-652 de
1998, T-380 de 1993, SU-037 de 1997, T-652 de 1998.
El derecho a la propiedad colectiva sobre la tierra habitada por la
comunidad. Este derecho de los pueblos indgenas aparece consagrado en
la Constitucin en dos de sus artculos. Es importante resaltar, sin embargo, que la Corte le ha dado el carcter de derecho fundamental de los pueblos indgenas y, por tanto, susceptible de tutela, lo que no ocurre con el
derecho individual a la propiedad que slo es tutelable cuando est en conexin con el derecho a la vida, la integridad personal o la dignidad humana. Adems de sealar su carcter de derecho fundamental, la Corte ha
concretado el texto constitucional sealando que este derecho incluye a
su vez cuatro derechos: T-567 de 1992, T-188 de 1993, T-652 de 1998,
T-257 de 1993, SU-510 de 1998, T-652 de 1998, T-405 de 1993, SU-039
de 1997.
Derecho a que cada comunidad tenga su propio territorio. Derecho a
la divisin de los resguardos, ST 188 de 1993.
Derecho a la divisin de los resguardos. Derecho a la unificacin
de los resguardos. Derecho de exclusin del territorio indgena, ST 652 de
1998.
Derecho a impedir la entrada o permanencia en su territorio de personas indeseadas. O derecho de exclusin del territorio. ST 257 de 1993;
SU 510 de 1998.
Lmites al derecho de exclusin: a) Seguridad nacional T-405 de
1993, y b) explotacin de recursos cuando no se logra acuerdo, la consulta
ha sido adecuada y la intervencin es justificada, T-567 de 1992, T-188
de 1993, T-652 de 1998, T-257 de 1993, SU-510 de 1998, T-652 de 1998,
T-405 de 1993, SU-039 de 1997.
No obstante, la Corte enfatiz que la proteccin de la seguridad nacional es un inters que debe ser protegido, intentando causar el menor
dao a la comunidad indgena que habita el territorio. Cuando la intromisin (para llevar a cabo obras o realizar proyectos de exploracin o explotacin de recursos naturales, renovables o no renovables) se considere
83
justa y se haya realizado un proceso de consulta adecuado, aunque la comunidad no lo apruebe. As lo estableci en la sentencia SU-037 de 1997,
en donde adems aclar cundo podra considerarse justificada la intromisin a pesar de la negativa de los indgenas.
El derecho a determinar sus propias instituciones polticas y a que
stas sean reconocidas por los agentes estatales (autonoma poltica).
Este derecho fue protegido por la Corte en las sentencias C-139 de 1996 y
T-652 de 1998.
El derecho a administrar justicia en su territorio y a regirse por sus
propias normas y procedimientos (autonoma jurdica). Mostrando los alcances y lmites que se le han dado, es importante sealar que este derecho aparece por primera vez en la jurisprudencia de la Corte Constitucional en la sentencia T-254 de 1994, en la que aclara que se trata de un
derecho de aplicacin inmediata y que, por tanto, no requiere de una reglamentacin del Estado colombiano para ser reconocido. El derecho
tambin fue protegido en las sentencias C-139 de 1996, C-349 de 1996,
T-496 de 1996, y T-23 de 1997.
El derecho a la participacin en la toma de decisiones que puedan
afectar a las comunidades indgenas en su territorio. Este derecho est
consagrado expresamente en el pargrafo del artculo 330 de la Constitucin y tambin en la Ley 21 de 1991 (artculo 15). Ha sido protegido por
la Corte en las sentencias SU-037 de 1997 y T-652 de 1998.
El derecho a la igualdad lingstica de las comunidades indgenas,
que se concreta en el reconocimiento de la oficialidad de sus lenguas en
el rea de influencia de las comunidades, no estrictamente en sus territorios de resguardo. Este derecho fue protegido en la sentencia T-84 de
1994.
El derecho a determinarse por su cosmovisin religiosa y a hacerla
valer ante terceros (autonoma e igualdad religiosas). Este derecho fue
protegido en las sentencias T-342 de 1994 y SU-510 de 1998.
El derecho al reconocimiento y proteccin de las prcticas mdicas
tradicionales. Fue expresado en la sentencia C-377 de 1994 y protegido
en la sentencia T-214 de 1997
El derecho a la igualdad material de las comunidades indgenas.
Esto es, a acceder a prestaciones del Estado cuando como comunidad se
encuentra en situaciones de debilidad manifiesta. Entre estas prestaciones
se incluyen: a) Educacin, derecho protegido en la sentencia T-007 de
1995, y tambin en la sentencia T-717 de 1996; b) Salud, el derecho a la
84
proteccin en salud a comunidades en situacin de debilidad manifiesta

fue protegido en las sentencias T-342 de 1994, T-007 de 1995 y T-652 de
1998; c) Suministro de agua potable: fue protegido en la sentencia T-007
de 1995; d) Derecho al desarrollo de la comunidad: segn sus propias
convicciones fue protegido en las sentencias T-007 de 1995, SU-039 de
1997 y T-652 de 1998.
C. Artculo 95. El derecho de amparo. Constitucin ecuatoriana
Cualquier persona, por sus propios derechos o como representante
legitimado de una colectividad podr proponer una accin de amparo ante
el rgano de la funcin judicial designado por la ley .
Amparo Constitucional Causa Nm. 247-00 Sentencia de 8 de septiembre de 1999.8
Derecho a reconocer autoridades indgenas legitimas. La FIPSE
emite resolucin donde se impeda toda negociacin individual o de sus
centros y asociaciones con la compaa ARCO, entendiendo que cualquier intento de la compaa petrolera en este sentido ser considerado
como un acto de atropello a la integridad del pueblo Shuar y sus organizaciones, y como una abierta violacin a los derechos reconocidos en la
Constitucin y en el Convenio 169 de la OIT.
Este amparo, 247-00, fue concedido por la Honorable Corte Constitucional en Ecuador para proteger al sujeto colectivo Shuar, en representacin de Tito Pedro Puanchir Payasha como autoridad y representante
del pueblo.
III. CONCLUSIONES
Nos enorgullece como colombianos la existencia y desarrollo de una
poltica de reconocimiento a la diversidad tnica y cultural en la nacin;
sin duda, resultado de la capacidad de los noventa y tres pueblos indgenas para resistir y demandar derechos para ser reconocidos como iguales
en la diferencia.
ste ha sido el resultado de un enfoque diferencial con relacin a los
reclamos en otros pases, en donde se demanda un trato y unos derechos
iguales para los indgenas: es decir, acceder a la justicia, acceder a la sa8 Chvez, V. Gina, Derechos indgenas y justicia constitucional: las autoridades indgenas en
el mbito nacional. Un estudio de caso, indito, Universidad Andina Simn Bolvar, 2000.
85
lud, acceder al capital... todas posibilidades necesarias a la vida de hoy

para los seres humanos, pero que deben diferenciarse para el caso indgena, si ellos y solidarios no indgenas de sus causas, justifican vivir como
pueblos distintos.
Es necesario tomar como derrotero el extraordinario dilogo entre las
autoridades tradicionales indgenas y muchos intelectuales no indgenas
de diferentes campos del conocimiento que han reclamado y luchado por
el derecho a proteger, fortalecer y usar su medicina, su sistema de derecho, sus patrones econmicos, su sistema de ser familia en la sociedad,
sus propias instituciones y autoridades. Todas estas instituciones son las
que pueden darse en medio del estadio de desarrollo de pases en donde
los indgenas ven televisin, conocen mtodos de control natal modernos,
toman Coca Cola, van a las universidades... Quiero decir que hoy estos
pueblos disponen de sistemas de derecho propios renovados, muchos han
modificado por imposicin o por cambios internos formas de suceder los
bienes, o las reglas a la propiedad, muchos participan de formas de produccin capitalistas... Y, aunque llenos de apropiaciones, adaptaciones o
imposiciones, lo cual hace a muchos indistinguibles en el campo o en la
ciudad de otros mestizos, hoy son el resultado histrico de movimientos
de interacciones, luchas que ellos consideran las suyas dentro de la gran
tipologa de sociedades diferenciadas indgenas que existen en nuestras
naciones.
La lucha por defender la capacidad de sentirse distintos y diferenciados de manera positiva, constituyen esfuerzos locales que muestran cmo
cuando se tiene mayor capacidad de regular los asuntos internamente,
goza de mayor autonoma.9
Ecuador tiene un extraordinario bagaje de resistencia tnica y cultural
con importantes xitos en el campo poltico. Ha logrado, como pueblo,
penetrar la estructura poltica en defensa no slo de los intereses de estas
naciones, como internamente se llaman a s mismos los pueblos, sino de
todos los ecuatorianos.
Es importante que el panorama de refuerzo de lo tnico; es decir de la
capacidad de ser respetados para el ejercicio de la autonoma, por parte de
la sociedad hegemnica, se traduzca da a da en ms hechos de reconocimiento que posibiliten, si ellos as lo desean como autnomos, el ejercicio
9 Siguiendo la lnea jurisprudencial del doctor Eduardo Cifuentes de la Corte Constitucional de
Colombia.
86
legal y plural de la justicia, las formas socioeconmicas distintas, el fortalecimiento de sus sistemas de gobierno, todas estas instituciones compitiendo con los signos de los tiempos modernos pero bajo el espritu de sus
antepasados.
Finalmente, es importante decir que ni las nuevas constituciones ni
los convenios internacionales ni las leyes nacionales permiten transformar por s mismas nuestras sociedades. No estn vivos los indgenas por
leyes proteccionistas del siglo XVI o del siglo XXI; ello significa que el
pjaro no vuela porque tiene alas, sino porque quiere.
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OS DIREITOS CONSTITUCIONAIS DOS POVOS INDGENAS

Srgio LEITO
Todas as Constituies da era republicana da histria do Brasil, ressalvada a omisso da Constituio de 1891, reconheceram aos povos indgenas
direitos sobre os territrios por eles efetivamente habitados. Tais textos
assim dispunham, literalmente, sobre o assunto:
Constituio de 1934. Art. 129: Ser respeitada a posse de terras de
silvcolas que nelas se achem permanentemente localizados, sendo-lhes,
no entanto, vedado alien-las .
Constituio de 1937. Art. 154: Ser respeitada aos silvcolas a posse das terras em que se achem localizados em carter permanente, sendolhes, no entanto, vedado alien-las .
Constituio de 1946. Art. 216: Ser respeitada aos silvcolas a posse das terras onde se achem permanentemente localizados, com a condio
de no a transferirem .
Constituio de 1967. Art. 186: assegurada aos silvcolas a posse
permanente das terras que habitam e reconhecido o seu direito ao usufruto
exclusivo dos recursos naturais e de todas as utilidades nelas existentes.
Emenda Constitucional no. 1/69. Artculo 198: As terras habitadas pelos silvcolas so inalienveis nos termos em que a lei federal determinar, a
eles cabendo a sua posse permanente e ficando reconhecido o seu direito ao
usufruto exclusivo das riquezas e de todas as utilidades nelas existentes.
A Constituio Federal de 1988, no entanto, alm do reconhecimento
aos direitos territoriais, trouxe importantes inovaes no tocante ao reconhecimento dos direitos indgenas como um todo.
preciso lembrar que, desde os primrdios do processo de colonizao brasileira, o Estado encarregou-se de determinar as regras sobre as
relaes entre a sociedade e os povos indgenas, sempre guiado pelo pressuposto de que os ndios estavam fadados a perder suas identidades prprias, transformando-se em membros regulares da sociedade nacional.
89
90
SRGIO LEITO
Portanto, todas as polticas governamentais tinham por objetivo a integrao dos mesmos economia nacional e a sua assimilao pela sociedade
envolvente.
Foi somente com a Constituio de 1988 que a viso limitada vigente
no pas se modificou, assegurando-se aos povos indgenas o respeito
sua organizao social, costumes, lnguas, crenas e tradies. Com isso,
pela primeira vez reconhece-se aos ndios no Brasil o direito diferena;
isto , o direito de serem ndios e de permanecerem como tal indefinidamente.
A Constituio de 1988 inovou em todos os sentidos, estabelecendo,
sobretudo, que os direitos dos ndios sobre as terras que tradicionalmente
ocupam so de natureza originria, ou seja, que so anteriores formao
do prprio Estado brasileiro, existindo independentemente de qualquer
reconhecimento oficial. Assim reza, portanto, o caput do seu artigo 231:
So reconhecidos aos ndios sua organizao social, costumes, lnguas,
crenas e tradies, e os direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo Unio demarc-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens .
Destaque-se, que o texto em vigor eleva tambm categoria constitucional o prprio conceito de terras indgenas, que assim se define, no pargrafo 1o. deste mesmo artigo: So terras tradicionalmente ocupadas
pelos ndios as por eles habitadas em carter permanente, as utilizadas
para suas atividades produtivas, as imprescindveis preservao dos recursos ambientais necessrios a seu bem-estar e as necessrias a sua reproduo fsica e cultural, segundo seus usos, costumes e tradies .
Isto quer dizer que o reconhecimento feito pela Constituio de 1988
no sentido de afirmar que presentes os elementos necessrios para definir uma determinada sorte de terra como indgena (elementos estes tambm definidos pelo texto constitucional), o direito ela por parte da sociedade indgena que a ocupa, existe e se legitima independentemente de
qualquer ato constitutivo. A demarcao de uma terra indgena, fruto do
reconhecimento feito pelo Estado, portanto, ato meramente declaratrio, cujo objetivo simplesmente precisar a real extenso da posse para
assegurar a plena eficcia do dispositivo constitucional, que impe ao Estado a obrigao de proteg-la.
Dessa forma, a Constituio Federal finalmente reconhece que os povos indgenas foram os primeiros senhores de fato e de direito dessa terra
chamada Brasil, incorporando a seus ideais de justia a idia do indge-
OS DIREITOS CONSTITUCIONAIS DOS POVOS INDGENAS
91
nato , j defendida pelo brilhante jurista brasileiro, Joo Mendes Jnior,

no incio do sculo passado.
A Constituio de 1988 tambm reconhece aos ndios:
o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos
existentes nas terras indgenas;
que o aproveitamento dos recursos hdricos, includos a os potenciais energticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indgenas, s podem ser efetivados com a autorizao do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes
assegurada a participao nos resultados da lavra;
a garantia da inalienabilidade e indisponibilidade das terras indgenas e a imprescritibilidade dos direitos sobre elas;
a proibio da remoo dos ndios das suas terras;
a nulidade de todos os atos que tenham por objeto a ocupao, o
domnio e a posse das terras indgenas;
a legitimidade dos ndios, suas comunidades e organizaes para
ingressarem em juzo em defesa de seus direitos e interesses.
Todos esses direitos esto inscritos no captulo VIII. Dos ndios , do
ttulo VIII. Da Ordem Social , da Constituio brasileira de 1988, fruto
de imenso trabalho de ndios, antroplogos, advogados e militantes durante todo o processo de sua elaborao.
Para os ndios no Brasil, a Constituio Federal de 1988 assegura enfim a base legal de suas reivindicaes mais fundamentais. No entanto, h
ainda um longo caminho a percorrer. A realidade brasileira demonstra
que lhes resta a difcil tarefa de fazer garantir, na prtica, o respeito a esses direitos diante dos mais diversos interesses econmicos, que, poderosos e quase sempre sem escrpulos, teimam em ignorar-lhes a prpria
existncia.
Assegurar plena efetividade ao texto constitucional o desafio que
esta posto. Cabe aos ndios, mas tambm s suas organizaes, entidades
de apoio, universidades, Ministrio Pblico, governo e outros mais. Sabese
que se trata de um processo lento, o qual est inclusive condicionado tarefa
de reeducar a prpria sociedade nacional e seus mais diversos componentes.
E o xito depender necessariamente do grau de comprometimento dirio
nesta direo por parte de todos os que atuam nessa questo.
LAS DEMANDAS CONSTITUCIONALES

EN GUATEMALA Y MXICO
Jos Emilio Rolando ORDEZ CIFUENTES
Histricamente, la Constitucin guatemalteca de 1945, fruto de la revolucin de 1944 y que se inspir en la filosofa poltica del denominado
constitucionalismo social, es histricamente la primera que abord los derechos de los pueblos indgenas en Amrica Latina. Por su parte, la Repblica de Panam se adelant en reconocer procesos autnomos. En Centroamrica, otro proceso autnomo importante es el de la experiencia
nicaragense, a raz de la cada del gobierno dictatorial de los Somoza y
el triunfo de la revolucin sandinista.
Por supuesto, en 1920 y 1933, en Per se reconoci constitucionalmente la presencia indgena, como sucedi con la adicin al artculo 4o.
constitucional mexicano en 1994. Pero en la lnea que podemos dominar
del constitucionalismo social, Guatemala es la primera, aunque hoy podramos denominarlo ms correctamente derecho colectivo de los pueblos. A partir de 1945, se desarroll un importante marco jurdico a favor
de los trabajadores, campesinos e indgenas guatemaltecos; destacan el
Cdigo de Trabajo y la Ley de Reforma Agraria, Decreto 900.
El artculo 83 de la mencionada Constitucin sent las bases que declara de inters y utilidades nacional a el desarrollo de una poltica integral para mejoramiento econmico, social y cultural de los grupos indgenas. A ese efecto, puede dictarse las leyes, reglamentos y disposiciones
especiales para los grupos indgenas contemplados sus necesidades, condiciones, prcticas, usos y costumbres .1
Lamentablemente este proceso fue interrumpido por la invasin mercenaria comandada por la CIA, con instrucciones del gobierno estadouni1 Vase de Ordez Cifuentes, Jos Emilio Rolando: La cuestin tnico nacional y derechos
humanos: el etnocidio; Los problemas de la definicin conceptual, y Rostros de las prcticas etnocidas en Guatemala, Mxico, UNAM-Instituto de Investigaciones Jurdicas-Centro de Estudios Constitucionales Mxico-Centroamrica-Corte de Constitucionalidad de la Repblica de Guatemala, editados en 1996.
93
94
JOS EMILIO ROLANDO ORDEZ CIFUENTES
dense y sus aliados internos: la denominada oligarqua y la Iglesia catlica conservadora. Esta historia ha sido narrada ad nauseam, segn Sussane Jonas, en los libros de texto estadounidenses. El lado guatemalteco ha
sido contado hasta la saciedad en numerosos libros, lamentablemente ninguno traducido al ingls.
Cuarenta aos ms tarde, la Constitucin de 1985 nuevamente le da
rango constitucional, dado el emergente movimiento popular, las luchas
de las ONG indgenas y de alguna manera los planteamientos del movimiento popular armado que recoge los postulados de los reclamos indios;
pero para establecer las circunstancias de este retorno es pertinente, para
su comprensin, tener presente que el sufrimiento del pueblo guatemalteco viene desde 1954 hasta la fecha, sino es imposible su comprensin.
Los informes sobre este cruento proceso son de obligada consulta.2
Sin embargo, la gran paradoja es que despus de signar los Acuerdos
de Paz y firmar el Acuerdo sobre Identidad y Derechos de los Pueblos
Indgenas y ratificar despus de una larga discusin, as como recurrir a la
opinin consultiva la Corte de Constitucionalidad sobre la legalidad
del Convenio 169 de OIT; en la reciente consulta sobre reformas constitucionales no se le otorg, como debi ser, estatus autnomo a la cuestin
indgena. Asimismo, se incumpli previamente con una consulta sobre
estas ltimas, a los indgenas guatemaltecos, segn el Convenio 169 de la
OIT y se procedi de manera generalizada.
Por supuesto que la gran oposicin vino de quienes en principio se
opusieron a la ratificacin del Convenio 169 de la OIT y de los sectores
conservadores del pas que va desde los partidos polticos (s, pero no),
los grupos de presin, especialmente de corte empresarial, los fundamentalismos religiosos cristianos; ello se facilit debido a que los indgenas
guatemaltecos tambin desconocan el manejo metodolgico y poltico de
las reformas consultadas, las que se presentaron en su verdadero cajn
2 Amnista Internacional, Guatemala, Hasta cundo la impunidad?, Espaa, EDAI, 1997;
Ball, Patrick, Kobrak, Paul y Spirer, Herbert E., Violencia institucional en Guatemala, 1960 a 1996.
Una reflexin cuantitativa (Estados Unidos de Amrica, American Association for the Advancement of Science), en Carmack, Robert M. (comp.), Guatemala: cosecha de violencias, Guatemala,
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Jos Emilio Rolando, Rostros de las prcticas etnocidas en Guatemala, Mxico, UNAM-IIJ-Corte de
Constitucionalidad-Procuradura de Derechos Humanos de Guatemala, 1996. Tomuschat, Christina,
Lux de Cot, Otilia y Balsells Tojo, Alfredo, Guatemala, Memorial del silencio Tzi inil natabal ; y
Conclusiones y recomendaciones del informe de la comisin para el esclarecimiento histrico ,
Guatemala, ONU, 1999.
LAS DEMANDAS CONSTITUCIONALES EN GUATEMALA Y MXICO
95
de sastre y en la que debi de dejarse en manos de los propios dirigentes

comunitarios indgenas de base, que tienen serias dificultades, dado el
control poltico-militar y religiosos adverso con quienes conviven en
los espacios territoriales aldeanos. Hay temor e intolerancia a la legalidad,
no as la legitimidad, que es real, de los pilares tnicos de la cultura del
pueblo testimonio maya-quich: su cosmovisin, idioma, derecho, medicina, etctera, que es vista como hereja, frente al proceso civilizatorio del
occidente brbaro (la Europa de finales de siglo y con ella la OTAN).
El sistema se aferra en trminos sociopolticos a la vigencia del estado etnocrtico, el colonialismo interno, el vasallaje econmico, el ladinocentrismo, y en el fondo, la nica propuesta que sigue siendo vlida es la
segregacin y el integracionismo etnocida, cuyo primeros maestros fueron los misioneros espaoles y la antropologa cultural estadounidense en
Guatemala, y el integracionismo de la va mexicana an vigentes.
La Constitucin fue aprobada por la Asamblea Nacional Constituyente, el 31 de marzo de mayo de 1985 y en vigor desde el 14 de enero de
1986. La seccin segunda referida a la cultura dispone: Se reconoce el
derecho de las personas y de las comunidades a su identidad cultural de
acuerdo con sus valores, su lengua y sus costumbres (artculo 58).
Dedica una seccin especial a las comunidades indgenas; con carcter
tutelar dispone: Guatemala est formada por diversos grupos tnicos entre los que figuran los grupos indgenas de ascendencia maya. El Estado
reconoce, respeta y promueve sus formas de vida, costumbres, tradiciones,
formas de organizacin social, el uso del traje indgena en hombres y mujeres, idiomas y dialectos (Proteccin de grupos tnicos, artculo 66).
Se refiere tambin a la proteccin de las tierras y cooperativas agrcolas indgenas (artculo 68); traslacin de trabajadores y su proteccin (artculo 69), y ordena la creacin de una ley relativa al asunto (artculo 70).
Sobre este ltimo punto llama la atencin que la Constitucin ordena en
la mayora de los asuntos la creacin de leyes especficas que dan cuenta
del carcter sistemtico del tratamiento de las cuestiones ms delicadas;
aqu se trata de un problema serio, la poblacin indgena es mayoritaria
con relacin a los otros pueblos tnicos .
En forma dispersa trata otros aspectos, al igual que la Constitucin de
1945 reconoce las uniones de hecho (artculo 48), en Guatemala la mayora de la poblacin indgena se une de acuerdo con sus ritos y costumbres;
en igual forma la poblacin ladina rural y afroamericana de la Costa del
Atlntico propone la educacin bilinge, pero como idioma oficial al es-
96
paol. Las lenguas llamadas vernculas forman parte del patrimonio cultural de la nacin (artculo 143). Al considerar el idioma oficial el espaol,
contradice el espritu constitucional sobre la identidad cultural; reconoce
el derecho de las personas y de las comunidades a la identidad cultural
(artculo 58) y en el transitorio 18 sobre la difusin de la Constitucin en
las lenguas indgenas principales del pas. La Academia de las Lenguas
Mayas de Guatemala en marzo de 1989, se pronunci sobre la discriminacin que sufren las lenguas indgenas en el orden constitucional y cmo en
realidad los idiomas mayas no son utilizados del sistema escolar como
medio de comunicacin, y conden asimismo que, en diversidad de casos, los idiomas mayas slo son utilizados para fines propagandsticos,
comerciales tursticos y poltico-electorales, y no para el desarrollo material y espiritual de los mayas hablantes.
Las disposiciones constitucionales aludidas (sobre idiomas) van contra las disposiciones reconocidas internacionalmente por la ONU, de lenguas francas, maternas, nacionales, oficiales y/o regionales.
Lamentablemente en su artculo, transitorio 16, convalid el Decreto
III 84, del 26 de noviembre de 1984 y su correlato, las aldeas modelos y
los polos de desarrollo que alternaron drsticamente los patrones de asentamiento, la disponibilidad de territorio y la economa indgena.
A mi juicio, los logros conquistados en el orden constitucional sirvieron para disminuir la presin que venan desarrollando los pueblos tnicos en la bsqueda del desarrollo demogrfico del pas, hacer valer el
derecho a la diferencia, el derecho a sus derechos, el respeto y mantenimiento de su cultura y detener las polticas etnogenocidas.
Son derechos que se vienen ganando a lo largo de una lucha secular a
pesar de los tropiezos, particularmente lo ms recientemente la consulta
nacional donde se vot por un no, a las propuestas indgenas que demuestran la necesidad de fortalecer la unidad de los indgenas guatemaltecos, el manejo de sus asuntos directamente desde sus bases comunitarias,
la engaosa solidaridad de partidos polticos, sectores religiosos, acadmicos, etcetera, de la sociedad guatemalteca en donde impera el racismo, la
discriminacin, la intolerancia al trnsito a la democracia pluritnica y pluricultural del pas. Adems de una consulta manejada inadecuadamente
que dej de lado lo que dispone el Convenio 169 de la OIT.
El artculo 6o., inc. 1:
a) consultar a los pueblos interesados mediante procedimientos apropiados y en particular a travs de sus instituciones representativas, cada vez
97
que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;

b) establecer los medios a travs de los cuales los pueblos interesados
pueden participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros
sectores de la poblacin, y a todos los niveles en la adopcin de decisiones
en instituciones electivas, y organismos administrativos y de otra ndole
responsables de polticas y programas que les conciernen;
c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e
iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin.
1. Las consultas llevadas a cabo en aplicacin de ste convenio debern efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento
acerca de las medidas propuestas.
El artculo 8o.1: Aplicar la legislacin nacional a los pueblos interesados debern tomarse debidamente en consideracin sus costumbres o su
derecho consuetudinario , es decir, sus costumbres. O sea, los conceptos bsicos del Convenio son: respeto y participacin. Respeto a la cultura, la religin, la organizacin social y econmica, y la identidad propia:
esto constituye la premisa de la existencia perdurable de los pueblos indgenas y tribales (el Convenio 107 presuma su integracin). Participacin
en los procesos de elaboracin y puesta en prctica de medidas susceptibles de afectarles directamente .3
En la consulta no se hizo (parece) un acompaamiento adecuado con
los indgenas, y resulta necesario que los indgenas se pronuncien, marcando ellos mismos sus propios mecanismos (artculo 7o. del Convenio,
primer prrafo).
Por debajo del promedio de participacin en la consulta se situaron
los departamentos del altiplano occidental con poblacin mayoritariamente indgena. Fue el Departamento de Solol el que registr el ms alto
nivel de participacin.
El artculo 2o. I. Los gobiernos debern asumir la responsabilidad
de desarrollar con la participacin de los pueblos interesados, una accin
coordinada y sistemtica con miras a proteger los derechos de esos pueblos y garantizar el respeto de su integridad .
3
1997.
Chambers, Ian, Introduccin , Convenio 169 de la OIT, 2a. ed., Costa Rica, agosto de
98
Los incisos a), b) y c) de este artculo tambin versan sobre la igualdad de los derechos y oportunidades... efectivamente de los derechos
econmicos, sociales y culturales... y eliminar las diferencias socioeconmicas .
Debemos recordar que an continan en Mxico miles de refugiados
guatemaltecos y de nios guatemaltecos nacidos en Mxico para los cuales existen programas especiales. Aqu nuevamente en virtud que Mxico
y Guatemala ratificaron el 169, ambos pases tienen la obligacin de tomar las medidas apropiadas con base a la Parte VIII del Convenio en su
artculo 32 sobre Contactos y Cooperacin a travs de las Fronteras como
lo sealamos en el caso de los trabajadores indgenas golondrinas 4 en
Mxico.
Conforme al artculo 4o. constitucional, existe libertad e igualdad,
pero la discriminacin no se expresa en esos trminos, a diferencia de Sudfrica, hace aos, se da en la prctica cotidiana, en el mercado, el transporte, la escuela, la administracin de justicia, el servicio militar, el control natal y en los planes de desarrollo occidentalizados. Hay en el pas un
desprecio hacia los indios, quienes son mayora.
En la prctica, en Mxico los indgenas no se ejercitan los derechos,
como pueblos tnicos diferenciados, como tampoco el ejercicio de sus valores y prcticas: lengua, educacin, arte que no artesanas, vestimenta,
religin, de hecho, alimentacin, etctera.
El racismo como forma de discriminacin que sufre el indio, encubre
intereses econmicos dominantes del capitalismo metropolitano y del colonialismo interno, como se expres pblicamente en los peridicos por
estos sectores, en la prensa guatemalteca conjuntamente con la religiosidad fundamentalista del cristianismo evanglico y catlico de Guatemala,
para la denominada consulta .
La identidad cultural de los pueblos indios de Mxico y de Guatemala depende de tres factores principales: histrico, lingstico, psicolgico
(ste ltimo entendido en su acepcin mas mplia, puede abarcar las particularidades religiosas propias). Sin la concurrencia de los tres no puede
haber identidad cultural plena, ya se trate de un pueblo o de un individuo,
4 La temporal golondrina, inspirndose en los hbitos de bastantes aves, y en especial de uno
de los pjaros ms respetados por el hombre, se llama emigracin golondrina a aquella en la cual los
emigrantes no tienen el propsito de establecerse permanentemente en otro pas, sino el de cumplir
ciertos trabajos y regresar... , Ordez Cifuentes, Jos Emilio Rolando, Cinco ensayos sobre la realidad social guatemalteca, Guatemala, Impresos Industriales, 1973, p. 58.
99
tal como lo advirti para la UNESCO, Cheikn anta Diop (1923-1986) antroplogo y fsico senegals, artfice del renacimiento de la historiografa
africana.
Lamentablemente tanto en Mxico como en Guatemala no se cumple
con lo pactado en los acuerdos polticos suscritos, que constituyen una
obligacin del Estado.5 Para el caso guatemalteco, anexo informacin periodstica sobre las propuestas, los resultados, las posturas en la prensa,
en favor y en contra.
As, de nueva cuenta, recordemos las enseanzas de Jos Carlos Maritegui,6 pero no slo se trata de recoger a secas la regulacin de los derechos de naturaleza tnica, sino en el fondo de la construccin del Estado multinacional, pluritnico y pluricultural.
Si bien el quehacer constitucional en cuanto a la regulacin jurdica
de los derechos de los pueblos indgenas, en el fondo replantear la relacin del Estado mexicano con los pueblos indgenas, se encuentra estancado y se advierte falta de inters en resolverlos, haciendo un anlisis interdisciplinario sobre el asunto, encuentro tres grandes contradicciones
que incluyen las propuestas de un significativo desarrollo terico en
cuanto al enfoque del problema y la praxis poltica:
a) La falta de receptividad del Estado frente a propuestas bastante
desarrolladas en materia de desarrollo constitucional, como son las propuestas por la Cocopa que recoge el sentir de los pueblos indgenas,
como quedar demostrado en los anexos que incorporo a la consultora y
al incumplimiento de los Acuerdos de San Andrs, que vienen sealando
5 Como antecedente: Ordez Cifuentes, Jos Emilio Rolando, Constitucin y derechos etnicos en Mxico y Centroamrica , en varios autores, Aspectos nacionales e internacionales sobre derecho indgena, Mxico, UNAM-IIJ, 1991, pp. 191-231.
6 ...la reivindicacin indgena carece de concrecin histrica mientras se mantiene en su plan
filosfico o cultural. Para adquirir realidad, y corporeidad, necesita convertirse en reivindicacin econmica y poltica .
Maritegui condena en su ensayo: las tesis que sobre el problema indgena ignoran o eluden a
ste, como problema econmico-social son otro tanto estriles ejercicios teorticos y a veces slo
verbales, condenados al absoluto descrdito. Descarto una solucin jurdica sobre el asunto. Maritegui,
Jos Carlos, Siete ensayos de interpretacin de la realidad peruana, Per, Amauta, 1976; Ordez
Cifuentes, Jos Emilio Rolando, Jos Carlos Maritegui: Precursor ante el problema agrario , Problema del indio y Jos Carlos Maritegui, Fasin thed Agrarian Problem and the indian problem
(ed. bilinge), en Gmez Gonzlez, Gerardo y Ordez Cifuentes, Jos Emilio (coords.), Derecho y
poder: la cuestin de la tierra y los pueblos indios, Poweer and Law. Thed land matter the indigenous peoples, Mxico, Universidad Autnoma de Chapingo, 1995. El libro fue preparado para la
Reunin Internacional del Comit de Investigadores de Sociologa del Derecho y de la Asociacin
Internacional de Sociologa, que tuvo lugar en la Universidad de Tokio, Japn, en julio de 1995.
100
insistentemente los dirigentes indgenas y un sector importante de intelectuales mexicanos.

b) El desarrollo del pensamiento antropolgico y sociolgico mexicano, en cuanto a la pobreza de las propuestas constitucionales que se
han calificado de conservadoras, as como de una visin jurdica decimonnica imperante en el orden acadmico y fctico del derecho mexicano.7 Resulta sugerente para una investigacin advertir la evolucin
de la antropologa y sociologa del derecho en Mxico, 8 desde las propuestas an integracionistas de Gonzalo Aguirre Beltrn, sobre las regiones de refugio9 y en construcciones ms recientes de lo que denominaremos de la antropologa crtica. En efecto, tenemos los pronunciamientos
de Barbados Y, I y II, y la Reunin de la UNESCO sobre etnodesarrollo
y etnocidio, que contaron con la participacin del movimiento indgena
continental.
A manera de recuento, del 25 al 30 de julio de 1971 se celebr Barbados Y, I, un grupo de antroplogos se reunieron para discutir los problemas derivados de las fricciones tnicas en Amrica y con base en el
anlisis de un conjunto de informes sobre situaciones de varias regiones
del rea, elaboraron un documento La Carta de Barbados , destinado al
esclarecimiento del problema, as como a promover la solidaridad con las
luchas de liberacin indgena. La segunda reunin se celebr del 18 al 28
de julio de 1976, en esta ocasin con la presencia de organizaciones indgenas de once pases, incluidos Mxico y Guatemala, y se trabajaron
como temas relevantes la dominacin fsica y la dominacin cultural. La
fsica que se expresa, en primer trmino, en el despojo de la tierra desde
el momento mismo de la invasin espaola y la dominacin cultural, en
lo que actualmente conocemos como etnocidio.
Este grupo y otros ms, participaron en la reunin de Flacso/UNESCO
sobre etnodesarrollo y etnocidio, celebrado en San Jos, Costa Rica del 7
7 Vase Ordez Masariegos, Carlos Salvador, Teora antropolgica y derechos tnicos, tesis
de licenciatura en antropologa, Mxico, Benemrita Universidad Autnoma de Puebla, Colegio de
Antropologa Social, junio de 1995. Para un seguimiento bibliogrfico del mismo autor: Bibliografa selecta sobre antropologa jurdica , en varios autores, Antropologa jurdica, Mxico, UNAM-IIJ,
1995, pp. 131-142.
8 Vase Ordez Cifuentes, Jos Emilio Rolando (coord.), Antropologa jurdica, Mxico,
UNAM-IIJ, 1995. Aparece un interesante trabajo de obligada consulta en la materia: Kuppe, Ren y
Potz, Richard, La antropologa del derecho: perspectivas de su pasado, presente y futuro , pp. 9-47.
9
Resulta importante consultar de Aguirre Beltrn, G.: Regiones de refugio, Mxico, Instituto
Nacional Indigenista, 1967; Formas de gobierno indgena, Mxico, UNAM, 1953; y El proceso de
aculturacin, Mxico, UNAM, 1957.
101
al 11 de diciembre de 1981, y adems de acadmicos e indgenas, participaron funcionarios internacionales preocupados por la situacin, ah se
adopt la Declaracin de San Jos sobre etnodesarrollo y etnocidio .
En Mxico, despus de los trgicos sucesos de 1968, apareci un libro10 importante, escrito por Arturo Warman, Margarita Nolasco, Guillermo Bonfil Batalla, Mercedes Olvera y Enrique Valencia, el cual resume
un panorama crtico de la antropologa en Mxico, que va desde los aspectos particulares de la investigacin, la enseanza y la aplicacin de las
ciencias antropolgicas hasta las tendencias ideolgicas predominantes y
sus implicaciones polticas. Una obra polmica que marc seguramente
un desarrollo crtico del pensamiento antropolgico en Mxico, que a la
fecha contina. Afortunadamente en este momento se suman con una
connotacin interdisciplinaria, filsofos como el destacado maestro emrito de la UNAM, Luis Villoro, autor del libro: Los grandes momentos
del indigenismo en Mxico; el historiador Enrique Florescano y otros
pensadores que originalmente denominaron a su corriente etno-marxismo, como Hctor Daz Polanco y Gilberto Lpez y Rivas, miembro de Cocopa. La intencin de estas lneas es hacer una referencia de la importancia de estas construcciones, y por supuesto que hay otros distinguidos
intelectuales que vienen contribuyendo significativamente.11 Parte de esa
produccin nos ha tocado el honor de publicar como ponencias en las
Jornadas Lascasianas que venimos celebrando anualmente desde 1990,
con el apoyo del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM y
otros materiales que publicamos en la revista Crtica Jurdica, en los nmeros 11 y 14.
c) La evolucin del derecho mexicano en la gida neoliberal de los
aportes de su derecho social, en las contribuciones bastante conocidas en
el mbito latinoamericano y mundial de autores como Mario de la Cueva,
Alberto Trueba Urbina y Lucio Mendieta Nez, en materia laboral y
agraria. Lo anterior se puso de manifiesto con la contrarreforma de la reforma agraria, como lo sostienen sus proponentes en torno al artculo 27
constitucional que dej en la indefensin a los campesinos e indgenas
mexicanos. Carmen Cordero de Durand, distinguida etnloga del dereDe eso que llaman antropologa mexicana, Mxico, Editorial Nuestro Tiempo, 1970.
Ordez Cifuentes, Jos Emilio Rolando, La propuesta crtica latinoamericana y las propuestas del movimiento indio en torno a la cuestin etnico-nacional , en varios autores, Etnicidad y
derecho, un dilogo postergado entre los cientficos sociales, Memorias de las V Jornadas Lascasianas, Mxico, UNAM-IIJ, 1996, pp. 87-122.
10
11
102
cho, seala a propsito: Hace algunos aos el ex-presidente Salinas dijo

un da: No hemos hecho nada por los indgenas, es tiempo de hacer algo,
y mantuvo su palabra: modific el artculo 27 constitucional .12
Cabe destacar que parte importante de este aporte lo constituye la tesis
del colonialismo interno de Pablo Gonzlez Casanova y Rodolfo Stavenhagen. Los informes sobre derechos humanos y derecho consuetudinario
indgena de Stavenhagen son tambin aportes sumamente importantes y
que en materia jurdica ha suplido la inercia y postracin de las facultades
de derecho.
Sin embargo, an estamos en el campo de las ciencias sociales y la
teora jurdica con serios problemas, los cuales hemos denominado los
problemas de la definicin conceptual13 en torno a la cuestin tnico nacional. En cuanto al derecho internacional pblico moderno y el derecho
constitucional, como lo han reconocido destacados especialistas en estos
campos, el derecho tiene flancos dbiles y que es menester un dilogo
acadmico interdisciplinario y con los intelectuales indgenas para hacerle frente el asunto.
Mxico adicion el artculo 4o.:
La nacin mexicana tiene una composicin pluricultural sustentada originalmente en sus pueblos indgenas. La ley proteger y promover el desarrollo de sus lenguas, culturas, usos, costumbres, recursos y formas especficas de organizacin social, y garantizar a sus integrantes el efectivo
acceso a la jurisdiccin del Estado. En los juicios y procedimientos agrarios en que aqullos sean parte, se tomarn en cuenta sus prcticas y sus
costumbres jurdicas en los trminos que establezca la ley.
Se orden la elaboracin de una ley reglamentaria, este propsito

nunca se cumpli; por otro lado, el artculo 4o. constitucional es ms bien
propositivo, ubicado en el artculo que contempla a la vulnerabilidad
como una especie de cajn de sastre constitucional, se dice (algunos le
denominan pieza de museo a la adicin sobre los derechos de los indgenas) sealado en la prctica jurdica como una norma ineficaz y que no
12 Cordero de Durand, Carmen, Comunidades indgenas sin tierra , en varios autores, Balance
y perspectivas del derecho social y los pueblos indios de Mesoamrica, VIII Jornadas Lascasianas,
Mxico, UNAM-IIJ, 1999, pp. 21-31.
13 Ordez Cifuentes, Jos Emilio Rolando, La cuestin tnico nacional y derechos humanos:
el etnocidio , Los problemas de la definicin conceptual, Mxico, UNAM-IIJ, 1996, pp. 37-149.
103
responde a las expectativas, especialmente despus del levantamiento zapatista. No hay voluntad poltica del Estado por cumplirla. El artculo 4o.
fue aprobado con la alianza poltica de los parlamentarios del Partido Revolucionario Institucional (PRI) y el Partido de la Revolucin Democrtica (PRD) con la oposicin del derechista Partido Accin Nacional, fue
aprobado el 3 de agosto de 1990 y promulgado el 24 de enero de 1991.
En la actualidad existen tres iniciativas de reformas constitucionales.
Las tres se inspiran en los Acuerdos de San Andrs Larrainzar, suscritos
entre el Ejercito Zapatista de Liberacin Nacional (EZLN) y el gobierno
federal. Tambin destaca la influencia del Convenio nm. 169 de la OIT.
La primera se refiere a la iniciativa de la Comisin de Concordia y
Pacificacin en Chiapas (Cocopa), a la cual el PRD se adhiri despus
que se di a conocer en marzo de 1997. Hay que sumar las iniciativas del
gobierno, a las cuales se adhiere el PRI en el gobierno desde hace varias
dcadas.
Las iniciativas avaladas por los partidos polticos PRI y PAN tienen
como referencia la de la Cocopa: artculos 4o., 18, 53, 73, 115, y 116 de
la Constitucin. Las iniciativas establecen en el artculo 115, fraccin V,
un prrafo que reconoce las facultades de los municipios en materia de
desarrollo rural y urbano.
Omiten con relacin a la de la Cocopa en cuanto al artculo 15, el
reconocimiento expreso del respeto a la libre determinacin de los pueblos indgenas y que hagan valer su autonoma, y el reconocimiento como
entidades de derecho pblico.
En el reconocimiento de autonoma, proponen como nica va de
ejercicio la municipal. Cabe recordar que en Guatemala desde la revolucin de octubre de 1944, fue reconocida la autonoma municipal. El PAN
propuso una especie de cartas municipales. Naturalmente que los indgenas no aceptan tales propuestas que estiman que son ms que ocurrencias.
Llama la atencin el uso del trmino comunidades indgenas en las
propuestas del PAN, ya que de acuerdo con el Convenio 169 de la OIT
ratificado por Mxico, reconociendo su derecho de identidad, los indgenas son denominados pueblos. Esto es: que se marca un serio atraso poltico conceptual.
Revisando la Constitucin de Oaxaca percibimos que sta llama a las
etnias pueblos indgenas y las identifica como tales; a las comunidades
las identifica como formas organizativas en que esos pueblos existen.
Para la propuesta del PRI, el trmino pueblo es un elemento propio a todo
104
Estado, en este caso, el mexicano, por lo que no pueden reconocerse otros

pueblos como sujetos especficos, pues segn su criterio sera ir en contra
de la soberana del Estado, cuyo nico titular es el pueblo mexicano. Sin
embargo, el punto central del asunto radica en que el gobierno mexicano
y los partidos PRI y PAN se inconforman de hecho en sus propuestas con
los Acuerdos de San Andrs. De este modo, la ms avanzada de las propuestas es la de la Cocopa. Para tener una mejor visin, veamos a continuacin una serie de aspectos que nos pueden explicar la situacin, pero
debemos poner atencin en lo concertado entre el gobierno y el EZLN en
principio.
Para las bases indgenas, la partidocracia, al igual que en Guatemala
en la cual algunos partidos son ms receptivos , no representan en todo
caso una esperanza. Seguramente la iniciativa de la Cocopa es la que ms
se acerca a los intereses de los pueblos indgenas y puede constituir un
avance significativo.
En conclusin, tanto en Mxico como en Guatemala, encontramos
Estados de carcter etnocrticos, como lo ha denominado Rodolfo Stavenhagen; tierras prdigas de una enorme riqueza material, distribuidas
inequitativamente, en donde la modalidad poltica en los umbrales del siglo XX, en su realidad ms inmediata, es la del colonialismo interno, tal
como lo propusieron hace algunos aos Pablo Gonzlez Casanova y Rodolfo Stavenhagen, para Mxico; y Jean Loup Herbert y Carlos Guzmn
Bckler, para Guatemala. Donde la problemtica es sumamente compleja
y la cuestin principal radica en las relaciones, los procesos y las estructuras poltico-econmicas y socioculturales especficas de dominacin interna y la sujecin a los grandes intereses del capital transnacional.
Lamentablemente las condiciones vigentes de explotacin, inscritas
en los programas neoliberales, continan provocando un ajuste en el proceso de la globalizacin de la pobreza (desnutricin, paludismo, tuberculosis, lepra, enfermedades curables, condiciones pauperizadas de vida,
movimientos migratorios con el consecuente desarraigo de los lugares de
origen y el resquebrajamiento de los lazos de parentesco e identidad tnica, y naturalmente de las relaciones de intercambio y reciprocidad, que
son bases fundamentales de la articulacin de la sociedad indgena).
La constitucionalidad de los derechos de los pueblos indgenas, objetivamente, no formar parte histrica del siglo XX en la cual pes demasiado la herencia juspositivista del siglo XIX. Sin embargo, despus de
redactar este prrafo, me encontr con un artculo de Jos del Val Blanco,
105
actual director del Instituto Indigenista Interamericano, y me convenci cuando dice: fin de este ciclo sera el ao 2004, cuando termina el
Decenio Internacional de los Pueblos Indgenas .
Del Val seala que el proceso de las luchas indgenas tiene como fin
el 2004, su inicio en la dcada de los aos setenta, con el arranque de la
autonomizacin del movimiento indgena respecto de la subordinacin a
corporaciones campesinas oficialistas. La cspide la ubica entre los aos
1989 y 1992 con la promulgacin del Convenio 169 de la Organizacin
Internacional del Trabajo (OIT), el otorgamiento del Premio Nobel de la
Paz a Rigoberta Mench Tum, la Declaracin del Decenio Internacional
de los Pueblos Indgenas de la ONU, y el hecho del levantamiento zapatista en enero de 1994. Falta mencionar el acuerpamiento en torno a la
campaa continental de quinientos aos de resistencia indgena, negra y
popular.14
En torno a los planteamientos jurdicos, para el caso de que el desarrollo econmico, social y cultural continan siendo asimtricos en las relaciones tnicas y de clase, no haba salida. Las propuestas alternativas
del derecho en favor de los pueblos nacieron con los hombres verdaderos,
como Emiliano Zapata entre otros, no de los cientficos . A propsito,
seal en el Curso interamericano de derechos del IIDH , en San Jos,
Costa Rica, hace algunos aos, el maestro Gros Spiell; Los derechos humanos en manos de los abogados ofrecen dificultades, por su compromiso casi generalizado con el sistema... .
El otro reto es que el caso del Convenio 169 de la OIT en Mxico y
Guatemala an es ineficaz: sucede lo mismo que con las buenas intenciones lascasianas, es decir, el derecho colonial de la invasin espaola, denominado indiano, en los pocos casos en favor de los indios, fue una hostia sin consagrar, por aquello de que, se acata pero no se cumple .15
Quiz desde cualquier realidad del continente, se haya dicho: Para el
mundo entero: Democracia!, Libertad!, Justicia!
14 Val Blanco, Jos del, Entre la gelatinizacin del pensamiento y la crisis del sistema , CeAcatl, nm. 28, octubre de 1996.
15 Esta separacin entre la realidad y el derecho, entre la vida y la ley; esta diferencia entre el
ser y el deber ser, se proyecta hasta hoy de nuestro continente y ha comprometido la credulidad en
el derecho como instrumento eficaz de cambio social en nuestros pases... , La insurreccin de
1820 en el partido de Totonicapn , en varios autores, Cosmovisin y prcticas jurdicas de los pueblos indgenas, IV Jornadas Lascasianas, Mxico, UNAM-IIJ, 1994, pp. 21-43.
106
Eplogo: Balance y perspectivas de la relacin

