CENTRO UNIVERSITARIO DE

CIENCIAS SOCIALES Y
HUMANIDADES
ALUMNO: CRISTIAN BLADIMIR
SANCHEZ MUNGUIA
MAESTRO: JONATHAN OBED
MARTINEZ
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MATERIA: TEORIA DEL DERECHO

ADMINISTRATIVO.
INTRODUCCION
Cualquier sociedad humana,
independientemente
del
grado
de
civilizacin en que se encuentre, necesita un orden determinado. Este
orden no es arbitrario ni causal, sino el fruto de la observancia de
aquellas normas jurdicas que a los efectos de organizar la vida en
sociedad se crean. La legalidad es el requisito de observar ese
determinado orden, ese sistema de normas jurdicas, todo lo cual
asegura
una conducta adecuada
de
los
ciudadanos
y
evita
las acciones arbitrarias.
Tomando en cuenta lo anterior para mi es importante hacer un estudio a
la vez breve pero con mucha profundidad en la materia, si bien es cierto
que es un tema sencillo vemos que en la prctica se vuelve un poco
complejo al no detenernos a pensar, observar y analizar el
comportamiento de nuestras autoridades en especial del gobierno

LA DISCRECIONALIDAD
ADMINISTRATIVA
El paradigma propio del orden constitucional que rige el Estado Social de
Derecho, nos ayuda a comprender que el ejercicio del poder pblico
debe ser practicado conforme a los estrictos principios y
normas derivadas del imperio de la Ley, no existiendo por tanto,
actividad pblica o funcionario que tenga plena libertad para ejercer sus
funciones, las cuales se hallan debidamente regladas en las normativas
respectivas.
Sin embargo, como las actividades que cumple la administracin pblica
son mltiples y crecientes, la ley no siempre logra determinar los lmites
precisos dentro de los cuales debe actuar la administracin en su
quehacer cotidiano, es por ello entonces que el ordenamiento jurdico
atribuye a la administracin dos tipos de potestades administrativas: las
regladas y las discrecionales.
LA POTESTAD REGLADA
Es aquella que se halla debidamente normada por el ordenamiento
jurdico; en consecuencia, es la misma ley la que determina cul es
la autoridad que debe actuar, en qu momento y la forma como ha de
proceder, por lo tanto no cabe que la autoridad pueda hacer uso de una
valoracin subjetiva, por tanto "La decisin en que consista el ejercicio
de la potestad es obligatoria en presencia de dicho supuesto y su
contenido no puede ser configurado libremente por la Administracin,
sino que ha de limitarse a lo que la propia Ley ha revisto sobre ese
contenido de modo preciso y completo".
LA POTESTAD DISCRECIONAL

Otorga un margen de libertad de apreciacin de la autoridad, quien

realizando una valoracin un tanto subjetiva ejerce sus potestades en
casos concretos. Ahora bien, el margen de libertad del que goza la
administracin en el ejercicio de sus potestades discrecionales no es
extra legal, sino por el contrario remitido por la ley, de tal suerte que,
como bien lo anota el tratadista Garca de Enterra, no hay
discrecionalidad al margen de la Ley, sino justamente slo en virtud de
la Ley y en la medida en que la ley haya dispuesto.

