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DIREITO

CONSTITUCIONAL I

autora do original

RENATA FURTADO DE BARROS

1 edio
SESES
rio de janeiro 2016

Conselho editorial rafael m.irio filho, camille guimares, roberto paes, gladis
linhares
Autora do original renata furtado de barros
Projeto editorial roberto paes
Coordenao de produo gladis linhares
Projeto grfico paulo vitor bastos
Diagramao bfs media
Reviso lingustica bfs media
Reviso de contedo rafael m.irio filho
Imagem de capa www.billionphotos.com|shutterstock.com

Todos os direitos reservados. Nenhuma parte desta obra pode ser reproduzida ou transmitida
por quaisquer meios (eletrnico ou mecnico, incluindo fotocpia e gravao) ou arquivada em
qualquer sistema ou banco de dados sem permisso escrita da Editora. Copyright seses, 2016.

Diretoria de Ensino Fbrica de Conhecimento


Rua do Bispo, 83, bloco F, Campus Joo Ucha
Rio Comprido Rio de Janeiro rj cep 20261-063

Sumrio
Prefcio 7
1. Teoria da Constituio

1.1 Direito Constitucional: conceito, objeto e contedo


1.2Constitucionalismo
1.3 Conceito de Constituio
1.4 Classificao das Constituies
1.4.1 Quanto origem
1.4.2 Quanto forma
1.4.3 Quanto ao modo de elaborao
1.4.4 Quanto extenso
1.4.5 Quanto finalidade
1.4.6 Quanto estabilidade
1.4.7 Quanto ao contedo
1.4.8 Quanto sistemtica
1.5 Elementos das Constituies
1.6 Normas Constitucionais: aplicabilidade e eficcia
1.6.1 Normas Constitucionais de eficcia plena
1.6.2 Normas Constitucionais de eficcia contida

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1.6.3 Normas Constitucionais de eficcia limitada


1.7 Hermenutica das Normas Constitucionais
1.8 Prembulo e Ato das Disposies Constitucionais Transitrias
1.8.1 Prembulo da Constituio
1.8.2 Ato das Disposies Constitucionais Transitrias (ADCT)

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2. Poder Constituinte
2.1Conceito
2.2 Espcies de poder constituinte
2.2.1 Poder constituinte originrio

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42

2.2.1.1 Espcies de poder constituinte originrio


2.2.2 Poder constituinte derivado
2.3 Espcies de poder constituinte derivado
2.3.1 Poder constituinte derivado revisional
2.3.2 Poder constituinte derivado reformador
2.3.2.1 Poder constituinte derivado reformador: limitaes formais
2.3.3 Poder constituinte derivado decorrente
2.4 Poder constituinte difuso
2.5 Poder constituinte supranacional
2.6 Nova constituio e a ordem jurdica anterior
2.6.1 Teoria da constitucionalidade superveniente
2.6.2 Teoria da repristinao

3. Direitos e Garantias Fundamentais

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3.1 Teoria dos direitos fundamentais


3.2 Direitos e garantias fundamentais
3.2.1 Caractersticas dos direitos fundamentais
3.2.2 Eficcia dos direitos fundamentais
3.2.3 Destinatrios dos direitos fundamentais
3.2.4 Aplicao e aplicabilidade dos direitos fundamentais
3.3 Direitos e deveres individuais e coletivos art. 5o
3.3.1 Direito vida

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3.3.2 Direito igualdade


3.3.3 Princpio da legalidade
3.3.4 Vedao da prtica de tortura e ao tratamento
desumano ou degradante
3.3.5 Direito liberdade de manifestao de pensamento
3.3.6 Direito liberdade de credo
3.3.7 Direito liberdade intelectual, artstica, cientfica e
de comunicao
3.3.8 Direito inviolabilidade domiciliar
3.3.9 Direito intimidade e sigilo bancrio
3.3.10 Sigilo de correspondncia e de comunicao
3.3.11 Liberdade de profisso

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80
80
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3.3.12 Liberdade de informao


3.3.13 Liberdade de locomoo
3.3.14 Liberdade de reunio
3.3.15 Liberdade de associao
3.3.16 Direito de propriedade
3.3.17 Direito de petio e obteno de certides
3.3.18 Limites retroatividade da lei
3.3.19 Tribunal do Jri
3.3.20 Segurana jurdica em matria penal
3.4 Direitos Sociais Arts. 6o a 11
3.5 Direitos de nacionalidade Arts. 12 e 13
3.6 Direitos polticos arts. 14 a 17
3.7 Remdios Constitucionais
3.7.1 Habeas Corpus
3.7.2Habeas Data
3.7.3 Mandado de Segurana
3.7.4 Mandado de segurana coletivo
3.7.5 Mandado de injuno
3.7.6 Ao Popular
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

4. Histria das Constituies Brasileiras


4.1 Constituio imperial de 1824
4.2 Constituio republicana de 1891
4.3 Constituio de 1934
4.4 Constituio de 1937
4.5 Constituio de 1946
4.6 Constituio de 1967 e a EC no1 de 1969
4.7 Constituio de 1988

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Prefcio
Prezados(as) alunos(as),
O estudo do Direito Constitucional ocupa um papel central na formao de
qualquer estudante de Direito e na prpria sociedade. O Direito Constitucional
trata do regramento basilar do Estado e tem como premissa a organizao dos
Estados e a defesa dos direitos fundamentais. A constituio de um Estado goza
de superioridade diante das outras normas jurdicas, e a partir das normas
constitucionais que se estabelecem todos os outros ramos jurdicos, sejam eles
pblicos ou privados.
A importncia do estudo dessa disciplina est na estruturao constitucional do raciocnio jurdico no Estado Democrtico de Direito. A constituio do
Estado o elemento jurdico de instituio do Estado e modificao da realidade jurdico- social. Diante disso, adota-o como eixo central do Projeto Pedaggico do Curso de Direito a hermenutica constitucional, ou seja, a interpretao de todos os ramos do Direito luz da constituio.
A disciplina de Direito Constitucional I interdisciplinar, pois conta com
elementos de Sociologia, Antropologia, Histria, Poltica e Cincia Poltica para
discutir a Teoria da Constituio e o Constitucionalismo brasileiro.
Aborda-se, nessa obra, noes introdutrias de Direito Constitucional, a
fim de que o aluno tenha a habilidade de compreender a evoluo do Constitucionalismo como um movimento social, jurdico e poltico de transformao
da sociedade. Objetiva-se entender que no Constitucionalismo defende-se que
todos os Estados devem ter uma constituio que proteja os direitos fundamentais dos homens, diante do arbtrio do Estado.
No primeiro captulo, trata-se da Teoria da Constituio, dos conceitos de
constituio, do objeto do Direito Constitucional, da classificao, dos seus elementos, da aplicabilidade, da eficcia das normas constitucionais, da hermenutica constitucional, do prembulo e do Ato das Disposies Constitucionais
Transitrias. No segundo captulo, aborda-se o Poder Constituinte e suas variveis, e no terceiro captulo, os direitos e garantias fundamentais. No quarto e
ltimo captulo, faz-se um estudo da histria das constituies brasileiras.

captulo

O Direito Constitucional a base para o entendimento dos valores mais


profundos de uma sociedade e do ordenamento jurdico. A presente obra tem
o objetivo de introduzir didaticamente o Direito Constitucional, alm de ser
um convite reflexo sobre a defesa de direitos fundamentais no Estado Democrtico de Direito brasileiro.
Bons estudos!

1
Teoria da
Constituio

O estudo do Direito constitucional desafiador e instigante para o aluno de


Direito por vrias razes. O Direito Constitucional a base para a compreenso
de todas as outras disciplinas do Direito; sem ele, o ordenamento jurdico no
encontraria respaldo para sua sistematizao democrtica. O aluno deve dedicar-se ao estudo do Direito Constitucional, pois todo estudo jurdico se d sob
a tica da constituio dos Estados. Alm disso, importante e fundamental
para a compreenso do desenvolvimento histrico da defesa de direitos pela
humanidade e para o entendimento da histria do Estado Brasileiro.
A constituio a manifestao jurdica basilar que organiza e efetiva a existncia jurdica dos Estados, uma vez que representa a norma bsica que organiza as relaes entre governantes e governados nos diferentes Estados. Estudar
a constituio brasileira entender a norma fundamental na qual se baseiam
todos os outros ramos jurdicos. Na atualidade, a busca constante da defesa do
texto constitucional no dia a dia faz com que, cada vez mais, as prescries positivadas, no texto da constituio, sejam efetivadas. Alm disso, o povo clama
pelo cumprimento real dos paradigmas do Estado Democrtico de Direito.
No primeiro captulo desta obra, a temtica abordada a Teoria da Constituio, que uma rea do Direito Constitucional que trata dos fundamentos de
um Estado com governo constitucional. A Teoria da Constituio utiliza-se
das diferentes concepes e teorias jurdicas para buscar uma explicao sobre o que a constituio, qual o motivo de sua elaborao, quais os tipos de
constituies existentes nos diferentes Estados e qual a abordagem da teoria
democrtica.
A Teoria da Constituio no Brasil uma disciplina acadmica que incide
sobre o significado e importncia da Constituio da Repblica Federativa do
Brasil e seus antecedentes histricos.

10

captulo 1

1.1 Direito Constitucional: conceito, objeto e


contedo
CONCEITO
O Direito Constitucional o ramo do Direito Pblico, didaticamente autnomo, que estuda a
organizao e o funcionamento do Estado e a defesa dos direitos e garantias fundamentais.

importante lembrar que o direito s se divide em ramos com objetivos didticos, ou seja, o direito uma nica rvore, pertencente a um nico sistema,
mas divide-se em ramos para facilitar seu estudo em disciplinas acadmicas.
Segundo a teoria clssica, dual, o direito se divide em Direito Pblico e Direito
Privado. O Direito Constitucional est inserido no Direito Pblico e pode ser
chamado de Direito Pblico fundamental, pois se ocupa da lei fundamental e
principal do Estado, ou seja, a Constituio.
Segundo Alexandre de Moraes:
O Direito Constitucional um ramo do Direito Pblico, destacado por ser fundamental
organizao e funcionamento do Estado, articulao dos elementos primrios do
mesmo e ao estabelecimento das bases da estrutura poltica.
Tem, pois, por objeto a constituio poltica do Estado, no sentido amplo de estabelecer
sua estrutura, a organizao de suas instituies e rgos, o modo de aquisio e limitao do poder, atravs, inclusive, da previso de diversos direitos e garantias fundamentais. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. So Paulo: Atlas, 2002, p. 36.

O Direito Pblico se caracteriza pela existncia de normas cogentes, impositivas ou de ordem pblica. Essas normas no admitem disposio em contrrio, ainda que haja acordo entre as partes. A mxima do Direito Pblico a
de que s se pode fazer aquilo que est autorizado no texto da lei. No Direito
Privado a regra a presena de normas dispositivas, ou seja, que admitem disposio em contrrio. No mbito privado prevalece o acordo de vontades, ou
seja, as leis so uma opo e as partes podem estabelecer-se de forma diversa,
desde que haja um consenso. A mxima do Direito Privado a da liberdade,

captulo 1

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ou seja, os entes privados podem fazer tudo aquilo que a lei no probe. No
Direito Pblico, a norma impositiva no permite desobedincia ou disposio
em contrrio. A constituio, por exemplo, prev a proteo dos direitos fundamentais do homem e o Estado no tem liberdade de desobedecer ou violar
esses direitos, uma vez que o Estado deve obedecer a norma constitucional de
forma cogente (obrigatria).
Entretanto, destaca-se que a diviso dicotmica entre o Direito Pblico e
o Privado tem se demonstrado como uma metodologia ultrapassada, pois as
relaes jurdicas esto cada vez mais constitucionalizadas e o Direito Privado
passa por um fenmeno de constitucionalizao, que leva ao questionamento
dessa diviso acadmica.
O Direito Constitucional aborda os princpios fundamentais por meio dos
quais o governo organiza as relaes estatais, sem se olvidar da defesa dos direitos e garantias fundamentais dos indivduos. Em alguns casos, estes princpios concedem competncias e obrigaes especficas para o governo, como o
poder de tributar e de gastar recursos pblicos, em prol da efetivao do bem
-estar social. Outras vezes, os princpios constitucionais agem para determinar
limites sobre o exerccio das atribuies do governo, objetivando a proteo do
povo contra possveis abusos no exerccio do poder pelo Estado.
Nas palavras de Lus Roberto Barroso:
Como domnio cientfico, o direito constitucional procura ordenar elementos e saberes
diversos, relacionados a aspectos normativos do poder poltico e dos direitos fundamentais, que incluem: as reflexes advindas da filosofia jurdica, poltica e moral filosofia constitucional e teoria da Constituio; a produo doutrinria acerca das normas e dos institutos jurdicos dogmtica jurdica; e a atividade de juzes e tribunais
na aplicao prtica do Direito jurisprudncia. Embora o conceito de cincia, quando
aplicado s cincias sociais, e em particular ao Direito, exija qualificaes e delimitaes de sentido, a cincia do direito constitucional desempenha papel anlogo ao
das cincias em geral. Nele se inclui a identificao ou elaborao de determinados
princpios especficos, a consolidao e sistematizao dos conhecimentos acumulados e, muito importante, o oferecimento de material terico que permita a formulao
de novas hipteses, a especulao criativa e o desenvolvimento de ideias e categorias
conceituais inovadoras que sero testadas na vida prtica. BARROSO, Lus Roberto.
Curso de Direito Constitucional Contemporneo. So Paulo: Saraiva, 2013.

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captulo 1

O Direito Constitucional claramente baseia-se na constituio para delinear a sua aplicao eficaz. O objeto de estudo do Direito Constitucional
a constituio e as normas constitucionais, diante da sistemtica do ordenamento jurdico dos Estados e de discusses sobre os valores estatais, a eficcia
das normas constitucionais, tcnicas e interpretao do texto constitucional
(Hermenutica Constitucional), costumes e defesa de direitos fundamentais.
A constituio promove um encontro entre a poltica e o Direito, uma vez
que a constituio organiza politicamente a sociedade. A partir dessa organizao surge o conceito de Estado, que a sociedade politicamente organizada.
O papel da constituio de estabelecer a organizao do Estado, definir
os direitos fundamentais e estabelecer metas e programas para o futuro do
Estado.
Os principais contedos tratados pelo Direito Constitucional e pelas constituies dos Estados so: os direitos e garantias fundamentais; a estrutura e
organizao do Estado e de seus rgos; o modo de aquisio e a forma de exerccio do poder; a defesa da Constituio, do Estado e das instituies democrticas e os objetivos socioeconmicos do Estado.

1.2 Constitucionalismo
CONCEITO
O Constitucionalismo o movimento social, jurdico e poltico que tem como principal caracterstica a limitao do exerccio do poder do Estado por meio do texto constitucional, com o
objetivo de preservar os direitos fundamentais do povo.

Nos ensinamentos de Jos Joaquim Gomes Canotilho, o Constitucionalismo


uma:
Teoria que ergue o princpio do governo limitado indispensvel garantia dos direitos
em dimenso estruturante da organizao poltica-social de uma comunidade.

captulo 1

13

Neste sentido, o constitucionalismo moderno representar uma tcnica especfica de


limitao do poder com fins garantsticos. O conceito de constitucionalismo transporta, assim, um claro juzo de valor. , no fundo, uma teoria normativa da poltica, tal
como a teoria da democracia ou a teoria do liberalismo. CANOTILHO, Jos Joaquim
Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7. ed. 5 tiragem. Coimbra:
Almedina, 2003, p.51 e 218.

Os antecedentes histricos do Constitucionalismo so bastante remotos. Na


Antiguidade (at o sculo VIII) observava-se a existncia do Constitucionalismo.
Kal Lowesnstein, citado por Pedro Lenza1 , afirma que o Constitucionalismo
demonstrava suas razes, nesse perodo, em dois momentos distintos. No
Estado Teocrtico Hebreu os profetas tinham a atribuio de fiscalizar os atos
do poder pblico para verificar se esses atos eram compatveis com o texto
bblico, limitando, portanto, a atuao do Estado, principal caracterstica do
Constitucionalismo. Na Grcia Antiga, em especial em Atenas e Esparta, era
possvel que o cidado grego ajuizasse aes para controlar os atos do poder
pblico2.
Na Idade Mdia, o grande marco do Constitucionalismo foi a Magna Carta
de 1215, assinada pelo rei ingls Joo I, mais conhecido como Joo sem terra.
O nome peculiar, mas o rei ficou assim apelidado por no ter recebido nenhuma herana territorial de seu pai. Em 1215, Joo I outorgou a Magna Carta,
documento no qual reconhecia uma srie de direitos do povo ingls, tais como
o direito propriedade e liberdade. Diante do documento, pode-se cair no equvoco de concluir que Joo I era um rei garantidor de direitos, mas, na verdade,
era um grande tirano, que foi obrigado a assinar a Magna Carta, pressionado
pelos bares ingleses. A Magna Carta tem sua importncia histrica, mas pouca importncia prtica, pois nunca foi verdadeiramente cumprida3.
Foi somente no sculo XVII que os direitos previstos na Magna Carta comearam a ser respeitados, quando alguns documentos elaborados na Inglaterra
comearam a reafirmar os direitos previstos anteriormente. Os principais documentos criados para a efetivao dos direitos foram o Petition of Rights (1628),
o Habeas Corpus Act (1679), o Bill of Rights (1689) e o Act of Settlement (1701)4.
1
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LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p. 67.
LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p. 67.
LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p. 67.
LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p. 68.

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captulo 1

No sculo XVIII, dois documentos mudaram a histria do


Constitucionalismo: a Constituio Norte Americana de 1787 e a Constituio
Francesa de 1791. No meio dessas duas constituies, a Revoluo Francesa
em 1789 reforou o movimento constitucionalista. Por influncia dessas duas
constituies e dos ideais da Revoluo Francesa, o Constitucionalismo se espalhou por toda a Europa e cada monarquia foi caindo por terra. Em decorrncia dessa influncia, foram elaboradas vrias constituies, como a Primeira
Constituio Espanhola de 1812 e a Primeira Constituio de Portugal de 1822.
No Brasil, em 1824, foi elaborada a Primeira Constituio brasileira, outorgada
por Dom Pedro I. Dom Pedro I sabia que a nica forma de se legitimar no poder
era por meio de uma constituio.
O Constitucionalismo na contemporaneidade recebe o nome de
Neoconstitucionalismo, sendo fruto de uma srie de princpios constitucionais
do sculo XX. Antes de se abordar de forma especfica o Neoconstitucionalismo,
importante tratar de alguns constitucionalismos que o precedem.
O Constitucionalismo Social o movimento que passou a prever na constituio os direitos sociais, como por exemplo, o direito sade, educao,
moradia, alimentao, dentre outros. O Constitucionalismo Social surge na Constituio de Mxico de 1917, mas se torna mais conhecido com a
Constituio de Weimar (alem) de 1919. Antes do Constitucionalismo Social,
tinha-se a previso somente de direitos individuais, em uma perspectiva liberal
de defesa de direitos. No Estado Liberal, o indivduo tinha seus direitos individuais e o Estado no interferia nas relaes privadas, ou seja, as pessoas se
viravam na luta pela sobrevivncia. No Estado Social, a constituio prev a necessidade de se defender os direitos sociais, o que exige uma postura mais ativa
do Estado. No Brasil, a Constituio de 1934 (terceira constituio brasileira)
foi a primeira a prever a defesa de direitos sociais5.
O Transconstitucionalismo outro movimento de observao do
Constitucionalismo que trata da relao que h entre o direito interno e o
Direito Internacional para a melhor tutela dos direitos fundamentais. Segundo
o autor Marcelo Neves, nem sempre as constituies conseguem prever todos
os fatos que desafiaro os direitos fundamentais e, por esse motivo, os dispositivos internacionais que tratam de direitos humanos podem complementar a
defesa dos direitos fundamentais6.
5 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p. 68-69.
6 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p. 69.

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[...] o transconstitucionalismo implica o reconhecimento de que as diversas ordens


jurdicas entrelaadas na soluo de um problema-caso constitucional a saber, de
direitos fundamentais ou humanos e de organizao legtima do poder que lhes so
concomitantemente relevantes, devem buscar formas transversais de articulao para
soluo do problema, cada uma delas observando a outra, para compreender os seus
prprios limites e possibilidades de contribuir para soluo do problema. Sua identidade reconstruda, dessa maneira, enquanto leva a srio a alteridade, a observao
do outro. Isso parace-me frutfero e enriquecedor da prpria identidade porque todo
observador tem um limite de viso no ponto cego, aquele que o observador no
pode ver em virtude da sua posio ou perspectiva de observao. NEVES, Marcelo.
Transconstitucionalismo. So Paulo: Martins Fontes, 2009, p. 265.

Outro movimento contemporneo o chamado Constitucionalismo do


Futuro, ou Constitucionalismo do por vir, desenhado pelo jurista argentino
Jos Roberto Dromi, que afirma que as constituies no futuro sero baseadas
nos valores da solidariedade e da veracidade. Com a solidariedade se buscar
promover a cooperao recproca. A Constituio Brasileira de certa forma j
faz essa previso quando afirma que construir uma sociedade solidria um
dos objetivos da Repblica Federativa do Brasil. O valor constitucional da veracidade estabelece que as constituies do futuro no podem fazer promessas
vazias e de difcil realizao, uma vez que as constituies devem ser efetivadas7.
H, ainda, o Constitucionalismo Transnacional, que difere-se do
Transconstitucionalismo, pois defende a possibilidade de se elaborar uma
nica constituio para mais de um Estado. Na Unio Europeia, por exemplo, depois de anos de esforos para conferir a toda a Europa uma nica
constituio, em 2008, foi acordado o Tratado de Lisboa, que baseia-se na
ideia de Constitucionalismo Transnacional, mas que no substituiu as constituies originrias dos Estados membros do bloco, mantendo-as de forma
concomitante8.
O Neoconstitucionalismo surgiu aps a Segunda Guerra Mundial,
como fruto do movimento do Ps-positivismo, tendo como marco terico a Teoria da Fora Normativa da constituio. O principal objetivo do
Neoconstitucionalismo buscar uma maior eficcia da constituio, em
7 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p. 70.
8 NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. So Paulo: Martins Fontes, 2009, p. 267.

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especial dos direitos fundamentais. Aps a Segunda Guerra Mundial, verificouse que os regimes ditatoriais mais autoritrios baseavam-se no Ps-positivismo.
Na Alemanha nazista, por exemplo, leis estabeleciam a autorizao de esterilizao dos deficiente fsicos, ou seja, as leis eram utilizadas como argumento
para a violao dos direitos humanos e fundamentais. A experincia vivida na
Segunda Guerra levou elaborao de novas formas de se abordar o direito,
que fossem menos preocupadas com o positivismo jurdico e mais preocupadas com a dignidade da pessoa humana. Nesse sentido, no se pode confundir
o Direito Constitucional com apenas o que est escrito no texto da constituio
dos Estados. O Direito Constitucional muito mais do que a norma positivada
nas constituies.
O ideal neoconstitucional afirma, ainda, nos ensinamentos de Konrad
Hesse, que toda constituio possui fora normativa e deve, portanto, ser efetivada. A noo a de que a constituio uma lei, um documento com fora
normativa para modificar a realidade social, em prol da defesa dos direitos fundamentais. O objetivo dessa viso buscar uma maior eficcia de todo o texto
constitucional e, em especial, dos direitos fundamentais9. O Supremo Tribunal
Federal tem corroborado esse pensamento, em especial quando afirma que as
normas programticas no podem se converter em promessas constitucionais
inconsequentes, sob pena de o Poder Pblico, fraudando justas expectativas
nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegtima, o cumprimento de seu impostergvel dever, por um gesto irresponsvel de infidelidade
governamental10.
Em resumo, o Neoconstitucionalismo objetiva assegurar uma maior eficcia dos direitos fundamentais, limitando o poder do Estado e exigindo dele o
cumprimento integral do que est prescrito no texto constitucional.
Importante consequncia desse movimento uma maior eficcia dos princpios constitucionais, que tambm so vistos como obrigatrios nessa ideologia. Exemplo dessa afirmativa se deu na deciso do Supremo Tribunal Federal
(STF), que examinou a questo da unio homoafetiva, a unio entre pessoas
do mesmo sexo. O STF no se baseou apenas no texto constitucional, ou seja,
no artigo 226 da Constituio, que define a unio estvel apenas como a unio
9 HESSE, Conrad. A fora normativa da constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antnio
Fabris Editor, 1991.
10 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio. RE 393175/RS. Relator: Celso de Mello. Dirio
de Justia Eletrnico, Braslia, 1 fev. 2006. Disponvel em:<http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/
informativo414.htm>. Acesso em: 27 set. 2015.

captulo 1

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entre homem e mulher. O STF baseou-se no princpio constitucional da dignidade da pessoa humana para dizer que a unio homoafetiva tambm considerada como entidade familiar, equiparando-se unio estvel. A importncia
dessa deciso na efetivao do ideal neoconstitucionalista, ps-positivista,
fundamental, pois ao invs de se aplicar a regra do texto da constituio, aplicou-se o princpio constitucional11.
Outra consequncia foi o alargamento da jurisdio constitucional no
Brasil, ou seja, o surgimento de novas aes constitucionais defensoras do
Direito Constitucional e dos direitos fundamentais. Como, por exemplo, a criao da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), assim
como outras aes que surgiram nos ltimos vinte anos. O Judicirio recebe,
portanto, uma enorme responsabilidade de fiscalizar o cumprimento das normas e princpios constitucionais.

1.3 Conceito de Constituio


A Constituio o objeto de estudos dos mais variados tericos do Direito
Constitucional.

CONCEITO
Na concepo de Niklas Luhmann, a constituio um acoplamento estrutural entre o direito
e a poltica, considerada como a lei mxima da sociedade. Portanto, o que viabiliza a conexo
entre o direito e a poltica, como cincia da organizao, administrao e estruturao das
vontades populares nos Estados Democrticos, a constituio.12

O direito d legitimidade atividade poltica e a poltica confere coercibilidade ao direito. A noo de que a constituio a lei suprema do Estado estabelece que todas as leis e atos normativos devem se fundar na constituio.

