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LA POTESTAD CAUTELAR: CONTENIDO Y LMITES

Javier Vecina Cifuentes


Profesor Titular de Derecho Procesal
Universidad de Castilla-La Mancha

1. LA

POTESTAD CAUTELAR

En mayor o menor medida, la Ley procesal suele siempre conferir


al Juez o Tribunal, cualquiera que sea el orden jurisdiccional al que
pertenezca, la facultad de adoptar durante el curso del proceso determinadas medidas cautelares. Dicha facultad, que bajo ciertos presupuestos
permite al Juez ordenar provisionalmente, por ejemplo, y por centrarnos nicamente en el mbito procesal civil, el embargo preventivo, la
anotacin preventiva de la demanda, la administracin judicial de bienes, el depsito de cosa mueble o la cesacin de una determinada actividad, viene denotada tcnicamente por uno de los conceptos bsicos
del Derecho, cual es el de potestad. Ello es as, porque la modificacin,
incluso coactiva, de las situaciones jurdicas que su ejercicio acarrea deriva directamente de la posicin de supremaca en la que se encuentra,
conforme al Ordenamiento jurdico, el rgano jurisdiccional respecto
de los justiciables durante el transcurso del proceso. stos, frente a la
potestad del rgano judicial de ordenar la prctica de cualquiera de las
medidas cautelares que se acaban de mencionar, no se hallan obligados,
sino sometidos, independientemente de su voluntad; la situacin jurdica
correlativa a la potestad no es la obligacin jurdica, aunque sta si lo sea
respecto al derecho subjetivo, sino la de sujecin jurdica, que comporta
el sometimiento de sus destinatarios, y, por consiguiente, la inexcusabilidad para stos de soportar los efectos que el ejercicio de la potestad
siempre comporta.
Esta primera aproximacin, que parte de la distincin conceptual
existente entre dos figuras jurdicas esenciales: la de derecho subjetivo
y la de la potestad (y entre sus correlativos: obligacin y sujecin, respectivamente), permite considerar, por tanto, a las medidas cautelares
como actuaciones procesales realizadas en el ejercicio de una autntica
potestad, o lo que es lo mismo, en el ejercicio de ese tipo de poder jurdico en que dicha potestad consiste, y que se caracteriza, a diferencia del
derecho subjetivo, por tener siempre un origen normativo, estar atribuido
a su titular para la tutela de un inters ajeno, ser su ejercicio necesario
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cuando concurren las circunstancias fijadas por la norma, y desplegar


sus efectos sobre terceros con total independencia de su voluntad (una
reconstruccin del difcil caminar cientfico hasta la elaboracin de una
nocin autnoma de la figura jurdica de potestad, a la que tan decisivamente contribuyeron Santi Romano y Carnelutti, puede verse vgr. en
Frosini, Voz Potere (Teoria Generale), en el Novissimo Digesto Italiano,
v. XIII, Torino 1966, pp. 441 y ss.).
La bsqueda, no obstante, de su especfica naturaleza jurdica requiere dar un paso ms en esta direccin, al objeto de determinar concretamente el tipo de potestad de que se trata, es decir, la especie a la que
pertenece. A tal fin, se pueden utilizar de forma combinada tres criterios
diferentes: el primero atiende al origen o fuente de la que la potestad
procede, el segundo, al sujeto a quien se atribuye, y, el tercero y ltimo,
a la funcin a la que sirve.
Por razn del sector del Ordenamiento jurdico que le da origen el
Derecho procesal, lato sensu, la adopcin de medidas cautelares deriva
a las claras de una potestad de derecho pblico, y debe considerarse
parte integrante, en consecuencia, de las denominadas por tal motivo
potestades pblicas.
Por razn del sujeto u rgano al que se atribuye, dicha potestad
pblica pertenece a la conocida legal y doctrinalmente con el nombre de
potestad jurisdiccional (arts. 117.3 CE y 2.1 y 3.1 LOPJ), habida cuenta
su ostentacin exclusiva por parte de los rganos que integran el Poder
Judicial, entendido ste en un sentido amplio.
Finalmente, el hecho de que la potestad jurisdiccional, aun cuando
nica, aparezca, como seala Fairen (Doctrina general del derecho procesal, Barcelona 1990, p. 102), diversificada, hace necesaria la utilizacin
de un tercer criterio clasificatorio, mostrndose el teleolgico o finalstico
a tal objeto como el ms idneo.
Precisamente en atencin al mismo, suelen distinguirse tres momentos (en expresin de Calamandrei, Instituciones de Derecho Procesal
Civil segn el nuevo Cdigo, vol.I, Buenos Aires 1986, pp. 159 y ss., trad.
Sents Melendo) o manifestaciones de la potestad jurisdiccional: la de
cognicin o declaracin, la de ejecucin y la cautelar. La primera de ellas
se otorga a la Jurisdiccin para que pueda sta conocer y sentenciar o
decidir los litigios que se le sean suscitados, o lo que es lo mismo, por
utilizar la tradicional frmula legal, para que pueda desempear legtimamente la funcin de juzgar (arts. 117.3 CE y 2.1 LOPJ). La potestad
de ejecucin, por su parte, le viene encomendada a la Jurisdiccin en
funcin de una finalidad determinada que, sintticamente y siguiendo
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la tradicin, puede decirse que consiste en hacer ejecutar lo juzgado


(arts. 117.3 CE y 2.1 LOPJ). Por ltimo, y pese al silencio normativo,
la doctrina cientfica reconoce mayoritariamente a la potestad cautelar
como la tercera manifestacin de la potestad jurisdiccional, y le asigna
una funcin instrumental, aunque autnoma, al servicio de las otras
dos y de los procesos en que aqullas se ejercitan proceso declarativo
y de ejecucin. No se trata con ella de juzgar ni de hacer ejecutar lo
juzgado, sino de servir a un fin distinto, pero instrumental a ambos,
cual es el de asegurar preventivamente que tanto la decisin definitiva
del conflicto que el juzgar implica, como las actuaciones materiales
en que la ejecucin consiste, podrn tener en la prctica la misma
eficacia que hubieran tenido de poder haber sido, la una dictada, y las
otras realizadas, de una manera inmediata, sin necesidad de sustanciar
proceso alguno.

2. FUNDAMENTO

CONSTITUCIONAL

Constituye un lugar comn en la doctrina considerar que el fundamento o razn de ser de las medidas cautelares, y obviamente de su
fuerza motriz que es la potestad cautelar, radica en la existencia misma
del proceso y, ms concretamente, en su consustancial temporalidad.
Con unas y otra se tratara de poner remedio al denominado periculum
in mora, esto es, al riesgo de falta de Justicia, por ineficacia de la misma,
que pudiera surgir como consecuencia de la necesidad de emplear un
cierto perodo tiempo en su otorgamiento. Dos pueden ser las causas por
las que dicho peligro se origine: bien porque durante el transcurso del
proceso pueda colocarse aquel frente a quien la tutela jurdica se solicita
llmese demandado o actor reconvenido en una situacin personal o
patrimonial tal que haga imposible o dificulte gravemente la posterior
ejecucin forzosa de la sentencia por falta de objeto sobre la que recaer
denominado por ello, peligro de infructuosidad, bien porque, aun no
faltando ste, la sentencia, fructuosa pero tarda, carezca ya de utilidad
por la simple mora del proceso principal, o como se ha dicho muy grficamente, por llegar en estos casos demasiado tarde, como la medicina
largamente elaborada llegara a un enfermo muerto es el llamado peligro de retraso (Calamandrei, Introduzione allo studio sistematico dei
provvedimenti cautelari, Padova 1936, p. 19).
Si se quiere evitar, por tanto, que la Jurisdiccin, cuya funcin segn
el artculo 117.3 CE no agota en el juzgar (iurisdictio non in sola notione consistit), sino que se extiende a la de hacer ejecutar lo juzgado,
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se convierta en un ilusorio Poder del Estado, y el Derecho objetivo que


