LAS CONDICIONES GENERALES, LOS CONTRATOS DE ADHESIÓN Y LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS

El Contrato de Libre Discusión y su evolución en la contratación comercial moderna
El artículo 1438 del Código Civil dice que contrato o convención es un acto por el cual una parte se
obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa, y el artículo 1439 añade que el contrato es
unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación alguna; y
bilateral, cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente.
En la concepción clásica del contrato, el consentimiento, entendido como “el acuerdo de voluntades
de las partes, necesario para dar nacimiento al acto jurídico bilateral” surge de las tratativas de los
contratantes que, después de ponderar los beneficios que puede representar un eventual acuerdo
entre ellos, convienen en obligarse en un pie de igualdad.
El acuerdo alcanzado como fruto de ese proceso se conoce como contrato de libre discusión y una
característica que fluye de él es la conmutatividad de las prestaciones a que cada parte se obliga, lo
que conduce a nuestro Código, como la mayoría de los que se inspiraron en el Código Civil francés, a
aseverar que un contrato oneroso es conmutativo cuando cada una de las partes se obliga a dar o
hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez.
El estudio de las cláusulas abusivas se centra en el análisis de instrumentos contractuales que no
cuadran en la categoría de “libre discusión”.
En la actualidad, tanto la doctrina como las distintas legislaciones distinguen entre contratos de libre
discusión, condiciones generales, contratos dirigidos, contratos de opción, contratos tipo, formularios
contractuales y contratos de adhesión, cada uno con su propia función económica.
Sobre la función económica de las condiciones generales, don Jesús Alfaro Águila-Real, catedrático de
Derecho Mercantil de la Universidad Autónoma de Madrid, ha escrito que “Las condiciones generales,
es decir, las cláusulas predispuestas por una empresa para utilizarlas en los contratos que celebre con
sus clientes o proveedores, constituyen un instrumento de racionalización vía estandarización:
reducen los costos de celebración y regulación de los contratos; favorecen la división de tareas entre
los miembros de la organización empresarial; facilitan la coordinación entre éstos y hacen posible el
cálculo anticipado del coste de producción de los bienes y servicios que ofrece la empresa. Además,
las condiciones generales contribuyen a la creación de “derecho supletorio” y con ello a aumentar la
seguridad jurídica de las transacciones”. “Comentarios a la Ley sobre Condiciones Generales de la
Contratación”. Dirigida por Aurelio Menéndez Menéndez y Luis Díez–Picazo y Ponce de León. Editorial
Civitas. Madrid. 2002, p. 76.
En el comercio moderno, ni los empresarios ni sus clientes tienen la posibilidad de discutir el precio o
las condiciones de entrega de sus mercancías; son ofrecidas bajo parámetros estandarizados, lo que
conduce a que las partes, eventualmente, obtengan una ventaja o un beneficio, dependiendo de las
alternativas disponibles para adquirir esas mercancías y de la abundancia o la escasez del producto,
factores que – en una economía abierta - ninguna de ellas controla.
“Las condiciones generales cumplen, por ello, una función económica que no puede desconocer. Sólo
uniformado el contenido contractual, puede el empresario racionalizar las operaciones comerciales y
sólo de este modo pueden reducirse los llamados <costos de la negociación de contratos>… Por eso,
la polémica que los últimos treinta y cuarenta años se mantenía en torno a la validez de este modo de
contratar y las dificultades de su calificación jurídica, es hoy una polémica superada. Naturalmente,
las <condiciones generales>, o son contenido contractual o no son nada” y, ello, aunque se ponga “en
crisis el dogma de la plenitud de la voluntad y, sobre todo, la idea de que es necesaria una
concurrencia perfecta de voluntades”. CABELLO De Los COBOS y MANCHA, Luis María. “La Ley de
Condiciones Generales de la Contratación”. p. 76.
La profesora Laura Pérez, en su obra “Derechos del Consumidor”, ha estudiado en profundidad la
evolución desde el contrato de libre discusión hasta estas otras formas de contratación moderna: “Las
normas de los códigos del siglo XIX – dice -fueron diseñadas para atender la problemática de la época,
que distaba de ser la que se presenta con el advenimiento de la sociedad de masas. Así, las
disposiciones tradicionales de derecho privado estaban destinadas a regular, en los hechos,
mayoritariamente contrataciones individuales (por oposición a las contrataciones en masa), donde
quienes contrataban, al menos se presuponía, se encontraban en pie de igualdad, y donde el proceso
que iba desde la producción hasta la llegada del producto al consumidor era fácilmente controlable”.
“Lo cierto es que los contratos de consumo, a partir de mediados del siglo XX, se originan en el marco
de la situación inversa: las contrataciones son mayoritariamente masivas (esa es la regla en la
sociedad de masas); existe una sustitución del consentimiento por un simple asentimiento en miras de
poder acceder al bien o servicio (contratos de adhesión con predisposición del contenido) y, por ende,
reducción de la autonomía de la voluntad a su mínima expresión; y, por último, el vínculo de consumo
final remite a un sistema de producción y comercialización donde ha intervenido una multiplicidad de
actores (productores, transportistas, distribuidores, comerciantes minoristas), tornándose dificultosa la
reparación de daños mediante los mecanismos contemplados clásicamente, circunstancia que se
agrava en el comercio globalizado. En este contexto, la ficción jurídica de la igualdad de las partes no
resiste el impetuoso embate de las nuevas realidades sociales y económicas. El contrato clásico entra
en crisis y se requiere entonces la revisión de los conceptos, imponiéndose en todo la creación de una
normativa acorde a las actuales necesidades y problemáticas particulares de las relaciones de
consumo”. PÉREZ BUSTAMANTE, Laura. “Derechos del Consumidor”. Ob. Cit, p. 4.

aborda esta materia al establecer. Sin embargo. se limita a establecer las normas de equidad en las estipulaciones y en el cumplimiento de los contratos de adhesión.Carlos Pizarro Wilson. obtener la prestación de la obligación incumplida.Eventualidad de una cláusula abusiva en diferentes categorías contractuales La conceptualización y el control de las cláusulas abusivas es. y. y. entonces. que trata sobre esta materia. una de las áreas en donde el derecho del consumidor ha tenido mayor desarrollo. Así se da respuesta eficaz al vertiginoso tráfico económico que se produce por la participación que tiene la comunidad en la adquisición de los bienes de consumo. la ley incorpora como uno de los elementos de la definición que las cláusulas “hayan sido propuestas unilateralmente por el proveedor”. por ejemplo. surge la necesidad de una forma de contratar más expedita que abarate los costos y que establezca premeditadamente la solución a posibles conflictos que se pudieran suscitar entre los contratantes. algunos contratos bancarios regulados por la SBIF. aquellos en que la cláusula ha sido establecida por un tercero ajeno a las partes. sino que es solamente presentado por el asegurador. métodos comerciales coercitivos o desleales. que se refiere exclusivamente a esa categoría específica de contratos y alude a ese mismo párrafo 4° del Título II. así como contra prácticas y cláusulas abusivas o impuestas en la provisión de productos y servicios”. pueda alterar su contenido”. Santiago. porque el hecho de que una cláusula sea redactada siguiendo la instrucción de una autoridad no es garantía de que ella no sea abusiva para el consumidor. hacer cesar el acto que afecte el ejercicio de los derechos de los consumidores. Pizarro W. Bajo diversas formas de contratación es posible encontrar cláusulas abusivas. 1° N° 6 de la LPC dice que contrato de adhesión es “aquel cuyas cláusulas han sido propuestas unilateralmente por el proveedor sin que el consumidor. en el segundo. que no es impuesto por la compañía de seguros. por muy depositadas que estén en la SVS. que prescribe: “No producirán efecto alguno en los contratos de adhesión las cláusulas o estipulaciones que …”. que las partes autónomamente configuren el contenido contractual en forma lenta y bilateral por medio de la formulación de la oferta y la aceptación. no corresponden a una proposición unilateral de una de las partes del contrato de seguro. El Art. también. Producto de los cambios ocurridos en la producción y el comercio de bienes y servicios y el aumento inconmensurado de las relaciones jurídicas privadas. a obtener la debida indemnización de perjuicios o la reparación que corresponda”. y comienza con el artículo 16. “La Protección de los Consumidores en materia contractual”. el párrafo 4° del Título II de nuestra LPC. en las denominadas “condiciones generales de los contratos” o en otras. la LPC deja fuera de su aplicación el control de numerosas hipótesis de cláusulas abusivas. Editorial Jurídica Conosur. La contratación de desarrollo en nuestros tiempos de una forma insospechada para los legisladores decimonónicos. por ejemplo. Art. 50: El incumplimiento de las normas contenidas en la presente ley dará lugar a las acciones destinadas a sancionar al proveedor que incurra en infracción. anular las cláusulas abusivas incorporadas en los contratos de adhesión. Al establecer un concepto legal de “contrato de adhesión”. sin que el consumidor pueda discutir o modificar substancialmente su contenido. sino que 2 . evidentemente. 1999. No parece razonable. El Art. en una sección especial. existiendo situaciones en que uno de los contratantes desconoce absolutamente que celebró un acto jurídico y en otras se presenta la situación en que se contrata un medio de una máquina sin visualización del otro contratante”.p. entre los derechos básicos del consumidor la “protección contra la publicidad engañosa y abusiva. como las que pueden presentarse en los contratos dirigidos por una entidad pública. en que el asegurado que pretende contratar una póliza debe aceptar el texto oficial de condiciones generales depositado en la SVS. y puede contener cláusulas que resulten abusivas. 54 dice: “Contrato de adhesión es aquel cuyas cláusulas hayan sido aprobadas por la autoridad competente o establecidas unilateralmente por el proveedor de productos o servicios. 17 y ss. La única norma en toda esta ley que menciona las cláusulas abusivas es el artículo 50. que son tratados después. El Código Brasileño de Defensa del Consumidor. denominadas comúnmente negociaciones preliminares. La ley brasileña define este contrato con un contenido mucho más general que el modo en que lo hace nuestra LPC. y la regula a propósito de “La Protección Contractual” (Capítulo VI). Con esto. en un proceso de regateos de ofertas y contraofertas. o su revisión en razón de hechos supervenientes que las hagan exageradamente gravosas”. sea en contratos de adhesión. las pólizas de seguro. limitar la represión de este tipo de cláusulas solamente a las que puedan contenerse en los contratos de adhesión. distinta de la que dedica a los contratos de adhesión. para celebrarlo. explica en los siguientes términos los motivos que han conducido a la masificación de estas formas contractuales: “la creciente y acelerada tecnología que va creando una sociedad mayoritariamente tecnificada en que se hace prácticamente imposible el desarrollo del modelo contractual clásico. En el primer caso podemos mencionar. y luego la “modificación de cláusulas contractuales que establezcan cuotas desproporcionadas. p. Fundación Fernando Fueyo Laneri. en la legislación comparada.