Estado-pueblos indgenas
Las Constituciones de nuestros estados nacionales a mediados y finales
del siglo XIX, en especial en pases como Mxico, Guatemala, Per, Bolivia, etctera, en sus propuestas positivistas no reconocieron la naturaleza
plurinacional y pluritnica de nuestras sociedades. Por tanto, las polticas
indigenistas se concretaron a la asimilacin de estos pueblos a la cultura
nacional hegemnica, de corte europeo occidental; las posturas ms extremas plantearon un conveniente mestizaje, una polticas de creadores de
ganado merino, dira Maritegui, en sus Siete ensayos, racismo a secas .
En la esfera jurdica, bien sabemos que se instrument un sistema normativo acorde con los planteamientos de la poca, se traslad con ingenua
buena fe e ignorancia, pero acorde con los intereses del bloque de poder
dominante, la legislacin europea. Pero es necesario sealar que con notorio retraso, ms prximas a condiciones de servidumbre tales como
las leyes de vagancia, etctera, en Guatemala, vigentes hasta 1944 cuando
triunf la revolucin de octubre lo mismo sucedi con el Mxico brbaro, del porfiriato. As, el indio no participa ni en lo individual ni en lo
colectivo en la constitucin del Estado.
Pero el tratamiento como pueblos tnicos y el respeto a su cultura no
se modificar sustancialmente en lo que va del siglo XX. nicamente la
reforma agraria mexicana, hasta antes de la reforma al artculo 27 constitucional, y la frustrada del gobierno del coronel Jacobo Arbnz Guzmn
(1951-1954), el famoso Decreto 9000, Ley de reforma agraria, la abordaron de alguna manera, sin soluciones de fondo.
De esa suerte, la concepcin liberal decimonnica en la construccin
del Estado nacional en Mxico y Guatemala excluy a los pueblos tnicos del proyecto nacional; su ideario no acept y no acepta hoy, el carcter plurinacional y pluritnico que le corresponde, en ese sentido, las polticas indigenistas vienen desde mejorar la condicin del indio por un
proceso de asimilacin o mestizaje en la concepcin liberal positivista,
hasta los procesos funcionalistas de aculturacin y ladinizacin, en el
ideario de la antropologa cultural estadounidense que rectoriz los proyectos de ese tipo en Guatemala y el integracionismo mexicano; ms recientemente su destruccin mediante la coercin y la violencia manu militari, as como la penetracin y destruccin cultural en la nueva poltica
del capital transnacional, en donde se da tambin el acoso de sectas reli-
107
giosas y la participacin de la Iglesia catlica conservadora, que constituyen la punta de lanza de los grupos de poder neoconservadores como lo
opuesto al neoliberalismo. Dios salve al Rey!
El etnocidio (destruccin cultural) representa una de las formas ms
agudas y permanentes que sufren las etnias indgenas de Amrica, que
por ahora, al pasar a un proceso de concientizacin tnica (en s y para
s), encuentran formas organizadas de oposicin frente a sus victimarios
para conservar su identidad tnica, que en mayor razn les corresponde
una tarea propia.
Las polticas de asimilacin y aculturacin, como se ha dicho por reconocidos especialistas, representan en lo fundamental actitudes etnocidas, para negar y confrontar su capacidad creadora. Se dan en forma cada
vez ms directa y agresiva hasta llegar a niveles de contrainsurgencia cultural, dado que el tiempo de la colonizacin, como el caso africano, no
logr destruir sus rasgos culturales, adems se apropiaron de prcticas colonizadoras que hizo suyas, que partiendo del hecho de diferenciarlos,
constituyen ahora factores que suman su identidad.
La condena y la lucha contra el etnocidio no significa en la liberacin
de los pueblos de cultura condenada, un rechazo a la universalidad de la
ciencia y de la cultura, sino a las formas impositivas de dominacin y
destruccin culturales.
El etnocidio debe ser considerado un delito de derecho internacional,
de lesa humanidad, que requiere adems de la condena internacional, de
una legislacin especial y en ese sentido se propone tanto en la declaracin universal, como en la americana, de los derechos de los pueblos indgenas.
El derecho a la supervivencia cultural constituye un derecho que
afecta directamente la libre determinacin de los pueblos, y forma parte
de los derechos de solidaridad.
Las prcticas etnocidas violan normas que garantizan los derechos
esenciales del ser humano y constituyen jus congens, el Estado no puede
restringirlas. Lamentablemente no existe en la legislacin internacional,
regional y nacional, un cuerpo jurdico que expresamente proteja a los
pueblos indgenas, por lo que es necesario su elaboracin.
La existencia de algunas disposiciones normativas es un acierto legislativo, pero no se hacen efectivas dadas las condiciones de discriminacin
y explotacin de los pueblos indgenas.
108
Lamentablemente algo similar sucede con el Convenio 169 de la OIT

ratificado en Mxico y Guatemala.
Las anquilosadas propuestas declarativas de las Naciones Unidas y
del Sistema Interamericano, reflejan la falta de inters y demuestra tambin que los Estados miembros con presencia indgena no lo consideran
parte importante de la vida nacional , adems de que los pueblos indgenas no han logrado participacin en la consideracin de la cuestin, en los
mbitos nacional e internacional, en donde realmente se les tome en
cuenta, que limita gravemente el tratamiento del asunto, desde una perspectiva sociopoltica y jurdica.
Debe rescatarse la existencia del derecho indgena, en especial en la
regulacin de formas comunitarias de propiedad y produccin, organizacin social, vida cultural, relaciones familiares, etctera, en la medida en
que, a la luz de la presin del Estado, o sea, el rgimen jurdico institucional, se torna paradjicamente, un derecho clandestino, como el resto de
las prcticas culturales condenadas de las tnias subalternas. stas estn
encaminadas a sustituir la historia de los pueblos indgenas, por la denominada historia nacional, para destruir todo proceso de concientizacin
que conlleve reinvindicaciones; como pueblos sojuzgados, lo anterior
constituye delito y se encamina a varios propsitos: la negacin de la propia
historia, la castellanizacin compulsiva, programas de control natal, esterilizacin, imposicin de patrones religiosos y culturales, desintegracin
de pautas laborales, y de prcticas agrarias, prcticas jurdicas, organizacin poltica, costumbrismo social, depredacin arqueolgica, consumismo y enajenacin comercial, alcoholismo y prostitucin, entre otras.
La problemtica de los refugiados indgenas en Guatemala que implic un proceso grave de desintegracin y desarraigo cultural, debe ser
atendido para aquellos que se quedaron en Mxico y con mayor atencin
a los que volvieron a Guatemala. Algo semejante sucede con los desplazados internos.
El papel que asume la mujer en el proceso de resistencia es fundamental, en la medida que representa la continuidad no slo en trminos
biolgicos sino en la enseanza y prcticas cotidianas de su cosmovisin,
y el eje bsico de la unidad familiar y tnica.
En la tradicin oral de estos pueblos, por razones de la represin, la
conservacin de sistemas de control social senectocrticos y comunitarios,
representa autoridad moral, al igual que el ejercicio de un sistema normativo
de prcticas comunitarias y la transmisin de la historia y las tradiciones
109
culturales: que se complementan con las prcticas individuales sacerdotales, mdico-naturistas, consejeros sociales, jurdicos, etctera, que preservan sus valores e identidad y, por lo tanto, son condenados por el sistema
institucional en sus niveles correspondientes, en su intento de destruccin
tnico-cultural, o lo que se denomina exclusivismo cultural .
Este sombro panorama que exige mnimamente la constitucionalidad
negada de sus derechos en Mxico y Guatemala, atenta en lo fundamental
la configuracin democrtica del Estado moderno y perpetua formas desiguales e injusticias prevalecientes en etapas ya superadas del desarrollo
social; como afirm Amlcar Cabral: La lucha de los pueblos por su liberacin, se ha convertido y constituye, sin duda alguna, uno de los rasgos esenciales de la historia de nuestro tiempo .
Por hoy, y en dos momentos diferentes, slo las normas de la OIT
con sus limitantes se abocan a lo indgena, el Convenio 107, an vigente,
de corte integracionista, y su convenio revisor, el 169, que apunta hacia el
etnodesarrollo, y cuyos promotores ms conspicuos son Guillermo Bonfil
Batalla, Enrique Valencia y Valencia y Rodolfo Stavenhagen. Sugiero
que esas propuestas deben ser motivo de anlisis exhaustivos, pues contribuiran notablemente ha construir una propuesta jurdica en favor de
polticas indigenistas alternativas; de acuerdo con lo anterior, el Convenio
169 de la OIT es slo el comienzo y constituye un gran avance.
Se requiere de una nueva relacin entre el Estado y los pueblos indgenas; un nuevo pacto social,16 los acuerdos de San Andrs Larrainzar en
Mxico, y los Acuerdos de paz en Guatemala, deben cumplirse como
compromiso poltico de Estado. La problemtica tanto en Mxico como en
Guatemala, va de la mano tambin con las demandas de los dems sectores populares, como lo expres Enrique Valencia: Quiz la antinomia
nacin-etnia en Amrica latina sea irreductible en su esencia, por la misma matriz histrica colonial que les dio nacimiento. Pero sin duda es una
relacin que puede y debe transformarse en su carcter unilateral y unidireccional y en sus mutuas negociaciones dentro del principio del derecho
a las diferencias .
16 En Guatemala, como en el resto de Mesoamrica, la polmica jurdica sobre los derechos

fundamentales de los pueblos indgenas es tan vieja como amaada. Se ha recurrido a todos los argumentos posibles, durante siglos, para intentar justificar la existencia de Estados que no les permiten a
los indgenas el ejercicio de su plena ciudadana; Ferrigno Figueroa, Vctor (consultor independiente
sobre asuntos indgenas), Entrevista, Guatemala, junio de 1999.
110
Desde esta perspectiva hay que disear polticas indigenistas que

contribuyan a resolver los problemas presentes de la articulacin pueblos
tnicos, Estado-nacin; problemas que, por lo dems, son generales en los
grupos populares: la preservacin, valorizacin y desarrollo de las culturas, no slo como testimonios arqueolgicos o reconstrucciones romnticas sino como formas de praxis, la recuperacin de los recursos y capacidades para el desarrollo autogestionado y las posibilidades de insercin
en la economa nacional; la mejora de los niveles de vida y de bienestar
social, superando la pobreza crtica, y la generacin de condiciones polticas y jurdicas que reconozcan y propicien el ejercicio pleno de los derechos tnicos.17
17 Valencia, Enrique, Etnodesarrollo y perspectivas tnicas , en varios autores, Estudios Internacionales, Instituto de Relaciones Internacionales para la Paz, Guatemala, ao 6, nm. 12, juniodiciembre 1995, pp. 40 y 41. Enrique Valencia contribuy notablemente como profesor y asesor en
nuestros diplomados sobre Etnicidad, etnodesarrollo y derechos humanos , que realizamos con el
Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, en San Cristbal de Las Casas, Chiapas, con el Centro de Investigaciones Interdisciplinarias de Mesoamrica y el gobierno del estado de Chiapas, adscrito al Instituto de Investigaciones Antropolgicas de UNAM, en 1996 y 1997 respectivamente. El
diplomado realizado en la ciudad de Mxico se hizo en colaboracin con el Departamento de Sociologa Rural de la Universidad Autnoma de Chapingo.
LAS AUTONOMAS INDGENAS*

Gilberto LPEZ Y RIVAS
Antes de iniciar quiero referirme brevemente al contexto poltico en el
que se da este Seminario: la marcha del EZLN y del Congreso Nacional
Indgena por doce estados del pas y su presencia en la ciudad de Mxico
(incluso su estancia en un lugar muy cercano a nosotros, la Escuela Nacional de Antropologa e Historia). La relevancia poltica que la marcha
alcanz refleja un hecho: la necesidad de debatir sobre los derechos indgenas.
Antes de este levantamiento se haban dado otros procesos muy importantes en la lucha por los derechos indgenas pero, ciertamente, esta
rebelin de 1994, la secuela del conflicto armado en las regiones de Chiapas y tambin en otras regiones indgenas del pas y todo el proceso que
se desencadena con el dilogo de San Andrs, nos han hecho pensar a
todos los mexicanos que la problemtica de los derechos indgenas fue
indebidamente olvidada por nuestros constitucionalistas hasta aproximadamente los aos noventa, cuando en el artculo 4o. constitucional se
pone la semilla de lo que ocurrira despus en trminos jurdicos. Lo que
quiero es destacar la contribucin del movimiento indgena mexicano,
particularmente de nuestros compaeros del EZLN y del Congreso Nacional Indgena, que han estado permanentemente insistiendo, permanentemente golpeando las conciencias, para demostrarnos que sta es una
cuestin de relevancia nacional que permite a los mexicanos vislumbrar
que sin la solucin de la cuestin indgena no hay democracia posible en
el pas; que mientras este problema no se resuelva, y no se resuelva bien,
no vamos a tener los mexicanos la posibilidad de vivir en un rgimen democrtico.
El tema de los derechos indgenas en la Constitucin mexicana se debati como prembulo de una reunin de la Presidencia de la Repblica
con dirigentes polticos de Amrica Latina, Espaa y Portugal en 1992.
* Versin estenogrfica revisada por el autor.
113
114
GILBERTO LPEZ Y RIVAS
Se vio la necesidad de impulsar una reforma constitucional que ustedes

ya conocen: el artculo 4o. Aquellos que estuvimos en ese estira y afloja en la Cmara de Diputados, pudimos constatar el regateo extraordinario que fue, la mezquindad tan profunda de parte de los legisladores de
prcticamente todos los partidos para incluir este artculo. Un ahora
visto a retrospectiva, humilde, por no decir vergonzante reconocimiento de la naturaleza pluritnica y pluricultural de la nacin.
Menciono, slo para darles una idea de hasta qu grado se quizo ir a
lo menos en esta discusin sobre el artculo 4o. constitucional, lo de las
consultas: se abrieron amplias consultas que obviamente no fueron tomadas en cuenta, que slo sirvieron para llenar un expediente de que se haban hecho las consultas necesarias. Muchos ingenuos pensaron que realmente iban a incluirse sus puntos de vista. A la mera hora, y como lo
atestiguamos en los entretelones de la Cmara de Diputados, se regate
hasta una coma; incluso en aquella frase que dice en los juicios y procedimientos agrarios que ellos sean parte, se tomarn en cuenta sus prcticas y costumbres jurdicas en los trminos que establezca la ley, hasta el
ltimo segundo del debate, prcticamente a punto de irse ya a la votacin,
discutimos con los personeros del Poder Legislativo porque no otra
cosa eran los diputados priistas, les planteamos la necesidad de una
coma, de una pequea coma, de tal manera que dijera: en los juicios
(coma) y procedimientos agrarios que ellos sean parte, se tomarn en
cuenta sus prcticas y costumbres jurdicas en los trminos que establezca la ley.
Escchese bien, que establezca la ley es un trmino llamado candado , de uso comn en la prctica parlamentaria. Esto es que, aun en esas
circunstancias, tena que ser en los trminos que establezca la ley . No
creo que pueda haber otra manera de hacer una reforma que como lo establece la ley, pero, bueno, haba que ponerlo porque como era un reconocimiento de indios, entonces ms vala que se protegiera el resto de la
sociedad, no sea que se fuera a violar la ley con el reconocimiento de los
derechos indgenas. Entonces, de acuerdo con estos racistas, siempre hay
que poner, cuando de indios se trata, en los trminos que establece la ley,
porque de otra manera puede ocurrir lo peor.
De todas maneras, esa pequea reforma, esa modesta reforma del artculo 4o. constitucional, aun en esos trminos, fue una conquista del movimiento indgena tambin y, sin embargo, vean ustedes lo que ocurri
catorce aos despus: una rebelin. Este reconocimiento de naturaleza es-
LAS AUTONOMAS INDGENAS
115
trictamente jurdica, se planteaba entonces desde una perspectiva que nosotros combatimos en aquella poca y que seguimos combatiendo, por
qu pretender reducir la problemtica indgena a uno slo de los derechos
o a uno slo de los aspectos. Nosotros, desde ese momento defendimos la
necesidad de tener una concepcin integral de los derechos indgenas;
esto es, no puede haber reconocimiento de derechos territoriales, econmicos o sociales si no se toma en cuenta el conjunto de esos derechos.
Para nosotros es fundamental el ejercicio pleno de los derechos de los
pueblos indios en trminos jurdicos, econmicos, sociales, culturales,
lingsticos, cosmognicos, de religiosidad, en trminos de lo que en estricto sentido se le reconoce al conjunto de los mexicanos.
Pero lo que ocurre en este caso, es que tratndose de indios hay que
debatir siempre, hay que ir a la baja siempre en esta lucha permanente entre racismo y pluralismo; hay que tratar en todo momento de ganar, de imponer la autoridad del poder. No es una sorpresa para nosotros que se le
presentara a la comandancia del EZLN un papel sin los debidos emblemas de la Cmara de Diputados y Senadores, un papel sin firma, un papel
como lo dijo la propia dirigencia indgena annimo, para decirle que
poda asistir a una sesin de las Comisiones Unidas. En la prctica parlamentaria, aquellos que la hemos ejercido sabemos que eso se haca cuando rodeaba la Cmara algn grupo campesino o cuando algn sindicato
quera externar sus opiniones sobre una ley (digamos, del tema en cuestin), entonces los ciudadanos annimos tenan derecho de hablar en ese
recinto parlamentario. Vemos cmo a lo largo del tiempo y sin que se
haya avanzado casi nada, seguimos en el regateo, seguimos en la intencin de vencer por el lado, incluso, de una complicidad absoluta de los
distintos partidos representados en el Congreso de la Unin, a un movimiento indgena que est dispuesto a ganar lo mximo.
Entrando a la temtica de las autonomas, es muy importante establecer de inicio lo siguiente: la autonoma se fundamenta en un reconocimiento claro de una unidad nacional, que toma en cuenta el derecho de
los pueblos indios a decidir sobre sus propios asuntos y el derecho tambin, no solamente a decidir y gobernarse, sino tambin a intervenir democrticamente, con el resto de los mexicanos, en las decisiones que se
tomen en todos los niveles de la jurisdiccin del Estado.
Es el soporte de un acuerdo democrtico de unidad nacional, de un
mecanismo de integracin democrtica de los pueblos indios a la nacin.
Estrictamente hablando, las autonomas constituyen competencias distri-
116
buidas en los diferentes niveles de la organizacin de un Estado dado: en

los niveles comunales, estatales, municipales, regionales y federales. Podramos decir, tomando en cuenta la naturaleza de los cambios que eventualmente habran de darse en caso de que se aceptase la Ley Cocopa, que
tendra que haber una reformulacin del pacto nacional, para incluir a los
pueblos indios, en su calidad de pueblos, en estos derechos colectivos de
los que nos hablaba la profesora Snchez Botero.
Mucho se discuti, en el proceso de la firma de los acuerdos de San
Andrs, sobre los famosos niveles; incluso se defini el trmino del techo, el piso, las paredes, etctera Ah hubo tambin profundos debates en
la cuestin de los diferentes niveles autonmicos, y a la luz de esa discusin me parece que es fundamental asumir, en primer trmino, una cuestin de naturaleza poltica que es: la construccin del sujeto autonmico.
Esto es, podemos debatir los cambios constitucionales que se quieran, se
puede incluso ejercer de facto, como lo ha hecho el EZLN en sus regiones, una autoridad poltica, e incluso militar en algunos aspectos, sobre
regiones bastante extensas del territorio; podemos tener influencias o hegemona poltica y cultural, pero en tanto el sujeto autonmico no est
desarrollado quin va, por decreto, a ejercer esos derechos? Estoy convencido de que el mbito en el que harn valer sus derechos de autonoma
y esto tambin dice la Ley Cocopa est directamente relacionado
con la conformacin, el desarrollo y el fortalecimiento de este sujeto autonmico.
Qu significa esto, a lo largo de todos estos aos de intensa controversia, lucha y debate? Pues, mientras los juristas se ponan de acuerdo de
si provocaba o no balcanizacin el ejercicio de los derechos autonmicos;
que si esto iba a dividir la llamada unidad nacional, que si iba a repercutir
en la esencia misma del federalismo, resulta que se vino desarrollando de
manera clara el sujeto autonmico al grado de que hoy por ejemplo, puede poner en jaque a un rgimen que todava no define con claridad sus
perspectivas democrticas, no define sus perspectivas con respecto al propio conflicto y obviamente no define con claridad sus perspectivas con
respecto a los propios derechos indgenas.
Como se ha dicho en los ltimos comunicados, el Fox se la pasa
hablando, hablando y hablando, se ha convertido ahora en un conductor
radiofnico de regular xito, pero no vemos que est ejerciendo su autoridad para convencer a los sectores duros del Partido Accin Nacional sobre la necesidad de aprobar la Ley Cocopa. Por el lado del Partido Revo-
117
lucionario Institucional, sujeto a una crisis interna de demenciales proporciones, tampoco hay posibilidades claras de saber si, finalmente, se va ha
imponer el sector duro de Barttlet y Jackson sobre el resto de los sectores
de este partido, un poquito menos duros. Ante esto, la aprobacin de la
Ley Cocopa es, evidentemente, una gran incertidumbre. Entonces, pues,
el tema de la conformacin del sujeto autonmico es desde luego, un aspecto central. Ya sea desde el punto de vista jurdico o desde el punto de
vista de las reformas constitucionales, lo podemos discutir. Pero la cuestin realmente importante es que se hagan o no las reformas. Hay un movimiento indgena que est dispuesto a alcanzar el poder, el poder en sus
comunidades, el poder en sus pueblos, el poder en sus naciones, que va a
estar demandando y exigiendo el reconocimiento de sus derechos. Esto
es, existe la intencin y la decisin de la gente que est metida desde hace
largas dcadas, desde antes del movimiento indgena de 1994 y hasta la
fecha, en que las cosas no pueden seguir como estn.
Me parece tambin que lo importante en este caso es que las autonomas, particularmente despus de los debates y las discusiones de los ltimos aos, han dado al traste con el indigenismo. Muchas veces dijimos
que haba que olvidarse del indigenismo, que el indigenismo como poltica del Estado mexicano con respecto a los indgenas tena forzosamente
que desaparecer. No significa que en los mbitos del indigenismo no haya
habido personalidades de trascendencia incluso continental, como Guillermo Bonfil, que quisieron cambiar los elementos perniciosos del indigenismo, pero evidentemente el indigenismo, se queda. Y en la actualidad, aunque a la cabeza del INI hay un colega nuestro, indgena, no se ha
cambiado la esencia del mismo, porque no se ha hecho una reformulacin
de todo lo que se hizo de l en el pasado. El presidente Fox hizo sus cambios, pero eso no significa que la institucin est cambiando, ya que no
est definiendo su poltica en funcin de lo que es el elemento bsico del
movimiento indgena, esto es en funcin de las autonomas. Incluso la
oficina alterna (que trabaja de 9 a 2 porque tiene que ira buscar a los nios), ni esa oficina, ni la actual oficina del INI nos garantizan que trabajan en favor de los intereses de los pueblos indios, en la medida en que no
estn trabajando en favor de los proyectos que ellos estn reclamando. Lo
cierto es que en la discusin y el debate de estos aos en torno a las autonomas, el indigenismo no puede ser ya la solucin de la problemtica.
Debemos hacerle rquiem al indigenismo.
118
Tambin pienso que la autonoma no puede ser un esquema aplicable

de la misma manera en todo tiempo y lugar. Mucho discutimos, a propsito del caso de Nicaragua, si se estableca o no un rgimen con un listado
de derechos autonmicos para un sujeto poltico. Por ejemplo, en el caso de
Nicaragua se establece con toda claridad un rgimen. En la Ley de las
Regiones Autnomas de la Costa Atlntica, para los que habitan las comunidades de la Regin de la Costa Atlntica, se dice que es en el marco
de la nacin nicaragense y de la Constitucin, que se reconocen sus derechos histricos. De tal manera que la Constitucin nicaragense reconoce las formas comunales de propiedad al igual que el uso, goce y disfrute de bosques y aguas, algo que aqu ha causado gran pavor en los
Carranc y Rivas y Burgoa. O tambin, por ejemplo, el Estado promulga
como ley reglamentaria el estatuto que concede autonoma regional a la
Costa Atlntica. Como vemos, en 1987 ya se haba reconocido en un pequeo pas de Centroamrica, como es Nicaragua, todo lo que espanta a
nuestros abogados que estn aconsejando nuevamente que eso de la Ley
Cocopa va ser el acabose y que va ser la divisin del pas.
Lo que se aprob en 1987 en Nicaragua no tiene comparacin con lo
que ahora se debate en Mxico, en Nicaragua se est asignando territorialidad. En el Estatuto de Autonoma de Nicaragua se dice: la Regin Autnoma del Atlntico Norte tendr su jurisdiccin en el territorio. Es una
autonoma de naturaleza territorial, es un rgimen que establece una forma de gobierno especfica que son los Consejos Autnomos con un Ejecutivo. Se da un reconocimiento en niveles mucho ms amplios y mucho
ms profundos que lo que est establecido en la Ley Cocopa y, sin embargo, aun as, causa el terror y el pavor de nuestra lite poltica.
Desde este punto de vista cul es la naturaleza de la autonoma que se
est proponiendo en el caso mexicano, si lo que se reconoce como sujeto
de la autonoma son los pueblos indios, indefinidos territorialmente? En
realidad, la Ley Cocopa est dando una gran flexibilidad para el ejercicio
de esta autonoma; es decir, se estn contemplando las complejidades de
carcter territorial. Incluso en la propuesta de la Cocopa viene prevista con
toda claridad la posibilidad de una diversidad de entes autnomos que pueden conformar una regin autnoma, en el sentido de, digamos, lo que
puede ser en la prctica el ejercicio pleno de una autonoma.
Las propuestas de autonoma para el caso mexicano, pues, no tienen
los mbitos ni los niveles de autoridad de un rgimen estrictamente autonmico o de otras experiencias autonmicas, como en los casos de Nica-
119
ragua, al que nos referimos, o del Estado espaol, que contempla estatutos autonmicos que reconocen, por ejemplo, competencias para cobrar
impuestos; se reconoce un Poder Legislativo, un Poder Ejecutivo, incluso
los smbolos de banderas (smbolos que pesan mucho para el nacionalismo), donde se reconoce un mbito de competencias que va ms all de
las propias para el caso mexicano, en donde hay una regin que reivindica el tema de autonomas. Qu significa el rgimen autonmico? Que el
pueblo est reclamando sus derechos a un Estado propio y su derecho a la
autonoma plena.
Entonces, pues, nosotros veremos cmo las experiencias autonmicas, antes que romper con la unidad nacional, como en el caso de las regiones autnomas, son de naturaleza estrictamente democrtica; es decir,
no vemos ninguna experiencia en Latinoamrica en donde los movimientos indgenas tengan una tendencia reaccionaria, que estn mirando hacia
atrs. Como lo han dicho en varias ocasiones las autoridades indgenas,
ellos estn mirando hacia el futuro, estn mirando hacia la conformacin
de un Estado-nacin distinto al que conocemos, pues no es un movimiento conservadurista, no es un movimiento de limpiezas tnicas, sino que es
un movimiento de afirmacin democrtica. Es un movimiento con actores
muy progresistas. Confunden la naturaleza de stos, aquellos que lo llaman tribalismo, porque ellos estn pensado en movimientos de reivindicacin tnica como en los casos de Yugoslavia, de Chechenia, de la Federacin Rusa, cuando en Mxico, ningn pueblo o movimiento indgena ha
planteado en una sola ocasin un movimiento separatista o de limpieza
tnica. Todo lo contrario, tenemos frases claras, frases que no son de consigna: Un Mxico donde quepamos todos , Nunca ms un Mxico sin
nosotros . Esta forma metafrica de que esta bandera [la indgena] deber reconocernos como parte de esa bandera [la nacional]. Todo este complejo modo de palabras, que no son slo palabras, sino que nos refieren al
significado de las autonomas.
El proceso nicaragense demostr que la autonoma puede ser una
forma de acabar con una guerra; esto es, en el nico lugar donde haba
una base social contra el gobierno revolucionario, era la Costa Atlntica.
Por profundos errores cometidos por el sistema, por una ignorancia suprema
que se tena a partir de 1984 y hasta 1987, se da un proceso de pacificacin, de reconstruccin del Estado revolucionario que solamente se explica debido al hecho de la autonoma. En segundo lugar, que despus de
diez aos de autonoma en el caso nicaragense, se hizo un interesante
120
estudio sobre niveles de identidad, y se detect que los habitantes de la

Costa Atlntica se reconocan de la misma manera como miskitos o costeos que como nicaragenses, esto es, que la autonoma en vez de negar
la identidad tnica provoc una profunda identidad nacional que complementaba las identidades tnicas, es decir, que no negaba las identidades
tnicas. Estos dos elementos constituyen una experiencia que se debe tomar en cuenta. Y que si se quiere un cambio, y una solucin al conflicto,
debe apostarse por las autonomas de los pueblos.
TERRITORIOS, TIERRAS Y RECURSOS NATURALES

DE LOS PUEBLOS INDGENAS EN MXICO
Francisco LPEZ BRCENAS
SUMARIO: I. Introduccin. II. Los territorios indgenas a travs
de la historia. III. Territorios, tierras y recursos naturales y su
relacin con los pueblos indgenas. IV. Los diversos tipos de
territorios en el sistema jurdico mexicano. V. Los territorios
indgenas en la legislacin internacional. VI. Pueblos indgenas y recursos naturales en la legislacin nacional. VII. Pueblos indgenas y recursos naturales en el orden jurdico internacional. VIII. Conclusiones.
I. INTRODUCCIN
Uno de los asuntos ms reclamados por el movimiento indgena mexicano y tambin mundial es el reconocimiento del derecho de los pueblos indgenas a su territorio, y al manejo, conservacin y aprovechamiento de sus tierras y recursos naturales. Tambin es un problema que
poco se ha debatido y se encuentra en espera de una explicacin convincente por parte de los estudiosos del tema, y con claridad por quienes as
lo reclaman. La importancia del problema queda ms claro si tomamos en
cuenta que los recursos naturales se estn agotando, y los que quedan se
concentran, en su mayora, en los territorios indgenas. Las siguientes reflexiones tienen como objetivo contribuir a la discusin del tema para encontrarle su verdadero sentido.
II. LOS TERRITORIOS INDGENAS A TRAVS DE LA HISTORIA
Antes que los espaoles llegaran a tierras del Anhuac, en ella no habitaban indgenas, sino grandes formaciones culturales con un alto grado
de desarrollo que la invasin europea trunc. El indio o indgena es un
concepto inventado por los propios espaoles con propsitos muy claros.
121
122
FRANCISCO LPEZ BRCENAS
En primer lugar, buscaban diferenciarse de quienes con todo derecho habitaban estas tierras cuando ellos llegaron a ocuparlas sin tener ninguno.
Como no podan aceptar que por estos lugares tan alejados de la ciencia,
la cultura, el progreso y la civilizacin europea existieran seres con
iguales derechos y muchas veces con un conocimiento superior al suyo
sobre la naturaleza, la sociedad y el universo, decidieron imponerles una
etiqueta que los diferenciara de ellos; as inventaron al indio, lo subordinaron a sus intereses, le reconocieron los derechos para que no se opusieran a sus ambiciones y lo identificaron como algo inferior al espaol.1 Por
otro lado, buscaban englobar en una sola categora a todas las culturas
que aqu florecan, sin importarles las diferencias existentes entre ellas y
los diversos grados de desarrollo de cada una.
El territorio es uno de los aspectos donde es ms palpable el sometimiento de los indios a los espaoles. Poseedores de inmensos espacios en
donde desarrollaban su vida social, convivan con la naturaleza y conversaban con sus dioses, pronto fueron contrados a congregaciones, reducciones y pueblos que jurdicamente se concibieron como repblica de
indios .2 El pretendido fundamento de su despojo fue el reconocimiento
que los papas, como representantes de Dios en la tierra, hicieron en favor
de los reyes espaoles y de stos sobre los invasores. No import el principio jurdico de derechos adquiridos, el cual coloquialmente se expresa
diciendo que el que es primero en tiempo es primero en derecho , reconocido como fuente de derechos desde los tiempos romanos para saber a
quien perteneca una propiedad a falta ttulo de mejor calidad entre partes
que reclaman el mismo derecho sobre un mismo bien.
Esas medidas trajeron consecuencias funestas para las culturas precolombinas de nuestro continente, que vieron cmo poco a poco sus propiedades fueron pasando a manos de los invasores espaoles, al mismo tiempo
que sus decisiones polticas, econmicas, sociales y culturales quedaban
reducidas al estrecho espacio de la comunidad y sometidas a la voluntad
de los colonizadores. No obstante esta situacin, encontraron diversas
maneras de aprovechar este pequeo margen de movilidad para resistir a
la dominacin.
1 Bonfil Batalla, Guillermo, El concepto de indio en Amrica: una categora de la situacin
colonial , Obras escogidas, Mxico, INI-CIESAS-INAH-DGCP-SRA, 1995, t. 1, pp. 337-357.
2 Daz Polanco, Hctor, Autonoma, territorialidad y comunidad indgena, la nueva legislacin agraria en Mxico , en Chenaut, Victoria y Sierra, Mara Teresa (coords.), Pueblos indgenas
ante el derecho, Mxico, CEMCA-CIESAS, 1995, pp. 231-253.
123
Despus de la guerra de independencia mexicana, donde la mayor

cuota de sangre la pusieron los pueblos indgenas, se arremeti con ms
ferocidad sobre sus maltrechos territorios. Por eso, cuando se proclam
oficialmente la separacin de la Nueva Espaa de la metrpoli y comenzaba a gestarse el Estado mexicano, los indgenas siguieron levantados en
armas contra el supremo gobierno , exigindole que les respetara su derecho histrico a disfrutar de su territorio.3 En lugar de eso, los sucesivos
gobiernos, monrquicos o republicanos, federalistas o centralistas, arremetieron contra ellos con ms fuerza, proclamando que su existencia era
un obstculo para el progreso de la naciente repblica. Al final, los mestizos impusieron su voluntad y decretaron la desaparicin de las comunidades indgenas. Paradojas de la historia, quienes decan reivindicar a los
indgenas les arrebataban las condiciones necesarias para su existencia.
La historia oficial nos habla de que fue la Ley de Desamortizacin de
Bienes en Manos Muertas la que ms dao hizo a los territorios indgenas, pero slo fue la culminacin de un proceso que haba comenzado
desde los primeros aos de la vida independiente y que se plasm en diversas leyes de los Estados federales o departamentos, segn la divisin
administrativa que adoptaba en grupo en el poder en cada poca.4
Vino despus la revolucin mexicana, y entre tantos planes que se
proclamaron en la lucha poltica por echar del poder a la dictadura, no
hubo uno que olvidara incluir entre sus objetivos la reivindicacin de la
tierra en favor de sus antiguos propietarios. Claro, cada uno lo haca a su
manera, la mayora quera devolverla en forma de pequea propiedad, y
quienes lo hicieron en forma comunal la restringieron al mbito agrario.5
Cuando se discuti el problema de la propiedad en el Congreso constituyente de 1917, el grupo carrancista propuso que la propiedad originaria de las tierras y aguas correspondiera a la nacin, de la misma manera en que durante la Colonia perteneci al rey, entregndole adems el
derecho de decidir cundo y en qu manera transmitirla a los particulares
para crear la propiedad privada, pblica o social, que en todo caso sera
secundaria, conservando la nacin el derecho de reversin en cualquier
Reina, Leticia, Rebeliones campesinas en Mxico (1819-1906), 3a. ed., Mxico, Siglo XXI, 1986.
Chvez Padrn, Martha, El derecho agrario en Mxico, 9a. ed., Mxico, Porra, 1988. El
captulo XI contiene una serie de leyes y proyectos anteriores a las reformas de 1856 en materia
agraria.
5 Fabila, Manuel, Cinco siglos de legislacin agraria en Mxico, 1493-1940, Mxico, Secretara
de la Reforma Agraria, 1940. El libro III, referido a La revolucin poltica de 1910, contiene un buen
catlogo de los proyectos de reformas sobre la materia.
3
4
124
momento que el grupo gobernante considerara que esto era bueno para la
poblacin en general.6 Esta postura responda a un principio de justicia
que buscaba terminar con los latifundios, pero se sustent en la violacin
de los derechos adquiridos de los pueblos originarios. En esta ocasin no
solamente se viol el principio de el que es primero en tiempo, es primero en derecho , sino al mismo tiempo prevaleci la idea de un derecho
de conquista que si se justificaba durante la Colonia no poda tener ninguna razn de ser cuando eran campesinos los que recuperaban sus propiedades perdidas de manera ilegtima. Esta idea persiste hoy da no obstante
que desde finales de la dcada pasada, el Estado mexicano ha aceptado de
manera formal que dentro de su poblacin existen individuos y tambin
pueblos indgenas.
III. TERRITORIOS, TIERRAS Y RECURSOS NATURALES
Y SU RELACIN CON LOS PUEBLOS INDGENAS
Hoy da, despus de ms de quinientos aos de colonialismo, primero

externo y ahora interno, los herederos de aquellas grandes culturas milenarias que asombraron a los espaoles por su grado de desarrollo, los as
llamados indgenas vuelven a levantar la cara frente a la nacin, de la
cual se sienten parte, reclamndole el trato tan injusto que siempre les ha
dado. Slo que a diferencia de hace muchos siglos, hoy rescatan para s el
calificativo de indgenas o indios, lo cubren de dignidad y lo levantan
como bandera de lucha. Ahora ya no es indigno ser indio, sino un orgullo
pertenecer a un pueblo con tales atributos. Y as, con el carcter de pueblos, reclaman que se les respeten sus derechos territoriales. De aqu surgen varias interrogantes que requieren respuestas adecuadas porque a muchos inquietan: Por qu los pueblos indgenas reclaman territorios? qu
diferencias existen entre stos y la tierra? no es el territorio un elemento
constitutivo del Estado? Si se reconocieran territorios indgenas no se
estarn creando pequeos Estados indgenas dentro del Estado nacional?
Qu suceder con los recursos naturales existentes en los territorios indgenas?
stas y ms interrogantes nos surgen a cada momento. Aventuremos
una respuesta global a ellas: antes de todo, hay que insistir en que los
6 Varios autores, Los derechos del pueblo mexicano, Mxico, Miguel ngel Porra, 1970,
t. IV, p. 641.
125
derechos indgenas encuentran su fundamento en su condicin de pueblos, colectividades distintas al resto de la poblacin, con cuya existencia
se da forma a la pluriculturalidad de la nacin mexicana. Son derechos
colectivos, porque de manera individual no se pueden ejercer; esto es
igual a decir que los indgenas, en lo individual, poseen los mismos derechos que el resto de la poblacin del pas, pero en lo colectivo, por pertenecer a un pueblo tnicamente diferenciado del resto de la poblacin, tienen tambin el derecho de vivir y desarrollarse como tales, lo que se
traduce en libre determinacin, poseer sus propias instituciones econmicas, sociales, polticas y culturales, y obviamente un territorio dnde desarrollarse, porque de nada servira que en las leyes se enunciaran todos
estos derechos si no se establecieran al mismo tiempo las condiciones
para su pleno ejercicio.
Mucha gente no entiende esto y cuando se plantea la demanda del
reconocimiento de los territorios indgenas, se piensa que se quieren formar muchos Estados indgenas dentro del territorio mexicano, que los indgenas piden se les entregue en propiedad ms tierra de la que actualmente tienen, o bien que quieren dejar de formar parte del pas.
La confusin surge por identificar al territorio como una extensin de
tierra mucho ms grande que la detentada por un grupo humano como
propiedad, cuando en realidad es el espacio donde ese grupo humano puede libremente practicar y desarrollar su cultura sin que nadie pueda interferir ni prohibrselo, salvo el caso en que no se respeten las normas de
convivencia que ellos mismos se han comprometido a respetar, como sera el caso de la observancia de la Constitucin Poltica y los derechos
humanos, para lo cual es importante que aqulla se ajuste a la realidad.
En estricto sentido, los territorios indgenas no son propiedad de dichos
pueblos, aunque un poco se les parezcan, ellos tienen el derecho de usar y
gozar de tales espacios para su bienestar y desarrollo propio, pero no pueden disponer de l como se hace con la propiedad, y tampoco prohibir su
uso por los no indgenas, mientras aqullos respeten los valores en que
sustentan su unidad. La confusin, pues, se genera al concebir a los pueblos como superhombres y a los territorios como cosa de su propiedad,
cuando son algo bastante diferente.
Otro aspecto importante de los territorios es que no necesariamente
deben constituir unidades geogrficas unitarias, pueden hallarse desmembrados sin que por eso dejen de ser territorio o por ello se diga que tengan
varios. Todo depende del lugar en que se ubiquen los espacios que los
126
indgenas necesitan para la reproduccin de su vida cultural. En todo

caso, el territorio ser uno y su unidad cultural, no natural o geogrfica.
Pero por qu resulta necesario el reconocimiento de los territorios
indgenas por parte del Estado? En primer lugar porque, quirase o no,
los pueblos indgenas los poseen. Slo que no pueden defenderlos, por no
existir alguna norma jurdica que garantice su existencia, lo que es utilizado por personas ajenas a ellos para violarlos constantemente de manera
impune. En segundo lugar, porque para los indgenas sus espacios territoriales son fuente de identidad y parte de su ser. Ms que los territorios
pertenezcan a los indgenas, son stos los que forman parte de aqullos; la
tierra es el lugar de origen, fuente de creencias, sustento de una cosmovisin donde se tienen prcticas socioculturales peculiares y asiento de un
pasado comn. En tercer lugar, porque dada la depredacin de la sociedad
moderna, la tierra necesita del conocimiento y sentido de conservacin de
los indgenas para su existencia. La tierra peligra sin el concurso de los
indgenas, pero stos no pueden vivir sin ella. Por eso los indgenas no la
explotan, la trabajan para que les entregue los frutos necesarios para la subsistencia. De ah el por qu los indgenas no producen a gran escala para
el mercado. Una ltima razn para reconocer los derechos de los pueblos
indgenas sobre sus territorios es que al hacerlo se les ubicara dentro del
derecho pblico, y en caso de violacin del mismo no tendran que recurrir a otros rganos estatales para hacerlos respetar.
Nada de lo anterior quiere decir que el Estado no pueda intervenir en
los territorios indgenas, podr hacerlo pero tendrn que establecerse las
formas y las materias en que lo har, que dicho sea de paso, seran todas
aquellas que revistan inters nacional o tambin las que no interesen slo
a los pueblos indgenas.7
Visto as el asunto del territorio, son claras las diferencias que se encuentran con la tierra, que no pasa de ser la porcin de un espacio geogrfico con determinadas medidas, que pertenece a alguien, sea particular o
colectivamente y que sirve para cultivarla y producir alimentos, para habitar o para construir una zona urbana que de beneficios comunes a quienes en ella habitan. La propiedad de la tierra s excluye la injerencia de
terceros porque su fin es la satisfaccin de las necesidades de los propietarios.
7 Lpez Brcenas, Francisco, Territorios indgenas , Ce-Acatl, Mxico, nm. 80, abril-mayo
de 1996, pp. 39-42.
127
Otro problema que presenta el reconocimiento de los territorios indgenas es la situacin en que quedarn los recursos naturales en ellos localizados. Para resolverlo hay que distinguir en ellos dos tipos: los que son
estratgicos para el desarrollo nacional y los que no lo son. Los primeros,
indudablemente, deben mantenerse como propiedad del Estado, pero para
su explotacin ser necesario que se ponga de acuerdo con los pueblos
indgenas involucrados, fijando las condiciones en que se har, tomando
las medidas necesarias para evitar los perjuicios que por ello se les pudieran ocasionar, y si no fuera posible, las actividades para repararlos de alguna manera; adems debern establecerse los beneficios a que los pueblos indgenas se haran acreedores. Los que no son estratgicos deben
entregarse en propiedad a dichos pueblos, al igual que la tierra, reconocindoles el derecho de administrarlos, usarlos, conservarlos y explotarlos, segn su propia cultura y sus particulares intereses, teniendo como
nico lmite que no hagan mal uso de ellos en perjuicio del resto de la
sociedad. Esto es claro y no debera generar tanta polmica; slo razones
econmicas de no muy claros intereses se oponen a esta solucin que es
la ms racional de cuantas se pudieran encontrar. Adems de que es un
derecho de los beneficiarios y el Estado slo debe reconocerlo.
IV. LOS DIVERSOS TIPOS DE TERRITORIOS EN EL SISTEMA

JURDICO MEXICANO
En las leyes internas del pas existe regulacin de diversos tipos de

territorios, pero no se reconoce la existencia de territorios indgenas. Esto
es entendible porque tampoco se ha reconocido a los pueblos indgenas
como sujetos colectivos de derecho, pues el artculo 4o. de la Constitucin federal slo se refiere a la composicin pluricultural de la nacin
mexicana, sustentada en sus pueblos indgenas, mas no los reconoce
como sujetos colectivos de derecho. Sin embargo, no existe razn para
que una vez reconocidos stos, tambin se reconozca su derecho a poseer
sus propios territorios, como se hace actualmente con algunos entes jurdicos de derecho pblico.
Una primera mencin en materia de territorios se encuentra en el artculo 27 del texto constitucional, que prescribe que las tierras y las aguas
que se encuentren en territorio mexicano pertenecen de manera originaria
a la nacin, lo cual puede transmitir su dominio a los particulares para
128
integrar la propiedad privada, pblica y social.8 Ntese que la mencionada disposicin no alude a que el territorio slo pueda ser parte del Estado,
sino que dos tipos de recursos naturales, las tierras y aguas, comprendidos
en el territorio, pertenecen de manera originaria a la nacin. La razn de
esto fue dar el poder suficiente al Estado para fraccionar los grandes latifundios sin que hubiera poder alguno superior a l que se opusiera, como
sucedi en el siglo XIX. Pero de ah no puede desprenderse que las tierras
comprendidas dentro del territorio mexicano constituyan su territorio.
La confusin entre territorios y tierras tambin tiene otras fuentes de
alimentacin: la ignorancia, la mala fe o la incorrecta lectura de los textos
legales. Quienes se oponen al reconocimiento de los territorios de los
pueblos indgenas en nuestro pas, alegan que el artculo 27 constitucional
establece que las tierras y aguas comprendidas dentro del territorio nacional corresponden originariamente a la nacin. Es cierto que eso prescribe
nuestra carta magna, pero de ah no se desprende que el nico territorio
reconocible sea el nacional o del Estado federal. Otros artculos del mismo texto jurdico que hacen referencia al territorio nacional son el 2o. que
ordena dejar en libertad a los esclavos que entren al territorio nacional; el
artculo 11 que garantiza la libertad de trnsito por todo el territorio de la
repblica; y el 33, que faculta al titular del Poder Ejecutivo de la Unin
para hacer abandonar del territorio nacional a todo extranjero pernicioso.
Igual que en el artculo 27, de las normas jurdicas contenidas en estos
artculos no se desprende que slo exista un territorio, el del Estado federal; por el contrario, al particularizar el uso del trmino, calificndolo de
nacional o de la repblica, deja implcita la idea de que existen otros tipos
de territorios.
La existencia de territorios distintos al federal, nacional o de la repblica, como indistintamente se le denomina en la Constitucin federal, se
explcita en diversas disposiciones constitucionales que hacen referencia
a los territorios de las entidades federativas y de los municipios.
Para el primer caso, el artculo 42 declara que el territorio nacional
comprende: el de las partes integrantes de la Federacin, el de las islas, la
plataforma continental, los zcalos submarinos, y el de los mares territoriales en la extensin que fije el derecho internacional. De esto ltimo se
desprende que los estados s tienen territorio propio. Esta tesis se afirma
8 Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos comentada, 5a. ed., Mxico, PGRUNAM, 1994, pp. 124-131.
129
cuando el artculo 117 de la Constitucin prohbe a los estados gravar el

trnsito de personas o cosas que atraviesan su territorio o impedir la entrada o salida de mercanca nacional o extranjera de l; asimismo, el artculo
121 ordena que las leyes de un estado slo tendrn efecto en su propio
territorio. En referencia al Distrito Federal, el numeral 122 ordena que ser
el Congreso de la Unin el que expida el estatuto de gobierno, el cual,
entre otros aspectos, determinar las bases para la integracin de un Consejo de ciudadanos por eleccin directa en cada demarcacin territorial.
La Constitucin federal tambin reconoce territorio a los municipios,
especialmente en su artculo 115, fracciones III y V. En el primer caso se
establece que estos rganos de gobierno tendrn a su cargo los servicios
que las legislaturas locales determinen, segn sus condiciones territoriales, socioeconmicas y su capacidad administrativa y financiera; en el segundo se les faculta para participar en la creacin y administracin de sus
reservas territoriales.
Adems de las disposiciones constitucionales ya citadas, con las cuales se demuestra que el territorio, aun siendo elemento esencial del Estado, puede existir desligado de l, existen diversas disposiciones legales
que diferencian claramente el territorio como mbito de validez de determinados actos para los cuales se tiene competencia, de la tierra como propiedad o bien sujeto a determinados derechos subjetivos.
En primer lugar, el Cdigo Civil, en su libro segundo, denominado
De los bienes , identifica como tales a todas las cosas que no estn excluidas del comercio, y de acuerdo con las personas a quienes pertenecen
los clasifica en bienes propiedad de particulares y del dominio del poder
pblico. Estos ltimos, actualmente, son los que pertenecen a la Federacin, los estados y los municipios, y segn el uso que se les d se agrupan en
bienes propios, de uso comn y los destinados a un servicio pblico.9 Asimismo, existe entre otras la Ley de bienes nacionales que regula los
bienes que pertenecen a la Nacin, y entre ellos no incluye al territorio.10
De lo anterior se concluye que el territorio no slo puede existir
como elemento del Estado federal y menos como propiedad de l. Todo
ente pblico que exista en su interior puede tener su propio territorio, sin
que esto implique desmembramiento del Estado federal, mientras ste
Cdigo Civil, 73a. ed., Mxico, Porra, 1994, pp. 181-183.
Ley General de Bienes Nacionales , incluida en una recopilacin de diversas leyes administrativas bajo el rubro: Ley Orgnica de la Administracin Pblica Federal, 32a. ed., Mxico, Porra, 1995, p. 502.
9
10
130
conserve el monopolio del poder soberano. Por estas mismas razones, los
pueblos indgenas tienen derecho a poseer su propio territorio. No reconocerlo as, contradice la pluriculturalidad nacional y niega a los indgenas su derecho a desarrollarse como pueblos.
Tal estado de nuestra legislacin sobre la materia, lo nico que demuestra es la falta de conocimiento o voluntad de los legisladores que
aprobaron estas normas jurdicas y la ausencia de una poltica adecuada
del Estado con relacin a los pueblos indgenas, para tratarlos como sujetos de derecho.
V. LOS TERRITORIOS INDGENAS EN LA LEGISLACIN
INTERNACIONAL
La legislacin internacional es ms coherente con la realidad que la

legislacin interna, en materia de territorios. As, el Convenio 169 sobre
Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes,11 adoptado por la
Organizacin Internacional del Trabajo el 27 de junio de 1989, contiene
un captulo sobre la materia. Antes de entrar en materia hay que aclarar
que el presidente de la repblica particip en la adopcin de este documento, la Cmara de Senadores lo aprob el 11 de julio de 1990, y el
instrumento de ratificacin se deposit ante el director general de la OIT
el 5 de septiembre del mismo ao, por lo que, de acuerdo con el artculo
38, fraccin 2 del convenio, entr en vigencia el da 6 de septiembre de
1991. Adems, por disposicin del artculo 133 de nuestra Constitucin
federal, se convirti en ley suprema en toda la nacin, y a ella deben sujetarse las autoridades, an sobre las disposiciones que en contrario pudieran existir en la legislacin interna. En este mismo sentido, la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados,12 a la cual el Estado
mexicano se ha adherido plenamente, prescribe que todo tratado obliga a
las partes y debe ser cumplido de buena fe, sin que sea vlido invocar el
derecho interno como justificacin para incumplirlo. As pues, el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo relativo a pueblos
indgenas y tribales, es parte integrante del sistema jurdico mexicano,
por ms que polticamente niegue su validez el gobierno.
11 Gmez, Magdalena, Derechos indgenas: lectura comentada del Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo, Mxico, Instituto Nacional Indigenista, 1985.
Diario Oficial de la Federacin, nm. 31, t. CCCXXVIII, 14 de febrero de 1975.
12
131
El Convenio 169 dedica su artculo 13, contenido en la parte de tierras que en realidad se refiere a los territorios, tierras y recursos naturales a la proteccin de los territorios indgenas, prescribiendo que al
aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los gobiernos debern respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relacin con las tierras o territorios. O con ambos, segn los casos, que ocupan o utilizan de alguna
otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relacin ,
agregando que la utilizacin del trmino tierras en los artculos 15 y
16 deber incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del
hbitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de
alguna manera .
Esa disposicin regula varios aspectos: uno de ellos se refiere a la
obligacin de los Estados signantes del Convenio 169 a observarlo y ajustar sus actos a lo dispuesto por l, respetando la importancia que la tierra
y dems recursos naturales puedan tener para la existencia de las culturas
indgenas, incluyendo los valores espirituales.
El respeto de este derecho no slo incluye las tierras que sean propiedad de los pueblos indgenas, abarca todas aquellas que ocupen o utilicen
de alguna manera. Es importante porque puede darse el caso de que alguna tierra con valor espiritual para los pueblos indgenas sea propiedad de
un tercero y ellos la ocupen; es decir, se encuentren posesionados o temporalmente hagan uso de ella, por ser necesaria para su preservacin de
su propia cultura y cosmovisin. En este supuesto, el Estado est obligado por el Convenio 169 a tomar las medidas para que dichos pueblos sigan ocupando esa tierra. Lo anterior puede hacerse, expropiando dicho
bien para entregarlo en propiedad al pueblo indgena de que se trate, indemnizando al propietario, pero no necesariamente. Puede tambin hacerse mediante su entrega en arrendamiento o en comodato, o bien estableciendo alguna especie de servidumbre que permita que el pueblo indgena
de referencia no sea molestado en el uso de dicho bien. Lo que no puede
hacerse es que bajo el argumento de proteccin de la propiedad particular
se niegue a algn pueblo indgena el uso de dicho bien, porque entonces se
estaran violando sus derechos consagrados en el Convenio 169. Por el
contrario, esta disposicin no protege la ocupacin o utilizacin temporal
de un bien sobre el cual un tercero detenta un derecho mejor, si no existe
una relacin cultural o espiritual con dicho bien.
132
Un ltimo aspecto de esta disposicin es que al hablar de tierras se