La discrecionalidad no constituye una potestad extralegal, sino ms

bien, el ejercicio de una potestad debidamente atribuida por el
ordenamiento jurdico a favor de determinada funcin, vale decir, la
potestad discrecional es tal, slo cuando la norma legal la determina de
esa manera. En consecuencia, la discrecionalidad no puede ser total sino
parcial, pues, debe observar y respetar determinados elementos que la
ley seala.
Por otra parte, la discrecionalidad no constituye un concepto opuesto a
lo reglado, porque, aunque en principio parezca contradictorio, toda
potestad discrecional debe observar ciertos elementos esenciales para
que se considere como tal, dichos elementos son: la existencia misma
de la potestad, su ejercicio dentro de una determinada extensin;
la competencia de un rgano determinado; y, el fin, caracterizado
porque toda potestad pblica est conferida para la consecucin de
finalidades pblicas.
Es importante distinguir a la discrecionalidad de la arbitrariedad, estas
categoras constituyen conceptos jurdicos totalmente diferentes y
opuestos. La discrecionalidad es el ejercicio de potestades previstas en
la ley, pero con cierta libertad de accin, escogiendo la opcin que ms
convenga a la administracin. En este caso, la administracin toma su
decisin en atencin a la complejidad y variacin de los casos sometidos
a su conocimiento, aplicando el criterio que crea ms justo a la situacin
concreta, observando claro est los criterios generales establecidos en la
ley. La discrecionalidad no es sinnimo de arbitrariedad, sino el ejercicio
de una potestad legal que posibilita a la administracin una estimacin
subjetiva, que le permita arribar a diferentes soluciones, pero siempre

respetando los elementos reglados que se encuentren presentes en la

potestad. Y sobre todo, entendiendo que la solucin que se adopte debe
necesariamente cumplir la finalidad considerada por la Ley, y en todo
caso la finalidad pblica, de la utilidad o inters general.
Por el contrario, la arbitrariedad se caracteriza por patentizar el capricho
de quien ostenta el poder, en determinados casos. Lo arbitrario est en
contra del principio constitucional de seguridad jurdica, puesto que el
administrado se ve imposibilitado de actuar libremente por el temor a
ser sancionado por el simple capricho o antojo de la autoridad, por lo
tanto, la arbitrariedad no constituye una potestad reconocida por el
derecho, sino ms bien, una definicin que se halla fuera del derecho o,
como se seala, una manifestacin de poder social ajena al derecho. El
elemento que permite diferenciar la potestad discrecional de la
arbitrariedad constituye la motivacin, ya que en cualquier acto
discrecional, la autoridad est obligada a expresar los motivos de su
decisin, cosa que no ocurre con la arbitrariedad, pues resulta absurdo
exigir una motivacin a quien acta al margen de la ley.
En concreto, la potestad discrecional de la Administracin en
la produccin de
actos
no
reglados
por
el Derecho
Administrativo nicamente se justifica en la presuncin de racionalidad
con
que
aqulla
se
ha
utilizado
en
relacin
con
los
hechos, medios tcnicos y la multiplicidad de aspectos y valores a tener
en cuenta en su decisin, de tal suerte que la actividad discrecional no
ha de ser caprichosa, ni arbitraria, ni ser utilizada para producir una
desviacin de poder sino, antes al contrario, ha de fundarse en una
situacin fctica probada, valorada a travs de previos informes que la
norma jurdica de aplicacin determine e interpretados y valorados
dentro de la racionalidad del fin que aqulla persigue".
Cuando nos referimos a la discrecionalidad y al principio de legalidad,
estamos planteando la obligatoriedad de todos los rganos del Estado
de someterse a los preceptos en Ley establecidos, y obviamente a este
principio no escapan los rganos administrativos. En cuanto a si toda
actividad administrativa debe estar vinculada o autorizada por una ley
se plantean diversos criterios. En la opinin del catedrtico Ramn
Parada, la respuesta no puede ser discutida, puesto que no ha de ser
razonable que toda la actividad administrativa sea objeto de previsin
legal, all donde la actividad administrativa va en lnea de
ampliar derechos y esferas de actuacin del particular no parece estar
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justificado ese rigor de vinculacin positiva a la ley, mientras que por el

contrario, la vinculacin positiva es requisito esencial de toda actividad
que comporte limitacin de libertad.
Histricamente la tesis de que toda actividad administrativa debe estar
positivamente vinculada o autorizada por una ley, tiene por objeto
asegurar la primaca del Parlamento sobre la administracin, que de esta
forma no dispona de mrgenes propios de maniobra. Para esta
concepcin el Rey o Poder Ejecutivo no tiene ms opcin que la de
ejecutar las leyes y decretos del cuerpo legislativo y por ello ninguna
iniciativa administrativa resulta vlida sin el manto legal.
Por el contrario la doctrina de vinculacin negativa de la Administracin
Pblica a la ley formal, es decir, que la ley no es requisito
o presupuesto habilitante
de
la
actividad
administrativa
sino
la frontera que marca sus lmites de actuacin, arranca histricamente
del principio monrquico o de prevalencia del Ejecutivo sobre el
Parlamento que se percibe a partir del bonapartismo. Esta concepcin
llevaba la idea de que la actividad administrativa no vinculada por la ley
era esencialmente discrecional y, por ellos, exenta de controles
judiciales.