11 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade. ADI 4277 DF. Relator: Ayres Brito.
Dirio de Justia Eletrnico, Braslia, 05 mai. 2011. Disponvel em:<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.
jsp?docTP=AC&docID=628635>. Acesso em: 27 set. 2015.
12 LUHMANN, Niklas. EI derecho de la sociedad. Trad. Javier Nafarrate Torres. Mxico: Universidad Iberoamericana,
2002.

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captulo 1

Apesar de se desejar estabelecer um conceito de constituio mais objetivo,


diante da pluralidade de autores que j se debruaram sobre a questo, imprescindvel discutir os principais conceitos existentes sobre a constituio na
doutrina. Essa discusso no meramente terica, pois permite uma reflexo
apurada sobre o papel da constituio na contemporaneidade.
A primeira concepo de constituio importante de ser abordada a
Constituio em Sentido Sociolgico, cujo principal responsvel foi o autor
Ferdinand Lassale, considerado como o precursor da social democracia alem
no sculo XIX. Para Lassale, a constituio a soma dos fatores reais de poder
que emanam do povo, uma vez que a constituio no somente uma folha
de papel. Assim, todo agrupamento humano tem uma constituio. No pensamento de Lassale percebe-se a existncia de duas constituies: uma constituio real, que corresponde soma dos fatores de poder que regem o Estado,
e uma constituio escrita, que, quando no cumprida, apresenta-se apenas
como uma folha de papel13.
Ao conceito sociolgico associa-se o alemo Ferdinand Lassalle que, em sua obra "A
essncia da Constituio", sustentou que esta seria o produto da soma dos fatores
reais de poder que regem a sociedade.
Segundo esta concepo, a Constituio um reflexo das relaes de poder vigentes
em determinada comunidade poltica. Assemelhada a um sistema de poder, seus
contornos so definidos pelas foras polticas, econmicas e sociais atuantes e pela
maneira como o poder est distribudo entre os diferentes atores do processo poltico.
Isso significa que Constituio real (ou efetiva) , para o autor, o resultado desse
embate de foras vigentes no tecido social. MASSON, Nathalia. Manual de direito
constitucional. Salvador: Juspodivm, 2013, p. 23.

Cal Schmitt define a Constituio no Sentido Poltico e afirma que ela


uma deciso poltica fundamental do povo14. A posio decisionista apontada por Schmitt, pois entende a constituio como um reflexo das escolhas,
decises, tomadas para a gesto do Estado. O ponto de encontro entre as duas
teorias o entendimento de Schmitt de que a constituio tambm no s
uma lei escrita em uma folha de papel. Diante dessa preocupao, Schmitt
13
14

SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros, 2015, p.42.
LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p. 85.

captulo 1

19

divide sua classificao da constituio em duas partes: a constituio e as


leis constitucionais. A Constituio trata somente de normas que so essenciais, no mbito constitucional, para a proteo das decises polticas do
Estado. As leis constitucionais" so as demais normas presentes no texto constitucional, mas que poderiam estar previstas em matria infraconstitucional.
Na teoria de Carl Schmitt, constituio fundamento de existncia poltica
do Estado, ao passo que lei constitucional escolha de se defender regras no
texto constitucional15.
Schmitt muito criticado, em especial porque foi o autor que embasou o
constitucionalismo da Alemanha nazista. A preocupao em se aplicar essa
teoria est na noo de que a validade de uma constituio no se apoia nos valores da justia e na defesa dos direitos fundamentais, mas na deciso poltica
que a origina.
A mais importante concepo de constituio a Constituio no Sentido
Jurdico. Nessa concepo, Hans Kelsen afirma que a constituio a lei mais
importante de todo ordenamento jurdico. Diante dessa afirmativa, ele conclui
que o ordenamento jurdico um sistema hierrquico de normas, no qual a
norma principal a constituio. Kelsen representa o ordenamento jurdico de
forma piramidal, colocando no topo da pirmide a constituio, como norma
que valida a existncia de todo o ordenamento jurdico brasileiro16.

CONSTITUIO

A constituio existe em dois planos para Kelsen: no plano lgico-jurdico


e no plano jurdico-positivo. A viso lgico-jurdica refere-se ao ideal da norma
hipottica fundamental presente nos Estados, ou seja, trata do fundamento lgico, valorativo, no qual o legislador constituinte ir se basear para a elaborao
da norma constitucional positiva. No plano jurdico-positivo trata da constituio como norma suprema positivada.
15
16

LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p. 86.
LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p. 87.

20

captulo 1

Kelsen estruturou o ordenamento de forma estritamente jurdica, baseando-se na


constatao de que toda norma retira sua validade de outra que lhe imediatamente superior.
Segundo o autor, no mundo das normas jurdicas uma norma s pode receber validade de outra, de modo que a ordem jurdica sempre se apresente estruturada em normas superiores fundantes que regulam a criao das normas inferiores e normas
inferiores fundadas aquelas que tiveram a criao regulada por uma norma superior.
Essa relao de validade culmina em um escalonamento hierrquico do sistema
jurdico, uma vez que as normas nunca estaro lado a lado, ao contrrio, apresentaro
posicionamentos diferenciados em graus inferiores e superiores. MASSON, Nathalia.
Manual de direito constitucional. Salvador: Juspodivm, 2013, p. 25.

Conclui-se que Kelsen cria o ideal da Concepo Jurdica hoje adotado no


ordenamento jurdico brasileiro. A constituio , portanto, o pressuposto de
validade de todas as leis e atos normativos, ou seja, para que uma lei seja vlida
ela precisa estar de acordo com a constituio.
H, ainda, a Concepo Culturalista de constituio que afirma que toda
constituio possui um forte elemento cultural, por ser fruto da cultura ou das
culturas presentes em um Estado. Essa teoria leva em considerao os aspectos sociolgico, poltico e jurdico de constituio de forma complementar e
no antagnica. A relao complexa, pois ao mesmo tendo que a constituio
fruto da cultura de um povo ela tambm um elemento condicionante dessa cultura.
Por fim, importante abordar a teoria da Constitucionalizao Simblica
desenvolvida pelo jurista Marcelo Neves. A viso de Neves crtica em relao
importncia simblica e de dominao ideolgica que a constituio possui no
Estado. O autor afirma que a partir do momento que as constituies asseguram
direitos que no so cumpridos, percebe-se a inteno de utilizar-se do texto da
constituio como uma forma de defesa democrtica simblica, que no tem o
objetivo de sair do papel. A elaborao de leis e atos normativos, que no possuem a inteno de serem cumpridos, faz com que a constituio assuma um carter simblico e no efetivo no Estado. Marcelo Neves define a constituio simblica como aquela em que h o predomnio de sua funo poltico ideolgica,
sem se preocupar com a sua efetividade normativa. A principal crtica trazida
no sentido de se observar a inteno de dominao ideolgica que h por trs da

captulo 1

21

elaborao de normas que no so aplicadas de forma cogente, mas que servem


para abrandar, ideologicamente, o clamor social que reivindica solues para
as necessidades sociais de efetivao de direitos fundamentais. Marcelo Neves
chama essas normas de legislao-libi do Estado17. Exemplo dessa questo a
atual e recorrente discusso sobre a reduo da maioridade penal, uma vez que a
mudana da legislao no ir abrandar os problemas de segurana pblica, mas
funcionar como um smbolo para satisfazer os grupos populares que buscam e
exigem uma maior segurana pblica efetivada pelo Estado.

1.4 Classificao das Constituies


A classificao das constituies pode se dar de diversas formas distintas, dependendo dos critrios utilizados para distinguir as constituies.

1.4.1 Quanto origem


Quanto origem observar-se- a forma de colocao da constituio no Estado,
se ser imposta ou democrtica.
A constituio chamada de promulgada, democrtica ou popular
quando elaborada com a participao do povo que ir ordenar, por meio
da democracia direta ou da democracia representativa (eleio direta de uma
Assembleia Nacional Constituinte). No Brasil, foram institudas de forma democrtica as constituies de 1891, 1934, 1946 e 1988.18
As constituies nomeadas como outorgadas ou impostas so aquelas
elaboradas sem a participao popular, impostas pelos governantes ao povo.
Elas so o resultado de uma manifestao unilateral daqueles que exercem a
gesto do Estado. No Brasil, foram institudas de forma outorgadas as constituies de 1824, 1937, 1967 e a emenda constitucional de 1969. 19
H, ainda, na classificao de Jos Afonso da Silva, as constituies nomeadas como cesaristas. Elas so fruto de uma elaborao autoritria pelo
Estado, mas passam por aprovao popular posterior por meio de plebiscito.

17 NEVES, Marcelo. Constitucionalizao simblica. So Paulo: Martins Fontes, 2013, p. 197-198.


18 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p. 97.
19 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p. 96.

22

captulo 1

Ex.: Constituio do Chile, elaborada durante a ditadura de Augusto Pinochet


(1973-1990) e promulgada em 1980. 20
Paulo Bonavides cita, tambm, a classificao de constituies Pactuadas,
como aquelas que se efetivam por meio de um pacto realizado entre o rei (Executivo)
e o Legislativo, determinando que o monarca tenha que se sujeitar a limites constitucionais. Ex.: Magna Carta de 1215, na qual os bares ingleses obrigaram o rei
Joo I (Joo sem terra) a assinar e conceder direitos de liberdade e propriedade21.

1.4.2 Quanto forma


Quanto forma pode-se classificar as constituies como constituies escritas e no escritas.
As constituies escritas so aquelas materializadas em um documento escrito a fim de se buscar instrumentalizar e garantir a obedincia de suas determinaes. Todas as constituies brasileiras so escritas22.
As constituies no escritas no so codificadas e, portanto, no se materializam de forma especfica como constituio. Essas constituies baseiamse nos costumes e, por isso, so utilizadas em Estados com consuetudinrias.
Ex.: Constituio Inglesa em que parte das normas so costumeiras23.
No caso das constituies no escritas importante salientar que nada impede que essas constituies sejam compostas, em parte, por costumes e em
parte por normas escritas. Na Inglaterra, por exemplo, parte da constituio
so os costumes, mas a jurisprudncia e as normas basilares que fazem parte
da constituio so escritas.

1.4.3 Quanto ao modo de elaborao


As constituies podero ser elaboradas de formas diferentes e em momentos
diferentes e esparsos. A constituio nomeada como dogmtica aquela elaborada em um nico perodo, de uma s vez, sofrendo influncias da poca e
do momento em que foi elaborada. A constituio histrica elaborada aos
poucos, pois surge com o passar do tempo e com a evoluo da sociedade24.
20 SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros, 2015, p.45.
21 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 19. ed. So Paulo: Malheiros Editores LTDA, 2006, p. 49.
22 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p. 98.
23 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p. 99.
24 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p. 101.

captulo 1

23

1.4.4 Quanto extenso


As constituies extensas so classificadas como prolixas ou analticas
e so aquelas que, alm de versar sobre os contedos bsicos de uma constituio, optam por abordar outros assuntos no texto constitucional, e por isso
ficam bastante estendidas. No Brasil, a Constituio da Repblica de 1988
extremamente extensa, pois o regime anterior constituio era ditatorial e
o constituinte entendeu ser mais seguro defender e determinar como seriam
as relaes estatais no Estado Democrtico, por meio do texto constitucional,
norma suprema do Estado. Essas constituies prolixas tendem a ser menos
estveis, pois como tratam de assuntos diversos acabam precisando com mais
frequncia de uma adaptao legislativa do texto evoluo humana25.
As constituies concisas ou sintticas possuem um contedo restrito ao que estritamente necessrio de ser tratado pela constituio. Ex.: a
Constituio dos Estados Unidos da Amrica composta de apenas sete artigos
originais e vinte e sete emendas26.

1.4.5 Quanto finalidade


As constituies podem ser classificadas ao se analisar a finalidade da elaborao do texto constitucional. nomeada como constituio garantia aquela que
pretende garantir os direitos fundamentais frente ao Estado, determinando limites para a atuao do Estado. A constituio ser dirigente ou programtica
quando os seus artigos definirem objetivos para o futuro e para a atuao estatal.
O legislador constituinte dirige a atuao futura dos rgos governamentais.
As constituies dirigentes possuem, portanto, as chamadas normas programticas, que requerem uma atuao futura do governo para serem efetivadas.

1.4.6 Quanto estabilidade


O nvel de estabilidade de uma constituio leva em conta o grau de facilidade
que se encontra para modificar o texto da constituio de um Estado. Entendese que a colocao da constituio como norma suprema de um Estado exige
uma proteo especial para que esse texto seja modificado.
25 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p. 99.
26 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p. 99.

24

captulo 1

So classificadas como constituies imutveis aquelas que no aditem


qualquer tipo de modificao. Esse tipo de constituio no popular, devido
dificuldade que ela coloca para a atualizao do texto constitucional s novas
demandas sempre trazidas pela evoluo da sociedade27.
As constituies rgidas so aquelas que admitem a modificao de seus
textos, mas que exigem que a alterao ocorra somente aps um processo legislativo mais dificultoso do que o utilizado para a elaborao de leis ordinrias.
As constituies semi-rgidas estabelecem um processo legislativo mais
complexo para a modificao da constituio somente para parte de seu texto
constitucional, sendo o restante modificado nos mesmos critrios de modificao de lei ordinria. Ex.: Constituio Brasileira de 1824. 28
As constituies flexveis so aquelas que permitem a mudana do texto
constitucional, por meio do mesmo processo ordinrio de elaborao e modificaes de leis29.
A rigidez constitucional decorre do princpio de supremacia do texto constitucional, que coloca a constituio como norma suprema do Estado. Essa observao leva concluso de que a constituio a norma de validade que
filtra todos as leis e atos normativos, para conferir validade a eles, no Estado
constitucional. Alm disso, todas as atuaes do Executivo e Judicirio tambm
devem passar pelo crivo da constituio. O Estado deixou de ser somente um
Estado legislativo de Direito, no qual somente as normas e atos normativos
passavam por uma filtragem constitucional e se efetivou como um Estado
Democrtico e Constitucional de Direito, a partir do momento que se exige a
obedincia constituio tambm daqueles que aplicam e executam a legislao no caso concreto (Executivo e Judicirio).
A constituio brasileira de 1988 classificada como uma constituio rgida pela maioria dos autores, pois possui um processo legislativo dificultado para a modificao do texto constitucional. Entretanto, para Alexandre de
Moraes ela se classifica como um a constituio super rgida, pois alm de possuir essa rigidez, possui artigos que so imutveis, conhecidos como Clusulas
Ptreas (Art. 60, 4, Constituio)30.

27 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p. 102.
28 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p. 102.
29 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p. 102.
30 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p. 103.

captulo 1

25

1.4.7 Quanto ao contedo


A constituio, quanto ao contedo, classificada como material ou formal.
As constituies que possuem apenas contedos essencialmente constitucionais so chamadas de materiais, pois cuidam somente de matrias, assuntos
constitucionais, e reservam legislao infraconstitucional os outros contedos. As constituies formais, alm do contedo material, tratam de assuntos
extras, colocados na constituio por escolha do legislador constituinte, mas
que poderiam estar previstos em outras normas. A constituio da Repblica
de 1988 uma constituio formal, pois por ser prolixa, alm de possuir o contedo materialmente constitucional tambm trata de assuntos que poderiam
ser tratados por leis infraconstitucionais31.

1.4.8 Quanto sistemtica


As constituies, em relao sua sistemtica, so classificadas como codificadas quando esto contidas em um s texto, em um s cdigo.
As constituies variadas so as que so compostas por mais de um texto
normativo, sendo formadas por um conjunto de leis32.
Inicialmente, a Constituio de 1988 classifica-se como codificada, mas os
autores esto questionando essa classificao devido possibilidade de tratados internacionais de direitos humanos poderem ser recepcionados com status de emenda constitucional, aps a aprovao da Emenda Constitucional 45
de 2004. Nesse sentido, a constituio brasileira no seria somente o cdigo
escrito em 1988, mas englobaria tambm os tratados internacionais de direitos
humanos ratificados pelo Brasil aps referendo do Legislativo com o qurum
de 3/5 em dois turnos.

1.5 Elementos das Constituies


A doutrina encontra 5 (cinco) elementos que fazem parte das constituies. O
primeiro elemento que toda constituio possui recebe o nome de elemento
31 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p. 100. LENZA, Pedro.
Direito constitucional esquematizado. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p. 100.
32 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p. 104.

26

captulo 1

orgnico, que organiza a estrutura do Estado. Ex.: Art. 2o, 18 e 92 da Constituio da Repblica de 1988.
O segundo elemento conhecido como elemento limitativo, que objetiva restringir o exerccio do poder do Estado, ao determinar a obrigao do
Estado de respeitar os direitos fundamentais dos indivduos. Ex.: Art. 5o da
Constituio da Repblica de 1988.33
H, tambm, os elementos scio-ideolgicos, que tratam das diferentes
ideologias previstas no texto constitucional de um Estado. Ex.: Art. 3o e 170 da
Constituio da Repblica de 1988. 34
Em quarto lugar, as constituies possuem tambm elementos de estabilizao constitucional, que estabelecem formas de se estabilizar a segurana
constitucional em casos de tumulto institucional do Estado. Ex.: Art. 34 (interveno federal), art. 137 (estado de stio) e art. 136 (estado de defesa)35.
Por fim, os elementos formais de aplicabilidade estabelecem regras
e orientam na prpria aplicao do texto constitucional. Ex.: prembulo
da Constituio, disposies constitucionais transitrias e Art. 5o, 1o da
Constituio36.

1.6 Normas Constitucionais: aplicabilidade e


eficcia
As normas constitucionais, apesar de serem dotadas de obrigatoriedade, podem possuir diferentes graus de eficcia. Assim, as normas constitucionais,
quanto ao grau de eficcia, so classificadas em:

1.6.1 Normas Constitucionais de eficcia plena


As normas constitucionais de eficcia plena tm a possibilidade de produzir
efeitos desde o momento em que so editadas e entram em vigor, pois no dependem de outras normas para serem efetivadas. Elas j so completas e esto
aptas a serem seguidas de imediato.
33 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p. 110.
34 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p. 110.
35 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p. 110.
36 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p. 111.

captulo 1

27

1.6.2 Normas Constitucionais de eficcia contida


As normas constitucionais de eficcia contida tiveram sua abrangncia restrita
aps a sua entrada em vigor, pois eram de eficcia plena e foram restritas em
sua aplicabilidade.
As normas de eficcia contida podero ser restritas:
pelo legislador infraconstitucional. (Ex.: art. 5, VIII; art. 5, XIII; art. 37, I
da Constituio de 1988);
por outras normas constitucionais. (Ex.: arts. 136 a 141 da Constituio
de 1988);
por conceitos jurdicos consagrados na doutrina e na jurisprudncia.
(Ex.: conceito de ordem pblica na aplicao do art. 5, XXV da Constituio
de 1988).

1.6.3 Normas Constitucionais de eficcia limitada


As normas constitucionais de eficcia limitada so o oposto das normas de eficcia plena, pois, no momento de entrada em vigor do texto constitucional, no
possuem a possibilidade de serem aplicadas, por dependerem de regulao especfica do legislador ordinrio para serem regulamentadas.
Jos Afonso da Silva divide as normas de eficcia limitada em dois tipos:
Nas quais o legislador constituinte
indica que necessria a estruturao
posterior do rgo estatal, previsto na

NORMAS DE PRINCPIO
INSTITUTIVO (ORGANIZACIONAIS)

constituio, por atuao do legislador


ordinrio. As normas de princpio institutivo podem ser impositivas (obrigatrias)
ou facultativas. Ex.: Art. 33: a lei dispor
sobre a organizao administrativa e
judiciria dos Territrios (art. 33).

28

captulo 1

Tratam de programas institucionais a

NORMAS DE PRINCPIO
PROGRAMTICO

serem cumpridos pelo governo em prol


do interesse social. Ex.: Art. 6o (direito
alimentao, art. 196 (direito sade)
etc.

1.7 Hermenutica das Normas


Constitucionais
Hermenutica uma palavra que vem de Hermes, o deus grego que era responsvel pela interpretao das palavras dos deuses, traduzindo-as para os homens. A palavra hermenutica trata de uma tentativa de explicar, traduzir,
a norma jurdica para que seja compreendida e aplicada na sociedade. A hermenutica a cincia da interpretao, e por meio dela interpreta-se melhor e
entende-se quais princpios podem ser utilizados para a compreenso das normas jurdicas37.
A Hermenutica Jurdica possui uma subespcie conhecida como
Hermenutica Constitucional, consagrada pelo ideal do Neoconstitucionalismo.
Pela importncia suprema da constituio importante que ela seja abordada por tcnicas de interpretao especficas. Alm disso, a constituio dotada de uma srie de princpios e normas de carter poltico que desafiam a
compreenso e exigem abordagens especficas de interpretao, por meio da
Hermenutica Constitucional. Conclui-se que interpretar a constituio diferente de interpretar as leis infraconstitucionais38.
A primeira posio da Hermenutica Constitucional o chamado
Interpretativismo, que determina que o intrprete se limita pelo texto e pelos
princpios explcitos na constituio39.
37 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p. 163.
38 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p. 163.
39 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7. ed. 5 tiragem. Coimbra:
Almedina, 2003, p.120.

captulo 1

29

A segunda abordagem a do No Interpretativismo, na qual o intrprete vai alm da norma e defende a aplicao dos valores constitucionais para a
compreenso da constituio40.
A Hermenutica Constitucional questiona, tambm, se o intrprete da
constituio deve buscar interpretar de acordo com a vontade da lei (mens legis) ou de acordo com a vontade do legislador (mens legislatoris). Os autores
subjetivistas entendem que deve-se buscar a vontade do legislador. Entretanto,
a doutrina majoritria entende que deve-se buscar interpretar de acordo com a
vontade da lei, a que est no texto, de forma objetiva. Em especial porque a lei
mais inteligente que o legislador, sendo capaz de se adaptar a situaes no
imaginadas pelo legislador41.
importante tratar sobre os diversos mtodos de interpretao constitucional consagrados pela doutrina, em especial pelos ensinamentos de Jos
Joaquim Gomes Canotilho.
O primeiro mtodo o Mtodo Hermenutico Jurdico Clssico (ou mtodo de Savigny), no qual o intrprete utiliza-se dos mtodos tradicionais de interpretao das leis, como o mtodo gramatical ou literal. Outro mtodo utilizado
nessa perspectiva clssica a interpretao histrica, que verifica a genealogia
da lei, que se preocupa com o momento histrico de criao da lei. O mtodo
lgico utiliza-se de raciocnios lgicos para entender a lei e tambm faz parte
dessa perspectiva clssica. O mtodo teleolgico, que analisa os objetivos pelos quais a lei foi criada, tambm est nesse contexto de mtodo hermenutico
clssico. Portanto, o mtodo hermenutico jurdico clssico utiliza-se dos mesmos mtodos de interpretao das leis para interpretar a constituio42.
Entretanto, existem outros mtodos especficos de interpretao, especficos da Hermenutica Constitucional, que devem ser estudados.
Os principais mtodos de interpretao da Hermenutica Constitucional so:
O Mtodo Tpico Problemtico, que parte do problema para chegar na
interpretao adequada na norma43.

40 CANOTILHO, Jos
Almedina, 2003, p.120.
41 CANOTILHO, Jos
Almedina, 2003, p.122.
42 CANOTILHO, Jos
Almedina, 2003, p.120.
43 CANOTILHO, Jos
Almedina, 2003, p.120.

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captulo 1

Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7. ed. 5 tiragem. Coimbra:


Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7. ed. 5 tiragem. Coimbra:
Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7. ed. 5 tiragem. Coimbra:
Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7. ed. 5 tiragem. Coimbra:

O Mtodo Cientfico Espiritual, que busca o esprito, a vontade da constituio, para compreend-la44.
O Mtodo Normativo Estruturante, no qual o interprete deve buscar o real
sentido da norma constitucional, que no se confunde com o texto constitucional. Nos ensinamentos de Friedrich Muller, a constituio pode ser comparada
metaforicamente a um iceberg e o texto constitucional seria apenas a ponta do
iceberg a ser explorado em sua totalidade pela hermenutica constitucional45.
O Mtodo Hermenutico Concretizador de Konrad Hesse, no qual o intrprete parte de uma pr-compreenso da norma para depois fazer um crculo
hermenutico indo do fato norma e da norma ao fato quantas vezes for necessrio para sua compreenso46.
O Mtodo Comparativo, no qual o intrprete compara o texto da constituio do seu Estado com a constituio de outros Estados47.
Alm dos mtodos de interpretao constitucional, ao se estudar a
Hermenutica Constitucional importante tratar dos princpios que norteiam
a compreenso e interpretao da constituio.
Os princpios fundamentais da Hermenutica Constitucional so:
Princpio da Unidade: Estabelece que quando houver conflito entre normas constitucionais elas devem se compatibilizar, ou seja, esse conflito no
deve ser solucionado como critrios de medio de qual seria a norma mais
importante. A constituio um todo harmnico e a interpretao deve levar
essa mxima em considerao48.
Princpio da Mxima Efetividade (ou Eficincia): Determina que o intrprete deve extrair das normas constitucionais a maior eficcia, eficincia, possvel, mesmo que sejam normas programticas49.
Princpio da Fora Normativa da Constituio: Idealizado por Konrad
Hesse e estabelece que a constituio deve durar o mximo possvel, evitando-se
44 CANOTILHO, Jos
Almedina, 2003, p.120.
45 CANOTILHO, Jos
Almedina, 2003, p.120.
46 CANOTILHO, Jos
Almedina, 2003, p.120.
47 CANOTILHO, Jos
Almedina, 2003, p.120.
48 CANOTILHO, Jos
Almedina, 2003, p.124.
49 CANOTILHO, Jos
Almedina, 2003, p.124.

Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7. ed. 5 tiragem. Coimbra:


Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7. ed. 5 tiragem. Coimbra:
Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7. ed. 5 tiragem. Coimbra:
Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7. ed. 5 tiragem. Coimbra:
Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7. ed. 5 tiragem. Coimbra:
Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7. ed. 5 tiragem. Coimbra:

captulo 1

31

ao mximo as reformas constitucionais, o que gera uma estabilidade e segurana jurdica50.


