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IED

INTRODUO CRTICA AO DIREITO MICHEL MIALLE

No h uma introduo em si, lgica em si mesma, irrefutvel. H introdues possveis


e cada uma com a sua racionalidade.
Uma introduo ao estudo do direito: metfora da casa com vrias portas, estudar o
direito seria abrir vrias dessas portas, com cmodos diferentes entre si, procurar
quartos com chaves escondidas e lugares no visitados antes.
Ou seja, a aceitao de vrios pontos de vistas de um objeto de estudo, que seria
esse o direito
Nenhuma introduo neutra, a vivncia de quem o julga no permite que haja
tamanha neutralidade de imparcialidade ao julgar.
E no h uma verdadeira ied no sentido que se revela necessria uma reflexo sobre a
maneira de conhecer o direito em si.
A reflexo cientfica nunca parte do nada, no existe ponto zero do conhecimento.
O direito um conjunto de tcnicas para reduzir os antagonismos sociais, permitir uma
vida to pacfica quanto possvel entre os homens propensos paixes.
Abismo entre a prtica jurdica e o ensinamento acadmico. Ao sair, preciso
reaprender. introduzido s tcnicas jurdicas, e no a uma reflexo dessas tcnicas.
O direito como uma arte, mas impregnada primordialmente pela cincia
Relao entre cincia jurdica e arte do direito. (dependncia da cincia para com a
arte)

1.1 ARTE

X CINCIA
O direito no pode ser entendido como apenas um dos dois definitivamente, porque
abre a questo da demanda das tcnicas, mas aliada argumentao, pea chave do
fazer jurdico. Assim, h muita chance de existirem casos de um mesmo problema,
mas com interpretaes distintas, pois h sempre mais de uma sada. Por isso, o direito
no totalmente aplicao de tcnicas (cincia) e nem pura argumentao (arte).
cincia medida que categoriza, sistematiza, e h cincia quando h um observador
distante, o mais imparcial possvel, usando de MTODOS
Doutrinador: mais ligado a arte, porque como o nome j diz, se atrela a doutrinas, mais
entre argumentao.

2 INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO TRCIO SAMPAIO

Direito, incialmente, como smbolo de equilbrio


Direito: uma maneira de referir-se as instituies humanas em termos ideais, uma
exigncia do senso comum, uma projeo ideal.
O direito contm as filosofias da obedincia e da revolta, pode ser instrumento para
ambos.

De um lado, pode proteger-nos do poder arbitrrio, margem de qualquer


regulamentao, e por outro, ser o instrumento manipulvel, que permita tcnicas de
controle e dominao.
Mas no deixa de ser uma estabilidade social, posto que admite um cenrio comum em
que as diversas aspiraes podem encontrar uma ordem e aprovao.
Smbolo grego: olhos abertos e equilbrio sem padres, o fato da espada para segurar a
balana alia-se a ideia do conhecer o direito com a fora para execut-lo. J o smbolo
romano era com o fiel, cega, e o reto, justo, segundo o que j era sabido. Ligava-se ao
saber-agir, prudentia, equilbrio entre o abstrato e o concreto, por isso os juristas
romanos tanto valorizaram as construes operacionais, davam importncia
oralidade, no precisavam da espada para segurar a balana, mas de uma atitude
firme.
Teoria essencialista: sustenta a ideia de que a lngua designa a realidade, falando-se,
ento, da essncia das coisas, e as palavras seriam os veculos desses conceitos, e
deve haver uma s definio vlida para uma palavra. Mas essa essncia apenas uma
palavra que ganha sentido num contexto lingustico.
Direito: ora o objeto de estudo, ora o nome da cincia, ora o conjunto de normas da
instituio, ora direito no sentido subjetivo, e todos eles no se negam a tentativa de
descobrir o que direito em geral.
No direito, grande parte das definies so demasiadamente genricas e mesmo
aparentando universais, no conseguem traar a pretendida universalidade
O convencionalismo se prope a investigar os usos lingusticos, e definir de forma
estipulativa. Essa estipulao e redefinio no podem ser julgadas com o critrio de
verdade mas pela funcionalidade, se o objetivo ou no atendido.

