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Livro Didtico de

Introduo ao
Estudo do Direito

EDNA RAQUEL HOGEMANN


PAULO ROBERTO SOARES MENDONA
FERNANDA RIVABEM SCHAFFEAR
ORGANIZAO

SOLANGE FERREIRA DE MOURA


1 edio
rio de janeiro 2014

Comit editorial externo aurlio wander bastos e paulo roberto soares mendona
Comit editorial interno edna raquel hogemann, fernanda rivabem schaffer e solange ferreira
de moura
Organizador do livro solange ferreira de moura
Autores dos originais edna raquel hogemann (captulos 1, 3, 8 e 10), paulo roberto soares
mendona (captulos 2, 4, 5 e 9) e fernanda rivabem schaffear (captulos 6 e 7)
Projeto editorial roberto paes
Coordenao de produo rodrigo azevedo de oliveira
Projeto grfico paulo vitor fernandes bastos
Diagramao paulo vitor fernandes bastos e eduardo trindade de arajo
Superviso de reviso aderbal torres bezerra
Redao final e desenho didtico raphaela novaes de moraes e monica pinto da veiga
Reviso lingustica vernica bareicha e cludia lins
Capa thiago lopes amaral
Todos os direitos reservados. Nenhuma parte desta obra pode ser reproduzida ou transmitida por quaisquer meios (eletrnico ou mecnico, incluindo fotocpia e gravao) ou arquivada em qualquer sistema ou
banco de dados sem permisso escrita da Editora. Copyright seses, 2014.

Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (cip)

l784 Livro didtico de introduo ao estudo do Direito


Solange Ferreira de Moura [organizador].

Rio de Janeiro: Editora Universidade Estcio de S, 2013.

192 p

isbn: 978-85-60923-11-3

1. Direito. 2. Norma jurdica. 3. Ordenamento jurdico. 4. Hermenutica jurdica.

5. Poder judicirio. I. Ttulo.


cdd 340.01

Diretoria de Ensino Fbrica de Conhecimento


Rua do Bispo, 83, bloco F, Campus Joo Ucha
Rio Comprido Rio de Janeiro rj cep 20261-063

Sumrio
Apresentao

1. Conceituao Bsica

Natureza, temtica e caracterizao da disciplina introduo ao Direito


Noo elementar do direito
Os diversos sentidos da palavra direito
O Direito e as cincias afins
Filosofia do Direito
Sociologia Jurdica
Cincia do Direito
Histria do Direito
Psicologia jurdica
O Direito e a Moral: semelhanas, distines e influncias mtuas
Distines entre a Moral e o Direito
Distino quanto forma
Coercibilidade do Direito e incoercibilidade da Moral
Distino quanto ao contedo
tica e Moral em Kant
A influncia da Moral no Direito
O Direito como instrumento de controle social
A Interao e a Ordem Social
O Estado e a ordem social

2. A Histria do pensamento jurdico


A ideia do Direito natural: o Jusnaturalismo
Trs concepes bsicas sobre o Direito Natural
ao longo da Histria
Aspectos comuns s diferentes concepes
Origens do Direito Natural
Grcia antiga
Os Estoicos
Os romanos
Direito Natural igual ao Direito Divino
Escola do Direito Natural (Sculos XVII e XVIII)
O declnio do Direito Natural
O positivismo jurdico
Correntes do positivismo jurdico

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Escola da Exegese
O Pandectismo Alemo e sua relao com a Escola Histrica
A Escola Histrica do Direito
O normativismo jurdico
A crise do Positivismo Jurdico
A Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen
Pontos Principais da Teoria Pura do Direito
Teoria da Interpretao de Kelsen
O ps-positivismo e a crtica teoria pura do Direito de Kelsen
Culturalismo Jurdico
Miguel Reale e a estrutura tridimensional do Direito

3. O Direito como cincia e sua metodologia


Conceitos jurdicos fundamentais
Direito Natural e Direito Positivo
Direito Natural
Direito Positivo
Diferenas entre o Direito Natural e o Direito Positivo
Quadro comparativo
Direito Substantivo e Direito Adjetivo
Direito Objetivo e Direito Subjetivo
Relao entre Direito Positivo e Direito Objetivo
Direito Pblico e Privado
Direito Pblico e Direito Privados e suas teorias
A Superao da Dicotomia do Direito Pblico e do Direito Privado
Direito Interno e Internacional
Ramos do Direito
Ramos do Direito Positivo interno
Direito Privado
Direito Pblico
Novos Direitos
Ramos do Direito Positivo externo

4. Teoria da norma jurdica


Conceito de norma
Estrutura lgica e caractersticas da norma
Normas de conduta
Normas de organizao
As diversas classificaes da norma
Quanto ao tipo de comando
Quanto amplitude

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Quanto ao elemento espacial


Quanto ao elemento temporal
Quanto aos efeitos sobre o fato
Quanto s fontes
Os planos da vigncia, validade e eficcia da norma
Da Vigncia
Competncia e legitimidade do rgo
responsvel pela edio da norma
Da Validade
Da Eficcia
O desuso das leis e as leis anacrnicas
Direito costumeiro e validade normativa

5. Teoria do ordenamento jurdico


Ordenamento jurdico e seus elementos constitutivos
Ordenamento e sistema normativo
Sistema Jurdico
Sistema Esttico
Sistema Dinmico
Modelo do sistema jurdico na atualidade
A validade do ordenamento jurdico
Hierarquia e constitucionalidade das leis
Relao de produo e execuo entre as normas
Limites do Poder Normativo
Norma Fundamental e Poder Constituinte
Sistema e ordenamento jurdico luz da Constituio brasileira
A viso sistemtica do Direito
Preservao da completude do ordenamento jurdico
Regras da Completude no Brasil

6. Sujeitos na relao jurdica


Relao jurdica: conceito e distines
Elementos da relao jurdica
Dos sujeitos da relao jurdica
Do objeto da relao jurdica
Fato gerador ou vnculo de atributividade da relao jurdica
Fatos jurdicos
Atos jurdicos
Espcies de relaes jurdicas
Relao jurdica de Direito Material e de Direito Processual

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7. Direito subjetivo, objetivo e potestativo


Direito Objetivo
Direito Subjetivo
Direito Potestativo
Classificao dos Direitos Subjetivos
Posies Jurdicas Ativas
Poder Jurdico, Faculdade Jurdica, Direito Subjetivo e
Direito Potestativo
Posies Jurdicas Passivas
Dever Jurdico, Sujeio, Obrigao, nus
Dever jurdico
Sujeio
nus
Relao entre Direito Subjetivo e Direito Adquirido
Aquisio, modificao e extino de direitos subjetivos
Posio jurdica ativa
Posio jurdica passiva
Direito adquirido

8. Conceitos de Fontes do Direito


A Classificao das Fontes
Fontes Materiais
Fontes materiais diretas ou imediatas
Fontes Materiais Indiretas ou Mediatas
Fontes Histricas
Fontes Formais
A Lei e seu processo de produo.
O processo de produo da lei.
Atos do Processo Legislativo
Tcnica legislativa
Parte preliminar
Como feita a parte normativa arrumao do texto legal
Parte final
Os costumes
Direito Consuetudinrio ou Costumeiro.
Como se prova a existncia dos costumes?
A jurisprudncia
A jurisprudncia cria Direito?
Smula Vinculante
Jurisprudncia x Precedentes Judiciais
A doutrina jurdica

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Funes da Doutrina
Procedimentos de integrao
Analogia
Princpios gerais do Direito
Equidade
Direito Comparado
Segurana jurdica

9. Hermenutica Jurdica

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Hermenutica e interpretao
A Hermenutica jurdica
A Interpretao
Sentido da norma jurdica
Teoria subjetiva
Teoria objetiva
Crtica busca da vontade do legislador
Mtodos e processos de interpretao do Direito
Processos com base na escola da exegese
Processo gramatical, literal ou filolgico
Processo lgico
Processo sistemtico
Interpretao lgico-sistemtica
Processos com base na escola histrica
Processo histrico-evolutivo
Concepo atual
Espcies de interpretao
Em funo da amplitude
Em funo da fonte da interpretao
Antinomias jurdicas
Classificao das antinomias quanto aos critrios de soluo
Antinomias solveis (Aparentes)
Antinomias insolveis (Reais)
Insuficincia de critrios de soluo
Parmetros aplicveis na falta de critrios de soluo da antinomia
Critrio com respeito forma
Critrio com respeito ao caso concreto
Conflito de critrios de soluo de antinomias
Conflito entre o critrio hierrquico e o critrio cronolgico
Conflito entre o critrio de especialidade e o critrio cronolgico
Conflito entre o critrio hierrquico e o critrio de especialidade
A Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro (LINDB)
Princpio da obrigatoriedade e da continuidade das leis

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Vigncia e conhecimento da lei


Direito intertemporal no contexto do Sistema Jurdico Brasileiro.
Revogao da lei
Retroatividade, irretroatividade e ultratividade das leis
Obstculos constitucionais retroatividade da lei nova
Princpio da Irretroatividade da Lei (art. 5, XXXVI CF)
Direito adquirido e expectativa de direito
Aplicao retroativa da lei
Aplicao imediata da lei
Leis temporrias e perptuas, comuns e especiais

10. O poder judicirio brasileiro e sua estrutura


Jurisdio
Princpios relacionados Jurisdio
Principais caractersticas da jurisdio:
Estrutura e infraestrutura do poder judicirio brasileiro
Em sntese, as principais funes dos rgos jurisdicionais so:
Supremo Tribunal Federal
Superior Tribunal de Justia
Justia Federal
Justia do Trabalho
Justia Eleitoral
Justia Militar
Justias Estaduais
Organograma da estrutura do poder judicirio brasileiro
As funes essenciais Justia

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Apresentao
O Projeto Livro Didtico Estcio propicia a construo de obras coletivas que renem professores das instituies da Rede Estcio de Educao Superior e professores de outras instituies de ensino, com o objetivo de fornecer aos estudantes da Estcio material didtico adequado aos Projetos Pedaggicos e Planos de Ensino das disciplinas dos cursos de graduao.
O Livro Didtico de Introduo ao Estudo do Direito representou um grande desafio
para os autores, professores experientes, tendo em vista que, embora seja uma disciplina
fundamental do incio do Curso de Direito, seu contedo de grande complexidade.
Buscamos tornar o contedo da obra acessvel ao aluno ingressante, sem simplificaes conceituais. Este Livro Didtico deve ser visto como uma ponte de acesso aos conhecimentos introdutrios de Direito. Aqui voc encontrar a base, o mnimo essencial para o
prosseguimento de seu Curso de Direito.
Esperamos que voc, estudante, aproveite esta obra ao longo de seu curso e que os conhecimentos nela contidos sejam os fundamentos da construo dos seus conhecimentos jurdicos.
Bons estudos e sucesso!
solange ferreira de moura

Conceituao
Bsica

edna raquel hogemann

Noes iniciais
CONCEITO

Ordem
Uma "ordem" um conjunto de normas
e regras que possui o tipo de unidade
que se entende como um sistema.

CONCEITO

Os alunos que ingressam no Curso de Direito, muitas vezes, ainda no


tiveram contato com expresses bsicas como normas jurdicas, ordenamento jurdico e talvez no tenham ouvido falar dos princpios
fundamentais do Direito, em como dotar de segurana e equilbrio as
relaes sociais e em trnsito em julgado.
Para esses estudantes o mundo do Direito como uma nova regio a
ser desbravada e compreendida em todas as suas especificidades.

ATENO
A disciplina Introduo ao Estudo do Direito funciona como a chave que os auxiliar

Direito

a abrir as portas para o mundo do Direito, ao trazer noes fundamentais para a com-

uma ordem da conduta humana.

preenso do universo jurdico, referindo-se a diversos conceitos cientficos utilizados

um conjunto de normas e regras que

no Direito, com objetivos pedaggicos.

possui o tipo de unidade que se entende


como sistema.

Uma resposta comum que Direito o justo, o que est de acordo com a lei. a capacidade que se tem de praticar ou no praticar um
ato. O benefcio que se tem de exigir de quem
quer que seja, em proveito prprio, que pratique ou deixe de praticar algum ato. E, do mesmo modo, Direito o conjunto de normas jurdicas em vigor em um pas.

O que
Direito?
Qual a sua
importncia
em nossa
sociedade?

ATENO
importante saber que os conceitos bsicos de Direito ao longo dos tempos vo
mudando. Eles mudam de acordo com os padres individuais e sociais de cada poca vivida. Assim, hoje se considera que o Direito uma ordem da conduta humana.

Natureza, temtica e caracterizao da


disciplina introduo ao Direito
impossvel conhecer a natureza do Direito se limitarmos nossa ateno
a uma regra isolada. As relaes que unem as regras especficas de uma
ordem jurdica tambm so essenciais natureza do Direito. Apenas com
base no claro entendimento das relaes que compem esta ordem jurdica que a natureza do Direito pode ser inteiramente conhecida.

12 captulo 1

Os conceitos comuns aos diversos ramos do Direito so universalizados, institucionalizados, e independente do ramo a que se referem, sero os mesmos.

EXEMPLO
Exemplos desta universalizao so os conceitos de lei, princpios, relao jurdica, dever jurdico,
entre outros.

A tcnica jurdica, ou seja, a prtica aplicada ao Direito, de modo geral, tambm


objeto da Introduo ao Estudo do Direito. Assim, percebem-se os principais objetos
da Introduo ao Estudo do Direito, que conta com a dimenso de conceitos relativos
rea, viso global do grande sistema existente dentro do Direito e noes gerais da
prtica jurdica.

ATENO
Alm das diversas funes citadas, vale ressaltar que a Introduo ao Estudo do Direito permite uma
adaptao do estudante ao mundo jurdico, de forma a conciliar os conhecimentos por ele j acumulados,
com os que ir receber.

O estudo da Introduo ao Estudo do Direito a base que possibilita a construo de


uma conscincia jurdica e familiariza o estudante com a Cincia do Direito, introduzindo
a terminologia tcnico-jurdica necessria para a longa e agradvel caminhada, rumo sedimentao de seu conhecimento jurdico.

INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO


Apresenta os conceitos jurdicos, do ponto de vista sistmico da rea
jurdica do saber.
Leva a compreender a linguagem e o mtodo prprios da Cincia Jurdica.
Analisa as funes sociais do Direito, sua interpretao e aplicao.
Ajuda a compreender o fenmeno jurdico como forma de expresso
normativa, social, cultural e histrica da sociedade ocidental.
Elenca as principais categorias jurdicas decorrentes das relaes jurdicas.
Possibilita o estudo das diferentes disciplinas que compem o Curso de Direito.
Sedimenta a construo de uma conscincia jurdica e familiariza o estudante
com a Cincia do Direito.

captulo 1

13

Noo elementar do direito


Compreender o Direito no questo das mais fceis e estud-lo requer a percepo de
que o Direito um fenmeno, antes de tudo, social e de deciso, sem perder sua dimenso
histrica, porque se refere ao que deve ser feito por todos em uma determinada sociedade,
em um determinado espao e tempo.

EXEMPLO
Quando se recebe uma multa por excesso de velocidade, quando se compra um produto e se tem que pagar o imposto que est embutido no preo final dele, quando se tem que fazer a declarao de rendimentos
ao fisco a cada incio de ano, e mesmo, quando se percebe que o que era obrigatrio antigamente, hoje no
mais, deparamo-nos com questes ligadas a direitos e deveres.

Os diversos sentidos da palavra direito


A palavra direito tem sua origem no latim directus, que significa aquele que segue regras
predeterminadas ou um dado preceito. A raiz intuitiva do conceito deriva de direo, ligao, obrigatoriedade de um comportamento. Mas, a palavra direito pode receber variados
significados dependendo da frase em que se encontrar.

ATENO
O Direito um fato ou fenmeno social que no existe seno na sociedade. O Direito estabelece os limites
de ao de cada um de seus membros.

Quando se diz que no direito ao homem viver na misria ou no direito abusar da boa-f alheia, tais expresses revelam o sentimento do que no se acha justo, do que no h
justia, ou no justo.
Da mesma forma, comum ouvir dizer que sade direito de todos, toda criana tem
direito a um lar e estas expresses trazem a ideia de que os bens sade e lar so devidos, por
justia, aos mencionados.

ATENO
Um primeiro significado, de extrema importncia, da palavra direito conforme a justia ou devido por
justia, expresso do justo.

O segundo significado se refere a quando se diz, por exemplo, que o direito brasileiro
probe o roubo ou que est escrito no direito que todos so iguais. Neste caso, o sentido da
palavra direito o mesmo que legislao ou lei, ou seja, o conjunto de normas legais em
vigor do pas.

14 captulo 1

EXEMPLO

COMENTRIO

Da mesma forma pode-se dizer que o direito obriga ao pagamento da multa por

Ao longo de seu processo de evoluo

excesso de velocidade ou, ainda, o direito permite a remunerao do trabalho. Igual-

histrica o Direito se apresenta como

mente, nestes dois casos, a referncia a legislao, norma ou conjunto de normas

um conjunto de normas que tem por ob-

jurdicas. Nestes casos, a expresso deve ser utilizada com a primeira inicial mais-

jetivo a disciplina e a organizao da

cula (Direito).

vida em sociedade, solucionando os


conflitos de interesses e promovendo

Outros significados da palavra direito so poder e faculdade. No caso,


direito usado para sugerir o poder ou a faculdade que pertencem a uma
pessoa natural ou a uma empresa.

justia..

EXEMPLO
Direito, neste sentido, utilizado, por exemplo, nas seguintes frases: o eleitor tem o direito de votar, o locador tem o direito de cobrar o aluguel, o herdeiro tem o direito a receber
a herana, o contratante tem o direito de cobrar a realizao do servio ao contratado.

No h como apontar com preciso, dentre os significados at aqui


apresentados, qual seja o mais importante. Isto porque, ao mesmo tempo em que o direito norma, o direito tambm significa poder, dever,
bem como tem o significado de justia.
Outro significado importante para a palavra direito o cientfico.
muito comum os estudantes afirmarem e at estamparem em suas camisetas que fazem direito. O direito feito pelos alunos no a norma ou
a justia, mas a cincia jurdica e nestes casos, a expresso tambm deve
ser utilizada com a primeira inicial maiscula (Direito).

ATENO
Existe, ento, o Direito como uma cincia cujo objeto de estudo o fenmeno jurdico. Esta cincia busca sistematizar o conhecimento sobre o direito como um fenmeno jurdico, para que se possa compreend-lo e utiliz-lo.

Em um sentido figurado, o direito passou a designar o que estava de


acordo com a lei. As leis fsicas indicam aquilo que na natureza necessariamente . As leis jurdicas, ao contrrio, indicam apenas aquilo que na sociedade deve ser. Por essa razo diz-se que o Direito a cincia do dever ser.
Alm disso, h que se apontar a existncia de um significado sociolgico da palavra direito. Entre os fatos sociais que o socilogo estuda, h
fatos culturais, histricos, econmicos, religiosos, polticos e, ainda, os
jurdicos. Pois que o direito , em si, um setor da vida social, com caractersticas prprias, ou seja, um fato social.
Os sentidos aqui expostos no acabam com as possibilidades de definies da palavra direito, seno vejamos: pode significar reto (segmento direi-

captulo 1

15

to), certeza aritmtica (clculo direito), correo moral (homem direito) ou, ento, um dos lados
de qualquer objeto (lado direito, oposto ao esquerdo).

RESUMO
SIGNIFICADOS DA PALAVRA DIREITO
NORMA
FACULDADE
EXPRESSO DO JUSTO

Normas elaboradas pela sociedade ou pelo Estado


Possibilidade de agir
Justia

CINCIA

Ramo do conhecimento cientfico

FATO SOCIAL

O direito um setor da vida social.

OUTRAS POSSIBILIDADES
TRIBUTO

Direitos alfandegrios

RETO

Geomtrico segmento reto

CERTO

Clculo direito

CORRETO
OPOSTO A ESQUERDO

Homem direito moral


Lado direito

O Direito e as cincias afins


Vrias cincias auxiliam o Direito em sua interpretao e aplicao na prtica do dia a dia
forense, como a Economia, a Histria, a Antropologia, a Psicologia, a Psiquiatria, a Informtica, a Assistncia Social, sem contar com outras reas cujos profissionais so requisitados como peritos (engenheiros, contadores, mdicos legistas, entre outros). De modo que,
na prtica, elas influenciam e auxiliam no aprimoramento e aplicao das normas.
No entanto, h outras cincias sem as quais o Direito no pode ser estudado, na medida
em que so facilitadoras da origem, da aplicao e de sua criao. So elas: filosofia do direito, sociologia jurdica, cincia do direito, histria do direito e psicologia jurdica.