Princpio da Concordncia Prtica (ou Harmonizao): Trata do conflito de direitos fundamentais, afirmando que eles devem se harmonizar na sua
aplicabilidade51.
Princpio da Justeza (ou conformidade funcional): Afirma que o intrprete no pode alterar as competncias constitucionais52.
Princpios da Integrao (fora integradora): Nos casos de conflitos de
normas constitucionais, o intrprete deve prestigiar a norma que busca uma
maior integrao politica e social do Estado53.
Princpio de Presuno de Constitucionalidade das leis: As leis presumem-se constitucionais at que haja prova em contrrio54.
Destacam-se dois dos mais importantes princpios que regem a
Hermenutica Constitucional: Princpio da Razoabilidade e Princpio da
Proporcionalidade. Esses princpios no devem se confundir, pois so distintos. O princpio da razoabilidade tem sua origem nos Estados Unidos, decorrendo do devido processo legal substantivo (substantive due process of law).
Segundo a razoabilidade, analisa-se se o ato praticado pelo poder pblico razovel, ou seja, se o ato no razovel ele no ser constitucional. O Princpio da
Proporcionalidade diferente, tendo sua origem no Tribunal Constitucional
Alemo e trata da verificao da limitao dos direitos fundamentais, por meio
da legislao. O princpio da proporcionalidade utiliza-se de vrios critrios
para ser observado, como o da necessidade, adequao e, em especial, o critrio da proporcionalidade em sentido estrito, que coloca na balana dos direitos
constitucionais em conflito.
50 CANOTILHO, Jos
Almedina, 2003, p.124.
51 CANOTILHO, Jos
Almedina, 2003, p.125.
52 CANOTILHO, Jos
Almedina, 2003, p.125.
53 CANOTILHO, Jos
Almedina, 2003, p.125.
54 CANOTILHO, Jos
Almedina, 2003, p.126.

32

captulo 1

Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7. ed. 5 tiragem. Coimbra:


Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7. ed. 5 tiragem. Coimbra:
Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7. ed. 5 tiragem. Coimbra:
Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7. ed. 5 tiragem. Coimbra:
Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7. ed. 5 tiragem. Coimbra:

EXEMPLO
Caso Concreto: Um dos direitos fundamentais previstos na constituio o direito de ampla
defesa, conferindo ao ru o direto de estar presente nos atos processuais de seu processo.
Entretanto, a Lei 11.900 de 2009 prev o interrogatrio por vdeo conferncia, limitando o
direito de ampla defesa. Pergunta-se: Essa limitao constitucional? O critrio da proporcionalidade vai auxiliar na resposta desse questionamento. QUESTIONA-SE: 1) adequado?
SIM, uma vez que pode evitar fuga de presos perigosos. 2) H necessidade? SIM, uma vez
que apresenta-se como o meio menos lesivo ampla defesa. 3) proporcional essa medida
no sentido estrito? SIM, pois ao se colocar na balana a ampla defesa e a segurana pblica,
parece uma medida proporcional.

1.8 Prembulo e Ato das Disposies


Constitucionais Transitrias
A constituio brasileira se divide em trs partes: o prembulo, a sua parte permanente e os atos de disposies constitucionais transitrias.

1.8.1 Prembulo da Constituio


O prembulo a parte preparatria do texto constitucional, a prpria palavra
prembulo significa introduo. O prembulo brasileiro encontra-se, portanto, antes do artigo 1o da Constituio e determina que:
Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte
para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos
sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem
preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus,
a seguinte CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. BRASIL.
Constituio da Repblica federativa do Brasil (1988). Braslia: Senado, 1988.

captulo 1

33

Todas as constituies brasileiras at hoje tiveram um prembulo, mas ele


no um elemento obrigatrio para a existncia das constituies. H uma tradio no direito brasileiro, mas no essencial.55
Questiona-se, portanto, se o prembulo considerado como norma constitucional, dotado de fora normativa. O Supremo Tribunal federal Federal tem
entendido que o prembulo no norma constitucional, no sendo dotado de
fora normativa. Portanto, o prembulo no norma de repetio obrigatria
nas constituies estaduais, ou seja, as constituies estaduais no precisam
ter prembulo e, quando optarem por coloc-lo, no tm a obrigao de reproduzir os ideais do prembulo da constituio da Repblica.56

ATENO
O Supremo Tribunal Federal manifestou-se, nesse sentido, quando o Acre elaborou sua
constituio estadual, pois na constituio do Acre no havia a previso da palavra Deus,
diferente dos outros estados federados que copiaram a palavra deus da constituio da
repblica. O partido politico PSL ajuizou uma Ao Direta de Inconstitucionalidade pedindo
que o STF afirmasse que essa omisso do Acre era inconstitucional. O STF decidiu a questo
afirmando que como o prembulo no norma da Constituio Federal, ele no norma de
repetio obrigatria nas constituies estaduais.
Alm disso, como o prembulo no norma constitucional, ele no pode ser utilizado
como parmetro do controle de constitucionalidade. Se alguma lei ou ato normativo ferir o
que est disposto no prembulo, no h configurao de inconstitucionalidade.
Questiona-se: a palavra Deus colocada no prembulo fere a laicidade57 do Estado
brasileiro? NO, pois como o prembulo no norma constitucional, ele no dotado de
obrigatoriedade, somente uma introduo que representa o momento histrico em que a
constituio foi criada.
Os crucifixos nas reparties pblicas ferem a laicidade do Estado brasileiro, uma vez
que representam uma nica religio? O Conselho Nacional de Justia afirma que no h
uma violao da laicidade, pois uma expresso da cultura brasileira, assim como os feriados
catlicos como o Natal, que se mantm.

55 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p. 203.
56 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p. 203.
57 Caracterstica do Estado que no possui religio oficial e chamado de Estado laico.

34

captulo 1

1.8.2 Ato das Disposies Constitucionais Transitrias (ADCT)


O Ato das Disposies Constitucionais Transitrias (ADCT) esto presentes
no texto da constituio, aps a parte permanente, ou seja, aps o artigo 250
da constituio. O ADCT inicia-se no artigo 1o, de forma apartada contagem
de artigos da constituio, mas o ADCT norma constitucional, diferente do
prembulo. O ADCT inclusive j foi objeto de emendas constitucionais, e serve como norma de validade para conferencia da constitucionalidade de leis e
atos normativos.58
A principal diferena do ADCT, para a parte permanente do texto constitucional, o fato de no ter um carter permanente, ou seja, tem o objetivo de ser
aplicado de forma transitria, por um tempo determinado. As normas constidas presentes no ADCT tm o objetivo de regulamentar o perodo de transio
que se d do regime jurdico estabelecido pela antiga constituio para o regime jurdico estabelecido pela nova constituio.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo. So Paulo: Saraiva,
2013.
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 19. ed. So Paulo: Malheiros Editores LTDA, 2006.
BRASIL. Constituio da Repblica federativa do Brasil (1988). Braslia: Senado, 1988.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade. ADI 4277 DF. Relator: Ayres
Brito. Dirio de Justia Eletrnico, Braslia, 05 mai. 2011. Disponvel em:<http://redir.stf.jus.br/
paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=628635>. Acesso em: 27 set. 2015.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio. RE 393175/RS. Relator: Celso de Mello.
Dirio de Justia Eletrnico, Braslia, 01 fev. 2006. Disponvel em:<http://www.stf.jus.br/arquivo/
informativo/documento/informativo414.htm>. Acesso em: 27 set. 2015.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7. ed. 5
tiragem. Coimbra: Almedina, 2003.
HESSE, Conrad. A fora normativa da constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre:
Sergio Antnio Fabris Editor, 1991.
LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2014.
LUHMANN, Niklas. EI derecho de la sociedad. Trad. Javier Nafarrate Torres. Mxico: Universidad
Iberoamericana, 2002.
58 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p. 205.

captulo 1

35

MASSON, Nathalia. Manual de direito constitucional. Salvador: Juspodivm, 2013.


MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. So Paulo: Atlas, 2002.
NEVES, Marcelo. Constitucionalizao simblica. So Paulo: Martins Fontes, 2013.
NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. So Paulo: Martins Fontes, 2009, p. 265.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros, 2015.

36

captulo 1

2
Poder Constituinte

38

captulo 2

2.1 Conceito
CONCEITO
O poder constituinte o responsvel pela criao, reforma, reviso e mutao das constituies.

No sculo XVIII, desenvolve-se a ideia de poder constituinte, na Frana,


a partir de uma profunda mudana de mentalidade que marca o fim da Idade
Mdia e o incio da Idade Moderna1.
H uma gradativa substituio do teocentrismo (doutrina ou crena que
considera Deus como o centro de tudo) pelo antropocentrismo (ideia na qual
se defende que o homem deve estar no centro das aes, da cultura, da histria
e da filosofia). Essa mudana de paradigma desenvolve o ideal do racionalismo, como decorrncia da viso iluminista que traz uma concepo organizacional racionalizada da humanidade. Resumindo, a ideia bsica a de que
no h mais um ser divino que comanda os ideais humanos, mas o prprio ser
humano e sua racionalidade definiro as formas de organizao das relaes
estatais. Esses ideais levam criao da Teoria do Poder Constituinte, idealizada pelo francs Emmanuel Joseph Sieys, na obra intitulada O que o terceiro Estado?2. Na sua publicao, Sieys questiona o que o terceiro Estado.
O primeiro Estado seria o clero, o segundo, a nobreza, sendo essas as classes
que exerciam o poder. Entretanto, Sieys afirma que o terceiro Estado seria o
povo, que tambm deveria exercer o poder. Ele questiona o papel do povo na
sociedade e afirma que h uma origem popular do poder. O povo se torna o
detentor da capacidade de elaborar um documento legal com caractersticas
de superioridade hierrquica legislativa, que ficou intitulado de constituio.
O nome constituio explica muito bem o seu ideal, ou seja, ela cria, viabiliza o
nascimento das regras s regras vigentes no Estado. Sieys nomeou esse poder
de origem popular e titularidade popular de poder constituinte3.

1 BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo. So Paulo: Saraiva, 2013, p. 62.
2 No Brasil o ttulo do livro foi traduzido como A Constituinte Burguesa, mas no original, em francs o ttulo
Qu'est-ce que le Tiers tat?, ou seja, O que o terceiro Estado?.
3 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p.211-212.

captulo 2

39

Entretanto, o poder constituinte no se confunde com os poderes4 constitudos do Estado, ou seja, com o Executivo, Legislativo e Judicirio. O poder constituinte existe a partir da origem popular, sendo um poder de fato.
Ele possibilita a elaborao e modificao da constituio. Por outro lado, na
constituio existir o estabelecimento dos poderes constitudos: Executivo,
Legislativo e Judicirio. O poder constituinte um s e de titularidade do
povo. As ideias de Sieys levam possibilidade de estabelecimento do Estado
Constitucional de Direito, ou seja, o povo, legtimo titular de poder, elaborando
a regra mxima que vai vigorar no Estado5.
O poder constituinte a energia (ou fora) poltica que se funda em si mesma, a
expresso sublime da vontade de um povo em estabelecer e disciplinar as bases
organizacionais da comunidade poltica. Autoridade suprema do ordenamento jurdico,
exatamente por ser anterior a qualquer normatizao jurdica, o poder o responsvel pela elaborao da Constituio, esta norma jurdica superior que inicia a ordem
jurdica e lhe confere fundamento de validade. Por ser um poder que constitui todos
os demais e no por nenhum institudo, intitulado "constituinte", termo que revela
toda sua potncia criadora e faz jus sua atribuio: a criao de um novo Estado
(sob o aspecto jurdico), a partir da apresentao de um novo documento constitucional. MASSON, Nathalia. Manual de direito constitucional. Salvador: Juspodivm, 2013,
p. 95.

No Brasil, o poder do povo est estipulado no artigo 1o, pargrafo nico


da Constituio da Repblica de 1988: Art. 1o - Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio6. Observa-se que no texto do artigo
da constituio a palavra poder est no singular porque somente um poder, elementar do Estado. Essa concluso histrica fruto do questionamento
da Revoluo Francesa contra o Absolutismo, colocando limites atuao do
Estado, em prol do interesse popular.
4 A Teoria do Estado afirma que o poder nico e indivisvel, sendo que na gesto estatal teramos apenas uma
delegao de exerccio de competncia para as funes legislativa, executiva e judiciria. Entretanto, utiliza-se a
expresso poder utilizada na Constituio da Repblica de 1988.
5 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p.211-212.
6 BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil (1988). Braslia: Senado, 1988.

40

captulo 2

No Brasil, portanto, todo poder emana do povo, mas quem o povo?


Segundo a doutrina clssica o povo constitudo por aqueles elencados no artigo 12 da Constituio que trata de nacionalidade, ou seja, o povo so os nacionais de um Estado.
No artigo 2o da Constituio7 trata-se dos poderes constitudos, Legislativo,
Executivo e Judicirio, que no so objeto de tratamento no tpico em questo,
pois se diferem do poder constituinte.
O poder constituinte um poder de fato, pois no existe um regramento
especfico e normativo para fins de exerccio desse poder. O poder s exercido quando h, factualmente, a necessidade de se adequar uma nova realidade
social e novos valores com o que est disposto e juridicamente disciplinado na
constituio. Entretanto, a consequncia do exerccio desse poder ser jurdica, pois se materializar na constituio.
A convocao para o exerccio do poder constituinte se d, via de regra,
por meio da convocao de uma Assembleia Nacional Constituinte. Observe o
prembulo da constituio se referindo a essa hiptese:
Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte
para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos
sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a
igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e
sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e
internacional, com a soluo pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a proteo
de Deus, a seguinte CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil (1988). Braslia: Senado,
1988, grifo nosso.

Assim sendo, o povo brasileiro tem o seu poder constituinte reunido na Assembleia Nacional Constituinte, com o objetivo de elaborar uma
nova constituio.

7 Art. 2 So Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio.
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil (1988). Braslia: Senado, 1988.

captulo 2

41

2.2 Espcies de poder constituinte


H uma diviso dicotmica do poder constituinte em: Poder Constituinte Originrio e Poder Constituinte Derivado. A primeira categoria chamada de Poder Constituinte Originrio, Poder Constituinte Inaugural ou Poder Constituinte Genuno. A segunda categoria recebe o nome de Poder Constituinte
Derivado, Poder Constituinte Secundrio, Poder Constituinte de Segundo
Grau ou Poder Constituinte Remanescente.

2.2.1 Poder constituinte originrio


O poder constituinte originrio o poder constituinte que tem a capacidade
de criar uma constituio, documento que organiza juridicamente um Estado.
A constituio um documento jurdico normativo que far nascer um novo
Estado do ponto de vista jurdico-formal. Ou seja, o exerccio desse poder faz
surgir, inaugurar, um novo Estado. O Estado nasce do documento editado pelo
poder constituinte originrio8.
A organizao da sociedade, realizada pelo poder constituinte originrio,
no deriva de uma norma jurdica, mas sim de um fato social que exige a elaborao de uma nova constituio. Portanto, a natureza do poder constituinte
originrio ftica ou extrajurdica; somente a consequncia do exerccio desse
poder que jurdico ou normativo, pois produz uma nova constituio. Na verdade, portanto, o poder constituinte um poder ftico, pois no se baseia no
direito, mas em fatores poltico, sociais e econmicos9.
O Poder Constituinte originrio estabelece a Constituio de um novo Estado, organizando-o e criando os poderes destinados a reger os interesses de uma comunidade.
Tanto haver Poder Constituinte no surgimento de uma primeira Constituio, quanto
na elaborao de qualquer Constituio posterior. A ideia da existncia de um Poder
Constituinte o suporte lgico de uma Constituio superior ao restante do ordenamento jurdico e que, em regra, no poder ser modificada pelos poderes constitudos.
, pois, esse Poder Constituinte, distinto, anterior e fonte da autoridade dos poderes
constitudos, com eles no se confundindo. MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 13. ed. So Paulo: Atlas, 2003, p.55.

8 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p.213.
9 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p.214.

42

captulo 2

Quando o poder constituinte originrio se manifesta surge, portanto, a


constituio. Do ponto de vista jurdico-formal, um novo Estado surge do exerccio do poder constituinte originrio. O Estado nasce juridicamente do exerccio do poder constituinte originrio.
As caractersticas desse poder constituinte originrio so:
o ponto de partida do regramento de um Estado, ou seja,

INICIAL

inaugura a existncia do ordenamento jurdico e o Estado


do ponto de vista jurdico-formal.

SOBERANO

No reconhece nenhuma fora superior a si prprio, nem

AUTNOMO

Pode estruturar a constituio como bem entender, de

no mbito interno ou internacional.

forma autnoma.

INCONDICIONADO

No se vincula ordem jurdica anterior, por ser um poder

ILIMITADO
JURIDICAMENTE

No encontra limite temtico, pode tratar dos temas que

poltico e no jurdico. No se limita por lei.*

desejar.*

LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. So Paulo:


Saraiva, 2014, p. 215.

ATENO
Atualmente h uma forte corrente doutrinria que questiona a caracterstica da doutrina clssica que diz que o poder constituinte originrio totalmente incondicionado. As condies a
que o poder constituinte originrio deve se submeter so documentos internacionais, como,
por exemplo, tratados de direitos humanos ratificados pelo Brasil. O Brasil, por exemplo, que
ratificou a Declarao Universal dos Direitos Humanos, no poder atuar de forma ilimitada
no exerccio do poder constituinte originrio, suprimindo os direitos humanos que se compro-

captulo 2

43

meteu a obedecer e efetivar. Esse princpio que protege a no violao de direitos humanos
j conquistados pelo povo consagrado pela doutrina com o nome de Princpio da Vedao
do Retrocesso.

2.2.1.1 Espcies de poder constituinte originrio


O poder constituinte originrio histrico (ou fundacional) ser aquele que
cria a primeira constituio do Estado, no caso do Brasil efetivou-se com a elaborao da Constituio Imperial de 1824.
Todas as demais constituies sero criadas por meio do poder constituinte originrio revolucionrio, que o poder que cria uma nova constituio, em
substituio anterior, gerando uma profunda ruptura com a ordem jurdica
anterior do Estado.

2.2.2 Poder constituinte derivado


O poder constituinte derivado tambm chamado de poder constituinte institudo, secundrio, de 2o grau ou remanescente. O poder constituinte derivado
tem esses sinnimos porque tecnicamente ele no um poder constituinte,
mas um poder constitudo, uma vez que no momento da elaborao da constituio o legislador constituinte ir determinar juridicamente como o poder
constituinte derivado ser exercido. Portanto, a prpria constituio estabelecer como dever ser exercido, daquele momento em diante, quando se desejar alter-la. exatamente por essa caracterstica que recebe o nome de poder
constituinte derivado, pois deriva do exerccio do poder constituinte originrio, que traa suas caractersticas na constituio10.

2.3 Espcies de poder constituinte derivado


O poder constituinte derivado se divide em trs espcies: Decorrente, Reformador e Revisor. As trs espcies de poder constituinte derivado so previstas e
estipuladas pelo prprio texto da constituio, tendo caractersticas prprias.
10

LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p.218-219.

44

captulo 2

As caractersticas do poder constituinte derivado so:


Sujeita-se a uma ordem jurdica implementada, na consti-

SUBORDINADO

tuio, justamente porque institudo, juridicamente, pelo


poder constituinte originrio. , portanto, um poder jurdico
e no de fato.

A constituio impe limites para a modificao da cons-

LIMITADO

tituio, que so os limites de seu exerccio. Ex.: Limitao


de contedo (clusulas ptreas).

CONDICIONADO

Est vinculado a condies para fins de seu exerccio. Seu


exerccio limitado e possui condies pr-estabelecidas.

Portanto, na edio original da constituio (poder constituinte originrio)


no h limites, mas todas as alteraes feitas a esse texto sero limitadas no
aspecto formal e material e estaro condicionadas a situaes e regramentos
estabelecidos originariamente no texto constitucional.

2.3.1 Poder constituinte derivado revisional


A reviso ampla e genrica, sendo exceo, pois via extraordinria de modificao da constituio. A reviso constitucional se d por meio de emendas
constitucionais amplas, chamadas de revisionais, que possuem o intuito de
analisar a adaptao do novo texto constitucional sua aplicao prtica, fazendo-se ajustes.
A reviso constitucional est prevista no artigo 3o do ADCT: Art. 3. A reviso constitucional ser realizada aps cinco anos, contados da promulgao
da Constituio, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso
Nacional, em sesso unicameral11. Assim sendo, a reviso s pode ocorrer
5 anos aps a edio da constituio (limitao temporal) e em sesso unicameral do Congresso Nacional, sem distinguir Cmara dos Deputados de
Senado Federal. Alm disso, o qurum de aprovao da emenda constitucional
11 BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil (1988). Braslia: Senado, 1988.

captulo 2

45

revisional deve se dar pela maioria absoluta dos membros do Congresso


Nacional, ou seja, "mais que a metade" do nmero total de indivduos que compe o Congresso Nacional.

2.3.2 Poder constituinte derivado reformador


O poder constituinte derivado reformador estabelece a via ordinria de alterao da constituio, tendo carter pontual e especfico, tratando de temas particulares do texto constitucional, em obedincia aos limites impostos na prpria constituio.
A reforma se faz por meio de emendas constitucionais. O artigo 60 da constituio prev a reforma constitucional, por meio de emendas constitucionais
especficas, o que no se confunde com o exerccio do poder constituinte originrio revisor.

ATENO
No h limitaes de tempo para fins de reforma da constituio, somente para a reviso,
como determinado no item anterior, o prazo de 5 anos. Entretanto, a reforma da constituio
sujeita-se a outras limitaes circunstanciais e materiais.

Os limites circunstanciais so aqueles que impedem, diante de situaes


sociais excepcionais, a alterao do texto constitucional. O objetivo desses limites preservar a integralidade do Estado Democrtico de Direito quando esteja
passando por momentos de instabilidade social, que possam impedir a livre
manifestao do poder constituinte derivado. Nesse caso, quando o Estado est
passando por um perodo de Estado de Legalidade Extraordinria, no podero ser discutidas e aprovadas emendas constitucionais. As situaes que no
permitem a reforma do texto constitucional so: Estado de Defesa (Art. 136),
Estado de Stio (Art. 137) e Interveno Federal (Art. 34).
Algumas provas da OAB e de concursos j questionaram se estado de calamidade pblica impede a alterao do texto constitucional. NO!!! Estado
de calamidade pblica no circunstncia limitadora da reforma prevista
na constituio.
As limitaes materiais referem-se a temas (matrias) que a constituio protege e as coloca como impossveis de serem restritas ou abolidas pela

46

captulo 2

reforma constitucional. O legislador constituinte, em regra, permitiu a alterao da constituio, mas alguns contedos afirmou que no podem ser restringidos ou abolidos da constituio. Esses temas so intitulados pela doutrina de
Clusulas Ptreas.

ATENO
Muitos doutrinadores afirmam que as clusulas ptreas so imutveis, mas h um erro tcnico nessa afirmativa, pois h a possibilidade de termos emendas constitucionais sobre temas
de clusulas ptreas, desde que no se restrinja ou extinga esses direitos, ampliando-os.
possvel, portanto, a existncia de emendas para ampliar e melhorar a defesa das clusulas ptreas.

Art. 60 4 No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente


a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e peridico;
III - a separao dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa
do Brasil (1988). Braslia: Senado, 1988.

Importante chamar ateno para o Art. 60, 4, inciso IV, que fala de direitos e garantias individuais e no dos direitos fundamentais, pois a doutrina
majoritria tem entendido que sua interpretao deve ser restrita ao exato texto
constitucional. Exemplo de emenda constitucional que tratou de clusula ptrea, para ampli-la, foi a emenda 45 de 2004 que incluiu no Art. 5o os pargrafos 3o e 4o, tratando de direitos e garantias individuais. Portanto, permitida
a mudana trazida pelos pargrafos 3o e 4o do Art. 5o da constituio, pois os
direitos e garantias individuais no foram restritos ou abolidos, mas ampliados. Essa concluso decorre do entendimento de que direitos e garantias fundamentais no so taxativos, restritos somente ao que j foi positivado, mas
exemplificativos, pois a evoluo das relaes humanas faz surgir novos direitos fundamentais a serem protegidos.
Em relao ao inciso II do 4, do artigo 60 da constituio, importante
ressaltar que os aspectos que so clusulas ptreas do voto so: voto direito (o
captulo 2

47

povo escolhe exatamente a pessoa que vai exercer o cargo), secreto (no h a
obrigao de se revelar o voto), universal (todos podem votar e seu voto tem o
mesmo peso) e peridico ( obrigatria a consulta a cada perodo de mandato
estipulado na constituio).

ATENO
O voto obrigatrio clusula ptrea? No! possvel uma emenda constituio para colocar o voto como optativo, pois no est previsto na clusula ptrea.

Entretanto, no so somente as regras do Art. 60, 4 da constituio que


so clusulas ptreas, pois a doutrina conclui pela existncia das chamadas
clusulas ptreas implcitas. Essas clusulas decorrem de um raciocnio lgico. Assim sendo, o prprio artigo 60 considerado pelo sistema constitucional
como uma clusula ptrea implcita, pois caso ele fosse alterado por uma emenda constitucional, as clusulas explicitas poderiam ser desrespeitadas. Alm do
artigo 60, todos os dispositivos estruturantes e fundamentais do Estado brasileiro so vistos como clusulas ptreas, em especial o Art. 1o (fundamentos da
Repblica Federativa do Brasil), Art. 3o (objetivos da Repblica Federativa do
Brasil) e Art. 34, VII (princpios constitucionais sensveis).
2.3.2.1 Poder constituinte derivado reformador: limitaes formais
O Poder Constituinte Derivado Reformador possui limitaes formais que se
dividem em limitaes subjetivas e objetivas.
As limitaes formais subjetivas tratam de quem pode propor um Projeto
de Emenda Constitucional (PEC). So 3 os legitimados para propor uma PEC:
Art. 60. A Constituio poder ser emendada mediante proposta:
I - de um tero, no mnimo, dos membros da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal;
II - do Presidente da Repblica;
III - de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federao, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil (1988). Braslia: Senado, 1988. (Grifo nosso).

48

captulo 2

ATENO
Em relao ao inciso I do artigo 60 exige-se 1/3 da Cmara dos Deputados ou do Senado
Federal. Em provas da OAB se costuma colocar para confundir os alunos!