2.1 ZETTICA

X DOGMTICA
As teorias jurdicas sobre a posse se ultrapassam num sentido figurado, pois para as
demais cincias o objeto de estudo um dado, e para o jurista, um resultado que
existe numa prtica interpretativa.
Zettica e dogmtica so dois enfoques tericos, duas perspectivas complementares
utilizadas no estudo cientfico jurdico.
Acentua-se o aspecto pergunta x aspecto resposta.
O enfoque dogmtico revela o ato de opinar, tem funo diretiva explcita e so finitas,
se baseia no como deve ser algo, preocupa-se em possibilitar uma deciso e orientar a
ao.
J o enfoque zettico revela o interesse em desintegrar, tem funo especulativa
explcita e so infinitas, busca esmiuar opinies e colocar em dvida, problematizando
o que algo, saber o que aquilo, admite questionar a prpria questo.
Importante ressaltar que no so enfoques inteiramente opostos e no h uma linha
divisria radical, e toda investigao tem os dois, mas sempre um acentuado.
Zettica mais aberta, porque suas premissas so dispensveis, se o resultado no for
esperado, pode-se adiar at que haja condies favorveis para retomar. J a
dogmtica mais fechada por ser presa a conceitos fixados, no tendo outra opo
alm de conformar os problemas s premissas possveis, seu compromisso para
orientar a ao no deixa a opo de deixar solues em suspenso. Ao contrrio da
Zettica (premissas -> problemas).

No significa que, na Zettica, s por ser um questionamento mais aberto, no haja


nenhum ponto de partida da investigao.
A z. tem como ponto de partida uma evidncia, frgil ou plena. Em ambos os enfoques,
alguma coisa deve ser questionada, subtrada dvida para que a investigao se
proceda. A zet deixa de questionar alguns enunciados admitidos como comprovveis e
verificveis, a dogmtica no questiona suas premissas porque elas j esto
estabelecidas, so inquestionveis princpio da inegabilidade dos pontos de partida.
Zet parte de evidncias, dog de dogmas. Uma premissa evidncia quando est
relacionada com uma verdade, e a dogmtica quando relacionada a uma dvida e
como no pode ser colocada em prova, exige deciso.
A dogmtica no se questiona no porque uma verdade, mas porque impe a certeza
sobre algo que continua duvidoso.

2.1.1 Zettica
O enfoque zettico pode ser aplicado numa investigao no nvel emprico, limites da
experincia, ou de modo que ultrapasse esses limites, no sentido da lgica, da teoria do
conhecimento ou da metafsica. Pode ter um sentido puramente especulativo ou pode
produzir resultados. No sentido dos limites, pode ser dividido em emprico(investigao
visando uma realidade, experincia) ou analtico(pressupostos lgicos, carter de
norma primeira e fundamentos). No sentido da aplicao, como pura(desligada de
qualquer aplicao) ou aplicada(conhecer o objeto).
2.1.2 Dogmtica
Uma matria pode ser considerada dogmtica a medida que considera certas
premissas, por si arbitrrias, resultantes de uma deciso, como vinculantes para o
estudo, renunciando pesquisa independente. Procure sempre compreender e torna-lo
aplicvel dentro da ordem vigente.
Princpio da legalidade: jurista a pensar os problemas com base na lei, conforme a lei,
para alm da lei, mas nunca contra a lei.
No existe uma sociedade sem dogmas, sem seus pontos fixos de referncia.
Normas e as regras sociais de interpretao dessas normas so produtos abstratos. O
risco de distanciamento da realidade social justamente essa dupla abstrao, regras
sobre as regras de interpretao das normas.
A dogmtica apenas depende do princpio de ineg. Mas no se reduz a ele, ento no
deve ser entendida como uma priso, mas como liberdade com a experincia
normativa. O jurista parte dos dogmas, mas dando um sentido, mantendo uma
manipulao, interpretao da sua prpria vinculao.

