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FUNDAMENTOS DE DERECHO

De acuerdo al Concepto 161668 del diecinueve (19) de septiembre de 2014, emitido por
el Ministerio de Trabajo a pesar de las restricciones o lmites impuestos por las normas
antes citadas (numeral 2 del artculo 3 del Decreto 047 de 2000; artculo 21 del Decreto
1804 de 1999 y Decreto 806 de 1998, artculo 63) , es preciso sealar que la Corte
Constitucional se ha pronunciado en varias oportunidades en sede de tutela, indicando
que ante el evento en el que la trabajadora haya efectuado cotizaciones por un lapso
inferior al del periodo de su gestacin, se debern seguir algunas reglas para efectos
del pago de la licencia de maternidad de manera proporcional. Al respecto precisa:
En este sentido, es oportuno acudir a lo dispuesto en la sentencia T 1223 de 2008,
Magistrado Ponente Dr. Manuel Jos Cepeda Espinosa, en cuyos apartes seal lo
siguiente:
"4.3. Jurisprudencia sobre pago completo y pago proporcional de la licencia de maternidad.
En las diferentes salas de tutela de la Corte Constitucional se ha venido aplicando, una regla para
definir si el pago de la licencia de maternidad ordenado debe ser total o debe ser proporcional al
nmero de semanas cotizadas, dependiendo de cunto tiempo fue dejado de cotizar: si faltaron por
cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud menos dos meses del perodo de
gestacin, se ordena el pago de la licencia de maternidad completa, si faltaron por cotizar ms de
dos meses del perodo de gestacin se ordena el pago de la licencia de maternidad de manera
proporcional al tiempo que efectivamente se cotiz.
Si bien en oportunidades anteriores la Corte haba ordenado el pago proporcional de la licencias
de maternidad slo hasta el ao 2007 esta regla empez a ser aplicada de manera reiterada por
las distintas salas.
En las primeras sentencias en las que se orden el pago proporcional de la licencia de maternidad
no se aplic un criterio uniforme en relacin con el nmero de semanas o das dejados de cotizar
al sistema que determinaban si proceda el pago proporcional o completo de la licencia de
maternidad.
En la sentencia T-530 de 2007 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra) se resumieron las condiciones
que dieron lugar al establecimiento de esta regla en la jurisprudencia de la Corte.
"(...) se introdujo una variable a la posicin ya sentada por la Corte en relacin con el
reconocimiento por va de tutela de la licencia de maternidad, situacin que se reiter
posteriormente en sentencia T-598 de 2006. En esta oportunidad se orden reconocer de manera
proporcional el pago de la licencia de maternidad, teniendo en cuenta que en este caso la
accionante tan solo haba cotizado siete meses de su perodo de gestacin.
Igual situacin se present en el caso resuelto en la sentencia T034 de 2007[95] en que la
accionante se le reconoci el 85.1% de la licencia de maternidad en tanto solo haba cotizado, 32
semanas de las 37.6 semanas que dur su periodo de gestacin.
Sin embargo, esta posicin jurisprudencial sugiri una nueva variante cuando en sentencia T-206
de 2007 se consider que partiendo del pago proporcional de la licencia de maternidad, era
necesario de todos modos advertir una circunstancia jurdica asumida por la Corte en sentencia T053 de 2007, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra, en cuyo caso se haba ordenado el
reconocimiento de una licencia de maternidad en un ciento por ciento (100%), de una madre
cabeza de familia que haba dejado de cotizar por un lapso de 2 meses y dos das, justificado en el
hecho de que "en tratndose de la reclamacin de la licencia de maternidad, la verificacin de los
requisitos legales para su procedencia no puede ser tan rigurosa y por tanto, debe prevalecer la