puesto que nuestra realidad comercial. esto es. Esta materia ha sido estudiada en Estados Unidos principalmente para determinar la naturaleza de la aceptación – consent – del adherente. Ob. El sistema europeo ha tenido mayor influencia en las legislaciones indoamericanas y particularmente en la chilena. Carlos Pizarro W. Friedrich Kessler se refirió a las pólizas atendiendo a la estructura de las instituciones que distribuían sus servicios mediante contratos por adhesión. que el denominado proveedor encargue la redacción de las condiciones generales del contrato a un tercero y se substraiga a la aplicación de la normativa…” “Este reparo no es novedoso ni nada original.p. Tanto la antigua legislación Española-Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984-como la Alemana.-Gesetz de 1976. Cit. entonces. “La Protección de los Consumidores en materia contractual”. quien redactó ese modelo de póliza y obtuvo la aprobación para depositarlo en el “Registro de Pólizas” de esa Superintendencia. donde claramente se distingue entre el contrato de adhesión y las otras categorías contractuales que hemos mencionado. básicamente formado por precedentes judiciales. p. en definitiva. afirme que el párrafo 4° del Título II de la LPC es equívoco “por consagrar la protección nada más que a la contratación de adhesión. William. “Es perfectamente posible – dice don Carlos Pizarro Wilson -. Ob.466 y restringir su alcance a un concepto acotado de contrato de adhesión. se encuentra en condiciones inmejorables para abusar del adherente a través de la imposición de términos injustos para éstos”. Sin embargo. Revista Chilena de Derecho Privado. sin embargo. incluyendo los problemas que trae consigo el uso masivo de estas formas contractuales. La restricción de estas reglas sólo a esos contratos se hace más evidente si observamos los dos primeros incisos del artículo 17. 2004. se parece demasiado a la realidad norteamericana como para no considerar cómo los juristas de ese país han tratado esta materia. Su tratamiento permite distinguir entre dos modelos de control. Ediciones de la Fundación Fernando Fueyo Laneri. 199. que da cuenta de la Sesión 12ª celebrada el 7 de julio de 1993. se optó por conservar el modelo original de la Ley 19. N°3. que Pizarro W. Iñigo. En un artículo publicado en 1943 sobre la industria de los seguros. (Boletín 446-03 de la Comisión de Economía de la Cámara de Diputados. Nos parece que el objetivo de este párrafo debe estar orientado a eliminar la existencia de cláusulas abusivas en el tráfico jurídico. En opinión del profesor de la Maza “el principal atractivo de su tesis – una más sociológica o económica que jurídica – es que instala en la discusión doctrinaria estadounidense la idea de que al examinar los contratos por adhesión no puede prescindirse de la naturaleza de una de las partes que participan: la empresa que. reconociendo la necesidad de reprimirlas en diversas categorías de contratos. es conveniente examinar brevemente las soluciones del derecho norteamericano. 11 y ss. La historia de la Ley 19.proceden de un tercero ajeno a las partes. y el inciso siguiente dice: “Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior. 3 . las cláusulas abusivas pueden encontrarse en diversos continentes…”. Santiago. en la medida que la autonomía de las partes tiende a desaparecer si desaparece también la libertad contractual. en los contratos impresos en formularios prevalecerán las cláusulas que se agreguen por sobre las del formulario cuando sean incompatibles entre sí”. las distintas legislaciones de protección al consumidor se han ocupado de resolver.incurrieron en el defecto técnico de conceptualizar las condiciones generales como aquellas redactadas unilateralmente por uno de los contratantes. “El Control de las Cláusulas Abusivas y la Buena Fe”. pero. y particularmente en los contratos de seguro. p.B. Varias son las doctrinas que se han ocupado de resolver los problemas prácticos que se presentan en las standard form contracts. 456 y ss. De La MAZA GAZMURI. “Introduction to de Law and legal System of the United States”. dicha falencia fue sabiamente resulta por la jurisprudencia de los tribunales alemanes y se corrige en la nueva Ley de Condiciones Generales de la Contratación Nº 7/98 del 13 de abril de 1998”.) En cambio. Burnham. término con que se designa generalmente a las formas contractuales en donde la oferta consiste en un tómelo o déjelo – Take it or leave it basis – y respecto de los cuales el adherente no tiene otra alternativa que no sea aceptar o rechazar.955 confirma que durante su discusión se intentó extender esta normativa de la LPC a otras categorías contractuales. y cuestionó la justificación moral del contrato.Ley Alemana sobre condiciones Generales de Contratación -A. cuando las empresas pueden legislar de una manera autoritaria. Control de las cláusulas abusivas en el sistema estadounidense El control de las cláusulas abusivas en Estados Unidos está inserto dentro de la tradición del derecho anglosajón. en su opinión.p.G. con mayor amplitud. el norteamericano y el europeo. la injusticia derivada de la introducción de cláusulas abusivas. Ahora bien. Se entiende. Cit. El inciso primero establece reglas formales para “los contratos de adhesión relativos a las actividades regidas por esta ley” agregando que “Las cláusulas que no cumplan con estos requisitos no producirán efecto alguno respecto del consumidor”. p.

