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Relaciones de familia en el de recho inte rnacional privado

Iigue z, Marcelo D.

Publicado en: Suplemento Especial Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Familia 2014
(diciembre) , 135 LA LEY 2014-F
Sumario: 1. Vida familiar y sus vnculos internacionales. 2. Relaciones de familias
internacionales. 3. Matrimonio de personas con domicilio en Estados diferentes. 4.
Matrimonio en artculo de muerte. 5. Calificacin del matrimonio. 6. Matrimonio a
distancia. 7. Derecho regulador de la capacidad, consentimiento y forma matrimonial.
8. Norma internacionalmente imperativa [de polica] para reconocimiento de matrimonios
celebrados en el extranjero. 9. Prueba del matrimonio celebrado en el extranjero. 10.
Efectos personales del matrimonio. Jurisdiccin. 11. Efectos patrimoniales del matrimonio.
12. Acciones para disolucin del matrimonio. 13. Derecho aplicable para la disolucin
del matrimonio. 14. Uniones convivenciales. Jurisdiccin. 15. Uniones convivenciales.
Derecho aplicable. 16. Alimentos. Jurisdiccin. 17. Alimentos. Derecho aplicable.
18. Filiacin. 19. Filiacin por naturaleza y por tcnicas de reproduccin humana asistida.
Jurisdiccin. 20. Filiacin por naturaleza y por tcnicas de reproduccin humana asistida.
Derecho aplicable. 21. Reconocimiento de emplazamiento filial constituido en el
extranjero. 22. Adopcin. Jurisdiccin. 23. Adopcin. Derecho aplicable. 24.
Responsabilidad parental e Instituciones de proteccin. 25. Restitucin internacional de
nios.
Cita Online: AR/DOC/4327/2014

(*)
1. Vida familiar y sus vnculos internacionales
La vida familiar se relaciona con los Derechos humanos ya que la construccin de la
subjetividad de la persona precisa de un sistema de derecho que patrocine los actos y hechos
que realiza un sujeto. Adems, cuando esos actos o hechos se producen en un lugar, lo
importante es que sean capaces de producir efectos en otro territorio. Esas condiciones
vinculan jurdicamente a dos Estados y por ende a dos sistemas jurdicos; de all que las
relaciones jurdicas que se despliegan internacionalmente deben recibir un trato especial. El
hombre transita el mundo y produce vnculos internacionales.
Las situaciones familiares internacionales han de albergar respeto en cada Estado nacional,
porque el sistema internacional consagra como inherente a la humanidad el sistema de
proteccin del derecho para la persona. La Corte Internacional de Justicia de las Naciones
Unidas, tiene dicho que la comunidad internacional protege los derechos esenciales de los
sujetos, siendo ese rasgo el que justifica que todos los Estados tengan un inters jurdico en su
cumplimiento (1). Es una obligacin erga omnes, locucin que significa "frente a todos".
Cada Estado est obligado a reconocer relaciones de derechos producidas en Estados
extranjeros pues, los derechos, son cualidades esenciales para la persona. El Derecho
internacional privado acompaa al sujeto cuando crea vnculos en un territorio, le brinda carta
de identidad a sus derechos como categora para que su cultura y existencia le sean
reconocidas.
2. Relaciones de familias internacionales

El concepto de familia no se basa slo en el matrimonio sino en una nocin ms amplia (2).
Ese ensanchamiento, segn lo ensea Ada Kemelmajer de Carlucci, se debe a que "la familia
puede tener origen en un hecho biolgico (por ej., lazos que unen a un nio con su
progenitora) pero los vnculos jurdicos estn condicionados por la cultura de cada sociedad.
Por eso, el concepto jurdico de familia, al igual que el de filiacin y el de matrimonio no est
atado a "la naturaleza"; depende de las poblaciones, las polticas, las creencias religiosas, los
modos de vida, etc. En otras palabras, aunque distintas formas familiares han existido y
existen en todos los pueblos y en todas las pocas, el concepto de familia, como el de
matrimonio y el de filiacin, es una creacin "cultural", no "natural" o "esencial" y, por lo
tanto, cambiante"(3).
Alfonso-Luis Calvo Caravaca y Javier Carrascosa Gonzlez (4), explican que en el concepto
de familia pugnan dos tesis. La que denominan clsica, defendida por el antroplogo
estructuralista Levi-Strauss, quien sita a la familia como institucin natural, basada en el
matrimonio, que posibilita el nacimiento y desarrollo de personas e integracin en la sociedad
y la que designan como tesis moderna, validada por Radhika Coomaraswamy, donde la
familia es una institucin contingente, un concepto cultural, no est basada solamente en el
matrimonio y no est ligada a la procreacin. Su funcin es potenciar una mayor realizacin
de los derechos fundamentales de los particulares y, en especial el libre desarrollo de la
personalidad (L. Diez-Picazo, E. Roca I Trias).
Se comprender entonces, que el Derecho internacional privado est necesitado de afrontar
ambas tesis, ya que tiene a su cargo reconocer relaciones vinculadas con Estados/Derechos
extranjeros y resguardar las relaciones familiares internacionales o la multiculturalidad de los
matrimonios y parejas formadas por efecto de migraciones.
3. Matrimonio de personas con domicilio en Estados diferentes
El Cdigo Civil y Comercial [en adelante CCC], en los artculos 416 y 418, faculta celebrar
matrimonios no obstante uno de los contrayentes tenga domicilio en el extranjero; lo que
exige es que por lo menos uno debe tener domicilio en Argentina y ubicado en el Registro del
Estado Civil y Capacidad de las Personas donde se efecte el acto.
Las provincias siguen esa directiva legal, con excepcin de la Ciudad Autnoma de Buenos
Aires, Provincia de Buenos Aires, Santa Fe y Tierra del Fuego e Islas del Atlntico Sur,
principalmente con respecto al matrimonio igualitario. La primera dict una norma especial
(5) por la que establece como requisito que los sujetos tengan residencia transitoria en la
ciudad. Por lo tanto, la conexin que habilita la celebracin no slo es el domicilio sino la
residencia para el caso que ambos contrayentes se domicilien en el extranjero.
Considero adecuada dicha solucin legal. La Constitucin Nacional en su artc ulo 20, concede
a los extranjeros los mismos derechos civiles del ciudadano y entre ellos casarse conforme a
las leyes [estaba dirigido a la libertad de hacerlo sin que fuera un sacramento religioso] por lo
tanto es vlido el ejercicio del derecho a casarse en el pas aunque falte domicilio, ya que por
propsito constitucional se deben reducir impedimentos para ejercer derechos fundamentales
(6). Con esa directiva, se recurre a la conexin residencia, ya que el CCC en el artculo 2613,
considera a la residencia habitual de la persona humana como conexin no acumulativa,
condicional, subsidiaria. En tal sentido el CCC califica al domicilio y residencia, como:
a) domicilio es el lugar donde se reside con intencin de establecerse, y
b) residencia habitual es donde se vive y establecen vnculos durables por un tiempo
prolongado.
La disposicin citada, tambin establece que "la persona humana no puede tener varios
domicilios al mismo tiempo. En caso de no tener domicilio conocido, se considera que lo
tiene donde est su residencia habitual o en su defecto, su simple residencia".
En relaciones de familia, la residencia habitual o simple residencia, funciona como punto de
conexin subsidiario. Por ejemplo, los efectos personales del matrimonio, se regulan por el

derecho del domicilio conyugal efectivo, que implica el derecho donde los cnyuges conviven
(art. 2624 CCC); de igual modo, en los acuerdos alimentarios las partes tienen la opcin de
someterse a la ley de la residencia habitual de cualquiera de ellas (art. 2630 segunda parte
CCC) o en alimentos entre cnyuges por el derecho de la ltima convivencia efectiva (art.
2630 tercer parte CCC).
En suma: las personas humanas con domicilio en el extranjero pueden celebrar matrimonio en
el pas, porque en el derecho internacional privado argentino la residencia habitual o simple
residencia remplaza la ausencia de domicilio nacional.
4. Matrimonio en artculo de muerte
La regla del domicilio o residencia para celebrar el matrimonio en el pas, no se aplica en el
supuesto de una enfermedad grave y en peligro de muerte de uno de los contrayentes. Es una
modalidad extraordinaria de celebracin (7), que se incorpora en el artculo 421 del CCC y
expresa "El oficial pblico puede celebrar matrimonio con prescindencia de todas o de alguna
de las formalidades previstas en la seccin anterior, cuando se justifica que alguno de los
contrayentes se encuentra en peligro de muerte, con el certificado de un mdico y, donde no
lo hay, con la declaracin de dos personas.
En caso de no poder hallarse al oficial pblico encargado del Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas, el matrimonio en artculo de muerte puede celebrarse ante
cualquier juez o funcionario judicial, quien debe levantar acta de la celebracin, haciendo
constar las circunstancias mencionadas en el artculo 420 con excepcin del inciso f) y
remitirla al oficial pblico para que la protocolice".
5. Calificacin del matrimonio
El derecho a casarse es un derecho esencial de la persona humana y como tal no debe ser
restringido ni obstaculizado su ejercicio (8). Sin embargo, el CCC dispone que ciertos
matrimonios no se reconozcan en la Repblica por razones de orden pblico. Por medio de
una norma internacionalmente imperativa [tambin llamada de polica] el sistema de Derecho
internacional privado argentino no reconoce matrimonios celebrados en el extranjero cuando
median impedimentos dirimentes. En esos casos, no hay extraterritorialidad del derecho
extranjero (9). En cambio, en otros pueden presentarse dudas sobre la existencia del vnculo.
En esos supuestos resulta necesario recurrir a calificar el acto celebrado. Ahora bien, cul es
el derecho que califica? En su respuesta pugnan tres tesis. Victoria Basz y Elisabet
Campanella (10) lo explican as:
(a) por el derecho privado vigente en el pas donde el matrimonio se celebra [Werner
Goldschmidt, Berta Kaller de Orchansky, entre otros];
(b) por el derecho internacional privado vigente en el Estado donde el matrimonio se celebr
[Antonio Boggiano] y
(c) por la ley del lugar donde el matrimonio se pretenda hacer valer; en nuestro caso por la ley
nacional [Alberto Pardo].
El CCC guarda silencio en materia de calificacin porque prefiere dejar librada esa tarea a la
doctrina (judicial y autoral) (11). Por ello, pienso que el problema debe ser resuelto con el
derecho que surge de la "Convencin sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad
mnima para contraer matrimonio y el registro de los matrimonios"(12) [fechada en Nueva
York el 10 de diciembre de 1962] (13) y por el artculo 2622 del CCC que fija como derecho
aplicable el del lugar de el de celebracin del matrimonio. Es decir, sugiero que el matrimonio
sea calificado de conformidad con el derecho internacional privado vigente en el Estado
donde el matrimonio se celebr [tesis de Boggiano].
6. Matrimonio a distancia
El modo de celebrar el matrimonio a distancia se incorpor en el Cdigo Civil por la Ley N
23.515 del ao 1987, en los artculos 173 y 174. Se armoniz el derecho interno con las
disposiciones de la "Convencin sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad mnima

para contraer matrimonio y el registro de los matrimonios". Esa convencin, proporciona la