aplicacin de las normas superiores que regulan la proteccin doblemente reforzada por la calidad
de sujetos de especial proteccin que tiene la madre cabeza de familia y el hijo, frente aquellas
normas que determinan que el perodo de cotizacin debe ser igual al de la gestacin".
De esta manera, en los casos objeto de revisin en la sentencia T-206 de 2007, se advierten dos
circunstancias fcticas distintas. En una de ellas la accionante haba dejado de cotizar por diez
(10) semanas, trmino que superaba el mnimo de dos meses establecido en la sentencia T-053 de
2007, razn por la cual se orden el pago de la licencia de maternidad de manera proporcional al
tiempo que cotiz durante su embarazo.
En el otro caso, la accionante haba dejado de cotizar por 30 das, lapso inferior al mnimo de los
dos meses ya sealados, en cuyo caso se procedi a reconocer la licencia de maternidad en un
ciento por ciento (100%)."
A partir de estas consideraciones, en la sentencia T-530 de 2007 se orden el pago proporcional
en los casos en los que las mujeres haban dejado de cotizar ms de dos meses y pago completo
cuando se haba dejado de cotizar menos de dos meses. De all se formularon dos hiptesis
Tcticas que definen tratamientos diferentes en cuanto a la orden del pago, dependiendo del
tiempo dejado de cotizar:
(i) Cuando una mujer deja de cotizar al SGSSS menos de dos meses del periodo de gestacin, y
cumple con las dems condiciones establecidas en la ley y la jurisprudencia, se ordena el papo
total de la licencia de maternidad.
(ii) Cuando una mujer deja de cotizar al SGSSS ms de dos meses del perodo de gestacin, y
cumple con las dems condiciones establecidas en la ley y la jurisprudencia, se ordena el pago
proporcional de la licencia de maternidad al tiempo cotizado". (Subraya fuera de texto)

Posteriormente, la Corte Constitucional en la sentencia T 174 de 2011, Magistrado


Ponente Jorge lvan Palacio Palacio, reiter la posicin antes sealada, en la cual seal
lo siguiente:
"En observancia de lo anterior, la Corte se ha pronunciado respecto a la flexibilizacin de algunos
de los requisitos establecidos por el legislador, como es el caso de exclusin en la aplicacin del
periodo mnimo de cotizacin. Al respecto es pertinente recordar que esta Corporacin en la
Sentencia T-1223 de 2008 seal:
"En las diferentes salas de tutela de la Corte Constitucional se ha venido aplicando, una regla para
definir si el pago de la licencia de maternidad ordenado debe ser total o debe ser proporcional al
nmero de semanas cotizadas, dependiendo de cunto tiempo fue dejado de cotizar: si faltaron por
cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud menos dos meses del perodo de
gestacin, se ordena el pago de la licencia de maternidad completa, si faltaron por cotizar ms de
dos meses del perodo de gestacin se ordena el pago de la licencia de maternidad de manera
proporcional al tiempo que efectivamente se cotiz.
Ninguna de estas reglas ha estado acompaada de una argumentacin que exponga las razones
para adoptar una u otra convencin. Esta diferencia es relevante porque de ella depende el pago
completo o el pago proporcional de la licencia de maternidad. Tampoco se puede deducir qu
criterios respaldan estas reglas ya que por una parte, los meses de gestacin se encuentran
conformados por 4 semanas de 7 das, es decir por 28 das, mientras que los meses de cotizacin
al SGSSS se encuentra conformados por 30 das, es decir por 4.3 semanas de 7 das. Esta
discrepancia en la manera de contar los meses de gestacin y la manera de contar los meses de
cotizacin genera una desventaja para las mujeres ya que nueves meses de gestacin
corresponden a menos das que nueves meses de cotizacin, segn lo visto antes.
En la presente sentencia se aplicar la interpretacin ms amplia de los dos meses, a partir de los
cuales procede el pago proporcional, es decir, aquella que entiende que dos meses corresponden
a 10 semanas. Esta decisin se adopta con base en el principio pro Nomine, segn el cual debe

acogerse aquella decisin que en mayor grado proteja los derechos, en este caso, los derechos de
las mujeres y de los menores afectados por el no pago de la licencia de maternidad."
5.3. En conclusin, en los casos en los que las madres gestantes, por las razones que fueren, no
pudieren cotizar ininterrumpidamente durante todo el periodo de gestacin, dicha proteccin
deber reconocerse con el pago total de la licencia por maternidad cuando el tiempo dejado de
cotizar sea menor a 10 semanas, o con el pago proporcional a lo cotizado cuando se supera este
plazo." (Subraya fuera de texto)

Termina el concepto del Ministerio de Trabajo enfatizando lo siguiente:


De conformidad con las citas jurisprudenciales, puede sealarse frente a lo consultado que en
virtud de la flexibilizacin de algunos de los requisitos establecidos por el legislador, como es el
caso de los que se refieren (i) al tiempo de cotizacin ininterrumpida durante todo el periodo de
gestacin y, (ii) al pago oportuno de las cotizaciones al sistema de salud por lo menos cuatro de los
seis meses anteriores a la fecha de causacin del derecho, la Corte Constitucional ha sealado la
posibilidad de que el Sistema de Seguridad Social en Salud reconozca de manera proporcional el
pago de la licencia de maternidad en los eventos en los que la madre trabajadora no cuenta con el
periodo de cotizacin exigida por la Ley, siguiendo las reglas antes mencionadas (Subrayas fuera
de texto).

Por otra parte, y reforzando lo anteriormente esbozado, la Honorable Corte Constitucional


mediante Sentencia T-049/11 Del cuatro (04) de febrero de dos mil once (2011). Mg.
Ponente MARA VICTORIA CALLE CORREA, en su ratio decidendi dijo:
La Corte Constitucional ha sealado que la regla aplicable a casos en que se niegue la licencia de
maternidad con el argumento de no cumplir con el perodo mnimo de cotizacin al Sistema de
Seguridad Social en Salud, es la siguiente: una entidad promotora de salud viola el derecho
fundamental a la salud y a la vida de una mujer, cuando le niega el reconocimiento de la licencia de
maternidad porque no cumple con el requisito de que las semanas cotizadas deben ser iguales a
las de gestacin, y as poder obtener el derecho al pago de la aducida licencia. 1
De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporacin, el requisito de cotizacin durante todo el
perodo de gestacin no debe tenerse como un argumento suficiente para negar el pago de la
licencia de maternidad.2 As, esta Corte estableci que, dependiendo del nmero de semanas
cotizadas, el pago de la licencia de maternidad deber hacerse de manera total o proporcional. 3

1 Segn el artculo 3 del Decreto 047 de 2000: para acceder a las prestaciones econmicas derivadas de la
licencia de maternidad la trabajadora deber, en calidad de afiliada cotizante haber cotizado
ininterrumpidamente al sistema durante todo su perodo de gestacin en curso, sin perjuicio de los dems
requisitos previstos para el reconocimiento de prestaciones econmicas, conforme a las reglas de control a la
evasin. Sin embargo la Corte consider que este requisito no poda tenerse en cuenta como argumento
suficiente para negar el pago, sino, que cre la regla del pago proporcional de acuerdo al nmero de aportes
realizados durante el perodo de gestacin, con el fin tambin de salvaguardar el equilibrio econmico del
sistema.

2 Este regla ha sido aplicada por esta Corte en las sentencias: T-139 de 1999 (MP. Alfredo Beltrn Sierra), T1205 de 2005 (MP. Jaime Araujo Rentera), T-1243 de 2005 (MP. Manuel Jos Cepeda Espinosa), T-461 de
2006 (MP. lvaro Tafur Galvis), T-598 de 2006 (MP. lvaro Tafur Galvis), T-640 de 2006 (MP. Jaime Crdoba
Trivio), T-728 de 2006 (MP. Jaime Crdoba Trivio), T-206 de 2007 (MP. Rodrigo Escobar Gil), T- 530 de
2007 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-136 de 2008 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-1223 de
2008 (MP. Manuel Jos Cepeda Espinosa), entre otras.

As las cosas, constituye una violacin a los derechos de la madre negar el pago
de la licencia de maternidad a una mujer que cumple con las reglas desarrolladas
por va jurisprudencial.

3 La Sala Segunda de Revisin de Tutelas de la Corte, en sentencia T-1243 de 2005 (M.P. Manuel Jos
Cepeda Espinosa), consider pertinente establecer una variable a la lnea jurisprudencial que ya se vena
siguiendo, en el sentido de consagrar un criterio de proporcionalidad, que garantizara un equilibrio entre el
derecho a recibir el pago de una prestacin, frente a la necesidad de asegurar la responsabilidad en el pago
oportuno y completo de los aportes y el equilibrio econmico del Sistema General de Seguridad Social en
Salud.