ATENO
Em relao ao inciso III do artigo 60 exige-se mais da metade das Assembleias Legislativas
das unidades da Federao, ou seja, maioria absoluta! Hoje seriam 27 unidades federativas, 26 estados da federao mais o Distrito Federal. No caso, a metade seriam 27 : 2 =
13,5, ou seja, precisa-se de 14 Assembleias Legislativas aprovando para que seja levada a
PEC ao Congresso Nacional. Cada Assembleia Legislativa, internamente, precisa se manifestar por maioria relativa de seus membros, ou seja, a maioria dos presentes.

PERGUNTA
possvel se ter iniciativa popular de emenda constitucional? O povo propor PEC?
No artigo 61, 2, da constituio h previso da iniciativa popular para a apresentao
de um Projeto de Lei, e essa iniciativa popular tem como requisito a presena de 1% do
eleitorado nacional, distribudo em 5 estados da federao, cada um deles representados
por 3/10% de seus eleitores.12
H uma grande divergncia doutrinaria sobre a questo acima. Jos Afonso da Silva
entende que SIM, pois a interpretao teria que ser sistemtica, e se o povo o titular do
poder constituinte, permitiria-se a iniciativa popular13. Entretanto, a doutrina majoritria e o
STF entendem que NO, pois deve ser tratada de forma restritiva a interpretao do artigo
para a proteo do texto constitucional, sem analogias.

12 Art. 61, 2 - A iniciativa popular pode ser exercida pela apresentao Cmara dos Deputados de projeto de
lei subscrito por, no mnimo, um por cento do eleitorado nacional, distribudo pelo menos por cinco Estados, com no
menos de trs dcimos por cento dos eleitores de cada um deles. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do
Brasil (1988). Braslia: Senado, 1988.
13 SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros, 2015, p.196.

captulo 2

49

As limitaes formais objetivas tratam das outras condies que a constituio impe para permitir a mudana de seu texto, por meio de emendas
constitucionais.
A primeira exigncia que a PEC seja discutida e votada, em cada casa do
Congresso Nacional (Cmara dos Deputados e Senado Federal), e que em cada
uma das duas casas a votao tem que se dar em 2 turnos, ou seja, 4 votaes ao
todo. Vota-se 2 vezes na Cmara e, se aprovado, vota-se 2 vezes no Senado. Via
de regra a PEC comea na Cmara dos Deputados, salvo se proposto por 1/3 do
Senado. Ela s ser aprovada se obtiver, em ambas as casas, 3/5 dos votos dos
respectivos membros (60%) da maioria absoluta. O qurum , portanto, maior
que o da aprovao de leis (maioria simples) e da reviso constitucional (maioria absoluta).

PERGUNTA
possvel sano de emenda constituio? NO!!! A PEC no submetida aprovao
do Chefe do Executivo!!! No h participao do Presidente da Repblica na promulgao
e publicao de PEC, sendo que no existe sano ou veto de emenda constitucional.
Quem promulga so as mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, rgos
do Legislativo.

Art. 60, 1 A Constituio no poder ser emendada na vigncia de interveno


federal, de estado de defesa ou de estado de stio.
2 A proposta ser discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em
dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, trs quintos dos votos
dos respectivos membros.
3 A emenda Constituio ser promulgada pelas Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo nmero de ordem. BRASIL. Constituio
da Repblica Federativa do Brasil (1988). Braslia: Senado, 1988.

Alm disso, a matria que constar de uma PEC e que foi rejeitada ou prejudicada no pode ser reapresentada na mesma sesso legislativa, ou seja, no
mesmo ano, independente do qurum.

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captulo 2

Art. 60, 5 A matria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por


prejudicada no pode ser objeto de nova proposta na mesma sesso legislativa.
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil (1988). Braslia: Senado,
1988.

RESUMINDO: REVISO X REFORMA


EC DE REVISO

EC DE REFORMA
3/5 em 2 turnos de

QURUM

Maioria absoluta

todos os deputados e
senadores

SISTEMA DE
VOTAO

Congresso Nacional

Cmara + Senado (ses-

(sesso unicameral)

so bicameral)

LIMITES MATERIAIS,
CIRCUNSTANCIAIS
PROCEDIMENTAIS E
IMPLCITOS

SE APLICAM

SE APLICAM

LIMITE TEMPORAL

SIM 5 ANOS

NO TEM

2.3.3 Poder constituinte derivado decorrente


O poder constituinte derivado decorrente o poder outorgado aos entes estaduais da federao de editarem as suas prprias constituies. Nas federaes
h mais de um poder constituinte, pela existncia do poder constituinte decorrente. O federalismo brasileiro, por ter caractersticas prprias, determina que

captulo 2

51

os entes federativos brasileiros no tenham a mesma liberdade do federalismo


estadunidense. Os estados-membros podem editar suas prprias constituies, mas o poder constituinte decorrente limitado a obedecer os ditames e
estar de acordo com a Constituio da Repblica.
O art. 11 do ADCT estabeleceu a existncia do poder constituinte derivado
decorrente: Art. 11. Cada Assembleia Legislativa, com poderes constituintes,
elaborar a Constituio do Estado, no prazo de um ano, contado da promulgao da Constituio Federal, obedecidos os princpios desta14.
Muitas normas das constituies estaduais so repeties da constituio
federal e, por isso, recebem o nome de normas de repetio. Somente as normas constitucionais, que no so de repetio obrigatria, permitiro ao estado-membro agir de forma autnoma ao elaborar a sua constituio e estabelecer um regramento prprio.
Portanto, nos estados existe poder constituinte, que derivado da prpria
constituio e est, portanto, limitado e condicionado ao poder constituinte originrio.
H uma polmica em relao aos municpios, pois no artigo 18 da constituio eles esto includos no rol de entes federativos, sendo que antes de
1988 eram considerados como autarquias: Art. 18. A organizao poltico
-administrativa da Repblica Federativa do Brasil compreende a Unio, os
Estados, o Distrito Federal e os Municpios, todos autnomos, nos termos
desta Constituio15. Diante dessa premissa, questiona-se se os municpios
tambm possuem poder constituinte decorrente. Entretanto, entende-se que
o municpio no pode exercer poder constituinte e criar constituies municipais, sendo que h somente uma lei orgnica do municpio que tem a mesma
funcionalidade de uma constituio municipal, mas tecnicamente no um
documento constitucional. A Constituio da Repblica de 1988 no conferiu
aos municpios poder constituinte decorrente, somente aos estados. A lei orgnica do municpio, portanto, no tem natureza de norma constitucional, no
h poder constituinte decorrente municipal, sendo que se for desobedecida
no se gera uma inconstitucionalidade, apenas uma ilegalidade.
Os temas que so considerados, pela doutrina, como norma de repetio
obrigatria no mbito estadual so: processo legislativo, CPI, organizao do
Tribunal de Contas e eleio do Chefe do Executivo.
14 BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil (1988). Braslia: Senado, 1988.
15 BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil (1988). Braslia: Senado, 1988.

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captulo 2

REFLEXO
Caso Concreto: Em 2002 foi julgada a Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI 2076)
do Partido Social Liberal (PSL), contra a Assembleia Legislativa do Acre, por omisso no
prembulo da Constituio daquele estado da expresso "sob a proteo de Deus". Na ao
julgada, o partido alegava ofensa ao prembulo da Constituio da Repblica de 1988, que
mantm a expresso. Para o PSL, omisso apenas na Constituio do Acre tornava o estado
"o nico no pas privado de ficar sob a proteo de Deus". Argumentou-se ainda que, na
Assembleia Nacional Constituinte, a emenda que visava suprimir do texto constitucional a
invocao de Deus foi derrotada na Comisso de Sistematizao.

PERGUNTA
Caso voc fosse ministro do STF, na poca, como julgaria a questo, levando em considerao argumentos mais contundentes que a simples laicidade do estado? O prembulo
norma de repetio obrigatria da constituio?

2.4 Poder constituinte difuso


Na sociedade existem grupos, instituies e pessoas que tm poder de interpretar e aplicar a constituio e, como esse poder est espalhado em toda a sociedade, a doutrina o nomeia como poder constituinte difuso. Pode-se questionar o motivo desse poder ser visto e intitulado como um poder constituinte,
mas essas interpretaes podem modificar o sentido do texto constitucional na
sociedade, gerando uma mudana nas normas constitucionais.
A sociedade interpreta a constituio de formas distintas a partir de sua
evoluo histrica e o poder social ganha o nome doutrinrio de poder constituinte difuso. H uma alterao informal da constituio, pois o texto no alterado, mas o significado da norma constitucional se modifica provocando-se
o fenmeno da MUTAO CONSTITUCIONAL. H a mudana da interpretao
da constituio, sem se alterar o texto da norma.

captulo 2

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importante destacar que a mutao constitucional tem que estar presa s


normas e ao sistema constitucional, sendo impossvel a interpretao do texto constitucional de forma arbitrria16. Assim, como se pode falar em mutao
constitucional, pode-se falar tambm em mutao inconstitucional, que no
permitida, pois vai contra a prpria constituio.

2.5 Poder constituinte supranacional


Segundo essa teoria, o poder constituinte possvel de ser exercido alm das
fronteiras territoriais dos Estados nacionais, por meio da unio de Estados, em
prol da elaborao de uma constituio comunitria que englobe mais de um Estado. Esse poder constituinte chamado de poder constituinte supranacional17.
A inteno observar direitos com o ideal de universalidade dos direitos
humanos, gerando uma maior interao entre diferentes povos e integrao no
mbito interno e internacional.
A Unio Europeia tem passado por um processo de constitucionalizao
em bloco, e apesar de terem sido frustradas as suas tentativas de unificar os
documentos constitucionais dos Estados, o Tratado de Lisboa, que entrou em
vigor em 2009, tem fortes caractersticas de integrao nacional, conforme defende a teoria do poder constituinte supranacional.

2.6 Nova constituio e a ordem jurdica


anterior
No momento do surgimento de uma nova constituio, a constituio anterior
pode sofrer trs possveis consequncias: revogao, desconstitucionalizao
ou recepo.
A revogao da constituio a regra e estabelece a perda de validade do
texto da constituio anterior, de forma tcita.
Na desconstitucionalizao, a constituio anterior deixa de ser constituio e permanece no ordenamento jurdico como norma infraconstitucional,
ou seja, no que estiver de acordo com a nova constituio, continua em vigor,
16 SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros, 2015, p. 73.
17 NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional . So Paulo: Editora Mtodo, 2014, p. 85.

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captulo 2

com um carter hierrquico ordinrio. Essa possibilidade aplicada na Frana


e em Portugal. O STF entende que no existe mais no Brasil essa possibilidade,
apesar de j ter existido. Exemplo: O artigo 147 da Constituio do Estado de
So Paulo de 1967 desconstitucionalizou a constituio paulista de 1947.
Na recepo, a norma constitucional anterior continua em vigor, mas mantm o seu status hierrquico constitucional, pois recepcionada no que for materialmente compatvel e nos pontos que a nova constituio determina que a
constituio anterior ser mantida. Exemplo: Art. 34 do ADCT que recepcionou
as regras de 1967 do sistema tributrio nacional por tempo determinado, ou
seja, 5 meses (vacatio constitutionis)18.
Art. 34. O sistema tributrio nacional entrar em vigor a partir do primeiro dia do
quinto ms seguinte ao da promulgao da Constituio, mantido, at ento, o da
Constituio de 1967, com a redao dada pela Emenda n 1, de 1969, e pelas
posteriores. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil (1988). Braslia:
Senado, 1988.

Alm das consequncias referentes ao texto da antiga constituio, entende-se que a entrada em vigor de uma nova constituio far com que as normas
infraconstitucionais sofram uma srie de consequncias jurdicas, uma vez
que entende-se que todas as normas infraconstitucionais devem estar de acordo com o novo texto constitucional.
Em regra, no Brasil, a nova constituio opera uma total revogao da constituio anterior e, nesse sentido, as leis infraconstitucionais, existentes no
Estado, ficam sem base de validade. Na medida em que as leis so utilizadas pelos juristas, elas passam, paulatinamente, por uma anlise detalhada de questionamento de sua validade, diante do novo padro de validade estabelecido
pela nova constituio.
Assim, as normas infraconstitucionais, que no estiverem de acordo com a
nova constituio, sero revogadas, e as que estiverem de acordo sero recepcionadas. A recepo e a revogao podero ser totais, quando se recepciona
toda a lei, ou parciais, quando somente parte da lei mantm sua validade.

18 Vacatio constitutionis: tempo que a nova constituio leva entre a data de sua promulgao e a data oficial em
que passa a vigorar.

captulo 2

55

2.6.1 Teoria da constitucionalidade superveniente


A anlise constante da constitucionalidade das normas uma das prioridades
do Direito Constitucional, pois uma norma que nasce constitucional pode se
tornar inconstitucional em virtude de mudanas formais da constituio ou
por meio da mutao constitucional.
A Teoria da Constitucionalidade Superveniente trata da hiptese contrria,
na qual uma norma que inicialmente seria inconstitucional, mas que no teve
essa inconstitucionalidade afirmada formalmente, possa, aps uma emenda
constitucional, tornar-se constitucional posteriormente19.

PERGUNTA
possvel que uma norma que nasceu inconstitucional, mas que no tenha sido declarada
como inconstitucional, possa se tornar constitucional em razo de uma emenda constitucional que passe a lhe dar validade?
NO, uma vez que no Brasil no existe a constitucionalidade superveniente, pois uma norma
que nasceu inconstitucional, mesmo que no declarada, nunca vai poder ser constitucional.
A anlise de constitucionalidade feita no momento do nascimento da norma (princpio da
contemporaneidade) e, portanto, a norma que nasceu inconstitucional, morre inconstitucional.

2.6.2 Teoria da repristinao


A Teoria da Repristinao estabelece a possibilidade de que uma lei que j tenha sido revogada volte a ter validade. O ordenamento jurdico brasileiro no
permite a repristinao de forma tcita, apenas quando h uma previso formal na nova lei20.
O artigo 1o, 3o, da Lei de Introduo s Normas de Direito Brasileiro fala sobre o efeito repristinatrio: Salvo disposio em contrrio, a lei revogada no
se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigncia21. Nesse sentido, no h
efeito repristinatrio no Brasil, pois pressupe-se que o efeito repristinatrio
seria tcito.
19 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p.231-232.
20 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p.234.
21 BRASIL. Lei de Introduo s Normas de Direito Brasileiro (1942). Rio de Janeiro: Senado, 1942.

56

captulo 2

A repristinao diferente e aplicada na forma de exceo. Ela pode ocorrer quando uma lei nova expressamente determina que uma lei antiga revogada, ou parte dela, volte a ter validade; ou quando uma lei declarada inconstitucional e o STF determina que a lei revogada anteriormente pela lei
recm-inconstitucional volte a ter vigor. A repristinao em regra no aplicada no Brasil, exceto quando a lei ou o STF determinam a volta do vigor da lei
revogada anteriormente.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo. So Paulo: Saraiva,
2013.
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil (1988). Braslia: Senado, 1988.
BRASIL. Lei de Introduo s Normas de Direito Brasileiro (1942). Rio de Janeiro: Senado, 1942.
LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18 ed. So Paulo: Saraiva, 2014.
MASSON, Nathalia. Manual de direito constitucional. Salvador: Juspodivm, 2013.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. So Paulo: Atlas, 2003.
NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional . So Paulo: Editora Mtodo, 2014, p. 85.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros, 2015.

captulo 2

57

58

captulo 2

3
Direitos e
Garantias
Fundamentais

60

captulo 3

3.1 Teoria dos direitos fundamentais


O ser humano, para viver em sociedade, utiliza-se de instrumentos de controle
social que o possibilita conviver em grupo, atravs da limitao das relaes
humanas, em prol de uma paz social1 . Sem esses mecanismos, as relaes
humanas seriam um verdadeiro caos, uma anarquia, sem regras e respeito s
individualidades de cada pessoa. So instrumentos de controle social os valores, a tica, os costumes e o direito.
A organizao social, por meio do ideal do Constitucionalismo, determina a
importncia de se estipular limites para a atuao do Estado para que a ordem
social no seja mais importante que a proteo dos direitos dos seres humanos,
no Estado Democrtico de Direito. A histria dos direitos fundamentais est
diretamente ligada histria do Constitucionalismo.
Os direitos fundamentais e os direitos humanos so definidos historicamente pela sociedade de acordo com a evoluo do pensamento filosfico, jurdico e
poltico do homem. Os jusnaturalistas defendem que a proteo dos direitos humanos e fundamentais baseia-se na crena de que os seres humanos devem ter
os seus direitos bsicos respeitados pela simples justificativa de serem humanos
e os Estados nacionais devem acat-los. Entretanto, por mais que se conceba o
ideal universal, aceito pela humanidade, de proteger o ser humano, sabe-se que,
na realidade, os direitos humanos e fundamentais no surgem da natureza, mas
de inmeras lutas histricas que travaram a longo dos sculos.
Os direitos humanos so aqueles direitos conquistados historicamente pelos homens e que so protegidos independente da anuncia dos Estados, no
mbito internacional e de forma universal, ou seja, sem qualquer distino de
sexo, cor, etnia, raa, classe social, nacionalidade etc. Os direitos fundamentais so os direitos humanos que foram positivados no texto constitucional dos
Estados, com o intuito de limitar o arbtrio do Estado e assegurar aos indivduos a efetividade de sua dignidade humana.
A conceituao dos direitos humanos como direitos inerentes queles
que possuem a condio humana os coloca, em muitos pases, como direitos
fundamentais da sociedade. O exerccio dos direitos humanos, portanto, no
1 Paz Social: Entende-se como paz social a possibilidade de viabilizao de uma convivncia pacfica entre seres
humanos que possuem caractersticas distintas, mesmo que o nico motivo para a existncia desse convvio seja
uma imposio legal. No h um comprometimento da paz social com a justia, o que persiste a preocupao em
viabilizar uma coabitao pacfica de seres humanos, em um mesmo local.

captulo 3

61

depender de uma concesso do Estado, j que a condio humana a causa


determinante para a existncia desses direitos.
O papel do Estado ser o de consagrar, garantir e viabilizar o exerccio dos
direitos humanos, sem distines de qualquer natureza como de raa, cultura,
etnia e nacionalidade. Os direitos humanos, assegurados pela sociedade internacional aps a constatao histrica da importncia de defesa desses direitos,
fruto da Segunda Guerra Mundial, passaram a ser consagrados pela legislao
interna de grande parte dos Estados nacionais em seus textos constitucionais.
Essa deciso da maioria dos pases corroborou a necessidade de efetivao e
viabilizao desses direitos e os transformou em direitos fundamentais, aqueles assegurados pelas constituies de grande parte dos pases-membros da sociedade internacional, como faz o Brasil.
Os direitos fundamentais cumprem na nossa atual Constituio a funo de direitos
dos cidados, no s porque constituem em um primeiro plano, denominado jurdico
objetivo normas de competncia negativa para os poderes pblicos, impedindo
essencialmente as ingerncias destes na esfera jurdico-individual, mas tambm
porque num segundo momento, em um plano jurdico subjetivo implicam o poder
de exercitar positivamente certos direitos (liberdade positiva), bem como o de exigir
omisses dos poderes pblicos, evitando leses agressivas por parte dos mesmos
(liberdade negativa). MASSON, Nathalia. Manual de direito constitucional. Salvador:
Juspodivm, 2013, p. 192.

A definio de quais so os direitos fundamentais consagrados no texto


constitucional o resultado de evolues e lutas histricas, fato que possibilitou a diviso dos direitos de acordo com as pocas em que eles surgiram e suas
caractersticas comuns.
Os direitos fundamentais inicialmente so definidos, pela doutrina, de acordo com o ideal da Revoluo Francesa da Liberdade, Igualdade e Fraternidade.
Esse ideal possibilitou que, na concepo de Norberto Bobbio, eles fossem divididos em trs geraes de direitos2. O melhor entendimento dessas geraes
de direitos humanos nos faz as chamar de dimenses, uma vez que a ideia de
geraes nos remete possibilidade de evoluo de direitos e substituio de
um direito de uma gerao por outra. Na realidade, cada direito fundamental,
2

BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. 11. ed. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p.24.

62

captulo 3

pertencente a geraes distintas, existir ao mesmo tempo, sendo, portanto,


mais adequado se utilizar do termo dimenses de direitos humanos para
distinguir esses direitos e dar a ideia de evoluo da percepo e concesso de
direitos3.
As vrias dimenses dos direitos fundamentais nada mais so do que novas facetas
de um mesmo direito, o direito vida, s que em momento histrico diferente. Assim,
a expresso geraes dos direitos fundamentais pode nos dar, erroneamente, a ideia
de alternncia, de superao, de descarte. Por outro lado, quando se fala em dimenses, se resgata a ideia de expanso, de acumulao, de fortalecimento, de nova
viso.
As diversas dimenses dos direitos fundamentais foram construdas como respostas
s grandes violaes, injustias e estado de insegurana da humanidade. As dimenses so resultados de reaes s violaes dos direitos. SCHNEIDER, Jeferson.
Direitos Humanos e a Reforma do Poder Judicirio. Disponvel em: <http://www.
mt.trf1.gov.br/judice/jud3/art1.html>. Acesso em: 19 out. 2009.

A primeira dimenso de direitos fundamentais trata dos direitos individuais e est ligada ao ideal revolucionrio francs da liberdade. Na poca do
surgimento desses direitos, defendia-se o Liberalismo Poltico acima do interesse social, o que possibilitou a criao de direitos que pressupunham uma
igualdade formal, perante a lei, e consideravam o indivduo de forma abstrata.
A primeira dimenso de direitos fundamentais ir, portanto, determinar direitos individuais especficos para limitar a ao do Estado diante do indivduo, j
que eles criam uma obrigao negativa do Estado perante os membros de sua
populao. O governo ter, deste modo, a obrigao de no agir e no interferir
na vida pessoal do homem, alm de possibilitar que ele consiga exercer o seu
livre arbtrio diante de suas escolhas pessoais. A lei determinar que todos os
indivduos so iguais e lhes dar a liberdade de agir sem a interferncia estatal.
Os principais textos constitucionais que defendem essa ideologia de defesa
dos direitos individuais de forma liberal so: Magna Carta de Joo sem terra de
1215, Tratados de Westflia de 1648, Habeas Corpus Act de 1679. Bill of Rights
1688, Declarao Americana de 1776 e a Declarao Francesa de 17894.
3 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p.1056
4 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p.1056

captulo 3

63

Segundo Gilmar Mendes:


Constituem postulados de absteno dos governantes, criando obrigaes de no
fazer, de no intervir sobre aspectos da vida pessoal de cada indivduo. So considerados indispensveis a todos os homens, ostentando, pois, pretenso universalista.
Referem-se a liberdades individuais, como a de conscincia, de culto, inviolabilidade
de domiclio, liberdade de culto e de reunio. So direitos em que no desponta a
preocupao com desigualdades sociais. O paradigma de titular desses direitos
o homem individualmente considerado. MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo
Gustavo Gonet; COELHO, Inocncio Mrtires. Curso de Direito Constitucional. 5. ed.
So Paulo: Saraiva, 2010, p. 61.

A primeira dimenso est ligada aos direitos individuais do homem. So


eles: direito vida, integridade fsica, liberdade (individual, de iniciativa e concorrncia, de pensamento e de conscincia filosfica e poltica), propriedade
privada, vida privada, intimidade e inviolabilidade de domiclio, sigilo de correspondncia, sigilo bancrio, dentre outros.
A primeira gerao dos direitos fundamentais surgiu com as revolues burguesas
dos sculos XVII e XVIII. Esses direitos assentam-se no liberalismo clssico, encontrando, pois, inspirao no iluminismo racionalista, base do pensamento ocidental
entre os sculos XVI e XIX. So tambm chamados de direitos individuais ou direitos
de liberdade e tm por destinatrios os indivduos isoladamente considerados e so
oponveis ao Estado. LEITE, Carlos Henrique Bezerra. As trs dimenses dos direitos
humanos e o novo conceito de cidadania. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da
13 Regio, Joo Pessoa, v. 12, n. 9, p. 104-108, 2004.

A segunda dimenso de direitos fundamentais marcada pelo questionamento das bases do Estado Liberal e da igualdade formal, aquela apenas determinada no texto da lei. A necessidade de viabilidade desses direitos impe
ao Estado uma obrigao de atuar em prol da satisfao das carncias da coletividade. H, consequentemente, o surgimento dos direitos sociais, culturais,
econmicos e coletivos. Os indivduos deixam de ser vistos dentro do contexto
da igualdade formal e a igualdade assume uma perspectiva material (real), ou

64

captulo 3

seja, percebe-se a existncia de fatores que podem vir a criar desigualdades entre os homens e a lei busca igual-los atravs de tratamentos diferenciados para
indivduos diferentes5.
O surgimento dessa segunda dimenso de direitos decorrncia do crescimento
demogrfico, da forte industrializao da sociedade e, especialmente, do agravamento
das disparidades sociais que marcaram a virada do sculo XIX para o sculo XX. Reivindicaes populares comeam a florescer, exigindo um papel mais ativo do Estado
na correo das fissuras sociais e disparidades econmicas, em suma, na realizao
da justia social o que justifica a intitulao desses direitos como "direitos sociais",
no por envolverem direitos de coletividades propriamente, mas por tratarem de direitos que visam alcanar a justia social. MASSON, Nathalia. Manual de direito constitucional. Salvador: Juspodivm, 2013, p. 194.