16 captulo 1

Filosofia do Direito
A Filosofia do Direito investiga os princpios fundamentais do
direito, como norma, poder, realidade, valor ou conhecimento
e proporciona condies para que o direito seja analisado de
forma diversa da apresentada pelos Cdigos e doutrinas, no se
restringindo ordem lgica ou tcnica do Direito, mas tambm
aos valores ticos, histricos e sociais.
O filsofo se preocupa com a valorao jurdica dos bens
da vida, existentes na sociedade, tais como a justia, o bem comum, o interesse social, a liberdade, preocupando-se com as
correntes filosficas e ideolgicas. O que interessa Filosofia
so os fundamentos, a razo de ser das leis.

A Filosofia do
Direito procura
identificar
a essncia
do Direito
para defini-lo
visando sua
aplicao o
PODER SER.

Sociologia Jurdica
Existe um ramo da Sociologia Geral, chamado Sociologia Jurdica que estuda o direito do
ponto de vista sociolgico como um fato social.
A Sociologia Jurdica estuda o fato social em sua estrutura e funcionalidade, procurando saber como os grupos humanos se organizam, se relacionam e desenvolvem, em razo dos inmeros fatores que atu- A Sociologia
Jurdica se
am sobre as formas de convivncia.
A preocupao da Sociologia Jurdica saber at que ponto preocupa com
as normas jurdicas se tornam realmente vlidas, se na prtica o direito vivo,
correspondem aos objetivos dos legisladores e seus destinaque se passa
trios, posto que seja fundamental para o legislador produzir
normas dotadas de eficcia social. O socilogo estuda e anali- segundo a
sa os mltiplos aspectos do fato jurdico e sua interao com vontade do
demais fatores sociais. O que interessa a eficcia das leis.
homem, o SER.

Cincia do Direito
A Cincia do Direito, tambm chamada de Dogmtica Jurdica
estuda a norma jurdica e sua aplicao aos casos particulares,
como foi concebida e equacionada pelo legislador, em determinada sociedade, e as questes referentes sua interpretao e
aplicao, tal como ela est historicamente realizada.
O cientista do Direito (jurista) interpreta e aplica a norma
jurdica, excluindo qualquer elemento no jurdico. O que interessa a vigncia das leis.

A Cincia do
Direito se
preocupa com a
normatividade
do direito
positivo o
DEVER SER.

captulo 1

17

COMENTRIO
Histria do Direito
A Histria do Direito permite que o estudante considere as transformaes,
rupturas e permanncias dos institutos
do direito ao longo da histria, tendo
como modelo o direito vigente. Por outro
lado, contribui no processo pelo qual o
estudante se reconhece como um ator
social, um sujeito da histria (da sua
prpria e de sua sociedade), potencial
transformador da realidade sociopoltica
e jurdica do mundo em que vive.

Histria do Direito
O Direito vive impregnado de fatos histricos, que comandam seu rumo
e sua compreenso exige, muitas vezes, o conhecimento das condies
sociais existentes poca em que foi elaborado.
A Histria do Direito uma disciplina jurdica que tem por finalidade a pesquisa e a anlise dos institutos jurdicos do passado. Busca
compreender o pensamento jurdico e o ordenamento jurdico vigentes,
como produtos de progressivas construes no tempo, tendo como referncia o encontro de vises de mundo que se constroem a partir das
realidades poltica, social, mental, cultural e econmica das sociedades
que, em cada tempo, colaboraram para sua produo.
A Histria apresenta o Direito que se consolida como fruto de seu
tempo, evidenciando que sua legitimidade busca razes mais profundas
na tradio histrica e mental da sociedade que o determina.

Psicologia jurdica

A Psicologia Jurdica estuda os fenmenos mentais que so juridicamente relevantes, estabelecendo um ligamento facilitador do trabalho do legislador e dos intrpretes do Direito.

um ramo do conhecimento cientfico que auxilia as mais diversas disciplinas jurdicas, principalmente no que diz respeito ao Direito Penal e ao Direito Civil.

EXEMPLO
A psicologia jurdica atua nas questes que envolvem capacidade civil, imputabilidade, guarda, tutela de crianas e adolescentes, alienao
parental e curatela de interditos, por exemplo.

O Direito e a Moral: semelhanas, distines e influncias mtuas


O Direito, apesar de acolher alguns preceitos morais fundamentais, garantidos com sanes eficazes, aplicveis por rgos institucionais, tem
campo mais especfico que a moral, pois disciplina tambm matria tcnica e econmica indiferente moral, muitas vezes com ela incompatveis. Vejamos como exemplo:

18 captulo 1

CONCEITO

EXEMPLO
Alguns princpios orientadores do direito contratual, com fundamento no individualismo

Moral

e no liberalismo, inconciliveis com a moral crist e, portanto, com a moral ocidental.

A moral pode ser conceituada como o


conjunto de prticas, costumes e padres de conduta, formadores da ambi-

Apesar disso, o jurdico no est excludo de julgamentos ticos.

ncia tica.

ATENO
Ponto de partida Direito e Moral = instrumentos de controle social
Moral identifica-se com a noo de bem.

A moral varia no tempo e no espao. Assim sendo, cada povo possui sua moral, que evolui no curso da histria, consagrando novos
modos de agir e pensar.
O dever moral no exigvel em ju- No Direito, o
zo, reduzindo-se a dever de conscincia, dever exigvel,
enquanto o dever jurdico deve ser obserenquanto na
vado sob pena de o transgressor sofrer os
efeitos da sano organizada, aplicvel Moral, no.
pelos rgos especializados da sociedade.
Existe, mesmo no Direito das altas civilizaes, infiltrao, constatvel facilmente, da Moral no Direito.
Regras morais so impostas pela norma penal, vejamos como exemplo:

EXEMPLO
No matar, no furtar, respeitar os mortos, os tmulos, o culto e os smbolos
sagrados. No Direito Privado, no Direito de Famlia que os deveres e regras
morais esto mais presentes.

No entanto, nem todas as determinaes morais so tuteladas pelo


Direito, pois se o fossem, o Direito seria a imposio, pelo poder social,
da moral de uma poca, civilizao ou sociedade. Muitas determinaes
morais, que no so essenciais paz, segurana e ao convvio social,
no se encontram no Direito.

Distines entre a Moral e o Direito


Vrias tentativas tericas tm sido feitas no sentido de estabelecer critrios formais de distino entre a Moral e o Direito. As distines podem
ser enfocadas sob dois aspectos: quanto forma e quanto ao contedo
do Direito e da Moral.

captulo 1

19

CONCEITO
Heteronomia
A heteronomia vem do grego hetero
diversos e nomos norma.
Ela a caracterstica do Direito que estabelece que este se impe vontade
do indivduo ou seja, a lei imposta
ao indivduo, e exterior a ele.
J a autonomia vem do grego auto
prpria e nomos norma.
A Moral autnoma, de foro ntimo,
cada um tem seus prprios valores morais e que, no necessariamente, so
iguais aos dos demais indivduos.

Distino quanto forma


As normas de Direito so postas pelo legislador, pelos juzes, pelos usos
e costumes, sempre por terceiros, podendo os seus mandamentos coincidir ou no com as convices que temos sobre o assunto. Podemos criticar as leis, das quais dissentimos, mas devemos agir em conformidade
com elas, mesmo sem lhes dar adeso de nosso esprito. Isso significa
que elas valem objetivamente, independentemente, a despeito da opinio e do querer dos obrigados.
Essa validade objetiva est alm Diz-se que o Direito
das pessoas, das normas jurdicas, heternomo,
as quais se pem, por assim dizer, porque aquilo
acima das pretenses dos sujeitos
que juridicamente
de uma relao, superando-as na essomos obrigados
trutura de um querer irredutvel ao
a cumprir posto
querer dos destinatrios, o que se
denomina heteronomia.
por um terceiro, o

Estado.

COMENTRIO

Nem todos pagam imposto de boa vontade. No entanto, o Estado no pretende que,
ao ser pago um tributo, se faa com um sorriso nos lbios; a ele, basta que o pagamento seja feito nas pocas previstas. Por outro lado, a adeso espontnea s leis
no descaracteriza a heteronomia do Direito.

DETERMINAO DO DIREITO E A FORMA NO CONCRETA DA MORAL

20 captulo 1

DIREITO

Manifesta-se mediante um conjunto de normas que definem a


dimenso da conduta humana exigida, que especificam a
frmula do agir.

MORAL

Estabelece uma diretiva mais geral, sem particularizaes.

A BILATERALIDADE DO DIREITO

A UNILATERALIDADE DA MORAL

As normas jurdicas possuem uma


estrutura imperativo-atributiva, isto , ao
mesmo tempo em que impem um
dever jurdico a algum, conferem um
poder ou direito subjetivo a outro
algum (outrem). Da se dizer que a
cada direito corresponde um dever.

J a Moral possui uma estrutura mais


simples, pois impe deveres apenas.
Diante dela, ningum tem o poder de
exigir uma conduta de outrem. Fica-se
apenas na expectativa de o prximo
aderir s normas.

Enquanto o Direito bilateral, a Moral


unilateral.

ATENO

COMENTRIO
Direito Civil
H um dispositivo expresso do Cdigo
Civil (art. 112, CC) que declara que os

Chama-se a ateno para o fato de que este critrio diferenciador no se baseia na

contratos devem ser interpretados se-

existncia ou no de vnculo social. Se assim o fosse, seria um critrio ineficaz, pois

gundo a inteno das partes contratan-

tanto a Moral quanto o Direito dispem sobre a convivncia.

tes. No mesmo Cdigo Civil, verifica-se

A esta qualidade vinculativa, que ambos possuem, utiliza-se a denominao alterida-

que os atos jurdicos podem ser anu-

de, de alter, que significa o outro.

lados por dolo, erro, coao ou fraude


(arts. 138 e ss., CC).

No correto estabelecer uma muralha entre Direito e Moral,


pois o Direito no se preocupa s com a exteriorizao e a Moral com
os aspectos interiores. A Moral tambm necessita da prtica exterior da
inteno. O Direito, por sua vez, em determinadas ocasies, questiona
as intenes de quem comete certos crimes, notadamente os dolosos e
culposos.
De maneira idntica, pode-se dizer que o Direito Civil no prescinde
do elemento intencional.
Foi a garantia da liberdade religiosa que levou pela primeira vez a
diferenciar-se o Direito da Moral; embora a teoria da exterioridade fosse
errnea, teve grande valor histrico.
O Direito se caracteriza pela exterioridade, enquanto que a Moral,
pela interioridade. Com isto se quer dizer, modernamente, que os dois
campos seguem linhas diferentes.

COMENTRIO
Linhas Diferentes
Enquanto a Moral se preocupa pela vida
interior das pessoas, como a conscincia, julgando os atos exteriores apenas
como meio de aferir a intencionalidade,
o Direito cuida das aes humanas em
primeiro plano e, em funo destas,
quando necessrio, investiga o animus
(inteno) do agente.

CONCEITO

Coercibilidade do Direito e incoercibilidade da Moral


Coercvel
Uma das notas fundamentais do Direito a coercibilidade.
Entre os processos que regem a conduta social, apenas o Direito
coercvel.
A via normal de cumprimento da norma jurdica a voluntariedade
do destinatrio, a adeso espontnea. Ou seja, o certo que todos cumpram a lei espontaneamente. Mas, se isso no acontece, a coao se faz
necessria, essencial efetividade da norma.

Capaz de acionar a fora organizada


do Estado, para garantir o respeito aos
seus preceitos.

A Moral, por seu lado,


no possui este elemento A coero somente se
manifesta na hiptese
coativo. incoercvel. Nem
por isso as normas da Moral de no observncia dos
social deixam de exercer cerpreceitos legais.
ta intimidao. Consistindo
em uma ordem valiosa para a sociedade, natural que o descumprimento de seus princpios provoque uma reao por parte dos membros que

captulo 1

21

CONCEITO
Moral

integram o corpo social.

ATENO

Moral o conjunto de normas ou regras


destinadas a regular as relaes dos indivduos em uma determinada sociedade,
em um determinado momento histrico.

Esta reao, que se manifesta de forma variada e com intensidade relativa, assume carter no apenas punitivo, mas exerce tambm uma funo intimidativa, desestimulante da violao das normas morais.

Distino quanto ao contedo


De incio, percebemos que a matria do Direito e da Moral comum a
ao humana. Contudo, o assunto foi colocado das mais diversas maneiras pelos juristas atravs da Histria.
Ao dispor sobre o convvio social, o Direito elege valores de convivncia. O seu objetivo limita-se a estabelecer e a garantir um ambiente de
ordem, a partir do qual possam atuar as foras sociais.
O sistema de legalidade oferece
consistncia ao edifcio social. A
A funo primordial
realizao individual, o progresso do Direito de
cientfico e tecnolgico, o avano
carter estrutural.
da humanidade passam a depender do trabalho e do discernimento do homem.

DIFERENA ENTRE MORAL E TICA


A Moral visa o aperfeioamento do ser humano e por isso absorvente, estabelecendo deveres do homem em relao ao prximo, a si mesmo e segundo a tica.
O bem deve ser vivido em todas as direes.
tica teoria ou cincia do comportamento moral dos homens em sociedade, ou
seja, cincia de uma forma especfica de comportamento humano.

tica e Moral em Kant


Kant, na Fundamentao da Metafsica dos Costumes, reconheceu, pela
primeira vez em uma tica filosfica, que todo ser racional possui um
valor absoluto.
Mesmo considerando-o como um ser finito e limitado, Kant ressalvou que o ser humano possui o privilgio de reger-se por leis assumidas
livremente por sua prpria razo.
A isso, Kant denomina racionalidade moral. Estar livre para escolher e agir o que caracteriza o ser humano, o que o filsofo denomina
de autonomia moral.
A ao humana, para Kant, no est submetida s leis da natureza,

22 captulo 1

AUTOR

mas s leis que o prprio ser humano escolhe seguir, por isso, um ser
moral e no simplesmente um ser da natureza. Para Kant, a racionalidade moral o argumento definitivo para entender o ser humano como
absolutamente valioso.
Para o autor, somente moral uma ao que seja praticada em funo
dela mesma, independente de qualquer outra motivao externa a ela.

ATENO
Para o filsofo alemo, imperativo categrico o dever de toda pessoa agir conforme os princpios que ela quer que todos os seres humanos sigam, que ela quer que
sejam lei da natureza humana.

O imperativo categrico se a ao determinada por ele possui validade em si mesma, no depende de outro objetivo que seria atingido
pela ao.
O imperativo categrico enunciado por Kant com trs diferentes
frmulas:

IMPERATIVO CATEGRICO
IMPERATIVO UNIVERSAL
IMPERATIVO PRTICO

Age como se a mxima de tua ao devesse tornar-se,


por tua vontade, lei universal da natureza.
"A mxima do meu agir deve ser por mim entendida
como uma lei universal, para que todos a sigam.
Age de tal modo que possas usar a humanidade, tanto
em tua pessoa como na pessoa de qualquer outro,
sempre como um fim ao mesmo tempo e nunca
apenas como um meio.

A moral histrica e acompanha o devir no mundo da vida, enquanto modo de comportar-se especfico do homem em determinada poca. Ao longo da histria, Direito e Moral se aproximaram e se afastaram
conceitualmente, em razo de diferentes correntes de pensamento.
inegvel a existncia de diversas questes sociais que ao mesmo
tempo so jurdicas e de ordem moral, ou o contrrio.

EXEMPLO

Immanuel Kant(1724-1804)
Filsofo alemo. Fundador da filosofia
crtica.
Kant nasceu, viveu e morreu em Konisberg, uma cidade da Prssia Oriental
(Alemanha).
Sua obra dividida em dois perodos
fundamentais: o pr-crtico e o crtico.
O primeiro (at 1770) corresponde
filosofia dogmtica.
O segundo perodo corresponde ao
que ele mesmo denomina despertar do
"sono dogmtico" provocado pelo impacto que nele teve a filosofia de David Hume. Escreve ento obras como a
Crtica da Razo Pura, Crtica da Razo
Prtica e Critica da Faculdade de Julgar,
em que demonstra ser impossvel construir um sistema filosfico metafsico
antes de ter previamente investigado as
formas e os limites das nossas faculdades cognitivas (do conhecimento).

O amparo material que os filhos devem dar aos seus pais quando so necessitados
um exemplo de questo social que ao mesmo tempo jurdica e moral. Esta uma
questo regulada pelo Direito (Direito de Famlia) e com fundamento na Moral.

Por outro lado, existem temas relativos exclusivamente Moral.

captulo 1

23

CURIOSIDADE
As leis que permitiam a escravido no

EXEMPLO
Um ato de gratido feito a um benfeitor.

Brasil eram normas jurdicas imorais. A


norma que aceite a segregao racial
tambm uma norma imoral.

CURIOSIDADE

Assim tambm, h problemas to somente jurdicos que no possuem qualquer relevncia moral (amorais), como por exemplo, os prazos processuais.
Pela fora do ordenamento jurdico, para todos os efeitos, considerase justa aquela norma que seja ao mesmo tempo jurdica e moral.

Qual a diferena entre imoral e amoral?


Imoral O que vai contra a moral.
Amoral Aquilo que no possui um
senso moral, que no contm aspecto
moral.

Moral

Direito

A principal diferena entre a Moral e o Direito est objetivamente na


sano (punio).
A moral, em razo do fim a que se destina, s permite sanes de foro
ntimo (remorso, arrependimento, desgosto ntimo, sentimento de reprovao geral). Mas, sob o aspecto social, essa sano no eficaz, porque no se submetem a ela aqueles que no tenham conscincia tica.
O Direito, ao contrrio, tem na sano um mecanismo eficaz para
coagir os indivduos. Sem esse elemento coercitivo, no existiria segurana nem justia eficazes para a humanidade.
certo que o campo da Moral, por sua vez, inclui os deveres do indivduo para com o seu Deus (seja qual for sua crena), para consigo mesmo e para com seus semelhantes, enquanto o Direito mais limitado,
compreendendo apenas os deveres da pessoa para com os semelhantes
e a sociedade como um todo (por exemplo, o meio ambiente).

ATENO
importante esclarecer que a Moral tem em vista que o indivduo se afaste da prtica do mal e pratique o bem, enquanto o objetivo do Direito evitar que se lese ou
prejudique a outrem.

A moral dirige-se ao momento interno, psquico, volitivo, inteno


que determina o ato, ao passo que o direito se dirige ao momento externo, fsico, isto , ao ato exterior.

24 captulo 1

EXEMPLO
O contribuinte deve comunicar Receita Federal a
mudana de endereo

Norma jurdica somente.

Deves praticar a caridade

Norma moral somente.

Deves ser grato ao benfeitor

Norma moral somente.

Deves respeitar os mais velhos

Norma moral somente.

Norma que probe matar

Norma moral e jurdica - alm de religiosa e de


trato social.

A influncia da Moral no Direito


Os campos da Moral e do Direito entrelaam-se e interpenetram-se de diversas maneiras.
As normas morais tendem a converter-se em normas jurdicas.

EXEMPLO
Isso acontece, por exemplo, com o dever do pai de cuidar do filho, e com a indenizao por acidente de
trabalho. Mas no h uma norma jurdica especfica que prescreva que o pai deve ter afeto pelo filho, ainda.

Direito e Moral so instrumentos de


controle social que pertencem ao campo da tica e que no se excluem. Ao
contrrio, se completam e se influenciam reciprocamente.

Direito e Moral so conceitos


prprios e distintos, mas so
inseparveis.

O Direito como instrumento de controle social


O ser humano um ser gregrio e poltico, vivendo em grupos, em sociedade. natural que entre
tais grupos surjam conflitos, discrdias e interesses distintos entre si. Mas, outras caractersticas
do ser humano so sua necessidade de segurana e a busca pela harmonia social.
Para que a sociedade sobreviva necessrio que os conflitos sejam resolvidos (compostos) e
para tanto, os membros dos grupos sociais dispuseram de vrios meios com o objetivo de estabelecer limites s aes humanas e promover o equilbrio sociedade. Vejamos dois desses meios:

Socializao

Por meio dela o indivduo aprende os papis que


assumir na sociedade. Tais papis implicam no
desempenho de vrias obrigaes que necessitam
de um controle social.

