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INTRODUCCIÓN

El presente trabajo de graduación versa sobre el estudio jurídico en nuestro país de
la tutela legal y las causas de los fallos continuos a favor de la madre, existiendo el
derecho de la igualdad, ya que en la actualidad en los Órganos Jurisdiccionales de
familia favorecen en los Juicios Orales de guarda y custodia, otorgándole la tutela del
hijo menor a la madre de familia, sin haber analizado de manera objetiva los informe
de la trabajadora social, así como escuchando al menor de edad como lo estipula la
convención de los derechos del niño la cual se encuentra ratificado por Guatemala.
La razón de esta investigación es aportar material didáctico jurídico referente al
necesidad de implementar el derecho humano de igualdad en los procesos de
guarda y custodia que se ventilan en el país, en virtud, de ser un derecho
constitucional, y así lograr que los jueces dicten sentencias valorando objetivamente
todas las pruebas aportadas en el Juicio Oral, ya que con esto se estaría
beneficiando al niño menor de edad, otorgándole la tutela al padre más apto para
cuidad y administrar los bienes del mismo.
El presente trabajo de investigación inicia con el capítulo I con el estudio de la
Familia, su definición, fines, su relación con Estado y el Derecho, y por último los
derechos y deberes subjetivos de la familia con el fin de establecer la importancia de
la familia como base de la sociedad guatemalteca y por consiguiente la protección
que le debe dar el Estado de Guatemala a dicha institución.
En el capítulo II, se desarrolla el estudio de los Derechos Humanos, su concepto,
clasificación, su clasificación, su regulación legal en el derecho constitucional y
tratados internacionales ratificados en Guatemala, y por último el Derecho Humano
de Igualdad en relación a la tutela legal en los juicios de patria de potestad con el fin
de establecer los derechos inherentes que tenemos como seres humanos dentro del
seno familiar, y el respeto por los derechos humanos en los procesos de familia con
el objetivo de lograr la igualdad procesal de las partes.
En el capítulo II, se desarrolla el estudio el Juicio Oral de Guarda y Custodia, la patria
potestad, la guarda y custodia, su definición, los Juzgados competentes de conocer
la pugna entre el padre y la madre respecto a la custodia, guarda o patria potestad
de los hijos, y el por último su procedimiento con el fin de establecer cual es
procedimiento civil por el cual se ventila la pugna de la patria potestad de un hijo
menor de edad por parte de los padres.

1

Finalmente en el capítulo IV se realiza un estudio jurídico de la tutela legal y las
causas de los fallos continuos a favor de la madre, existiendo el derecho de la
igualdad en dicho capítulo se desarrolla la tutela, la procedencia de los procesos de
pugna de guarda y custodia, la problemática de la desigualdad en el Juicio Oral de
guarda y custodia, en virtud de los fallos continuos a favor de la madre, y por último
la necesidad de igualdad en el Juicio Oral de Guarda y Custodia.
La hipótesis que se planteo fue la siguiente: “Que el Estado de Guatemala, a través,
de su Órgano Judicial, cree jurisprudencia referente a que la guarda y custodia de los
menores de edad, debe otorgarlo el Juez de la familia, al padre más apto e idóneo,
sin importar su género, esta decisión en base a investigaciones realizadas a ambos
padres de una forma profesional, con base en estudios o informes de trabajador
social y otros informes de personas especializadas en áreas relacionadas con casos
de familia, médicos y psicólogos; así como escuchando el Juez a los menores de
edad, como personas que tienen raciocinio, para que expresen sus deseos e interés
de vivir con el padre que ellos desean, según lo regula la convención sobre derechos
del niño”; la cual fue comprobada y para el efecto se utilizaron los métodos y técnicas
de recolección de datos como el fichaje del material bibliográfico, recopilación de
noticias periodísticas e información electrónica, entrevistas a abogados y finalmente
estadísticas registradas en los distinto órganos del Estado. .

2

CAPITULO I
LA FAMILIA
1.1. Definición de Familia:
Técnicamente la familia constituye el grupo social más importante y seguro donde
puede desarrollarse un ser humano desde que nace. En ésta, un ser humano puede
aprender y luego expresar sus mejores cualidades y virtudes. Por lo tanto se le
puede considerar, con independencia a los significados afectivos, emocionales y
humanos que puedan dársele, una de las agrupaciones sociales en donde se asienta
y fortalece cualquier sociedad del mundo, de allí saldrán los ciudadanos que darán
continuidad a la sociedad y en un sentido más extensivo, de toda la humanidad.
Para concebir a la familia es preciso determinar desde qué punto de vista se hace,
no es posible delinear una definición abstracta e intemporal de la misma. En todo
caso lo factible es analizar el significado de la expresión, enumerando los caracteres
propios de una estructura familiar concreta, vigente en un determinado tiempo y
espacio social; y con las necesarias especificaciones y particularidades.
Al hacerlo desde el punto de vista sociológico se sabe que la familia es: “el conjunto
de parientes con los cuales existe un vínculo de convivencia, en el que cada
individuo es el centro de uno de ellos, diferente según la persona a quien se la refiera
y que alcanza a los ascendientes y descendientes sin limitación de grado”. 1
Desde un punto de vista jurídico, para Díaz De Guijarro la familia es: “Institución
social, permanente y natural, compuesta por un grupo de personas ligadas por
vínculos jurídicos emergentes de la relación intersexual y de filiación”. 2
Se observa que hay diferentes tipos que cambian en función de la época, de la
geografía, del desarrollo económico, técnico y social, de la clase social y de la
evolución de las ideas. Desde esta amplia perspectiva, debe incorporarse en el
concepto a la llamada extramatrimonial, toda vez que, no es posible identificar o
declarar separadamente a familia y matrimonio, dado que agrupaciones personales
no fundadas en el matrimonio constituyen, conjuntos familiares que deben merecer la
debida protección del Estado, tal como lo establece el Artículo 16 de la Declaración
1 Ossorio, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales.
Buenos Aires, Argentina: Ed. Heliasta, S.R.L., 1992. Pág. 313.
2Ibid. Pág. 313.
3

Universal de Derechos Humanos que establece: “la familia es el elemento natural
fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del
Estado”.
En una misma época y lugar la coexistencia de varios tipos de familia, ha permitido la
formulación del “Principio de la Pluridad de los Tipos”.
Se puede aludir, con el vocablo, a una agrupación restringida (la que conforman los
padres e hijos que conviven con ellos o bien con el tipo monoparental integrado por
un solo progenitor y sus hijos o una abuela o abuelo y sus nietos).
Esta es una familia más extensa que comprende a todos los descendientes de un
progenitor común que se hallan ligados por un vínculo de parentesco consanguíneo
dentro de los limites prefijados, es la familia jurídica que para Josserand, engloba a
todas las personas unidas por un lazo de parentesco de consanguinidad o de
afinidad; la cual se entendería hasta ciertos límites, según los parámetros
establecidos por el derecho, y descansaría a la vez en la comunidad de sangre, en el
matrimonio y en la adopción.
Los autores Hanser y Huet-Weiller señalan que: “el proceso que parecía inevitable
pareja, hijo, familia a veces se encuentra invertido; pues el nacimiento de un hijo crea
toda una familia en torno a una persona sola. La familia monoparental, se caracteriza
por la convivencia de un hijo o más con un solo progenitor, ante la falta del otro”. 3
Con los elementos aportados en las nociones generales anteriores, se puede
establecer la definición, y para tal efecto se citarán a los principales tratadistas y
autores que han aportado alguna definición.
Según el autor Alfonso Brañas, se puede hablar de un sentido popular y un sentido
propio para la palabra familia. En el sentido popular se dice que es el: “Conjunto de
personas que conviven bajo un mismo techo, en un mismo domicilio, sirviendo la
casa como un punto localizado de sus actividades y su vida”. 4 Mientras que en

3 Ossorio, Manuel. Ob. Cit. Pág. 313.
4 Brañas, Alfonso. Manual de Derecho Civil. Editorial Estudiantil Fénix,
Guatemala, 2004. Pág. 104.
4

sentido propio: “Es una rúbrica que une a los individuos que llevan la misma
sangre”.5
Señalan Marcel Planiol y Georges Ripert, es: “el conjunto de personas que están
unidas por el matrimonio, o por la filiación, y también, pero excepcional por la
adopción”.6
Francisco Messineo indica que: “en sentido estricto es el conjunto de dos o más
individuos que viven ligados entre sí por un vínculo colectivo, recíproco e indivisible
de matrimonio, de parentesco o de afinidad (en sentido naturalístico) y que constituye
un todo unitario”.7 En sentido restringido es: “el núcleo paterno filial o agrupación
formada por el padre, la madre y los hijos que conviven con ellos o que se
encuentran bajo su potestad”.8
Para el tratadista Federico Puig Peña, es: “aquella institución que, asentada sobre el
matrimonio, enlaza, en una unidad total, a los cónyuges y sus descendientes para
que, presidida por los lazos de la autoridad y sublimada por el amor y respeto, se de
satisfacción a la conservación, propagación y desarrollo de la especie humana en
todas las esferas de la vida”.9
La Constitución Política de la República establece en el Artículo 47. “El Estado
garantiza la protección social, económica y jurídica de la familia. Promoverá su
organización sobre la base legal del matrimonio, la igualdad de derechos de los
cónyuges, la paternidad responsable y el derecho de las personas a decidir
libremente el número y espaciamiento de sus hijos”.
El Código Civil guatemalteco no define el término. La Convención Sobre Derechos
del Niño señala en su Artículo 5:

“Los Estados partes respetarán las

responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los
miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre
5 Ibid. Pág. 104.
6 Georges Ripert, Marcel Planiol. Derecho civil parte A. México, Distrito Federal,
Ed. Harla, 1998. Pág. 103.
7 Ibid. Pág. 105.
8 Ibid. Pág. 105.
9Puig Peña, Federico. Compendio de derecho civil español. Madrid, Ediciones
Pirámide, S. A. 1976. Pág. 18.
5

local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle,
en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación
apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente
Convención”.
La Ley de Protección Integral de la niñez y adolescencia, señala en su Artículo 18:
“todo niño, niña y adolescente tiene derecho a ser criado y educado en el seno de su
familia y excepcionalmente en una sustituta, asegurándole la convivencia familiar y
comunitaria, en ambiente libre de la presencia de personas dependientes de
sustancias alcohólicas y psicotrópicas que produzcan dependencia”.
Después de las anteriores definiciones proporcionadas por los reconocidos juristas a
nivel internacional defino la familia como la institución del Derecho Civil que surge de
del matrimonio, unión de hecho o adopción, con la cual se crea un vínculo de
consanguidad o afinidad entre los ascendientes, descendientes o colaterales; dicha
institución es protegida por el Estado de Guatemala en virtud de ser la base de la
sociedad.
1.1.1. Los fines de la Familia:
La familia como institución del Derecho Civil tiene dos fines muy importantes uno
referente al hombre en sí y el otro fin referente al Estado, los cuales desarrollaremos
a continuación.
Primero nos referimos a la familia como evolución del hombre en sí mismo: “La
familia debe ser el medio más apropiado para reintegrar al hombre a sí mismo y para
lograr tal fin ha de perseguir su evolución hacia lo mejor; es pues algo proveniente de
los humano para lo humano. En ella se origina la escala de valores que regirán al
ser, siendo por tanto donde emane la superación personal en la libertad, ya que
somos iguales en naturaleza, nos volvemos diferentes en el grado y en el modo de
superar esa naturaleza,; es por ello que la familia debe respetar nuestra originalidad
y en ese momento cuando desempeña su papel primordial que es el de formar a la
persona del nuevo miembro de la comunidad en el espíritu propio de confianza y
libertad, para luego entrar a la vida social imbuido de ese mismo espíritu, es pues la
familia una comunidad de destino, hacia la meta común pero en la cual cada uno es
diferente, pues son producto de la libertad que en ella rige. Por esto se dice que la