2.2 PERFIL

HISTRICO
Direito como smbolo de equilbrio e retido
RESUMO DO CAPTULO 2

3 O POSITIVISMO JURDICO - BOBBIO


3.1 INTRODUO
3.1.1 Direito natural e positivo no pensamento clssico
3.1.2 Direito natural x positivo no pensamento medieval
J no pensamento medieval, tem-se o positivo como o posto pelos homens, e o direito
natural que no posto por eles, mas por algo superior, alm deles, como a natureza
ou o prprio Deus.
Em So Toms, verifica-se a lex humana e lex divina, que seria essa mesma definio
(mas ambas so tidas como positivas)
A lex humana deriva da natural e posta pelo legislador que a faz valer e tem dois
modos:
Per conclusionem, quando a lei positiva deriva daquela natural por um processo lgico
necessrio, como uma concluso. (o que impede o falso testemunho a deduo que
se deve dizer a verdade)
Per determinationem, quando a lei natural muito genrica e o positivo entra para
determina-la de um modo concreto. (a lei natural diria que um delito deve ser punido,
mas a medida que dada feita pela lei humana)
3.1.3 Direito natural e positivo dos jusnaturalistas do sculo 17 e 18
Diz que o direito natural um ditame da razo, justa, que procura mostrar que um ato
moralmente necessrio ou condenvel se baseando na prpria natureza racional do
homem. Por meio da razo fizeram-se conhecer.
Diz tambm que o direito civil derivado do poder civil, que aquele que compete ao
Estado, associao de homens reunidos com o fim de gozar de seus direitos e buscar
utilidade em comum.
Afirma que o Estado uma das 3 instituies que podem por o direito voluntrio, sendo
os outros:
A famlia, o direito familiar e a comunidade internacional. Que rege as relaes ENTRE
Estados.
J o direito positivo a base das leia que se fundam apenas na vontade do legislador e
que quando so declaradas, vem a ser conhecidas.
3.1.4 Critrios de distino entre natural e positivo
Universalidade/particularidade: vale em toda parte ou em alguns lugares
Imutabilidade/mutabilidade: pode mudar no tempo ou no. (poder ser sustentado que o
natural tambm pode mudar no tempo)
Fonte do direito: vindo da razo ou vontade do legislador.
Modo pelo qual conhecido: conhecido pela razo e assim a fizeram conhecer ou
conhecido atravs de uma promulgao.
Objeto do direito: bons ou maus por sim mesmos ou indiferentes, apenas disciplinares.
Valorao: bom ou til.

3.2 PRESSUPOSTOS

HISTRICOS
At sec 18, o direito foi individualizando-se em duas espcies de direitos, e diferentes
no qualidade, mas ao seu grau, planos diferentes.
poca clssica, o direito natural era concebido como o direito comum e o positivo
como direito especial ou particular, baseando-se que o direito particular prevalece
sobre o geral sempre que ocorrer um conflito (caso de Antgona, em que o decreto,
positivo, prevalece sobre o que seria natural)
Na idade mdia, isso se inverte. O natural sendo superior ao positivo, j que via o
natural como fundamentado na vontade divina (lei escrita por Deus no corao dos
homens). Dessa inspirao crist derivou a tendncia permanente jusnaturalista em
considerar o natural como superior ao positivo. Mas ambos eram qualificados como
direito na mesma acepo do termo.
O positivismo jurdico nasce do entendimento separado desses conceitos, e comea o
processo de reduo de todo o direito ideia de direito positivo.