Aun cuando se trata de una doctrina que se aplica tanto a contratos negociados como por adhesión. que es lo propio del proceso contractual. waiver y unconscionability”. la cosa regulada por el contrato. sino que lo que se adquiere es el contenido prescriptivo del contrato como tal. que se manifestaron a favor de la obligatoriedad de los contratos de adhesión. bajo ciertas condiciones. del Derecho Romano que se incorporó a instancias de Llewellyn en la Sección 2-302 del UCC. aparecieron fallos que. consiste en un enfoque que busca aproximar el modelo de conducta humana que utiliza la teoría económica – el maximizador racional – a las conductas que realmente tienen los seres humanos”. entendido como el acuerdo entre los contratantes que han manifestado su voluntad de obligarse en forma seria y libre. lo que denominamos “contrato por adhesión” no debe ser tratado como un contrato. este autor sostiene que lo medular en la determinación acerca de la legitimidad de estas nuevas formas contractuales radica. Lo interesante de esta visión es que. su actual aplicación. Desde la perspectiva de los procesos que han llevado a la terminación del contrato. entre ellas el incumplimiento al deber de comportarse de buena fe (breach of good faith). porque no procede de una negociación. en los contratos preimpresos no habría consentimiento de las cláusulas que el adherente sólo ha podido aprobar formalmente. que en la actualidad se aplica generalmente a los contratos predispuestos. se apunta generalmente a asegurar su calidad y seguridad y al hecho de que el objeto mismo sirva para los fines que se han tenido en cuenta al adquirirlo. Bajo esta doctrina. En el derecho estadounidense. aparentemente. Según Arthur Leff. que dan lugar a dos doctrinas con las que generalmente se aborda esta materia: las expectativas razonables (reasonable expectations test) y la concepción del contrato como un producto. en especial la unconscionability procedimental es casi únicamente a contratos por adhesión. “La unconscionability es un antiguo principio del common law derivado. quien postula “el control democrático de los contratos por adhesión”. La investigación de Rusell Korobkin. Más adelante. Materia de discusión es si debe atenderse a criterios objetivos o subjetivos para definir qué expectativas pueden considerarse como razonables. a partir de un principio propio de la concepción liberal de Rousseau. uno de sus principales representantes es Robert Keeton. sino de que sus cláusulas satisfagan las expectativas que razonablemente tenía respecto del contrato. sin definir las cláusulas abusivas. De la Maza explica que cuando este autor utiliza la expresión “cosa”. y sus cláusulas deben ser tan opresivas “que ninguna persona honesta los hubiera redactado y ninguna persona razonable los hubiera aceptado. que requiere de varios elementos para ser tal. A partir de estos autores. la eficacia de un contrato predispuesto no depende del hecho de que el adherente haya podido negociar su contenido. En este enfoque. estoppel. más que a la aceptación del adquirente acerca de los componentes del producto. fueran unconscionables”. más que en el acceso a la información. son el criterio de la unconscionability y la doctrina de las expectativas razonables. “En general. esta doctrina sostiene que la negociación debe haberse desarrollado de tal forma que no haya existido una opción significativa – an absence of meaningful choice – de negociar para el adherente. en verdad.Otro autor norteamericano que conviene citar en la evolución de la doctrina de ese país en esta materia es David Slawson. “examina el problema de los contratos por adhesión desde la mirada del behavioral law and economics que. En una línea exactamente contraria se sitúan Alan Schwartz y Louis Wilde. al tiempo de su celebración. en términos generales. 4 . la doctrina norteamericana se caracteriza por integrar las nuevas teorías económicas con las interpretaciones acerca de la naturaleza jurídica de este tipo de contratos. para que la unconscionability produzca sus efectos debe presentarse tanto procedimental como sustantivamente”. pues. se adoptan – o adaptan – teorías europeas acerca de los contratos por adhesión. “está refiriéndose a lo que en castellano denominaríamos producto”. En la primera mitad del siglo pasado. los jueces estadounidenses se sirvieron en este primer período de diversas doctrinas propias del derecho de contratos para desconocer valor a ciertas cláusulas abusivas. La doctrina distingue dos periodos en la historia judicial norteamericana del control del abuso contractual. uno de los cuales es el consentimiento. no las ha consentido. Esta perspectiva hace que las diferentes legislaciones apunten a asegurar que en los contratos masivos exista un consentimiento efectivo de los consumidores. un tribunal puede dejar sin efecto en un contrato todas aquellas cláusulas que. los dos principales argumentos de defensa que se emplean en favor de los adherentes que han manifestado con su firma su aceptación de un contrato predispuesto. por ejemplo. La doctrina de las expectativas razonables. Según esta tesis. en materia de protección al consumidor. Por regla general. quien incorpora al pensamiento jurídico criterios de uso común en el análisis económico respecto de la forma en que razonan los consumidores para adoptar sus decisiones económicas. desconocían sus efectos en contratos predispuestos (unenforceable terms). El modelo europeo de prevención y represión de las cláusulas abusivas El sistema europeo hunde sus raíces en la concepción clásica del contrato como una de las fuentes de las obligaciones. en el hecho práctico de que los adherentes puedan entenderla. de desarrolló a propósito de las pólizas de seguro. y por ende no se justificaría su imposición coactiva.

Estas legislaciones coinciden en prohibir. Grecia: Ley 2251/de 15/11/1994. impresos con una tinta que produce un agotamiento prematuro de la vista. 5 . Irlanda: Ley número 27 de 1995. En la segunda mitad del siglo pasado. también las redacciones deliberadamente ambiguas. de 31/8/1995. de 1/2/1995. es una necesidad ineludible del comercio masivo. El antecedente principal en el derecho comunitario lo encontramos en la Directiva 93/13 CEE. Reino Unido: Instrumento 3159 de 1994. Francia: Ley número 95-96. La sanción consiste generalmente en que esta cláusula no producirá efecto. en perjuicio del consumidor. La Disposición Adicional Primera de la LGCU española contiene un catálogo de cláusulas o estipulaciones que. que estableció las reglamentaciones que luego han incorporado a sus leyes internas los demás países suscriptores del Tratado de Maastricht 1. cercana a la noción de justo precio.a él se confía la distribución de los derechos. recogida en las instrucciones y directivas de la Unión Europea. Con el tiempo. Sin embargo. que las enumeraciones de normas 1 Dinamarca: Ley 21/12/1994. y que la posición de desequilibrio del consumidor respecto del proveedor no es en sí mismo lo que hay que perseguir y evitar. Ciertas cláusulas “vejatorias” debían.. dictada en 1976. Luxemburgo: Ley de 26/3/1997. El artículo 1341 del código civil italiano dispuso que para que las condiciones generales vinculen al adherente es necesario que éste las haya conocido o debido conocer usando una diligencia ordinaria. en todo caso. las designaciones irrevocables de jueces árbitros para resolver las controversias a que dé lugar el contrato. obligaciones. como la Ley Alemana sobre Condiciones Generales de Contratación. ser aprobadas escrito. según la cual “Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen. “Contrato por Adhesión”. comenzaron a dictarse en Europa las primeras legislaciones que contenían normas de orden público de protección de los consumidores en materia de contratos masivos. los estados miembros de la Unión Europea adoptaron la técnica de tipificar las cláusulas abusivas en una especie de “lista negra”. por ejemplo. las prohibidas por “Privación de derechos básicos del consumidor”. “Como al empresario le asiste la facultad de redactar los términos del contrato por adhesión. después de dos años de experiencia judicial y doctrinal. La experiencia legislativa y la jurisprudencia desarrolladas a partir de estas dos leyes fue. etc. y en determinar las sanciones que se deben seguir de la calificación de una disposición contractual dentro de ese concepto. aun con la imposibilidad de discutirlas y de modificarlas para el consumidor.conocida como AGBB Gesetz . Alemania: Ley 19/07/1996. Tapia y Valdivia. a su vez. la denominada “letra pequeña”. las remisiones a textos contractuales a los cuales el consumidor no tiene acceso. más de cuarenta cláusulas prohibidas en estas cinco categorías. En todo caso se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente Ley”. tendrán el carácter de abusivas. En España. Italia: Ley 6/2/1996. etc. en esas mismas leyes. las que lo son por “Falta de reciprocidad”. En total. El mecanismo definido en la DCE 93/13 para controlar el contenido de estos contratos se estructura mediante la definición del concepto “cláusula abusiva”. sino las cláusulas que puedan provocar un resultado que repugne el sentido de justicia. Portugal: Decreto-ley 220/95. que prohíbe las cláusulas impuestas en virtud de un abuso de poder económico o que persigan una ventaja excesiva para el empresario. p. esos catálogos de cláusulas prohibidas nunca fueron suficientes para evitar nuevos casos de abuso (por ejemplo. lo que se corrigió introduciendo una cláusulas genérica o “abierta” que aludía generalmente al desequilibrio como el elemento que identifica a una cláusula abusiva. sino simplemente evitar la alteración desproporcionada e injustificada de la reciprocidad entre las partes”. dictada por el Consejo de Europa el 5 de abril de 1993. de las condiciones generales y de las cláusulas abusivas. Esto se fue resolviendo al establecerse. las disposiciones que invierten la carga de la prueba en perjuicio del consumidor. y las clasifica en cinco listados diferentes: las estipulaciones que se prohíben por la “vinculación del contrato a la voluntad del profesional”.El Código Civil italiano de 1942 fue el primer texto legislativo que incorporó en general la regulación de los contratos de adhesión.). en la elaboración de una lista que – siguiendo el modelo del código italiano – enumera casos que se encuentran en la categoría de “cláusula abusiva”. la introducción de sistemas de reajuste “por determinar”. Al principio. un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En esta distribución del derecho no se exige el respeto de una equivalencia aritmética. además. y aquí puede ocurrir que sólo no produzca efecto sólo respecto del consumidor o que no cause efecto para las partes.influyó fuertemente en Francia. el uso de formularios contractuales innecesariamente extensos.plantean Tapia y Valdivia . se ha hecho evidente que la contratación a través de cláusulas generales. responsabilidades y riesgos entre las partes. Finlandia: Ley de 28/6/1. Esta ley . 34.994. con la “Ley Scrivener” sobre protección e información de consumidores de productos y de servicios. la LCGC complementó a la LGCU e introdujo también una cláusula abierta. las que tienen efectos “Sobre garantías” y “Otras”.