Os direitos sociais e coletivos tero o intuito de defender direitos das coletividades que possuem caractersticas especficas que precisam de normas
particulares para atingirem uma igualdade real nas relaes sociais. Um exemplo o caso das pessoas portadoras de necessidades especiais que precisam de
normas que viabilizem o seu acesso fsico a prdios pblicos e privados, criando uma igualdade de acesso para todos os indivduos. Aqueles que possuem
uma limitao fsica tero condies iguais aps a construo de rampas, por
exemplo, para o acesso de cadeiras de roda. Somente atravs dessas normas se
alcanar a igualdade real.
Jos Afonso da Silva justifica a necessidade de uma igualdade material ao
afirmar que "porque existem desigualdades, que se aspira igualdade real ou
material que busque realizar a igualizao das condies desiguais"6.
Canotilho tambm defende a igualdade material ao afirmar que h igualdade "quando indivduos ou situaes iguais no so arbitrariamente (proibio
do arbtrio) tratados como desiguais. Por outras palavras: o princpio da igualdade violado quando a desigualdade de tratamento surge como arbitrria"7.
Os direitos de segunda dimenso buscam efetivar a igualdade atravs da tentativa de suprir essas desigualdades para viabilizar a igualdade real.
5 SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros, 2015, p.214.
6 SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros, 2015, p.212.
7 CANOTILHO, J. J Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra: Almedina. 1995.

captulo 3

65

Os principais instrumentos que protegem essa ideologia so: Constituio


do Mxico de 1917, Constituio de Weimar de 1919, Tratado de Versalhes de
1919 e Constituio Brasileira de 1934. 8
A terceira dimenso de direitos surge aps a Segunda Guerra Mundial com
a necessidade de uma proteo efetiva da pessoa humana, da expanso dos direitos j existentes e do nascimento de novos direitos.
Esses novos direitos esto ligados ao terceiro ideal da Revoluo Francesa:
a fraternidade. Eles pertencem a todos os indivduos, mas sua realizao e seu
exerccio extrapolam a esfera individual e as fronteiras dos Estados. Esses direitos no defendero a igualdade entre coletividades distintas, mas direitos
suficientemente importantes para toda a sociedade tanto no mbito nacional
como no internacional. A liberdade de ao da primeira dimenso de direitos
fundamentais persiste, entretanto, na terceira dimenso alguns direitos sero
criados para conceder o mnimo de dignidade ao homem universal.
Os direitos fundamentais de terceira gerao, tambm chamados de direitos de
fraternidade ou de solidariedade, aparecem com a conscientizao de que o mundo
dividido em naes desenvolvidas e subdesenvolvidas ou em fase de desenvolvimento. Decorrem, pois, da reflexo acerca de temas referentes ao desenvolvimento, paz,
ao meio ambiente, comunicao e ao patrimnio comum da humanidade.
Dotados de altssima dose de humanismo e universalidade, os direitos de terceira
gerao no se destinam especificamente proteo de um indivduo, de um grupo
de pessoas ou de um determinado Estado, pois os seus titulares so, via de regra,
indeterminados. A rigor, seu destinatrio, por excelncia, o prprio gnero humano,
num momento expressivo de sua afirmao como valor supremo em termos existenciais. LEITE, Carlos Henrique Bezerra. As trs dimenses dos direitos humanos e o
novo conceito de cidadania. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 13 Regio,
Joo Pessoa, v. 12, n. 9, p. 104-108, 2004.

O direito paz, ao desenvolvimento, ao meio ambiente sadio, propriedade


sobre o patrimnio comum da humanidade e conservao do patrimnio cultural e o direito comunicao so exemplos de direitos de terceira dimenso9.

8 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18 ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p.1057.
9 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p.1058.

66

captulo 3

Norberto Bobbio divide os direitos somente at terceira dimenso, entretanto, outros autores falam em mais dimenses de direitos fundamentais,
como a quarta dimenso que cuida dos direitos que seriam oriundos da globalizao das relaes sociais e do desenvolvimento biotecnolgico responsvel, sendo seus principais exemplos: direito democracia, informao e ao
pluralismo10.

3.2 Direitos e garantias fundamentais


A distino dos direitos e garantias fundamentais importante para se compreender o papel de cada um desses institutos no Estado Democrtico de Direito. Rui Barbosa foi o primeiro no Brasil a distinguir os dois institutos11.
Os direitos fundamentais so normas de contedo declaratrio, pois diz
quais so os direitos que os indivduos tm. Por outro lado, as garantias fundamentais so normas de contedo assecuratrio, pois asseguram o exerccio dos
direitos fundamentais na sociedade. Os chamados de remdios constitucionais so as garantias fundamentais previstas no artigo 5o que visam a proteo
de direitos fundamentais, sendo eles o habeas corpus, habeas data, mandado
de segurana, mandado de segurana coletivo, mandado de injuno e ao popular, que sero abordados em momento oportuno12.

EXEMPLO
O direito fundamental de liberdade de locomoo est previsto na Constituio da Repblica
de 1988, no artigo 5o, inciso XV: XV livre a locomoo no territrio nacional em tempo
de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair
com seus bens13. Esse direito declarado no artigo 5o, inciso XV, como supracitado, mas
assegurado pela garantia constitucional do habeas corpus, que permite que aquele que
tenha o seu direito de liberdade de locomoo violado possa recorrer ao judicirio por meio
dessa ao constitucional.
Os direitos fundamentais so encontrados na constituio da Repblica em inmeros
artigos. No artigo 5o da constituio so elencados os direitos individuais e coletivos, sendo
10 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p.1058.
11 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p.1058.
12 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18 ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p.1058.
13 BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil (1988). Braslia: Senado, 1988.

captulo 3

67

um dos mais importantes artigos da constituio. Os direitos sociais esto previstos no artigo
6o ao artigo 11 da constituio. Na sequncia prev-se o direito de nacionalidade, no artigo
12. Por fim, esto previstos os direitos polticos, previstos nos artigos 14 e 15. Alm desses
artigos, em toda a constituio percebe-se a presena dos direitos e garantias fundamentais.
Alm do texto constitucional, os direitos e garantias fundamentais esto previstos nos
tratados internacionais, em especial nos que tratam sobre direitos humanos.
Pergunta: Os tratados internacionais teriam fora normativa no Brasil para configurarem
como normas assecuratrias de direitos humanos?
Sim! importante entender que historicamente os tratados ratificados14 pelo Brasil tm
fora de lei ordinria, sendo at a emenda constitucional 45 de 2004 essa a regra. Entretanto, hoje, se o tratado internacional versa sobre direitos humanos e aprovado pelo Congresso Nacional, com o mesmo procedimento legislativo de aprovao da emenda constitucional
(3/5 dos votos, em dois turnos, da Cmara dos Deputados e do Senado Federal) ele ter
status, ou seja, hierarquia de emenda constitucional. Entretanto, segundo deciso do STF, se
o tratado de direitos humanos no for aprovado com a hierarquia de emenda constitucional,
ter hierarquia supralegal, ou seja, acima da lei e abaixo da constituio.

Portanto, conhecer os tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil extremamente importante, pois tambm conhecer os direitos fundamentais que no constam no texto da constituio.

3.2.1 Caractersticas dos direitos fundamentais


A primeira caracterstica dos direitos fundamentais que so universais, ou
seja, aplicam-se a todos, sem qualquer preconceito de gnero, classe social, etnia, nvel de instruo intelectual, raa, origem, nacionalidade etc.
Os direitos fundamentais so tambm dotados de historicidade, ou seja,
so histricos, pois so fruto da evoluo da histria humana. Eles vo se desenvolvendo com a evoluo histrica humana.
Os direitos fundamentais so tambm concorrentes, pois so exercidos simultaneamente. Ao mesmo tempo mais de um direito fundamental aplicado.
14 A ratificao o ato internacional pelo qual um Estado estabelece no plano internacional o seu consentimento
em obrigar-se por um tratado. (BRASIL, Decreto n 7.030, de 14 de dezembro de 2009. Promulga a Conveno de
Viena sobre o Direito dos Tratados, concluda em 23 de maio de 1969, com reserva aos Artigos 25 e 66. Braslia:
Senado Federal, 2009.

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captulo 3

EXEMPLO
Imagine que um indivduo esteja assistindo um reprter na televiso dando a sua opinio.
Nesse caso, o telespectador est exercendo seu direito fundamental de informao e o
reprter seu direito fundamental de opinio, de forma concomitante.
Os direitos fundamentais so relativos, pois no podem ser aplicados sempre de forma
absoluta, ou seja, sempre existem excees aos direitos fundamentais, por mais importantes
que sejam.

EXEMPLO
O direito vida um dos direitos fundamentais mais importantes, entretanto, mesmo assim
existem excees para a sua proteo. No direito brasileiro o direito vida sofre exceo, por
exemplo, nos casos de guerra declarada, quando a constituio permite a pena de morte.15
Os direitos fundamentais so tambm irrenunciveis, inalienveis, pois ningum pode
abrir mo de seus direitos ou alien-los com objetivos financeiros; apesar de poder no exerc-los se desejar. So tambm imprescritveis, pois no possuem tempo de validade, no
h intervalo temporal que possa invalid-los.

3.2.2 Eficcia dos direitos fundamentais


A primeira forma de eficcia dos direitos fundamentais a eficcia vertical, ou
seja, a defesa dos direitos fundamentais um dever do Estado e um direito das
pessoas. H uma relao de verticalidade, pois o Estado um devedor e os indivduos so os credores dos direitos.

EXEMPLO
O direito vida garantido pela constituio e as pessoas possuem esse direito, por outro
lado, o Estado tem o dever de no interferir na vida humana e de resguard-la para que
seja efetivada.
15 Art. 5o,XLVII - no haver penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX. (BRASIL. Constituio da Repblica
Federativa do Brasil (1988). Braslia: Senado, 1988).

captulo 3

69

Alm da eficcia vertical, os direitos fundamentais possuem uma eficcia horizontal, ou


seja, os direitos fundamentais so tambm aplicados nas relaes entre os particulares. O
STF j decidiu nesse sentido, sendo um direito e uma obrigao dos particulares o respeito
aos direitos fundamentais.

EXEMPLO
O STF julgou um caso em que uma pessoa foi excluda de uma associao e disse que, nesse caso, deve ser respeitado entre os particulares o direito ampla defesa do excludo, no
bastando somente a vontade expressada pelos outros associados.

3.2.3 Destinatrios dos direitos fundamentais


No artigo 5o, caput, encontra-se expressamente quem so os destinatrio dos
direitos fundamentais:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes... BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil (1988). Braslia: Senado, 1988, grifo nosso.

Importante salientar que os destinatrios previstos so aqueles que fazem


parte da populao brasileira, ou seja, brasileiros e estrangeiros residentes no
Brasil. Entretanto, questiona-se se os que no esto abrangidos no artigo 5o,
caput, tambm poderiam invocar direitos fundamentais, como os estrangeiros
no residentes no Brasil e as pessoas jurdicas.
A ideia do constituinte a de que se deveria outorgar direitos fundamentais aos que esto vinculados ao seu territrio, portanto a previso a nacionais
e estrangeiros residentes. Entretanto, ao tentar aumentar a abrangncia, o legislador constituinte acabou restringindo, pois o Brasil no pode consagrar
direitos ao estrangeiro que est residindo em outro Estado, por uma questo
de respeito soberania do outro Estado. Contudo, em relao aos estrangeiros

70

captulo 3

no residentes que estejam de passagem no Brasil, o STF decidiu que esses estrangeiros podem gozar de seus direitos e garantias fundamentais. O ideal seria
que a previso constitucional fosse relativa aos estrangeiros em territrio nacional e essa a interpretao dada pelo STF.
certo que o caput do art. 5 da CF/88 somente referencia, de modo expresso, os
brasileiros natos ou naturalizados e os estrangeiros residentes no pas enquanto titulares dos direitos fundamentais. Nada obstante, a doutrina mais recente e a
Suprema Corte tm realizado interpretao do dispositivo na qual o fator meramente
circunstancial da nacionalidade no excepciona o respeito devido dignidade de todos os homens, de forma que os estrangeiros no residentes no pas, assim como os
aptridas, devam ser considerados destinatrios dos direitos fundamentais. MASSON,
Nathalia. Manual de direito constitucional. Salvador: Juspodivm, 2013, p. 201.

Em relao s pessoas jurdicas o STF entende que toda a proteo aplicada dentro dos limites possveis para a natureza da pessoa jurdica. Em resumo,
so destinatrios de direitos fundamentais todas as pessoas fsicas e jurdicas,
nacionais ou estrangeiras, desde que estejam dentro do territrio nacional.

3.2.4 Aplicao e aplicabilidade dos direitos fundamentais


A aplicao dos direitos fundamentais est prevista no artigo 5o,1, da constituio, sendo imediata: Art. 5o, 1 - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata16 . A aplicao imediata significa
que os direitos e garantias fundamentais so dotados de meios e instrumento
que efetivam a sua aplicao, mesmo que no estejam ainda devidamente regulados (ex.: mandado de injuno).
Em conformidade com o teor do art. 5, 1, CF/88, as normas definidoras
dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata, o que retrata a preocupao dos modernos sistemas constitucionais em evitar que as posies firmadas
como essenciais para a identidade da Constituio no passem de retrica, ou ento
que sejam dependentes da atuao legislativa para que tenham eficcia.
16

BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil (1988). Braslia: Senado, 1988.

captulo 3

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Procurou-se, com isso, superar a concepo de Estado de Direito formal, no qual os


direitos fundamentais apenas ganham expresso quando regulados por lei. MASSON,
Nathalia. Manual de direito constitucional. Salvador: Juspodivm, 2013, p. 203.

Entretanto, a aplicabilidade no se confunde com a aplicao, pois a aplicabilidade depender de uma anlise da eficcia das normas e no de sua obrigatoriedade. As normas de eficcia plena e contida possuem aplicabilidade imediata. Todavia, as normas de eficcia limitada tm eficcia mediata, ou seja,
dependem de instrumentos que viabilizem o exerccio desses direitos.
Existem, assim, direitos fundamentais de eficcia imediata, pois tm aplicabilidade imediata por serem normas de eficcia plena ou limitada, sendo geralmente
direitos individuais. Os direitos fundamentais de eficcia limitada tero aplicabilidade mediata e so, na sua maioria, direitos sociais, econmicos e culturais.

3.3 Direitos e deveres individuais e coletivos


art. 5o
O ttulo II da constituio consagra os direitos e garantias fundamentais como
instrumentos de proteo do indivduo frente atuao do Estado. So os direitos que garantem o mnimo necessrio para que o indivduo exista de forma
digna dentro de um Estado.
O princpio da dignidade da pessoa humana est previsto no artigo 3o, inciso III, da constituio de 1988, quando se discorre sobre os fundamentos da
Repblica Federativa do Brasil. O princpio da dignidade da pessoa humana,
portanto, alm de ser um alicerce do Estado brasileiro, trazido como parmetro para fins de consagrao dos direitos fundamentais.
Os direitos fundamentais no esto previstos de forma exaustiva no texto
constitucional, tanto que o artigo 5o da constituio, prev: Art. 5o, 2 - Os
direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais
em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte17. Assim sendo, o rol de
direitos e garantias fundamentais expressos na constituio no exclue outros
17 BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil (1988). Braslia: Senado, 1988.

72

captulo 3

direitos da mesma natureza, que tenham o mesmo propsito de proteo do


indivduo diante do Estado para garantir sua dignidade humana. Conclui-se
que os direitos e garantias fundamentais previstos na constituio so um rol
somente exemplificativo (rol numerus apertus) e no taxativo.
O caput do artigo 5o da constituio expressa os direitos que intenciona resguardar em seus incisos, quais sejam: vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade.
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida,
liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes... BRASIL.
Constituio da Repblica Federativa do Brasil (1988). Braslia: Senado, 1988.

3.3.1 Direito vida


O direito vida, previsto no artigo 5o, deve ser analisado em conjugao com o
artigo 1o, inciso III, que trata da dignidade da pessoa humana. O direito vida
prev o direito de no ser morto e de se ter uma vida digna nos termos constitucionais. Assim como todos os direitos constitucionais, o direito vida tambm
relativo, pois limita-se por outros direitos. Os direitos convivem e um direito
sofre limitao dos outros (princpio da convivncia das liberdades pblicas). A
relativizao do direito vida feita no artigo 5o, inciso XLVII, quando a constituio autoriza a pena de morte no caso de guerra declarada18.
Outros desdobramentos da relativizao do direito vida:
O primeiro caso o da pesquisa com clulas-tronco, discutida na Ao
Direta de Inconstitucionalidade 3510, que questionava a constitucionalidade do artigo 5o da Lei de Biossegurana (Lei 11.105 de 2005) que autorizava a
pesquisa com clulas-tronco embrionrias fruto da reproduo assistida (embries excedentrios), desde que congelados por no mnimo trs anos e obtida
autorizao dos donos do material gentico. Questionou-se se essa pesquisa
violaria o direito vida. O STF entendeu que no, desde que obedecidas as determinaes legais. A ideia a de que j que o embrio pode ser descartado, no
haveria dano utiliz-lo para pesquisa cientfica de suas clulas-tronco.
18 Art. 5o,XLVII no haver penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX. (BRASIL. Constituio da Repblica
Federativa do Brasil (1988). Braslia: Senado, 1988).

captulo 3

73

O segundo caso o dos fetos anenceflicos, no qual o STF decidiu, na


Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental 54 de 2012, que o aborto de anenceflico no tipifica a conduta penal quando se realiza a interrupo
da gravidez. Permite-se que a gestante decida sobre a interrupo da gravidez,
no podendo se caracterizar a conduta como um aborto.

3.3.2 Direito igualdade


O segundo direito que est previsto no artigo 5o, caput, combinado com o artigo 5o,
inciso I, o direito igualdade. O caput afirma a igualdade formal, perante a lei,
sem distino de qualquer natureza, e o inciso I afirma que homens e mulheres
so iguais em direitos e obrigaes19. Questo interessante e polmica, debatida
na atualidade, fala da no necessidade de distinguir homens e mulheres, com o tratamento de todos os indivduos como pessoas que poderiam denominar-se como
se sentirem mais confortveis, independente de suas caractersticas fsicas.
A igualdade pode ser vista sob dois aspectos: a igualdade formal e a igualdade material. A igualdade formal aquela perante a lei, que estabelece que a
norma jurdica no pode estabelecer tratamento desigual, sem uma justificativa efetiva. Isso porque adota-se o conceito de igualdade descrito por Aristteles
que afirma que: Devemos tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade. A afirmativa de Aristteles parte da
observao de que se tratarmos pessoas desiguais de forma igual no se obtm
igualdade, mas sim mais desigualdade.

EXEMPLO
Afirmar que todos tm o direito de ir e vir de fora igual, sem dar condies para os deficientes
fsicos se locomoverem de acordo com suas necessidades. A consagrao da igualdade s
se dar com o tratamento diferenciado para as necessidades especficas.

A igualdade formal , portanto, voltada para o Estado e determinada na


lei. O Estado no poder, portanto, consagrar na lei desigualdades ou situaes
que gerem tratamentos iguais a desiguais.
19 BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil (1988). Braslia: Senado, 1988.

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captulo 3

Entretanto, na prtica, isso no ocorre de verdade e por isso que h o enfoque da igualdade material, real. Todas as medidas que buscam a efetiva igualdade dos indivduos no Estado so medidas que consagram a igualdade material.
So as atuaes que o Estado deve realizar para efetivar a igualdade entre as pessoas. Desse conceito surgem as chamadas aes afirmativas ou descriminaes
positivas. As aes afirmativas so todas as medidas realizadas pelo Estado que
tratam de forma desigual para fins de consagrar a igualdade na prtica.

EXEMPLO
Cotas raciais, PROUNI e Lei Maria da Penha.

ATENO
importante se analisar o princpio da igualdade nos concursos pblicos. O STF admite limitaes nos editais dos concursos pblicos em relao ao sexo, idade, altura, dentre outros.
A condio ser a exigncia de uma previso legal do tratamento diferenciado e a distino
tem que decorrer do exerccio da funo ou cargo.

3.3.3 Princpio da legalidade


O princpio da legalidade est previsto no artigo 5o da Constituio que afirma:
Art. 5o, II - ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei20. Portanto, o Estado no pode obrigar ningum a fazer ou
deixar de fazer algo se no estiver previamente documentado em um dispositivo
elaborado pelos representantes do povo (lei). A ideia a de que os membros da
sociedade autorizaram essa limitao em prol da viabilidade do convvio social.
importante entender que o princpio da legalidade dos particulares do artigo 5o
no se confunde com a legalidade do artigo 37, caput, da constituio que trata
da legalidade do administrador pblico. O artigo 37 estabelece que o administrador s pode agir ou realizar um ato se houver previso expressa em lei, pois o
administrado pblico no tem margem de escolha, s pode agir de acordo com
20 BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil (1988). Braslia: Senado, 1988.

captulo 3

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o dispositivo legal. Em resumo: o particular pode fazer tudo aquilo que a lei no
proibir e o administrador pblico s pode fazer o que a lei determina.

3.3.4 Vedao da prtica de tortura e ao tratamento desumano ou


degradante
O artigo 5o, inciso III, afirma que Art. 5o, III ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante21 . Assim no se permite a utilizao da tortura ou qualquer tratamento desumano violador da dignidade da
pessoa humana. Essa colocao do impedimento da tortura, logo no incio do
artigo 5o, uma herana histrica da ditadura militar brasileira. O inciso XLIII
do artigo 5o tambm estabelece que:
Art. 5o, XLIII a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo
e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem. BRASIL. Constituio da Repblica
Federativa do Brasil (1988). Braslia: Senado, 1988.

Cuidado, o dispositivo acima afirma que os crimes de trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os crimes hediondos no so suscetveis de fiana ou graa ou anistia. Entretanto, eles no se confundem com
os crimes que so chamados de imprescritveis e inafianveis, sendo eles o
racismo e a ao de grupos armados contra o Estado Democrtico de Direito.
Importante citar tambm a smula vinculante 11:
S lcito o uso de algemas em casos de resistncia e de fundado receio de fuga
ou de perigo integridade fsica prpria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros,
justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar,
civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da priso ou do ato processual
a que se refere, sem prejuzo da responsabilidade civil do Estado. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Smula Vinculante 11. Braslia, 2008.

21 BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil (1988). Braslia: Senado, 1988.

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captulo 3

Portanto, a smula vinculante 11 estabelece limites tambm atuao do


Estado no uso de algemas, em prol da dignidade da pessoa humana.

3.3.5 Direito liberdade de manifestao de pensamento


Outro direito fundamental importante a liberdade de manifestao de pensamento, previsto no artigo 5o, incisos IV e V da constituio.
ART, 5O, IV - livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato;
V - assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao
por dano material, moral ou imagem; BRASIL. Constituio da Repblica Federativa
do Brasil (1988). Braslia: Senado, 1988.

A liberdade de manifestao de pensamento no absoluta, pois nenhum


direito absoluto. Ter um direito respeitar os deveres. Todos tm direito de
manifestar seu pensamento, entretanto, no se pode desrespeitar o direito
alheio nessa manifestao. importante esse cuidado em todas as manifestaes, sejam elas orais, escritas ou virtuais. O anonimato vedado, para que se
possa exigir do manifestante o ressarcimento do dano realizado por outrem,
assegurando o direito de resposta.

3.3.6 Direito liberdade de credo


A liberdade de conscincia, crena e culto est assegurada nos incisos VI a VIII
do artigo 5o da constituio:
Art. 5o, VI - inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o
livre exerccio dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteo aos locais
de culto e s suas liturgias;
VII - assegurada, nos termos da lei, a prestao de assistncia religiosa nas entidades civis e militares de internao coletiva;

captulo 3

77

VIII - ningum ser privado de direitos por motivo de crena religiosa ou de convico
filosfica ou poltica, salvo se as invocar para eximir-se de obrigao legal a todos
imposta e recusar-se a cumprir prestao alternativa, fixada em lei. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil (1988). Braslia: Senado, 1988.

A constituio, ao proteger a liberdade de crena no inciso VI do artigo 5o


est assegurando tambm a liberdade de no crena, ou seja, o ateu ou agnstico tm o direito de pensarem dessa forma. A liberdade de crena est assegura
a todas as religies, desde que as prticas religiosas respeitem um mnimo social. Por exemplo, uma religio que pratique rituais de sacrifcio ou tortura de
seres humanos no seria aceitvel e constitucionalmente protegida. Essa proteo se estende aos locais de culto e suas liturgias.
O inciso VII do artigo 5o fala da assistncia religiosa em entidades civis e
militares de internao coletiva, como, por exemplo, presdios. Esse dispositivo
permite a presena, nas instituies de internao coletiva, de pastores, padres
e praticantes religiosos que levam aos presos o acesso religio.
A escusa de conscincia est prevista no inciso VIII do artigo 5o da constituio que defende a ideia de que ningum poder ser privado de direitos pelo que
cr no aspecto religioso, filosfico ou poltico. A nica exceo est nos casos
em que se utiliza dessa convico para no cumprir uma obrigao que todos
devem cumprir e no se aceita cumprir prestao alternativa.
Existem alguns casos importantes de serem abordados para se entender a
laicidade do Estado brasileiro:
No h violao do Estado laico, pois o
prembulo no tem carter de norma

MENO DE DEUS NO
PREMBULO DA CONSTITUIO

constitucional, funcionando apenas


como vetor interpretativo s normas
constitucionais e representa um
sentimento histrico do momento de
elaborao da constituio.

78

captulo 3

ART. 210, 1 O ENSINO


RELIGIOSO, DE MATRCULA
FACULTATIVA, CONSTITUIR
DISCIPLINA DOS HORRIOS
NORMAIS DAS ESCOLAS
PBLICAS DE ENSINO
FUNDAMENTAL.

O artigo afirma que, nas escolas


pblicas, a matrcula facultativa no
ensino religioso, para que se garanta o
pluralismo religioso.

O Conselho Nacional de Justia decidiu

CRUCIFIXOS NAS REPARTIES


PBLICAS

que permitido, por se tratar de um


smbolo cultural e histrico e no necessariamente religioso.