En la actualidad, por dismiles razones que van desde las crticas del
formalismo kelseniano, para el que no pueden existir espacios jurdicos
exentos, hasta motivaciones polticas como las nuevas tendencias
democrticas, unidas siempre a la prevalencia del Parlamento sobre el
Ejecutivo, se ha producido un renacimiento de la tesis de la vinculacin
positiva.
De esta forma toda limitacin de la libertad o la propiedad exige una
previa habilitacin legal.
Garca de Enterra y Fernndez Rodrguez exponen la exigencia de la
vinculacin positiva con extraordinario rigor. La Administracin Pblica,
afirman, necesita de un respaldo normativo explcito.
Criterio que compartimos a partir de la necesidad de la ley que permita
la potestad discrecional, el actuar discrecional de la Administracin en
una determinada esfera, sin embargo tampoco podemos olvidar que la
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potestad discrecional es precisamente fruto de la imposibilidad de la ley

de regular cada caso concreto en el espectro amplio y rico de la vida en
sociedad, a partir de sus caractersticas de generalidad. Pero lo que si no
deja dudas es que la discrecional ha de ser resultado de una normativa
autorizante que deja a su decisin la solucin de un determinado asunto
sobre la base de la valoracin de ciertas categoras tambin precisadas
en ley.
CONTROL DE LA POTESTAD DISCRECIONAL:
El control de la discrecionalidad se enfrenta a los desafos que
presuponen los cambios acaecidos en la organizacin y funciones del
aparato estatal, por un lado, requiriendo una mayor libertad de accin
ante una realidad compleja, pero por otro necesitando de un control que
"ilumine" ese mismo actuar y lo torne jurdica y polticamente
responsable.
El hecho de que un acto administrativo pueda o deba ser objeto de
control ms que nada es una necesidad que tributa a la fiscalizacin de
su ente productor y de los lmites que enmarcan dicha discrecionalidad.
Una de las principales controversias relacionada con el control del
ejercicio de la potestad discrecional se refiere a la posibilidad de ejercer
este control por parte de las autoridades judiciales. Al respecto en el
derecho comparado los criterios estn divididos, por una parte estn
aquellos que s incluyen la posibilidad que el juez de lo contencioso
administrativo resuelva los conflictos derivados de actos discrecionales,
mientras que por otro lado, se considera que estas cuestiones no deben
ser objeto de revisin por parte de la autoridad judicial.
Autores como Parejo Alfonso y Miguel Snchez Morn discuten acerca
del alcance del control jurisdiccional de la actividad discrecional desde
un punto de vista terico-prctico, coincidiendo en el reconocimiento de
la plena vigencia del Estado de Derecho y su correspondiente exigencia
de control por parte de los jueces, pero diferencindose en cuanto a las
modalidades e intensidad de dicho control. As se reconoce que al estar
sometida la actividad administrativa al Derecho, hace que las
potestades discrecionales sean controlables por los jueces. Para ello,
la jurisprudencia ha tomado las categoras construidas desde la doctrina
principalmente por E. Garca de Enterra y ha determinado diversos
elementos de control de los actos discrecionales.
Segn nuestro ordenamiento jurdico, las cuestiones provenientes de la
potestad discrecional no son impugnables ante el orden jurisdiccional de
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lo Contencioso Administrativo, sin embargo y pese a que en nuestra

