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Ativismo e autocontenção

judicial no controle de
constitucionalidade
Dimitri Dimoulis1
Soraya Gasparetto Lunardi2
SUMÁRIO • 1. Introdução – 2. Conceito(s) de ativismo judicial – 3. O
minimalismo judicial de James Thayer – 4. Dois argumentos contra
o controle judicial de constitucionalidade: 4.1. Subjetivação-moralização; 4.2. Usurpação do poder constituinte reformador – 5. Dois
argumentos conciliadores (autocontenção moderada): 5.1. Controle
de constitucionalidade sem supremacia judicial; 5.2. Autolimitação
do Judiciário – Conclusões – Bibliografia

1. Introdução

O debate sobre o ativismo judicial é muito extenso nos Estados Unidos, onde, até outubro de 2004, haviam sido publicados 3.815 artigos em
jornais e revistas jurídicas sobre o tema.3 O ativismo judicial despertou
também grande interesse na doutrina constitucional brasileira desde
2000. Além de uma série de artigos,4 foram publicados trabalhos acadêmicos especialmente dedicados ao tema, com preocupações prevalentemente teóricas, mas também incluindo análises críticas da atuação ativista do STF.5 Além disso, encontramos freqüentes referências em outros
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Doutor e pós-doutor em direito pela Universidade do Sarre (Alemanha). Professor de Graduação
e Mestrado da Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas (Direito GV). Diretor do
Instituto Brasileiro de Estudos Constitucionais.
Doutora em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Pós-Doutorado pela Universidade Politécnica de Atenas. Professora de Graduação, Mestrado e Doutorado, Coordenadora
da Especialização e do Núcleo de Pesquisa Docente da Instituição Toledo de Ensino (Bauru, SP).
Kmiec, 2004, p. 1442.
Pogrebinschi, 2000; Halis, 2004; Cittadino, 2004; Santos, 2007; Barroso, 2008; Carvalho, 2009;
Vieira e Ré, 2009; Tavares, 2009; Coelho, 2010; Dimoulis, 2010; Dimoulis e Lunardi, 2011; cfr.
vários estudos em Novelino (org.), 2009.
Ramos, 2010 (livro baseado em tese apresentada para concurso de titularidade da FDUSP);
Ribeiro, 2008 (dissertação de mestrado); Leal, 2010 (dissertação de mestrado); Machado, 2008
(dissertação de mestrado); Valle (org.), 2009 (pesquisa coletiva).

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Tais definições não promovem o debate sobre a legitimidade da atuação do Judiciário no controle de constitucionalidade. 2. prevalecem definições emocionais-políticas que usam o ativismo como termo pejorativo para desqualificar decisões ou tribunais contrárias a certas posições políticas. O juiz que procura tutelar o meio ambiente.8 Ora. neste trabalho trataremos tão somente do ativismo no controle de constitucionalidade. afirma que o termo judicial activism foi empregado pela primeira vez em 1947 pelo historiador e político do partido democrata Arthur Schlesinger Jr. 460 Exemplo: Vieira. 2009. Sobre esse ponto cfr. Kmiec. O termo foi utilizado para comentar as linhas de atuação da Suprema Corte na época do New Deal: a primeira linha (liderada pelos juízes Douglas e Black) entendia que a Suprema Corte pode desempenhar um papel de efetivação de políticas para a promoção do bem-estar social com base nas 6. porque na jurisdição infraconstitucional a atuação do juiz ativista apresenta conotações diferentes. 128-129. em estudo sobre o tema. 8. p. Ramos. Conceito(s) de ativismo judicial O interessado pelo ativismo constata facilmente a falta de delimitação do termo. Isso se deve a três razões. Como se posicionar perante o ativismo se não se sabe quais magistrados e decisões são ativistas? Enquanto persiste a confusão sobre o termo. Primeiro. os interesses das crianças ou dos consumidores em litígios individuais não demonstra tão claramente o ativismo como em uma decisão de controle abstrato de constitucionalidade que modifica a lei ou determina o alcance de sua interpretação. em particular rejeitando as posturas progressistas dos tribunais. 2004. Kmiec. a clareza da definição é pré-requisito de análise dessa prática judicial. em artigo na Revista Fortune. especialmente para verificar a pertinência das críticas sobre o ativismo. Terceiro.Dimitri Dimoulis e Soraya Gasparetto Lunardi estudos que analisam os problemas do ativismo de maneira direta6 ou indiretamente. . Exemplo: Mello. ao se tratar da autocontenção judicial. 2004. 7. 2010. Contudo.7 O Judiciário pode adotar posturas ativistas em qualquer um de seus campos de atuação. porque no controle de constitucionalidade ocorre um evidente embate entre o Judiciário e o Legislativo o que deixa mais claro o fenômeno do ativismo. Segundo. p. 1442. porque esse é o principal campo de aplicação do termo internacionalmente e no Brasil.