est llamada a actuar en una mera declaracin de intenciones sin efectividad prctica alguna ms all del cumplimiento voluntario por parte de
los obligados, el Ordenamiento jurdico debe contar con esos pericula
y proporcionar los medios de prevenirlos, asumiendo la Jurisdiccin
ese tercera funcin cautelar o de aseguramiento que ya conocemos (cfr.
parte del argumento en Carreras, Las medidas cautelares del art. 1.428
de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en Estudios de Derecho Procesal
con M. Fenech, Barcelona 1962, pp. 570 y 571). Y as suele hacerlo
en la prctica; a tal objeto el Ordenamiento otorga a Jueces y Tribunales
un conjunto de poderes jurdicos, ms o menos amplio, segn el mbito
procesal en que nos encontremos, e impone a las partes procesales la
sujecin jurdica a los mismos, esto es, las sita en un estado jurdico de
sometimiento que, en cuanto tal, no requiere el concurso de la voluntad del sujeto, ni ninguna actitud suya (Chiovenda, Curso de Derecho
Procesal Civil, Mxico, D. F., 1995, p. 8, trad.E. Figueroa).
Tiene razn por ello Calamandrei cuando pone de manifiesto que las
medidas cautelares, y lgicamente la potestad cautelar de la que emanan,
ms que en el inters de los sujetos privados est prevista en el inters
de la Administracin de Justicia, de la que garantizan su buen funcionamiento y tambin, se podra decir, su buen nombre (Introduzione
allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari, Padova 1936, p. 144).
Ciertamente, como hace ver este autor con el magisterio que le caracteriza, las medidas cautelares miran como las medidas que el derecho ingls
comprende bajo la denominacin de Comtempt of Court, a salvaguardar
el imperium iudicis, o sea, a impedir que la soberana del Estado, en
su ms alta expresin que es aquella de la justicia, se reduzca a ser una
tarda e intil expresin verbal, una vana ostentacin de lentos mecanismos destinados, como la guardia de la pera bufa, a llegar siempre
demasiado tarde.
Ntese adems que la suerte del proceso va inexorablemente unida
a la de la Jurisdiccin, y viceversa; por lo que si sta fracasa vgr. por
ausencia de una eficaz tutela cautelar aqul tambin lo har, y a la
inversa. Aunque el desenlace de ese drama, menos imaginario e irreal
de lo que pudiera parecer en un principio, se desconoce todava, la
direccin se intuye, habida cuenta el carcter contingente del proceso,
salvo en materia penal, donde en la actualidad rige el principio nulla
poena sine iudicio. No hay que olvidar adverta una y otra vez Guasp,
que el proceso es meramente un instrumento de que el Estado se sirve,
porque cree en su eficacia tcnica, para obtener determinados fines: si
tal confianza desaparece, es decir, si se estima que estos fines pueden
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alcanzarse mejor con otros medios, el proceso no tendra razn de existir (Concepto y mtodo de Derecho Procesal, Madrid 1997, p. 22, not. 24;
la misma idea vgr. en el artculo titulado Administracin de Justicia y
derechos de la personalidad, recogido hoy en sus Estudios Jurdicos,
Madrid 1996, p. 174, not. 5, en donde data especficamente esta idea).
La potestad cautelar, segn lo hasta ahora manifestado, halla su justificacin en la preservacin de un inters o un bien constitucionalmente
relevante, cual es el existente en asegurar el adecuando ejercicio de la
funciones jurisdiccionales que expresamente se mencionan en el artculo 117.3 CE la declarativa y la de ejecucin. Pero es ms, en dicho precepto encuentra tambin la potestad cautelar su propia habilitacin. El
silencio a la funcin cautelar no debe interpretarse como una exclusin;
los constituyentes de 1978, sin pretensin de innovar en esta materia, se
limitaron a utilizar en dicho precepto una expresin de larga tradicin
patria que se remonta a la Constitucin de 1812, en su art. 245, mostrada en ocasiones, y no sin razn, como modelo de concisin y exactitud (Alcal-Zamora y Castillo, Aciertos terminolgicos e institucionales
del derecho procesal hispnico, recopilado actualmente en sus Estudios
de Teora General e Historia del Proceso (1945-1972), t.II, Mxico 1992,
p. 419), pero en la que, hoy da, despus de la recientes aportaciones
doctrinales en materia cautelar, se echa en falta una alusin expresa a la
misma como manifestacin principal de la ms amplia potestad jurisdiccional. No obstante, la potestad cautelar debe entenderse comprendida,
en abstracto, dentro de la frmula constitucional, ya sea por su naturaleza instrumental respecto de las otras dos manifestaciones, como ha
quedado dicho ms arriba, ya porque su ejercicio implica siempre un
juzgar, y de ordinario, un hacer ejecutar lo juzgado, que es lo que la
Constitucin menciona expresamente.
Respecto al otro trmino del binomio potestad/sujecin, es decir,
desde la situacin correlativa a la potestad, el sometimiento a la potestad
cautelar deriva para los justiciables, indirectamente, del citado artculo 117.3 CE, pero de una forma directa del artculo 118 CE y la obligacin
o mejor, sujecin que all se establece: Es obligado dice el precepto cumplir las sentencias y dems resoluciones firmes de los Jueces y
Tribunales, as como prestar la colaboracin requerida por stos en el
curso del proceso y en la ejecucin de lo resuelto. Relacin sta, entre
sujecin a la potestad jurisdiccional y artculo 118 CE, que fue tempranamente puesta de manifiesto por Gimeno, en sus Fundamentos del
Derecho Procesal, Madrid 1981, p. 32.
Hasta aqu todo est claro; las cosas empiezan a complicarse, sin
embargo, cuando, bien por no satisfacer plenamente la justificacin que
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acaba de darse, que a nosotros nos parece la correcta desde una perspectiva globalizadora, o sin plantearse siquiera su existencia, se decide
abandonar la parte orgnica de la Constitucin para buscar fuera de ella
un valor o derecho constitucional indisolublemente ligado a la potestad
cautelar, en una relacin de medio a fin. A los efectos que aqu importan,
la respuesta que desde esta perspectiva se d, entendemos que ha de ser
igualmente general, esto es vlida para cualquier tipo de proceso, porque
la potestad cautelar es una y una debe ser tambin, en consecuencia, su
justificacin.
El valor Justicia, previsto como valor superior del ordenamiento jurdico en el artculo 1.1 CE, y el derecho a la tutela judicial efectiva, contemplado en el artculo 24.1 CE, salen al paso como posibles referentes
en este sentido.
En cuanto al primero, y no obstante la atraccin que dicho valor tiende a ejercer sobre el intrprete en esta materia, parece preferible prescindir de l y no caer en la tentacin de vincular la potestad cautelar con el
valor Justicia de que habla el artculo 1.1 CE; no slo porque resulta complicado aadir algo ms a su mera utilizacin retrica, sino porque, adems, quizs deba convenirse con un autorizado sector de la doctrina que
los valores enunciados en dicho precepto (justicia, igualdad y pluralismo
poltico) pueden reconducirse en realidad al de libertad (Peces-Barba, Los
valores superiores, Madrid 1984, pp. 115 y ss.; seguido por Prieto Sanchs,
Estudios sobre derechos fundamentales, Madrid 1990, p. 161).
No menores problemas derivan de fijar la mirada en el artculo 24.1
CE. Un precepto, como es sabido, cuya interpretacin por el Tribunal
Constitucional ha sido hasta tal punto fecunda que en la actualidad dicha
disposicin no slo presenta un contenido normativo que supera a la
mejor de las previsiones iniciales, sino que, incluso, como ha denunciado
GIMENO, ha llegado a vaciar prcticamente de contenido otro derecho
constitucional, cual es el derecho a un proceso con todas las garantas
previsto en el artculo 24.2 CE.
Es doctrina constitucional, que por consolidada excusa su cita, la que
entiende que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho de acceso a la jurisdiccin, el derecho a una resolucin judicial, a
ser posible de fondo, motivada y congruente, el derecho a los recursos
legales y a la ejecucin de las resoluciones judiciales firmes. En los ltimos aos, se ha planteado doctrinalmente si a ellos no habra que unir
el derecho fundamental a las medidas cautelares, del que habra que
derivar en opinin de Garca de Enterra por ejemplo el correlativo
deber judicial de acordar la medida, valorada con el estndar de la proporcionalidad que sea necesaria para asegurar la plena efectividad de la
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Sentencia (La batalla por las medidas cautelares, Madrid 1992, pp. 126
y 174). A grandes rasgos, este derecho, todava en gestacin, podra ser
formulado como el derecho que asiste a las partes procesales a obtener del Juez o Tribunal la adopcin de las medidas que en cada caso
resulten necesarias para asegurar la total efectividad del futuro pronunciamiento judicial de fondo [Garberi (et alt.), Comentarios a la nueva
Ley Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa de 1988,
Madrid 1999, pp. 492 y 493], adopcin que estara condicionada obviamente a la concurrencia de los requisitos y presupuestos propios de toda
medida cautelar. El Tribunal Constitucional, tambin de forma tarda, se
ha aproximado a la cuestin, y lo ha hecho, inicialmente, de una forma
bastante cautelosa y en trminos no demasiado esclarecedores (cfr. SSTC
66/1984, de 6 de junio; 202/1987, de 17 de diciembre, 237/1991, de 12
de diciembre; 238/1992, de 17 de diciembre, 218/1994 y ATC 63/1993,
de 25 de febrero), para en sus ltimas resoluciones negar su pretendida
existencia, o al menos su existencia con carcter general (STC 27/1997,
de 11 de febrero).
La conclusin a que se llegue en este punto pasa desde luego por un
profundo tratamiento dogmtico previo, que en esta sede, obviamente,
no se puede realizar. Sin embargo, y habida cuenta que no interesa aqu
tanto determinar si existe o no un derecho fundamental a las medidas
cautelares, cuanto si, admitida siquiera como hiptesis su realidad, podra
hallar en l su justificacin la potestad cautelar globalmente considerada,
bastar con poner de manifiesto las dificultades que existen para concebir
un derecho tal en ciertos mbitos procesales y as lo parece dejar entrever el TC en la citada Sentencia 27/1997, concretamente en el penal,
para dar una respuesta negativa al interrogante. En el proceso penal no
existe, como es sabido, una relacin jurdico-material de carcter penal
entre la parte acusada y la acusacin, que requiera hipotticamente al
menos ser asegurada, ni un derecho de esta ltima parte procesal a la
imposicin de pena, cuya satisfaccin pudiese resultar comprometida al
menos en hiptesis por la duracin del proceso, pues el ius puniendi
pertenece exclusivamente al Estado, sino tan slo un ius ut procedatur,
es decir, un derecho de las partes al proceso; de ah que entrae gran
dificultad concebir en esta rama del proceso un derecho autnomo de la
acusacin a la tutela cautelar, el cual, habra de ser visto en este mbito
como un derecho subjetivo a obtener, cuando concurrieran los requisitos
legales, la detencin, la prisin preventiva y la libertad provisional del
imputado o acusado, lo que ciertamente entraa una dificultad tcnica
nada desdeable, incluso aun concibiendo ese derecho como un derecho procesal, como pura accin procesal, pues en todo caso sera ste un
derecho o accin entendida en sentido concreto a la que faltara una
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de sus condiciones esenciales: el inters procesal, toda vez que ningn