6

familia habrá cumplido con su misión, cuando el hombre sepa tomar su carga social,
y proyectándose en esta encuentra su valor y la valoración de sus semejantes.” 10
De segundo nos referimos de la importancia de la familia en la sociedad; ya que la
familia es la base de la sociedad y del Estado; la influencia que ejerce la familia
sobre una persona se proyecta en la escuela y la sociedad. Toda persona tiene
derechos a un nivel de vida adecuado que le asegure a él y su familia condiciones
fundamentales para su existencia. La importancia que en Guatemala se ha dado a la
regulación jurídica de la familia, desde las Constituciones de 1945, 1956, 1965 y la
actual promulgada en 1985, incluyen un capítulo específico dedicado a la familia,
obligando al Estado a emitir disposiciones que la protejan. En el Código Penal existe
un capítulo especial dedicado a proteger a la familia como un bien jurídico tutelado,
en virtud que la familia es la semilla de la República como dijera Cicerón.
1.2. La Familia y El Estado:
La familia es la fuente de todas las relaciones humanas y constituye con la Nación
organizada en Estado, la más importante forma social.
En Guatemala, la Constitución Política de la República le concede un lugar
preferencial, como base fundamental de la sociedad, sobre cualquier otra forma de
agrupación social, y de esa manera la protege, aunque ciertamente, en la práctica se
presenten formas distintas, a las originadas en el matrimonio, y la misma Carta
Magna reconoce por ello, la unión de hecho. La ley de Desarrollo en su Artículo 6
señala: “la organización de la familia es la unidad básica de la sociedad. La que se
considera sobre la base legal del matrimonio. Constituye también núcleo familiar con
los mismos derechos, la unión de hecho, las madres y padres solteros, en atención a
los Artículos 48 de la Constitución Política de la República y 173 del Código Civil”. A
pesar de la protección a la que se compromete el Estado a brindarle, atraviesa una
crisis social.
1.2.1. ¿Debe intervenir el Estado en la organización de la familia?:
Para el jurista Matta Consuegra sí debe intervenir el Estado en virtud “que la familia
tiene cimiento en el matrimonio y la unión de hecho, tenemos que concluir que la
familia se constituye únicamente por el padre y la madre, como pilares principales y
10 Matta Consuegra, Daniel. Derecho de las Personas y de la Familia
Guatemalteco. Editorial Ediciones Mayté, Guatemala, 2004. Pág. 67.
7

los hijos nacidos en virtud de esta relación marital, así como, los adoptados
legalmente; estos hijos serán componentes de la familia mientras no sean a su vez
pilares de una nueva familia, pues pasarían a ser únicamente parientes de sus
familia original, sin perder los derechos que la ley les reconoce. Entonces vemos que
la familia es la célula de la sociedad humana.” 11
Por lo que al exponer el anterior jurista su opinión, procedo a contestar la incógnita y
me parece necesario que el Estado intervenga en la familia como derecho
constitucional y bien jurídico tutelado del derecho penal en virtud que, la familia como
se ha expresado en los puntos anteriores es la base de la sociedad, por lo que para
lograr una mejor Guatemala, el Estado debe intervenir en la misma institución más
brindándole protección y los medios necesarios para que los padres puedan darle
una mejor educación y valores a su hijos, que son el futuro de Guatemala y son los
únicos que con el paso de los años van a poder sacar adelante al país.
En el artículo 47 de la Constitución Política de la República de Guatemala se hace
alusión a la familia indicando en la misma: “El Estado garantiza la protección social,
económica y jurídica de la familia. Promoverá su organización sobre la base legal del
matrimonio, la igualdad de derechos de los cónyuges, la paternidad responsable y el
derecho de las personas a decidir libremente el número y espaciamiento de sus
hijos.”
1.3. La Familia y el Derecho:
De la se generan muchas instituciones civiles esenciales, circunstancia que llevo a
crear el Derecho de Familia. Actualmente se vislumbra como una nueva rama de la
ciencia jurídica y que por su importancia se ha reconocido como ciencia autónoma
con naturaleza y perfiles propios por tratadistas y legisladores, tanto en su parte
sustantiva como procesal, y cuya evolución y transformación ha sido y será
constante sobre todo si se considera que estamos viviendo en una etapa histórica en
la que es posible conocer con más exactitud que las relaciones sociales se han
modificado. Hay sistemas que se sustituirán por otros nuevos y normas
transformadas

cuyo contenido se ha perfeccionado. Naturalmente que estos

procesos que alteran la sociedad profundamente alcanzan la familia.
1.3.1. Definición de Derecho de Familia:

11 Matta Consuegra, Daniel. Ob. Cit. Pág. 76.
8

El derecho de familia es la “parte o rama del derecho civil relativa a los derechos y
deberes y en general, a la institución fundamental que la familia constituye en toda la
sociedad”.12
Puig Peña sostiene que en sentido objetivo es él: “conjunto de normas jurídicas que
disciplinan esta institución real”13. Mientras que en sentido subjetivo: “Los derechos
de familia son las facultades o poderes que nacen de aquellas relaciones que, dentro
del grupo familiar, mantiene cada uno de los miembros con los demás, para el
cumplimiento de los fines superiores de la entidad familiar.” 14
Por su parte Julien Bonnecase lo entiende como “el conjunto de reglas de derecho,
de orden personal patrimonial, cuyo objeto de manera exclusiva o principal, o
accesoria, o indirecta, es regular la organización, vida y disolución de la familia”. 15
El Derecho Civil, ha sido fuente de diversas ramificaciones que en época reciente se
han independizado del mismo. Sin embargo, es este proceso de evolutivo de
emancipación el que le merece finalmente al Derecho Civil la distinción con que
autores como el guatemalteco Alfonso Brañas lo designan, es decir, “el Derecho
Privado por excelencia”.16 El origen de este derecho indudablemente se gesta en
seno del derecho civil, al cual Sánchez Román define como: “el conjunto de
preceptos que determinan y regulan las relaciones de asistencia, autoridad y
obediencia entre los miembros de una familia, y los que existen entre los individuos
de una sociedad”.17
Matta Consuegra sostiene “siendo el Derecho Familia parte del Derecho Civil regula
la constitución del organismo familiar y las relaciones entre sus miembros, necesita

12 Ossorio, Manuel. Ob. Cit. Pág. 233.
13Puig Peña, Federico. Ob Cit. Pág. 22.
14Puig Peña, Federico. Ob Cit. Pág. 22.
15 Ibid. Pág. 22.
16Brañas, Alfonso. Ob. Cit. Pág. 7.
17 Ibid. Pág. 7.
9

de un ordenamiento disciplinado o un conjunto de normas y disposiciones que
integren ese Derecho de Familia.”18
Finalmente después de las anteriores definiciones proporcionadas por los
reconocidos juristas, defino al Derecho de Familia como una rama del Derecho Civil,
que cuenta con sus propios principios, reglas y normas que regulan la convivencia
de los miembros de una familia, para lograr una armonía en la semilla de la sociedad,
que es la institución de la familia.
El Derecho Civil como se menciona anteriormente se convirtió en el generador de la
mayoría de ramas del derecho, al punto que el origen de todo el Derecho es el
mismo. Por lo mismo el Derecho Civil que nace con el ius civile en el Derecho
Romano en un principio contenía la normatividad a todo tipo de relaciones tanto entre
particulares, así como del Estado con los particulares. El Derecho Penal se incluía en
Derecho Civil; el Derecho Notarial también; las normas de Derecho laboral
igualmente se suponían incluidas (por mencionar así, a las relaciones establecidas
entre amos y esclavos en el derecho romano, en todo caso por la inexistencia de
verdaderas normas de Derecho del Trabajo). El Derecho Mercantil por lógica.
Entre las ramas de derecho, narran la mayoría de tratadistas no se escucha
mencionar a los Derecho Humanos, sin embargo es evidente que tal normativa
surgiera. Todas las ramificaciones que han tenido los Derechos Humanos, han tenido
como base la normatividad, tales como, los derechos de la mujer, los derechos del
niño, el derecho de alimentación, el derecho a un nombre etc.
Las ramas de más reciente creación o independencia son las normas del Derecho
Mercantil, nacidas apenas hace poco más del siglo.
1.3.2. Características del Derecho de Familia:
Matta Consuegra, citando a la autora Marta Luisa Beltranena de Padilla determina
como

características

del

Derecho

de

Familia,

las

siguientes:

Contiene

fundamentalmente del Derecho Canónico.
Predominio de las relaciones personales sobre las relaciones patrimoniales.

un

sustrato

de

carácter

18 Matta Consuegra, Daniel. Ob. Cit. Pág. 75.
10

eminentemente

moral,

derivado

Primicia de interés social sobre el interés individual; y una más frecuente


intervención del Estado para proteger al más débil en la familia.
Las relaciones familiares son a la vez derechos y deberes.
Los derechos de familia son inalienables e intransferibles, irrenunciables e

imprescriptibles.
Los derechos de familia no están condicionados, ni pueden estar constituidos

con sujeción al término.
Carácter obligatorio o de orden público de las leyes relativas a la familia.

1.4. Derechos y Deberes Subjetivos de la Familia:
Como hemos visto a lo largo del trabajo, la familia está conformada por diversos
sujetos siendo los más importantes los padres e hijos como pilares de la institución,
los cuales al ser parte de esa institución tan importante, adquieren derechos y
contraen deberes, los cuales desarrollaremos a continuación.