Controle social

Visa cuidar que no se deixe de cumprir o


necessrio para a manuteno do equilbrio da
organizao social. O Direito o modo mais formal
do controle social.

captulo 1

25

Dessa forma, foram surgindo os instrumentos de controle e manuteno da ordem social.

ATENO
O Direito um desses instrumentos, cujo principal objetivo o estabelecimento de normas de conduta
visando prevenir o conflito e viabilizar a existncia em sociedade, trazendo paz, segurana e justia.

A Interao e a Ordem Social


Chamaremos de ordenamento social o fenmeno do regramento do convvio entre os homens, em um permanente processo de socializao do ser humano, por meio de mtodos
e preceitos que vo sendo criados pelo grupo para padronizar a conduta individual, adequando-a ao convvio.
A tarefa ou o conjunto de tarefas que o Direito desempenha, ou pode desempenhar na
sociedade constitui sua funo que inclui promover a ordem, a certeza, a segurana, a paz
e a justia.
O Direito aparece, desse modo, ao longo de um processo histrico, dialtico e cultural,
como uma tcnica, um procedimento de soluo de conflitos de interesses e, simultaneamente, como um conjunto sistematizado de normas de aplicao mais ou menos contnua
aos problemas da vida social, fundamentado e legitimado por determinados valores sociais.
O conflito gera litgio e este, por sua vez, quebra o equilbrio e a paz social. A sociedade
no tolera o estado litigioso porque necessita de ordem, tranquilidade, equilbrio em suas
relaes. Por isso, tudo faz para evitar e prevenir o conflito, e a est uma das principais finalidades sociais do Direito evitar tanto quanto possvel coliso de interesses.

ATENO
Nesse sentido, as principais funes do Direito seriam solucionar conflitos e regulamentar e orientar a vida
em sociedade assim como, legitimar o poder poltico e jurdico.

O Direito atua para solucionar conflitos de interesses ou restaurar o estado anterior,


sendo, ento, um instrumento de integrao e de equilbrio, oferecendo ou impondo regras de comportamento para deciso que o caso sugere. O exerccio de tal funo no levaria, contudo, ao desaparecimento dos conflitos, que so inerentes sociedade.
O Direito tambm orienta o comportamento social, objetivando evitar conflitos. O carter persuasivo das normas jurdicas leva-nos a atuar no sentido dos esquemas ou modelos
normativos do sistema jurdico. O Direito observado desse modo surge como organizador
da vida social e instrumento de preveno de conflitos.
O Direito apresenta ainda, a tarefa de organizar o poder da autoridade que decide os
conflitos, legitimando os rgos e as pessoas com o poder de deciso e estabelecendo normas de competncia e de procedimento.

26 captulo 1

CONCEITO
FUNO SOCIAL DO DIREITO
FUNO PREVENTIVA

Disciplinamento social, estabelecendo regras de conduta, direitos e


deveres.

FUNO DE CONTROLE SOCIAL

Socializador em ltima instncia. S necessrio quando a conduta


humana j se apartou da tradio cultural aprendida pela educao,
pela moral e religio e alcanou o nvel do ilcito, ou do crime.

FUNO COMPOSITIVA

O conflito por vezes inevitvel e necessrio se faz solucion-lo. E


a est outra funo social do direito: compor conflitos.

O Estado e a ordem social


O Direito existe, em tese, muito mais para prevenir do que para corrigir, muito mais para
evitar que os conflitos ocorram, do que para comp-los.

FUNES E FINALIDADES ESPECFICAS QUE COMPETEM AO DIREITO


Controle social.
Preveno e composio de conflitos de interesses.
Promoo de ordem e segurana.
Resoluo dos conflitos de interesse.
Represso e penalizao dos comportamentos socialmente inadequados.
Organizao da produo e uma justa distribuio de bens e servios.
Institucionalizao dos poderes do Estado e da Administrao Pblica.
Realizao da justia e do respeito aos direitos humanos.

A sociedade humana tem uma estrutura natural sem a qual falhariam as tentativas de
organiz-la: as instituies.
As instituies so vigas estabelecidas pelo costume, pela razo e pelos sentimentos,
que aliceram a sociedade, estruturando-a. A mais antiga das instituies seria a famlia e
a mais relevante de todas seria o Estado.
Cumpre ao Estado a tarefa de estabelecer o ordenamento jurdico, que o conjunto de
normas de conduta juridicamente relevantes para o conjunto da sociedade, realizado por
meio de procedimentos prprios, no processo legislativo.

captulo 1

27

CONCEITO
O Ordenamento Jurdico

RESUMO
Vejamos um breve resumo do que foi apresentado neste captulo:

Ordenamento Jurdico pode ser considerado como a organizao e o disci-

A palavra direito traz em si uma infinidade de significados.

plinamento da sociedade realizada por


intermdio do Direito, ou seja, concre-

O Direito uma instituio fundamental para a manuteno da sociedade e do ser


humano em seu convvio social.

tizados por meio de normas exclusiva-

O direito um fenmeno que afeta todos os aspectos da vida humana.

mente jurdicas.

H uma relao entre Direito e Moral que se modificou ao longo da histria.


O Direito um instrumento de controle social e de realizao da justia e do
respeito aos direitos humanos.

ATIVIDADE
1. Analise o significado da palavra direito colocada entre parnteses em cada uma
das frases a seguir e, depois, aponte a opo CORRETA:
I - O direito brasileiro no permite a pena de trabalhos forados. (lei)
II - O Estado tem o direito de julgar os criminosos. (faculdade/poder)
III- direito que todos sejam iguais perante a lei. (justo)
IV- Ananias especialista em direito. (cincia)
(A) Todas as opes esto erradas.
(B) Todas as opes esto corretas.
(C) Somente a primeira opo est correta.
(D) Somente duas opes esto corretas.
(E) Somente uma opo est correta.
2. No existe vida em sociedade sem direito. Nesta afirmativa o vocbulo DIREITO significa:
(A) Cincia
(B) Poder
(C) Norma
(D) Faculdade de agir
(E) Fato social
3. Marque, dentre as opes que se seguem, a nica proposio verdadeira, tendo
como referncia os conceitos de Direito e Moral.
(A) O Direito tem um campo de ao mais amplo que a moral.
(B) O Direito se interessa apenas pela ao exterior do ser humano, enquanto a
Moral est relacionada com o foro ntimo do indivduo.
(C) A Moral, geralmente, estabelece sanes mais concretas e imediatas.
(D) A Moral sempre influenciou a criao das normas de Direito.
(E) Ambos, Moral e Direito so autnomos.

28 captulo 1

4. Leia as assertivas:
I - O Direito no o nico instrumento responsvel pela harmonia da vida social. (Paulo Nader)
II - O conflito por vezes inevitvel, e necessrio se faz solucion-lo. E a est outra funo social do direito:
compor conflitos.
III - A Filosofia do Direito estuda o direito, o fenmeno jurdico, como um fato social, decorrente das relaes sociais.
IV - A Cincia do Direito se preocupa com a normatividade do direito positivo o dever ser.
Agora, assinale a alternativa CORRETA:
(A) Todas as opes esto corretas.
(B) Somente a primeira opo est correta.
(C) Somente as opes I, II e IV esto corretas.
(D) Somente as opes III e IV esto corretas.
(E) Todas as opes esto erradas.
5. Verifique no dicionrio jurdico, quais so os conceitos de direito encontrados. Transcreva-os, indicando as
fontes consultadas. Exemplifique a diferena entre o senso comum e um conceito cientfico sobre o Direito.
6. Agora, com base nas experincias e conhecimentos at aqui adquiridos, para voc, o que o direito?

captulo 1

29

A Histria do
pensamento
jurdico

paulo mendona

A Histria do
pensamento jurdico
CONCEITO

Direito Natural
Considera-se o Direito Natural como direito justo por natureza, que independe
da vontade do legislador, sendo derivado da natureza humana (jusnaturalismo)
ou dos princpios da razo (jusracionalismo) e sempre presente na conscincia dos homens.

A ideia do Direito natural: o Jusnaturalismo


Chama-se jusnaturalismo a corrente de pensamento que rene todas as
ideias que surgiram, no correr da histria, em torno do Direito Natural, sob
diferentes orientaes. Nele, h a convico de que, alm do Direito escrito,
h outra ordem, superior quela e que a expresso do Direito justo.
O pensamento predominante na atualidade o de que o Direito Natural se fundamenta na natureza humana, derivando de um conjunto
de concepes de ordem moral, que se sucedem e se modificam ao longo dos sculos.
O Direito Natural forma um sistema superior de normas, preexistente normatividade estatal, que apresenta uma leitura moral impositiva
a respeito do Direito.
A partir do momento De acordo com a viso
em que o legislador se
jusnaturalista, o legislador
desvincular da ordem
deve ser, ao mesmo tempo,
natural, estar criando
um observador dos fatos
uma ordem jurdica ilesociais e um analista da
gtima. O divrcio entre
o Direito Positivo e o Nanatureza humana.
tural gera as chamadas
leis injustas, que negam ao homem o que lhe devido.

Trs concepes bsicas sobre o Direito


Natural ao longo da Histria
A existncia de um Direito Natural superior, que condiciona o prprio
direito positivo perpassa a histria das ideias jurdicas como um todo,
de modo ininterrupto desde a Antiguidade grega at o final do Sculo
XVIII. Porm, seu contedo ir variar de acordo com o tempo e com os
parmetros morais que so consagrados nas diferentes sociedades.

32 captulo 2

A partir de uma anlise das diferentes experincias histricas, possvel identificar trs
vertentes bsicas acerca do direito natural, a saber:

LEI ESTABELECIDA PELA


VONTADE DIVINA

Concepo teolgica do Direito Natural: prpria de agrupamentos sociais orientados por uma cultura mtica, na qual as normas
de conduta refletem os padres morais preservados pela religio
dominante. Esta concepo parte do pressuposto de que existe
uma ordem sobrenatural ou transcendente que condiciona o
mundo fsico e o prprio agir das pessoas, sendo em realidade os
deuses os responsveis pela criao das regras de conduta, que
iro disciplinar a vida em sociedade, sendo as autoridades
humanas meras porta-vozes desta vontade superior.

LEI NATURAL, APLICVEL


UNIVERSALMENTE, EM
TODAS AS POCAS E LOCAIS

Concepo cosmolgica do Direito Natural: esse carter


universal deriva da noo de que existe uma ordem natural das
coisas, decorrente de parmetros de valor atemporais, alcanando a todos os locais, pessoas e pocas. Trata-se de uma
decorrncia da transio das culturas mticas, para as vises
laicas sobre a realidade, segundo as quais uma ordem moral
superior deve orientar as aes humanas. A realidade no mais
vista como uma mera emanao da vontade divina e sim como
um resultado de uma racionalidade observada no funcionamento
da prpria natureza, cujos fenmenos podem ser explicados
racionalmente. Da mesma forma, as regras que condicionam as
aes humanas em sociedade devem observar certos parmetros
gerais, extrados de uma ordem universal.

LEI RACIONAL OU
INDIVIDUALISTA

Concepo racionalista do Direito Natural: parte da existncia de


uma lei natural associada prpria existncia humana. Como ser
dotado de racionalidade, o homem lana mo de seu intelecto e
da experincia na organizao da sociedade poltica e na
produo do direito positivo, que deve obedecer a parmetros
gerais ditados pela razo humana.

Aspectos comuns s diferentes concepes


Embora as diversas concepes sobre o Direito Natural, surgidas ao longo do tempo, sejam
bastante diferentes entre si no que tange ao contedo, em alguns casos at incompatveis,
h alguns traes fundamentais, a seguir descritas, que contribuem para que todas sejam
genericamente referidas como jusnaturalistas:
Todas conduzem a juzos de valor, ou seja, diversas concepes sobre o Direito: isto corresponde a
dizer que toda a viso jusnaturalista, independentemente de sua essncia, tem como pressuposto
uma leitura moral a respeito do direito, com base em valores previamente estabelecidos.
Tais juzos tm uma fonte universal e imutvel na revelao, na natureza, ou na razo, de acordo com
o tipo de concepo que se adote: diante de tal fato, pode-se concluir que todas as correntes de
pensamento associadas ao jusnaturalismo partem do princpio da existncia de apenas um Direito
Natural, que confirma os valores por ele preservado.

captulo 2

33

CURIOSIDADE
Antiguidade
Perodo histrico compreendido, aproximadamente, entre o sculo XXX A.C. e
o sculo V da Era Crist.

EXEMPLO
A Antgona de Sfocles (494-406 a.C.):

Seja na viso teolgica, na universalista propriamente dita ou na racional-individualista, em todas elas o Direito Natural orientado por um conjunto de
princpios, expressos por valores supremos, que daro sistematicidade e
coeso ao conjunto das regras e diretrizes de ordem moral estabelecidas pelo
modelo de Direito Natural respectivo.
Os juzos de valor prevalecem sobre a lei positiva: uma premissa essencial do
Direito Natural a crena na existncia de uma hierarquia entre a lei natural e a
lei positiva, sendo a primeira determinante da validade da segunda. Para o
jusnaturalista, a lei que contraria preceitos do Direito Natural no vlida.
Qualquer relativizao desta premissa implicar no enquadramento da corrente
de pensamento respectiva em outra vertente do pensamento jurdico, que no
a do Direito Natural.

na tragdia grega j possvel identificar uma preocupao com a correlao


existente entre a ideia de justia e as

Origens do Direito Natural

leis da cidade. Na Antgona, Sfocles


relata o julgamento da personagem de
mesmo nome, que teria violado as leis
da cidade de Tebas, ao sepultar clandestinamente seu irmo Polinice, que
fora morto durante uma insurreio

Uma vez estabelecidos os marcos conceituais bsicos a respeito do


Direito Natural, cabe realizar uma breve contextualizao histrica
das diferentes concepes sobre o Direito Natural, anteriormente
descritas, a fim de situ-las de forma mais precisa no tempo e identificar as suas motivaes.

contra o rei Creonte. De acordo com as


leis da cidade, aquele que fosse morto
em traio ao governo da cidade no

Antiguidade clssica

teria direito a um sepultamento segundo os ritos, ento consagrados, e seu


corpo deveria ser atirado aos ces. Em

Grcia antiga

sua defesa, Antgona justifica o seu ato


com base em valores superiores, pois
todo homem, por pior que tenha sido a
sua conduta em vida tem direito a um

Os gregos foram os primeiros preocupados em estabelecer uma correlao entre o direito que vigorava na cidade e uma razo presente na natureza, associada ao princpio de Justia.

sepultamento digno: tuas ordens no


valem mais do que as leis no escritas
e imutveis dos deuses, que no so de
hoje e nem de ontem e ningum sabe
quando nasceram.

34 captulo 2

Os Estoicos

Segundo a filosofia

Foram os responsveis pela


estoica, existiria uma
associao no mundo greordem natural das coisas,
go entre a natureza e uma
imutvel, igual em todas
ordem racional.
Dentro deste equilbrio
as pocas e locais.
de uma ordem csmica dever se inserir a lei da cidade, que deve ser voltada no apenas a manter a
ordem social, mas tambm a faz-lo de modo racional. Da mesma forma
que os elementos da natureza interagem de forma equilibrada, as leis
criadas pelos homens para regular a vida na cidade devem contar com
uma racionalidade extrada da ordem natural.

Os romanos
Por inspirao de Marco Tlio Ccero (106-43 a.C.), que tido como o ltimo dos estoicos ou o
estoico romano, os juristas romanos da Antiguidade foram capazes de converter em Instituies de Direito o conjunto das ideias dos gregos, o que fez com que aquele vnculo constante
entre os valores superiores da ordem natural servissem de parmetro para o processo tcnico
de produo do direito e para a definio do prprio contedo de suas normas.

ATENO
Esses valores so base do processo de construo do Direito Romano na Antiguidade desde a Repblica at o Imprio.

O prprio conceito de Ius Gentium (Direito das Gentes) tem como fundamento uma
suposta universalidade do Direito. Com a expanso dos domnios territoriais dos Romanos, surgiu uma dificuldade de ordem prtica, uma vez que o Ius Civile arcaico era aplicvel
somente aos cidados romanos, que eram os filhos de pai e me romanos.
Da necessidade de aplicar o direito s novas regies que passaram a estar submetidas
ao poder dos romanos decorreu a institucionalizao da figura do Pretor Peregrino, que era
exatamente o magistrado judicial, cuja competncia compreendia a aplicao do direito
queles que no eram cidados romanos.
Ocorre que, em no sendo a eles aplicvel o direito civil romano, os pretores peregrinos
passaram a criar um direito prprio, expresso por novas aes includas anualmente em
seus Editos, alm das chamadas actiones in facto, que eram criadas a partir da resoluo de
casos concretos, com base em princpios de equidade.

REFLEXO
Segundo Ccero, na Repblica, Livro III, 17: Existe uma verdadeira lei, conforme natureza, gravada em
todos os coraes, imutvel, eterna; sua voz ensina e preserva o bem; suas proibies afastam o mal. Ora
com seus mandatos, ora com suas proibies, jamais se dirige inutilmente aos bons, nem fica impotente
ante os maus. [...] Essa lei no pode ser contestada, nem anulada, nem alterada em parte. Nem o povo,
nem o senado podem dispensar-nos de seu cumprimento; no h que procurar para ela outro comentador
nem intrprete, no uma a lei em Roma, e outra em Atenas, uma agora, e outra depois, seno uma lei
nica, eterna e imutvel, que obriga entre todas os povos e em todos os tempos; um s ser sempre o seu
imperador e mestre, Deus, seu inventor, sancionador e publicador, no podendo o homem desconhec-lo
sem renegar-se a si mesmo, sem despojar-se de seu carter humano e sem deixar de atrair sobre si as
penas mximas, ainda que tenha conseguido evitar os demais suplcios.

A correlao entre este novo direito, chamado de Ius Gentium e o universalismo da ideia
de direito natural reside no fato de que este era um direito que surgia sem qualquer balizamento anterior, que no os juzos de valor e a concepo de justia preservados pelo magistrado romano, no momento em que se deparava com alguma situao indita.
Tal procedimento sofreu uma massificao, at mesmo porque os destinatrios do Ius
Gentium passaram a compreender a maior parte das pessoas submetidas autoridade ro-

captulo 2

35

COMENTRIO
Direito
A leitura histrica sobre as origens do
Direito constata que o seu nascedouro
est intimamente associado existncia
de um parmetro geral de Justia orientador do processo de criao do Direito.

CURIOSIDADE
Idade Mdia
Perodo histrico compreendido, aproximadamente, entre os sculos V e XV.

mana, chegando a um ponto em que este direito se mostrou mais dinmico e moderno do que o direito civil romano tradicional, suplantando
ao final este ltimo.
Fato que, mesmo com o declnio da Repblica Romana, com a concentrao dos poderes nas mos dos Imperadores, esta forma de aplicao do direito permaneceu viva, no mais sob a responsabilidade dos
Pretores, uma vez que houve um enfraquecimento das magistraturas,
e sim a partir da atuao dos jurisconsultos. Estes eram grandes estudiosos do Direito, que emitiam pareceres a pedido das partes nos processos judiciais, a respeito de questes jurdicas inditas, surgidas no
curso dos litgios (conflitos).
Embora eles no fossem integrantes das magistraturas romanas,
os pareceres dos prudentes passaram a ser a base para as Instituies
do Direito Privado Romano, que so o bero do Direito Civil ocidental,
sendo o processo de produo de tais ideias jurdicas essencialmente
fundado na utilizao de princpios superiores de Direito de inspirao
jusnaturalista, na resoluo de casos concretos.
A partir do Sculo IV, com a converso dos imperadores romanos ao
cristianismo, teve incio uma importante mudana em termos culturais
na Europa, principalmente no que se refere passagem da cultura laica
que se afirmou com o mundo grego para uma leitura teolgica da realidade, que ser base de todas as ideias no perodo medieval.
Com a queda do Imprio Romano do Ocidente, no Sculo V, h um
gradativo processo de perda dos vnculos com a cultura da Antiguidade,
notadamente a filosofia grega e o direito romano. Ambos sero suplantados por um padro cultural na Alta Idade Mdia, orientado por um
monotesmo cristo e pela afirmao do poder temporal da Igreja.

