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ARGOMENTICLAUSOLA PENALE

La riduzione
della clausola penale ex officio
di ETTORE BATTELLI

Lannosa questione del potere del giudice di ridurre ex officio la penale manifestamente eccessiva tornato prepotentemente al centro dellattenzione. La recente ed autorevole pronuncia delle Sezioni Unite ha
difatti stabilito che il potere di riduzione della penale secondo equit, previsto dallart. 1384 Codice civile, pu essere esercitato dal giudice anche dufficio, in quanto rappresenta un potere-dovere previsto dal
legislatore a tutela dellinteresse generale dellordinamento, finalizzato a circoscrivere lautonomia contrattuale entro i limiti in cui essa appare meritevole di tutela.

La questione
Nonostante lautorevole decisione della Cassazione Civile, sez. un., 13 settembre 2005, n. 18128 (1), che intervenuta rispondendo positivamente sulla discussa questione del potere del giudice, riconosciuto dallart. 1384
Codice civile, di ridurre la clausola penale manifestamente eccessiva, dellesercizio ex officio di tale potere si
sempre dubitato e si continua tuttora a dubitare (2).
Le perplessit ben si spiegano alla stregua di un diverso
approccio al tema fondamentale dellautonomia dei privati e dei limiti che tale autonomia incontra nellordinamento e nei poteri del giudice.
La citata sentenza minuziosamente elenca gli argomenti
a favore di tale potere officioso e quelli contrari, per decidere in favore dei primi.
Tuttavia, allorch si consideri che, in subjecta materia, il
controllo del giudice sullesercizio della libert contrattuale non si arresta allan di tale esercizio, ma si estenda
anche al quomodo, nella misura in cui un determinato
equilibrio contrattuale potr risultare alterato e/o disturbato, da chiedersi se lo stesso possa intervenire proprio
sul terreno delle conseguenze dellinadempimento, anche se non sollecitato da domanda o su iniziativa di parte.
Per superare questo passaggio, occorre postulare che lintervento del giudice sia mosso non solo e non gi dallinteresse della parte gravata dal peso della penale, ma
da un interesse pi generale, affinch i contratti e/o le
clausole di essi realizzino equilibri ragionevoli e cio non
sconfinino in pattuizioni arbitrarie.
Nel caso della clausola penale il criterio della ragionevolezza in un certo senso evocato gi dalla norma medesima, con riferimento alle ipotesi delladempimento
parziale della prestazione e dello ammontare eccessivo
della penale a fronte dellinteresse che aveva il creditore
alladempimento della prestazione primaria (art. 1384
Codice civile).
Non , difatti, ragionevole che il debitore abbia a versare lintero ammontare della penale ove ladempimento sia in parte avvenuto oppure ove essa si riveli mani-

festamente eccessivo, avuto riguardo allinteresse che il


creditore aveva alladempimento.
Sembrerebbe, quindi, che il giudice non sia arbitro di valutare la irragionevolezza della clausola e/o meglio della
sua applicazione, ma solo di verificarne i presupposti,
mentre arbitro di decidere della misura della riduzione.

Levoluzione degli orientamenti


giurisprudenziali
Per quanto riguarda la possibilit per il giudice di ridurre
la clausola penale, giurisprudenza e dottrina prevalenti
hanno tradizionalmente negato che possa avvenire ex
officio, richiedendo invece liniziativa di parte (3).
Tale orientamento risalente (4) si mantenuto costante,
Note:
(1) La pronuncia delle Sezioni Unite stata oggetto di numerosi commenti, tra cui A. Bitetto, Riduzione ex officio della penale: equit a tutti i
costi?, in Foro It. I, 2006, 432 ss.; A. Di Majo, La riduzione della penale ex
officio, in Corr. Giur, 2005, 1538 ss; C. Medici, Controllo sulla penale manifestamente eccessiva ed equilibrio degli scambi contrattuali, in Danno e resp., 2006, 416 ss.; A. Palmieri, Supervisione sistematica delle clausole penali:
riequilibrio (coatto ed unidirezionale) a scapito dellefficienza?, in Foro It.,
2006, I, 106 ss.; V. Pescatore, Riduzione dufficio della penale e ordine pubblico economico, in Obbligazioni e contratti, 2006, 416 ss.; G. Spoto, La clausola penale eccessiva tra riducibilit di ufficio ed eccezione di usura, in Europa
e dir. priv., 2006, 360 ss.; C. Cicala, La riducibilit dufficio della penale, in
Riv. dir. priv., 2006, 694 ss.
(2) Va evidenziato subito come la citata pronuncia del Supremo collegio,
al centro dellodierno dibattito, si riallacci alla tesi elaborata da A. Marini, Clausola penale, in Enc. Giur., VI, Roma, 1988; Id., La clausola penale,
Napoli, 1984.
(3) Per unampia rassegna delle posizioni precedenti a Cass., S.U., 13 settembre 2005, n. 18128, si rinvia a M. De Luca, La clausola penale, Milano, 1998; R. Palasciano, La riducibilit ex officio della clausola penale tra
equit delle sanzioni e principio della domanda, in Nuova giur. civ. comm.,
2004, 555 ss.
(4) Vedi da ultimo: Cass. 30 maggio 2003, n. 8813, in Gius, 2003, 2523,
Id. 4 aprile 2003, n. 5324, ibidem, 1863; Id. 19 aprile 2002, n. 5691, in
questa Rivista, 2002, 778, in Corriere Giur., 2002, 709, e in Giust. civ.,
2003, I, 1075, con nota di G. Del Borrello, Note in tema di patto di non
concorrenza; Id. 5 agosto 2002, n. 11710 (in questa Rivista, 2003, 336,
con commento di F. M. Andreani, Riduzione della penale e valutazione
(segue)

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pur con sensibili tentennamenti (5), fino a quando stato sovvertito dalla Suprema Corte con la sentenza Cass.
24 settembre 1999, n. 10511 (6) la quale, invece, ha individuato in capo al giudice un potere-dovere di riduzione della clausola penale manifestamente eccessiva
che trae fondamento, da un lato, nellesigenza di realizzare un interesse oggettivo dellordinamento, cio di
garantire ladeguatezza e la proporzione della sanzione rispetto allillecito, in base al principio inderogabile della
giustizia della sanzione e, dallaltro, nel generale dovere
di correttezza e buona fede (7).
Gi prima di tali pronunce, per, come sopra accennato, non sono mancate, inoltre, lungo questo percorso
evolutivo, posizioni intermedie: cos, si sostenuto
che leccessivit della penale possa essere dedotta anche attraverso la contestazione di nulla dovere a tale
titolo (8) e che la proponibilit dellistanza di riduzione, in via deccezione, possa essere ammessa anche
per la prima volta in appello (9) (almeno sino alla
riforma del codice di procedura civile del 1995) (10),
ritenendo irrilevante anche una rinuncia preventiva
del debitore ad avvalersi dellart. 1384 Codice civile
(11).
Invero, che la via seguita dalla giurisprudenza per assicurare, sul piano, processuale, leffettivo funzionamento della regola di cui allart. 1384 Codice civile
non fosse logicamente corretta stato rilevato a pi
riprese.
Infatti, laffermazione di nulla dovere a titolo di penale
ha un fondamento inconciliabile con listanza di riduzione, poich la prima esclude lesistenza dellinadempiNote:
(segue nota 4)
dellinteresse del creditore), che sancisce in modo netto che la riduzione
della penale soggetta al principio della domanda e che il criterio
normativo per lesercizio del potere giudiziale di riduzione della penale
linteresse esclusivamente patrimoniale del creditore allintegrale esecuzione del contratto (da valutarsi in termini oggettivi, commisurando
la penale alla posizione reciproca delle parti quale risulta individuata
nel momento in cui si costituito il rapporto obbligatorio fondamentale ed escludendo qualsiasi apprezzamento che riguardi il pregiudizio
realmente subito da chi la pretende) e non quello al risarcimento del
danno dipendente dallinadempimento; Id. 27 ottobre 2000, n.
14172, in Foro It., 2001, I, 2924, e in Giust. Civ., 2001, I, 104; nonch
tra le meno recenti Cass. 15 dicembre 1999, n. 14070, in questa Rivista,
2000, 240; Cass. 21 ottobre 1998, n. 10439, in Rep. Foro It., 1998, voce Contratto in genere, n. 417; Cass. 15 gennaio 1997, n. 341, in Rep. Foro It., 1997, voce Contratto in genere, n. 425, per la quale Il potere del
giudice di ridurre la penale quando lobbligazione principale sia stata
eseguita o quando lammontare della penale sia manifestamente eccessivo, postula listanza di parte, non potendo il giudice provvedervi dufficio, e Cass. 25 marzo 1995, n. 3549, in questa Rivista, 1995, 276, secondo la quale la riduzione della penale non pu essere effettuata dufficio, ma richiede unistanza del debitore; Cass. 24 settembre 1994, n.
7859, ivi, 1994, voce Appello civile, n 32, secondo la quale La riduzione
della penale (che non pu essere disposta dufficio) pu essere invocata
tanto in via di azione, quanto in via di eccezione, allorch tende a paralizzare, sia pure in parte, la domanda di attribuzione della penale stessa e, in questultimo caso, proponibile anche nel giudizio dappello;
Cass. 23 novembre 1990, n. 11282, in Rep. Foro It., 1990, voce Contratto in genere, n. 283; Cass. 4 dicembre 1985, n. 6069, in Giur. Dir.

