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PASSAGENS: DA FILOSOFIA CRTICA DA HISTRIA PARA UMA TEORIA DA


CONSTITUIO1

Para Giacomo Marramao

Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira

Como indagava Paul Ricouer (Temps et Rcit 3, 1985, pp. 349-433; e La Memoire,
lHistoire, lOubli, 2000, pp. 373-535), se aps Hegel cabe renunciar a um saber
absoluto de si da Histria ou, para dizer com Hans-Georg Gadamer (Verdad y Metodo,
1991, pp. 415-433), cabe reconhecer o carter finito e, portanto, aberto de toda
experincia hermenutica da conscincia histrica (efetual), renunciando fundar a
Hermenutica numa mediao absoluta entre histria e verdade tal como pensava
Hegel, como, ento, sustentar [filosfica e sociologicamente] uma filosofia da
condio histrica que, ao mesmo tempo, critique toda pretenso a uma mediao
absoluta entre histria e verdade, mas seja capaz de sustentar a possibilidade histrica e
finita de mediaes entre teoria e histria, razo e histria, e, portanto, o
reconhecimento de sentido da/na histria?

Uma filosofia crtica da historia - desenvolvida num contexto ps-hegeliano, construda


num dilogo com a Histria dos Conceitos e que reconhece a dimenso e virada
hermenutica

da

historiografia

contempornea

(Pietro

Costa,

Soberania,

Representao, Democracia, 2010, pp. 17-78; Ricardo Marcelo Fonseca, Introduo


Terica Histria do Direito, 2011; Ricardo Fonseca e Airton Seelaender, Histria do
Direito em Perspectiva, 2011) - prope, num primeiro momento, que a ao
investigativa em Histria se processe pela anlise sincrnica do passado que, ao ser
redefinida, completada de forma diacrnica. E, num segundo momento, prope que os
conceitos no sejam reduzidos a um contexto situacional nico: os sentidos lexicais
devem ser investigados ao longo de uma sequncia temporal, a fim de serem ordenados
uns em relao com os outros, de tal modo que as anlises de cada sentido possa

Texto apresentado no colquio Tempo e Constituio: os desafios do contemporneo, realizado em Braslia, na


UnB, no dia 2 de dezembro de 2012, com a presena de Giacomo Marramao, Menelick de Carvalho Netto, Cristiano
Paixo e Argemiro Martins.

agregar-se a uma histria do conceito. Nesses termos, por meio da histria dos
conceitos, pode-se perceber por quanto tempo permaneceu inalterado o sentido de um
conceito, assim como o quanto este foi alterado, ao longo do tempo. Assim, com base
na anlise diacrnica do uso de um conceito que se poderia, inclusive, avaliar seu
impacto social ou poltico.
[Podemos, assim, afirmar com Reinhart Koselleck que:
Os conceitos decerto incluem contedos polticos e sociais, mas a sua funo semntica, o seu desempenho, no
dedutvel (ableitbar) somente dos dados sociais e polticos aos quais se referem. Um conceito no s um indicador,
mas tambm um fator das conexes por eles compreendidas. (Koselleck, Futuro Passado, 2006, p.109)
Ou seja, um conceito tem tambm a capacidade de produzir relaes, de modelar e orientar os prprios referenciais
scio-polticos (Koselleck, Futuro Passado, 2006, pp.109-110; Marramao, Poder e Secularizao, 1995, p. 80;
Sandro Chignola e Giuseppe Duso, Storia dei Concetti e Filosofia Poltica, 2008; Cristiano Paixo e Leonardo
Barbosa, Cidadania, democracia e constituio, in Pereira e Dias, Cidadania e Incluso Social, 2008, pp. 128129).]