Barros Errázuriz.abusivas no eran taxativas. y se forman al alero de la jurisprudencia y de la doctrina francesas. por considerarla igualmente abusiva. V. . Es conveniente reparar en quiénes fueron estos autores franceses. es decir. en nuestro país. . aplicando una misma solución a un caso equivalente.transfieran responsabilidades a terceros. probablemente el periodo en que la doctrina jurídica de ese país tuvo su mayor influencia en las legislaciones europeas y americanas. X.persona jurídica.impogan representante para concluir o realizar otro negocio jurídico por el consumidor. ya estando vigentes la mayoría de los códigos civiles que tomaron de modelo al francés. abusivas. sin que igual derecho le sea dado en contra al proveedor. en la etapa en que. En las relaciones de consumo entre proveedor y consumidor . en el segundo caso. debe señalar cuál es el “analogado” o principio común que él identifica en las cláusulas que enumera la ley como abusivas y que también observa en la que se propone anular. XI.autoricen al proveedor modificar de manera unilateral el contenido o la calidad del contrato. el juez. directa o indirectamente. alterar el precio de manera unilateral. en los casos previstos en este Código.posibiliten la renuncia a derecho de indemnización por mejorías necesarias.establezcan obligaciones consideradas inicuas. XIII. dirigidas a verificar cuál habría sido el sentido que adoptarían las palabras del legislador ante las nuevas circunstancias y problemas – lo que se conoce como la interpretación “deformante” o “constructiva” de Saleilles -.Ecole de l’Exégèse – que desarrolló su actividad desde la aprobación del Code civil hasta 1899. El desarrollo de la teoría de los contratos de adhesión y de las condiciones generales Para analizar esta materia debemos remontarnos a la Francia de fines del siglo XIX y principios del siglo XX. aunque no figure en la lista. Fabres. la indemnización podrá ser limitada. VII. Aunque hoy en día se insiste en que ni la llamada Escuela de la Exégesis ni la Escuela Científica fueron “escuelas” propiamente tales. IX. predominó una interpretación rígidamente positivista del C. o por equidad natural. en situaciones justificables. aparecía el grave inconveniente de que la equidad natural para ser tal debe ser aplicable a casos específicos. no cabe duda que entre los máximos representantes de esta última tendencia estuvieron Raymond Saleilles (1870-1914) y Francois Gény (1852-1938). esto no resulta sencillo ante la diversidad de criterios que habían llevado a los legisladores a incluir tal número de cláusulas en ese catálogo. Alessandri. que ha sido llamada “Escuela Científica” . . que corresponde también a la etapa en que ese código tuvo mayor influencia. se desarrolla la obra de los más importantes civilistas americanos. . . entre otras.permitan al proveedor . y entre nuestros grandes juristas. VI. XII. III. las cláusulas contratuales relativas al suministro de productos y servicios que: “I. sino una colección de autores muy heterogéneos de ideas y métodos diferenciados. II. IV. . Ambos introdujeron nuevas técnicas interpretativas del texto legal. en ocasiones incluso a partir de interpretaciones contra legem scriptam. es decir.dejen al proveedor la opción de concluir o no el contrato. . por ejemplo.estén en desacuerdo con el sistema de protección al consumidor. 51 del Código Brasileño de Defensa del Consumidor dice que son nulas de pleno derecho.(VETADO). y a “superar el chato positivismo legalista mediante una concepción pluralista de las fuentes del Derecho. llevando la justicia al caso particular. al fundar su fallo. . sin que igual derecho le sea dado al consumidor. . .autoricen al proveedor a cancelar el contrato de manera unilateral. VIII. no estaba claro si en esos casos el sentenciador estaba fallando por analogía. Como suele enseñarse. con atención especial a la jurisprudencia de los tribunales.F. En el primer caso. era posible que la misma cláusula fuera aplicada a otros consumidores.impidan.substraigan al consumidor la opción de reembolso del monto ya pagado. expresada a través del culto al texto de la ley. .Ecole de la libre recherche scientifique –. en la búsqueda de la intención del legislador para interpretar un texto legal y en el carácter profundamente estatista de su doctrina. surgieron diversas instituciones jurídicas que tuvieron sólo un desarrollo jurisprudencial. es decir. XV. aunque obligando al consumidor.violen o posibiliten la violación de las reglas ambientales. de modo que el intérprete esté en condiciones de atender también a las circunstancias reales de aplicación del texto legal”. como es el 6 . Con el comienzo del nuevo siglo surge otra corriente doctrinal. y que desarrolla su influencia entre 1900 y 1950. XIV.establezcan la inversión de la carga probatoria en perjuicio del consumidor. aproximadamente. de manera que. exoneren o reduzcan la responsabilidad del proveedor por vicios de cualquier naturaleza de los productos y servicios o impliquen renuncia o deposición de derechos. o que sean incompatibles con la buena fe o equidad. Gracias a esta visión. lo que permitía al juez aplicar la misma sanción de nulidad a una disposición contractual. . escriben en esa época. Claro Solar. . aunque una cláusula quedara sin efecto porque un juez había fallado en equidad en un caso determinado a favor de un consumidor. .obliguen al consumidor resarcir los costos de cobranza de su obligación. más abiertas. lo que no se correspondía con el interés general característico del derecho del consumidor. esta visión se atribuye generalmente a la denominada “Escuela de la Exégesis” . El Art. .determinen la utilización compulsoria de arbitraje. después de su celebración. .C. Sin embargo. durante las primeras décadas de vigencia del Código de Napoleón. XVI. que dejen el consumidor en desventaja exagerada. porque esto sí que ayuda a ponderar la importancia de esta construcción que es fundamentalmente doctrinal y jurisprudencial.

Fue precisamente Raymond Saleilles quien primero planteó el interés doctrinal por el fenómeno que él mismo llamó contratos de adhesión. obligándose por anticipado. esos abusos fueron corregidos jurisprudencialmente haciendo uso de las reglas generales del derecho privado. En su obra De la Déclaration de Volonté. o la doctrina del enriquecimiento sin causa (enrichissement sans cause) desarrollada a partir de la regulación fragmentaria de los artículos 1376 y siguientes sobre el pago de lo no debido. forman un conjunto que se presenta en bloque a los adherentes particulares. con las respuestas que daba la doctrina de los autores a estos problemas. las cláusulas o estipulaciones de renuncia se convirtieron en verdaderas “cláusulas de estilo”. Marcel Planiol y Georges Ripert. mucho antes de que las leyes las recogieran. La corrección consistió en ampliar el control de las cláusulas abusivas más allá del contrato de adhesión. precisa y explícita. Estos grandes autores franceses observaban cinco puntos característicos de lo que consideraban “una categoría especial” de contratos: 1° La oferta tiene un carácter general y va dirigida a persona indeterminada. Una primera dificultad que hubo que abordar fue la definición misma de contratos de adhesión. en exclusivo interés del oferente. unas sancionan con severidad extremada el incumpolimiento eventual del adherente.caso del contrato a favor de tercero (frente a lo establecido en los artículos 119 y 1121 del Code) o la reclamación de alimentos por hijos naturales (frente al artículo 340 originario). y que según sus propios dichos la usó por no encontrar otra mejor. Se recurrió también a las normas generales sobre interpretación de los contratos. puesto que Saleilles y sus seguidores la restringían a los documentos que eran redactados e impuestos por una parte a la otra. las reglas de interpretación individual deberían experimentar. pero era relativamente fácil sortear esa limitación redactando las cláusulas leoninas en forma clara. importantes modificaciones … en los cuales hay predominio exclusivo de un sola voluntad que actúa como voluntad unilateral. o la institución de la astreinte – un remedio para el cumplimiento de obligaciones fijadas judicialmente -. “Tratado Práctico de Derecho Civil Francés”. puesto que “se quiere designar una convención realizada por la simple adhesión de una persona a una oferta cuyos términos no ha podido discutir”. De esta forma. como en el derecho civil los derechos de contenido patrimonial son generalmente renunciables cuando sólo miran al interés del renunciante. publicada en París en 1901. 2° La oferta emena de un contratante que tienen a su favor un mopolio de hecho o de derecho. 4° La oferta va precedida de un contrrato-tipo cuyas condiciones generales. para los cuales. reconociendo que “el fenómeno de la contratación masiva o estandarizada no se circunscribe al contrato de adhesión.F. generalmente estos contratos están impresos y comprenden numerosas cláusulas difíciles de comprender y aun de leer para legos. y no comprendían bajo este concepto los contratos redactados por un tercero. cuidadosamente estudiadas. La Habana. y cuya construcción jurídica está por efectuarse. que dicta su ley no ya a un individuo. que a nosotros nos parece irrelevante. ciertamente. o al menos. Editora Cultural. podía ocurrir que un contrato fuera perfectamente válido y que el consentimiento del adherente no estuviera viciado. especialmente en los casos en que se trataba de impugnar la vaguedad o la ambigüedad de una cláusula. sino a una colectividad indeterminada. Esta expresión que inaugura Saleilles. otras suprimen o limitan la responsabilidad contractual del ofertente. Las soluciones judiciales también fueron produciéndose. así también. al principio. Georges Dereux – en su obra De L’interprétation des actes juridiques privés concluyó que la expresión correcta es “contrato por adhesión”. si bien poco precisa. y que aún así estuviéramos ante un abuso evidente. 7 . 161 y siguientes. con utilidad pública pretendido pro todo el mundo y que solamente una persona determianda puede proporcionar. 3° El objeto del contrato es la rpestaciónd e un servicio privado.C. es posible observar que. 1936.p. podrían llamarse contratos de adhesión. Tomo VI. sin embargo. unilateralmente. además. sino que la posición respectiva de una de éstas es tal que una de ellas ofrece e impone sus condiciones a la otra. gran poder económico. todas ellas. la fuerza y el dolo -. especialmente las que tratan acerca de los vicios del consentimiento – el error. acerca de cuál de esos dos términos es más acertado usar. Planiol y Ripert observan que existe un contrato de adhesión cuando su concertación no va precedida de una libre discusión entre las dos partes contratantes. carecen de todo apoyo en el texto del C. escribió: “hay unos pretendidos contratos que no tienen de contrato más que el nombre… a falta de una mejor definición. en cualquier caso. y 5° El contrato comprende una serie de cláusulas establecidas. de contratos de adhesión”. apoderándose de este compromiso ya creado sobre él mismo” Tiempo después. la doctrina del abuso de derecho (abus d’un droit) es una construcción jurisprudencial que ha limitado fuertemente el contenido de las facultades que otorga al propietario del artículo 544 del Código de Napoleón. Existe una discusión entre los autores. p. “Saleilles dio a esos contratos la denominación gráfica. a la cual solamente queda la elección de someterse a las mismas o dejar de contratar. La regulación de los contratos de adhesión fue tomando interés a medida que se iba produciendo esta evolución doctrinal y a propósito de los abusos que podían cometerse por la parte que imponía las cláusulas del contrato sobre la parte que sólo tenía la posibilidad de adherir o de disentir. a la espera de una adhesión de los que querrán aceptar la ley del contrato.