3.2.1 Na formao do Estado Moderno


Por que, como e quando ocorreu a passagem da viso jusnaturalista positivista.
A sociedade medieval, pluralista, cada um com seu ordenamento jurdico prprio, o
direito visto como fenmeno social, produzido no pelo Estado mas pelas
necessidades da sociedade civil. Com a formao do estado moderno, a sociedade
assume uma estrutura monista, no sentido de que o Estado concentra todos os
poderes, especialmente o de criar o direito, direta, leis, ou indiretamente, atravs do
reconhecimento e controle das normas consuetudinria. No se contenta em ser o
principal a reger, mas o nico.
Processo de monopolizao da produo jurdica por parte do Estado.
Temos dificuldade de distinguir Direito e Estado hoje dada essa monopolizao e uma
quase fuso, quase no conseguimos conceber o direito posto no pelo Estado, mas
pela sociedade civil.
Incio: O estado primitivo em geral no se preocupava em produzir normas jurdicas,
ficando a cargo da sociedade a responsabilidade de sua formao. Fala-se do juiz e as
mudanas na sua posio como fundamentais para perceber essa passagem do direito
no estatal para o estatal, dessa concepo dualista (natural e positiva) para a
monista(positiva). E o prprio passa a ser mais um funcionrio, colocado a afirmar
regras j fixadas pelo Estado.
Podemos definir direito como um conjunto de regras seguidas, como obrigao, por
uma sociedade que entende que a violao dar lugar a interveno de um terceiro,
que vai decidir e aplicar uma sano.
Se no h a interveno de um terceiro, no se pode falar de direito em senso restrito,
mas dizer que se vive segundo usos e costumes (mores).
Antes da formao do estado moderno, o juiz para resolver as controvrsias no estava
vinculado a escolher somente normas de um legislativo estatal, tinha uma certa
liberdade de escolha, deduzindo de costumes, de juristas ou de critrios equitativos, do
prprio caso em questo, e todas na mesma proporo seriam vistas como fontes do
direito.
Com a formao, o juiz de livre rgo da sociedade passa a ser um rgo do Estado,
verdadeiro funcionrio.

Enquanto num tempo primitivo, o Estado era limitado a apenas nomear o juiz que
resolveria os litgios usando-se de costumes ou critrios de equidade, depois
subtrada a obrigao do juiz a aplicar as normas postas pelo Estado, que se torna o
nico criador do direito.
Segundo jusnaturalistas a interveno do estado limita-se a tornar estveis relaes
jurdicas.
Kant: Direito provisrio, precrio, e depois em direito peremptrio, definitivamente
afirmado graas ao poder estatal.

PULANDO: eventos histricos do direito romano (p. 30) ao captulo 2 (p.44)

3.3 ORIGENS

DO POSITIVISMO JURDICO NA ALEMANHA

3.3.1 Escola histrica do Direito


Os contrrios ao direito natural buscavam formas para faz-lo perder terreno,
importncia, ao criticar os jusnaturalista e fazer com que seus mitos desapaream.
Como esses mitos se relacionavam com a filosofia racionalista, foi preciso usar o
momento anti-racionalista conduzida pelo historicismo para dessacralizar o direito
natural.
Note que a escola histrica e positivismo jurdico no so a mesma coisa, mas a
primeira preparou o segundo quando exps sua crtica radical ao direito natural.
Seu maior expoente viria a ser Savigny, e especialmente entre o fim do sculo 18 e
incio do 19.
Diz que o direito natural no mais um conceito autossuficiente, separado do direito
positivo, mas um conjunto de consideraes sobre o prprio positivo, ou seja, ele
engloba, incorpora o direito natural como um membro do positivo, pontap para o
processo de positivao, marco para a passagem da filosofia jusnaturalista para a
juspositivista.
Pe o direito internacional como norma moral, e no como direito positivo posto pelo
Estado, visto que lida com dois estados diferentes, no mais internamente.
Direito consuetudinrio: costumes de um povo.
Princpios bsicos do historicismo:
Individualidade e variedade do homem. No existe um direito nico e igual para todos,
o direito um produto da histria e por isso, pode variar. Substituir consideraes
generalizantes por individuais, busca focar, dessa forma, se contrapondo ao
racionalismo (geral), que considera a sociedade abstrata. No existe um homem s,
sempre igual e imutvel, como pensavam os jusnaturalistas, mas homens diferentes
entre si e em constante mudana.
Irracionalidade das foras histricas, o direito no produto de um clculo racional,
mas o sentimento de justia j est marcado no corao do homem desde seu
sentido primitivo. O sentido irracional da histria: a mola da histria no a razo,
mas justamente a NO razo, o elemento passional e emotivo do homem, o impulso,
sentimento. (de tal modo se torna romantismo)
Pessimismo antropolgico: no acredita que o homem possa evoluir e melhorar, que
usando sua razo v transformar o mundo (contrrio ao iluminista), a histria uma
contnua tragdia. Descrena na possibilidade de progresso humano.