inters jurdico propio, mediato o inmediato, tiene el acusador cualquiera que esta sea en dirigirse al Juez para hacer detener o apresar al
imputado o acusado en un proceso penal.
En conclusin, sin necesidad de resolver la cuestin relativa a la existencia o no de un derecho fundamental a la tutela cautelar, el slo hecho
de que ste, caso de predicarse su vigencia, no d cobertura a la potestad
cautelar toda, impide verlo, desde la ptica globalizadora que aqu se ha
adoptado, como la cobertura constitucional de la potestad cautelar, o lo
que es igual, impide considerarlo como el derecho constitucional cuya
preservacin permitira justificar a priori, y sin perjuicio del respeto al
principio de proporcionalidad en el caso concreto, la injerencia que el
ejercicio de la potestad conlleva en la esfera jurdica de cuantos a ella se
encuentran sometidos.

3. CONCEPTO
A)

Y NOTAS ESENCIALES

Concepto

Por potestad cautelar entendemos, con base a lo ya manifestado, el


poder-deber que el Ordenamiento jurdico-procesal confiere a los rganos jurisdiccionales a fin de prevenir el riesgo de ineficacia provocado
por la necesaria temporalidad del proceso, y cuyo ejercicio durante el
proceso implica para cuantos se ven sometidos directamente a l una
sujecin jurdica desventajosa.
De esta definicin se infieren con claridad los cuatro caracteres principales de la potestad cautelar: 1) su carcter de poder-deber 2) su origen
legal, 2) su titular: la Jurisdiccin, 3) la sujecin gravosa de terceros que
su ejercicio comporta, y 4) su finalidad.
B)

Notas esenciales

a)

Su configuracin como un poder-deber

Desde la perspectiva desde la que la contemplamos, la Jurisdiccin


aparece, segn vimos, como una potestad diversificada en tres manifestaciones, fases o momentos, segn la nomenclatura que se prefiera, pero
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tambin, y aqu radica la precisin que debe hacerse a lo hasta ahora


expuesto, como una funcin, o mejor, como tres funciones distintas, una
por cada una de las diferentes fases por las que atraviesa. Se trata, por
tanto, no slo de un conjunto de poderes sino tambin, como advierte
COUTURE, de un conjunto de deberes de los rganos del poder pblico
(Fundamentos del derecho procesal civil, reimp. de la 3. edic., Buenos
Aires 1990, p. 41). Por tal motivo, si se quiere utilizar el trmino potestad para referirse a la jurisdiccional, como llevamos haciendo desde un
primer momento, hay que precisar a continuacin que se trata de una
potestad-funcin, en lenguaje de SANTI ROMANO, o de un poderdeber, si se prefiere utilizar la expresin acuada por CARNELUTTI; en
cualquier caso, de una potestad que ha de ser ejercitada necesariamente
cuando concurren tanto requisitos previstos legalmente para ello: fumus
boni iuris, periculum in mora y caucin, como las exigencias derivadas
de los principios de legalidad y proporcionalidad.
b)

