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Faculté des Sciences Juridiques Economiques et

Master Droits des Transports et de la

La
transaction

Encadré par : M. MAATOUK
Préparé par : KHLIFI-TAGHZOUTI ICHRAAQ
G’RIGUAA NASSIMA
RIFAI ALI
SOUMIA GUENNOUN
NADAE KAOUTAR
BTISSAM OURIACHI

1

Plan
Partie 1: tour d’horizon sur
les principes régissant la
transaction dans ces
différentes conceptions
Chapitre 1: La nature juridique
de la transaction
Section 1: la nature juridique de la
transaction en matière civile:
Section 2- la nature juridique de la
transaction en matière pénale

Chapitre 2: Les effets de la
transaction et les cas de nullités
Section 1 : les effets de la transaction
Section 2 : les cas de nullités de la
transaction

2

Partie 2: transaction juridique :
appréciation critique, évaluation
et sort de la transaction
Chapitre 1 : la transaction audelà de l'alternative
Section 1 : Des transactions qui allègent la
charge des tribunaux et qui qui effectuent
des règlements plus efficients
Section 2 :Des transactions qui effectuent
des règlements plus justes

Chapitre 2 : le sort de la
transaction entre les mains du
juge
Section 1 : l’interprétation du contrat de
transaction par le juge
Section 2 : la force exécutoire des
transactions

3

Introduction
On dit « qu’un mauvais arrangement vaut mieux qu’un bon procès »
« De tous les moyens pour mettre fin à des rapports conflictuels entre les
hommes... Le plus heureux dans tous ses effets est la transaction : ce
contrat par lequel sont terminées des contestations existantes ou par
lequel on prévient des contestations à naître »1
1 Bigot De Preameneu, rédacteur du Code civil.
4

thèse. soit un contrat ayant pour but de mettre fin à une situation contentieuse. autrement dit dans cette conception extensive. revêt deux acceptations bien distinctes . cette question sera traitée au moment opportun. L’extinction du premier droit et l’aboutissement a un nouveau droit supposaient nécessairement des sacrifices réciproques2.Bouknani. Pour ce qui est de la transaction pénale. l’incertitude ou le doute suffit à mettre en mouvement ce procédé de règlement . une convention quelconque. Pour les juristes romains. « Transaction en droit Marocain »Edt. Il y a possibilités de transaction en droit romain dés l’instant où dans les relations entre les parties existe un doute quelconque né d’un litige. soit une institution sui generis qui éteint l’action publique. paris 1889. l’autre juridique restreinte et précise. la doctrine en la matière n’est pas confirmée . ou la cession qu’elle fait d’une valeur ou d’un droit à l’autre partie. - l’incertitude peut résulter de quatre La probabilité d’un procès 2 Oumekendjiro. circonstances principales3. on entend dans le monde des affaires que « les transactions sont en baisse » ou que « la forte hausse des transactions a déterminé le cours des changes » Dans son sens juridique. il vise suivant les matières. il convient tout d'abord de rappeler que le mot transaction. le plus souvent une opération de commerce . mettant en rapport.Avant d'aller plus loin. elle n’a pas été définie par le législateur. un particulier et une administration. Le contrat de transaction AQD ASSOULH est définit par l’article 1098 du dahir portant code des obligations et contrats en tant que contrat par lequel les parties terminent ou préviennent une contestation moyennant la renonciation de chacune d’elles à une partie de ses prétentions réciproques.p. susceptible d’enrichir le débat.1996. C’est cette seconde acception correspondant au concept « Soulh » de la langue arabe qu’on se propose d’étudier en matière civile (contrat de transaction) et en matière pénale (transaction pénale). Dans son sens large il signifie un accord.de la transaction. 3 S. L’histoire du droit est à cet égard.10 5 . A Rome la transaction avait pour effet d’éteindre un droit incertain pour lui substituer un droit certain. l’une économique assez large.

6 . qui consiste à obtenir la condamnation de l’accusé coupable ou à constater son innocence . des siècles durant. La réponse à cette question ne peut être donnée qu’en analysant les modalités de la transaction pénale dans l’ancienne Rome. dans ce dernier cas un autre procès doit être mis en mouvement par la société pour déclarer l’accusateur principal comme "calumniator"4. car on suppose que celui qui a commis un délit déclenche automatiquement un droit certain pour l’autre partie . et les « crimina publica » d’où nait un « judicium publicum ». Dans le système juridique musulman qui a surgi en orient à une époque assez reculée et qui a régi une large partie du monde. étant donné que le droit d’action qui en découle fait partie du patrimoine de la partie lésée qui peut en disposer souverainement . En ce qui concerne les « délicta privata ». lorsqu’un citoyen romain a déclenché la poursuite. il intéresse tous les membres du corps social. c'est-à-dire une action ouverte en principe à tous les citoyens Romains. d’un crime ou d’une contravention. il y a possibilité de la transaction sur l’action pénale qui en dérive. encourait la peine qu'aurait encourue l'accusé lui même . celui d’être réparé conformément à l’équivalent du préjudice ressenti par la société et la victime. La transaction pénale en droit romain n’est possible que sur un droit douteux. acquis pour la société. au profit de la partie lésée.- Instance déjà engagée - Une condition encore pendante - La nature aléatoire d’un droit. Il faut noter que la transaction sur les crimes portant atteinte à l’ordre social était non seulement nulle. mais punissable . s'il avait été coupable. Pour les « crimina publica » les romains considéraient que le déclenchement du procès pénal n’est pas seulement du ressort de la victime directe. une action pénale qui a pour objet de l’argent. c’est pourquoi il est opportun de déterminer quelle sont les principales sources de transaction dans ce système ? 4 L'accusateur reconnu calumniator dans un judicium publicum . il ya création d’un droit collectif. est l’une des sources principales du droit positif marocain. tendant à l’application d’une peine criminelle . et tendant à l’application d’une peine criminelle et les « crimina privata » qui donne droit à une action appartenant à la seule liégée. tel sera le cas après la commission d’un délit . Ainsi les Romains distinguent entre les « délicta privata » qui engendrent.

verset 127 7 .Bouknani. le verset suivant peut servir comme source de la transaction de droit privé : « si une femme craint la violence de son mari ou son aversion pour elle.p. car son souci primordial est de protéger les nobles et les 5 S. et fait appel pour le règlement du conflit à l’arbitrage . si l’une d’entres elles agit avec iniquité envers l’autre. combattez celle qui agit injustement jusqu’à ce qu’elle revient aux préceptes du Dieu.Bouknani.1996.p. opcit.13 6 S. il faut d’abord savoir que le droit pénal musulman est un droit protecteur et non pas répressif. Sabiq6 écrit que la transaction a comme source le verset suivant « lorsque deux nations croyants se font la guerre. Ainsi en ce qui concerne la transaction pénale en droit musulman. soyer impartiaux. l’une de ses femmes.En droit musulman le contrat de transaction a été visé aussi bien par le Coran que la sunna et l’Ijmaa5. car Dieu aime ceux qui agissent avec impartialité» 7. alors que la transaction est réalisé sans intermédiaire . En revanche.15 7 Saurate Al Haujaurate. soutient que ce verset a été révélé à la suite des circonstances suivantes : le prophète « que paix et salut du Dieu soient avec lui « avait pensé répudier Saoidata fille de Zauma. Ce verset peut néanmoins avoir une place importante en matière de droit international public notamment pour mettre fin a la guerre entre des nations belligérantes musulmanes. ce verset coranique vise deux nations. la réconciliation vaut mieux « ibn katir. il y’a aucun mal à ce qu’ils s’arrangent à l’amiable. verset 9 8 Saurate les femmes . « Transaction en droit Marocain »Edt. cherchez à les réconcilier. . mais elle a proposé de mettre fin à ce litige son droit conjugal au profil de son épouse aicha « mère des croyants »8 Cependant plusieurs hadiths s’accordent sur le fait que le verset en question se rapporte aux transactions que peut réaliser un mari avec sa femme en cas de différend. notamment pour éviter la répudiation qui est « la chose licite la plus odieuse à Dieu » Force et de constater que les faits rapportés par hadiths s’accordent au niveau du but recherché « vouloir régler un litige moyennant des sacrifices réciproques. Si elle reconnait ses torts reconseillez-la avec l’autre selon la justice . notion de droit public.

- Les infractions portant atteinte aux droits mixtes de dieu et des hommes qui sont punies des peines légales « Del Had » Les infractions d’Itaazir ou correction par le juge Les infractions portant atteinte aux droits de l’homme . (abrogeant les dispositions du code de procédure civile relatives à l’arbitrage et posant un nouveau dispositif régissant l’arbitrage et la médiation conventionnelle). du fait qu’elle peut intervenir pour rétablir l’ordre entre les particuliers. La transaction pénale qui dans le droit positif est limitée à la réalisation d’un équilibre entre certains objectifs économiques de la puissance publique et le but de la norme pénale. la transaction est réglementé par les dispositions du titre IX du livre deuxième du dahir du 12 août1913 formant code des obligations et des contrats.valeurs sociales. trouve un champ d’application plus large en droit musulman. La transaction est possible seulement pour les deux dernières catégories. publiée au Bulletin Officiel du 6 Décembre 2007 . etc.ce sont des infractions punies de la peine légale : El kissas . La répression de ces infractions est un privilège accordé à la victime qui peut demander qu’on inflige les souffrances qu’elle a subies au coupable. PROBLEMATIQUE !!! 8 . tel que le code de la douane. et les biens dont l’appropriation et l’utilisation ne sont pas frappées d’interdiction . La loi marocaine n° 08-05 relative à l'arbitrage et médiation conventionnelle. Cette peine rappelle la justice privée sans se confondre avec elle. D'autres codes traitent aussi la transaction. ce sont des infractions religieuses ou pêchés. dispose dans son article 327-68 que la transaction à laquelle parviennent les parties est soumise pour sa validité et ses effets aux dispositions du DOC déjà citées. En droit musulman on distingue quatre sortes d’infraction : Les infractions portant atteinte aux droit de Dieu: elles ne constituent pas en principe des violations pénales. Au Maroc. le code des assurances. les intérêts de la société . dont Dieu se charge dans la répression dans la vie éternelle.

avant de faire une appréciation critique dans une deuxième partie.Pour répondre à ces questions. Partie 1: tour d’horizon sur les principes régissant la transaction 9 . il s'avère judicieux de cerner dans une première partie les principes régissant la transaction.

le déclare expressément : « la transaction est un contrat… » 10 . l’article 1098 du DOC.dans ces différentes conceptions Chapitre 1: La nature juridique de la transaction Section 1: la nature juridique de la transaction en matière civile: La transaction est un contrat.

Paragraphe 1 : Conditions de formation de la transaction Comme toutes les conventions. A) Les conditions de fond 1) Le consentement La transaction telle qu’elle est réglementée par le D.30. Edi 1996. il faut en plus qu’il soit valable c’est-à-dire exempt de tout vice. la contre partie obtenue par chacun est déterminée. le taux d’incapacité partielle permanente.BOUKNANI. qui se forme dés qu’il y a échange des consentements. avec recommandation de n’en pas parler est un comportement qui n’emporte pas nécessairement. 2) Capacité et pouvoir de transiger 9 S. p. C’est un contrat commutatif. sous enveloppe fermée. ce caractère. de la part de la victime acceptation de transiger sur les conséquences civiles du délit. Ainsi il a été jugé. 11 .O. puisqu’il se forme par le seul consentement des parties (solo consensus). la définition de ces éléments constitutifs est nécessaire à la détermination de sa nature juridique9. « la transaction en droit marocain ».C Est un contrat essentiel. de la personne responsable. discuté par de nombreux auteurs est consacré par l’article 1101 du DOC qui dispose : « la transaction ne peut en aucun cas être un contrat aléatoire » En effet dans le contrat aléatoire.C’est un contrat consensuel. la loi n’exige aucun écrit pour sa validité. que la victime d’un délit correctionnel qui reçoit. en matière de réparation du dommage. sur la responsabilité. le prix du point ect… Le consentement ne doit pas seulement être exprimé clairement. la transaction doit satisfaire aux conditions de validité de droit commun qui sont nécessaires à son existence. la prestation des deux parties ou de l’une d’elles dépend d’un risque. en revanche dans la transaction. indépendamment de ses éléments constitutifs qui la distinguent des autres contrats nommés et actes voisin. ces caractères ne sont pas suffisant pour déterminer les contours de la transaction. ces effets ne sont pas influencé par un aléa : la réalisation d’un sinistre par exemple en assurance. La simple offre ou projet de transaction ne lie la victime que lorsque celleci donne une suite favorable. une certaine somme. La transaction n’est conclue qu’après des pourparlers qui portent par exemple.

C à une portée générale . si ce n'est contre paiement.O. faire une libéralité. déférer serment dérisoire. aliéner un immeuble ou un droit immobilier. il est considéré comme totalement incapable pour défaut de discernement. Il donne le pouvoir de faire tout ce qui est dans l'intérêt du mandant. d'intenter des actions possessoires. d'assigner ses débiteurs en justice. Cette distinction est essentielle d’autant plus que le terme « capacité » utilisé dans l’article 1099 du D. sans l'autorisation expresse du mandant. acquiescer à un jugement ou s'en désister. le pouvoir est l’aptitude à transiger valablement au nom d’autrui Rechercher si un interdit. faire un aveu judiciaire. il est incapable de contracter et donc également incapable de transiger. de payer ses dettes.O. son incapacité d’exercice est générale . acte de disposition peut elle être conclue par un mandataire ? Au terme de l’article 893du D. faire une remise de dette. et même de contracter des obligations dans la mesure qui est nécessaire pour l'accomplissement des affaires dont le mandataire est chargé Ainsi que l’article 894 : Quelle que soit l'étendue de ses pouvoirs. le mandataire ne peut.C : Le mandat général est celui qui donne au mandataire le pouvoir de gérer tous les intérêts du mandant sans limiter ses pouvoirs. radier une hypothèque ou renoncer à une garantie. et notamment de recouvrer ce qui est dû au mandant. donc jusqu’à l’âge de 12 ans. constituer une hypothèque ou un gage. tout les actes conclus par lui sont nuls. ou qui confère des pouvoirs généraux sans limitation dans une affaire déterminée.Il faut distinguer entre la capacité et le pouvoir de transiger La capacité est l’aptitude à transiger valablement soi même . rechercher si un mandataire peut transiger au nom de son mandat. défendre au fond en justice. acquérir ou aliéner un fonds de commerce ou le mettre en 12 . un mineur peut transiger est une question de capacité . compromettre ou transiger. L’examen de la notion du pouvoir de transiger pour autrui démontra aussi que la transaction est un acte de disposition La transaction. il englobe indifféremment tant la capacité de transiger proprement site que le pouvoir de transiger D’après la Moudawana le sujet musulman accède par étape à la majorité qui est fixé à l’age de 20 ans. de faire tous actes conservatoires. selon la nature de l'affaire et l'usage du commerce. un avocat au nom de son client relève de la question du pouvoir de transige.

Ainsi donc la province. donc tout ce qui est aléatoire ne peut faire l’objet d’une transaction.C parle donc bien de la cause. l’article –63 du même code dispose que : « Toute obligation est présumée avoir une cause certaine et licite. cette disposition qui s’applique aux billets non causé ( exemple le chèque). L’article 1101 du D. la transaction requiert.liquidation.O.O. comme les droits que l’Etat titre de sa souveraineté. Concernant le caractère de l’objet. ce dernier doit non seulement exister mais doit encore être déterminable. ». possible et licite.C dispose : » ce qui ne peut être l’objet d’un contrat commutatif entre musulmans ne peut être entre eux objet de transaction.C comme condition de validité d’une convention . ayant chacune un objet distinct . mais s’attache uniquement à préciser les qualités que doit revêtir cette notion. pour sa validé. le tout sauf les cas expressément acceptés par la loi. sont hors du commerce. L’objet de la transaction est difficile à percevoir du fait qu’il se trouve parfois inséré dans un ensemble complexe d’obligations. encore que la valeur en soit incertaine pour elle » . les biens du domaine public. il faut adjoindre. Le D. sur les résultats ou les gains provenant de hasard. un avenant qui stipule que le mandataire est autorisé à transiger au lieu et place du mandat 3) L’objet de la transaction Comme tous les contrats. les parties peuvent transiger sur les droits ou des choses. la commune ne peuvent transiger sur les biens du domaine public communal ou provincial. B) Les conditions de forme Il s’agit de la preuve et les quittances transactionnelles. c’est le cas de la transaction à concessions mixtes ou exogènes. 13 . par exemple on ne peut pas transiger sur les dommages que causerait un risque.O. Concernant l’indisponibilité de l’objet. quoiqu'elle ne soit pas exprimée. Cependant. n’empêche pas le juge de se préoccuper de l’accord conclu entre les parties pour chercher la cause de paiement réclamé. contracter société ou communauté. un objet répondant aux exigences de la loi. 4) La cause dans la transaction La cause est exigée par le D. En conséquence pour transiger dans le cadre du mandat général.

