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Dirección Técnico Normativa

Opinión
T.D.: 8013903
8566926

OPINIÓN Nº 059-2016/DTN
Entidad:

Janett Catherine Hurtado Portocarrero

Asunto:

Impedimentos para ser participante, postor y/o contratista

Referencia:

a) Comunicación de fecha 28.DIC.2015
b) Comunicación de fecha 29.MAR.2016

1.

ANTECEDENTES

Mediante los documentosde la referencia, Janett Catherine Hurtado Portocarrero
consulta sobrela aplicación del impedimento señalado en el literal k) del artículo 10
de la Ley.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N° 30225y la Tercera Disposición Complementaria
Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF.
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas
necesariamente a situación particular alguna.
2.

CONSULTAS Y ANÁLISIS

De forma previa, es preciso señalar que las presentes consultas se encuentran
vinculadas a la aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante
Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “Ley”), y su Reglamento, aprobado
mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el “Reglamento”) 1; por
tanto, serán absueltas bajo sus alcances.
Las consultas formuladas son las siguientes:
2.1

“Si una persona que ha sido apoderado de la empresa a) la misma que ha
sido sancionada administrativamente con inhabilitación para participar en
procesos de selección y para contratar con el estado, y a su vez también es
apoderado de la empresa b) que no está sancionada, sin embargo esta
persona renunció al cargo que tenía en la empresa a) con fecha posterior a
la sanción, en ese sentido en aplicación del literal k) del artículo 10° de la
Ley de Contrataciones del Estado, la empresa b) estaría impedida de
contratar con el estado?”(sic).

2.1.1 En primer lugar, debe señalarse que conforme a lo señalado en los antecedentes
de la presente opinión, las consultas que absuelve el Organismo Supervisor de
1

Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016.

cabe precisar que el libre acceso a las contrataciones públicas tiene su fundamento en los principios que inspiran el sistema de contratación estatal –Libre Concurrencia y Competencia 2. postor y/o contratista en las contrataciones que lleven a cabo las Entidades. . pues ello excede la habilitación establecida en el literal o) del artículo 52 de la Ley N° 30225. salvo que se encuentre incursa en alguno de los impedimentos establecidos en el artículo 10 de la Ley. sustentadas y accesibles a los postores.1. los impedimentos previstos en el artículo 10 de la Ley. servicios o de obras debe tener participación y acceso para contratar con las Entidades en condiciones semejantes. estando prohibida la existencia de privilegios. 2. Trato Justo e Igualitario 5. debe indicarse que la normativa de contrataciones del Estado permite que toda persona. al restringir la libre participación de los proveedores en las contrataciones públicas. 3 “Las convocatorias de los procesos de selección y los actos que se dicten como consecuencia deberán ser objeto de publicidad y difusión adecuada y suficiente a fin de garantizar la libre concurrencia de los potenciales postores. que cumpla con los requisitos previstos en ésta pueda ser participante.” Literal g) del artículo 4 de la Ley. postor y/o contratista señalado en el literal k) del artículo 10 de la Ley.2 Al respecto. Sin perjuicio de ello. entre otros– así como en los principios generales del régimen económico nacional consagrados en el Título III de la Constitución Política.” Literal h) del artículo 4 de la Ley. natural o jurídica. Publicidad3. 4 “Toda contratación deberá realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas. postor y/o contratista en las contrataciones que las Entidades llevan a cabo para abastecerse de los bienes. En esa medida. En relación con lo anterior. pluralidad y participación de postores. en vía de consulta.” (El subrayado es agregado). 5 “Todo postor de bienes. 2 “En los procesos de contrataciones se incluirán regulaciones o tratamientos que fomenten la más amplia.” Literal k) del artículo 4 de la Ley. ventajas o prerrogativas. el otorgamiento de la Buena Pro y los resultados deben ser de público conocimiento. Transparencia4. el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil señala que “La ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía”.” Literal c) del artículo 4 de la Ley. Los postores tendrán acceso durante el proceso de selección a la documentación correspondiente. este Organismo Supervisor no puede determinar cuando una persona jurídica se encuentra impedida de ser participante. asimismo. objetiva e imparcial concurrencia. los impedimentos para ser participante. a continuación se analizará de forma genérica el impedimento para ser participante. postora y/o contratista. solo pueden ser establecidos mediante ley o norma con rango de ley. salvo las excepciones previstas en la presente norma y su Reglamento. en esa medida. no pueden extenderse a supuestos no contemplados en dicho artículo. La convocatoria. servicios y obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones.2 las Contrataciones del Estado (OSCE) son aquellas consultas genéricas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado. teniendo en consideración que en el ordenamiento jurídico nacional rige el principio de inaplicabilidad por analogía de las normas que restringen derechos6. Asimismo. 6 El numeral 9 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú prevé: “El principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos.