legislacin, aparentemente las potestades discrecionales no se hallan
sujetas al control jurisdiccional, la doctrina y la jurisprudencia de otras
legislaciones reconocen ya que en todo acto discrecional concurren
elementos reglados, los mismos que son perfectamente controlables, as
por ejemplo, la existencia de la potestad discrecional, su extensin, la
competencia para ejercerla y la finalidad a que debe responder, lo cual
hacen el acto susceptible de impugnacin.
En este sentido se debe sealar que se puede ejercer control
jurisdiccional sobre los siguientes elementos del acto discrecional:
a) La motivacin, elemento indispensable para evitar incurrir en la
arbitrariedad;
b) La competencia de la autoridad u rgano que ejerce la potestad
discrecional, pues, la potestad discrecional est conferida a un
rgano determinado con exclusin de los dems.
c) La extensin de la facultad conferida por la ley;
d) El fin, puesto que la facultad discrecional ha sido otorgada para
una finalidad especfica -el inters pblico- y cualquier otro fin
diferente, configura el llamado "vicio de desviacin de poder"
e)

Los hechos determinados, es decir, aquellos que constituyen el

presupuesto fctico para que actu la administracin en ejercicio
de su facultad discrecional.}

Por otro lado, no es el judicial el nico tipo de control existente en la

doctrina, encontramos tambin el control gubernamental y el interno. El
primero de ellos es el realizado por los rganos del Estado, en nuestro
pas el que realizan los OACE; y el segundo por cualquier rgano o
funcionario de la propia Administracin y de jerarqua superior al que
emiti el acto.
A los efectos de comprender la necesidad de implementar o en su caso
afianzar el control de los actos administrativos discrecionales en pos de
lograr su apego a la legalidad como principio rector de la vida y la
organizacin poltica de la sociedad, presentamos la siguiente frmula
enunciada por Robert Klitgaard, donde:
C= CORRUPCION
M= MONOPOLIO
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D= DISCRECIONALIDAD
T= TRANSPARENCIA
Y as tenemos que:
C = M+D-T
Todo lo cual significa que en una sociedad el auge de
la corrupcin podra o est directamente relacionado con la
concentracin
de
poder
de
los
rganos
administrativos
en materia discrecional, esto es, en funcin de dictar actos
discrecionales, con una falta total de apego a la legalidad. Enunciamos
la idea de que la discrecionalidad utilizada dentro de marcos poco
legales puede convertirse en un arma de doble filo, lo que hace
necesario e imprescindible su control, eso sin intentar excluir la idea de
que los agentes administrativos no escapan a su naturaleza humana,
que no excluyen las equivocaciones o algo ms que eso. Sin embargo
cuando ese monopolio de la discrecionalidad se ejerce teniendo en
cuenta la transparencia que sera semejante a valorarla como legalidad
la discrecionalidad entra a jugar su papel como dinamizadora de la
accin de la administracin.

EJEMPLO DE DISCRECIONALIDAD
Un claro ejemplo en donde se utiliza la discrecionalidad y todos los
elementos de los que ya hemos hecho mencin se da en las concesiones
en donde el gobierno tiene la facultad de elegir a quien le confiere la
potestad de explotar a su nombre un servicio.
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CONCESIN Y SERVICIO PBLICO