refiere a territorios, pero slo para los casos contenidos en los artculos 15
y 16 de dicho propio documento, lo cual se relaciona con la disposicin
anterior, pues el primer artculo citado protege los recursos naturales y el
segundo establece derechos para el caso de reacomodos por obra pblica.
En conclusin, el Convenio 169 de la OIT protege los territorios indgenas, las tierras y dems recursos naturales existentes en ellos, aunque lo
territorial est muy ligado a los lazos culturales que los pueblos indgenas
mantengan con ellos.
VI. PUEBLOS INDGENAS Y RECURSOS NATURALES
EN LA LEGISLACIN NACIONAL
Aunque de manera tmida y en aspectos tangenciales, tanto la Constitucin federal como la legislacin agraria, de equilibro y proteccin al
ambiente, y la forestal establecen algunos derechos de los pueblos indgenas en materia de recursos naturales.
1. La Constitucin federal
Una disposicin constitucional importante a este respecto es la contenida en el artculo 4o., prrafo primero, que reconoce la existencia de los
pueblos indgenas al interior de la poblacin mexicana, porque en derecho,
lo que es debe ser; en otras palabras, no tiene razn que la Constitucin
federal reconozca la existencia de pueblos, si no les reconoce al mismo
tiempo sus derechos. Asimismo, se encuentra el artculo 27, fraccin VII,
de la misma carta magna, el cual prescribe que una ley secundaria proteger la integridad de las tierras de los grupos indgenas. El contenido de esta
norma genera una gran confusin jurdica. En primer lugar, la Constitucin no garantiza por s misma la integridad de las tierras a las que alude,
sino de manera paternalista condiciona la proteccin a una ley que, como
ms adelante veremos, es inexistente.
Existe otra insuficiencia en este precepto constitucional, pues indebidamente se refiere a grupos en lugar de pueblos indgenas, lo que les arrebata todo el carcter de sujetos de derechos que poseen stos, segn disposicin de la misma Constitucin en su artculo 4o.
133
2. Ley Agraria
Como ya explico anteriormente, en materia agraria las referencias a
los pueblos indgenas y sus derechos comenzaron en la Constitucin federal, desvirtuando al sujeto de derecho. Esta accin negativa se consum
en la Ley Agraria, la cual termin negando los derechos al reglamentar
las disposiciones constitucionales. En efecto, la Ley Agraria, reglamentaria de esta disposicin constitucional en su artculo 106 prescribe que:
las tierras que corresponden a los grupos indgenas debern ser protegidas por las autoridades, en los trminos de la ley que reglamente el artculo
4o., y el segundo prrafo de la fraccin sptima del artculo 27 constitucional .13 El absurdo de esta disposicin se encuentra en que la Constitucin
ordena a aqulla que proteja las tierras de los grupos indgenas, pero en
lugar de hacerlo remite tal obligacin a otra norma inexistente. En trminos
coloquiales: la Constitucin federal pone; la ley reglamentaria de ella dispone; pero sin voluntad poltica de los gobernantes todo se descompone.
En materia procedimental, la Ley Agraria estatuy que en los juicios
en que se involucren tierras de los grupos indgenas, los tribunales debern
de considerar las costumbres y usos de cada grupo, mientras no contravengan lo dispuesto por esta ley ni se afecten derechos de terceros. Asimismo,
cuando se haga necesario, el tribunal se asegurar de que los indgenas
cuenten con traductores .14 Lo anterior constituye una norma jurdica de
difcil aplicacin, pues as ser el caso en donde se encuentre que una costumbre indgena no est contra la ley o atente contra derechos de terceros,
porque si coincidiera con ellos simplemente se aplicara la ley.
3. Ley General de Equilibrio Ecolgico
y Proteccin al Ambiente
Tal vez sea la Ley General de Equilibrio Ecolgico y Proteccin al
Ambiente15 la que ms disposiciones en materia de derechos indgenas
contiene, pues hace referencia a ellos en los aspectos de poltica ambiental, reas naturales protegidas, flora y fauna silvestre, poltica social e informacin ambiental. Una apretada sntesis de los contenidos de cada uno
de ellos es el que a continuacin se expone.
Ley Agraria, Mxico, Anaya editores, 1993, p. 43.
Idem.
Reformas a la Ley General de Equilibrio Ecolgico y Proteccin al Ambiente , Diario Oficial de la Federacin, 13 de diciembre de 1996.
13
14
15
134
En materia de poltica ambiental, prev que para la formulacin y

conduccin de la poltica ambiental y la expedicin de normas oficiales
mexicanas y dems instrumentos previstos en esa ley, en materia de preservacin del equilibrio ecolgico y proteccin al ambiente, el Ejecutivo
federal deber garantizar el derecho de las comunidades, incluyendo a los
pueblos indgenas, a la proteccin, preservacin, uso y aprovechamiento
sustentable de los recursos naturales, y la salvaguarda y uso de la biodiversidad, de acuerdo con lo que determine la presente ley y otros ordenamientos aplicables.
En cuanto a reas naturales protegidas se refiere, la ley establece que
stas tienen dentro de sus objetivos proteger los entornos naturales de
zonas, monumentos y vestigios arqueolgicos, histricos y artsticos, as
como zonas tursticas, y otras reas de importancia para la recreacin, la
cultura e identidad nacionales y de los pueblos indgenas , y que para su
establecimiento, administracin y manejo, la Secretara del Medio Ambiente, Recursos Naturales y Pesca, promover la participacin de sus habitantes, propietarios o poseedores, gobiernos locales, pueblos indgenas, y
dems organizaciones sociales, pblicas y privadas, con objeto de propiciar el desarrollo integral de la comunidad, y asegurar la proteccin y preservacin de los ecosistemas y su biodiversidad. Para ello, la secretara
podr suscribir con los interesados los convenios de concertacin o acuerdos de coordinacin que correspondan.
En otras de sus partes, la ley determina que antes de la expedicin de
las declaratorias para el establecimiento de las reas naturales protegidas,
se debern revisar los estudios que lo justifiquen, los cuales debern ser
puestos a disposicin del pblico. Asimismo, la secretara deber solicitar
la opinin de organizaciones sociales pblicas o privadas, pueblos indgenas y dems personas fsicas o morales interesadas. En este mismo sentido, los pueblos indgenas, las organizaciones sociales, pblicas o privadas, y dems personas interesadas, podrn promover ante la secretara el
establecimiento, en terrenos de su propiedad o mediante contrato con terceros, de reas naturales protegidas, destinadas a la preservacin, proteccin y restauracin de la biodiversidad. Cuando ste sea el caso, la Secretara promover ante el Ejecutivo federal la expedicin de la declaratoria
respectiva, mediante la cual establecer el manejo del rea por parte del
promovente, con la participacin de la secretara conforme a las atribuciones que le otorga la propia ley.
135
Otro derecho de los pueblos indgenas consiste en solicitar a los gobiernos federal, estatal, o del Distrito Federal y los municipios, les otorguen concesiones, permisos o autorizaciones para la realizacin de obras o
actividades en las reas naturales protegidas, ajustndose a lo que establece
esta ley, la declaratoria y el programa de manejo correspondientes; para
ello tendrn preferencia los ncleos agrarios, pueblos indgenas y dems
propietarios o poseedores de los predios en los que se pretenda desarrollar
las obras o actividades.
Otro derecho de los pueblos indgenas es el de participar en la administracin de las reas naturales protegidas, una vez que la secretara elabore el plan de manejo correspondiente, para lo cual debern suscribir un
convenio o acuerdo.
Por otro lado, en la formulacin, ejecucin y seguimiento de los programas de restauracin, la secretara deber promover la participacin de
los propietarios, poseedores, organizaciones sociales, pblicas o privadas,
pueblos indgenas, gobiernos locales y dems personas interesadas. En
este mismo sentido, en los casos donde se estn produciendo procesos
acelerados de desertificacin o degradacin que impliquen la prdida de
recursos de muy difcil regeneracin, recuperacin o restablecimiento, o
afectaciones irreversibles a los ecosistemas o sus elementos, la secretara
promover ante el Ejecutivo federal la expedicin de declaratoria para el
establecimiento de zonas de restauracin ecolgica. Para hacerlo elaborar previamente los estudios que la justifiquen, y en ellos ser necesario
expresar, entre otras cosas, los lineamientos para la elaboracin y ejecucin del programa de restauracin ecolgica correspondiente, as como
para la participacin en dichas actividades de propietarios, poseedores,
organizaciones sociales, pblicas o privadas, pueblos indgenas, gobiernos locales y dems personas interesadas.
En lo que se refiere a la preservacin y aprovechamiento sustentable
de la flora y fauna silvestre, se debe considerar el conocimiento biolgico
tradicional y la participacin de las comunidades, as como de los pueblos
indgenas, en la elaboracin de programas de biodiversidad de las reas
en que habiten.
En materia de participacin social, el gobierno federal debe promoverla en la planeacin, ejecucin, evaluacin y vigilancia de la poltica
ambiental y de recursos naturales. Para ello, convocar, dentro del Sistema Nacional de Planeacin Democrtica, a las organizaciones obreras,
empresariales, de campesinos y productores agropecuarios, pesqueros y
136
forestales, comunidades agrarias, pueblos indgenas, instituciones educativas, organizaciones sociales y privadas no lucrativas, y dems personas
interesadas para que manifiesten su opinin y propuestas; tambin podr
celebrar convenios de concertacin con organizaciones obreras y grupos
sociales para la proteccin del ambiente en los lugares de trabajo y unidades habitacionales; con pueblos indgenas, comunidades agrarias y dems
organizaciones campesinas para el establecimiento, administracin y manejo de reas naturales protegidas, y para brindarles asesora ecolgica en
las actividades relacionadas con el aprovechamiento sustentable de los recursos naturales. Asimismo, podr concertar acciones e inversiones con
los sectores social y privado, y con instituciones acadmicas, grupos y organizaciones sociales, pueblos indgenas y dems personas fsicas y morales interesadas, para la preservacin y restauracin del equilibrio ecolgico y la proteccin al ambiente.
4. Ley Forestal
La Ley Forestal16 fue reformada en el ao de 1997, la nueva versin
contiene diversas disposiciones relativas a derechos indgenas sobre la
materia. En su parte de definiciones, tras establecer que
es reglamentaria del artculo 27 de la Constitucin Poltica de los Estados
Unidos Mexicanos, de observancia general en todo el territorio nacional,
sus disposiciones son de orden pblico e inters social y tiene por objeto
regular y fomentar la conservacin, proteccin, restauracin, aprovechamiento, manejo, cultivo y produccin de los recursos forestales del pas, a
fin de propiciar el desarrollo sustentable [tambin expresa que] la poltica
forestal y las normas y medidas que se observarn en la regulacin y fomento de las actividades forestales debern sujetarse a los principios, criterios y disposiciones previstas en la Ley General del Equilibrio Ecolgico y
la Proteccin al Ambiente, en lo que resulten aplicables [teniendo dentro
de sus propsitos] lograr un manejo sustentable de los recursos forestales,
que contribuya al desarrollo socioeconmico de los ejidatarios, comuneros,
pequeos propietarios, comunidades indgenas y dems propietarios o poseedores de dichos recursos, con pleno respeto a la integridad funcional y a
las capacidades de carga de los ecosistemas de que forman parte los recursos forestales; crear las condiciones para la capitalizacin y modernizacin
de la actividad forestal y la generacin de empleos en el sector, en benefi16
Reformas a la Ley Forestal, Diario Oficial de la Federacin, 20 de mayo de 1997.
137
cio de los ejidos, las comunidades, los pequeos propietarios, comunidades

indgenas y dems personas fsicas y morales que sean propietarios o legtimos poseedores de recursos forestales [y] promover la participacin de las
comunidades y de los pueblos indgenas en el uso, proteccin, conservacin y aprovechamiento sustentable de los recursos forestales existentes en
los territorios que les pertenezcan, considerando su conocimiento tradicional en dichas actividades.
En relacin al aprovechamiento de recursos y materias primas forestales para uso domstico, as como las actividades silvopastoriles en terrenos forestales, la ley establece que se sujetarn a las normas oficiales
mexicanas que expida la secretara, considerando como tal aquellos recursos y materias primas forestales que utilicen las comunidades indgenas en sus rituales . Con ella queda sujeto a la autoridad forestal del ejercicio de los derechos culturales de los pueblos indgenas, lo que puede
dar pie a la violacin de sus derechos.
Relacionadas con las disposiciones anteriores, existen otras en donde
se establece que las autorizaciones en materia forestal slo se otorgarn
a los propietarios de los terrenos y a las personas legalmente facultados
por aqullos, o por resolucin de autoridad competente , sujetndose en
este aspecto a lo que establece la Ley Agraria y, cuando la solicitud de
una autorizacin en materia forestal sobre terrenos propiedad de un ejido,
comunidad o comunidad indgena sea presentada por un tercero, ste deber acreditar el consentimiento del ncleo agrario mediante acuerdo de
asamblea que lo autorice, de conformidad con la ley agraria , quedando a
cargo de la secretara, en coordinacin con las dems dependencias de la
administracin pblica federal competentes, procurar que los aprovechamientos de recursos forestales se realicen, garantizando los derechos que
la ley reconozca a las comunidades indgenas.
En cuanto al manejo integral de los recursos forestales, dentro del cual
se contempla el fomento al aprovechamiento sustentable, conservacin,
proteccin y restauracin forestales, la ley prescribe que sern
la Secretara y las dems dependencias de la Administracin Pblica Federal competentes, tomando en consideracin el valor, potencialidades y costos de los recursos y actividades forestales establecern medidas, programas e instrumentos econmicos para fomentar, inducir, impulsar la
inversin y participacin de los sectores social y privado en la conservacin, proteccin, restauracin, aprovechamiento sustentable y uso mltiple
de dichos recursos, as como para la promocin y desarrollo de forestacio-
138
nes [teniendo como objetivos prioritarios] incorporar a los ejidos, comunidades indgenas y dems propietarios y poseedores legtimos de recursos
forestales a la silvicultura y a los procesos de produccin, transformacin
y comercializacin forestal, promoviendo su fortalecimiento organizativo y
mejoramiento social y econmico.
Es todo lo que dice la ley al respecto. Nada de fondo, slo aspectos

secundarios en dicha actividad, independientemente de que se refiere a
comunidades y no a pueblos indgenas.
VII. PUEBLOS INDGENAS Y RECURSOS NATURALES
EN EL ORDEN JURDICO INTERNACIONAL
En el derecho internacional tambin se han establecido normas relativas a los derechos de los pueblos indgenas sobre sus recursos naturales,
especialmente los convenios 169 y el de diversidad biolgica.
1. Convenio 169 de la OIT
Como en el caso de los territorios, en el de los recursos naturales, la
legislacin internacional es la que marca el rumbo. El Convenio 169 de
la OIT es el que con ms certeza ha abordado el tema, en sus artculos 13 al
19. Entre los derechos tutelados en este documento se encuentran los siguientes: el que se respete la importancia cultural y de valores que los indgenas guardan con la tierra, sea que los ocupen o slo los utilicen, lo que
remite a la proteccin de sus territorios; que se respete su derecho de propiedad y posesin sobre tierras que tradicionalmente ocupan, lo que incluye que cuando las tierras no las ocupen ellos nicamente, se tomen medidas que garanticen su acceso libre a las mismas, para realizar actividades
de subsistencia o tradicionales, y que se establezcan mecanismos adecuados para reivindicar sus tierras cuando esto fuera necesario.
Adems de lo anterior, el Convenio 169 protege el derecho a no ser
trasladado de sus tierras sin su consentimiento, y en caso de que esto no
pueda conseguirse y se haga indispensable tal desplazamiento, deber hacerse despus de agotar procedimientos de consulta al resto de la poblacin en donde los indgenas estn debidamente representados. En todo
caso, los desplazados deben conservar el derecho de regresar a sus tierras
si desaparecen las causas que motivaron el desplazamiento y cuando esto
no sea posible, debern recibir tierras cuya calidad y situacin jurdica
139
sea por lo menos igual a las tierras que posean antes del traslado, adems
de las indemnizaciones que les correspondan por los daos que sufran.
En cuanto a los recursos naturales pertenecientes a los pueblos indgenas, establece que deben protegerse de manera especial, incluyendo su
aprovechamiento, administracin y conservacin, y que en caso de que
pertenezcan a los Estados (como es el caso de Mxico) debern establecerse mecanismos para determinar si su explotacin perjudica a los interesados y en qu medida, adems de tener el derecho de participar en los
beneficios que genere su explotacin y a ser indemnizados cuando sta
les perjudique.
Tambin se protegen las formas que los indgenas utilicen para la
transmisin de derechos, y se obliga al Estado a establecer medidas que
protejan sus derechos cuando la enajenacin se haga con personas no indgenas; estableciendo sanciones para el caso de que alguien se aproveche de sus costumbres o su ignorancia de la ley para despojarlos de sus
bienes.
ste es, a grandes rasgos, el contenido del Convenio 169 de la OIT en
materia de territorios, tierras y recursos naturales, que a pesar de ser plenamente vlido, muchas veces no es aplicable por desconocimiento, por
insuficiencias del propio sistema jurdico o por contradicciones reales o
aparentes con la legislacin nacional. Por ejemplo, cuando se quiere hacer valer ante alguna autoridad, es difcil demostrar cuando son tierras indgenas porque la Ley Agraria slo ampara tierras ejidales y comunales.
Por otro lado, algunos afirman que las tierras comunales son las indgenas, pero esto no es cierto en todos los casos porque existe rgimen de
tenencia comunal en poblaciones no indgenas, existen tierras ejidales
que pertenecen a indgenas y muchas otras modalidades de tenencia que
desmienten aquella afirmacin. Independientemente de que la Constitucin federal regula separadamente tierras ejidales y comunales, por un
lado, y tierras indgenas, por otro.
2. Convenio sobre Diversidad Biolgica
Otro tratado internacional sobre la materia es el Convenio sobre Diversidad Biolgica que, por las mismas razones que el Convenio 169 de
la OIT, tambin forma parte del sistema jurdico mexicano.
En noviembre de 1988, el Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente convoc a un grupo especial de expertos sobre la diversidad biolgica, con el propsito de explorar la necesidad de un convenio
140
internacional sobre la materia; en mayo de 1989 el organismo estableci

un grupo de trabajo ad hoc de expertos jurdicos y tcnicos que preparara un
instrumento jurdico internacional para la conservacin y utilizacin sostenible de la diversidad biolgica, el cual para 1991 ya reciba la denominacin de Comit Internacional de Negociacin. Los trabajos del grupo
culminaron el 22 de mayo de 1992 en la Conferencia de Nairobi, donde
se aprob el texto del Convenio sobre Diversidad Biolgica, quedando
abierto a la firma en la Conferencia de la Naciones Unidas sobre el Medio
Ambiente y el Desarrollo, mejor conocida como Cumbre de la Tierra ,
desde el 5 de junio de 1992 hasta el 4 de junio del ao siguiente, periodo
en el cual lo firmaron 168 pases, Mxico entre ellos. El convenio entr en
vigor el 29 de diciembre de 1993, noventa das despus de su ratificacin
por treinta pases.
Entre los objetivos del convenio se encuentran la conservacin de
la diversidad biolgica, la utilizacin sostenible de sus componentes y la
participacin justa y equitativa de los beneficios que se deriven de la utilizacin de los recursos genticos, mediante, entre otras cosas, un acceso
adecuado a esos recursos y una transferencia apropiada de las tecnologas
pertinentes, teniendo en cuenta todos los derechos sobre esos recursos y
esas tecnologas, as como mediante una financiacin apropiada . Asimismo, establece un principio por el cual de conformidad con la Carta
de las Naciones Unidas y con los principios del Derecho Internacional,
los estados tienen el derecho soberano de explotar sus propios recursos en
aplicacin de su propia poltica ambiental y la obligacin de asegurar que
las actividades que se lleven a cabo dentro de su jurisdiccin o bajo su
control no perjudiquen al medio de otros Estados o de zonas situadas fuera de toda jurisdiccin nacional .
Sus objetivos no estn mal, y los principios en que se sustentan tampoco. El problema est en la forma que se protegen esos derechos y la
forma de acceder a ello, sobre todo cuando de reconocer y respetar los
derechos indgenas se trata. Por ejemplo, dice el artculo 8o., inciso j que:
cada parte contratante, en la medida de lo posible y segn proceda: con
arreglo a su legislacin nacional respetar, preservar y mantendr los conocimientos, las innovaciones y las prcticas de las comunidades indgenas
y locales que entraen estilos tradicionales de vida pertinentes para la conservacin y la utilizacin sostenible de la diversidad biolgica y promover
su aplicacin ms amplia, con la aprobacin y la participacin de quienes
posean esos conocimientos, innovaciones y prcticas, y fomentar que los
141
beneficios derivados de la utilizacin de esos conocimientos, innovaciones

y prcticas se compartan equitativamente.
Dicho de otra manera, la disposicin citada contiene derechos a proteger, as como la forma y la oportunidad para hacerlo. Dentro de los derechos a proteger se contemplan los siguientes:
Respetar, preservar y mantener, los conocimientos, las innovaciones y las prcticas de las comunidades indgenas y locales que entraen estilos tradicionales de vida pertinentes para la conservacin y la utilizacin sostenible de la diversidad biolgica.
Promover su aplicacin ms amplia, con la aprobacin y la participacin de quienes posean esos conocimientos, innovaciones y
prcticas. En este caso, las comunidades indgenas y locales.
Fomentar que los beneficios derivados de la utilizacin de esos conocimientos, innovaciones y prcticas se compartan equitativamente entre los beneficios.
En cuanto a la forma y oportunidad de realizar este derecho, el Convenio se limita a establecer que se har en la medida de lo posible y
segn proceda: con arreglo a su legislacin nacional . Esta disposicin
anula toda posibilidad de aplicacin del Convenio, pues deja su ejecucin
a lo que establezca la legislacin nacional, y al Estado, la facultad de decidir cundo esto ser posible. Esto ltimo ha dado como resultado que la
Ley de Variedades Vegetales de Mxico se aparte completamente de las
directrices marcada en el convenio y no contemple ningn derecho de los
pueblos indgenas.
Adems de ello, ntese que los sujetos de derecho no son los pueblos
indgenas sino las comunidades indgenas y locales, lo que representa un
paso atrs en lo dispuesto en el Convenio 169 de la OIT.
Similar situacin se presenta en materia de utilizacin sostenible de
los componentes de la diversidad biolgica, pues al respecto se establece
que cada parte contratante, en la medida de lo posible y segn proceda:
proteger y alentar la utilizacin consuetudinaria de los recursos biolgicos, de conformidad con las prcticas culturales tradicionales que sean
compatibles con las exigencias de la conservacin o utilizacin sostenible y prestar ayuda a las poblaciones locales para preparar y aplicar
medidas correctivas en las zonas degradadas donde la diversidad biolgi-
142
ca se ha reducido . Por la forma en que est redactada, tampoco esta disposicin es de carcter autoaplicativo, necesita de su concrecin en una
legislacin nacional para que los derechos que contempla se puedan ejercer por los titulares de ellos.
No sucede lo mismo en materia de intercambio de informacin, donde las partes firmantes del convenio acordaron facilitar: el intercambio de
informacin de todas las fuentes pblicamente disponibles pertinente para
la conservacin y la utilizacin sostenible de la diversidad biolgica, teniendo en cuenta las necesidades de los pases en desarrollo . Adems de
esto llegaron al acuerdo de que ese intercambio de informacin incluir
el intercambio de los resultados de las investigaciones tcnicas, cientficas,
socioeconmicas, as como informacin sobre los programas de capacitacin y de estudio, conocimientos especializados, conocimientos autctonos y tradicionales, por s solos y en combinacin con las tecnologas
mencionadas en el prrafo 1 del artculo 16. Tambin incluir, cuando sea
viable, la repatriacin de informacin .17 Como puede verse, esta es una
norma que puede ejecutarse sin necesidad de reformar el marco jurdico
interno de los pases que han firmado el convenio sobre diversidad biolgica. Sin embargo, ntese tambin que aunque se refiere a conocimientos
tradicionales y autctonos, no establece derechos para los pueblos indgenas sino entre los estados.
VIII. CONCLUSIONES
El ejercicio, defensa y promocin de los pueblos indgenas y sus derechos colectivos, incluidos los referentes al acceso a los recursos naturales, no pueden realizarse con el actual sistema jurdico, an cuando se
aplicara tal como se encuentra actualmente, pues por la naturaleza misma
del contenido de las normas, stas no se refieren a derechos colectivos
sino individuales, adems de que las referencias a los pueblos indgenas
en ella son bastante marginales.
Se necesita una reforma profunda que comience por las disposiciones
constitucionales, siga por las leyes reglamentarias e impacte las polticas
y las instituciones con que el Estado mexicano ha actuado hasta la fecha.
Hay que dejar de ver al artculo 27 constitucional como algo intocable, y
pensar las modificaciones que necesitan formularse en esta materia.
17
Convenio sobre Diversidad Biolgica, Quito, Ecuador, Artes Grficas Seal.
143
Junto con una reforma constitucional en donde se reconozcan los derechos de los pueblos indgenas para usar, disfrutar, administrar y explotar
libremente sus recursos naturales, se deben reformar a sus diversas leyes
reglamentarias, entre ellas la que rige en materia de petrleo, forestal, de
aguas nacionales, minera, de equilibrio ecolgico y proteccin al ambiente, de pesca, de caza y de variedades vegetales, entre otras. Asimismo, se
deber revisar la Ley de Expropiacin con el fin de proteger de manera
especial los derechos de los pueblos indgenas cuando se afecten sus territorios para la realizacin de obras pblicas de inters social.
En todas estas reformas pendientes, un parmetro de los derechos mnimos a reconocer puede ser el contenido del Convenio 169, lo mismo
que el Convenio sobre Diversidad Biolgica, documentos jurdicos de carcter internacional que nuestro pas ha suscrito sin ninguna reserva, y
por lo mismo est obligado a respetar. Slo falta voluntad para adecuar su
contenido a nuestra realidad nacional, y as saldar la deuda pendiente con
los pueblos indgenas del pas.
LOS DERECHOS RELIGIOSOS

DE LAS COMUNIDADES INDGENAS
Elio MASFERRER KAN*
I. Introduccin. II. Una caracterizacin general de la cuestin
indgena. III. El concepto de sistema religioso. IV. Los sistemas religiosos frente a las iglesias o denominaciones. V. La
configuracin del campo religioso en los contextos indgenas.
VI. Conclusin. VII. Bibliografa.
I. INTRODUCCIN
Nuestro documento realiza una caracterizacin general de los grupos tnicos de Mxico, sealando someramente aspectos generales que asume
la poblacin indgena mexicana en contextos campesinos; describe someramente la situacin de minora discriminada de los indgenas del norte, y
seala la presencia de los indgenas en ciudades, reas metropolitanas e
incluso en Estados Unidos de Amrica. En todos estos casos mostramos
cmo se reproduce la etnicidad, discutimos sobre el concepto de religin,
sistema religioso, capital simblico, Iglesia y denominacin, para confrontarla con el concepto de espiritualidad indgena, que expresa a nuestro entender en mejores trminos las religiones que practican los indios
de Mxico.
Caracterizamos al campo tnico-religioso de Mxico exponiendo una
tipologa que permite comprender los distintos tipos de desarrollo de la
espiritualidad y la religin indgena que est configurado por religiones
de origen prehispnicos, sistemas tradicionalistas, catolicismos tnicos,
catolicismos mestizos, evangelismos tnicos y catlicos autctonos. Desarrollamos las formas tpicas de expresin de la religiosidad indgena,
como son las fiestas, los sistemas de cargos poltico-religiosos, el trabajo
* Profesor-investigador titular C, de la ENAH-INAH, y presidente del Secretariado Permanente de la Asociacin Latinoamericana para el Estudio de las Religiones.
147
148
ELIO MASFERRER KAN
pblico y los procesos de reformulacin y preservacin de los lugares sagrados. Sealamos la importancia de los especialistas religiosos tradicionales, y la necesidad de garantizarles respeto y su propio desarrollo como
agentes relevantes de las religiones indias. Destacamos la necesidad de
asumir cdigos de tica, reconocer el concepto de proselitismo agresivo,
el derecho a la conversin y adopcin de nuevas propuestas religiosas, la
necesidad de generar mecanismos de arbitraje, conciliacin y reconciliacin en los trminos de la propia cultura indgena, como la urgencia de
que las disposiciones reglamentarias del artculo 130 constitucional se
compatibilicen en el campo indgena con los conceptos del artculo 4o.
constitucional, y los convenios internacionales en materia indgena y de
respeto a las culturas que ha suscrito oportunamente Mxico, permitiendo
una armona entre derechos colectivos y derechos individuales.
II. UNA CARACTERIZACIN GENERAL
DE LA CUESTIN INDGENA
La primer cuestin que debe tenerse en cuenta es que dentro de la

categora indgena se encuadran habitualmente un conjunto de pueblos y
grupos sociales que son descendientes de las poblaciones que habitaban
el continente en el momento de la invasin europea. La denominacin indgena o indio es una definicin colonial que pretenda despojar a estas
poblaciones de sus derechos humanos y de su propia identidad y cultura,1
articulndolos en una situacin subordinada a la Corona espaola y otras
potencias coloniales de la poca, mediante su ubicacin en los estratos
ms bajos de la estructura social.2 En la actualidad, a pesar de siglos de
polticas de integracin y asimilacin subsiste en la sociedad mexicana, al
igual que en otros pases latinoamericanos y del resto de Amrica y el
mundo, un ncleo duro de la poblacin indgena americana, que se resiste
a desaparecer y que ha desarrollado estrategias eficientes de resistencia
tnica que le permiten disputar su articulacin a la sociedad nacional y
desafiar los procesos de globalizacin.3
1 Bonfil Batalla, Guillermo, El concepto de indio en Amrica , Anales de Antropologa, IX-3,

UNAM, Mxico, 1971.
2 Moreno Navarro, Isidoro, Cofradas y hermandades andaluzas. Estructura simbolismo e
identidad, Sevilla, 1985.
3 Mayer, Enrique y Masferrer, Elio, La poblacin indgena de Amrica en 1978 , Amrica
Indgena, Mxico, XXXIX-2, t. III, 1979.
149
En el caso de Mxico, la poblacin indgena se distribuye en tres

grandes espacios, el de los hbitat tradicionales del centro, sur y sureste,
en su mayora campesinos, que viven en situaciones de interaccin muchas
veces conflictiva con minoras mestizas, quienes mediante un conjunto de
medidas de discriminacin, opresin, explotacin y racismo, desarrollaron
mecanismos de control poltico, social y econmico. En el occidente y
norte de Mxico, la poblacin indgena est en situacin de minoras discriminadas, despojada de sus mejores tierras, sobreviven de hecho en reservas . Varios de estos grupos tienen muchos elementos en comn con
los indgenas del lado estadounidense, y han desarrollado contactos y
alianzas bastante eficaces en este sentido.
Como resultado de los procesos de urbanizacin de la segunda mitad
del siglo XX, las diferentes etnias han consolidado espacios propios en
las ciudades y reas metropolitanas en la franja fronteriza con Estados
Unidos de Amrica e incluso lograron construir espacios propios en varias ciudades del pas del norte, donde lejos de diluirse en la cultura de
frontera han desarrollado espacios tnicos, donde la solidaridad social es
su principal capital para sobrevivir en sociedades tan complejas.4 Es importante destacar que estas comunidades urbanas mantienen fuertes lazos
de solidaridad con las comunidades originarias que son sus puntos de referencia en la construccin y mantenimiento de sus sistemas de identidad.
III. EL CONCEPTO DE SISTEMA RELIGIOSO
Desde una perspectiva antropolgica, no confrontaremos definiciones
de religin construidas desde perspectivas teolgicas; en nuestro caso,
partiremos de la perspectiva del creyente, de los consumidores de bienes
simblicos y religiosos, abriendo caminos para comprender adecuadamente la dinmica de los sistemas religiosos y las solidaridades que se
construyen entre miembros de distintas confesiones religiosas, quienes
muchas veces comparten ms entre s que con miembros de otros sectores
de la misma Iglesia a la que pertenecen. Las perspectivas de los creyentes
ponen en entredicho los sistemas eclesiales jerarquizados, se configuran
como sistemas de poder de los laicos, en ciertos casos alternos al de las
iglesias y sus sistemas clericales basados en especialistas religiosos iniciados en los trminos institucionales.
4 Barabas, Alicia y Miguel A. Bartolom, Configuraciones tnicas en Oaxaca. Perspectivas
etnogrficas para las autonomas, Mxico, INI-INAH, 1999, p. 32.
150
ELIO MASFERRER KAN
IV. LOS SISTEMAS RELIGIOSOS FRENTE A LAS IGLESIAS

O DENOMINACIONES
En esa perspectiva es que empleamos el concepto de sistema religioso

para diferenciarlo del termino religin,5 muchas veces fue utilizado como sinnimo de las grandes corrientes religiosas, cristianismo, catolicismo, judasmo, etctera,6 o como concepto para referirse a una institucin. En nuestro trabajo de investigacin, preferimos emplear el trmino sistema religioso,
definiendo al mismo como un sistema ritual, simblico, mtico relativamente
consistente, desarrollado por un conjunto de especialistas religiosos, articulado o participando en un sistema cultural o subcultural. En muchas ocasiones,
hemos empleado el concepto de religin popular para referirnos a los sistemas religiosos,7 pero este concepto tiene muchas debilidades, pues presupondra que las clases altas se adscriben a la ortodoxia o que no son capaces
de generar sus propias propuestas religiosas.8
Desde esta perspectiva, las denominaciones religiosas tienen en su interior distintos sistemas religiosos, del mismo modo, estos sistemas religiosos, aunque distintos entre s, pueden tener un conjunto de elementos
comunes que traspasan las estructuras organizativas, eclesisticas o denominacionales, una estructura macrosistmica, cuyo ejemplo ms notable
son los llamados modos nacionales de expresin religiosa, por ejemplo, la
llamada religin civil estadunidense.9 En el caso de los indios de Mxico,
5 En este caso emplearemos una definicin construida desde la antropologa: un sistema de
smbolos que obra para establecer vigorosos, penetrantes y duraderos estados anmicos y motivaciones
entre los hombres, formulando concepciones de un orden general de existencia y revistiendo estas concepciones con una aureola de efectividad tal que los estados anmicos y motivaciones parezcan de un
realismo nico , Geertz, Clifford, La interpretacin de las culturas, Barcelona, Gedisa, 1989, p. 89.
6 Entiende por religiones mundiales al confucionismo, hinduismo, budismo, cristianismo e islamismo: sistemas religiosamente determinados de regulacin de la vida que han sabido reunir en su
derredor a multitudes de adeptos . Tambien incluye como sexta posibilidad al judasmo, por su impacto en el islam y el cristianismo. Weber, Max, Rasgos principales de las religiones mundiales ,
en Robertson, Roland, Sociologa de la religin, Mxico, FCE (1915), 1980, p. 17.
7 Varios autores deslindan la religin popular como instrumento de lucha de las clases populares y la contraponen a la religin oficial, resultado de la romanizacin de la Iglesia a partir del siglo
XIX (Po IX). Dussel, Enrique, Religiosidad popular latinoamericana. Hiptesis fundamentales , en
varios autores, Cristianismo y sociedad, Mxico, 1986, pp. 110 y 111. No disentimos con Dussel; sin
embargo, no coincidimos en descartar la posibilidad de que las clases altas generen a su vez sus propias construcciones religiosas, sin que necesariamente sean las mismas que las oficiales .
8 Una de nuestras hiptesis de trabajo es que el desarrollo de la Nueva Era o la Teologa de la
Prosperidad en las clases altas por analoga, tiene un rol estructuralmente similar a la llamada religin
popular en los sectores populares.
9 Se trata de una religin que evita identificarse con una sola confesin religiosa, que toma
prestado de las tradiciones religiosas de tal modo que el estadunidense medio no ve conflicto alguno
151
existen procesos de construccin de configuraciones rituales y religiosas

transtnicas, similares a la Iglesia Nativa Americana de Estados Unidos
de Amrica.
Los sistemas religiosos se articulan en la dinmica de las sociedades
nacionales donde estn insertos, a la vez que producen importantes transformaciones en las estructuras eclesisticas nacionales e internacionales.
Del mismo modo, dichas estructuras transnacionales tienen inercias burocrticas e histricas que tienden a encauzar u orientar los procesos de los
sistemas religiosos concretos, producindose as una tensin permanente
ortodoxia-lectura sistmica que genera tendencias a la fisin de las estructuras eclesisticas, y la creacin de nuevas formas organizativas que
respondan a las nuevas demandas de desarrollo de los sistemas religiosos.
Una consecuencia de la nocin de sistema religioso es la ruptura de la
nocin de lealtad de los creyentes con la denominacin religiosa, nuestra
hiptesis plantea que la lealtad de los feligreses es fundamentalmente con
su modo de consumo de bienes simblicos, y que en la medida que se
produce un desfasaje del sistema con la denominacin de origen, los creyentes tienden a relacionarse con las distintas denominaciones en la medida que les son tiles para configurar un sistema religioso propio y en
condiciones de operar. Esta hiptesis de trabajo sera til para explicar los
fenmenos de multirreligiosidad10 existentes en Amrica Latina y probablemente en otras partes del mundo. Desde esta perspectiva no reconocemos el concepto de deslealtad con las creencias religiosas propias, sino
que, por el contrario, la lealtad con su sistema de visin del mundo lleva a
los creyentes a recortar de las denominaciones religiosas, aquellos aspectos pertinentes para operar su sistema religioso especfico.
Otra hiptesis de trabajo est referida al capital simblico de las denominaciones y los sistemas religiosos, la confrontacin de las denominaciones religiosas con la capacidad de operar en forma pertinente el capital
simblico histricamente acumulado. La nocin de capital simblico que
empleamos est referida a un proceso histrico de aceptacin y reconocimiento de la eficacia simblica de un sistema religioso, que habitualmente
es capitalizado por la denominacin religiosa, un aparato institucional, al
entre ella y su fe particular si es que la tiene adems la religin civil consiste en uso de smbolos
religiosos en la vida pblica . Giner, Salvador et al. (comp.), La religin civil , en varios autores,
Formas modernas de religin, Madrid, Alianza, 1994, p. 144.
10 Rodrguez Brando, Carlos, Creencia e identidad, cambio religioso y cambio cultural , Cristianismo y sociedad, Mxico, Tierra Nueva, XXV-3, nm. 93, 1987, p. 705.
152
ELIO MASFERRER KAN
cual se le reconoce cierta capacidad de operacin legitima sobre el sistema religioso y las estructuras eclesisticas. Consideramos que esta tensin: denominacin-sistema religioso, es un elemento que debemos tener
en cuenta para analizar los procesos de conversin religiosa, que puede
darse al interior de una misma denominacin, como es el caso de los carismticos catlicos o rompiendo lealtades institucionales, pero no cambiando de sistema religioso, como puede ser el caso del traspaso de los
carismticos al pentecostalismo o dentro de las diferentes variantes del
pentecostalismo; por ejemplo, unicitarios y trinitarios.11
V. LA CONFIGURACIN DEL CAMPO RELIGIOSO
EN LOS CONTEXTOS INDGENAS
Los distintos grupos tnicos posean al momento de la invasin europea distintas visiones del mundo, con su propio sistema de rituales, seres
sagrados y sobrenaturales. En sentido estricto, a estos sistemas no necesariamente puede denominrsele religin en el sentido occidental o europeo
de la palabra, pues de alguna manera el concepto de religin implica una
dicotoma sagrado-profano, que no es caracterstica de los indios americanos para quienes toda la realidad est sacralizada. Esta es la razn por
la cual se emplea habitualmente el trmino espiritualidad12 para referirse
a las religiones indias. Cabe aclarar que las religiones indias habitualmente no son conversionistas, en la medida que son portadores de un
sistema de identidad y una visin del mundo, comparten un conjunto de
elementos que llamamos religin tnica. En la medida que se nace lacandn, se posee o participa de la religin lacandona. Por el contrario, las
llamadas grandes religiones son intertnicas y conversionistas, su acto
fundacional implica la descalificacin de las otras religiones y la persecucin de los practicantes de las mismas, y la destruccin de sus deidades y templos. Al respecto, es interesante recordar la destruccin de las
deidades totonacas por Hernn Corts,13 acciones que luego siguieron
con las deidades de las distintas etnias conquistadas, y que incluy la
11 Se conoce como unicitarios a los pentecostales que bautizan en nombre de Jess y trinitarios
a quienes se refieren a la Santsima Trinidad, en Mxico son unicitarios la Iglesia Apostlica de la Fe
en Cristo Jess y la Iglesia Cristiana Espiritual. Ms informacin en Gaxiola, Manuel, La serpiente y
la paloma, South Pasadena, California, Willam Carey Library, 1970.
12 As est sealado en el Convenio sobre Pueblos Indgenas y Tribales, de 1989, mejor conocido como Convenio 169 de la OIT. Artculo 5o. a y b, artculo 13.
13 Daz del Castillo, Bernal, Historia verdadera de la Conquista de la Nueva Espaa, 1980, p. 88.
153
destruccin de grandes repertorios de su cultura, como fue la quema de

los cdices mayas por fray Diego de Landa.14 Podramos decir sintticamente que stas son las dimensiones de la deuda del mundo cristiano con
el mundo religioso indgena.15
Durante el periodo colonial, los espaoles desarrollaron diversas estrategias de conversin y de implantacin del catolicismo en las poblaciones indgenas con diferentes resultados, que en trminos esquemticos
podramos sintetizar:
Sistemas religiosos tradicionales de origen prehispnico. Se caracterizan por la resistencia a la conversin y mantenimiento de
grandes aspectos de su visin del mundo tradicional.
Los tradicionalistas. Mantenimiento de dos sistemas religiosos paralelos, el tradicional y el catlico colonial; este ltimo, en estos
casos, con muy poco arraigo y desarrollo en la visin del mundo
del grupo tnico especfico.
Construccin de catolicismos tnicos. Como resultado de la configuracin de lecturas singulares del catolicismo colonial, en construcciones que son totonacas, nahuas, zapotecas o tzeltales.
Desarrollo de catolicismos mestizos o coletos. construcciones religiosas de las minoras dominantes que se identifican como de origen hispano. Contienen en su interior elementos de supremaca racial. Suelen proveer el clero en las condiciones intertnicas.
Evangelismos tnicos. En el siglo XX, con el desarrollo del protestantismo y la consolidacin de los proyectos evanglicos y pentecostales en las regiones indias, particularmente por el apoyo dado
por el Estado mexicano al Instituto Lingstico de Verano16 se
configuraron estas tendencias que estn fragmentadas en distintas
14 En el momento en que se escribieron estas lneas, el gobierno del emirato islmico de Afganistn procedi a destruir las estatuas de Buda, correspondientes al periodo preislmico, y la sociedad
contempornea reaccion alarmada frente a los excesos de los talibanes. Es importante recordar que
hace 500 aos los espaoles realizaron acciones similares.
15 Esto es percibido por la Iglesia catlica, recientemente en la Carta pastoral. Del encuentro
con Jesucristo a la solidaridad con todos se asume que en el inicio de este complicado proceso de
encuentro de mundos igualmente religiosos y fieles a sus creencias, como desiguales en cosmovisin,
recursos y cultura no slo prosper el abuso y el maltrato hacia los conquistados sino tambin un
marcado rechazo hacia las culturas indgenas e incomprensin de sus profundos valores . CEM, Carta pastoral. Del encuentro con Jesucristo a la solidaridad con todos, Mxico, Conferencia del Episcopado Mexicano, 2000.
16 Aguirre Beltrn, Gonzalo, Lenguas vernculas. Su uso y desuso en la enseanza, Mxico,
Ediciones de la Casa Chata-CIESAS, 1983.
154
ELIO MASFERRER KAN
denominaciones, pueden encontrarse nueve o ms en una comunidad

y han instrumentado un sistema de pastores indgenas que predican
en su propia lengua, pero que introducen la lectura de la Biblia
como un elemento de confrontacin e incluso eliminacin de las
visiones del mundo tnicas y tradicionales, de las propuestas anteriores, descalificndolas y definindolas como demoniacas.
Iglesia Catlica Autctona. Como resultado de la aprobacin de las
polticas misioneras en el Concilio Vaticano II y de la propuesta de
consolidacin de las iglesias catlicas nacionales y particulares, las
dicesis catlicas ubicadas en reas indgenas desarrollaron iglesias
de base tnica que implic la lectura de la Biblia desde la visin del
mundo de los catolicismos tnicos y tradicionales. Estas posiciones
se vieron reforzadas con la aceptacin en frica por la Iglesia Catlica, Apostlica y Romana de los ritos africanos en la configuracin
de rituales nacionales catlicos.
Es importante destacar que como resultado de los procesos de expansin del evangelismo, se han suscitado situaciones conflictivas; sin embargo, esta no es una situacin generalizada, pues los conflictos ms agudos se desarrollan habitualmente entre los evanglicos y los grupos
tnicos no conversos al cristianismo y los tradicionalistas. Pues como ya
sealamos, el discurso evanglico habitualmente apunta a la descalificacin global de la visin tradicional del mundo indgena y las dems opciones tienen un conjunto de mecanismos para eludir una confrontacin.17
La religiosidad indgena tiene un conjunto de elementos comunes
como resultado de la situacin colonial, las ms notorias son los sistemas
de fiestas, los sistemas de cargos poltico-religiosos, la articulacin del
trabajo pblico con el trabajo para las actividades religiosas, y la configuracin y asimilacin de los sitios sagrados a las nuevas realidades. Un
factor adicional es la persistencia de los especialistas religiosos tradicionales y las dificultades de las religiones institucionalizadas para reconocerles un espacio apropiado y digno.
Los sistemas de fiestas implican la articulacin del conjunto de la comunidad a las celebraciones religiosas, las cuales se realizan mediante un
sistema rotativo que implica la participacin del conjunto de la comunidad en la misma, y que los distintos integrantes deben asumir tambin la
17 Marroqun, Enrique y Zaleta, Enrique, El conflicto religioso en Oaxaca, Mxico, UAM-X,
1996, tesis.
155
responsabilidad en su momento. Los sistemas de cargos poltico-religiosos implican un sistema rotativo mediante el cual los comuneros van asumiendo distintas responsabilidades de acuerdo con una escala graduada
que permite a la comunidad apreciar su sentido de responsabilidad y desempeo en los cargos comunales. En las sociedades indgenas, donde
habitualmente escasea el dinero, es costumbre participar de un sistema de
trabajo pblico (tequio) que garantiza la realizacin de las obras necesarias para la comunidad, esto incluye a los edificios religiosos (catlicos)
que son considerados propiedad o patrimonio comunal.
Los sitios o espacios sagrados fueron vctimas de una poltica de apropiacin de la Iglesia catlica como resultado de una estrategia de evangelizacin que implic la coptacin de los sitios sagrados indgenas. A modo
de ejemplo, es importante recordar que en el Tepeyac se veneraba a una
deidad femenina, Tonantzin,18 y en Chalma tambin exista un santuario
prehispnico.19 Los sitios sagrados pueden entonces ser reivindicados por
la Iglesia Catlica que probablemente tenga all un templo desde la Colonia por la comunidad que construy el templo, pues considera que es resultado de su trabajo comunal, por la Federacin que lo expropi por las
Leyes de la Reforma, por los grupos indgenas tradicionales, y por los
conversos, sin dejar de mencionar a grupos religiosos neoindios o nativistas
que incluyen a estos sitios como espacios sagrados de su propia religin.
Esto ltimo incluye sitios arqueolgicos que han sido templos prehispnicos, como Tonin, Palenque, Teotihuacan o Cuicuilco, por citar algunos casos, los cuales a su vez estn dentro de la Ley de Proteccin del
Patrimonio Cultural, Arqueolgico e Histrico. Cabe sealar que la Ley
Reglamentaria del Artculo 130 Constitucional de Asociaciones Religiosas y Culto Pblico introdujo un factor adicional, pues permiti que las
asociaciones religiosas pudieran reclamar el uso exclusivo de los templos
expropiados por la Federacin, con lo cual elimin el papel de los municipios y los grupos de vecinos o representantes comunales en el control
de las templos, lo cual provoc factores externos de desequilibrio y conflictos comunitarios.
La cuestin se complica an ms con los espacios de recorrido sagrados como es el caso de los huicholes, quienes realizan una caminata de
18 Giuriati, Paolo y Masferrer, Elio, No temas, yo soy tu madre , Estudios socioantropolgicos de los peregrinos a la Baslica de Guadalupe, Mxico, Plaza y Valdez Ed., 1998.
19 Rodrguez-Shadow, Mara et al., El pueblo del Seor: las fiestas y peregrinaciones de Chalma, Toluca, UAEM, 2001.
156
ELIO MASFERRER KAN
cientos de kilmetros que actualmente ha sido expropiada en diversos tramos por grupos ganaderos o por otros grupos de inters que consideran a
las mismas baldas, y por tanto, susceptibles de apropiacin. En el caso
huichol, u otros grupos que emplean alucingenos en trminos tradicionales,20 se complica ms con el turismo de aventura que desea tener experiencias con el peyote, lo cual implica la destruccin de este recurso que
crece en forma silvestre, y una notable falta de respeto ante el papel sagrado de esta especie por el grupo tnico.21 A ello se le agrega que la
Iglesia Nativa Americana tambin incluye el peyote como planta sagrada
y lo recolecta en Mxico.
Mencin especial cabe para los especialistas religiosos tradicionales,
stos persisten en la mayora de las comunidades indgenas, y son objeto
de burla y descalificacin por las iglesias institucionalizadas, sealamos
que la Iglesia Catlica Autctona es la nica que ha desarrollado una poltica de articulacin de estos especialistas o al menos mantiene relaciones de respeto. Otra observacin est referida al concepto de ministro de
culto, cuyo perfil est diseado para un sacerdote catlico o quiz un pastor evanglico. Por el contrario, en las comunidades indgenas no existe
una divisin social del trabajo que asigne estos roles a los especialistas
religiosos tradicionales, quienes, de registrarse en los trminos de esta
ley, perderan sus derechos polticos, lo cual provocara fuertes problemas
en los sistemas polticos tnicos.
Es importante recordar que las religiones indias sufren un conjunto
de cambios como resultado de los procesos de transformaciones culturales, que son tanto resultado de dinmicas internas como externas. Estos
cambios se confrontan muchas veces con las propuestas de las iglesias
cristianas (catlicas y evanglicas) que tienen un alto grado de formalizacin y jerarquas rgidas.
Un factor adicional son las conversiones y el desarrollo de nuevas
propuestas de visin del mundo, en muchos casos la comunidad absorbe
tanto los cambios como las conversiones a nuevas propuestas religiosas,
pues las mismas logran una articulacin operativa que se vinculan con los
cambios del conjunto de la visin del mundo; en otros casos, los procesos
Autorizados por la Convencin de Ginebra sobre Narcotrfico.
Esto lo desarrollamos ampliamente en Masferrer, Elio y Daz Brenis, Elizabeth, De lo sagrado a lo perverso. La manipulacin de las tradiciones indgenas por Occidente , en varios autores,
Espiritualidad de los pueblos indgenas de Amrica. Memorias del Primer Foro Internacional, Morelia, Universidad Michoacana de San Nicols de Hidalgo, 2000.
20
21
157
de conversin y el proselitismo de los grupos externos son sumamente

agresivos; por ejemplo, designar a las imgenes sagradas como trozos de
madera apolillada o referirse a la Virgen Mara como la gran ramera,22
si bien hay libertad de cultos debemos ponderar que los creyentes pueden
sentirse sumamente ofendidos por estas expresiones.23 En ciertas comunidades indgenas, la introduccin de propuestas religiosas occidentales,
cuya aplicacin se hace en forma agresiva, ponen en peligro la estabilidad
comunitaria y esto es fuente de conflictos de distinto tipo, pues nos encontramos frente a la confrontacin de derechos individuales y derechos colectivos.
La inmensa mayora de las comunidades indgenas han logrado desarrollar formas de coexistencia de las distintas propuestas religiosas, y
los conflictos religiosos detectados, pocos en s y en la mayora de los
casos, son resultado de la ausencia de mecanismos serios de arbitraje y
conciliacin entre las partes. En varios casos, los especialistas han detectado que se manipularon o exacerbaron los conflictos religiosos por
agentes externos a las comunidades para negociar sistemas de clientelaje
poltico y la transformacin de las reas de conflicto, en reservorios de
votos para el entonces partido oficial. Esta falta de voluntad poltica para
resolver los conflictos tnico-religiosos es ahora empleada como una estrategia para descalificar las posibilidades de las mismas comunidades
indgenas para crear sistemas de conciliacin entre las distintas propuestas religiosas, lo cual llevara a un crculo vicioso que para lo nico que
servira es para complicarlos an ms.
VI. CONCLUSIN
Los derechos religiosos de las comunidades indgenas debieran integrar:
1. Respeto a los lugares sagrados, definidos como tales en los trminos propios de cada grupo tnico, garantizando, adems, el acceso irrestricto a los caminos de peregrinacin y recorrido sagrados.
22 Al respecto, cabe destacar que el cdigo de tica aprobado por el Consejo Interreligioso de
Mxico trata de impedir lo que denomina como proselitismo agresivo .
23 Al respecto, es importante recordar la indignacin de los catlicos mexicanos cuando se
mont en el Museo de Arte Moderno una exposicin con una imagen de la Virgen de Guadalupe con
el rostro y otras partes de Marilyn Monroe.
158
ELIO MASFERRER KAN
2. Definir formas de acceso a templos, en su mayora de propiedad

federal, por los especialistas religiosos tradicionales, aceptados por las
comunidades.
3. Otorgar formas de reconocimiento a los especialistas religiosos tradicionales, que sean diferentes a los de los ministros de culto.
4. Reconocer el papel de la espiritualidad en los trminos de la cultura, como estn planteados en el artculo 4o. constitucional.
5. Desarrollar un cdigo de tica de las propuestas conversionistas que
reconozcan el rol de los sistemas de espiritualidad en las culturas indgenas, y que permitan definir en ese contexto el concepto de proselitismo
agresivo definido por el Consejo Interreligioso de Mxico. El Convenio
169 dice que debern tener el derecho de decidir sus propias prioridades
en lo que atae al proceso de desarrollo, en la medida que ste afecte a
sus vidas, creencias,24 instituciones y bienestar espiritual (artculo 7o.).
6. Proponer sistemas de arbitraje, conciliacin y reconciliacin, con
la participacin de las partes que permitan una solucin de los conflictos
religiosos en trminos de la propia cultura indgena. Aportando a la definicin y lmites de los puntos conflictivos desarrollados por el ejercicio
de derechos individuales y de derechos comunitarios.
7. Realizar las adecuaciones necesarias a la Ley Reglamentaria del
Artculo 130 Constitucional, para que no se contradigan con las garantas
definidas a los indgenas en el 4o. constitucional. Sobre el particular, el
Convenio 169 (artculo 7o., inc. 3) destaca la necesidad de evaluar la
incidencia social, espiritual, y cultural y sobre el medio ambiente de los
proyectos de desarrollo.
8. Consultar y darles el rol que corresponda a las comunidades indgenas en el caso de los sitios arqueolgicos e histricos que han tenido y
tienen un papel en su espiritualidad.
9. Considerar procedimientos que garanticen los procesos de conversin y de transformaciones de los sistemas religiosos indios.
VII. BIBLIOGRAFA
AGUIRRE BELTRN, Gonzalo, Regiones de refugio, Mxico, Instituto Nacional Indigenista, 1973.
24
Las cursivas son nuestras.
159
, Lenguas vernculas. Su uso y desuso en la enseanza, Mxico,