C a soumis la validité de leurs obligations à la rédaction par notaire pour par agent public. lorsqu’elle est constatée par un acte adoulaire régulier 2) Les Quittances D’une manière générale. donc sauf exception l’écrit n’est exigé que lorsque le montant de l’obligation excède 250 dirhams Le D. le législateur dans l’article 427 du D.C et ses exceptions qui s’appliquent à la transaction . ainsi par un arrêt du 8 janvier 1935 la cour d’appel de rabat a déclaré valable la transaction qui intervenue entre les partie.O. une quittance est un écrit par lequel un créancier reconnait avoir le paiement de la totalité ou une partie de sa créance La quittance ou reçu pour solde de tout compte est différente de la quittance ordinaire. par le fait qu’elle vise l’extinction de tous les rapports juridiques existants entre les cocontractants Exemple de quittance pour solde de tout compte : clôture d’un compte bancaire.C est muet sur le genre de l’écrit. quand il s’agit de la transaction indirecte on distingue entre transaction de faible importance dont le montant est inférieur ou égal à 100DH et transaction dont le montant et supérieur à 100DHdans ca cas pour la première on est devant une quittance stéréotypes en exigent que la signature de la victime soit légalisé pour la deuxième on est devant une quittance notarié en présence d’un traducteur assermente qui est chargée de traduire le texte de l’acte en arabe ou dans la langue de la victime Paragraphe 2 : Les éléments constitutifs de la transaction 14 . Quittance analphabète C’est dans le but de protéger ceux qui n’ont pas eu chance d’apprendre à lire et çà écrire.O. la jurisprudence a pu se prononcer sur la validité d’une transaction constaté par acte adoulaire . cependant la preuve littérale est requise lorsque la transaction porte sur un bien susceptible d’hypothèse selon En dehors des exceptions de l’article 1104.O. c’est le droit commun notamment l’article 443 du D. investi de ce pouvoir La transaction peut être directe ( sans intervention d’avocat ) et une transaction indirecte . Retrait de livret de caisse d’épargne….1) Preuve de la transaction L’écrit n’est pas exigé pour la formation du contrat de transaction .

Pour certaine doctrine la contestation est synonyme de procès et la contestation à naitre est synonyme du procès à naitre Cette conception restrictive de la situation litigieuse contribue à limiter le domaine de l’intervention de la transaction. d’autre part une prétention juridique. Dans le premier cas on dit généralement que la transaction est judiciaire parceq’un procès est déjà noué. p. d’une part le conflit d’intérêts. qui est destinée à limiter le nombre de procès. Il vise par termine une contestation « contestation née » et prévienne « une contestation à naitre » a) Contestation et litige : Concept de « litige ». c’est là qu’existe de droit d’action : « il ya possibilité de litige dés qu’existe le droit d’action … chaque fois que l’existence du droit d’action rendra possible un procès. Selon Boyer le litige est composé de 2 éléments. permet de constater que 3 éléments sont nécessaires à l’existence du contrat de transaction : 1) Contestation née ou à naitre Cette condition ressort implicitement des termes de l’article 1098. qui définit la transaction comme contrat par lequel les parties terminent ou préviennent une contestation.L’analyse de la définition de l’article 1098.BOUKNANI. 11 J. 15 . Le verset coranique « si une femme craint … » semble en revanche consacrer une conception extensive de la transaction. la transaction le sera également. p. chaque fois que pour une quelconque raison le droit d’action manque aux parties. une transaction ne saurait avoir lieu10 .24. Edi 1996.De Gave. le terme craint est significatif. 10 S. cette dernière correspond au cas de la contestation à naitre. et considérer que toutes les transactions sont extrajudiciaires.I : la transaction non judiciaire. nous préférons cependant réserver cette distinction à un domaine plus strict. Boyer soutient aussi qu’il y a deux transactions transaction judiciaire et transaction extrajudiciaire.32. notion du droit judiciaire privé a fait l’objet de plusieurs controverses. le contrat de transaction en droit civil et en droit judiciaire privé. il reflète le doute ou l’incertitude qui caractérise la situation litigieuse entre le mari et sa femme. sauf celles qui se réalisent par l’intervention active du juge saisi dans le processus contractuel11. « la transaction en droit marocain ». T.

Edi 1996. « la transaction en droit marocain ». un caractère suffisamment 12 S. p. Par opposition à la contestation sérieuse qui est manifestement dénuée de tous fondement. 1961 : D. les contransigeants. lorsque la transaction a été faite … c. Il n’ya jamais de fumé sans feu.BOUKNANI. l’apparence de droit est donc suffisante pour 14 conférer à l’opposition actuelle ou future des prétentions. 16 . Soc 15 Déc.37. et le préserver de l’aléa d’une procédure judiciaire. p. dont les parties ou l’une d’elles ignoraient l’existence »12 b) Contestation sérieuse Il ne suffit pas qu’il ait doute ou contestation née ou à naitre pour que la transaction contentieuse soit sérieuse. 14 S. la recherche de la paix. il souci.BOUKNANI. On remarque que la théorie du doute perd de son poids puisque la transaction est réalisée après un jugement passé en force de la chose jugée. souvent longue et compliquée. Telles sont les formules qu’on peut relever dans certaines décisions de la cour de cassation française. un certain auteur à écrit « lorsque c’est l’existence ou la quotité des droits qui constituent l’objet d el contestation celle-ci sera sérieuse si les prétentions formulées. ou à formuler ne sont pas juridiquement impossibles au regard de la situation concrète des contractants et qu’elles bénéficient d’une transparence de fondement. dés qu’il ya menace sérieuse dirigée contre un droit.sur une affaire déjà terminée par une transaction valable ou par un jugement non susceptible d’appel ou de requête civil.En effet dés qu’il ya doute. cet intérêt juridique. « la transaction en droit marocain ». entendue dans son sens le plus large. la transaction peut donc mette à l’abri ce droit.340.36. maitres de leurs droits. autrement dit. la transaction comporte parmi l’une de ses missions. c’est ce qui se dégage de l’article 1111 alinéas 3 du DOC qui dispose : « La transaction peut être attaquée : - Par défaut de cause. 13 Cass. un procès est susceptible de naitre. 1962. qui considère qu’une contestation ne peut faire l’objet d’une transaction que si elle est sérieuse13 En interprétant la jurisprudence rendue dans cette matière. Edi 1996.

42.30. « traité pratique du droit civil français ». p. une convention prévoyant la poursuite de celui-ci n’est pas une transaction. Edi 1996. « la transaction en droit marocain ». ou la cession qu’il fait d’une valeur ou d’un droit à l’autre partie ». cet élément se confondant avec le consentement des parties leur adhésion à la réalisation des effets du contrat.510. p.Sanhouri « Al Wassit ».BOUKNANI. 16 M. En effet certains auteurs16 pensant que l’intention de mettre fin au litige fait partie intégrante de la définition de la transaction. Il faut noter que l’intention des parties peut dans cette matière jouer un rôle prépondérant aussi bien pour arrêter que prévenir un procès et pallier au difficultés d’exécution lorsque l’affaire a été déjà jugé17 3) Les concessions réciproques C’est le 3éme élément constitutif exigé par l’article 1098 qui dispose : « la transaction est un contrat par lequel les parties terminent ou préviennent une contestation moyennant la renonciation moyennant une renonciation de chacune d’elles à une partie de ses prétentions réciproques. p. Dans un arrête de la cour d’appel de Rabat « attendu qu’il ya toujours urgence à faire expulser un occupant que le juge des réfères saisi d’une partiel demande ne doit se déclarer incompétent qu’au cas de « contestation sérieuse » sur le caractère même de l’occupation et sur les droits respectivement invoqués par les parties. 17 . 155.Planiol et G.Ripert.sérieux pour justifier le retour à la transaction 15. A.BOUKNANI. pour eux la transaction n’a de raison d’être que s’il termine la contestation et rend le procès unitils. p. Edi 1996. a) Exigence des concessions réciproques 15 S. « la transaction en droit marocain ». 2) Intention de mettre fin à la contestation Cet élément découle expressément de la rédaction de l’article 1098 du DOC : « la transaction est un contrat par lequel les parties terminent ou prévienne … » Malgré son importance il n’a pas donné à d’importants développements : on a même fait remarquer que l’intention de transiger ne devrait pas être rangée parmi les éléments constitutifs. 17 S.

La lésion n'est pas en la matière une cause de rescision. la réciprocité des concessions est une notion dépassée et seule importe le caractère concerté de renoncement21. elle peut en effet porter sur des droits. 4 mai 1976 : Bull. sans qu'il soit nécessaire d'ailleurs que ces sacrifices soient d'égale valeur.cit. outre un accord de volonté émanant de personnes capables. Jurisprudence constante20. L'objet de la renonciation de chacune des parties est large. le contrat sera vidé de tout fondement 19 juridique et se confondait avec le désistement.civ.civ.. op. La jurisprudence a précisé le contenu de ces concessions. Si les juges veillent à ce que les concessions soient vraiment réciproques. n°157 .457. p. des concessions mutuelles et une certaine réciprocité des sacrifices. p.cit.512. L'appréciation judiciaire des concessions réciproques est cependant délicate puisque les juges ne procèdent pas à une homologation de la transaction.I : la transaction non judiciaire. 3 janvier 1883 : DP 1883. Cass. 1.44. I. 18 . 18 M. 1998 : RJS 1999.217. 19 S. Selon certains. Civ.Sanhouri « Al Wassit ». Toutefois. « la transaction en droit marocain ».1973. 13 mars 1922 : DP 1925. JCP 1976.. 209.n°33.De Gave. T. IV. « traité pratique du droit civil français ». Edi 1996. p. Faire des concessions signifie classiquement que l'on abandonne une partie de ses prétentions initiales. op. il n'y a pas de concessions réciproques si une partie abandonne ses droits pour une contrepartie si faible qu'elle est pratiquement nulle22. 21 X.Bull. civ. La transaction suppose. 29 mai 1996 : Dr soc.24 Jan. p. J. 22 Cass. CA Toulouse. Civ. p. la renonciation… La Cour de Cassation subordonne la qualification de transaction à l'existence de concessions réciproques . des prétentions ou des actions. n°33.139 ainsi que les nombreux arrêts de la chambre sociale de la Cour de Cassation dont : Cass. Cass. Soc. le contrat de transaction en droit civil et en droit judiciaire privé. 1.Cette condition a été admis à l’unanimité par la doctrine et la jurisprudence 18 sans elle. A.Ripert. 20 Cass. « Transaction et ordre public ». 2000. l'importance de la concession n'est pas le critère déterminant et les juges n'en tiennent pas compte.Planiol et G.p. l’acquiescement. 1ère civ.689. p. Chroniques Dalloz.. 1996. p.. 4 sept. Lagarde.BOUKNANI. 155.54.

II. la transaction. edi 1996. convertir »25 Larousse en donne une autre signification « faire octroi de … admette dans une discutions. 25 Robet. p. quant à lui. « la transaction en droit marocain ». figure par laquelle on accorde à son adversaire ce qu’on pouvait lui disputer » Il y a une multitude de théories mais entachés de critiques force et de constater qu’aucune n’a abouti à une théorie globale permettant cerner les contours des concessions sacrifiés par les parties26. 24 Cass. Civ. 3 Janv. 21 mai 1997 : JCP G 1997. Ils ne peuvent pas non plus examiner les éléments de fait ou de preuve pour déterminer le bien-fondé de la solution du litige24 b) Le contenu des concessions Avant d’analyser la position du DOC. Dictionnaire. Taquet. avouer.Ils ne peuvent déterminer le caractère réel ou non des concessions réciproques contenues dans la transaction en requalifiant les faits.1988. octroyer. de ses opinions. Certaines décisions parlent de la renonciation à certains droits substantiels du litige dans un arrêt du 3 Janvier 1883 on peut lire « attendu que. On peut lire dans le « Robert » que l’action de concéder peut constituer dans le vocabulaire « accorder. allouer. Soc. alph.58. donner. il définit la concession comme « désistement de ses prétentions. attribuer. Soc. l’abondons réciproque d’une partie de ses droits »27 On peut relever aussi les formules suivantes : 23 Cass. 22926. cela porterait atteinte à l'autorité de la chose jugée attachée à la transaction 23 . 24 octobre 2000 : Dr soc. céder.BOUKNANI. loin de constituer une reconnaissance réciproque des droits litigieux suppose au contraire. admettre.27. 26 S. terme de rhétorique. et analogie de la langue française. note F. donne à ce terme une signification plus juridique. p. 27 Cass. il importe de rechercher le sens du terme concessions et d’exposer les différentes conceptions. 19 . accorder … Littré. 2001.

60. Bull. c'est-à-dire une fois que le droit est acquis.BOUKNANI. Bien sûr. D'une part. « la transaction en droit marocain ».. n°298. 28 Cass. civ.. p.64. tels est le cas d’une personne qui a renoncé à son droit au renouvèlement du bail que la loi lui reconnaissait29.« L’abondons des droits éventuels ne doit s’entendre que des droits que les parties pouvaient connaitre ou prévoir » « il n ya pas transaction du fait qu’un employeur n’apparait pas la preuve qu’il eut abandonné une partie quelconque des droits qu’il pouvait faire Valloire à l’encontre d’un employé »28 Dans d’autres décisions c’est la renonciation l’exercice de l’action en justice. p. un droit d'ordre public car il est impossible de renoncer par avance à un tel droit. IV.224. 29 S. n°140. la transaction ne peut écarter. d’autre cas c’est le renoncement à des droits acquis u certains. elles peuvent régler leurs difficultés à leur besoin. 31 Cass. L'accord sera illicite s'il nécessite la renonciation à des droits que l'ordre public rend indisponibles. notamment en matière d'état des personnes. quand toutes ces conditions de droit sont réunies : une transaction est possible sur son exécution. 20 . D'autre part. Soc. « la transaction en droit marocain ». La transaction n'est pas possible en certaines matières.BOUKNANI. II. Tel qu’aussi tel que le droit à une pension alimentaire. civ. edi 1996. sans que la situation litigieuse ne puisse leur fixer des bornes 30 On ne peut transiger que sur des droits disponibles. soc. Cass. edi 1996. 15 Mars 1962. 10 mai 1991. ni modifier. p. BO. Bull. La Cour de Cassation admet avec une certaine constance que la validité de la transaction intervenue dans une matière d'ordre public dépend de la connaissance que les parties avaient des droits acquis auxquelles elles ont renoncé31. Il faut noter que dans le choix des concessions la volonté des parties jouent un rôle important. n°949. La transaction est interdite pour tout ce qui concerne l'état des personnes et plus généralement à tout ce qui touche à l'Ordre public. 2è civ. la transaction ne peut sauver un acte affecté d'une cause de nullité d'ordre public à moins qu'elle ne le fasse disparaître. devenu disponible. 30 S. 16 novembre 1961.

assume des obligations et procure des avantages. relatifs à sa procédure et à ses effets. Paragraphe 1 : les différentes théories A) la théorie classique : Les défendeurs de cette théorie ont assimilé la transaction pénale à la transaction civile. soucieux de lui trouver une qualification juridique. la transactions des deux parties. Causse confirme sa position en ajoutant : « la transaction pénale se présente donc comme un contrat par lequel une administration de l’Etat renonce à l’action née à son profit d’une infraction aux dispositions légales dont elle est chargée d’assurer l’application . ainsi il a écrit : « la transaction pénale résulte d’un accord de volontés. en apportant les appréciations critiques possibles. certains auteurs.Sa nature juridique en matière pénale L’analyse des textes d’incrimination relatifs aux infractions permettant la transaction. de la part du délinquant comme celle de l’administration.4. p.106. puisque chacun des intéressé consent des renonciations. 1859.Lettut. les différentes théories émises en cette matière. cité Ibid.26 21 . Il importe d’exposer. démontrent que cette institution présente des caractères qui la différencient de plusieurs autres institutions. moyennant des concessions réciproques que se font l’administration et l’auteur de l’infraction . l’ont rattachée soit à la transaction civile ou à une sanction ou aux deux à la fois.Section 2. elle est enfin un contrat à titre onéreux parce qu’elle ne se produit que moyennant le versement 32 Rapport de M. c’est après une analyse assez minutieuse qu’il s’est prononcé. Cependant. comme le montant de la transaction civile. est tout à fait volontaire et facultative souligne fort justement le rapporteur de la loi de 18 juin et 19 novembre 1859. Cette conclusion n’est pas avancée par lui sans arguments. d’une libre discussion au cours de laquelle les intéressés confrontent leurs prétentions réciproques et essaient de les concilier. Elle est aussi un contrat commutatif puisque les sacrifices consenties de part et d’autre se compensent et s’équilibrent.32 Le montant de cette transaction dépond en principe. D.P. Il est logique de conclure que la transaction est un contrat synallagmatique.