1.4.1. Derechos Subjetivos de la Familia:
“Los derechos subjetivos familiares constituyen las distintas facultades jurídicas que
se originan por el matrimonio, el parentesco, la patria potestad o la tutela, por virtud
de las cuales un sujeto está autorizado por la norma de derecho para interferir
lícitamente en la persona, en la conducta en la actividad jurídica o en el patrimonio
de otro sujeto.”19
1.4.2. Deberes Subjetivos de la Familia:
“Los deberes subjetivos de familia se definen como: los distintos estados de sujeción
jurídica en los que se encuentren colocados respectivamente un cónyuge frente a
otro, los incapaces en relación con los que ejercen la patria potestad o tutela y los
parientes entre sí.”20

19 http://todoelderecho.com/Apuntes/Civil/Apuntes/FAMILIA2.htm
20 http://todoelderecho.com/Apuntes/Civil/Apuntes/FAMILIA2.htm
11

CAPITULO II
LOS DERECHOS HUMANOS
2.1. Concepto doctrinario de Derechos Humanos:
Para los autores Pereira y E. Richter, definen los derechos humanos como “Un
conjunto de facultades y atribuciones de las personas humana, que son connaturales
a su ser como persona y anteriores a toda norma creada por el Estado o cualquier
otra estructura social.”21
Por lo que la jurista Magdalena Aguilar especializada en materia de Derechos
Humanos, nos proporciona tres definiciones de los Derechos Humanos, en su libro
titulado de la misma manera:
“Los derechos humanos son un conjunto de normas jurídicas que imponen deberes y
obligaciones al Estado para su efectivo respeto y cumplimiento y conceden
facultades a las personas, provistas de sanciones para asegurar su efectividad.

21 Pereira-Orozco, Alberto y E. Richter, Marcelo Pablo. Derecho Constitucional.
Ediciones De Pereira, Guatemala, 2007. Pág. 201.
12

Además, sirven para proteger la vida, libertad, igualdad, seguridad e integridad de la
persona”.22
“Los derechos humanos son valores de vital importancia; las normas jurídicas se
fundamentan en ellos para darle al derecho natural capacidad de realización y
efectividad”.23
“Los derechos humanos son derechos para perseguir y realizar valores, que deben
ser contemplados por la norma jurídica para asegurar su realización y efectividad en
la sociedad”.24
Después de las definiciones proporcionadas por los reconocidos juristas, defino a los
Derechos Humanos como el conjunto de normas, fuentes, principios e instituciones
que confieren al ser humano derechos como la vida, libertad, igualdad, seguridad e
integridad, entre otros, como en el fin de ser garantizados por el Estado donde
habitan los mismos.

2.2. Clasificación de los Derechos Humanos:
Los Derechos Humanos se han ido reconociendo a lo largo de la historia, a través de
un lento proceso de aprendizaje moral que todavía no ha terminado. En este proceso
se pueden distinguir, hasta ahora, cuatro grandes fases, que se suelen denominar las
cuatro generaciones de los Derechos Humanos.25 Las cuales son las siguientes:
2.2.1. La Primera Generación de los derechos civiles y políticos:
Se recogen bajo esta denominación todos aquellos derechos individuales que se
discutieron en Europa y Norteamérica durante los siglos XVII, XVIII y XIX. Su
respaldo ideológico está conformado por las teorías del Liberalismo Individualista y la
Ilustración, por las Revoluciones Burguesas y por las Guerras de Independencia.
22 Aguiilar Cuevas, Magdalena. Derechos humanos. Guatemala: Ed. Asociados,
S.A., 1999. Pág. 15.
23 Ibid. Pág. 17.
24 Ibid.
25 Pereira-Orozco, Alberto y E. Richter, Marcelo Pablo. Ob. Cit. Pág. 203.
13

Las luchas por estos derechos se iniciaron como demandas de reconocimiento y
respeto por la dignidad de los ciudadanos y por su derecho a participar activamente
en la vida política de los diferentes Estados tanto Europa como en Norteamérica con
su reflejo posterior en los países latinoamericanos. La demanda aquí es por el
respeto a la vida, a la integridad personal, a la libertad individual, al debido proceso,
al Habeas Corpus, etcétera. En la actualidad esta primera generación de derechos
encuentra su pleno reconocimiento en el Pacto Internacional de los Derechos Civiles
y políticos sancionado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1966 y en
vigor desde 1976.
Tres características se señalan a estos derechos: En primer lugar, imponen un deber
de abstención a los Estados. El Estado se limita a respetarlos y a garantizar esos
derechos. Los titulares de estos derechos serán en el caso de los civiles, al ser
humano en general, y en los políticos el ciudadano en ejercicio. La regulación de
estos derechos políticos está determinada por los derechos nacionales. Como
tercera característica se señala que los derechos civiles y políticos son reclamables,
salvo en circunstancias de emergencia, en todo momento y lugar y no están sujetos
a variación de factores sociales y políticos.

2.2.2. La Segunda Generación de los derechos económicos, sociales y
culturales:
En la segunda mitad del siglo XIX, como producto de las contradicciones que genera
el capitalismo, se desarrollan las corrientes filosóficas que se oponen al liberalismo,
al racionalismo y al individualismo y como producto de ello toman forma las ideas
socialistas que imprimen un avance en el campo de los derechos humanos.
Esta generación pertenece a la esta del constitucionalismo social y dentro de estas
destaca la Encíclica Rerum Novarum que emite el Papa León XXIII como respuesta a
la problemática social imperante.
Dicha encíclica busca favorecer a los trabajadores al reconocerles ciertos derechos
mínimos con los cuales la Iglesia buscaba evitar un estallido social y la pérdida de
sus fieles en manos de los ateos comunistas. Su contenido es amplio, denuncia la
14

explotación a que es sometida la clase obrera y entre otros aspectos se puede
destacar que:

Refrenda el carácter inviolable de la propiedad privada, considerándola un

derecho natural de todo ser humano.
Se abroga para sí el papel principal en la búsqueda de la solución al

problema social.
Parte de la premisa de que s imposible el eliminar de la sociedad civil toda


desigualdad.
Reconocer que los ricos son ricos porque Dios así lo ha deseado.
Establece el dogma de que la pobreza no deshonra, más bien se debe


considerar como un privilegio.
Establece como fin primordial del Estado el asegurar la propiedad privada.
Reconoce la necesidad de limitar las jornadas de trabajo, de gozar de
descansos y de limitar el trabajo de los niños y de las mujeres (para no

acabar con la fuerza de trabajo).
Establece la necesidad de un salario justo pero sujeto a la libre voluntad de
los contratantes (al fin el trabajador acepta el salario no por considerarlo
justo, sino por necesidad, perpetuando así su explotación).

Avalar una encíclica de semejante contenido, en la actualidad sería una vergüenza
para quien se dice representante de Dios en la tierra. Sin embargo en su momento
representó un gran avance para los derechos sociales.
Así, mientras los derechos de la primera generación buscaban proteger al individuo
frente al poder del Estado, ahora, mediante los derechos de la segunda generación
se exigirá cierta intervención del mismo Estado para garantizar a los ciudadanos los
bienes sociales básicos a fin de alcanzar un nivel de vida aceptable para todos. El
derecho a la educación, a la salud, al trabajo, a la seguridad social, etcétera,
conforman este nivel de demandas. Estos derechos encarnan, a su vez, las
reivindicaciones propias de las luchas obreras de los últimos doscientos años. Su
reconocimiento expreso se ha consignado en el Pacto Internacional de Derechos
Económicos Sociales y Culturales, aprobado por la Asamblea General de las
Naciones Unidas en 1966 y en vigor desde 1976.
Este tipo de exigencias fue abriendo el camino a una nueva mentalidad, según la
cual es necesario que el Estado no se limite a mantener el orden público y el
cumplimiento de los contratos, sino una realidad para todos. Por esta razón se dice
que la segunda generación constituye un conjunto de exigencias de igualdad.
2.2.3. La Tercera Generación de los derechos de la solidaridad:
15

También conocidos como derechos de incidencia colectiva. Su origen se encuentra
en las demandas sectoriales elevadas por diversos grupos de la sociedad.
Son reclamos presentados por determinados colectivos sociales que intentan
salvaguardar bienes culturales o naturales que representan valores importantes para
ellos. En otras palabras se trata de una demanda de solidaridad entre países ricos y
países pobres para superar las desigualdades económicas y culturales. En particular
se refieren al derecho al medio ambiente, a la autodeterminación de los pueblos, al
derecho de las minorías étnicas y al respeto por los bienes culturales de la
humanidad. Esta generación se plasma en la Declaración de la Comisión
Internacional de los Derechos de Teherán en 1968.
2.2.4. La Cuarta Generación:
La denominada cuarta generación de los Derechos Humanos es una categoría que
aún ni termina de definirse, sin embargo, como la evolución de la sociedad ha
evidenciado que el ser humano, necesariamente, tiende a realizar nuevas conquistas
en materia de derechos.
Así, debemos reconocer que los derechos de primera, segunda y tercera generación
cobran nuevas formas a partir de la evolución de la ciencia y la tecnología. Producto
de esta vinculación es que vuelven a definirse nuevos patrones sociales, morales y
culturales siendo producto de estos avances los denominados Derechos Humanos
de cuarta generación.
Dentro de estos derechos se mencionan: la libre elección de la identidad sexual; la
unión marital entre personas del mismo sexo; la biotecnia; en otros.
Como se ha evidenciado, las diferentes generaciones de los Derechos Humanos son
la respuesta de la sociedad tanto nacional como internacional a los reclamos más
sentidos de sus habitantes. Cada generación ha respondido a hechos y
circunstancias diversas y específicas. Queda demostrado que el Derecho, tanto
nacional como internacional, ha debido dar amplias muestras de flexibilidad y
adaptabilidad ante las grandes convulsiones sociales, ya que en los casos en que no
lo ha hecho, ha saltado en pedazos ante las revoluciones sociales.