Direito Natural igual ao Direito Divino


Em meio a tais mudanas, o perfil do Direito Natural tambm se altera, passando a noo de lei natural estar diretamente associada
providncia divina, sob a inspirao da denominada Patrstica. O
pressuposto da onipotncia e onipresena de Deus servir de base
para todo um conjunto de procedimentos de inqurito da Alta Idade
Mdia, que tem como pressuposto a atuao de Deus como juiz. So
prticas como as do ordlio e das provas, em que o acusado submetido a sortilgios fsicos e provas irracionais, nas quais Deus determinar a sua culpa ou inocncia (Juzos de Deus).

36 captulo 2

ATIVIDADE

CURIOSIDADE

Para saber mais:

A Baixa Idade Mdia o perodo compre-

Leia o livro O NOME DA ROSA, de Humberto Eco, ou assista ao filme de mesmo

endido, aproximadamente, entre a segun-

nome, do diretor Jean-Jacques Annaud, produo Alemanha, Itlia e Frana,

da metade do Sculo XI e o Sculo XV.

1986, 130 min., son., color.


Fonte: IMDb

Com o advento do que se convencionou chamar de Baixa Idade


Mdia, expressivas mudanas ocorreram na Europa medieval, sendo
importante se destacar o processo de formao dos primeiros ncleos urbanos, a partir das corporaes mercantis nascentes. Esse momento marca o renascimento cultural da Idade Mdia, com o surgimento das primeiras universidades europeias e, com elas, a criao
de um ambiente de debate acadmico orientado pela retomada dos
estudos da cultura da Antiguidade, notadamente da filosofia grega e
do direito romano.
Obviamente, a Igreja era e ainda ser por um longo tempo uma fora
poderosa em termos polticos e culturais na Europa medieval. Sendo assim,
So Toms de
compreensvel que o refinamento do
Aquino promoveu
ambiente intelectual da Europa contasse com o protagonismo dos memuma ciso da lei
bros do clero. Primeiramente, porque natural divina,
os textos da Antiguidade se enconinspirada pelo
travam depositados nas bibliotecas
pensamento de
clericais. Em segundo lugar, porque a
Aristteles.
intelectualidade medieval era formada
basicamente pelos integrantes da Igreja, que, inclusive, eram uns dos poucos a terem acesso s letras.
Grande referncia da chamada escolstica medieval, que representava basicamente uma espcie de releitura filosofia da Antiguidade, luz
da teologia crist, So Toms de Aquino reafirma a existncia de uma lei
natural primria, que corresponderia concepo da Patrstica, de uma
lei de Deus imutvel e eterna, inacessvel aos homens.
Todavia, Toms de Aquino lana a ideia inovadora de uma lei natural secundria, social e humana, que deve ser orientada pelos desgnios do Criador, mas que pode no ser, uma vez que produto do
intelecto do prprio homem.
O ideal que a lei humana seja um instrumento para a concretizao
do Reino de Deus na Terra, buscando o alcance do bem comum, expresso pela fraternidade crist.
A importncia do pensamento tomista (conjunto das ideias de S. Toms de Aquino) para o campo do Direito Natural reside no fato de que a
repartio da lei natural por ele promovida lana as bases de uma nova

AUTOR

So Toms de Aquino (1225-1274)


Telogo e filsofo medieval, cuja principal obra a chamada Suma Teolgica,
representa um dos principais nomes da
escolstica da Baixa Idade Mdia, tendo
sido responsvel pelo retorno ao estudo
dos filsofos da Antiguidade, principalmente de Aristteles, desenvolvendo os
fundamentos da concepo racional da
Lei Natural, que ser posteriormente a
base do Direito Natural Moderno.

captulo 2

37

CURIOSIDADE
Idade Moderna
Perodo histrico posterior ao sculo
XVI criao dos Estados Nacionais.

AUTOR

concepo sobre o Direito Natural, que ir ganhar corpo a partir da Idade


Moderna, que exatamente aquela associada Razo Humana.
No obstante se mostrarem conectadas no pensamento de Toms
de Aquino, as leis naturais primria e secundria so, na prtica, independentes:

LEI NATURAL PRIMRIA

LEI NATURAL SECUNDRIA

Martinho Lutero (1483-1546)


Em linhas gerais, Lutero era crtico do
papel desempenhado pela Igreja durante a Idade Mdia, como nica intermediria entre Deus e os homens, ao
determinar a verdadeira interpretao
dos Evangelhos, promover a remisso
dos pecados e lanar mo da venda de
indulgncias, a fim de assegurar aos
pecadores o acesso ao Paraso. Em realidade, Lutero defendia que a relao
entre os homens e o Criador no passava pela intermediao de qualquer instituio humana, havendo uma relao
direta, na qual cada um assumia perante

Decorre da providncia divina e escapa do


controle dos homens.
resultado direto da vontade dos seres
humanos, devendo estar em concordncia com a
vontade de Deus, mas podendo na prtica dela
se afastar, por ser uma criao da sociedade.

A leitura tomista lana os fundamentos da noo de livre arbtrio,


que representa a capacidade de escolha de cada pessoa sobre o caminho
a seguir, que ser uma das bases da noo moderna de razo, que servir de inspirao para uma das concepes sobre o Direito Natural.
A Modernidade (Idade Moderna) marca o fim do extenso perodo de
hegemonia (predominncia) intelectual da Igreja medieval e o surgimento da concepo racional sobre o Direito Natural, sendo importante
se destacar alguns fatos e mudanas no campo das ideias, que foram
fundamentais para a virada ocorrida no pensamento jurdico moderno.
A Reforma Protestante, marco da ciso da doutrina crist do Ocidente, representa o rompimento com o monoplio da interpretao das
Sagradas Escrituras pela Igreja e a busca de uma nova teologia. Capitaneada inicialmente por Martinho Lutero, a Reforma trouxe importantes
modificaes na compreenso do relacionamento entre Deus e os homens, fator que ir influenciar substancialmente as mudanas no pensamento ocidental como um todo.
Lutero deslocou o eixo da responsabilidade para o prprio Homem, que deveria ser o verdadeiro responsvel por suas escolhas e
assumir individualmente as consequncias de seus erros, com base
na doutrina do livre arbtrio. Com isso, foram lanadas as bases de
toda uma viso individualista fundada na Razo humana, que ir
nortear o pensamento moderno, com claros reflexos na filosofia, nas
cincias, nas artes e no prprio Direito.

Deus o risco da danao eterna por sua


conduta pecaminosa. No sendo possvel a cura do pecado, a postura das pes-

Escola do Direito Natural (Sculos XVII e XVIII)

soas deveria ser preventiva em relao


s condutas contrrias vontade divina.

38 captulo 2

Expresso genrica que rene diferentes tendncias e autores do pensamento


moderno, que associaram a noo de Direito Natural ideia de Razo, como
atributo do ser humano, que capaz de fazer suas prprias escolhas, independentemente da vontade divina. Conceitos em comum sobre a existncia:

DE DIREITOS
NATURAIS INATOS

Cada um nasce com determinados direitos que


preexistem e independem da vontade do Estado,
cabendo a este apenas declar-los.

DE UM ESTADO
DE NATUREZA

Um momento hipottico antecedente formao


da sociedade poltica, em que no havia limites
atuao dos indivduos na satisfao de seus
interesses.

DE CONTRATO SOCIAL

Representa o pacto fundacional da sociedade


poltica, segundo o qual os indivduos abririam
mo de parte de sua liberdade plena no estado
natural em prol de um Poder Soberano, que lhes
garantiria a vida e a segurana contra a possvel
ameaa perpetrada por seus semelhantes, na
busca da satisfao de seus apetites individuais.

AUTOR

Thomas Hobbes (1588-1679)


Sob esta tica, o Estado e o prprio direito seriam produto de opes
racionais de cada um dos indivduos, que renunciariam liberdade plena no estado natural, em troca da preservao de sua integridade e de
seu patrimnio.

Pensador ingls do Sculo XVI, que em


sua principal obra O Leviat discutiu
o conceito de Poder Soberano e o surgimento da sociedade poltica, a partir de
um pacto inicial, em que os indivduos re-

AUTOR

nunciam sua liberdade plena no estado


de natureza em favor do Soberano, que

Hugo Grcio (1583-1645)

no experimenta limites sua atuao

Tido como o precursor do Direito Interna-

na garantia da ordem e da segurana

cional, por haver escrito obras relativas

das pessoas.

liberdade de navegao em pleno perodo

A mudana relevante trazida pelo pen-

de monoplio das rotas martimas e sobre

samento hobbesiano reside no fato de

os limites ticos das guerras, o holands

que ele busca nos prprios indivduos a

Grcio defendia a existncia de uma lei

base para a existncia do poder poltico,

natural humana de cunho laico e racional.

em substituio s doutrinas da delega-

Nas palavras do autor: O Direito Natural

o divina de poder, que dominaram o

existiria mesmo que Deus no existisse

pensamento poltico da Baixa Idade M-

ou que, existindo, no cuidasse dos assun-

dia. Com a laicizao cultural ocorrida a

tos humanos.

partir do Sculo XVI era preciso buscar


um fundamento para autoridade real em
outra fonte que no mais a vontade de
Deus. Com isso Hobbes constri um

O declnio do Direito Natural

fundamento racional para a existncia


da autoridade do Estado, a partir de uma

No Sculo XIX ocorreu, pela primeira vez, uma separao rigorosa entre
o Direito e a Moral. Com as revolues burguesas da segunda metade do
Sculo XVIII, principalmente a Revoluo Francesa de 1789, afirmaramse princpios jurdicos como legalidade, separao de poderes e isonomia, que investiram em uma valorizao do direito positivo criado pelo
Estado, em detrimento de fontes histricas tradicionais, como o Direito

escolha feita pelos prprios membros


da sociedade poltica.

captulo 2

39

Cannico, o Direito Costumeiro e o prprio Direito Natural, tidas como irracionais, casusticas e contrrias aos ditames do Estado Liberal.
Investiu-se, ento, na racionalizao e sistematizao do Direito, expressos na Frana
pelo movimento das codificaes de direito, cujo documento referencial foi o Cdigo Civil
francs de 1804, o chamado Cdigo de Napoleo, que foi a base do positivismo jurdico
francs, expresso pela Escola da Exegese, que ser estudada a seguir.
O jusnaturalismo experimentar um eclipse de aproximadamente um sculo, perodo
em que o debate jurdico gravita basicamente em torno do formalismo e do legalismo de
correntes do Positivismo Jurdico e da defesa do Direito como fato social promovida por
correntes de vis sociolgico e realista.

CURIOSIDADE
Retorno ao Direito Natural aps 1945
As atrocidades e perseguies praticadas em diversos pases com base em regras de direito e os prprios
horrores da Segunda Guerra Mundial, que culminaram no Holocausto do povo judeu na Alemanha Nazista, no genocdio Estalinista na antiga Unio Sovitica e no lanamento da bomba atmica em Hiroshima
e Nagasaki, levaram os juristas a um repensar do papel do prprio direito e a admitirem a existncia de
um conjunto de direitos, de carter universal, inerentes pessoa humana, que devem ser respeitados em
qualquer sociedade, independente do regime poltico, como a vida, a liberdade, a dignidade, entre outros.
A Declarao Universal dos Direitos do Homem da Organizao das Naes Unidas, de 1948, um
documento representativo desta nova concepo universalista sobre o direito, fundada em valores superiores, decorrentes da condio humana, representando, em realidade uma retomada da discusso tica
no campo do Direito, reabilitando a questo dos valores na reflexo jurdica, o que remete de certa forma,
leitura axiolgica do direito presente no jusnaturalismo.
Assista aos filmes:
O LEITOR. Direo: Stephen Daldry. Produo: The Weinstein Company. Estados
Unidos/Alemanha, 2008, 124 min., son., color.
Fonte: IMDb

HANNAH ARENDT Ideias que chocaram o mundo. Direo: Margarethe Von Trotta. Produo: Heimatfilm. Alemanha/Israel/Luxemburgo/Frana, 2012, 113 min., son., color.
Fonte: IMDb

40 captulo 2

O positivismo jurdico
Conforme destacado no item anterior, o positivismo jurdico surge na
Idade Moderna, a partir de uma preocupao em investir na sistematizao e na racionalizao do direito, negando a importncia das fontes
casusticas e imprecisas do direito, a comear pela ideia do Direito Natural, que seria impregnado de consideraes de ordem moral, que impossibilitavam a criao de um direiPor considerar a
to impessoal e igual para todos.
justia um ideal
Na viso positivista, a Cincia
do Direito tem por misso estudar
irracional, acessvel
a correlao entre as normas que
apenas pelas vias da
compem a ordem jurdica vigenemoo, o positivismo
te. Em relao justia, a atitude
jurdico se omite em
do positivismo jurdico a de um
relao aos valores.
ceticismo absoluto.
Para os cultores do positivismo jurdico, fora da experincia jurdica, do fato ou do Direito Positivo,
isto , do direito reconhecido pelo Estado e em suas leis, no h direito.
O direito identifica-se com o direito estatal, na dependncia da vontade
do legislador, na tradio europeia continental ou nos precedentes jurisprudenciais, na tradio anglo-saxnica do Common Law.

CURIOSIDADE
Common Law
Denominao da tradio jurdica de
inspirao britnica, fundada no na
aplicao de textos de lei e sim em precedentes jurisprudenciais, que serviro
de parmetro (modelo) decisrio para
casos semelhantes no futuro.

Correntes do positivismo jurdico


O positivismo jurdico no somente uma corrente de pensamento jurdico, mas tambm uma tendncia formalista no campo das ideias jurdicas,
que se identifica com diferentes correntes do pensamento jurdico do Sculo XIX, surgidas em distintos sistemas jurdicos europeus, podendo ser
identificadas trs escolas principais: Escola da Exegese, na Frana; Pandectismo Jurdico, na Alemanha e Jurisprudncia Analtica, na Inglaterra.

Escola da Exegese
Corrente originria do ambiente intelectual posterior Revoluo Francesa tinha carter formalista, legalista, codicista e livre de qualquer
aspecto moral ou ftico. S o Estado pode criar o direito, por meio do
Poder Legislativo. O seu objeto de estudo era o Cdigo Civil de 1804, o
Cdigo de Napoleo, que representou um marco do movimento de codificao do direito no Sculo XIX. Justamente da deriva a denominao
dessa Escola, uma vez que exegese um sinnimo de interpretao.
Trata-se de uma escola ligada a um projeto poltico determinado,
de unificao do direito privado francs e que se valeu de uma tcnica

captulo 2

41

COMENTRIO
Contexto Histrico
Cabe destacar que, no incio do Sculo XIX, a Alemanha no constitua um
Estado unificado politicamente, o que
somente ocorrer na dcada de 1870.
O que existia era um conjunto de reinos independentes, que formavam a
chamada

Confederao

Germnica.

Dessa forma, o debate jurdico do incio


do Sculo XIX, na Alemanha, envolvia

inteiramente nova de elaborao legislativa, denominada de Cdigo,


que seria um documento completo de toda a disciplina jurdica de uma
determinada rea do direito, pondo fim a outras fontes histricas do direito, tais como Direito Romano, Direito Costumeiro e o Direito Natural.
Essa forma de elaborao legislativa se expandiu para outras reas
do direito, como o Direito Penal, o Direito Processual, o Mercantil e outros, tendo o prprio Cdigo de Napoleo sido um grande produto de
exportao francs naquele perodo, tanto para outros pases da Europa
Continental, quanto para os pases latino-americanos, que haviam recentemente conquistado a sua independncia.

ATENO

no apenas divergncias doutrinrias,


mas tambm a questo do nacionalismo

A tese fundamental da Escola da Exegese a de que o Direito o revelado pelas

germnico. Acrescente-se que l exis-

leis, que so normas gerais escritas emanadas do Estado, constitutivas de direito

tia uma slida elite intelectual jurdica,

e obrigaes, em um sistema de conceitos bem articulados e coerentes que no

versada no estudo das Instituies do

apresenta lacunas.

Direito Romano, que resistia ideia de


uma mera importao de um modelo de
codificao de inspirao francesa.
Em meio a esse quadro complexo, ins-

O Pandectismo Alemo e sua relao com a Escola Histrica

taurou-se um debate entre juristas alemes, no incio do Sculo XIX, acerca da


convenincia ou no da codificao do
direito germnico.

AUTOR
Anton Friedrich Justus Thibaut
(1772-1840)
Assim como Savigny, era um estudioso
do Direito Romano, havendo travado
importante debate com este ltimo, no
incio do Sculo XIX, acerca da convenincia da adoo da codificao do
direito nos moldes franceses, como um
elemento facilitador do processo de unificao poltica da Alemanha. Sua proposta no prospera em um primeiro momento, com o predomnio da concepo
costumeira sobre o direito adotada pela
Escola Histrica alem.

42 captulo 2

A compreenso do perfil do Pandectismo Jurdico, escola representativa


do positivismo jurdico na Alemanha do Sculo XIX, exigir uma prvia
contextualizao das instituies de direito e do pensamento jurdico
germnico daquele perodo, a fim de que se possa melhor compreender
a complexa trajetria que levou sua consagrao na segunda metade
do Sculo e, principalmente, a sua relao com a chamada Escola Histrica alem, que era antipositivista na sua origem, mas paradoxalmente
lanou os fundamentos do positivismo jurdico na Alemanha.
Em 1814, Thibaut publicou uma obra defendendo a codificao do
direito alemo, como elemento viabilizador da organizao do direito
e fomentador da unidade nacional. No mesmo ano, Savigny publicou
uma obra defendendo o costume como legtima fonte do direito. Para
ele, a codificao representaria uma indevida invaso estrangeira na
rica cultura jurdica alem.
Savigny questionou o projeto codificador, por entender que a Alemanha no formava ainda uma Nao e que, assim sendo, lhe faltava
maturidade para a adoo do cdigo. Ele era contra um plano prematuro de codificao, invocando contra a
lei abstrata e racional a fora viva dos
O Direito deve
costumes, traduo imediata e genuser a expresso do
na do que denominava esprito do
esprito do povo
povo, pois temia que a precipitao
Savigny.
codificadora gerasse leis dotadas de

vigncia, de validade tcnico-formal, mas destitudas de eficcia ou de


efetiva existncia como comportamento, como conduta.
Savigny afirmava que o povo manifesta-se especialmente por meio
de regras de carter consuetudinrio, que cabe ao legislador interpretar: os costumes devem exprimir-se em leis, porque somente so leis verdadeiras as que traduzem as aspiraes autnticas do povo.

AUTOR

A Escola Histrica do Direito


Seguindo o pensamento de Savigny, trata-se da primeira escola a usar
a expresso Cincia do Direito ( Juris Scientia) e a adotar uma metodologia histrica de pesquisa jurdica. Opunha-se codificao e Teoria do
Direito Natural e defendia a formao e transformao espontnea do
direito, marcado pelo esprito do povo (Volksgeist).

CONCEITO

Friedrich Carl Von Savigny


(1779-1861)
Principal nome da Escola Histrica alem, Savigny era professor de Direito Ro-

Para a Escola Histrica, o direito um fenmeno espontneo da sociedade, ma-

mano e Histria do Direito. Foi respons-

nifestado primeiro como costume, tido como a sua fonte de excelncia, por corres-

vel pelo desenvolvimento de um mtodo

ponder mais fielmente aos ideais e necessidades da sociedade em dado momento

histrico de estudo do Direito, que par-

histrico e por acompanhar de perto as transformaes dos demais fatos histricos

tia da anlise do processo de recepo

(econmicos, ticos, polticos etc.).

das Instituies do Direito Romano no


Ocidente medieval e de sua conjugao

A Escola Histrica considerava o costume como a fonte principal de


direito, devendo a lei derivar dele. Opunha- se ao jusnaturalismo, porque o considerava metafsico e divorciado da realidade histrica das sociedades. Insurgiu-se contra a codificao, por petrificar o direito, impedindo a sua adaptao a novas realidades.
Em realidade, este esprito do povo vislumbrado pela Escola Histrica estava muito mais identificado com o produto de uma concepo
doutrinria construda a partir do estudo de fontes histricas de direito,
principalmente o Direito Romano, do que com o direito costumeiro discutido na Teoria das Fontes de Direito.
Vale ressaltar que esta foi uma corrente de pensamento capitaneada
por civilistas de marcante formao romanista, a exemplo do prprio
Savigny, e que, naturalmente, o perfil de sua formao se fez presente
em suas ideias acerca do Direito.

com o direito costumeiro desenvolvido


nas diversas regies da Europa, principalmente na tradio germnica.