si bien pueden sustituir a las normas dispositivas de la ley. 8 . Obra publicada por la Fundación BBVA. 2ª edición. “si bien se encuentra más difundido el uso del vocablo “condiciones”. nos permiten identificar como los rasgos propios de este fenómeno la predisposición. No se requiere. la pluralidad de significados que se atribuye a la palabra “condiciones”. En su obra “Seguros Terrestres”. las cuales. Lo importante es que exista predisposición de determinadas cláusulas contractuales”.se suele exigir la previa redacción o la predisposición por una de las partes contratantes. Si existe negociación individual no existe predisposición. Esa doctrina y la jurisprudencia surgidas de la aplicación de estas normas. tampoco condición general del contrato”2. a fin de evitar los inconvenientes de la polisemia. el artículo 37 de la ley argentina de defensa del consumidor trata de la ineficacia de las cláusulas abusivas. a la uniformidad de los contratos a través de las condiciones generales. En este sentido participan de la naturaleza del Derecho contractual y del Derecho objetivo. con el objeto de fijar el contenido normativo de una serie indefinida de futuros contratos particulares. la autoría intelectual de las cláusulas o condiciones. por un lado. Buena parte de la doctrina en España sobre esta materia se ha construido a partir de ese artículo y también a propósito de la Ley 50/1980 del Contrato de Seguro. Imprenta Aguirre. 1996. de su apariencia externa. pero. Universidad Católica del Perú. El segundo requisito – la Ausencia de negociación individual . en forma general y abstracta. El artículo 1. Técnicamente. ya que es precisamente esta imposibilidad de negociarlas o de discutirlas lo que separa a los contratos con condiciones generales de los contratos mediante negociación”. con independencia de la autoría material de las mismas. No son enteramente Derecho contractual porque se imponen. Don Carlos Cárdenas Q. por otro. Madrid. sin duda. explica el profesor Luis María Cabello de los Cobos que “poco importa si el predisponente ha redactado por sí mismo tales cláusulas o utiliza cláusulas redactadas o establecidas anteriormente por otros.1 de la LGCU española decía que “Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea exclusivamente impuesta por una de las partes. Cit. Con respecto al primer requisito de la Predisposición por una de las partes contratantes. no pueden contrariar sus preceptos coactivos ni sustraerse a las normas que prohíben obrar contra la buena y fe y las buenas costumbres”. la ausencia de negociación y el estar dirigido a una pluralidad de personas. Editorial Civitas. Las condiciones generales no suelen ser examinadas por el asegurado. ofrecían un contenido normativo del contrato mucho más completo que el legal. p.no engloba todas las figuras en que se pueden encontrar cláusulas abusivas o leoninas. a los contratos en formularios y a las cláusulas predispuestas. Por ejemplo. cada ramo del seguro funciona sobre la base de la homogeneidad de los riesgos y es lógico que la determinación del riesgo en cada póliza sea igual a la determinación del riesgo en las restantes pólizas del mismo ramo. Sobre los alcances de esta distinción en la jurisprudencia de ese país. y por lo tanto. Las Condiciones Generales de la Contratación y Cláusulas Abusivas (Argentina-Paraguay). en su artículo 1392. condiciones o estipulaciones generales de contratación. 2 CABELLO De Los COBOS y MANCHA. Como señala el profesor Díez – Picazo. Ob. lógicamente. pero de una naturaleza sui generis. aunque lo fuesen tampoco podrían ser modificadas por éste. La expresión omnicomprensiva corresponde a las condiciones generales de la contratación o cláusulas generales de los contratos”. bajo la coordinación de Luis Díez-Picazo y Ponce de León. por primera vez. explica que para referirse a la figura es correcto el empleo de cualquiera de estos términos. Se construyó así un concepto distinto. a todo contratante. p. con elementos propios de ellos”. porque excluyen el derecho de discusión precontractual. 9. Carlos Cárdenas Quirós. habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos”. Las condiciones generales constituyen cláusulas del contrato. resulta preferible utilizar la expresión “cláusulas”. y el artículo 38 se refiere a los contratos de adhesión. “Por regla general Plantea Díez–Picazo . de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias. don Joaquín Garrigues señala: “La enorme difusión del seguro en la época actual ha conducido. Puede hablarse de condiciones generales en aquellos casos en que un empresario utilice las cláusulas anteriormente establecidas por otro y otros”. Madrid.p. “La segunda característica es que las cláusulas contractuales que se pretende que formen parte del contrato no hayan podido ser negociadas individualmente. “Contrato de Seguro Terrestre”. utilizó legislativamente en ese país la expresión “condiciones generales”. como “aquellas redactadas previa y unilateralmente por una persona o entidad.. “La Ley de Condiciones Generales de la Contratación”. el de cláusulas.“conlleva necesariamente que las cláusulas no hayan sido negociadas individualmente. 106 y ss. Tampoco son Derecho objetivo porque. donde las partes contratantes adquieren el nombre de predisponente y de adherente. Cárdenas las define en los siguientes términos: “son disposiciones generales y abstractas que integrarán la oferta de una serie indefinida de contratos individuales y que adquirirán fuerza vinculante sólo una vez celebrados los correspondientes contratos”. profesor de Derecho Civil de la P. puesto que su artículo 3° fue el que. 101. p. reducían la fuerte competencia entre los aseguradores y. Luis María. sin discusión. El Código Civil peruano define las cláusulas generales de contratación. esto es. Este trabajo está publicado en “Las Condiciones Generales de la Contratación y las Cláusulas Abusivas”.

En materia minera. Madrid. según la cual estaríamos frente a “usos normativos”. los bonos o debentures convertibles en acciones de la sociedad. la Ley 18. como ocurre. y. los autores consideran que las condiciones generales tienen eficacia jurídica cuando son aceptadas por el adherente. en la promesa de celebrar un contrato. de tal forma que. Es cierto – señala Díez-Picazo -que para otorgarles el carácter de contenido contractual hay que oscurecer un tanto el dogma de voluntad y la llamada voluntad contractual como una entidad químicamente pura. en los contratos de leasing. por ejemplo. cubano y colombiano. Madrid. depósito o aprobación de un órgano público. Editorial Civitas. o un particular. Editorial Civitas. Con todo. las obligaciones nacen en ese acto para ambas partes. Fundación BBVA. 5 El contrato de Opción está definido y reglamentado en forma autónoma en el derecho comparado. en su conocido trabajo sobre los contratos 3 4 Por ejemplo. y que su obligatoriedad es más semejante a la de la ley que a la de un contrato. Los contratos dirigidos son comunes en ciertas actividades económicas. la naturaleza contractual de las condiciones generales ha sido una materia de debate en la doctrina. como sucede. Algunos autores afirman que las condiciones generales son declaraciones unilaterales de voluntad y corresponden a una fuente del derecho objetiva. en casos muy específicos6. como sucede en las operaciones bancarias 4. los contratos tipo y los formularios contractuales. una gran dosis de justicia de la regulación que de él resulte.La doctrina sostiene que eso no priva a las cláusulas del contrato que no pudieron ser discutidas de su naturaleza de “condiciones generales” y denomina a la parte que sí fue objeto de negociación “condiciones particulares”. así ocurre. la no existencia en los contratos con condiciones generales de la plena voluntad contractual que puede existir en los contratos que se cierren por negociación. aunque exige. están sometidos en su contenido al registro. y en general cualquier otro valor que otorgue derechos en la sociedad emisora. el estado tiene un derecho de primera opción de compra de los productos mineros 9 . voluntad y libertad de iniciativa. que está en condiciones de determinar el contenido de una cierta categoría de contratos que se celebrará en el futuro sin que necesariamente este particular haya de tomar parte en ellos. para aceptar la idea de que el contrato es un instrumento de autorregulación de intereses que nace de la iniciativa privada (libre iniciativa privada) en la realización de las actividades económicas y que exige. “Las Condiciones Generales de la Contratación y las Cláusulas Abusivas”. una vez aceptada la contratación por el optante. Otra corriente plantea una tesis denominada normativista.046 confiere al accionista un derecho de opción. en el Capítulo 2-2 de su Recopilación Actualizada de Normas. por supuesto. esta es la denominada “tesis contractualista”. Una de las reglas más claras en materia de Derecho de condiciones generales es la que distingue o separa las condiciones generales de las que pueden llamarse condiciones particulares. En nuestro país existe acuerdo tanto a nivel jurisprudencial como entre los autores más importantes en que las condiciones generales y las demás formas contractuales propias de la contratación masiva son contratos. 34 y 35. Don Fernando Fueyo. Lo que caracteriza al contrato de opción es la oferta unilateral de una de las partes a la otra. p. “Las Condiciones Generales de la Contratación y las Cláusulas Abusivas”. sin la necesidad de celebrar un contrato posterior. por ejemplo. ser aprobadas por la fiscalía de cada banco y ser concordantes con las normas legales y reglamentarias que rigen las cuentas corrientes”. porque se ve sometido al dilema de aceptar todo el contrato o renunciar al bien o al servicio. Lo mismo ocurre cuando la Sociedad Anónima enajena acciones por el ejercicio del derecho a retiro o por fusión con otra sociedad que sea accionista en ella. también. distinta del contrato. que define las características que debe tener una cierta categoría de contratos. queda excluido el carácter de condiciones generales del conjunto”3. desde el momento en que carece de una definición y de una regulación legal 5. Conviene detenerse en precisar el significado de cada uno de estos términos.p. 6 En materia de sociedades anónimas. se trata de verdaderos contratos y su eficacia se atribuye al consentimiento. Luis Díez-Picazo y Ponce de León. Ese tercero puede ser una autoridad administrativa. la SBIF ha dispuesto que “Las cláusulas que contenga ese instrumento deben Luis Díez-Picazo y Ponce de León. 1996. Explica Díez–Picazo que “el hecho de que la eventual negociación de alguna cláusula aislada no excluye la imposibilidad de negociación individual de la totalidad de las condiciones. Aunque el adherente no manifieste una exquisita y plena voluntad sobre el clausulado. no debe atormentarnos demasiado. generalmente. que consiste en que la compañía debe ofrecer en forma preferente a sus accionistas las nuevas acciones que emita con motivo de un aumento de capital. y que antes de esa aceptación o adhesión carecen de todo valor jurídico. Fundación BBVA. por ejemplo. Por eso. En nuestro país es generalmente un contrato innominado o atípico. Estamos frente a un contrato dirigido cuando el contenido de sus cláusulas ha sido establecido por una autoridad que no es parte de la relación jurídica entre el predisponente y el adherente. Este derecho de opción puede renunciarse en forma expresa o tácita y es negociable con terceros. en los códigos civiles italiano. es decir. semejante o asimilable a la costumbre. p. 1996. 36. los contratos de opción. Las condiciones generales son un instrumento fundamental en la contratación comercial moderna y dentro de esta categoría podemos identificar como sub especies a los contratos dirigidos. no puede discutirse que existe voluntad contractual y que reconocer la existencia de un contrato es la mejor forma de resolver los problemas que se puedan plantear”. En general. No por haber conseguido introducir en el contrato una condición particular. no obstante estar recogido por algunas leyes especiales.