De conformidad con el literal b) del numeral 1 del numeral IV del Acuerdo N° 015/2013 del Tribunal de Contrataciones del Estado. apoderados o representantes legales provengan de una persona jurídica sancionada. accionistas. independientemente de que con posterioridad a este hecho dejen de formar parte de la persona jurídica sancionada. participacionistas. resulta importante señalar que el impedimento citado ha sido previsto para evitar que los efectos de la sanción impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado sean soslayados o desconocidos. accionistas. integrantes de los órganos de administración. titulares. 2. accionistas. puede encubrir. en los últimos doce (12) meses de impuesta la sanción. integrantes de los órganos de administración. 7 8 De conformidad con lo señalado en la Opinión N° 052-2015/DTN. titulares. ello debido a que estos serían los cargos o condiciones que les habrían permitido tener capacidad de decisión al interior de la persona jurídica sancionada7. .a través de sus integrantes. lo cual podría suceder si una persona jurídica sancionada participa en procesos de selección y/o contrata con el Estado valiéndose de terceros. participacionistas. apoderados o representantes legales en la persona jurídica inhabilitada para participar en procesos de selección y para contratar con el Estado. titulares. participacionistas.3 2. la participación de la persona jurídica sancionada. accionistas. ni contratar con el Estado. como es el caso de otra persona jurídica en la cual participa a través de sus socios. la consecuencia del impedimento es que la persona jurídica cuyos socios.1. participacionistas. una persona jurídica se encuentra impedida cuando sus socios. titulares. en virtud del cual están impedidas de ser participantes. de personas jurídicas que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitación temporal o permanente para participar en procesos de selección y para contratar con el Estado. Para ello. que si bien directamente no ha incurrido en una conducta sancionable.1. accionistas.no pueda participar en procesos de selección. integrantes de los órganos de administración. integrantes de los órganos de administración. el citado dispositivo extiende los alcances de la prohibición a una persona jurídica. De esta manera. apoderados o representantes legales formen o hayan formado parte. debe precisarse que a efectos de que se configure el impedimento señalado en el literal k) del artículo 10 de la Ley respecto de una persona jurídica. apoderados o representantes legales. sus integrantes también deben tener o haber tenido la condición o cargo de socios. Sobre el particular. participacionistas. de la consulta planteada se advierte que esta se encuentra referida a la aplicación del primer impedimento previsto en el literal k) del artículo 10 de la Ley.3 Ahora bien. postores y/o contratistas: “Las personas jurídicas cuyos socios.4 En este punto. titulares. apoderados o representantes legales integran una persona jurídica inhabilitada para participar en procesos de selección y para contratar con el Estado o la hayan integrado durante los doce (12) meses siguientes a la imposición de la sanción8. integrantes de los órganos de administración. (…)” (el subrayado es agregado). De esta manera.

titulares. participacionistas.4 2. 3. . apoderados o representantes legales que la vinculaban con la persona jurídica inhabilitada para participar en procesos de selección y para contratar con el Estado. titulares. postoras y/o contratistas las personas jurídicas cuyos integrantes forman o hayan formado parte.2 “En relación a la pregunta anterior. la Duodécima Disposición Complementaria Final del Decreto Supremo N° 350-2015-EF cambia el criterio establecido en el literal b) del numeral 1 del numeral IV del Acuerdo N° 015/2013 del Tribunal de Contrataciones del Estado. si la empresa b) prescinde del apoderado (por renuncia). participacionistas. al momento de la sanción o en los doce (12) meses anteriores a dicha imposición. 2. integrantes de los órganos de administración. participacionistas.1 Una persona jurídica se encuentra impedida cuando sus socios. dejara de estar impedido de contratar con el estado. No obstante ello. accionistas. de personas jurídicas que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitación para participar en procedimientos de selección y para contratar con el Estado. participacionistas. accionistas. integrantes de los órganos de administración. integrantes de los órganos de administración. titulares. integrantes de los órganos de administración. que aprueba el Reglamento de la Ley N° 30225 “Ley de Contrataciones del Estado”. independientemente de que con posterioridad a este hecho dejen de formar parte de la persona jurídica sancionada. 3. apoderados o representantes legales que la vinculaban con la persona jurídica inhabilitada para participar en procesos de selección y para contratar con el Estado. 13 de abril de 2016 SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ Director Técnico Normativo MAMV/. accionistas. vigente desde el 9 de enero de 2016. el numeral 3 del numeral IV del Acuerdo N° 015/2013 del Tribunal de Contrataciones del Estado señala que.2 El impedimento establecido en el literal k) del artículo 10 de la Ley no se configura en el caso que la persona jurídica ya no cuente con los socios. apoderados o representantes legales integran una persona jurídica inhabilitada para participar en procesos de selección y para contratar con el Estado o la hayan integrado durante los doce (12) meses siguientes a la imposición de la sanción.1 Tal como se indicó al absolver la consulta anterior. señala que se encuentran impedidas de ser participantes. una persona jurídica se encuentra impedida cuando sus socios. 9 Es importante señalar que. el impedimento establecido en el literal k) del artículo 10 de la Ley no se configura en el caso que la persona jurídica ya no cuente con los socios. Jesús María. la Duodécima Disposición Complementaria Final del Decreto Supremo N° 350-2015-EF. toda vez que ya no tendrá ningún vínculo?” (sic). Como se advierte. accionistas. CONCLUSIONES 3.2. apoderados o representantes legales integran una persona jurídica inhabilitada para participar en procesos de selección y para contratar con el Estado o cuando la hayan integrado durante los doce (12) meses siguientes a la imposición de la sanción9. titulares.