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Ind., 1985, 118; Id. 21 gennaio 1985, n. 218, in Rep. Foro It., 1985, voce Contratto in genere, n. 197; Cass. 30 marzo 1984, n. 2112, in Giur.
Dir. Ind., 1984, 18; Cass. 21 ottobre 1969, n. 3437, in Rep. Foro It.,
1969, voce Obbligazioni e contratti, n. 293; Cass. 30 marzo 1967, n. 686,
ivi, 1967, ibidem, n. 211; Cass. 20 lulgio 1966, n. 1968, ivi, 1966, ibidem,
n. 313; Cass. 2 luglio 1960, n. 1739, in Foro padano, 1960, I, 1352; Cass.
28 dicembre 1945, n. 849, in Rep. Foro It., 1943-45, voce Obbligazioni e
contratti, n. 392.
(5) La riduzione ex officio figura invece in molte decisioni di merito che
hanno individuato nellart. 1384 Codice civile finalit che superano e
trascendono linteresse del debitore (cos App. Bari 20 giugno 1955, in
Foro It., 1956, I, 660) anche in assenza di qualsivoglia attivit difensiva di
costui (vedi Pret. Trento 19 luglio 1991, in Foro It., 1992, I, 1983, riguardante il caso di un debitore rimasto contumace; si legga il commento di
L. Ghedini Ferri, La riduzione della clausola penale e i valori dellordinamento, in Nuova giur. civ. comm., 1993, I, 558); tra le altre: Trib. Firenze 12
settembre 1995, in Foro It., 1995, I, 1050, e in Toscana giur., 1996, 319;
Trib. Brescia 22 febbraio 1988, in Rep. Foro It., voce Contratto in genere,
n. 210 (per esteso in Riv. It. Leasing, 1989, 419).
In sede di legittimit, in particolare, talvolta si inteso superare lostacolo della mancata richiesta di parte sostenendo che questa si dovesse ritenere implicitamente compresa nella domanda di rigetto delle pretese creditorie. Tale spiegazione, per, poco persuasiva, ove si consideri che le
due eccezioni hanno natura e fondamento logico opposto: in un caso si
contesta lan della prestazione mentre, nellaltro, si riconosce lobbligo di
eseguirla ma se ne contesta il quantum.
(6) In questa Rivista, 2000, 118, con nota di G. Bonilini, Sulla legittimazione attiva alla riduzione della penale; in Corr. Giur., 2000, 68, con nota di
M. Fancelli, Sulla riducibilit dufficio della penale manifestamente eccessiva;
in Giur. It., 2000, 1154, con nota di G. Gioia, Riducibilit, ex officio, della penale eccessiva; in Foro It., 2000, I, 1929, con nota di A. Palmieri, La riducibilit ex officio della penale e il mistero delle liquidated damages clauses; in Nuova Giur. Civ., 2000, I, 507, con nota di U. Stefini, Alcuni problemi applicativi in tema di clausola penale.
(7) La Corte arriva a queste conclusioni attraverso una rilettura degli istituti codicistici in senso conformativo ai precetti superiori della Costituzione, quali il dovere di solidariet nei rapporti intersoggettivi (art. 2 Cost.) e i capisaldi della buona fede oggettiva e della correttezza (artt. 1175,
1337, 1359, 1366, 1375 Codice civile). Sul tema cfr. L. Mengoni, Autonomia privata e costituzione, in Banca borsa e tit. cred., 1997, 1 s.; e M.R.
Morelli, Materiali per una riflessione sulla applicazione diretta delle norme costituzionali da parte dei giudici, in Giust. Civ., 1999, II, il quale ritiene applicabile direttamente ai rapporti interindividuali lart. 2 Cost. insieme
alla clausola generale della buona fede.
(8) Cos Cass. 30 marzo 1984, n. 2112, cit., 18; Cass. 18 maggio 1971, n.
1484, in Rep. Foro It., 1971, voce Contratto in genere, n. 285; Cass., 2 agosto 1968, n. 2775, in Giur. Agr. It., 1969, 416; nonch nella giurisprudenza di merito Trib. Roma 1 agosto 1994, in Giur. It., 1995, I, 2, 483,
con nota di S. T. Masucci, Il leasing e la clausola penale: il cerchio non si chiude.
(9) Cos Cass. 26 gennaio 1982, n. 519, in Rep. Foro It., 1982, voce Contratto in genere, n. 207; in senso conforme Cass. 5 agosto 2002, n. 11710,
cit.; Cass. 4 giugno 1997, n. 4976, in Giur. It., 1998, 1128; Cass. 24 settembre 1994, n. 7859, cit.; Cass. 9 gennaio 1984, n. 138, in Rep. Foro It.,
1984, voce Contratto in genere, n. 191; Cass. 10 aprile 1980, n. 2299, in
Giust. civ., 1980, I, 1500; Cass. 27 marzo 1970, n. 840, in Rep. Foro It.,
1970, Obbligazioni e contratti, n. 222.
(10) Cfr. A. Palmieri, La riducibilit ex officio della penale e il mistero delle
liquidated damages clauses, cit., 1931, il quale osserva come listanza di riduzione, in quanto diretta a paralizzare la domanda di attribuzione della
penale, veniva considerata alla stregua di uneccezione in senso proprio, proponibile per la prima volta in appello nelle controversie instaurate entro il 30 aprile 1995, per le quali, in forza dellart. 345 Codice procedura civile, erano vietate le nuove domande ma non le nove eccezioni.
(11) Non possibile ritenere efficace la rinunzia del debitore ad una riduzione che non rientra nellambito del suo potere dispositivo, e che, se
ammessa, verrebbe ad annullare una funzione equitativa che la legge affida al giudice per prevalenti ragioni di interesse pubblico (Cass., 4 febbraio 1960, n. 163, in Foro padano, 1961, I, 322).

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mento, il quale costituisce, invece, proprio il presupposto della seconda (12).
La sentenza n. 10511 del 1999 ha, quindi, avuto il grande merito di abbandonare lespediente logico consistente nellindividuare una domanda di riduzione dove,
in realt, non ve n alcuna e di tracciare la via per il
definitivo tramonto della regola che postula la necessit
di unistanza di parte (13).
Muovendo dalla necessit di una rilettura degli istituti
codicistici in senso conformativo ai precetti superiori
della sopravvenuta Costituzione repubblicana (14), la
sent. n. 10511 del 1999 afferma che: innanzi al testo normativo dettato dallart. 1384 Codice civile, che nulla dice espressamente in merito alla necessit di una domanda del debitore, il giudice deve scegliere tra le possibili
interpretazioni quella pi conforme alla Costituzione, la
quale, nel prevedere allart. 2 un dovere di solidariet
nei rapporti intersoggettivi in sinergia con il canone
di buona fede oggettiva e correttezza (15) previsto nel
codice civile, conduce a intendere lintervento correttivo del giudice non pi in chiave di eccezionalit bens
quale semplice aspetto del normale controllo che lordinamento si riservato sugli atti di autonomia privata
(16).
Il nuovo indirizzo, tuttavia, mentre molte altre pronunce hanno proseguito nel solco tradizionale ponendosi
talvolta in aperta polemica con il citato revirement, ha
trovato conferma soltanto nella successiva Cass. 23
maggio 2003, n. 8188 (17) che nuovamente ha affermato la natura oggettiva dellinteresse sotteso alla riducibilit della penale con la conseguente rilevabilit dufficio (18).

Lintervento risolutivo delle Sezioni Unite


Chiamate a dirimere tale contrasto giurisprudenziale,
facendo proprie le indicazioni provenienti da voci autorevoli della dottrina (19), le Sezioni Unite, con la
sentenza Cass. S.U. 13 settembre 2005, n. 18128, hanno preso nettamente posizione a favore della riducibilit della clausola penale ex officio, riprendendo e sviluppando i ragionamenti delle precedenti decisioni
(20).
La stessa sentenza delle Sezioni Unite, in motivazione,
cercando di tener in debito conto le variegate posizioni
presenti in dottrina nonch i contrasti giurisprudenziali
sopra richiamati, si articola in una pars destruens, nella
quale vengono analizzate e contestate le principali tre
obiezioni allesercizio officioso del potere di riduzione
della penale (costituenti le colonne portanti della tesi
tradizionale), ed una pars construens, laddove si tenta di
ricostruire il fondamento logico-giuridico di tale potere
del giudice (21).
duopo, pertanto, al fine di meglio comprendere le delicate problematiche che, a distanza di oltre un anno,
continuano a non trovare univoca soluzione, ripercorrere, seppur brevemente, il medesimo iter logico-argomentativo seguito dalle Sezioni Unite.