.F. Laffont. l’analyse de Laffont et de ses disciples. elle ne peut être attaquée ni pour cause d’erreur de droit.cit. Pour lui la transaction pénale ne serait donc pas un contrat bilatéral. avoue sa culpabilité. p. op. le délinquant transige. Paris 1910. Elle ne peut être passée qu’avec la personne qui a qualité pour disposer 33 L . D’abord disent-ils. d’autre part de chaque côté les parties renoncent à invoquer des droits. Le contrevenant renonce par la transaction à être jugé par la juridiction compétente.M. le fait qu’une des parties sollicite l’autre de passer un contrat.il n’a jamais l’intention de faire une concession à l’administration. S’il se croit coupable. entre les parties. Causse. ni pour cause de lésion. il essaie seulement d’obtenir une modération des pénalités encourues ou à encourir. il faudrait reconnaitre en elle un vote d’une nature spéciale par lequel l’administration fait gracieusement remise d’une pénalité à une personne qui. la transaction pénale ne constitue pas « une véritable transaction » 34 A Son avis les concessions réciproques. à un certain nombre de principes. les effets de la chose jugée en dernier ressort.26 34 Laffont. elle ne saurait constituer un contrat synallagmatique puisqu’un tel contrat implique nécessairement l’existence d’obligations et de droits corrélatifs. thèse. du fait qu’elle demande la transaction. qui ont tenté en raisonnant en matière de douanes.33 La théorie de causse purement civiliste. sauf exception. a fait l’objet de plusieurs controverses doctrinales. n’est pas exacte. les transactions en matière fiscale. qui est la transaction fiscale. p47 22 . soutient que même sous sa forme la plus parfaite et la plus achevée. le contrevenant. la transaction a. l’administration. n’enlève as à ce dernier son caractère. Cependant. qui use envers l’autre d’un pouvoir discrétionnaire et une partie. l’opinion de causse a été soutenue par Allix et Roux. à la transaction en matière de douane. mettant en présence une partie. cet élément essentiel de la transaction. ainsi.par le délinquant d’une somme pécuniaire ou l’abandon par lui de choses évaluables en argent. d’assimiler la transaction pénale à celle qui est prévue en matière civile Pour ces auteurs. Allix et roux se sont attachés ensuite. fait ici totalement défaut lorsque selon une terminologie impropre. qui n’a aucun droit et se borne à solliciter une mesure gracieuse.

si le jugement n’est pas encore définitif. après jugement. lui. Ces auteurs ont rappelé la suite que les effets de la transaction avant jugement entraîne remise des peines pécuniaires et arrête l’action publique quant aux peines corporelles. J. par voie gracieuse. la transaction. l’autorité de la chose jugée. produit tous les effets de la chose jugée.trouvant application. dite mode d’extinction de l’action publique. est d’ailleurs de règle.Dupré. Seulement l’erreur de fait est considérée comme vice de transaction pénale. la transaction intervenue avec un contrevenant qui avait qu’elle s’appliquait à une infraction autre que celle qui en fait l’objet. à moins que le sens des stipulations ne soit complètement obscur ou douteux..F. apparaît comme nettement différente de la transaction pénale proprement dite. B) : la théorie pénaliste C’est grâce à M. Elle efface toutes les conséquences pénales. ils ont donné des arguments qui sont en général fondés sur la jurisprudence. Après jugement. D’un autre coté. Boitard que cette théorie a reçu sa dénomination de théorie pénaliste. ses effets ne sont valables qu’en ce qui concerne l’auteur principal de l’infraction. En revanche. ne sont pas des causes de nullités. sanction administrative qui tient lieu de peine et fait disparaître l’éventualité même de celle-ci : Lorsque on a ainsi précité la nature juridique de la transaction pénale et décrit ses frontières en un relevé rapide. En ce qui concerne l’erreur. qui s’y attache. à la faillite.des objets compris dans la convention. et à l’égard de l’infraction pour laquelle il a été obtenu. serait nulle. au contraire. les peines corporelles ne pouvant faire l’objet que d’une grâce du chef de l’Etat.Boitard : « …quoi qu’il en soit. provoquée par une demande de l’intéressé. la remise des peines corporelles. Ainsi. qui a précisément pour objet de mettre toute contestation sur le point de droit . la transaction n’efface plus que les peines pécuniaires. lésion ou l’erreur de droit. par exemple. on constate alors que le domaine 23 . Pour M. à la femme mariée. la transaction pour eux. a pris comme point de départ l’assimilation de la transaction pénale à l’acte administratif unilatéral pour aboutir au caractère sanctionnateur de cette institution qu’il qualifie d’exceptionnelle . ne permettra pas au juge de rechercher par voie d’interprétation les intentions des parties. les règles applicables aux mineurs.

Son analyse est séduisante.cit. »36 35 M.Boulan en donne la même présentation. .de cette institution est considérable… » 35ce qui est regrettable chez Boitard. Il a distingué entre la transaction pénale avant jugement et la transaction pénale après jugement : « …le problème se pose pour la transaction douanière . ceci rappelle. infligée pourtant par une administration publique. peine privé .Boulan. Pour F. Ainsi sans analyser cette institution comme une peine stricto sensu. op. p. le pardon accordé par la victime ou ayants droit éteint l’action publique et lui substitue la diya. en définitive. déterminent sa nature de peine privée. Boulan qu’on peut considérer comme un spécialiste de la transaction civile. avant jugement définitive s’inscrit tant au stade de son attribution qu’à celui de son évaluation dans une sorte d’instance pénale. qui doit nous donner logiquement deux transactions différentes ( transaction fiscale et transaction économique) Et inévitablement deux natures différentes. il soutient qu’elle ressemble à un acte administratif entrainant une sanction administrative . n’en est pas moins une institution différente de la transaction du code civile et propre au droit criminel. c’est cette division qu’il fait apparaitre au niveau de la nature juridique. Boitard. l’institution de la diya qui est le modèle le plus adapté en la matière. il mentionne « le code des prix » prévu par la loi du 21 octobre 1941.167 24 . En effet. mais dans un domaine différent : »IL apparait bien. ce qui doit être considéré comme positif dans l’épistémologie adoptée par boitard c’est son caractère constitutif. que la transaction douanière. pour renforcer son raisonnement. ce qui ne fait que compliquer l’analyse. F. la nature juridique de la transaction avant jugement prend le caractère de peine privé . mais imprécise. Cependant. L’effet extinctif de l’action publique et les caractères réparateur et répressif de cette transaction. dans lequel la transaction pénale figure dans le livre III des sanctions dans le titre I de la procédure et des sanctions administratives. F. a aussi étudié la transaction pénale dans le cadre de la transaction douanière . car ainsi que nous l’avons déjà précisé elle va éteindre l’action publique alors qu’elle contient une reconnaissance de l’infraction par son auteur. il reconnait que la transaction pénale.

Avant jugement.Il importe de noter que Lorsque la transaction intervient après un jugement devenu définitif. » J. traité de droit criminel. op. per un arrangement amiable. op.cit. pour Merleet Vitu. à la difficulté de fait que présenterait son exécution.cit.2382F.Boulan. op. il soutient : »… nous rejoignons. la transaction s’analyse comme » un moyen administratif bilatéral d’extinction des poursuites. . op. C) : Les théories intermédiaires Elles regroupent les différents opinions qui ont été affirmées par d’éminents professeurs. en quelque sorte l’opinion des auteurs qui ont défini la transaction comme un moyen administratif bilatéral d’extinction des poursuites. p. Après la détermination des caractères propres à la transaction pénale.Boulan.195 25 .. La transaction en matière pénale s’élabore en marge du droit pénal mais toutefois à l’abri et avec l’aide de ce dernier39. Pour ces auteurs la transaction après jugement. Merle et vitu 38distinguent comme le doyen F. s’apparent à une transaction de droit privé puisqu’elle porte sur des sanctions dont le caractère patrimonial est particulièrement accusé.F.Boulan Entre la transaction après condamnation et la transaction avant condamnation définitive. p. p. mais nous avons tenu à ne pas restreindre cette analyse à la transaction avant jugement . pourvu que les parties connaissent la décision intervenue.F. Dupré.239 38 Merle et vitu. les droits reconnus par un jugement définitif peuvent faire l’objet d’une transaction si la partie qui a obtenu cette décision préfère couper court. tout en prenant le soin de garder à la transaction son unité..Dupré rejoint l’opinion de ces auteurs. en l’analysant différemment.cit.. et l’autorité de chose jugé attaché à la décision de justice. n°855 39 J. il semble a priori difficile de concilier l’élément de « concession réciproque »37 qui est une des conditions essentielles nécessaires à l’existence d’une transaction. p.Boulan.le moyen administratifpeut s’appliquer aussi à la transaction après jugement. procédure pénale..239 37 F.cit. 36 F. qui n’a plus qu’une lointaine ressemblance avec la transaction civile.

Devant ces divergences doctrinales. ce qui démontre que la transaction pénale est une institution qui ne doit être assimilé à aucune institution existante. casablanca 1985. en trouvant tout de même des similitudes avec la transaction en matière douanière.V. la nature de la transaction économique J.Gassin. la transaction en droit privé marocain .69 éd. G. R. Syr a compliqué le problème qui se trouvait déjà au centre des conflits doctrinaux. sans faire de différence entre les différentes matières. p. Sur.cit. Il importe de les examiner .. Paragraphe 2 : la transaction pénale et le contrat d’adhésion Certains auteurs ont assimilé la transaction pénale au contrat d’adhésion. 40 R. après avoir critiqué certaines théories 42 : « qu’il s’agit d’une renonciation .P. après avoir détaché la transaction en matière fiscale .. maintenir à notre sens l’infraction comme base de la transaction lorsque la loi en dispose expressément et permet la transaction.Gassin.V. Ainsi on a souvent critiqué les théories existantes sans prendre de position définitive 41.Syr40 refuse le caractère de contrat à la transaction en matière d’infraction économique. on a estimé nécessairement d’entreprendre une étude d’ensemble de la transaction pénale qui sera basée sur une analyse comparative des institutions qui ont été à l’origine du désaccord. ni une peine au sens strict du terme. étant donné que la nature juridique du contrat d’adhésion est elle-même difficile à cerner.C. recours aux mécanismes fondamentaux du droit.I.V. 2280 41 Le caractère privé en général ou civil en particulier disparait par l’intervention d’une administration qui porte atteinte au caractère consensuel qui caractérise les contrats du droit privé : notre mémoire. le contraire n’est pas facile à démonter.. suivant les circonstances. op. 15 42 R. puisque les administrations fiscales disposent généralement à leur gré de l’action publique en raison de la nature particulière des infractions commises et du caractère fiscal des peines pécuniaires qui en assurent la sanction essentielle. C’est cette analyse qui nous permettre de dire que la transaction est une institution sui generis qui opère en ayant .R. Cet auteur a conclu que la transaction économique n’est ni un contrat de transaction. elle a d’ailleurs fait l’objet de plusieurs théories juridiques.8 26 . Il est difficile d’insérer toutes les théories dans l’un des trois cadres dégagés. Il faut en effet.celle-ci ne peut d’ailleurs : suspendre en ces matières. R. p.

qu’il obtiendra d’ailleurs avec difficulté. »44 B) théorie semi-contractuelles modernes : il s’agit de tendance. poussent tout élément contractuel dans les actes d’adhésion. Domergue. de modifier considérablement l’assurance elle-même. la base de la théorie est bien institutionnelle.. La théorie du contrat d’adhésion. M . sur eux. Pour la première . op. Dans l’acte d’adhésion au contraire. c’est une banalité. sans en avoir l’air. ses tenants 45voient dans l’une des parties au contrat d’adhésion une « institution » cad une « organisation sociale permanente adaptée à un 43 Théorie de la déclaration unilatérale de volonté Théorie de l’adhésion à un droit objectif préexistant Théorie institutionnelle ou réglementaire 44 M. l’assureur au contraire tâche d’imposer à tous les assurés uniformément la police type. opération mi-sociale et mi-privée La théorie contractuelle s’attachant à la détermination de la volonté réelle des parties. . l’assuré cherche avant tout à éviter un risque.A) les théories anti-contractuelles Les trois théories 43anti-contractuelles. c’est l’impossibilité dans laquelle se trouve l’adhérent de discuter les clauses qui lui sont appliquées. on distingue 3 courants de pensées : - La théorie de l’institution portant organisation d’un service privé d’utilité publique. en apparences accessoires.Domergue a écrit à ce sujet : « la conception classique du contrat implique une commune intention chez les parties.cit. En quoi consistera donc la mauvaise foi de l’assureur ? A ajouter aux conditions essentielles sur quoi l’assuré a porté son attention. le plus d’avantages personnels. et presque une superfétation de dire que les intérêts des parties sont opposés et leur volontés différentes : l’assuré s’efforce d’obtenir le plus de garanties.133 27 . p. ce qui caractérise ces actes. la compagnie n’ignore pas que c’est le tout qui l’a poussé à contracter…aussi a-t-on pu dire qu’il faudrait d’abord avoir soin de s’assurer contre les contrats d’assurance . dont l’assuré n’est pas à même de contrôler la portée et dont le résultat final sera. résultant de l’analyse critique de la théorie contractuelle et des théories anti-contractuelles . une foule d’autres clauses.

Dereux est une théorie contractuelle. sur l’idée d’utilité individuelle et sociale. elle s’oppose aux théories qui attribuent force obligatoire à la déclaration unilatérale de volonté. p. tenir compte que de la volonté réelle des parties. p. La troisième tendance. dans l’union. Pour la seconde. défendue par J. 26. et sur le contrat social dont les clauses sont partout tacitement admises et reconnues. cette théorie essaie donc de concilier entre l’élément « volonté » et l’élément réglementaire dans l’acte d’adhésion. Traité des obligations. En effet. Evidemment.30 et s : l’adhérent étant soumis aux conditions toutes nécessaires pour que le serive puisse fonctionner de façon satisfaisante 28 . qui l’habilite à élaborer le contenu du contrat qui correspond à une offre permanente. précisant ou complétant les premières et soutient que ces dernières ne dénaturent absolument pas les premières . il est difficile de construire sur ce qui n’est pas achevé. II. c’est là une analogie avec la transaction pénale. pour cette théorie. la pseudo-offre ne rencontrera l’acceptation qu’après commission d’une infraction à la loi pénale. les obligations reposent. encore faut-il préciser qu’à la base de « l’offre » de la transaction pénale. Il distingue ensuite les clauses essentielles acceptées librement et les clauses accessoires que l’adhérant considère comme.intérêt collectif. le contrat d’adhésion s’oppose au contrat de gré à gré. il y a un texte d’incrimination et non pas une nécessité sociale. et non de leur volonté présumé. le coté privé de l’opération réside dans la partie contractuelle et l’opération sociale est la partie réglementaire. 45 Demogue. considérant qu’il est fort dangereux de donner le pouvoir réglementaire à des particuliers on ne doit selon cet auteur. en ce sens qu’il suppose qu’une des parties se trouve dans une situation économique privilégiée. la volonté débitrice du contrat est absorbée par la volonté réglementaire du créancier. mais non à la suite de la satisfaction d’un besoin . ce qui est mouvant ou du moins non confirmé. Force est de constater que le contrat d’adhésion. C) : théorie contractuelle classique Elle admet que le contrat peut naitre sans qu’il y ait eu concours de volonté. ne peut pas servir de plate forme à la transaction pénale.

le juge ne rencontrera aucune difficulté au niveau de son identification. Cependant. Le but du contrat administratif c’est la satisfaction d’un besoin d’intérêt général. la transaction pénale peut se contenir également mais non obligatoirement. est connu aussi sous le nom d’équation financière. ainsi comme le contrat administratif. alors que la transaction pénale vise avant tout. dans le cadre de l’activité d’un service public. Paragraphe 2 : transaction pénale et Actes administratifs A) : transaction pénale et contrat administrative Aussi bien le contrat administratif que la transaction pénale sont des actes conclus entre une personne privée et une personne morale du droit public. selon l’expression du commissaire du gouvernement. le maintien de l’équilibre financier du contrat. doit être licite. L. la saisie et la confiscation de certains matériels. défendu par les syndicats ou l’Etat lors de l’élaboration des conventions. véhicules et marchandises et la consignation effectuée d’office. notamment aux dispositions législatives relatives aux textes d’incrimination. celui d’échapper aux poursuites. n’est jamais représenté au moment de l’établissement du « contrat type »comme c’est le cas du salarié ou de l’assuré.D’un autre coté.46 46 L’équilibre financier du contrat. la transaction pénale est au contraire une exception à l’ordre public. tels que le paiement du prix et surtout. Le contrat administratif comporte des clauses exorbitantes du droit commun. l’administration peut insérer dans l’acte transactionnel en plus du paiement du montant de la somme mentionnée. l’acte transactionnel se réfère aux lois en vigueur. le délinquant. en matière douanière par exemple. Blum : « il est de l’essence même de tout contrat de concession de rechercher et de réaliser 29 . les deux institutions s’éloignent étant donné que le contrat d’adhésion produit les mêmes effets qu’un contrat synallagmatique. ce genre d’effet extinctif est étranger au droit des contrats. elle est identifiée du fait de la commission de l’infraction. Ce but ou cet objet qui s’adresse à l’activité du service public. alors que la transaction pénale peut éteindre l’action publique. le contrat administratif diffère de la transaction pénale tant au niveau du but qu’au niveau des conditions de formation et des effets . étant donné qu’elle permet l’extinction de l’action publique. par contre le délinquant ne dispose pas de certaines prérogatives ou droits qui sont accordés aux cocontractants. L’administration peut comme en matière de contrat administratif. Au niveau des effets. la réalisation d’un intérêt particulier. imposer au délinquant des sanctions ou passer à la résiliation pénale.

la transaction pénale. 1975. il existe une catégorie d’opérations différentes des contrats. Leur désignation est en ellemême significative et donne une idée première de ce qu’ils sont : des actes créateurs d’effets de droit par la volonté d’une seule partie. le délinquant aura été jugé comme un prévenu ordinaire. demeure extérieure au consentement éventuel que peut dans la mesure du possible une égalité entre les avantages qui sont accordés au concessionnaires et les charges qui lui sont imposés . L’acte administratif a été aussi défini. Cette manière d’introduire l'acte administratif unilatéral pourrait laisser supposer que la transaction pénale est un acte administratif unilatéral qui comme certains actes unilatéraux. tels que le testament ou la gestion d’affaire. on parle d’acte administratif unilatéral . L’administration. a acquis son autonomie pour devenir une institution sui generis. est différente de l’acte administratif unilatéral . le premier plan aura été le bénéfice par la loi de la transaction qui est d’ailleurs accordée par un texte spécial.mohamed Zaghloul a écrit : « si l’administré peut participer à l’acte administratif unilatéral et si sa participation peut exprimer l’acceptation d’une situation juridique. autrement. alors que la convention comporte nécessairement l’intervention de deux parties ou plus . en dépit de certaines analogies. Dupuis : Définition de l’acte unilatéral.B) transaction et Acte administratif unilatéral Parmi les actes juridiques. D’études en l’honneur de Charles Eisenman. comme « une décision dont la valeur juridique est indépendante du consentement de ses destinataires ». auteur de l’acte. p. ce sont les actes unilatéraux. Lorsque la partie qui a pris l’initiative est l’administration ou une collectivité publique. les avantages et les charges doivent se balancer de façon à former la contre partie des bénéfices probables et des pertes prévues. Rec.47 Ainsi dans la relation entre l’auteur et le destinataire de l’acte administratif unilatéral. C’est cette relation qui a permis la transaction. il y a à la base un rapport inégalitaire. dans un deuxième plan qu’il faut situer la soumission du délinquant aux clauses de l’acte transactionnel. alors que la transaction pénale est basée sur un sentiment d’équité. cela ne doit être en aucun cas interprété comme un consentement ayant un caractère contractuel. le délinquant est privé de la véritable sentence qui aurait pu être rendue par ses juges naturels. il n’en est rien . 47 G. une subordination de la volonté de l’administré.205 30 . M.