16

2.3. Regulación legal de los Derechos Humanos en la Constitución Política de
la República:
Como bien lo ha señalado la Corte de Constitucionalidad nuestra Constitución
agrupa los derechos humanos dentro del Título II de la misma, pero claramente se
distingue que en el capítulo I, bajo acápite de Derechos Individuales, figuran los que
la doctrina divide en civiles y políticos, mientras que en el Capítulo II, denominado
Derechos Sociales, agrupa los derechos humanos que se conocen como económico,
sociales y culturales.
Se continua manifestando la Corte de Constitucionalidad que los derechos
individuales muestran claramente su característica unos, los civiles, con un contenido
negativo que implica obligaciones de no hacer y los otros, los político, el
reconocimiento de la facultad que los ciudadanos tienen para participar en la
organización actuación y desarrollo de la potestad gubernativa. En cambio, los
derechos sociales constituyen pretensiones o sea que encierran determinadas
prestaciones que individual o colectivamente pueden exigir los ciudadanos al Estado.
Lógicamente cumplir con las exigencias a este respecto equivale a desarrollar las
aspiraciones a través de la legislación positiva.
Pase lo anterior es necesario aclarar que no existen diferencias normativas que
justifiquen su división en dos categorías separadas de derechos. Esto se enfatiza
aún más, por el hecho de que no es posible trazar una línea clara entre lo que
constituyen Derechos Civiles y Políticos por una parte y los Derechos Económicos
Sociales y Culturales en la otra. Muchos derechos incluyen elementos que encajan
en ambas categorías. Por ejemplo, el derecho al trabajo incluye, entre otros
aspectos, la prohibición del trabajo forzado; el derecho a un ambiente limpio incluye
el acceso a la información con relación al estado del ambiente en un área en
particular; y el derecho a la propiedad no puede clasificarse fácilmente en
cualesquiera de las categorías.
2.3.1. Los Derechos Humanos Individuales:
Para Pereira y E. Richter, citando a Ramiro de León Carpio “los derechos humanos
individuales son los que están unidos a todos los seres humanos y no se separan,
son los derechos fundamentales del hombre como una conquista al poder público, o
sea aquellos a los que el pueblo tiene derecho ante cualquier gobierno de mundo
por el solo hecho de haber nacido como seres humanos (hombres o mujeres). Son
17

aquellos derechos que el hombre y la mujer tienen y que ningún gobierno justo
puede dejar de respetarlos. Son los que han nacido del propio derecho natural y de
la inteligencia del ser humano.”26
A mi criterio los derechos humanos individuales son los derechos personalísimos de
la persona, es decir, por el solo hecho de ser un ser humano goza de ellos.
Dentro de los Derechos Humanos individuales que reconoce la Constitución Política
de la República de Guatemala de 1985 encontramos:












Derecho a la vida
Derecho a la seguridad
Derechos de acción
Derecho de detención legal
Derecho a la integridad
Derecho a la dignidad
Derecho a la libertad
Derecho a la igualdad
Derecho de defensa
Derechos del detenido preventivamente
Derechos del condenado
Derecho a la inviolabilidad de la vivienda
Derecho a la inviolabilidad de la correspondencia, documentos, libros de














contabilidad y telecomunicaciones
Derecho de libre locomoción
Derecho de asilo
Derecho de petición
Derecho al libre acceso a los tribunales y dependencia del Estado
Derecho a la información sobre los actos de la administración pública
Derecho de reunión y manifestación
Derecho de asociación
Derecho a la libre emisión del pensamiento
Libertad de religión
Derecho a la propiedad privada
Derecho de autor o inventor
Derecho a la libertad de industria, comercio y trabajo
Derecho a elegir y ser electo
Derecho de petición en materia política

2.3.2. Los Derechos Humanos Sociales:
Para Pereira y E. Richter, citando a Ramiro de León Carpio “los derechos humanos
sociales son todos aquellos que la Constitución reconoce a las personas (hombres y
26 Pereira-Orozco, Alberto y E. Richter, Marcelo Pablo. Ob. Cit. Pág. 217.
18

mujeres) por el hecho de ser seres humanos pero ya no en forma individual sino
como miembros de la sociedad, como integrantes de la sociedad; y a la vez son el
conjunto de obligaciones que la misma Constitución impone al Estado, con el fin de
que tanto esos derechos como estas obligaciones protejan efectivamente a los
diferentes sectores de la población, quienes debido a las diferencias en las
estructuras del Estado, se encuentran en condiciones desiguales, tanto económicas
como sociales, familiares, culturales, etcétera.” 27
A mi criterio los derechos humanos sociales son aquellos que igualmente pertenecen
a la persona pero en sociedad, con el fin de que el mismo lleve una vida más digna
en la sociedad.
La anterior definición quiere decir que en Guatemala hay personas cuyas familias
tienen el dinero suficiente como para que se puedan educar, como para que puedan
tener asistencia médica cuando se enferman, vivienda o casa propia donde vivir,
velar por su seguridad, tener un trabajo, etcétera. Pero hay una gran mayoría en la
población guatemalteca que no tiene esos recursos económicos y que por lo tanto
necesita que el Estado le garantice el derecho a poder tener una familia, a educarse,
a poder practicar un deporte, a tener salud, seguridad y asistencia social, a lograr
tener trabajo, en fin todos esos derechos sociales que son propios de la persona
humana y que el Estado debe proporcionarle en todo momento. Todo hombre o
mujer en Guatemala debe tener la oportunidad de participar de esos derechos
sociales.
Dentro de los Derechos Humanos sociales que reconoce la Constitución Política de
la República de Guatemala de 1985 encontramos:











Derecho a la salud: seguridad y asistencia social
Derecho a la educación
Derecho al trabajo
Derecho a la vivienda
Derecho al medio ambiente
Derecho a la cultura
Derechos del consumidor y el usuario
Derecho a la protección de la familia
Derechos de las comunidades indígenas
Derecho al desarrollo económico social
Derecho al deporte
Derecho a los servicios públicos

27 Ibid. Pág. 218.
19

2.4. Tratados Internacionales que se aplican en materia de Derechos Humanos:
La evolución de los derechos humanos, después de transcurrida la segunda guerra
mundial, se caracteriza fundamentalmente por su incorporación progresiva en el
ámbito internacional y el surgimiento de los instrumentos multinacionales existentes,
siendo los mismos los que a continuación indico:

Declaración Americana de derechos y deberes del hombre de la organización

de la OEA, en abril de 1948
Declaración Universal de derechos humanos, la cual fue adoptada en el marco

de la ONU, el diez de diciembre de 1948
Pactos de derechos civiles y políticos, de derechos sociales y culturales y de

derechos económicos de la ONU, del año 1966
Convención Europea para la protección de los derechos humanos y libertades

fundamentales, del año 1950
Convención americana de derechos humanos: Pacto de San José de la OEA,
del año 1969

A nivel internacional, se implementa y desarrolla un sistema de protección de los
derechos humanos, con órganos debidamente especializados y con procedimientos
acordes, los cuales se encargan de fiscalizar el adecuado cumplimiento de todos los
deberes y obligaciones que sean contraídas internacionalmente por los estados.
También, la igualdad es asegurada posteriormente a luchas en contra de la
discriminación racial.
A todos los pueblos se extienden los derechos humanos en la época mencionada,
surgiendo de dicha forma los derechos denominados de la tercera generación de los
pueblos, y entre los cuales puedo mencionar los siguientes: el derecho al desarrollo,
el derecho al medio ambiente y el derecho a la paz.
2.5. El Derecho Humano de Igualdad en relación a la tutela legal en los juicios
de patria de potestad:
Vamos a analizar el derecho humano de igualdad desde el punto de vista doctrinario
y desde el punto de vista legal interno e internacional, esto con el fin de establecer
cuáles son los elementos esenciales de dicho derecho humano , que lo debería
hacer prevalecer en los juicios de patria de potestad.
20

2.5.1. Doctrina:
Según Cabanellas, la igualdad es “La propia generalidad de la ley (pues, si no,
constituye excepción o privilegio) lleva a equipar a todos los ciudadanos, e incluso a
todos los habitantes de un país, siempre que concurra identidad de circunstancias;
porque, en caso contrario, los propios sujetos o los hechos imponen diferente trato:
ambos son poseedores, pero ningún legislador se ha decidido a tratar lo mismo al de
buena fe que al de mala fe, ni para adquirir, ni en cuanto al resarcimiento por gastos,
mejoras y otras causas.
Igualdad procesal: Principio esencial en la tramitación de los juicios, cualquiera que
sea su índole, según el cual las partes que intervienen en el proceso, ya sea como
demandante o demandada, ya sea como acusada o acusadora, tiene idéntica
posición y las mismas facultades para ejercer sus respectivos derechos. Un trato
desigual impedirá una justa solución y llevaría a la nulidad de las actuaciones.” 28
2.5.2. Legislación Interna:
Nuestra Carta Magna, la Constitución Política de la República de Guatemala dentro
de los derechos humanos de los habitantes guatemaltecos, regula lo referente al
derecho humano de igualdad, en su artículo 4 que establece, lo siguiente: “Libertad e
igualdad. En Guatemala todos los seres humanos son libres e iguales en dignidad y
derechos. El hombre y la mujer, cualquiera que sea su estado civil, tienen iguales
oportunidades y responsabilidades. Ninguna persona puede ser sometida a
servidumbre ni a otra condición que menoscabe su dignidad. Los seres humanos
deben guardar conducta fraternal entre sí.”
En dicho artículo podemos observar que Guatemala debe existir igualdad entre el
hombre y mujer, y por ende no se les puede discriminar en relación a la tutela legal
en los juicios de patria de potestad, porque se estaría violentando un derecho
constitucional del hombre.
2.5.3. Legislación Internacional:

28 Cabanellas, Guillermo. Diccionario de derecho usual. Tomo II, Argentina: Ed.
Heliasta, 1981. Pág. 194.
21

Dentro de la legislación internacional ratificada por Guatemala, existen dos convenios
internacionales que hacen referencia sobre el derecho humano de igualdad en
relación a la tutela legal en los juicios de patria de potestad, los cuales son los
siguientes:
2.5.3.1. Convención Sobre los Derechos del Niño:
Es importante transcribir en este apartado el Artículo 3 numerales 1 y 2, y Artículo 18,
de la convención sobre los derechos del niño, los cuales afirman que:
“Artículo 3º:
1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones
públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas
o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el
interés superior del niño.
2. Los Estados partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado
que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes
de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin,
tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.”
“Artículo 18º:
1. Los Estados partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento
del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a
la crianza y el desarrollo del niño.
Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad
primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el
interés superior del niño.
2. A los efectos de garantizar y promover los derechos enunciados en la presente
convención, los Estados partes prestarán la asistencia apropiada a los padres y a los
representantes legales para el desempeño de sus funciones en lo que respecta a la
crianza del niño y velarán por la creación de instituciones, instalaciones y servicios
para el cuidado de los niños.