Para mim, entre os marcos tericos possveis para uma filosofia crtica da histria,
encontram-se, pois, os seguintes:
1) A discusso acerca do espao de experincia e do horizonte de expectativa como
categorias do tempo histrico (Koselleck, Futuro Passado, 2006, pp. 305-327) e seus
limites;
2) Os conceitos de reconhecimento e aprendizagem histrico, no contexto da discusso
contempornea em torno de uma reatualizao direta ou indireta do sistema hegeliano;
3) A discusso sobre a aprendizagem e a narratividade histricas (Dworkin, Laws
Empire, 1986; Ricoeur, Le Memoire, lHistoire, lOubli, 2000; Habermas,
Constitutional Democracy, 2001);
4) A reconstruo do conceito de secularizao (Cf. acepes, Marramao, Cu e Terra,
1997) no contexto da crtica noo em Habermas de sociedade ps-secular (Cf.
Marramao, La passione del Presente, 2008; Cattoni de Oliveira, Pensando Habermas
para alm de Habermas, 2009)
Inicialmente, tratarei apenas e brevemente a questo acerca da reconstruo do conceito
de secularizao (Cf. acepes, Marramao, Cu e Terra, 1997) no contexto da crtica
noo em Habermas de sociedade ps-secular (Cf. Marramao, La Passione del

Presente, 2008; Cattoni de Oliveira, Pensando Habermas para alm de Habermas,


2009).
Na obra La Passione del Presente (2008, pp. 214-221), Giacomo Marramao faz duas
observaes que considero cruciais em relao obra recente de Habermas, a partir,
sobretudo, do ensaio F e Cincia.
A primeira a de que Habermas teria revisto sua compreenso da secularizao,
retomando o conceito jurdico-poltico de separao entre Estado e Igreja, ou seja,
secularizao no necessariamente sinnimo de dessacralizao e desencantamento
das vises de mundo (Weber, Ensaios de Sociologia da Religio), posto que tal
separao implica uma autonomia no apenas do Estado, unilateralmente, mas tambm
das igrejas. E, alm disso, no haveria, portanto, quer uma espcie quer de reocupao,
quer de usurpao pelo Estado do antigo lugar ocupado pela religio nos processos de
integrao social (Blumenberg ou Lwith).
E a segunda observao, de que com base nessa nova nfase, Habermas reconheceria,
sob um ponto de vista poltico, cidadania religio na esfera pblica: a secularizao
seria vista como transvalorizao de contedos religiosos em critrios informadores dos
debates pblicos, uma vez traduzidos ao lxico secular, tendo assim sempre algo a dizer,
mesmo queles que no compartilham de tais valores religiosos.
O pano de fundo sobre o qual tal mudana de perspectiva fora empreendida por
Habermas refletiria no apenas sua discusso com Rawls acerca dos limites de uma
reconciliao por meio de um uso pblico da razo ou mesmo suas interpretaes em
paralelo com as de Derrida sobre o 11 de setembro, mas tambm as posies que
Habermas passou a assumir acerca de questes de biotica aps os debates com Ronald
Dworkin sobre o futuro da natureza humana. E, tambm, por fim, e em especial, seus
posicionamentos quanto cincia e religio, sua teoria da adaptao e sua tese da
sociedade ps-secular, nos debates com o ento Cardeal Joseph Ratzinger.
Nesse contexto, caberia indagar acerca de quais seriam as implicaes para a arquitetura
de uma Teoria Discursiva do Direito e do Estado Democrtico de Direito, da nova tese
segundo a qual viveramos no mais uma era de poltica integralmente secularizada,
mas sim numa sociedade ps-secular, especialmente quanto ao modo com que so
enunciadas por Habermas em seu livro Entre Naturalismo e Religio, especialmente na