Origen legal

Como potestad jurdica que es, tambin la cautelar tiene un origen


exclusivamente normativo. Los hechos, actos o negocios jurdicos no
tienen la virtualidad de generarla; es, pues, el Derecho objetivo, y dentro
de l el Derecho procesal, su nica fuente.
Tiempo habr de analizar despus el principio de legalidad en su
vertiente negativa y verlo en consecuencia como un lmite al ejercicio de
la potestad cautelar; ahora, de lo que se trata ms bien es de poner de
manifiesto la vertiente que podra denominarse positiva de este principio,
desde la que se contempla el Ordenamiento jurdico, no ya como lmite,
sino como fuente exclusiva y excluyente de habilitacin o apoderamiento para el ejercicio de cualquier potestad. No en vano, junto a otros
requisitos, el Tribunal Constitucional, como recuerda la STC 146/1997,
de 15 de septiembre, viene reiterando de forma constante que cualquier
restriccin en el ejercicio de un derecho fundamental necesita basarse en
una causa especfica prevista por la ley.
Dos precisiones, no obstante, deben hacerse al respecto cuando de
materia cautelar se trata.
De ordinario, y estamos con ello anticipando en este momento
alguna de las ideas que sern desarrolladas ms tarde, el ejercicio de
la potestad cautelar implica, en mayor o menor medida, una injerencia
negativa en la esfera jurdica de quien a ella se encuentra primera y
directamente sometido el demandado o el actor reconvenido, tratn5307

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dose del proceso civil, llegndose incluso al extremo de limitar provisionalmente, mientras se sustancia el proceso, un derecho constitucional
la propiedad privada (art. 33 CE) y la libertad de empresa (art. 38 CE),
comnmente. La primera consecuencia que de ello se ha de extraer
es que las normas jurdicas que confieren dicha potestad cautelar son
normas excepcionales (de Derecho excepcional), y por consiguiente,
normas de interpretacin estricta exceptio est strictissimae interpretationis, no susceptibles por tal motivo de interpretacin extensiva o
analgica. Todo lo cual, como es obvio, lleva a entender las medidas
cautelares como un sistema de medidas cerrado, donde la enumeracin
es taxativa, sin perjuicio eso s de su mayor o menor indeterminacin
(cfr. art. 1.428 LEC/1881 y 727.11. LEC).
La segunda implicacin, de mayor calado si cabe en el contexto en
que estamos, es que la limitacin de derechos constitucionales a que de
ordinario da lugar el ejercicio de la potestad cautelar, y por consiguiente
ella misma en tales supuestos, se halla cubierta en nuestro Ordenamiento
jurdico por una expresa reserva de Ley formal, que podr ser ordinaria u
orgnica, segn los casos (arts. 53.1 y 81.1 CE), pero que habr de proceder siempre del Estado, incluso cuando se trate de Ley ordinaria, pues
a ste y no a las Comunidades Autnomas corresponde la competencia
exclusiva en materia de Administracin de Justicia (art. 149.1.5. CE) y de
legislacin procesal (art. 149.1.6. CE).
c)

Titularidad de la Jurisdiccin

Pocas explicaciones ms de las ya dadas son necesarias para comprender el alcance de esta nota, consustancial a la nocin de potestad
cautelar.
nicamente recordar que el artculo 117.3 de la Constitucin atribuye la potestad jurisdiccional en rgimen de monopolio a los rganos,
unipersonales o colegiados, que integran el Poder Judicial en sentido
amplio, y si bien, en su diccin literal, dicho precepto slo se refiere
a las funciones de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, la mejor doctrina
procesalista viene entendiendo, incluso antes de su promulgacin (pues
la frmula constitucional no es nueva, sino que se remonta como hemos
dicho anteriormente a la Constitucin de 1812), que junto a las anteriores
la potestad jurisdiccional sirve tambin a una tercera funcin, autnoma,
pero instrumental a los dos anteriores, a la que denomina cautelar, preventiva o de aseguramiento cuyo ejercicio entraa tambin un juzgar
y hacer ejecutar lo juzgado (Prieto-Castro, Gmez Orbaneja, Fairen,
Gimeno, Vzquez Sotelo, y un largo etctera).
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Precisamente porque la tutela cautelar es competencia exclusiva de la


jurisdiccin es por lo que pudieran surgir dudas sobre la constitucionalidad del artculo 23 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje,
en la medida en que dicho precepto, de forma novedosa respecto al
Derecho anterior, confiere a los rbitros la funcin de adoptar medidas
cautelares en el curso del procedimiento arbitral, salvo acuerdo en contrario de las partes. Sin embargo, creemos que lo mismo que el principio
de exclusividad jurisdiccional (art. 117.3 CE) no se opone a que los conflictos surgidos sobre materias de libre disposicin puedan solucionarse
a travs del arbitraje, tampoco dicho principio se opone a que, sobre
esas mismas materias, puedan los rbitros acordar alguna medida cautelar, siempre que, de un lado, est prevista legalmente la redaccin del
actual art. 23 LA, por su gran indeterminacin en cuanto a las medidas
adoptables, casa mal con el principio de legalidad que informa la tutela
cautelar y, de otro, no se limite con ella derechos que, por no ser disponibles por las partes vgr. los denominados derechos fundamentales
reconocidos en la Constitucin, no podrn verse afectados por el laudo
que ponga fin al procedimiento arbitral. Tratndose de derechos fundamentales, slo una resolucin judicial, fundada en Derecho, motivada y
respetuosa con el principio de proporcionalidad, podr acordar su limitacin con fines cautelares.
d)

Sujecin gravosa de terceros

Mientras el ejercicio de otro tipo de potestades pblicas que


cabra denominar de fomento afecta positivamente a quienes a ellas
se encuentran sometidos, ampliando sus posibilidades de actuacin, el
ejercicio de la potestad cautelar que lo es de gravamen lo hace de una
forma negativa, limitando o restringiendo tales posibilidades.
En abstracto, el objeto sobre el que recaen los actos procesales de
gravamen en que la potestad cautelar se expresa puede consistir en una
persona (vgr. detencin, prisin provisional, libertad provisional), en una
cosa u objeto en sentido estricto (vgr. embargo, depsito, administracin
judicial, etc.), o en una actividad (vgr. suspensin cautelar del acto o
disposicin impugnado). En los dos primeros casos, el perjuicio que se
ocasiona sobre la esfera jurdica personal o patrimonial del sujeto pasivo
del proceso (llmese ste segn el proceso: demandado, imputado o
responsable civil) viene dado, directa o indirectamente, por la limitacin
ms o menos intensa de los derechos que la Constitucin les reconoce: la
libertad deambulatoria (art. 17 CE), la propiedad privada (art. 33 CE) y la
libertad de empresa (art. 38 CE), normalmente, u otro que eventualmente
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pudiera lesionarse (vgr. la libertad sindical del art. 28.1 cfr. STC 27/1997,
de 11 de febrero, y el Voto particular a la misma o la inviolabilidad del
domicilio del art. 18.2 CE). En el tercer supuesto, en cambio, tratndose
de rganos del poder pblico, que es el supuesto ms frecuente, la intromisin se produce en el haz de facultades que dichos rganos ostentan,
perjudicando ms que a stos, al inters pblico que persiguen con su
actuacin.
No es de extraar, por todo ello, ante las perniciosas consecuencias
que produce el ejercicio de la potestad cautelar, que tanto sta, en cuanto
tal, como los actos en los que se exteriorice, hayan de estar plenamente
justificados: la una, en abstracto, los otros, en concreto, caso por caso,
conforme exige, segn veremos en su momento, el principio de proporcionalidad.
e)
a)