3.3.7 Direito liberdade intelectual, artstica, cientfica e de


comunicao
O artigo 5o, inciso IX da constituio, assegura o direito de liberdade intelectual, artstica, cientfica ou de comunicao: Art. 5o, IX livre a expresso da
atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, independentemente de censura ou licena22. O que se v como indicao de idade para programas televisivos no censura, apenas indicao etria para a programao para
que os pais possam identificar contedos que julgam imprprios para seus filhos. A liberdade total, em qualquer tipo de comunicao, entretanto o direito
tambm relativo, pois no podem violar os outros direitos fundamentais.
Exemplos de aplicao dessa liberdade esto na Arguio de
Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) no 130 de 2009, que entendeu que a Lei de Imprensa no foi recepcionada pela constituio, e na Ao
Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4451 de 2010, que julgou constitucional
a Lei Eleitoral sobre o humor, que vedava a atividade humorstica com polticos
que estivessem em processo eleitoral.
22 BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil (1988). Braslia: Senado, 1988.

captulo 3

79

3.3.8 Direito inviolabilidade domiciliar


O artigo 5o, inciso XI, trata da inviolabilidade domiciliar: Art. 5o, XI a casa
asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial23.
Esse dispositivo afirma que a casa asilo inviolvel, mas casa interpretada de forma extensiva pela jurisprudncia, entendendo-se que se refere a
qualquer local onde se exera suas atividades particulares, como, por exemplo,
escritrio, quarto de hotel, consultrio, apartamento etc.
A regra que ningum pode entrar na casa de outrem sem sua autorizao,
tendo como excees, a qualquer hora e sem autorizao judicial, os casos de
flagrante delito, desastre ou para prestar socorro. Durante o dia, quem pode
determinar a entrada somente o juiz de direito, ou seja, s se entra sem a autorizao particular com determinao do juiz; o que se chama de clusula de
reserva de jurisdio.

3.3.9 Direito intimidade e sigilo bancrio


O artigo 5o, inciso X, afirma: Art. 5o, X so inviolveis a intimidade, a vida
privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito indenizao
pelo dano material ou moral decorrente de sua violao24.
A norma constitucional deixa claro que a violao da intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas pode ensejar na cobrana de indenizaes pelos danos moral e material sofridos. Entretanto, mais uma vez afirma-se que os
direitos fundamentais no so absolutos e, portanto, existem excees que permitem essa violao. A jurisprudncia tem se apoiado nos princpios da ponderao e razoabilidade para analisar a possibilidade de imputao de danos.

3.3.10 Sigilo de correspondncia e de comunicao


O sigilo de correspondncia e comunicao est previsto no artigo 5o, inciso XII
e afirma que:

23 BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil (1988). Braslia: Senado, 1988.


24 BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil (1988). Braslia: Senado, 1988.

80

captulo 3

Art. 5o, XII - inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas,


de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial,
nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou
instruo processual penal. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil
(1988). Braslia: Senado, 1988.

Na norma, em questo, quatro sigilos so protegidos: o sigilo de correspondncia, comunicaes telegrfica, de dados e as comunicaes telefnicas.
Entretanto, todos os sigilos podem ser relativizados por leis infraconstitucionais, exceto o telefnico, que s pode ser relativizado por ordem judicial para
investigao criminal ou processo penal, nos termos do inciso da constituio.
Questo importante de ser discutida a quebra do sigilo bancrio que foi
debatida pelo Recurso Extraordinrio 389808 de 2010, no qual se questionou
se a quebra do sigilo bancrio ou no privativa do juiz. Entendeu-se que as
Comisses Parlamentares de Inqurito (CPIs) podem realizar a quebra de sigilo bancrio, pois no h a restrio no texto constitucional como nos casos de
quebra de sigilo telefnico. Portanto, o STF afirma que pode-se quebrar o sigilo
bancrio por determinao judicial, ordem do plenrio da cmara e do senado
ou por deciso de CPI.
A quebra do sigilo bancrio prevista pela Lei Complementar 105/2001 coloca
mais um impasse na definio das hipteses de quebra do sigilo, pois afirma ser
possvel a quebra do sigilo bancrio por autoridade fiscal, sem ordem judicial.
Entretanto, desde 2010 o STF25 nega essa possibilidade, mesmo indo em desencontro com o estabelecido na Lei Complementar. O entendimento de que administrativamente no seria possvel a quebra do sigilo dos dados que so protegidos pela constituio. O auditor fiscal, portanto, no pode solicitar os dados
diretamente instituio financeira, deve ser feito por medida judicial.

3.3.11 Liberdade de profisso


O sigilo de correspondncia e comunicao est previsto no artigo 5o, inciso
XII, e afirma que: Art. 5o, XIII livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio
ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer26.
25 Recurso Extraordinrio 389808 e Petio de Emenda de Acrdo 3898
26 BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil (1988). Braslia: Senado, 1988.

captulo 3

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Portanto, no Brasil qualquer trabalho, ofcio ou profisso livre, exceto nos


casos em que a atividade tipificada na lei como algo ilegal. Essa uma norma
constitucional de eficcia contida, pois h uma liberdade que pode ser restringida por norma infraconstitucional, como dispe o inciso.
O exerccio da atividade da advocacia, por exemplo, exige, alm do bacharelado em Direito, a aprovao da OAB. por esse motivo que o STF decide de forma reiterada pela constitucionalidade da cobrana da aprovao no exame da
OAB. No caso do jornalismo, entretanto, como no h lei especfica que regule
a profisso, o STF entende pela aplicao da liberdade de profisso, estipulada
na constituio, concluindo pela no necessidade do curso superior em jornalismo para o exerccio da profisso.

3.3.12 Liberdade de informao


A liberdade de informao est prevista na constituio:
Art 5o, XIV - assegurado a todos o acesso informao e resguardado o sigilo da
fonte, quando necessrio ao exerccio profissional; (...)
XXXIII - todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei,
sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel
segurana da sociedade e do Estado. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa
do Brasil (1988). Braslia: Senado, 1988.

O inciso XIV assegura o direito dos indivduos de terem acesso s informaes no territrio nacional. Desta forma, as informaes que possam ser classificadas como sigilosas devem justificar-se pelo prprio sistema jurdico.
Alm disso, para que a informao seja divulgada queles que a divulgam
deve-se resguardar o sigilo inerente ao exerccio profissional. Por exemplo, um
jornalista no pode ser obrigado a contar a sua fonte de informao, pois caso
contrrio perderia sua fonte.
No inciso XXXIII afirma-se o direito informao que esteja arquivada em
rgos pblicos, seja ela pessoal (personalssima) ou de interesse coletivo ou
geral. Caso no seja oferecida essa informao, como assegurado, o violador do

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captulo 3

direito ser responsabilizado. A nica exceo est nas informaes cujo sigilo
imprescindvel segurana social ou do Estado.

3.3.13 Liberdade de locomoo


A liberdade de locomoo est prevista na constituio:
Art 5o, XV - livre a locomoo no territrio nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens;
LXI - ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente, salvo nos casos de transgresso militar
ou crime propriamente militar, definidos em lei. BRASIL. Constituio da Repblica
Federativa do Brasil (1988). Braslia: Senado, 1988.

A locomoo, em tempo de paz, livre no territrio nacional para qualquer


pessoa com os seus bens. Diante dessa premissa ningum poder ter essa liberdade restrita por priso ilegal ou abusiva, por isso a constituio exige o flagrante delito ou deciso judicial para permitir a priso legal. A exceo ao caso
somente para os militares que tero regramento prprio da sua restrio de
liberdade.

3.3.14 Liberdade de reunio


O artigo 5o, inciso XVI, estabelece a liberdade de reunio dos indivduos, sem
armas, em locais abertos ao pblico.
Art 5o, XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao
pblico, independentemente de autorizao, desde que no frustrem outra reunio
anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prvio aviso
autoridade competente. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil
(1988). Braslia: Senado, 1988.

A constituio garante a liberdade de reunio nos estritos termos constitucionais, ou seja, em locais abertos ao pblico, de uso comum do povo, pois

captulo 3

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bens de uso especial no esto na regra constitucional. A reunio deve ter fins
pacficos e, portanto, sem armas. A reunio nos termos constitucionais no depende de autorizao, mas deve-se avisar a autoridade pblica a fim de se evitar
o conflito de reunies para o mesmo local. O aviso para fins de organizao do
prprio poder pblico.

3.3.15 Liberdade de associao


A liberdade de associao est prevista na constituio:
Art 5o, XVII - plena a liberdade de associao para fins lcitos, vedada a de carter paramilitar;
XVIII - a criao de associaes e, na forma da lei, a de cooperativas independem de
autorizao, sendo vedada a interferncia estatal em seu funcionamento;
XIX - as associaes s podero ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas
atividades suspensas por deciso judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trnsito
em julgado;
XX - ningum poder ser compelido a associar-se ou a permanecer associado;
XXI - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, tm legitimidade
para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente. BRASIL. Constituio da
Repblica Federativa do Brasil (1988). Braslia: Senado, 1988.

A liberdade de associao com objetivos legais plena. O limite est estipulado apenas para as associaes ilegais. A constituio refora a ideia de que
no se permite associao com fins paramilitares, ou seja, no se permite a formao de exrcito paralelo que possa se voltar contra o Estado Democrtico
de Direito.
A criao de associaes protegida para efetivar o direito pleno s associaes, mas deve ser feita nos termos legais. O que o Estado no pode fazer exigir que ele tenha que autorizar a criao de associaes, pois caracterizaria uma
interveno direta, vedada na constituio. As associaes podero ser dissolvidas, de forma compulsria pelo Estado, por meio de deciso judicial transitada
em julgado. Nos casos de suspenso das associaes tambm exige-se a deciso
judicial, mas no necessrio o trnsito em julgado.

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captulo 3

A participao da associao uma liberdade, no podendo-se obrigar a


entrada ou permanncia em uma associao. Os associados do legitimidade
para as associaes representarem seus associados no mbito judicial e extrajudicial. A constituio exige apenas a autorizao expressa de representao
no Estatuto da associao ou por meio de autorizao especial.

3.3.16 Direito de propriedade


O direito de propriedade est previsto na constituio nos seguintes termos:
Art 5o, XXII - garantido o direito de propriedade;
XXIII - a propriedade atender sua funo social;
XXIV - a lei estabelecer o procedimento para desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, mediante justa e prvia indenizao em dinheiro,
ressalvados os casos previstos nesta Constituio;
XXV - no caso de iminente perigo pblico, a autoridade competente poder usar de
propriedade particular, assegurada ao proprietrio indenizao ulterior, se houver dano;
XXVI - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela
famlia, no ser objeto de penhora para pagamento de dbitos decorrentes de sua
atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento.
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil (1988). Braslia: Senado, 1988.

Garante-se, no inciso XXII, o direito de ter bens no territrio nacional. Esse


direito tambm no absoluto e limitado, em especial, pelo inciso XXIII que
estabelece que a propriedade deve cumprir sua funo social.
O inciso XXIV trata da desapropriao ordinria, instituto estudado no
Direito Administrativo. Exige-se que ela s possa ocorrer nos casos de necessidade pblica, utilidade pblica ou interesse social. Desapropriar significa retirar a propriedade alheia, mas de forma retribuda, ou seja, por meio de uma
compra compulsria feita pelo Estado. A indenizao ordinria deve ser feita
de forma justa, prvia e em dinheiro. No se confunde com o confisco, que a
retirada do bem, mas sem a retribuio pela propriedade perdida.
O inciso XXV trata do instituto da requisio que permite a possibilidade
do Estado de requisitar propriedade privada para seu uso, caso seja necessrio,

captulo 3

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para atendimento de iminente perigo pblico. Exemplo: uso de escada no caso


de inundao. Nesse caso s h indenizao, ulterior, se houve dano.
Por fim, o inciso XXVI prev a proteo da pequena propriedade rural e o
tamanho estabelecido por legislao infraconstitucional. Alm disso, exige-se
que essa propriedade tenha atividade produtiva familiar e a proteo apenas
relativa aos dbitos decorrentes de sua atividade produtiva, a fim de se financiar o desenvolvimento rural familiar.

3.3.17 Direito de petio e obteno de certides


O direito de petio e obteno de certides perante os rgo pblicos assegurado a todos, independentemente do pagamento de taxas.
Art 5o, XXXIV - so a todos assegurados, independentemente do pagamento
de taxas:
a) o direito de petio aos Poderes Pblicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;
b) a obteno de certides em reparties pblicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situaes de interesse pessoal. BRASIL. Constituio da Repblica
Federativa do Brasil (1988). Braslia: Senado, 1988.

O direito de petio nada mais do que o direito do indivduo de apresentar


pedidos, em defesa de seus direitos. Se algum rgo ou repartio pblica se negar a receber pedidos, essa ao seria inconstitucional e abusiva. Se h ilegalidade ou abuso de poder os indivduos tm o direito constitucional de apresentar
um pedido que deve ser apreciado e respondido pelos rgos pblicos. Caso isso
no seja garantido na prtica, devem ser tomadas as medidas jurdicas cabveis.
A obteno de certides em reparties pblicas um direito, independentemente do pagamento de taxas. A inteno ser a busca de defesa de direitos
ou esclarecimento de informaes de interesse pessoal. A repartio pblica
tem o dever constitucional de emitir a certido. As taxas geralmente cobradas
so pelo trabalho para a emisso da certido e no pela prpria certido, alm
disso, possvel se obter a iseno, nos termos legais.

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captulo 3

O inciso XXXV do artigo 5o da constituio prev o princpio da inafastabilidade da jurisdio, que se relaciona diretamente com o direito de petio. Art
5o, XXXV a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa
a direito27. Esse princpio afirma que nenhuma lei pode afastar da anlise judicial qualquer leso ou ameaa de direito. Isso porque o Judicirio tem o dever de
dizer o direito no caso concreto e de forma definitiva, sendo vedada a autotutela.

3.3.18 Limites retroatividade da lei


O inciso XXXVI do artigo 5o estabelece limites retroatividade da lei: Art. 5o, XXXVI
a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada.
O direito adquirido todo aquele que o indivduo j incorporou, ou seja, j
pode invocar perante algum, pois j cumpriu os requisitos legais para exerc
-lo. Esse direito no pode ser prejudicado pela lei, ou seja, se a lei for modificada no poder se alterar o direito j adquirido no tempo.

EXEMPLO
Adquire-se determinado direito no dia 1o de agosto e a lei se modifica no dia 2 de setembro.
Nesse caso, a lei nova no se aplica para aqueles que j adquiriram o direito que no poder
ser mais retirado do indivduo.

O ato jurdico perfeito aquele ato praticado nos termos da lei e atendendo
todos os requisitos estabelecidos na lei. Portanto, em regra, se o ato foi praticado nos termos da lei vigente no momento de sua prtica no tem sentido ele ser
modificado por lei posterior.
No caso da coisa julgada preservam-se todas as decises judiciais que j esto decididas de forma definitiva (trnsito julgado), no se podendo alterar por
lei posterior, exceto nos casos estabelecidos na lei.
Assim sendo, a lei deve produzir efeitos do momento em que ela foi editada
para a frente. Se ela atinge situaes pretritas, no possvel a violao do direito
adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada, em nome da segurana jurdica.

27 BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil (1988). Braslia: Senado, 1988.

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3.3.19 Tribunal do Jri


O inciso XXXVIII do artigo 5o estabelece a instituio do tribunal do jri:
Art. 5o, XXXVIII - reconhecida a instituio do jri, com a organizao que lhe der a
lei, assegurados:
a) a plenitude de defesa;
b) o sigilo das votaes;
c) a soberania dos veredictos;
d) a competncia para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil (1988). Braslia: Senado, 1988.

O jri reconhecido e o regramento feito por legislao infraconstitucional,


assegurando-se a plenitude de defesa, sigilo de votaes, soberania da deciso
do jri e aplicao somente nos crimes dolosos contra a vida e conexos a eles.
Os crimes seriam, portanto, o homicdio doloso, o infanticdio, o induzimento
auxlio ou instigao ao suicdio e o aborto (art. 121 e seguintes do Cdigo Penal).

3.3.20 Segurana jurdica em matria penal

Art. 5o, XXXIX - no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia
cominao legal;
XL - a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru;
XLI - a lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais;
XLII - a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena
de recluso, nos termos da lei;
XLIII - a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a
prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os
definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores
e os que, podendo evit-los, se omitirem.
XLIV - constitui crime inafianvel e imprescritvel a ao de grupos armados, civis ou
militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil (1988). Braslia: Senado, 1988.

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No direito penal trata-se da segurana jurdica de forma especial no inciso


XXXIX do artigo 5o. Afirma-se que no haja a retroatividade da lei para prejudicar o ru penal, ou seja, o Estado s pode punir o indivduo se j deixou muito
claro na lei qual a conduta que ele tipifica e quais as consequncias da violao legal.
No inciso XL do artigo 5o afirma-se que a nova lei penal no produz efeitos pretritos para prejuzo, apenas para benefcio (retroatividade benfica da
lei penal).
Em relao ao racismo, o inciso XLII do artigo 5o da constituio estabelece que a prtica de racismo inafianvel e imprescritvel, assim como os crimes de grupos armados contra o Estado Democrtico de Direito (inciso XLIV,
ART. 5O). Os crimes de tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins e o
terrorismo so inafianveis e no suscetveis de graa ou anistia (inciso XLIII,
ART. 5O).

3.4 Direitos Sociais Arts. 6o a 11


Os direitos sociais so os conhecidos direitos de segunda dimenso, pois demandam uma prestao positiva do Estado para sua efetivao, em prol da dignidade da pessoa humana no convvio social. Os direitos sociais bsicos esto
previstos no artigo 6o da constituio:
Art. 6 So direitos sociais a educao, a sade, a alimentao, o trabalho, a moradia,
o transporte, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e
infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio. BRASIL.
Constituio da Repblica Federativa do Brasil (1988). Braslia: Senado, 1988.

O rol do caput do artigo 6o da constituio no taxativo, sendo que a prpria constituio estabelece a defesa de outros direitos sociais como o direito cultura, ao desporto, da famlia, das crianas e adolescentes, dos idosos e
dos povos indgenas. H direitos sociais que decorrem dos direitos previstos na
constituio e possvel, ainda, a criao de outros direitos sociais por meio da
legislao infraconstitucional.

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Os direitos sociais so caracterizados pela irrenunciabilidade, pois no podem ser anulados pela vontade dos interessados como, por exemplo, nas relaes de trabalho no se pode diminuir os direitos do trabalhador por meio de
um contrato de trabalho.
Todos so beneficirios dos direitos sociais, mas precisam deles, em especial os hipossuficientes, que dependem do Estado para obter as condies
materiais mnimas para o seu desenvolvimento e manuteno da dignidade da
pessoa humana.
O artigo 7o da constituio trata dos direitos dos trabalhadores de forma individual e os artigos 8o ao 11 tratam da defesa dos trabalhadores de forma coletiva. O artigo 7o fala dos trabalhadores urbanos e rurais e quais serias os seus
direitos bsicos para a manuteno da dignidade no ambiente de trabalho.
Os trabalhadores protegidos pelos direitos sociais previstos no artigo 7o so
nos termos do artigo 3o da CLT: Art. 3 - Considera-se empregada toda pessoa
fsica que prestar servios de natureza no eventual a empregador, sob a dependncia deste e mediante salrio28.
Os direitos sociais coletivos dos trabalhadores, previsto nos artigos 8o ao
11 da constituio, so o direito de associao profissional ou sindical, direito
de greve, direito de substituio processual, direito de participao e direito de
representao classista.
O direito de associao profissional ou sindical exercido nos termos do
artigo 8o da constituio:
Art. 8 livre a associao profissional ou sindical, observado o seguinte:
I - a lei no poder exigir autorizao do Estado para a fundao de sindicato, ressalvado o registro no rgo competente, vedadas ao Poder Pblico a interferncia e a
interveno na organizao sindical;
II - vedada a criao de mais de uma organizao sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econmica, na mesma base territorial, que ser
definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados, no podendo ser inferior
rea de um Municpio;
III - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da
categoria, inclusive em questes judiciais ou administrativas;
IV - a assembleia geral fixar a contribuio que, em se tratando de categoria profissional, ser descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da representao sindical respectiva, independentemente da contribuio prevista em lei;
28 BRASIL. Consolidao das Leis do Trabalho (1943). Braslia: Senado, 1943.

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captulo 3

V - ningum ser obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado a sindicato;


VI - obrigatria a participao dos sindicatos nas negociaes coletivas de trabalho;
VII - o aposentado filiado tem direito a votar e ser votado nas organizaes sindicais;
VIII - vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direo ou representao sindical e, se eleito, ainda que suplente, at um
ano aps o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei.
Pargrafo nico. As disposies deste artigo aplicam-se organizao de sindicatos rurais e de colnias de pescadores, atendidas as condies que a lei estabelecer. BRASIL.
Constituio da Repblica Federativa do Brasil (1988). Braslia: Senado, 1988.

A greve um direito assegurado aos trabalhadores, que tm a liberdade de


escolher quando iro exerc-lo. A limitao constitucional existe em relao
prestao de servios ou atividades essenciais, que devero ser mantidas parcialmente, para se atender s necessidades de urgncia da sociedade.
Art. 9 assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a
oportunidade de exerc-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender.
1 A lei definir os servios ou atividades essenciais e dispor sobre o atendimento
das necessidades inadiveis da comunidade.
2 Os abusos cometidos sujeitam os responsveis s penas da lei. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil (1988). Braslia: Senado, 1988.

O direito de participao dos empregados est previsto nos artigos 10 e 11


da constituio.
Art. 10. assegurada a participao dos trabalhadores e empregadores nos colegiados dos rgos pblicos em que seus interesses profissionais ou previdencirios
sejam objeto de discusso e deliberao.
Art. 11. Nas empresas de mais de duzentos empregados assegurada a eleio de
um representante destes com a finalidade exclusiva de promover-lhes o entendimento
direto com os empregadores. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil
(1988). Braslia: Senado, 1988.

captulo 3

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3.5 Direitos de nacionalidade Arts. 12 e 13


A nacionalidade o vnculo jurdico e poltico que o indivduo tem com o Estado. No deve se confundir com naturalidade, que designa o local fsico, cidade,
de nascimento da pessoa. No necessariamente o mesmo Estado a que o indivduo ser vinculado pela nacionalidade.
A nacionalidade poder ser originria (primria ou de origem), estabelecida
no momento do nascimento do indivduo ou adquirida (secundria), oriunda
da manifestao da vontade do indivduo que deseja se vincular ao Estado.
Na nacionalidade originria tem-se dois critrios que vinculam o indivduo
ao Estado: a territorialidade (ius solis) e a consanguinidade (ius sanguinis).
No critrio do solo atribui-se a nacionalidade a quem nasceu no territrio do
Estado, e no critrio de sangue estabelece-se que so nacionais os descendentes de nacionais, os que tm vnculo de sangue com os nacionais, e cada estado
estabelece seus critrios.
A constituio de cada Estado determinar quais os critrios adotados pelos
Estados, entretanto, os Estados que receberam imigrantes, como os Estados da
Amrica, geralmente adotam o critrio do solo. Os Estados que no foram colonizados ou no receberam muitos imigrantes geralmente adotam o critrio do
sangue, como, por exemplos, os Estados europeus.
A partir do critrio da nacionalidade originria tem-se aqueles que so natos do Estado, pois decorre do nascimento. No caso de nacionalidade adquirida, decorrente da manifestao da vontade do indivduo de se tornar nacional,
tem-se a chamada naturalizao.
O Brasil adota os dois critrios: do solo (art. 12, I, a) e do sangue (art. 12, I,
b e c). O artigo 12, inciso I, da constituio estabelece quem so os brasileiros
natos e so trs as hipteses:
Art. 12. So brasileiros:
I - natos:
a) os nascidos na Repblica Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros,
desde que estes no estejam a servio de seu pas;
b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou me brasileira, desde que qualquer
deles esteja a servio da Repblica Federativa do Brasil;

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captulo 3

c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de me brasileira, desde que sejam


registrados em repartio brasileira competente ou venham a residir na Repblica
Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade,
pela nacionalidade brasileira; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 54, de
2007). BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil (1988). Braslia:
Senado, 1988.

Em um primeiro momento entende-se que todos que nascem no Brasil so


brasileiros natos, exceto os filhos de diplomatas estrangeiros que estejam a servio de seu Estado de origem (art. 12, I, a). A exceo se estabelece porque se
entende que os filhos de diplomatas que esto no Brasil, porque seus pais esto
servindo o seu pas aqui, no possuem vinculao com o territrio brasileiro e,
por isso, no gozariam da possibilidade de serem brasileiros natos.
O segundo critrio da alnea b do inciso I do artigo 12 da constituio estabelece o critrio oposto, pois diz que so brasileiros natos os filhos de diplomatas brasileiros, que tenham nascido no estrangeiro, pelo motivo de seus pais
estarem servindo o Estado Brasileiro no exterior. Observa-se que basta que um
dos pais seja diplomata e no os dois, ou seja, pai ou me.
Os filhos de pai brasileiro ou me brasileira podero ser brasileiros natos,
mesmo que seus pais no sejam diplomatas, obedecendo-se o disposto no artigo 12, inciso I, alnea c da constituio, que prev duas hipteses para conferir
a nacionalidade originria. Os pais podero registar seus filhos em repartio
brasileira competente. Caso no tenha sido registrado por seus pais, o filho de
brasileiro poder, a qualquer tempo (sem prazo), depois de atingida a maioridade, optar pela nacionalidade brasileira, caso venha residir no Brasil.
A nacionalidade decorrente da vontade chama-se de naturalizao e os
critrios constitucionais esto estabelecidos pelo artigo 12, inciso II, da constituio. Caso o indivduo no seja brasileiro nato e nem naturalizado, ser
um estrangeiro, pois no tem vnculo com o Estado por estar vinculado a outro Estado.
A constituio no artigo 12, inciso II, estabelece regras que viabilizam a possibilidade de um indivduo manifestar a sua vontade de se tornar brasileiro e se
naturalizar. Ningum poder ser compelido a se naturalizar, a vontade deve ser
respeitada. As hipteses so distintas.

captulo 3

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Os critrios de naturalizao esto no artigo 12, inciso II, da constituio:


Art. 12. So brasileiros:
I - naturalizados:
a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originrios
de pases de lngua portuguesa apenas residncia por um ano ininterrupto e idoneidade moral;
b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na Repblica Federativa
do Brasil h mais de quinze anos ininterruptos e sem condenao penal, desde que
requeiram a nacionalidade brasileira. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa
do Brasil (1988). Braslia: Senado, 1988.