Pandectismo Jurdico (Jurisprudncia Conceitual)


O formalismo dominante no pensamento jurdico europeu do Sculo
XIX triunfou tambm na Alemanha, suplantando o enfoque factualista
da Escola Histrica, mas de uma forma fiel tradio jurdica germ-

captulo 2

43

CONCEITO
Pandectismo
A origem da expresso Pandectismo
est no termo Pandectas, denominao em grego do Digesto do Imperador
Justiniano, principal fonte de estudo do
Direito Romano da Antiguidade. Tal fato
demonstra a base romanstica da formao dos juristas que conceberam a
base conceitual do Pandectismo, sendo,
no por coincidncia, a mesma fonte de
estudo dos juristas da Escola Histrica.
Diante de tal fato, evidente a conexo
entre as duas Escolas de pensamento
alems. Na prtica, o Pandectismo representou uma espcie de formalizao da metodologia da Escola Histria,
sendo algo como uma Escola Histrica
sem a Histria, em situao anloga
relao entre o jusnaturalismo moderno
e Escola da Exegese francesa, sendo
esta ltima um Direito Natural Racional
sem os valores.

CURIOSIDADE
Direito dos Juristas

nica, o que fez com que, paradoxalmente, o denominado Pandectismo


Jurdico bebesse na fonte do prprio historicismo, no obstante fosse
uma escola sem preocupaes com a influncia dos fatos sobre o direito.
O Pandectismo Jurdico se identificava com as premissas metodolgicas (formalismo, sistematicidade etc.) da Escola da Exegese francesa.
H, contudo, uma diferena fundamental entre as escolas, uma vez que
a Escola francesa era codicista, que se desenvolveu em torno de um projeto poltico-legislativo capitaneado por Napoleo.
No caso alemo, tratava-se de uma Escola eminentemente de perfil
doutrinrio, representada por grandes juristas, que tiveram um protagonismo no processo de unificao jurdica e na construo institucional do Estado alemo de Otto Bismarck.
O Pandectismo defendia a imperatividade dos conceitos jurdicos
construdos a partir do estudo das Instituies do Direito Romano, mescladas com a tradio doutrinria germnica. Conceitos como os de direito objetivo, direito subjetivo, ato lcito, sujeito de direito, propriedade,
obrigao etc. formados a partir da generalizao dos casos solucionados pela jurisprudncia romana da Antiguidade, serviram de base para
a construo de um modelo doutrinariamente organizado, que deu origem ao que se chamou de Teoria Geral do Direito Privado, que, por sua
vez, lanou os fundamentos da denominada Teoria Geral do Direito.
Com a unificao do Estado alemo, na segunda metade do Sculo
XIX, formou-se um ambiente apropriado para a codificao do direito,
sendo o documento referencial deste processo o Cdigo Civil (BGB) de
1900, que uma legislao de inspirao pandectista, sendo substancialmente distinto do Cdigo de Napoleo.
A Pirmide de Conceitos criada pelo Pandectismo estabelece uma
relao entre conceitos jurdicos, que vo se desdobrando e criando um
conjunto autnomo dentro da dogmtica jurdica, como, por exemplo:

Trata-se de outra expresso para denominar a Escola Pandectista alem, que

Obrigao jurdica; obrigao decorrente de contrato e decorrente de ato ilcito;

ainda tambm chamada de Jurispru-

Contratos inominados e nominados; contratos em espcie: compra e venda,


mtuo, locao etc.; locao: de bens, de servios etc.

dncia Conceitual, exatamente porque na


Alemanha do Sculo XIX no houve uma
massificao no uso de cdigos, sendo
o Direito basicamente um resultado das
construes intelectuais dos juristas.

44 captulo 2

Com suporte nesta especializao conceitual foi edificada a estrutura dos cdigos, que agrupam comandos jurdicos, em funo dos ncleos conceituais do qual fazem parte. Esse recurso de sistematizao e ordenao das regras de direito de fundamental importncia no prprio
processo interpretativo das normas, uma vez que a partir da posio
topogrfica (localizao) de um dispositivo legal no Cdigo possvel
aferir a natureza especfica ou genrica do comando.

ATENO

CONCEITO
Contexto Histrico

Ressalte-se que, o BGB teve grande influncia sobre o Cdigo Civil brasileiro de 1916,

O Sculo XIX foi marcado por mudan-

que adotou estrutura anloga, em boa parte preservada no atual Cdigo Civil de 2002.

as, nos campos poltico, social e econmico, nunca vistas na Histria do


Ocidente. O uso macio dos avanos

O normativismo jurdico

cientficos, no processo produtivo da


chamada Revoluo Industrial, culminou
no desenvolvimento acelerado da inds-

Antes de apresentar os traos caractersticos do normativismo jurdico,


necessrio vislumbrar o contexto intelectual do surgimento deste pensamento jurdico, para compreender seus objetivos e ideias.

tria, que veio acompanhado de um fenmeno de rpida formao de grandes


ncleos urbanos na Europa, nos quais
as condies de moradia e sanitrias
eram as piores possveis.

A crise do Positivismo Jurdico


Apesar de ter sido uma tendncia hegemnica (majoritria) no pensamento
jurdico do Sculo XIX, o positivismo jurdico experimentou uma profunda
crise, motivada por diferentes fatores, na transio para o Sculo XX.
O desenvolvimento dos meios de produo no foi acompanhado
de melhoria nas condies de trabalho, que se tornaram cada vez mais
penosas, com jornadas de at dezesseis horas dirias de trabalho, explorao do trabalho infantil, condies insalubres e frequentes acidentes em servio, que levavam incapacitao temporria ou permanente
dos trabalhadores, o que os conduzia mendicncia e marginalidade,
uma vez que inexistia qualquer sistema de cobertura social.
Diante de tal quadro, ganhou fora uma crtica virulenta ao modo de
produo capitalista e sua correspondncia poltica, que era o Estado
Liberal, inspirada pelas ideias de um autor chamado Karl Marx, que via
naquele perfil de Estado um mecanismo de garantia do regime de explorao do homem pelo homem, que seria a base do funcionamento da
estrutura capitalista.

ATENO
Para Karl Marx, o Estado e a ideologia seriam uma mera superestrutura voltada a perpetuar o processo de acumulao de riqueza pelos detentores dos meios de produo
custa da mais-valia decorrente da explorao da mo de obra dos trabalhadores.

O denominado marxismo foi a inspirao de um movimento unificado dos trabalhadores contra a ordem institucional burguesa expressa
pelo Estado Liberal, que culminou na formao da Internacional Socialista, cujo objetivo era suplantar a ordem desigual e injusta propiciada
pelo modo de produo capitalista.

captulo 2

45

CONCEITO
Surgiram tendncias ligadas ao chamado Realismo Jurdico, ao Sociologismo
Jurdico, Escola do Direito Livre e
Jurisprudncia de Interesses, que vislumbravam nas Cincias Humanas e
Sociais, ento nascentes, a base para a
construo de uma metodologia para o
Direito, devendo ser priorizados mais os
aspectos factuais da prtica do direito,
do que prescries normativas genricas e abstratas derivadas de esquemas
conceituais ou do direito codificado.

AUTOR

Em meio a todo esse quadro conturbado, o modelo jurdico individualista do Estado Liberal foi posto em xeque e, juntamente com ele, a sua
correspondncia no campo do pensamento jurdico, que era exatamente o positivismo jurdico.
Diante de tal contexto, surgiram diferentes tendncias no campo do
pensamento jurdico, ainda que no expressamente de inspirao marxista, mas que tinham como premissa metodolgica a necessidade de reconhecer que o direito era mero produto dos fatos, devendo ser afastados
todos os esquemas tericos e formalistas que caracterizavam as correntes
do positivismo jurdico, inclusive com a reduo da importncia que ento era dada lei, criada pelo Estado a partir do processo legislativo.
As tendncias de perfil factualista dominavam o debate jurdico
das primeiras dcadas do Sculo XX, quando surgiu a figura de um
autor austraco, chamado Hans Kelsen, que mudaria por completo
o foco do debate da Teoria Geral do Direito, ao questionar tais enfoques, investindo da proposta de construo de uma metodologia
prpria para a Cincia do Direito.

A Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen

Hans Kelsen (1881-1973),


Jusfilsofo austraco, perseguido pelo
nazismo, destacou-se por sua produo
cientfica de cerca de quatrocentos livros e
artigos, com destaque para a Teoria Pura
do Direito. Teve o mrito de conferir ao Di-

Hans Kelsen (1881-1973) dedicou a maior parte de sua vida discusso


da Teoria do Direito. O normativismo jurdico kelseniano consiste basicamente na defesa da construo de parmetros metodolgicos prprios para a Cincia do Direito, expressos na denominada Teoria Pura
do Direito, que no fossem uma mera importao das Cincias Sociais e
Humanas do Sculo XIX, tampouco a reproduo dos paradigmas tericos prprios das Cincias Naturais e Exatas.
Com base na Teoria Geral do Estado para desenvolver uma teoria sobre
o ordenamento jurdico, Kelsen partiu da premissa de que o direito representa uma expresso formal da soberania estatal, no sendo um produto
da natureza ou de fatos e sim um resultado da vontade poltica do Estado.

ATENO

reito o status de cincia ao precisar-lhe o


objeto (a norma) e o mtodo. Sofreu muitas

Desse modo, o foco do jurista deveria estar na norma jurdica e na sua relao com

crticas por causa de sua postura normati-

as demais normas, que formam uma estrutura lgico-sistemtica denominada de

vista, pois sua teoria pura do direito limita

ordenamento jurdico.

o conhecimento jurdico, enquanto objeto


de estudo cientfico, sua feio estatal,
especificamente norma posta pelo Estado, afastando da discusso sobre o direito

Pontos Principais da Teoria Pura do Direito

a prpria realidade histrica em que ele


se insere e que lhe d origem.

46 captulo 2

Kelsen priorizava o aspecto estrutural do ordenamento jurdico e a


correlao entre suas normas, independentemente de concepes

ideolgicas e de regimes polticos. Pregava a pureza metodolgica de uma Cincia


Pura do Direito.
Na Cincia Pura do Direito a anlise do direito leva em considerao apenas os seus aspectos normativos, descontaminando-o em
A norma jurdica o
relao aos aspectos polticos, sociolgicos,
histricos, que eram base do pensamento objeto de estudo da
das escolas factualistas do final do Sculo
Cincia do Direito Kelsen.
XIX, incio do Sculo XX.
Kelsen defendia a criao de uma Cincia do Direito cujo centro gravitacional fosse a
norma jurdica, conceito que compreende as diferentes formas de manifestao do direito
ao longo da Histria, pouco importando se a norma decorre do direito positivo, do costume, do Direito Natural ou de qualquer outra fonte. Realmente importante o reconhecimento estatal de uma norma, para que ela seja considerada vlida na estrutura do ordenamento jurdico.

CONCEITO
Ordenamento Jurdico so normas emanadas pelo Estado, de forma escalonada, dispostas em diferentes
nveis hierrquicos. Algumas normas tm mais autoridade se comparadas com outras, servindo-lhes de
fundamento de validade. Tal estruturao do ordenamento jurdico deu origem ao que se convencionou
chamar de pirmide de Kelsen, exatamente porque aquelas normas situadas mais ao topo da estrutura
do ordenamento jurdico se desdobram em outras normas de menor hierarquia, que iro regulamentar e
detalhar as prescries normativas contidas nas normas superiores.

Norma Fundamental a matriz do ordenamento jurdico, o pressuposto de validade de


todas as normas do ordenamento. No norma jurdica, no sentido prprio do termo, uma
vez que est acima da pirmide.

EXEMPLO
A Constituio um documento jurdico que espelha a Norma Fundamental, mas no se confunde com
ela, que uma concepo ideal e representa o ponto de contato entre a estrutura do ordenamento jurdico e a experincia histrica do direito, que ser a responsvel pelo contedo do direito que vigora em
um determinado Estado.

CRFB/88

Normas superiores

Leis
Decretos

Normas intermedirias
Normas inferiores

Acrdos | Sentenas | Portarias


captulo 2

47

Segundo Kelsen, no compete ao jurista questionar o contedo da Norma Fundamental, exatamente por se tratar de uma reflexo que escapa ao campo da Cincia do Direito,
cuja preocupao central deveria ser a insero da norma no contexto do ordenamento jurdico, independentemente do seu contedo.
A validade da norma jurdica emana de sua compatibilidade com o sistema normativo.
A base principal da validade da norma a autoridade poltica por trs dela. Essa validade
independe do contedo da norma, mas sim da hierarquia, pois esta ir configurar a compatibilidade com as normas de nveis superiores, at se chegar Norma Fundamental, que
valida todas as demais, por ser a expresso maior da autoridade do Estado.
O normativismo investiu na unidade do ordenamento jurdico, tendo por base a Norma Fundamental (Grundnorm), que sistematiza as normas em ordem hierrquica, de modo
que, de um ato jurdico ou de uma sentena possa se chegar Norma Fundamental, por
meio de uma cadeia de normas, em que uma serve de fundamento outra.
Nesta concepo do direito estratificado em pisos, a validade de uma norma depende
de ela estar inserida em uma ordem jurdica vlida, e nada mais. A validade das normas de
grau imediatamente inferior decorre da validade da norma de plano imediatamente superior, e assim, sucessivamente, at Norma Fundamental, que opera como pressuposto
lgico de todas as demais normas.

Kelsen sustentava a equiparao entre Estado e Direito. Ao buscar a unidade do
direito a partir da Norma Fundamental, o normativismo exclui a possibilidade lgica da
existncia de um pluralismo jurdico, sendo todo o direito oriundo da autoridade estatal.

ATENO
A ordem jurdica nada mais , do que uma expresso formal da autoridade poltica do Estado soberano,
no sendo possvel falar de Estado de Direito fora do contexto do Estado nacional.

A partir da limitao do objeto da Cincia do Direito ao campo da norma, Kelsen criou


uma fronteira rgida entre o Direito e a Moral, pois a aplicao do direito sobre um fato
derivaria de uma mera relao de autoridade poltica, que arbitra uma consequncia determinada para a ocorrncia daquele fato previsto pela norma jurdica, diferentemente do que
ocorre com as prescries morais, que so a expresso de algum tipo de valor metajurdico,
que condicionaria o agir humano.
Na estrutura do ordenamento jurdico kelseniano, a norma jurdica impe-se em decorrncia de uma vontade poltica, expressa pela figura do Estado e no por valores que
se afirmam a partir da convivncia social. Exatamente por causa disso, a Cincia Pura do
Direito no se preocupa com parmetros morais que fundam o ordenamento e sim com o
mecanismo de funcionamento interno da ordem jurdica.
As normas seriam vlidas pela forma de produo e no pelo contedo. A aferio (medio)
da validade da norma jurdica no se deveria prescrio nela contida, mas sim sua posio
topogrfica na estrutura do ordenamento jurdico e a sua harmonia com as demais normas.
A questo do contedo da norma somente tem relevo na Teoria Pura do Direito para fins
de aferio de validade normativa, em funo de um parmetro de autoridade hierrquica
das normas: o contedo das normas superiores no ordenamento determinante do contedo das normas inferiores.

48 captulo 2

ATENO
Para Kelsen a Teoria Pura seria aplicvel a qualquer sistema jurdico, porque ao abstrair-se do contedo
das normas jurdicas, a Teoria Pura do Direito seria capaz de superar toda a discusso sobre as fontes do
direito, que foi a base da crise do Positivismo Jurdico do Sculo XIX, priorizando o aspecto estrutural e
de funcionamento do ordenamento jurdico, o que, permitiria que fosse aplicvel a qualquer tipo de Estado, independentemente de poca e local.

Teoria da Interpretao de Kelsen


Fundada no carter hierrquico e de autorreproduo do Direito, a concepo kelseniana
sobre a interpretao do direito segue a premissa da pureza metodolgica, presente em
toda a sua Teoria. Como cada norma est ligada a outra norma imediatamente superior,
at chegar Norma Fundamental, todas as normas do ordenamento jurdico nada mais
so do que um reflexo desta norma que funda o sistema jurdico.
O carter autorreprodutivo do Direito decorre de um conjunto de premissas essenciais,
contidas na Norma Fundamental, que serviro de base para as demais normas, alm do
fato de que o prprio ordenamento jurdico prev procedimentos para a criao de novas
normas e para a garantia de sua coerncia interna.
A deciso judicial seria resultado de procedimentos lgicos. Os fundamentos valorativos ou morais da deciso judicial no so objeto de estudo da Cincia do Direito, muito
embora possam ter importncia na prtica do direito. O sistema jurdico obriga o juiz a agir
dentro de uma esfera delimitada pelas normas superiores do ordenamento jurdico.
Dessa forma, a maior ou menor discricionariedade do juiz na conduo do processo
ou na aplicao do direito dependeria diretamente da franquia de liberdade que lhe conferida pela ordem jurdica, o que faz com que o processo decisrio judicial fosse um mero
resultado de parmetros fixados por normas superiores do ordenamento, no podendo o
magistrado ir alm do que elas autorizam, nem decidir contrariamente ao que elas prescrevem, sob pena de invalidade da sua deciso.
Para Kelsen, tudo que est dentro da pirmide norma e todos os atos praticados com
base nas normas de um determinado ordenamento jurdico tm, eles prprios, natureza
normativa, mesmo as manifestaes de vontade e as decises judiciais.
Como todos esses atos so praticados em obedincia a normas superiores, teriam eles tambm contedo normativo, com a diferena fundamental de que outras modalidades normativas dariam origem a novas normas, enquanto sentenas ou contratos exauririam a sua normatividade no caso concreto, no servindo de fundamento para outras normas jurdicas.

captulo 2

49

CURIOSIDADE
Discricionariedade judicial

O ps-positivismo e a crtica teoria pura


do Direito de Kelsen

Atributo que o juiz possui, de decidir o


processo a partir do exame das provas
nele produzidas, com base na legislao
em vigor. Nos sistemas de direito codificado, o juiz utiliza a lei como parmetro
do processo decisrio, mas pode avaliar
a forma de aplicao da norma sobre o
fato, por meio do chamado livre convencimento motivado, que pressupe que
as decises judiciais sejam devidamente fundamentadas.

O pensamento jurdico de Hans Kelsen representou um marco importantssimo na Teoria do Direito, medida que ele foi capaz de conceber
uma metodologia prpria para a Cincia do Direito, centrada, sobretudo, na montagem de uma estrutura do ordenamento jurdico aplicvel
a diferentes sistemas jurdicos, sendo difcil pensar na organizao
das normas jurdicas no Estado sem fazer referncia ao pensamento de
Kelsen. Basta pensar na discusso contempornea sobre o controle de
constitucionalidade das leis, por exemplo, para constatar a substancial
influncia exercida pela Teoria do Ordenamento kelseniana.
Ocorre, contudo, que a Teoria Pura do Direito de Kelsen teve uma
aplicao distorcida, passando a servir de base para um afastamento do
direito de parmetros ticos, algo nunca defendido pelo prprio Kelsen,
tendo sido a ordem jurdica utilizada como instrumento de regimes totalitrios, que em nome da autoridade do Estado patrocinaram a perseguio a determinados grupos e minorias da sociedade.

EXEMPLO
Podemos citar como exemplo a supresso de direitos e o prprio extermnio de
judeus, ciganos e homossexuais na Alemanha Nazista.