Finalidad
Sometimiento de la potestad cautelar a los fines que la justifican

La finalidad a la que sirve la potestad cautelar fue avanzada anteriormente y ser estudiada con ms detenimiento en el siguiente apartado.
Lo que aqu interesa es poner de relieve la importancia que tiene su
exacta determinacin.
El criterio teleolgico se muestra, en primer trmino, como el criterio de diferenciador por excelencia, capaz por s mismo de distinguir a
la cautelar del resto de potestades, inclusive respecto de aqullas que,
como sucede con la declarativa y la ejecutiva, proceden de un tronco
comn: la potestad jurisdiccional. De ah su trascendencia. La explicacin
es sencilla: cuando el legislador confiere una concreta potestad a una
persona o entidad no lo hace arbitrariamente o sin propsito alguno,
sino todo lo contrario, de forma racional y siempre con una intencin
y fin determinados, el cual, por voluntad del legislador se convierte en
un elemento esencial y diferenciador de la misma. Por decirlo en palabras de ARIO ORTIZ, la potestad no se concede in genere, sino que
es siempre una potestad ad hoc, esto es, para el cumplimiento de los
fines especficamente atribuidos (y no de otros) (Programa de Derecho
administrativo y gua para su estudio, Madrid 1973, p.54, cit. por De la
Cuetara, Las potestades administrativas, Madrid 1986, p.33).
Establecer con precisin la funcin que justifica la atribucin a la
Jurisdiccin de la potestad cautelar, y a cuya consecucin habr de
encaminarse cualquier actuacin procesal que se efecte en ejercicio y
5310

LA POTESTAD CAUTELAR: CONTENIDO Y LMITES

al amparo de la misma, resulta de utilidad por una segunda razn, cual


es, la de dotar de contenido a un criterio el teleolgico que permita
fiscalizar jurdicamente, caso por caso, y en va de recurso, tales actuaciones procesales, en funcin precisamente de su adecuacin o no al
fin cautelar que las justifica. Fiscalizacin que viene exigida desde los
propios postulados del Estado de Derecho, pues en un modelo de Estado
tal, la utilizacin que hagan lo poderes pblicos de los poderes jurdicos
que el Ordenamiento les otorga para fines distintos del que motiv su
concesin, es evidente que resulta ilegtima por falta de justificacin, por
ser arbitraria o desproporcionada, o si se prefiere, siguiendo la terminologa tradicional y al uso en el mbito del Derecho administrativo, por
suponer una desviacin de poder que el Derecho objetivo no ampara
en modo alguno.
b) Funcin preventiva o de aseguramiento
La legislacin procesal ha previsto desde siempre una serie de medidas y de procedimientos para su adopcin y ejecucin, que la doctrina
procesalista ha convenido en adjetivar como cautelares. Medidas cautelares, procedimientos cautelares, procesos cautelares etc., son trminos de
origen doctrinal y que, por ende, obedecen a una concepcin del mismo
tipo. No debe causar por ello extraeza la existencia de ciertas discrepancias, ms o menos intensas, segn los casos, sobre tales conceptos,
una de las cuales precisamente surge a la hora de establecer la finalidad
a la que ha de orientarse toda actuacin procesal que se realice en el
ejercicio de la potestad cautelar.
Ciertamente, todos los autores fundamentan la tutela cautelar en la
necesidad de eliminar el denominado periculum in mora, es decir, el
peligro de ineficacia que puede originarse como consecuencia del necesario devenir temporal del proceso. Y tambin de forma unnime suele
coincidirse en sealar su carcter instrumental. Las discrepancias surgen,
sin embargo, en el momento de fijar el objeto y, sobre todo, el alcance
de tal instrumentalidad, repercutiendo directamente esta polmica doctrinal en otra planteada a nivel teleolgico (para mayor detalle sobre todo
ello, y sobre lo que a continuacin se dir de forma escueta, me permito remitir al lector a lo que expuse ya un estudio mo anterior, Vecina,
Las medidas cautelares en los procesos ante el Tribunal Constitucional,
Madrid 1993, pp. 31 y ss.).
En cuanto al objeto sobre el que recae la referida instrumentalidad,
Calamandrei lo refiere a la resolucin judicial definitiva, pero otros
autores consideran dicha instrumentalidad, por ejemplo, respecto a la
5311

JAVIER VECINA CIFUENTES

accin (Chiovenda), la situacin cautelada (Calvosa) o al proceso mismo


(Carnelutti).
De otro lado, a pesar de que mayoritariamente la dependencia o subordinacin de las medidas cautelares se hace recaer en la resolucin judicial que pone fin al proceso principal, un amplio sector doctrinal sostiene
un criterio mucho ms estricto y restringido, segn el cual las medidas
cautelares no seran un instrumento para garantizar la eficacia prctica de
la sentencia sino exclusivamente para asegurar su ejecucin.
Se establece as, por quienes participan de esta opinin, una vinculacin estricta de las medidas cautelares con la ejecucin forzosa, de manera tal que slo se considera medida cautelar en sentido procesal la que se
preordea a asegurar la ejecucin de la futura sentencia. Dos importantes
consecuencias prcticas derivan inmediatamente de semejante tesis.
La primera, que al ser las sentencias de condena las nicas susceptibles de ejecucin forzosa, slo en los procesos que puedan concluir
por una sentencia de este tipo ser posible, a juicio de tales autores, la
existencia de medidas cautelares. Quedaran fuera de toda tutela cautelar, en consecuencia, aquellos procesos principales en los que se lo
deducido sea una pretensin meramente declarativa o constitutiva, al
no existir respecto de la sentencia les ponga trmino una ejecucin en
sentido estricto.
A esta primera limitacin de la tutela cautelar se aade una segunda,
derivada del efecto de mero aseguramiento que les es asignado desde
esta posicin a las medidas cautelares. stas tenderan, en su opinin,
nicamente a conservar inalterado durante todo el tiempo necesario para
el desenvolvimiento de la potestad jurisdiccional el statu quo que se
teme sea modificado por distintos eventos o por hechos de quien ocupa
la parte pasiva en el proceso (demandado, imputado, responsable civil),
pero no a producir una modificacin del estado de hecho preexistente;
de ah, que asuman naturaleza cautelar las medidas conservativas y queden excluidas de esta categora las medidas innovativas o anticipatorias.
Esta concepcin restringida de las medidas cautelares resulta criticable sobre todo porque incurre en dos apriorismos, que la realidad se
encarga de desmentir.
No es cierto, en primer lugar, que la eficacia prctica de las sentencias
meramente declarativas y constitutivas se encuentre totalmente garantizada; para darse cuenta de ello basta preguntarse, por ejemplo, qu eficacia
puede predicarse de una sentencia que declara finalmente la propiedad
del actor sobre un bien cuando ste se ha destruido durante el proceso,
menoscabado gravemente, o perdido fsica o jurdicamente al convertirse
5312