McWhinney criticou a indeterminação dos termos “ativismo judicial” e “autocontenção judicial” (judicial self-restraint). 2004.15 há duas alternativas de definição para quem não deseja utilizar o termo de maneira emocional. p. 467. Kmiec. 2004. Kmiec. 461 . p. aplicando-o à análise das tendências ideológicas da Suprema Corte. 2004. 11.10 Apesar de ter cunhado o termo. p. 1959. 790-794. 15. Cfr. 1446-1448. 1452. os comentários em Kmiec. 1450. Kmiec. apesar de seu caráter politicamente progressista. 1447. 2004. 12. pois as decisões básicas sobre a proteção dos direitos fundamentais e a política social deviam ser tomadas por instituições eleitas democraticamente. afirmando que. pode representar uma ameaça à democracia.14 A busca por uma definição do termo mostra que. p. O autor analisou os dilemas ideológicos e jurídicos da Suprema Corte em decisões que envolvem questões políticas sensíveis. assim como seu caráter simplista que não permite classificar as decisões e posturas da Suprema Corte dos EUA. Identifica como ativistas os juizes que intervêm demasiadamente nas decisões dos demais 9.11 O termo foi retomado em artigos do jurista Edward McWhinney. Schlesinger não definiu o conceito nem apresentou critérios para classificar uma postura ou decisão no “ativismo”. McWhinney.12 Em outro texto. Kmiec. p.Ativismo e autocontenção judicial no controle de constitucionalidade concepções políticas dos juizes. McWhinney criticou os juizes ativistas por não serem politicamente preparados e legitimados a traduzir anseios da comunidade nesses assuntos. Detalhadamente Dimoulis e Lunardi. 1958. p. Uma primeira vertente é de cunho quantitativo. 2011. 13. A segunda linha (liderada por Jackson e Frankfurter) defendia uma postura de auto-contenção judicial. 10.9 A opção da primeira linha foi denominada pelo autor de ativismo judicial. 14. 2004. Kadish. na qual não há contraposições frontais.13 Críticas parecidas às distorções e simplificações do suposto embate entre ativistas e passivistas encontramos em artigo publicado em 1959 pelo professor de direito penal Sanford Kadish que considera essa contraposição como “melodrama” que não leva em consideração a complexidade e a tecnicidade do ofício de julgar. deixando o cuidado para as políticas públicas aos poderes eleitos pelo povo. apesar da multiplicidade e das incertezas. mas diferenças sutis no aspecto temporal (em qual momento um juiz se mostra ativista) e no aspecto temático (em quais temas mostra-se ativista certo juiz).