introduo e no captulo que se chama Fundamentos pr-polticos do Estado


Democrtico de Direito?. Se, segundo Habermas, vivemos numa poca ps-secular,
como ficaria a tese fundamental de Facticidade e Validade, segundo a qual no se
pode ter nem manter um Estado de Direito sem democracia radical, j que no mais
viveramos numa era da poltica totalmente secularizada? Isso implicaria reconhecer,
ento, fundamentos pr-polticos do Estado Democrtico de Direito, no sentido de um
aprendizado social recproco entre seculares e religiosos, e o carter inesgotvel de
intuies normativas ou de fontes de sentido s grandes religies mundiais. Ou seja,
que o processo democrtico tem sempre o que aprender com as religies, ao mesmo
tempo em que uma Filosofia ps-metafsica, destituda de seu carter imediatamente
prtico, nada teria a dizer?
Como nos lembra Marramao, em seu livro Cu e Terra (1997, p. 101), haveria pelo
menos cinco acepes de secularizao: 1 como ocaso da religio; 2 - como
conformidade ao mundo; 3 - como dessacralizao do mundo; 4 como
descomprometimento da sociedade para com a religio; e 5 como transposio de
crenas e modelos de comportamento da esfera religiosa para a secular.
E, de toda forma, o tema da secularizao, portanto, ligam-se a questo da legitimidade
da modernidade como legitimidade na modernidade, o problema da dinmica moderna
do tempo histrico e da positivao do Direito, a questo da existncia ou no de
pressupostos pr-politicos de legitimidade do Estado Democrtico de Direito, a questo,
enfim, da relao entre Histria e Direito.
Aproximaes histricas podem assumir aqui a preocupao do sentido prtico da luta
por reconhecimento, sempre em aberto, de novos sujeitos e de novos direitos, em que o
direito viria a ser, num sentido ps-hegeliano, expresso de formas de vida tica,
reflexivas e plurais; portanto, ordem e conflito irredutveis, irreconciliveis. Na sua
relao com o tempo, o direito articula-se, entre o passado e o futuro, com memrias e
projetos abertos, em disputa. Estamos, portanto, em plena modernidade.
Na magnfica sabedoria do Talmud, lembrada por Giacomo Marramao, em Minima
Temporalia: Quem quiser refletir sobre estas quatro coisas, o que est acima, o que
est abaixo, o que antes e o que depois, melhor que no tivesse nascido. (Mishnah,
Hagigah, 2:1)

Ainda que de modo fragmentrio e por via oblqua, pode-se tomar aqui, mais uma vez,
por fio condutor, a questo acerca do deslocamento temporal do conceito de direito
como coisa devida (voltado para o passado) para o do direito como dever-ser e devir
(voltado para o futuro) na passagem da sociedade estamental de fins da idade mdia
para a sociedade funcionalmente diferenciada da idade moderna.
O direito medieval consistia em dar a cada um o que seu; a coisa devida em razo da
posio estamental, ocupada por nascimento, no interior da sociedade, do universo. Sob
a autoridade da tradio e da tradio da autoridade, o eterno o que se revela na
passagem, que no passa, do tempo: o que se deve o que sempre se deveu.
A mudana semntica do conceito de constituio, por exemplo, acompanhada e
acompanha aquele deslocamento temporal. Da constituio medieval, mista, como
conjunto de tradies jurdicas que se conformam identidade cultural de uma
sociedade poltica, no sentido da recuperao da chamada constituio material por
Rogrio Soares (O conceito ocidental de constituio), constituio moderna como
estatuto jurdico do poltico, e adiante tambm do social, no sentido de Gomes
Canotilho (Direito Constitucional e Teoria da Constituio), seguindo de perto Konrad
Hesse (Elementos de Direito Constitucional). Mas como a constituio moderna passa a
articular memria e projeto, entrevendo suas relaes com o tempo?
Bernard Bailyn, historiador da revoluo norte-americana, em The Ideological Origins
of the American Revolution, procura mostrar como no curso dos debates entre os antigos
colonos da Amrica do Norte e o Parlamento britnico, s vsperas da ruptura com a
Inglaterra, uma distino inventa-se, entre um direito constitucional e um direito
inconstitucional, por meio da introduo de uma distino, por um lado, entre um
direito superior no prprio interior do direito e, por outro, o demais direito que quele
direito superior deve submeter-se, sob pena de invalidade/ilegitimidade. As leis
coloniais do Parlamento so, da perspectiva dos colonos norte-americanos,
inconstitucionais, porque violam o princpio constitucional ingls do no taxation
without representation. Um princpio do commom law que, em ltima anlise, diga-se
de passagem, havia levado, ao longo do sculo XVII, como bem nos mostra Maurizio
Fioravanti em Costituzione, justificao jurisprudencial da supremacia da lei do Rei
no Parlamento, do Kings in a Parliament.