LA POTESTAD CAUTELAR: CONTENIDO Y LMITES

en irreivindicable. La misma seguramente que cabra atribuir a la sentencia constitutiva que anula a la postre el acto impugnado cuando se ha
permitido que ste, durante la sustanciacin del proceso, despliegue de
forma irreversible todos sus efectos.
Tampoco es cierto, en segundo trmino, que las medidas cautelares
conservativas no afecten negativamente la esfera particular del sujeto pasivo contra quien se adoptan, pues este gravamen es una nota consustancial,
como se ha visto, a cualquier modalidad de tutela cautelar; la diferencia
entre las medidas conservativas y las innovativas es nicamente una diferencia de grado, y si bien este dato ser relevante cuando en el caso concreto la medida cautelar haya de pasar por el tamiz del principio de proporcionalidad, no es suficiente para excluir estas ltimas de antemano.
En nuestra opinin, la potestad cautelar no debe restringirse a priori
en funcin del tipo de proceso, ni de la mayor o menor injerencia que,
en abstracto, pudiera acontecer, excepcin hecha nicamente de aquellos
casos en los que dicha injerencia negativa no pueda justificarse desde la
Constitucin. Se hallan al servicio tanto del proceso de ejecucin como
del proceso de declaracin, y las medidas cautelares que en su ejercicio
se adopten se encuentran dirigidas por ello a asegurar la eficacia prctica de la sentencia, esto es, algo ms que su mera ejecucin. Como consecuencia lgica de esta visin del problema aceptamos, en oposicin a
quienes conciben de forma estricta la relacin instrumental de las medidas cautelares, la existencia de verdaderas medidas cautelares tambin
en procesos donde la pretensin deducida es del tipo mero declarativa
o constitutiva, y se mantenemos, en consecuencia, la finalidad preventiva
o asegurativa como propia de la potestad cautelar, pero entendida en un
sentido amplio capaz de admitir en abstracto la existencia de medidas
cautelares innovativas o anticipatorias.
En definitiva, como en otra ocasin mantuvimos, aunque la razn
de ser de la existencia de medidas cautelares capaces de asegurar la
eficacia prctica de las sentencias constitutivas y meramente declarativas (pericolo di tardivit) difiere del que es propio de las sentencias
declarativas de condena (pericolo di infruttuosit), ambos forman parte
del ms amplio periculum in mora y, por lo tanto, ambos fundamentan
la posible adopcin de medidas cautelares. Siendo nica la finalidad
cautelar (asegurar la efectividad prctica de la sentencia) y variados los
riesgos que pueden hacerla peligrar (peligro de infructuosidad y de retraso), no debe extraar que tambin sean diversas las medidas cautelares
capaces de eliminarlos (medidas conservativas y medidas anticipatorias)
y diversas las relaciones de instrumentalidad que liguen dichas medidas
con la sentencia que se dicte en el proceso principal, cuyo rendimiento
5313

JAVIER VECINA CIFUENTES

prctico aseguran preventivamente (Vecina, Las medidas cautelares en los


procesos, op. cit., p. 39).
A pesar de que el Borrador de Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento
Civil hizo suya la concepcin ms restringida de las medidas cautelares,
permitiendo adoptar nicamente medidas conservativas y asegurar a
travs de ellas exclusivamente la ejecucin forzosa de la sentencia (arts.
719.1 y 724.1. y 3. del Borrador), la crtica efectuada por la doctrina
hizo que finalmente se asumiera por el legislador la tesis ms aperturista,
de tal modo que hoy es posible acordar en el proceso civil medidas cautelares anticipatorias y, adems, en todo tipo de procesos de declaracin
(arts. 721.1 y 726.2 LEC).

4. LMITES

A LA POTESTAD CAUTELAR

El ejercicio de la potestad cautelar viene condicionado en especial


por dos principios de inexcusable observancia: el principio de legalidad
y el de proporcionalidad. El primero acta como presupuesto del segundo, pues, como es obvio, slo cuando la medida cautelar esta prevista
por la ley cabe entrar a comprobar su adecuacin al principio de proporcionalidad.
A)

El principio de legalidad

a)

Nulla coactio sine lege

Ms arriba fue tratada la vertiente del principio de legalidad que


denominamos positiva; corresponde analizar dicho principio en su sentido negativo, esto es visto como un autntico lmite al ejercicio de la
potestad cautelar.
La exigencia que de l deriva no es otra, en sntesis, que la imposibilidad de actuar la potestad cautelar en casos y formas distintos a los
previstos en la Ley. Los nicos actos procesales que resultan admisibles,
de conformidad con el principio de legalidad procesal (arts. 117.3 CE; 1
LEC y 1 LECrim), son los legales. Si ello es as, como lo es, una vez que se
comprueba la naturaleza procesal de la actividad cautelar en que dicha
potestad se manifiesta, la conclusin surge de forma inmediata: no hay
actuacin cautelar sin Ley procesal entendida en sentido amplio que
la determine previamente; o formulada de otro modo la misma mxima:
5314

LA POTESTAD CAUTELAR: CONTENIDO Y LMITES

todas las medidas cautelares que no estn permitidas legalmente con


carcter previo estn prohibidas: nulla coactio sine lege.
La coercin que puede ejercerse sobre la parte pasiva del proceso
a travs de estos actos procesales de aseguramiento debe considerarse
mensurable, y la Ley procesal el nico baremo para su medida. Por tal
motivo, la hipottica cuestin relativa a si los poderes y medidas cautelares han de considerarse numerus clausus o apertus ha de zanjarse en
todo caso a favor de la primera alternativa. Sin que a esta conclusin se
oponga el hecho de que, en ciertos casos, cuente el Juez con un amplio
margen de maniobra al respecto, como el ofrecido, en su da, por el
artculo 1.428 LEC/1881 (medidas cautelares indeterminadas), o actualmente por el art. 727.11. LEC (Aquellas otras medidasque se estimen
necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiere
otorgarse en la sentencia estimatoria que recayere en el juicio), pues el
punto de referencia obligado sigue siendo la Ley procesal, estribando la
diferencia en el nmero de elementos que en unos y otros supuestos
aparecen reglados, obviamente menor pero existentes: finalidad, necesariedad en estos ltimos casos; diferencia sta sin duda importante,
pero no suficiente para desvirtuar el carcter taxativo de los poderes cautelares (sobre el carcter reglado de toda potestad v. Garca de Enterra,
Curso de Derecho Administrativo, 4. edic., t.I, (con T.R. Fernndez),
Madrid 1986, pp. 429-433).
b)

Inexistencia de una potestad cautelar implcita

Cuanto se acaba de afirmar lleva inexorablemente a rechazar la pretendida existencia de una potestad cautelar implcita, cuya inherencia
a la propia funcin jurisdiccional permitira al Juez o Tribunal acordar
aquellas medidas cautelares que considerase convenientes para asegurar
las resultas del proceso, incluso las no previstas especfica o genricamente por la Ley.
Este intento por trasladar al mbito procesal la doctrina de los poderes
inherentes o implcitos, formulada originariamente en el Derecho pblico anglosajn y utilizada posteriormente en el Derecho Internacional (cfr.
Garca de Enterra, Idem., pp. 425 y 426), tropieza en el mbito procesal
con varios obstculos insalvables, ya reseados.
El principio de legalidad procesal, en su vertiente negativa, se opone
en efecto, no slo a la adopcin pretoriana de un medida cautelar atpica
en el sentido de no determinada ni siquiera genricamente por la ley
procesal, sino tambin a la realizacin en tales casos de una actividad
5315