em vista de problemas apontados pelas teorias sobre a legitimidade da justiça constitucional. Essa visão quantitativa não convence. 17. Em tais casos. Essas observações em torno da definição indicam que o termo “ativismo judicial”. esconde sérios problemas teóricos. Aquele que atua além dos limites constitucionalmente estabelecidos contraria a Constituição e abandona o papel de seu guardião. quem se refere ao ativismo usa um eufemismo para a violação do direito. Essa perspectiva é promissora.16 Isso se deve à dificuldade de distinguir entre ativismo qualitativo e atuação inconstitucional-ilegal do julgador. Recente defesa da posição thayeriana (com algumas ressalvas) em Perry. Quem e como define em quais casos o juiz intervém “pouco” ou “muito”? Ainda que se estabeleça um quadro comparativo no tempo e entre países. apesar de amplamente utilizado em debates jurídicos e políticos. deduzidos de uma teoria de interpretação do direito. Tais critérios não foram formulados na doutrina consultada. 2011. pois o grande número de declarações de inconstitucionalidade não significa que um tribunal seja ativista. James Bradley Thayer. afetando sua separação e equilíbrio. Sua atividade intensa pode ser conseqüência da atuação sistemática do legislador em desrespeito à Constituição ou da amplitude das competências judiciais em certo ordenamento. O minimalismo judicial de James Thayer Em 1893. 462 . 3. Não se pode chamar de “ativista” um médico que atende muitos pacientes durante uma epidemia! A segunda forma de definição é a qualitativa. mas exige que sejam formulados critérios claros. 2007. publicou um trabalho intitulado “Origem e finalidade da doutrina americana do direito constitucional”. No presente texto faremos referências ao que difusa e confusamente se denomina de ativismo a partir de uma perspectiva teórica diferente: apresentaremos algumas formas de autocontenção do Judiciário como contraponto ao ativismo. professor de direito em Harvard. Analisamos a questão em Dimoulis e Lunardi. O texto influenciou muitos doutrinadores e magistrados e sendo objeto de debate até hoje. mostrando uma atividade particularmente intensa em certo período ou país. Não interessa a freqüência da intervenção e sim o critério de atuação (ou de não atuação) do juiz.17 16. isso não permite concluir algo sobre o “ativismo”.Dimitri Dimoulis e Soraya Gasparetto Lunardi poderes.

150. Como as normas constitucionais são vagas.22 Somente o Legislativo. há varias possibilidades de interpretação razoável. p.Ativismo e autocontenção judicial no controle de constitucionalidade Thayer criticava a prática de controle judicial de constitucionalidade de sua época. 26. 25. 144.21 • Argumento da indeterminação constitucional e da abertura interpretativa. 1893. 144. 139-141.25 A doutrina da inconstitucionalidade manifesta exige que o Judiciário mostre sua “deferência” ou “respeito” ao Legislativo. 1893. 148. Thayer.23 editando as leis que considerar “prudentes” ou “razoáveis”. 52-53. Caso contrário não haveria garantia de que o legislador efetivamente se submeta à Constituição. 1893. Thayer. 20. 1893. 1999. 135. Peretti. “evidente e clara”. 129. 23. Mas essa competência do Judiciário conhece fortes limitações. Thayer. Esse poder só cabe ao Legislativo. 1994. p. pode escolher a interpretação mais conveniente. p. cabe ao Judiciário fixar “o limite externo” • 18. Esse poder é deduzido de maneira implícita. 136-138. p. 1893. Thayer. recomendando a postura conhecida como minimalismo judicial (judicial minimalism)18 ou autocontenção (self-restraint). “inequívoca”.26 Nessa perspectiva. 463 . Não é tarefa do Judiciário estabelecer o “verdadeiro significado” da Constituição. Só pode anular uma lei se for evidente que o legislador cometeu um erro ao criar a lei inconstitucional. 1893. conforme o interesse da Nação. A interpretação da Constituição não pode ser literal e acadêmica. p. As Constituições estaduais nos EUA não atribuem aos juízes o poder de controlar a constitucionalidade das leis estaduais. 151. O Judiciário só pode declarar a inconstitucionalidade se for “manifesta”. 21. “muito clara”. 22. 142. Os juízes só podem fiscalizar a constitucionalidade para resolver um caso concreto e não para anular leis. 1893. eleito pelo povo. Deve ser política. Perry. p. 19. Thayer. 54-115. O controle judicial da constitucionalidade é imprescindível. situada “além de qualquer razoável dúvida”. p.24 • Argumento da deferência. 24. p. sob pena de violar a separação de poderes. Thayer. 149. Thayer. “inquestionável”.19 Entre os seus argumentos destacamos os seguintes: Argumento literal. p.20 • Argumento da limitada competência do Judiciário.