la facultad de aceptar”. Bajo esta perspectiva. que es prerrequisito de su actuación en el mercado. Esta oferta tiene la particularidad de que es irrevocable. La mencionada prohibición se materializa en sendas listas con cláusulas que no se admiten en la contratación. Para ello se establece una oferta que debe hacer el productor. En cambio. Los mecanismos de control de las cláusulas abusivas en el derecho comparado se aplican en general a las condiciones generales. por cuanto una vez efectuada y aceptada como tal por la persona en cuyo favor se realiza. es posible distinguir entre mecanismos de control preventivos voluntarios. de compraventa de bienes muebles. de tal forma que no puede ser privado de la posibilidad de ejercer la opción en virtud de una nueva declaración unilateral de voluntad en orden a revocar la oferta. Los formularios contractuales. El contrato tipo – explica Pizarro . se trata de una especie del género “condiciones generales”. y que es perfectamente posible que un contrato bilateral sea también de adhesión. porque: originados en el país en los que el Torio y el Uranio tengan presencia significativa. Las listas se justifican por la seguridad jurídica que toda tipificación ofrece.preparatorios. agrega. “El control preventivo se caracteriza por el momento en que tiene lugar. Si bien las condiciones generales se caracterizan por la predisposición y por la generalidad de sus cláusulas. genera un derecho en el optante. lo que la hace esencialmente distinta de una simple manifestación de voluntad de celebrar un nuevo contrato. Estas sustancias minerales son calificadas de estratégicas por su alto contenido radioactivo. en el contrato de adhesión su contenido es siempre impuesto por el predisponente. mixtos y judiciales. Ordinariamente. como ocurre con los textos que se venden en librerías para celebrar contratos de arrendamiento. de manera temporal. para evitar que las soluciones judiciales queden encerradas en los tipos descritos en la ley y para que los jueces puedan aplicar criterios generales a casos no previstos. No falta también quien sostiene. de servicios técnicos básicos. basándose en el derecho comunitario europeo sobre cláusulas abusivas. En cuanto a los actores que lo realizan.corresponde a un modelo que se estandariza y que va a servir para la realización de un número indeterminado de contratos futuros. esto es. siendo que. dentro del cual el Estado debe expresar su voluntad de aceptarla. en reglas de represión y en sistemas especiales de interpretación. que se incorpora a su patrimonio. mientras en las condiciones generales el contenido de las cláusulas puede proceder de la voluntad de la parte pre disponente o de un tercero. En el derecho comparado se reducen fundamentalmente a dos: La prohibición de contener cláusulas abusivas y la asequibilidad. con anterioridad a que el contrato por adhesión sea liberado al mercado. tratándolos como equivalentes. Sin embargo. Por ello los intereses de los operadores en el mercado hacen preferible el enunciado puntual de listas negras. Pero esta enumeración no clausura el tema. Iñigo de la Maza clasifica los mecanismos de control en “preventivos” y “represivos”. lo define como “un contrato preparatorio general que consiste en la oferta unilateral de contrato que formula una de las partes. 10 . eso no impide que puedan modificarse en los negocios específicos en que ellas se empleen. explica Díez–Picazo. Los requisitos de inclusión de las Condiciones Generales Los requisitos de inclusión. mediante la introducción de cláusulas libremente discutidas denominadas “condiciones particulares”. El profesor de la Universidad de Buenos Aires AtilioAlterini explica que la incertidumbre del entorno se acentúa cuando hay inseguridad jurídica. irrevocable y completa. y las cláusulas abiertas. que de momento se limita a declararla admisible expresa o tácitamente. lo que justifica que el legislador confiera el derecho preferente de adquirirlas al Estado. administrativos. que el contrato de adhesión es una categoría contractual independiente. libremente. “De otro modo fracasa la predictibilidad. lo que no significa que las condiciones generales sólo consistan en formularios contractuales. la redacción en esta clase de contratos no es atribuible a una de las partes. Es común encontrar autores que identifican a los contratos de adhesión con las condiciones generales. de tal forma que la otra parte no puede sino aceptarlas o rechazarlas. son las condiciones legales bajo las cuales se permite que las condiciones generales formen parte del contenido contractual en la relación establecida entre el predisponente y el adherente.” El control represivo lo realizan los jueces y está determinado por las facultades que les confiera el ordenamiento jurídico. y no sólo a los contratos de adhesión. reservándose. porque no requiere la pluralidad de partes. y consisten en determinados controles de inclusión. el empresario precisa tener certeza en cuanto al derecho vigente. al precio y modalidades habituales del mercado. si una de las partes no ha podido más que aceptar o rechazar las cláusulas en su totalidad. “son en sí mismos un modelo de condiciones generales de contrato. y con la enunciación de criterios generales que permiten a los jueces declarar abusivas y sancionar como tales a disposiciones contractuales que no están tipificadas en esas listas. para establecer la composición de costos. etc. lo que caracteriza al contrato de adhesión es la imposición de todas sus cláusulas por la parte que las emite. Los contratos tipo y los formularios contractuales generalmente presentan espacios en blanco precisamente para que sean llenados con cláusulas libremente convenidas por las partes. la cual está sujeta a un plazo de caducidad de tres meses. en favor de la otra. porque no le es posible prever cómo influirán las normas legales o las sentencias de los jueces en el desarrollo del negocio. pues ellas pueden asumir diversas formas”.