solucin cuando uno de los contrayentes no est presente por razones excepcionales y la
autoridad competente est convencida que su consentimiento se expres ante otra autoridad.
El CCC, en dos normas materiales [tambin denominadas directas] mantiene esa modalidad
de celebracin, aunque lo hace con una ligera modificacin con respecto a la solucin actual
contemplada en el artculo 174 del Cdigo Civil. En efecto, en primer lugar el CCC en el
artculo 422, con una calificacin autrquica, define al matrimonio a distancia como "aquel en
el cual el contrayente ausente expresa su consentimiento perso nalmente, en el lugar en que se
encuentra, ante la autoridad competente para celebrar matrimonios, segn lo previsto en este
Cdigo en las normas de derecho internacional privado". El artculo 2623 del CCC, por su
parte, dispone: "...aqul en el cual el co ntrayente ausente expresa su consentimiento,
personalmente, ante la autoridad competente para autorizar matrimonios del lugar en que se
encuentra".
"La documentacin que acredite el consentimiento del ausente slo podr ser ofrecida dentro
de los noventa das de la fecha de su otorgamiento".
"El matrimonio a distancia se reputar celebrado en el lugar donde se preste el consentimiento
que perfecciona el acto. La autoridad competente para celebrar el matrimonio deber verificar
que los contrayentes no estn afectados por impedimentos legales y decidir sobre las causas
alegadas para justificar la ausencia".
El CCC excluye la ltima parte del artculo 174 que contempla el supuesto de negativa del
oficial pblico a celebrar el matrimonio, facultando a quien pretenda contraerlo [con el
ausente] a recurrir ante el juez competente. Se deja librado ese caso al Registro Civil y
Capacidad de las Personas por su funcin de autoridad competente, ya que por medio de la
Ley 26413 [DJA LEY E-3079] (14) adems de crear un libro o registro de "Recepcin de
Consentimiento para Matrimonio a Distancia", se establece los requisitos que debe contener
dicha inscripcin. La ley citada, instituye que el oficial pblico debe controlar la "inexistencia
de impedimentos de ligamen y falta permanente o transitoria de salud mental que le impide
tener discernimiento para el acto" dando al interesado constancia, en caso de negativa de
recibir el consentimiento, para recurrir al juez competente. Es decir, por medio de dos normas
materiales o directas, el CCC ofrece una redaccin ms sencilla y excluye el supuesto de la
negativa del oficial pblico para valorar las circunstancias excepcionales, situacin que ser
resuelta por la autoridad competente para la celebracin del matrimonio en el supuesto de
presentarse impedimentos dirimentes.
7. Derecho regulador de la capacidad, consentimiento y forma matrimonial.
La validez del matrimonio presupone la capacidad de los cnyuges, su consentimiento, y que
se haya celebrado de una determinada forma (15). En el CCC esos presupuestos estn
captados por la norma indirecta del artculo 2622, que dispone: "La capacidad de las personas
para contraer matrimonio, la forma del acto, su existencia y validez, se rigen por el derecho
del lugar de la celebracin, aunque los contrayentes hayan dejado su domicilio para no
sujetarse a las normas que en l rigen".
La norma bajo estudio conserva como derecho regulador del matrimonio el del lugar de
celebracin (16). Las fuentes tenidas en consideracin fueron los artculos 159, 160 y 166 del
Cdigo Civil; los artculos 103 y 106 del Proyecto de Cdigo de Derecho Internacional
Privado de Argentina, del ao 2003 (17) y los artculos 11 y 13 de los Tratados de Derecho
Civil Internacional de Montevideo de 1889 y 1940 respectivamente. Sujetar esas cuestiones
esenciales y formales al derecho de la autoridad que celebra el acto, "obedece al principio del
favor matrimonio, el que tambin inspira el ltimo prrafo; se anhela de este modo obtener
matrimonios vlidos y no claudicantes. Slo la intervencin del orden pblico internacional
argentino [...] puede acarrear el desconocimiento de la validez del matrimonio. La validez

intrnseca alude a la capacidad de los contrayentes, a la ausencia de impedimentos, y al


consentimiento. La validez extrnseca se refiere a las formas matrimoniales exigidas"(18).
Que la capacidad matrimonial sea determinada por el derecho del lugar de celebracin, es una
excepcin al derecho que estipula la capacidad general de la persona que se establece por el
derecho del domicilio del sujeto [cfr. artculo 2616 CCC] (19). La conveniencia de mantener
esa conexin [lugar de celebracin] surge, no slo porque se trata de un derecho consolidado
en el mbito nacional, sino tambin porque en este instituto "familiar " es comn el
fraccionamiento autnomo de conexiones (se presenta para reglar la capacidad, los efectos
personales, patrimoniales y de disolucin del vnculo). Es decir, se propicia que una
pluralidad de leyes acompaen las relaciones familiares de las per sonas ya que estamos ante
un modelo de convivencia cultural y social. Por esa razn, favorecer conexiones autnomas
en cada acto que se celebre, es viabilizar los usos y costumbres que son relevantes en la vida
familiar (20).
El consentimiento debe ser pleno y libre por ambos contrayentes y es constitutivo para la
celebracin del matrimonio. La Convencin de New York referida al consentimiento para el
matrimonio, la edad mnima para contraerlo y su registro [Ley 18444] prohbe a los estados
celebrar matrimonios sin un consentimiento libre y pleno (21). Entonces, si bien la ley del
lugar de celebracin regula el contenido del consentimiento, sus eventuales vicios, el plazo
del ejercicio de acciones para deducirlos y los legitimados activos, ese derecho est s ujeto a la
compatibilidad con dicha Convencin y nuestro orden pblico argentino.
La finalidad de esa directiva, es evitar matrimonios de conveniencia o arreglados por los
padres de los contrayentes, donde est viciada la voluntad para elaborar y expresar el
consentimiento. Se trata de matrimonios celebrados con el propsito de facilitar la entrada y
radicacin de una persona en el pas, o por temor reverencial, o jerarquizando prcticas
culturales por sobre la autonoma del sujeto. Esas uniones son viciosas y por ende nulas.
La prueba deber ser estricta y frente a la duda mantenerse el vnculo matrimonial, pero
ciertos indicios deben ser ponderados, tales como la diferencia de edad; el desconocimiento
de la historia personal entre ellos; la residencia de los contrayentes en Estados diferentes y
una corta relacin previa a celebracin; entre otras circunstancias.
Finalmente, la forma de celebracin del matrimonio est sujeta a la del lugar de realizacin.
La norma no contempla ningn requisito especfico, de rivacin del principio "locus regit
actum", previsto con carcter general en el artculo 2649 del CCC.
8. Norma internacionalmente imperativa [de polica] para reconocimiento de matrimonios
celebrados en el extranjero (22)
El artculo 2622 segunda parte del CCC, contiene una norma de polica que dispone: "No se
reconoce ningn matrimonio celebrado en un pas extranjero si media alguno de los
impedimentos previstos en los arts. 575, segundo prrafo y 403 incisos a, b, c, d y e". Se trata
de impedimentos dirimentes: (i) "cuando en el proceso reproductivo se utilicen gametos de
terceros, no se genera vnculo jurdico alguno con stos, excepto a los fines de los
impedimentos matrimoniales en los mismos trminos que la adopcin plena" [art. 575]; (ii)
"parentesco en lnea recta en todos los grados, cualquiera que sea el origen del vnculo" [art.
403 inciso a)]; (iii) "parentesco entre hermanos bilaterales y unilaterales, cualquiera que sea el
origen del vnculo [art. 403 inciso b)]; (iv) "afinidad en lnea recta en todos los grados" [art.
403 inciso c)]; (v) matrimonio anterior, mientras subsista [art. 403 inciso d)] y (vi) "haber sido
condenado como autor, cmplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cnyuges"
[art. 403 inciso e)].
El CCC en el artculo 2622 segunda parte, mantiene la norma de polica del artculo 160 del
Cdigo Civil. El que presenta particularidades es el impedimento de ligamen, ya que nos
enfrenta a la bigamia internacional como conducta fraudulenta de alguno o ambos
contrayentes o el fenmeno derivado de la migracin, con la aparicin de distintas formas de

familia, entre ellas, la islmica, los denominados "fang" [consuetudinarios, que producen
plenos efectos en su pas, poligmicos, que no necesitan inscripcin] (23) o simplemente
consensual (24).
Dicha norma de polica impide reconocer segundos matrimonios o dos uniones
convivenciales. La jurisprudencia ha sido unnime en decretar la nulidad (25) de la segunda
unin matrimonial o su invalidez por falta de eficacia extraterritorial (26).
Distinto es el supuesto en que mediaba divorcio separacin por aplicacin de la Ley
2393 y posterior celebracin de un matrimonio extranjero en donde el "vnculo disolutorio"
estaba pendiente. En esos casos, la jurisprudencia fue aplicando desde un orden pblico
atenuando, hasta considerar que el orden jurdico argentino carece de "inters actual" en
reaccionar frente a un matrimonio celebrado en el extranjero con impedimento de ligamen.
La Corte federal coincidi con la Procuradora Fiscal subroga nte y declar que "La
modificacin introducida por la ley 23.515 a los principios que informan la legislacin
matrimonial argentina, al admitir la disolucin del vnculo por divorcio, permite concluir que,
de acuerdo al criterio de actualidad del orden pb lico internacional, el orden jurdico
argentino carece de inters actual en reaccionar frente a un matrimonio celebrado en el
extranjero con impedimento de ligamen y que es invocado en el foro en virtud de los derechos
sucesorios de la cnyuge suprstite (27).
En sntesis, la validez de los matrimonios celebrados en el extranjero se rige por el derecho
del lugar de celebracin, pero su reconocimiento est condicionado por la inexistencia de
impedimentos enumerados en el art. 2622 segunda parte del CCC.
9. Prueba del matrimonio celebrado en el extranjero
La ltima parte del artculo 2622 del CCC, establece que "El derecho del lugar de celebracin
rige la prueba de la existencia del matrimonio". Lo regular es que el matrimonio se acredite
con la inscripcin del acto en algn registro o partida si se trata de una ceremonia religiosa.
Slo en el supuesto de no poder contar con esos elementos, por ejemplo, porque se hayan
destruido o hayan desaparecido, se podr recurrir a otros medios que lo acrediten y que sean
admitidos por el derecho del lugar de celebracin, [lex causae] ya que la celebracin y la
prueba se sujetan a aqul (28).
10. Efectos personales del matrimonio. Jurisdiccin
En el Derecho nacional, por relaciones o efectos personales del matrimonio, se comprende a
la asistencia recproca entre los esposos para desarrollar un proyecto de vida en comn basado
en la cooperacin, el deber moral de fidelidad y el de alimentos entre s durante la
convivencia y la separacin de hecho [cfr. arts. 431 y 432 CCC]. En otros derechos, no se
incluyen obligaciones de naturaleza econmica y se limitan al deber de respeto mutuo y
fidelidad (29).
El CCC, en el artculo 2624 incluye una norma indirecta que reconoce al derecho del
domicilio conyugal efectivo para regir las relaciones personales de los cnyuges. La ley tiene
su fuente en el artculo 162 primera parte del Cdigo Civil y la conexin es una de las
admitidas en el derecho comparado. Segn el sistema jurdico, vara entre la ley nacional
comn, como ley personal, o de la residencia habitual comn.
La novedad es que el CCC excluye la conexin "ltima residencia" que contiene el art. 162
del Cdigo Civil, ya que es suficientemente claro que el domicilio conyugal efectivo es el
lugar donde los cnyuges conviven o han convivido juntos, por lo tanto, la ausencia de otro
punto de conexin subsidiario evita la discusin o controversia sobre las relaciones personales
matrimoniales (30).
11. Efectos patrimoniales del matrimonio
Las relaciones patrimoniales entre los cnyuges se han modificado en el CCC y se lo ha
hecho por el nuevo paradigma que "admite, con limitaciones, el principio de la autonoma de
la voluntad en el rgimen patrimonial del matrimonio, y otorga a los contrayentes la opcin de