Kramer. p. Dessa forma. 1376-1401. 148. 30. Adesão à teoria dos princípios jurídicos que são considerados como normas de estrutura diferente daquela das regras jurídicas. o julgador pode descartar como inconstitucional aquilo que lhe parece moralmente equivocado ou socialmente indesejável. Thayer considera que nos ordenamentos jurídicos que conhecem o controle judicial de constitucionalidade. 2000. p. Thayer.28 • Crítica ao paternalismo judicial. 1893. Lacharière. porque ofereceriam proteção excessiva. Waldron. Thayer. Tushnet. 4. os legisladores atuariam com maior responsabilidade. ao contrário. Maus 1989 e 2000. mediante a anulação de leis. Subjetivação-moralização Os adeptos do controle judicial da constitucionalidade fazem duas opções teóricas que os críticos consideram equivocadas: • • 27. os legisladores não se preocupam muito com questões constitucionais. 1999. Dois argumentos contra o controle judicial de constitucionalidade A proposta de Thayer influenciou os críticos do controle judicial de constitucionalidade. pensando que se a lei for inconstitucional o Judiciário fará a devida intervenção. 2004. 155-156. 464 . 1893. 2006. como ocorre na Inglaterra e em outros países sem controle judicial da constitucionalidade. 2006. legislando negativamente. 29. Essa teoria introduz elementos morais à interpretação jurídica (“leitura moral da Constituição”). 152. 1980. 31.1. 1893. 2004. p.30 Entre os argumentos dos críticos podemos destacar dois. Adesão à teoria do balanceamento/ponderação de direitos fundamentais que permite declarar a inconstitucionalidade de certas opções legislativas porque seriam insuficientes para proteger um direito fundamental31 ou. Permite que o julgador concretize os princípios mediante considerações sobre seu valor e importância.Dimitri Dimoulis e Soraya Gasparetto Lunardi que a Constituição impõe ao Legislativo. Se o Judiciário limitasse suas intervenções nesse campo. Fayt. 2008. 28.27 Se avançassem mais. Exemplo: não foi editada lei para tutelar a propriedade intelectual “pirateada” na internet (inconstitucionalidade em razão da insuficiência). Hirschl. Thayer.29 4. 150. os magistrados excederiam seus poderes. 134-136. Cfr. p. p. preocupando-se mais com “questões de justiça e de direitos”.

465 . 35. Amado. Por outro lado. liberando-se do paternalismo dos “sábios e iluminados”. Dimoulis e Martins. Dimoulis. em detrimento de órgãos eleitos pelo voto popular e estão mais preparados para tomar decisões em temas políticos ou de alta complexidade técnica.Ativismo e autocontenção judicial no controle de constitucionalidade prejudicando outros direitos fundamentais. p. 2006. realizando novas análises políticas e procurando a melhor solução. conforme sua opinião.35 4. 224-232. eram monopolizadas pelo Legislativo. 33. O Judiciário passa a verificar as ponderações feitas pelo legislador. Com efeito.34 Na visão dos críticos. Peters. segundo os críticos. antes. a rigidez constitucional fica comprometida. para impedir eventuais abusos. quem afirma que o Judiciário deve controlar a constitucionalidade das decisões do Legislativo.2. 34. Essas opções teóricas são rejeitadas pelos críticos que as consideram como meio para aumentar o poder dos juízes. O texto constitucional é aberto e vago (baixa densidade normativa). Se negarmos essa competência. a emancipação dos cidadãos. afetando demasiadamente o direito à liberdade do infrator (inconstitucionalidade em razão do excesso). Isso equivale. Maus. pois em muitos casos faltam critérios constitucionais objetivos para invalidar a opção do legislador. O ideal moderno da democracia sugere. cfr. Pergunta-se se tal reforma pode ser submetida à fiscalização de sua constitucionalidade pelo Judiciário. 2000. os “sábios” juízes constitucionais podem confiscar o poder dos representantes do povo e isso nos faria voltar à ideologia do período feudal. 2000. 2007. Usurpação do poder constituinte reformador A reforma constitucional constitui a forma mais eficiente e direta para afastar um dispositivo inconstitucional. Essa decisão do constituinte limita a amplitude e a profundidade do controle judicial. o Judiciário usurparia o poder constituinte reformador. Nesse caso. o poder constituinte reformador transforma-se em poder constituído. à decisão de encarregar o Legislador e o Executivo da concretização de normas abstratas de maneira discricionária.33 Essa é a tese central do minimalismo judicial. 2007. se respondermos que o Judiciário pode controlar as reformas constitucionais.32 Essa construção permite ao Judiciário tomar decisões que. ao contrário. Exemplo: a lei pune com prisão de 40 anos quem violar direitos de propriedade intelectual. 32. Vermeule. 2010. Sobre as várias versões do minimalismo judicial.