corresponde el control a la Administración del Estado y más concretamente al ministerio de Comercio y Turismo cuando las propuestas de venta a distancia se difundan por medios que abarquen el territorio de más de una comunidad autónoma (art. las cláusulas se incorporan automáticamente a la oferta. la Secretaría de Comercio y Fomento Industrial puede exigir el registro de los contratos de adhesión en la Procuraduría Federal del Consumidor. Parte de la doctrina atiende a la forma en que se presentan las condiciones generales para determinar cómo se debe cumplir este requisito. También concedieron las acciones redhibitoria y quanti minoris a favor de los compradores ignorantes de los vicios de la cosa comprada. vitia corporis o vitia anima. En tal caso. que brinda la razón fundante de la prohibición. En opinión de Alterini. 38. Lima. Lima. y esto concierne a lo que hoy denominamos publicidad. 18) se lee que los elogios deben ser entendidos “de modo que lo afirmado por el vendedor no se exija desconsideradamente. etc. por lo menos en cierta medida. sin que sea necesario que la otra parte haya tenido conocimiento de ellas. orales. a través de técnicas de represión. Nº 1265-2001. y 3) de ordinario enuncia ciertas cláusulas que sólo son prohibidas según las circunstancias. explica que las cláusulas generales de contratación se clasifican en aquellas que son aprobadas por autoridad administrativa y aquellas que no son aprobadas administrativamente “Dependiendo de ello. También le corresponde la potestad sancionadora por incumplimiento de la regulación contenida en la LOCM. 2) no puede ser exhaustiva. en Diálogo con la Jurisprudencia. La asequibilidad consiste en que las condiciones generales deben incorporarse al documento contractual y plasmarse en él o. “Las Condiciones Generales de la Contratación…. su incorporación es automática o no a la oferta de un contrato. como los defectos corporales o la tendencia a la huida. electrónicos. por ejemplo. estar a disposición del adherente antes de manifestar su voluntad de aceptarlas. El mecanismo de represión que generalmente se aplica consiste en sancionar al predisponente con la nulidad de la cláusula. 293)”7. distingue varias modalidades de formación del contrato. En definitiva. Lo que se trata de controlar en ellos. por lo menos. los artículos 37 y 38 de la Ley sobre Ordenación al Comercio Minorista disponen que corresponde a la Administración autonómica autorizar la realización de ventas a distancia. ello por cuanto se entiende que al haber sido aprobadas administrativamente para su incorporación a la oferta no requieren ser conocidas por la contraparte como sí exige en el segundo caso. 1. no se le exija la rigurosa gravedad y constancia de un filósofo. En el primer caso. Pero. el control de inclusión comprende la exigencia a las empresas de registrar las condiciones generales que usarán en sus contratos. en que su incorporación se produce al ser de conocimiento de la contraparte (Cas. a los jueces”. Nº 42º. p. de la autorización obtenida por el comerciante que realiza las ofertas. vigente desde el 1 de enero de 1871. 2008. para asegurar su adecuada información. ya dos siglos antes de Cristo los ediles curules impusieron a los vendedores la colocación de carteles al lado de los esclavos ofrecidos. Aníbal Torres Vásquez. y deben ser redactadas en el idioma del adherente y en términos tales que puedan ser entendidas. Alterini explica la evolución del sistema de control de las cláusulas abusivas en el Código Civil argentino.2). Editora Jurídica Grijley. En algunos países. en su Diccionario de Jurisprudencia Civil. p. fundamentalmente frente a los destinatarios de la oferta. Esto resulta claramente de lo 7 Aníbal Torres Vásquez. no debe exigírsele un trabajo ininterrumpido durante el día y la noche”. 2002. o su resguardo en casos de fraudes. y si hubiese afirmado que es laborioso y buen vigilante. “Cuando proliferaron los vendedores faltos de honradez que abusaban de los confiados compradores romanos – y que mostraron tan bien las comedias de Plauto -. la cual se concreta en los enunciados particulares de la lista. “Puso en el primer plano a la noción del orden público en su sentido clásico. La represión de las cláusulas abusivas contenidas en las Condiciones Generales La validez de las cláusulas predispuestas y del uso de condiciones generales son generalmente admitidos en las más diversas legislaciones y sistemas jurídicos. y en especial de la proliferación de los contratos absolutamente atípicos. se admitieron ciertos excesos en la ponderación de lo vendido: en el Digesto (21. al que se le asignó. que fue adoptado por Paraguay el 19 de agosto de 1876 y rigió allí hasta el 31 de Diciembre de 1986-. corresponde a la Procuraduría verificar que los modelos se ajusten a lo que disponga la norma correspondiente. el profesor de la Universidad de Cataluña don Salvador Duranchy Pinch. diría Farjat. En México. formando parte de un condicionado general. de suerte que si hubiese afirmado que (el esclavo) es constante. pueden ser calificadas como abusivas. 11 .” El profesor de la Universidad Nacional de San Marcos del Perú. sin embargo. poniendo así mano en la regla clásica caveat emptor. habida cuenta de las infinitas variables que presenta la negociación. comentando los artículos 5 y 7 de la LGCU. De forma excepcional. sino con cierta medida.1) no excluye a la fórmula general. por ejemplo. “Diccionario de Jurisprudencia Civil”. la virtualidad de invalidar los actos contrarios al sentido “moral” fundado en las “buenas costumbres”. telefónicos. Alterini. 145. A. en los cuales debían ser mencionados sus vicios. la cuestión queda deferida. así como la inscripción en el oportuno registro y la expedición de documentos acreditativos. con listas negras o sin ellas. En España. Año 8. desde la antigüedad aparecieron soluciones idóneas en su tiempo a favor de quien hoy denominamos consumidor. son las cláusulas que.

que. para zanjar el litigio (la contienda sobre el alcance de la convención) según lo que esa 8 POTHIER. Tomo I. Sin embargo.artículos 1560 y siguientes. están en el Título XIII del Libro IV de. en algunos casos. que deja eficaz el resto del contrato. debe a estarse a ella más que a lo literal de las palabras” (Art. París. 12 . esta norma está tomada del artículo 1156 del Código de Napoleón10. Es una solución que cabe aceptar aun cuando su puesta en funcionamiento ha de ser entendida de modo muy excepcional”. entonces. y aceptando el supuesto de que su naturaleza jurídica es contractual. Las diferentes legislaciones reconocen dos grandes sistemas de interpretación de contratos. se debe buscar cuál fue la intención común de las partes contratantes. sus intenciones. “Conocida claramente la intención de los contratantes. pero no se permite al juez establecer una cláusula que sustituya a la que fue anulada para mantener la existencia del contrato. y otra objetiva.J. p. la doctrina francesa de “la intención común”. También. plus que le sens grammatical des termes”9que este mismo autor expresaba también con el aforismo In conventionibus contrahentium voluntatem potitús quàm verba spectari placuit. el contrato es dejado sin efecto en su totalidad. 656) y. 71. 3136). Robert Joseph. en general. en nuestro país. Explica López Santa–María que “La finalidad perseguida por el régimen tradicional de interpretación de los contratos es descubrir la voluntad subjetiva o interna de las partes contratantes. que tiene por objeto buscar el sentido del contrato mismo. es un paso previo a la argumentación porque. La primera de las “Règles pur l’interprétation des conventions” de Pothier dice: “On doit. más que el sentido gramatical de los términos” En el segundo caso está la legislación alemana. basada en la voluntad de los contratantes. P. han sido fuertemente influidas por el Código Civil francés. En principio. su alcance debe determinarse aplicándoles las mismas reglas de hermenéutica legal que las que corresponden para los contratos libremente discutidos. 10 “En los contratos. 1198)”. y si ello no es posible. el juez puede “integrar el contrato” dictando una cláusula que reemplace a la que ha sido privada de efectos. La calificación de su naturaleza jurídica es un paso previo a su interpretación. Estas disposiciones legales recogen. “sería un deshonor de la ley que los jueces cerrasen sus ojos ante una conducta farandulera y permitiesen que ésta triunfara” (nota al art. la reducibilidad de la cláusula penal abusiva (art. se debe buscar cuál ha sido la intención común de las partes contratantes. De esta forma el juez tiene la facultad de corregir el contrato para evitar los efectos desastrosos de la imprevisión de una de las partes – como ocurre con el artículo 49 del Código de Defensa del Consumidor brasileño . “La sanción de las cláusulas abusivas – dice el profesor Díez-Picazo . 1560). Domat 8. fundamentalmente. 953). “los hechos contrarios al Derecho y a la moral (…) no pueden ser objeto de una obligación eficaz. 530). “En las convenciones. Calificar un acto jurídico significa evaluar su configuración natural y encuadrarlo dentro de una determinada categoría jurídica.escrito por el codificador Dalmasio Veles Sarsfield en las notas al Código Civil argentino: “en el lenguaje del Derecho se entiende por buenas costumbres el cumplimiento de los deberes impuestos al hombre por las leyes divinas y humanas” (nota al art. La reforma argentina del año 1968 (Ley 17. en primer lugar.es la nulidad de carácter parcial. tanto en la Ley española de Consumidores y Usuarios como en la Directiva europea. “Les Traités du Droit Francais” Novena Edición. una línea subjetiva. 51. más que atenerse al sentido literal de las palabras”. habiendo varios posibles sentidos de una misma disposición. se define que el contrato subsista sin la cláusula que ha sido declarada nula. Interpretarlo es determinar su sentido y alcance. “Las Condiciones Generales de la Contratación…” Ob. como la nuestra. según la cual. La interpretación. la proscripción del ejercicio abusivo de los derechos (art. aunque ella no haya quedado perfectamente reflejada en el tenor sus cláusulas. porque jamás se podrá invocar la protección de la justifica para lograr su ejecución” (nota al art. Código Civil – De la Interpretación de los Contratos .o derechamente del abuso no detectado por la parte más débil. Cit.711) enriqueció al sistema mediante la incorporación del instituto de la lesión (art. 9 (Traducción libre del autor). surge entonces la necesidad de esgrimir las razones que justifican optar por uno de ellos. a su vez. se admite con carácter excepcional la nulidad total del contrato en aquellos casos en que éste no pueda subsistir sin las cláusulas abusivas o en que la nulidad conduzca a una inversión de la situación y haga inicua o gravemente onerosa la situación del predisponente. Pothier. En el primer caso están aquellas que. 1824. En esto el Código Civil francés sigue las reglas construidas edificadas por R. 1071). Crítica a la aplicación de los sistemas clásicos de interpretación a las Condiciones Generales Para abordar este tema es preciso distinguir entre dos conceptos: La calificación de un acto jurídico y su interpretación. donde predomina la búsqueda de la intención de las partes al contratar. entonces su sentido y alcance debe determinarse aplicando las reglas sobre interpretación de los contratos. 954). quien a su vez se había inspirado en la obra de J. rechercher quelle a été la commune intention des parties contractantes. a través de la precisión del principio de buena fe contractual (art. Alterini. A falta de una regla especialmente dedicada a las condiciones generales. Ello no obstante. particularmente el Código Civil alemán. dans les conventions.