Em meio comoo causada pelas violaes a direitos essenciais da


pessoa e prpria irracionalidade representada pela Segunda Guerra
Mundial, os juristas promoveram uma integral reviso de seu papel na
sociedade e passaram a defender uma retomada de certos parmetros
de valor, que serviram de fundamento para a construo da tradio jurdica ocidental e que se encontravam esquecidos a partir do positivismo jurdico do Sculo XIX e do prprio normativismo kelseniano, com a
sua pretenso de construir uma Cincia do Direito puramente normativa e despida de consideraes de ordem axiolgica.
A partir da dcada de 1950, comearam a surgir diferentes tendncias no pensamento jurdico que tm em comum a crtica nsia purificadora da Teoria de Kelsen e que passaram a defender a possibilidade de
edificao de uma Cincia do Direito, com uma metodologia peculiar,
seguindo o projeto kelseniano, mas que levasse em considerao tambm um conjunto de parmetros de ordem moral, que foram sendo consolidados a partir da experincia histrica do Ocidente, e que deveriam
ser reconhecidos em qualquer sistema poltico, independentemente de
tendncias poltico-ideolgicas.
Dentro do que alguns autores denominam de Ps-Positivismo,
podemos citar:

50 captulo 2

As concepes terico-argumentativas sobre o direito, como as de Cham Perelman e, mais


recentemente, Robert Alexy.
A Tpica Jurdica de Theodor Viehweg.
As teorias sobre a Justia, como as de John Rawls e Ottfried Hffe.
A Lgica do Razovel, de Lus Recasns Siches.
O debate de Michel Villey sobre os fins e os fundamentos do Direito.
A Teoria da Ao Comunicativa de Habermas.

A crtica dos ps-positivistas ao pensamento de Kelsen gravita basicamente em torno


de sua pretenso de limitar o objeto da Cincia do Direito a uma perspectiva meramente
normativa, afastando os aspectos morais e fticos do debate da Cincia Jurdica, havendo
nas correntes de pensamento contemporneas, e da segunda metade do Sculo XX, o reconhecimento da viabilidade de construo de uma metodologia do direito que leve em conta
a contribuio da prtica do direito e da experincia social na construo do saber jurdico.
Kelsen defendia que no competia Cincia do Direito discutir a essncia de tal norma,
que funcionava como um pressuposto lgico de validade de todas as demais normas do
ordenamento.

ATENO
O conceito de Norma Fundamental o objeto favorito de nove em cada dez crticos da Teoria Pura do Direito, porque a Norma Fundamental representa exatamente aquele ponto em que o ordenamento jurdico
kelseniano toca o mundo real.

A partir do momento em que a metodologia do direito reconhece a possibilidade de


incorporao ao debate jurdico de reflexes fundadas na correlao entre fatos e valores,
a natureza da Norma Fundamental passa a ser investigada, sendo inclusive defendidos limites ticos para o seu contedo, matria de substancial importncia dentro da hermenutica
constitucional contempornea, que vislumbra a existncia de um sistema jurdico aberto,
formado por regras e princpios dotados de normatiPara Kelsen, o Estado
vidade, de forma implcita ou explcita.
poderia dizer quem
Outra crtica importante a Kelsen trata da reduo dos direitos subjetivos a puro resultado das
pessoa reconhecida
normas do Ordenamento, porque para Kelsen os perante o Direito.
direitos subjetivos seriam nada mais do que uma
personificao do direito objetivo, logo no haveria direito oponvel ao Estado, alm
daqueles que o prprio reconhece.
A esfera do Direito que tratava das pessoas era a mesma para Kelsen, pois todas so pessoas jurdicas, mesmo no existindo fisicamente, sendo a Pessoa Fsica = Pessoa Jurdica.

captulo 2

51

EXEMPLO
A aplicao amoral de tal premissa permitiu que na Alemanha nazista os judeus no fossem considerados
titulares de quaisquer direitos e nem mesmo pessoas, o que permitiu o confisco de bens e a supresso de
diversos direitos, inclusive o prprio direito vida.

COMENTRIO
Contexto Histrico
Aps a II Guerra, passou-se a admitir a possibilidade da existncia de direitos de carter universal, que
deveriam ser respeitados, ainda que no constassem expressamente da Constituio e demais normas
jurdicas do Estado, o que serve de suporte inclusive s doutrinas sobre os Direitos Humanos, sendo importante se destacar o papel histrico neste processo da Declarao Universal dos Direitos Humanos, de
1948, documento basilar da Organizao das Naes Unidas (ONU). Leia o documento no site da ONU
ou, em portugus, no site do CNJ.
Assista ao filme JULGAMENTO EM NUREMBERG. Direo: Stanley Kramer. Produo: Roxlon. Estados Unidos, 1961. 187min., son.,p/b. (Tema: possibilita uma rica discusso sobre o positivismo jurdico e as suas perigosas consequncias).
Fonte: IMDb

Situao anloga se verifica historicamente em relao escravido, na qual pessoas


so juridicamente tratadas como patrimnio de outras, circunstncia obviamente inadmissvel dentro de uma viso humanista do direito.
Na viso de Kelsen, no tarefa da Cincia do Direito discutir o modelo poltico de Estado, mas to somente a correlao entre as normas que vigoram em seu ordenamento jurdico. De acordo com a Teoria Pura, no caberia discutir se as normas so justas ou no,
mas apenas se so vlidas ou invlidas. Tambm esta premissa incompatvel com a metodologia contempornea do Direito. A ideia da existncia de um sistema jurdico aberto
e a aferio do grau de normatividade dos princpios jurdicos passa necessariamente por
uma anlise do perfil poltico-ideolgico
Para Kelsen o ordenamento
do Estado no qual vigoram as normas do
jurdico a correspondncia
ordenamento, a fim de que a interpretao de tais normas seja harmnica com o
no Direito do que o Estado
perfil valorativo do prprio Estado.
na poltica.

Culturalismo Jurdico
O Culturalismo Jurdico traduz o parmetro metodolgico mais identificado com o modelo da Cincia do Direito Contempornea, a partir da conjugao da influncia das

52 captulo 2

diferentes tendncias do pensamento jurdico, ao longo da tradio


jurdica ocidental:

AUTOR
Miguel Reale (1910-2006)

A preocupao com a correlao entre os valores e o Direito, presente nas


diferentes concepes do Direito Natural (teolgica, universalista e racional),
que lanam mo de uma leitura moral sobre o direito no estabelecimento de
limites ticos ao exerccio da autoridade poltica.

Miguel Reale foi um filsofo, jurista, edu-

O reconhecimento da importncia da experincia histrica e dos fatos sociais


na construo do direito e no prprio processo de aplicao das normas
jurdicas, presente na metodologia da Escola Histrica alem do Sculo XIX e
nas escolas do Sociologismo e do Realismo Jurdico.

meiro livro, "O Estado Moderno". Nessa

Naturalmente, a preocupao sistematizante do direito, prpria do positivismo


jurdico do Sculo XIX, expresso nas concepes formalistas da Escola da
Exegese francesa e no Pandectismo alemo, e principalmente no Normativismo Jurdico de Hans Kelsen, tero a sua marca no destaque dado ao papel da
norma jurdica e da sistematizao normativa no mbito da Teoria do Ordenamento Jurdico, a ser analisada em Captulo especfico.

(1940) lanou as bases de sua "Teoria

cador e poeta brasileiro. Formou-se em


Direito pela Universidade de So Paulo
em 1934, ano em que publicou seu priocasio, foi um dos dirigentes da Ao
Integralista Brasileira.
Com sua tese "Fundamentos do Direito"
Tridimensional do Direito", que se tornaria mundialmente conhecida. Em 1941
tornou-se catedrtico de Filosofia do Direito na Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo.

Miguel Reale e a estrutura tridimensional


do Direito

Foi supervisor da comisso elaboradora


do Cdigo Civil brasileiro de 2002, cujo
projeto foi posteriormente sancionado
pelo presidente Fernando Henrique Cardoso, tornando-se a Lei n. 10.406/02,

Miguel Reale uma importante referncia na literatura jurdica atinente ao pensamento culturalista, que teve origem na Alemanha e empreendeu uma crtica s ideias de Kelsen, tendo sido bastante difundido na
Amrica Latina.
Reale tem por ponto de partida a distino de origem kantiana (de
Imannuel Kant, apresentada no captulo 1) entre natureza, valor e cultura.
Segundo os defensores deste posicionamento:

A cultura

Exige mtodo de conhecimento diverso do empregado


nas cincias fsico-naturais, como objetivao de valores
ou sentidos.

O direito

Pertence ao reino da Cultura e no ao da Natureza, sendo


construdo a partir da experincia histrica das sociedades.

base do nosso novo Cdigo Civil. pai


do tambm jurista Miguel Reale Jnior.
Fonte: Uol Educao

Apesar da crtica a ele, o Culturalismo absorve de Kelsen a dimenso


no causal do fenmeno jurdico, reconhecendo a existncia de um Dever-Ser jurdico.
Na Amrica Latina, o culturalismo jurdico o trao caracterstico
do pensamento de trs grandes juristas:

Recasns Siches

Teoria Vitalista do Direito

Carlos Cssio

Teoria Egolgica do Direito

Miguel Reale

Teoria Tridimensional do Direito

captulo 2

53

Para Miguel Reale, o direito a sntese histrica de dois elementos pertencentes a


realidades diferentes: fato (econmico, geogrfico, demogrfico etc.) e valor (justia,
ordem, garantia etc.), concretizados dialeticaA norma resulta da
mente na norma jurdica.
Assim, a norma jurdica, para ele, a sntese ou uniordenao do fato em
dade histrica resultante da integrao dinmica e diafuno de valores.
leticamente aberta a novas snteses de fatos e valores.

ATENO
O Direito, neste sentido, processo normativo, de natureza dialtica, que, disciplinando o fato segundo
valores, cria modelos jurdicos.

A Teoria Tridimensional do Direito de Miguel Reale tida como a melhor sistematizao da viso culturalista sobre o Direito. Para Reale, toda experincia jurdica pressupe a
correlao entre estes trs elementos: fato, valor e norma.
A Teoria Tridimensional do Direito agrega contribuies das principais correntes do
pensamento, desenvolvendo-se sobre a herana da tradio jurdica ocidental, de forma a
criar um parmetro metodolgico sobre o direito que permita harmoniz-las.
A dimenso normativa do direito corresponde ao Dever-Ser (Dentica) do Direito, sendo
em realidade o seu diferencial com as demais reas das Cincias Sociais e humanas, como
a Sociologia, a Histria e a Filosofia, por exemplo. Neste aspecto, o tridimensionalismo de
Reale reflete a preocupao diretiva e sistematizante presente no positivismo jurdico do
Sculo XIX e no normativismo jurdico de Hans Kelsen.
J a dimenso do fato remete s correntes de perfil sociolgico e realista do final do
Sculo XIX, e por que no dizer, prpria Escola Histrica alem, que ressaltaram a importncia do fenmeno histrico-social na construo das instituies de direito, sendo
sempre lembrada a contribuio do direito costumeiro para a tradio jurdica ocidental,
sendo a reaproximao entre a Cincia do Direito e a esfera do Ser (ntica).
Por fim, a dimenso valorativa ou axiolgica um retrato da preocupao moral presente nas diferentes concepes sobre o Direito Natural, surgidas ao longo dos sculos.
Os valores representam exatamente a unio dos campos do Dever-Ser e do Ser na Cincia do Direito e que eram vistos como totalmente separados por Kelsen.

ATENO
Em realidade, as normas jurdicas (Dever-Ser) so resultado de um conjunto de valores que se afirma com
a experincia histrica das sociedades (Ser).

A Teoria Tridimensional do Direito uma importante base metodolgica para a Cincia do Direito Contempornea.
O quadro a seguir retrata esquematicamente a essncia da Teoria Tridimensional do
Direito de Miguel Reale:

54 captulo 2

TEORIA TRIDIMENSIONAL

CORRENTE

FATO
VALOR

Dado da realidade (sociedade)

Sociologismo/Realismo

Elemento de natureza moral (justia)

Jusnaturalismo

NORMA

Elemento regulador (lei)

Positivismo/Normativismo

RESUMO
Chama-se jusnaturalismo a corrente de pensamento que rene todas as ideias que surgiram, no correr da histria, em torno do Direito Natural, sob diferentes orientaes.
Para os cultores do positivismo jurdico, fora da experincia jurdica, do fato ou do Direito Positivo, isto , do
direito reconhecido pelo Estado e em suas leis, no h direito.
O normativismo jurdico kelseniano consiste, basicamente, na defesa da construo de parmetros metodolgicos prprios para a Cincia do Direito, expressos na denominada Teoria Pura do Direito. A partir da limitao
do objeto da Cincia do Direito ao campo da norma, Kelsen criou uma fronteira rgida entre o Direito e a Moral.
O Culturalismo Jurdico traduz o parmetro metodolgico mais identificado com o modelo da Cincia do Direito
Contempornea, a partir da conjugao da influncia das diferentes tendncias do pensamento jurdico, ao
longo da tradio jurdica ocidental.
A Teoria Tridimensional do Direito de Miguel Reale tida como a melhor sistematizao da viso culturalista
sobre o Direito. Para Reale, toda experincia jurdica pressupe a correlao entre esses trs elementos: fato,
valor e norma.

ATIVIDADE
1. O positivismo jurdico se refere s doutrinas jusfilosficas que:
a) Igualam o direito natural ao direito positivo.
b) Acreditam que o direito positivo um desdobramento do direito natural.
c) Afirmam que as leis do estado so sempre portadoras de valores positivos.
d) Rebatem a crena em um fundamento valorativo do direito.
2. (OAB-FGV) O Positivismo Jurdico desenvolveu-se com o Estado Constitucional moderno. Esse mesmo
Estado passou a reivindicar o monoplio da produo do direito. A partir das caractersticas do Positivismo
Jurdico apresentadas, assinale a opo CORRETA.
I. O direito composto por um conjunto de normas que so isentas de juzos de valor.
II. A coero o fundamento da norma jurdica.
III. O ordenamento jurdico coerente: no podem existir antinomias (contradies) entre normas.
IV. O direito produz sua prpria validade tica por sua competncia formal de produzir as normas jurdicas.
a) As afirmativas I e II esto erradas.
b) As afirmativas II e III esto erradas.
c) Somente a afirmativa III est errada.
d) Somente a afirmativa IV est errada.

captulo 2

55

3. Com base no normativismo jurdico de Hans Kelsen, pode-se concluir:


a) No h possibilidade de produo de Direito fora do Estado, pois todo Direito estatal.
b) A teoria pura de Kelsen, no representa uma crtica ao jusnaturalismo, mas somente ao sociologismo.
c) De acordo com Kelsen, a Norma Fundamental pode ser aplicada a casos concretos.
d) Para Kelsen no h que se falar em uma Cincia do Direito, por falta de objeto e mtodo.
e) A Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen pode ser considerada uma doutrina social do direito.
4. Na teoria do direito de Hans Kelsen, o conceito de norma jurdica representa:
a) O campo histrico do direito.
b) O padro moral que rege as condutas humanas.
c) A base da pureza metodolgica da cincia do direito.
d) A dimenso valorativa da cincia do direito.
e) O resultado da relao entre direito e religio.
5. A Escola da Exegese representativa da seguinte tendncia do pensamento jurdico:
a) Jusnaturalismo
b) Historicismo jurdico
c) Sociologismo jurdico
d)Culturalismo jurdico
e) Positivismo jurdico
6. O Direito Natural compreende as trs concepes bsicas a seguir, ao longo da Histria:
a) Emprica, realista e teolgica.
b) Racional, universalista e teolgica.
c) Sociolgica, universalista e racional.
d) Racional, emprica e universalista.
e) Realista, emprica e sociolgica.
Questes discursivas
1. (PROAC / COSEAC) Cite e explique as caractersticas de duas grandes correntes do pensamento
jurdico moderno (jusnaturalismo e positivismo) que deram uma resposta especfica ao processo de racionalizao e positivao do Direito Moderno.
2. Leia o trecho a seguir:
A violncia domstica uma realidade terrvel que assola os lares brasileiros de forma explcita ou velada,
atingindo mulheres, crianas e idosos. Geralmente revelam-se atravs de maus tratos, agresses fsicas ou
morais e abuso sexual. Este o caso de Aninha, de 18 anos, que ao tentar desapartar a briga dos pais, pois
seu pai bbado tentava estrangular sua me, acabou sendo espancada e abusada sexualmente por ele.
Agora responda as seguintes perguntas:
a) Analise a situao com base na Teoria Tridimensional do Direito e responda: o que fato, valor e norma
no caso apresentado?
b) O incesto narrado crime? Viola alguma norma moral ou jurdica?
c) H semelhana entre as normas morais e jurdicas aplicveis ao caso?

56 captulo 2

O Direito como
cincia e sua
metodologia

edna raquel hogemann

A Histria do
pensamento jurdico
CONCEITO

Conduta humana regulada


Atos de produo, aplicao ou observncia estabelecidos pelas normas jurdicas.

Conceitos jurdicos fundamentais


Conforme estudado no captulo anterior, deve-se Teoria Pura do Direito de Kelsen a ideia de um Direito concebido como cincia pela definio do objeto da cincia do Direito, que para ele constitudo em primeiro lugar pelas normas jurdicas e secundariamente pelo contedo
destas normas, ou seja, pela conduta humana que elas regulam.
Desse modo, medida que so estudadas as normas reguladoras da
conduta, ou seja, o Direito, como um sistema de normas em vigor, trata-se
do estudo da Teoria Esttica do Direito. No entanto, se o objeto do estudo se
volta para essa conduta humana regulada, ou seja, o processo jurdico, em
seu movimento de concepo e aplicao, trata-se do que Kelsen chama de
Teoria Dinmica do Direito.
A Cincia do Direito
Na introduo ao seu estupossui uma linguagem
do se faz necessrio o aprendizado das nomenclaturas prpria que a organiza.
tcnicas, dos conceitos e da
metodologia que nortearo todo o estudo ao longo do Curso de Direito.

Direito Natural e Direito Positivo


Direito Natural
Como visto no captulo anterior, a Teoria do Direito Natural muito antiga e est presente na literatura jurdica ocidental desde a aurora da Civilizao Europeia, antes de Cristo, em Atenas e Roma.
Considerado expresso da natureza humana ou dedutvel dos princpios da razo, o direito natural foi sempre concebido, pelos defensores
desta teoria, como superior ao direito positivo, como sendo absoluto e
universal por corresponder natureza humana.
O Direito Natural revela ao legislador os princpios fundamentais de
proteo ao ser humano, que devero ser consagrados pela legislao,
para que se tenha um ordenamento jurdico justo.
Esta teoria sustenta que todo ser humano dotado de uma natureza
e um fim. A natureza, ou seja, as propriedades que compem o ser define o fim que este tende a realizar. O direito natural consiste na permanente aspirao de justia que acompanha o ser humano.
Para a corrente denominada jusnaturalismo (jus = direito), alm do direito escrito (positivo), h uma ordem superior que a do direito justo. Direito

58 captulo 3

que, atravs dos tempos, tem influenciado reformas jurdicas e polticas, que
deram novos rumos s ordens polticas europeia e norte-americana.

EXEMPLO

COMENTRIO
Direito Natural
Tradicionalmente os autores indicam
trs caracteres para o direito natural:

Como, por exemplo, o caso da Declarao de Independncia (1776) dos Estados

ser eterno, imutvel e; universal. Isto

Unidos, e da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado (1789), da Revoluo

porque, sendo a natureza humana a

Francesa, que, no artigo 2 preceitua:

grande fonte desses direitos, ela , fun-

o fim de toda associao a proteo dos direitos naturais imprescritveis do homem.

damentalmente, a mesma em todos os


tempos e lugares.

Esta corrente tem-se mantido de p, apesar das vrias crises por que
tem passado e, apesar de criticada por muitos, mantm-se fiel ao menos
a um princpio comum: a considerao do direito natural como direito
justo por natureza, independente da vontade do legislador, derivado da
natureza humana (jusnaturalismo) ou dos princpios da razo (jusracionalismo), sempre presente na conscincia de todos os seres humanos.
O ponto comum entre as diversas correntes do Direito natural tem
sido a convico de que, alm do direito escrito, h outra ordem, superior quela e que a expresso do Direito justo. a ideia do direito perfeito que deve servir de modelo para o legislador. o direito ideal, mas
ideal no no sentido utpico, e sim um ideal alcanvel.
A divergncia maior na conceituao do Direito Natural est centralizada na origem e fundamentao deste direito.

ATENO
O pensamento predominante na atualidade o de que o Direito natural se fundamenta na natureza humana.