Mohamed Zaghloul. de l’importance de l’élément subjectif de l’infraction et des droits reconnus au juge.49 La peine peut aussi être définie comme une sanction prévue par la loi pour punir une infraction proportionnellement à la gravité de cet acte. l’égalité des peines ne se retrouve absolument pas. 1911. le délinquant solvable échappe même à l’emprisonnement . souffrance . Par ailleurs. rançon destinée à rechercher un meurtre. qui peut apparaitre comme une manifestation de la volonté de bénéficier d’un avantage ou d’un droit. une négation de la loi. le montant est déterminé suivant les cas d’espèce et surtout le degré de solvabilité du délinquant ou de ses garanties de paiement des amendes transactionnelles. tourment.50 Certains caractères généraux subsistent. réparation. thèse. C’est en ce sens que se justifie la compatibilité de la participation et d l’unilatéralité. Mieux encore. ». thèse. Paragraphe 4 : transaction pénale et peine Etymologiquement le mot peine vient du latin poena. Force est de constater que la transaction est une autre mesure qui se substitue à la véritable peine. la transaction pénale est la preuve par excellence de ce que la véritable peine. la peine est la réponse à cette négation. la peine doit être prononcée par le juge répressif après le respect de la procédure du procès pénal.18 31 . Grenoble. la transaction peut s’appliquer même au complice et coauteur et surtout aux civilement responsables. suivant un tarif proportionnel. cité par Bujiro Hana. p.5. châtiment.4111. 50 Pour Hegel. qui est à l’origine de la transaction n’est pas la transaction elle-même. la participation des adminidtrés à l’acte administratif unilatéral. mais des différences entre les deux institutions existent. sanction de l’infraction. p. On 48 M. Le but de correction ou de réadaptation . P. l’administration décide souverainement de transiger ou non.48 La conception de cet auteur est dans une certaine mesure vraie pour certains actes où l’administré désireux de transiger par une demande. s’estompe. Toulouse 1986. Cependant.exprimer la participation. comme la peine de la loi . Elle doit correspondre exactement à l’importance de l’infraction. La personnalité des peines ne s’applique pas non plus. mot peine. La transaction pénale découle. punition.5 49 Grand Larousse de la langue Française T. « l’infraction est une violation . le principe de légalité est commun aux deux sanctions .

ni un acte administratif unilatéral. ni un contrat d’adhésion. p. renforce le caractère définitif de cet effet en ces termes : « la transaction ne peut être révoqué même du consentement des parties. 2011. l application combinée de ces dispositions permet de comprendre que. l’article 1106 du DOC. 52 51 S.SERVERIN. ainsi que les cas de nullités. ni une peine. «LA FORCE DU CONTRAT DE TRANSACTION» édit.51 En droit français.… » . civile et pénale. L'alinéa 2 poursuit: « Elles ne peuvent être attaquées pour cause d'erreur de droit ni pour cause de lésion ». Ces trois énoncés sont l'aboutissement d'une longue évolution de l'institution. en vue d'en faire un outil puissant d'extinction des litiges. ni un contrat administratif. l’exception de transaction.22 32 . L'article 2052 du Code civil ajoute: « Les transactions ont entre les parties l'autorité de la chose jugée en dernier ressort».163 52 E.Bouknani. Chapitre 2: Les effets de la transaction et les cas de nullités On va analyser dans ce qui suit les effets de la transaction. 1996. « Transaction en droit Marocain » édit. qui va de l'ancien droit romain jusqu'au Code civil.peux affirmer que la transaction pénale n’est ni un contrat de transaction . Section 1 : les effets de la transaction Paragraphe 1: la force obligatoire de la transaction civile et effets spécifiques a ce type de contrat A) : la force obligatoire de la transaction civile L’article 1105 du DOC dispose : « la transaction a pour effet d’éteindre définitivement les droits et les prétentions… . A l’analyse. L'article 2044 du Code civil l'affirme : la transaction est un contrat. p. tire sa source de l’autorité de la chose jugée sans se confondre avec elle. pour allouer toujours plus de force obligatoire à cette convention.

Comme un jugement. C'est donc en quelque sorte un jugement que les parties ont prononcé entre elles . Si tout contrat est la loi des parties. Cela signifie surtout que les parties ne seront pas admises à revenir aux droits litigieux qui y sont compris. Les recours ne peuvent donc être qu'exceptionnels : cette autorité justifie le régime particulièrement restrictif des causes de nullité. énoncé par l'article 1111 du DOC.164 33 . 1996. et les parties ont entendu y balancer et régler leurs intérêts. 53 S. Cette idée remonte au rescrit des empereurs Dioclétien et Maximien. C'est l'irrévocabilité de ce contrat qui le met au rang de ceux qui sont les plus utiles à la paix des familles et à la société en général. seule la transaction vaut jugement entre elles. au termes de son article 327-69 qui dispose : « La transaction a. et a été reprise dans le Code de Justinien : « non minorem auctoritatem transactionum quam rerum judicatarum esse recta ratione placuit » qui signifie que les transactions se font sur une contestation née ou à naître.1) La transaction a entre les parties l'autorité de la chose jugée en dernier ressort La combinaison des articles 1105 et 1106 du DOC donnent aux transactions l’autorité de la chose jugée.Boulon comme étant : « la présomption légale de vérité attachée à la décision du juge. de ce fait en se référant à la définition de l’autorité de la chose jugée donnée par F. « Transaction en droit Marocain » édit.Bouknani. p. refusent d'y voir autre chose qu'une variante de la force obligatoire assortissant les contrats. qui permet d’éviter le renouvellement indéfini des litiges que commanda une politique juridique imprégnée de passion sociale »53. entre les parties. Celui-ci est généralement mal accepté par les juristes. la force de la chose jugée… ». D’autant plus le législateur marocain est parti plus loin pour consacrer à ce type de contrat l’autorité de la chose jugée à travers Loi n° 08-05 abrogeant et remplaçant le chapitre VIII du titre V du code de procédure civile. la transaction fait obstacle à l'examen par le juge de ce qui en a fait l'objet: « Les transactions comme les jugements ne peuvent donc point être attaquées à raison des dispositions par lesquelles les parties ont terminé leur différend ». dire que la transaction a la portée d'un jugement ne signifie pas seulement que les parties doivent s'y conformer. elles ne doivent plus être admises à s'en plaindre. et lorsqu'elles mêmes se sont rendu justice. qui hier comme aujourd'hui. ainsi dans ce même sens son homologue français a consacré expressément ce principe à travers l’article 2052 du code civil. on peu déduire que le législateur marocain a donné tacitement à travers ces dispositions aux transactions l'autorité d'un jugement. et que l’article 1134 du code civil ainsi que l’article 230 du DOC exprimeraient avec clarté que : « Les obligations contractuelles valablement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites » Pourtant.

Le juge ne pouvait qu'entériner ces lettres. pour défaut de droit d'agir. la chose jugée ». Les points le plus souvent soulignés étaient que la transaction ne peut faire l'objet des voies de recours (appel. sans prononcer la nullité. Les commentateurs du code n'acceptaient pas de voir dans cet article autre chose qu'un vestige du droit romain. Or le texte ne le pouvait.SERVERIN. la transaction forme un tout indivisible . lointain rappel de l'exceptio pacti. C'est devant le tribunal que cette disposition prend son sens : celui qui voudra réclamer ses droits initiaux se verra opposer l'autorité de chose jugée. ou de violence ». le défaut d'intérêt. le délai préfix. en déclarant « remettre les parties en pareil état qu'elles étaient avant le contrat ou l'acte ». 2011. que. ouvertes contre les décisions . la chose transigée s'évalue dans les termes de l'article 1351 du Code civil : même objet. 54 E. 54 Ces critiques ne seraient pertinentes que si la prétention de cet article avait été d'assurer une identité parfaite entre la transaction et le jugement. «LA FORCE DU CONTRAT DE TRANSACTION» édit. sans examen au fond. qu'elle n'emporte pas l'hypothèque judiciaire.En droit français. la prescription. p. Sous l'Ancien Régime. Comme la chose jugée. annuler et rescinder un contrat ou un quelconque autre acte. sans réelle portée. ni ne le voulait. procédant en la même qualité. L'article 2052 se borne à « emprunter » au jugement un seul effet. enfin. et sa portée est purement procédurale : doter la partie qui a exécuté de « l'exception » de chose jugée. sur le fondement de l'article 122 du nouveau Code de procédure civile qui définit les fins de non recevoir : « Constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l'adversaire irrecevable en sa demande. opposition). p. sa demande sera déclarée irrecevable.24 55 Ibid. mêmes parties. 55 Cet effet ne se confond pas avec l'obligation d'exécuter. contrairement au jugement.24 34 . Le décret du 20 août 2004 a modifié le dernier alinéa de l'article 125 pour ajouter la chose jugée à la liste des fins de non recevoir que le juge peut relever d'office.. Ces lettres étaient ensuite remises au juge pour lui « mander de casser. Ce même effet se retrouve de nos jours. Et une réforme récente est venue étendre les pouvoirs du juge en la matière. tel le défaut de qualité. et si le juge admet la prétention de l'adversaire. de dol. et pour revenir sur les obligations qu'elles comportent. la chose jugée. en cas de lésion. qui s'attache à la transaction comme à tout contrat. pour échapper à l'exécution des transactions. les parties tentaient de se faire délivrer par la Chancellerie des lettres de rescision.

«LA FORCE DU CONTRAT DE TRANSACTION» édit. et obtenir d'un juge qu'il statue sur les prétentions initiales. Dans la transaction. l'erreur de droit n'est pas admise. ne sont point une cause de rescision. on ne compte plus les arrêts dans lesquels la Cour de cassation vise l'article 2052 pour opposer l'autorité de chose jugée aux demandes concernant des litiges compris dans la transaction. C'est ce que montre la discussion de l'article 1113 du DOC. les titres qui leur étaient alors inconnus. s'il n'y a dol de l'autre partie». D'autre part et surtout. pour les jugements rendus en dernier ressort. D'une part. et qui auraient été postérieurement découverts. Or ce cas donnait lieu. il faut en obtenir la nullité. tout était incertain avant que la volonté des parties l'eut réglé. Dans une première version. Pour écarter la transaction.SERVERIN. dans lesquels les droits ou les obligations des parties sont possibles à reconnaître et à balancer par la nature même du contrat. la lésion ne peut être une cause de rescision. et on ne peut pas déterminer jusqu'à quel point il était convenable à chacune des parties de réduire sa prétention ou même de s'en désister… »56 La volonté de préserver les transactions de tout repentir était si forte qu'on a envisagé de leur donner une autorité supérieure à celle d'un jugement. Il n'est point en effet dans la classe des contrats commutatifs ordinaires. cet article prévoyait que «Lorsque les parties ont transigé généralement sur toutes les affaires qui existaient entre elles. action qui a toujours conçue de manière restrictive 2) Les transactions ne peuvent être attaquées pour cause d'erreur de droit ni pour cause de lésion Le contrat de transaction a été conçu dès l'origine pour résister à toute velléité de retour contentieux. il n'y a pas de contrat à l'égard duquel l'action en lésion soit moins admissible.24 35 . 56 E. Telle était du moins la justification qui en était donnée dans l'exposé des motifs : « C'est surtout sur le prétexte de la lésion que les tentatives pour revenir contre les transactions ont été le plus multipliées. Elle ne peut être attaquée pour lésion… ». p. Cependant. Cette défense se retrouve dans le dahir des obligations et contrats à travers l’article Article 1112 disposant que : « La transaction ne peut être attaquée pour erreur de droit.Aujourd'hui. tant pour protéger les parties qui l'auront exécutée que pour préserver l'appareil judiciaire. en raison de l'incertitude qui s'attache aux droits impliqués dans la transaction. 2011. Le droit était douteux. à ouverture à une requête civile. à propos de la recevabilité de l'action en rescision motivée par la découverte de titres.

En France.Bouknani.173 59 Ibid. il constate le droit antérieur et préexistant de l’autre partie… 57 Ibid. et le Premier consul observait que « les transactions ont donc un caractère plus sacré que le jugement ».25 58 S. p. c’est à sire qui reconnaît le la légitimité du droit de son adversaire sur tout ou partie de l’objet litigieux n’aliène donc rien. que celle-ci prétend y avoir. Tronchet justifiait la solution en indiquant que « ce principe est notoire. 1996. p. et au cours de la discussion devant le conseil d'État. Maleville répondit en se fondant sur les lois romaines observées dans tout le royaume. soit par son effet déclaratif soit par son effet translatif ou les deux à la fois. un nouveau état de droit. le Premier consul avait demandé pourquoi cette règle ne s'appliquait pas à la transaction. qu'il est fondé sur ce que. au profit de quelqu’un l’existence d’un droit douteux et. « celui qui renonce a des rétentions douteuse sur un objet litigieux se borne à laisser cet objet à l’autre partie avec des droit. p. dans les transactions. c’est reconnaître.174 36 . nous savons que l’existence d’un doute sur le droit faisant l’objet de la transaction était de l’essence de la transaction… Celui qui transige. Berlier trancha le débat en rappelant que la requête civile n'était ouverte en fait que si les pièces décisives avaient été celées par une partie. la transaction qui a pour but de régler une situation litigieuse et douteuse ne peut avoir qu’un effet déclaratif : Pour P. « Transaction en droit Marocain » édit. Pont. Le régime de la transaction et celui de la requête civile étaient donc alignés. il ne lui confère rien »59 Transiger. par l'adjonction de la phrase suivante « à moins que ces titres n'aient été retenus par le fait de l'une des parties »57 B) : les effets créateurs de la transaction civile La transaction met fin à une situation litigieuse et crée inévitablement d’autres rapports juridiques. les parties se jugent elles-mêmes ».58 1) La conception déclarative Pour la majorité des partisans de cette théorie. il ne faut rien sortir de son patrimoine.

p. c’est traiter celui qui a abandonné sa demande comme un vendeur du bien revendiqué. on ne peut arriver qu’^une cession de la prétention.Boyer dissocie entre l’acte déclaratif et l’acte récognitif. Si l’on tien absolument à rencontrer dans la convention une sorte de cession ce qui à notre avis est un point de vue faux. Où trouve-t-on dans la transaction la promesse de transférer la propriété ?60 Il n’y a aucune promesse de s’abstenir d’attaquer.La position de Colmet de Santerre. la transaction ne transfère pas de droit . cette théorie est assez spécifique . libératrice et non révélatrice.177 37 . elle n’est pas susceptible de résolution pour inexécution. et cette cession ne s’aurait engendré une obligation de garantir le sucées des cette poursuite chanceuse qu’on appelle un procès » Pour De Bez De Villars. notion.176 61 Ibid. quel sens et quelle conséquence peut on comprendre et tirer de l’affirmation de L. c’est-à-dire d’un droit litigieux. 60 Ibid. elle s’articule autour du droit d’action. p. incapable d’être le centre de toutes le techniques utilisées pour les Co-transigeant. on le sait déjà.Boyer : « en abdiquant tout ou partie de son droit d’action. elle sème parfois l’incertitude.61 L’aspect positif réside pour lui dans la fonction protectrice. les droits que les parties avaient auparavant. Il distingue entre l’aspect essentiellement négatif qui veut que la partie qui conserve la possession de l’objet litigieux ne peut en aucune façon être considérée comme l’ayant cause de l’autre. L. est catégorique . elle leur permet de s’épanouir librement ». pour lui c’est une fiction de dire que la transaction reconnaît le droit de l’une des parties. puisque chaque partie renoncerait au droit d’action dont elle est titulaire. chez lui rien n’est précis : »la transaction a seulement à leur égard un caractère en quelque sorte libératoire. pour lui la transaction n’a aucune chance d être translative : » donner au contrat un effet absolument en dehors de la logique édicté par les textes de lois. mais supprime un obstacle à l’exercice des droits de son adversaire » . il affirme que l’extinction d’un droit est de l essence de la déclarativité. la transaction n’a qu’un effet déclaratif puisqu’elle est simplement sensée reconnaître. sans les créer. elle est vague . chaque partie n’élimine pas seulement toute possibilité de litige . d’un aléa.

ne permet pas au Co-transigeant d’invoquer les titres de son cocontractants . autrement on ne sortira pas du labyrinthe qu’il a représenté par son cercle vicieux ».62 Pour Mourlon. Ces résultats qui accuserai chez l’une des parties l’éclipse au sens moral. car pour cet auteur le contrat de transaction ainsi entendu est immoral : « comment dit Accarias. elle comporte un effet négatif sur le transfert du droit. l’effet déclaratif. Par suite à une transaction. c’est cet aspect positif qui justifie son utilité et le contenu substantiel de la notion d’effet déclaratif . ainsi il affirme : « comme le jugement. le jugement intervenu entre tertius et Primus 62 Ibid. fort de la transaction aux termes de laquelle Primus lui reconnaissait la propriété. il faut permettre au cocontractant d’invoquer les titres des la partie adverse. R. p. et ayant été étranger au procès de secundus et tertio. mais à peine cela sera-t-il réalisé que secondus. d’après lequel la bonne foi et le sens commun sur présument toujours ». va demander le respect de ses engagements. il existe un différend entre Primus et secundus sur la propriété d’un immeuble. chez l’autre un excès de simplicité. mais nullement incompatible avec le caractère déclaratif . nous paraissent le renversement d’un principe élémentaire. ce dernier ne peut lui opposer le jugement qu’il a obtenu.Merle ne nie pas complètement la reconnaissance des droits par effets déclaratif.… un résultat juridictionnel obtenu par un processus conventionnel.Boyer. c'est-à-dire qu’elle va permettre à un droit préexistant de produire ses effets en lui restituant son efficacité. sans aucun esprit de libéralité me promettrait ce prix auquel je reconnais n’avoir pas le moindre droit. considérable sur l’efficacité de ce droit. va vaincre et retrouver la propriété et la possession de l immeuble querellé . la transaction va mettre fin à une situation contentieuse. Dans cette hypothèse. en vertu du principe de la relativité de la chose jugée. et en échange de certains autres avantages. succombe. 2) La conception translative La transaction pour Accarias est translative et non déclarative. Primus reconnaît la propriété de secundus sur l’immeuble. à L.178 38 . Mais tertius forme contre secundus une action en revendication. je stipulerai un prix pour ne plus contester à Primus un droit que je déclare incontestable ? Et ce même Primus.Contrairement. en vérité. et un effet positif. Primus intente à son tour une action en revendication contre tertio. telle est la caractéristique essentielle de la transaction… comme l’acte récognitif et comme le jugement. Si bien que Primus dont les titres sont en réalité les moins contestables des trois. et ce dernier ne pouvant invoquer les titres de Primus pour consolider son titre de propriété.