está clara a preocupação com os seus limites. à baixa densidade normativa da maioria dos dispositivos constitucionais que favorece a apresentação de variados argumentos a favor ou contra determinada tese. “o guardião da Constituição torna-se facilmente seu Senhor”. confiar-lhe o direito-dever de acertar ou de errar de maneira definitiva. Controle de constitucionalidade sem supremacia judicial Se todos os fiscais da Constituição interpretam a mesma Constituição como se explicam as contínuas divergências de opinião? Do ponto de vista da teoria do direito.Dimitri Dimoulis e Soraya Gasparetto Lunardi deve indicar quem fiscalizará o próprio Judiciário que se apresenta como guardião da Constituição. Schmitt. seguindo um ensinamento básico da teoria de separação de poderes que recomenda a existência de múltiplos e recíprocos controles. Parece preferível manter a pluralidade dos fiscais da Constituição em situação de equivalência. 1931. à falta de consenso sobre os métodos de interpretação jurídica. O estudante que deve dez reais ao seu colega de sala dificilmente negará a dívida. Essas discrepâncias estruturais mostram que não seria prudente confiar em um único fiscal a tarefa de decidir definitivamente sobre a constitucionalidade de normas. Segundo. Terceiro. ao mesmo tempo. Dando um exemplo simples. como dizia Carl Schmitt. Primeiro. isto é. p. 36. Dois argumentos conciliadores (autocontenção moderada) No debate atual são poucos os autores que sugerem a abolição do controle judicial de constitucionalidade. aos interesses políticos conflitantes que influenciam as decisões dos aplicadores. Mas.1. 466 .36 5. sendo possível embasar entendimentos divergentes em métodos diferentes. Pois. 7. 5. essas divergências são devidas a três fatores. O empresário que deve dez milhões de reais à Previdência Social encontrará dezenas de argumentos jurídicos para questionar sua dívida. Isso faz surgir opiniões intermediárias que tentam conciliar a necessidade da justiça constitucional com formas de limitação ou tentativas de modificar sua atuação.

Temos supremacia judicial quando o Judiciário reivindica não somente o exercício de suas competências. que podemos errar por último”. Tushnet. ao contrário. rel. 38. 2004. 2005a. Os críticos consideram. 25-28. Min. Buzaid. 2007. O STF se considera “árbitro definitivo da constitucionalidade das leis”.44 Nos EUA. julg. caso os julgadores se sobreponham às autoridades legitimadas pelo voto popular. 10-10-2002. p. Medida cautelar na Reclamação 2. rel. 6-9. Friedman.Ativismo e autocontenção judicial no controle de constitucionalidade Apesar disso. 45.40 A tese da “última palavra” é adotada por alguns autores como forma de ordenação e pacificação definitiva das relações jurídicas. 1958. 39. Mendes. 36. propiciando segurança jurídica. 6-122005. p. p. rel. p. 125.223. os críticos do controle judicial lamentam a confusão entre o exercício do controle judicial e a tese da “supremacia judicial”.986. 254-267. Sepúlveda Pertence. Ao fazer isso.101. 44. Tushnet. Hirschl. Observação do Min. 11-3-2005. julg. 467 . Maurício Corrêa. p. art. Bercovici. é muito difundida a opinião que a Corte constitucional possui o poder da última palavra em temas constitucionais. 68. Nelson Jobim na Medida Cautelar da ADIn 2. mas insiste que só ele pode enunciar a “lei suprema” mediante interpretação. aceitação parcial dessa tese em Tribe. 2005.41 Outros juristas indicam o risco de violação do princípio democrático. É a tese conhecida como departmentalism ou nonsupremacy. despolitizando o direito público42 e transformando a democracia representativa em “governo de juízes”43 ou em “juristocracia”. conforme dito várias vezes aqui. julg. Böckenförde.39 E com uma formulação mais simples: “Somos os únicos da República. 42. 1999. p. Lima. 2000.38 Entende que sua função “de ‘guarda da Constituição’ (CF. 41. 102 ‘caput’). p. 40. confere-lhe o monopólio da última palavra em tema de exegese das normas positivadas no texto da Lei Fundamental”. o Judiciário não respeita as divergentes interpretações constitucionais dadas pelos demais poderes no legítimo exercício de suas competências. mas também o poder da última palavra (the final say). Agravo Regimental no Recurso extraordinário 433. Bercovici. 2000.45 Isso permitiria preservar o 37. 2008. 2003. despacho do Relator. 159. 43. que é necessário entender e aplicar o direito constitucional com base na equivalência dos poderes estatais em assuntos de interpretação constitucional. Min.37 Essa opinião faz parte do arsenal argumentativo das próprias Cortes. Celso de Mello. Bibliografia em Davis. 2003. Min. 1987.