Do lado norte-americano do Atlntico essa distino ali inventada entre um direito que
constitucional e um direito que no direito porque inconstitucional possibilita, pois,
com o processo de independncia, reconhecer, por um lado, na constituio do
federalismo, como nos lembra Hannah Arendt em On Revolution, a base institucional de
uma nova sociedade poltica e, por outro, o carter de supremacia de uma lei que,
enquanto expresso de uma promessa mtua e fundao de uma nova repblica, ou seja,
supremacia dessa constituio em face do legislativo, ao mesmo tempo que se cria
jurisprudencialmente - e de forma tensa com, nessa e dessa constituio do federalismo
- um controle jurisdicional de constitucionalidade das leis e dos atos normativos do
executivo, da administrao, como desdobramento e confirmao a posteriori do ato de
fundao, portanto, que essa constituio mesma expressa.
Do lado francs do Atlntico a distino entre poder constituinte e poder constitudo
tambm procura lidar com o problema da ausncia de um fundamento absoluto, de uma
tradio que se perdeu. O Terceiro Estado no nem constitudo nem inconstitucional,
constituinte, como diz Sieyes. Sua soberania nacional consiste em instaurar uma nova
distino acima de toda distino. Um poder constituinte que expressa ao mesmo tempo
um direito e um poder paradoxalmente ilimitados de autolimitar-se.
Esse deslocamento temporal do direito do passado para o futuro observado em
Luhmann (Osservazioni sul Moderno; Diritto della Societ) como inerente prpria
positivao do direito: a constituio uma aquisio evolutiva, uma estrutura, um
acoplamento estrutural, que possibilita a) prestaes recprocas entre direito e poltica
enquanto sistemas funcionalmente diferenciados, b) e, assim, diferenciar tanto uma
poltica que direito de uma poltica que no direito ou um direito que
constitucional de um direito no ou mesmo inconstitucional, paradoxalmente reduzindo
e mantendo complexidade e c) deslocar a questo da validade para o futuro na medida
que qualquer norma jurdica estaria em princpio passvel de um controle a posteriori de
constitucionalidade. O que em outras palavras significaria dizer que o fundamento de
validade do direito desloca-se para o futuro, para a possibilidade de sua validao a
posteriori, em funo da positivao ou da recorrncia das operaes do sistema. Algo
que, de certa forma, j estava presente na teoria kelseniana da revoluo e do poder
constituinte: em Kelsen (Teoria Pura do Direito), somente se pode retrospectivamente,
ou seja, futuramente, falar da validade do sistema jurdico, uma vez que somente no

futuro se pode constatar a condio para se pressupor a validade do sistema, para se


pressupor a norma fundamental: a condio de eficcia geral.
Esse deslocamento temporal do direito, do passado para o futuro, reconstrudo em
Habermas (Constitutional Democracy: a paradoxical union of contradictory
principles?) como a abertura da constituio para o futuro. Em seu debate com Frank
Michelman sobre o problema do fundamento, ao mesmo tempo jurdico e poltico, do
Estado Democrtico de Direito, que se remete prpria plausibilidade do ponto de vista
histrico da tese da relao interna entre Estado de direito e democracia, Habermas
sustenta a posio segundo a qual se deve interpretar a busca por um momento
constituinte e do prprio risco de um regresso ao infinito como a exigncia de
compreenso do carter de abertura ao futuro das constituies democrticas, e no a
busca de um ponto de fechamento no passado, uma espcie de fiat jurdico ou poltico.
Ou seja, de que elas, as constituies democrticas, podem ser interpretadas como um
processo poltico e social de aprendizagem de longo prazo, no curso do tempo histrico,
sujeito a tropeos, mas capaz de corrigir a si mesmo. O que em ltima anlise relativiza
as distines entre poder constituinte e poder constitudo, uma vez que no exerccio da
sua autonomia pblica, ao longo do tempo, os prprios cidados podem rever as
condies materiais justas de garantia do exerccio da sua autonomia privada sem,
contudo, dela poder dispor.
Esse deslocamento temporal do direito do passado para o futuro desconstrudo em
Derrida (Force de Loi) como a caracterizao da fundao como promessa. E promessa
irrealizvel na medida em que paradoxalmente o direito jamais coincidir plenamente
com a justia e, com isso, a justia ser sempre a possibilidade de desconstruo de sua
prpria distino, ou distncia, com o direito.
Todavia, com a concepo de por vir em Derrida radicaliza-se uma nova perspectiva
sobre a relao entre direito e tempo, que bem pode ser explorada no sentido das
preocupaes centrais de Marramao em seu dilogo crtico com Koselleck e a distino
deste ltimo entre campo de experincia/horizonte expectativa: a questo da hipertrofia
moderna do futuro s custas da reduo do passado e da perda do presente a chamada
sndrome da pressa. Derrida, cabe sublinhar, fala em por-vir (avenir) abertura - e no
em futuro (futur) - fechamento.