Pour M. sans fiction être déclaratif entre les parties et translatif à l’égard des tiers ? De deux chose l’une : ou bien cet acte est opposable aux tiers ou bien il leur est étranger. Dans les hypothèses où les tiers sont en cause.ne lui étant pas opposable. s’il peut leur être opposé. Mais si un acte existe à l’égard de certains tiers. p. On ne conçoit pas qu’un acte existe à l’égard des tiers avec des effets et des caractères différents de ceux qu’il présente entre les parties ». Pour aboutir à cette théorie spécifique. l auteur a analysé une série de question pratiques. sans reconnaitre le caractère translatif de la transaction. du labyrinthe de Mourlon. Il faut en effet admettre que la transaction doit être transcrite et peut constituer un jute titre vis-à-vis des tiers… Cette théorie a été critiquée par Jean Chevallier qui a soulevé là contradiction de cette analyse en écrivant : « imagine-t-on qu’un acte puisse.… il a affirmé que « les partisans de la transaction purement déclaratives n’avaient pas absolument tort : il est bien vrai que la transaction a au fond le caractère déclaratif. par exemple : l’éviction de l’objet litigieux ne donne pas lieu recours au garantie . confirme qu’on ne peu sortir de ces difficultés inextricables. la transaction est déclarative entre les parties et translatives à l’égard des tiers.Desserteaux.180 39 . la résolution pour cause d’inexécution des charges d’une transaction doit être refusée etc. dans tous les cas où les effets de la transaction doivent être réglés en partant de cette idée qu’elle a le caractère déclaratif. mais soutient que ce qui caractérise la transaction c’est sa cause . On peu parfaitement comprendre qu’un acte soit valable entre les parties et produise à leur égard tous ses effets sans qu’il puisse être opposé à ceux qui ne l’ont pas accepté. qu’elle a pour but de régler dans l’avenir comme dans le passé des rapports de droit insolubles et inextricable .179 64 Ibid. qu’elle offre une remarquable analogie avec un jugement …. il s’agit de questions qui n’intéressent que les parties. Ainsi les revendications se succèdent car secundus n’est nullement à l’abri des poursuites de tertius63.Chevallier ne s’est pas limité à critiquer Desserteaux. et qu’il en résulte d’une 63 Ibid. p. solutions ne révélant plus la même nature. ce ne peut être qu’avec les caractères et les effets qu’il présente à l’égard de ceux qui l’ont fourni.64 J. souvent abordées lorsque l’on soulève le problème de la transaction. Accarias.

 Avant le jugement : Comme il a été à raison écrit par F.436 66 Ibidem 40 . et que d’autre part. mais n’a pas d’influence sur la prescription du procès pénal Etant donné que les peines d’emprisonnement ou les peines d’amendes doivent être prononcées rigoureusement par les juges. à assurer une situation stable et incontestable à leur titulaire. On peut illustrer par certains exemples cette importance des effets de la transaction pénale avant jugement. La transaction définitive met un terme à l’action publique. de son adversaire. ce qui lui a permis sans le moindre doute de rejeter l’effet déclaratif et de défendre là conception translative. elles dérogent aux principes des circonstances atténuantes telles qu’il est posé par l’article 146 du code pénal. comme les siens propres.P Blanc : « Les effets sont considérables65 » _ la transaction éteint l’action publique66. et la transaction même provisoire peut interrompre les poursuites. mais également. que son objet est formé par des droits douteux et contestés. elle suppose des concessions réciproques.part.op. s’il a consenti quelque sacrifice.Bouknani. la transaction étant un contrat synallagmatique. . Ces droits et ces titres étaient sans doute insuffisants.p. autant que possible à l’égard de tous. Cet auteur ajoute avec une maîtrise incontestable que : « celui qui transige peut consolider ses droit non seulement à l’égard de son cocontractant. s’il a payé quelque chose c’est précisément pour être investi des droits douteux et des titres incertains. 65 S. et que l’effet déclaratif qu’on lui reconnaît est dans une large mesure fictif. Paragraphe 2 : Les effets de la transaction pénale : A : les effets entre les parties Les effets sont différents selon que la transaction est conclue avant ou après jugement.cit. Mais il espère que réunis aux siens ils formeront un ensemble inébranlable.

67 S. Cet effet essentiel qui consiste à éviter au bénéficiaire des poursuites répressives entrainant ou non l’emprisonnement ne fut pas admis facilement en France. le délinquant échappe au jugement. En matière de foret il échappe de l’emprisonnement de 3 mois à deus ans délit relatif à l’incendie qui s’est communiqué aux forets (art 54 du dahir du 10 octobre 1917) En conséquence.op. ne peut porter que sur des peines pécuniaires. en effet. selon cet auteur cette distinction aurait été la seule conforme à la nature profonde de la transaction qui. elle est d’ailleurs clairement écrites dans les arrêtés et les ordonnances qui ont établi le droit qu’il s’agit de définir et de régler. c’est la jurisprudence qui a apporté des remèdes . cette distinction serait conforme également à la pensée du législateur . l’enrichissement du trésor. devrait au cours du XIXe siècle soulever des débats passionnés. Ces actes. de plus la transaction pénale ne sera pas inscrite au casier judiciaire . il a aussi écrit : « cette jurisprudence devait donner naissance à de nombreuses et savantes discussions.En matière douanière. D’un autre coté. la question. IL est donc évident que ses prévisions ne sont point portées sur les autres. Selon eux. le délinquant qui transige avant jugement échappe à l’emprisonnement d’un mois à un an ( délit douanier de sixième classe). elle aurait le mérite d’éviter une intervention de l’ordre de la justice en refusant à l’administration une prérogative voisine de la grâce. Faustin Helié est de même avis. Une partie de la doctrine en effet. Pour M.cit. les premières ne causent aucun trouble à la vie sociale si elles sont répréhensibles. la quotité des confiscations et amendes dont les contrevenants sont passibles. se rallia purement et simplement à la thèse de la cour de cassation. Le droit de transaction n’était dans sa pensée qu’une mesure corrélative de la nature de cas condamnation67. mais la majorité des auteurs resta longtemps hostile à pareille solution. elles ont pour effet heureux et inattendu.Bouknani. à l’incarcération . prennent pour base des formes différentes qu’ils doivent suivre. Il est donc évident que le législateur n’a statué que par les contraventions passibles de condamnations pécuniaires. pour lui. Les secondes blessent l’ordre et troublent le paix publique. il aurait fallu distinguer entre les contraventions qui sont passibles d’amandes et celles qui sont punies d’emprisonnement. Boitard .439 41 .p. essentiellement pécuniaire. leur répression ne saurait dépendre des agents du fisc. .

après jugement. ou tout simplement transige avant l’expiration du délai d’appel pour bénéficier de l’effet extinctif de la peines d’emprisonnement . l’ayant condamné à l’emprisonnement. Lorsqu’elle intervient après jugement définitif. soit après jugement définitif. l’acte transactionnel doit être remis au juge répressif pour ordonner le classement sans suite. le plus souvent l’acte transactionnel. L’article 27 3 du code des douanes dispose : l’administration a le droit de transiger avec les personnes poursuivies pour infraction des douanes et impôts indirecte soit avant. laisse subsister Ainsi en matière douanière en plus de l’emprisonnement. elle laisse subsister les peines d’emprisonnement. Quand est-il des effets de la transaction pénale après jugement définitif. L’alinéa 1 de l’article de 276 du code des douanes ajoute : la transaction passée sans réserves éteint l’action du ministère public. dans le premier cas la transaction produit les memes effets que celle passé avant jugement. aussi bien Marocain qu’étranger a fait la part des choses : la transaction pénale avant le jugement définitif porté sur les peines pécuniaires et fait disparaitre la virtualité des peines d’emprisonnement . et permet d’ouvrir des pourparlers sur le montant des amendes et pénalités. il suffit par exemple que le délinquant interjette appel du jugement. aussi bien que celle de l’administration. elle laisse subsister l’interdiction de séjour dans le rayon des douanes et l’interdiction d’accès aux bureaux. A l’analyse on constate que les effets de la transaction après jugement sont moins importants que ceux de la transaction intervient avant le 68 L’article 220 du code des douanes 42 .  Après jugement : Il faut différencier entre la transaction pénale après jugement n’ayant pas reçu l’autorité de la chose jugé et le jugement définitif . comporte l’expression « l’administration se désiste de l’instance ( ou de l’action engagée contre … » La transaction après jugement définitif l’emprisonnement et certaines mesures de sûreté. la transaction laisse subsister l’emprisonnement et la mesure de sureté personnelle prévue par l’article 22068. magasins et même terre-plein soumis à la surveillance de la douane.Dr nos jours le législateur.

le délinquant doit développer tous ses moyens de défense pour essayer de diminuer le montant des peines pécuniaires encourues d'après les textes législatifs. La transaction ainsi passée avec l'un des coauteurs. c'est ce qui découle de l'article 231 du code des douanes: " Toutes les personnes condamnés pour un même fait de fraude ou pour des infractions douanières connexes sont tenus 69 S. des marchandises servant à masquer la fraude et des moyens de transport. Au cours des pourparlers transactionnels. la confiscation des marchandises de fraude. étant pécuniaires.Les effets à l'égard des tiers: Par tiers. Cette solution est logique. Ainsi tous les effets évoqués au niveau de la première solution sont valables pour les coauteurs et complices.Les coauteurs et complices: L'article 276 du code des douanes dispose: " La transaction passée sans réserves éteint l'action du ministère public aussi bien que celle de l'administration.442 43 . les condamnations pécuniaires sont: L'amende fiscale. Il est évident que les effets de la transaction pénale sont strictement limités à l'infraction à laquelle ils se rattachent. donné qu’ils sont limités aux condamnations En matière de douane. l'amende administrative. complices ou civilement responsables d'une même infraction produit effet à l'égard de tous. A. L'alinéa 2 de cet article a réglé une fois pour toutes le problème des effets de la transaction pénale à l'égard des coauteurs et complices en matière douanière.jugement. on vise les coauteurs et complices ainsi que les cautions et civilement responsables du délinquant. 2. opcit p. Bouknani . Cependant l'article 53 du dahir du 23 Novembre 1973 précise: " En aucun cas le montant de la transaction ne peut être inférieur au chiffre minimum de l'amende applicable69. étant donné qu'entre complices et coauteurs il ya solidarité pour le paiement des peines pécuniaires.

Dès lors. selon lequel la transaction signée par l'un des intéressés ne lie point les autres intéressés et ne peut être opposée par eux. La transaction.solidairement. J. Ch. la transaction ne peut profiter aux coauteurs et complices. Bouknani.P. les complices et coauteurs ne bénéficient pas comme en droit marocain de la transaction passée avec l'auteur principal. en conséquence. p. Ce principe a été confirmé par la jurisprudence de la chambre criminelle de la cour de cassation Française: " La transaction accordée par l'administration. Ce principe est repris tant dans les circulaires administratives que par la jurisprudence. Les conséquences d'un tel principe ont été appliquées à la lettre par le droit Français.P. à l'entière réparation du préjudice subi par le trésor71". p.Cass. auteurs ou complices de la fraude. En droit Français en effet. 18514 72 S. pour le traitement des complices qui empruntent leur criminalité à l'auteur principal. Fr." L'article 216 du même code précise aussi: " Il n'est prononcé qu'une amende fiscale unique contre tous les participants à une seule et même infraction douanière70. Mais cette extinction ne bénéficie qu'à l'auteur de l'infraction qui souscrit à la transaction et ne peut limiter ni le principe ni l'étendue de l'exercice de l'action publique à l'encontre de tous les coauteurs ou complices qui restent tenus en vertu de la solidarité. des confiscations ou des sommes en tenant lieu ainsi que des amendes et des dépens. les transactions douanières ne peuvent profiter qu'à ceux en faveur desquelles elles ont été consenties et. 16 /11/1964. ne peuvent point former obstacle aux poursuites qu'il ya lieu d'exercer contre d'autres individus. avant jugement définitif. suit les règles énoncées par le l'article 2051 du code civil. Dupé a écrit à ce sujet:" En toute matière et avant jugement. 66. la doctrine et la jurisprudence sont unanimes sur ce point.443 71 C." Peut on dire qu'une telle disposition est attentatoire au principe de la personnalité des peines posée par l'article 1 du code pénal de 1962 ? La réponse n'est pas aisée. opcit. La solution du droit marocain est logique. 70 Ibid.445 44 . elle est illogique vis-à-vis des coauteurs titulaires d'une criminalité propre 72. d'éteindre l'action publique. par application de l'article 6 du code de procédure pénale. a pour effet. J.C.II. Crim.

l'administration commence par faire signer au cotransigeant un acte de soumission contentieuse. En général. p. si l'administration ne respecte pas ses engagements . La transaction n'a aucun effet sur les condamnations prononcées contre les délinquants pour infraction de droit commun. notamment refus de communiquer ou autres. les produits prohibés ne sont jamais restitués. Pour les autres marchandises et moyens de transport. La transaction opère ainsi un effet translatif de propriété. La quittance de la transaction définitive ne lui est délivrée qu'après paiement du montant des peines pécuniaires76. 73 Ibid. p. le cotransigeant peut. la transaction pénale dispose d'une force semblable à l'autorité de la chose jugée en dernier ressort 74.Effets responsables: à l'égard des cautions et civilement Aussi bien en droit marocain.B.opcit. les cautions et civilement responsables profitent de la transaction. Les effets de la transaction sur les confiscations varient suivant la nature des objets saisis et les clauses de la transformation . étant donné que le jugement a déjà opéré un premier transfert au profit de l'administration intéressée73. soit demander une reprise d'audience si l'affaire est toujours pendante devant le tribunal ou bien engager le procès pénal.446 74 L'article 274 du code des douanes dispose : " La transaction ne devient définitive qu'après ratification par le ministre chargé des finances ou par le directeur de l'administration. en tout état de cause. et ce pour éviter de se voir opposer l'exception de transaction devant le juge répressif. qu'en droit français. Bouknani. la transaction peut prévoir que les objets saisis seront abandonnés à l'état ou feront l'objet d'une main levée au profit du transigeant. soulever l'exception de transaction. L'administration doit au préalable demander la résolution de la transaction pour inexécution.447 45 . l'administration peut soit passer à l'exécution d'office. si ce dernier n'était pas encore entamé75. Comme la transaction civile. Elle lie alors irrévocablement les parties et n'est susceptible d'aucun recours…" 75 S. Lorsque c'est le co-transigeant qui n'exécute pas les obligations découlant de la transaction.