VARIABILIDAD SEGN LA POSTURA POLTICA DEL ESTADO: La
variabilidad del rgimen de la concesin obedece tanto al sistema
poltico como al econmico que impere en un estado en cierto momento
histrico. As, el poder pblico tender a intervenir ms directa o
indirectamente en la prestacin econmica del estado.
EVOLUCIN HISTRICA: La concesin, en tanto que mediante ella se
otorga el consentimiento del poder pblico para que puedan realizar
actividades que originalmente corresponden a ste, se remonta a los
orgenes de la historia humana, cuando el gobernante comisionaba a
ciertos individuos para recaudar los tributos que los sbditos estaban
obligados a entregar. Con motivo de las guerras de conquista y
colonizacin, la figura subsiste y se desarrolla, proceso que se mantiene
una vez consolidadas las colonias y sistematiza la explotacin de los
recursos naturales de los territorios sometidos. Como figura jurdica y ya
presentado los perfiles actuales, la encontramos a finales del siglo XVIII;
una centuria ms tarde se le separa del ahora llamado contrato de obra
pblica.
CONCEPTO DE CONCESIN: Es el acto jurdico unilateral por el cual el
estado confiere a un particular la potestad de explotar a su nombre
un servicio o bien pblicos, que le pertenecen a aqul, satisfaciendo
necesidades de inters general.
NATURALEZA JURDICA DE LA CONCESIN: Hoy se sigue controvirtiendo
la naturaleza jurdica de la concesin. De las teoras expuestas sobre
este particular, las ms representativas son:
a) Contrato de derecho privado. Se presupone un acuerdo de
voluntades entre el estado y el particular concesionario; en
consecuencia, se trata de un contrato puro y simple, regido por
normas del derecho privado.
b) Contrato administrativo. sta es una corriente mayoritaria dentro
de la doctrina, que sostiene que la concesin es un contrato, pero
en el cual se hace valer una posicin privilegiada de la
administracin pblica frente al particular. Esta doctrina no logra
explicar la gran discrecionalidad que tiene la autoridad para

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decidir las condiciones y al titular de la concesin, y tampoco

explica la especial naturaleza del objeto de la propia concesin.
c) Acto unilateral. Esta teora, expuesta por el citado Otto Mayer,
sostiene que la concesin es un tpico acto administrativo
unilateral.
d) Acto mixto o complejo. Aqu se sostiene que la concesin
comparte elementos tanto del acto administrativo unilateral como
del contrato. La inconsistencia de esta teora radica en que una
persona, fsica o moral, no se puede colocar en dos posiciones,
una de derecho pblico y otra de derecho privado, dentro de un
mismo acto.
LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS DE LA CONCESIN: Los elementos
personales de la concesin son:
a) El concedente: es la autoridad competente que otorga la
concesin al gobernador, al cual selecciona entre varios
solicitantes, y despus de valorar una serie de factores para
normar su criterio de decisin.
b) El concesionario: es la persona fsica o moral a quien se otorga la
concesin.

c) El usuario: es la persona fsica o moral cuyos requerimientos de

prestaciones van a ser satisfechos con el servicio pblico
concesionado; entra en relacin con el concesionario y, slo de
manera excepcional, con el rgano pblico concedente.
CONCLUSIONES

Cuando hablamos de una funcin administrativa no podemos

circunscribirla a la mera ejecucin de la ley, sino que hablamos de una
funcin que por las potestades que se le han otorgado integra el medio
que le permite intervenir intensamente en la vida social.

La Administracin en su actuar diario y enfrentndose a la

generalidad como una de las caractersticas de las leyes y se vincula
igualmente, a multiplicidad de asuntos que no son iguales. El goce de la
discrecionalidad le permite al agente administrativo adoptar decisiones
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en un marco de legalidad tomando como base circunstancias que la ley

no puede prever.
El establecimiento de un control sobre esta potestad ha sido objeto
de debates, pero lo cierto es que a tan importantes decisiones y con el
fin de proteger lo establecido en ley, por su imperio natural, ha de
implementarse todo el andamiaje tendente a controlar la actividad de
los agentes de a Administracin.
En el sentido del control, lo ideal sera la implementacin de los tres
tipos de controles existentes porque nunca est de ms la proteccin al
administrado, que por otro lado en nuestro pas se ejerce por la Fiscala y
por los rganos jerrquicos superiores, as como el jurisdiccional slo en
el caso de que existan daos a terceros, contrario a lo establecido en la
LPCA y por lo instruido por acuerdo del Consejo de Gobierno del Tribunal
Supremo Popular.
El ejercicio de la discrecionalidad no implica necesariamente un
actuar arbitrario, ni ilegal, ya que precisamente su campo de aplicacin
toma como base precisamente lo establecido en la ley. Esta potestad es
slo concebible en el marco de ese principio, es decir, la discrecionalidad
est conectada con la legalidad. En efecto, la actividad discrecional se
define como tal porque encuentra en la ley un lmite (relativo al fin, a la
competencia, AL procedimiento).

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