371.Dimitri Dimoulis e Soraya Gasparetto Lunardi poder do povo contra um possível “despotismo” do Judiciário. Tribe. 2007. Alcalá. 52. 1931. Autolimitação do Judiciário O segundo argumento conciliador é quantitativo e bem próximo à visão de Thayer. 110-117.  Fine. 365-385. Critério básico é o requisito de inconstitucionalidade clara-evidente. 2000. 242.48 5. aplicando-se a “regra do caso duvidoso”. 51. Em mais de 200 anos de atuação fiscalizadora. 50.49 Nos EUA. p. a Suprema Corte dos EUA só declarou a inconstitucionalidade de aproximadamente 150 leis federais. p. mas apresenta uma forte vantagem: afasta o autoritarismo que consistiria na criação de um Estado judicial (Jurisdiktionstaat) ou na supremacia plena do “Estado legislativo” (Gesetzgebungsstaat). prevalece a opção do legislador. a autolimitação judicial se manifesta. 2007. Tribe. cada uma em seu momento e âmbito de competência. p. 47. Exige-se que os juízes evitem intromissões intensas e freqüentes na esfera de liberdade do legislador. onde o Legislador não é vinculado pelas declarações judiciais de inconstitucionalidade. 2000. como ocorre na Colômbia.46 Juridicamente.52 46.2. Os tribunais não fiscalizam as Emendas constitucionais. Trata-se da doutrina da autocontenção (self-restraint) do Judiciário.47 seria sempre possível ele aprovar uma Emenda constitucional para reverter decisões do Judiciário. Também seria possível o Legislativo aprovar lei idêntica após certo prazo. em segundo lugar.51 A autocontenção se manifesta. 103-106. Isso gera riscos de insegurança e de instabilidade institucional. p. p. 62. em relação ao objeto de controle. 2005. p. tal poder de última palavra inexiste no Brasil e em muitos outros países. Essa contraposição se encontra em Schmitt.50 nem questões políticas e se abstêm do controle em certos casos (limites de justiciabilidade). em primeiro lugar. . mostrando que todas as interpretações dadas por poderes estatais são igualmente respeitáveis. nos resultados do controle de constitucionalidade. 2000. na expectativa de que a mudança na composição da Corte e no contexto político modifique a orientação jurisprudencial. p. 468 Waldron. 48. 76-77. E ainda que o legislador se submetesse a elas. devendo o julgador abster-se de declarar a inconstitucionalidade: in dubio pro legislatore. Amado. Na dúvida. 307. fortemente presente nos Estados Unidos. 324-329. 49.