O jusnaturalismo atual idealiza o direito natural apenas como um conjunto de amplos princpios, a partir dos quais o legislador dever compor a
ordem jurdica. Os princpios mais apontados referem-se ao direito vida,
liberdade, participao na vida social, igualdade de oportunidades.
A concepo do denominado Direito Natural normativo, do sculo
XVIII, que se disps a estabelecer cdigos de Direito natural, foi totalmente abandonada.
Na atualidade, so salientadas outras caractersticas do Direito Natural:

Universalidade

Prprio a todos os povos.

Imutabilidade

Tal qual a natureza humana, o direito natural no se modifica.

Indelebilidade
Obrigatoriedade

Significa que no podem os direitos naturais ser olvidados pelo corao e conscincia dos seres humanos.
Deve ser obedecido por todos.

captulo 3

59

CURIOSIDADE

Validez

Direito Positivo
Do latim jus positum: imposto, que se impe.

Perpetuidade

Seus princpios so sempre vlidos e podem ser impostos


aos homens em qualquer situao em que se encontrem.
Vlido em todas as pocas.

o ordenamento jurdico em vigor num


determinado pas e numa determinada
poca. (MONTEIRO, 2012)
Tomando atitude intransigente perante o
Direito Natural, o positivismo jurdico se
satisfaz plenamente com o ser do Direito

Indispensabilidade
Unidade
Necessidade

Direito irrenuncivel.
Sempre o mesmo para todos.
Nenhum grupo social pode viver sem o direito natural.

Positivo, sem refletir sobre a forma ideal


do Direito, sobre o dever-ser jurdico.

CURIOSIDADE

O Direito Natural (no escrito) persegue a Justia e inspira o Direito


Positivo (escrito) que est ligado a um lugar e a um tempo.

RESUMO

Metafsica uma palavra com origem no

O Direito Natural no escrito, no criado pela sociedade, nem formulado pelo Es-

grego e que significa "o que est para

tado. (...) um Direito espontneo, que se origina da prpria natureza social do homem

alm da fsica". uma doutrina que busca

e que revelado pela conjugao de experincia e razo. constitudo por um conjunto

o conhecimento da essncia das coisas.

de princpios, e no de regras, de carter universal, eterno e imutvel. (NADER, 2014).

Direito Positivo
O Direito Positivo assim denominado porque provm diretamente do Estado, vem a ser tambm, a base da unidade do sistema jurdico nacional.
O Positivismo jurdico a manifestao, no campo do direito, do positivismo, ou seja, da doutrina de Comte, na forma apresentada no seu
Cours de Philosophie Positive.
Dando grande importncia cincia no progresso do saber, restringindo o objeto da cincia e da filosofia aos fatos e descoberta das leis
que os regem, o positivismo pretendia ser a filosofia da cincia, ou seja,
o coroamento do saber cientfico.
No domnio jurdico, abandonando a metafsica, definindo o direito
positivo como fato, passvel de estudo cientfico, plantado em dados reais, o positivismo jurdico tornou-se a doutrina do direito positivo.

RESUMO
O positivismo se caracteriza assim, por ser antimetafsico e antijusnaturalista, por ser
empirista, por afastar do estudo cientfico do direito os valores e por considerar o
direito positivo o nico objeto da Filosofia e das Cincias jurdicas.

Para o positivismo jurdico s existe uma ordem jurdica: a comandada pelo Estado e que soberana. Para os positivistas: No h

60 captulo 3

mais Direito que o Direito Positivo.


Para o positivista
No entanto, o positivismo jurdico uma doutrina que a lei em si o
no satisfaz as exigncias sociais de justia. Se, de um lado,
nico valor.
favorece o valor segurana, por outro, ao defender a vinculao do direito a determinaes do Estado, mostra-se alheio sorte dos seres humanos.
O direito no composto unicamente de normas, como deseja esta corrente filosfica. Alm
do que, as normas jurdicas apresentam sempre um significado, um valor social a ser realizado.
Os positivistas no se moveram ou no se tocaram pelas diretrizes do direito enquanto
instrumento de realizao da justia social. Apegaram-se
A lei no pode
to somente ao seu aspecto formal, ao concreto, ao materializado. Os limites conferidos ao direito foram muito conter todo o jus.
apertados, estreitos mesmo, para abarcar toda a grandeza e importncia que encerra.
A lei, sem condicionantes valorativos, uma arma para o bem ou para o mal.

Diferenas entre o Direito Natural e o Direito Positivo


Os seres humanos esto perenemente insatisfeitos com a situao em que se encontram e sua aspirao melhor-la cada vez mais. Surge assim a distino entre direito positivo e direito natural.
O primeiro o ordenamento jurdico em vigor em um determinado pas e em uma determinada
poca; o segundo, o ordenamento ideal, correspondente a uma justia superior e suprema.

Quadro comparativo
DIREITO POSITIVO
TEMPORAL

DIREITO NATURAL
ATEMPORAL

Existe em determinada poca


VIGNCIA

INDEPENDE DE VIGNCIA

Observncia pela sociedade e aplicao pelo


Estado
FORMAL

INFORMAL

Depende de formalidades para sua existncia


HIERRQUICO

NO HIERRQUICO

Ordem de importncia estabelecida entre as regras


DIMENSO ESPACIAL

INDEPENDE DE LOCAL

Vigncia em local definido


CRIADO PELO HOMEM

EMERGE ESPONTANEAMENTE DA SOCIEDADE

Fruto da vontade do homem


ESCRITO

NO ESCRITO

Cdigos, leis, jurisprudncia


MUTVEL

IMUTVEL

Mediante a vontade humana

captulo 3

61

EXEMPLO
Direito Substantivo
Compreende os principais ramos da
Cincia do Direito, como, por exemplo:
Direito Civil, Direito Penal, Direito Empresarial etc.

O Direito Natural o direito justo por excelncia, fundado na natureza humana e/ou que teria origem na vontade divina. O Direito Natural
teria neste caso a tarefa de dar legitimidade ao Direito Positivo (ordenamento jurdico) que, por sua vez, para ser respeitado como vlido deve
moldar-se aos princpios do Direito Natural.

CONCEITO
O Direito Natural entendido como: aquilo que devido como justo em virtude da
natureza das coisas (Lei Natural); as normas emanadas da vontade divina; os direitos
subjetivos que todos os seres humanos, enquanto pessoas juridicamente consideradas devem desfrutar (Direitos Fundamentais, Direitos Humanos).

No plano metodolgico, necessrio categorizar e conceituar. Os


primeiros conceitos relevantes para a compreenso do Direito sero
estudados a seguir.

Direito Substantivo e Direito Adjetivo


O Direito Substantivo (Material) o conjunto das regras criadas pelo Estado
que normatiza a vida em sociedade definindo relaes jurdicas, constitui
o chamado direito material. O direito substantivo (material) o que define
as relaes concretas das pessoas em sociedade e as submete sua ao.

COMENTRIO
O direito material (substantivo) define as normas de conduta para a paz na convivncia social, por isso dita as normas.
J o direito processual (adjetivo) visa assegurar o cumprimento das normas, ou seja,
se preocupa em garantir a obedincia das normas de direito material.

O Direito Adjetivo (Processual) consiste nas regras de direito processual que regulam a existncia dos processos, bem como o modo destes
se iniciarem, se desenvolverem e terminarem.
O direito formal ou "adjetivo" diz respeito processualstica, ou seja, forma pela qual se aplica o direito material. Revela como efetivar, manter, tornar
vlidos ou recuperar os direitos previstos no direito substantivo (material).
H autonomia do direito adjetivo (processual) em relao ao direito
substantivo (material).

ATENO
Enquanto o Direito Material estabelece as normas que regulam as relaes jurdicas
entre as pessoas, o Direito Processual regulamenta uma funo tpica estatal de

62 captulo 3

CURIOSIDADE

Direito Pblico e serve de instrumento para a viabilizao do acesso ao Poder Judicirio.

Direito Facultativo

Direito Objetivo e Direito Subjetivo


O Direito Objetivo e Direito Subjetivo so conceitos de uma mesma realidade, interdependentes e complementares.
O Direito Objetivo um conjunto de normas que regem o comportamento humano, prescrevendo uma sano (punio) em caso de
sua violao. a regra social obrigatria imposta a todos, quer seja
sobre a forma de lei ou mesmo sob a forma de um costume, que deva
ser obedecido, a norma agendi, reguladora de todas as aes do ser
humano, em suas mltiplas manifestaes e de todas as atividades
das instituies polticas, pblicas e particulares.
O direito objetivo expresso por modelos abstratos de conduta (Cdigos, Leis, Consolidaes etc.). So modelos normativos genricos que
no individualizam as pessoas neles envolvidas.

tambm chamado facultas agendi (faculdade de agir).

CURIOSIDADE
Ordenamento Jurdico
Chamamos o ordenamento jurdico de
fato jurdico

RESUMO
Em outras palavras, o direito objetivo composto pelas normas jurdicas, as leis, que
devem ser obedecidas rigorosamente por todos os seres humanos que vivem na
sociedade que adota essas leis. O seu descumprimento, d origem a sanes.

O Direito Subjetivo o poder de exigir uma determinada conduta de


outrem, conferido pelo direito objetivo, pela norma jurdica. o poder
de ao assegurado legalmente a todas as pessoas para defesa e proteo de toda e qualquer espcie de bens materiais ou imateriais, do qual
decorre a faculdade de exigir a prestao ou absteno de atos, ou o
cumprimento da obrigao, a que outrem esteja sujeito.
O Direito subjetivo sempre nasce de um fato, que por estar inserido no
ordenamento jurdico. Com a ocorrncia do fato, a norma, colocada abstratamente no direito objetivo, se materializa, dando origem pretenso.

EXEMPLO
Assim, por exemplo, ao ocorrer um acidente de trnsito, surge para a vtima a pretenso, ou seja, o poder de exigir, a reparao do dano por aquele que lhe deu causa,
que titular do dever jurdico de indenizar.

Este dever jurdico d a liberdade ao seu titular de no o cumprir,


expondo-se, contudo, s respectivas sanes.
Em outras palavras, o direito subjetivo a capacidade que o homem
tem de agir em defesa de seus interesses, invocando o cumprimento de

captulo 3

63

CONCEITO
Elementos do direito subjetivo:
Sujeito = pessoa fsica ou pessoa jurdica;
Objeto = o bem jurdico sobre o qual o su-

normas jurdicas existentes na sociedade na qual vive, todas as vezes


que, de alguma forma, essas regras jurdicas venham ao encontro de
seus objetivos e possam proteg-lo.

EXEMPLO

jeito exerce o poder conferido pela ordem


jurdica.

O contrato de seguro se baseia nas disposies legais, existentes no cdigo de direito civil, ou seja, so normas de direito objetivo. Quando algum contrata um seguro

CONCEITO

e, aps, vem a ter algum interesse atingido e vai a juzo, atravs de uma ao, para
fazer valer seu direito, est utilizando seu direito subjetivo de utilizar a regra jurdica
do direito objetivo para garantir a efetivao de seu interesse atingido.

Direito Positivo
So as normas jurdicas emanadas do
Estado.

Relao entre Direito Positivo e Direito Objetivo


Direito Objetivo gnero do qual o direito positivo espcie, assim como
os costumes e, por exemplo, clusulas contratuais entre particulares.
So normas de direito objetivo positivo: a Constituio, a lei, o decreto, a circular, a portaria e outros tantos atos administrativos.
Entretanto, so normas de direito objetivo: os costumes e as clusulas
de um contrato de locao, por exemplo. Embora jurdicas, no so normas
de direito positivo, pois no emanam, diretamente, do Estado, mas sim da
sociedade e da vontade dos particulares contratantes, respectivamente.
O direito positivo assim denominado porque o que provm diretamente O Direito Positivo
do Estado. Desse modo, todo direito po- est contido no
sitivo direito objetivo, mas nem todo Direito Objetivo
direito objetivo direito positivo.

Costumes
Contratos
particulares
etc.

Direito Positivo

Direito
Objetivo

Direito Pblico e Privado


A dicotomia entre o Direito Pblico e Privado histrica, servindo a propsitos ideolgicos.
O Direito liberal burgus defendia a igualdade entre as partes contratantes. Esta igualdade escondia uma realidade ftica: a brutal desi-

64 captulo 3

gualdade econmica, sendo, pois, uma fico jurdica.


Interessou ao pensamento liberal burgus alargar o campo de atuao do Direito Privado, para que o Estado no interferisse nas relaes,
principalmente aquelas referentes ao contrato de trabalho.
A diviso do Direito em Pblico e Privado inveno romana, sendo desconhecida na Idade Mdia, e recuperada pelo Direito liberal burgus. Vale
lembrar que essa diviso variava de intensidade conforme o pas e o regime.

EXEMPLO

CURIOSIDADE
Os romanos utilizaram o critrio da utilidade. Quando o objeto do Direito era
voltado para o interesse da coletividade
este era tido como Direito Pblico, se
o interesse era do particular este seria
Direito Privado.
REPBLICA = RES PUBLICA = COISA
PBLICA

No Direito Socialista, por exemplo, houve a hipertrofia (grande crescimento) do Direito Pblico.

A diviso entre Direito Pblico e Direito Privado sofreu crticas no


incio do Sculo XX, devido publicizao do Direito, quando o Estado
passou a intervir para defender os interesses dos mais fracos na sociedade, passando a ocorrer ingerncia das normas de ordem pblica nas
relaes privadas.

CONCEITO

CURIOSIDADE
Critrio do contedo
Tambm chamado de Teoria dos Interesses em Jogo.

CONCEITO

A publicizao deve ser entendida como um processo de interveno legislativa infra-

Coordenao

constitucional, diferente de outro fenmeno conhecido como constitucionalizao que

Partes envolvidas no mesmo patamar.

tem por fito submeter o direito positivo aos fundamentos de validade constitucionais.

Atualmente, dois critrios so utilizados para a diviso os ramos de


Direito Pblico e Direito Privado:
O primeiro o Critrio do contedo ou objeto da relao jurdica. Neste critrio, quando prevalece o interesse geral o direito pblico, quando
prevalece o particular o direito privado.
O segundo Critrio relativo forma
O Estado o
da relao jurdica, ou Teoria da Natureza Subordinante
da Relao Jurdica. Assim, se a relao
(em regra) e a
de coordenao, trata-se, em regra, de DiOutra Parte o
reito Privado, se a relao de subordinaSubordinado.
o, trata-se, em regra de Direito Pblico.
Enquanto o Direito Privado informado, entre outros, pelos princpios da autonomia da vontade e da licitude
ampla , o Direito Pblico regido pelos princpios da supremacia do interesse pblico e da estrita legalidade - o agente pblico s pode agir se,
quando e como a lei prescrever.
As clusulas de um contrato so normas de Direito Privado, sendo
normas individuais, pois no derivam diretamente do Estado, mas sim
da vontade dos particulares. Por estes critrios, so:

CONCEITO
Licitude ampla
O que no vedado, permitido, salvo
se afrontar os bons costumes e preceitos de ordem pblica.

captulo 3

65

Ramos do Direito Pblico

Direitos Constitucional, Financeiro, Tributrio, Internacional


Privado, Administrativo, Processual, Ambiental, Penal etc.

Ramos do Direito Privado

Direitos Civil, Empresarial.

Direito Pblico e Direito Privados e suas teorias


Teorias Monistas

A existncia de somente um Direito.


Existncia exclusiva do Direito Privado (Rosmini e Rav).
Sempre foi o nico durante sculos e seu nvel de aperfeioamento no foi atingido ainda pelo Direito Pblico.

Teorias Dualistas

A existncia de dois Direitos.

Teoria do interesse em Jogo teoria Clssica ou teoria Romana

O direito ser pblico ou privado de acordo com a predominncia


dos interesses.

Teoria do Fim

Quando a finalidade do direito for o estado, teremos o Direito


Pblico, quando for o indivduo, teremos o Direito Privado.

Teoria do Titular da Ao

Quando a iniciativa da ao for do estado, teremos o Direito


Pblico, quando for do particular, teremos o Direito Privado.

Teorias Trialistas

Alm do Direito Pblico e Privado, admitem alguns estudiosos


um terceiro gnero, chamado por alguns de Direito Misto e por
outros de Direito Social Misto.

ATENO
A grande crtica que se faz Teoria trialista a de que o problema ideolgico continua, pois os liberais
continuaro dizendo, por exemplo, que o Direito do Trabalho privado, outros, porm, dizendo pblico.
O problema da flexibilizao da legislao trabalhista, que apregoa livre negociao no resolvido
dizendo-se que o Direito do Trabalho Direito Misto.

A Superao da Dicotomia do Direito Pblico e do Direito Privado


A clssica bipartio romana do direito em pblico e privado no corresponde mais realidade jurdica e no atende mais complexidade das relaes da sociedade moderna.
Essa clssica distino, na vida prtica, no tem a importncia que alguns juristas pretendem dar, pois o Direito deve ser entendido como um todo.

ATENO
ntida, pois, a superao da dicotomia Direito Pblico e Privado, vislumbrando-se em alguns ramos da
cincia jurdica, pontos comuns de contato com um e outro ramo.

No mundo atual, entre esses dois ramos grandes e tradicionais, encontra-se o Direito misto,
por tutelar tanto o Direito Pblico quanto o Privado e possuir normas de ambos. A superao

66 captulo 3

dessa dicotomia se d pela tendncia hoje de alguns ramos do Direito que tm pontos de Direito
Pblico e o Privado, resultando no avano da sociedade, com relaes cada vez mais complexas.
As entidades de Direito Pblico podem atuar como particulares e como tal devem ser
tratadas, ficando sujeitas s leis de Direito Privado. Isso tambm ocorre no Direito Privado,
no qual o Estado pode impor sua vontade, reduzindo a autonomia do particular, formando
os preceitos de ordem pblica, com fora obrigatria inderrogvel pela vontade das partes,
apesar de tratar-se de relaes privadas.
Com efeito, a tendncia agora o Estado direcionar as condutas dos indivduos e assim,
a liberdade individual est cada vez menor e at mesmos princpios tpicos do Direito Privado, como a autonomia da vontade nos contratos, tm sido enfraquecidos.

EXEMPLO
Como decorrncia, tem-se como exemplo o Direito Civil que engloba tanto princpios de Direito Privado
como de Direito Pblico. Em que pesem encontrar-se no Direito Civil aquelas normas cogentes, de ordem
pblica, neste ramo do direito que as partes encontram extenso campo para expandir sua vontade, so
as normas dispositivas, s quais as partes se prendem se no desejarem dispor diferentemente.

Na atualidade, com a positivao de novos direitos surgidos nas sociedades de massa,


como o Direito Ambiental e o Direito do Consumidor, por exemplo, a ideia de que h Direitos Transindividuais que vinculam as esferas pblica e privada, resultou na classificao
dos Direitos Difusos e Coletivos que trataremos adiante.

Direito Interno e Internacional


Existem duas posies doutrinrias sobre a relao entre o Direito internacional e o Direito
interno: a dualista e a monista.

TEORIA DUALISTA
O primeiro estudo sistematizado acerca da existncia de um conflito entre as normas internas e
as internacionais foi realizado por Heinrich Triepel, em 1899. Os dualistas defendem que o Direito
Internacional e o Direito interno so concepes distintas, medida que se encontram baseados
em duas ordens: a interna e a externa.

TEORIA MONISTA
O monismo surge como alternativa ao dualismo. Os monistas argumentam que o Direito internacional e o Direito interno so noes de uma s ordem jurdica e, neste caso, havendo um s
ordenamento, haveria uma norma hierarquicamente superior a todas as demais regulando este
nico ordenamento. Esta teoria, ainda, apresenta duas verses: a que defende a preferncia do
Direito interno, e, outra, a precedncia do Direito internacional.

ATENO
Um detalhe importante a apontar so os aspectos histricos que conduziram a afirmao do monismo que
defende o direito interno. Foi exatamente no perodo ps-Segunda Guerra Mundial que o monismo encontrou sua majoritria aceitao pelos doutrinadores.

captulo 3

67

No entanto, atualmente, as relaes internacionais dia a dia passam a ser promovidas


em um contexto cada vez mais integrado, a exigir uma responsabilidade internacional
maior, o respeito a tratados internacionais e ao movimento de globalizao das relaes
internacionais.
Os processos contemporneos das relaes internacionais demonstram que o monismo, com nfase do Direito Internacional, um elemento de garantia da unidade e do equilbrio do sistema internacional, na medida em que pode evitar possveis conflitos jurdicos
internacionais.