22

3. Los Estados partes adoptarán todas las medidas apropiadas para que los niños
cuyos padres trabajan tengan derecho a beneficiarse de los servicios e instalaciones
de guarda de niños para los que reúnan las condiciones requeridas”.
Resulta ineludible enfatizar la palabra “guarda” que la convención utiliza para
referirse en el último numeral del Artículo que se transcribió, a la obligación de dar
techo y abrigo a los niños, niñas y adolescentes, toda vez que se consigna esta
obligación en el caso de que los padres, (quienes se entiende que los dan en casos
normales), no puedan estar con sus hijos durante cierto horario del día por sus
actividades laborales como medio de subsistencia.
Finalmente, es importante comentar algo al respecto del Artículo 12 numeral dos de
la convención sobre derechos del niño, el cual establece:
“Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo
procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por
medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las
normas del procedimiento de la ley nacional”.
Dicha norma resulta relevante para ser tomada en cuenta en todo fallo relativo a las
solicitudes de guarda y custodia, y es preciso en consecuencia que se escuche al
niño para respetar su interés superior en ese tipo de procedimientos. En ese sentido,
son los jueces los llamados a aplicar esta norma que es ley en Guatemala, y que
además resulta bastante operativa.
Se puede establecer en la interpretación de la normativa aplicable garantizando la
protección integral de los derechos de las partes y el interés superior del menor en
función del interés familiar” que: Prioritariamente los menores deben ser oídos,
tomándose en cuenta sus opiniones, en función de la edad y madurez del niño, para
la formulación de los acuerdos o para la objeción de los mismos si correspondiere.
Se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento
judicial o administrativo que afecte al niño. Principios estos contenidos en la
convención sobre los derechos de Niño, Artículo 12, norma cuya redacción
imperativa hace presumir razonablemente que los obligados son los jueces, ya que la
misma es directamente operativa, criterio que parece razonable, con la incorporación
de la convención a la constitución, ya no puede discutirse el derecho del menor a ser
oído donde se ventilen cuestiones que lo involucren, por lo que la audiencia no es
una mera facultad que ejerce o no. No se trata de que el menor sea un medio de
información para el Juez, sino que el menor no sólo sea el destinatario de la decisión
23

judicial, sino una persona cuyos intereses pueden ser oportunamente considerados y
evaluados. La posibilidad de ser oído influirá, así mismo, en la credibilidad de las
generaciones futuras en la justicia, pues el niño comprenderá que aún siéndolo, el
juez lo ha escuchado.
2.5.3.2. Convenio sobre la igualdad de oportunidades y de trato entre trabajadores y
trabajadoras: trabajadores con responsabilidades familiares:
El convenido 156 de la Conferencia General de la Organización Internacional del
Trabajo, congregada en Ginebra el 23 de junio de 1981, cuyo registro del instrumento
de ratificación por Guatemala, se hiciera con fecha 6 de enero de 1994, habiéndose
aprobado mediante Decreto número 22-93 del Congreso de la República de
Guatemala, el 17 de junio de 1993, y que entrara en vigencia para el Estado de
Guatemala, el 6 de enero de 1995, surge con el interés de beneficiar con su
normativa, a los trabajadores hombres y mujeres, que tengan hijos a su cargo, y que
tal responsabilidad limite sus posibilidades de prepararse para la actividad
económica y de ingresar, participar y progresar en ella.
La relevancia de este instrumento internacional estriba en que implica en su
normativa la referencia a hijos a su cargo, términos estos con los que se puede
suponer, como es lógico, una relación entre los trabajadores objeto de dicho
convenio, y los hijos que tengan bajo su responsabilidad, pero, que no obstante el
documento en mención, señala que para entender su significado concreto deberá
abocarse al sentido definido en cada país, de los Estados miembros de la
Conferencia Internacional del Trabajo, sin embargo, desafortunadamente no existe
en el ámbito nacional, una ley vigente que ofrezca una definición, lo que constituye
un vacío que es a su vez un argumento para validar el hecho de que no existe una
definición de Guarda y Custodia, tema que indudablemente es al que se refiere el
convenio, y que es del que trata el presente trabajo de investigación.
El convenio indicado, también hace énfasis en el trato igual y no discriminatorio que
debe brindárseles a todos los trabajadores, habiéndose señalado que el mismo
contempla a todas las categorías y ramas de la actividad económica. Es decir, en el
caso de las madres trabajadoras, de las cuales dependen niños o niñas o
adolescentes, las primeras no deben ser tratadas en forma diferente a los
trabajadores que no se encuentren en condiciones similares, o por el hecho de ser
hombres o mujeres, porque este convenio precisamente habla que la Guarda y
Custodia de los parientes dependientes económicamente se da tanto para padres
24

como para madres, no hace distingos pretendiendo colocar a la mujer como única
responsable de la guarda y custodia de los niños, niñas y adolescentes, o incapaces.
Por lo que, la responsabilidad familiar no debe constituir causa justificada para poner
fin a la relación de trabajo.
Este convenio, también implica que las políticas nacionales deben tomar en cuenta
los problemas de los trabajadores con responsabilidades familiares, y que esta
condición trasciende las cuestiones relativas a la familia. Por lo que gran parte de la
Guarda y Custodia, incursiona en el ámbito laboral. Por lo tanto, la no definición de la
Guarda y custodia en las leyes nacionales, y particularmente en Código Civil provoca
las medidas discriminatorias en el ámbito laboral, inclusive.
En cuanto a la reducción de horas de trabajo que se hace mención en la
recomendación del convenio de marras, es necesario señalar que dicha concepción
es de avanzada, toda vez que se percibe en su redacción, la preocupación por la
interrelación que existe entre el horario de trabajo de trabajadores con
responsabilidades familiares y el tiempo del que estos disponen para compartir con
sus hijos comprendidos entre la niñez y la adolescencia o incapaces.

25

CAPITULO III
EL JUICIO ORAL DE GUARDA Y CUSTODIA
3.1. Patria de Potestad:
En dicho punto vamos a desarrollar una definición, desde el punto de vista doctrinario
de diferentes juristas, con el fin de formular nuestra propia definición de patria de
potestad, para la formulación de dicha definición se extraerán los elementos
esenciales de cada jurista, por consiguiente formar una definición de patria potestad
más enriquecedora y concreta.
Según Matta Consuegra, la Patria de Potestad “es un conjunto de derechos y
obligaciones que tienen los padres sobre las personas y bienes de los hijos menores
de edad.”29
Según Cabanellas, la patria potestad es “El conjunto de derechos y deberes que al
padre y, en su caso a la madre, corresponden en cuanto a las personas y bienes de
sus hijos menores de edad y no emancipados.”30
Según Alfonso Brañas, la patria potestad es “una función eminentemente tuitiva,
concebida por la ley al padre y a la madre para el debido cuidado y orientación de los
hijos y para la correcta administración de los bienes de éstos.” 31

29 Matta Consuegra, Daniel. Ob. Cit. Pág. 140.
30 Cabanellas, Guillermo. Ob. Cit. Pág. 148.
31 Brañas, Alfonso. Ob. Cit. Pág. 232.
26

Después de las definiciones proporcionadas por los reconocidos juristas, puedo
definir a la patria potestad como el conjunto de derechos y obligaciones inherentes al
padre y a la madre, respecto que les corresponde la guarda, custodia y
administración de los bienes de sus menores hijos.
3.1.1. Modalidades de la patria potestad:
En la evolución de la patria potestad, en cuanto a su ejercicio, se han denotado tres
modalidades de patria potestad:

3.1.1.1. Ejercicio unipersonal:
Cuando todas las facultades de ejercer la patria potestad se concentran en un solo
progenitor.
3.1.1.2. Ejercicio conjunto:
Es el sistema conforme al cual los actos respecto de la vida y los bienes de los
menores, deben ser decididos por ambos padres.
3.1.1.3. Ejercicio indistinto:
Sistema que admite que los actos serán realizados por cualquiera de los padres con
plena validez.
Nuestra ley sustantiva civil, regula como régimen actual de ejercicio de la patria
potestad la combinación de los sistemas de ejercicio conjunto e indistinto. El ejercicio
corresponde al padre y a la madre conjuntamente. Sin embargo, se presumirá que
los actos realizados por uno de ellos son con el consentimiento del otro.
3.1.2. Derechos y deberes derivados de la patria potestad:
Dicho análisis lo haremos referente tanto a los derechos y obligaciones que tienen
los padres, así como los hijos, según el autor Matta Consuegra 32

32 Matta Consuegra, Daniel. Ob. Cit. Págs. 141 142.
27

Dentro de los principales derechos y obligaciones de los padres derivados de la
patria potestad, podemos mencionar los siguientes:
1. El padre y la madre obligados a cuidad y sustentar a sus hijos, sean o no de
matrimonio, educarlos, corregirlos empleando medios prudentes de disciplina;
(253 Código Civil)
2. Los padres tiene el derecho de representar al menos en todos aquellos
asuntos en que tenga interés; (254 Código Civil)
3. Cuando la patria potestad la ejerzan los dos padres la administración de los
bienes corresponde al padre; (255 Código Civil)
4. Si los padres son menores de edad, la administración de los bienes
corresponde a los abuelos paternos; (257 Código Civil)
5. Cuando un menor de edad es adoptado, la patria potestad corresponde al
adoptante por pérdida de la misma por parte de los padres naturales; (258
Código Civil)
6. Los padres no pueden vender los bienes de sus hijos sin autorización del
Juez, ni pueden alquilar los bienes de sus hijos por más de tres años (arto.
264 y 265 del Código Civil)
7. Los padres deben entregar a sus hijos los bienes que les pertenezcan al llegar
a su mayoría de edad; (272 Código Civil)
Dentro de los derechos y obligaciones de los hijos con relación a la patria potestad:
1. Los hijos menores de edad tienen el derecho y la obligación de vivir con sus
padres; (260 Código Civil)
2. Los hijos menores de edad pueden trabajar y ayudar a sus padres con el
ingreso que obtengan del trabajo; (259 Código Civil)
3. Los hijos deben respetar y honrar a sus padres; (263 Código Civil)
4. El juez debe resolver conforme al interés del menor de edad, cuando la
conducta de los padres perjudique a los hijos; (262 Código Civil)
5. Cuando haya pugna entre el padre y la madre, el juez debe resolver lo que
más convenga al bienestar de los hijos; (256 Código Civil)
3.2. Guarda y Custodia:
En dicho punto vamos a desarrollar una definición, desde el punto de vista doctrinario
de diferentes juristas, con el fin de formular nuestra propia definición de guardia y
custodia, para la formulación de dicha definición se extraerán los elementos
esenciales de cada jurista, por consiguiente formar una definición de guardia y
custodia más enriquecedora y concreta.