ultrapassa o limite de suas competências e fere a separação de poderes. o juiz tampouco deve ser ativista. não oferece critérios para encontrar o equilíbrio desejável entre ativismo e passivismo. pois não há dispositivo que impõe aos tribunais declarar a inconstitucionalidade só em casos excepcionais ou manifestos. Essa seria uma postura passivista que faria o juiz abdicar de seu papel. os tribunais se consideravam guardiões da letra da Constituição e não árbitros do confronto político. em nome de considerações subjetivas sobre as “melhores” soluções. Além disso – e conforme já comentado – a tese da autocontenção carece de rigor teórico. tendo adotado os tribunais em vários casos a postura que muitos doutrinadores apelidam de ativismo judicial. a doutrina não oferece critérios para decidir quando a violação tem caráter claro ou manifesto. o Judiciário não pode permanecer sem reação perante claras violações da Constituição pelos legisladores. Evitando tanto o passivismo como o ativismo o juiz deve encontrar uma espécie de equilíbrio indicado pela tese da autolimitação. a proposta thayeriana de autolimitação do Judiciário apresenta um argumento quantitativo. cf. simétrica àquela do ativismo quantitativo comentado no início de nosso texto. tentando não transformar as Cortes em instância que permitirá aos derrotados da luta política anular a vitória da maioria. p. 128-137. O juiz que afasta ou até reformula as leis com base em seus entendimentos pessoais em casos controvertidos. 2000. 2010. pois.53 Na substância. Segundo a visão da autolimitação quantitativa.Ativismo e autocontenção judicial no controle de constitucionalidade A doutrina da autocontenção adota uma concepção modesta do papel do Judiciário que impede intervenções em matérias politicamente controvertidas. 2005. independentemente da maior ou menor “clareza” na violação da Constituição e sem dever de ser “moderado”. Por outro lado. Ramos.54 Essa tese tem plausibilidade para o senso comum porque invoca o ideal da moderação. 469 . 82-83. tradicionalmente. 54. Mas carece de embasamento jurídico. Aquilo que para um julgador é duvidoso pode ser claro para um outro e vice-versa. Nos EUA. Essa posição mudou no decorrer do século XX. Griffin. isto é. intervindo demasiadamente em problemas políticos julgados pelo legislador. p. Nelson. Sobre essa mudança de orientação da jurisprudência constitucional nos EUA. 53. Se a norma for considerada inconstitucional é obrigação do juiz censurá-la. p. 110-111.

Segundo. Em suas formas moderadas. a amplitude e forte intensidade dos efeitos das decisões judiciais.Dimitri Dimoulis e Soraya Gasparetto Lunardi Conclusões O presente texto não buscou apresentar respostas definitivas sobre o conteúdo do ativismo ou mesmo a forma correta de atuação do Judiciário. em questões sociais controvertidas que deveriam ser decididas pelo poderes legitimados pelo voto popular. ao discutir seus limites. O termo nunca possuiu um significado unívoco. Primeiro. sua intervenção em casos duvidosos ou claramente políticos. também. com critérios subjetivos. com o intuito de criticar a atuação dos juízes que interferem. Terceiro. assim como o protagonismo do juiz no processo. pelo menos no campo do controle de constitucionalidade. Não há supremacia nem poder de “última palavra” de certa autoridade estatal. As críticas a posturas tidas como ativistas que apresentamos no presente texto adotam a perspectiva da autocontenção judicial. a intensa atividade do Judiciário. a doutrina da autocontenção alerta o operador do direito sobre dois pontos fundamentais. A autocontenção objetiva equilibrar o poder conferido ao Judiciário com variadas formas de limitação material e processual de suas competências. desde meados do século XX. a doutrina da autocontenção indica as incertezas e o subjetivismo dos juízos de “ponderação” que dificultam a decisão sobre a inconstitucionalidade e indicam a necessidade de cautela dos magistrados. O critério quantitativo (freqüência das declarações de inconstitucionalidade) é insatisfatório e faltam critérios qualitativos para identificar magistrados ou decisões ativistas. Se o julgador não puder fundamentar plenamente a inconstitucionalida470 . Além disso. O termo ativismo é utilizado. Torna-se impossível a delimitação conceitual exata do ativismo. Mas é possível formular algumas conclusões. aqui expostas ao apresentar argumentos conciliadores de tendências extremas. nem existe uma presunção genérica a favor do indivíduo e contra o Estado em casos de conflito. Quarto. assim como mediante sua fiscalização pelos demais poderes. Mas apesar dos problemas conceituais. o termo é muito utilizado nos debates sobre a legitimidade da justiça constitucional. O primeiro é a ausência de hierarquia entre os princípios de organização do Estado e os direitos fundamentais garantidos no texto constitucional. podendo designar.

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