le DOC a prévue deux cas de rescision pour lésion. lorsque son objet est interdit par la loi ou porte atteinte à l’ordre public. il s’agit du cas ou une transaction porte sur toutes les affaires des cotransigeants : lorsque les parties ont transigé généralement sur toutes les affaires qui existaient entre elles.183 46 . et qui auraient été postérieurement découverts ne sont point une cause de rescision. les titres qui leur étaient alors inconnus.Section 2 : les cas de nullités de la transaction Paragraphe 1 : Les cas de nullités de la transaction civile La transaction est nulle d’une nullité absolue. « Transaction en droit Marocain »edt. A) Rescision par vice du consentement : L’article 1111 du DOC dispose que la transaction peut être attaquée : 1) Pour causes de violence ou de dol 2) Pour cause d’erreur matérielle sur la personne de l’autre partie. 76 Ibidem 77 S.p. 2) Rescision pour violence : La transaction comme un contrat. sur sa qualité. Cependant elle n’est pas opérable que lorsqu’elle est accompagnée de dol.1996. d’ailleurs la lésion ne figure pas parmi les vices classiques du consentement77. peut être attaquée pour violence conformément aux règles du droit commun.Bouknani. s’il y a dol de l’autre partie. L’article 1113 du DOC prévoit une hypothèse particulière. ou sur la chose qui fait l’objet de la transaction… Rescision pour dol ou violence : 1) Rescision pour dol : Le dol n’a pas été défini par le DOC on peut de définir comme des manœuvres frauduleuses tendant à introduire le cocontractant en erreur pour l’amener à consentir à la convention projetée. La transaction est rescindable pour cause de minorité . La transaction peut aussi être annulée pour vice de forme et notamment dans le cadre de l’article 427 du DOC. lorsque sa cause illicite. il en est de même.

quoique l’article 1111soit muet. les articles 46 et suivant du DOC réglementent sans grande précision cette question. la violence sera donc nécessairement différente d’une situation à l’autre. à conclure le contrat.La violence peut être définie du point de vue de la doctrine. comme des actes de nature à produire chez la personne. en excluant erreur de droit. l’article 1111 alinéa 2 affirme que toute erreur sur la personne est présumée déterminante par voie de conséquence. le juge aura égard à l’âge et ay sexe de la victime ainsi qu’a son degré d’impressionnabilité . qui en est l’objet . D’ailleurs pour cette sorte d’erreur. ou un trouble moral. Cependant une exception spécifique remarquable résulte de l’article 1112 qui dispose : « la transaction ne peut être attaquée pour erreur de droit… » On constate en définitive que le législateur a limité la possibilité d’annuler pour erreur. 3) Rescision pour erreur : L’article 1111alinéa 2 dispose que la transaction peut être attaquée pour cause d’erreur matérielle sur la personne de l’autre partie. sauf le cas ou la personne ou sa qualité ont été l’une des causes déterminantes du consentement donné par l’autre partie. le DOC dans son article 42 parle de résolution au lieu de rescision.  Erreur sur la personne : L’article 1111constiue un obstacle à l’admission sans réserves du régime de droit commun pour l’erreur dans la personne du cocontractant. sur la qualité ou sur la chose qui a fait l’objet de la contestation. une souffrance physique. l’erreur portant sur la personne de l’une des parties ou sur sa qualité ne donne pas ouvertures à la résolution. on peut cependant appliquer les effets de la résolution à la transaction. la transaction doit être assimilé au convention qui comportent un élément d’intuitu personae. Ces dispositions sont évidemment proches de celles relatives aux vices de consentement. profond et de l’amener ainsi. à l’erreur de fait. cette 47 . car le DOC analyse la violence en tenant compte de la personnalité de celui qui a en victime. La violence peut trouver un champ d’application au nouveau des transactions conclues entre employeurs et salariés ainsi que dans les domaines ou on peut faire appel à la théorie subjective de la violence. On peut soutenir qu’en droit commun l’erreur sur la personne n’est cause de rescision que si la convention est conclue intuitu personae . Aux termes de l’article 42.

C.Bouknani. ou bien sur la qualité de l’objet qui été la cause déterminante du consentement.531 80 Art 556 du code civil égyptien.  Exclusion de l’erreur de droit : La transaction ne peut être attaquée pour erreur de droit (ignorance d’une règle de droit ou mauvaise application d’une règle donnée à une situation déterminée) . et donne ouverture. en prétendant que puisqu’elle a signé la quittance sans connaitre toutes suites de l’accident . cette disposition doit être aussi étendue à l’objet des concession réciproques dans le cas d’une transaction à concessions exogènes . sa renonciation à toute réclamation ultérieure est le résultat d’une erreur qui a vicié son consentement79. ainsi la cour d’appel de rabat a décidé que si la victime d’un accident a accepté l’indemnité offerte par la compagnie d’assurances et a signé une quittance sans aucune réserves et pour le solde de l’indemnité due.R. lorsqu’elle tombe sur l’identité ou sur l’espèce . fonder une nouvelle action en indemnité contre la compagnie d’assurance. La jurisprudence marocaine semble appliquer ç la lettre les dispositions de l’article 1111 .A.R. à ce niveau.1996.p. cette disposition n’est pas spécifique au DOC. au cas ou des suites de l’accident. les règles du droit commun trouvent application et l’article 1111 doit être complété par les dispositions de l’article 41 aux termes duquel : l’erreur peut donné ouverture à rescision. art 2052 alinéa 2 du code de napoléon « … elles ne peuvent etre attaqués pour cause d’erreur de droit.VII. « Transaction en droit Marocain »edt.A. sauf les droits régulièrement acquis à titre onéreux par le tiers de bonne foi78. se découvrent plus tard. 26 Janvier 1934.opinion est renforcée par l’article 1115 du DOC aux termes duquel « la résolution de la transaction remet les parties au même et semblable état de droit ou elles se trouvaient au moment du contrat . imprévisibles lors de ce règlement.189 79 Cour d’appel de Rabat.p. elle ne peut. ni pour cause de lésion » 48 .  Erreur sur l’objet de la transaction : L’article 1111 prévoit la rescision pour erreur sue la chose litigieuse. en faveur de chacune d’elles à la répartition de ce qu’elle a donné en exécution de la transaction. la majorité des codes stipulent le même principes80. 78S.

a moins que les parties n’aient expressément traité sur la nullité. lorsque la transaction a été faite a) Sur un titre faux b) Sur une cause inexistence c) Sur une affaire déjà terminé par une transaction ou par un jugement non susceptible d’appel ou de requête civile. que par la partie qui était de bonne foi. est une nullité relative. à condition que l’erreur de droit soit excusable et en soit la cause unique. 1) La transaction faite sur un titre faux : L’action en rescision est possible contre la transaction lorsqu’elle a été faite sur un faux titra. l’adage élevé au rang d’un principe général : « nul n’est censé ignorer la loi » trouve sa pleine application. alinéa 3 dispose que : La transaction peut être attaquée : Pour défaut de cause. cette disposition faite sur un titre faux et la transaction faite sur un procès terminé . B) Rescision spécifique : Le DOC justifie ces cas de nullité par défaut de cause. ainsi l’article 1111.On s’écarte alors du droit commun . 49 . La nullité dont il s’agit. En droit français ce cas été traité différemment par l’article 2054 qui dispose : il y a également lieu à l’action en rescision contre une transaction. selon les dispositions de l’article 40 du DOC . lorsqu’elle a été faite en exécution d’un titre nul. à ce niveau il y a une erreur sur le document qui a servi comme base de discussion à la transaction . le dernier paragraphe est également significatif_ la nullité n’est invoquée que par la partie de bonne foi_ En ce qui concerne la transaction faite sur une cause inexistence on considère que cette question relève des conditions de fond de la transaction et par voie de conséquence. alors qu’il n’a qu’une place assez réduite dans les autres matières puisque l’ignorance de la loi et par suite l’erreur de droit peuvent entrainer la rescision. dans les cas ci-dessus énumérés. par exemple lorsque les parties ont transigé sur un testament dont elles ignoraient la révocation. le texte vise le défaut de cause et non pas son illicéité. dont les parties ou l’une d’elles ignorait l’existence La nullité ne peut être invoquée. puisqu’elle n’est pas soulevée d’office.

dans le cas de l’article 2054 c’est l’erreur consistant à ignorer la nullité de fait du titre en vertu duquel on transige. La première opinion voit dans l’article précité une exception à l’article 2052. et elles n’ont pas prévu les conséquences de la nullités qu’elles ignoraient. Les cas d’annulation de la transaction limitativement énuméré par le DOC quoique faisant double emploi avec les causes ordinaires de rescision. ne voit dans l’article 2054 qu’une application de l’article 2053 : ce que vise l’article 2054 c’est l’erreur consistant à ignorer la nullité de fait du titre en vertu duquel on transige. La deuxième opinion qui rappelle la position du DOC .456 50 .Guillouard.p. la transaction est rescindable si au moment ou elle été conclue. Traité du cautionnement et des transactions. 2) Transaction faite sur un procès terminé ou un jugement ou une transaction : L’article 1111 du DOC dispose : qu’il y a défaut de cause lorsque la transaction est faite sur une affaire déjà terminée par une transaction valable ou par un jugement non susceptible d’appel ou de requête civile dont les parties ou l’une d’elles ignorait l’existence. du titre en exécution duquel elles sont transigé. considère que la transaction est nulle. Autrement dit. la transaction postérieure serait nulle . Paragraphe 2 :cas de nullités de la transaction pénal 81 L. fondée sur ce qu’une transaction ne peut jamais s’entendre au delà de ce que les parties ont prévue en contractant. témoignent de la volonté de conférer à la transaction le maximum d’efficacité et de clarté. on peut se permettre de dire « transaction sur transaction ne vaut » ce qui est conforme au caractère obligatoire de l’effet extinctif de la transaction. En réalité l’action en rescision dans ce cas est justifiée par une erreur de fait. en revanche la transaction est valable si le jugement en question est susceptible d’appel. la situation contentieuse a déjà été éteinte par un jugement ayant acquis l’autorité de la chose jugée et ignoré des parties. le procès pouvait durer et son issue est incertains. La troisième opinion. les parties n’auraient transigé que parce qu’elles pensaient que le résultat du procès était aléatoire et qu’une d’elles ne pouvait prétendre à un droit certain . De même si le litige était éteint par une transaction valable.L’interprétation de ce texte a donné naissance à trois opinions81.

Quant au dol. « Transaction en droit Marocain »edt.p. la transaction pénal peut être annulée pour défaut de capacité. pour éviter à tout prix une condamnation pénale. dans le silence des textes et en l’état de la carence de la jurisprudence relative à la transaction pénale.Bouknani. appliquer les réglés du droit commun et notamment celles relatives à la transaction civile. d’une lésion accompagnée d’un dol ou d’une violence.1996. En conséquence la menace faite par l’administration au délinquant de donner à l’infraction une suite pénal.Généralement. notamment.82 Pour l’erreur et le dol on peut. Elle peut aussi être annulée du fait d’une erreur.434 51 . La violence ne peut être l’œuvre que du délinquant. Cependant. qui peut l’exercer contre le fonctionnaire compétant. d’un dol. au cas où il ne donnerait pas son consentement pour conclure la transaction ne peut être considérée comme une violence violant le consentement. le fonctionnaire représentant l’administration doit être compétent. elles sont liées au caractère pénal de la transaction. le transigeant doit en effet être capable. Ainsi l’erreur sur la personne ou sur le montant des pénalités peut constituer un motif d’annulation. l’erreur de droit ne constitue pas un motif de nullité de la transaction. Cependant certaines réserves doivent être faites. en cas de manœuvre tendant à tromper l’administration sur la solvabilité du délinquant( production de faux certificat d’indigence ou de prise en charge des parents) 82 S. il constitue un motif de nullité.

52

Partie 2:
transaction
juridique :
appréciation
critique,
évaluation et
sort de la
transaction
Chapitre 1 : la transaction
au-delà de l'alternative
53

Sous

quelque

perspective

qu'on

se

place,

juridique,

sociologique,

économique, la transaction, ce contrat « par lequel les parties terminent
une contestation née ou préviennent une contestation à naître », est
présentée comme une heureuse alternative à la saisine des tribunaux. Le
fondement théorique de cette appréciation varie selon les disciplines, mais
ce qui est partagé, c'est l'idée que le recours à la transaction chasse le
droit de l'État : là où la transaction apparaît, le droit, et le tribunal, chargé
de l'appliquer, reculent.
Derrière ce constat partagé, chaque discipline prête à la transaction des
vertus spécifiques : pour les juristes, la transaction préserve l'appareil
judiciaire ; pour les économistes, la transaction est seule à même de
produire des arrangements efficients ; pour les sociologues, la transaction
garantit la pacification des rapports sociaux. Mais à louer ainsi les vertus
de la transaction comme pur évitement, ne manque-t-on pas de
comprendre ce qui fait sa force, et ce que cette force doit à la garantie de
l'État ?83

Section 1 : Des transactions qui allègent la charge des
tribunaux et qui qui effectuent des règlements plus efficients
Les avantages de la transaction apparaissent a priori attractifs : le litige
est vite réglé, à un coût souvent moindre que celui engendré par un
procès, il est également tranché dans la discrétion, et dans une
atmosphère plus détendue qui permet de préserver des relations futures.
En outre, elle présente la sécurité de l'autorité de la chose jugée.

Paragraphe 1 : Des transactions qui allègent la charge des tribunaux ?
83 E. SERVERIN, «La force du contrat de transaction», Revue l’nstitut de
recherches juridiques sur l'entreprise et les relations professionnelles de
l’Université Paris X, Nanterre , 2011, p19.
54

Un mauvais arrangement vaut mieu qu’un bon procès, alors mieu vaut
transiger

que

plaider

en

matiére

de

résponsabilité :

en

péiode

d’encombrement des roles, la transaction peut avoir la vertu salutaire
d’offrire à la victime une réparation rapide de ses préjudices et une
certaine tranquilité d’esprit, en lui évitant les affres du procès.Milior est
certa pax quam sperata victoria, rappelait Troplong. mais il ne faut pas
faire montre d’angélisme. Malgré un phénomène de normalisation des
indemnités judiciairement alliuées, il se peut, en premier lieu, que les
réparation proposées soient nettement inférieures à ce que la victime
aurait pu obtenir devant une juridiction. En outre , l’état de faiblesse de la
victime peut la conduire à accepter une indemnisation qui s’avèrera
insuffisante eu égard à l’evolution de ses préjudices.
Le risque est d’autant plus sérieux que la transaction peut etre assortie
d’une clause pénale84 d’où souvent, l’existance d’un contentieux relatif à
la transaction convenue : c’était reculer pour mieu statuer car la
transaction bénificie d’une force obligatoire, comme on l’a déjà mentionné
à

plusieurs

reprises,

plus

supérieure

à

celle

des

conventionsordinnaires.d’ou aussi, parfois, l’intervention du législateur
pour réglementer, dans certains domaines, le recours à la transaction85.
L’engouement des juristes réformateurs pour les procédés non étatiques
de règlement des

litiges ne s'est jamais démenti depuis plus de deux

siècles. Cet engouement s'est traduit pendant
une quinzaine d'années par une multitude de propositions de réforme,
petites ou grandes.
Les modes altérnatives de réglment de litiges visent à réaliser une forme
de justice que l’on pourrait dire « horizontale », où les différends entre
citoyens seraient réglés par les citoyens eux-mêmes, sans recours aux
professionnels du droit. Ces moyens sont considérés comme les « moyens
les plus raisonnables de terminer les contestations entre les citoyens ».
84 C.civ.art.2047.
85 P.Le Tourneau« droit de la responsabilité des contrats », note 2107, Edi
2012/2013.p.15

55

en reliant clairement conciliation et transaction86. 281-293. d'une part une nouvelle législation était créé avec notamment des Codes de procédure civile. p. le juge de proximité procède. 1999. et de commerce et une règlementation du régime des immeubles par l'institution du système de l'immatriculation des terres et d'autre part une hiérarchie judiciaire française était instituée. Les juridictions de proximité opérationnelles Créées par la loi 42-10 du 17 août 2011. les juges de paix recevaient en préliminaire de conciliation toutes les demandes adressées aux tribunaux de district. dépendait du ministère de la justice française à Paris. 2. Revue Internationale de Droit Economique. appelés tribunaux de droit comumn furent organisés à l'image des tribunaux moderens. était composée exclusivement de magistrats français environ deux cents recrutés parmi les magistrats métropolitains ou directement en qualité de juge de paix suppléant. avec des tribunaux régionaux (tribunaux de première instance) et des tribunaux du Sadad (juges de paix). des obligations et contrats.Très vite. obligatoirement. avant l'examen 86 E. 56 . il y a eu l'institution du « juge de paix ». SERVERIN. constituant ainsi un « filtre » non juridictionnel pour l’ensemble des litiges. à peine plus de dix huit mois après la signature du traité de protectorat. Les ex-tribunaux Makhzen. « De la statistique judiciaire et de ses usages ». et. Les tribunaux français s'appelleront désormais tribunaux modernes. aux attributions essentiellement conciliatoires. ce filtre conciliatoire. Cette hiérarchie qui était celle existant en France. par plusieurs Dahirs du 12 août 1913. devenu depuis la figure emblématique de toute justice de proximité : réunis avec deux assesseurs en bureaux de paix et de conciliation.

il statue. rendue obligatoire par la loi du 2 mai 1855 3). et la « petite conciliation » ne disparaîtra 87 Article 12 de la loi 42-10 du 17 août 2011 « Le juge de proximité procède. Outre cette conciliation. En France Selon l'article 48 du code civil français 89 : « aucune demande principale introductive d'instance entre parties capables de transiger. Si elle a lieu. à une tentative de conciliation. que le défendeur n'ait été préalablement appelé en conciliation devant les juges de paix. il est procédé à l'établissement d'un procès-verbal par lequel le juge constate cette conciliation87. avant l’examen de l’action. il est procédé à l’établissement d’un procès-verbal par lequel le juge constate cette conciliation ». ne sera reçue dans les tribunaux de première instance. sur le fonds. Article 13 de la loi 42-10 du 17 août 2011 « Si la tentative de conciliation échoue.blogspot. sous réserve des dispositions de l'article 7 ci-dessus88. par un jugement non susceptible d'aucune voie de recours ordinaire ou extraordinaire. 57 . Si la tentative de conciliation échoue. 89 code civil français de 1806. sur le fonds. sous réserve des dispositions de l’article 7 ci-dessus ». ou que les parties n'y aient volontairement comparu ». dans un délai de 30 jours. Ce rôle de filtre du juge de paix sera maintenu avec ses traits essentiels jusqu'au décret du 22 décembre 1958. le juge de paix se voyait adjoindre une mission conciliatoire dans les matières dont la connaissance lui était attribuée (loi du 25 mai 1838.de l'action. par un jugement non susceptible d’aucune voie de recours ordinaire ou extraordinaire. 88 juristconseil. dans un délai de 30 jours. Si elle a lieu.com/2012/03/les-juridictions-de-proximite. obligatoirement. et sur des objets qui peuvent être la matière d'une transaction. à une tentative de conciliation. il statue.