A constituio primeiro afirma que podem se naturalizar todos aqueles que


cumpram os requisitos estabelecidos na lei, ou seja, o Estatuto do Estrangeiro.
Entretanto, a constituio confere uma facilidade para os originrios de qualquer pas de lngua portuguesa, com os nicos requisitos de residncia por
um ano ininterrupto no Brasil e idoneidade moral. Essas hipteses so as de
naturalizao ordinria e esto previstas no artigo 12, inciso II, alnea a da
constituio. Mas ateno, em relao naturalizao ordinria o Brasil tem
discricionariedade para conceder ou no mesmo que tenham sido cumpridos
os requisitos, pois no um direito, mas um ato discricionrio naturalizar o
estrangeiro pelas vias ordinrias.
Na alnea b do inciso II do artigo 12 da constituio tem-se a previso da
naturalizao extraordinria, sendo que se qualificam para esse critrio todos
os estrangeiros residentes do Brasil h mais de quinze anos ininterruptos e sem
condenao penal que requeiram a nacionalidade brasileira. Nesse caso, o ato
vinculado, ou seja, os requisitos so objetivos e no h margem de escolha
para o Estado, sendo obrigatria a concesso da nacionalidade.
O artigo 12, 1 da Constituio, estabelece que: Art. 12, 1 - Aos portugueses com residncia permanente no Pas, se houver reciprocidade em favor
de brasileiros, sero atribudos os direitos inerentes ao brasileiro, salvo os casos previstos nesta Constituio29. Esse o carter de quase nacionalidade
citado pela doutrina que confere somente aos portugueses com residncia permanente no Brasil os mesmos direitos inerentes ao brasileiro, salvo quando
29 BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil (1988). Braslia: Senado, 1988.

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exige-se a nacionalidade para exercer um direito como, por exemplo, o direito


de votar e ser votado.
No se pode ter discriminao entre os brasileiros natos ou naturalizados,
salvos os casos de diferenciao previstos na constituio, como afirma-se no
artigo 12, 2o: Art. 12, 2 A lei no poder estabelecer distino entre brasileiros natos e naturalizados, salvo nos casos previstos nesta Constituio30.
Outra questo interessante est ligada extradio, instituto que permite a
entrega de indivduo a outro pas, que tenha expedido ordem de priso contra
ele. Nesse caso estabelece-se distino entre o brasileiro nato e o naturalizado:
Art. 5o. LI - nenhum brasileiro ser extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime
comum, praticado antes da naturalizao, ou de comprovado envolvimento em trfico
ilcito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei.

Assim, o brasileiro nato no pode nunca ser extraditado e o naturalizado s


poder ser extraditado se for condenado por crime cometido antes da naturalizao ou, a qualquer tempo, se for condenado por trfico ilcito de entorpecentes ou drogas afins.
O Brasil no extradita estrangeiro condenado ou acusado por crime poltico
e de opinio, uma vez que concedemos asilo poltico. Art. 5o LII no ser
concedida extradio de estrangeiro por crime poltico ou de opinio31.
A constituio estabelece, ainda, cargos que somente podero ser ocupados
por brasileiros natos.
Art. 12 3 So privativos de brasileiro nato os cargos:
I - de Presidente e Vice-Presidente da Repblica;
II - de Presidente da Cmara dos Deputados;
III - de Presidente do Senado Federal;
IV - de Ministro do Supremo Tribunal Federal;
V - da carreira diplomtica;
VI - de oficial das Foras Armadas.
VII - de Ministro de Estado da Defesa.
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil (1988). Braslia: Senado, 1988.
30 BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil (1988). Braslia: Senado, 1988.
31 BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil (1988). Braslia: Senado, 1988.

captulo 3

95

Ao se analisar o 3 do artigo 12 observa-se que os primeiros cargos, privativos de brasileiros natos referem-se aos que esto na linha sucessria da
Presidncia da Repblica, sendo eles o prprio Presidente e Vice-Presidente da
Repblica; o Presidente da Cmara dos Deputados; de Presidente do Senado
Federal e de Ministro do Supremo Tribunal Federal. Ateno: brasileiros naturalizados podem ser deputados e senadores, mas eles no podem ser presidentes da Cmara ou do Senado. No caso do STF, no se restringe somente o cargo
de presidente do STF, que estaria na linha sucessria, mas todos os ministros
do STF devem ser brasileiros natos. Isso porque o sistema de ocupao da presidncia do STF feito de forma rotativa, o que poderia colocar um brasileiro
naturalizado na linha sucessria da Presidncia da Repblica.
No caso de carreira diplomtica, oficial das foras armadas e ministro de
Estado da Defesa, no se permite que seja um brasileiro naturalizado, pois esses cargos esto ligados diretamente defesa nacional.
O artigo 89, inciso VII, tambm se limita constitucionalmente presena de
brasileiros naturalizados:
Art. 89. O Conselho da Repblica rgo superior de consulta do Presidente da
Repblica, e dele participam: (...)
VII - seis cidados brasileiros natos, com mais de trinta e cinco anos de idade, sendo
dois nomeados pelo Presidente da Repblica, dois eleitos pelo Senado Federal e
dois eleitos pela Cmara dos Deputados, todos com mandato de trs anos, vedada a
reconduo. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil (1988). Braslia:
Senado, 1988, grifo nosso.

Pode haver a perda da nacionalidade nos termos do artigo 12, 4


da constituio:
4 - Ser declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que:
I - tiver cancelada sua naturalizao, por sentena judicial, em virtude de atividade
nociva ao interesse nacional;

96

captulo 3

II - adquirir outra nacionalidade, salvo nos casos:


a) de reconhecimento de nacionalidade originria pela lei estrangeira;
b) de imposio de naturalizao, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em
estado estrangeiro, como condio para permanncia em seu territrio ou para o
exerccio de direitos civis. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil
(1988). Braslia: Senado, 1988.

A naturalizao pode ser cancelada por sentena judicial, fundamentada


por realizao de atividade nociva ao interesse nacional. A segunda hiptese
trata da possibilidade do nacional adquirir outra nacionalidade, salvo nos casos de reconhecimento de nacionalidade originria estrangeira ou imposio
da naturalizao para que o indivduo permanea no territrio estrangeiro ou
para o exerccio de direitos civis.

3.6 Direitos polticos arts. 14 a 17


Os direitos polticos referem-se a um conjunto de regras que disciplinam o
exerccio da soberania popular, viabilizando a participao concreta dos indivduos na gesto do Estado. importante distinguir a nacionalidade da cidadania. A nacionalidade refere-se ao vnculo jurdico e poltico do indivduo com o
Estado, que se estabelece pelo nascimento ou pela manifestao da vontade. A
cidadania a qualidade que o cidado adquire, formalmente, aps o alistamento eleitoral, para votar e ser votado.
O direito de escolha (sufrgio) existe de forma ativa, que trata do direito de
votar, e de forma passiva, com o direito de ser votado. O voto o ato poltico que
materializa o direito de sufrgio. A eleio ser um processo pelo meio do qual
se escolhe algum para exercer uma funo, e o escrutnio o ato de coleta e
apurao dos votos.
A participao direta do indivduo na gesto do Estado se vincula diretamente previso dos direitos polticos na constituio, por isso sua extrema
importncia. Nos termos do artigo 1o, pargrafo nico: Art. 1 - Pargrafo
nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes
eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio32. Todos os elementos
32 BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil (1988). Braslia: Senado, 1988, grifo nosso.

captulo 3

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necessrios para que a soberania popular seja exercida esto concentrados no


captulo da constituio que trata dos direitos polticos.
No Brasil adota-se o sufrgio universal, ou seja, o direito de escolha dos representantes no Estado de Direito realizado por todos que participam do povo
de forma direta e secreta, com valor igual para todos os votos.
Art. 14. A soberania popular ser exercida pelo sufrgio universal e pelo voto direto e
secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante:
I - plebiscito;
II - referendo;
III - iniciativa popular.
1 O alistamento eleitoral e o voto so:
I - obrigatrios para os maiores de dezoito anos;
II - facultativos para:
a) os analfabetos;
b) os maiores de setenta anos;
c) os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos.
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil (1988). Braslia: Senado, 1988.

O voto direto, secreto, universal e peridico est previsto, tambm, no artigo


60, 4, inciso II, como clusula ptrea, ou seja, no pode ser abolido ou restrito por emenda constitucional.
Art. 60 - 4 No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: (...)
II - o voto direto, secreto, universal e peridico.
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil (1988). Braslia: Senado, 1988.

Tem-se duas possibilidades de exerccio de direitos polticos, por meio do


voto com a escolha de representantes para que exeram o poder em nome do
povo e os casos de se candidatar para ocupar esses cargos pblicos. Essas so
caractersticas de democracia indireta, pois o povo escolhe quem ir atuar nos
cargos pblicos, em seu nome.

98

captulo 3

Na democracia direta tem-se a participao efetiva e individual de cada cidado em relao a uma temtica especfica e, no Brasil, ela pode ser exercida
por meio do plebiscito, referendo ou iniciativa popular.
O plebiscito e o referendo so formas de consulta ao povo e, por isso decorrem da condio de cidado. A consulta se d em momentos distintos, pois no
plebiscito consulta-se o povo previamente para depois se ter uma votao no
Legislativo. No referendo a ordem contrria, aps uma votao no Legislativo
o povo consultado. Importante salientar que a opinio popular no vincula a
deciso do Legislativo e vice-e-versa, a ideia se fazer uma consulta dupla sobre
a temtica.
A iniciativa popular prev a possibilidade de participao do povo para a
apresentao de um projeto de lei perante o Legislativo para que coloque em
votao e eventualmente venha a aprovar. Os requisitos esto previstos no artigo 61, 2, da constituio: 1% do eleitorado nacional, distribudos em pelo
menos 5 estados da federao e cada um deles representado por 3/10 de seus
eleitores.
Art. 61, 2 A iniciativa popular pode ser exercida pela apresentao Cmara dos
Deputados de projeto de lei subscrito por, no mnimo, um por cento do eleitorado nacional, distribudo pelo menos por cinco Estados, com no menos de trs dcimos por
cento dos eleitores de cada um deles. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa
do Brasil (1988). Braslia: Senado, 1988.

O alistamento eleitoral e o voto so obrigatrios para os maiores de 18 anos


e facultativo para os analfabetos, maiores de 70 anos e menores de 16 e menores de 18 anos. Os menores de 16 anos no participam do processo poltico no
pas e, por isso, no so cidados por no terem direitos polticos. Ateno! A
obrigatoriedade do voto no clusula ptrea e pode, portanto, a obrigatoriedade do voto ser modificada por emenda constitucional.
A constituio estabelece, ainda, que no podem se alistar como eleitores
os estrangeiros, por no terem direitos polticos, e os conscritos, que so os que
esto em servio militar obrigatrio e por isso no iro se alistar.
Art. 14 - 2 No podem alistar-se como eleitores os estrangeiros e, durante o perodo do servio militar obrigatrio, os conscritos33.
33 BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil (1988). Braslia: Senado, 1988.

captulo 3

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As condies de elegibilidade tratam das condies para ser votado no


Estado Brasileiro. So elas: a nacionalidade brasileira, o pleno exerccio dos
direitos polticos, o alistamento eleitoral, o domiclio eleitoral, a filiao partidria e a idade mnima exigida para o cargo pleiteado. Os inalistveis e analfabetos no podem ser eleitos, apesar de se assegurar o direito de votar de forma
facultativa para os analfabetos.
Art. 14 3 So condies de elegibilidade, na forma da lei:
I - a nacionalidade brasileira;
II - o pleno exerccio dos direitos polticos;
III - o alistamento eleitoral;
IV - o domiclio eleitoral na circunscrio;
V - a filiao partidria;
VI - a idade mnima de:
a) trinta e cinco anos para Presidente e Vice-Presidente da Repblica e Senador;
b) trinta anos para Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal;
c) vinte e um anos para Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital, Prefeito,
Vice-Prefeito e juiz de paz;
d) dezoito anos para Vereador.
4 So inelegveis os inalistveis e os analfabetos.
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil (1988). Braslia: Senado, 1988.

Nos cargos do Executivo (Presidente da Repblica, os Governadores de


Estado e do Distrito Federal, os Prefeitos) possvel a reeleio por um nico perodo subsequente, aplicando-se a mesma regra aos vices. No h impedimento para outro mandato subsequente. Art. 14, 5 O Presidente da Repblica,
os Governadores de Estado e do Distrito Federal, os Prefeitos e quem os houver
sucedido, ou substitudo no curso dos mandatos, podero ser reeleitos para um
nico perodo subsequente34.
H necessidade de renncia dos cargos do Executivo, seis meses ante do
pleito, para candidatura a outros cargos polticos. Art. 14, 6 Para concorrerem a outros cargos, o Presidente da Repblica, os Governadores de Estado e
do Distrito Federal e os Prefeitos devem renunciar aos respectivos mandatos
34 BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil (1988). Braslia: Senado, 1988.

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captulo 3

at seis meses antes do pleito35. Nos cargos do Legislativo no h limites de


reeleio e nem necessria a renncia para se candidatar a outros cargos
do Legislativo.
Alm disso, so inelegveis os cnjuges, parentes consanguneos ou afins
at o segundo grau daqueles que ocupam o cargo de presidente, governador
e prefeito do territrio. Essa inelegibilidade tambm se estende a quem tiver
substitudo os ocupantes desses cargos, no perodo de seis meses anteriores
ao pleito. Salvo se for candidato a reeleio de mandato eletivo. A ideia no
permitir uma perpetuao familiar na ocupao dos cargos executivos.
Art. 14, 7 So inelegveis, no territrio de jurisdio do titular, o cnjuge e os
parentes consanguneos ou afins, at o segundo grau ou por adoo, do Presidente
da Repblica, de Governador de Estado ou Territrio, do Distrito Federal, de Prefeito
ou de quem os haja substitudo dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se j
titular de mandato eletivo e candidato reeleio. BRASIL. Constituio da Repblica
Federativa do Brasil (1988). Braslia: Senado, 1988.

O militar tambm tem disposio especfica para sua elegibilidade:


Art. 14, 8 O militar alistvel elegvel, atendidas as seguintes condies:
I - se contar menos de dez anos de servio, dever afastar-se da atividade;
II - se contar mais de dez anos de servio, ser agregado pela autoridade superior e,
se eleito, passar automaticamente, no ato da diplomao, para a inatividade. BRASIL.
Constituio da Repblica Federativa do Brasil (1988). Braslia: Senado, 1988.

O mandato eletivo pode ser impugnado, no prazo de 15 dias, contados da diplomao. A ideia de que qualquer um pode impugnar o mandato adquirido
de forma ilegal ou viciada, entretanto, deve-se instruir com provas essa impugnao. Essa ao de impugnao correr em segredo de justia e, caso o autor
tenha a agido de m-f, ser responsabilizado na forma da lei.

35 BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil (1988). Braslia: Senado, 1988.

captulo 3

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Art. 14, 10 - O mandato eletivo poder ser impugnado ante a Justia Eleitoral no
prazo de quinze dias contados da diplomao, instruda a ao com provas de abuso
do poder econmico, corrupo ou fraude.
11 - A ao de impugnao de mandato tramitar em segredo de justia, respondendo o autor, na forma da lei, se temerria ou de manifesta m-f. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil (1988). Braslia: Senado, 1988.

vedada a cassao dos direitos polticos pela constituio, pois nenhum


nacional pode perder seus direitos polticos. O que pode ocorrer a suspenso
ou perda que ocorre com a perda da condio de ser titular de direitos polticos. A perda se d nos casos de cancelamento da naturalizao que coloca novamente o indivduo como estrangeiro e, portanto, perde os direitos polticos. Os
casos de suspenso so: incapacidade civil absoluta, condenao criminal com
trnsito em julgado durante os efeitos da condenao, recusa de cumprimento
de prestao alternativa (escusa de conscincia) e improbidade administrativa.
Art. 15. vedada a cassao de direitos polticos, cuja perda ou suspenso s se dar
nos casos de:
I - cancelamento da naturalizao por sentena transitada em julgado;
II - incapacidade civil absoluta;
III - condenao criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;
IV - recusa de cumprir obrigao a todos imposta ou prestao alternativa, nos termos
do art. 5, VIII;
V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, 4.

O artigo 16 da constituio prev que Art. 16. A lei que alterar o processo
eleitoral entrar em vigor na data de sua publicao, no se aplicando eleio
que ocorra at um ano da data de sua vigncia36. A ideia conferir uma maior
estabilidade ao processo eleitoral e uma alterao legislativa que no seja voltada especificamente s eleies correntes.
Por fim, importante falar sobre os sistemas eleitorais existentes no Brasil.
O sistema eleitoral um conjunto de regras que tem por finalidade a organizao das eleies. O sistema pode ser majoritrio ou proporcional. No sistema
36 BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil (1988). Braslia: Senado, 1988.

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captulo 3

majoritrio vence o candidato que obtiver a maioria dos votos. No sistema proporcional a eleio se d com base na proporo de preferncia dos eleitores.
No sistema majoritrio pode-se adotar o critrio de maioria simples ou
absoluta. A maioria simples prev uma nica votao, e quem obtiver a maioria dos votos, independente da quantidade de votos, estar eleito. o sistema
aplicado aos cargos de senadores e de prefeitos em municpios com menos de
200 mil habitantes (nico turno de votao). A maioria absoluta requer a obteno da maioria em primeiro turno de votao, ou seja, 50% mais 1 voto de todos
os votos vlidos, votos brancos e nulos so ignorados. Caso no se obtenha essa
maioria em primeiro turno, realizar-se- um segundo turno com os dois candidatos mais votados no primeiro. Essa regra vale para os cargos de Presidente da
Repblica, governador e prefeito em cidades com mais de 200 mil habitantes.

3.7 Remdios Constitucionais


Os remdios constitucionais so garantias previstas no texto constitucional,
ou seja, elementos normativos que tm como objetivo assegurar o exerccio regular dos direitos fundamentais. Essa proteo necessria para se efetivar e
resguardar a implantao dos direitos fundamentais em toda sua medida e extenso. O nome remdio utilizado para fazer aluso cura de uma doena,
que no caso o desrespeito a um direito fundamental.
Os remdios constitucionais so: habeas corpus, habeas data, mandado de segurana, mandado de segurana coletivo, mandado de injuno e
ao popular.

3.7.1 Habeas Corpus


O habeas corpus uma garantia constitucional especfica que se destina proteo do direito de ir e vir, ou seja, tutela liberdade de locomoo. Todas as
vezes que a liberdade de locomoo for restringida de forma ilegal ou abusiva o
remdio cabvel o habeas corpus. O sentido da expresso habeas corpus corpo livre, pois trata do direito de ir e vir resguardado por meio desse instituto.
A natureza jurdica do habeas corpus de ao constitucional que possui
menos formalidades que as demais aes, pois no h a necessidade de advogado para ingressar com o habeas corpus, pagamento de custas ou formalidade

captulo 3

103

de ordem tcnica para o seu ingresso. Ele nada mais que um pedido direcionado autoridade judiciria para a proteo contra a priso indevida, por ilegalidade ou abuso de poder. Basta, portanto, informar o fato que ele ser apurado
pelo Judicirio de forma prioritria.
O inciso LXVIII prev: Art. 5o, LXVIII - conceder-se- habeas corpus sempre
que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua
liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder37.
H, portanto, duas hipteses de utilizao do habeas corpus, como previsto
na constituio, de forma preventiva ou repressiva. Quando se utiliza do habeas
corpus pela ameaa liberdade, tem-se o habeas corpus preventivo. um salvo
conduto que impossibilita a priso. Caso a priso j tenha ocorrido, cabe o habeas corpus repressivo.
A priso ilegal decorre de um ato vinculado, ou seja, o ato deveria ser praticado de acordo com a lei e no se seguiu as determinaes legais. No caso
da priso por abuso de poder trata-se do caso de ato discricionrio, no qual h
uma margem de atuao para o agente, mas ele ultrapassa esse limite e abusa
do poder. Portanto, ilegalidade refere-se a atos vinculados lei e abusividade
a atos discricionrios. Ambos so causas para se impetrar um habeas corpus.

3.7.2 Habeas Data


O habeas data tem como objetivo resguardar a liberdade de dados (data). Os indivduos tm direito de acesso a informaes, e caso as informaes pessoais dos
indivduos no forem obtidas de forma livre, cabe o remdio constitucional do

habeas data. Portanto, o indivduo tem o direito constitucional de obter seus dados
personalssimos, e caso seja impedido de acess-los poder impetrar o habeas data.
Art. 5o, LXXII - conceder-se- habeas data:
a) para assegurar o conhecimento de informaes relativas pessoa do impetrante,
constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de
carter pblico;
b) para a retificao de dados, quando no se prefira faz-lo por processo sigiloso,
judicial ou administrativo. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil
(1988). Braslia: Senado, 1988.

37 BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil (1988). Braslia: Senado, 1988.

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captulo 3

O habeas data possvel em duas hipteses, a primeira para garantir o


acesso a informaes relativas pessoa do impetrante, que estejam em bancos pblicos de dados ou de natureza pblica. Esse habeas data tem natureza
personalssima, ou seja, somente a pessoa do impetrante pode entrar com o
habeas data para saber seus dados pessoais, ningum pode pedir informaes
de terceiros. As informaes devem estar previstas em bancos de dados pblicos ou de carter pblico, para uma informao pessoal em registros privados
no caberia habeas data, por no ser entidade pblica. Entretanto, bancos privados com carter pblico podem ser acionados pelo habeas data como, por
exemplo, o SPC, que tem carter social pblico.
A segunda possibilidade de utilizao do habeas data a utilizao desse
remdio constitucional para retificao de dados, quando a pessoa no prefere
fazer de outra forma e no deseja o sigilo administrativo ou processual.

3.7.3 Mandado de Segurana

Art. 5o, LXIX - conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e
certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsvel pela
ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no
exerccio de atribuies do Poder Pblico. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil (1988). Braslia: Senado, 1988.

O mandado de segurana o remdio constitucional utilizado quando no


cabe nem habeas corpus e nem habeas data e objetiva-se defender direito lquido e certo, ou seja, o direito que pode ser provado de plano e no depende
de dilao probatria no processo, pois se tem todos os elementos necessrios
para pleitear o direito. O mandado de segurana, como o habeas corpus, uma
ao, mas no uma ao simples, pois exige uma srie de requisitos para ser
aceita. Ele ser cabvel, portanto, para proteger qualquer direito constitucional,
desde que no seja liberdade (habeas corpus) ou dados pessoais em bancos pblicos (habeas data).
O mandado de segurana exige capacidade postulatria para se impetrar
um mandado de segurana, ou seja, necessria a presena de advogado
habilitado. Alm disso, exige a comprovao de plano que se trata de um direito

captulo 3

105

lquido e certo que est sendo violado por uma autoridade coatora que ser
agente pblico, ou privado, com atribuies de poder pblico.

EXEMPLO
Autoridade coatora de entidade privada com atribuies de poder pblico o caso de reitor
de Universidade privada.

No mandado de segurana violao do direito constitucional tambm se


d por ilegalidade (ato vinculado) ou abuso de poder (ato discricionrio) de autoridade coatora. Importante salientar, que o mandado de segurana uma
ao extremamente formal e cheia de requisitos estabelecidos na legislao infraconstitucional e que depende de capacidade postulatria para fins de pedir
esse direito (advogado).

3.7.4 Mandado de segurana coletivo


As mesmas regras do mandado de segurana aplicam-se ao mandado de segurana coletivo, pois ir se defender direito lquido e certo violado por ilegalidade ou abuso de poder, por meio de uma autoridade coatora. O ingresso do mandado de segurana exige a presena do advogado. Os requisitos so, portanto,
os mesmos.
Art. 5o, LXX - o mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por:
a) partido poltico com representao no Congresso Nacional;
b) organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e
em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil (1988).
Braslia: Senado, 1988.

O mandado de segurana coletivo existe para proteger direitos de quem tenha seus direitos lquidos e certos violados, mas a legitimidade ativa diferente
da do mandado de segurana simples, pois dois grupos so autorizados pela

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captulo 3

constituio a defender esses direitos: partido poltico, organizao sindical,


entidades de classe e associaes.
A grande diferena est no polo ativo da ao, pois o direito no ser defendido pelo detentor do direto, mas por uma coletividade que ir defender
direito alheio por meio desse remdio constitucional.
Os entes constitucionalmente autorizados a defender os direitos de outrem,
por meio do mandado de segurana coletivo, so os partidos polticos com representao no Congresso Nacional e organizao sindical, entidades de classe
e associaes que funcionem h pelo menos um ano, em prol de seus membros.
No caso do partido poltico, como sujeito ativo do mandado de segurana
coletivo, basta que ele tenha um nico representante na Cmara dos Deputados
ou no Senado Federal. Segundo a corrente majoritria, o partido poltico poder defender qualquer pessoa, ou seja, no h qualquer tipo de exigncia de pertinncia temtica ou conexo da pessoa com o partido.
No caso da organizao sindical, entidades de classe e associaes, que so
pessoas jurdicas que devem obedecer defesa de seus membros ou associados, tem-se, portanto, a necessidade de pertinncia temtica. No caso da associao ela deve existir e estar em funcionamento h pelo menos um ano; no
basta ter sido fundada h um ano, deve estar em atuao por esse perodo.

3.7.5 Mandado de injuno


O mandado de injuno tem o objetivo de possibilitar o exerccio de um direito que no pode ser exercido, pois no foi regulamentado pelo poder pblico.
Tratam-se, portanto, de direitos que a legislao constituinte deixou para o legislador o seu regramento, ou seja, so as normas constitucionais de eficcia
limitada, que dependem de norma infraconstitucional para serem exercidas.
Quando no h regulamentao do direito e, por esse motivo, no se pode exerc-lo, cabvel o mandado de injuno.
Art. 5o, LXXI - conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de norma
regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e
das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil (1988). Braslia: Senado, 1988.

captulo 3

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O que se pretende defender o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e as prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania.
O mandado de injuno uma ao com formalidades, exigindo-se a presena do advogado. Alm disso, a jurisprudncia vem admitindo, por analogia,
o mandado de injuno coletivo, ingressado pelos mesmos legitimados do
mandado de segurana coletivo.
Os efeitos do mandado de injuno so um ponto polmico na jurisprudncia e que foram revisitados pelo STF. Anteriormente, adotava-se a corrente no
concretista, entendendo-se que o mandado de injuno servia apenas para uma
comunicao da omisso, ou seja, o Judicirio informava a autoridade omissa
de sua omisso, mas no tinha poder de impor obrigao ao Legislativo, pois
deveria se respeitar a autonomia do exerccio das funes do Estado. Na atualidade, tem se adotado a corrente concretista, pois o STF mudou seu posicionamento e agora entende que o mandado de injuno produz efeitos concretos
e que a deciso do STF pode fazer com que o direito seja efetivado, apesar da
omisso legislativa. Passou a se entender que o papel do Judicirio, nesse caso,
efetivar o exerccio do direito e, no caso de direito de interesse coletivo, os
efeitos da deciso do Judicirio podem ser modulados e aplicados para todos
(erga omnes).