elegir entre dos regmenes de bienes: comunidad y separacin de bienes"(31). Siguiendo ese
sentido, el artculo 2625 del CCC, dispone: "Las convenciones matrimoniales rigen las
relaciones de los esposos respecto de los bienes. Las convenciones celebradas con
anterioridad al matrimonio se rigen por el derecho del primer domicilio conyugal; las
posteriores se rigen por el derecho del domicilio conyugal al momento de su celebracin".
"En defecto de convenciones matrimoniales, el rgimen de bienes se rige por el derecho del
primer domicilio conyugal. Todo ello, excepto en lo que, siendo de estricto carcter real, est
prohibido por la ley del lugar de situacin de los bienes".
"En el supuesto de cambio de domicilio a la Repblica, los cnyuges pueden hacer constar en
instrumento pblico su opcin por la aplicacin del derecho argentino. El ejercicio de esta
facultad no debe afectar los derechos de terceros".
Las fuentes que se han tenido en cuenta para esta norma indirecta, es el art. 163 primer
prrafo del Cdigo Civil, el artculo 16 del Tratado de Derecho Civil Internacional de
Montevideo de 1940 (32) y el artculo 109 del Proyecto de Cdigo de Derecho Internacional
Privado, Argentina, de 2003 (33).
La perspectiva de la ley, es que los futuros esposos puedan ajustar sus relaciones econmicas
mediante convenciones matrimoniales y lo realicen con autonoma material o conflictual de
eleccin de la ley estatal aplicable.
Ahora bien, esos pactos slo sern vlidos si son admitidos:
(a) en el derecho del primer domicilio conyugal, y
(b) en el supuesto de inmuebles o muebles registrables, en tanto no estn prohibidos por la ley
del lugar de situacin de los bienes (34).
Es decir, existe un mecanismo legal de flexibilizacin, pero limitado a la aceptacin de la ley
personal comn y la real de situacin de los bienes (35). Lo relevante para el derecho
internacional privado argentino es que la norma permite la eleccin del mbito material y del
conflictual.
Ahora bien, en el supuesto que no se ejerza la autonoma convencional, el rgimen econmico
se regula por el derecho del primer domicilio conyugal, que es la solucin actual contemplada
en el artculo 163 Cdigo Civil, cuyo ordenamiento jurdico decidir la calificacin del
patrimonio conyugal; por ejemplo, el carcter ganancial o personal (36).
Finalmente, se contempla la mutabilidad del derecho al rgimen de bienes, lo que alude a la
posibilidad de cambiar la ley aplicable (37). La condicin o presupuesto de validez es que el
matrimonio con domicilio o residencia habitual en el extranjero realice un cambio de
domicilio a la Repblica. En esos supuestos se requiere que se lo materialice por medio de un
instrumento pblico, ya que no opera automticamente, pues se trata de una opcin, un
derecho potestativo de los cnyuges, que pueden o no optar por la aplicacin del derecho
argentino.
Esa facultad no debe afectar los derechos de terceros, y la forma requerida es para brindar
seguridad jurdica y autenticidad ante las eventuales convenciones matrimoniales que
pudieron haber celebrado en el extranjero.
12. Acciones para disolucin del matrimonio
Las crisis matrimoniales se resuelven por la declaracin de nulidad o divorcio. La primera se
refiere a los vicios en la celebracin, de lo cual la nulidad es su efecto. El divorcio se origina
en la ausencia de un proyecto de vida en comn o en dificultades que ponen fin a la
convivencia.
En esas situaciones, el CCC establece la competencia judicial internacional y el derecho
aplicable para la disolucin del matrimonio. La jurisdiccin es regulada en el artculo 2621
que dispone: "Las acciones de validez, nulidad y disolucin del matrimonio, as como las
referentes a los efectos del matrimonio, deben interponerse ante los jueces del ltimo
domicilio conyugal efectivo o ante el domicilio del cnyuge demandado".

"Se entiende por domicilio conyugal efectivo el lugar de efectiva e indiscutida convivencia de
los cnyuges".
La norma mantiene el derecho judicial del caso "Vlasof", fallado por la Corte federal (38). La
solucin adoptada estableci como doctrina "que son co mpetentes para conocer en el juicio de
divorcio los jueces del ltimo domicilio conyugal anterior a la separacin de los esposos. Se
trata del ltimo lugar de efectiva convivencia indiscutida de los cnyuges, sin que importe a
los fines de la competencia, la calificacin de su separacin y, menos an, la oportunidad en
que sobrevino a ella el quebrantamiento definitivo de la armona conyugal" [tesis diferencial
del domicilio]. A esa conexin, se agrega la del domicilio del demandado que es una directiva
comn en todas las legislaciones y que ms protege y garantiza la defensa en juicio de la
persona y sus derechos.
Las fuentes inspiradoras fueron los artculos 227 y 162 del Cdigo Civil; artculo 35 del
Proyecto de Cdigo de Derecho Internacional Privado, ao 2003 y el artculo 8 del Tratado de
Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940.
13. Derecho aplicable para la disolucin del matrimonio
El CCC ha conservado la norma indirecta del ltimo domicilio conyugal como elemento para
determinar el derecho aplicable, ya contemplado en el artculo 164 del Cdigo Civil y
previsto en el artculo 111 del Proyecto de Cdigo de Derecho Internacional Privado del ao
2003.
En efecto, el artculo 2626 dice: "Divorcio y otras causales de disolucin del matrimonio. El
divorcio y las otras causales de disolucin del matrimonio se rigen por el derecho del ltimo
domicilio de los cnyuges".
Esa ley regular los presupuestos para la nulidad o divorcio y sus efectos sobre el vnculo;
pero tambin, la disolucin tiene efectos sobre otras relaciones que gozan de conexin
autnoma (39). Por ejemplo, la responsabilidad parental, que por el cese de convivencia
corresponde se disponga a cargo de quin estar su ejercicio [artculo 641 inciso b)]. Todo lo
atinente a la responsabilidad parental es regulado por el derecho de la residencia habitual del
hijo al momento del conflicto entre los padres, que seguramente coincide con el ltimo
domicilio de convivencia efectiva e indiscutida de stos. De igual modo con respecto a la
liquidacin del patrimonio del matrimonio, que se har de conformidad a la convencin
matrimonial o ante la falta de acuerdo, por el derecho del primer domicilio conyugal [artculo
2625 CCC]. Finalmente, tambin ser el derecho aplicable para las cargas de la comunidad,
obligaciones personales, recompensas y alimentos [artculos 2624, 2625 y 2630 ltima parte
del CCC.
14. Uniones convivenciales. Jurisdiccin
A partir del Captulo 3 de la parte especial, Seccin Tercera (40), el CCC presenta la novedad
que en cada institucin reglamentada trata en primer lugar la jurisdiccin internacional y
luego el derecho aplicable (41). El mtodo seguido tiene por finalidad simplificar al operador
jurdico la bsqueda de las normas aplicables a la situacin privada internacional regulada
(42).
El artculo 2627, dispone que "Las acciones que surjan como consecuencia de la unin
convivencial deben presentarse ante el juez del domicilio efectivo comn de las personas que
la constituyen o del domicilio o residencia habitual del demandado".
La solucin es igual que para el resto de las cuestiones sobre las relaciones de familia, lo que
no puede ser de otro modo ya que el CCC incorpora el "afecto" como elemento fundador e
integrante de "familias". Como lo ensea Ada Kemelmajer de Carlucci, "existe un derecho a
no contraer matrimonio; o sea, al lado de la libertad positiva (casarse) se ubica la libertad
negativa, de manera que contraer matrimonio no es un deber u obligacin. La libertad
matrimonial exige que ninguna persona deba asumir el estado civil de casado ni las radicales
consecuencias jurdicas, personales y patrimoniales que ste conlleva contra su voluntad. En

otras palabras, el ordenamiento no puede imponer a los particulares la celebracin de un


matrimonio, del mismo modo que no puede prohibirlo"(43).
Entonces, el CCC dispone un foro especial, que es el "domicilio efectivo comn de las
personas que la constituyen o del domicilio o residencia habitual qquedel demandado"; este
ltimo, es un concepto fctico que indica el lugar donde se localiza en "el que vive y establece
vnculos durables por un tiempo prolongado" [cfr. artculo 2613 inciso b) CCC]
15. Uniones convivenciales. Derecho aplicable
El CCC incorpora una norma de conflicto sobre el derecho aplicable en las uniones
convivenciales. Se trata de una proteccin especial, porque tal como lo precisan sus
fundamentos "la familia con base en el matrimonio heterosexual clsica debe compartir el
espacio con otros ncleos sociales que tambin constituyen familias, como por ejemplo, las
fundadas a partir de una unin convivencial, las que se generan tras la ruptura de una unin
anterior, habiendo o no hijos (conformacin familiar que se conoce en doctrina y en menor
medida, en la jurisprudencia como "familia ensamblada")".
El legislador no desconoce en la regulacin que realiza en el CCC, que deben conjugarse y
contemplarse la pluralidad de concepciones de familia en el mbito del derecho comparado.
Cada Estado mantiene diferencias en "las dos formas de organizacin familiar (la matrimonial
y la convivencial)".
Por esa razn, el artculo 2628 sujeta el Derecho aplicable "por el derecho del Estado en
donde se pretenda hacer valer". Ese derecho designado rige la capacidad de las personas para
constituirla, la necesidad o no de forma, su eventual inscripcin, la existencia, tiempo de
convivencia y los efectos de esas uniones.
Como categora autnoma [la unin convivencial] reconoce soluciones divergentes y que el
sistema jurdico rector donde se haga valer la pretensin brinde la solucin o el alcance del
efecto jurdico del instituto.
La fuente inspiradora fue el artculo 3090, numerales 1 y 2 del Cdigo Civil de Quebec y el
artculo 27.2 del Proyecto de Ley General de Derecho Internacional Privado de la Repblica
Orienta de Uruguay.
16. Alimentos. Jurisdiccin
Mara Elsa Uzal, ensea que se ha seguido la tendencia ms moderna de dar a la obligacin
alimentaria la jerarqua de una categora autnoma, que encuentra su fundamento en el
derecho de la persona humana a la satisfaccin de las ne cesidades ms elementales (44). Esas
directivas surgen claramente con respecto a la jurisdiccin internacional, ya que el CCC en su
regulacin, ampla conexiones ms all de las tradicionales relacionadas con la filiacin y el
matrimonio; puede sostenerse que se contempla una amplia pluralidad de opciones en favor
del acreedor alimentario (45).
En tal sentido el artculo 2629 del CCC, establece "Las acciones sobre la prestacin
alimentaria deben interponerse, a eleccin de quien la requiera, ante los jueces de su
domicilio, de su residencia habitual, o ante los del domicilio o residencia habitual del
demandado. Adems, si fuese razonable segn las circunstancias del caso, pueden
interponerse ante los jueces del lugar donde el demandado tenga bienes".
"Las acciones de alimentos entre cnyuges o convivientes deben deducirse ante el juez del
ltimo domicilio conyugal o convivencial, ante el domicilio o residencia habitual del
demandado, o ante el juez que haya entendido en la disolucin del vnculo".
"Si se hubiere celebrado un convenio, a opcin del actor, las acciones pueden tambin
interponerse ante el juez del lugar de cumplimiento de la obligacin o el del lugar de la
celebracin de dicho convenio si coincide con la residencia del demandado".
En concreto, es un rgimen amplio con cinco foros de competencia [incluyendo el foro del
patrimonio] con respecto a filiacin y cuatro foros en acciones de alimentos entre cnyuges o