28

Según Manuel Ossorio, la Guarda es: "Defensa, conservación, cuidado y custodia” Y
más adelante señala que es la cúratela o curandería.” 33
Según Marcel Planiol, establece que “La custodia de un hijo es el derecho de que
habite en la casa de los padres...El padre, guardián de su hijo, puede, por tanto,
obligarlo a que habite con él, y en caso necesario hacerlo regresar a su domicilio
mediante la fuerza pública.”34
Después de las definiciones proporcionadas por los reconocidos juristas, puedo
definir la guarda y custodia comprende los derechos y obligaciones relativos a los
padres en cuanto a la tenencia, vigilancia, educación y asistencia, que se ejercen
temporalmente por ambos, cuando el matrimonio está integrado y en caso de
separación o divorcio por uno de ellos, o por un tercero que puede ser un pariente o
una institución especializada en casos calificados.
3.2.1. Contenido de la guarda y custodia:
La importancia del contenido de la guarda y custodia, es que incluye las finalidades
de: seguridad, formación, salud física y mental y persigue el interés superior del niño.
3.2.1.1. Seguridad:
La niñez, el incapaz, tiene derecho a que se le brinde un ambiente seguro con la
confianza de que puede desenvolverse sin riesgo de ninguna clase o peligro, porque
en caso contrario el crecimiento psicológico normal (en el caso de la niñez) se vería
afectado.
3.2.1.2. Formación:
En la función de guardador, también debe establecerse la formación integral del niño,
niña o adolescente.
En este sentido es importante resaltar que el deber de cuidado que se tenga con el
niño, niña o adolescente debe incluir su formación correspondiente, como persona en
materia de instrucción, y así en general, de todo tipo de educación y recreación que
contribuyan con su desarrollo físico, psíquico-normal y cultural.
33 Ossorio, Manuel. Ob. Cit. Pág. 339.
34 Georges Ripert, Marcel Planiol. Ob. Cit. Pág. 259.
29

3.2.1.3. Mental:
Finalmente el desarrollo mental, es consecuencia de crecer en un ambiente de
seguridad y de cariño en el cual además se le proporciona todo tipo de posibilidades
y oportunidades para la educación a la niña, niño o adolescente, siendo un factor
importante en este sentido, el fomentar la autoestima personal, lo que produce en la
niñez: disposición a participar; disposición a compartir; aceptar consejos sin verlos
como crítica; confortable cuando se encuentra solo.
3.3. Definición del Juicio Oral de Guarda y Custodia:
Dicho punto lo iniciaremos indicando que según Cabanellas el Juicio es el
“Conocimiento, tramitación y fallo de una causa por un juez o tribunal.” 35
Además podemos mencionar que la guarda y custodia como tal no se encuentra
regulada en nuestra legislación guatemalteca, solamente la patria de potestad,
siendo la guarda y custodia un elemento de la patria potestad, pero no expresado
como se dijo anteriormente en la legislación.
Por consiguiente para formular nuestra definición de Juicio Oral de Guarda y
Custodia, incluiremos elementos de las definiciones de patria potestad y de guarda y
custodia,

así como la definición de juicio proporcionada por Cabanellas, para

englobar así una definición enriquecedora y concreta de Juicio Oral de Guarda y
Custodia.
El Juicio Oral de Guarda y Custodia se define el conocimiento, tramitación y fallo de
una causa por un juez o tribunal, referente a que padre le corresponde la guarda,
custodia, es decir, la tenencia, vigilancia, educación y asistencia de los hijos
menores; así como la administración de los bienes los mismos; y en caso de no
quedar con los padres puede ser entregada la guarda y custodia a un tercero que
puede ser un pariente o una institución especializada en casos calificados.
Podemos señalar con certeza que, el Código civil carece de una definición ara la
figura de "guarda y custodia", Al iniciar un proceso judicial se usa denominaciones
tales como: “juicio oral de guarda y custodia”; “cuidado y custodia”; “tenencia y
cuidado” y otros. No obstante, el Centro de Servicios Auxiliares de la Administración
35 Cabanellas, Guillermo. Ob. Cit. Pág. 217.
30

de Justicia, al asignar el órgano jurisdiccional que conocerá, le denomina: “oral de
guarda y custodia”.
3.4. Juzgados competentes de conocer la pugna entre el padre y la madre
respecto a la custodia, guarda o patria potestad de los hijos:
En base a los antecedentes de Guatemala se puede determinar que en el año de mil
novecientos sesenta y cuatro, el Jefe de Gobierno de la República Coronel Enrique
Peralta Azurdia, instituyó el Decreto Ley 206 Ley de Tribunales de Familia, dedicada
específicamente a los procesos relativos a la familia. Por su medio se crearon los
tribunales de familia en Guatemala y se consagraron así algunas normas de carácter
tutelar para la familia y el procedimiento que dichos órganos deben seguir.
De conformidad con el Artículo 2 de la Ley de Tribunales de Familia, corresponden a
los tribunales de familia los asuntos y controversias cualquiera que sea la cuantía,
relacionados con alimentos, paternidad y filiación, unión de hecho, patria potestad,
tutela, adopción, protección a las personas, reconocimiento de preñez y parto,
divorcio y separación, nulidad del matrimonio, cese de la unión de hecho y patrimonio
familiar.
La Ley de Tribunales de Familia principia con tres considerandos, que son
verdaderos postulados del derecho de familia guatemalteco y que así deben ser
tomados en la práctica, especialmente en los conflictos que se susciten por su
aplicación, especialmente el considerando número dos que literalmente dice “Que
para la eficacia de esa protección al núcleo familiar debe establecerse un sistema
procesal actuado e impulsado de oficio, con suficiente flexibilidad y esencialmente
conciliatorio”.
El carácter tutelar del derecho de familia, se encuentra claramente expuesto en el
Artículo

doce

que

preceptúa:

“Los tribunales de

familia

tiene

facultades

discrecionales.
Deberán procurar que la parte más débil en las relaciones familiares quede
debidamente protegida; y para el efecto, dictarán las medidas que consideren
pertinentes. Asimismo, están obligados a investigar la verdad en las controversias
que se les planteen y a ordenar las diligencias de prueba que estimen necesarias,
debiendo inclusive interrogar directamente a las partes sobre los hechos
controvertidos, y apreciarán la eficacia de la prueba conforme a las reglas de la sana
31

crítica. De acuerdo con el espíritu de esta ley, cuando el juez considere necesaria la
protección de los derechos de una parte, antes o durante la tramitación de un
proceso, puede dictar de oficio o a petición de parte, toda clase de medidas
precautorias, las que se ordenaran sin más trámite y sin necesidad de prestar
garantía”.
El contenido del artículo anteriormente mencionado es de suma importancia y cabe
hacer las siguientes consideraciones:

Concede a los tribunales de familia facultades discrecionales, cosa que
normalmente es propia de los órganos administrativos y deja al funcionario la
facultad de obrar de acuerdo a su leal y saber entender siempre, naturalmente

dentro del marco de la ley;
Faculta al juzgador a dictar medidas pertinentes a efecto de que la parte más
débil en las relaciones familiares quede debidamente protegida y sin
necesidad de prestar garantía, lo cual corrobora el carácter tutelar que tiene la

ley;
Señala la obligación del tribunal de investigar la verdad histórica y no atenerse

solamente a la verdad formal, en las controversias que se planteen;
Señala como imperativo apreciar las pruebas de conformidad con la sana
crítica, lo cual permite al juez hacer uso de la lógica y de su experiencia para
resolver con justicia.

3.5. Procedimiento del Juicio Oral:
El Artículo 8 de la Ley de Tribunales de Familia preceptúa, que “En las cuestiones
sometidas a la jurisdicción privativa de los tribunales de familia, rige el procedimiento
del juicio oral”, que está establecido del Artículo 199 al 210 del Código Procesal Civil
y Mercantil y cuyos aspectos procesales son los siguientes:
3.5.1. Demanda:
Esta puede presentarse en forma verbal o escrita, sin embargo es necesario, en
cualquiera de las formas que se presente, que contenga los requisitos establecidos
en el Artículo 61 del Código Procesal Civil y Mercantil. Puede ser ampliada antes o
en la primera audiencia.
Al darle trámite a la demanda, se señala audiencia, indicándoles a las partes acudir a
la misma, con todos sus medios de prueba, bajo apercibimiento de que quien no
32

comparezca será declarado rebelde y confeso al demandado en las pretensiones de
la actora por su incomparecencia, como lo establece el Artículo 216 del Código
Procesal Civil y Mercantil, propio de la materia de alimentos.
3.5.2. Emplazamiento:
Este es el llamamiento a las partes al juicio, la audiencia debe mediar por lo menos
con 3 días de anticipación, entre la notificación y la audiencia, en algunos casos se
señala el plazo por razón de la distancia, cuando el demandado debe de ser
notificado fuera de la jurisdicción del tribunal.
3.5.3. Conciliación:
Antes de entrar en materia de juicio se debe cumplir con la fase de conciliación, en
donde el juez procurará avenir a las partes, proponiéndoles fórmulas ecuánimes de
conciliación y aprobará cualquier forma o arreglo, siempre que no contraríe las leyes.
Esta es la fase más importante del juicio oral, puesto que es donde participa el juez
en forma directa, poniendo en práctica su experiencia para proponer soluciones a las
partes en conflicto. En el derecho de familia, en muchas ocasiones ha funcionado y
especialmente en el caso de alimentos.
En la actualidad se gana mucho aunque no se concilie, porque se pone de manifiesto
la postura de las partes, lo cual es muy importante que el juez perciba, para tener
elementos y dictar una sentencia justa.
Muchos sujetos procesales han interpretado mal la conciliación pues piensan que el
Juez está emitiendo opinión, lo cual no es cierto, pues lo que hace el Juez es aplicar
lo que hay.
3.5.4. Contestación de la demanda:
Si no se llega a una conciliación, o esta es en forma parcial; se continuará con el
juicio con las pretensiones que no estuviere de acuerdo el demandado, pudiendo
contestar la demanda en sentido negativo, ya sea por escrito o verbalmente, podrá
allanarse a la misma o reconvenir al actor; como también podrá interponer las
excepciones que considere pertinente, indicando en que se funda su oposición. Las

33

excepciones en esta clase de juicio se tramitan por el procedimiento incidental
especial regulado en el Artículo 207 del Código Procesal Civil y Mercantil
3.5.5. Incidentes y Nulidades:
Es importante hacer notar que en el juicio oral, está regulado un procedimiento
especial para el trámite del planteamiento de un incidente o nulidad, en donde se
dará audiencia por 24 horas a la otra parte y se resolverá inmediatamente o bien en
sentencia. La ley habla de que la prueba se recibirá en una de las audiencias
señaladas. Consideramos que si el juicio oral tiene un incidente especial y diferente
al regulado en la Ley del Organismo Judicial, deberá de aplicarse para cualquier
solicitud que amerite llevarse por la vía de los incidentes, sea una solicitud dentro o
fuera de una audiencia, lo que se interpreta que no necesariamente debe solicitarse
cualquier incidencia en una audiencia, para aplicar este procedimiento incidental
especial.
3.5.6. Recepción de los medios de prueba:
Como se dijo anteriormente, las partes acudirán a la primera audiencia con sus
respectivos medios de prueba, en donde se llevará a cabo su recepción y
diligenciamiento. Las pruebas que son admisibles para esta clase de juicios, son las
mismas contempladas para el juicio ordinario, las cuales deberán ofrecerse en la
demanda inicial y en la contestación de la demanda.
La prueba en el juicio oral se recibe en la audiencia señalada, es por ello que se le
apercibe a las partes acudir con todos sus medios de prueba a la primera audiencia,
aplicándose el Artículo 206 del Código Procesal Civil y Mercantil.
3.5.7. Sentencia:
La sentencia si el demandado se allana a la demanda o confesare los hechos
expuestos en la misma, el juez dictará la sentencia dentro del tercer día.
En los demás casos el juez dictará la sentencia dentro de los cinco días a partir de la
última audiencia.
3.5.8. Recursos:

34

En esta clase de juicios únicamente es apelable la sentencia.
Esquemas del Juicio Oral (Ver ANEXO 1).