De cette étude. Cette fois. ce sont des motifs d'efficience qui sont avancés. 1-4. Une alternative est ainsi posée entre deux modes de règlement des litiges : le jugement ou l’arrangement direct entre les parties. il conclut à l'inefficience de l’action des tribunaux dans l’allocation des droits. COASE. les agents sont a priori les mieux à mêmes de trouver des arrangements efficients. Pour lui. p. 1960. l’intervention du tribunal ne se justifiant que lorsque des arrangements privés sont trop coûteux. III. Coase a multiplié les exemples de conflits sur l’attribution des droits en matière de nuisances. dans The Journal of Law and Economics.qu’avec le décret du 5 décembre 1975. 58 . jamais assez nombreux à en croire leur lecture alarmiste des statistiques judiciaires . Mais depuis la suppression du préliminaire de conciliation obligatoire. portant nouveau Code de procédure civile. Dans son article de référence. et s’est attaché à étudier les précédents issus des tribunaux90 . l’approche coasienne a ouvert la voie à une théorie de la négociation et des arrangements sur les droits. « The Problem of Social Cost ». The Problem of Social Cost. vol. les réformateurs n'ont eu de cesse de multiplier les incitations à des règlements transactionnels. Cette dernière orientation sert aujourd’hui de point d’appui à un corpus important de travaux néo-classiques 90 R. paragraphe 2 : Des transactions qui effectuent des règlements plus efficients ? Les tenants de l’analyse économique du droit (Law and Economics) ne sont pas en reste sur les vertus des arrangements privés. oct. Plus qu’à une économie centrée sur les règles et les précédents.

SERVERIN. 2011. p21. que par des tribunaux financés sur budget de l’État. nord-américains et européens. et R. Ces modèles peuvent être grossièrement classés selon qu’ils se situent antérieurement ou postérieurement à l’action en justice. JAI. 1976. 2001. KIRAT EDS. Nanterre . Law andEconomics in civil Law Countries. Revue l’nstitut de recherches juridiques sur l'entreprise et les relations professionnelles de l’Université Paris X. 59 . B.sur la justice. « Alternative Dispute resolution in the french Legal System : an empirical study ». 6. affirment ainsi que la fonction de règlement des conflits pourrait être plus efficacement assurée par un marché privé et concurrentiel des services de justice (l’arbitrage). Section 2 : Des transactions qui effectuent des règlements plus justes ? 91 W. DEFFAINS et Th. pp 183-199. « The Economics of legal relationships ». « Legal Precedent : a theoretical and Empirical Analysis ». partagent la conviction que le recours aux tribunaux est une solution non coopérative. Landes et Posner91 . et tentent de modéliser les motivations Individuelles du recours à la justice en vue de définir les politiques qui permettraient de développer les règlements amiables. dans Journal of Law andEconomics. les seconds étudiant les circonstances de l’abandon des procédures92 . LANDES. les microéconomistes de la justice. 92 M. qui appliquent aux tribunaux leur critère habituel d’efficience. principalement nordaméricains. XIX (2). Vol. «La force du contrat de transaction». DORIAT-DUBAN. Mais tous sont orientés vers une interprétation négative de l’intervention du tribunal dans le règlement final du litige93. Dans leur sillage. 93 E. les premiers étudient les circonstances qui contribuent à influencer la décision d’aller au tribunal. Elsevier Science. POSNER.

« Droit et communication ». éd.2. p. Raison et légitimité. Cette théorie revêt une double dimension. La force du droit. Esprit. au travers des accords transactionnels. Düsseldorf) est un théoricien allemand en philosophie et en sciences sociales. la théorie veut rendre compte du modèle de rationalité à l'œuvre dans les droits modernes. tr. 163-190 60 . E. 97 J. « la procéduralisation des obligations relatives aux droits fondamentaux substentiels par la cour européenne des droits de l’homme ». p. P. Habermas recherche les nouveaux fondements de la justesse des normes dans un accord intersubjectif. HABERMAS. Problèmes de légitimation dans le capitalisme avancé. 1978. ce sont les théories de la « procéduralisation 94 » soutenues par le sociologue allemand Jürgen Habermas 95. La procédure sert alors de garantie d’équité. Il est avec Axel Honneth l'un des grands représentants de la deuxième génération de l'École de Francfort. venant se substituer à l'autorité étatique. « il y a une articulation du droit avec la morale ». l’expression concerne la recherche de procédures destinées à assurerun idéal de justice. mais sur la prise en compte des 94 L’expression de « procéduralisation» est un néologisme qui signifie tout simplement «rendre (davantage) procédural». 1991.En sociologie. En réalité. à rétablir le lien supposé perdu entre la société et le droit96 . BOURETZ dir. une morale qui se fonde non sur un droit naturel. Panorama des débats contemporains. Philosophie. 95 Jürgen Habermas (18 juin 1929. Dans sa dimension descriptive.Payot. et développe une pensée qui combine le matérialisme historique de Marx avec le pragmatisme américain. 96 J. et s'est prononcé sur divers événements sociopolitiques et historiques. Tenant pour acquis le développement d'un droit rationnel. Il a pris part à tous les grands débats théoriques en Allemagne. qui cherchent. Dans l’analyse philosophique. descriptive et normative97. Selon Habermas. une science du droit qui se coule dans le moule des sciences positives échoue à fonder un droit qui devrait répondre aux exigences d'une conception éthique purement « procéduralisée ». LENOBLE. et la psychanalyse de Freud. française Lacoste.Bubout. la théorie du développement de Piaget et Kohlberg. coll.

lequel est (et devrait demeurer) sous la dépendance exclusive du medium du langage. de manière indue. la thèse en appelle à une forme de résistance à la tendance à l'instrumentalisation du droit. notamment par l’intermédiaire de l’action de la bureaucratie99. alors que le règlement des litiges requiert la référence à des contextes vécus. OST. ce procédé est considéré comme inadéquat pour assurer cette forme de justice. En cela. Par cette énonciation. avec le monde de la vie quotidienne. l'observation des droits modernes montre une dérive vers la production de réglementations qui sont liées exclusivement à des considérations de justice matérielle. 61 . Or cette justice. Selon Habermas. Plus exactement. l'individu en assume la validité. Cette critique de la prédominance d'un droit imposé. La force du droit. complétée par l'aspiration à un droit négocié. p. ce qui permet de relier le monde de l'action et celui des règles.nécessités d'un « échange argumenté » qui établisse la justesse des normes98. « Le droit comme pur système ». 139-162. qui en appelle à des considérations concrètes. au sens d'une justice qui prend en compte les différences de positions et de statuts pour en corriger les effets. rencontre un succès certain parmi certains 98 F. dans la mesure où le droit étatique suppose le recours à des normes impersonnelles. le droit interférerait. De manière générale. Sous l'angle normatif. ne devrait pas passer par le medium du droit. la critique de Habermas porte sur les prétentions de l’État à coloniser le monde vécu. On ne peut comprendre la signification d'une norme qu'en se référant à l'acte de langage par lequel un individu l'énonce.

philosophes et sociologues aspirant à une nouvelle fondation des normes100 . M. VAN DE KERCHOVE éds. droit imposé ?. mais ont surtout souligné l’existence d’autres approches moins conciliantes avec l’interventionnisme étatique. « c'est comme alternative aux insuffisances tant de la législation et de l'administration traditionnelle qu'à celles de l'adjudication classique »102. Les mutations du rapport à la norme. Si elle y entre. op. 1997. 25. Droit négocié... 101 J. 102 DE MUNCK. M. familiale et éducative). 100 F. cit. VERHOEVEN. 1996. publications desFacultés universitaires Saint-Louis. Les travaux des politologues et des économistes ont démontré que la version weberienne n’allait pas de soi. La manière dont la médiation et la négociation et la transaction sont traitées est révélatrice de cette lecture. coll. Sous leur apparence libertaire. DE MUNCK. Sous le terme de « procéduralisation » se trouvent aujourd'hui rassemblées différentes observations qui cherchent à lire dans les droits modernes les indices de la venue de ce droit négocié 101 . 99 La bureaucratie est souvent analysée à travers le prisme weberien qui la présente comme une forme sophistiquée d’organisation. DeBoeck Université. dir. GERARD. revient à opposer une nature sociale auto organisée à un monde juridique artificiel. Elle est associée au professionnalisme du fonctionnaire et à une intervention libre de tout arbitraire et de préjugé. Bruxelles. Un changement dans la modernité ?. pour Habermas comme pour les tenants de la « procéduralisation ». p. Le formalisme des règles de fonctionnement et une hiérarchie structurée et pyramidale seraient par ailleurs les garants de l’efficacité de l’organisation bureaucratique. En effet. OST. Le rabattement dans le monde vécu des faits et valeurs relevant de certains domaines de la vie (sociale. Ouvertures sociologiques. la négociation n'a pas de place au sein du droit. 62 . ces thèses apparaissent tributaires d'une lecture très étriquée du droit. Ph.

pour reprendre la formule de Julien Freud104. 63 . 47-62. contentieuse de la transaction. qui accentue la rupture entre la société et son droit103. Paris. éventuellement incité par des tiers « faiseurs de paix ». donc. mais la recherche 103 G. Archiv für Rechts-und Sozialphilosophie. C'est la dimension contentieuse de ce contrat qu'il est nécessaire d'affronter. ces analyses partagent le présupposé d'une éradication du conflit par un acte qui ne doit rien au droit de l'État. « Le droit comme motif et solution des conflits ».Le pluralisme des ordres juridiques inspiré de Gurvitch n'est pas loin. et tout à l'esprit de conciliation des parties. Or cette vision irénique manque la dimension juridique.p. L'histoire de la transaction nous ramène en définitive à celle du contrat et de ses transformations. 1974. tout aussi répandue dans la littérature. Le contrat de transaction est à la fois le « motif et la solution » des conflits. GURVITCH. Eléments de sociologie juridique. 104 J. Aubier. 1940. Chapitre 2 : le sort de la transaction entre les mains du juge Section 1 : Les règles relatives à l’interprétation du contrat de transaction par le juge L'alternative entre transaction et procès. FREUND. n° 8. Au-delà de leur diversité. présente une évidente homologie avec l'alternative. entre le contrat et l'État. que nous avons tenté de dépasser. L'objet n'a rien de nouveau.

cit. le contrat moderne est fondateur d'attentes légitimes : « Le contrat. p. et plus d'efficacité 105 E. PUF 1978. PUF. « Vous comptez.. p. op. des tribunaux différents se forment. des magistratures distinctes se constituent. appuyé sur la justice matérielle. 106 E. DURKHEIM. 64 . plus de sûreté dans les résultats. le véritable fondement du droit social. Habermas. que l'on empruntera trois observations valant programme de recherche.. le rôle respectif des uns et des autres se détermine ainsi que leurs rapports»106. Nous exigerons plus de justice dans les contrats. pour garantir ces attentes. comme le louage ou la vente.. DURKHEIM. l'histoire moderne du contrat montre le poids des législations spécifiques visant à établir entre les parties un équilibre que leur seule volonté permet pas d'atteindre : « Nous tiendrons plus fermement la main à ce que le régime contractuel tienne les entre les uns et les autres la balance égale. D'autre part. 236. Nul ne peut fixer un terme à ce développement »107. « suscite un état mental » de « certitude légitime ». Au rebours de J. Durkheim voit dans ce droit contractuel. Quadrige. DURKHEIM. qui va vers toujours plus de réciprocité dans les concessions. Enfin. D'une part. Leçons de sociologie. 200.sociologique sur le contrat a été ralentie par des décennies de pensée pluraliste toute occupée à démontrer l'irréductibilité du contrat à l'État. C'est à Emile Durkheim. 218. « L'organe même de la justice qui est très simple dans le principe va de plus en plus en se différenciant . 107 E. Et la transaction. De la division du travail social [1898]. et vous pouvez légitimement compter sur la prestation promise : vous êtes en droit de la considérer comme devant avoir lieu et vous agissez ou vous pouvez agir en conséquence»105. p. l'État doit fournir un appareil de justice. et à sa sociologie des contrats. 1950. Leçons de sociologie.

la convention dénommée transaction constitue. si l’intention de mettre fin au litige existe à coté des autres éléments constitutifs : il ya transaction. De l’interprétation du contrat découle des conséquences importantes. de sorte qu’il faut encore statuer à son propos. le contrat ne doit pas être qualifié comme tel. « soit que le juge considère que le différend qui lu est soumis n’entrait pas dans l’objet de la transaction. et met en cause les mêmes personnes. pour que la fin de non recevoir qui découle de la transaction joue un rôle et empêche le litige de renaitre. De Coninck « Chronique de jurisprudence ». soit qu’il considère au contraire que ce différend était compris dans l’objet de la transaction. Alor de la qualification du contrat par le juge du fond en un contrat de transaction découlera la conséquence importante de l’irrecevabilité de la demande visant faire renaitre le litige. p. 65 . C’est évidement ici qu’entrent en scène les règles relatives à l’interprétation du contrat. le point étant définitivement tranché »108 Lorsque le juge est obligé d’interpréter une quittance transactionnel. Ainsi s’il est décuité que le contrat en cause es bel et bien un contrat de transaction. encore faudra-t-il. une donation. L’autorité qui s’attache à la transaction a toutefois un effet limité dès lors qu’elle ne rendra irrecevable la nouvelle action que celle-ci a un objet et cause identique à la convention. la validité et les 108 B. ils doivent chercher quelle a été la commune intention des parties.procédurale. que le litige soulevé devant le juge ait été contenu dans la transaction. Ce cas est prévu par l’article 1116 du DOC qui dispose : « lorsque. une vente ou autre rapport de droit. 210. pourrait devenir l'emblème de cette nouvelle figure du contrat. si cette définition fait défaut. malgré les termes employés. auquel cas il ne sera plus possible d’y revenir. en réalité.

s’il ya lieu . soit que l’on reconnaisse cette 109 S. 66 . « la transaction en droit marocain ». le classement de l’affaire109 ceci est fréquente en matière d’accident de circulation. p. En droit français les articles 2048 et 2049 du code civil énoncent les différents règles relatives à l’interprétation des transactions. Lorsqu’il y a lieu à interprétation on doit chercher qu’elle a été la volonté des parties. s’il ya possibilité d’interprétation afin d’éviter la lenteur de la procédure et décider. qui fait naitre des doutes sur la portée de ces clauses. Lorsque les termes employés ne sont pas clairs par eux même ou - expriment incomplètement la volonté de leurs acteurs. Selon l’article 2049 »les transactions ne règlent que les différends qui s’y trouvent compris. le juge ordonne le classement dés que la compagnie du civilement responsable lui présente une quittance transactionnelle conforme aux articles cités.les auteurs s’accordent sur le fait que ces articles constituent une application du droit commun et plus particulièrement les articles 1163 er 1156 du code civil. sans s’arrêter au sens littérale des termes ou à la construction des phrases » Par conséquent le juge qui doit interpréter une quittance transactionnelle est tenu de respecter les dispositions de l’article 1116 après avoir déterminé. Edi 1996.BOUKNANI.43.effets du contrat doivent être appréciés d’après les dispositions qui régissent l’acte fait sous le couvert de la transaction » Cette disposition ne fait que compléter l’article 462 du même code relatif à l’interprétation des conventions qui stipule qu’ : « il ya lieu à l’interprétation : - Lorsque les termes employés ne sont pas conciliables avec le but - évident qu’on a eu en vue en rédigeant l’acte. Lorsque l’incertitude résulte du rapprochement des différentes clauses de l’acte. conformément à l’article 462. soit que les parties aient manifesté leurs intention par des expressions spéciales ou générales.

1485. « les principes… ». le législateur marocain a repris les mêmes termes110. la cour de cassation française a eu l’occasion d’appliquer ce principe.B . « Droit des contrats » ouvrage collectif . Une transaction était intervenue entre les parties.Marr. elle est d’interprétation étroite. p.M. J. 19 Septembre 2004. Les transactions se renferment dans leur objet. « reflexions sur le partage d’actions au regard de l’article 1855 du code civil – le porteur et le lion ». La transaction concernant des renonciations.566 et 567. pp. il faut s’en tenir à la volonté de celui qui prononce »112 Dans un arrêt du 13 Septembre 2004.Sindic et C. on comprendrait mal qu’il puisse des restreindre : « les renonciations sont de droit étroit.Laurant. on doit dans les conventions chercher quelle a été la commune intention des parties contractantes. 2005. plutôt que s’arrêter au sens littérale des termes article 1156 du code civil français. B.intention par la suite nécessaire de ce qui est exprimé » ce qui constituât une application particulière du principe selon lequel la volonté réelle l’emporte sur la volonté exprimé. on ne peut jamais les étendre. 112 F. ainsi que celui de l’interprétation stricte de la transaction113.379.De Page. Alor que d’autres parlent de l’interprétation stricte. p.L. d’une part. Il s’agit en l’espèce d’un litige entre la victime d’un accident et son assureur. l’assuré renonçait a rois recours contre l’assureur. 1989. l’assureur s’engageaient à verser une indemnité pour solde de tout compte à son assuré. p. la première consistant à s’en tenir au teste sans l’élargir.Coipel. Certains auteurs et certaines juridictions parlent à cet égard d’interprétation restrictive. 110 H. s’il est évident que le juge ne peut élargir celles-ci et doit donc s’y tenir. la deuxième à le restreindre111. 113 Cass. Il s’agit pourtant de démarches différentes. par laquelle. et d’autre part. 67 .88 111 M.