Elogio ao passado: como no cr que vai melhorar, e evoluir, admira muito o passado,
se interessam com as origens da civilizao e sociedades primitivas. Diferente do
iluminista que despreza o passado e exalta as luzes do racionalismo
Amor pela tradio, costumes e instituies j formados e existentes. Oposto ao
iluminista, que condena a tradio, achavam que era s uma repetio mecnica. 2
fontes do direito, a refletida na lei e a espontnea, costumes.
A atitude antijusnaturalista inerente a todo o sistema que sustentou o costume como
privilegiado.
3.3.2 Codificao do direito na Alemanha
Thibaut discute sobre a codificao do direito alemo afim de favorecer esse processo
de renovao, por mudanas na Alemanha.
Ele diz que o a legislao alem deve enunciar, de forma clara e precisa, as normas
jurdicas, e deve conter leis que regulem todas as relaes pessoais, ou seja, que
permeiem.
Thibaut afirma tambm que nessas instituies fundamentais se encontra uma
disciplina universal, obs: contrariando ento a particularidade do historicismo, e critica
essa excessiva reverncia tradio, dizendo que dever superar e renovar
(tipicamente iluminista)
J savigny acredita que essa codificao pode ser ainda pior para uma sociedade onde
j se encontra um direito decadente, s agravaria. E diz que a Alemanha nessa poca
no se encontra em condies culturais que possibilitem.
PULANDO: captulo 3 (pg. 63) exegese (pg. 78)
3.3.3

Escola da exegese
Acontece efetivamente na Frana
Limitava a uma interpretao mecnica do Cdigo.
Obs.: a escola que a sucedeu foi a Cientfica que propunha elaborar de forma autnoma
os conceitos jurdicos e que eles fossem transcendentes e independentes ao cdigo.
Causas para esse aparecimento da exegese:
Prprio fato da codificao, que deve ser um pronturio para ser aceita e aplicada,
pois se j existe um cdigo, a via mais simples seria somente segui-lo.
Mentalidade de autoridade dos juristas, pois se foi expressa a vontade do legislador,
deve-se ater autoridade e soberania deste.
Justificao jurdica-filosfica da fidelidade ao Cdigo. J que a separao dos poderes
j feita, no cabe ao juiz criar o direito, porque estaria invadindo o trabalho que j
de outrem.
Princpio da certeza do direito: afirma que do direito s emanam critrios e
consequncia seguras. Ou seja, um padro seguro, que a certeza de justia s pode
ocorrer quando existem leis estveis., cabendo outros somente tornar explcito e
aplicar o que j est estabelecido na lei. A codificao, ento, representa uma etapa,
que busca utilizar a tradio jurdica, absorvendo-a e incorporando ao sistema
legistalitivo.
Motivo poltico. Porque vindo do contexto que nasceu, exigia-se que s o direito
positivo fosse ensinado e as teorias gerais do direito fossem deixadas de lado, junto
com as concepes jusnaturalistas, perigosas ao olhos do governo napolenico
autoritrio.

O governo imperial quase ordenou a exegese.