CAPITULO IV
ESTUDIO DE LA TUTELA LEGAL Y LAS CAUSAS DE LOS FALLOS CONTINUOS
A FAVOR DE LA MADRE, EXISTIENDO EL DERECHO DE LA IGUALDAD
4.1. La Tutela:
En dicho punto vamos a desarrollar una definición, desde el punto de vista doctrinario
de diferentes juristas, con el fin de formular nuestra propia definición de tutela, para
la formulación de dicha definición se extraerán los elementos esenciales de cada
jurista, por consiguiente formar una definición de tutela más enriquecedora y
concreta.
Según Matta Consuegra, la tutela “es el poder otorgado a una persona jurídicamente
capaz para la protección y defensa de los menores de edad y de los incapacitados,
no sujetos a la patria de potestad.”36
Según Cabanellas, la tutela es “El derecho que la ley confiere para gobernar la
personas y bienes del menor de edad, que no está sujeto a la patria de potestad, y
para representarlo en todos los actos de la vida civil.” 37
Según Alfonso Brañas citando a Justiniano, la tutela “es fuerza y potestad, dada y
permitida por el derecho civil sobre una cabeza libre para guardar a quien por su
edad no puede defenderse.”38

36 Matta Consuegra, Daniel. Ob. Cit. Pág. 153.
37 Cabanellas, Guillermo. Ob. Cit. Pág. 148.
38 Brañas, Alfonso. Ob. Cit. Pág. 232.
35

Después de las definiciones proporcionadas por los reconocidos juristas, puedo
definir a la tutela como el poder conferido una persona para guardar y custodiar a un
menor de edad o incapacitado; así como administrar los bienes de los mismos,
siempre que no exista la patria potestad.
En dicho capítulo cuando nos referimos a tutela que es el poder conferido una
persona para guardar y custodiar a un menor de edad; así como administrar sus
bienes, que confiere el juez de familia a los padres que existe pugna entre la patria
potestad. En conclusión nos referimos a tutela no como la figura del Derecho Civil,
sino como el poder que se confiere a través de la tutela.
4.1.1. Características:
Dentro de dicho punto desarrollaremos los caracteres que distinguen la figura civil de
la tutela, de las demás figuras de dicho derecho de la rama privada, dentro de las
cuales tenemos las siguientes:

Su función es eminentemente protectora de la persona que su edad (menor) o
por determinadas circunstancias físicas o mentales (incapaces), no puede
valerse por sí misma y no está bajo la patria potestad.

El cargo de tutor es un cargo público, de naturaleza especialísima y de
obligatorio desempeño por razón de la propia función tuitiva.

La tutela es substitutiva de la patria potestad, con las rígidas limitaciones que
la ley impone a su ejercicio para la debida protección de los intereses
tutelares.

4.1.2. Clasificación:
Podemos indicar que nuestra legislación civil, admite tres clases de tutela, siendo
ellas: la testamentaria, legítima y judicial.
4.1.2.1. Tutela testamentaria:
Es aquella que se instruye por testamento, por el padre o la madre sobreviviente,
para los hijos que estén bajo su patria potestad; por el abuelo o la abuela, para los
nietos que estén sujetos a su tutela legítima; por cualquier testador, para el que
36

instruya heredero o legatario, si éste careciere de tutor nombrado por el padre o la
madre y de tutor legítimo; y por el adoptante que designe heredero o legatario a su
hijo adoptivo. Regulado en el artículo 297 del Código Civil.
4.1.2.2. Tutela legítima:
La tutela legítima, corresponde en el orden siguiente: Abuelo paterno, abuelo
materno, abuela paterna, abuela materna y a los hermanos sin distinción de sexo,
siendo preferido los que procedan de ambas líneas y entre éstos el de mayor edad y
capacidad. Regulado en el artículo 299 del Código Civil.
4.1.2.3. Tutela judicial:
Es aquella que procede por nombramiento de juez competente, y se da cuando no
haya tutor testamentario, ni legítimo.
También se admiten cuando hubiere conflicto de intereses entre varios pupilos
sujetos a una misma tutela, el juez, nombrará tutores específicos; y admite, además
la tutela legal. Los directores o superiores de los establecimientos de asistencia
social, que acojan menores o incapacitados, son tutores y representantes legales de
los mismos, desde el momento de su ingreso; y su cargo no necesita discernimiento,
estos dos últimos son de naturaleza excepcional. Regulado en el artículo 300 del
Código Civil.
4.2. Procedencia de los procesos de pugna de guarda y custodia:
Como lo expresamos en nuestro capítulo I es importante hacer énfasis en la
institución de la familia, en virtud que esta institución tiene su base en el matrimonio
que enlaza en una unidad total a los cónyuges y sus descendientes.
Para lograr la consecución de los objetivos y finalidades de la familia,
necesariamente tiene que existir un ordenamiento, una directriz y algo que respetar
cuando se pretende olvidar las leyes naturales y morales; este ordenamiento que
tiene que ser jurídico no es más que el derecho de familia, que engloba el conjunto
de instituciones creadas para lograr esos objetivos y finalidades.
Tanto el matrimonio como la unión de hecho dan lugar a la familia, ya que ambas
instituciones tienen por objeto que los cónyuges convivan, procreen, alimenten y
37

eduquen a sus hijos y se auxilien entre sí. De estas dos instituciones se derivan
todas las obligaciones que puedan tener los padres con sus hijos y viceversa, pues
en el matrimonio y la unión de hecho, es en donde de mejor manera se cumplen
estas obligaciones aunque se deriven de la filiación.
El problema radica en la ruptura de la armonía familiar, pues se llega a la separación
y al divorcio o al cese de la unión de hecho; sin embargo, aunque se disuelva o
modifique el vínculo conyugal que unía a los padres por una u otra forma, se dio la
relación paterno-filial o materno-filial y esto obliga a los padres a cumplir ciertas
obligaciones y poseer ciertos derechos que emana, en primer lugar, del derecho
natural y en segundo de un ordenamiento jurídico. Este conjunto de derechos y
obligaciones se representan en forma general en la institución de la patria potestad
que a su vez genera la institución de la guarda y cuidado.
Por lo que todo lo anterior genera entre los padres una pugna de la guarda y custodia
de los hijos menores de edad, por lo que promueven el Juicio Oral de guarda y
custodia, para que el juez de familia resuelva dicha litis generada entre los padres del
menor.
4.3. La problemática de la desigualdad en el Juicio Oral de guarda y custodia,
en virtud de los fallos continuos a favor de la madre:
En nuestra ley sustantiva civil, Decreto Ley 106, cuando se invoca la figura de la
guarda y custodia en un juicio, se citan para el efecto específicamente los Artículos
253 y 260, y el Artículo 427 del Código Procesal Civil y Mercantil, Decreto Ley 107,
que establecen lo siguiente: “Los hijos menores de diez años, sin distinción de sexo,
y las hijas de toda edad, quedarán durante la tramitación de divorcio o de la
separación al cuidado de la madre; y los hijos varones mayores de diez años al
cuidado del padre. Sin embargo, si a criterio del juez hubiere motivos fundados,
podrá confiarlos al cuidado del otro cónyuge o de una tercera persona. Los juicios
determinarán igualmente, el modo y la forma en que los padres puedan relacionarse
con los hijos que no se encuentren en su poder.”
Dicha desigualdad es evidente en el artículo 261 del Código Civil que establece:
“Cuando el padre y la madre no sean casados ni estén unidos de hecho, los hijos
estarán en poder de la madre, salvo que ésta convenga en que pasen a poder del
padre, o que sean internados en un establecimiento de educación.

38

Si la separación de los padres procede de la disolución del matrimonio, se estará a lo
dispuesto en el Artículo 166.
En todo caso, el que por vías de hecho sustrajere al hijo del poder den la persona
que legalmente lo tenga a su cargo, será responsable conforme a la ley, y la
autoridad deberá prestar auxilio para la devolución del hijo, a fin de reintegrar en la
patria potestad al que la ejerza especialmente.”
El Artículo 261 del código civil en su primer párrafo, regula la situación de la madre
soltera o separada.
Se analiza primero, si el Artículo efectivamente plantea soluciones prácticas a la
problemática de la guarda y custodia de los hijos, cuando los padres se encuentran
separados o son solteros.
Un segundo nivel de análisis lo constituyen todo lo referente a las implicaciones de
facultar a la madre soltera para que decida en manos de quien debe quedar el
menor, sin importar la presencia de un padre, o la responsabilidad que para el efecto
tiene el Estado, dentro de esta misma situación, y que se representa en la persona
del juez de familia.
Además, un análisis del papel que juegan los órganos judiciales con respecto a estos
trámites, y su pertinencia.
El presente Artículo plantea tres párrafos diferentes a los que es preciso referirse de
manera individual.
El Código prevé esta situación, (de la pugna de derecho e intereses entre el padre y
la madre en ejercicio de la patria potestad), y señala que, siempre que se produzca la
autoridad judicial debe resolver lo que más convenga al bienestar del hijo.
Los principales peligros que se cuestionan, al respecto de ceder la total libertad a la
madre, para que sea la madre soltera, quien decida sobre el destino que deberá
tener su menor hijo, en el caso de que ella no lo asuma como su responsabilidad,
son los siguientes:

Que el padre no pueda oponerse a que su hijo lo envíen a un establecimiento
educativo, habiendo decidido únicamente la madre.
39

Que el padre no tenga derecho preferente sobre el establecimiento educativo,

sino que se le tome como una alternativa.
Que no existan criterios legales, ni el perfil de la institución en la que deberían

internarse los menores, si este fuera el caso.
Sobre todo la poca participación que le queda al Estado en este caso, el que
como vimos anteriormente tiene extrema responsabilidad en dichos asuntos

de menores.
Que la decisión no se tome en consenso, y que para decidir en beneficio del
menor hijo o hija, no medie ni la opinión del padre, ni la de expertos, como es

el caso que se establece en el Artículo 166 de este mismo código.
Que no se mencionen dentro de los posibles sustitutos del padre, más que un
establecimiento educativo, y no se tome en cuenta cualquier otro sustituto

opcional a los progenitores.
Que el Estado no ofrece una solución al respecto de aquellos menores que no
los cuidará la madre, el padre, o bien algún familiar.