convivientes; todos ellos con la finalidad de favorecer al acceso a una tutela efectiva de
justicia.
Las Fuentes inspiradoras fueron el artculo 228 del Cdigo Civil, el artculo 8 de la
Convencin Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias (CIDIP IV) (46), OEA y el
artculo 31 del Proyecto de Cdigo de Derecho Internacional Privado, ao 2003.
17. Alimentos. Derecho aplicable
La obligacin alimentaria se aplica a todo paradigma de relaciones de familia: parentesco,
matrimonio, afinidad, unin convivencial y en general a las nuevas formas familiares (47).
Comprende prestaciones para satisfacer necesidades socio econmicas del sujeto a partir de
una relacin de familia (48).
El CCC en el artculo 2630, como norma indirecta, dispone: "El derecho a alimentos se rige
por el derecho del domicilio del acreedor o del deudor alimentario, el que a j uicio de la
autoridad competente resulte ms favorable al inters del acreedor alimentario".
"Los acuerdos alimentarios se rigen, a eleccin de las partes, por el derecho del domicilio o de
la residencia habitual de cualquiera de ellas al tiempo de la celebracin del acuerdo. En su
defecto, se aplica la ley que rige el derecho a alimentos".
"El derecho a alimentos entre cnyuges o convivientes se rige por el derecho del ltimo
domicilio conyugal, de la ltima convivencia efectiva o del pas cuyo derecho es aplicable a la
disolucin o nulidad del vnculo".
La existencia de una relacin de familia, es una cuestin previa que queda sometida al
derecho internacional privado de cada Estado, salvo los casos en que los sujetos celebraran un
convenio de obligacin alimentaria. En ese caso no se requiere calificar el vnculo toda vez
que la relacin surge producto del ejercicio de la autonoma de la voluntad.
Como Fuentes inspiradoras, se encuentran el artculo 6 de la Convencin Interamericana
sobre Obligaciones Alimentarias (CIDIP IV), OEA; artculo 75 del Cdigo de Derecho
Internacional Privado, Blgica; artculo 18 del Acta Introductoria del Cdigo Civil Alemn,
ao 2009; Libro X, art.3096 del Cdigo Civil de Quebec y artculo 29 del Proyecto de Ley
Modelo de Derecho Internacional Privado de Mxico.
18. Filiacin
El CCC equipara las filiaciones y afirma su relacin estrecha con los Derechos humanos (49).
El artculo 558 CCC da prueba de ese aserto ya que ordena por igual a la filiacin por
naturaleza, mediante tcnicas de reproduccin humana asistida o adopcin. Todas ellas surten
los mismos efectos, conforme a las disposiciones del Cdigo (50).
Esta institucin careca en el Cdigo de Vlez Sarsfield normas de derecho internacional
privado, aplicndose por analoga las disposiciones de los artculos 20 a 22 del Tratado de
Derecho Civil Internacional de Montevideo, pero slo con relacin a la filiacin biolgica. En
el sistema actual, en cambio, se abordan con normas indirectas de derecho internacional
privado las dos especies de filiacin, saldando la laguna legal de fuente interna.
19. Filiacin por naturaleza y por tcnicas de reproduccin humana asistida. Jurisdiccin
El artculo 2631 del CCC, fija la competencia internacional: "las acciones relativas a la
determinacin e impugnacin de la filiacin deben interponerse, a eleccin del actor, ante los
jueces del domicilio de quien reclama el emplazamiento filial o ante los jueces del domicilio
del progenitor o pretendido progenitor".
"En caso de reconocimiento son competentes los jueces del domicilio de la persona que
efecta el reconocimiento, los del domicilio del hijo o los del lugar de su nacimiento".
La competencia internacional comprende la denominada dimensin activa como dimensin
negativa. Es decir, para afirmar o negar una situacin de paternidad, cualquiera sea su
fundamento material (51). Los foros contemplados son amplios [jueces del domicilio de los
involucrados y, para reconocimiento, tambin los del nacimiento del nio]. La conexin
domicilio del progenitor o pretendido progenitor, no excluye a la residencia habitual del

sujeto [art. 2608 CCC] ya que por tratarse de una accin personal funciona como foro
alternativo, para alcanzar soluciones flexibles y con el fin de dotar de mayor proteccin de los
derechos fundamentales del hijo.
La fuente inspiradora fue el artculo 37 del Proyecto Cdigo de Derecho Internacional
Privado, Argentina, ao 2003.
20. Filiacin por naturaleza y por tcnicas de reproduccin humana asistida. Derecho
aplicable
El derecho aplicable a la filiacin est regulado por dos normas especiales. La norma indirecta
del artculo 2632 que contempla las filiaciones producidas durante el matrimonio y el artculo
2633 referida a la filiacin sin matrimonio. La primera de ellas dispone: "El e stablecimiento y
la impugnacin de la filiacin se rigen por el derecho del domicilio del hijo al tiempo de su
nacimiento o por el derecho del domicilio del progenitor o pretendido progenitor de que se
trate al tiempo del nacimiento del hijo o por el derec ho del lugar de celebracin del
matrimonio, el que tenga soluciones ms satisfactorias a los derechos fundamentales del hijo".
"El derecho aplicable en razn de esta norma determina la legitimacin activa y pasiva para el
ejercicio de las acciones, el plazo para interponer la demanda, as como los requisitos y
efectos de la posesin de estado".
La segunda est contenida en el artculo 2633 y dice: "Las condiciones del reconocimiento se
rigen por el derecho del domicilio del hijo al momento del nacimiento o al tiempo del acto o
por el derecho del domicilio del autor del reconocimiento al momento del acto".
"La capacidad del autor del reconocimiento se rige por el derecho de su domicilio".
"La forma del reconocimiento se rige por el derecho del lugar del acto o por el derecho que lo
rige en cuanto al fondo".
La particularidad de las disposiciones, es que ordenan analticamente cada reconocimiento o
impugnacin, su derecho aplicable, la capacidad para el ejercicio del autor del acto y su
forma. La conveniencia del mtodo [bajo el principio del favor filii] surge si se repara que el
fin tuitivo de la norma es proteger el derecho a la identidad de un menor de edad que carece
de un emplazamiento filial verdadero, o le es inexistente. Por lo tanto, mayores conexiones
persiguen evitar que se discrimine al nio. Elegir el derecho del nio en diversos momentos
de tiempo, evitan el problema del conflicto mvil de la ley aplicable ya que ser al momento
del nacimiento o del acto. Es decir, a lo largo de la vida del nio siempre podr invocarse el
derecho que le sea ms favorable.
La capacidad se regula por la ley del domicilio del autor del reconocimiento [artculo 2616 del
CCC] y en la forma del acto, no se distingue entre el derecho que lo impone y el derecho que
lo reglamenta. Una vez ms se aprecia la flexibilidad en soluciones en pos del derecho a la
identidad del infante.
La Fuente inspiradora, surge del artculo 35 de la Ley Italiana de Derecho Internacional
Privado, 1995 (52) .
21. Reconocimiento de emplazamiento filial constituido en el extranjero
El artculo 2634 del CCC contempla el emplazamiento filial producido en el extranjero. Son
supuestos especiales, generalmente nios nacidos por gestacin por sustitucin, donde debe
aplicarse el principio del inters superior del nio, interpretado como mxima satisfaccin de
goce de derechos humanos en favor de la infancia.
La norma indirecta [art. 2.634] expresa: "Todo emplazamiento filial constituido de acuerdo
con el derecho extranjero debe ser reconocido en la Repblica de conformidad con los
principios de orden pblico argentino, especialmente aqullos que imponen considerar
prioritariamente el inters superior del nio".
"Los principios que regulan las normas sobre filiacin por tcnicas de reproduccin humana
asistida integran el orden pblico y deben ser ponderados por la autoridad competente en
ocasin de que se requiera su intervencin a los efectos del reconocimiento de estado o

inscripcin de personas nacidas a travs de estas tcnicas. En todo caso, se debe adoptar la
decisin que redunde en beneficio del inters superior del nio".
La directiva es que todo emplazamiento constituido de acuerdo con el derecho extranjero debe
ser reconocido en la Repblica de conformidad con los principios de orden pblico argentino.
En tal caso, el certificado registral de nacimiento que da cuenta de una filiacin en favor de
una pareja heterosexual o de dos progenitores del mismo sexo, no ofende ni conculca el orden
pblico argentino ya que prevalece el inters superior del nio. Es indudable que el inters en
favor de la infancia es inscribir la filiacin para dotarlo de una familia (53).
El CCC innova en esta institucin, pues hasta la fecha no exista regulacin legal, tan slo
algunas decisiones jurisprudenciales que amparan a l nio. Como lo ensea la mejor doctrina
"....de conformidad con los estudios analizados, se puede afirmar que la gestacin por
sustitucin no conculca ni viola el principio del mejor inters del nio; por el contrario, lo
satisface. Las investigaciones empricas referidas arrojan resultados positivos en la interaccin
entre padres y nios nacidos por gestacin por sustitucin en los primeros aos de vida. Una
posible explicacin es que los nios nacidos como resultado de la gestacin por sustitucin
son extremadamente queridos y, consecuentemente, son criados por padres muy
comprometidos y amorosos"(54).
En suma: debe optarse por el criterio de mayores derechos al nio y, cuando el
emplazamiento filial, fue constituido de acuerdo con el derecho extranjero debe ser
reconocido en la Repblica, ya que el derecho a la vida familiar satisface los principios de
orden pblico argentino.
22. Adopcin. Jurisdiccin
La profesora Mara Susana Najurieta (55), ensea que cuando los domicilios o residencias del
adoptante y adoptado se encuentran en diferentes pases al tiempo de la adopcin y sta se
otorga en el extranjero, o cuando es otorgada en un pas para luego desplazar al adoptado al
extranjero estamos ante adopcin internacional o sencillamente extranjera.
Este instituto de importancia social e individual para nios en situacin de adaptabilidad,
estaba contemplado de manera insuficiente en la ley. Para subsanar esa situacin, en materia
de jurisdiccin, el CCC innova pues en el Derecho interno no se encuentran no rmas de
competencia internacional con respecto a la adopcin. Tampoco en el mbito convencional ya
que el convenio del MERCOSUR concerniente a jurisdiccin internacional de proteccin de
menores de edad (Resolucin 5/2004 de Ministros de Justicia y 6/2004 para Ecuador y Chile)
excluye expresamente a la adopcin de su mbito, por lo tanto antes del CCC se carecen de
normas especiales de competencia internacional.
El artculo 2635 hace cesar esa laguna normativa y en tal sentido ordena: "En caso de nios
con domicilio en la Repblica, los jueces argentinos son exclusivamente competentes para la
decisin de la guarda con fines de adopcin y para el otorgamiento de una adopcin".
"Para la anulacin o revocacin de una adopcin son competentes los jueces del lugar del
otorgamiento o los del domicilio del adoptado".
Esa norma es unilateral (56), ya que slo indica cuando el juez argentino tiene competencia y
adems determina una jurisdiccin exclusiva (57). Al tratarse la adopcin de un proceso de
fuerte contenido de orden pblico no se tiene en consideracin foros personales [domicilio o
residencia habitual o autonoma de la voluntad]. En cambio, para anular o revocar una
adopcin se sigue un criterio flexible, tal como lo contempla el artculo 16 de la Convencin
Interamericana Sobre Conflicto de Leyes en Materia de Adopcin de Menores (CIDIP III),
OEA, que expresa: "Sern competentes para decidir sobre anulacin o revocacin de la
adopcin los jueces del Estado de la residencia habitual del adoptado al momento del
otorgamiento de la adopcin.....".
23. Adopcin. Derecho aplicable.