Pois se Luhmann ainda guarda a preocupao de uma descrio sociolgica do direito


como dever-ser - entenda-se, da norma como expectativa generalizada de
comportamento, como programa condicional -, de um dever-ser que desloca o devido do
passado ao dever do futuro, ainda que se admita a sua contingncia. E em Habermas se
resgata, ainda que numa viso ps-hegeliana, mas no necessariamente anti-hegeliana,
um devir do direito, ainda que admita a sua abertura.
Em Derrida j se pode falar, da perspectiva da justia como desconstruo ou
possibilidade permanente de desconstruo, no apenas numa justia por vir, no seu
carter hiperblico, extra-vazador e insaturvel, mas tambm, para alm dele, no direito
de um constitucionalismo por vir. Um constitucionalismo cujo fundamento ausente no
est simplesmente deslocado do passado para o futuro, mas aberto ao por vir, sem
condies. Um constitucionalismo out of joint, cuja legitimidade jamais se fecha,
guarda contemporaneidade ou coincide a si, como presena a si: uma ausncia, no uma
falta, e que se abre ao outro da justia, da justia como possibilidade permanente de
desconstruo.
Como afirmei na obra Constitucionalismo e Histria do Direito, o constitucionalismo
democrtico no possui necessariamente uma legitimidade vivida como falta de um
fundamento ltimo, como uma espcie de nostalgia desse fundamento, como dor e
obsesso da perda de fundamento ltimo, soberano, enfim, como se um fundamento
ltimo fizesse falta ao constitucionalismo democrtico. O fundamento ltimo e soberano
no faz falta. Ao contrrio, o constitucionalismo democrtico lana-se, pois, aqui e
agora, a um por-vir, a um futuro-em-aberto, como projeto falvel, mas no sentido de
que o presente pode ser o futuro de um passado que agora redimido pelo agir polticojurdico, constitucional, que o constitui. Essa abertura remete prpria questo da
legitimidade vivida como vazio, no mais passvel de ser preenchido, e como ausncia
assimilada e no como falta de fundamento ltimo, ao processo jurdico-poltico de
construo da legitimidade por meio da realizao no tempo histrico da relao interna
entre as noes de autogoverno e de iguais direitos individuais de liberdade,
concretizadores de uma noo complexa de autonomia. (Cattoni de Oliveira,
Constitucionalismo e Histria do Direito, 2011, p. 235)
Trata-se, para usar as palavras de Derrida, de um messinico sem messianismo (Derrida,
Spectre de Marx, 1993, p.96 e p. 102)? Ou mesmo, como disse Marramao, referindo-se

a Benjamin, de um messianismo sem espera (Marramao, La passione del presente, 2008


e Walter Benjamin e ns, 2009)? Como procuro sustentar, para alm de uma
democracia inesperada e mesmo de uma democracia porvir, essas reflexes contribuem
para a tese da democracia sem espera (Cattoni de Oliveira, Constitucionalismo e
Histria do Direito, 2011, p. 228).
Passagem. Essa imagem dialtica de Walter Benjamin alegoricamente representada
pelos limiares, pelos umbrais ou pelas soleiras de todas as portas do espao-tempo, e
que se abrem para frente, um ainda no, e para trs, um no mais.
Do direito medieval como coisa devida do passado ao direito como dever-ser e devir ou
vir a ser no futuro, ao direito de um constitucionalismo por vir na abertura contingente
do presente, do tempo-agora, de que falava Walter Benjamin: pois o agora o tempo do
juzo. Nas palavras do poeta Vinicius de Morais: Ando onde h espao: Meu tempo
quando.