De Page. la transaction ne bénéficie pas a priori d'une portée exécutoire plus étendue qu'un simple contrat. 114 H. d'autres voies procédurales ont été aménagées. la partie qui doit en passer par l'exécution forcée devra saisir le tribunal pour l'obtenir. a estimé que des seules éléments évoqués par le juge du fond.Par la suite l’assureur a introduit une action récursoire contre son assuré. le juge du fond n’avait pas pu légalement déduire que le litige portant sur l’action récursoire était entré dans le champs d’application de la transaction « attaqué ne peut légalement déduire ladite le jugement renonciation de le demanderesse ni inférer que le différend ayant donné lieu à la transaction avant trait non seulement à l’étendue de l’obligation légale de la demanderesse d’indemniser le défendeur mais également au recours fondé sur la police d’assurance de la demanderesse contre le défendeur »114 Section 2 : la force executoire des transaction Si sa force obligatoire est grande. sur la base des conditions générales de la police liant les parties. Le juge d’appel a donné raison à l’assuré. les parties avaient mis « fin à toute contestation née ou à naitre » ente elle. à savoir le préambule de la transaction (très générale et sommaire) et le fait que l’assureur aurait du émettre des réserves quand à une action récursoire éventuelle.Marr.90. La transaction permet de se défendre efficacement contre le retour des droits litigieux. termes présents dans le préambule de la transaction. ce en quoi il fut cassé par la cour de cassation. L’assuré à alors soulevé l’exception de transaction estimant que par la conclusion de cette transaction. qui permettent d'assortir la transaction de la force exécutoire en dehors de tout litige sur son exécution. B. Plus récemment. Là se trouve la limite de l'analogie avec le jugement. p. 68 . Comme pour tout contrat.Sindic et C. « Droit des contrats » ouvrage collectif . Celle-ci . en effet.

france-jus. la résolution du contrat ne peut être décidée que par le juge. En cas d’inexécution de l’obligation par l’un des cocontractants. Ainsi.Paragraphe : L'inexécution des transactions devant le tribunal Comme tout contrat. de faire. ou de donner. qu’on ne peut prévenir tels que les inondations. libèrent le débiteur du versement de dommages intérêts. En ce qui concerne.ru/ inexecutioncontrat 69 . et qui rendent impossible l’exécution de l’obligation. En matière de contrats commerciaux. avec cependant des particularités liées à la nature du contrat. Les dommages intérêts sont dus. Mais. sauf s’il en est convenu autrement par les cocontractants (Art. de ne pas faire. la résolution accompagnée de dommages intérêts et l’exécution forcée elles ne peuvent être prononcées que par le juge. …etc. Les parties peuvent cependant insérer une clause compromissoire dans un contrat (Art. 309 du Code de procédure civile). l’autre partie peut requérir en justice l’exécution forcée ou la résolution du contrat accompagnée le cas échéant de dommages intérêts en réparation du préjudice subi. même en l’absence de mauvaise foi du débiteur. art. celles-ci peuvent 115 www. le créancier se retrouve face à l’alternative suivante : il peut soit chercher à remédier à l’inexécution. Les parties se retrouvent alors dans la situation classique de tout contractant qui se plaint d'une inexécution. 1184 du Code civil français). soit chercher à anéantir le contrat115. tremblement de terre. 260 du DOC. Lorsqu’une des parties n’exécute pas ses obligations contractuelles. et l'exécution de ces obligations peut être source de nouveaux litiges.. le manquement imputable à un cas de force majeur. c'est-à-dire à obtenir l’exécution du contrat. la transaction emporte obligation.

n'interdi[t] pas au créancier de solliciter du juge la résolution de la convention pour manquement de l'employeur à ses obligations en application de l'article 1184 du Code civil français ». l'application de cette action à la transaction conduit à des résultats qui lui sont propres. sous peine de nullité. 116 V. les auteurs français ont reconnu qu'on pouvait appliquer l'article 1184. Dans ce cas la clause compromissoire doit. 1863-1867. en raison de l'exigence de « concessions réciproques » dont doctrine et jurisprudence considèrent. 70 . qui peuvent alors être réclamés devant le juge118. 117 Soc. n°01-47279.t.MARCADECotillon.également désigner le ou les arbitres dans le contrat lui-même. Traité des petits contrats et de la contrainte par corps. la transaction connaît le même régime que tout contrat synallagmatique. 1 – La transaction est rangée habituellement dans la catégorie des contrats synallagmatiques. il a formé une demande en paiement des salaires et indemnités derupture. Après des hésitations. La Cour de cassation française fait de même aujourd'hui 117. comblant le silence des textes. et que la transaction pourra être annulée si l'une des parties se refuse à exécuter ses engagements116. 21 janvier 2004. n° 461. être rédigée à la main et spécialement approuvée par les parties. En cas de résolution. inédit : « l'existence dans la transaction d'une clause prévoyant sa résolution de plein droit après une mise en demeure restée infructueuse. II. Au regard de l'exécution. Cependant. MARCADE.. Après avoir obtenu du conseil de prud'hommes la résolution de la transaction demeurée inexécutée. 118 C'est la voie choisie par le demandeur dans l'arrêt précité. par P. Explication théorique et pratique du Code Napoléon contenant l'analyse critique des auteurs et de la jurisprudence.continuateur de V. objet de la transaction. PONT. la disparition de la transaction n'oblige pas seulement à restituer ce qui a été versé. mais permet de réactiver les droits initiaux. qu'elle constitue une condition de validité du contrat.

Si la question n'a pas de réponse en jurisprudence. donne à ce texte une dimension particulière. Mais la singularité de l'effet de la transaction. de ne pas faire. ne peut donner lieu à sanction contractuelle. faire ou ne pas faire quelque chose. elle devrait pouvoir être appliquée par un tribunal qui déclarerait irrecevable l'action d'un demandeur fondée sur ses droits initiaux en dépit de la transaction. pour les deux parties. on peut douter cependant qu'il puisse en être ainsi.2 – L'article 2047119 précise que « On peut ajouter à une transaction la stipulation d'une peine contre celui qui manquera de l'exécuter ». Rien de plus naturel au regard du droit commun des contrats. A priori donc. et que l'incitation à l'exécution de la transaction prévue par l'article 2047 vise les seules obligations de faire. 71 . si « exécuter » une transaction signifie d'abord donner. si une clause pénale a été prévue dans une transaction. ou de donner qui ont été prévues. En effet. En inventant des formes 119 Du code civil français de 1975. Cette disposition est généralement considérée comme un simple rappel de l'article 1226 autorisant la prévision d'une clause pénale pour assurer l'exécution d'une convention. cela signifie également s'abstenir de saisir un tribunal. qui emporte renonciation de chaque partie à revenir à ses prétentions initiales. La transaction ne fait donc pas obstacle à la saisine d'un tribunal dès lors qu'il s'agit d'en sanctionner l'inexécution. sanctionner le demandeur dans cette hypothèse reviendrait à faire obstacle au droit dont dispose toute personne de saisir un tribunal. Mais rien de moins admissible pour une conception alternative de la transaction. En effet. On doit donc admettre que l'obligation spécifique de ne pas saisir un tribunal.

A) L'allocation de la force exécutoire aux transactions conclues devant le tribunal La question de la force exécutoire de la transaction se posait depuis le Code de procédure civile de 1806. c'est le jugement. et non le contrat de transaction. Les procédures se sont multipliées dans cette direction. dans l'exercice de ses multiples missions conciliatoires. 1 – C'est devant le juge de paix. Paragraphe 2 : Le tribunal pourvoyeur de force exécutoire Lorsque le tribunal est saisi d'une demande liée à l'inexécution de la transaction. Mais ces transactions étaient-elles exécutoires ? La question s'était posée devant le Conseil d'État. c'est le contrat qui est exécutoire. avant de connaître de nouveaux développements au cours des années récentes. les réformateurs contemporains ont voulu éviter une telle confrontation. qu'il s'agisse de transactions conclues en cours d'instance. 72 . qui est exécutoire.anticipées d'allocation de la force exécutoire à la transaction. 2 : « Les conventions des parties insérées au procès verbal ont force d'obligation privée ». et avait reçu une réponse négative. Mais lorsque la force exécutoire est allouée au contrat de transaction avant tout litige sur son exécution. Ce refus devait beaucoup à l'influence des notaires de Paris. mais elle n'a reçu un accueil favorable qu'au début du X siècle. ou en dehors de toute procédure. qui craignaient la concurrence des tribunaux dans la production d'actes authentiques : les particuliers pouvaient en effet simuler un procès pour obtenir du juge de paix un procès verbal. que les transactions avaient vocation à être conclues entre parties capables de transiger (article 48 du Code de procédure civile). D'où la formule figurant dans l'article 54 al. ayant même portée qu'un acte notarié.

73 . Revue Trimestrielle de Droit civil. issu du décret du 5 décembre 1975. il tient de l'article 21 de la loi du 8 février 1995 le pouvoir. avril-ju2003. Les possibilités croissantes de dévolution aux conciliateurs de justice des missions de conciliation appartenant significatives encore 121 au juge d'instance ou de proximité. p. L'article 131 pose de manière générale que « Des extraits du procès verbal constatant la conciliation peuvent être délivrés : ils valent titre exécutoire ». sur la demande de l'une des parties. est saisi sur tentative préalable de conciliation. applicable à toutes les juridictions : « il appartient au juge de donner force exécutoire à l'acte constatant l'accord des parties. après accord des parties. 3 – Le droit processuel multiplie les incitations à la production d'accords devant les tribunaux en les confiant à des tiers. ce procès verbal aura force exécutoire ». SERVERIN. issu du décret du 22 juillet 1996. sont plus 28 Lorsque le juge d'instance (et également le juge de proximité depuis le décret n° 2003-542 du 23 juin 2003). lui donnait la possibilité de confier à un conciliateur de justice le soin de la mener. le juge de paix. 229-246. 121 Instaurés par le décret n°78-381 du 20 mars 1978.2 – Il faudra attendre un décret-loi du 30 octobre 1935 pour voir modifier cette solution : « S'il y a conciliation. Le nouveau code ira au-delà du procès verbal de conciliation dans son article 384 dernier alinéa. Le nouveau Code de procédure civile. « de procéder aux tentatives préalables de conciliation prescrites par la loi ». L'article 831 du nouveau Code de procédure. « Le médiateur civil et le service public de la justice ». généralisera ce principe en consacrant à la conciliation un Titre VI dans le Livre I relatif aux dispositions applicables à toutes les juridictions. Le conciliateur établit un constat d'accord signé par les parties (article 832-7 du nouveau 120 E. que celui-ci intervienne devant lui ou ait été conclu hors sa présence ». peut dresser un procès verbal des conditions de l'arrangement . L'invention d'une mission de médiation par la loi du 8 février 1995 et le décret du 22 juillet 1996 (articles 131-1 à 131-15 du nouveau Code de procédure civile) est emblématique à cet égard 120 27.

à « leur enjoindre de rencontrer un conciliateur qu'il désigne à cet effet. et si les parties le demandent. B) La saisine du tribunal aux fins d'obtention de la force exécutoire . que ce soit sur assignation à toutes fins (art. à leur demande. des parties. Et le mouvement atteint le tribunal de grande instance. l'accord qu'elles lui soumettent. même partielle.Code de procédure civile 29). autorise le juge de la mise en état à constater la conciliation. Le décret 98-1231 du 28 décembre 1998 étendait ces dispositions à toutes les procédures ntentées devant le juge d'instance (ou de proximité depuis 2003). dans sa version issue du décret du 28 décembre 2005 . chargé de les informer sur l'objet et le déroulement de la mesure de conciliation ». 1 – Une procédure d'allocation de la force exécutoire a d'abord été mise en place pour les transactions conclues devant un conciliateur de justice. Bref. 840). Dans tous les cas. il transmettra la demande d'homologation de cet accord au juge avec copie du constat (art. 847). Le décret n° 2003-542 du 23 juin 2003 a franchi une étape dans l'incitation en modifiant l'article 829 pour autoriser le juge. désigné sans formalité particulière. et par décision insusceptible de recours. L'article 768 du nouveau Code de procédure civile. avec ou sans homologation préalable. tout est fait pour inciter les parties qui saisissent le tribunal à mettre fin à l'instance par un accord que les juges rendront exécutables. sur requête conjointe ou présentation volontaire des parties (art. faute d'accord des parties pour procéder à une tentative de conciliation. 832-8 du nouveau Code de procédure civile). sur déclaration au greffe (art. le juge qui décide de procéder à une tentative de conciliation dans son cabinet peut la faire conduire par un conciliateur de justice. 847-3). lorsque ce dernier est saisi hors de toute 74 . mais avec l'accord des parties. et à homologuer.

. p. Tel était le cas de ce protocole d’accord devenu exécutoire par ordonnance délivrée dans les conditions de l’article 1441-4. et sur le fondement duquel la partie qui l'avait demandée entendait poursuivre une expulsion.-M. AN. Ensuite parce que lorsqu'une partie vient seule demander la formule exécutoire. on peut penser que le litige n'est pas loin. Saisie pour avis. confère force exécutoire à l'acte qui lui est présenté ». Si la fréquence de ces cas n'était étayée par aucune statistique (qu'on serait du reste bien en peine d'établir !). saisi sur une requête par une partie à la transaction. 123 Arret du 29 janvier 2001. obligatoire lorsque la conciliation a pour effet la renonciation à un droit. la Cour de cassation se déclarait défavorable à cette interprétation. modifié par le décret n°961091 du 13 décembre 1996. la volonté était bien là : éviter la confrontation de la transaction avec le tribunal dans un contexte contentieux123 . prévoit la rédaction d'un constat d'accord. Si les parties « en expriment la volonté dans l'acte constatant leur accord » le juge d'instance peut donner force exécutoire à l'acte exprimant cet accord. 75 . 124 Cass. Cet article est inséré dans un nouveau chapitre du nouveau Code de procédure civile intitulé « La transaction ». Bulletin civil. sous l'article 1441-4 du nouveau Code de procédure civile. 2157. 20 octobre 2000. 122 L'article 9 du décret français n° 78-381 instaurant les conciliateurs. Civ.instance122. 2 – Puis une autre procédure d'allocation de la force exécutoire était introduite. demande d’avis. considérant qu'un tel protocole ne constituait aucun des deux titres prévus par l’article 61 de la loi du 9 juillet 1991 relatif à l’expulsion (décision de justice ou procès-verbal de conciliation exécutoire)124. par le décret n° 20051678 du 28 décembre 1998. 9 avril 2001. lui même issu des propositions du rapport remis en 1996 par J. et prévoit que : « Le président du tribunal de grande instance. Coulon. L'objectif revendiqué de cette proposition était d'éviter que les signataires d'une transaction intentent une procédure uniquement pour obtenir l'exécution forcée de leur accord..

Au maroc on a que l’article L'article 149 du CPC précise «Article 149 : En dehors des cas prévus à l'article précédent où le président du tribunal de première instance peut être appelé à statuer comme juge des référés. Pourvoi n° 04-13. les tribunaux sont aujourd'hui enrôlés au service de la production de transactions efficaces. 125 Civ. ou toute autre mesure conservatoire. C'est en tout cas ce qui ressort d'un arrêt du 16 mai 2004. ou pour ordonner une mise sous séquestre. au motif qu’il existerait un monopole des notaires pour recevoir les contrats devant revêtir un caractère authentique 125. en cette même qualité et toujours en vertu de l'urgence. Si les juges du fond semblent répugner à accomplir une telle mission. cassant un arrêt d'appel qui avait refusé de conférer la force exécutoire à une transaction valant cession de droits réels immobiliers. 1ère.A l'évidence. ce magistrat est seul compétent pour connaître.467. 16 mai 2006. bull. Le rôle dévolu au juge des référés consiste à constater l'existence de ce titre exécutoire sans pouvoir se livrer à aucune interprétation de l'acte précité 126.fr/article-droit-marocain-les-procedures-d-urencereferes 76 . devant le juge du fond ». la Cour de cassation y est au contraire favorable : qu'ils le veuillent ou non. Bull. la considération que le titre avait été délivré à la demande d’une seule partie a joué un rôle essentiel dans cette interprétation stricte du texte.boufous.over-blog. d'information. civ. L'institution ne semble pas avoir une très grande portée pratique. 126 www. si ce n'est de dispenser les parties qui le demandent de recourir aux services d'un notaire. de toutes les difficultés relatives à l'exécution d'un jugement ou d'un titre exécutoire. que le litige soit ou non engagé.. Ce sont des actes authentiques revêtus de la formule exécutoire et qui sont susceptibles de donner lieu à une exécution forée.

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