Note:
(12) Cfr. Cass. 4 aprile 2003, n. 5324, cit., che pur ritenendo ammissibile listanza di riduzione per la prima volta in grado di appello, ritiene insufficiente una contestazione meramente generica; Cass., 27 ottobre
2000, n. 14172, cit.; Cass. 15 gennaio 1997, n. 341, cit.; Cass. 24 giugno
1993, n. 6991, in Rep. Foro It., 1993, voce Contratto in genere, n. 361;
Cass. 21 gennaio 1985, n. 218, cit.
(13) C. Cicala, La riducibilit dufficio della penale, in Riv. dir. priv., 2006, 698.
(14) Per tutti si veda autorevolmente P. Perlingieri, Il diritto nella legalit
costituzionale, 1991, Napoli, passim; e P. Rescigno, I manuali di diritto privato dopo la Costituzione (Intervento alla Giornata Lincea, in onore di Alberto Trabucchi per il suo novantesimo compleanno), in Riv. dir. civ.,
1998, I, 409 ss.; Id. Rilettura del codice civile (per i cinquantanni della codificazione), in Riv. dir. comm., 1993, 1 ss., laddove, la lettura dei testi istituzionali nati, aggiornati o riscritti dopo lentrata in vigore della Costituzione repubblicana, afferma lA., conferma lesigenza di una rilettura del
codice civile, ma ribadisce anche lidea della conservazione, del rispetto e
del mantenimento di categorie e di valori e di uno stile che ha caratterizzato la letteratura giusprivatistica italiana.
(15) Critico nei confronti dellapplicazione del principio di buona fede
per giustificare la riduzione dufficio della penale U. Perfetti, in Riducibilit dufficio della clausola penale ed interesse oggettivo dellordinamento: un
rapporto da chiarire, in Nuova giur. civ. comm., 2006, 189. Per il ruolo della buona fede oggettiva nel contratto, per tutti si veda A. di Majo, Delle
obbligazioni in generale, sub artt. 1173-1176, nel Commentaro ScialojaBranca, Bologna, 1988, 327; Id. La responsabilit contrattuale, Torino 2002,
14 ss. Di recente, cfr. lamplia indagine di A. DAngelo, La buona fede, Torino, 2004, 34 ss.
(16) Questo impianto argomentativo stato criticato da G. Bonilini, Sulla legittimazione attiva alla riduzione della penale, cit., 122 ss.; ed anche da T.
Febbrajo, La riducibilit dufficio della penale manifestamente eccessiva, in
Rass. dir. civ., 2001, 597, secondo il quale la sentenza omette di chiarire
in quale modo e con quali conseguenze operi il contrasto tra la penale
manifestamente eccessiva ed il dovere di buona fede da cui deriva lincostituzionalit.
(17) Cass. 23 maggio 2003, n. 8188, in Nuova giur. civ. comm., 2004, 553
ss., con nota di R. Palasciano, cit.
(18) Tra le pi appassionate, puntuali e severe critiche mosse dalla dottrina cfr. R. Calvo, Il controllo della penale eccessiva tra autonomia privata e
paternalismo giudiziale, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2002, 297 ss., ed in particolare 325 ss.; G.B. Ferri, Autonomia privata e poteri del giudice, in Dir. e
giur., 2004, 1 ss.
(19) Oltre alla gi citata posizione di A. Marini, La clausola penale, cit.;
cfr. altres G. Alpa, Lequit, in G. Alpa - M. Bessone (diretto da), I contratti in generale. Aggiornamento 1991-1998, in Giurisprudenza sistematica
di diritto civile e commerciale, fondata da W. Bigiavi, Torino, 1999, I, 133;
C. M. Bianca, La responsabilit, in Diritto civile, 5, Milano, 1994, 234, secondo cui lart. 1384 non fa () menzione della richiesta di parte e non
dato riscontrare alcun principio che precluda al giudice di avvalersi
dufficio del suo potere per disattendere la pretesa del creditore.
(20) Bench il principio stare decisis non abbia diritto di cittadinanza nel
nostro ordinamento gli autorevoli precedenti della Cassazione Sezioni
Unite indubbiamente offrono una guida sicura per la risoluzione delle future controversi poste dalle parti e discusse dalla dottrina. Sullaspirazione nomofilattica della Corte di Cassazione vedi F. Galgano, Lefficacia vincolante del precedente di Cassazione, in Contratto e impr., 1999, 989. Circa
lutilizzazione delle sentenze come precedenti: S. mazzamuto, Lo stile delle
sentenze e lutilizzazione dei precedenti: spunti di politica del diritto, in Europa
e dir. priv., 1999, 747.
(21) Cfr. R. Calvo, Controllo della penale eccessiva tra autonomia privata e paternalismo giudiziale, cit., 297 ss; lA. illustra le posizioni assunte dalla prima
sezione della Cassazione con la innovativa pronuncia n. 10511/1999 circa
il ruolo del giudice nella ponderazione dellequilibrio negoziale, in contrasto con legemonia della volont privata e in antitesi ai principi della domanda e ai cardini del liberalismo classico. Alla luce della giurisprudenza
tedesca sul punto, alla quale lA. fa ampi richiami, viene altres evidenziata la portata delle tecniche di controllo sul contenuto del contratto.

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ARGOMENTICLAUSOLA PENALE
(Segue) La corrispondenza tra chiesto
e pronunciato
Primo argomento alla base dellorientamento consolidato che, per pi di un cinquantennio, ha negato la riducibilit dufficio, quello di carattere processuale della corrispondenza tra chiesto e pronunciato, stabilito dallart.
112 Codice procedura civile, in base al quale il giudice,
nel decidere la controversia, deve attenersi esclusivamente alle domande e alle eccezioni delle parti, senza
avventurarsi ultra petitum.
Secondo questo orientamento, poich lart. 1384 Codice civile non dispone altrimenti, la riduzione della penale oggetto di uneccezione proposta soltanto dalla parte sulla quale grava altres lonere di provare le circostanze che rendano rilevabile la manifesta eccessivit
(22).
Il principio dispositivo sarebbe, perci, in questo caso,
violato, laddove il giudice riducesse autonomamente il
quantum debeatur senza che ci fosse richiesto od eccepito dal debitore.
Tuttavia, dellargomento secondo cui, trattandosi di rimedio a favore della parte gravata da una penale eccessiva, non pu che essere questultima a sollecitarne lattivazione (sia in via dazione, ove si chieda un accertamento sulla eccessivit della penale o, in via deccezione
a fronte della richiesta della parte che della penale intende avvalersi), la decisione delle Sezioni Unite si libera con un argomento letterale: lart. 1384 Codice civile
non fa alcun riferimento alla necessit di uneccezione di
parte laddove, in altre circostanze, il codice la prevede
espressamente (artt. 1242, 1442, 1449, 1460, 1495,
1667, 1944, 1947, 2938, 2969 Codice civile).
Ragionando a contrario (secondo il principio ubi lex voluti dixit) si afferma, pertanto, che non sussiste alcuna riserva alliniziativa di parte.
Conferma di ci deriverebbe, invero, da un dato sistematico, cio dalla presenza di numerose disposizioni nel
codice che attribuiscono al giudice funzioni correttive
(ad es. la riduzione dellindennit dovuta per la risoluzione della vendita con riserva di propriet di cui allart.
1526 Codice civile; e la riduzione della posta in gioco eccessiva di cui allart. 1934 Codice civile; tutte ipotesi in
cui il giudice esercita tale potere in funzione correttiva
della volont dei contraenti, autonomamente da una
specifica domanda di parte).

(Segue) La tutela del superiore interesse


allequilibrio tra le parti
Il secondo motivo ostativo al riconoscimento del potere
di riduzione della penale ex officio fa leva sulla configurazione dellistituto della clausola penale alla stregua di
strumento di tutela di interessi specifici del debitore, cui
dovrebbe essere rimessa nellesercizio della difesa dei
propri diritti ogni iniziativa al riguardo (23).
Anche tale argomento, in base al quale la riduzione della clausola penale, essendo posta a esclusivo interesse
della parte debitrice, potrebbe essere azionata solo da lei

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ed a lei solamente sarebbe rimessa la facolt di scelta, ad


avviso delle Sezioni Unite non fondato (24).
Difatti, laffermazione secondo la quale la riduzione della penale posta nellinteresse della parte attrice appare contraddetta dallosservazione che la penale pu
ma non deve essere ridotta dal giudice; dal che si desume che non esiste un diritto del debitore alla riduzione
della penale e che il criterio che il giudice dovr valutare al fine della riduzione ha natura oggettiva, atteso che
non previsto che il giudice debba tener conto della posizione soggettiva del debitore, ma solo dello squilibrio
tra le posizioni delle parti, mentre il riferimento allinteresse del creditore ha la sola funzione di indicare lo strumento per mezzo del quale valutare se la penale sia manifestamente eccessiva o meno.
Emerge, pertanto, come il potere di riduzione della penale appaia in tutta la sua colorazione oggettiva, volto,
cio, alla tutela di un interesse che trascende quello del
debitore (25).
Il potere di riduzione della clausola penale sarebbe volto,
perci, a tutelare il superiore interesse allequilibrio tra le
parti e solo indirettamente ricadrebbe a vantaggio del
debitore (26), esattamente come accade nella valutazione equitativa del risarcimento in forma specifica ex art.
2058 Codice civile.

(Segue) La valutazione delladeguatezza o meno


della clausola penale
Lultimo argomento confutato dalle Sezioni Unite riguarda gli strumenti necessari per valutare ladeguatezza
o meno della clausola penale (27).
La tesi contraria al riconoscimento del potere di riduzione della penale ex officio sottolinea come il giudice abbia
a disposizione, nellesprimere tale giudizio, esclusivamente gli elementi sottoposti dalle parti alla sua attenzione (28).
Il giudice, pertanto, non sarebbe fornito di parametri di
giudizio diversi da quelli esibiti dai contrapposti interessi delle parti, onde lonere della parte di esplicitarli.
Note:
(22) Cass. 23 novembre 1990, n. 11282, cit.
(23) Cos Cass. 19 aprile 2002, n. 5691, cit., 779.
(24) Si vedano le puntuali osservazioni critiche di U. Perfetti, Riducibilit
dufficio della clausola penale ed interesse oggettivo dellordinamento, cit., 197
ss.
(25) Perch norma diretta a ristabilire lequilibrio contrattuale, non a
tutelare il debitore: G. De Nova, voce Clausola penale, cit. 381.
(26) Cfr. L. Bozzi, La clausola penale tra risarcimento e sanzione: lineamenti funzionali e limiti dellautonomia privata, in questa Rivista, 2005,
1125.
(27) Sul tema M. Costanza, Meritevolezza degli interessi ed equilibrio contrattuale, in Contr. impr., 1987, 432 ss.
(28) Cfr. A. Zoppini, La pena contrattuale, cit., 258, secondo il quale la riduzione giudiziale della clausola penale funge da limite alla pretesa del
creditore ponendosi un problema di (in)esigibilit della prestazione e
pi specificamente di misura della esigibilit della penale.

ARGOMENTICLAUSOLA PENALE
Tali parametri costituirebbero, pertanto, solo la condizione fattuale per lesercizio della riduzione ma non per il
suo carattere officioso.
A ci, invero, potrebbe replicarsi che tale argomentazione, cos come la distinzione che vi sottesa, forzata,
nella misura in cui, quando si esercita un potere, occorre
gi disporre di parametri che ne guidino lesercizio (29).
La mancata esplicita previsione di un accertamento dufficio di tali elementi, invero, varrebbe ad escludere la
possibilit di una decisione officiosa del giudice; tuttavia,
anche in questo caso la Suprema Corte liquida rapidamente lobiezione.
La soluzione favorevole al riconoscimento del potere officioso del giudice viene argomentata in base ai pi generali principi sul controllo degli atti di privata autonomia ad opera dei giudici, controllo ammesso dalla stessa
norma che riconosce lautonomia contrattuale (art.
1322 Codice civile) (30).
La legge, infatti, assicura ai privati, ai sensi dellart.
1322 Codice civile il potere di determinare il contenuto del contratto e di concludere contratti che non appartengano ai tipi aventi una disciplina particolare,
purch tale autonomia si svolga nei limiti imposti dalla legge.
Spetta, per, al giudice il controllo sullosservanza di tali
limiti, ed in questi casi indubbio che tale potest giudiziale sia di natura officiosa.
Il controllo sul rispetto dei limiti che incontra la privata
autonomia avviene quindi ex officio, proprio perch diretto a tutelare linteresse dellordinamento affinch i
limiti vengano rispettati (31).
Il giudice sarebbe, pertanto, fornito di poteri correttivi
di riequilibrio contrattuale allattivazione dei quali non
corrisponde un interesse di parte ma un interesse generale.
Linteresse generale, per, a ben vedere, non sarebbe altro e diverso dal congruo contemperamento degli interessi contrapposti (32).
In tal caso, a parere di chi scrive, occorre di nuovo, pertanto, chiedersi se, con riguardo ai contrapposti interessi delle parti, non occorra prendere atto dellinteresse che fa capo alluna di esse.
Peraltro, lesigenza di provocare il contraddittorio processuale nellipotesi in cui il rilievo dufficio abbia per oggetto leccessivit della penale deriva dalla modalit con
cui il giudice deve valutare la conformit della clausola
allinteresse generale. Ci, in quanto, per valutare loggettivo squilibrio tra le prestazioni, al ricorrere del quale la penale riducibile, di norma necessario il riferimento a parametri di mercato che il giudice non pu ricavare dalla c.d. scienza privata, ma da elementi ricavati dalla attivit difensiva delle parti (33).