4 DIREITO E MORAL HART


4.1 DIREITO

NATURAL E O POSITIVISMO JURDICO


No tido como uma obrigao o embasamento do direito com a moral estabelecida.
Ou seja, no certo afirmar que um necessrio ao outro e nem mesmo que essa
relao inexiste.
No verdadeira a necessidade de que a lei reproduza exigncias da moral.
Mas, querendo ou no, um sistema jurdico deve mostrar alguma conformidade com a
moral.
Reavivando o conceito de Direito natural, temos a ideia de que alguns princpios so
inerentes ao homem e devem ser respeitados pelo direito vigente.
A pretenso desses princpios inerentes como inclusa na concepo geral da natureza
diferente do pensamento moderno, que atribui ambiguidade do termo direito o fator
crucial para derrubar o Direito Natural.
Assim, divida as leis como:
Descritivas: so as que advm da regularidade da natureza, ou seja, so descobertas
pela observao, e no admitem violaes porque assim deixariam de ser leis e
dariam espao para outras concepes.
J as prescritivas so as comportamentais, determinadas, e que podem ser violadas e
mesmo assim, permanecerem como leis.
O direito natural nem sempre est ligado e/ou baseado na crena em um Legislador
divino, consegue ser independente das autoridades divina e humana e apesar de suas
concepes metafsicas, muitas vezes negada, contm verdades elementares no
entendimento do direito e da prpria moral.
A doutrina do direito natural parte da concepo de que o mundo no formado s de
regularidades e o conhecimento da natureza no consiste num conhecimento de
regularidades, mas cada coisa existente como tendendo a chegar um fim timo,
sendo o humano ento, a sua sobrevivncia. Alm de estipular suas leis como elas
deviam se comportar e como elas efetivamente se comportam.
Alguns vestgios teolgicos podem ser encontrados, como na concepo de que
latente nossa identificao de necessidades humanas e o que recomendado que se
faa. A tambm mora a ideia de fim adequado atividade humana como sendo a
sobrevivncia.
Ao sobressair a concepo de sobrevivncia, pode ser deixado de lado o que
criticado pelos opositores, sendo assim, a ideia de que no existiria nada j pr-fixado.
A partir da, se criam os trusmos, regras gerais reconhecidas universalmente.
Constituem um elemento em comum no direito e a moral convencional, e demonstram,
de alguma forma, sua conexo.

4.2 O

CONTEDO MNIMO DO DIREITO NATURAL


Cada trusmo oferece uma razo para se admitir a sobrevivncia como finalidade
humana e se no existissem, no haveria uma razo para obedecer.
A razo no media a relao entre as condies naturais e as regras, ou seja, pode
mostrar uma causa para se fazer e no mostrar a sua obrigao.
1) Vulnerabilidade humana. A maior parte das bases de exigncia do Direito no
so obrigaes, mas abstenes. Dessas, a ideia de vulnerabilidade do homem
face aos outros mantm a necessidade de restringir o uso de violncia para
matar ou ofender outrem, de forma que as partes se mantenham domadas
sabendo que so to capazes de sofrerem sanes como todos os outros.
2) Igualdade aproximada. A ideia de que apesar das diferentes, deve-se igualar,
ao mximo, as partes, de modo que um no seja visto como superior a outro
(mesmo que um seja sensivelmente mais poderoso), pois at mesmo o mais
forte tem seus momentos de fraqueza, ou seja, poderia ser determinante
tambm o contexto.
Para evitar que o indivduo use de m f e covardia, gerando um
desequilbrio e da surge, mais uma vez, a necessidade de abstenes
mtuas, o que pode ser penoso e desagradvel, mas evita grandes
disparidades em fora e vulnerabilidade. Visto que sempre haver algum
procurando alguma forma de se aproveitar e violar suas determinaes,
tambm fica clara a necessidade da passagem para leis.
3) Altrusmo limitado. (novela, principalmente mexicana) dito aqui que os homens
no so unicamente viles e nem exclusivamente santos (a ideia de meio termo
entre o anjo e o diabinho), e por isso, so influenciados pelo meio que esto e
que pelo contexto agem de acordo. A absteno nesse caso poderia ser
justificada no sentido de que se a postura tomada de acordo com o contexto,
muito de desagradvel poderia surgir, ento cria-se um parmetro.
4) Recursos limitados: parte da ideia da necessidade humana de vrios bens,
como comida, gua, abrigo, etc. e como no h tudo para todo mundo, logo,
precisa proteger de abusos de privilgios e da formao de extremos
Essas seriam as regras estticas, que independentemente de onde e
quando estejam sendo discutidas, so aplicveis e no podem ser
modificadas. J as adiantes seriam dinmicas e permitem mudanas e
reformulaes de acordo com o contexto que esto inseridas.
A necessidade de cooperao para o convvio torna necessrias certas
regras.
5) Compreenso e fora da vontade limitadas. Parte da ideia de que o homem
quando age de determinada forma, pode estar se preocupando com questes
momentneas ou futuras, e, se houverem essa concepes, elas no so
compartilhadas com todos os outros, a questo de se respeitar mudanas de
viso.
A exigncia de sanes est vinculada a noo de que no teria sentido tantas regras
se estas no tivessem penas a serem aplicadas.