JAVIER VECINA CIFUENTES

procesal, sea de declaracin sea de ejecucin de la medida, que incurrira


en el misma falta de tipicidad.
De otra parte, ntese cmo la reserva de Ley, a que se hizo referencia
en un apartado anterior, se vera eludida si se llegase a aceptar que una
potestad como la cautelar, que recurdese no es de fomento, sino de
gravamen, de ordinario adems restrictiva de derechos constitucionales,
pudiera ser ejercida sin una cobertura legal expresa.
Lo anterior no impide, como es natural, que Jueces y Magistrados
puedan utilizar adecuadamente en el ejercicio de la potestad cautelar, y
de la jurisdiccional en general, todos los instrumentos y mtodos jurdicos que el Ordenamiento pone a su disposicin para salvar los defectos
interpretativos (vaguedad e imprecisin del lenguaje) o lgicos (antinomias, redundancia normativa, inoperancia de ciertas normas), en que
pudiera incurrir el sistema jurdico en materia cautelar; salvedad hecha
nicamente del recurso a la interpretacin extensiva o analgica, pues,
como qued dicho en su momento, debe entenderse excluida cuando de
medidas restrictivas de derechos constitucionales se trata (art. 4.2 CC), es
decir, casi siempre en materia cautelar.
Dos posturas, asumidas por la jurisprudencia constitucional, pueden
servirnos a la perfeccin para mostrar la repercusin prctica de cuanto
en este apartado se ha dicho; ambas han sido objeto de atencin por mi
parte en un trabajo anterior, al que remito al lector para mayor detalle
(La tutela cautelar, op. cit., pp. 105-106 y 274-277). La primera lnea
jurisprudencial nace con ocasin del pronunciamiento acerca de la posibilidad o no de suspender cautelarmente la ley o mejor, la disposicin
legal estatal objeto de un proceso de inconstitucionalidad; es sta una
medida cautelar atpica, que la LOTC no contempla expresamente, y por
esa misma razn el Tribunal Constitucional ha denegado su aplicacin
tantas cuantas veces le ha sido solicitada procesalmente; y lo ha hecho
argumentando, frente a la teora de los poderes implcitos aducida por
los recurrentes, que los poderes de suspensin que tiene el Tribunal
Constitucional estn tasados en la LOTC, pues en los casos en que el
legislador ha querido dotar de las potestades de suspensin al Tribunal,
lo ha regulado expresamente (ATC 462/1985, de 4 de julio; en el mismo
sentido v. ATC 565/1985, de 29 de julio).
En el recurso de amparo constitucional, y ste es el segundo ejemplo,
se contempla tambin la suspensin del acto o disposicin impugnada
como nica medida cautelar de posible adopcin en dicho proceso. Por
su propia naturaleza, tal medida cautelar resulta del todo ineficaz en los
casos de inactividad de los poderes pblicos y en los supuestos donde
lo recurrido es uno de los denominados actos de contenido negativo;
5316

LA POTESTAD CAUTELAR: CONTENIDO Y LMITES

pues bien, doctrinal y jurisprudencialmente se ha salido al paso de esta


situacin dando entrada en el indicado proceso constitucional, despus
de efectuar un interpretacin del artculo 80 de la LOTC, a otro tipo de
medidas cautelares, y ello sobre la base de entender que la clusula de
supletoriedad de la LEC respecto de la LOTC, que dicho precepto establece, alcanza tambin a las medidas cautelares de posible adopcin
en la esfera procesal civil (vgr. AATC 148/1990 y 181/1990, de 2 y 23
de abril). Una labor hermenutica similar, realizada a los mismos fines
que la anterior, haba permitido ya extrapolar al proceso administrativo
anteriormente vigente, conocedor nicamente de la suspensin cautelar,
las medidas cautelares del proceso civil, con fundamento entonces en la
Disposicin Adicional sexta de la LJCA de 1956 y la clusula de supletoriedad de la LEC que all se estableca.
Todo lo cual, pone de manifiesto lo que ya sabemos: que el rechazo
de principio a una potestad cautelar implcita o inherente a la funcin
de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, no obstaculiza en modo alguno la
labor interpretativa propia de la labor judicial; antes al contrario, la presupone, pues lo que en realidad viene a impedir el principio de legalidad
procesal es que el Juez o Tribunal lleve a cabo una actuacin cautelar de
la cual no pueda predicarse su legalidad, ni siquiera una vez agotadas
todas las posibilidades que ofrecen los mtodos hermenuticos al uso.
B)

El principio de proporcionalidad

a)

Proporcionalidad y automatismo en materia cautelar

La potestad cautelar tiende, como se puso de manifiesto en su momento, a la consecucin de un fin de relevancia constitucional, y a tal objeto
se desenvuelve en una serie de actos procesales coercitivos que llegan
con relativa frecuencia a limitar incluso derechos constitucionales de quienes a ella se encuentra sometidos. Por este preciso motivo su ejercicio se
encuentra informado y limitado necesariamente por la vigencia del principio de proporcionalidad: una medida desproporcionada o irrazonable
se afirma en la STC 108/1984, de 26 de noviembre no sera propiamente
cautelar, sino que tendra un carcter punitivo en cuanto al exceso.
El principio de proporcionalidad exige, lato sensu, que la necesaria
armonizacin entre los distintos derechos, valores y bienes constitucionales que entren en conflicto en un determinado supuesto se resuelva
mediante una necesaria y casustica ponderacin entre aqul a cuya
preservacin tienda la medida restrictiva, y aquel otro sacrificado con la
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JAVIER VECINA CIFUENTES

misma, a fin de decidir cul de ellos resulta preponderante en el supuesto planteado y determinar si la medida adoptada, en consecuencia, resulta proporcionada o, por el contrario, desprorcionada, en el supuesto en
cuestin.
A la postre dicho juicio de ponderacin podr ser fiscalizado en sede
de recurso de amparo constitucional, toda vez que segn reiteradsima
jurisprudencia cuando se trata de una medida restrictiva de derechos,
compete al Tribunal Constitucional, en su tarea de proteccin del derecho fundamental afectado, controlar en ltimo trmino la motivacin
ofrecida, no slo en el sentido de resolucin fundada y razonada, sino
tambin como nico medio de comprobar que la restriccin del derecho
fundamental ha sido razonable y proporcional, acorde con los fines de
la institucin y resultado de un juicio de ponderacin de los derechos
fundamentales y bienes constitucionales en pugna (STC 170/1996, y las
que all se citan: SSTC 50/1995, 128/1995, 34/1996 y 62/1996).
El hecho de que el principio de proporcionalidad, en su interpretacin constitucional, haya de traducirse necesariamente en un juicio de
ponderacin de los intereses en liza, pone precisamente en tela de juicio
cualquier automatismo en materia cautelar. En puridad, la injerencia en
la esfera jurdica del sujeto pasivo de la medida cautelar, producida de
un modo automtico, sin considerar la idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto de la medida y sin tomar en consideracin
tampoco los intereses sacrificados, impide verla como el resultado de un
juicio de ponderacin entre los derechos, valores o bienes constitucionales en conflicto y debera por ello considerarse inconstitucional.
Desde una perspectiva general, as lo ha puesto de manifiesto GonzlezCullar Serrano, al sealar que toda norma restrictiva de derechos fundamentales debe conceder a los jueces la discrecionalidad suficiente para
evitar que su aplicacin resulte desproporcionada en el caso concreto,
por no haber podido ser valoradas las circunstancias concurrentes. El
automatismo, en esta materia, no es, en absoluto, deseable. Advirtiendo
seguidamente este mismo autor que la inconstitucionalidad ha de ser la
sancin para las normas jurdicas que prescribiendo el automatismo en la
restriccin de derechos constitucionales priven al juez de la posibilidad de
fiscalizar la proporcionalidad de la medida en el caso concreto.
En especial, con referencia exclusiva a la tutela cautelar, ha sido SERRA
quien mejor y ms contundencia lo ha expresado. Al tratar de la nota de
sumariedad de la cognicin cautelar da muestras incluso de su indignacin cuando sentencia: Tampoco estriba la sumariedad en la automaticidad del juez, como ocurre por ejemplo en la suspensin de la obra nueva
del artculo 1.663 LEC, clara muestra de incorreccin legislativa por olvido
5318

LA POTESTAD CAUTELAR: CONTENIDO Y LMITES

de los principios generales en materia cautelar. De iure condendo no


debera poder acordarse medida cautelar alguna que no dependiera de
unos presupuestos aunque estuvieran reducidos al mnimo.
Y es que, en efecto, el ejercicio de una potestad de gravamen, como
es la cautelar, tan alegremente, de forma automtica y sin atender a presupuesto alguno, adems de poner de manifiesto la falta de necesidad
en su actuacin, carece de toda justificacin, y es por ello desproporcionado. No obstante, antes de plantear la cuestin de inconstitucionalidad
en tales casos, deber intentar el Juez hallar una interpretacin conforme
a la Constitucin, que le permita cumplir con todas las exigencias que el
principio de proporcionalidad le impone.
b)