El CCC en el artculo 2636 dispone que "Los requisitos y efectos de la adopcin se rigen por
el derecho del domicilio del adoptado al tiempo de otorgarse la adopcin". "La anulacin o
revocacin de la adopcin se rige por el derecho de su otorgamiento o por el derecho del
domicilio del adoptado".
La norma indirecta tiene fuente en el artculo 339 del Cdigo Civil y artculo 14 de la
Convencin Interamericana sobre Conflicto de Leyes en Ma teria de Adopcin de Menores
(CIDIP III), OEA. La redaccin est mejorada con respecto al artculo 339 ya que se limita a
establecer "requisitos y efectos" de la adopcin, excluyendo la terminologa de "condiciones
de validez"(58), ya que lo importante es quines pueden adoptar [matrimonios, solteros,
uniones convivenciales, edad de adoptante y adoptado, etctera] y la forma que debe revestir
el acto [judicial, instrumento pblico]. Entonces ms que condiciones de validez se trata de
requisitos. Los efectos, se vinculan con el alcance del vnculo, como un simple acogimiento
de quien adopta al nio o con la finalidad de constituir una filiacin plena y generar iguales
vnculos que una filiacin por naturaleza (59).
Otro aspecto esencial refiere al reconocimiento de la adopcin constituida en el extranjero.
As el artculo 2637, expresa: "Una adopcin constituida en el extranjero debe ser reconocida
en la Repblica cuando haya sido otorgada por los jueces del pas del domicilio del adoptado
al tiempo de su otorgamiento. Tambin se deben reconocer adopciones conferidas en el pas
del domicilio del adoptante cuando esa adopcin sea susceptible de ser reconocida en el pas
del domicilio del adoptado".
"A los efectos del control del orden pblico se tiene en cuenta el inters superior del nio y
los vnculos estrechos del caso con la Repblica".
La regla en anlisis [norma indirecta] contiene una clusula de escape, ya que permite
reconocer adopciones conferidas en el pas del domicilio del adoptante cuando esa adopc in
sea susceptible de ser reconocida en el pas del domicilio del adoptado. La finalidad de
regular con otro derecho distinto que el del adoptado, es para favorecer al nio y buscar la
posibilidad de no entorpecerle el derecho fundamental a la vida familiar. Los Estados tienen la
obligacin de reconocer adopciones constituidas en el extranjero, salvo que se advierta que se
est en presencia de trfico de menores de edad o supuestos de explotacin o violaciones al
inters superior del nio.
Nieves Rubaja ensea: "En definitiva, de plantearse este supuesto ante un juez argentino, ste
tendr como inters prioritario restablecer el vnculo familiar de origen afectado por la
comisin de ese hecho ilcito. Para ello deber analizar las particularidades de cada caso, el
otorgamiento de los consentimientos necesarios y el estado de adoptabilidad del nio, nia o
adolescente de que se trate, evaluando siempre su inters superior, intentando as hacer
efectivos sus derechos fundamentales"(60).
La adopcin constituida en el extranjero, segn el artculo 2638 podr ser convertida en
adopcin plena cumplimentado ciertos requisitos. Se trata de una norma material [directa] y
expresa: "La adopcin otorgada en el extranjero de conformidad con la ley del domicilio del
adoptado puede ser transformada en adopcin plena si:
a) se renen los requisitos establecidos por el derecho argentino para la adopcin plena;
b) prestan su consentimiento adoptante y adoptado. Si ste es persona menor de edad debe
intervenir el Ministerio Pblico.
En todos los casos, el juez debe apreciar la conveniencia de mantener el vnculo jurdico con
la familia de origen".
La fuente inspiradora de la regla, es el artculo 340 del Cdigo Civil y 27 de la Convencin
sobre proteccin de nios y cooperacin en materia de adopcin internacional, La Haya,
1993. Esa regla internacional establece: 1. Si una adopcin realizada en el Estado de origen no
tiene por efecto la ruptura del vnculo de filiacin preexistente, en el Estado de recepcin que
reconozca la adopcin conforme al Convenio dicha adopcin podr ser convertida en un

adopcin que produzca tal efecto, si a) la ley del Estado de recepcin lo permite; y b) los
consentimientos exigidos en el artculo 4, apartados c) y d), han sido o son otorgados para tal
adopcin".
Finalmente, el CCC incorpora una disposicin, en materia de cooperacin internacional que
es fundamental para que la persona domiciliada en el pas pueda requerir el certificado de
idoneidad. Se trata del instrumento donde se considere apto para adoptar al solicitante. Los
requisitos para su emisin implican acreditar entrevistas psicolgicas, socio-ambientales y
ausencia de antecedentes penales.
Esther Gmez Campelo, define la idoneidad como "la capacidad, aptitud y motivacin
adecuadas para ejercer la patria potestad a fin de poder subvenir a las necesidades de los nios
adoptados, y para asumir consecuencias y responsabilidades que conllevan la adopcin
internacional"(61).
En pases como la Argentina, que no integran el Convenio de La Haya, el certificado de
idoneidad es un requisito de forma y de fondo, ya que en el extranjero ser la base para
evaluar las aptitudes o cualidades personales de adoptante. Este documento corresponde sea
extendido por el Poder Judicial previa informacin sumaria, donde se acredite el informe
psicosocial de los solicitantes de adopcin (62).
En el CCC, el certificado puede ser obtenido por una norma de cooperacin internacional
[material o directa]. En efecto, ordena el artculo 2611: "Sin perjuicio de las obligaciones
asumidas por convenciones internacionales, los jueces argentinos deben brindar amplia
cooperacin jurisdiccional en materia civil, comercial y laboral"(63).
Esa disposicin, cumplimenta un principio de derecho internacional referido al compromiso
de los Estado a prestarse asistencia mutua y cooperacin jurisdiccional.
24. Responsabilidad parental e Instituciones de proteccin
El CCC, tambin contiene disposiciones de responsabilidad parental. El artculo 2639 dice:
"Todo lo atinente a la responsabilidad parental se rige por el derecho de la residencia habitual
del hijo al momento en que se suscita el conflicto. No obstante, en la medida en que el inters
superior del nio lo requiera se puede tomar en consideracin el derecho de otro Estado con el
cual la situacin tenga vnculos relevantes.
La ley de residencia habitual del nio es la regla general que sigue el derecho comparado. El
CCC la observa y especficamente la tuvo en cuenta. En efecto, sigue esa conexin de
conformidad a los artculos 35.1., de la Ley de Derecho Internacional Privado de Blgica y
artculos 5 y 15 de la Convencin relativa a la competencia, la ley aplicable, el
reconocimiento, la ejecucin y de cooperacin en materia de responsabilidad parental y de
medidas de proteccin de los nios, La Haya, 1996. La residencia habitual como derecho
regulador, incluye la competencia judicial como administrativa; ya que la vida cotidiana del
nio transcurre donde habita. Como lo ensea Mara Elsa Uzal "aparece clara la preferencia
por la eleccin de un derecho estrechamente relacionado con la facticidad propia del supuesto
captado"(64).
Ahora bien, el CCC flexibiliza el derecho aplicable a favor del derecho de otro Estado si
presenta vnculos relevantes y son ms protectores para la infancia. Es decir, en la medida que
la proteccin de la persona o de los bienes del nio lo requiera, pueden excepcionalmente
aplicar o tomar en consideracin otra ley de otro Estado con el que la situacin tenga un
vnculo estrecho (65).
El artculo 2597 del CCC, prev esa situacin y la denomina "clusula de excepcin". Dicha
norma expresa: "Excepcionalmente, el derecho designado por una norma de conflicto no debe
ser aplicado cuando, en razn del conjunto de las circunstancias de hecho del caso, resulta
manifiesto que la situacin tiene lazos poco relevantes con ese derecho y, en cambio, presenta
vnculos muy estrechos con el derecho de otro Estado, cuya aplicacin resulta previsible y
bajo cuyas reglas la relacin se ha establecido vlidamente".

"Esta disposicin no es aplicable cuando las partes han elegido el derecho para el caso".
Tambin el CCC regula la situacin de aqullos sujetos que no estn protegidos por
responsabilidad parental y que necesitan de proteccin. Lo hace en el 2640 y menciona: "La
tutela, curatela y dems instituciones de proteccin de la persona incapaz o con capacidad
restringida, se rigen por el derecho del domicilio de la persona de cuya proteccin se trate al
momento de los hechos que den lugar a la determinacin del tutor o curador".
"Otros institutos de proteccin de nios y adolescentes regularmente constituidos segn el
derecho extranjero aplicable, son reconocidos y despliegan sus efectos en el pas, siempre que
sean compatibles con los derechos fundamentales del nio"(66).
La conexin domicilio no es nica ya que ante su falta se debe someter al derecho de la
residencia habitual. Lo que ocurre es que se trata de supuestos donde el sujeto ya tena
establecido un domicilio pues la vulnerabilidad le aparece por prdida de sus progenitores o
salud mental y social. Entonces para evitar que un posterior desplazamiento lo excluya del
derecho del lugar donde tiene establecida y registrada su residencia, la conexin principal es
la del domicilio.
Finalmente, el CCC contempla situaciones de necesidad de la persona vulnerable y, lo hace en
el artculo 2641 que dice: "La autoridad competente debe aplicar su derecho interno para
adoptar las medidas urgentes de proteccin que resulten necesarias respecto de las personas
menores de edad o mayores incapaces o con capacidad restringida, o de sus bienes, cuando se
encuentren en su territorio, sin perjuicio de la obligacin de poner el hecho en conocimiento
del Ministerio Pblico y, en su caso, de las autoridades competentes del domicilio o de la
nacionalidad de la persona afectada, excepto lo dispuesto en materia de proteccin
internacional de refugiados".
Como se comprender, aplicar el derecho interno material para adoptar medidas urgentes de
proteccin, es la solucin que pretende ser ms efectiva y eficie nte. Los sujetos con capaces
diferentes deben recibir proteccin permanente en cuanto a su persona o bienes. Esa
disposicin es una norma unilateral porque slo resulta aplicable cuando la persona se
encuentre territorio nacional.
25. Restitucin internacional de nios
El CCC contempla las medidas que deben adoptarse en casos que un menor de edad hay sido
sustrado o retenido de su residencia habitual o se entorpezca el efectivo ejercicio del derecho
de visita. En tal sentido la norma material del artculo 2642 establece: "En materia de
desplazamientos, retenciones o sustraccin de menores de edad que den lugar a pedidos de
localizacin y restitucin internacional, rigen las convenciones vigentes (67) y, fuera de su
mbito de aplicacin, los jueces argentinos deben procurar adaptar al caso los principios
contenidos en tales convenios, asegurando el inters superior del nio".
"El juez competente para decidir la restitucin de una persona menor de edad debe supervisar
el regreso seguro del nio o adolescente, fomentando las soluciones que conduzcan al
cumplimiento voluntario de la decisin".
"A peticin de parte legitimada o a requerimiento de autoridad competente extranjera, el juez
argentino que toma conocimiento del inminente ingreso al pas de un nio o adolescente
cuyos derechos puedan verse amenazados, puede disponer medidas anticipadas a fin de
asegurar su proteccin, como as tambin, si correspondiera, la del adulto que acompaa al
nio o adolescente".
La disposicin en anlisis es una adaptacin de los documentos de la Conferencia de La Haya
sobre "Ejecucin de rdenes fundadas en el Convenio de La Haya de 1980-Hacia principios
de buenas prcticas", del ao 2006, puntos 1.3, 4, 5 y 6 (68). Esas directivas, fijan el
contenido y las condiciones de aplicacin por parte del Estado requerido en casos de
restitucin internacional de nios; por ejemplo: localizar al nio por mecanismos rpidos y
efectivos, una vez localizado darle proteccin evitndose que se lo oculte, preparar al nio

para su regreso al pas de su residencia habitual, evitar medidas coercitivas, agilizar


procedimientos y tratamientos de recursos, procurar arreglos prcticos y promover el
cumplimiento voluntario.
La norma material tambin ordena al juez que debe supervisar el regreso del nio a su lugar
de residencia habitual, y es una directiva que persigue darle prioridad a la situacin de esa
persona en desarrollo y que el magistrado no se desentienda de sus decisiones.
Finalmente, una acertada previsin. A pedido de parte quien debe exhibir legitimacin activa
o a requerimiento de autoridad competente extranjera, el juez argentino ante un inminente
ingreso al pas de un nio o adolescente cuyos derechos puedan verse amenazados, puede
disponer medidas anticipadas a fin de asegurar su proteccin, como as tambin, si
correspondiera, la del adulto que acompaa al nio o adolescente. De este modo, se busca
prevenir situaciones de traslado que se conculque el derecho de custodia atribuido a una
persona sobre un menor de edad y dar medios para evitar que sea sustrado un nio del medio
en el que habita y est integrado efectivamente (69).

(A) (*) Doctor en Derecho. Profesor Titular, Universidad Nacional del Comahue.

(1) (1) La Corte Internacional de Justicia, el 5 de febrero de 1970 resolvi e l diferendo entre
las Repblicas de Blgica y Espaa y all dijo que los Estados deben respetar los derechos
subjetivos sin sujeto activo determinado, porque los Derechos humanos son obligaciones erga
omnes que todos los Estado tienen un inters jurdico e n que sean respetados. Me remito a:
MIAJA de la MUELA, Adolfo. Aportaciones de la sentencia del Tribunal de la Haya en el
caso Barcelona Traction (5 de febrero de 1970) a la jurisprudencia internacional. Editorial
Caja de Ahorros y monte de piedad de la ciudad de Vitoria. Universidad de Valladolid,
Espaa 1970, p.73.