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CONSTITUCIONES ESTATALES Y DERECHOS INDGENAS*

Isidro OLVERA JIMNEZ
SUMARIO: I. Textos que contienen principios y textos que reconocen derechos. II. Sobre el reconocimiento del derecho a la
libre determinacin. III. Facultades reservadas al Poder Legislativo federal, exclusivas para las legislaturas locales y
concurrentes entre la Federacin y las entidades. IV. Prohibiciones a las entidades federativas. V. Facultades legislativas
y reconocimiento de derechos en materia indgena.
Hasta la fecha actual en la repblica mexicana, diecisis constituciones

estatales enuncian la conformacin pluricultural de sus habitantes. Las
disposiciones contenidas en stas no son uniformes y van del establecimiento de lneas para buscar la incorporacin de los pueblos al desarrollo
econmico y social, al reconocimiento del derecho a la libre determinacin en un marco de autonoma, en dos estados vecinos que se identifican
por su alta densidad de poblacin indgena como Guerrero y Oaxaca, respectivamente.
Antes de continuar los comentarios sobre las disposiciones constitucionales, quiero diferenciar en cuatro etapas las reformas a partir de las
cuales se insert el tema indgena en los textos constitucionales.
1. Reformas que tuvieron lugar antes de la adicin
del primer prrafo a la Constitucin poltica federal,
en enero de 1992
Antes de la adicin de un primer prrafo a la Constitucin poltica
federal, cinco estados ya tomaban en cuenta el carcter pluricultural de
sus habitantes: Guerrero, con reforma en marzo de 1987; Chiapas y Oa* Ponencia presentada en el Seminario Internacional: Constitucin y Derechos Indgenas, organizado por el Senado de la Repblica y el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad
Nacional Autnoma de Mxico, los das 14 y 15 de marzo de 2001.
165
166
ISIDRO OLVERA JIMNEZ
xaca, a partir de modificaciones publicadas en octubre de 1990; Quertaro, con reformas en noviembre de 1990; e Hidalgo, a partir de modificaciones publicadas en octubre de 1991.
Tres vecinos del sur de la repblica y dos del centro. De este bloque
cabe destacar Quertaro, que reconoce el carcter pluricultural de la entidad an cuando la presencia indgena en el estado es reducida. De acuerdo con el Banco de Informacin Estadstica, de la Subdireccin de Investigacin del Instituto, existe una poblacin indgena estimada en 64,206
personas; en Oaxaca, 1.836,945; en Chiapas, 1.303,644; en Hidalgo,
575,131; y en Guerrero, 519,193.
2. Reformas registradas despus de la adicin
al artculo 4o, antes citado, y hasta enero de 1994
Entre enero de 1992, cuando se public la adicin de un primer prrafo al artculo 4o. de la Constitucin poltica federal, y enero de 1994,
cuando se present el levantamiento armado en el estado de Chiapas, se
registran modificaciones para incorporar el tema indgena en las Constituciones de San Luis Potos, en septiembre de 1992; Sonora, en diciembre
del mismo ao; Veracruz, en enero de 1993, y Nayarit, en agosto de
1993.
3. Reformas que tuvieron lugar despus de enero 1994
y hasta febrero de 1996, cuando se firman los primeros
acuerdos entre el EZLN y el gobierno federal
Despus del levantamiento armado en enero de 1994, durante las negociaciones que tuvieron lugar en San Andrs Larrinzar, y hasta antes de
la firma de los acuerdos entre el EZLN y el gobierno federal en febrero
de 1996, se publican modificaciones en la materia en las Constituciones de
Jalisco y Durango, en julio de 1994; Chihuahua, en octubre de 1994; y
Estado de Mxico, en febrero de 1995.
4. Reformas que tuvieron lugar despus de la firma de los acuerdos
Despus de la firma de los acuerdos se registran reformas en los estados de Campeche, en julio de 1996; Quintana Roo, en abril de 1997; y
Michoacn durante 1997.
CONSTITUCIONES ESTATALES Y DERECHOS INDGENAS
167
Despus de la firma de los Acuerdos de San Andrs, la Comisin de

Concordia y Pacificacin (Cocopa) elabor una propuesta de reformas y
adiciones a los artculos 4o., 18, 26, 53, 73, 115 y 116 de la Constitucin
poltica federal en materia de derechos y cultura indgena, sustento de la
iniciativa enviada al Senado de la Repblica por el titular del Ejecutivo
federal.
Durante marzo de 1998, con das de diferencia, el entonces titular del
Ejecutivo federal, y los partidos Accin Nacional y Verde Ecologista,
presentaron sus iniciativas; el primero ante el Senado y los segundos ante
la Cmara de Diputados. Cabe sealar que la iniciativa del PVEM, por
cierto poco difundida y poco defendida por este instituto poltico, incorpora propuestas de reforma a los artculos 3o., 27 y 54, marcando diferencias con las otras iniciativas.
Durante esta etapa, a finales de agosto de 1998, la Secretara de Gobernacin, a travs de la Subsecretara de Gobierno, fue protagonista de
un acto falto de tica, irresponsable y sobre todo sin respeto a la autonoma de las entidades federativas, consistente en el envo de una recomendacin y un formato a diversas entidades federativas, entre otras Guerrero
y Nayarit, para que adecuaran sus textos constitucionales en el sentido
marcado por la iniciativa en materia de derechos y cultura indgena enviada al Senado por el entonces titular del Ejecutivo. Esa estrategia intentaba
crear condiciones para impulsar la iniciativa enviada por el entonces titular del Ejecutivo federal.
Sobre este punto, slo la legislatura del estado de Nayarit hizo caso a
la recomendacin, modificando el texto del artculo 7o. en junio de 1998,
de acuerdo con el formato mencionado.
Este acto forma parte de una prctica que espero desaparezca con los
cambios que estn presentndose en nuestro pas. Asimismo, este acto
junto con la presentacin de las tres iniciativas enviadas al Congreso de la
Unin provoc inquietud en las legislaturas locales, que esperaban principios claros y definidos que concordaran con la Constitucin poltica federal, para avanzar en la construccin de marco jurdico acorde con la diversidad cultural de la nacin.
De las entidades que han registrado reformas respecto del tema indgena, me permito hacer otra clasificacin para diferenciar aquellas entidades que han presentado ms de dos reformas con relacin al tema, buscando adecuarse a los planteamientos vigentes de los pueblos indgenas, y
168
en ocasiones, como el estado de Nayarit, para cumplir las recomendaciones de la oficina responsable de dirigir la poltica interior del pas.
Atendiendo al nmero de reformas, ubicamos en primer lugar a Oaxaca, con actualizaciones en mayo de 1995 y junio de 1998; Chiapas, con
reformas en junio de 1999; Nayarit, cumpliendo instrucciones en junio de
1998; San Luis Potos, en el marco de un proceso de reforma integral a la
Constitucin poltica en noviembre de 1996; y finalmente Veracruz, con
reformas y adiciones publicadas en febrero del 2000.
De los estados sealados, Oaxaca, Quintana Roo, Chiapas y Campeche cuentan con leyes reglamentarias en materia indgena, publicadas en
junio de 1998, en agosto del mismo ao, julio de 1999 y junio del 2000,
respectivamente. Destaca el caso de Quintana Roo, que cuenta con dos
ordenamientos reglamentarios, una Ley de Justicia Indgena y una Ley de
Derechos, Cultura y Organizacin Indgena.
Entre los estados, con presencia indgena no reconocida en las constituciones locales se ubican Baja California, Sinaloa, Guanajuato, Morelos,
Puebla, Tabasco y Yucatn. De stos destacan las omisiones en Baja California, Sinaloa y Tabasco, que cuentan con pueblos indgenas originarios, pero adems, por ser importantes receptores de migrantes indgenas
nacionales, en el caso de los dos primeros e indgenas centroamericanos
en el caso del ltimo, por lo cual les es indispensable contar con un marco
legal adecuado que garantice el respeto a la diversidad cultural, la convivencia armnica y el desarrollo econmico y social.
Despus de este recorrido en el tiempo, que nos permite recordar los
antecedentes del reconocimiento de derechos a los pueblos indgenas en
las Constituciones estatales, comentar algunos aspectos de las reformas
citadas.
I. TEXTOS QUE CONTIENEN PRINCIPIOS Y TEXTOS
QUE RECONOCEN DERECHOS
Entre los textos de las Constituciones estatales se ubican dos tipos

bsicos:
Aquellos que reconocen la composicin pluricultural de la entidad
y establecen lneas generales de atencin hacia los pueblos indgenas. Entre los que podemos ubicar a Quertaro, Hidalgo, San Luis
Potos, Sonora, Jalisco, Durango, Estado de Mxico y Michoacn.
169
Aquellos que adems de reconocer el carcter pluricultural de la entidad han avanzado, con algunas limitaciones, en el reconocimiento
de derechos especficos a los pueblos indgenas, entre los que podemos ubicar a Chiapas, donde se reconoce el derecho de las comunidades para elegir a sus autoridades tradicionales de acuerdo con sus
usos, costumbres y tradiciones, as como para resolver controversias entre indgenas conforme a sus valores culturales, de acuerdo
con lo dispuesto en el artculo 13.
En el caso de Oaxaca, fue el primer estado que reconoci el derecho a
la libre determinacin de los pueblos y comunidades indgenas, expresado como autonoma, que implic el reconocimiento a sus formas de organizacin social, poltica y gobierno, as como el de sus sistemas normativos internos, jurisdiccin en sus territorios y el acceso a los recursos
naturales de sus tierras y territorios, conforme se expresa en el artculo
16. Asimismo, se reconocen las prcticas democrticas que las comunidades indgenas han utilizado para la eleccin de sus ayuntamientos, de
acuerdo con lo dispuesto en el artculo 25. Al respecto, cabe sealar que
de 570 municipios que existen en el estado, 412 han optado por la eleccin va usos y costumbres.
En el caso de Nayarit, se reconoce con el formato enviado el derecho
a la libre determinacin expresada en autonoma para decidir sobre sus
formas internas de convivencia y organizacin social, econmica y cultural; en la creacin de sus sistemas normativos, sus usos y costumbres y
formas de gobierno tradicional.
Entre otras Constituciones que reconocen derechos especficos podemos ubicar a Chihuahua, donde se reconoce en el artculo 8o. los mtodos
e instituciones utilizados para la imparticin de justicia; Campeche, donde se reconoce el derecho de los pueblos a desarrollar y fortalecer el control y disfrute de sus recursos naturales, as como sus formas e instituciones de gobierno, sus sistemas normativos y de resolucin de conflictos, al
igual que sus formas particulares de organizacin social y poltica, conforme lo dispuesto en el artculo 7o.
Finalmente, en este bloque de estados ubicamos a Quintana Roo,
donde se reconoce el derecho para resolver las controversias entre los
miembros de un pueblo indgena, de acuerdo con sus usos y costumbres,
conforme a lo dispuesto en el artculo 13; y Veracruz, que plasma tam-
170
bin el derecho de los pueblos a la libre determinacin en el artculo 5o.

de la Constitucin poltica local.
Ahora bien, por tratarse de un tema que sigue provocando inquietud,
me referir brevemente a la forma en la que el derecho a la libre determinacin ha quedado plasmado en algunos textos constitucionales.
II. SOBRE EL RECONOCIMIENTO DEL DERECHO
A LA LIBRE DETERMINACIN
De manera expresa son las Constituciones de Oaxaca, en el ya citado

artculo 16; Nayarit, en el artculo 7o.; y Veracruz, en el artculo 5o., las
que consagran el derecho a la libre determinacin, pero una lectura cuidadosa al prrafo segundo del artculo 7o. de la Constitucin de Campeche
nos permitir ubicar un grado avanzado de libre determinacin al expresar:
Artculo 7o.:
El Estado de Campeche reconoce expresamente, en trminos del artculo 4o. de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, que el
pas tiene una composicin pluricultural, sustentada en la diversidad de
pueblos indgenas que se encuentran asentados y conviven en su territorio,
del cual forma parte el propio Estado.
En consecuencia, con estricto respeto a los derechos humanos en su
concepcin de derecho a la existencia cultural alterna, los pueblos indgenas que habitan en la Entidad tienen derecho, dentro de un marco jurdico
especfico, a desarrollar y fortalecer el control y disfrute de sus recursos
naturales, el uso de su lengua propia, sin limitacin alguna, sus formas e
instituciones de gobierno, sus sistemas normativos y de resolucin de conflictos, sus formas particulares de organizacin social y poltica, as como
sus diversas manifestaciones culturales.
En el caso de las Constituciones de Nayarit y Veracruz, est condicionado el ejercicio del derecho a la libre determinacin, a la aprobacin de
una ley reglamentaria; en el caso de Nayarit no se ha iniciado el proceso
de elaboracin de la misma, en tanto en Veracruz la iniciativa se encuentra
en discusin desde 1998, al expresar en el segundo prrafo del artculo 5o.:
El Estado tiene una composicin pluricultural y multitnica sustentada
originalmente en sus pueblos indgenas. La Ley promover y proteger el
desarrollo de sus lenguas, culturas, recursos y formas especficas de organizacin social; y garantizar a sus integrantes el efectivo acceso a la juris-
171
diccin del Estado. En los juicios y procedimientos en que aqullos sea

parte, se tomarn en cuenta sus prcticas y costumbres jurdicas en los trminos que establezca la ley.
Los pueblos indgenas tienen derecho a la libre determinacin dentro

del marco constitucional. La expresin concreta de sta es la autonoma
de las comunidades indgenas en los trminos establecidos por la ley.
Esta es una limitante que ha permeado a casi todos los textos constitucionales, incluyendo al relativo de la Constitucin poltica federal, pues
se remite a una ley reglamentaria, en el mayor de los casos inexistente, la
posibilidad de observancia.
Un parntesis para diferenciar. Algunos podrn decir que por qu critico la reforma de formato que tuvo lugar en Nayarit, si est finalmente
reconociendo algunos derechos a los pueblos. La respuesta que me brindo
(por que nadie me lo est cuestionando an) es bsica, toda vez que la
reforma no est respondiendo a las necesidades y planteamientos de los
pueblos indgenas de Nayarit, sino a una idea de algunos investigadores,
juristas y polticos, lo que propicia, de entrada, una distancia entre la norma y el sujeto hacia el cual va dirigida.
Espero que esta sencilla reflexin pueda llegar a los legisladores que
en prximos das discutirn la iniciativa enviada por el titular del Ejecutivo
Federal, en materia de derechos y cultura indgena, pues sta ha recibido
el respaldo de la mayora de los pueblos indgenas a travs de sus instancias representativas, ha emanado de un acuerdo y ha logrado consensos
importantes ante la sociedad en general.
Cabe sealar tambin que actualmente se impulsan procesos en los
estados de Guerrero, Morelos, Sinaloa, Puebla y Baja California para promover reformas a sus Constituciones locales. En el primer caso, para actualizarla a los planteamientos vigentes de los pueblos indgenas, en los
otros cuatro, para incorporar el reconocimiento al carcter pluricultural de
la entidad y ya se ver, si en stos se establecen lneas de atencin o bien
se avanza en el reconocimiento de derechos de los pueblos indgenas, que
puedan ser ejercidos por ellos.
Asimismo, se desarrollan procesos en los estados de Jalisco, San Luis
Potos, Veracruz y Chihuahua, para la elaboracin de leyes reglamentarias en la materia.
Ahora bien, si se profundiza en un anlisis sobre el impacto y aplicacin de las normas constitucionales citadas, los resultados no sern muy
172
halagadores, pues en la mayora de los casos no son suficientes para responder a las reivindicaciones de los pueblos y comunidades indgenas, sin
negar que representan un avance. A partir de lo anterior, podemos explicarnos por qu la mayora de los pueblos indgenas contina demandando
un nuevo marco jurdico que siente las bases para el establecimiento de la
nueva relacin del Estado, la sociedad y los pueblos indgenas, y manifiestan claramente su respaldo a la propuesta elaborada por la Comisin
de Concordia y Pacificacin, enviada como iniciativa por el titular del
Ejecutivo federal.
En el proceso de elaboracin de un marco jurdico estatal, acorde con
la diversidad cultural, hay un elemento que observo con mucho cuidado
por parte de las entidades federativas, y que considero ha limitado los
avances que pudieran haberse logrado; es el relativo a las facultades de
stas para avanzar en el reconocimiento de derechos a los pueblos indgenas, pues los legisladores no quieren arriesgarse a trastocar las facultades
reservadas a la Federacin.
Me referir brevemente al tema.
Facultades de las entidades federativas para legislar
en materia de derechos y cultura indgena
Como prefacio debe sealarse que las modificaciones al marco jurdico nacional, inicialmente Constituciones estatales y federal, para reconocer el carcter pluricultural de la nacin mexicana, y establecer lneas bsicas de atencin y derechos especficos en la materia, han avanzado
lentamente por factores diversos como:
1. La falta de informacin sobre el carcter pluricultural de la nacin
y sus implicaciones sociales, culturales, polticas y jurdicas.
2. La confusin de algunos sectores polticos o de investigadores,
que consideran que al reconocer derechos a los pueblos indgenas
se est abriendo paso a la creacin de leyes o fueros especiales.
3. La vigencia de un marco legal creado para regular las relaciones
en una cultura monoltica, como se pens era la mexicana.
4. La falta de anlisis en los planteamientos, propuestas y reivindicaciones de los pueblos indgenas, que ha propiciado el surgimiento de mitos como la posible fragmentacin de la repblica o
la creacin de estados dentro de los existentes, cuando se ha plan-
173
teado el reconocimiento de la libre determinacin en un marco de

autonoma.
5. Lo paradjico del carcter novedoso que se ha impuesto al tema,
no obstante la presencia histrica de los pueblos indgenas en las
diversas etapas de la nacin.
Ahora bien, la reforma resultante del proceso iniciado, relativo a la
discusin de la iniciativa de reformas y adiciones a la Constitucin poltica federal, sentar las bases para adecuaciones a disposiciones reglamentarias federales y estatales, que tendrn que reorientar y actualizar las polticas pblicas en la materia.
Pero el reconocimiento de derechos de los pueblos y comunidades indgenas no se agota con la reforma a la Constitucin poltica federal que
establece, adems de las garantas individuales y sociales, principios rectores bsicos para la organizacin y funcionamiento del Estado mexicano,
que posteriormente son reglamentados en las leyes federales y estatales
de acuerdo con las facultades consagradas en la carta magna.
En este sentido, el mximo ordenamiento de nuestro pas establece
las facultades para legislar en determinadas materias, estableciendo mbitos de competencia y lmites para las autoridades estatales y federales.
Los dos mbitos deben ser aprovechados al mximo para crear ordenamientos eficaces que respondan, por un lado, al proyecto de nacin, tratndose de las facultades del Poder Legislativo federal; y, por otro, a los
proyectos de las entidades federativas, que seguramente tendrn diferencias acordes a las condiciones geogrficas, polticas, econmicas, sociales
y culturales de cada entidad.
III. FACULTADES RESERVADAS AL PODER LEGISLATIVO FEDERAL,
EXCLUSIVAS PARA LAS LEGISLATURAS LOCALES
Y CONCURRENTES ENTRE LA FEDERACIN Y LAS ENTIDADES
Las facultades sealadas se ubican y clasifican de la siguiente manera:

1. Facultades reservadas al Poder Legislativo federal
A partir de este principio contenido en el artculo 124 de la Constitucin poltica federal, los estados podrn realizar todas las atribuciones
que no se asignaron expresamente a las autoridades federales. Las facul-
174
tades del Congreso de la Unin se describen en el artculo 73, contemplando algunas concurrentes con las legislaturas locales.
2. Facultades exclusivas para las entidades federativas
en las siguientes materias
Profesiones, a partir de la cual cada estado determinar las profesiones que necesiten ttulo para su ejercicio, contenida en el artculo 5o.
Sistemas penitenciarios e intercambio de sentenciados, ambas contenidas en el artculo 18.
Aprovechamiento de aguas que no sean propiedad de la nacin;
expropiacin si atiende a necesidades colectivas en las entidades o
sus municipios; adquisicin de bienes inmuebles para la prestacin
de servicios pblicos; fraccionamiento y enajenacin de excedentes de la propiedad rural de las sociedades mercantiles por acciones y de los excedentes de la pequea propiedad agraria; organizacin del patrimonio familiar, contenidas en el prrafo quinto, y
fracciones VI y XVII del artculo 27.
Aprobacin y revocacin de autorizaciones para la formacin de
sociedades cooperativas de trabajadores o de productores, descrita
en el artculo 28, prrafo octavo.
Expedicin de leyes fiscales, dentro del mbito de competencia,
conforme a lo dispuesto en el artculo 31, fraccin IV.
Iniciativa y formacin de leyes, descrita en el artculo 71, fraccin III.
Guardia nacional, conforme a lo dispuesto en la fraccin XV del
artculo 73, los estados instruirn a sta.
Participacin tributaria, de acuerdo con la fraccin XXIX-A del
artculo 73, los estados tienen derecho a participar de las contribuciones federales, calificadas como especiales en este artculo.
Preservacin de los derechos del gobernado, el artculo 97, prrafo
segundo, faculta a los gobernadores de los estados a pedir la intervencin de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin para que se
investiguen los hechos que, en su concepto, constituyan una grave
violacin a los derechos constitucionales de los gobernados.
Control constitucional sobre los ayuntamientos, a travs del artculo
115 se faculta a los congresos estatales para acordar la suspensin
de los ayuntamientos, declarar su desaparicin, y para suspender o
175
revocar el mandato de alguno de sus miembros. La misma legislatura local deber expedir las leyes en la materia.
Legislacin municipal, el artculo 115 establece la facultad a las
legislaturas locales de expedir leyes relativas a la organizacin
municipal, coordinacin y asociacin de los municipios para la
prestacin de los servicios pblicos, as como sobre la administracin municipal, reservas territoriales, utilizacin del suelo, tenencia de la tierra urbana, permisos para construccin, reservas ecolgicas, procedimientos electorales municipales y relaciones de
trabajo entre los municipios.
Derecho al trabajo, el artculo 123 A, fraccin XXXI, faculta a las
legislaturas estatales para aplicar las leyes de trabajo en materias
que no corresponden a la Federacin.
3. Facultades concurrentes para la Federacin y las entidades
federativas, que son aquellas a partir de las cuales
la Federacin establece normas generales, retomadas
en lo particular en cada entidad
Estas se ubican en las siguientes materias:
Educacin, conforme lo disponen los artculos 3o. y 73, fraccin
XXV.
Salubridad, de acuerdo con los artculos 4o. y 73, fraccin XVI.
Desarrollo nacional, conforme al artculo 26, prrafo segundo.
Asentamientos humanos y ecologa, de acuerdo con la fraccin
XXIX, incisos C y G del artculo 73.
Resolucin de juicios federales, artculo 104.
Combate al alcoholismo, conforme lo dispone el artculo 117, ltimo prrafo.
Seguridad pblica, conforme lo disponen los artculos 21, prrafo
quinto, y 73, fraccin XXIII.
IV. PROHIBICIONES A LAS ENTIDADES FEDERATIVAS
Asimismo, la Constitucin poltica federal establece prohibiciones a
los actos de las autoridades estatales, que pueden ser absolutas o relativas.
Entre las primeras ubicamos:
176
La prohibicin a los gobernadores de los estados para ser electos

en sus entidades como diputados federales, conforme lo dispone la
fraccin V del artculo 55.
La prohibicin a las entidades federativas de establecer restricciones
en el comercio interestatal, dispuesta en la fraccin IX del artculo 73.
Las prohibiciones a los estados para celebrar alianza, tratado o
coalicin con otro estado o con alguna potencia extranjera o acuar moneda o emitir papel moneda, estampillas o papel sellado,
dispuestas en el artculo 117, fracciones I y III.
Gravar el trnsito de personas o bienes que atraviesen su territorio,
o directa o indirectamente el ingreso o la salida de su territorio de
mercancas nacionales o extranjeras, conforme a las fracciones IV
y V del artculo 117.
Gravar la circulacin o el consumo de bienes con impuestos o derechos cuya exencin se efecte por aduanas locales, de acuerdo
con lo dispuesto en la fraccin VI del artculo 117.
Expedir o mantener leyes fiscales que establezcan diferencias de
impuestos o requisitos respecto de bienes producidos en el mismo
estado o de otra procedencia, conforme lo dispone la fraccin VII
del artculo 117.
Contraer directa o indirectamente obligaciones o emprstitos con
gobiernos extranjeros, con sociedades o particulares extranjeros ni
los que deban pagarse en moneda extranjera o fuera del territorio nacional, prohibicin contemplada en la fraccin VIII del artculo 117.
Gravar la produccin, acopio o la venta de tabaco en rama, prohibicin contemplada en la fraccin IX del artculo antes citado.
Las prohibiciones relativas, que dejan de serlo a partir del cumplimiento de condiciones que la misma Constitucin poltica federal establece o mediante autorizacin del Congreso de la Unin, son las siguientes:
Prohibicin a los secretarios de gobierno, magistrados y jueces estatales, de competir en las elecciones de diputados federales de sus
entidades, a menos que se separen definitivamente de sus cargos
por los menos con noventa das de anticipacin, contemplada en la
fraccin V del artculo 55.
Prohibicin para establecer derechos de tonelaje, puertos, contribuciones o derechos sobre importaciones o exportaciones, para te-
177
ner tropa permanente o buques de guerra, as como para declarar la

guerra a un Estado extranjero, salvo en el caso de invasin y peligro inminente que no admita demora.
Las prohibiciones enunciadas en el prrafo anterior pueden dejar de
serlo con autorizacin del Congreso, conforme lo dispuesto en el artculo
118, pero la misma Constitucin federal establece medidas para prevenir
la existencia de estos supuestos que inclusive resultan contradictorias con
otras disposiciones. As, por ejemplo, las disposiciones fiscales vigentes
limitan la posibilidad para que los estados establezcan los derechos sealados.
En el caso de la facultad para tener tropa permanente o buques de
guerra, es contradictoria con la garanta federal, a partir de la cual las
fuerzas armadas mexicanas son las garantes de la soberana y seguridad
nacional, teniendo la obligacin de actuar en caso necesario en defensa
del Estado mexicano.
V. FACULTADES LEGISLATIVAS Y RECONOCIMIENTO
DE DERECHOS EN MATERIA INDGENA
Despus de recordar las facultades y lmites de la Federacin y estados de la Repblica, es conveniente revisar nuevamente las materias donde se ubican los planteamientos y reivindicaciones de los pueblos indgenas, con el fin de identificar las materias donde los estados pueden
avanzar en el reconocimiento de derechos en materia indgena, con respeto a las facultades de la Federacin.
Las materias sealadas las podemos subdividir en los siguientes rubros:
1. Organizacin poltica
Donde se plantea el reconocimiento de las formas de organizacin
interna de los pueblos y comunidades indgenas, correspondiendo
a las formas de gobierno indgena.
El reconocimiento a las formas de eleccin de autoridades municipales, va usos y costumbres, tratndose de municipios con presencia indgena mayoritaria; as como representacin proporcional, en
los casos en que sean minora.
178
El establecimiento de mecanismos legales que faciliten la asociacin de municipios para atender problemas comunes.
Representacin proporcional indgena en los congresos locales.
El establecimiento de mecanismos que garanticen la consulta a los
pueblos indgenas, cuando se pretendan instrumentar medidas susceptibles de afectarles.
2. Acceso a la justicia
El establecimiento como garanta procesal de la asistencia de intrprete o traductor, cuando el inculpado, el ofendido, los testigos o
peritos no hablen o no entiendan suficientemente el idioma castellano.
El establecimiento de los peritajes culturales como elementos de
prueba en todo proceso judicial o administrativo.
El reconocimiento de los sistemas normativos, a travs de los cuales los pueblos indgenas resuelven algunos conflictos.
3. Procuracin e imparticin de justicia
Reconocimiento de jurisdiccin a las autoridades indgenas y auxiliares.
Establecimiento de competencias claras a las autoridades tradicionales.
Tomar en cuenta los usos, costumbres, cosmovisin y caractersticas de los indgenas como partes en cualquier proceso judicial o administrativo.
4. Imposicin de penas
Dar preferencia a tipos de sancin distintos a la privacin de la libertad.
Crear el tipo penal de la discriminacin.
Las materias sealadas en estos rubros corresponden a facultades
donde las entidades federativas pueden legislar con absoluta libertad.
Ejemplo: Las reformas y adiciones a la Constitucin poltica, al Cdigo
de Instituciones Polticas y Procedimientos Electorales y a la Ley Orgnica Municipal, as como la publicacin de la Ley de Derechos de los Pueblos y Comunidades Indgenas del Estado de Oaxaca.
179
En los siguientes rubros, se ubican materias donde puede darse la

concurrencia de facultades entre la Federacin y las entidades, a partir de
principios generales consagrados en la Constitucin poltica federal.
Reconocimiento a la diversidad cultural de la entidad.
Proteccin y promocin de las lenguas, culturas, usos, costumbres,
recursos, formas de organizacin social, acceso a la jurisdiccin
del Estado.
Medidas para garantizar la imparticin de una educacin bilinge
e intercultural, con la participacin de los pueblos en el diseo de
los programas de estudio y contenidos.
Establecimiento de medidas relativas al uso y aprovechamiento de
recursos naturales, as como para garantizar la participacin de los
pueblos en materia de poltica ambiental y social.
Reconocimiento, proteccin y fomento de la medicina tradicional.
Acceso al desarrollo equitativo y sustentable.
Proteccin y apoyo a migrantes, y
El reconocimiento de las comunidades como entidades de derecho
pblico.
Como puede observarse, a partir de la descripcin de materias, las legislaturas locales pueden avanzar, conforme a los principios establecidos
en la Constitucin poltica federal, en el reconocimiento de derechos a los
pueblos indgenas en los ordenamientos estatales, atendiendo a las caractersticas polticas, sociales, econmicas y culturales, con lo cual se podrn
sentar las bases para el establecimiento de la nueva relacin Estado-sociedad-pueblos indgenas.
Una fuente importante de principios para el reconocimiento de derechos de los pueblos indgenas es el Convenio sobre Pueblos Indgenas y
Tribales en Pases Independientes nm. 169, de la Organizacin Internacional de Trabajo, ratificado por el gobierno de Mxico en 1990, y en
vigor a partir de septiembre de 1991.
De acuerdo con lo dispuesto por el artculo 133 de la Constitucin
poltica federal, este instrumento internacional tendr el carcter de ley en
nuestro pas. Asimismo, contiene una obligacin expresa para los jueces
de las entidades al sealar: Los jueces de cada estado se arreglarn a
dicha Constitucin, leyes y tratados a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las constituciones o leyes de los estados .
180
Cabe sealar que hay quienes pretenden negar validez legal al instrumento citado, bajo el argumento de que se trata de un convenio y no de
un tratado internacional. Un supuesto resuelto conforme a la Ley sobre la
Celebracin de Tratados, publicada en el Diario Oficial de la Federacin
el 2 de enero de 1992, que tiene por objeto regular la celebracin de tratados y acuerdos interinstitucionales en el mbito internacional. Dicho ordenamiento establece en su artculo 2o., fraccin I:
Artculo 2o. Para los efectos de la presente ley se entender por:
I. Tratado: el convenio regido por el derecho internacional pblico, celebrado por escrito entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y
uno o varios sujetos de Derecho Internacional Pblico, ya sea que para su
aplicacin requiera o no la celebracin de acuerdos especficos, cualquiera
que sea su denominacin, mediante el cual los Estados Unidos Mexicanos
asumen compromisos.
De acuerdo con este ordenamiento, el tratado es una forma especfica

de convenio, cualquiera que sea su denominacin, por lo que no puede
negarse la validez del instrumento mencionado, mxime si se cumplen las
formalidades de los sujetos del derecho internacional pblico y, en el caso
de nuestro pas, las dispuestas en los artculos 76, fraccin I; 89, fraccin
X, y 133 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.
5. Creacin de instancias para la atencin en materia indgena
Buscando ampliar la atencin a los pueblos indgenas, algunas entidades federativas han creado instancias especializadas, entre las cuales se
ubican el Consejo Indgena Estatal, en Chiapas; la Procuradura de Asuntos Indgenas, recientemente incorporada a la Secretara de Asuntos Indgenas, en Oaxaca; el Gran Consejo Maya, en Campeche; la Procuradura
Social del Campesino y Asuntos Indgenas, y Secretara de Asuntos Indgenas, en Guerrero; la Subprocuradura de Etnias, en San Luis Potos; la
Subprocuradura Regional en Asuntos Indgenas en Veracruz, entre otras.
De acuerdo con los informes de organizaciones sociales e indgenas
en las entidades sealadas, el impacto en beneficio de los pueblos indgenas ha sido mnimo, al no tomarse en cuenta a los pueblos en el diseo de
los planes y programas ni en su ejecucin, propicindose el alejamiento
de los sujetos hacia los cuales la accin institucional va dirigida.
181
Asimismo, una de las principales reivindicaciones de los pueblos es

el establecimiento de la nueva relacin Estado-sociedad-pueblos indgenas, donde el diseo, instrumentacin y ejecucin de planes, programas o
proyectos sea compartido por todas las instituciones a partir de una relacin intercultural, no siendo acorde con este planteamiento la creacin de
instancias que reflejan la intencin de concentrar y separar la responsabilidad de atencin en la materia en una o dos instancias. Asimismo, las
necesidades y demandas de los pueblos involucran la competencia de la
mayora de las instancias de la administracin pblica, federal y estatal.
Por lo anterior, se sugiere revisar y analizar la conveniencia o no de
crear instancias estatales de atencin a los pueblos indgenas y, en caso
de crearlas, abrir espacios de participacin para los pueblos, con el propsito de que las facultades de stas y su operacin respondan a las demandas y necesidades de los mismos.
La participacin y consulta a los pueblos indgenas tiene su sustento
en el artculo 6o. del Convenio 169 antes citado, que expresa:
1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos debern:
a) Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a travs de sus instituciones representativas, cada vez
que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;
b) Establecer los medios a travs de los cuales los pueblos interesados
puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros
sectores de la poblacin, y a todos los niveles en la adopcin de decisiones
en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra ndole
responsables de polticas y programas que les conciernan;
c) Establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e
iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin.
2. Las consultas llevadas a cabo en aplicacin de este Convenio debern efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias,
con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de
las medidas propuestas.
Esta recomendacin no pretende vulnerar la facultad de los estados

para crear las instancias que consideren necesarias, sino aportar algunas
ideas para avanzar en el diseo de una administracin pblica acorde con
la diversidad cultural de la nacin.
182
Asimismo, a partir de la identificacin de facultades de las entidades

federativas en materia legislativa, se pretende ubicar las materias que, estando contenidas en los planteamientos de los pueblos indgenas, pueden
ser objeto de modificaciones legislativas en concordancia con los principios de la Constitucin poltica federal.
AUTONOMA INDGENA Y LA SOBERANA NACIONAL

EL CASO DE LA LEY INDGENA DE OAXACA
Salomn NAHMAD SITTON
SUMARIO: I. Introduccin. II. El laberinto terminolgico III. Pluralismo igualitario versus integracionismo. IV. Federalismo
excluyente de los Estados Unidos de Amrica (las reservaciones indgenas). V. Controversias universales y nacionales. VI. El
reconocimiento e inclusin de los pueblos indgenas en el sistema jurdico de Oaxaca. VII. Bibliografa. VIII. Glosario.
I. INTRODUCCIN
Historia de la relacin entre la antropologa y el derecho
La antropologa como ciencia dedicada al estudio del hombre en una dimensin universal cubre los aspectos de la biologa humana; de la interpretacin histrica de la evolucin del hombre por medio de sus restos
materiales, lo que se conoce como arqueologa; el estudio de los idiomas
y las lenguas que se hablan en el mundo, que se conoce tambin como
lingstica; y el estudio de las unidades sociales que configuran la humanidad en grupos tnicos diferenciados, que se conoce como etnologa. Estas cuatro ramas de la antropologa se interrelacionan y configuran un conocimiento sobre cmo eran las sociedades antiguas y cmo son las
sociedades actuales. La sociedad occidental procedente de la civilizacin
grecorromana se estudia como una parte de la sociedad humana. Las otras
sociedades que han construido sistemas paralelos o diametralmente distintos a las de la sociedad occidental se manifiestan con caractersticas
propias.
Los estudiosos del derecho, desde el siglo pasado, han estado interesados en conocer las diversas formas de aplicacin de la ley en distintas
sociedades conocidas como nativas, tribales, indgenas, etctera. El anlisis comparativo entre las formas de mantener la integridad social por me183
184
SALOMN NAHMAD SITTON
dio de normas y principios judiciales, ha hecho de esta rama especializada un tema muy controversial entre las distintas sociedades. Los estudios
antropolgicos de la ley1 son un tema que obsesiona a los Estados nacionales modernos e industriales, porque desean conocer la diversidad de
sistemas polticos, la pluralidad de los sistemas judiciales para prevenir el
crimen y para administrar la justicia. Debemos entender como un principio fundamental que todos los pueblos del mundo tienen sistemas normativos internos que regulan y ordenan la vida social. Desde los pueblos indgenas ms pequeos por ejemplo, del Amazonas, como el caso de los
yanomame o el caso de los esquimales o invit del casquete rtico tienen normas y principios para gobernarse y para regular la vida cotidiana,
comunitaria y tnica. As tambin tienen normas para relacionarse con las
sociedades externas.2
Las mayores contribuciones de este siglo para entender los sistemas
legales de los diversos pueblos del mundo han sido realizadas desde 1920
hasta nuestros das. En el caso de Oaxaca, dentro de las distintas descripciones etnogrficas, han resaltado parcialmente temas referentes a los sistemas de gobierno indgena y muy poco a los aspectos de carcter judicial
interno de las comunidades y pueblos indgenas que componen el estado
de Oaxaca. Debemos, sin embargo, destacar los trabajos de Laura Nader
para la regin zapoteca de la Sierra Jurez y los trabajos de Carmen Cordero (abogada y etnloga) para los casos de los triques y los chatinos.
Estos trabajos han aportado elementos bsicos para entender las diversas
formas de manejar sus gobiernos y sus sistemas judiciales; sin embargo,
el conocimiento es limitado y escaso. La atencin a la problemtica de las
relaciones jurdicas de los pueblos indgenas y los estados no ha recibido
el inters que otras reas de la antropologa. Consideramos que este vaco
en este campo se debe a que las ciencias antropolgicas estaban ms enfocadas a la construccin de una sociedad idealmente homognea, que
desde 1824 hasta la fecha han excluido todas las formas de gobierno y de
justicia de los pueblos indgenas de Mxico. Hasta muy recientemente se
han tratado de cambiar estas dimensiones homogeneizadoras de la sociedad para buscar los caminos de una articulacin incluyente. Los cambios
en la Constitucin de Oaxaca, en 1991, y los cambios en la Constitucin
1 Leach, Edmund, Qu es la ley? Declaracin judicial: cmo hacer cumplir la ley? , Agentes msticos y control social: cultura y comunicacin lgica de la conexin de los smbolos, Mxico,
Siglo XXI, 1976.
2 Nadel, S. F., Social Control and Self-Regulation , Social Forces, 1953.
185
federal, en 1992, han iniciado un viraje hacia una nueva relacin entre los
pueblos originarios de Mxico y los gobiernos federal y estatal.
La normatividad internacional tambin ha influido e impactado al sistema jurdico nacional; se pueden referir a las siguientes tres fuentes de
los derechos de los pueblos indgenas, en el marco de los derechos humanos en el sistema internacional: los derechos humanos universales e individuales; la proteccin a las minoras; y el derecho de los pueblos a la
libre determinacin. Cada una de estas reas ha sido ampliamente desarrollada en diversos instrumentos legales y mecanismos institucionales
del sistema de la ONU. Adems, constituye una referencia obligada,
como hito importante, el Convenio 169 de la OIT, cuyos trminos rebasan grandemente el campo especfico de competencia de la propia Organizacin Internacional del Trabajo. No es casual que las organizaciones
indgenas de Amrica invoquen de manera insistente la aplicacin de este
convenio, el cual con todas sus insuficiencias y limitaciones, les ha abierto posibilidades antes inexistentes, en la medida en que el propio convenio es conocido, y sus disposiciones difundidas y aceptadas en nuestras
sociedades.
Tambin cabe sealar lo que durante dcadas ha venido realizando la
UNESCO en materia de derechos culturales, educativos y lingsticos,
que tiene particular relevancia para los planteamientos actuales de los
pueblos indgenas.3
Finalmente, aunque con algunos aos de retraso frente a las dems
organizaciones internacionales, la Organizacin de Estados Americanos,
que desde hace dcadas viene impulsando una poltica de derechos humanos, as como la poltica indigenista de los Estados regionales (a travs
del Instituto Indigenista Interamericano), ha recogido el desafo de elaborar un instrumental jurdico regional sobre los derechos de los pueblos
indgenas del continente.4
Como podemos observar en los mbitos local, nacional e internacional, la discusin sobre los derechos de los pueblos indgenas es un tema
central y no perifrico de las naciones del mundo, de Mxico y del estado
de Oaxaca; por ello surgen mltiples preguntas y cuestiones sobre temas
a discutir en una comparacin de las normas de los pueblos y comunida3 Prez de Cullar, Javier et al., Our Creative Diversity: Report of the World Commission on
Culture and Development, USA, Unesco Publishing, 1996.
4 Stavenhagen, Rodolfo e Iturralde, Diego, Entre la ley y la costumbre: el derecho consuetudinario indgena en Amrica Latina, Mxico, Instituto Indigenista Interamericano-IIDH, 1990.
186
des indgenas y de las leyes del derecho positivo que no han sido resueltas del todo, y que merecen por parte de los cientficos sociales, abogados, socilogos, etnlogos, politlogos, etctera, resolver para construir
una sociedad mexicana que se transforme y evolucione en una direccin
multilineal y no unilineal, como se ha venido construyendo hasta la fecha.
Estas cuestiones me parecen centrales:
Qu representa la ley desde un punto de vista comparativo, entre los
diversos pueblos?
Cmo se da la declaracin judicial y cul es la mediacin entre
los diversos pueblos y comunidades?
Cmo hacen cumplir la ley en las diferentes sociedades oaxaqueas?
Cul es la diferencia entre la Ley y la costumbre en las diferentes
comunidades indgenas de Oaxaca y la sociedad dominante?
Cules son las nociones de lo recto y la rectitud entre los diversos
pueblos?
Cules son las metodologas para generar un sistema comparativo
de gobernabilidad y justicia entre los diversos pueblos de Oaxaca?
Cmo interactan los sistemas religiosos y el misticismo de los pueblos de Oaxaca en relacin con la poltica, sus gobiernos y los sistemas de justicia?
Veamos un ejemplo que nos presenta Leach5 sobre el problema de la
terminologa, qu significa la palabra Ley:
Se han escrito muchos volmenes sobre este tema, y puede parecer una
gran impertinencia si digo un tanto categricamente que gran parte de esta
controversia ha surgido de discusiones sobre la palabra ley , basada aparentemente en la suposicin de que debe tener un solo significado, pero sin
duda alguna sucede lo contrario. Es cierto que en cualquier lengua la mayora de las palabras que se refieren a importantes fenmenos sociales,
como es la ley , pueden tener diversas referencias y cubrir una amplia
gama de significados. Por tanto, debemos esperar que la palabra inglesa
law y otras palabras parecidas no tengan un significado nico y preciso. Si
la jurisprudencia est llena de controversias cuando se centra en la verdadera definicin de ley , las discusiones terminolgicas aumentan cuando
se trata de investigar las sociedades indgenas con sus culturas y sistemas
legales tan diferentes. Puesto que nuestras palabras para designar la ley y
5
Leach, Edmund, op. cit., nota 1.
187
fenmenos parecidos estn ya cargados de significado y por cierto, ambiguos los estudios de las sociedades indgenas tropiezan con dificultades
tan pronto como tratan de aplicar estas palabras a las actividades de otras
culturas. Por otra parte, cmo podemos pensar o escribir fuera de nuestra
propia lengua?, tenemos que elaborar un lenguaje tcnico especial que algunos confunden con la jerga, aunque eso es algo completamente distinto y
de un estilo flojo y lacio al escribir? O es que deberamos concluir, como
han hecho y discutido algunos antroplogos, que es un error tratar de discutir la ley indgena utilizando los principales conceptos de la jurisprudencia
occidental y en lugar de eso escribir pginas salpicadas de trminos en lengua verncula? Por eso este problema es general en todas la ciencias sociales. Lo he mencionado al tratar sobre los jefes y reyes. Es claro que se aplica
a las discusiones de clase . Trato de esclarecer el uso de las palabras como
ley para centrar la atencin en las diversas series de problemas que han
quedado oscurecidos con discusiones sobre definiciones. Espero tambin
que al hacer esto ltimo pueda establecer un modelo para indicar cmo pueden evitarse otras discusiones terminolgicas estriles.
Muchos jurisperitos han seguido la misma lnea de anlisis. Por eso,

en un profundo estudio del desarrollo histrico de la ley, Seagles concluye que la prueba de la ley en sentido estricto es la misma para las comunidades primitiva y civilizada; es decir, la existencia de tribunales . Notemos cmo estos estudios acentan la frase en sentido estricto .
Malinowski, en una primera y famosa definicin de ley civil ,6 introdujo otras sanciones de reciprocidad y publicidad, pero tambin destac el hecho de que la ley es un cuerpo de obligaciones que comprometen, consideradas como un derecho por una parte y reconocidas como un
deber por la otra .
Consideramos que la comparacin nos brinda la posibilidad de unir
semejanzas y diferencias en el proceso judicial en estas variadas sociedades, para demostrar cmo los fines judiciales y su razonamiento estaban
relacionados con otros elementos de la vida social. El ejemplo que nos
brinda Malinowski demuestra que el genio del sistema poltico de los lovedu de frica es su red de reciprocidades; el alma del sistema legal es
el procedimiento de reconciliaciones y compromisos, y tanto los sistemas
polticos como legales reflejan las caractersticas principales y fines de la
cultura.7
6
7
Malinowski, Crime and Custom in Savage Society, 1926.