Requisitos

La doctrina procesalista espaola ha dedicado en los ltimos aos un


gran esfuerzo al estudio de este nuclear principio, analizndolo a la luz
de nuestra Constitucin, de los Textos internacionales ms importantes,
y de la jurisprudencia y doctrina extranjera, fundamentalmente alemana. Nuestra labor ahora se reduce a una mera dacin de cuentas de las
conclusiones a que otros autores han llegado respecto a las exigencias
propias de este principio, obviando, eso s debe advertirse, el tratamiento
en este lugar de los dos presupuestos del principio de proporcionalidad
que suelen citarse por la doctrina: el de legalidad y el denominado de
justificacin teleolgica, al haber merecido nuestra atencin en apartados anteriores (v. sobre su configuracin como presupuestos GonzlezCullar Serrano (Proporcionalidad, op. cit., pp. 69 y ss.).
Suponiendo, en consecuencia, que el poder y la medida en concreto que se pretende ejercitar en un proceso determinado ha sido atribuido expresamente por la Ley, y que es cautelar, esto es, que dicho poder
se justifica en la necesidad de salvaguardar la eficacia prctica de la ulterior sentencia ante la existencia de un periculum in mora, el principio
de proporcionalidad exige an que su ejercicio respete varias exigencias.
Tales requisitos pueden ser clasificados, siguiendo a Gonzlez-Cullar
Serrano idem, p. 17 y concordantes distinguiendo aquellos extrnsecos
a las medidas: el subjetivo de judicialidad y el formal de motivacin,
de aquellos otros a los que cabra denominar intrnsecos y que estaran
constituidos por los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.
El primer grupo de requisitos extrnsecos nada dice sobre el contenido de la medida restrictiva en cuestin, tan slo sobre su manifestacin
5319

JAVIER VECINA CIFUENTES

externa. Por eso, con independencia de cul sea aqul, la medida ser
constitucionalmente ilegtima ab initio si en su adopcin no interviene
decisivamente una autoridad judicial o lo hace pero sin dar a conocer,
tras una ponderacin de los valores enfrentados, las razones que le han
llevado a adoptar su decisin. Como se ha dicho muy grficamente, en
materia de derechos fundamentales los Tribunales deben ostentar no
slo la ltima, sino tambin la primera palabra (Kern y Wolf, cit. por
Gimeno, El proceso de habeas corpus, en su 2. edic., actualizada por J.
Vecina, Madrid 1996, p. 16), lgicamente expresada mediante una resolucin judicial verdaderamente motivada, tanto en el aspecto fctico como
en el jurdico (arts. 24.1 y 120.3 CE). Caso de no ser as, la medida habra
de ser vista como resultado de un mero arbitrio o voluntarismo judicial
(STC 112/88, de 8 de junio), lesivo por si mismo del derecho fundamental restringido y de la garanta que el artculo 9 CE establece frente a la
arbitrariedad de cualquier poder pblico.
En el segundo de los grupos tienen cabida tres requisitos intrnsecos diferentes, consustanciales todos al principio de proporcionalidad,
cuyo contenido habr de verse desde la ptica de la tutela cautelar que
es la que nos ocupa.
Desde esta perspectiva, el principio exige que la medida cautelar sea,
en primer lugar, idnea, esto es apta para conseguir la finalidad asegurativa que con ella se pretende para lo cual deber adaptarse en cada
caso, tanto cualitativa como cuantitativamente, a la situacin cautelada
(art. 726.1. LEC). As, no ser cualitativamente idnea, por ejemplo, la
medida de embargo preventivo cuando se trate de asegurar la ejecucin
en sus propios trminos de una condena a dar una cosa especfica, ya
que el embargo de bienes no garantiza la entrega de otra cosa que no
sea dinero. Por razones cuantitativas, un embargo de bienes desmesurado en relacin con lo que constituye el crdito discutido en el proceso
resulta igualmente desproporcionado.
En segn trmino, el principio exige que la medida cautelar sea necesaria, en un doble sentido: de un lado, como medida que responde a
una previa necesidad de cautela, y, de otro, como medida estrictamente
necesaria para el fin que se pretende conseguir con su adopcin.
En el primer sentido, una determinada medida cautelar es innecesaria
cuando la eficacia de la ulterior sentencia se encuentra en ese momento
asegurada y, a pesar de ello, dicha medida se adopta. Lo que se nos
ocurre que puede suceder: bien porque est rigiendo ya en el proceso
una cautela proporcionada adoptada con anterioridad, bien porque el
periculum in mora no concurra (que es lo que subyace en la previsin
del artculo 728.II LEC), o bien, finalmente, porque dicho perjuicio no
5320

LA POTESTAD CAUTELAR: CONTENIDO Y LMITES

pueda considerarse en realidad como tal al faltar en el caso concreto la


apariencia de buen derecho (fumus boni iuris). La explicacin para este
ltimo supuesto es sencilla, y tuve ocasin de exponerla en otro trabajo: no hay periculum in mora sin fumus boni iuris, es decir, no hay
propiamente perjuicios o riesgos de ineficacia susceptibles de aconsejar
la adopcin de una medida cautelar si el derecho o inters aducido por
el actor no aparece prima facie como verosmil a los ojos del juzgador.
La relacin entre ambos requisitos llega a ser tan estrecha que no habra
dificultad alguna en sostener que el periculum in mora es el nico presupuesto genrico para la adopcin de las medidas cautelares, toda vez
que su nocin comprende indefectiblemente la de fumus boni iuris
(Vecina: La trascendencia del fumus boni iuris como presupuesto de las
medidas cautelares. Especial consideracin a los procesos administrativo
y constitucional. (A propsito del Auto del Tribunal Constitucional de 1
de diciembre de 1993), en Revista de Derecho Procesal, nm. 1/1995,
pp. 262 y 263). La medida cautelar que se adopte, en las tres circunstancias sealadas, ser desproporcionada por innecesaria.
La medida idnea y necesaria ha de ser, en tercer y ltimo lugar, proporcionada, en sentido estricto, y lo ha de ser en modo tal que pueda
salir airosa de un juicio de ponderacin en el que de forma explcita
habr de poner el Juez o Tribunal en la balanza los derechos, valores o
bienes constitucionales en litigio.

C)

Otros lmites externos e internos

No toda medida cautelar que sea idnea, necesaria y proporcionada


puede ser adoptada en el curso del proceso. Adems es necesario que
dicha medida respete una serie de exigencias que actan en el ejercicio
de la potestad cautelar como autnticos lmites, externos unos e internos
otros. Entre los primeros se encuentra el consistente en el respeto al principio de separacin de poderes, propio de todo Estado de Derecho, que
impide a los rganos jurisdiccionales sustituir en sede cautelar al Poder
Legislativo respeto al principio de legalidad ya comentado o al Poder
Ejecutivo respeto sobre todo a la discrecionalidad y oportunidad administrativa. Entre los segundos, la imposibilidad de que se pueda obtener
en el proceso cautelar cualquier cosa de ms o diferente de cuanto se
podr obtener con la resolucin judicial definitiva o en contraste con
otras normas del Ordenamiento jurdico, sobre todo constitucionales
(Vecina: Las medidas cautelares, op. cit., pp. 52-53, y los autores que
all se citan).
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