(2) (2) Puede consultarse: GIL DOMINGUEZ, Andrs - FAMA, Mara Victoria HERRERA, Marisa. Derecho Constitucional de Familia. Editorial Ediar, Buenos Aires, 2006,
Tomo I, pp. 70/204. KEMELMAJER de CARLUCCI, Aida. El Nuevo Derecho de Familia.
Editorial. Pontificia Universidad Javeriana. Grupo Editor Ibaez. Bogot, Colombia, 2010,
pp. 33/51. DIEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Derecho de
Familia. Volumen IV, Tomo I. Editorial Tecnos, Madrid, 11 edicin, 2012, pp. 30/37.
KEMELMAJER de CARLUCCI, Aida - HERRERA, Marisa - LAMM, Eleonora. Filiacin
derivada de la reproduccin humana asistida. Derecho a conocer los orgenes, a la
informacin y al vnculo jurdico. LA LEY 2012-E, 1257. SOLARI, Nstor E. Los modelos
familiares en el Proyecto de Cdigo. DFyP 2013 (julio), 35. GONZLEZ MARTIN, Nuria.
Modelos familiares ante el nuevo orden jurdico: Una aproximacin casustica. DFyP 2012
(junio), 01/06/2012, 55. ZANNONI, Eduardo A. Matrimonio entre personas del mismo sexo.
Ideologa de gnero y derecho de familia. La Ley 2011-B, 742. MEDINA, Graciela. La corte
italiana declara la inconstitucionalidad de las normas que impiden el casamiento a las
personas del mismo sexo. DFyP 2010 (julio), 53. GALLEGO, Richar F y DELUCCHI, Mara
Beln. El dao moral y la legitimacin de la concubina. LLPatagonia 2009 (abril), 745. DIEZPICASO y PONCE de LEN, Luis. Las nuevas fronteras y la crisis del concepto de familia.
Notas para un debate posible. LA LEY 2000-A, 1242. En doctrina opuesta, que califica a la
familia como una Institucin del derecho natural, fundada en el matrimonio, vivificada por el
amor y esencialmente es una Institucin, puede consultarse, entre otros: PERRINO, Jorge
Oscar. Derecho. Derecho de Familia. Editorial LexisNexis, Buenos Aires, 2006, Tomo I, pp.

23/32. Tambin la fundada en el matrimonio de uniones monoparentales: MENDEZ COSTA,


Mara Josefa. Los Principios Jurdicos en las Relaciones de Familia. Editorial Rubinzal
Culzoni, Santa Fe, 2006, pp. 42/44

(3) (3) KEMELMAJER de CARLUCCI, Aida. Las nuevas realidades familiares en el Cdigo
Civil y Comercial argentino de 2014. LA LEY 2014-E, 1267.

(4) (4) CALVO CARAVACA, Alfonso Luis y CARRASCOSA GONZLEZ, Javier.


Derecho Internacional Privado. Editorial COMARES. Volumen II, dcimo segunda edicin,
2011/2012, Granada, pp. 78.

(5) (5) Resolucin N 99, establece la posibilidad que los residentes transitorios puedan
contraer nupcias en las nuevas condiciones est basada en los artculos 14 y 20 de la
Constitucin Nacional, en las leyes 25.871 (Migraciones) y 26.618 (Matrimonio Civil) y en
los decretos 660/11 y 23/12. La resolucin seala: Artculo 1.- Instruir a la Direccin
General del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, para que en lo sucesivo
proceda a admitir en el marco de la solicitudes de matrimonio, sin ningn tipo de
discriminacin o diferencia respecto de cualquier solicitante, las peticiones de extranjeros no
residentes en los trminos de su condicin jurdica establecida por los Artculos 20 y 24 de la
Ley N 25.871. Artculo 2.- Disponer que en lo sucesivo se admitir como prueba de
residencia transitoria la fotocopia certificada notarialmente del pasaporte y/o documento
migratorio oficial, que deber contener domicilio de referencia en la Ciudad Autnoma de
Buenos Aires y plazo de estada mnima y/o permanencia. Artculo 3.- Instruir en lo
sucesivo, que la Direccin General del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas
arbitrar todos los medios necesarios para facilitar los turnos pertinentes a las solicitudes
descriptas en el Artculo 1, con la finalidad de no frustrar el espritu y la efectivizacin de la
voluntad de los requisitos a cuyos efectos no podr, bajo ningn aspecto, otorgar turnos con
un plazo superior a los 5 (cinco) das. Artculo 4.- Instruir, que la documentacin y los
certificados emitidos como consecuencia de esta disposicin, no podrn ser discriminatorios,
ni contener ninguna pauta que limite de hecho el principio de igualdad ante la ley.

(6) (6) MIDON, Mario A.R, en SABSAY, Daniel A (direccin) MANILI, Pablo L.
Constitucin de la Nacin Argentina. Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2009, tomo 1, p.
949.

(7) (7) Prevista en el Derecho Cannico [Canon 1116 1] y en el Derecho espaol [artculo
52].

(8) (8) RUBAJA, Nieve. Derecho Internacional Privado de Familia. Perspectiva desde el
ordenamiento jurdico argentino. Prlogo de Mara Susana Najurieta. Editorial AbeledoPerrot.
Buenos Aires, 2012, pp. 186/190 ensea como los textos internacionales relativos a los
derechos humanos inciden en cuestiones atinentes al derecho matrimonial.

(9) (9) El derecho internacional privado se nutre de tres tipos de normas: (a) directa o
material [contenidas en Tratados o normas especiales nacionales que contienen el elemento
extranjero y brindan solucin sin recurrir a otras disposiciones jurdicas]; (b)
internacionalmente imperativa o de polica [excluyen la aplicacin y funcionamiento del
derecho extranjero. Se funda en que hay materias que por razones y motivos esenciales se
excluyen del sistema de Derecho internacional privado de cada Estado. La norma de polica
atrae en su tipo legal un elemento extranjero que lo somete al derecho nacional. La regla se
justifica en reas fundamentales en las que es conveniente que la situacin privada
internacional no sea regulada por un Derecho extranjero] y, (c) indirecta o de conflicto [cuyo
punto de conexin puede causar la extraterritorial del derecho extranjero como consecuencia
jurdica. Sin embargo es posible que la conexin no sea con el derecho forneo si no con el
nacional. Por ese motivo, la norma indirecta o de conflicto, segn el sistema jurdico que
designa, se clasifica en: (a) unilateral o cierta y (b) bilateral o problemtica
(GOLDSCHMIDT. Werner. Derecho Internacional Privado. Derecho de la Tolerancia.
Basado en la teora trialista del mundo jurdico. Dcima edicin actualizada por Alicia M.
PERUGINI ZANETTI. Editorial AbeledoPerrot, pp. 170/1. KALLER de ORCHANSKY,
Berta. Nuevo Manual de derecho internacional privado. Editorial Plus Ultra, p. 86. MONROY
CABRA, Marco Gerardo. Tratado de Derecho Internacional Privado. Editorial Temis, Santa
Fe de Bogot, Colombia, 1995, pp. 62). La unilateral se presenta cuando el punto de conexin
designa como consecuencia jurdica el derecho nacional del juez. En ese caso, la situacin
privada ser resuelta en el mbito del derecho nacional y por esa razn es una norma que no
presenta dificultad [cierta] porque es el derecho que el jue z conoce, del que est familiarizado,
capacitado. Jos Antonio Toms Ortiz de la Torre, explica que la norma unilateral se abstiene
de designar aplicable la ley extranjera y slo define las hiptesis de solucin por la ley del
foro (ORTIZ DE LA TORRE, Jos Antonio Toms. Derecho Internacional Privado. Editorial
Universidad Complutense Madrid, 1992, volumen I, p. 178). En cambio, la norma bilateral
elige como consecuencia jurdica el derecho extranjero (problemtica). Pues bien, en esos
supuestos ese derecho conectado puede tener expresiones o categoras jurdicas que no
coinciden con las del derecho nacional. Por el problema suscitado se torna necesario calificar,
que es bsicamente definir y establecer qu derecho es el autorizado para hacerlo. El
ordenamiento jurdico extranjero contiene trminos que describen situaciones privadas que no
coinciden con el significado de nuestro sistema legal. Puede que exista coincidencia en el
instituto (por ejemplo adopcin) pero con un alcance distinto en cuanto a los tit ulares de los
derechos o sus efectos. Esas diferencias llevan a la necesidad de definir los trminos que
utiliza la norma indirecta, y conocer su alcance para poder encuadrarlos en una institucin del
derecho aplicable.

(10) (10) BASZ, Victoria y CAMPANELLA, Elisabet. Derecho Internacional Privado.


Editorial Rubinzal Culzoni, Sata Fe, 1999, p. 133.

(11) (11) UZAL, Mara Elsa. Breve Panorama de la Reforma del Derecho Internacional
Privado, en RIVERA, Julio Csar (director) MEDINA, Graciela (coordinadora). Comentarios
al Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin 2012. Editorial AbeledoPerrot, Buenos
Aires, 2012, p. 1238.

(12) (12) Dispone la Convencin: Artculo I. 1. No podr contraerse legalmente matrimonio


sin el pleno y libre consentimiento de ambos contrayentes, expresado por stos en persona,

despus de la debida publicidad, ante la autoridad competente para formalizar el matrimonio y


testigos, de acuerdo con la ley. 2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el prrafo 1 supra, no ser
necesario que una de las partes est presente cuando la autoridad competente est convencida
de que las circunstancias son excepcionales y de que tal parte, ante una autoridad competente
y del modo prescrito por la ley, ha expresado su consentimiento, sin haberlo retirado
posteriormente. Artculo 2: Los Estados parte en la presente Convencin adoptarn las
medidas legislativas necesarias para determinar la edad mnima para contraer matrimonio. No
podrn contraer legalmente matrimonio las personas que no hayan cumplido esa edad, salvo
que la autoridad competente, por causas justificadas y en inters de los contrayentes, dispense
el requisito de la edad. Artculo 3: Todo matrimonio deber ser inscripto por la autoridad
competente en un registro oficial destinado al efecto.

(13) (13) Ley N 18.444 (13/11/1969).

(14) (14) Ley 26413, de Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. Con funcin
de inscribir todos los actos o hechos que den origen, alteren o modifiquen el estado civil y la
capacidad de las personas correspondientes a registros de las provincias, de la Nacin y de la
Ciudad Autnoma de Buenos Aires [Sancionada: Septiembre, 10 de 2008. Promulgada de
Hecho: Octubre, 1 de 2008].

(15) (15) GARCIAMARTN ALFREZ, Francisco. Derecho Internacional Privado. Editorial


Thomson Reuters - Editorial Aranzadi SL. Pamplona, 2012, p. 4243.

(16) (16) Este punto de conexin se mantiene desde el art. 159 del Cdigo Civil en la
redaccin de Vlez Sarsfield, pues deca: "La validez del matrimonio, no habiendo poligamia
o incesto, es regida por la ley del lugar en que se ha celebrado, aunque los contrayentes hayan
dejado su domicilio por no sujetarse a las formas y leyes que en l rigen". Consultar:
FELDSTEIN DE CRDENAS, Sara L. Derecho Internacional Privado. Parte Especial.
Captulo sobre Rgimen Internacional del Matrimonio. Editorial Universidad. Buenos Aires,
Argentina, 2000.

(17) (17) Los integrantes de la Comisin que elabor el Proyecto y que fuera presentado al
Ministerio de Justicia en mayo de 2003, son: Miguel ngel Ciuro Caldani; Eduardo Leopoldo
Ferm; Berta Kaller de Orchansky; Rafael Manvil; Mara Blanca Noodt Taquela; Beatriz
Pallars; Alicia Perugini Zanetti; Horacio Piombo; Julio Rivera; Ins Weinberg de Roca;
Amalia Uriondo de Martinoli y Alfredo Mario Soto.