Il fondamento del potere di riduzione


della penale
Concluse le osservazioni in negativo, occorre quindi passare allesame delle considerazioni in positivo che sono

state poste dalla Suprema Corte a fondamento del riconoscimento del potere di riduzione della penale.
Questo va ricercato, essenzialmente, a) nel limite intrinseco allautonomia privata e b) nel controllo che il giudice tenuto ad effettuare dellesercizio di tale autonomia.

(Segue) Il limite intrinseco


allautonomia privata
Gi nel momento in cui il codice attribuisce ai privati la
libert di determinare il tipo ed il contenuto dei contratti (art. 1322 Codice civile), tale autonomia nasce
conformata, volta cio a realizzare interessi meritevoli
di tutela secondo lordinamento giuridico (34).
Lautonomia privata ha pertanto un limite intrinseco,
che viene individuato nellequilibrio contrattuale tra le
posizioni soggettive delle parti.
tale equilibrio il principio superiore che rappresenta
linteresse generale dellordinamento: se gli accordi travalicano questo confine non solo non sono pi meritevoli di tutela, ma devono anche essere riportati entro i
giusti binari (35).
Ne deriva che il potere di ridurre la clausola penale non
esercitato a favore di una sola parte, bens nellinteresse superiore dellordinamento che trascende la volont e
la tutela dei singoli per garantire un equilibrio degli assetti in gioco, impedendo sconfinamenti dellautonomia privata oltre determinati limiti dellautonomia conNote:
(29) Si veda U. Perfetti, Riducibilit dufficio della clausola penale ed interesse oggettivo dellordinamento, cit., 196.
(30) Di questo controllo parla diffusamente la citata sent. Cass. 24 settembre 1999, n. 10511, cit., non senza riferimento ad elementi di forte sapore ideologico, quali la critica ad immanenti suggestioni della dogmatica della volont e il superamento di risolutive riserve contro lintervento del giudice nella cittadella dellautonomia contrattuale.
(31) Vedi Cass. 24 settembre 1999, n. 10511, cit., che parla di realizzazione di un interesse oggettivo dellordinamento.
(32) Come noto di equo contemperamento degli interessi delle parti
parla lart. 1371 Codice civile ma in sede di interpretazione del contratto, in caso di oscurit del medesimo, non di integrazione (art. 1374 Codice civile) e meno che mai di correzione. Allequit correttiva si appella
invece Cass. 5 agosto 2002, n. 11710, cit., 336.
(33) Cos, pressoch testualmente, C. Cicala, La riducibilit dufficio della
penale, cit., 704.
(34) Cfr. G. Alpa-M. Bessone-E. Roppo, Rischio contrattuale e autonomia
privata, Napoli, 1982; F. Delfini, Autonomia privata e rischio contrattuale,
Milano, 1999; Di Raimo R., Autonomia privata e dinamiche del consenso,
Napoli, 2003; M. Esposito, Profili costituzionali dellautonomia privata, Padova, 2003; F. Gazzoni, Equit e autonomia privata, Milano, 1970; U. Natoli, Limiti costituzionali dellautonomia privata nel rapporto di lavoro, Milano, 1955; M. Nuzzo, Utilita sociale e autonomia privata, Milano, 1974; P.
Perlingieri, Autonomia negoziale e autonomia contrattuale, Napoli, 2000,
passim; P. Rescigno, Appunti sullautonomia negoziale, in Persona e comunit, II, Padova, 1988, 462; S. Romano, Autonomia privata, Milano, 1957.
(35) La funzione del giudice () quella di ricondurre leccesso dellautonomia privata nei limiti funzionali in cui opera il riconoscimento di
essa, mediante lesercizio di un potere equitativo che ristabilisca un congruo contemperamento degli interessi contrapposti; cos Cass. 24 aprile
1980, n. 2479, in Giur. It., 1982, I, c. 1784, con nota di E. Moscati.

I CONTRATTI N. 5/2007

491

ARGOMENTICLAUSOLA PENALE
trattuale che si traducano in conseguenze troppo gravi per linadempiente (36).
Peraltro, in alcune pronunce, veniva precisato che la
previsione di una penale manifestamente eccessiva si
risolve in un abuso contrario ai principi di libert e di
uguaglianza tra le parti contraenti costruendo, per tale
ragione, un esercizio del potere di autonomia privata al
di fuori dei limiti riconosciuti meritevoli di tutela da parte dellordinamento giuridico (37).
Solo in via indiretta il debitore si giover di tale operazione. Il potere di riduzione della penale non pertanto
riconducibile ad un interesse di parte e non deve essere
limitato nella sua azionabilit.
Le conclusioni a cui giungono le Sezioni Unite vengono
ribadite sia in riferimento alla natura risarcitoria della
clausola penale (nel qual caso vale il principio dellequo
contemperamento delle posizioni), sia riguardo alla sua
natura di sanzione privata (nel qual caso rileva il principio di adeguatezza della sanzione) (38).
A conferma di ci si sottolinea, infine, la natura inderogabile dellart. 1384 Codice civile (generalmente riconosciuta) (39) e la conseguente nullit del patto contrario, il quale non realizza un interesse meritevole di tutela (40).
Ne deriva che il giudice pu ridurre la penale contrattualmente prevista dalle parti anche in presenza della
pattuizione di inapplicabilit della suddetta norma, essendo il potere in essa previsto posto a tutela del superiore interesse dellordinamento.
Si sottolinea, tuttavia, che se il debitore non pu rinunziare neanche pattiziamente alla riducibilit della penale, invece ben pu dimenticarsi del processo e di chiedere, quindi, al giudice lesercizio del relativo potere di
riduzione (41).

(Segue) Il controllo che il giudice


tenuto ad effettuare dellesercizio
dellautonomia privata
Il potere di riduzione della penale ha, in ogni caso, notevolmente ampliato il campo normalmente riservato al
giudice: un potere di controllo sul modo in cui le parti
hanno fatto uso di questa autonomia (42).
Si precisa come lart. 1382 Codice civile conceda alle
parti il potere di predeterminare la prestazione cui il
debitore tenuto in caso di inadempimento o ritardo,
impedendo che, rispetto allo schema astratto della
clausola penale, il giudice possa esercitare il controllo
di meritevolezza degli interessi previsto dal secondo
comma dellart. 1322 Codice civile, giacch una clausola penale, qualunque sia la misura della prestazione
dedotta, persegue di per s un interesse meritevole di
tutela (43).
Lart. 1384 Codice civile, per, ha spostato il controllo
giudiziale dal momento costitutivo dellaccordo, di per
s comunque valido, a quello attuativo, mediante lattribuzione al giudice del potere di controllare che la penale non sia manifestamente eccessiva o non lo sia divenu-

492

I CONTRATTI N. 5/2007

ta successivamente per effetto, ad esempio, di un parziale adempimento (44).


Secondo la pronuncia in esame, poi, il potere di controllo (45) del giudice, inteso come correttivo della
volont delle parti per ricondurre laccordo ad equit,
sarebbe posto a tutela non gi di un interesse specifico
della parte, bens dellordinamento stesso anche se ci
non toglie che linteresse della parte venga alla fine tutelato, ma solo come aspetto riflesso della funzione primaria cui la norma assolve.
Se cos non fosse, e se quindi si perpetuasse nellerrore
di continuare a ritenere necessario limpulso di parte, secondo le Sezioni Unite non si capirebbe proprio la ratio
della norma, a meno di non volerla individuare in una
sorta di jus poenitendi della parte che, dopo aver liberamente accettato la clausola al momento della sottoscriNote:
(36) Cos Cass. 4 febbraio 1960, n. 163, cit., 322; Cass. 6 aprile 1978, n.
1574, in Rep. Foro It., 1978, voce Contratto in genere, n. 187.
(37) Cass. 24 aprile 1980, n. 2479, cit., 1784. Cfr. anche Cass. 9 novembre 1994, n. 9304, in Rep. Foro It., 1994, voce Contratti in genere, n. 364.
(38) U. Perfetti, Riducibilit dufficio della clausola penale ed interesse oggettivo dellordinamento, cit., 196.
(39) In tal senso T. Febbrajo, La riducibilit dufficio della penale manifestamente eccessiva, cit., 613-614, il quale la ritiene nulla per contrariet ad
una norma imperativa (art. 1384 Codice civile), salvo poi sussumere la riducibilit della penale sotto il fenomeno della sostituzione coattiva di
clausole ai sensi dellart. 1339 Codice civile; A. Marini, La clausola penale, cit., 150 ss.; E. Moscati, Riduzione della penale e controllo sugli atti di autonomia privata, in Giur. It., 1982, I, 1788; G.M. Pellegrini, Clausola penale, autonomia privata e poteri di controllo del giudice, in Giur. It., 1997, I,
1, 807-808, il quale ritiene la clausola penale eccessiva nulla per difetto di
causa ovvero per contrariet allordine pubblico. In giurisprudenza vedi:
Cass. 22 novembre 1976, n. 4386, in Foro It., 1977, I, 382; Cass. 7 luglio
1981, n. 4425, in Rep. Foro It., 1981, voce Contratti in genere, n. 236;
Cass. 29 marzo 1996, n. 2909, in Foro It., 1996, I, 1621; Cass. 5 novembre 2002, n. 15497, in questa Rivista, 2003, 248.
(40) Cass. 29 marzo 1996, n. 2909, cit., 1622.
(41) Sulla relazione tra riducibilit dufficio e principio dispositivo cfr. M.
Tatarano, Ladeguamento della penale tra clausola e rapporto, Napoli, 2002,
125 ss.
(42) E. Roppo, Il controllo degli atti di autonomia privata, in Riv. crit. dir.
priv., 1985, 485 ss. Cfr. G. Criscuoli, La discrezionalit regolamentare del giudice civile, Padova, 2000, 12-13. Sul punto cfr. U. Breccia, Labuso del diritto, in Dir. priv., 1997, III, 42.
(43) Cfr. G.B. Ferri, Autonomia privata e poteri del giudice, cit., 4 s., il quale osserva che in situazioni simili, nel codice civile italiano, ad esempio
nelle ipotesi di clausola risolutiva espressa e di termine essenziale, soltanto linteressato allinadempimento ha il potere di avvalersi della tutela
che la legge gli riconosce.
(44) dal punto di vista cronologico, il potere di riduzione dellentit
della prestazione dedotta nella penale si colloca nella fase di esecuzione
del rapporto contrattuale, sebbene il criterio che presiede a tale giudizio
equitativo faccia riferimento alla situazione esistente al momento della
stipulazione del contratto: cos, A. Maniaci, Clausola penale eccessiva:
inefficacia o riducibilit?, in questa Rivista, 2005, 1120.
(45) Come rilevato da A. Maniaci, Clausola penale eccessiva: inefficacia
o riducibilit?, cit., 1121, il concetto stesso di controllo in realt, quantomeno dal punto di vista terminologico, fuorviante, considerato che
controllo nozione tecnico-giuridica elaborata sul terreno del diritto
amministrativo.