dándose a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad” (Art.12. Tratándose de contratos pactados mediante condiciones generales. sea acreedora o deudora. 1566). “se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor”. la interpretación “auténtica”. finalmente. o una de las partes con aprobación de la otra” o “por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia” (Art. como se comprueba en el derecho comparado. cuyo objetivo es precisamente desentrañar la voluntad de las partes. Suele proponerse como un remedio de las cláusulas abusivas en los contratos pactados con condiciones generales y de adhesión. Lima. “Interpretación del Contrato en Colombia”. 11 Jaramillo J. sea acreedora o deudora. El artículo 1287 del Código Civil español sigue el mismo criterio: “El uso o la costumbre del país se tendrán en cuenta para interpretar las ambigüedades de los contratos.Conforme a esta disposición. “El sentido en que una cláusula pueda producir algún efecto.. se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor”. Argentina. Tanto que la doctrina está muy dividida” 11. contenida en el artículo 1566 de nuestro C. porque debe provenir de la falta de una explicación que haya debido darse por el proveedor. derrotero cardinal en el campo hermenéutico. naturalmente. la regla interpretativa in dubio contra stipulatorem.1°). 2007. siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella”. p. que dispone: “En la duda. en ese caso. no se entenderá por sólo eso haberse querido restringir la convención a ese caso. con cláusulas predispuestas y redactadas para ser propuestas y aceptadas pura y simplemente por un grupo numeroso y a veces incluso innumerable de personas. tanto más cuanto que lo que la caracteriza es el dictado unilateral del clausulado por parte del predisponente. no obstante. donde lo que importa es evitar o corregir las cláusulas abusivas en perjuicio del contratante más débil en la relación contractual y no “conocer claramente” su intención al contratar. el que encuentra preestablecido. Sin embargo. “No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación. 1564 inc. pero se trata. Esas reglas no han sido dictadas pensando específicamente en el comercio masivo ni en una categoría especial de contratantes como son los consumidores.C.voluntad y esas intenciones establezcan. “la conservación de los efectos de la cláusula”. 1145. según la cual. Sin embargo. de una regla residual. El inciso segundo de este artículo. Muchas veces. ni para una especie de contratos como son las condiciones generales. se requiere de una ambigüedad calificada.“Tratándose de la contratación adhesiva . El intérprete es concebido más como un sicólogo que como un jurista”.dice Jaramillo -. Tomo II. A continuación nuestro Código recoge la técnica de “la extensión natural del contrato”. Existe. Las cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen” (Art. La trascendencia de esta cuestión se refleja en la gran preocupación académica y en el interesante debate judicial que ha venido desarrollándose en los últimos años en España. la interpretación “sistemática”: “las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras. No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación.C. poco sentido tiene conocer claramente la intención al contratar. lo que se traduce en que el adherente. generalmente. Publicado en “Tratado de la Interpretación del Contrato en América Latina”. países cuyas legislaciones civiles también recogen las técnicas de interpretación de nuestro C. y en términos muy similares. supliendo en estos la omisión de cláusulas que de ordinario suelen establecerse” y ha dado lugar a lo que en ese país se ha denominado “interpretación constructiva”. Perú. según la cual. siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella” (Art. se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor”. Editorial Grijley. el sentido de los ejemplos “Cuando en un contrato se ha expresado un caso para explicar la obligación. 1563). se interpretarán contra ella. 1566. 12 “Art. como dice Lorenzetti “hay una voluntad única que predispone. 1561). porque opera “No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación”. Este es un tema sin duda controvertido. 1562). Colombia y México. la convención se interpreta contra aquel que ha estipulado y a favor de aquel que ha contraído la obligación”. que prescribe que las cláusulas del contrato pueden interpretarse “por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes. puede ser tanto el consumidor como el proveedor que ha redactado el contrato en que él se obliga a prestar un servicio. “la naturaleza del contrato”: “En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria. amén que espinoso. 2°).. que se traduce en que “Por generales que sean los términos de un contrato sólo se aplicarán a la materia sobre que se ha contratado” (Art. la regla de la interpretación contra el redactor. para que tal efecto se produzca. en realidad. a veces puede tornarse compleja la búsqueda de la ‘común intención de las partes’ o ‘intención de los contratantes’-. un rechazo a aplicar en los contratos predispuestos la técnica interpretativa de la “intención común”. en una relación de consumo la cláusula abusiva puede estar muy bien explicada. que se complementa con el artículo 1162 del mismo código. lo que hace muy interesante seguir la evolución de este tema en esos países. parece hacerse cargo de esta objeción al decir: “Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes. Esta disposición está tomada del artículo 1159 del Código Civil francés: “lo que es ambiguo se interpreta por lo que es de uso en el país donde el contrato se celebró”. Carlos Ignacio. deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato. no participe en la deliberación acerca del contenido contractual. deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno” (Art. y “las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes. como acabamos de ver. y el deudor. 1564 inc. 13 . excluyendo los otros a que naturalmente se extienda” (Art. resultando más apropiado decir que se pretende averiguar el significado de la regla contractual”. 1565). se interpretarán contra ella.

15 ROMERO SEGUEL. constituyen una aplicación del principio constitucional del debido proceso. hay una importante diferencia entre nuestro artículo 1560 y el artículo 1156 del C. disponibles en nuestro ordenamiento jurídico y de igual o incluso mayor jerarquía normativa que los artículos 1. “Reflexiones sobre la Interpretación de los Contratos”. Santiago. al menos en el caso de las Condiciones Generales. 11 y ss. N°3.560 y siguientes del C. nos propone una compresión más objetiva del texto contractual. Editorial Nacimiento. que lo que debe ponderar no es lo que le revela la conciencia de las partes sino lo que el expediente le muestra.p. a su vez. por el uso de la expresión “claramente”. Santiago. más razonable parece atender a la función social y económica del contrato. Fernando. “La Fundamentación de la sentencia como elemento del debido proceso”. Ob. “El Control de las Cláusulas Abusivas y la Buena Fe”. En “Tratado de la Interpretación del Contrato en América Latina”.F. 1940. aún por sobre las normas legales contenidas en el C. 2004. las que. porque.p.Posibilidad de aplicar otros métodos de interpretación a las Condiciones Generales Por estas consideraciones. Revista Chilena de Derecho Privado Fernando Fueyo Laneri. 208. Tomo I. En tercer lugar. p.C. Santiago.563 del C. basando el criterio de interpretación en elementos más objetivos. Iñigo. 2005.C. porque ellos constituyen loslímites constitucional dentro de los cuales es posible ejercer legítimamente las actividades económicas. los orígenes de este requisito y los recursos que proceden en contra de un fallo sin considerandos. esto es. el orden público y las buenas costumbres.C. p.C. la interpretación de todo acto jurídico debe perseguir la recta aplicación de los principios fundamentales de la contratación económica que define nuestro Orden Público Económico. 249. así lo garantiza el artículo 19 N° 21 de la Carta fundamental17. 102 y 103. Editor Arturo Fermandois.. Editorial Jurídica de Chile. como observa Ducci. V. 14 . Ediciones de la Fundación Fernando Fueyo Laneri. es decir. Aída Kemelmajer de Carducci. Ediciones Instituto Libertad y Desarrollo. a la moral. 1997. p. que tiende a objetivar la labor del juez: “La intención debe ser probada y esta prueba significa una manifestación objetiva de la misma” 16. Nuestros argumentos son los siguientes: En primer lugar.p. Santiago. Quien debe interpretar el contrato. Para esto proponemos dejar. véase ALESSANDRI RODRÍGUEZ. “Curso de Derecho Procesal. Vodanovic.. tal como lo ha declarado la Corte Suprema15. 13 De La MAZA GAZMURI. nos invita a buscar “la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato”. 16 17 Carlos Ducci Claro. “Interpretación Jurídica”. debe entenderse en armonía con las reglas procesales según las cuales la sentencia debe ser dictada conforme al mérito del proceso y en base a la prueba rendida en el expediente 14. En segundo lugar. Reglas comunes a todo procedimiento y Juicio Ordinario”. p. publicado en “Sentencias Destacadas 2005”. la ya citada norma del artículo 1. sistematizada por A. es un juez y no un sicólogo. exceptuando únicamente “aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria”. porque la normativa que el Título XIII del Libro IV del C. Conviene hacer notar aquí que. p. el privilegio que hasta ahora nuestra jurisprudencia ha otorgado a la intención de las partes en la determinación del sentido y alcance de un contrato13. 14 Sobre la necesidad de fundar las sentencias. 121 y ss. Cit. Tercera Edición. Alejandro.C. particularmente para resolver un conflicto entre los contratantes.