(18) (18) KALLER de ORCHANSKY, Berta. De los Derechos Personales en las Relaciones
de Familia. Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial.
Editorial Hammurabi. Buenos Aires, 1995, tomo 1, p. En sentido similar: GOLDSCHMIDT.
Werner. Derecho Internacional Privado. Derecho de la Tolerancia. Basado en la teora trialista
del mundo jurdico. Dcima edicin actualizada por Alicia M. PERUGINI ZANETTI, ob. cit.,
p. 430. PALLARS, Beatriz. Matrimonio y uniones no matrimoniales. Derecho Internacional
Privado de los Estados del Mercosur. Editorial Zavalia, Buenos Aires, 2003, pp. 703/6.

(19) (19) Ver al respecto: SCOTTI, Luciana Beatriz. Las nuevas normas sobre mayora de
edad y el derecho internacional privado argentino. Suplemento Especial. Mayora de edad
2009 (diciembre) 01/01/2009, 48.

(20) (20) KALLER de ORCHANSKY, Berta. De los Derechos Personales en las Relaciones
de Familia, obra citada, p. 806, ensea que al utilizar la expresin "derecho del lugar de
celebracin", en lugar de la ley, se incluyen los usos y costumbres extranjeros.

(21) (21) Dispone la Convencin: Artculo I. 1. "No podr contraerse legalmente matrimonio
sin el pleno y libre consentimiento de ambos contrayentes, expresado por stos en persona,
despus de la debida publicidad, ante la autoridad competente para formalizar el matrimonio y
testigos, de acuerdo con la ley....".

(22) (22) Son las normas nacionales que prevalecen sobre el Derecho extranjero. La Corte
Suprema de Justicia de la Nacin en el caso "Mndez Valles, Fernando c. Pescio S.C.A.
s/ejecucin de alquileres" (del 26/12/95) sostuvo que "...para la determinacin de la ley
aplicable a un contrato con elementos multinacionales o un aspecto de l, corresponde en
primer lugar indagar si las partes han ejercido la facultad de elegir el Derecho nacional
aplicable al contrato o de incorporar al contrato materiales derogatorias de las normas
coactivas de Derecho Privado rector del negocio sin perjuicio del orden pblico del Derecho
Internacional Privado del juez con jurisdiccin o de las normas de polica, que no pueden ser
desplazados por la autonoma referida (arg. art. 19 de la Constitucin Nacional, art. 1197 del
Cd. Civil y Fallos: 236:404 y 290:458)..." [...] "...Cabe agregar a lo expuesto, que el Derecho
extranjero tampoco puede ser aplicado si una "norma de polica" remite a la aplicacin
exclusiva y excluyente del Derecho argentino sobre la materia". Werner Goldschmidt
denominaba estas disposiciones como normas rgidas e xpresas. Berta Kaller de Orchansky
como leyes de una naturaleza positiva rigurosamente obligatoria. Ins Weinberg como normas
imperativas de aplicacin inmediata. Ral Alberto Ramayo como norma indirecta unilateral
especfica y en Espaa, Alfonso Lus Calvo Caravaca y Javier Carrascosa Gonzlez como
normas de extensin. Lo importante no es como se la llame, sino que la caracterstica
distintiva es que su contenido materializa una cuestin importante, sustancial, trascendental
para la Nacin y por esa razn el Estado slo admite su propia regulacin y evita la aplicacin
del derecho extranjero. En el CCC, se las denomina norma internacionalmente imperativa. El
artculo 2599 del CCC la define del siguiente modo: "Las normas internacionalmente
imperativas o de aplicacin inmediata del derecho argentino, se imponen por sobre el
ejercicio de la autonoma de la voluntad y excluyen la aplicacin del derecho extranjero
elegido por las normas de conflicto o por las partes. Cuando resulte aplicable un derecho
extranjero, tambin sern aplicables sus disposiciones internacionalmente imperativas y
cuando intereses legtimos lo exijan, podrn reconocerse los efectos de disposiciones
internacionalmente imperativas de terceros Estados que presenten vnculos estrechos y
manifiestamente preponderantes con el caso". Las Fuentes del artculo son: Proyecto de
Cdigo de Derecho Internacional Privado, Argentina, 2003, art.15; Cdigo de Derecho
Internacional Privado, Blgica, art.20; Ley Federal sobre Derecho Internacional Privado,
Suiza, arts.18 y 19; Cdigo Civil de Quebec, Libro X, arts.3076 y 3079; Ley Italiana de

Derecho Internacional Privado, 1995, art.17; Proyecto de Ley General de Derecho


Internacional Privado, Uruguay, art.6; Ley de Derecho Internacional Privado, Venezuela,
1998, art.10; Reglamento (CE) N 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de
junio de 2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I), art.9.

(23) (23) ARABACA JUNCO, Ana Paloma (directora). GMEZ JENE, Miguel. GUZMN
ZAPATER, Mnica. HERRANZ BALLESTEROS, Mnica. MIRALLES SANGRO, Pedro
Pablo. PREZ VERA, Elisa. VARGAS GMEZ-URRUTIA, Marina. Derecho Internacional
Privado. Volumen II. Editorial UNED. Madrid 2010, pp.115/6.

(24) (24) En Brasil no es una prctica extraa. Hasta en una telenovela de gran xito
[Avenida Brasil] uno de los personajes mantena tres convivientes, hasta que por falta de
recursos para mantenerlas las tres se mudaron con otro compaero que las conquist con
promesas de un mejor pasar econmico, pero finalmente el amor al primero las hizo regresar
sin importar los mayores recursos del tercero.

(25) (25) CSJN, 12/11/1996, LA LEY, 1997-E, 1032; CSJN, 16/8/2005, LA LEY, 2005-E,
260; STJ Corrientes, 12/10/2006, La Ley Online. CNCiv, Sala M, 11/08/2006. C., G. A. c. G.,
G. M. LA LEY2007-A, 311 - DJ2007-I, 28 - LA LEY 24/05/2007, 5, nota de Nstor E.
Solari; La Ley 2007-C, 492. SOLARI, Nstor E. Matrimonio: celebracin, impedimentos y
nulidades. Editorial La Ley. Buenos Aires, 2005, p. 111 y ss. VIDAL TAQUINI, Carlos H.
Matrimonio civil. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1991, p. 16.

(26) (26) CNCiv., sala B, 13/12/1957, "R., P., suc.", La Ley, 92-520, voto del doctor
Argentino G. Barraquero. CSJN, 12/05/69, "Rosa de Egea, Manuela c. Instituto Nac. de
Previsin Social", LA LEY, 135-624. CNCiv., sala F, 17/06/98, LA LEY, 1999-A-180;
CNCiv., sala G, 21/09/2001, LA LEY, 2002-A, 630; CNCiv., sala H, 06/11/2003, La Ley,
2004-B, 1004; CNCiv., sala K, 15/12/95, LA LEY, 1996-B, 173 y en DJ, 1996-1-1009;
CNCiv., sala K, 27/04/2000, LA LEY, 2000-D, 498; Cm. Apel. Civ. y Com. San Isidro, sala
II, 240/6/2003, LLBA 2004-444. CSJN, 24/12/85, LA LEY, 1986-B, 368 y ED, 117-557.
Cm. Apel. en lo Civil y Comercial de San Isidro, sala II, 24/6/2003, LLBA, 2004-444 y en
DJ, 2004-2-429. Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Pergamino, 28/05/2009.
C., A. M. c. R., O. J.. DFyP 2010 (marzo), 49 con nota de Milton C. FEUILLADE. La LEY
Online. ZANNONI, Eduardo A. Derecho de familia. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1998, t.
1, p. 338. BELLUSCIO, Augusto C. Manual de derecho de familia. Editorial Astrea. Buenos
Aires, 2006, t. 1, p. 562. PALLARS, Beatriz. Revista de Derecho de Familia N 30. Dir.
GROSMAN, Cecilia. Editorial Lexis Nexis, p. 107.

(27) (27) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, 10/04/2007. U., A. s/suc. DJ 2007-II, 247 LA LEY 2007-D, 132, nota de Lilia Mara Caldern Vico de Della Savia. LA LEY 2007-F,
247, nota de Nstor E. Solari. En igual sentido: "S., J. V. s/ suc.", 12/11/1996, LA LEY 1997E, 1032 - CS Fallos 319:2779 - Coleccin de Anlisis Jurisprudencial Derecho Internacional
Privado y de la Integracin - Director: Sara L. Feldstein de Crdenas, Editorial LA LEY,
2004, 96, con nota de Sara L. Feldstein de Crdenas.

(28) (28) Cfr. KALLER de ORC HANSKY, Berta. De los Derechos Personales en las
Relaciones de Familia, obra citada, p. 806. ARABACA JUNCO, Ana Paloma (directora).
GMEZ JENE, Miguel. GUZMN ZAPATER, Mnica. HERRANZ BALLESTEROS,
Mnica. MIRALLES SANGRO, Pedro Pablo. PREZ VERA, Elisa. VARGAS GMEZURRUTIA, Marina. Derecho Internacional Privado, ob. cit., p. 135.

(29) (29) Cfr. CALVO CARAVACA, Alfonso Luis y CARRASCOSA GONZLEZ, Javier.
Derecho Internacional Privado, obra citada, p. 136. GARCIAMARTN ALFREZ, Francisco.
Derecho Internacional Privado, obra citada, p. 430. PALLARS, Beatriz. Matrimonio y
uniones no matrimoniales. Derecho Internacional Privado de los Estados del Mercosur, pp.
737/9.

(30) (30) Ampliar en: RUBAJA, Nieve. Derecho Internacional Privado de Familia.
Perspectiva desde el ordenamiento jurdico argentino, ob. cit., p. 230.

(31) (31) Cfr. Fundamentos del Anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial.

(32) (32) El Tratado de Montevideo 1940, en su artculo 16 establece que "Las convenciones
matrimoniales y las relaciones de los esposos con respecto a los bienes se rigen por la ley del
primer domicilio conyugal en todo lo que, sobre materia de estricto carcter real, no est
prohibido por la ley del lugar de la situacin de los bienes".

(33) (33) Artculo 109. Rgimen de bienes. El rgimen de bienes en el matrimonio se rige por
las convenciones matrimoniales. Las convenciones y sus modificaciones anteriores al
matrimonio y lo que en ellas no hubiera sido previsto se rigen por el derecho del lugar donde
fueron celebradas. Las convenciones posteriores al matrimonio y lo que en ellas no hubiera
sido previsto se rigen por el derecho del domicilio conyugal al momento de su celebracin. En
defecto de convenciones matrimoniales, el rgimen de bienes se rige por el derecho del primer
domicilio conyugal. En el supuesto de cambio de domicilio a la Repblica los cnyuges
podrn hacer constar en instrumento pblico su opcin por la aplicacin del derecho
argentino. El ejercicio de esta facultad no afectar los derechos de terceros.

(34) (34) Ampliar en: DREYZIN de KLOR, Adriana. SARACHO CORNET, Teresita. Las
convenciones matrimoniales en el derecho internacional privado - Un importante precedente
jurisprudencial. LA LEY 1998-C, 1125.

(35) (35) Es la directiva tradicional de Argentina. El artculo 10 del Cdigo Civil es un


ejemplo de ello. Puede consultarse en derecho judicial: Cm. Apelaciones en lo Civil y
Comercial de Pergamino, 7/12/2012, G., H. A.. APBA 2013-5-681; RDF 2013-III-83; APBA
2013-8-1019.

(36) (36) KALLER de ORCHANSKY, Berta. De los Derechos Personales en las Relaciones
de Familia, obra citada, pp. 81/2. RUBAJA, Nieve. Derecho Internacional Privado de Familia.
Perspectiva desde el ordenamiento jurdico argentino, ob. cit., pp. 271/9. PALLARS,
Beatriz. Efectos patrimoniales del matrimonio. Derecho Internacional Privado de los Estados
del Mercosur, pp. 769/774.

(37) (37) PALLARS, Beatriz. Efectos patrimoniales del matrimonio. Derecho Internacional
Privado de los Estados del Mercosur, p. 773.