ARGOMENTICLAUSOLA PENALE
zione del contratto, decide poi di sottrarsi alladempimento di tale obbligazione (46).

Osservazioni critiche rispetto


al nuovo orientamento
La decisione delle Sezioni Unite presenta, tuttavia, diversi aspetti deboli sia nella sua pars destruens, l dove
non riesce a confutare le argomentazioni contrarie, sia
nella pars construens, l dove configura un superiore interesse generale dellordinamento allequilibrio degli assetti contrattuali.
Si osserva, innanzi tutto, che la clausola penale non ha
soltanto la funzione di predeterminare forfetariamente il
risarcimento del danno da inadempimento bens, come
pena convenzionale, svolge anche la funzione di coercizione alladempimento. Se, infatti, sotto il primo punto
di vista leccessivit della clausola lede ingiustamente la
posizione del debitore, che viene tutelata dalla riduzione, nellottica dello strumento compulsorio la penale
svolge una indubbia utilit per il creditore.
Nel caso di riduzione di ufficio si rischia, pertanto, che la
pressione gravante sul debitore venga meno e cos le possibilit di un suo adempimento: si finisce cos con lo
svuotare di significato listituto stesso della clausola penale.
Anche alla luce dei principi di solidariet e di equilibrio
delle prestazioni non dato accordare una preferenza a
priori al debitore (47).
Esemplare il caso di penale commisurata ad ogni giorno di ritardo nellesecuzione della prestazione; infatti,
limporto totale che, per brevi periodi, sar di importo
adeguato, in presenza di un ritardo cospicuo assumer
proporzioni enormi, tali da apparire eccessivo ed ingiustificato per il creditore che magari, alla fine, abbia comunque ottenuto la prestazione senza subire danni rilevanti (48).
Ulteriore pecca della decisione delle Sezioni Unite consiste nel fatto di trascurare le valutazioni soggettive (c.d.
idiosincratiche) del creditore (49): nel momento in cui
si concorda una clausola penale non si ha presente, infatti, la mera valutazione patrimoniale della prestazione,
ma si deduce linteresse complessivo nella sua dimensione concreta, comprensivo dellutilit personale che ci si
aspetta di trarre dalla prestazione, delleventuale perdita di affezione (50) in caso di inadempimento, nonch
del vantaggio di evitare le lungaggini, le difficolt e le
secche di un giudizio.
Tali interessi entrano nel contratto, normalmente, seguendo le regole della contrattazione di mercato.
Se poi si ritiene che gli assetti contrattuali corrispondono alla migliore allocazione del rischio (51), un intervento esterno del giudice avr un impatto non solo giuridicamente inaccettabile, ma anche economicamente
privo di giustificazione.
La stessa concezione di un interesse superiore dellordinamento allequilibrio tra le prestazioni si presta a critiche penetranti.

La Suprema Corte, in una decisione pi risalente, ha affermato che lordinamento italiano non conosce un
principio di necessaria equivalenza delle prestazioni, onde leventuale squilibrio economico di queste, quando
non rientra in altre figure operanti allinvalidit del contratto (come la rescissione) non ne inficia la validit
(52).
Daltra parte sarebbe curioso se, ogni volta che un contraente riuscisse a spuntare un prezzo pi conveniente,
dovesse sottoporsi al sindacato del giudice.
La norma stessa dellart. 1384 Codice civile vale a confutare questa ricostruzione: se il principio generale
quello dellequilibrio delle prestazioni, il giudice non dovrebbe intervenire esclusivamente nel caso di penale eccessivamente alta, ma anche in caso di penale eccessivamente bassa o irrisoria (come previsto dal code civil)
(53). Cos invece non avviene, con evidente disparit di
situazioni e di discipline.
Evidenti ragioni di simmetria, infatti, vorrebbero che i
poteri correttivi si esplicassero in entrambe le direzioni,
intervenendo non soltanto sulle penali eccessive, ma
anche su quelle irrisorie, si da ritoccarle, se del caso, verso lalto.
La giurisprudenza inquadra la previsione di una clausola
penale irrisoria come tentativo di sottrarsi o comunque
di ridurre i limiti alla propria responsabilit e, pertanto,
come violazione della norma tassativa dellart. 1229 Codice civile.
Ma in questo caso la clausola, in quanto volta ad eludere il divieto di esonero da responsabilit ex art. 1229 Codice civile, sarebbe nulla, con evidente disparit, coNote:
(46) Sul punto si veda M.C. Venuti, Nullit della clausola e tecniche di correzione del contratto: profili della nuova disciplina dei ritardi di pagamento, Padova, 2004, 99, secondo cui in realt lintervento esterno sul regolamento negoziale non completa lo scambio originario con il necessario
supplemento voluto dal legislatore, ma pone un nuovo scambio a latere di
quello effettivamente convenuto dalle parti.
(47) Cfr. S. Mazzamuto, Il diritto civile europeo e i diritti nazionali: come
costruire lunit nel rispetto delle diversit, in Contr. impr. Europa, 2005,
533.
(48) Il caso prospettato da A. Palmieri, Supervisione sistematica delle clausole penali: riequilibrio (coatto e unidirezionale) a scapito dellefficienza?, cit.,
106 ss.
(49) Viene rilevato da A. Bitetto, Riduzione ex officio della penale: equit
a tutti i costi?, cit., 432.
(50) Cfr. C. Medici, Controllo sulla penale manifestamente eccessiva ed
equilibrio degli scambi contrattuali, in Danno e resp. 2006, 416.
(51) Cfr. A. Palmieri, Supervisione sistematica delle clausole penali, cit., 106.
(52) Cass. 26 marzo 1996, n. 2653, in Giur. It., 1997, I, 1, 342.
(53) Il Code civil, attribuendo espressamente, allart. 1152, al giudice poteri officiosi e, nel contempo, consentendogli tanto di diminuire la peine
manifestement excessive, quanto di aumentare la peine manifestement drisoire, rivela in ci un maggiore grado di coerenza. Tuttavia, laumento della clausola penale irrisoria ha trovato finora scarsa applicazione pratica, e
una diversa formulazione contenuta nellart. 1383 dellAvant-project Catala de reforme du code civil, presentato il 22 settembre 2005, pubblicato in
Italia in Eur. dir. priv., 2006.

I CONTRATTI N. 5/2007

493

ARGOMENTICLAUSOLA PENALE
munque, dei due rimedi, laddove al contrario la clausola
penale manifestamente eccessiva valida ma deve essere ridotta (54).
Non sono mancati dei tentativi ricostruttivi volti a spiegare, se non a giustificare, lintervento officioso del giudice.
La disciplina in esame rappresenta espressione del potere di controllo dellordinamento su tutti gli atti di
autonomia privata (55): la riduzione della penale si
spiega allora come riconduzione della autonomia privata entro i limiti meritevoli di tutela, onde evitare
che una sanzione, di per s legittima, non si trasformi
in un illegittimo mezzo di sopraffazione di una parte
sullaltra (56).
Il fulcro di tale interpretazione risiede nellassegnazione
di un peso determinante a talune clausole generali presenti nel diritto dei contratti (buona fede oggettiva, correttezza), a loro volta coperte dal principio enunciato
dallart. 2 Cost. (57). proprio nel rispetto dei doveri
inderogabili di solidariet, la cui influenza si ripercuote
sul rapporto negoziale, tanto in chiave contenutistica,
quanto a livello effettuale, che si compie la scelta, tra le
varie opzioni possibili, dellinterpretazione considerata
pi adeguata al dettato costituzionale. Daltronde, la violazione dei principi di buona fede in materia contrattuale comporta conseguenze sanzionatorie che possono
eventualmente sfociare in un intervento correttivo del
regolamento negoziale che risulti oggettivamente squilibrato (58).
Non pu neanche ignorarsi lesistenza di un trend incline a garantire adeguati strumenti di protezione alla c.d.
parte debole del rapporto (59), ma la praticabilit di
questi strumenti richiede, specie al di fuori dei contratti
stipulati dai consumatori, una verifica effettiva della
contrariet alla buona fede, della situazione di squilibrio
e della posizione di debolezza (60).
La norma dellart. 1384 Codice civile, infine, potrebbe
acquistare un valore diverso se letta in combinato disposto con lart. 1383 Codice civile il quale prescrive che il
creditore non pu domandare insieme la prestazione
principale e la penale, se questa non stata stipulata per
il semplice ritardo.
Il divieto di cumulo tra prestazione e penale, ponendo un limite massimo al ristoro che il creditore pu
pretendere, costituirebbe una sorta di norma di
chiusura del sistema: se si consentisse al creditore
di negoziare una penale che, nella sua (e grazie alla
sua) eccessivit, svolge sostanzialmente la funzione di
garantire, sia lutilit ritraibile dalla prestazione principale per la parte di penale idealmente corrispondente (quanto a valore) allinteresse correlato alladempimento, sia lutilit aggiuntiva e propria della
clausola per la parte di essa idealmente eccedente
(quanto a valore) detto interesse si otterrebbe in un
certo senso il cumulo delle due, con evidente violazione della norma imperativa posta dallart. 1383 Codice civile (61).