Leach, Edmund, op. cit., nota 1.
188
No me cabe la menor duda de que habra que partir de la etnohistoria

del derecho indgena en Mxico,8 para conocer un poco de dnde parten
los principios diferenciales de los modelos de la civilizacin mesoamericana que se mantienen como normas primordiales de los pueblos indgenas de Oaxaca, y cmo se han ido articulando al derecho colonial, primero, y despus al derecho positivo, veamos algunos ejemplos:
En el caso de los pueblos nahuas del centro de Mxico, mejor conocidos como aztecas, tenan entre su sistema de gobierno una categora de
funcionarios que operaban la justicia, estos ltimos eran designados por
el soberano entre los dignatarios experimentados y de edad, o entre las
gentes del pueblo. Segn Jacques Soustelle,
en Texcoco, la mitad de los jueces superiores eran de familia noble o pillis,
y la otra mitad era de origen campesino o macehuales. Todos los cronistas
estn de acuerdo en alabar el cuidado con que el soberano y los reyes asociados a l escogan a los jueces: mirbase mucho que estos tales no fuesen
borrachos, ni amigos de tomar ddivas, ni fuesen aceptadores de personas,
ni apasionados.9
Su funcin estaba rodeada de un respeto y de una autoridad extraordinarios; disponan de una especie de polica que poda, si se le ordenara,
aprehender an a los dignatarios no importa dnde. Sus mensajeros iban
con grandsima diligencia, que fuese de noche o de da, lloviendo o nevando o apedreando . Sus escribanos llevaban el registro de cada causa,
de las pretensiones de cada parte, de los testimonios, de las sentencias.
Pero desdichados los jueces, que tantos honores reciban, si se dejaban
sobornar! De la reprimenda se pasaba rpidamente a la destitucin, y a veces
hasta a la muerte: uno de los reyes de Texcoco hizo ejecutar a un juez que
haba favorecido a un dignatario en detrimento de un hombre del pueblo.10
En el caso de los mixtecos, una de las culturas ms importantes de la
civilizacin mesoamericana, la maestra Dahlgren de Jordan seala que
la justicia entre los mixtecos y amuzgos-mixtecos se refieren a delitos y
sanciones de carcter criminal, civil y eclesistico. La rigidez de sus leyes
criminales que no conocan otro castigo que la muerte o la esclavitud, no
8 Dahlgren de Jordan, Barbro, La mixteca: su cultura e historia prehispnicas, Mxico,
UNAM, Cultura Mexicana, 1966.
9 Soustelle, Jacques, La vida cotidiana de los aztecas en vsperas de la conquista, trad. de
Carlos Villegas, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1956.
10 Ibidem, p. 64.
189
debe sorprendernos en una sociedad donde la vida del individuo parece

regida por leyes, hasta en sus ms mnimos detalles .11
La justicia estaba en manos de la capa superior. Tericamente el cacique o
el seor de la regin estaba investido de los poderes de un juez absoluto.
En la prctica, sin embargo, y de igual modo como lo hemos visto al tratar
sobre gobierno, comparta casi siempre este poder con sus consejeros. A
este respecto, demarcaremos con reservas dos reas; la parte que cae hacia
el norte (mixteca baja y alta), donde la justicia era administrada por el cacique y su consejo, y a veces por el consejo solo, y la parte sur y oeste (mixteco-amuzga) donde aparentemente el cacique era el nico juez. Esto, sin
embargo, puede deberse a los pocos detalles que proporcionan las relaciones para esta zona. Como un ejemplo de la Mixteca Baja citamos la Relacin de Chila.
...se gobernaba por sus caciques y seores naturales los cuales hazian
sus leyes y ordenansas a su modo con acuerdo de todos los principales del
pueblo y nunca el dicho cacique hazia ninguna cosa por si solo sino para
cualquier cosa de justicia que se vuiese de hazer los juntaba a todos digo a
los principales y ante todos se trataba de la cosa y entre todos de comn
acuerdo se determinaba y aquello se executaba...12
Y para la zona sur-occidental la regin de Putla (mixteca): ...el dicho cacique... era el que los mandava y castigava los delictos que entre
ellos se avirgua... y le servan como a un seor y sin replica se haba de
hazer y poner en execusion lo que el mandava aunque mandase quitar las
vidas a todos del pueblo .
Donde hubo guarnicin mexicana, como fue el caso en Ayusuchiquilazala, el cacique tomaba parecer de los mexicanos antes de castigar alguno de sus sbditos.
Entre las ofensas criminales se cita el robo; entre las de carcter civil,
adulterio, deudas, desobediencia al cacique y borracheras; y como un delito eclesistico se consideraba el hecho de que un sacerdote bebiera vino
o tuviese relaciones sexuales.
El ladrn era castigado con la muerte en algunos casos, pero ms
usual era venderlo como esclavo perpetuo; lo que muchas veces resultaba
lo mismo, pues tales esclavos eran frecuentemente sacrificados. En Zacatepec eran muertos o pasaban a ser esclavos del seor. Esclavitud y muer11
12
Dahlgren de Jordan, Barbro, op. cit., nota 8, pp. 157 y 158.

Id., Papeles de la Nueva Espaa, t. V, p. 67. Citado por ibidem, p. 157.
190
te correspondan, respectivamente, a robos menores y mayores. En toda la

zona occidental y meridional, la casa del ladrn era saqueada y sus bienes
confiscados y aplicados al cacicazgo.
Pero no se sabe si haba una distribucin del producto del saqueo entre los robados y acreedores, o si el cacicazgo se quedaba con el importe
de la venta de los esclavos, de igual modo con los bienes confiscados.
El castigo ms comn para el adulterio era la pena de muerte, aunque
se nos ofrecen algunas excepciones. En Xicayn el castigo... era /colgar
a tal adltero/ y acotallo/ y ajumallo con agi y si no los vendan por esclavo perpetuo/ . En este caso parece adems que se castigaba al hombre
solamente. Del reino mixteco hay datos mas pormenorizados: ...castigaban el adulterio con la muerte de entreambos, i la parte executaba la sentencia, i algunas veces se contentaban con que cortasen al adultero las
orejas, narices o labios, o con algn inters para la adultera, si acaso quedaba preada, porque no eran crueles, si no era el delito con la principal
muger... .13
Es posible que se aplicara una justicia ms benigna para la capa superior, como ya est indicado por el hecho de que si el adltero envolva a
una mujer principal, el castigo era mximo para el hombre. Las borracheras se consideraban como criminales en el reino mixteco, pero no se menciona el castigo. La desobediencia al cacique se enumera como ofensa en
el reino mixteco en Petlalcingo. En este ltimo lugar entraaba la muerte
una falta de este gnero.
Las faltas de los sacerdotes eran juzgados por el cacique. Herrera
dice que en el reino mixteco mataban a palos a quienes quebrantaban la
castidad.
Finalmente, debemos consignar la posible existencia de tortura como
castigo a los delincuentes, dado que el Vocabulario, de Alvarado, traduce
las palabras ducu yaha ducusatu; yutnundzij duhu: tnuyoco por palo de
tormentos, que usaban los indios .14
La doctora Nader analiza 60 casos de derecho zapoteco de la sierra,
con la finalidad de descubrir lo que ellos revelan acerca de la organizacin social y jurdica en la Sierra Jurez, y tambin examina las relaciones entre los diferentes tipos de grupos sociales de la comunidad y los
procedimientos legales de las autoridades indgenas. Tambin ha investigado la relacin entre las diversas estructuras de la familia y el acudir a
13
14
Ibidem, p. 160.
Idem.
191
las autoridades que aplican la justicia para resolver los conflictos matrimoniales. De la misma manera, ha estudiado casos para comprender la
interaccin entre la ley tradicional y las autoridades polticas por usos y
costumbres. En el distrito de Villa Alta, ha asistido a los juzgados para
comparar los casos que se manejan entre estos y los de las autoridades
municipales o comunitarias. Habra que investigar la frecuencia de los casos por cada comunidad para conocer cules casos se manejan al interior
y cules se trasladan a las autoridades judiciales estatales. La misma autora seala que las comunidades prefieren controlar internamente el caso de
los nios o jvenes infractores y no trasladarlos a los juzgados estatales.
De estos ejemplos se puede inferir la necesidad urgente de conocer entre
los distintos grupos tnicos, cules son estos mecanismos de juicios y cmo
se resuelven manteniendo la gobernabilidad municipal y comunitaria. Esta
paz de las localidades se refleja en una paz de la sociedad oaxaquea.
II. EL LABERINTO TERMINOLGICO
La crisis que se origin desde 1975 y hasta 1994 entre el Estado mexicano y los pueblos indgenas, se gener a mi modo de entender por la
exclusin de stos del proyecto nacional durante ms de 175 aos. Ya
desde 1964, Benjamin Akzin y otros autores, como J. Busquets, haban
escrito sobre la complejidad del fenmeno sociopoltico de la inclusin
de la diversidad tnica del mundo en los modernos Estados-nacin. Por lo
anterior, no es de extraar que en Mxico el da de hoy estemos inmersos
en un laberinto terminolgico para legislar, reconocer e incluir la pluralidad tnica de Mxico. Me parece fascinante que lo que discutamos en
clases con Aguirre Beltrn y con ngel Palerm en el doctorado en la
UNAM en 1968, hoy est en la discusin de la sociedad mexicana. Qu
se entiende por autonoma? Cmo se define lo indgena? Cmo las
ciencias polticas y jurdicas entienden lo que es soberana nacional?
Qu se entiende por nacin? Qu se entiende por etnia o pueblo? Qu
se entiende por fronteras nacionales y fronteras tnicas?
Desde 1970 en que inici mis cursos en la Facultad de Ciencias Polticas y Sociales de la UNAM, donde el tema era sociologa de las minoras y sociologa de las culturas indgenas, revisaba con los estudiantes el
conflicto de fondo y estructural de la presencia de los pueblos indgenas
de Mxico. Analizbamos cmo el indigenismo haba soslayado la discusin de la inclusin de los pueblos indgenas de Mxico en el proyecto
192
nacional. No cabe duda de que fue Pablo Gonzlez Casanova quien en su

libro La democracia en Mxico...,15 al incluir el concepto de colonialismo
interno, estaba tocando el corazn de los cimientos de la nacin. Cuando
Guillermo Bonfil, Rodolfo Stavenhagen, Leonel Durn y otros colegas
retomamos el concepto de etnicidad como un elemento central y bsico
de la construccin nacional. Estbamos refirindonos a un proceso de
reordenamiento geopoltico de la pluralidad mexicana. La corriente marxista de la antropologa descalificaba nuestra posicin como etnicista. Se
pensaba que el indigenismo como instrumento de la antropologa aplicada, slo tendra validez al aculturar a las etnias mexicanas a la nacionalidad mexicana por medio de la educacin para que formaran parte de las
clases sociales, afilindose al proletariado. El Primer Congreso Nacional
de Pueblos Indgenas, de 1975, ya estaba tocando el nudo de la madeja
que haba construido el nacionalismo liberal y conservador mexicano.
Haba que encontrar el hilo conductor para cambiar el orden de un proyecto monotnico y hegemnico del Estado mexicano para construir un
proyecto incluyente y multitnico que reconociera los derechos de los
pueblos indgenas, que desde la primera Constitucin de 1824 dej excluidos a los pueblos indgenas.
Me parece que la antropologa ha prestado una valiosa aportacin en
la definicin de los conceptos claves, y que hoy afortunadamente estn no
slo en el campo acadmico sino en el campo de la sociedad civil. Me
parece que el anlisis debe empezar por definir los conceptos que lo enmarca; por ejemplo, el de autonoma, autodeterminacin y autogobierno.
Tambin ser necesario entender lo que las ciencias polticas nos explican
por autonoma plena y autonoma limitada.
Ya Bonfil haba redefinido el concepto de indgenas para caracterizarlo como una categora colonial en contra de la definicin de Caso de
que lo indgena se defina por la pertenencia a la comunidad. Si hoy revisamos la propuesta de los Acuerdos de San Andrs Larrainzar y las propuestas de la Presidencia de la Repblica o la del PAN, nos daremos
cuenta que vuelven a caer en la controversia ya resuelta inicialmente entre Caso y Bonfil, y se vuelve a intentar redefinir todos estos conceptos
en los cuales no hemos sido lo suficientemente precisos para ayudar a los
pueblos indgenas y a la sociedad civil mexicana para aclarar lo que en15
1965.
Gonzlez Casanova, Pablo, La democracia en Mxico: el hombre y su tiempo, Mxico, Era,
193
tendemos por indgenas, etnias, pueblos, minoras, comunidades, grupos.

El gobierno mexicano asume que no hay reservaciones en Mxico, confundiendo la definicin estadounidense de reservacin, por bienes comunales o ejidos indgenas. Ya George Castile y Robert Bee16 han cuestionado y revisado las relaciones entre la poltica federal de los Estados
Unidos de Amrica y los pueblos indios del mismo pas, quienes desde
hace ms de tres dcadas han demandado ser considerados como naciones y no como estados nacionales. Este reclamo parte de los tratados que
han establecido entre el gobierno federal y los pueblos indios. En el caso
mexicano tambin haban tratados, acuerdos y convenios que durante la
historia colonial e independiente fueron violentados para destruir los territorios indgenas compactos y estar sujetos a la colonizacin, recurdese
las Leyes de Desamortizacin. Durante la Colonia se reconocieron las repblicas indgenas, y son ellas las que preservan sus ttulos primordiales
que definen sus tierras y territorios ancestrales e histricos. Los movimientos armados del siglo pasado por parte de los pueblos indgenas estuvieron dirigidos a mantener su autonoma, sus formas propias de gobierno, sus fronteras como pueblos y comunidades, y negociaron relaciones
de paz, articulndose a los estados pero no supeditndose lo cual implica
una autonoma limitada.
El Estado mexicano acept esta relacin porque mantena la soberana nacional como una autonoma plena. Qu significa Estado nacional?,
se define como una formacin poltica de suficiente estabilidad, de control de los recursos naturales y humanos, y poder suficiente para imponer
a los sbditos o ciudadanos sus mandatos durante el tiempo que dure su
poder y dentro del espacio territorial. Tambin es reconocida por el exterior y se definen sus fronteras . Los pueblos indgenas por ejemplo los
yaquis, los mayas, los tzotziles negocian sobre la base de que el gobierno les reconoce: sus tierras y territorios con sus recursos naturales, sus
fronteras tnicas con sus proyectos propios, de mantener su lengua propia, sus unidades comunitarias, su sistema de gobierno, divisin territorial
y fuerza publica propia. Algunos controlan sus propios municipios (cerca
de 900 en el pas), otros controlan sus comunidades articulndose con la
nacin a travs de municipios no indgenas y es donde surgen la mayor
16 Castile, George P. y Bee, Robert L., State and Reservation: New Perspectives on Federal
Indian Policy, Arizona, United States of America, The University of Arizona Press, Tucson & London, 1992.
194
parte de los conflictos. La mayora de las comunidades y municipios indgenas no aceptan la supeditacin absoluta al Estado federal o a la nacin.
El Estado nacional intenta por diferentes vas desmembrar, desarticular y demoler el tejido social de los pueblos indgenas que se resisten;
para ello utiliza mtodos genocidas y etnocidas. Algunos ejemplos la guerra de los yaquis, la guerra de castas de Yucatn, o las polticas de prohibir
el uso de las lenguas o los trajes tradicionales, como en el caso de Tabasco
con los chontales. Generalmente se establece una paz ficticia que despus
no cumple los acuerdos y violenta la autonoma que ejercen los pueblos
indgenas a su interior.
El Estado mexicano adopt un federalismo excluyente de los pueblos
indgenas. Se configur en estados libres y soberanos, pero no reconoci
la libertad y la soberana de los pueblos indgenas; para l al contrario, los
dividi, los fractur y los coloc en la geografa nacional para que no lograran una unidad por etnia o como una asociacin de etnias. Por ello
considero que el federalismo mexicano est construido en la desigualdad.
Un estado multitnico, multicultural y multilingstico basado en la igualdad reconoce los derechos individuales pero tambin los derechos colectivos. El nacionalismo excluyente fomenta la discriminacin, el racismo y
la extrema pobreza de los pueblos que en el pasado constituan reinos,
confederaciones y asociaciones tribales. Tengo la impresin de que no
hemos sido suficientemente enrgicos para reconocer que los pueblos indgenas actuales constituan unidades geopolticas como el totonacapan,
el reino de la mixteca, el impero mexica. Hoy en da estos pueblos reclaman para s su inclusin y articulacin legal en el proyecto nacional. De
continuar la exclusin de las etnias originarias de Mxico, se estar fomentando desde el aparato del Estado la violencia intertnica.
III. PLURALISMO IGUALITARIO VERSUS INTEGRACIONISMO
La construccin de una sociedad humana basada en el pluralismo
igualitario debe ser una aspiracin de los derechos de todas las etnias del
mundo. Por ello la Organizacin de Naciones Unidas impulsa y promueve
un dilogo y un reconocimiento incluyente en todos los pases del mundo.
Para entender el fenmeno habra que hacer una tipologa de los Estados
nacionales y sus relaciones internas con sus etnias, y cmo se estn resolviendo en los planos econmicos, poltico y cultural, los asuntos de los
pueblos que componen las naciones. Considero que son muy pocos los Es-
195
tados nacionales monotnicos, la generalidad de los pases tienen este

mismo problema de la multietnicidad, y por esto, en el caso mexicano,
estamos en un proceso de transicin no slo a la democracia sino a la
reconfiguracin geopoltica que va a incluir a los pueblos indgenas.
Tambin habra que hacer alguna referencia a las teoras del relativismo cultural contra el integracionismo cultural o la teora de la permanencia de los pueblos tnicos y los conflictos de las clases sociales. Me parece que la teora del evolucionismo multilineal es mucho ms adecuada
para el contexto mundial y que est siendo discutido ampliamente en la
UNESCO,17 donde Lourdes Arizpe representa el pensamiento antropolgico universal y mexicano de mayor avanzada.18
Cabe recordar que hace ocho aos que se empez a discutir la reforma constitucional y que termin en un prrafo dentro del artculo 4o. de
la Constitucin, para lo cual propusimos un cambio en el cuerpo total de la
carta magna y se nos acus de extremistas.19 Las posiciones ms conservadoras estaban en los que consideraban que no haba que tocar ningn
punto de la Constitucin y los que proponan pequeas enmiendas. La
contrarreforma agraria de 1992 se activ modificando todo el artculo 27
de la Constitucin, y simultneamente se expidi una Ley reglamentaria.
En el caso de los pueblos indgenas no se reglament el manejo de los
ejidos y bienes comunales.
La rebelin de 1994 por el Ejercito Zapatista de Liberacin Nacional,
formada por una base social de las comunidades indgenas de Chiapas,
marc el principio del cambio de fondo y no de forma. El indigenismo
tradicional integracionista haba muerto desde 1975; no obstante, el gobierno mexicano insista en que esa era la nica va. Hoy es irreversible el
cambio que debe darse en toda la sociedad mexicana, para que la relacin
entre los pueblos indios o las etnias se d en trminos de equidad y que se
elimine de una vez por todas el colonialismo interno, la discriminacin
cultural y racial, y todas las formas de exclusin que han sufrido durante
500 aos los pueblos indgenas.
El capital humano profesional e intelectual de los pueblos indios de
Mxico est jugando un papel central en la descolonizacin y, por supuesto, que una relacin ms justa desde el punto de vista econmico y poltico
Vase Prez de Cullar, Javier et al., op. cit., nota 3.
Idem.
Nahmad, Salomn y Cruz, Vctor de la, Los grupos tnicos de Mxico y las legislaciones.
Aspectos nacionales e internacionales sobre derecho indgena, Mxico, UNAM, 1991.
17
18
19
196
la tendremos que pagar todos los mexicanos para lograr la construccin

de una sociedad multitnica y pluricultural para el siglo XXI, donde Mxico mantenga su independencia y su soberana. La antropologa, a mi entender, debe seguir trabajando para entender y explicar a la nacin, al Estado, al gobierno, al sistema federalista, a la eliminacin del centralismo
y a explicar los conceptos de nacionalidad y de nacionalismo.
IV. FEDERALISMO EXCLUYENTE DE LOS ESTADOS UNIDOS

DE AMRICA (LAS RESERVACIONES INDGENAS)
Tambin para esto habra que construir una explicacin y una tipologa de los Estados y las naciones en el contexto de la multietnicidad. Si
los etnlogos estudiamos a las etnias debemos replantear tericamente y
polticamente los posibles proyectos de Estados nacionales multitnicos.
El caso de Estados Unidos de Amrica debe ser muy bien revisado porque los pueblos indgenas de ese pas mantienen el control de sus territorios; existen grupos tnicos que poseen pequeos espacios y otros que
mantienen espacios enormes. Estos espacios son territorios de propiedad
social y estn fincados en los acuerdos y tratados que permiten y mantienen relaciones entre el gobierno federal y los gobiernos indios.
El federalismo de Estados Unidos de Amrica tambin es excluyente
como el mexicano porque a pesar de establecer tratados no se ha caracterizado en su Constitucin federalista por la inclusin de los pueblos indgenas, esto ha implicado que muchas reservaciones asuman el nombre de
naciones e incluso no slo planteen la autodeterminacin sino tambin la
soberana o la secesin.20
Es verdaderamente irnico que el pas ms poderoso del mundo se
encuentre confrontado jurdicamente con los ms pobres de los pobres del
pas, que son los indios, quienes cuestionan el ordenamiento jurdico. El
movimiento indio americano es el que presion fuertemente a las Naciones Unidas para los cambios en las relaciones mundiales entre los pueblos
indios y las naciones. La lectura del libro State and Reservation, de Castile y Bee, representa un aprendizaje de lo que sucede en las distintas regiones del pas; de la misma manera se puede sugerir la lectura del traba20 Sills, Marc A. y Glenn, Morris, Indigenous PeoplesPolitics: an Introduction, USA, University of Colorado at Denver, Fourth World Center for the Study of Indigenous Law and Politics, 1993,
vol. I.
197
jo de Sills y Morris, quienes desde el centro de estudios jurdicos y polticos sobre los pueblos indios en la Universidad de Colorado, en Denver,
plantean los graves problemas que tienen los pases y sus estados con las
naciones indgenas.
La Declaracin Universal sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, que se encuentra como borrador en la Asamblea General de las Naciones Unidas, pondr en juego el papel y el espacio que deben desempear las etnias del mundo en las estructuras nacionales. Los ejemplos que
mencionamos son muy significativos de que la situacin es mundial y no
local, como lo plantean algunos opositores a los cambios constitucionales
en Mxico. Tambin sera conveniente leer el artculo Un nuevo federalismo para los pueblos indios , que forma parte del Final Report and Legislative Recommendations, del Comit Especial del Senado de Estados
Unidos para las relaciones con los pueblos indgenas y cuyo ltimo prrafo merece leerse:
La historia del pueblo indio nos convence de que donde el control federal
ha fallado, el legtimo autogobierno indgena tendr xito. Al reconocer la
dignidad de nuestros primeros habitantes, renovando el compromiso que
les hicieron los Padres Fundadores, y asegurndoles una participacin vigorosa y plena, los indgenas podrn heredar, finalmente, el derecho de primogenitura que les prometieron dos siglos antes.
V. CONTROVERSIAS UNIVERSALES Y NACIONALES

Los grupos acadmicos en el campo jurdico se encuentran tambin
divididos; por supuesto, en el campo de la antropologa y la etnologa es
altamente controversial, y se aduce que el modelo establecido para el
caso de Mxico es el adecuado; por ejemplo, Aguirre Beltrn, en julio de
1989, envi su opinin a la Comisin de Justicia para los Pueblos Indgenas de Mxico y despus de un largo alegato concluye:
Hay algo que no quisiera pasar por alto, a saber: la oportunidad poltica
para presentar un anteproyecto de Ley protectora del indio que rompe la
tradicin jurdica sostenida, hasta hoy, por las fuerzas progresivas del
pas. No s si el PRI considerar redituable el riesgo de confrontar la oposicin cuando atraviesa por un periodo de aparente debilidad y fracturas
interiores. Aun si lo acepta, queda todava por superar la compatibilidad
ideolgica con algunos partidos a los que es preciso agregar para reunir
198
los dos tercios de votos que exige una reforma constitucional. De cualquier
manera, la oposicin restante no dejara pasar la brillante oportunidad que
se le presentara para juzgar crticamente la poltica indigenista del rgimen, acudiendo a todo argumento posible, sin olvidar una buena racin de
demagogia. Mi conclusin es sencilla: la cuestin tnica es sumamente
compleja para resolverla con una simple reforma constitucional en un pas
que no tiene la tradicin de respetar estrictamente las normas sancionadas
por la comunidad nacional. Hagamos cumplir, con las leyes vigentes, los
derechos humanos en la poblacin mayoritaria que, de hacerlo, consecuentemente defenderemos los derechos humanos de los indios! (documento
indito).
No cabe la menor duda en que la intervencin de la antropologa en

este campo est aportando una perspectiva plural y diversa, y una reinterpretacin de los contenidos de la modernidad; la discusin para incluir a
los pueblos indgenas con autonoma y autodeterminacin genera una crisis en la concepcin y expresin de las sociedades industriales llamadas
avanzadas. Los pueblos y las comunidades indgenas con su experiencia
descrita y analizada por la etnologa, nos permite participar en el anlisis
y en las recomendaciones para la nueva relacin del proyecto nacional.
La antropologa aplicada en Mxico no fue neutral y, a mi entender, estuvo anclada en el proyecto clsico liberal para asimilar e incorporar a los
pueblos. La Ley de Autonoma Universitaria fue redactada por Alfonso
Caso y la Ley del INI de la misma manera. En la primera, la autodeterminacin y autonoma universitaria resolvi muchas tensiones entre las instituciones de educacin superior y el Estado, en cambio la Ley del INI no
propici una nueva relacin entre el Estado y los pueblos indios, y los
sujet al paternalismo y al corporativismo gubernamental.
VI. EL RECONOCIMIENTO E INCLUSIN DE LOS PUEBLOS INDGENAS
EN EL SISTEMA JURDICO DE OAXACA
En Oaxaca se ha tenido la experiencia de revisar el conocimiento antropolgico para influir en la propia sociedad oaxaquea, y en los sectores
polticos para modificar, en trminos jurdicos, la relacin entre los pueblos y comunidades indgenas con sus instituciones y las del gobierno del
estado. Se ha modificado la Constitucin poltica y varias leyes secundarias para hacer concordante la presencia multitnica con el orden establecido. Estas acciones han puesto en distensin la confrontacin directa entre
199
los pueblos indgenas y el gobierno, y les ha devuelto mayor seguridad en

la administracin y autodeterminacin de sus municipios y comunidades.
Lejos de generar planteamientos de soberana o secesin, generan una articulacin ms armnica entre todas las unidades sociales que componen
la sociedad oaxaquea. Esto no quiere decir que se resuelvan todas las
problemticas, pero se est construyendo una nueva relacin que permite
la participacin y la inclusin de los pueblos indgenas en la toma de decisiones internas de las comunidades, el municipio o en las generales del
estado. La sociologa y la antropologa han interactuado para razonar este
nuevo orden social que est en construccin en Oaxaca.21
Los nuevos cambios jurdicos de 1998 que se han efectuado en la
Constitucin Poltica del Estado de Oaxaca y la aprobacin de la nueva
Ley de Derechos de los Pueblos y Comunidades Indgenas representan
una nueva dimensin para el reconocimiento y reconstruccin de los pueblos profundos de Oaxaca. La sociedad oaxaquea ha iniciado un proceso
de desconstruccin del modelo colonial implantado hace 500 aos, al cual
resistieron los pueblos indgenas de Oaxaca. El anlisis y la discusin de
estos cambios legales han permitido una reflexin de fondo a los diversos
sectores de la sociedad. Hay quienes asumen la necesidad de mantener el
sistema actual de exclusin de las diversas formas de vida de los distintos
grupos tnicos del estado, y hay incluso quienes piensan que la Colonia
no tuvo suficiente tiempo para consumar la desaparicin de las identidades indgenas y poder cambiarlos en los adelantos de la civilizacin occidental. Estos argumentos se plantearon en las discusiones dentro del Congreso del Estado al discutir la nueva ley.
Sin embargo, la sociedad que revis y reflexion en una amplia dimensin histrica y actual, asumi la responsabilidad de colocar al estado
de Oaxaca en la proyeccin del siglo XXI; siguiendo las tendencias universales de estimular y fortalecer el florecimiento de la diversidad humana, estos cambios representan un nuevo reto para los oaxaqueos que han
vivido en la pluralidad y diversidad cultural y lingstica en forma subterrnea, y que hoy se colocan en la realidad jurdica.
Para llegar a tomar la decisin para impulsar estos cambios sustantivos, se ha tenido que dialogar y consultar con los propios pueblos indgenas del estado y con la sociedad civil para cuestionar la hegemona del
21 Consltese la Constitucin de Oaxaca, la Ley Electoral del Estado, la Ley de Educacin Pblica, el Cdigo Penal, el Cdigo de Procedimientos Penales y la Nueva Ley de Derechos de los
Pueblos y Comunidades del Estado de Oaxaca.
200
poder cultural de la sociedad mexicana dominante de orientacin occidental. De esta misma manera, se han tenido que revisar que dentro de la
sociedad occidental europea los reconocimientos a la pluralidad y diversidad demuestran que en la misma civilizacin occidental el replanteamiento se est realizando y se est reconociendo esta diversidad, donde aparecen nuevos lenguajes polticos, nuevos poderes, nuevos grupos sociales y
nuevas aspiraciones de los pueblos sometidos a un largo proceso de colonialismo.
Segn los cambios realizados en los ltimos 10 aos en la estructura
jurdica del estado de Oaxaca, podemos situarla entonces como el proyecto de un proceso de descolonizacin interna para modificar las relaciones
de desigualdad y exclusin que se han vivido en cerca de 200 aos de
colonialismo interno, y que hoy inician un viraje de fondo. El mantenimiento de este sistema que se expresa en Chiapas en su forma ms agresiva,
en Oaxaca asume un papel constructivo para desactivar este poder hegemnico que dificulta el florecimiento y transformacin de los colonizados
(los indgenas), y que se mantiene como una muralla que obstruye el camino para una sociedad incluyente. La versin del poder del colonialismo
interno se manifiesta como un modelo moralmente y ticamente distorsionador de la realidad social, cuyo fin se expresa en desposeer material y
culturalmente a los pueblos indgenas, excluyndolos del acceso al poder
y deshumanizndolos psicolgicamente. El poder del colonialismo interno es algo que estn intentando derribar y superar los pueblos indgenas
de Oaxaca y de Mxico, de tal manera que ellos puedan progresivamente
volver a tomar posesin autnoma de sus sociedades y recuperar su humanidad como parte de la civilizacin mesoamericana.
La intelectualidad oaxaquea y la de los pueblos indgenas han afirmado con absoluta claridad en esta ley indgena la capacidad de autonoma y libre determinacin, para que las identidades y las culturas se desarrollen y florezcan desmantelando todas las formas de dependencia y
paternalismo de la sociedad dominante. La instrumentacin en la vida cotidiana de esta ley se deber fincar en una nueva relacin y en una nueva
historia del presente, que elimine el colonialismo interno, el racismo y
que libere las fuerzas para una transformacin profunda de los pueblos
indgenas en una sociedad incluyente que se transforme y se organice
para que los pueblos indgenas participen en equidad y justicia en el desarrollo econmico, poltico, lingstico, social y cultural. A finales del siglo XX, los pueblos indgenas colonizados estn forjando su propia histo-
201
ria que ya no deber ser una historia de la resistencia indgena sino una
historia de la inclusin de los pueblos originarios de Oaxaca en el proyecto del desarrollo estatal.
La construccin de una sociedad moderna debe eliminar toda forma
de continuidad del colonialismo interno. Ya desde los planteamientos de
Gonzlez Casanova22 quien al afirmar que el problema indgena es esencialmente un problema de colonialismo interno. Las comunidades indgenas son nuestras colonias internas. La comunidad indgena es una colonia
en el interior de los lmites nacionales. La comunidad indgena tiene las
caractersticas de la sociedad colonizada ; se gener una amplia discusin sobre la utilidad del concepto y fue refutado por los tericos del integracionismo, como Aguirre Beltrn, afirmando que no aduce prueba alguna que respalde el aserto temerario por lo que crey salvar el obstculo
inventando una entelequia, el colonialismo interno , donde se negaba que
las relaciones sociales en las regiones intertnicas fueran coloniales afirmando que eran ms cuestiones clasistas.23 La posicin de Guillermo Bonfil24 al definir a los pueblos indgenas como producto de una categora colonial, reconfirmaba la permanencia del colonialismo interno. Para esto,
la desconstruccin del modelo neocolonial mexicano es fundamental para la
reconstruccin de la sociedad, incluyendo a los pueblos indgenas. Por lo
anterior estos cambios jurdicos recomponen el orden establecido y proponen una nueva propuesta del orden social. El estado de derecho en Oaxaca,
actualmente es para los pueblos indgenas un estado que los incluye y no
un estado donde el imperio de la ley del colonialismo interno se impone
por la violencia, como sucede en el estado de Chiapas. El dilogo y la relacin entre iguales se ha iniciado al abrirse este espacio poltico y cultural
de interlocusin.
La experiencia de los pueblos indgenas en el campo jurdico resuelve sus problemas internos de autogobierno, de justicia bsica y de relaciones sociales, manteniendo la gobernabilidad municipal y comunitaria.
Esta paz de los pueblos refleja una paz de la sociedad oaxaquea.
Gonzlez Casanova, Pablo, op. cit., nota 15.

Aguirre Beltrn, El indigenismo y la antropologa comprometida , La Palabra y el Hombre, Mxico, nm. 12, 1974; y reeditado en Obra polmica, INAH, 1976.
24 Bonfil, Guillermo, El concepto del indio en Amrica: una categora de la situacin colonial , sobretiro de Anales de Antropologa, Mxico, vol. IX, 1972. La influencia de Georges Balandier en la antropologa mexicana con su Teora de la descolonizacin, publicada en 1971, gener una
gran polmica en los mbitos nacionales.
22
23
202
Toda esta reflexin analtica est situada en el contexto de la Nueva

Ley a la Constitucin del Estado de Oaxaca, porque debemos tener un
punto de vista referencial para colocar la discusin en un punto central
del derecho de los pueblos y etnias del mundo, a ser reconocidos y respetados en sus formas de vida, de gobierno y de justicia. Por esto, en la Ley
de Derechos de los Pueblos y Comunidades Indgenas del Estado de Oaxaca no se les otorgan estos derechos, sino que se les reconocen sus derechos y sus formas de vida. Al nivel nacional debe considerarse esta ley
como un espacio abierto a los pueblos indgenas para que en lo futuro
pueda ampliarse, mejorarse y transformarse al tener un conocimiento ms
amplio de su impacto en las formas de vida de los pueblos indgenas.
Nos parecen importantes las disposiciones generales que se refieren
al contexto histrico y poltico de los pueblos indgenas de Oaxaca, y a su
inclusin en el sistema judicial estatal, y el punto medular es la definicin
de pueblos indgenas, de comunidades indgenas, del concepto de autonoma y territorios indgenas; en este sentido, se reconocen los elementos
sustantivos de los pueblos indios del estado de Oaxaca; pero no slo se
revisan los derechos individuales y se garantizan stos dentro de todo el
contexto de las garantas a todo hombre o mujer en el estado. Por otra
parte, se reconocen los derechos sociales y colectivos de estas sociedades
para garantizar su reproduccin, su existencia, su dignidad, su bienestar y
la eliminacin de toda forma de discriminacin tnica, en especial el etnocidio. Merecen especial relevancia el reconocimiento a los sistemas
normativos internos, que para los pueblos y comunidades indgenas de
Oaxaca son un referente bsico por su diversidad y pluralidad.
Todos estos derechos colectivos representan un avance en la construccin de una sociedad multicultural y diversa de Oaxaca, y que se proyectarn en el mbito nacional. Abarca esta ley los aspectos de la autonoma, de la cultura, de la educacin, de la articulacin de los sistemas
normativos internos con los del sistema judicial estatal, de los derechos
de las mujeres indgenas, del manejo y aprovechamiento de los recursos
naturales de las comunidades y pueblos dentro de sus territorios para un
desarrollo tnico que otorgue mayor bienestar y seguridad a los pueblos
originarios del estado de Oaxaca. La aprobacin de esta ley coloca a Oaxaca en la cspide del reconocimiento de los derechos humanos y colectivos de los pueblos indgenas de Mxico, y se proyecta significativamente
al nivel de Amrica Latina al final del siglo XX.
203
VII. BIBLIOGRAFA
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VIII. GLOSARIO25
Autonoma: Estado o condicin en la que se disfruta de la facultad de dirigirse por s mismo. Puede ser facultad privativa de un grupo o de
una poblacin dentro de una zona geogrfica o incluso de un grupo
disperso.
25 Pratt Fairchild, Henry (ed.), Diccionario de sociologa, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1960.
206
Autnomo: Caracterstica de un rgano poltico, de una institucin social

o de un grupo que posee el derecho y el poder de determinar su propia lnea de conducta.
Etnologa: Estudio cientfico de los grupos tnicos. Antropologa cultural
(q. vid.) con especial referencia al estudio comparativo de las culturas (q. vid.) de los diversos pueblos existentes o slo de los recientemente extinguidos. Cfr. Arqueologa, etnografa.
Etnos: Grupo unido e identificado por los lazos y caractersticas tanto de
raza como de nacionalidad (q. vid.). Se hace uso de diversas palabras
que comienzan con esta raz, con frecuencia en un sentido casi sinnimo de aquellas que se construyen con los trminos de raza , antropos e incluso cultura . De un modo correcto, los trminos construidos con esta raz deberan aplicarse exclusivamente a los grupos
en que los lazos raciales y los culturales estn tan entrelazados que
los miembros del mismo grupo ordinariamente no tienen conciencia
de ellos y los extraos no especializados tienden a no hacer la menor
distincin entre los mismos. Tales grupos son el producto lgico de la
evolucin humana en condiciones de aislamiento y separacin relativos. Cfr. Pueblo.
Nacin: Nacionalidad que ha logrado llegar a la fase final de unificacin
representada por una estructura poltica propia y por su asentamiento
en un territorio. Puede existir una nacionalidad (q. vid.) sin autonoma poltica, y un Estado sin armona de nacionalidad. La nacin autntica es, probablemente, el grupo humano de gran tamao ms estable y coherente que ha producido hasta ahora la evolucin social.
Nacionalidad: Grupo humano unido por vnculos especiales de homogeneidad cultural. Una nacionalidad autntica est animada por la conciencia de lo semejante y tiene una similaridad fundamental en sus
costumbres (q. vid.). No es necesario que haya, y se da pocas veces,
uniformidad en todos los rasgos culturales pero debe existir conformidad o, al menos, simpata y cooperacin en relacin con cierto nmero de instituciones fundamentales como el lenguaje, la religin, el
vestido y el adorno, las formas de recreo, el cdigo moral, el sistema
poltico, la organizacin familiar y las ideas ticas. La esencia de la
nacionalidad es el sentimiento del nos (q. vid.). El ejemplo ms
claro de esta situacin nos lo ofrece en nuestra poca el pueblo judo.
Por otra parte, una unidad poltica perfectamente consolidada puede
comprender diversas nacionalidades (ejemplo: Suiza) y lo que prcti-
207
camente constituye una sola nacionalidad puede dividirse en dos o

ms unidades polticas (ejemplo: Canad y Estados Unidos de Amrica). En otras palabras, la unificacin poltica no es un elemento esencial de la nacionalidad. Cfr. nacin. El trmino nacionalidad puede
emplearse con relacin al grupo mismo o al complejo cultural que le
une. Cfr. demos, etnos.
Soberana: Nota de supremaca atribuida a un poder, grupo u orden jurdico. Existen tres aplicaciones diferentes del trmino soberana que
con frecuencia se confunden: a) la soberana jurdica es la primaca
de un orden jurdico sobre otros rdenes de derecho; por ejemplo, del
orden jurdico internacional sobre el orden jurdico nacional, o del orden jurdico nacional sobre estructuras jurdicas particulares (como
las del Estado y de la sociedad econmica); b) la soberana poltica,
que es el monopolio del Estado para disponer de una coaccin incondicionada dentro de los lmites de su competencia jurdica. Es evidente que el Estado puede poseer soberana poltica sin poseer soberana
jurdica; puede afirmarse que incluso en las pocas de un predominio
de hecho del orden jurdico del Estado, ste nunca posee soberana
jurdica; c) soberana del pueblo es la prerrogativa inalienable del
pueblo de gobernarse por s mismo. Segn diferentes interpretaciones, la soberana del pueblo puede significar soberana de su voluntad
(poder) o soberana de la ley espontnea engendrada por la comunidad nacional. La segunda interpretacin del trmino lo sita en ntima
relacin con la soberana jurdica , de la cual es, en este caso, una
forma especial. Las teoras de la soberana absoluta del Estado
(elaboradas por primera vez en los siglos XVII y XVIII) confundieron
la soberana jurdica con la poltica suponiendo que no podan existir
sin estar unidad y como atributos de una misma organizacin. Cfr.
Estado, ley.
CHIAPAS: REFORMAS CONSTITUCIONALES EN MATERIA

DE DERECHOS Y CULTURA INDGENA
Araceli BURGUETE CAL Y MAYOR*
Aunque la incorporacin de reformas a la Constitucin del Estado de
Chiapas, en materia indgena, comenz en 1991 para incorporar los derechos contenidos en el artculo 4o. de la Constitucin general de la Repblica, en esta ponencia slo he de referirme a los cambios que se han producido despus del 1o. de enero de 1994, en el marco del conflicto armado.
Dos son las hiptesis que desarrollo en esta ponencia. La primera es
que, a diferencia de otras entidades federativas que han realizado reformas constitucionales en materia de derechos indgenas, en Chiapas esas
reformas no tuvieron un nico y exclusivo propsito de reconocimiento
de derechos para los pueblos indgenas; sino que, simultneamente, fueron concebidos como instrumentos polticos frente al zapatismo. Por ello,
el anlisis de las reformas legales en Chiapas, en materia de derechos y
cultura indgena, no pueden ser realizadas nicamente desde la perspectiva jurdica o del alcance de derechos, sino que deben ser vistas a la luz
del conflicto y en el contexto de las diversas etapas del proceso de dilogo por la paz.
La segunda hiptesis es que las reformas constitucionales realizadas
en Chiapas en materia de derechos indgenas, desde 1998 hasta el 2000,
no slo contravinieron los principios bsicos que se signaron en los
Acuerdos de San Andrs, sino que, adems, en oposicin a la letra y al
espritu de los acuerdos, dichas reformas no estuvieron orientadas al reconocimiento y fortalecimiento de los derechos y de la libre determinacin
indgena; por el contrario, tuvieron un claro y expreso propsito heternomo; es decir, no autonmico.
La experiencia chiapaneca nos ofrece, entonces, un escenario de paradoja que debera alertarnos: la irrupcin de reformas constitucionales
en materia de derechos y cultura indgena, que presuntamente buscan el
* Direccin electrnica: burguete@juarez.ciesas.edu.mx
209
210
ARACELI BURGUETE CAL Y MAYOR
cumplimiento de los Acuerdos de San Andrs; pero que son, sin embargo,
antiautonmicas. De lo anterior podemos inferir que no todas las reformas constitucionales en materia de derechos indgenas abonarn hacia el
fortalecimiento de derechos indgenas, sino que muchas de ellas podrn
tener exactamente el propsito contrario. Como veremos a lo largo de
esta ponencia, las reformas legales en Chiapas que se realizaron desde
1998 hasta el 2000 no tuvieron como propsito la profundizacin de la
autonoma indgena; por el contrario, incidieron en el fortalecimiento de
la presencia estatal en las regiones indias, para lograr un mayor y ms
eficiente control sobre la vida y decisiones de tales pueblos.
En virtud de que las diversas reformas constitucionales y legales que
se realizaron en Chiapas, desde 1998 hasta 2000, invocaron en sus considerandos el presunto cumplimiento de los acuerdos de San Andrs, es
inevitable que mi punto de partida sean tales Acuerdos. Es conveniente
recordar que en febrero de 1996, el EZLN y el gobierno federal firmaron
un primer Acuerdo del gobierno federal y el Ejrcito Zapatista de Liberacin Nacional sobre derecho y cultura indgena , conocido como
Acuerdos de San Andrs. Se integra por cuatro grandes documentos que
tienen diversos subcaptulos. Los tres grandes documentos son:
Documento 1. Pronunciamiento conjunto que el gobierno federal y el
EZLN enviarn a las instancias de debate y decisin nacional ; Documento 2. Propuestas conjuntas que el gobierno federal y el EZLN se comprometen a enviar a las instancias de debate y decisin nacional, correspondientes
al 1.4 de las Reglas de Procedimiento ; Documento 3.1. Compromisos
para Chiapas que el gobierno del Estado, federal y el EZLN, correspondientes al punto 1.3 de las Reglas de Procedimiento ; Documento 3.2. Acciones y medidas para Chiapas. Compromisos y propuestas conjuntas de los
gobiernos del Estado y federal y el EZLN .
Estos dos ltimos documentos contienen dos subcaptulos, uno que

concierne a las Propuestas de reformas constitucionales en el estado de
Chiapas y otro que es Propuestas de reforma a las leyes secundarias del
estado de Chiapas . Ambos documentos sealan acuerdos muy puntuales
sobre reformas constitucionales y legales, a cuya luz sern analizadas las
reformas realizadas en Chiapas, en los ltimos tres aos, ello nos permitir
evaluar la cercana entre las reformas y los compromisos acordados.
Reformas constitucionales y Ley sobre Derechos y Cultura Indgenas,
una breve crnica.
CHIAPAS: REFORMAS CONSTITUCIONALES
211
Como punto de partida, es importante sealar que en el documento de compromisos sobre Chiapas, relativo a las reformas constitucionales y legales,
qued sealado expresamente el siguiente principio: Los derechos indgenas que se reconocern en la Constitucin general de la repblica debern
hacerse explcitos tambin en la Constitucin del Estado de Chiapas, en
toda su amplitud poltica, econmica, social y cultural . De este prrafo y
de otros contenidos en los Acuerdos, puede inferirse que un compromiso
establecido entre las partes, en los Acuerdos, es que las reformas a la Constitucin y leyes secundarias en Chiapas, deberan ser realizadas despus de
haberse consumado las reformas de la Constitucin general de la Repblica. Por ello, cuando en los Acuerdos relativos a Chiapas se mencionan los
ejes sobre los que habrn de realizarse las reformas, se seala, en primer
lugar, el reconocimiento del marco constitucional de la autonoma que reconoce el derecho a la libre determinacin de los pueblos indgenas de la
entidad chiapaneca y, agrega, ...de acuerdo son las adiciones y modificaciones a la Constitucin General de la Repblica... .
Pese a estos principios, el entonces gobernador del estado, Roberto

Albores Guilln, promovi y logr en 1999, reformas a la Constitucin y
una Ley sobre derechos y cultura indgenas, que presuntamente daban
cumplimiento a los acuerdos firmados con el EZLN, dando por concluido
ese compromiso.
Las reformas promovidas por el gobernador Roberto Albores Guilln,
se ubican en un contexto de cambio de poltica del gobierno de Ernesto
Zedillo en el manejo del conflicto zapatista. Despus de la masacre de
Acteal, Zedillo cancel la va del dilogo y pas a una estrategia ofensiva, caracterizada por acciones unilaterales que no buscaban el consenso
con los rebeldes. La estrategia tena como propsito debilitar la imagen
del zapatismo. As, era frecuente que el gobernador declarara a los medios que con la reforma constitucional y con la Ley de Derechos y Cultura Indgenas, de mayo y julio de 1999, respectivamente, se haba dado ya
cumplimiento a los Acuerdos de San Andrs, pretendiendo con ello, restarle legitimidad a la permanencia de la guerrilla.
Era principalmente una estrategia meditica y de poltica exterior.
Las pginas de Internet del gobierno federal y del estado solan ponderar
estas reformas como acciones de gobierno para satisfacer los compromisos con los rebeldes, pretendiendo con ello dar elementos que justificaran
la pretendida intransigencia de los zapatistas, que fue el principal argumento meditico y de poltica exterior que el gobierno promovi despus
de Acteal.
212
La iniciativa alborista iba, adems, detrs de las iniciativas zapatistas.