(38) (38) C. de V., E. c. V., A, sentencia del 25/03/1960, en La Ley 98-287, anotado por
Werner Goldschmidt bajo el ttulo: La Jurisdiccin Internacional Argentina en materia
matrimonial y las Naciones Unidas. Esa doctrina judicial se ha mantenido en: Cano, Antonio
F. - Corte Suprema de Justicia de la Nacin - 2002-02-12 - Fallos: 325:157.

(39) (39) Cfr. GARCIA MARTN ALFREZ, Francisco. Derecho Internacional Privado,
obra citada, p. 436.

(40) (40) Las normas de derecho internacional privado estn contenidas en el LIBRO
SEXTO. Disposiciones comunes a los Derechos Personales y Reales - Ttulo IV - que
contiene Captulo 1: Disposiciones generales - Captulo 2: Jurisdiccin internacional y
Captulo 3 Parte especial, que est dividida en 16 Secciones.

(41) (41) Determinar la jurisdiccin internacional, es un problema previo a precisar el


Derecho aplicable que reglamentar la situacin privada internacional [CALVO
CARAVACA, Alfonso Lus y CARRASCOSA GONZLEZ, Javier. Derecho Internacional
Privado. Editorial Comares, Granada, 2005, sexta edicin, p. 46]. En forma previa debe
saberse qu Estado tiene aptitud para juzgar esos casos, luego, establecer la competencia
interna, porque cada Estado organiza la administracin de justicia de diferentes modos [por la
materia, grado, territorio, calidad de las personas, valor del juicio, etctera]. El juez
establecido, es quien declarar el derecho internacional privado que regular la situacin
privada internacional.

(42) (42) El mtodo tiene su fuente en la "Ley Federal sobre Derecho Internacional Privado"
de Suiza, del 18 de diciembre de 1987.

(43) (43) KEMELMAJER de CARLUCCI, Ada. Las nuevas realidades familiares en el


Cdigo Civil y Comercial argentino de 2014. LA LEY2014-E, 1267. En igual sentido:
ARABACA JUNCO, Ana Paloma (directora). GMEZ JENE, Miguel. GUZMN
ZAPATER, Mnica. HERRANZ BALLESTEROS, Mnica. MIRALLES SANGRO, Pedro
Pablo. PREZ VERA, Elisa. VARGAS GMEZ-URRUTIA, Marina. Derecho Internacional
Privado, ob. cit., p. 112.

(44) (44) UZAL, Mara Elsa. Breve Panorama de la Reforma del Derecho Internacional
Privado, ob. cit., p. 1243.

(45) (45) RUBAJA, Nieve. Derecho Internacional Privado de Familia. Perspectiva desde el
ordenamiento jurdico argentino, ob. cit., p. 538, ensea que la obligacin alimentaria es una
categora independiente de la relacin jurdica generante [...] desvinculada del resto de las
categoras del derecho de familia.

(46) (46) Nos vincula con: Belice, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Ecuador,
Guatemala, Mxico, Panam, Paraguay, Per, Uruguay y Venezuela.

(47) (47) LAMM, Eleonora y MOLINA de JUAN, Mariel F. Alimentos en las nuevas formas
familiares. Alimentos. Ada KEMELMAJER de CARLUCCI y MOLINA de JUAN, Mariel
F. (Directoras). Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2014, pp. 347/389.

(48) (48) GARCIAMARTN ALFREZ, Francisco. Derecho Internacional Privado, obra


citada, p. 452.

(49) (49) Ampliar en: FAM, Mara Victoria. La Filiacin. Rgimen Constitucional, Civil y
Procesal. Editorial AbeledoPerrot. Buenos Aires, 2009, p.7/12. Tambin, ver desarrollo
principio pro homine como elemento nuclear de los Derechos fundamentales, en:
LLOVERAS, Nora y SALOMON, Marcelo. El Derecho desde Familia. Desde la Constitucin
Nacional. Editorial Universidad. Buenos Aires, 2009, pp. 137/148.

(50) (50) En esta materia se recibi la colaboracin y participacin de las Dras. Cecilia
Grossman, Marisa Herrera, Eleonora Lamm y Nelly Minyersky en la elaboracin de
proyectos de artculos y sugerencias elevados a la Comisin de Reformas

(51) (51) GARCIA MARTN ALFREZ, Francisco. Derecho Internacional Privado, obra
citada, p. 138.

(52) (52) Dispone el artculo 35: 1. Las condiciones para el reconocimiento del hijo natural se
rigen por la ley nacional del hijo al momento del nacimiento o, si ello es ms favorable, por la
ley nacional del autor del reconocimiento al momento en que ste acontece. 2.- La capacidad
del padre que hace el reconocimiento se rige por su ley nacional. 3.- La forma del
reconocimiento se rige por la ley del Estado en el cual ste se realiza, o por la ley que rige el
fondo del asunto.

(53) (53) Ver: CALVO CARAVACA, Alfonso Luis y CARRASCOSA GONZLEZ, Javier.
Derecho Internacional Privado, obra citada, pp. 286/7. Los autores citan numerosa
jurisprudencia al respecto de Espaa; California y New York, USA; Francia, etc.

(54) (54) KEMELMAJER de CARLUCCI, Ada. LAMM, Eleonora. HERRERA, Marisa.


Gestacin por sustitucin en Argentina. Inscripcin judicial del nio conforme a la regla de la
voluntad procreacional. LA LEY2013-D, 195. Fallo comentado: Juzgado Nacional de 1a
Instancia en lo Civil Nro. 86, 2013-06-18. N.N. o DGMB M s/ inscripcin de nacimiento.
Consultar adems de mismas autoras: Gestacin por sustitucin en Argentina. Inscripcin
judicial del nio conforme a la regla de la voluntad procreacional. LA LEY 2013-D, 195
[Juzgado de Familia de Gualeguay, 19/11/2013. B.M.A. c. F.C.C.R. s/ ordinario. LLLitoral
2014 (abril), 324]. HERRERA, Marisa - LAMMM, Eleonora. Un valiente fallo del TEDH
sobre gestacin por sustitucin. Prohibir, silenciar, regular o fallar. LA LEY 2014-D, 1165.
BERGER, Sabrina M. Maternidad subrogada: fallo argentino a favor. DFyP 2013
(noviembre), 86. BASSET, rsula Cristina - SALAVERRI, Milagros. Maternidad subrogada
en el extranjero: el derecho y la filiacin de un nio. DFyP 2014 (julio), 97. Tribunal
Supremo de Espaa, sala de lo Civil, pleno, 06/02/2014. D. Ramn y D. Csar c.
Administracin General del Estado. LA LEY 23/04/2014, 4. El Tribunal declar que: "La
decisin de la autoridad registral de California - Estados Unidos al atribuir la condicin de
padres al matrimonio que contrat la gestacin por sustitucin con una mujer que dio a luz en
dicho Estado es contraria al orden pblico internacional espaol por resultar incompatible con
normas que regulan aspectos esenciales de las relaciones familiares, y de la filiacin,
inspiradas en valores constitucionales de dignidad de la persona, respeto a su integridad moral
y proteccin de la infancia".

(55) (55) NAJURIETA, Mara Susana. La adopcin en Derecho Internacional Privado.


Prudentia Juris XIV, diciembre 1988. Rev. de la Facultad. de Derecho y Ciencias Polticas de
la Universidad Catlica Argentina. dem: Academia Nacional de Derecho. Crdoba. Premio
sobresaliente ao 2004. Coordinacin de Ordenamientos Jurdicos en materia de Adopcin
Internacional. Una mirada sobre la adopcin internacional. Derecho de Familia. Revista
Interdisciplinaria de DyJ, Familia y Derecho Internacional Privado. Directora: Cecilia
GROSMAN. LexisNexis, nro. 30, marzo-abril 2005, p. 79.

(56) (56) Puede consultarse la mejor obra en esta materia: NAJURIETA, Mara Susana.
Academia Nacional de Derecho. Crdoba. Premio sobresaliente ao 2004. Coordinacin de
Ordenamientos Jurdicos en materia de Adopcin Internacional. Primera Parte p.153.

(57) (57) La totalidad de pases de Amrica Latina y la mayora de los europeos, establecen
jurisdiccin exclusiva para conferir la adopcin de nios de residencia habitual en un Estado.
Ver: LIMA MRQUES, Claudia. Filiacin en obra co lectiva: Derecho Internacional Privado
de los Estados del Mercosur, obra citada, p. 683.

(58) (58) Cfr. GOLDSCHMIDT, Werner. Derecho Internacional Privado. Derecho de la


Tolerancia. Editorial AbeledoPerrot. Dcima edicin actualidad por Alicia M. PERUGINI
ZANETTI, obra citada, p. 535. WEIMBERG. Ins. Derecho Internacional Privado.
LexisNexis, Buenos Aires, 2004, p. 185 [los denomina requisitos de fondo]. RAPALLINI,
Liliana Etel. La niez en el Derecho Internacional Privado. Editorial Lex, La Plata, 2004, pp.
75/6.

(59) (59) Ver: HERRERA; Marisa. El Derecho a la identidad en la adopcin. Editorial


Universidad. Buenos Aires, 2008.

(60) (60) RUBAJA, Nieves. Adopcin internacional. Los procesos de adopcin con
elementos extranjeros.

(61) (61) GMEZ CAMPELO, Esther. Familia y Derecho., La Ley 54/2007 de adopcin
internacional: Un texto para el debate, obra citada, p. 49.

(62) (62) PANCHON IGLESIAS, Carme y HERAS TRIAS, Pilar. Adopciones sin recetas.
Editorial Grqao. Barcelona 2009, p. 127.

(63) (63) Fuente: Protocolo de cooperacin y asistencia jurisdiccional en materia civil,


comercial, laboral y administrativa, Las Leas, art.1.

(64) (64) UZAL, Mara Elsa. Breve Panorama de la Reforma del Derecho Internacional
Privado, ob. cit., p. 1248.

(65) (65) Compulsar en. SOTO, Alfredo M. Temas Estructurales del Derecho Internacional
Privado. Editorial Estudio. Buenos Aires, 2009, pp. 270/1.

(66) (66) La norma tiene como fuente el artculo 117 del Proyecto de Cdigo de Derecho
Internacional Privado, Argentina, ao 2003.

(67) (67) En sentido similar el artculo 2594 del CCC dispone: Normas aplicables. Las
normas jurdicas aplicables a situaciones vinculadas con varios ordenamientos jurdicos
nacionales se determinan por los tratados y las convenciones internacionales vigentes de
aplicacin en el caso y, en defecto de normas de fuente internacional, se aplican las normas
del derecho internacional privado argentino de fuente interna.

(68) (68) Puede consultarse en Conferencia de La Haya en seccin: "Proteccin internacional


del nio".

(69) (69) Cfr. FELDSTEIN de CARDENAS. Restitucin internacional de menores. Editorial


ASTREA. Buenos Aires, 2002, p. 3. PERUGINI ZANETTI, Alicia. M. La Restitucin
internacional de menores. El Derecho Procesal Internacional y el Derecho Internacional
Privado. Derecho Privado ante la internacionalidad, la integracin y la globalizacin.
Homenaje al Profesor Miguel ngel Ciuro Caldani. Editorial La Ley, 2005, pp. 509/535. En

esa obra: URIONDO de MARTINOLI, Amalia. Incidencia de los Tratados Internacionales en


el Derecho de Familia, pp. 537/548. Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos
Aires Sup. Corte Bs. As., 30/03/2010. A., G. D. v. B., Z. M.. SJA 9/6/2010. SCBuenos Aires,
16/04/2014. P., C. c. S. B. d. P., M. s/ exhortos y oficios. LA LEY 06/08/2014, 6, con nota de
Gabriel G. Rolleri. LA LEY2014-D, 465. TS Cordoba, Sala Civil y Com, voto de la Dra.
Berta Kaller de Orchansky, 23/07/2003. G., S. A.. LEY 2004-D, 760, con nota de Jacquelina
E. Brizzio. SCBuenos Aires, 30/05/2012. S., D. v. R., L. M.. la ley online.