EXEMPLO
A constituio, no artigo 37, inciso VII, fala que o funcionrio pblico tem o direito de greve
nos termos da lei, mas o problema que a lei regulamentadora no foi criada, usurpando-se
por omisso o direito de greve dos funcionrios pblicos. Diante disso, sindicatos e servidores impetraram mandados de injuno de nmero 670, 708 e 712 para buscar esse complemento e o STF decidiu que os servidores, por causa dos mandados de injuno, poderiam
exercer o direito de greve, at que o Congresso Nacional produza a lei.

Outro caso foi o mandado de injuno 4059 impetrado por um servidor pblico da Fundao Oswaldo Cruz, pleiteando o direito de uma aposentadoria
especial alegando a insalubridade de sua funo e a no regulamentao do
artigo 40, 4o da constituio. Nesse caso o STF lhe deu o direito e ele aposentou,
apesar da omisso legislativa.

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captulo 3

3.7.6 Ao Popular
A ao popular tambm um remdio constitucional, mas diferente dos outros dispositivos, pois qualquer cidado pode propor uma ao popular. A legitimidade ativa exige ento que o autor seja cidado, ou seja, esteja no exerccio
de seus direitos polticos (possui ttulo de eleitor). O objetivo dessa ao ser
anular atos que lesem o patrimnio pblico ou questes de ordem pblica.
Art. 5o, LXXIII - qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise
a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe,
moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural,
ficando o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil (1988). Braslia:
Senado, 1988.

Nos termos da constituio objetiva-se defender o patrimnio pblico ou


de entidade de que o Estado participe, a moralidade administrativa, o meio ambiente e o patrimnio histrico e cultural. A ao popular isenta de custas,
salvo comprovada a m-f do autor.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. So Paulo: Atlas, 2002.
NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional . So Paulo: Editora Mtodo, 2014, p. 85.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros, 2015.

110

captulo 3

4
Histria das
Constituies
Brasileiras

O estudo da Histria do Estado brasileiro mistura-se com a compreenso das


constituies elaboradas ao longo da histria. A constituio, como elemento
normativo capaz de inaugurar uma nova ordem jurdica, cumpriu no Estado
brasileiro o papel de refletir os momentos histricos vividos que acabaram levando ao ideal democrtico defendido no atual texto constitucional.
O Constitucionalismo, como movimento jurdico e poltico, fez com que os
Estados entendessem que seria necessrio criar uma constituio como norma
limitadora do poder do Estado. O movimento do constitucionalismo ao se espalhar no mundo acabou influencia

112

captulo 4

4.1 Constituio imperial de 1824


A independncia do Brasil foi declarada no dia 7 de setembro de 1822, s
margens do Rio Ipiranga, onde Dom Pedro I teria gritado a clebre frase Independncia ou morte!. A partir desse instante, o Brasil se torna um Estado
independente e soberano, livre do colonialismo portugus e, por esse motivo,
entendeu-se que seria necessrio elaborar uma constituio que legitimasse o
Brasil juridicamente.
A Constituio Poltica do Imprio do Brasil foi elaborada por um Conselho
de Estado e outorgada (imposta) pelo Imperador Dom Pedro I, em 25.03.1824.
Dom Pedro Primeiro, Por Graa De Deos, e Unanime Acclamao dos Povos,
Imperador Constitucional, e Defensor Perpetuo do Brazil : Fazemos saber a todos os
Nossos Subditos, que tendo-Nos requeridos o Povos deste Imperio, juntos em Camaras, que Ns quanto antes jurassemos e fizessemos jurar o Projecto de Constituio,
que haviamos offerecido s suas observaes para serem depois presentes nova
Assembla Constituinte mostrando o grande desejo, que tinham, de que elle se observasse j como Constituio do Imperio, por lhes merecer a mais plena approvao, e
delle esperarem a sua individual, e geral felicidade Politica : Ns Jurmos o sobredito
Projecto para o observarmos e fazermos observar, como Constituio, que dora em
diante fica sendo deste Imperio a qual do theor seguinte. IMPRIO DO BRASIL.
Constituio Poltica do Imprio do Brasil (1824). Rio de Janeiro, 1824. (Texto original
com portugus utilizado na poca).

A Constituio Imperial previu a monarquia, na qual o poder era adquirido


por sucesso hereditria, com a dinastia de Dom Pedro I no poder.
Art. 3. O seu Governo Monarchico Hereditario, Constitucional, e Representativo.
Art. 4. A Dynastia Imperante a do Senhor Dom Pedro I actual Imperador, e Defensor
Perpetuo do Brazil. IMPRIO DO BRASIL. Constituio Poltica do Imprio do Brasil
(1824). Rio de Janeiro, 1824. (Texto original com portugus utilizado na poca).

O Brasil era um Estado Unitrio, ou seja, no se dividia em entes autnomos


com autonomia. O poder era central e nico, sendo exercido pelo imperador. A

captulo 4

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diviso era apenas territorial em provncias. Art. 2. O seu territorio dividido


em Provincias na frma em que actualmente se acha, as quaes podero ser subdivididas, como pedir o bem do Estado1.
A Constituio de 1824 a nica constituio brasileira que tinha uma religio oficial, sendo que o Brasil era um Estado catlico.
Art. 5. A Religio Catholica Apostolica Romana continuar a ser a Religio do Imperio.
Todas as outras Religies sero permitidas com seu culto domestico, ou particular
em casas para isso destinadas, sem frma alguma exterior do Templo. IMPRIO DO
BRASIL. Constituio Poltica do Imprio do Brasil (1824). Rio de Janeiro, 1824.
(Texto original com portugus utilizado na poca).

O voto era censitrio, ou seja, s votavam aqueles que tinham uma certa posio econmica e social, pois exclua-se o voto das mulheres, negros, pobres e
dos que no professavam a f catlica.
Art. 91. Tm voto nestas Eleies primarias
I. Os Cidados Brazileiros, que esto no gozo de seus direitos politicos.
II. Os Estrangeiros naturalisados.
Art. 92. So excluidos de votar nas Assemblas Parochiaes.
I. Os menores de vinte e cinco annos, nos quaes se no comprehendem os casados, e
Officiaes Militares, que forem maiores de vinte e um annos, os Bachares Formados, e
Clerigos de Ordens Sacras.
II. Os filhos familias, que estiverem na companhia de seus pais, salvo se servirem
Officios publicos.
III. Os criados de servir, em cuja classe no entram os Guardalivros, e primeiros caixeiros das casas de commercio, os Criados da Casa Imperial, que no forem de galo
branco, e os administradores das fazendas ruraes, e fabricas.
IV. Os Religiosos, e quaesquer, que vivam em Communidade claustral.
V. Os que no tiverem de renda liquida annual cem mil ris por bens de raiz, industria,
commercio, ou Empregos.

1 IMPRIO DO BRASIL. Constituio Poltica do Imprio do Brasil (1824). Rio de Janeiro, 1824. (Texto original
com portugus utilizado na poca).

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captulo 4

Art. 93. Os que no podem votar nas Assemblas Primarias de Parochia, no podem
ser Membros, nem votar na nomeao de alguma Autoridade electiva Nacional,
ou local.
Art. 94. Podem ser Eleitores, e votar na eleio dos Deputados, Senadores, e Membros dos Conselhos de Provincia todos, os que podem votar na Assembla Parochial.
Exceptuam-se
I. Os que no tiverem de renda liquida annual duzentos mil ris por bens de raiz, industria, commercio, ou emprego.
II. Os Libertos.
III. Os criminosos pronunciados em querla, ou devassa.
Art. 95. Todos os que podem ser Eleitores, abeis para serem nomeados Deputados.
Exceptuam-se
I. Os que no tiverem quatrocentos mil ris de renda liquida, na frma dos Arts. 92
e 94.
II. Os Estrangeiros naturalisados.
III. Os que no professarem a Religio do Estado. IMPRIO DO BRASIL. Constituio
Poltica do Imprio do Brasil (1824). Rio de Janeiro, 1824. (Texto original com portugus utilizado na poca).

A caracterstica mais importante da Constituio de 1824 a diviso dos poderes em quatro: Legislativo, Executivo, Judicirio e Poder Moderador. O Poder
Moderador era superior aos demais poderes e de titularidade do imperador
para controlar os demais poderes. Art. 10. Os Poderes Politicos reconhecidos
pela Constituio do Imperio do Brazil so quatro: o Poder Legislativo, o Poder
Moderador, o Poder Executivo, e o Poder Judicial2.
O imperador no poderia ser responsabilizado por seus atos, pois era considerado figura sagrada e detentor do poder estatal, nos termnos do artigo 99:
Art. 99. A Pessoa do Imperador inviolavel, e Sagrada: Elle no est sujeito a
responsabilidade alguma3.
A Constituio de 1824 foi a que durou mais tempo, mas ela perdeu sua vigncia com a Proclamao da Repblica em 15 de novembro de 1889 e expulso
2 IMPRIO DO BRASIL. Constituio Poltica do Imprio do Brasil (1824). Rio de Janeiro, 1824. (Texto original
com portugus utilizado na poca).
3 IMPRIO DO BRASIL. Constituio Poltica do Imprio do Brasil (1824). Rio de Janeiro, 1824. (Texto original
com portugus utilizado na poca).

captulo 4

115

de toda famlia real do Brasil. Com a mudana radical do Brasil, tornou-se necessria a elaborao de uma nova constituio4.

4.2 Constituio republicana de 1891


O fim da monarquia e a adoo da Repblica trouxe a necessidade de se elaborar uma nova constituio para o Estado brasileiro. A Assembleia Nacional
Constituinte foi eleita em 1890 para elaborar Constituio Republicana que
foi promulgada em 24 de fevereiro. Essa constituio ficou apelidada como a
Constituio de Rui Barbosa, senador relator do anteprojeto da constituio
que consagrava o presidencialismo e a forma federativa de Estados, nos moldes do modelo adotado na Constituio dos Estados Unidos. O Brasil mudou
inclusive de nome passando a ser chamado de Estados Unidos do Brasil5.
O federalismo foi adotado determinando-se que o Brasil conferiria autonomia aos seus entes federativos, descentralizando o poder.
Art 1 - A Nao brasileira adota como forma de Governo, sob o regime representativo, a Repblica Federativa, proclamada a 15 de novembro de 1889, e constitui-se,
por unio perptua e indissolvel das suas antigas Provncias, em Estados Unidos
do Brasil. ESTADOS UNIDOS DO BRASIL. Constituio da Repblica dos Estados
Unidos do Brasil (1891). Rio de Janeiro, 1891. (Texto original com portugus utilizado
na poca).

O Brasil ao se tornar uma Repblica estabeleceu que o governante escolhido pelo povo para um mandato determinado e tem o dever de agir em prol do
interesse de seu povo.
Art 43 - O Presidente exercer o cargo por quatro anos, no podendo ser reeleito
para o perodo presidencial imediato.
1 - O Vice-Presidente que exercer a Presidncia no ltimo ano do perodo presidencial no poder ser eleito Presidente para o perodo seguinte.

4 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p.112.
5 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p.115.

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captulo 4

2 - O Presidente deixar o exerccio de suas funes, improrrogavelmente, no


mesmo dia em que terminar o seu perodo presidencial, sucedendo-lhe logo o
recm-eleito.
3 - Se este se achar impedido, ou faltar, a substituio far-se- nos termos do art.
41, 1 e 2.
4 - O primeiro perodo presidencial terminar a 15 de novembro de 1894.
Art 44 - Ao empossar-se no cargo, o Presidente pronunciar, em sesso do Congresso, ou se este no estiver reunido, ante o Supremo Tribunal Federal esta afirmao:
"Prometo manter e cumprir com perfeita lealdade a Constituio federal, promover o
bem geral da Repblica, observar as suas leis, sustentar-lhe a unio, a integridade e
a independncia." ESTADOS UNIDOS DO BRASIL. Constituio da Repblica dos
Estados Unidos do Brasil (1891). Rio de Janeiro, 1891. (Texto original com portugus
utilizado na poca).

O Brasil deixou de ter uma religio oficial e se tornou um Estado laico. Art
11 - vedado aos Estados, como Unio: (...) 2 ) estabelecer, subvencionar ou
embaraar o exerccio de cultos religiosos6.
Alm disso, o Poder Moderador deixou de existir e passou a ser somente
adotada a clssica diviso em trs de Montesquieu: Executivo, Legislativo e
Judicirio. Art 15 - So rgos da soberania nacional o Poder Legislativo, o
Executivo e o Judicirio, harmnicos e independentes entre si7.
Nessa constituio surgiu tambm o controle difuso de constitucionalidade, ou seja, estabeleceu-se que qualquer juiz poderia declarar uma lei
como inconstitucional.
O primeiro momento da Repblica brasileira foi muito tumultuado, em especial porque o voto era aberto e os derrotados nem sempre aceitavam de forma
pacfica a derrota nas urnas. Houve, ento, a Revoluo Constitucionalista de
1932, que clamava pela queda de Getlio Vargas e por uma nova constituio8.

6 ESTADOS UNIDOS DO BRASIL. Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil (1891). Rio de Janeiro,
1891. (Texto original com portugus utilizado na poca).
7 ESTADOS UNIDOS DO BRASIL. Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil (1891). Rio de
Janeiro, 1891. (Texto original com portugus utilizado na poca).
8 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p.113.

captulo 4

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4.3 Constituio de 1934


A Constituio de 1934 foi fruto da Revoluo Constitucionalista de 1932, que
objetivava a alternncia de poder e a elaborao de uma constituio mais adequada para os clamores de defesa dos direitos sociais da poca, como a sade,
educao, trabalho e cultura. Em maio de 1933 foi eleita a Assembleia Nacional
Constituinte, que elaborou e aprovou a Constituio de 1934.
Outubro de 1930 marcou o fim de uma Repblica ao mesmo tempo em que fechou
um captulo de nossa histria federativa e republicana. Foi 30, sem dvida, ano de
grande comoes patriticas, de esperanas cvicas, de confiana no futuro. O Estado
Liberal da verso clssica durante mais de um sculo a idia-fora das nossas instituies chegava ao fim, depois de haver atravessado dois regimes: de um Imprio
e uma Republica. O Pas acordava ento para as mudanas do sculo. A ditadura do
Governo Provisrio, em algumas matrias polticas e sociais, entrava com a mesma
fora, o mesmo mpeto, a mesma energia dos republicanos de 89, quando instauraram
a Primeira Republica e cuidaram de varrer, em vinte e quatro horas, por decreto-lei,
todas as instituies bsicas do Imprio. Era a aurora do Estado Social. BONAVIDES,
Paulo; ANDRADE, Paes. Histria Constitucional do Brasil. 3. ed. So Paulo: PAZ E
TERRA, 1991, p. 259-260.

A Constituio de 1934 conservou a estrutura principal da constituio de


1891, mantendo-se o federalismo, a Repblica, a diviso tripartite dos poderes
e a laicidade do Estado.
Uma das mudanas ocorridas foi um aumento dos poderes da Unio e,
diante disso, como os estados membros perderam poder, houve uma diminuio dos poderes do Senado que quase desapareceu9.
Alm disso, foi na Constituio de 1934 que surgiu o voto feminino, at ento no existente no Brasil. Art 109 - O alistamento e o voto so obrigatrios
para os homens e para as mulheres, quando estas exeram funo pblica remunerada, sob as sanes e salvas as excees que a lei determinar10.
Ela previu os chamados direitos de segunda dimenso, ou seja, os direitos
sociais que eram exigidos por uma reclamao direta da sociedade.
9 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p.1058.
10 ESTADOS UNIDOS DO BRASIL. Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil (1934). Rio de
Janeiro, 1934. (Texto original com portugus utilizado na poca).

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captulo 4

Art. 149 - A educao direito de todos e deve ser ministrada, pela famlia e pelos
Poderes Pblicos, cumprindo a estes proporcion-la a brasileiros e a estrangeiros
domiciliados no Pas, de modo que possibilite eficientes fatores da vida moral e econmica da Nao, e desenvolva num esprito brasileiro a conscincia da solidariedade
humana. ESTADOS UNIDOS DO BRASIL. Constituio da Repblica dos Estados
Unidos do Brasil (1934). Rio de Janeiro, 1934. (Texto original com portugus utilizado
na poca).

A Constituio de 1934 perdeu sua validade por meio de um golpe militar


realizado por Getlio Vargas, que no queria deixar o poder e acabou outorgando a Constituio de 1937.

4.4 Constituio de 1937


A Constituio de 1937 foi imposta por Getlio Vargas e ficou conhecida como
polaca, pois foi inspirada na Constituio Polonesa da poca.
O Brasil era uma ditadura e essa constituio viabilizava a concentrao de
poderes nas mos do chefe do Executivo e a diminuio dos direitos fundamentais. Por exemplo, foram suprimidos os direitos fundamentais de greve, o direito ao mandado de segurana, ao popular, dentre outros11.
Art. 139 - Para dirimir os conflitos oriundos das relaes entre empregadores e empregados, reguladas na legislao social, instituda a Justia do Trabalho, que ser
regulada em lei e qual no se aplicam as disposies desta Constituio relativas
competncia, ao recrutamento e s prerrogativas da Justia comum.
A greve e o lock-out so declarados recursos anti-sociais nocivos ao trabalho e ao
capital e incompatveis com os superiores interesses da produo nacional. ESTADOS UNIDOS DO BRASIL. Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil
(1937). Rio de Janeiro, 1937. (Texto original com portugus utilizado na poca).

O controle de constitucionalidade tambm foi enfraquecido, para se viabilizar a livre atuao do Executivo, uma vez que o federalismo era apenas nominal,
pois concentrava-se o poder nas mos do Presidente. Art. 96 - S por maioria
11 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p.127.

captulo 4

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absoluta de votos da totalidade dos seus Juzes podero os Tribunais declarar a


inconstitucionalidade de lei ou de ato do Presidente da Repblica12.
A Constituio de 1937 no se sustentou aps o fim da Segunda Guerra
Mundial, em 1945, pois o sistema ditatorial e antidemocrtico brasileiro no
combinava com a vitria democrtica obtida na guerra, com a atuao do Brasil
ao lado dos vencedores aliados. Diante dessa realidade foram convocadas novas eleies e foi elaborada a Constituio de 1946.

4.5 Constituio de 1946


A Constituio de 1946 a menos inovadora de todas as constituies brasileiras, pois ela praticamente repetiu os dispositivos da Constituio de 193413.
Foram duas as inovaes trazidas pela Constituio de 1934. A primeira foi
a previso de que a capital da Repblica sairia do Rio de Janeiro e seria instalada no Planalto Central. Art. 4 - A Capital da Unio ser transferida para o
planalto central do Pais14.
A segunda inovao foi o surgimento da Ao Direta de Inconstitucionalidade,
durante a vigncia dessa constituio.
A Constituio de 1946 foi aplicada at 1964, quando o golpe militar exigiu a elaborao de uma nova constituio, que chancelasse a nova ditadura
no Brasil.

4.6 Constituio de 1967 e a EC no1 de


1969
No dia 31 de maro de 1964, Joo Goulart foi deposto, acusado de estar colaborando com o comunismo internacional, e no dia 09 de abril de 1964 foi editado o Ato Institucional no 1, que restringia a democracia no Brasil permitindo
12 ESTADOS UNIDOS DO BRASIL. Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil (1937). Rio de
Janeiro, 1937. (Texto original com portugus utilizado na poca).
13 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p.1058.
14 ESTADOS UNIDOS DO BRASIL. Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil (1946). Rio de
Janeiro, 1946. (Texto original com portugus utilizado na poca).

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captulo 4

a suspenso dos direitos polticos dos indivduos por um prazo de 10 anos, a


decretao do estado de stio e a cassao de mandatos legislativos, dentre outras mudanas.
Art. 1 - So mantidas a Constituio de 1946 e as Constituies estaduais e respectivas Emendas, com as modificaes constantes deste Ato.
Art. 2 - A eleio do Presidente e do Vice-Presidente da Repblica, cujos mandatos
terminaro em trinta e um (31) de janeiro de 1966, ser realizada pela maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, dentro de dois (2) dias, a contar deste Ato,
em sesso pblica e votao nominal.
1 - Se no for obtido o quorum na primeira votao, outra realizar-se- no mesmo
dia, sendo considerado eleito quem obtiver maioria simples de votos; no caso de empate, prosseguir-se- na votao at que um dos candidatos obtenha essa maioria.
2 - Para a eleio regulada neste artigo, no haver inelegibilidades. BRASIL.
Constituio da Repblica federativa do Brasil de 1967. Braslia, 1967.

A Constituio de 1967, outorgada, viabilizava a imposio do poder ditatorial militar estabelecendo novamente a diminuio dos direitos fundamentais
e a reduo das atribuies do Executivo e Judicirio para o fortalecimento do
Executivo. Os poderes da Unio tambm foram aumentados, diminuindo a autonomia dos estados-membros15.
Durante o golpe militar o Estado passou a ser governado por atos institucionais, sendo que o Congresso Nacional foi fechado em 1966, reabrindo somente
para aprovar a Constituio de 1967.
O texto da Constituio de 1967 mantinha o governo republicano e a tripartio dos poderes formalmente, apesar de concentrar quase todo o poder nas
mos do Chefe do Executivo federal.
O Presidente da Repblica no seria eleito mais pelo voto direito, mas
pelo sufrgio de um colgio eleitoral, composto por membros do Congresso
Nacional e delegados das Assembleias Legislativas dos estados, mediante votao pblica e nominal.

15 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p.1058.

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Art 76 - O Presidente ser eleito pelo sufrgio de um Colgio Eleitoral, em sesso,


pblica e mediante votao nominal.
1. - O Colgio Eleitoral ser composto dos membros do Congresso Nacional e de
Delegados indicados pelas Assemblias Legislativas dos Estados.
2 - Cada Assemblia indicar trs Delegados e mais um por quinhentos mil
eleitores inscritos, no Estado, no podendo nenhuma representao ter menos de
quatro Delegados.
3 - A composio e o funcionamento do Colgio Eleitoral sero regulados em lei
complementar. BRASIL. Ato Institucional no 1(1964). Braslia, 1964.

O Ato Institucional no 5 de forma concomitante com Constituio de 1967


estabeleceu poderes extraordinrios ao Presidente da Repblica e suspendeu
uma srie de direitos e garantias constitucionais.
Art. 1 - So mantidas a Constituio de 24 de janeiro de 1967 e as Constituies
estaduais, com as modificaes constantes deste Ato Institucional.
Art. 2 - O Presidente da Repblica poder decretar o recesso do Congresso Nacional, das Assemblias Legislativas e das Cmaras de Vereadores, por Ato Complementar, em estado de sitio ou fora dele, s voltando os mesmos a funcionar quando
convocados pelo Presidente da Repblica. BRASIL. Ato Institucional no 5(1968).
Braslia, 1968.

A garantia do habeas corpus ficou suspensa para os praticantes de crimes


polticos. Art. 10 - Fica suspensa a garantia de habeas corpus, nos casos de
crimes polticos, contra a segurana nacional, a ordem econmica e social e a
economia popular16.
Alm disso, a justia militar ganhou destaque, ampliando os seus poderes,
tendo a competncia para julgar civis que pudessem atentar contra o regime
ditatorial. Art. 11 - Excluem-se de qualquer apreciao judicial todos os atos
praticados de acordo com este Ato institucional e seus Atos Complementares,
bem como os respectivos efeitos17.

16 BRASIL. Ato Institucional no 5(1968). Braslia, 1968.


17 BRASIL. Ato Institucional no 5(1968). Braslia, 1968.

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Em 1969, foi imposta a Emenda Constitucional no 1 de 1969, determinandose, no Brasil, o governo das Juntas Militares. A emenda manteve em vigor todos
os atos institucionais, em especial o 5. O mandato do Presidente da Repblica
foi aumentado para 5 anos, com eleio mantida na forma indireta.
Vrios movimentos de redemocratizao surgiram no final da dcada de setenta, inclusive o conhecido movimento das diretas j, o que fez o povo brasileiro movimentar-se em prol da promulgao de uma constituio democrtica.

4.7 Constituio de 1988


A constituio de 1988 foi promulgada em 5 de outubro de 1988 por 559 constituintes entre deputados e senadores, tendo recebido o nome de constituio cidad pela sua caracterstica democrtica e pelo aumento dos direitos
fundamentais18.
A constituio de 1988 uma constituio prolixa, pois possui 250 artigos
na parte permanente de seu texto, alm do prembulo e dos Atos das Disposio
Constitucionais Transitrias (ADCT) com mais 100 artigos.
Ela dotada de formalidade, pois apresenta-se na forma escrita e hierarquicamente superior aos demais dispositivos legais do Estado brasileiro, sendo
rgida, pois s pode ser modificada por meio de um processo legislativo mais
dificultoso que o ordinrio. Pode-se dizer que tambm dogmtica, pois foi
elaborada em um nico s momento para gerir o Estado brasileiro.
O estudo dos dispositivos da Constituio de 1988 ser realizado durante
todo o curso de Direito constitucional, de forma minuciosa.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
BRASIL. Ato Institucional no 1(1964). Braslia, 1964.
BRASIL. Ato Institucional no 5(1968). Braslia, 1968.
BRASIL. Constituio da Repblica federativa do Brasil de 1967. Braslia, 1967.
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil (1988). Braslia: Senado, 1988.
ESTADOS UNIDOS DO BRASIL. Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil
(1934). Rio de Janeiro, 1934.

18 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p.140.

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ESTADOS UNIDOS DO BRASIL. Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil


(1937). Rio de Janeiro, 1937.
ESTADOS UNIDOS DO BRASIL. Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil
(1946). Rio de Janeiro, 1946.
IMPRIO DO BRASIL. Constituio Poltica do Imprio do Brasil (1824). Rio de Janeiro, 1824.
LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2014.

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