El contexto en el que Albores envi al Congreso local sus iniciativas fue
en el momento en el que el EZLN realizaba en marzo de 1999 una Consulta Nacional Zapatista sobre los Acuerdos de San Andrs Larrinzar,
pretendiendo confundir a la opinin pblica y competir con ella.1 Adems, como sealaron en su momento algunos analistas, las propuestas de
Albores se inscriban en el marco de una estrategia nacional que haba
sido enviada desde la Secretara de Gobernacin a las distintas entidades
federativas en el sentido de impulsar y aprobar reformas legislativas locales en materia indgena, dirigidas a contrarrestar la importancia de la
reforma federal, minimizar las implicaciones jurdicas del reconocimiento
de los derechos indgenas , y hacer creer que el cumplimiento de los
Acuerdos de San Andrs poda lograrse nicamente a travs de las reformas estatales.2
Por todo lo anterior, las reformas constitucionales y la Ley de Derechos y Cultura Indgenas no tuvieron un propsito honesto de reconocimiento de derechos indgenas, tampoco tuvo, en consecuencia, impacto
relevante en la presunta nueva relacin entre los pueblos indgenas y el
Estado. En su contenido, los alcances de las reformas son malos; adems
que fueron elaboradas apresuradamente, sin consensos, y en una estrategia de simulacin que no contribuy a la vigencia y credibilidad de la
propuesta.
As, mientras los Acuerdos de San Andrs es un documento integrado
por 55 pginas, de las cuales 20 refieren exclusivamente a los compromisos para Chiapas, la reforma constitucional de mayo de 1999 se limit a
un solo artculo, de un total de 11 prrafos, que se escriben en una sola
cuartilla. El texto de la reforma qued as:
Artculo 13. El estado de Chiapas tiene una poblacin pluricultural sustentada en sus pueblos indgenas. Esta Constitucin reconoce y protege a los
siguientes pueblos indgenas: tseltal, totil, chol, zoque, tojolabal, mame,
kakchiquel, lacandn y moch (prrafo 1).
Tambin protege los derechos de los indgenas que por cualquier circunstancia se encuentren asentados dentro del territorio del estado y que
pertenezcan a otros pueblos indgenas (prrafo 2).
1 Para un anlisis de esa coyuntura vase: Leyva, Xchitl et al., Los pasos atrs en la Ley
Albores , Suplemento Masiosare, La Jornada, Mxico, domingo 28 de marzo de 1999.
2 Vase Yanes Rizo, Pablo Enrique, Pueblos sin territorio. Autoridades sin poder , Suplemento Masiosare, La Jornada, Mxico, domingo 9 de mayo de 1999.
213
El Estado proteger y promover el desarrollo de la cultura, lenguas,

usos, costumbres, tradiciones y formas de organizacin social, poltica y
econmica de las comunidades indgenas. Tambin garantizar a sus integrantes el acceso pleno a la justicia, a los servicios de salud y a una educacin bilinge que preserve y enriquezca su cultura. Fomentar, asimismo,
la plena vigencia de los derechos indgenas a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el nmero y espaciamiento de sus hijos, a una
vivienda digna y decorosa, as como los derechos de las mujeres y nios
(prrafo 3).
Se reconoce y protege el derecho de las comunidades indgenas a elegir
a sus autoridades tradicionales de acuerdo a sus usos, costumbres y tradiciones (prrafo 4).
El Estado fomentar el eficaz ejercicio de los derechos de uso, disfrute
y aprovechamiento sustentable de los recursos naturales, flora y fauna silvestres de las comunidades indgenas, en los trminos y con las modalidades que establecen la Constitucin General de la Repblica y las leyes reglamentarias respectivas (prrafo 5).
El Estado, con la participacin de las comunidades indgenas, instrumentar los planes y programas necesarios para impulsar su desarrollo socioeconmico (prrafo 6).
En todo procedimiento o juicio en el que una de las partes sea indgena,
se tomar en consideracin su cultura, usos, costumbres y tradiciones. Los
indgenas tendrn el derecho a que se les designe un traductor y un defensor que hablen su lengua y conozcan su cultura (prrafo 7).
En los municipios con poblacin de mayora indgena, el trmite y resolucin de las controversias entre personas pertenecientes a comunidades
indgenas, ser conforme a sus usos, costumbres, tradiciones y valores culturales, y con la participacin de sus autoridades tradicionales, debiendo
salvaguardarse los derechos fundamentales que consagra la Constitucin
General de la Repblica y el respeto a los derechos humanos (prrafo 8).
Los indgenas debern compurgar sus penas, preferentemente, en los
establecimientos ms prximos a sus comunidades, a fin de propiciar su
reintegracin a stas, como parte de su readaptacin social (prrafo 9).
Se prohbe toda forma de discriminacin de origen tnico o por razn
de lengua, sexo, religin, costumbre o condicin social. La contravencin a
esta disposicin ser sancionada en los trminos de la legislacin penal vigente (prrafo 10).
Los derechos de los indgenas que esta Constitucin consagra debern
ser protegidos y regulados por la ley reglamentaria respectiva y por las dems leyes, en sus correspondientes mbitos de competencia y sern, adems,
garantizados por las autoridades estatales y municipales, as como por las
autoridades tradicionales de las comunidades indgenas (prrafo 11).
214
Hasta aqu, el texto de la reforma. Puede verse con claridad el dominio del nfasis del carcter tutelar del Estado sobre los pueblos indgenas
y la carencia de reconocimiento de derechos a los supuestos sujetos autonmicos, que deberan ser los pueblos indgenas, segn los acuerdos.
As, desde el primer prrafo de la reforma constitucional alborista, queda
expresamente sealado que la ...Constitucin reconoce y protege... a
los pueblos indgenas, pero no les expresa reconocimiento de derechos.
Esta perspectiva tutelar cruza todo el texto de la reforma; por ejemplo,
en los prrafos 3, 5 y 6, el sujeto de derechos es el Estado y no los pueblos indgenas.
En dichos prrafos, el Estado queda facultado para proteger y promover el desarrollo de la cultura, lenguas, usos, costumbres, tradiciones, formas de organizacin poltica, as como a impulsar el desarrollo econmico; todo ello, asegura, con el propsito de fomentar los derechos y la
participacin indgenas. Puede advertirse que estos conceptos contradicen
a los Acuerdos de San Andrs. No hay que olvidar que en dichos acuerdos, todos esos aspectos son precisamente el terreno de la autonoma en
donde los pueblos indgenas son los que tienen el derecho de su realizacin, y no el Estado.
No obstante la reforma reconoce, en los prrafos 3, 4, 5, 7 y 8, derechos a los pueblos indgenas, pero no reconoce los derechos sustantivos
que quedaron establecidos en San Andrs, adems que lo hace en una elaboracin distorsionada de ellos. Por ejemplo, mientras en los Acuerdos de
San Andrs se plantean como derechos reproductivos de la mujer, en el
texto constitucional, en el prrafo 3, qued como un derecho indgena
a decidir sobre el nmero y espaciamiento de los hijos .
La misma estrategia de simulacin se aplic al establecer en la Constitucin, en el prrafo 4, el reconocimiento del derecho de las comunidades indgenas a elegir a sus autoridades tradicionales, de acuerdo a sus
usos y costumbres ; pretendiendo distorsionar el alcance de ese importante derecho, que en San Andrs qued establecido como el derecho de
libre determinacin y autonoma de los pueblos. Al reducirlo al mbito de la
comunidad, la presunta autonoma qued reducida a la nada, toda vez que
la comunidad no representa un nivel de gobierno. Por cierto, esta perspectiva est a tono con la contrapuesta que el expresidente Zedillo haba enviado al Senado de la Repblica desde un ao atrs. Igual que como la de
Zedillo, la reforma que propona Albores, desplazaba a los pueblos indgenas como sujetos de derecho, colocando en su lugar a la comunidad.
215
Otros derechos presuntamente reconocidos, que se enmarcan en esta

estrategia de simulacin, es lo relativo a los derechos de uso, disfrute y
aprovechamiento sustentable de los recursos naturales, flora y fauna silvestres de las comunidades indgenas , que queda reducido a nada nuevo,
en virtud que inmediatamente agrega que tales derechos deben de realizarse en los trminos y con las modalidades que establecen la Constitucin
general de la Repblica y las leyes reglamentarias respectivas. O sea,
nada. Este artculo pretende parafrasear lo relativo a derechos de tierras y
territorios, que quedaron establecidos en el Convenio 169 de la OIT.
Algo similar sucede con la presunta penalizacin a la discriminacin,
que qued establecido en los Acuerdos de San Andrs, en los compromisos para Chiapas, en los siguientes trminos: Se debe legislar para asegurar, de manera expresa, la obligacin de no discriminar por origen racial o
tnico, lengua, sexo, creencias o condicin social, posibilitando con ello
la tipificacin de la discriminacin como delito perseguible de oficio .
Mientras que en la reforma de Roberto Albores, ese acuerdo qued plasmado de la manera siguiente: Se prohbe toda forma de discriminacin
de origen tnico... . Pero inmediatamente agrega, La contravencin a
esta disposicin ser sancionada en los trminos de la legislacin penal
vigente . O sea, otra vez nada, toda vez que la legislacin vigente no penaliza la disciminacin y, mucho menos, la persigue de oficio.
Otra caracterstica de la reforma es que incorpora como novedosos algunos derechos que ya eran vigentes desde tiempo atrs, especialmente los
que se refieren a la imparticin de justicia, tales como el derecho a que se
les designe un traductor. Incluso el derecho a que el trmite y resolucin
de las controversias entre personas pertenecientes a comunidades indgenas sea realizada conforme a sus usos, costumbres, tradiciones y valores
culturales, y con la participacin de sus autoridades tradicionales, debiendo salvaguardarse los derechos fundamentales que consagra la Constitucin general de la Repblica y el respeto a los derechos humanos . Estas
reformas ya haban sido realizadas desde un ao atrs, en una reforma del
sistema judicial, en abril de 1998, en reformas al Cdigo de Procedimientos Penales, que creaba los Juzgados de Paz y Conciliacin Indgena.3 Lo
novedoso que aport la Ley de Derechos y Cultura Indgenas, fue la precisin respecto de la demarcacin de la jurisdiccin en donde tendrn
3 Vase la publicacin que realiz el Supremo Tribunal de Justicia del Estado acerca de las
Reformas y Ley Orgnica del Poder Judicial Vigentes en el Estado de Chiapas de marzo de 1999.
216
aplicacin las normas indgenas. Es grotesco lo que dicha ley estableci

al respecto, al sustituir la nocin territorial de la jurisccin por el de hbitat . As en el Captulo II. De la Jurisdiccin establece:
Artculo 11. Con las modalidades que se establecen en este captulo y en
las leyes respectivas, los usos, costumbres y tradiciones ancestrales de las
comunidades indgenas constituyen la base fundamental para la resolucin
de sus controversias. Dichos usos, costumbres y tradiciones se distinguen
por caractersticas y particularidades propias de cada comunidad indgena y
tendrn aplicacin dentro de los lmites de su hbitat4 (sic), siempre que
no constituyan violaciones a los derechos humanos.
Con esta reforma los indgenas chiapanecos ganaron su derecho al

hbitat, como si fueran parte de la fauna o de la flora chiapaneca.
Otro asunto relevante que llama la atencin, es que la reforma constitucional ignora por completo el reconocimiento del derecho a la libre
determinacin y a la autonoma indgena, que son los derechos ms relevantes que establecen los Acuerdos de San Andrs. Esta omisin fue reiteradamente sealada en los medios y por participantes en las consultas que
el gobierno y el Congreso promovieron para discutir la Ley Reglamentaria. Fue grotesca la salida que los diputados dieron a este reclamo. Decidieron entonces incorporar tal derecho a la Ley Reglamentaria, pero no a
la reforma constitucional. As en la expresin ms paradigmtica de la simulacin, en el dictamen de la Ley de Derechos y Cultura Indgenas, las
Comisiones Unidas de Gobernacin y Puntos Constitucionales y de Indigenismo, de la LX Legislatura del Estado Libre y Soberano de Chiapas, el
29 de julio de 1999, emitieron el siguiente dictamen:
Resolutivo Primero. Es de aprobarse en lo general la Iniciativa de Ley de
Derechos y Cultura Indgenas del Estado de Chiapas.
Resolutivo Segundo. Es de aprobarse en lo particular la Iniciativa de
Ley de Derechos y Cultura Indgenas del Estado de Chiapas, con las siguientes modificaciones, se incluye un nuevo artculo 5o., recorrindose en
consecuencia, un nmero creciente a los artculos del texto original de la
Iniciativa, para quedar como se seala:
Artculo 5o. Se reconoce, en el mbito de la competencia estatal, el derecho de la libre determinacin y a la autonoma de los pueblos y comunidades indgenas chiapanecos, en toda su amplitud poltica, econmica, so4
Las cursivas son mas.
217
cial y cultural, fortaleciendo la soberana, la democracia y los tres niveles

de gobierno, en el marco de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos
Mexicanos y la particular del Estado.
Como queda expresamente dicho, el derecho de libre determinacin y

autonoma tiene como propsito el fortalecimiento del Estado y no los
derechos de los pueblos indgenas. Adems, al establecer este derecho en
una ley reglamentaria, es inaplicable, en virtud de que contraviene a la
Constitucin, nulificando tan importantes derechos.
Frente a la magnitud de esta simulacin, el proceso para la reforma
fue orquestada de la misma manera. El gobernador del estado envi al
Congreso la propuesta de reforma constitucional el 3 de marzo de 1999,
unos das antes de un periodo de receso en el Congreso. Sorpresivamente,
durante mayo, el Congreso convoc a una sesin extraordinaria, que se
realiz el da 4. En esa fecha, con la ausencia de los partidos de oposicin, el PRI aprob por mayora la reforma de los artculos 4o., 10, 12,
13, 29 y 42.
El gobierno se cuid, sin embargo, de guardar las formas promoviendo la realizacin de una consulta a los indgenas. Pero lo hizo de manera
restringida. Evit someter a consulta el texto de la reforma constitucional
y slo consult la propuesta de Ley de Derechos y Cultura Indgenas,
para evitar comprometerse a cambios de fondo. La consulta indgena tambin se realiz de manera rpida y sorpresiva, y comenz el mismo da en
que los diputados aprobaban la reforma constitucional. El mecanismo de
consulta prevea la realizacin de 14 sesiones a las que llamaron Foro
Informativo , en donde los participantes reciban un ejemplar de la propuesta de Ley Reglamentaria, para que emitieran sus opiniones.5
El gobernador y el Congreso obtuvieron lo que buscaban: lograron el
aval a la propuesta de ley. De acuerdo con sus cifras, un total de 509 comunidades dieron su adhesin; tambin lo avalaban cinco actas de cabildos, y catorce presidentes municipales, stos de la regin Altos, en donde
opera una especie de sindicato de presidentes municipales , similar y
con la misma filosofa del llamado sindicato de gobernadores .
Las organizaciones indgenas independientes, las ONG y los partidos
de oposicin, repudiaron el mecanismo. En respuesta realizaron un evento el 6 de mayo de 1999 en San Cristbal de Las Casas. Ah presentaron
5
H. Congreso del Estado de Chiapas, LX Legislatura. Ley de Derechos y Cultura Indgenas
del Estado de Chiapas, documento fotocopiado.
218
su rechazo a las maniobras y la estrategia del factor sorpresa, que evitaba

una reflexin profunda sobre las iniciativas. En el evento se cuestion el
procedimiento unilateral de las propuestas de reformas y reclamaban que
antes que cualquier reforma era necesario, previamente, reformar la Constitucin general de la Repblica. En este mismo sentido se pronunciaron
todos los grupos parlamentarios de los partidos de oposicin, que se negaron a sumarse a la simulacin. Pese a ello, la mayora en el Congreso
aprob las reformas alboristas.6
En marzo de 2001, una caravana zapatista march desde Chiapas
para plantarse frente al Congreso y han dicho que no se movern hasta
ver aprobados los Acuerdos de San Andrs. Algunos diputados, por su
parte, han manifestado su rechazo a lo que llaman las presiones zapatistas
e indgenas y hablan de que sos son una pequea minora en el pas, y
que no permitiran la intromisin de los zapatistas y de los indios en el
proceso de la reformas a la Constitucin general de la Repblica. Algunos hasta se manifestaron ofendidos porque los indgenas desconfiaban
del Poder Legislativo.
Creo que los indgenas tienen razn. Despus de mostrar ante ustedes
estas perlas de la distorsin y de lo que puede salir de un Congreso
legislativo, que evoca estar legislando para dar, presuntamente, cumplimiento de los Acuerdos de San Andrs; parece razonable que los zapatistas, mayas, zoques de Chiapas y los indios de todo el pas tengan desconfianza, y presientan que los diputados quieran, una vez ms, a travs de lo
que suelen llamar tcnica jurdica , despojarlos de sus derechos, repitiendo lo que hicieron los diputados chiapanecos.
San Cristbal de Las Casas, Chiapas, 10 de marzo de 2001
6
La Ley de Derechos y Cultura Indgenas fue publicada en el Peridico Oficial, nm. 42, 29
de julio de 1999.
REFORMA CONSTITUCIONAL ESTATAL EN CHIHUAHUA

SOBRE DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDGENAS
Salvador MONSIVIS
SUMARIO: I. El dictamen. II. De los derechos de los pueblos
indgenas. III. De la iniciativa de ley reglamentaria. IV. El impacto. V. Conclusiones. VI. Bibliografa.
I. EL DICTAMEN
Principales propuestas de iniciativa, lo que ya de por s habla
de su viabilidad y de sus bondades .1
A las comisiones unidas: Primera de Gobernacin y Segunda de Patrimonio y Hacienda y de Justicia de Derechos Humanos les fue turnada, en los
trminos del artculo 41, fraccin II, de la Ley Orgnica del Congreso del
Estado, para los efectos de lo establecido por los artculos 61 y 65 del mismo ordenamiento, la iniciativa que para reformar adicionar y derogar diversos artculos de la Constitucin Poltica del Estado de Chihuahua, present el grupo parlamentario de Accin Nacional el da 24 de junio de
1993; iniciativa respecto de la cual las comisiones unidas sometieron a
consideracin un dictamen. Los autores mencionaron en su proyecto que
el marco constitucional del estado amerita modificaciones de distintas naturaleza en los tres siguientes rubros:
Primero, las que tiene por objeto, en cumplimiento del pacto federal, adoptar enmiendas ya aprobadas a la Constitucin federal,
pero pendientes a incorporar a nuestra ley fundamental local;
1 Exposicin de motivos del dictamen presentado ante el Pleno del Congreso, elaborado por
las comisiones unidas, a quienes les fue turnada la Iniciativa de Reforma y Adiciones a la Constitucin Poltica del Estado para su estudio y anlisis.
219
220
SALVADOR MONSIVIS
Segundo, las que se hace necesario introducir para superar anacronismos, defectos tcnicos y errores de concordancia en el vigente
texto constitucional del estado.
Tercero, las que proponen el establecimiento de instituciones y decisiones fundamentales que recogen aspiraciones democrticas,
humanistas y para propiciar el recto ejercicio de la autoridad, exteriorizadas a travs de diversos medios por la sociedad chihuahuense.
Entre el 28 y 29 de julio de 1993 se celebraron catorce foros de consulta en una docena de ciudades de la entidad, un sinnmero de audiencias pblicas tanto generales como de carcter especializado, as como
numerosas mesas de discusin. En el curso de la consulta pblica, surgi
con fuerza el tema relativo a los pueblos indgenas, por lo cual las comisiones unidas estimaron pertinentes analizar con detenimiento, incorporando al dictamen una serie de disposiciones que consideraron fueran recogidas por el texto constitucional.
Pero lo que nos interesa abordar son las adiciones en materia de los
derechos de los pueblos y comunidades indgenas de la Sierra Tarahumara, aunque para no quedar con la interrogante slo se anotan los temas
que abordaron en el dictamen estas comisiones unidas durante 1993.
1. Poder Legislativo.
2. Poder Judicial.
3. Derecho a la vida.
4. Derechos del gobernado.
5. Democracia electoral.
6. Iniciativa popular, referndum y plebiscito.
7. Municipio libre.
8. Proteccin del patrimonio pblico.
9. Derechos de los pueblos indgenas.
II. DE LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDGENAS
Las proposiciones necesarias y razonadas para su incorporacin
Seala la Constitucin del Estado Libre y Soberano de Chihuahua algunas disposiciones en favor de los pueblos indgenas, como un derecho
a preservar su identidad y sus valores culturales, al igual que lograr su
221
desarrollo integral conforme a sus propios usos y costumbres. Estos cambios en la Constitucin abarcaron cinco aspectos:
1. Establece en el artculo 8o. que en todo juicio civil y penal, si una
de las partes es indgena, las autoridades tomarn en cuenta los usos y
costumbres y prcticas jurdicas . Asimismo, que en la represin de los
delitos cometidos en las comunidades indgenas, entre sus miembros, se
respetarn los mtodos e instituciones utilizados tradicionalmente por el
pueblo del que se trate.
2. En el artculo 9o. menciona que disponer, en consecuencia, con la
ley de la materia y con el fin de proteger las tierras pertenecientes a los
pueblos indgenas, se reconoce que stas son inembargables e imprescriptibles, excepcin hecha cuando conforme a la propia ley, la asamblea del
pueblo de que se trate, apruebe su enajenacin o gravamen de conformidad con sus usos y costumbres y prcticas.
3. En el artculo 10 seala que la educacin de los pueblos indgenas
ser objeto de atencin especial y dispone que la ley establecer los
mecanismos necesarios para propiciar que aquella sea impartida por dichos pueblos , as como que, por lo que hace a los servicios de salud, la
prestacin de los mismos a los pueblos indgenas se planear en coordinacin con stos, teniendo en cuenta su idioma, usos y costumbres .
4. Disponer, en la fraccin XXXVII del artculo 64, que cuando el
congreso dicte leyes para el desarrollo integral de los pueblos indgenas,
ser previa consulta a stos . Asimismo, se dispone que dichos pueblos podrn nombrar un representante ante el congreso cuando se discutan
las mencionadas leyes ; representantes se escuchar a stos de la misma
forma prevista para los casos de proyectos presentados por ciudadanos en
ejercicio del derecho de iniciativa popular.
5. Incluir, en el inciso B de la fraccin II, del artculo 144, que uno de
los criterios que orientar la educacin en el Estado ser el respeto a
nuestra cultura plural, formada a partir de nuestra realidad pluritnica,
por lo que se promover la enseanza bilinge en todos los niveles cuando as lo soliciten los pueblos indgenas que habitan en el estado .
Los artculos 8o., 9o. y 10 son, en primer trmino, los puntos reactores en donde cae tal reconocimiento de los derechos de los pueblos indgenas del Estado, incluidos en un captulo nuevo, captulo II, dentro del
ttulo II, Los derechos del gobernado. Los artculos 64 y 144 sufrieron
una adicin, manteniendo su posicin que siempre han tenido en el texto
constitucional.
222
SALVADOR MONSIVIS
III. DE LA INICIATIVA DE LEY REGLAMENTARIA

1. Por la emisin inmediata de una ley reglamentaria correspondiente
Despus de aprobada la reforma constitucional el proceso de la legislacin regional, como muchos otros se present la guerra indgena en
Chiapas; por ende, se entramp lo que sera una segunda fase en la que los
organismos no gubernamentales, universitarios y profesionales que haban
propiciado e impulsado la necesidad de reconocer los derechos de los pueblos indgenas del estado, insistieron durante los meses siguientes por la
emisin inmediata de una ley reglamentaria.
La legislatura vigente (1993-1995) permiti establecer un nuevo marco constitucional en el estado, que incluy buena parte del trabajo que las
organizaciones no gubernamentales desarrollaron en el medio indgena de
la Sierra Tarahumara durante la primera parte de la dcada pasada. Con
sta y otras reformas constitucionales, el Partido Accin Nacional culminaba una primera etapa de gobierno, ejerciendo una actividad poltica innovadora e inusual en el terreno legislativo local. Este nuevo marco jurdico result acorde con las nuevas definiciones en materia de derechos
indgenas, tanto el artculo 4o. de la carta magna como lo establecido en
el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), sobre pueblos indgenas y tribales, y en el Proyecto de Declaracin Universal sobre los Derechos Indgenas de la Organizacin de las Naciones Unidas y de la Organizacin de Estados Americanos.
Pero el panorama cambi radicalmente por dos circunstancias: primero el estallido indgena en Chiapas, y despus por la derrota electoral del
PAN en Chihuahua, en 1995. Dicha situacin dio un giro al escenario poltico local y de paso cancel el trabajo preparatorio que se haba realizado
para la emisin de la Ley Reglamentaria de los Derechos de los Pueblos y
Comunidades Indgenas del Estado, adems del consecuente cambio de
correlacin de fuerzas polticas en el seno de la diputacin estatal.
2. Los cambios radicales y los candados a las iniciativas
En 1995, estos cambios por parte del Partido Revolucionario Institucional, propusieron una iniciativa de ley reglamentaria en la que llevaron
diversas consultas; los resultados, por ejemplo, fueron el llamado principio de convalidacin legal, se colocaron filtros en el proceso de emisin de leyes que dependen del poder casi sin lmites del llamado pacto
223
federal , en donde el presidencialismo siempre tendra ms influencia que

cualquier otra instancia, sea estatal o municipal, en la toma de decisiones.
An ms, en julio de 1997 el estmulo de una Ley de Educacin Estatal
por parte del Sindicato Nacional de Trabajadores de la Educacin, en el
estado de Chihuahua, de adscripcin partidaria oficialista con anuencia de
las autoridades y paradjicamente de los funcionarios educativos opositores. Sus contenidos daban cuenta clara de haber dado un paso atrs en la
concepcin del proceso educativo en el medio indgena, ya que volvi a
reeditar, sin ninguna revisin crtica despus de ms de tres dcadas, los
principios de un sistema bilinge y bicultural defendido por los ms apasionados polticos del integracionismo y la castellanizacin.
Esta ley refrend esos principios, neg la vida cultural comunitaria de
los pueblos indgenas y apoy los llamados maestros indgenas , que en
su mayora no comparten los derechos culturales de los indgenas, ya que
ellos mismos son producto de las polticas de asimilacin e integracin
del rgimen
Poco despus vino lo sbito: las iniciativas oficiales en pro de la liquidacin de la insurgencia indgena acicateada por el mal o buen ejemplo de los chiapanecos, y las posturas radicales del gobierno al respecto.
Aun con este panorama en el estado, para 1996 se realizaron algunas
adiciones en las siguientes disposiciones:
1. Dos artculos del Cdigo Civil que consistieron en otorgar a la autoridad tradicional fe pblica para el registro de nacimientos, con
el propsito de acreditar hechos de filiacin y residencia.
2. Otra segunda propuesta fue la de establecer como obligacin a la
Direccin del Registro Civil del estado, llevar campaas de registro en las comunidades indgenas en coordinacin con las instituciones comunes que dan atencin a los pueblos indgenas.
3. En agosto de ese mismo ao, se adicion el artculo 101 de la Ley
Orgnica del Poder Judicial del Estado, que consista en que el
Supremo Tribunal de Justicia mantendra capacitado a un cuerpo
de defensores de oficio que actuaran en favor de los indgenas en
los procesos penales y civiles.
4. Asimismo, se estableci que cuando expresamente solicitara el
Ministerio Pblico defensores de oficio, stos representaran y
asesoraran a los indgenas desde la averiguacin previa.
224
SALVADOR MONSIVIS
5. En este mismo tenor fue reformada la Ley Orgnica del Ministerio

Pblico, donde se precis que cuando el indgena sea el presunto
responsable, el Ministerio Pblico se obliga a tomar en cuenta su
identidad indgena si la institucin tuviera duda, remitiendo una
copia al procurador de Justicia del estado.
6. Tambin se estableci proveer lo necesario para que el indgena
contara con traductor y defensor de oficio, considerando en sus
actuaciones la diferencia cultural del indiciado en cuanto a circunstancias en las que se dieron los hechos. Estos puntos se reforzaron con una adicin en la que el procurador de Justicia tendra
obligacin de vigilar que sus funcionarios cumplan con lo preceptuado en la norma, de no ser as todo lo actuado desde la averiguacin previa sera nulo.
7. Finalmente se acept dentro de este paquete de reformas, que el
juez practique las pruebas adecuadas para acreditar su identidad.
As tambin se revisaran de oficio por las salas penales todas las
sentencias condenatorias en contra de indgenas.
Con estos indicadores normativos han girado las distintas propuestas
de iniciativa de Ley Reglamentaria de los Derechos de los Pueblos Indgenas de la entidad, que desde la de 1994, 1995 a 1997 y la de 1999, todava no han podido llegar a un trmino; ya sea por no llegar a un consenso
poltico entre los distintos partidos polticos de la H. Legislatura local o
porque el camino para lograr normar en este mbito ha sido difcil, claro,
riesgoso o circunstancialmente ajeno a la forma de concebir la identidad
en el mismo estado.
IV. EL IMPACTO
Del dicho al hecho, hay mucho trecho
De todas estas adiciones a distintas leyes locales, algunas de stas ya
estn expresadas en el Cdigo Federal de Procedimientos Penales. En
cuanto a lo que se refiere a la Ley Reglamentaria, actualmente con una
legislacin nueva a partir de octubre de 1999, volvi a retomar la iniciativa que desde la de 1995 haba sido presentada. Es importante resaltar que
en el periodo 1993 a 1995, se tiene memoria de la consulta a los indgenas de la Sierra Tarahumara para dar a conocer los principales reactores de
225
los derechos indgenas (artculo 4o. de la Constitucin y Convenio 169 de

la OIT, as como de la propia Constitucin del estado), fase que acompaaron algunos jesuitas con el propsito de sentar bases que dieran el inicio de un Proyecto de Iniciativa de Ley Reglamentaria.2 As pues, se realizaron observaciones y propuestas por parte de instituciones locales,
como el Instituto Nacional Indigenista, Delegacin Chihuahua; la Escuela
Nacional de Antropologa e Historia, Unida Chihuahua; el Supremo Tribunal de Justicia del Estado; Colegios y Barras de Abogados y catedrticos de la Facultad de Derecho del estado. Sin embargo, desde 1999, en la
Cmara local, se sigui estudiando esta ltima iniciativa con el fin de someterla a discusin durante el 2000. En la actualidad no se sabe nada de la
Iniciativa de Ley Reglamentaria sobre Derechos y Cultura Indgena de
los pueblos de la Sierra Tarahumara.
Con todo ello, estas reformas slo algunas se han llevado a la prctica
y otras se han quedado en letra muerta, por ejemplo:
Si se revisan de oficio por las salas penales las sentencias condenatorias. En cambio, el Supremo Tribunal de Justicia no cuenta con
tal cuerpo de defensores capacitados ni de traductores para asesorar al indgena desde la averiguacin previa.
En cuanto a las reformas que se realizaron en el Cdigo Civil, si se
les otorg fe pblica a las autoridades indgenas, lo cual ha generado la expedicin de actas de nacimiento, especficamente. Pero, en
cambio, no se realizan las campaas de Registro Civil.
En materia procedimental penal, los avances han sido lentos en el
reconocimiento a la diferencia cultural. El uso del peritaje que expresa el artculo 220 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales, y el precepto normativo que obliga a la autoridad en ahondar y
captar su diferencia cultural (artculo 220 bis del mismo cdigo adjetivo en mencin), no ha tenido a bien lograr tales objetivos debido a la interpretacin que se le ha dado. Es decir, en mucho de los
casos la autoridad solicita dictmenes de identidad, y en otros solicita lo que contiene el artculo 146 del CFPP (edad, educacin,
costumbres, condiciones econmicas, grupo tnico al que pertenece, entre otros aspectos), confundiendo el precepto del artculo 220
bis del Cdigo Federal de Procedimientos Penales sobre el uso del
2 Marn, Salvador, Compilacin de documentos sobre consulta indgena en el estado de Chihuahua, Mxico, Chihuahua, 1995.
226
SALVADOR MONSIVIS
peritaje para reconocer tal distincin cultural. Es cierto que los

aparatos de justicia de Chihuahua no son los nicos; la discusin y
anlisis en este campo ha sido, en ocasiones, poco comn.
V. CONCLUSIONES
Las leyes se acatan, pero sin cumplirlas
El reconocimiento, la defensa y la promocin de los derechos humanos, tanto individuales como colectivos, son y deben ser cada vez ms
consustanciales de la axiologa y la prctica de toda la comunidad, interpretando y aportando alternativas de solucin a la realidad individual y
social en la que nos encontremos insertos, sobre todo en este contexto
donde nuestro desarrollo como nacin est en juego y corre el riesgo de
quedar confundida.
El panorama que se ilustr sobre los derechos indgenas en la Constitucin de Chihuahua no fue con el fin de dictaminar si es buena o es
mala, sino de pulsar y observar los acontecimientos que ocuparon en su
momento a la sociedad local, y que tanto los organismos gubernamentales
como los no gubernamentales han sido portadores de las aspiraciones a la
lucha de querer reestructurar o mejorar su convivencia, as como su organizacin poltica y jurdica: en el reconocimiento de los derechos colectivos, y en forma particular la de los pueblos indgenas de esa entidad federativa.
Pero las fuerzas extrnsecas e intrnsecas, y los avances en lo que se
considera mejor para la humanidad ha sido un factor significativo, aun
cuando los resultados no se han podido definir, y tampoco son los perfectibles, como el caso de todas las reformas que se han suscitado, dando a
lo largo de estos ltimos siete aos en quince constituciones estatales
(Puebla, Guerrero, Chiapas, Oaxaca, Quertaro, Hidalgo, Sonora, Veracruz, Nayarit, Jalisco, Durango, Chihuahua, Estado de Mxico, Campeche y San Luis Potos); y an ms, cuatro de ellas ya con su propia Ley
Reglamentaria vigente (Oaxaca, Chiapas, Jalisco y Quintana Roo), con
sus limitaciones en cuanto a su aplicacin.
El caso de la Constitucin de Chihuahua, desde que se dio a la tarea
de ampliar garantas en los artculos 8o., 9o. y 10, y de inmediato la iniciativa de Ley Reglamentaria, no han sido en vano; por el contrario, se
han presentado dando una serie de movimientos al interior de su sociedad
227
con relacin a la proteccin de los derechos humanos, polticos y culturales de los cuatro grupos tnicos que se encuentran en la Sierra Tarahumara (rarmuris, de la Alta y de la Baja; los tepehuanos; pimas y harojos).
Es significativo que al interior del estado se presentan mejoras en reconocimiento de los derechos culturales de estas colectividades con sus propias identidades.
Sin embargo, las buenas intenciones no son suficientes, ya que falta
mucho para madurar como nacin, y es que, en mi opinin, an no somos
una sociedad con una cultura aunque suene paradjico, porque no
basta con que una ley nos diga que esta nacin mexicana se compone pluriculturalmente y que es sustentada por sus pueblos indgenas, sino ms
bien que esta cultura debe ser fiel a nuestros principios de conciencia y en
la que no podemos ser todos iguales, ya que existen distinciones o matrices culturales distintas y distintivas; aunque la definicin diferencia cultural existe en nuestra legislacin (artculo 220 bis del CFPP) no ha podido superarse o tal vez no se quiere superar. Este concepto, slo en mi
opinin, ha dejado en todo este tiempo una diversidad de ideas, discusiones
alternas, y una serie de reformas y adiciones que se han codificado en las
distintas Constituciones y que para unos es el camino y para otros no lo es.
En este sentido, a la luz de si se aprueba o no la Ley Reglamentaria
del Artculo 4o. sobre Derechos y Cultura Indgena, la Constitucin de
Chihuahua, como las otras en materia de derechos indgenas, han reconocido su composicin pluricultural y multicultural, elevando a rango constitucional este aspecto; empero hoy la ampliacin de garantizar algunos
derechos de los pueblos siguen siendo limitados, ya que los puntos centrales siguen en la mesa de discusin, como son los conceptos territorio,
libre determinacin, autonoma y lo que implica una jurisdiccin definida
en la que los distintos pueblos ejerzan estos derechos.
Los estados federados deben dejar de representar documentos que
contengan transcripciones literales de las garantas que se encuentran en
la Constitucin federal.
Hoy se puede decir que la Constitucin de Chihuahua ha intentado
ser accesible en la justicia con la poblacin indgena, tratando de atender
su conformacin sociocultural en que vive, pero falta un gran trecho por
caminar. En las distintas propuestas de iniciativas de Ley Reglamentaria
que se han presentado desde 1994 a 1999, muestran posiciones encontradas, se transcriben garantas que ya estn consagradas en leyes federales,
228
SALVADOR MONSIVIS
y an ms se transcriben conceptos que en este contexto son inaceptables

porque ponen en riesgo la soberana de la nacin mexicana.
Finalmente, desde el mbito de un federalismo contemporneo, se requiere fortalecer jurdicamente a las entidades federativas, que se conducen en su rgimen interior tanto por leyes federales como por las estatales
bajo el sistema de competencias que expresa la carta magna.
En este contexto, en lo futuro se requiere promover del federalismo
una mejor justicia al destinatario, evitando en lo posible la costumbre de
que es la Federacin el nico rgano concentrador. Es importante destacar que los mbitos de competencia entre la Federacin y los estados se
encuentran establecidos y delimitados en la Constitucin general; en tal
virtud, las relaciones recprocas entre ellas son de coordinacin y no de
subordinacin, pues deben su existencia al ordenamiento legal que stas
establecen.
VI. BIBLIOGRAFA
Archivo Documental del Departamento de Estudios Legislativos, Subdireccin de Antropologa Jurdica, Instituto Nacional Indigenista.
CONCHA MALO, Miguel, La universidad y los derechos de los pueblos
indgenas, Mxico, Cuadernos Umbral XXI, Universidad Iberoamericana, nm. 1, 1990.
Constitucin Poltica del Estado Libre y Soberano de Chihuahua, Chihuahua, ed. Congreso del Estado, 1994.
POZO CASTRO URTEAGA, Augusto, La legislacin sobre el derecho indgena y la territorialidad comunitaria en la Sierra Tarahumara, Chihuahua, Aboreachi, 1998.
SNCHEZ MARTNEZ, Francisco, El control de las instituciones de los estados de la repblica mexicana (Perspectivas de un nuevo federalismo), Mxico, Porra, 1998.
EL ESTADO-NACIN Y LAS AUTONOMAS INDGENAS

Luis VILLORO*
En la independencia, cuando Mxico se convierte en una nacin soberana, el pas est dividido en muchos pueblos con culturas diferentes. Es un
pas heterogneo y plural. Incluso, era entonces comn hablar de la nacin tlaxcalteca, de la nacin maya, de la nacin tarasca.
La Constitucin que se establece por primera vez en nuestro pas, la
de 1824, sigue el modelo de las Constituciones de los Estados-nacin europeos, modelo de una estructura Constitucional que es homognea, que
obedece a la idea de que a todo Estado forma de poder poltico debe
corresponder una nacin unidad cultural y a toda nacin debe corresponder un Estado. A partir de la Constitucin de 1824, en las siguientes
Constituciones, las que antes se llamaban naciones indgenas no quedan
mencionadas. Se concibe el Estado-nacin nuevo como un Estado homogneo en el que todos los ciudadanos tienen exactamente los mismo derechos y son considerados iguales.
Apenas en 1992, hace ocho aos, en una reforma del artculo 4o. de
la Constitucin an vigente, se acepta que el pas es heterogneo en lo
que respecta a su constitucin en pueblos y culturas. En este contexto, la
reforma al artculo 4o. constitucional, en el prrafo 1, declara la composicin pluricultural del pas, sustentada originalmente en sus pueblos indgenas; sta formulacin podra tomarse como simplemente descriptiva de
la realidad del pas, pero si seguimos leyendo el mismo prrafo, donde se
dice que el Estado promover las culturas, ayudar a que se desarrollen,
etctera, veremos que tiene un sentido normativo. Sin embargo, se esperaba que a esta reforma del artculo 4o. siguiera una ley reglamentaria que
pudiera desarrollar los aspectos de esta prescripcin normativa, esto ltimo no sucedi por motivos polticos que sera demasiado largo exponer.
Cabe, pues, una interpretacin de este prrafo 1 del artculo 4o. reformado. En primer lugar, se debe interpretar que el constituyente, el Con*
Versin estenogrfica revisada por el autor.

231
232
LUIS VILLORO
greso de la Unin, al aceptar esta reforma del artculo 4o. est rompiendo
con la idea tradicional de un Estado homogneo en la cultura y en los
orgenes de los diversos pueblos que lo hayan constituido, y en lugar de
ello est proponiendo la constitucin de un estado pluricultural, es decir, un
Estado heterogneo. Al decir que est sustentada esta pluriculturalidad
originalmente en sus pueblos indgenas, por primera vez est mencionando un sujeto de derecho nuevo que es el pueblo, el pueblo indgena.
El adverbio originalmente ( sustentado originalmente en los pueblos
indgenas ) nos indica una interpretacin: la Constitucin de la nacin
acepta que es originada en un pacto entre distintos pueblos, puesto que
originalmente puede interpretarse en el sentido de que estos pueblos subsistan antes de la formulacin de la Constitucin. Destaca la interpretacin de que son los pueblos que constituyen la nacin pluricultural los
que decidieron pactar la Constitucin nueva. Si esa interpretacin se sostiene, es claro que los derechos de autodeterminacin de los pueblos, de
los que ms adelante hablar, no deben ser promulgados por el constituyente, sino reconocidos como entidades que originalmente participaron en
la constitucin del Estado plural. Los acuerdos de San Andrs Larrinzar
que actualmente estn en la mesa de discusin por los legisladores, as lo
dicen expresamente. El convenio entre la delegacin federal y la delegacin del Ejrcito Zapatista de Liberacin Nacional seala que los pueblos
indgenas tienen derechos que deben ser reconocidos, no promulgados. La
diferencia entre reconocer derechos de los pueblos y promulgar, no es meramente semntica. Si decimos que los derechos de los pueblos son promulgados por el Legislativo, dependen entonces de la voluntad del Legislativo que podra en todo momento modificarlos o cambiarlos; cuando
decimos en cambio que son reconocidos por el Legislativo, estamos indicando que los pueblos tienen derechos previos a la Constitucin, y que
ellos son entidades que participan en el pacto social; en suma, se trata del
paso de un Estado homogneo, unitario, el Estado-nacin tal como fue
concebido a partir de 1824 en nuestra primera Constitucin, a un Estado
plural que sera el resultado del pacto entre distintos pueblos.
Este paso ya lo han dado muchas otras naciones, al reconocer su carcter pluricultural, o plurinacional en algunos casos. Los ejemplos ms
claros estn en las mentes de ustedes, Espaa que se reconoce en su Constitucin como un Estado con varias naciones o nacionalidades, Catalua,
Pas Vasco, etctera; Blgica, que se reconoce como un Estado formado
por dos nacionalidades originarias; Canad, que tiene un amplio recono-
233
cimiento de autonomas indgenas que se autollaman nacionalidades ,

etctera.
Los derechos de los pueblos que podran considerarse mencionados,
en este primer prrafo del artculo 4o., son derechos de autodeterminacin. Los Acuerdos de San Andrs en cualquiera de las versiones que
despus se formularon para la discusin del Legislativo, la versin de la
Cocopa, la versin modificada por la Presidencia de la Repblica de ese
entonces, e incluso la versin que present el Partido Accin Nacional,
aceptan los derechos de autodeterminacin.
El derecho de autodeterminacin, qu base jurdica tiene? Bueno
podramos mencionar primero un principio de derecho internacional, contenido en la Carta de los Derechos, formulada en 1949, por las Naciones
Unidas; en sus artculos 1o. y 55, declara el derecho de autodeterminacin de los pueblos. Esta frmula fue recogida despus en varios pactos y
convenios internacionales que podramos mencionar, podemos recordar
tambin otras instancias internacionales.
La Organizacin de los Estados Americanos ha aprobado un convenio en que se habla del derecho de los pueblos a autogobernarse; asimismo, una de las entidades internacionales dependientes de la Organizacin
de las Naciones Unidas, la Organizacin Internacional del Trabajo, en su
Convenio 169, ratificado por Mxico, tambin seala los derechos de autodeterminacin de los pueblos indgenas. En este caso, no voy a entrar
en la discusin del fundamento internacional porque es muy complicado
y nos llevara mucho tiempo.
En efecto, todos estos convenios, declaraciones internacionales,
siempre son susceptibles de distintas interpretaciones porque el trmino
nunca se define, no sabemos lo que es este sujeto de derecho de autodeterminacin, salvo una excepcin, el Convenio 169 de la OIT que s da
una definicin de pueblo. Al no haber una definicin clara de este tipo de
sujeto, muchos de los Estados nacionales, queriendo preservar su unidad
nacional y temiendo que el derecho de autodeterminacin concedido a los
pueblos pudiera dar lugar a escisiones dentro de su nacin, lo han interpretado como aplicable slo al Estado-nacin.
Sin embargo, en otras declaraciones de las Naciones Unidas, puede
verse que en la prctica se emplea muchas veces el trmino pueblo en el
sentido de una comunidad de cultura con una unidad de instituciones sociales y polticas y con un proyecto comn, aunque no formen Estado y
aunque sean parte de un Estado o de varios Estados. En este sentido, hay
234
LUIS VILLORO
pueblos que pertenecen a varios Estados; piensen ustedes en el pueblo

kurdo. Esta segunda interpretacin, que es opuesta a la primera, ha sido
sostenida por ciertos juristas internacionales, como Critescu. En fin, tambin hay tratados internacionales que sostienen esta interpretacin; asimismo, ha sido tomada en cuenta por algunas resoluciones de las Naciones
Unidas que se han aplicado a pueblos que no tienen Estado; por ejemplo,
resoluciones que ataen al pueblo palestino, que no es un Estado.
No entramos, pues, en esta discusin que es muy complicada. Queremos simplemente sealar cmo este derecho a la autodeterminacin aparece en Mxico en las propuestas de los Acuerdos de San Andrs y concretamente en la formulacin jurdica de estos acuerdos, en la propuesta
de la Cocopa.
La autodeterminacin de los pueblos en estos acuerdos se distingue
muy claramente de la soberana. La autodeterminacin que se entiende
como autonoma, y sta que se entiende como un status jurdico pactado
entre el gobierno federal, en este caso, e incluso los gobiernos estatales, y
los pueblos en cuestin. Por tanto, con el derecho de autonoma los pueblos estn sometidos a una ley superior. Segn la vieja formulacin clsica, se define al soberano como legibus solutus, como no limitado, no acotado por una ley. En virtud de que el soberano es el que dicta la ley, no
puede estar sujeto a otro poder que le dicte a l la ley. Si estuviera sujeto
a una ley, este otro poder sera el soberano. Pues bien, en los pactos de
San Andrs y en la propuesta de la Cocopa obviamente no hay soberana
para los pueblos, sino que los pueblos indgenas, al ejercer su autonoma,
la ejercern bajo la ley soberana del Estado nacional. Esta frmula se repite varias veces en los Acuerdos de San Andrs, si tienen ustedes la paciencia de leer este documento que tiene muchas pginas, y que es muy
aburrido y reiterativo, porque fue hecho de una negociacin que dur muchos das.
Bien, por tanto, el reconocimiento del derecho a la autodeterminacin
de los pueblos indgenas se traduce en el pacto social constituyente, se
traduce en la adhesin y la aceptacin de una soberana comn que es la
soberana del Estado mexicano. No hay, pues, a mi modo de ver, ninguna
posibilidad de que se interprete estos acuerdos y el derecho de autonoma
como un intento de escisin, de separacin del Estado.
Pero s tiene una consecuencia, aunque no es la de dividir el Estado:
aprobar en la Constitucin el estatuto de autonoma para los pueblos. En
primer lugar, da un sentido jurdico distinto del pacto constitucional, por-
235
que de ahora en adelante, despus de haber aceptado esta autonoma que

interpreta el artculo 4o. constitucional, ahora la Constitucin ya no puede
verse como promulgada por un pueblo y aceptada de buena o de mala
gana por los dems pueblos, como ha sucedido en Mxico desde 1824,
donde fue el pueblo mestizo y criollo el que promulg una Constitucin
mediante representantes, desde luego, y los dems pueblos la aceptan,
unos de buena gana y otros con resistencia amplia. El sentido de la Constitucin ya no podr interpretarse as; la Constitucin se interpretar, en
cambio, como un pacto entre los distintos pueblos a los cuales se les han
reconocido sus derechos. Entonces no podr verse como una imposicin
de un pueblo o etnia sobre otro, sino que deber verse como un pacto entre diversos pueblos, lo cual dar realidad a la formulacin del artculo
4o. constitucional.
Pero hay otro punto, de qu autonoma estamos hablando?, de qu
autonoma hablan los acuerdos de San Andrs y la propuesta de la Cocopa? Hay una idea de autonoma clsica que limitara a los pueblos a un
territorio especfico, donde en ese territorio ejercera sus derechos. Esta
idea de autonoma territorial del pueblo tambin puede verse como un reconocimiento de nacionalidad, los ejemplos son claros: el ms claro sera
Espaa o Blgica; un ejemplo semejante sera Canad, donde hay un territorio de los inuit, los llamados esquimales por los occidentales, que
est perfectamente limitado, o Nicaragua donde hay un territorio tambin
de los miskitos, de la poblacin indgena de la Costa Atlntica, delimitado en su territorio.
sta es una manera bastante normal de entender la autonoma, pero
hay otra manera que no se da ni en los Acuerdos de San Andrs ni en la
propuesta de la Cocopa. Haba sin duda una corriente cuando la negociacin se haca en San Andrs Larrinzar, que propugnaba por este
tipo de autonoma. Sin embargo, no tuvo xito, sino que prevaleci otra
idea de autonoma, ms realista en mi opinin, que obedece ms a la idea
de autonoma de los pueblos que se encuentra en otras comunidades, no
slo de Chiapas, sino, por ejemplo, las comunidades de Oaxaca, los mixes, los mixtecos, los zapotecos, tambin los huicholes y otros ms.
La segunda idea de autonoma no establece territorios de dominio poltico para los pueblos autnomos. Cuando se habla de territorio en los
Acuerdos de San Andrs y en la propuesta de la Cocopa se entiende el
territorio en el sentido de hbitat, tal como lo define el Convenio 169 de
la OIT. Hbitat es el lugar en el que una cultura se desarrolla, comprende
236
LUIS VILLORO
tierras, pero tambin ros, lagos, montaas. Muchos pueblos indgenas,

por ejemplo, desarrollan rituales que tienen que ver con los montes que
consideran sagrados, con los ros, con las cuevas de donde dicen proceder, etctera.
Todos estos elementos son parte de su cultura, pero no hay en los
Acuerdos de San Andrs ningn dominio establecido de los pueblos sobre ese territorio, lo que hay es el derecho de los pueblos al disfrute y uso
de los recursos que se den en su territorio, esta prctica que obviamente
est limitada tambin a proyectos en los cuales estn concernidos otros
pueblos. Lo que se pide, por tanto, es que en los proyectos de desarrollo
de determinadas regiones se les d a los pueblos que estn afectados por
esos proyectos un uso y disfrute en sus recursos. No es un dominio, por eso
es que en los Acuerdos de San Andrs no se plantea en modo alguno un
problema de propiedad de tierras.
En los Acuerdos de San Andrs fue muy claro que mientras la delegacin del Ejrcito Zapatista quera discutir el problema agrario, del artculo 27 constitucional, cuyas modificaciones recientes rechazaban, la
delegacin gubernamental se neg terminantemente a cualquier discusin
sobre ese artculo 27 y, en consecuencia, a cualquier discusin sobre propiedad de tierras.
Entonces cul es la nocin de pueblo? La nocin de pueblo que los
Acuerdos de San Andrs presentan y recoge la propuesta de la Cocopa,
reproduce la definicin de pueblo del Convenio 169 de la OIT, que lo
define en trminos histricos: son aquellos que descienden de poblaciones que habitaban en el pas antes de la Conquista . Se definen en funcin, sobre todo, de su cultura, ya que tienen una cultura especfica que se
expresa en sus propias instituciones econmicas, culturales y polticas o
parte de ellas . Esto me parece un punto muy importante, porque para ser
sujeto de derecho de autonoma, se necesita que una comunidad determinada posea justamente sus propias instituciones sociales, culturales, econmicas y polticas o parte de ellas.
Efectivamente, no cualquier minora puede ser llamada pueblo, segn
estos acuerdos; no cualquier etnia dispersa en el pas puede llamarse pueblo, como sujeto de estos derechos, sino slo y exclusivamente aquellas
comunidades que tengan una cultura propia, con sus instituciones sociales
o jurdico-polticas, que desciendan naturalmente de los pueblos anteriores a la Conquista y un ltimo elemento que seala la definicin del Convenio 169: que la conciencia de identidad debe tomarse como criterio
237
fundamental de la definicin de pueblo. Este trmino, la conciencia y la

identidad, apunta a un criterio de autoadscripcin, quines tienen conciencia de esta identidad? Quienes se autoadscriben, cuando como miembros de un pueblo obedecen libremente las instituciones sociales, jurdicas y polticas que tiene ese pueblo, y se declaran pertenecientes a ese
pueblo. Sin embargo, curiosamente desconozco el por qu de la propuesta
de la Cocopa, que aunque traduce del Convenio 169 de la OIT la definicin de pueblo, omite esta ltima parte, la conciencia de identidad como
criterio fundamental. Creo que es un error de la Cocopa, es una inadvertencia porque en los Acuerdos de San Andrs Larrinzar s est esta definicin y me parece jurdicamente importante. Cules seran los criterios
para determinar que un individuo pertenece a un pueblo o no?, cules
seran los criterios jurdicos para determinar si un individuo es susceptible de obtener los derechos que se otorgan a ese pueblo? Parece que aqu
es muy importante este criterio de autoadscripcin al pueblo, por eso creo
que no debera perderse este punto en la definicin de pueblo.
He dicho que la concepcin de pueblo autonmico en estos Acuerdos
de San Andrs no es igual a la concepcin de pueblos autonmicos delimitados por territorios, como en el caso de otros pases.
Cmo se concibe entonces al pueblo? Se concibe como conjunto de
comunidades que deciden participar en las mismas instituciones, pertenecer a la misma cultura y coordinar sus acciones como pueblo. En realidad, sta es la nocin de pueblo que tienen ya los pueblos indgenas. Una
vez que estuve en territorio huichol, les preguntaba, pero en qu consiste
el pueblo huichol? Y me argumentaban: el pueblo huichol lo est usted
viendo, son todas las comunidades que se declaran huicholas y que participan de esta cultura y de estas instituciones, que tienen sus gobernadores, etctera.
Por eso es que en los Acuerdos de San Andrs es muy importante la
reforma del artculo 115. No se entiende esta reforma sin el concepto de
pueblo autonmico que estoy exponiendo. En la reforma del artculo 115,
en primer lugar se pide que se reconozca como entidad de derecho pblico a la comunidad, porque la comunidad es la base donde se ejerce la
autonoma de los pueblos indgenas ya ahora, sin necesidad de leyes que
la reconozcan. La comunidad no est reconocida en la Constitucin como
entidad de derecho pblico, no est reconocida ms que en el derecho
agrario. La peticin, entonces, de reconocimiento de la comunidad como
238
LUIS VILLORO
entidad de derecho pblico es indispensable para los reclamos de los pueblos indios.
Porqu la comunidad y no el municipio? Porque en muchos pueblos
indgenas se tiene la experiencia, de que mientras en las comunidades
ellos ejercen sus propios usos y costumbres, su propio sistema legislativo,
como ellos prefieren decir, eligiendo sus cargos conforme a sus propias
reglas, en las cabeceras municipales suelen estar como elementos que
provienen de los partidos polticos y que no son parte de las comunidades
indgenas. Entonces esto ltimo crea para las comunidades indgenas muchos problemas, porque hay una dualidad de autoridades, las de las comunidades y las de los municipios, que no siempre corresponden a aqullas.
Adems, como se sabe, en los sistemas legislativos de las comunidades,
prefieren ellos que las elecciones de autoridades y de cargos no se hagan
mediante partidos, porque, segn ellos, los partidos polticos dividen a la
comunidad, y las comunidades indgenas tienen alto aprecio a la solidaridad entre ellos, la unidad y el consenso, y la cabeceras municipales suelen estar dirigidas por personas que usualmente han sido candidatos de
partidos y chocan tambin con los usos de la comunidad. Esto no implica
que en los Acuerdos de San Andrs no puedan reunirse y coordinarse
ellas, segn el artculo 115, en municipios de mayora indgena, y estos
municipios, a su vez, unirse y coordinarse en sus actividades, lo cual
constituira el pueblo sin necesidad de una delimitacin territorial. Esta es
la idea de autonoma de los acuerdos de San Andrs.
Eso implica entonces, modificaciones al artculo 115, que no son arbitrarias, sino que dependen de esta idea de autonoma. Implica la necesidad de una remunicipalizacin; es decir, de hacer que correspondan los
municipios con las comunidades indgenas, de manera que puedan constituirse municipios de mayora indgena. Esta remunicipalizacin ya se ha
hecho en algunos estados; es ejemplar la situacin de la ley indgena de
Oaxaca, que sera muy conveniente revisar si ustedes se interesan en este
tema, donde se ha logrado que coexistan las autoridades elegidas en las
comunidades, segn sus sistemas normativos, y las autoridades que se designan por procesos electorales que tienen propuestas iniciales de los partidos polticos.
Por ltimo, ven ustedes que esta idea de pueblo tiene una doble vertiente que no se ha entendido muy bien. Primeramente, es que los pueblos
como sujetos de derecho, de que estn hablando los acuerdos de San Andrs, son los pueblos tal como actualmente ejercen sus usos y costumbres,
239
que coordinan sus acciones entre ellas y que obedecen a la misma tradicin cultural, hablan la misma lengua o variante de lengua y tienen las
mismas instituciones polticas, sociales e incluso religiosas. Ese conjunto
de comunidades se autoadscriben como pertenecientes a un pueblo tnico, entonces los Acuerdos de San Andrs Larrinzar estn estipulando
que la Constitucin federal reconozca lo que ya est existiendo en las comunidades indgenas. Ms no divide al pas en territorios nuevos; creo
que esto tiene que quedar muy claro.
El segundo punto de esta idea, dicen todos ellos, lo acaban de reiterar
en el ltimo Congreso de Nuro, es que desean reconstruir sus pueblos
porque saben perfectamente que sus pueblos estn divididos, fragmentados; lo que quieren es reconstituirlos. Este es un porceso de lenta y progresiva reconstitucin de los pueblos. Las comunidades al unirse estn reconstituyendo el pueblo.
NUEVA CONSTITUCIN Y NUEVO DERECHO INDGENA