494

I CONTRATTI N. 5/2007

Il necessario bilanciamento tra equit


ed autonomia privata
Alla luce di quanto esposto, e anche volendo sfrondare
il problema in esame dalle contrapposte posizioni ideologiche e dalle puntuali critiche sistematiche, resta unevidente necessit di trovare un bilanciamento tra equit
ed autonomia privata.
La posizione delle Sezioni Unite n. 18128 del 2005 si
pu riassumere nei seguenti termini: alla luce delle nuove esigenze interpretative e, in particolare, dei valori costituzionali di solidariet ed equit, si deve riconoscere
quale principio generale linteresse oggettivo e superiore
dellordinamento a che si realizzi, in ogni assetto contrattuale cos come in ogni atto di autonomia privata, un
equilibrio tra le posizioni soggettive coinvolte, un congruo contemperamento degli interessi contrapposti.
Tale interesse trascende quelli dei singoli e prevale sulla
volont stessa dei contraenti, sia che si consideri la natura sanzionatoria della clausola penale sia che si consideri la sua natura risarcitoria.
Il principio enunciato, sicuramente condivisibile negli
intenti e nellalta tensione che lo pervade, solleva, per,
molti dubbi in merito alla sua concretezza e coerenza.
Note:
(54) In questo senso C. Medici, Controllo sulla penale manifestamente eccessiva ed equilibrio degli scambi contrattuali, cit., 421 ss.
(55) E. Moscati, Riduzione della penale e controllo sugli atti di autonomia privata, cit., 1783 ss.
(56) Cfr. A. Zoppini, Clausola penale e ambito di applicazione dellart. 1384
Codice civile, in questa Rivista, 1997, 106.
(57) Per la possibilit di una applicazione diretta in materia negoziale del
precetto costituzionale di cui allart. 2 della Costituzione v. M.R. Morelli, Materiali per una riflessione sullapplicazione diretta delle norme costituzionali da parte dei giudici, cit., 11.
(58) V. A. Riccio, Il controllo giudiziale della libert contrattuale: lequit correttiva, in Contratto e impr., 1999, 939; Id., La clausola generale di buona
fede , dunque, un limite generale allautonomia contrattuale, ibidem,
21; M. Franzoni, Buona fede ed equit tra le fonti di integrazione del contratto, ibidem, 83; in giurisprudenza per una valorizzazione dei doveri di buona fede cfr.: Cass. 15 marzo 1999, n. 2284, in Foro It., 1999, I, 1165, con
commento di O. Troiano, secondo cui la violazione dellobbligo di buona fede in executivis non comporta linefficacia del contratto, ma obbliga la parte contrattuale responsabile al risarcimento del danno, e Cass.
2 novembre 1998, n. 10926, in Foro It., 1998, I, 3081, con nota di G. Lener, secondo cui la clausola del contratto di leasing che fa gravare sullutilizzatore il rischio della mancata consegna viola il principio dellesecuzione del contratto secondo buona fede ed pertanto invalida.
(59) Cfr. A. Gentili, De jure belli: lequilibrio del contratto nelle impugnazioni, in Riv. Dir. Civ., 2004, I, 27 ss.; G. Gioia, Nuove nullit relative a tutela del contraente debole, in Corr. Giur., 1999, 600; R. Pardolesi, Diritto dei
consumatori ed eliminazione degli squilibri: verso una riscrittura giudiziale del
contenuto dei contratti?, in Disc. Comm., 1999, 9.
(60) Non pu peraltro escludersi che, a beneficiare della penale, sia il soggetto presuntivamente pi debole, come ad esempio si verifica nel caso
oggetto della pronuncia della citata Cass. 10511 del 1999, nel quale la penale era stata pattuita a garanzia dellacquirente di un alloggio, a fronte
del ritardo da parte dellimpresa costruttrice nella consegna dello stesso e
nella ultimazione dei lavori indicati.
(61) U. Perfetti, Riducibilit dufficio della clausola penale ed interesse oggettivo dellordinamento, cit., 199.

ARGOMENTICLAUSOLA PENALE
Innanzitutto, la riduzione della clausola penale non attiene allastratto equilibrio contrattuale come inizialmente concordato dalle parti, n alla adeguatezza della
sanzione; al contrario si preoccupa di verificare se, in
concreto, nella fase di esecuzione del contratto e successivamente ai fatti che ne hanno determinato linadempimento, la misura prevista autonomamente dalle parti
sia equa oppure manifestamente eccessiva (62).
La valutazione prevista dallart. 1384 Codice civile, cio,
non indaga laccordo originario e lassetto di interessi al
momento della conclusione del contratto, bens si situa
sul piano dei rimedi: in seguito allinadempimento, infatti, lassetto di interessi va ri-definito (63), lo scenario mutato ed occorre verificare se ed in quale misura la
volont originaria delle parti sia ancora attuabile e meritevole di tutela.
La sanzione per una clausola manifestamente eccessiva
non la nullit, bens la sua reductio ad aequitatem, e ci
in quanto la clausola stessa, al suo nascere, perfettamente valida.
Le Sezioni Unite, daltra parte, si sono espresse chiaramente in tal senso persistendo nel dire che la clausola
con penale eccessiva pur sempre valida e su di essa
destinato ad esercitarsi il potere di riduzione del giudice;
del resto ove fosse invalida, sia pure pro parte, non avrebbe senso parlare di (potere di) riduzione.
In una prospettiva sistematica, laddove il legislatore individua dei vizi genetici negli accordi contrattuali li colpisce con la nullit (art. 1418 Codice civile), in quanto
non possono essere accolti e trovare una collocazione allinterno dellordinamento giuridico. Al contrario, la
pattuizione della penale viene solo modificata dal giudice, ed evidente come non si possa intervenire su di una
clausola nulla e come lintervento stesso del giudice ne
presupponga la validit.
Sennonch la tendenza dei giudici a voler tornare, per
cos dire, allaccordo, postulando che detto accordo (sia
pure a posteriori) non stato rispettoso dei limiti ad esso
posti, onde il potere officioso del giudice di ricondurre
le parti al rispetto del limite, appare di notevole difficolt.
Le stesse Sezioni Unite, inoltre, riconoscono che il limite allautonomia delle parti, posto dalla legge a tutela
di un interesse generale [ un] limite non prefissato ma
individuato dal giudice di volta in volta, e ricorrendo le
condizioni previste dalla norma, con riferimento al principio di equit.
La valutazione equitativa svolta caso per caso dipende
proprio dal fatto che non esiste un equilibrio a priori, riferito alle regole, bens soltanto unanalisi dei comportamenti, alla luce degli eventi e delle conseguenze
patite dalle parti.
Un ulteriore fattore a conferma del carattere dinamico
della valutazione, che non pu prescindere dai comportamenti in atto, data dalla riducibilit della penale nel
caso di esecuzione parziale.
Con riferimento, infatti, allipotesi delladempimento

parziale, la stessa formulazione della norma non sembra


consentire un controllo per cos dire retrospettivo. Per
definizione, ladempimento parziale un fatto successivo
allaccordo; in tale ipotesi, difatti, il superamento del limite da verificare in executivis, onde il ritorno allaccordo non sarebbe neanche logicamente possibile (64).
Pertanto se la previsione dedotta nella clausola penale
riguardava la totale mancanza di prestazione, non pu
non tenersi conto, al momento della liquidazione della
somma di denaro, del fatto che la realt non corrisponda
a tale previsione e che rispetto alla situazione reale limporto originariamente concordato risulterebbe manifestamente eccessivo.
Ove, invece, si tratta tout court di ammontare eccessivo della penale, questo ritorno allaccordo originario
sembra in astratto consentito, giacch leccessivit della
penale si commisura allinteresse alladempimento che
aveva il creditore al momento dellaccordo e non a quello che ha al momento in cui esige la penale (65).
Vero che, anche in tal caso, il richiamo ad una funzione correttiva di riequilibrio contrattuale (66) non
pochi problemi pone laddove sia esercitata su di una
clausola (quella penale) liberamente condivisa da entrambe le parti, senza che sia dato prevedere chi, e in
quali circostanze, se ne avvarr. (67)
In tal senso, diversa conclusione poteva trarsi laddove
lart. 1384 Codice civile avesse a priori vietato che lammontare di penali venisse stabilito in misura eccessiva
rispetto allinteresse del contraente (non inadempiente)
alladempimento.
Invero, per, la formulazione della norma sembra proprio nel senso di non porsi problemi di astratto equilibrio
contrattuale e/o di adeguatezza della sanzione ma di verificare in executivis, lasciando da parte laccordo, se la richiesta della penale sia manifestamente eccessiva,
avuto riguardo alle ripercussioni dellinadempimento
sullequilibrio delle prestazioni e della sua effettiva incidenza sulla situazione concreta (68).

(Segue) Linteresse oggettivo dellordinamento


Cos, anche senza applicare lart. 1384 Codice civile,
lintervento del giudice sarebbe ammissibile tutte le volte che le regole stabilite dalle parti si allontanino a diNote:
(62) Cfr. A. Di Majo,La riduzione della penale ex officio, cit., 1540 ss.
(63) Cfr. A. Di Majo,op. cit., 1541.
(64) Vedi A. Di Majo, op. cit., 1540.
(65) Nota M. Fancelli, Sulla riducibilit dufficio della penale manifestamente eccessiva, cit., 73, come in tal caso non sussisterebbero i rilievi pubblicistici che giustificherebbero lintervento ex officio del giudice.
(66) Cass. 13 settembre 2005, n. 18128, cit.
(67) Di paternalismo insito in tale previsione normativa parlano: R.
Pardolesi, Analisi economica e diritto dei contratti, in Politica del diritto, 1978,
722; e F. Cosentino, Il paternalismo del legislatore nelle norme di limitazione
dellautonomia dei privati, in Quadrimestre, 1993, 119 ss.
(68) Cass. 26 marzo 1997, n. 2655, in questa Rivista, 1997, 357.