El segundo elemento a considerar en este Artículo, es que dentro de las opciones
que tiene la madre, si rechaza la guarda y custodia de su menor hija o hijo, es decidir
si lo interna en un "establecimiento educativo", esta no es una solución concreta.
Puesto que si se refiere a centro educativo estatal, como ya vimos, el Estado no
cuenta con un centro que llene estas características. Y si se refiere a un centro
privado, tampoco establece criterios y/o categorías que debieran tomarse en cuenta
para que un centro educativo califique para tal actividad.
El segundo párrafo del Artículo 261 del código civil se refiere al Artículo 166; que
textualmente señala: "Los padres podrán convenir a quién de ellos se confían los
hijos, pero el juez, por causas graves y motivadas, puede resolver en forma distinta,
tomando en cuenta el bienestar de los hijos. Podrá también el juez resolver sobre la
custodia y cuidado de los menores, con base en estudios o informes de trabajadores
sociales o de organismos especializados en la protección de menores. En todo caso,
cuidará de que los padres puedan comunicarse libremente con ellos".
Dos cosas importantes que tiene este artículo. En primer lugar que se refiere a un
discernimiento en común, padre y madre, por lo que sienta las bases para forzar a
los padres a acordar el destino de sus hijos, es decir, a quien le quedarán. Sin
embargo, por exclusión debemos concluir que en los demás casos (es decir, cuando
la separación no provenga de matrimonio previo), no decidirá nadie más sino la
madre.
40

Por lo que en la realidad los jueces de familia le otorgan la guarda y custodia a la
madre, dada la naturaleza de la madre, es posible suponer que el legislador le
concede un lugar preferente, cuando se consigna la idea de que: “...los hijos estarán
en poder de la madre". Aunque es necesario decir que en no pocas ocasiones los
hijos están mejor con el padre. Sin embargo, el código civil además de garantizar la
presencia del juez en resolver cualquier pugna, debe velar porque aunque no existe
contienda, en caso de separación, el menor quede en la mejor situación. Por lo que
es evidente la violación del derecho humano de igual hacia el padre.
4.4. La necesidad de igualdad en el Juicio Oral de Guarda y Custodia:
Debido a la violación del derecho humano de igualdad en los juicios orales de guarda
y custodia de los hijos menores de edad, hacia los padres de familia varones, en
dicho punto expresamos como debería de actuar conforme el derecho constitucional
y humano de igualdad, el juzgador de familia para otorgar la guarda y custodia de
los menores hijos a alguno de los padres. Siendo la igualdad entre las partes
procesales un principio del derecho procesal civil.
Por lo que la ley faculta al órgano jurisdiccional, para decidir sobre la custodia de los
hijos, con base a informes y consultas, de trabajadores sociales y de organismos
especializados, cuando haya pugna entre los padres. Aunque desafortunadamente
no señala a que se refiere con "especializados", hay que tener en cuenta que en la
actualidad funcionan algunas instituciones que pueden estar consideradas en éste
ámbito, tales como: la sección de menores de la procuraduría general de la nación; la
procuraduría de los derechos humanos; y los juzgados de menores.
Por lo que en ese mismo sentido, siendo que de conformidad con el Artículo 256 del
Código Civil es el juez de familia, quien decide en última instancia, tomando en
consideración para el efecto el informe de servicio social, al respecto de quien debe
de vivir con el niño, se debe dar la oportunidad al menor de pronunciarse en el
proceso judicial, siempre que esté en condiciones de formarse un juicio propio.
Para resolver dicha problemática se debe tomar en cuenta la convención sobre
derechos del niño, establece que las autoridades deben velar porque el niño se
desarrolle en un ambiente propicio para su crecimiento. Y considera que en cualquier
controversia se debe resolver en favor del llamado "interés superior del niño". Y
aunque no lo define exactamente, desarrolla en su contenido (dicha convención), una
serie de condiciones y mandatos que de cumplirse, aseguran el respeto a los
41

menores en su condición de tales. Lo que definitivamente debe ser tomado en cuenta
en la solución de cualquier controversia en materia de guardia y custodia. Figura tan
afín con los derechos de la niñez.
Si el objetivo principal de la guarda y cuidado de menores, es de procurarles un buen
futuro, en todos los aspectos de su vida física, psíquica, intelectual y moral, una
relación efectiva, emocional y psicológica, para la realización de los objetivos que
representa.
Esta debe ser ejercida por la persona más apta e idónea, y en el hogar y vivienda
que permitan en todos los aspectos el mejor desarrollo del menor.
Antes de tomarse una decisión sobre la guarda y custodia del niño y a quién de los
padres conviene confiar el hijo menor, se debe investigar a ambos padres de una
forma profesional para tomar la mejor decisión, con base en estudios o informes de
trabajador social y otros informes de personas especializadas en áreas relacionadas
con casos de familia, médicos, psicólogos, pues un trabajador social no puede
establecer sobre el estado físico, psicológico o emocional de los menores, o los
padres o un tercero; ni un psicólogo sobre el estado físico del menor o de los padres,
pues el informe social, y a veces, la opinión de un psicólogo no es suficiente, y éstos
influyen mucho en la decisión del juez al dictar sentencia y debe ser el juez quien
personalmente debe escuchar a los menores como personas que tienen raciocinio y
pueden expresar sus deseos e interés de vivir con el padre que ellos desean, siendo
analizado por el juez y personal especializado si ese deseo no es por conveniencia o
presionado por alguno de los padres, tomando en cuenta que a cierta edad el niño
puede elegir el grado de madurez emocional al manifestar su opinión, siendo un
derecho del menor, plasmado en la convención internacional sobre los derechos del
niño, que es ley vigente en Guatemala en este tipo de casos. Pues lo que se busca
es el interés superior del niño, siendo una garantía en materia de derechos humanos
del niño.
En conclusión la guarda y custodia de los menores de edad, debe otorgarlo el Juez
de la familia, al padre más apto e idóneo, sin importar su género, esta decisión en
base a investigaciones realizadas a ambos padres de una forma profesional, con
base en estudios o informes de trabajador social y otros informes de personas
especializadas en áreas relacionadas con casos de familia, médicos y psicólogos; así
como escuchando el Juez a los menores de edad, como personas que tienen
raciocinio, para que expresen sus deseos e interés de vivir con el padre que ellos
42

desean, según lo regula la convención sobre derechos del niño; y por consiguiente
se dé el cumplimiento del principio procesal de igualdad de las partes procesales
entre los padres.

CONCLUSIONES
1. Se define a la familia como la institución del Derecho Civil que surge de del
matrimonio, unión de hecho o adopción, con la cual se crea un vínculo de
consanguidad o afinidad entre los ascendientes, descendientes o colaterales;
dicha institución es protegida por el Estado de Guatemala en virtud de ser la
base de la sociedad.
2. Se define a los Derechos Humanos como el conjunto de normas, fuentes,
principios e instituciones que confieren al ser humano derechos como la vida,
libertad, igualdad, seguridad e integridad, entre otros, como en el fin de ser
garantizados por el Estado donde habitan los mismos..
3. Se define al Juicio Oral de Guarda y Custodia como el conocimiento,
tramitación y fallo de una causa por un juez o tribunal, referente a que padre le
corresponde la guarda, custodia, es decir, la tenencia, vigilancia, educación y
asistencia de los hijos menores; así como la administración de los bienes los
mismos; y en caso de no quedar con los padres puede ser entregada la
guarda y custodia a un tercero que puede ser un pariente o una institución
especializada en casos calificados.
4. Se llega a la conclusión que la guarda y custodia de los menores de edad,
debe otorgarlo el Juez de la familia, al padre más apto e idóneo, sin importar
su género, esta decisión en base a investigaciones realizadas a ambos padres
de una forma profesional, con base en estudios o informes de trabajador
social y otros informes de personas especializadas en áreas relacionadas con
casos de familia, médicos y psicólogos; así como escuchando el Juez a los
menores de edad, como personas que tienen raciocinio, para que expresen
sus deseos e interés de vivir con el padre que ellos desean, según lo regula la

43

convención sobre derechos del niño; y por consiguiente se dé el cumplimiento
del principio procesal de igualdad de las partes procesales entre los padres.

RECOMENDACIONES
1. Que el Ministerio de Educación estipule que dentro de la planeación
académica de todas las escuelas y colegios de Guatemala se fomente y
refuerce el deber moral del respeto e igualdad del hombre y la mujer dentro de
la sociedad y más importantemente dentro de las familias guatemaltecas,
debido a la desigualdad que existe en nuestro país actualmente.
2. Que el Organismo Judicial, en los Juzgados de Familia, se auxilie de peritos
en psicología del Instituto Nacional de Ciencias Forenses (INACIF), en virtud,
que los mismo practiquen los exámenes psicológicos tanto a los padres como
al hijo menor de edad, para que a través de dichos dictámenes el Juez pueda
determinar más fácilmente con que padre él hijo menor de edad estaría más
seguro y realizado en todos los ámbitos de su vida.
3. Que el Estado de Guatemala, a través, de su Órgano Judicial, cree
jurisprudencia referente a que la guarda y custodia de los menores de edad,
debe otorgarlo el Juez de la familia, al padre más apto e idóneo, sin importar
su género, esta decisión en base a investigaciones realizadas a ambos padres
de una forma profesional, con base en estudios o informes de trabajador
social y otros informes de personas especializadas en áreas relacionadas con
casos de familia, médicos y psicólogos; así como escuchando el Juez a los
menores de edad, como personas que tienen raciocinio, para que expresen
sus deseos e interés de vivir con el padre que ellos desean, según lo regula la
convención sobre derechos del niño.
4. Que el Organismo Judicial sancione a los Jueces de Familia, que no cumplan
con el principio procesal de igualdad de las partes procesales, favoreciendo a
las madres con los fallos que otorgándole la tutela de los hijos menores de
edad en el Juicio Oral de guarda y custodia, en virtud, que violan el derecho
humano de igualdad inherente al padre de familia.

44

ANEXOS

45

ANEXO NO. 1

46

24315díhodíasarsas
10315dídíasas
5

BIBLIOGRAFÍA
47

OBRAS Y TEXTOS:
AGUILAR CUEVAS, Magdalena. Derechos humanos. Guatemala: Ed. Asociados,
S.A., 1999.
BRAÑAS, Alfonso. Manual de Derecho Civil. 5ª, ed.; Editorial Estudiantil Fénix,
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de San Carlos de Guatemala,
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CABANELLAS, Guillermo. Diccionario enciclopédico de derecho usual. 1 al 5t.;
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GEORGES RIPERT, Marcel Planiol. Derecho civil, Parte A. México, Distrito Federal,
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PEREIRA-OROZCO,

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y

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RICHTER,

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Derecho

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PUIG PEÑA, Federico, Compendio de derecho civil español, Tomo II. 3ra ed.
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revisada, corregida y aumentada; Buenos Aires, Argentina: Ed. Heliasta, S.R.L.,
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PÁGINAS WEB:
http://todoelderecho.com/Apuntes/Civil/Apuntes.htm
LEGISLACIÓN:
Constitución Política de la República de Guatemala. Asamblea Nacional
Constituyente, 1986.

48

Código Civil de Guatemala. Decreto ley 106, 1964.
Código Procesal Civil y Mercantil de Guatemala. Decreto ley 107, 1964.
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Convenio sobre la igualdad de oportunidades y de trato entre trabajadores y
trabajadoras: trabajadores con responsabilidades familiares. Convenio 156
Organización Internacional del Trabajo, 1 de junio de 2000.

49