Manuel GONZLEZ OROPEZA
SUMARIO: I. Relacin entre los derechos indgenas y un nuevo
constitucionalismo. II. Elementos para el nuevo marco constitucional de los derechos indgenas. III. La autonoma indgena
es compatible con nuestra historia poltica y sistema federal.
I. RELACIN ENTRE LOS DERECHOS INDGENAS

Y UN NUEVO CONSTITUCIONALISMO
La necesidad de una nueva Constitucin para Mxico ha requerido que se

actualicen muchas de las instituciones que actualmente se encuentran
bajo sospecha por su inutilidad o incongruencia. Slo el formalismo jurdico plantea el falso problema de si Mxico necesita una nueva Constitucin, producto de un congreso constituyente ad hoc,1 o una reforma integral de aqulla, realizada a travs del procedimiento del denominado
poder constituyente permanente. Creo que la respuesta a este falso problema debe ser tan ambigua como la pregunta: Da igual, por supuesto, si
optamos por la primera opcin, debemos reformar, ante todo, el artculo
135 constitucional, con el mismo procedimiento que se ha reformado la
Constitucin cientos de veces; es decir, de acuerdo con el mismo artculo
que se reformara: una mayora calificada del Congreso de la Unin, ms
la mayora de las legislaturas de los estados.2 La posible reforma consisti1
Por cierto, no est reconocido en el artculo 135 constitucional; esos formalistas deberan de
contestar la acusacin formulada por Jorge Vera Estaol en su libro Al margen de la Constitucin
(1920), cuando declar a la bolchevique Constitucin de Venustiano Carranza como ilegtima o
inconstitucional , pues haba convocado a un Congreso en Quertaro, sin fundamento en el entonces
artculo 126 constitucional, similar al actual 135.
2
Tal como se han reformado integralmente las Constituciones de las entidades federativas,
como la de Veracruz, cuyo procedimiento de reforma, prescrito en el antiguo artculo 130 de su
Constitucin, fue modificado mediante decreto nmero 135, publicado el 9 de noviembre de 1996,
precisamente para hacer un procedimiento ms cercano al federal, ya que el anterior sistema consista
en un sistema de doble discusin de las iniciativas de reforma en dos consecutivas legislaturas del
Congreso del Estado. Con la reforma integral del 3 de febrero de 2000, la nueva Constitucin del Es-
241
242
MANUEL GONZLEZ OROPEZA
ra en la inclusin de nuevos procedimientos de reforma constitucional,

como lo seran la convocatoria a un congreso constituyente originario y la
reforma a travs de referndum o plebiscito.3
Si se optara por seguir el procedimiento tradicional del que se ha abusado para reformar nuestra Constitucin desde 1921, sin necesidad de una
previa reforma al artculo 135, todava los formalistas estaran quiz atemorizados de que este procedimiento no podra afectar lo que llaman los
principios polticos fundamentales , segn una interpretacin alemana
al artculo 136 constitucional.
En otras palabras, si se toma la ultima opcin, todava habra quienes
se instituiran en fieles guardianes de esos vagos e indefinidos principios constitucionales, para adelantar obstculos a la necesaria reforma
de la norma fundamental.
No cabe duda que uno de aquellos principios es la mxima del liberalismo: igualdad ante la ley, que subyace en nuestra Constitucin y en la
filosofa poltica de Mxico. Como consecuencia de este principio, el Partido Liberal consolid el nacionalismo mexicano e implant la forma republicana de gobierno y, en consecuencia, el sistema federal.
Sin embargo, a pesar de sus benficos resultados, dicho liberalismo
provoc tambin que la ley fuera uniforme para todos los mexicanos y
que no se reconocieran las diferencias tnicas y culturales de sectores de
esa aparente uniforme poblacin. A pesar de que el propio Constituyente
de Quertaro de 1916-1917, reconoci que el derecho no poda ser inflexiblemente aplicado a todos por igual, ya que hay sectores sociales que
son estructuralmente diferentes entre s por ejemplo, no tienen la misma
capacidad para entrar en relaciones contractuales, como los trabajadores y
campesinos, actualmente se explican por algunos argumentos rgidos
segn las cuales el principio de la igualdad ante la ley se estara quebrantando, si se reconociera la autonoma indgena y se reconociera su capacidad de autogobierno, con la posibilidad de dictar sus propias normas de
acuerdo con sus usos y costumbres.
tado abandon el modelo federal de reforma y estableci el procedimiento novedoso de doble discusin, pero en dos periodos consecutivos del Congreso del Estado.
3
Este ltimo procedimiento ya est incluido en la mayora de las Constituciones latinoamericanas, y Mxico est a la zaga. Benito Jurez, por otra parte, anticip este procedimiento cuando en
agosto de 1867 lanz el decreto de convocatoria para la eleccin de poderes federales, adjuntando
cinco propuestas de reformas constitucionales y sometindolas al electorado para que las votara.
243
Para esas opiniones, el reconocer jurdicamente este derecho alternativo no slo conducira al desmembramiento del pas, pues las comunidades indgenas se disgregaran del resto de la nacin y formaran enclaves
de soberana, sino que sera la creacin de terribles fueros , prohibidos
por la Constitucin en su artculo 13.
Creo que todos estos argumentos son falaces y encubren intereses patrimoniales o racistas que han perjudicado desde la Colonia la relacin
que debiera ser equitativa entre las etnias en nuestro pas; pretendiendo
crear una uniformidad bajo el nombre de mexicano a diferentes culturas que en lugar de reconocerlas como aborgenes y dignas de proteccin
por ser minoras diferenciadas, las pretenden asimilar forzadamente a la
sociedad mayoritaria del pas; tambin que los fueros son abominables,
incluyendo el del propio artculo 13, que crea un sistema legal privilegiado en favor de los militares, y que son ellos mismos los primeros en condenar cuando son sometidos a sus procedimientos de excepcin a travs
de la parcial y jerarquizada justicia militar. Sin embargo, existen otros
fueros, como los constitucionales de que gozan los miembros del Senado,
que traen benficos resultados, pues son garantas de la investidura que
portan.
El fuero si as se le quisiera denominar, que tendran las comunidades indgenas participara de ese carcter benfico, para proteger
los derechos de las minoras tnicas y culturales, y para garantizar la proteccin de sus usos y costumbres, segn lo establece el artculo 4o. constitucional. Desde ese punto de vista, el fuero indgena no sera inconstitucional o ilegal, porque ya lo reconoce indirectamente la Constitucin, y
porque, de aprobarse la reforma, sera parte de la propia Constitucin. En
nuestro pas, desde la clebre sentencia de la Suprema Corte de la Justicia
en el caso de la Compaa Petrolera El guila S. A., pronunciada en
1939 por el digno jurista, cuyo nombre portan muchos elementos de este
instituto universitario: Mario de la Cueva, se ha establecido claramente
que no puede haber partes de la Constitucin que sean inconstitucionales.
Dicho lo anterior, ser posible afirmar que la reforma constitucional
que fue enviada al Senado de la Repblica desde diciembre del 2000 por
el presidente de la repblica, la Cocopa y el Congreso de la Unin, atenta
contra el principio fundamental liberal de igualdad ante la ley. Resolver
esta cuestin es mostrar la inutilidad de la objecin de los formalistas,
pues hasta que no se defina con exactitud la naturaleza, los lmites y alcances de cada uno de los denominados principios constitucionales, no
244
pueden blandirse como objecin para llevar a cabo reformas sustanciales

e integrales al texto fundamental.
Por ejemplo, nadie duda de las ventajas y los beneficios de la participacin ciudadana y de las formas de referndum y plebiscito, pero sera
poco realista manifestar que dichas formas atentan contra la democracia
representativa. Por otra parte: Alguien podra asegurar que el problema
electoral de Yucatn viola la forma republicana de gobierno, puesto que
est obstaculizando la celebracin de elecciones libres y peridicas? No
creo que pudiramos llevar a estos extremos tales principios, pero precisamente su indefinicin constitucional y jurisprudencial abrigaran stas y
muchas otras concepciones equivocadas para acusar de su violacin ante
posibles reformas que les afectaran de alguna manera.
II. ELEMENTOS PARA EL NUEVO MARCO CONSTITUCIONAL
DE LOS DERECHOS INDGENAS
En 1991 entr en vigor en Mxico el Convenio 169 de la OIT, donde

se consagran prcticamente todos los derechos de las comunidades indgenas que ahora estn contenidas en la iniciativa presidencial y de la Cocopa, de inmediato surgen dos preguntas al respecto:
a) Para qu es necesario elevarlas a nivel constitucional, si ya dicho
convenio internacional es ley suprema de la Nacin , segn lo
determina el artculo 133 constitucional?
b) Por qu no hay acuerdo en el Senado de la Repblica a esta altura para aprobar la iniciativa de reforma constitucional, si ya los
principios contenidos en la iniciativa fueron ratificados por el mismo Senado hace diez aos?
Para responder a estas preguntas habr la necesidad de hacer las siguientes consideraciones:
a) Segn el artculo 133 constitucional, los tratados internacionales
debidamente ratificados por el Senado, tienen la misma jerarqua
que las leyes federales como ley suprema de la Unin; sin embargo, en la reciente ejecutoria de la Suprema Corte, publicada en la
Gaceta y Semanario Judicial de la Federacin, correspondiente a
245
noviembre de 1999, el mximo tribunal tiende a considerar a los

tratados como superiores jerrquicamente a las leyes federales,
pero no as respecto de la Constitucin. Pues bien, sta es una tendencia europea y, en cierta medida, de los Estados Unidos de
Amrica,4 que hace prevalecer el derecho internacional sobre el
derecho nacional con la nica excepcin de la Constitucin, cuyos
preceptos son considerados como principios fundamentales, segn
se puede derivar de la Convencin de Viena sobre Tratados, signado por Mxico desde 1973.
Uno de estos principios constitucionales es el relativo a que las
leyes no pueden derogarse o modificarse si no es siguiendo el mismo procedimiento para su creacin, segn se determina en el inciso f) del artculo 72 constitucional, y que es producto de una larga
lnea de precedentes que parten desde la Constitucin de Cdiz de
1812. Planteado as el panorama, puede un Tratado contravenir
una ley federal? En ese supuesto, la Constitucin sostendra una
teora dual, mediante la cual no se podra reformar o derogar a la
ley federal, de manera automtica, si no es mediante otra ley; es
decir, que el Tratado se convirtiera en ley nacional. La tesis de jurisprudencia antes mencionada parece olvidar este supuesto y sostiene una hiptesis monista del derecho, cuando nuestra Constitucin no lo hace as.
Por ello, es necesario que los preceptos de un Tratado sean
asimilados al derecho nacional, bien a travs de la Constitucin
o las leyes federales, para evitar cualquier conflicto que es muy
real, ya que nuestro derecho est imbuido del espritu liberal, donde no existen diferencias entre los mexicanos, sin reconocer la sociedad pluritnica a la que pertenecemos.
b) La actual discusin en el Senado nos parece ms aparente que sostenida en argumentos serios. Ms bien es producto de la lucha partidista que de cuestionamientos legales atendibles. El Convenio
169 de la OIT, aprobado ya por el Senado hace una dcada, contiene los mismos elementos que la iniciativa del presidente y de la
Cocopa. El primer artculo del convenio fija los parmetros de lo
4 Las Constituciones de Francia y Alemania, por ejemplo, consagran expresamente la superioridad del derecho internacional sobre el derecho nacional, y en los Estados Unidos de Amrica, el
caso Curtiss Wright Export Corporation v. U. S. de 1936, explic que los tratados no estn sometidos
a los lmites competenciales de las leyes federales.
246
que se debe entender por pueblos indgenas; el segundo contiene

disposiciones sobre la participacin de esos pueblos en la formulacin de su derecho alternativo, creando sus propias normas que
son reconocidas por los gobiernos; el artculo 3o. se refiere a la
igualdad de derechos entre el hombre y la mujer; el artculo 8o. se
refiere a la obligacin de los gobiernos de respetar los usos y costumbres de dichos pueblos, y por parte de stos, a no transgredir
con sus usos y costumbres a los derechos fundamentales sostenidos por el derecho nacional; el artculo 9o. determina que se preferir la sancin tradicional de los pueblos a las penas del derecho
nacional, y as contina el convenio previendo cada aspecto del
autogobierno de los pueblos, de su economa y desarrollo. Por
ello, resulta paradjico que el Senado intente en esta ocasin retrasar ms la consagracin de dichos derechos; sobre todo si es de
sobra conocido que Mxico muestra un retraso considerable en
materia de derechos indgenas.
III. LA AUTONOMA INDGENA ES COMPATIBLE
CON NUESTRA HISTORIA POLTICA Y SISTEMA FEDERAL
La base de la discusin que se da en torno a los derechos indgenas es
si es conveniente o no reconocerles su autonoma como pueblos diferenciados, con capacidad normativa propia y generadores de un derecho alternativo distinto del nacional. Como consecuencia de que todos los pases
de Amrica del Norte y de Amrica Latina han dado este reconocimiento a
sus pueblos indgenas, es contrastante que en Mxico, con la diversidad indgena que posee y el nmero tan considerable que integran sus pueblos
indgenas, todava est dubitativo acerca de la viabilidad y posibilidad de
este reconocimiento.
Hace ms de ciento cincuenta aos, un prestigiado internacionalista
describi as la realidad indgena en los Estados Unidos de Amrica:
Las relaciones polticas de las tribus indgenas de la Amrica del Norte
con los Estados Unidos, son las de un Estado medio soberano con las del
Estado bajo cuya proteccin se encuentra .5
5 Wheaton, Henry, Elementos de derecho internacional, Mxico, Imprenta de J. M. Lara,

1854, t. I, p. 52.
247
Con esta afirmacin, Wheaton llegaba a la conclusin de que: Una

potencia dbil no renuncia a su soberana y al derecho a gobernarse por s
misma al colocarse bajo la proteccin de una potencia ms fuerte. Tal es
la doctrina del derecho de gentes .6
Aunque las ideas de Wheaton fueron de gran influencia en Mxico, el
liberalismo poltico del siglo XIX no prest atencin a esta afirmacin ni
a la tesis de Tocqueville, quien caracterizaba al sistema federal como una
coexistencia de soberanas en un mismo territorio, lo cual se traduca en
diferentes gobiernos propios de cada comunidad, con capacidad de expedir su legislacin, pues sta fue la definicin de soberana en el primer
documento constitucional de Mxico: los Sentimientos de la nacin, de
Morelos.
Cmo entonces puede ser destructor de nuestro sistema el reconocimiento de las autonoma entre los pueblos indgenas?
En la poca revolucionaria del siglo XX, el creador de los artculos
27 y 123 constitucionales vislumbr la necesidad de reconocer esta autonoma a los pueblos, no slo indgenas, sino a cualquier comunidad. Pastor Rouaix, como gobernador provisional del estado de Durango, expidi
un decreto el 20 de noviembre de 1920, mediante el cual cre los denominados pueblos libres con el objeto de fragmentar las grandes propiedades rurales, a las que describi como nuevas manos muertas , siendo el
primero el denominado Villa Madero, formado de los terrenos de la gran
Hacienda de Tapona, en el pueblo de San Juan del Ro, Durango.7
Con esos antecedentes del propio idelogo de la propiedad rural en
Mxico, es innegable que la autonoma indgena, generadora de los dems derechos indgenas, est de acuerdo con el derecho internacional, el
nacional y con los ideales del derecho social de la revolucin mexicana.
Idem, p. 54.
En la Constitucin de Durango, de 1918, se estableci en el artculo 50 la facultad de erigir
pueblos libres , para emancipar a todas aquellas poblaciones que fuesen centros mineros, industriales o agrcolas, con un nmero mnimo de habitantes.
6
7
MUNICIPIO Y PUEBLOS INDGENAS, HACIA

UN MESTIZAJE JURDICO?
Jos ROLDN XOPA*
I. Introduccin. II. Libre determinacin y autonoma de los
pueblos indgenas y municipio. III. Municipio y derecho indgena. IV. Pluralismo y derecho.
I. INTRODUCCIN
El resurgimiento del debate acerca de la reforma constitucional en materia de derechos y cultura indgenas, pone nuevamente sobre la mesa la
necesidad de discutir, pero sobre todo, profundizar en las diversas implicaciones que estas ltimas tendrn. En tanto la cualificacin que adquirir
el orden normativo indgena ser la de derecho positivo segn sea el
mbito en el que los pueblos hagan valer su autonoma, se producir un
contraste entre dos rdenes jurdicos con zonas de encuentro de distinto
tipo. Si se atiende, por una parte, que el derecho indgena es fundamentalmente consuetudinario y, por la otra, que tiene un sustrato comunitario
sustentado en cosmovisiones particulares que, prima facie, difieren del
orden jurdico general, es factible que se localicen conflictos que es necesario explicitar y, en su caso, perfilar las formas de su tratamiento jurdico. Ante tal posibilidad, el modo de incorporacin a la Constitucin es de
primordial importancia, ya que al ser sta el fundamento de validez de la
totalidad del orden jurdico, incluyendo su componente indgena, tiene
entre sus funciones primordiales preservar la unidad nacional; dicha funcin se objetiviza a travs de los medios de control constitucional, que
hacen posible lo viable de su justicia, as como su efectividad normativa.
Uno de los aspectos ms importantes, pero curiosamente ms desatendido en el debate, es el de los sujetos que ejercern la autonoma. El
trmino pueblo se vuelve, en trminos jurdicos, un referente que per* Profesor de derecho administrativo del Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico.
249
250
JOS ROLDN XOPA
mite identificar dadas las caractersticas de sus elementos humanos a una

serie de sujetos (el pueblo mismo) en los que se realizar la normatividad
indgena; el municipio ha sido perfilado como un sitio privilegiado para
ello. El encuentro entre lo indgena y lo no indgena no podra ser
ms rico en implicaciones: un orden normativo de raz prehispnica como
parte del orden jurdico de una creacin hispnica; el municipio como uno
de los mbitos de manifestacin de la autonoma de los pueblos indgenas
y como uno de los mbitos de gobierno del Estado mexicano; el municipio
como mbito de creacin y aplicacin del orden normativo indgena y el
municipio como mbito de actuacin de lo pblico sujeto al principio de
legalidad.
Adems, el municipio como forma de expresin de la autonoma del
pueblo indgena tiene una forma diversa de articulacin que la de ste;
pues mientras el pueblo como expresin de una colectividad se construye
a partir de los elementos humanos cuyas caractersticas de ascendencia y
conservacin de instituciones, polticas, sociales, culturales y econmicas
les dan pertenencia e identidad; el municipio se construye como un orden
jurdico establecido sobre un mbito territorial y aplicado por un conjunto
de rganos. De esta suerte, mientras un orden normativo que opera en el
pueblo tiene vigencia nicamente para sus componentes humanos, siendo
inaplicable para quienes no comparten sus elementos de pertenencia e
identidad, precisamente por no ser integrantes del pueblo; en el caso del
municipio, el mbito personal de validez es distinto, las normas jurdicas
del orden municipal se aplican sobre las personas por circunstancias diversas a la del pueblo, pudiendo ser por su residencia, domicilio, propiedad, o
por la simple localizacin personal en su territorio. En estas condiciones,
el derecho indgena, en tanto derecho municipal, se aplicar, grosso modo,
a las personas en tanto poblacin del municipio, independientemente de
su pertenencia al pueblo.
Si bien el empleo del dualismo indgena y no indgena tiene
como utilidad sealar los rasgos genricos de dos rdenes normativos de
diversa procedencia, la juridificacin del primero (su conversin a derecho positivo) tiene tambin como consecuencia su conformacin como
parcela del derecho nacional. No obstante su diversidad (su carcter consuetudinario, su nfasis comunitario, etctera), la recepcin legal y constitucional que del mismo se hace, desencadena un proceso de ubicacin
en el sistema de fuentes del derecho mexicano, cuya base comn de validez es la Constitucin. Se verifica, pues, ms que un proceso de pluralis-
MUNICIPIO Y PUEBLOS INDGENAS
251
mo jurdico, una va de mestizaje jurdico, en el que el dualismo tiende a

disolverse.
El propsito de este trabajo es examinar varias de las manifestaciones
previsibles con la recepcin del derecho indgena en el nivel municipal.
Para tal efecto, se partir de las diferentes consideraciones que en torno al
municipio se hicieron en los Acuerdos de San Andrs, por ser el documento que contiene las bases para conocer la funcin que se asigna al municipio en el contexto de los acuerdos celebrados por el gobierno y el EZLN, y
en menor medida de las experiencias que se han tenido en el mbito local,
en los que ya se ha legislado al respecto.
Para tratar las manifestaciones anotadas, seguiremos un orden que
partir, en primer trmino, de la relacin entre municipio y autodeterminacin y autonoma de los pueblos indgenas; a continuacin se establecer la diversa expresin jurdica de los pueblos y los municipios, y finalmente nos detendremos en las diversas manifestaciones que tendr la
recepcin del derecho indgena en el orden jurdico municipal.
II. LIBRE DETERMINACIN Y AUTONOMA DE LOS PUEBLOS

INDGENAS Y MUNICIPIO
La primera tarea ser la de intentar precisar qu funcin tiene en el

municipio, dentro de la concepcin de libre determinacin y autonoma
de los pueblos indgenas, en los Acuerdos de San Andrs.1 Este documento contiene una serie de referencias relativas a la libre determinacin y
autonoma de los pueblos indgenas. De la lectura del documento y de las
partes especficas, se observa que la idea es recogida del Convenio 169 de
la Organizacin Internacional del Trabajo, del cual Mxico es parte; la
identificacin de su fundamento es relevante para determinar su significacin, particularmente su deslinde del que tiene en derecho internacional; al
respecto, el Convenio es terminante: el concepto de libre determinacin
no corresponde al utilizado en derecho internacional, que es el fundamento para establecer Estados soberanos. En consecuencia, la libre determinacin, y su expresin, la autonoma, opera en los marcos del Estado na1 Este documento es el resultado de los acuerdos tomados entre el EZLN y los representantes
del gobierno federal sobre el primer tema general Derechos y cultura indgena , de los cuatro acordados en la llamada Declaracin de San Miguel . Los Acuerdos de San Andrs fueron firmados el
16 de febrero de 1996.
252
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cional y los pueblos indgenas son parte del pueblo mexicano.2 Al respecto, los Acuerdos de San Andrs son explcitos:
El derecho a la libre determinacin se ejercer en un marco constitucional
de autonoma asegurando la unidad nacional. Podrn en consecuencia, decidir su forma de gobierno interna y sus maneras de organizarse poltica,
social, econmica y culturalmente. El marco constitucional de autonoma
permitir alcanzar la efectividad de los derechos sociales, econmicos, culturales y polticos con respecto a su identidad.3
Acotado que ha sido el mbito nacional en el que se expresa la libre

determinacin, el siguiente paso es determinar la funcin que al interior
del orden jurdico nacional tiene. Primero, existe una relacin de correspondencia entre la libre determinacin y el propio pueblo indgena; segundo, que lo anterior posibilita decidir al interior acerca de la organizacin
sobre un conjunto de relaciones sociales (polticas, sociales, econmicas y
culturales); tercero, que ese espacio de actuacin es protegible (hay pues
una situacin de oposicin frente a actuaciones que vulneren ese espacio);
finalmente, que la libre determinacin est sujeta a condiciones, primariamente al marco constitucional de autonoma.
En cuanto al primer aspecto, esto es el mbito humano en el que reside la libre determinacin, requiere de identificacin. Al respecto, los
Acuerdos de San Andrs acogen la definicin que de pueblo indgena
adopta el Convenio 169 de la OIT:
(los pueblos indgenas) ...son los que descienden de poblaciones que habitaban en el pas en la poca de la conquista o la colonizacin y del establecimiento de las actuales fronteras estatales, y que, cualquiera que sea su
situacin jurdica, conservan sus propias instituciones sociales, econmicas, culturales y polticas, o parte de ellas. La conciencia de su identidad
indgena deber considerarse un criterio fundamental para determinar los
grupos a los que se aplican las disposiciones.4
2
Al menos en la postura del EZLN, la diferencia no desconoce la pertenencia al pueblo mexicano: As es el Mxico que queremos los zapatistas. Uno donde los indgenas seamos indgenas y
mexicanos, uno donde el respeto a la diferencia se balancee con el respeto a lo que nos hace iguales...
Uno donde en los momentos definitorios de nuestra historia, todas y todos pongamos por encima de
nuestras diferencias lo que tenemos en comn, es decir, el de ser mexicanos . Discurso de la comandanta Esther, pronunciado en el Palacio Legislativo de San Lzaro, el 28 de marzo de 2001 ,
Perfil, La Jornada, 29 de marzo de 2001, p. II.
3 Parte final del punto 3. 1. de los Compromisos del gobierno federal con los pueblos indgenas .
4 Punto 1 de Compromisos del gobierno federal con los pueblos indgenas .
253
As, la identificacin de tales pueblos radica fundamentalmente en las

caractersticas de sus componentes, tanto por la ascendencia de quienes
pudieran resultar sus actuales integrantes como por el mantenimiento de
ciertas identidades, tienen conciencia de las mismas y voluntad de preservarlas.5 Independientemente de que los anteriores criterios para ubicar a
tales componentes humanos pudieran contener sus propias dosis de indeterminacin, lo relevante para nuestros efectos, es que de cualquier manera identifican grupos humanos con determinadas caractersticas tnicas y
sociales. Aun cuando la consecuencia pudiera parecer chocante, ya que
establece una diferencia racial, el conjunto de criterio permite establecer
el mbito personal de lo que compone la parcela normativa indgena .
As las cosas, si consideramos que la libre determinacin opera, por
una parte, hacia el interior del grupo humano (manifestacin interna), es
decir del pueblo, tendramos, por ejemplo, que el pueblo nhuatl tendra
la libre determinacin para decidir sus formas de organizacin (siempre
dentro de los lmites constitucionales), pero que las mismas en tanto conciernen al grupo humano, no rigen para quienes no forman parte de l,
aun cuando son, por otra parte, y esa es su manifestacin externa, oponibles, en tanto crean situaciones jurdicas reconocidas por el ordenamiento
nacional.
Ahora bien, la expresin de la libre determinacin, esto es, la autonoma, introduce una nueva dimensin al problema; dependiendo de los modos
en que se ejerza, puede rebasarse el mbito del pueblo para comprender
como modos de expresin, a niveles o subniveles de gobierno (municipio
y comunidad), y, por tanto, a quienes con la sola definicin de pueblo no
estaban comprendidos, pero s en el de municipio o comunidad.
Libre determinacin. El Estado respetar el ejercicio de la libre determinacin de los pueblos indgenas, en cada uno de los mbitos y niveles
en que harn valer y practicarn su autonoma diferenciada, sin menoscabo de la soberana nacional y dentro del nuevo marco para los pueblos
indgenas. Esto implica respetar sus identidades, culturas y formas de organizacin social. Respetar, asimismo, las capacidades de los pueblos y
comunidades indgenas para determinar sus propios desarrollos. Y en tanto se respeten el inters nacional y pblico, los distintos niveles de gobierno e instituciones del Estado mexicano no intervendrn unilateral5 Cfr. Punto 2. II de Propuestas conjuntas que el gobierno federal y el EZLN se comprometen
a enviar a las instancias de Debate y Decisin Nacional, correspondientes al punto 1.4. de las Reglas
de Procedimiento, de 1996.
254
JOS ROLDN XOPA
mente en los asuntos y decisiones de los pueblos y comunidades indgenas, en sus organizaciones y formas de representacin, y en sus estrategias vigentes de aprovechamiento de los recursos naturales.6
Segn lo dicho anteriormente, la libre determinacin tiene diversos
niveles o mbitos en los que se har valer, a saber hasta el momento: el
pueblo, el municipio y la comunidad. Al igual que la libre determinacin,
el ejercicio de la autonoma se da dentro del marco que para el efecto se
establezca en el ordenamiento jurdico. El siguiente prrafo de los Acuerdos de San Andrs es concluyente al respecto:
El reconocimiento de que en las legislaciones de los estados de la Repblica, deben quedar establecidas las caractersticas de libre determinacin y
autonoma que mejor expresen las situaciones y aspiraciones diversas y legtimas de los pueblos indgenas. En la determinacin del marco jurdico y
en la definicin de las particularidades de la nueva relacin del Estado con
los indgenas, el Poder Legislativo ser decisivo. El gobierno federal propondr al Congreso de la Unin que establezca un nuevo marco jurdico
nacional para los pueblos indgenas, y a los congresos de los estados que
consagren legalmente las especificidades que mejor reflejen las diversas situaciones y aspiraciones de los pueblos indgenas del pas.7
Se deriva una modalizacin de la libre determinacin y de la autonoma, segn se trate del pueblo, o la que se ejerza en los municipios o en
las comunidades indgenas. La distincin debe ser explicada con mayor
amplitud, pues comprenden dos tipos de construcciones jurdicas, mientras el pueblo obedece a sus componentes individuales y sus caractersticas sociales, y que como conjunto no es necesariamente personificable; el
municipio e incluso la comunidad se conforman como rdenes jurdicos
establecidos sobre un mbito territorial de validez, que se ejerce sobre un
mbito personal y que comprende un nmero determinado de competencias materiales determinadas jurdicamente; a diferencia del pueblo, al
menos en el caso del municipio, se est ante un orden personificable. El
deslinde es necesario ya que permitir entender, al menos a nuestro juicio, la ubicacin del llamado derecho indgena, as como los diversos problemas que suscita.
El siguiente texto de los Acuerdos de San Andrs es particularmente
rico por las implicaciones derivadas de sus contenidos:
6
7
Nmero 5 de Principios de la nueva relacin.

Nmero 3 de Nuevo marco jurdico.
255
Se propone al Congreso de la Unin y a las Legislaturas de los estados de

la Repblica, reconocer y establecer las caractersticas de libre determinacin y los niveles y modalidades de autonoma, tomando en cuenta que sta
implica:
a) Territorio. Todo pueblo indgena se asienta en un territorio que cubre la totalidad del hbitat que los pueblos indgenas ocupan o utilizan de
alguna manera. El territorio es la base material de su reproduccin como
pueblo y expresa la unidad indisoluble de hombre-tierra-naturaleza.
b) mbito de aplicacin. La jurisdiccin es el mbito espacial, material
y personal de vigencia y validez en que los pueblos indgenas aplican sus
derechos. El Estado mexicano reconocer la existencia de los mismos.
c) Competencias. Se necesita configurar una atribucin concurrente con
las instancias de gobierno federal, estatal y municipal, as como una distribucin de competencias polticas, administrativas, econmicas, sociales, culturales, educativas, judiciales, de manejo de recursos y proteccin de la naturaleza
entre estas instancias polticas de gobierno del Estado mexicano, a efecto de
responder de manera oportuna a los requerimientos y demandas de los pueblos
indgenas. Asimismo se requerir especificar las facultades, funciones y recursos que sean susceptibles de ser transferidas a las comunidades y pueblos indgenas bajo los criterios establecidos en el apartado 5.2. del documento titulado
Pronunciamientos Conjuntos, as como las diversas modalidades de participacin de las comunidades y pueblos frente a las instancias de gobierno, a fin
de interactuar y coordinar sus acciones con las mismas, particularmente a nivel
municipal.
d) Autodesarrollo. Son las propias comunidades y pueblos indgenas
quienes deben determinar sus proyectos y programas de desarrollo. Por
eso, se estima pertinente incorporar en las legislaciones local y federal los
mecanismos idneos que propicien la participacin de los pueblos indgenas en la planeacin del desarrollo en todos los niveles; en forma tal que
sta se disee tomando en consideracin sus aspiraciones, necesidades y
prioridades.
e) Participacin en los rganos de representacin nacional y estatal.
Ha de asegurarse la participacin y representacin polticas local y nacional de los pueblos indgenas en el mbito legislativo y los niveles de gobierno, respetando sus diversas caractersticas socioculturales, a fin de
construir un nuevo federalismo.
Como puede observarse, la referencia a territorio, mbitos espaciales

de validez y competencias, son consideradas en conjunto caractersticas de
los rdenes jurdicos. Si las mismas hubiesen sido asignadas, sin la mediacin de los niveles y modalidades de autonoma , se provocara un fen-
256
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meno de traslapamiento entre ese orden jurdico indgena, y otros como los
municipales o los estatales, ya que este ltimo no se considera como un
cuarto nivel ; por tanto, sus rasgos distintivos (amn del problema espacial) tendran que ser hallados a partir de materias e individuos sobre los
que primariamente recae. Sin embargo, la presencia de esos diferentes niveles y modalidades hace que si bien se distinga un mbito del pueblo ,
existan otras posibilidades en las que los mbitos coinciden y se adecuan
o al menos tienen una adecuabilidad potencial, a niveles propios del derecho no indgena, en particular el municipio y niveles submunicipales: la
comunidad. En estos ltimos, la operatividad de caractersticas como el
territorio en su sentido de mbito espacial de validez y el de competencias no resulta novedoso, y aun cuando signifique modalidades de los ya
existentes, no altera, al menos en ese aspecto, la ortodoxia del funcionamiento de los niveles de gobierno federal, estatal y municipal.
El procedimiento de asignar los contenidos de la autonoma a los sujetos, segn corresponda a su naturaleza , no elimina ni excluye que al
pueblo se le puedan asignar caractersticas propias del orden jurdico, o si
se desea emplear los trminos ms comunes, las caractersticas de los niveles de gobierno o de las personas morales de derecho pblico.8 Aun
cuando ese no parece ser el propsito de los Acuerdos de San Andrs, el
modo de redaccin de sus prrafos podra dar lugar a esa interpretacin,
por lo que merece algn detenimiento. El debate social, e incluso el jurdico, ha insistido en que la reforma constitucional tiene el efecto de considerar al pueblo indgena como sujeto jurdico, sin que se suela profundizar
en qu tipo de sujeto jurdico es, y particularmente de qu manera, en tanto
sujeto, ejercer sus funciones jurdicas.
El planteamiento que se ha hecho obedece a que segn sea la formulacin jurdica que resulte, el derecho llevar a cabo la creacin de efectos
que no necesariamente corresponden a un reflejo de lo que acontece en la
realidad. Esto es, que segn sea el tipo de sujeto a construir jurdicamente,
el pueblo indgena ejercer de diversos modos los derechos previstos
normativamente y, en consecuencia, tal modo de ejercicio tendr su manifestacin en la vida orgnica del pueblo. De esta suerte, si el pueblo ind8 El mtodo parece ser el ms apropiado, ya que bajo el rubro de derechos se ha colocado
un conjunto de potestades jurdicas, parte de las cuales son derechos subjetivos y otras se colocan
como competencias. Este aspecto ha sido tratado ya en el libro escrito en coautora con Cosso Daz,
Jos Ramn y Gonzlez Salas, Jos Fernando Franco, Derechos y cultura indgena. Los dilemas del
debate jurdico, Mxico, Miguel ngel Porra Editores, 1998.
257
gena es considerado como un mbito personal de validez, su actuacin

ser descentralizada; es decir, sus miembros sern los depositarios de los
derechos y estarn en aptitud, dada la especificidad de los derechos, de
actuar como integrante del sujeto en tanto colectividad.9 Otra va es la
de dar alguna forma de expresin orgnica al pueblo; en especfico, considerarlo como persona jurdica, el efecto de lo anterior sera centralizar la
imputacin jurdica y el ejercicio de las capacidades de tal persona; esto
es, requerira que tal persona actuara a travs de sus rganos facultados.
Esta ltima posibilidad se enfrenta ante una situacin real, actualmente (en
general) los pueblos indgenas carecen de esa unidad orgnica, por lo que
el impacto de una regulacin jurdica que los personifique, podra ser el de
un incentivo que favorezca su reconstitucin orgnica en tanto que hace
necesario crear rganos de representacin que acten por el pueblo;10 por
otra parte, existira un efecto delicado, que mientras no existan tales rganos, habr una persona jurdica sin que tenga vida de tal, y tal persona tendr derechos sin que haya rganos facultados para ejercerlos.11
Una cuestin adicional ligada a la personificacin del pueblo es la del
tipo de persona a crear. Al respecto, existen diversas alternativas que sean
personas de derecho pblico, esto implicara una estatalizacin de pueblo12 o bien de carcter diverso, lo que posibilitara la aplicacin de un
rgimen distinto y una modalizacin de estatus que considerara ciertas
prerrogativas (vgr. entidades de inters pblico).13
9 El modo de actuacin sealado no es extrao al derecho, segn se trate de situaciones individuales o colectivas pueden ser objeto de una serie de formas procesales para su ejercicio, sea a travs
de acciones individuales, en tanto miembros de una colectividad, o mediante acciones colectivas (vgr.
las llamadas class action).
10
El proceso de designacin de su representacin introduce expresiones de poder en el pueblo.
Consecuentemente, es factible pensar que aparecer una escena de disputas, por el ejercicio de la
titularidad de la representacin del pueblo, y dependiendo del tipo de persona creada, la representacin tendr a su cargo la disposicin de recursos, facultades de interlocucin, ejercicio o disponibilidad de derechos y capacidad para comprometerla.
11
El caso de Oaxaca es un ejemplo con la reforma de su Constitucin y la expedicin de la ley
reglamentaria en materia indgena, se consider a los pueblos indgenas como personas morales de
derecho pblico; sin embargo, a pesar de ese nuevo estatus, carecen todava de una vida efectiva
como tales.
12 Colocar a la persona jurdica en uno u otro terreno tiene como efecto sujetarlo a un rgimen
jurdico diverso; por ejemplo, si es de derecho pblico, podra ser beneficiado con la inembargabilidad de sus bienes, pero limitara su acceso al amparo como medio de defensa.
13 El caso de los partidos polticos es prototpico, son organizaciones ciudadanas y cuentan con
diversas prerrogativas tales como recursos pblicos, acceso a medios de comunicacin, participacin
en rganos del Estado, pero, por otra parte, tienen la posibilidad de acceder a los medios de defensa
propios de los particulares o bien en ciertas materias especficas, a otras vas de control constitucional
(accin de inconstitucionalidad en materia electoral).
258
JOS ROLDN XOPA
Independientemente de lo anterior, importa tambin el tipo de capacidades o competencias de que se le dote a la persona jurdica; esto es, si
los rganos del pueblo indgena cuentan con facultades para actuar como
autoridad, afectando unilateralmente los derechos de terceros, entonces
operara la posibilidad de tratar a tales actos como provenientes de una
potestad estatal, y por ende, susceptibles de ser combatidas como tales.14
Qu normas son las que se aplicaran al interior del pueblo? Parece
que seran de dos tipos; unas que le seran dadas al pueblo por la regulacin estatal que al respecto se establezca, sea constitucional (tanto nacional como estatal), como legal (federal, estatal, municipal); otras, las que
en el mbito de su libre determinacin se d el pueblo y que aplicara
directamente a sus miembros y creara situaciones jurdicas reconocidas
por el orden jurdico. La normatividad indgena adquiere as su espacio,
delimitado y a la vez garantizado de ejercicio y que opera bajo la base
comn del derecho nacional: supremaca constitucional, principio de legalidad, derechos fundamentales y, particularmente, controles constitucionales.
III. MUNICIPIO Y DERECHO INDGENA
La autonoma indgena expresada en los Acuerdos de San Andrs, supone que la misma se ejerce en distintos niveles; el municipal es uno de
ellos. El documento citado tiene diferentes referencias al municipio que
nos auxilian en la comprensin:
A fin de fortalecer el pacto federal es indispensable revisar a fondo no slo las relaciones entre la Federacin y los gobiernos estatales sino adems, la relacin de stos y los municipios.
Se propone la integracin del municipio con poblacin mayoritariamente indgena no como un tipo diferente de municipio, sino como
aquel que en el marco del concepto general de esta institucin poltica, permita, por un lado, la participacin indgena en su composicin e integracin y al mismo tiempo fomente e incorpore a las comunidades indgenas en la integracin de los ayuntamientos.
14 Se abrira, pues, la va para que los actos emitidos por autoridades de los pueblos sean combatidas en amparo.
259
En lo que hace a los municipios con poblacin mayoritariamente

indgena, reafirmando el pleno significado del municipio libre en
que se sustenta el federalismo, se estima necesario que sean fortalecidos constitucionalmente, de tal manera que:
a) Se les dote de funciones para garantizar el ejercicio de la autonoma a los pueblos indgenas,
b) Se revise la organizacin prevista en la Ley Orgnica Municipal,
para adecuarlos y orientarlos a los nuevos retos del desarrollo
y, de manera particular, a las necesidades y nuevas formas de
organizacin relacionadas con los pueblos indgenas.15
A partir de un criterio cuantitativo, con una mayora de habitantes indgenas, el municipio se considera como un nivel en el que se expresa la
autonoma. Ahora bien, el trnsito de la autodeterminacin del pueblo a
la autonoma ejercida en el municipio tiene un cambio de mbitos en los
que se insistir: mientras el pueblo tiene un componente fundamentalmente personal; el municipio es un nivel de gobierno, un orden jurdico
que se expresa en una organizacin poltico-administrativa (ayuntamiento, presidente municipal, consejo municipal, etctera), se ejerce sobre un
mbito territorial y que cuenta con un sistema de fuentes.
La mayora indgena es el punto que sustenta caractersticas distintivas al municipio, en particular la eleccin y remocin de autoridades de
acuerdo con usos y costumbres y el otorgamiento de validez jurdica a
instituciones y prcticas. Dicho en otros trminos, independientemente de
que sea la poblacin de origen indgena la que ocupe los cargos de gobierno municipal, la normatividad indgena (en la hiptesis resultante de
San Andrs) ser la determinante para el procedimiento de integracin de la
titularidad de los rganos de gobierno, y tambin formar parte del sistema de fuentes del municipio.
Lo anterior dar una serie de combinaciones: funcionarios no necesariamente indgenas nombrados mediante usos y costumbres, y, por otra
parte, una fraccin del ordenamiento municipal de origen consuetudinario
susceptible de aplicarse a no indgenas. Cualquiera que sea la combinacin
considerada, tenemos que la normatividad indgena excede los lmites del
pueblo, que es su receptculo inicial. La transfronterizacin del derecho
15
ltimos prrafos del punto II. 4. de la parte Propuestas conjuntas.
260
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indgena a sujetos no componentes del pueblo es, quirase o no, una manifestacin de mestizaje jurdico. La normatividad indgena convertida en
derecho positivo recibe las creaciones occidentales de supremaca constitucional, principio de legalidad, derechos fundamentales, control constitucional; el derecho occidental recibe a un orden consuetudinario y le
asigna un espacio en su sistema de fuentes. La unidad de lo diverso como
resultado final del llamado pluralismo jurdico no sera ms que un camino
para el neomestizaje aludido.
IV. PLURALISMO Y DERECHO
La existencia de espacios en los que se forma un orden jurdico con
fuentes histricas diversas (legislado y consuetudinario) que rige sobre un
espacio comn y que puede ser susceptible de ser aplicado a individuos
(mbito personal) de pertenencia tnica diversa (diversos pueblos indgenas o no indgenas mestizos, blancos, negros, nacionales o extranjeros,
etctera) acarrea un problema de la mayor complejidad: la multiculturalidad. La diversidad de grupos humanos con cosmovisiones ms o menos
divergentes asentados en espacios comunes, en los que cada uno de ellos
busca hacer su propio plan de vida, pero an ms en el que tienen derecho
de hacerlo, produce la necesidad de disear un orden comn que si bien
haga posible la diversidad, tambin establezca mecanismos para ordenar
el conflicto. Pero, por otra parte, aun cuando pudieran establecerse mecanismos dialgicos para la toma de decisiones en el diseo de las instituciones, es inevitable la presencia de las relaciones de dominacin.
Es pertinente acudir a los Acuerdos de San Andrs para una mejor explicitacin del problema, en particular a los principios de la relacin entre
los pueblos indgenas y el Estado, en especial el referido al pluralismo:
Pluralismo: el trato entre los pueblos y culturas que forman la sociedad
mexicana ha de basarse en el respeto a sus diferencias, bajo el supuesto de
su igualdad fundamental. Como consecuencia, ha de ser poltica de Estado,
normar su accin, fomentando en la sociedad una orientacin pluralista,
que combata activamente toda forma de discriminacin y corrija las desigualdades econmicas y sociales. Igualmente, ser necesario avanzar hacia
la conformacin de un orden jurdico nutrido por la pluriculturalidad, que
refleje el dilogo intercultural, con normas comunes para todos los mexicanos y respeto a los sistemas normativos internos de los pueblos indgenas.
261
El planteamiento, an cuando parece establecido con un alto grado de

civilidad no deja de ser problemtico, pues tanto las normas comunes
como los mbitos especficos son a fin de cuentas puntos de referencia
para tratar relaciones sociales mucho ms complejas que las declaraciones de intencin. El orden jurdico municipal como escenario de ese encuentro, permite ubicar los terrenos de la disputa o coexistencia de rdenes con distinto sentido.
Dentro de las principales previsiones encontradas en los Acuerdos de
San Andrs, para el caso de los municipios con poblacin mayoritariamente indgena, es que las autoridades de ese nivel de gobierno sean elegidas por el procedimiento de usos y costumbres. El procedimiento de
eleccin de autoridades del pueblo indgena, de la mayora, se concibe
como el procedimiento dominante para la eleccin de una autoridad no
diseada para el pueblo, sino para un orden estatal: un procedimiento
consuetudinario rige as tanto para indgenas como para no indgenas. Si
la aplicacin de ese procedimiento es absoluto, esto es, se deja sin alternativa a los ciudadanos no indgenas que posiblemente no estn de acuerdo ni practiquen tal costumbre para que ejerzan su derecho de participar en la eleccin mediante procedimientos propios de la democracia
occidental (vgr. voto secreto), entonces habr un fenmeno de dominacin que impide, si hay ausencia de consenso, que la minora pueda participar en la eleccin expresando su decisin bajo modalidades distintas y,
eventualmente, con el riesgo de ser excluida del proceso de eleccin, si
los miembros del pueblo indgena no aceptan la participacin de los ciudadanos, argumentando que no son del pueblo y que, por ejemplo, la
asamblea solamente corresponde al pueblo. La opcin de establecer un
solo mtodo de eleccin, el de usos y costumbres es una alternativa de
dominacin y no de pluralismo. Quiz podra ser mucho ms plural la posibilidad de que cada grupo social o cada ciudadano pudiera elegir y
por ende aceptada su eleccin entre diversos procedimientos electorales igualmente disponibles (usos y costumbres y voto secreto) y que el
resultado electoral se obtuviera de la suma total arrojada por los distintos
procedimientos.
Si bien existen espacios en donde pueden hacerse esfuerzos por encontrar la compatibilizacin, hasta cierto grado de distintos planes de
vida, hay otros en donde la disputa tiene que decidirse por alguno de ellos
sin posibilidad de alternativa. Y en el que uno de ellos se sacrifica, vgr.
participacin de partidos polticos; en tal caso, la coexistencia de dos mo-
262
JOS ROLDN XOPA
dos de vida es simplemente imposible. La previsin constitucional del derecho de los partidos a participar en las elecciones municipales tendra
que ser limitado por una norma de la misma jerarqua.16
Pero, hasta qu punto debe prevalecer una concepcin sobre otra?
Siguiendo con la cuestin electoral en los municipios, es posible compatibilizar, y hasta que grado, los sistemas de representacin democrtica
occidental, con los indgenas? Adems del caso ya localizado referido a
los partidos polticos, podemos encontrar otros, entre los que destacan:
que haya un procedimiento democrtico para elegir a las autoridades municipales, el derecho de los ciudadanos en goce de sus derechos polticos
de participar en la eleccin. Si los usos y costumbres conciben un procedimiento de eleccin en el que haya la posibilidad de que diversos candidatos se postulen, y de que todas las personas en aptitud de votar lo hagan, podra decirse que en general se cumplira con el ncleo bsico del
principio democrtico; sin embargo, es posible que no acontezca as, y
que la designacin se produzca de otra manera (el sistema de cargos puede tener tales rasgos) y que excluya, total o parcialmente el voto ciudadano o que la participacin de stos se condicione a cuestiones ajenas a su
calidad de ciudadano.17
Si se estima que el principio democrtico debe estar presente en los
usos y costumbres indgenas, entonces slo seran aceptables aquellos
procedimientos electorales compatibles, y los que no lo sean, para ser
aceptados tendran a su vez que incorporar elementos democrticos. De
San Andrs se deriva, no una aceptacin absoluta del sistema de usos y
costumbres, sino ms bien una aceptacin acotada en lnea democrtica:
respeto y participacin de la mujer, respeto a los derechos humanos y
garantas individuales, lo cual supone el ejercicio pleno de los derechos
polticos de los ciudadanos, a elegir y ser elegidos. Si el camino va en
esa direccin independientemente de cul sea el o los procedimientos
electorales, cabr la posibilidad de que se elijan por usos y costumbres a
autoridades municipales, pudiendo ser de distintos orgenes tnicos, de
manera que como autoridades estatales llevarn a cabo funciones de gobierno sobre una pluralidad que excede los lmites del pueblo indgena.
16 El problema constitucional a que se enfrentan las legislaciones estatales (Oaxaca, por ejemplo) que establecen elecciones municipales por usos y costumbres, es el de la falta de sustento constitucional, que conduce a la inconstitucionalidad de la privacin de derechos de los partidos polticos.
17 La Ley Electoral de Oaxaca de septiembre de 1995 estableca que para ser miembro de un
ayuntamiento nicamente se requiere ser reconocido y aceptado por la comunidad .
263
En cambio, optar por una va excluyente, tendr una alta potencialidad