I CONTRATTI N. 5/2007

495

ARGOMENTICLAUSOLA PENALE
smisura da ogni tipicit (69) o dallinteresse oggettivo
dellordinamento.
La previsione di un intervento dufficio del giudice in
funzione correttiva di una penale manifestamente eccessiva potrebbe anche svolgere una funzione deterrente
contro chi voglia approfittare della sua posizione di favore per imporre ingiuste condizioni di adempimento (70).
Ma se la valutazione del giudice alla base della riduzione
della penale non si fonda su di una considerazione in
astratto dellassetto degli interessi, bens sullatteggiarsi,
in concreto, di quelle previsioni alla realt successiva allinadempimento, anche il richiamo al generale (ed
astratto) interesse oggettivo dellordinamento perde
efficacia (71).
Tutto acquista maggiore pregnanza, invece, qualora alla
base della riduzione della penale non si prenda in considerazione un interesse superiore, ma unesigenza di tutela della parte eccessivamente svantaggiata.
Talvolta si ha limpressione, infatti, che il richiamo a
principi superiori e trascendenti serva da cavallo di
Troia per introdurre nel giudizio elementi di valutazione e poteri discrezionali da parte del giudice che altrimenti non potrebbero trovare asilo nella decisione.
La tutela della parte svantaggiata, del contraente debole,
del soggetto che si trovi in una posizione subordinata,
peraltro, un valore ricorrente tanto nella giurisprudenza quanto nella legislazione pi sensibile.
Si pensi, ad esempio, alle previsioni di cui allart. 7,
comma 3, D.Lgs. 9 ottobre 2002, n. 231 in materia di ritardi nei pagamenti nelle transazioni commerciali, in
forza del quale il giudice pu intervenire sugli accordi
relativi alla data di pagamento ed alle conseguenze del
suo ritardo.
Sulla stessa linea si colloca lart. 9, L. n. 281/1998 (in
materia di subfornitura) che predispone unampia serie
di tutele a favore del contraente debole che si trovi a subire un abuso di dipendenza economica. Ma lelenco potrebbe ancora proseguire.
Bisogna tuttavia rilevare come tutti i casi elencati (e gli
altri che per brevit si sono tralasciati) costituiscano
norme eccezionali, poste dal legislatore proprio in virt
del carattere peculiare delle posizioni rispettive tra le
parti contraenti. Al contrario, nel caso di clausola penale, non dato riconoscere a priori un contraente debole, dovendosi presumere una condizione paritaria dei
contraenti (72).
Vi potr essere senzaltro un contraente svantaggiato
il quale, per valutazioni errate o per scelte poco opportune, si trovi a subire una clausola penale di importo particolarmente elevato.
Proprio lesigenza di offrire unampia tutela al contraente svantaggiato, che risulta essere stato il pi debole od
in una condizione di inferiorit rispetto alla controparte,
bench non sia istituzionalmente debole, sembrerebbe, pertanto, il movente profondo dellorientamento
incarnatosi nella decisione delle Sezioni Unite n.
18128 del 2005.

496

I CONTRATTI N. 5/2007

Tuttavia, la rilevanza attribuita alloggettivo equilibrio


delle prestazioni e allinteresse oggettivo dellordinamento, gi dalla richiamata pronuncia della Cassazione
n. 10511 del 1999, invece che alleffetto della penale sul
patrimonio individuale dei contraenti, induce a ritenere
che non appaia necessario il richiamo al dovere costituzionale di solidariet nei rapporti intersoggettivi, da valutare insieme ai canoni di solidariet e correttezza contenuto nella prima parte della motivazione.
Lequilibrio cui, allora, lintervento del giudice dovrebbe
essere finalizzato sarebbe, invece, quello del mercato
concorrenziale (73), quale oggi delineato dal nostro ordinamento in conseguenza delladesione ai Trattati europei (74).
indubbio che lesigenza, sottostante allorientamento,
da ultimo, fatto proprio dalla Cassazione fa emergere un
progressivo avvicinamento della disciplina generale dei
contratti a quella relativa ai c.d. contratti dei consumatori (75). In questi ultimi, la manifesta eccessivit della
parte integra, ove essa sia stata prevista in caso di inadempimento del consumatore (e fatta salva la dimostrazione di una specifica trattativa sul punto), unipotesi paradigmatica di vessatoriet rilevabile dufficio dal giudiNote:
(69) F. Gazzoni, Equit ed autonomia privata, Milano, 1970, 324. Cfr. F.
Galgano, Sullequitas delle prestazioni contrattuali, in Contr. impr., 1993,
419; M. Costanza, Meritevolezza degli interessi e equilibrio contrattuale, cit.,
423; E. Gabrielli, Poteri del giudice ed equit del contratto, ivi, 1991, 479; R.
Lanzillo, Regole del mercato e congruit dello scambio contrattuale, ivi, 1985,
309; M. Timoteo, Nuove regole in materia di squilibrio contrattuale: lart.
3.10 dei principi Unidroit, ivi, 1997, 141.
(70) Cfr. M. Bessone, Clausola penale e intervento del giudice nella disciplina
dei contratti per adesione, in Riv. soc., 1980, 875; T. Febbrajo, La riducibilit
dufficio della penale manifestamente eccessiva, cit., 557 ss.; F. Roselli, Clausola penale e caparra. Il contratto in genere, in Tratt. Dir. priv., a cura di M.
Bessone, XIII, Torino, 435; R. Scognamiglio, I contratti, in Tratt. dir. civ.,
diretto da G. Grosso e F. Santoro Passarelli, Milano, 1961, 146.
(71) Di salvaguardia dellinteresse generale, con riferimento allart. 1384
Codice civile parlava gi Cass. 1 febbraio 1960, n. 163, in Rep. Foro It.,
1960, voce Obbligazioni e contratti, n. 218.
(72) Cfr. A. di Majo, La riduzione della penale ex officio, cit., 1541.
(73) Cos pressoch testualmente si esprime C. Cicala, La riducibilit dufficio della penale, cit., 701.
(74) V. Pescatore, Riduzione dufficio della penale e ordine pubblico economico, cit., 427; N. irti, Lordine giuridico del mercato, Bari, 2004, 32 ss.
(75) In tema di clausola penale nei contratti dei consumatori vedi: App.
Milano 23 luglio 2004, in questa Rivista, 2005, 1113, con nota di A. Maniaci, Clausola penale eccessiva: inefficacia o riducibilit?; Pret. Bologna
20 gennaio 1998, in Foro It., 1998, I, 651 (annotata da A. Palmieri - R.
Pardolesi, Dalla parte di Shylock: vessatoriet della clausola penale nei contratti dei consumatori?, in Danno e resp., 1998, 270); Giud. Pace Strambino 26 giugno 1997, in Giur. It., 1998, 48, con nota di M. Togliatto, Penale, clausola vessatoria e poteri del giudice. Cfr. altres M. Atelli, Chi troppo vuole ottiene (appena) il dovuto pi faticosamente: per unipotesi di coordinamento degli art. 1384 e 1469 bis, 3 comma, n. 6, Codice civile, in Danno e resp., 1998, 205; C. La Torre, Interferenze tra disciplina ordinaria e tutela del consumatore ex l. n. 52 del 1996 in tema di clausola penale e clausola vessatoria, in Giur. Merito, 1998, 962; F. Maschio - A. Putignani, La
clausola penale tra rispetto dellautonomia negoziale e tutela del contraente debole, in Aa. Vv., Tendenze evolutive nella tutela del consumatore, ESI, Napoli, 1998, 123.

ARGOMENTICLAUSOLA PENALE
ce (artt. 33, comma 2, lett. f, e 36, comma 3, D.Lgs. 6 settembre 2005, n. 206 - Codice del consumo) (76).
E tuttavia, si deve rilevare che lidentico presupposto
comporterebbe: in un caso (art. 1384 Codice civile) la
decurtazione dellimporto convenuto e, nellaltro (art.
33, comma 3, lett. f, Codice consumo) la nullit di protezione della clausola penale (77).
Tale differenza potrebbe, tuttavia, attenuarsi in considerazione dellazione combinata di due fattori: da un lato,
nei contratti con penali eccessive imposte a carico di
questi ultimi, leliminazione (78) dal testo negoziale della clausola penale non priva il creditore insoddisfatto del
diritto di ottenere il risarcimento del danno, da far valere in via subordinata alla richiesta di attribuzione della
penale (79), ovvero in altro giudizio, e da liquidare secondo le regole ordinarie; dallaltro, nei contratti assoggettati alla disciplina comune (80), lassolvimento del
compito di ridurre lammontare eccessivo spinge il giudice ad attribuire al creditore una somma che, con ogni
probabilit, risulter pari, o assai vicina, allentit del risarcimento che gli sarebbe stato attribuito in assenza della penale.
Nella concezione del legislatore comunitario la concorrenza, infatti, volta proprio alleliminazione delle posizioni di squilibrio fra i soggetti del mercato, i quali devono poter concorrere nel gioco della domanda e dellofferta a parit di condizioni (81).
In questottica gli interventi legislativi di derivazione comunitaria sopra citati volti alla protezione del contraente ritenuto debole non hanno, pertanto, il punto di riferimento nella razionalit individuale degli scambi
(82), ma nella tutela dellinteresse generale alla realizzazione di un mercato regolato dal principio di libert di
concorrenza, la quale ostacolata dalla presenza di posizioni dominanti o asimmetrie informative (83).
Il recente orientamento che va consolidandosi si muoverebbe, dunque, proprio nella prospettiva del diritto europeo allorch si consideri la riducibilit giudiziale della
penale alla stregua di uno strumento volto a conformare
laccordo ai parametri del mercato (84), proprio perch
il mercato a costituire il parametro per stabilire se vi sia
uno squilibrio oppure no (85).