conflictiva, no solamente en la discusin formal de constitucionalidad,
sino social, lo que podra ser ms costoso.
En el segundo problema en el que hay que detenerse es el de la recepcin del orden normativo indgena en el orden jurdico municipal. Dicho
en otros trminos: que la normatividad indgena forme parte del sistema
de fuentes del orden jurdico municipal. El planteamiento anterior expresa la recepcin de un orden consuetudinario en otro legislado. Para abordar el problema es preciso delimitar, de manera muy general, al derecho
municipal y el tipo de fuentes que lo conforman. En un primer acercamiento es posible distinguir por su origen dos tipos de fuentes: las provenientes de rganos extramunicipales: Constitucin Poltica de los Estados
Unidos Mexicanos, leyes expedidas por el Congreso de la Unin, Constituciones locales, leyes locales, as como diversos instrumentos derivados
de los sistemas de coordinacin por los cuales los municipios pueden ampliar el ejercicio de atribuciones (convenios o acuerdos de coordinacin);
al igual que aquellas que son creadas por rganos municipales (reglamentos, bandos, acuerdos, circulares, etctera). El orden jurdico municipal
es, pues, diferenciable del estatal y federal y est sujeto a la Constitucin
y a la ley. La autonoma municipal vive en ese espacio que ser a su vez
el espacio de la autonoma indgena ejercida en ese nivel.
Sin embargo, lo anterior no significa que el orden normativo indgena, entendido como un conjunto de normas que obedecen a una ratio, tenga una posicin subordinada ni que se conserve como orden consuetudinario. Sucede, por el contrario, un proceso multifactico en el que el
orden indgena se torna en derecho positivo, por va de legislacin, con lo
que se crean normas de raz indgena que adquieren una jerarqua constitucional o legal, dejando de ser derecho consuetudinario, o bien dando a
la costumbre un estatus especfico cuando la propia norma legislada la
refiere, dndole con esto el carcter de fuente, en tal sentido la costumbre,
es tambin derecho positivo. La norma indgena es as derecho federal,
estatal o municipal.
Como derecho municipal, es posible localizar dos tipos de expresin:
como derecho legislado (leyes municipales, reglamentos municipales, etctera), y como derecho consuetudinario; ambos tipos de expresin jurdica estn sujetos a los mbitos de validez del orden municipal. La formalizacin
escrita del derecho indgena provoca que su procesamiento corra en la lgica
global del sistema jurdico codificado, lo que no acontece de igual manera
264
JOS ROLDN XOPA
con aquel que se conserve como consuetudinario; mxime cuando corresponde al municipio un conjunto de atribuciones fundamentalmente de orden administrativo y como tal sujeto al principio de legalidad.18
El problema es de mayor complejidad, si la autonoma indgena, ejercida en el mbito del municipio, faculta a ste para aplicar sus sistemas
normativos de regulacin y sancin.19 La existencia de sujetos privados y
pblicos involucrados en la creacin y aplicacin de tal derecho consuetudinario crea una serie de problemas en un sistema jurdico en el que los
rganos del Estado estn vinculados positivamente a la norma escrita, y
los procedimientos de control la tienen necesariamente como su punto de
referencia.20 En consecuencia, si la autoridad municipal aplica una norma
de derecho consuetudinario, lo har en ausencia de norma escrita, lo que inmediatamente obliga a contrastar dicha actuacin con la exigencia constitucional de que los actos deban estar fundados en preceptos legales, deban ser
motivados y expresados por escrito. La ausencia de una adecuada expresin
de la relacin entre el poder normativo consuetudinario (tanto en su faceta de
creador de facultades como de generador de derechos), dentro de un sistema
de derecho escrito y la sujecin de la autoridad a las garantas individuales y
los derechos humanos, provoca imprecisin que dan lugar al litigio como va
de objetivizacin de la interpretacin constitucional.
El riesgo de confrontacin y la necesidad de objetividad de las normas puede provocar, dependiendo del grado de autoafirmacin, resistencia, grado de participacin en los rganos municipales e incluso conveniencia, una tendencia hacia la reglamentacin de la costumbre.
Aun cuando en las lneas anteriores se ha aceptado que la juridificacin de la costumbre la convierte en derecho, tal afirmacin no descarta
las siguientes cuestiones: a) que no toda costumbre observada por las poblaciones indgenas sea recibida como indgena; y b) ni que la costumbre
no pueda ser calificada como hecho y no como derecho. Lo anterior merece ser explicado con mayor detenimiento: el concepto de pueblo indgena supone, adems del elemento descendencia, el de conservacin total o
parcial de instituciones. Esto es, hay ciertos modelos de relaciones sociales con exigencia de historicidad (previos a la conquista) que les dan esa
18 Uno de los problemas que resulta urgente abordar es el que plantea la recepcin de la costumbre indgena en el derecho municipal y que tiene que ver con la negacin reiterada a considerar a
la costumbre como fuente del derecho administrativo.
19 Cfr. inciso b) punto 6, de Propuestas conjuntas.
20 La autoridad puede hacer slo aquello para lo que est facultada .
265
peculiaridad de pueblos. Si para la identificacin del sujeto jurdico resulta relevante la existencia originaria de instituciones (instituciones consuetudinarias), sern slo stas las que deban ser protegidas?, bien, deben
ser consideradas aqullas costumbres que se hallan incorporado posteriormente.21 Por otra parte, la necesidad de objetivacin de la costumbre y de
proceder a su aplicacin, plantea el problema de si operaran las mismas
reglas de individualizacin que funcionan para la norma escrita (por
ejemplo presuncin de conocimiento) o deben ser consideradas como hechos y por lo tanto ser materia de prueba.
En el entendido que en el orden municipal rigen normas de diversa ratio, sean escritas o consuetudinarias, y que son operadas por agentes pblicos o privados, cuestiono: el derecho indgena se aplica a todos? o
bien, es posible distinguir mbitos personales especficos? No debe pasarse
por alto que el orden normativo indgena adquiere su pleno sentido como
institucin del pueblo. Sin embargo, trasladado al orden jurdico municipal
cuyo mbito personal es plural, no cabe predicar su aplicacin inmediata, ya
que comprendera a individuos que estn en una condicin distinta, pues carecen de los elementos de pertenencia al pueblo. En tales circunstancias, surge la necesidad de precisar las condiciones de su aplicacin.
El que la parcela indgena del derecho municipal rija para su territorio, no implica que se aplique a todos por igual; esto es, puede haber un
mbito personal diferenciado. Un punto de partida sera postular que el
derecho municipal indgena se dirigira a las personas pertenecientes al
pueblo indgena mas no a personas ajenas al mismo, si bien esta divisin
pudiera servir como criterio genrico, no puede llevarse al extremo en
tanto hay espacios comunes en los que la norma ser la misma para todos
independientemente de su pertenencia a algn pueblo.
En el caso de que se aplique el derecho indgena municipal a quienes
pertenezcan a un pueblo, y el derecho municipal comn a otras personas, podra pensarse que es una expresin del pluralismo jurdico, lo cual
es correcto en principio; sin embargo, debe pensarse que es tambin posible que haya dos regulaciones aplicables a una misma conducta (por la
diferencia tnica de los sujetos) y que pueden ser de sentidos diversos, lo
que puede acarrear impactos sociales que deben valorarse. De ser el caso,
ser posible que dos personas tengan cargas o derechos distintos a pesar
21 En algunos municipios indgenas, por ejemplo, San Juan Chamula, existen prcticas tales
como el monopolio de una marca especfica de refresco de cola sta sera una costumbre indgena?
266
JOS ROLDN XOPA
de que lleven a cabo una misma actividad? (por ejemplo, un establecimiento mercantil); existirn as condiciones distintas para el desarrollo de
su actividad. La situacin anterior plantea un alto potencial de que se
pongan en discusin estas regulaciones para ser contrastadas con la garanta de igualdad. Otra posibilidad es la extensin de una norma de derecho indgena a sujetos no indgenas, cuestin que podra acarrear consecuencias diversas; sean stas formales o sociolgicas. Por una parte, la
interrogante de si una norma de derecho indgena puede obligar a individuos ajenos al pueblo; un ejemplo de esto ltimo es el tequio22 y que tuvimos oportunidad de explorar en otro lugar.23 As pues, si una autoridad
municipal ordena que se lleve a cabo el tequio y tal mandato solamente
abarca a los habitantes indgenas, el trabajo finalmente realizado, tambin
beneficiara a los habitantes no indgenas (al menos en tanto repercuta en
bienes de los que no puedan ser excluidos); en cambio, si la orden es general, se estara comprendiendo dentro de una norma de derecho indgena
a sujetos no indgenas. Amn del problema de si el tequio exigido como
prestacin obligatoria es inconstitucional, se agrega el de la constitucionalidad de normas cuyo mbito normativo es el del pueblo y se amplan a
sujetos distintos. Esta ltima parte conduce a un problema que si bien es
de naturaleza sociolgica, pone en discusin las bases mismas del derecho indgena como orden consuetudinario.
En efecto, si consideramos que segn la explicacin tradicional de la
costumbre indica que para que sta exista requiere de dos elementos: el
usus24 y la opinio,25 cuando la costumbre busca ser extendida hacia una
comunidad a la que le es ajena, se somete a la propia costumbre a
condiciones que ponen a prueba su eficacia y su existencia misma al presentarla ante un grupo social que puede no compartirla, desconocerla e
incluso rechazarla. Si un orden consuetudinario requiere que los hombres
se comporten de conformidad con sus normas, su futuro depender, ms
all de los grados de interiorizacin social, de las expectativas de reciprocidad que haya en el grupo social:
22 El tequio es una prctica consistente en el trabajo voluntario u obligatorio que se realiza en
favor de la comunidad: construccin de caminos, escuelas, etctera.
23 Cfr. Roldn Xopa, Jos, El tequio, una aproximacin jurdica , en Dilogo y Debate, Mxico, 2000.
24 La repeticin, general y constante, de un cierto tipo de comportamiento observable. Cfr. Celano, Bruno, Dos estudios sobre la costumbre, trad. Jos Juan Moreso, Mxico, Fontamara, 2000, p. 17.
25 La opinio iuris seu necessitatis, es una actitud interior por la cual el comportamiento es advertido como vinculante; idem.
267
En la teora del derecho, se ha sostenido recientemente que el requisito tradicional de la opinio ha de ser sustituido por el requisito de la expectativa
de la reciprocidad. Con arreglo a este punto de vista, el aspecto interno (actitud subjetiva) constitutivo de una prctica consuetudinaria consiste en la
disposicin, por parte de los que participan en ella, a comportarse de una
cierta manera en relacin a los otros participantes, con la condicin de que.
Sin embargo, los dems hagan lo mismo o que, en general, correspondan,
en algn modo, a la prestacin obtenida. En este sentido, subsiste una costumbre cuando varios individuos se conforman a una regularidad de comportamiento porque se espera que tambin los dems se conformen y por la
misma razn.26
La existencia de un orden jurdico nacional en el que las garantas

individuales se convierten en condiciones de regularidad constitucional,
provoca para el caso del derecho indgena, que dichas garantas tengan la
funcin, en el proceso de incorporacin al sistema, de ser un criterio de
validacin de usos y costumbres constitucionalmente acogibles . De ah
la importancia que sea la propia Constitucin la que establezca de manera
directa la modalizacin que para el derecho indgena deban tener las garantas individuales. No obstante, que las garantas individuales se presenten como un mbito irreductible (an con modalidades en su ejercicio)
conduce a que el derecho indgena no se integre como un bloque ajeno a
la lgica del sistema al que se incorpora, sino por el contrario como un
orden normativo permeable en tanto est sujeto a condiciones de compatibilidad que hacen posible la unidad constitucional.
Si el derecho indgena es permeado por las garantas individuales, o
sea que la costumbre indgena vaya ampliando sus espacios de influencia
social, tendremos que en ambos sentidos y con tendencias posiblemente
graduales se verificar un proceso de combinacin cuyo resultado ser un
orden de lo diverso.
En las lneas anteriores nos referimos a la situacin del derecho indgena en el orden municipal y su relacin con los individuos sobre los que
rige (mbito personal); pero resta examinar la cuestin del municipio
como nivel de expresin de la autonoma indgena y su relacin con los
otros niveles de gobierno. Ms all del modo especfico de la integracin
de sus rganos, de la conformacin de su ordenamiento jurdico, el municipio mayoritariamente indgena, al igual que el resto de los municipios,
26
Ibidem, p. 35.
268
JOS ROLDN XOPA
tiene una posicin constitucional sumamente precisa en la organizacin

federal; la Constitucin y las leyes sealan las relaciones que guarda frente a los poderes estatales y federales; la autonoma de la entidad municipal, como sujeto de derecho pblico, tambin se encuentra acotada, de
manera que sobre el municipio se ejerce un poder de regulacin o de control, va emisin de leyes de bases o de destitucin de autoridades municipales (i. e. el Congreso Local). La autonoma no podra ser alegada como
argumento para sostener la exclusin de las autoridades de los municipios
mayoritariamente indgenas de los controles presupuestarios, responsabilidades de los servidores pblicos o los controles de constitucionalidad de
sus actos.
La autonoma tiene as una doble funcin: por una parte, como una
garanta constitucional que puede hacerse valer frente a los poderes estatales o federales, y cuyo medio de defensa es la controversia constitucional; por otra parte, como mbito vlido de actuacin cuya transgresin
hace posible que se activen los medios a mano de los particulares (contencioso administrativo, si es el caso, medios de control previstos en tratados internacionales,27 o el juicio de amparo), o bien si se trata de controversias entre sujetos pblicos, la controversia constitucional.
Cualquiera que sea la explicacin ideolgica de la libre determinacin y la autonoma de los pueblos indgenas, si la misma es contenida en
la Constitucin, y si sta es la norma comn para la totalidad del ordenamiento jurdico mexicano, su carcter normativo, hecho posible por la
eficacia de sus medios de control y su aceptacin por los agentes sociales,
conducir a que el conflicto social, la pluralidad se conduzca como una
disputa por la interpretacin de la Constitucin.
27 No se descarta que actos de municipios mayoritariamente indgenas puedan ser motivos

de paneles establecidos en los tratados comerciales, tal y como aconteci en el creado a peticin de
Metalclad por actos de un Municipio de San Luis Potos y que finalmente se resolvi en favor de los
inversionistas.
DEBATE NACIONAL SOBRE DERECHOS INDGENAS

LO QUE SAN ANDRS PROPONE, SAN LZARO
DESCOMPONE?
Jorge Alberto GONZLEZ GALVN*

SUMARIO: I. Introduccin. II. El fundamento constitucional del
Estado pluricultural de derecho. III. Los derechos de los pueblos indgenas. IV. Las obligaciones de los pueblos indgenas.
V. Las obligaciones del Estado mexicano. VI. Las obligaciones del Poder Legislativo federal. VII. Las obligaciones de los
estados de la Federacin. VIII. Conclusin.
I. INTRODUCCIN
Cinco aspectos constan en la Iniciativa de reforma a la Constitucin federal mexicana en materia indgena:1 el fundamento constitucional del Estado pluricultural de derecho; los derechos de los pueblos indgenas; las
obligaciones de los pueblos indgenas; las obligaciones del Estado mexicano; las obligaciones del Poder Legislativo federal y las obligaciones de
los estados de la Federacin.
II. EL FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DEL ESTADO
PLURICULTURAL DE DERECHO
El titular de la soberana del Estado es el pueblo. En nuestra Constitucin no se haban mencionado las caractersticas culturales del pueblo de
Mxico. A partir de la reforma al artculo 4o., en 1992, se reconoci que
Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM: jagg@servidor.unam.mx
La iniciativa fue elaborada el 29 de noviembre de 1996, con base en los acuerdos firmados
en San Andrs Larrinzar, Chiapas, por el gobierno federal y el Ejrcito Zapatista de Liberacin Nacional (EZLN), el 16 de febrero de 1996, y enviada por el presidente Vicente Fox al Senado el 5 de
diciembre de 2000. Foros para la Revisin Integral de la Constitucin, Mxico, Secretara de Gobernacin, Instituto Nacional de Estudios Histricos de la Revolucin Mexicana, 2001, pp. 23-26.
*
1
269
270
dichas caractersticas son diversas: La Nacin mexicana tiene una composicin pluricultural sustentada originalmente en sus pueblos indgenas . La nacin mexicana, el pueblo de Mxico, la sociedad mexicana, la
poblacin existente en el territorio nacional, con base en este reconocimiento, es culturalmente heterognea. Este reconocimiento jurdico no refleja sino lo que ha sido una constante sociolgica: la existencia de culturas
diferentes en nuestra historia. De esta manera, el Estado mexicano, entendido como la sociedad mexicana polticamente organizada, es pluricultural. Este es el fundamento constitucional para el reconocimiento de los
derechos colectivos de los pueblos indgenas.
El reconocimiento de derechos colectivos en nuestra Constitucin no
es una novedad. De hecho, se considera que fue la primera en reconocerlos cuando en 1917 se aprobaron los artculos 27 (los derechos de los
campesinos) y 123 (los derechos de los trabajadores). Este original reconocimiento inaugur un proceso de construccin del Estado social de derecho. Con ello, el principio de igualdad jurdica se actualiz al reconocerse que la ley no poda ser igual ante aquellos que eran social y
econmicamente desiguales. As, se estableci la obligacin de las autoridades laboral y agraria para suplir la deficiencia de las quejas de trabajadores y campesinos, cuando stas no explicitaran a lo que se tena derecho con base en los hechos expuestos en las demandas.
La iniciativa confirma que la nacin mexicana es pluricultural, por
tanto que el titular de la soberana del Estado es culturalmente hetergeneo. Con ello se consolidan las bases constitucionales para el reconocimiento de los derechos colectivos de los pueblos indgenas, amplindose
el mbito de proteccin del principio de igualdad jurdica no slo a los
que son en lo social y en lo econmico diferentes, sino tambin en lo cultural. Esta es la razn para hablar ahora de la inauguracin de un proceso
de construccin novedoso del Estado mexicano, del Estado pluricultural de
derecho.
III. LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDGENAS
Los derechos de los pueblos originarios son derechos histricos; es
decir, imprescriptibles, no se extinguen por el paso del tiempo ni la subordinacin poltica a la que puedan estar sometidos. Los pueblos indgenas de Mxico han vivido bajo el dominio de otros pueblos y fueron stos
los que decidieron cules deban ser sus derechos. La iniciativa ha roto
271
esta cadena (literalmente), puesto que ha sido el producto de la negociacin entre los pueblos indgenas catalizados por el Ejrcito Zapatista de
Liberacin Nacional (sobre todo la de los pueblos indgenas organizados)
y el Estado mexicano (los Ejecutivos y congresos federales y chiapanecos
a travs del Comisionado para la Paz y de la Cocopa, respectivamente).
Este dilogo intercultural ha producido los siguientes contenidos en relacin con los titulares de los derechos y el derecho a la libre determinacin.
1. Los titulares de los derechos
La iniciativa retoma del Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo la definicin de pueblos indgenas como titulares de los
derechos: aquellos que descienden de poblaciones que habitaban en el
pas al iniciarse la colonizacin y antes de que se establecieran las fronteras de los Estados Unidos Mexicanos, y que cualquiera que sea su situacin jurdica, conservan sus propias instituciones sociales, econmicas,
culturales y polticas, o parte de ellas (artculo 4o, prrafo 1).2 A esta
definicin debera incorporarse el criterio de la autoidentidad, tambin reconocido en dicho convenio, el cual establece que deben ser los mismos
indgenas los que se identifiquen como tales. Esto facilitar su situacin
como sujetos de imputacin de derechos y obligaciones.
En la iniciativa se reconocen como entidades de derecho pblico a las
comunidades indgenas ; sin embargo, no se define en el contexto de la
reforma quines son stas. Se entiende que son los pueblos indgenas, ya
que comunidades indgenas nos hace pensar en los ncleos de poblacin
agrarios, segn el artculo 27, fraccin VII vigente. Para aclarar esto, se
tendra que homogeneizar en la iniciativa el uso del trmino pueblos indgenas, ya que es el que se define en la misma. La legislacin de los estados podrn establecer despus las diferencias especficas entre pueblos
indgenas y comunidades indgenas , sin alterar el espritu de sus derechos, como ya lo hizo, por ejemplo, la Constitucin oaxaquea.3
Considero que el trmino de pueblos indgenas comprende el de comunidades indgenas, por ejemplo, el pueblo cora-nayerij comprende las
comunidades de Jess Mara, Santa Teresa, Mesa del Nayar... y el pueblo
2 Los artculos que se citan sern los que la Iniciativa pretende reformar, salvo anotacin en
contrario.
3 Artculo 16, segundo prrafo, Peridico Oficial del 29 de octubre de 1990, en Instituto Nacional Indigenista (ed.), Los pueblos indgenas en la legislacin nacional. Recopilacin de disposiciones especficas en materia indgena, Mxico, INI, agosto de 2001, p. 19.
272
huichol-wirrrika comprende las comunidades de San Andrs, San Sebastin, Santa Catarina... Con estos ejemplos estoy pensando en parte de la
zona indgena de Nayarit y Jalisco.
2. El derecho a la libre determinacin
El derecho a la libre determinacin es la matriz de prerrogativas reconocidas a los pueblos indgenas. La libre determinacin es a los pueblos
lo que la libertad es a los individuos: su razn de ser y estar sobre la Tierra. En otras palabras, el derecho a la libre determinacin de los pueblos
indgenas es la facultad de decidir libremente su desarrollo social, econmico, poltico, cultural y espiritual. Este derecho se reconoce para ser
ejercido al interior del poder poltico nacional, es decir, respetando su legislacin y reconocidas como autoridades. Respetando su legislacin
cuando se establece que: Los pueblos indgenas tienen el derecho a la
libre determinacin y, como expresin de sta, a la autonoma como parte
del Estado mexicano (artculo 4o., prrafo segundo). Y reconocidas
como autoridades cuando propone reformar el artculo 115 para establecer que son entidades de derecho pblico (fraccin IX, segundo prrafo).
Los mbitos de expresin de la libre determinacin se establecen de
manera general cuando se dice que los pueblos indgenas podrn decidir
sobre su organizacin interna: social, econmica, poltica y cultural (artculo
4o, fraccin I); y de manera especfica, para decidir sobre sus sistemas
normativos (fraccin II), sistemas polticos (fraccin III), tierras y territorios (fraccin V), identidad cultural (fraccin VI) y medios de comunicacin masiva (fraccin VII).
A. Organizacin interna
El derecho de los pueblos indgenas a organizar sus relaciones sociales, econmicas, polticas y culturales, est consagrado en la fraccin I
del artculo 4o. Esta organizacin propia ser reconocida como parte del
Estado mexicano, como ya se mencion, siempre que respete la legislacin vigente en sus tres mbitos: federal, estatal y municipal (la cual estar sujeta, como veremos ms adelante, a llevar a cabo las reformas necesarias para que esta organizacin interna se desarrolle con dignidad,
colaboracin y solidaridad).
273
B. Sistemas normativos
El derecho a la juris dictio indgena, es decir, el derecho a ejercer su
jurisdiccin, la aplicacin de sus normas, est reconocido cuando se establece que en la aplicacin de sus sistemas normativos para resolver los
conflictos que se presenten debern respetarse los derechos humanos. La
iniciativa menciona en especial los de las mujeres, pero sera suficiente
con derechos humanos, puesto que stos incluyen a las mujeres y a todas
las garantas individuales vigentes (artculo 4o., fraccin II). Se establece
que los juicios, procedimientos y decisiones de las autoridades judiciales
indgenas sern convalidados por las autoridades jurisdiccionales del Estado (idem).
Al reconocer a los pueblos indgenas como entes de derecho pblico,
como parte del Estado mexicano, su actividad jurisdiccional debe estar
sujeta a respetar la legislacin vigente, y por tanto a someter sus fallos,
como los de cualquier autoridad, no a la convalidacin u homologacin
de otra autoridad, sino a su revisin por un rgano jurisdiccional del Estado cuyo personal tenga conocimiento de sus lenguas y culturas (como
ya se propone para la designacin de intrpretes y traductores: artculo
4o., fraccin VII, prrafo cinco) a solicitud de la parte afectada. Tenemos
en Mxico un antecedente: la Ley de justicia indgena, de Quintana Roo,
reconoce la existencia de este rgano revisor perteneciente al Supremo
Tribunal de Justicia del estado, cuyos magistrados debern ser miembros respetables de la comunidad, que dominen el idioma, y conozcan los
usos, las costumbres y tradiciones de su comunidad, sin que sea necesario
reunir los requisitos o tengan los impedimentos establecidos en la Ley Orgnica del Poder Judicial del Estado (artculo 9o., segundo prrafo).4 El
reconocimiento y ejercicio de la autoridad judicial indgena debe ser plena. As se establece tambin en Quintana Roo: Si las partes, por la mediacin del juez tradicional admiten arreglar sus diferencias mediante
convenio, ste quedar homologado a una sentencia debidamente ejecutoriada, y si deciden someterse al arbitraje del juez tradicional, la resolucin dictada tendr el carcter de cosa juzgada (artculo 12).5
Este es el espritu del acuerdo establecido respecto al nuevo marco
jurdico que el gobierno federal se ha obligado a reconocer en la Consti4 Ley de justicia indgena del estado de Quintana Roo, Chetumal, INI, Delegacin Estatal,
Procuracin de Justicia, sin fecha.
5 Idem.
274
tucin: Derechos de jurisdiccin. Para que se acepten sus propios procedimientos para designar sus autoridades y sus sistemas normativos para la
resolucin de conflictos internos, con respeto a los derechos humanos
(Acuerdos de San Andrs).6
La ley reglamentaria correspondiente tendr que establecer los mbitos de competencia de cada jurisdiccin, para que de manera coordinada
se apliquen las normas, y los delitos no queden impunes sea cual sea el
lugar en que se cometan. Dicha ley apoyara igualmente los contenidos
por hacerse en las legislaciones locales, tal como est previsto, en forma
general, en los Acuerdos de San Andrs:
Competencia. Se necesita configurar una atribucin concurrente con las
instancias de gobierno federal, estatal y municipal, as como una distribucin de competencias polticas, de manejo de recursos y proteccin de la
naturaleza entre estas instancias polticas de gobierno del Estado Mexicano, a efecto de responder de manera oportuna a los requerimientos y demandas de los pueblos indgenas.7
C. Sistemas polticos
En la iniciativa se hace un reconocimiento a los sistemas de gobierno
indgenas cuando se establece que los pueblos indgenas podrn elegir a
sus autoridades y ejercer sus formas de gobierno, con plena garanta de
que la participacin de las mujeres ser en condiciones de equidad (artculo 4o., fraccin III).
Se establece, igualmente, que en ejercicio de sus derechos polticos,
por formar parte del Estado mexicano, podrn participar y ser representantes en las elecciones a cargos populares con base en la legislacin
electoral vigente. Por ello, se menciona se hagan ajustes en sta: Para
establecer la demarcacin territorial de los distritos uninominales y las
circunscripciones electorales plurinominales, deber tomarse en cuenta la
ubicacin de los pueblos indgenas, a fin de asegurar su participacin y
representacin polticas en el mbito nacional (artculo 53); Para garantizar la representacin de los pueblos indgenas en las legislaturas de
los estados por el principio de mayora relativa, los distritos electorales
debern ajustarse conforme a la distribucin geogrfica de dichos pueblos (artculo 116, fraccin II).
6
7
Foros para..., cit., nota 1, p. 9.

Ibidem, p. 12.
275
En ejercicio de su libre determinacin, se reconoce el derecho a los

pueblos indgenas para asociarse y coordinar sus acciones (entiendo que
en cualquier materia, ya que no se especifica), para ello se reconoce su
derecho, por ejemplo, a administrar los fondos pblicos que se les asignen
(artculo 115, fraccin IX, prrafo segundo). Como est redactado dicho
prrafo, sin embargo, no clarifica los sujetos de este derecho de asociacin y de administracin financiera, ya que se mencionan a comunidades,
municipios y pueblos indgenas. Los pueblos abarcan comunidades, y al
reconocerse los derechos y obligaciones a los primeros se entiende que
stos incluyen a los segundos. En este sentido, supongo que sea cual sea
la situacin jurdica (pueblo o comunidad) su derecho a la libre determinacin debe respetarse. Cuando se habla de municipios, se entienden los
que ya existen, y que deciden autoidentificarse como un pueblo indgena.
Entonces, la hiptesis de decidir libremente asociarse para coordinar sus
actividades y administrar los fondos pblicos sera entre quines?
D. Tierras y territorios
La iniciativa reconoce la existencia de las tierras de los pueblos indgenas (e implcitamente con ello el respeto a sus ttulos de propiedad ejidal y comunal, tal como lo establece el artculo 27, fraccin VII, primer
prrafo). No se ampla su contenido porque se acord en San Andrs debatir sobre la proteccin integral de las tierras indgenas (tal como ya lo
establece tambin el artculo 27, fraccin VII, prrafo dos, vigente), en
una mesa posterior: Legislar para que se garantice la proteccin a la
integridad de las tierras de los grupos indgenas, tomando en consideracin las especificidades de los pueblos indgenas y las comunidades, en el
concepto de integridad territorial contenido en el Convenio 169 de la
OIT, as como el establecimiento de procedimientos y mecanismos para
la regularizacin de las formas de la propiedad indgena y de fomento a la
cohesin cultural .8
En relacin con los recursos naturales que se encuentren en los territorios indgenas (entendidos como la totalidad del hbitat que usan y ocupan, tal como los define el Convenio 169) se reconoce su derecho a su
uso y disfrute colectivo, salvo aquellos cuyo dominio directo corresponde
a la nacin: los de la plataforma continental y zcalos submarinos de las
islas, los del subsuelo (minerales, piedras preciosas, petrleo), y el espa8
Ibidem, p. 16.
276
cio situado sobre el territorio nacional (artculo 27, prrafo cuarto, vigente). Todos?, o se quiso decir slo los de dominio exclusivo: petrleo y
energa elctrica?
En la Constitucin se establece que la propiedad de tierras y aguas
corresponde originariamente a la nacin. Esto es lo que jurdicamente
se reconoci el siglo pasado. Sin embargo, hay que recordar que la propiedad originaria de tierras y aguas de este pas corresponde histricamente a los pueblos indgenas. Ellos no estn reclamando su derecho histrico a todo el territorio nacional, sino a que sus tierras que ahora usan y
ocupan sean protegidas jurdicamente, integradas polticamente, respetadas culturalmente y usufructuadas socialmente. La proteccin jurdica
est relacionada con la regularizacin y certidumbre de sus ttulos de propiedad (ejidal o comunal), la integracin poltica con su inclusin en el
pacto federal reconociendo su autonoma (comunal, regional, municipal o
estatal, aqu es donde yo utilizara solamente el trmino de territorio: en
el contexto de una reestructuracin de la divisin poltica local o federal).
El respeto cultural a la tierra est relacionado con el ejercicio pleno de su
espiritualidad (como todos sabemos, para los indgenas la Madre Tierra
no es objeto de comercio), y el uso y disfrute social de los recursos naturales se relaciona con el mejoramiento de sus condiciones de vida (como
socios o para promover inversin pblica: escuelas, hospitales, alcantarillado, vivienda, agua potable, empleo...).
E. Identidad cultural
La iniciativa propone la reforma del artculo 4o. en el sentido de reconocer el derecho de los pueblos indgenas a preservar y desarrollar todas aquellas concepciones y prcticas que formen parte de su identidad
cultural: lenguas (idiomas), conocimientos (caza, pesca, agricultura, medicina...) y aquello que favorezca su configuracin (religin, educacin,
produccin...). Esto significa el respeto a sus formas de nombrar y nombrarse, de relacionarse con la naturaleza al cazar, pescar, sembrar, creer y
producir (fraccin VI). Este derecho a la cultura propia se consolida al
reconocerse el derecho de los pueblos indgenas para adquirir, operar y
administrar medios de comunicacin (fraccin VII).
277
IV. LAS OBLIGACIONES DE LOS PUEBLOS INDGENAS

El ejercicio del derecho a la libre determinacin de los pueblos indgenas se desarrollar en el contexto de la legislacin vigente. En este sentido, no se trata de un derecho absoluto, no es el reconocimiento a crear
nuevos Estados nacionales al interior del pas, sino del ejercicio responsable de su autonoma como parte del Estado mexicano y en un marco que
asegure la unidad del Estado nacional, con lo cual se desprende su obligacin de respetar y aplicar las normas vigentes (federales, estatales y
municipales) en sus territorios, por s mismos o en coordinacin con las
autoridades correspondientes. Esta interpretacin se desprende de la lectura tanto del prrafo segundo del artculo 4o. que establece: Los pueblos indgenas tienen el derecho a la libre determinacin y, como expresin de sta, a la autonoma como parte del Estado mexicano ; como del
primer prrafo de la fraccin X del artculo 115 que reconoce su derecho
para la eleccin de sus autoridades o representantes y para el ejercicio
de sus formas propias de gobierno interno, en un marco que asegure la
unidad del Estado nacional .
En la iniciativa se especifican algunas obligaciones en algunos mbitos de expresin de su autonoma: la obligacin de respetar los derechos
humanos en ejercicio de sus sistemas normativos (artculo 4o., fraccin
II), y la obligacin de respetar los recursos naturales de dominio directo
(exclusivo) de la nacin en ejercicio de su derecho al usufructo colectivo
de sus recursos naturales (idem, fraccin V).
As como podra afirmarse que el nico derecho que se reconoce a los
pueblos indgenas es el derecho a la libre determinacin (derecho matriz),
igualmente podra decirse que la nica obligacin que se establece es la
de respetar la legislacin nacional vigente (obligacin matriz). En este
sentido, aunque no se especificaran todos los derechos y todas las obligaciones que se derivan en los aspectos que toca la iniciativa, se entiende
que se ejercern y aplicarn respetando las normas constitucionales y reglamentarias vigentes. Sera la ley instrumental o reglamentaria de dicha
reforma constitucional, en particular, la que aclarara, ajustara, complementara, explicara, los contenidos ms especficos de dichos derechos y
obligaciones.
278
V. LAS OBLIGACIONES DEL ESTADO MEXICANO

La iniciativa establece que las autoridades federales, estatales y municipales debern aplicar medidas a favor de los pueblos indgenas en materia de desarrollo, educacin, antidiscriminacin, indgenas migrantes y
acceso efectivo a la jurisdiccin del Estado, con la participacin de los
mismos pueblos indgenas (principio general establecido en el Convenio
169 y recogido en los Acuerdos de San Andrs).
1. Desarrollo
Se obliga al Estado a promover el desarrollo equitativo y sustentable
de los pueblos indgenas, para lo cual stos deben ser tomados en cuenta
en la elaboracin de los planes y programas de desarrollo que el Estado
pretenda aplicarles, obligndose tambin a garantizarles el acceso equitativo a la distribucin de la riqueza nacional (artculo 26). Se obliga tambin a establecer: las instituciones y polticas necesarias para garantizar
la vigencia de los derechos de los pueblos indgenas y su desarrollo integral, las cuales debern ser diseadas y operadas conjuntamente con dichos pueblos (artculo 4o., fraccin VII, prrafo cinco). Esta reforma sera el fundamento constitucional para que la poltica del Estado en
relacin con los pueblos indgenas deje de ser una poltica sexenal que ha
considerado a stos como el objeto de sus polticas, para convertirse en
una poltica de Estado que los considere como sujetos de su propio desarrollo. Con ello, el Instituto Nacional Indigenista dejara de ser un instrumento de aplicacin de polticas coyunturales, para convertirse en un rgano de aplicacin de polticas estructurales como Secretara de Estado,
por ejemplo. Esta obligacin se impone igualmente a las autoridades de
los estados de la Federacin y municipales (artculos 4o., fraccin VII y
115, fraccin V, respectivamente).
2. Educacin
En materia educativa se establece la obligacin del Estado para impulsar la educacin bilinge e intercultural de los pueblos indgenas con
el concurso de stos. Tambin se obliga al Estado para que en los planes
y programas de estudio, generales y regionales, se promueva el respeto y
conocimiento (de su historia y situacin actual) de las diversas culturas
279
existentes en el pas, con la participacin de stas (artculo 4o., fraccin

VII, prrafos segundo y cuarto).
3. Antidiscriminacin
Se obliga al Estado a combatir toda forma de discriminacin (artculo
4o., fraccin VII, prrafo segundo). Se entiende no slo en relacin con
los pueblos indgenas, sino de otras culturas existentes en el pas (menonitas, judos, chinos, musulmanes, italianos...)
4. Indgenas migrantes
Se establece la obligacin para impulsar programas de proteccin de
los derechos de los indgenas migrantes en el pas y en el extranjero (artculo 4o., fraccin VII, prrafo cuarto).
Me parece adecuado que se reconozca que los derechos de los indgenas debern aplicarse no solamente en sus pueblos y comunidades, sino
tambin fuera de stos. En esta circunstancia, su derecho y su obligacin
matrices debern aplicarse: su derecho a la libre determinacin y su obligacin de respetar las normas vigentes en el lugar donde se encuentren. Y
por parte de las autoridades: su obligacin de aplicar las normas vigentes
considerando la especificidad cultural de los indgenas, ya sea que vivan
en comunidad (como unidad cultural y geogrfica), o de manera individual o familiar.
5. Acceso efectivo a la jurisdiccin del Estado
La reforma de 1992 al artculo 4o. constitucional reconoci que solamente en los juicios agrarios se tomaran en cuenta los sistemas normativos indgenas. Ahora, la Iniciativa establece que se deben tomar en
cuenta sus prcticas jurdicas y especificidades culturales en todos los
juicios y procedimientos que involucren individual y colectivamente a
indgenas. Igualmente, el Estado se obliga a asistirlos, en dichos juicios
y procedimientos, con intrpretes y defensores (particulares o de oficio)
que tengan conocimiento de sus lenguas y culturas (artculo 4o., fraccin
VII, prrafo 5).
Asimismo, en caso de que un indgena sea declarado culpable de la
comisin de un delito por las autoridades judiciales del Estado, ste se
obliga a que el indgena compurgue su pena, de preferencia, en una pri-
280
sin cercana a su domicilio, para facilitar as la readaptacin a su comunidad (artculo 18). Medida muy apropiada que podra adoptarse para cualquier reo que se encuentre en un municipio o estado de la Federacin que
no sea el propio.
VI. LAS OBLIGACIONES DEL PODER
LEGISLATIVO FEDERAL
La iniciativa faculta (y en una lectura a contario sensu, obliga) al
Congreso federal para establecer los mbitos de competencia en materia
indgena para hacer valer los derechos de los pueblos indgenas en todos
los niveles de gobierno: federal, estatal y municipal: El Congreso tiene
facultad para expedir las leyes que establezcan la concurrencia del gobierno federal, de los estados y de los municipios en el mbito de sus respectivas competencias, respecto de los pueblos y comunidades indgenas,
con el objeto de cumplir los fines previstos en los artculos 4o. y 115 de
esta Constitucin .
VII. LAS OBLIGACIONES DE LOS ESTADOS
DE LA FEDERACIN
En el prrafo siete de la fraccin VII del artculo 4o. constitucional se
establece, como consecuencia lgica formal, que los estados de la Federacin debern llevar a cabo las reformas a su legislacin para adaptar y
garantizar la efectiva aplicacin de los derechos indgenas en sus mbitos
de competencia: Las Constituciones y las leyes de los estados de la Repblica, conforme a sus particulares caractersticas, establecern las modalidades pertinentes para la aplicacin de los principios sealados, garantizando los derechos que esta Constitucin reconoce a los pueblos
indgenas . Por lo anterior, se obliga a los estados de la Federacin a respetar el ejercicio de la libre determinacin de los pueblos indgenas en
cada uno de los mbitos y niveles en que hagan valer su autonoma, recomendndose que en dicho ejercicio se puede abarcar uno o ms pueblos
indgenas, de acuerdo a las circunstancias particulares y especficas de
cada entidad federativa (artculo 115, fraccin IX).
Me parece que al reconocerse que el ejercicio de la libre determinacin se respetar en cada uno de los mbitos y niveles en que hagan valer
281
su autonoma, por estar en el artculo 115 podra interpretarse que existe

una contradiccin, ya que uno de los mbitos y niveles en que se puede
hacer valer la autonoma es el municipio, pero no debe ser el nico. As,
un pueblo indgena (compuesto por diferentes comunidades), por no tener
la categora poltica de municipio, podra entenderse que no tiene derecho
a su libre determinacin. Este no sera el espritu del reconocimiento de
los pueblos indgenas en la Constitucin.
En materia de administracin financiera de fondos pblicos por parte
de los pueblos indgenas, se establece la obligacin de los estados para
expedir la legislacin que determine las funciones y facultades que se les
transferirn para el ejercicio coordinado de dicho presupuesto.
VIII. CONCLUSIN
En San Lzaro (entendido aqu genricamente como los espacios legislativos de debate) es donde se tiene que formalizar jurdicamente los
acuerdos polticos de San Andrs. Ojal que la competencia de los tcnicos del derecho en los congresos est abierta a apoyar la sensibilidad poltica de los representantes del pueblo (si realmente stos se consideran
como tales).
ANEXO
RELATORA
Claudia GMEZ
Carlos MONTEMAYOR
PREMBULO
Una preocupacin central del seminario fue el nivel de cumplimiento del
Convenio 169 de la OIT, firmado y ratificado por Mxico. Dicho cumplimiento no implica reproducir literalmente el texto del convenio en la
Constitucin, sino determinar las condiciones de su aplicacin. Las reformas constitucionales en materia de derechos de los pueblos indgenas se
deben inscribir en un proceso de reforma completa del Estado que permita el desarrollo efectivo de estos pueblos.
TEMAS DESARROLLADOS EN EL SEMINARIO
Reconociendo la importancia y actualidad que tiene el debate sobre la
constitucionalidad de los derechos de los pueblos indgenas y la necesidad de que en los espacios acadmicos se discuta sobre los temas de inters nacional, los das 14 y 15 de marzo de 2001, se llev a cabo el Seminario Internacional sobre Constitucin y Derechos Indgenas, en el
Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, con el patrocinio del Senado de la Repblica. Algunas de
las reflexiones y propuestas que fueron emitidas durante este evento sobre reformas a la Constitucin son las siguientes:
1. Principios interpretativos
Uno de los principios fundamentales consiste en reconocer las instituciones y formas de vida indgenas, adaptndolas a la legislacin
nacional en una relacin de mutua determinacin acorde con los derechos humanos.
283
284
ANEXO
El segundo principio es el de favorecer el pluralismo sobre el monismo cultural. La proteccin a los derechos indgenas es parte de
la obligacin de cumplir con los derechos humanos y con el Convenio 169 de la OIT. Es por eso deseable contar con este principio
interpretativo en el caso de litigios que versen sobre derechos indgenas.
2. Reforma del Estado
En estos momentos es fundamental que se establezca un nuevo
pacto nacional que involucre a los pueblos indgenas y a la sociedad mexicana en su conjunto.
Una reforma integral del Estado pasa necesariamente por el reconocimiento de que nos encontramos frente a nacin pluricultural.
El reconocimiento de la pluralidad cultural es la base fundamental
para el inicio de una nueva relacin con los pueblos indgenas.
Mxico tiene uno de los mayores retrasos en materia de reconocimiento de derechos de los pueblos indgenas, si tomamos en cuenta el avance que en los ltimos lustros han realizado las Constituciones latinoamericanas en este rubro.
3. Los derechos de los pueblos indgenas
y el sistema de derechos humanos
El reconocimiento a los sistemas normativos indgenas es un tema
de debate actual, sobre todo en su relacin con los derechos humanos.
Otros pases como Colombia, Brasil, Ecuador y Nicaragua muestran las tendencias contemporneas del constitucionalismo latinoamericano en cuanto a la relacin de los sistemas normativos indgenas y los derechos humanos.
Es necesario buscar los consensos que faciliten la compatibilidad
de los sistemas normativos indgenas con los derechos humanos.
4. El derecho internacional como fuente de derechos
El Convenio 169 de la OIT forma parte de la legislacin nacional
de los pases que lo han ratificado, y obliga a introducir reformas
legales que respeten los derechos los pueblos indgenas. De acuer-
RELATORA
285
do con el constitucional mexicano, este convenio es ley vigente, y

por lo mismo es fuente de derechos y obligaciones.
Debe tomarse en cuenta la discusin que desde hace varios aos se
lleva al interior de la Organizacin de la Naciones Unidas sobre el
Proyecto de Declaracin Universal sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, y a nivel regional en la Organizacin de Estados
Americanos, el Proyecto de Declaracin Americana, estos proyectos amplan los conceptos contenidos en el Convenio 169 de la
OIT.
5. Constitucionalidad de los derechos indgenas
Es necesario tener presente que la reforma constitucional que ample los derechos indgenas, no mejorar por s sus condiciones de
vida, pero dicha reforma es fundamental pues de ella dependen las
polticas pblicas, que consecuentes con los nuevos enunciados
normativos, posibiliten el desarrollo de los pueblos.
Es necesario que la voz indgena se escuche en la elaboracin de la
reforma constitucional. Los procesos legislativos tienen que reconocer como interlocutores vlidos a los sujetos de estos derechos.
6. Sistema jurdico de la diversidad cultural
Para que los derechos constitucionales de los pueblos indgenas
tengan efectividad, es necesario que vayan acompaados de reformas legales e institucionales que posibiliten su ejercicio.
Una vez elaborada la reforma constitucional es necesario que se
revisen diversas leyes federales y estatales para incorporar el concepto de pluralidad.
Los derechos de los pueblos indgenas han sido paulatinamente reconocidos por las Constituciones de algunas de las entidades federativas, pero requieren adecuarse al nuevo marco legal federal.
Los casos de Oaxaca y Chihuahua fueron estudiados durante el seminario como ejemplos de que es posible llegar a consensos entre
los diferentes actores como son juristas, antroplogos, acadmicos,
investigadores, pueblos y comunidades indgenas
En el orden jurisdiccional existieron dos posturas. La primer postura se dio en el sentido de ratificar la tesis de Cocopa que seala
que las resoluciones de los rganos jurisdiccionales indgenas sean
286
ANEXO
convalidadas por el sistema judicial estatal. La segunda postura

apunt en el sentido de otorgar amplia jurisdiccin a estos rganos
para que no requieran de convalidacin.
A propsito de la defensa de los derechos indgenas, se ofrecieron
argumentos en el sentido de suprimir la frmula Otero, para que
tenga efectos colectivos.
7. Definicin de la autonoma indgena y sus caractersticas
En Colombia y Ecuador los pueblos tienen autonoma poltica y
pueden regirse de acuerdo a sus usos y costumbres polticos. Los
pueblos autnomos tienen competencias especficas, atribuciones
y recursos financieros. Se contempla un sistema de discriminacin
positiva que mejora las condiciones de los pueblos. Un ejemplo de
ello es la exencin del pago de impuestos.
En Nicaragua se tiene una experiencia de 10 aos de reconocimiento de pueblos autnomos en la regin de la Costa Atlntica.
Este reconocimiento de autonoma ha fortalecido la unidad nacional. El estatuto de autonoma reconoce atribuciones y rganos de
gobierno.
En Brasil se reconocen derechos a un sujeto autonmico, que incluyen derechos territoriales.
Guatemala ha reconocido la existencia de los pueblos indgenas y establece una serie de derechos en cuanto a sus formas de organizacin
social.
Se propuso que los pueblos indgenas en ejercicio de la autonoma,
decidan sobre sus formas de organizacin poltica, social, econmica y cultural.
Una de las consecuencias del reconocimiento del ente autnomo es
contemplar una distribucin de competencias en distintos niveles
de gobierno.
8. Reflexiones en torno a los territorios indgenas
Todos los ponentes subrayaron la importancia espiritual que para
pueblos indgenas tienen las tierras en donde habitan.
La experiencia brasilea es la que ms ha avanzado en el reconocimiento de derechos territoriales. Se reconocen derechos origina-
RELATORA
287
rios sobre las tierras habitadas por sus poseedores ancestrales. Estos derechos son imprescriptibles e inembargables.
Los recursos del subsuelo pertenecen al estado, pero en caso de explotacin de estos recursos, los pueblos indgenas tienen que ser
consultados libre e informadamente, y slo el Congreso puede autorizar exploraciones en territorios indgenas.
9. El concepto de pueblo indgena
Se insisti en el sentido de que el Convenio 169 de la OIT establece un concepto de pueblo indgena, que por virtud del artculo 133
de nuestra Constitucin rige en todo el pas. Este concepto cuenta
con el apoyo de la comunidad internacional.
El concepto de pueblo indgena puede verse desde el punto de vista de poblacin como mbito personal de validez, como persona
jurdica que no es algo inmediato sino que se debe construir, y
como mbito de competencia con potestades y atribuciones que
operan como autoridad estatal.
La idea de comunidad como entidad de derecho pblico requiere
de reflexin sobre las competencias y atribuciones de sta.

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JORGE ALBERTO GONZLEZ GALVN

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO

CONSTITUCIN Y DERECHOS INDGENAS

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO

Primera edicin: 2002

Los derechos de los indgenas y la renovacin constitucional en

Jorge Alberto GONZLEZ GALVN

LOS DERECHOS INDGENAS EN EL CONSTITUCIONALISMO

Esther SNCHEZ BOTERO

CONSTITUCIN FEDERAL MEXICANA

Gilberto LPEZ Y RIVAS

Francisco LPEZ BRCENAS

Elio MASFERRER KAN

Isidro OLVERA JIMNEZ

Salomn NAHMAD SITTON

Araceli BURGUETE CAL Y MAYOR

Nueva Constitucin y nuevo derecho indgena . . . . . . . . . . .

Manuel GONZLEZ OROPEZA

Jos ROLDN XOPA

Jorge Alberto GONZLEZ GALVN

Constitucin y derechos indgenas, editado

LOS DERECHOS DE LOS INDGENAS Y LA RENOVACIN

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