Conclusioni
A prescindere dalle diverse posizioni ideologiche nonch dagli accesi contrasti sopra riportati, si dovrebbe comunque riconoscere che si rinvengono pi argomenti a
favore del potere non officioso del giudice anzich dellaltra alternativa.
Dora in avanti, infatti, qualsiasi penale, quandanche il
suo importo apparisse allinizio non arbitrario, non appena si profili leventualit di una condanna dellinadempiente ad eseguire quanto convenuto a titolo di penale,
il giudice verr ipso facto investito del compito di verificare e di commisurare il pregiudizio sofferto dal creditore deluso e di confrontare i valori in gioco. Il giudice dovr, comunque, rileggere la vicenda dalle sue origini, on-

de poter effettuare le proprie valutazioni economiche


(destinate ad assorbire quelle delle parti); se ne scaturir il convincimento che la somma predeterminata (allora) dalle parti si discosta in modo apprezzabile dal pregiudizio (oggi) stimato, giunger inesorabile la correzione (86).
Sul piano processuale, salvo ripensamenti, quindi, verr
definitivamente meno la necessit che la parte, nei confronti della quale venga richiesta lapplicazione della penale, si costituisca in giudizio ed invochi la riduzione dellimporto predeterminato pattiziamente.
Inoltre, non creer pi alcun problema il caso in cui il
convenuto incentri la sua difesa sullasserzione di non
dovere alcunch a titolo di penale; anche in tale eventualit, ove la richiesta formulata in via principale non
venisse accolta, il giudice, ove ne ricorranno i relativi
Note:
(76) Tali articoli riprendono peraltro le previsioni di cui agli artt. 1469bis, comma 3, n. 6 e 1469-quinquies, comma 3, Codice civile.
(77) Si sofferma su tali questioni A. Maniaci, Clausola penale eccessiva:
inefficacia o riducibilit?, cit., 1120 ss.
(78) La riduzione equitativa dellimporto pattuito a titolo di penale non
pu mai comportare la totale eliminazione della clausola: cos, A. Maniaci, Clausola penale eccessiva: inefficacia o riducibilit?, cit., 1119, che
acutamente argomenta riguardo allincompatibilit dei rimedi di cui agli
artt. 1384 Codice civile e art. 36 Codice consumo.
(79) S. Mazzarese, Clausola penale, ne Il Codice civile. Commentario, diretto da P. Schlesinger, Milano, 1999, 568 ss.
(80) M. Atelli, Chi troppo vuole ottiene (appena) il dovuto pi faticosamente: per unipotesi di coordinamento degli art. 1384 e 1469 bis, 3 comma, n.
6, Codice civile, cit., 207 ss.
(81) S. Cassese, La costituzione economica europea, in Riv. Ital. Dir. Pubbl.
comunitario, 2001, 909 ss.; G. U. Rescigno, voce Costituzione economica,
in Enc. Giur., Roma, 2001, 7.
(82) A. Gentili, Nullit, annullabilit, inefficacia (nella prospettiva del diritto
europeo), in questa Rivista, 2003, 201, secondo il quale il diritto europeo
compreso del ben diverso problema di stimolare la costituzione del mercato unico e di incentivarne lefficienza, rimediando a fenomeni di carattere seriale e non individuale.
(83) Cfr. M. Bessone, Clausola penale e intervento del giudice nella disciplina
dei contratti per adesione, in Riv. soc., 1980, 876, secondo cui le clausole penali costituiscono uno strumento per possibili abusi di posizione dominante di una delle parti.
(84) Cfr. G. Bertolotti, Riducibilit dufficio della clausola penale, in
www.dircom.it, 1, 2004; G. Meruzzi, Funzione nomofilattica della Suprema
Corte e criterio di buona fede, in Contr. Impr., 2000. 25 ss.; A. Riccio, dunque venuta meno lintangibilit del contratto: il caso della penale manifestamente eccessiva, ivi, 95.
(85) Di parere opposto A. Palmieri, Supervisione sistematica delle clausole penali: riequilibrio (coatto ed unidirezionale) a scapito dellefficienza?, cit.,
106 ss., il quale ravvisa il rischio che una sistematica revisione delle penali possa condurre a soluzioni inefficienti dal punto di vista economico,
evidenziando, peraltro (Id., La riducibilit ex officio della penale e il mistero delle liquidated damages clauses, cit., 1936), come la previsione di
clausole penali sia valutata con favore quasi unanime nella letteratura
giuseconomica, che ne coglie la natura di strumento assicurativo ottimale, specie allorquando una parte attribuisce alla prestazione che deve ricevere una valutazione sensibilmente pi elevata rispetto ai parametri di
mercato.
(86) A. Palmieri, Supervisione sistematica delle clausole penali: riequilibrio
(coatto ed unidirezionale) a scapito dellefficienza?, cit., 108.

I CONTRATTI N. 5/2007

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ARGOMENTICLAUSOLA PENALE
presupposti, far scattare inesorabilmente il meccanismo
della riconduzione ad equit.
Naturalmente, come accennato, nel nostro sistema si
tratta solo di operare correzioni verso il basso e mai nel
senso opposto, cosicch ci che si salva del valore prefissato dai contraenti la sua attitudine a fungere da tetto
massimo del risarcimento.
Lidea di fondo che si ricava , per, una profonda sfiducia nellesercizio dellautonomia privata, allorch essa si provi a governare le conseguenze dellinadempimento.
Difatti, si finisce, cos, per mettere sotto una particolare
tutela i contraenti che si erano preoccupati di risolvere
in anticipo il problema delleventuale liquidazione del
danno contrattuale (87).
Non si avverte, nemmeno lesigenza di distinguere in relazione al peso negoziale dei contraenti.
Quanto detto vale sia in caso di inadempimento totale
sia nellipotesi di adempimento parziale.
Lo sforzo profuso dai contraenti, per disciplinare la fase
patologica del rapporto, pertanto, sar premiato solo se
essi avranno indovinato la reale entit del pregiudizio
scaturito dalla non attuazione del programma concordato; in caso contrario la funzione stessa della penale, ovvero di rendere superflua ogni indagine sul quantum e di
abbattere i relativi costi, verrebbe meno.
Non si tratta, pertanto, di insistere sul rispetto della corrispondenza tra chiesto e pronunciato (art. 112 Codice
procedura civile) n sullinteresse fatto valere che si assume essere del debitore gravato dalla penale, quanto sul
fatto che, ricorrendo il principio della inesigibilit di
una pretesa creditoria (88), perch ritenuta manifestamente eccessiva avuto riguardo allinteresse del creditore, a sollevare leccezione e ad essere giudice della sua
convenienza, non pu non essere che il debitore che di
quella inesigibilit intende avvalersi.
Bisogna comunque rilevare una tendenza del legislatore
(89) (e della giurisprudenza) ad intervenire in maniera
sempre pi penetrante negli assetti contrattuali concordati tra le parti.
Il nuovo orientamento volto in generale a tutelare la
parte debole o svantaggiata del contratto e tale interesse
ritenuto prevalente rispetto alla libert di autodeterminazione ed alla autonomia privata.
In questottica, un sindacato sulle penali esorbitanti dovrebbe essere limitato ad ipotesi ben precise: da un lato
rapporti bilaterali caratterizzati da asimmetrie informative o squilibrio negoziale tra le parti, dallaltro, contesti di mercato in cui lincumbent (magari colludendo con
le sue controparti) si serve della penale per sbarrare il
passo a potenziali concorrenti.
Alla luce di quanto descritto, ben potrebbe il legislatore
ritornare sulla disciplina della clausola penale e conformarla secondo le istanze solidaristiche o comunque costituzionalmente orientate di equilibrio e proporzionalit oppure ancora secondo principi di derivazione europea di regolazione del mercato a tutela dellequilibrio tra

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I CONTRATTI N. 5/2007

i contraenti (e quindi prevedere lesercizio officioso del


potere di riduzione).
Rientra, anzi, nella funzione legislativa il compito di intervenire in ambiti controversi per accogliere una data
posizione della giurisprudenza oppure per consacrare una
determinata teoria ed arginare le opinioni divergenti.
In assenza di simili interventi legislativi, tuttavia, le ragioni a fondamento dellorientamento sancito dalla pi
volte citata pronuncia della Suprema Corte non appaiono del tutto sufficienti a giustificare le conclusioni a cui
si giunti.
Allo stato attuale, spazzato via il filtro dellistanza di parte, si affermerebbe esclusivamente limperativo categorico del riequilibrio.
Pertanto, resterebbe tuttora preferibile subordinare la
tutela contrattuale alliniziativa della parte svantaggiata (90).

Note:
(87) Il ragionamento della Corte va respinto () perch elevando al
rango di principio generale questa prassi si arriverebbe alla singolare conclusione di riconoscere al giudice il potere di valutare un interesse perfino contro la volont della parte processuale titolare, cos G. Spoto, La
clausola penale eccessiva tra riducibilit di ufficio ed eccezione di usura, cit.,
366.
(88) Di un principio di inesigibilit come limite alla pretesa creditoria
parla anche Cass. 24 settembre 1999, n. 10511, cit., 118.
(89) Si sono gi visti in precedenza a titolo di esempio: il Codice del consumo, la normativa sui ritardi nei pagamenti nelle transazioni commerciali, la disciplina sullabuso di dipendenza economica.
(90) Numerosi commentatori della sentenza della Corte di Cassazione 13
settembre 2005, n. 18128 (A. Bitetto, R.Pardolesi, C.Medici) hanno fatto riferimento a Shylock, il terribile usuraio shakespeariano, citando la
clausola, da lui apposta ad un prestito, in base alla quale in caso di ritardo
nel pagamento avrebbe strappato una libbra di carne al debitore. Ebbene,
tutto si risolve grazie allintervento di Porzia che, travestita da avvocato,
gli eccepisce che potr ben prendere una libbra di carne, ma a condizione di non versare neanche una goccia di sangue, ch non rientra nella
pattuizione: in caso contrario sarebbe incorso lui in torto ed avrebbe pagato con la vita. Shylock rinuncia cos alla propria efferata prestazione,
senza che sia necessaria alcuna riduzione equitativa della condizione.
Forse se una parte contraente, una volta stipulata una clausola per s
svantaggiosa ed iniqua, fosse pi accorta nella scelta del proprio difensore e nella tutela dei propri interessi in giudizio, i giudici non si dovrebbero sostituire a lei nellarduo compito di rimediare agli squilibri prodotti a suo danno.