REFLEXO
Nada impede que do tratado internacional possam decorrer graves conflitos, mas no se pode olvidar que
em nmeros muito maiores decorrem a paz e a cooperao.

A tese monista, referente primazia do Direito Internacional sobre o Direito interno,


ganha, portanto, um especial destaque, mormente pelos internacionalistas, que afirmam
que a observao dos tratados internacionais torna-se uma necessidade vital para a garantia de uma estabilidade sistmica, na medida em que, podem evitar conflitos internacionais com demais Estados contratantes.
Seja como for, pelo prisma das duas variveis monistas, aquela da primazia do Direito Internacional e a da primazia do Direito interno, que o debate jurdico-doutrinrio se
edifica, na busca de um entendimento do conflito potencial entre fontes internacionais,
especialmente, entre o tratado internacional e a ordem jurdica interna.

Ramos do Direito
Dentre diversas classificaes possveis no Direito Brasileiro Contemporneo, levando em
conta os novos Direitos de cunho social, sistematizamos os seguintes Ramos do Direito
Positivo Interno:

PRIVADO

Direito Civil
Direito Empresarial

PBLICO

Direito Constitucional
Direito Administrativo
Direito Financeiro e Tributrio
Direito Processual
Direito Penal
Direito Eleitoral
Direito Militar

DIREITO POSITIVO
INTERNO

NOVOS DIREITOS

68 captulo 3

Direito do Trabalho
Direito Previdencirio
Direito Econmico
Direito do Consumidor
Direito Ambiental

Ramos do Direito Positivo interno


Direito Privado
O objeto do Direito Civil abrange no apenas as relaes sociais de carter patrimonial , mas tambm relaes pessoais com certo contedo
patrimonial, como os direitos de autor, e mesmo relaes pessoais puras, como os direitos ao nome e imagem.
O Direito Civil, do qual se desprenderam diversos ramos, fixa normas e institutos fundamentais que servem de referncia ou assumem
carter supletivo em relao a eles. Esses sub-ramos tendem a assumir
cada vez mais autonomia.

EXEMPLO

CONCEITO
Relaes sociais de carter
patrimonial
Relaes monetrio-mercantis juridicamente relevantes.

CURIOSIDADE
Os romanos no distinguiam o Direito
Civil do Empresarial (antes chamado
Comercial): todas as relaes de ordem
privada continham-se no jus civile ou,

Temos como exemplo do Direito Civil: direito de propriedade, direito de obrigaes,

ento, nos jus gentium, que era relativo

direito de famlia, direito de sucesses, direito do trabalho, direito empresarial etc.

aos estrangeiros ou s relaes entre


romanos e estrangeiros.

O Direito Empresarial, apesar de ser um desdobramento do Direito


Civil, relaciona-se ao regramento da atividade econmica habitualmente destinada circulao das riquezas, mediante bens ou servios, implicando em uma estrutura de natureza empresarial.
Temos como caractersticas bsicas do direito empresarial as seguintes: Autonomia da vontade expressa, dinamicamente, em uma atividade negocial, com propsito de lucros; Estrutura empresarial; Garantia e certeza da circulao e do crdito.
Direito Pblico
O Direito Constitucional tem por objeto o sistema de regras referente
organizao do Estado, no tocante distribuio das esferas de competncia do poder poltico, assim como no concernente aos direitos fundamentais dos indivduos para como o Estado, ou como membros da
comunidade poltica.
Nas Constituies contemporneas, em vez de se disciplinar primeiro a organizao do Estado, os poderes do Estado so estatudos em funo dos imperativos da sociedade civil, isto , em razo dos indivduos e
dos grupos naturais que compem a comunidade. Em outras palavras, o
social prevalece sobre o estatal.

ATENO
A Constituio delimita as esferas de ao do Estado e dos particulares.

captulo 3

69

O Direito Administrativo tem por objeto


o sistema de princpios e regras, relativos
realizao de servios pblicos, destinados
satisfao de um interesse que, de maneira
direta e prevalecente, do prprio Estado.

As normas constitucionais
so as normas supremas,
s quais todas as outras
tm de se adequar.

COMENTRIO
Dos trs poderes, o Poder Executivo existe com a funo primordial de executar servios pblicos em benefcio da coletividade. Os servios pblicos so, por conseguinte, os meios e processos atravs dos quais
a autoridade estatal procura satisfazer s aspiraes comuns da convivncia.

O Direito Financeiro e Tributrio uma disciplina que tem por objeto toda a atividade
financeira do Estado concernente realizao da receita e despesa necessrias execuo
do interesse da coletividade.
O Direito Tributrio disciplina s relaes entre o Fisco e os contribuintes, tendo como
objeto primordial o campo das receitas de carter compulsrio, isto , as relativas imposio, fiscalizao e arrecadao de impostos, taxas e contribuies, determinando-se,
de maneira complementar os poderes do Estado e a situao subjetiva dos contribuintes,
como complexo de direitos e deveres.
O Direito Processual objetiva o sistema de princpios e regras; mediante os quais se obtm e se realiza a prestao jurisdicional do Estado necessria soluo dos conflitos de
interesses surgidos entre particulares, ou entre estes e o prprio Estado.

ATENO
Por meio do Direito Processual o Estado tambm presta um servio, visto que dirime as questes que
surgem entre os indivduos e os grupos. O juiz, no ato de prolatar uma sentena, sempre o faz em nome
do Estado. A jurisdio, que o ato atravs do qual o Poder Judicirio se pronuncia sobre o objeto de uma
demanda, indiscutivelmente um servio pblico.

O Direito Processual discrimina-se em duas subespcies ou categorias, que so o Direito Processual Civil, destinado soluo dos conflitos de natureza no criminal e o Direito
Processual Penal, que regula a forma pela qual o Estado resolve os conflitos surgidos em
razo de infraes da lei penal.
O Direito Penal o sistema de princpios e regras mediante os quais se tipificam as formas de conduta consideradas criminosas, e para as quais se tipificam as formas de conduta
consideradas criminosas, para as quais so cominadas, de maneira precisa e prvia, penas
ou medidas de segurana.
Dada a sua natureza, que envolve o problema substancial da liberdade humana, o ordenamento jurdico penal se distingue dos demais pelos princpios da legalidade estrita, ou
seja, no h crime sem prvia previso legal.
O Direito Eleitoral disciplina a escolha dos membros dos Poderes Executivo e Legislativo. Suas normas regulam critrios para as candidaturas, para as eleies, apuraes etc.
O Direito Militar regula as normas aplicveis aos militares. Tal Direito previsto na
Constituio, no artigo 42.

70 captulo 3

CURIOSIDADE
Existe um sistema jurdico prprio composto pelo Cdigo Penal Militar e o Cdigo de Processo Penal Militar.

Novos Direitos
O desenvolvimento do Direito Positivo no Brasil se encontra em um estgio que contempla,
cada vez mais, a concepo social do Direito, na esteira da Constituio de 1988. So ramos
com viso mais ampla de direitos sociais e transindividuais.
O Direito do Trabalho composto por normas jurdicas que regulam as relaes individuais entre empregado e empregador, bem como, por normas de Direito Coletivo do Trabalho, que engloba os acordos coletivos de trabalho, o direito de greve e as relaes sindicais.

ATENO
O diploma legal especfico do Direito do Trabalho a Consolidao das Leis do Trabalho CLT, de 1943,
atualizada e acrescida por leis especiais, como a do FGTS, de acidentes do trabalho, das domsticas etc.

O Direito Previdencirio parte dos Direitos da Seguridade Social garantidos na Constituio, que englobam alm da Previdncia Social, a Assistncia Social e a Sade. um ramo
da maior relevncia porque afeta diretamente todos os cidados do Pas.

ATENO
Os principais instrumentos legais do Direito previdencirio so a Lei de Custeio da Seguridade Social, o Plano de
Benefcios da Previdncia Social, a Lei Orgnica da Assistncia Social e o Programa do Seguro-Desemprego.

O Direito Econmico composto por normas jurdicas que regulam a produo e circulao de produtos e servios com foco no desenvolvimento do Pas e no controle do mercado, visando impedir a concorrncia desleal, regular monoplios e oligoplios.

ATENO
Dentre as diversas normas do Direito Econmico se destacam a Lei de Economia Popular, a Lei de Livre
Concorrncia e a Lei Antitruste.

O Direito do Consumidor, positivado na Lei 8078/90, regula as relaes entre consumidores e fornecedores de produtos e servios.
No artigo 81, o Cdigo do Consumidor conceituou, expressamente, os Direitos Difusos
como sendo aqueles cujos titulares so indeterminados e indeterminveis. Veja o exemplo:

captulo 3

71

EXEMPLO
No caso da poluio nas lagoas de uma determinada cidade, causada por lanamento de esgoto in natura por
um centro comercial da regio, todos os moradores da regio, bem como os consumidores do centro comercial,
de forma indeterminada e indeterminvel, tm seu direito ao meio ambiente violado. So direitos que mesmo
atingindo algum em particular, atingem simultaneamente a todos, merecendo assim especial proteo.

Nos chamados Direitos Coletivos, os titulares do Direito tambm so indeterminados,


mas so determinveis. Veja o exemplo:

EXEMPLO
No caso de um defeito no sistema de freio de uma determinada marca de carro, em um determinado ano
de fabricao, o Direito coletivo, mas os sujeitos so determinveis. So aqueles que compraram aqueles
carros daquela marca produzidos especificamente naquele perodo.

Os Direitos Difusos e Coletivos so objeto de tutela jurdica especfica que garante o direito de ao no s individual, como tambm coletiva, que pode ser proposta pelo Ministrio Pblico, por associaes que representem determinada categoria e por outros titulares
previstos em Lei.
O Direito Ambiental um ramo, relativamente novo do Direito, mas da maior relevncia
em todo o planeta na atualidade. A Constituio Brasileira de 1988 consagrou a proteo
dos valores ambientais, tendo como base o artigo 225 que preceitua:
Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo
e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de
defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes.

A relao de Direitos Positivados no exaustiva. Os


Novos Direitos continuam surgindo medida da demanda
social e das transformaes que ocorrem de modo
acelerado no Sculo XXI.
Ramos do Direito Positivo externo
O Direito Positivo Externo pode ser dividido entre Direito Internacional Pblico e Direito
Internacional Privado.
O Direito Internacional Pblico composto dos tratados internacionais, convenes,
pactos, convnios ou acordos, alm dos costumes internacionais.
Um tratado Internacional realizado entre Estados Nacionais independentes, com objetivo de regular determinada matria, por meio de clusulas que se tornam normas jurdicas.

72 captulo 3

COMENTRIO
No Brasil, os tratados internacionais passam a ter vigncia no Direito Interno depois de celebrados pelo
Presidente da Repblica, de acordo com o artigo 84, VIII da CF e aprovado pelo Congresso Nacional, nos
termos do artigo 49, I da CF.

O Direito Internacional Privado regido por normas que regulam as relaes privadas
em mbito internacional. Trata de definir qual a norma a ser aplicada em razo do domiclio, ou da nacionalidade da pessoa, do lugar em que foi realizado o ato, do local em que se
situa o objeto do Direito.

ATENO
A norma jurdica fundamental para os temas a Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro, Dec.
Lei n 4.657/42, que nos artigos 7 a 17 regula as diretrizes do Direito Internacional Privado Brasileiro.

RESUMO
Neste captulo foram apresentados alguns conceitos jurdicos que so muito utilizados e cuja definio
de fundamental importncia para todo estudo do Direito.
Ficou demonstrado que o Direito positivo se apresenta por meio da interveno estatal, tutelando diversos ramos de atividade dos indivduos na sociedade. Mas, tambm cumpre ao Direito regular as relaes
entre os cidados e o prprio Estado.
Por outro lado, nota-se uma maior publicizao do Direito Privado, a partir da Constituio de 1988,
que regulou questes que antes interessavam apenas ao mbito privado do indivduo, como o Direito de
Famlia, por exemplo.
Existem novos ramos do Direito surgidos na esteira da Constituio de 1988, como o Direito Ambiental,
do Consumidor, da Criana e do Adolescente etc.

ATIVIDADE
Verificando a aprendizagem:
1. Embora a diviso do direito positivo em pblico e privado remonte ao direito romano, at hoje no h
consenso sobre seus traos diferenciadores. Vrios critrios foram propostos, com base no interesse, na
utilidade, no sujeito, na finalidade da norma, no Jus Imperium, sem que todos eles estejam imunes a crticas.
Sobre as afirmaes est CORRETA a opo:
(A) O Direito Pblico reconhecidamente o mais importante em relao ao Direito Privado.
(B) Na medida em que Direito Pblico e Direito Privado esto voltados para a regulao das relaes entre pessoas e as instituies por elas criadas, entre estas o prprio Estado, no h que se falar em distines entre os dois.
(C) O Direito Pblico regulamenta basicamente a atividade do Estado. Estabelece suas funes e a forma de organizao de seus poderes e dos servios pblicos, bem como suas relaes com os particulares e os demais Estados.
(D) O Direito Pblico regulamenta principalmente a situao jurdica e as relaes entre particulares

captulo 3

73

(pessoas fsicas e pessoas jurdicas de Direito Privado).


(E) Primazia da vontade individual, garantindo-se a autonomia da vontade dos particulares, que podem
assumir obrigaes e adquirir direitos mediante contratos, cujo contedo e sanes so fixados pelos
prprios contraentes, tanto pode o direito ser pblico ou privado.
2. um bom exemplo de direito objetivo:
(A) O direito de ir e vir.
(B) O direito de propor uma ao junto ao Judicirio.
(C) O direito que protege as relaes de comrcio internacional.
(D) O direito de realizar um curso superior em Direito.
(E) O direito de manifestar suas ideias seja por palavras ou atos.
3. Leia as afirmativas que se seguem:
I - Uma das possveis definies do direito positivo a de que conjunto de normas estabelecidas pelo
poder poltico do Estado que se impem e regulam a vida social de um dado povo, em um determinado
lugar e em uma determinada poca.
II - mediante normas jurdicas (direito positivo), provenientes do universo do direito, que o Estado pretende obter o equilbrio social, impedindo a desordem e os delitos.
III - O direito material tem por fim ditar as normas de conduta para garantir a paz social, o direito processual
tem por finalidade assegurar o cumprimento dessas mesmas normas.
IV O Direito Natural espontneo e se origina do processo legislativo que revelado pela conjugao
de experincia e razo.
A seguir, escolha a opo CORRETA:
(A) Todas as afirmativas esto erradas.
(B) Somente uma afirmativa est correta.
(C) Somente uma afirmativa est errada.
(D) Somente as afirmativas I, II e III esto corretas.
(E) Somente as afirmativas II e IV esto corretas.

74 captulo 3

Teoria da
norma jurdica

paulo mendona

Teoria da norma jurdica


Conceito de norma
O conceito de norma jurdica tem carter amplo e engloba os diferentes tipos de fonte de
direito reconhecidas pelo Estado, que criam condicionantes do agir social e fixam as bases
da organizao das instituies pblicas no Estado de Direito.
A norma jurdica se apresenta como heternoma, na medida em que deriva de uma imposio externa conscincia de seu destinatrio, sendo dotada tambm de carter obrigatrio.

ATENO
Em outras palavras, o cumprimento das normas algo impositivo a todos, sejam agentes pblicos, sejam
particulares, independentemente da opinio pessoal do destinatrio a seu respeito.

A ideia de norma jurdica traduz um tipo de generalizao caracterstica da Teoria Geral


do Direito, voltada identificao de diversos traos comuns aos comandos jurdicos, que
se aplicam de modo genrico s diferentes espcies de fonte de direito.

Estrutura lgica e caractersticas da norma


De acordo com a sua natureza, as normas jurdicas podem apresentar uma estrutura lgica
prpria a ser examinada em cada situao.

Normas de conduta
So tambm denominadas de normas primrias, exatamente porque cumprem a finalidade bsica das regras de direito, que a disciplina de comportamentos na sociedade.
Tais normas tm as pessoas como destinatrias e estabelecem um padro de agir social segundo uma estrutura lgica, na qual a norma prev uma hiptese, correspondente a um fato
do mundo da vida e uma consequncia jurdica para a ocorrncia concreta do fato hipottico.
A ocorrncia do fato deflagra um efeito previsto no denominado dispositivo da norma,
consistente em uma sano jurdica, de acordo com o esquema a seguir:

CONCEITO
Estrutura da norma = hiptese (fato) + dispositivo (sano)

O chamado silogismo normativo tem seu fundamento em considerar-se a prescrio


contida na norma como premissa maior do raciocnio, a verificao do enquadramento do

76 captulo 4

caso concreto na moldura legal como premissa menor e a aplicao da


lei ao caso como a denominada subsuno.
bem verdade que a hermenutica jurdica contempornea se vale
no apenas de parmetros de lgica formal nesta operao, lanando
mo de aportes de lgica material, tais como a lgica argumentativa e a
lgica do razovel, mas a estrutura lgica do processo de interpretao
ainda segue o padro do silogismo normativo concebido pelo positivismo jurdico do Sculo XIX, com algumas adequaes, decorrentes da
concepo culturalista que hoje prevalece no direito.

CONCEITO
Hermenutica jurdica
Estudo dos processos de interpretao
das normas jurdicas.

Normas de organizao
Chamadas tambm de secundrias, fixam competncias e atribuies
no mbito do Estado, algo indispensvel no Estado do Direito, no qual
prevalece o imprio da lei, estando as autoridades pblicas subordinadas a um princpio de legalidade estrita, segundo o qual as suas aes
somente podem ocorrer nos limites fixados pela lei.
Desse modo, verifica-se uma formalizao na esfera pblica, de acordo com a qual a atuao dos agentes do Estado circunscreve-se s matrias normativamente estabelecidas, do mesmo modo que deve obedecer
a formas e procedimentos tambm fixados pelo ordenamento jurdico.
Sob o prisma da lgica, as normas de organizao tm uma formao diferente das normas de conduta, uma vez que em regra no possuem uma sano especfica, sendo o efeito do descumprimento deste
tipo de norma a nulidade do ato praticado.
Isto se explica pelo fato de que no h nesta modalidade de norma
exatamente uma prescrio do agir e sim a delimitao das atribuies
jurdicas dos agentes do Estado.

CONCEITO
O esquema lgico da norma de conduta o seguinte:
Premissa Maior: previso de um rito ou procedimento.
Premissa Menor: descumprimento de requisito formal ou material.
Efeito: nulidade do ato praticado.

SILOGISMO NORMATIVO
SILOGISMO NORMATIVO
PREMISSA MENOR: FATO

SUBSUNO: APLICAO DA NORMA AO FATO

captulo 4

77

As diversas classificaes da norma


A norma jurdica comporta inmeras classificaes, que tm como referncia aspectos
formais, materiais, temporais, de competncia normativa, entre outros, que apresentam
natureza cumulativa.

Quanto ao tipo de comando


Segundo um critrio estritamente de ordem formal, a norma jurdica pode ser classificada
em funo do tipo de comando nela contido, compreendendo as seguintes espcies:

aquela que exige de seu destinatrio uma conduta positiva ou uma ao,

NORMA
IMPERATIVA
OU COGENTE
(PRECEPTIVA)

sendo antijurdica qualquer atitude diferente da prescrita na lei ou a omisso.


Um exemplo seria uma norma que exige o recolhimento de um determinado
valor de imposto, diante da ocorrncia da hiptese legal (fato gerador). O no
recolhimento do tributo pelo contribuinte ou o seu recolhimento em desconformidade com o montante previsto na lei denotam uma violao ordem jurdica.
Parte exatamente da premissa oposta da norma imperativa: neste caso, a postura juridicamente admitida pressupe uma omisso por parte do destinatrio

NORMA
PROIBITIVA

da prtica da conduta prevista pela norma. A hiptese legalmente estabelecida


no pode acontecer do contrrio enseja aplicao de uma sano jurdica.
exatamente o exemplo de uma norma que probe fumar em determinado local e
fixa uma penalidade em dinheiro, para aquele que praticar o ato. O que o direito
exige neste caso um no agir por parte do destinatrio da norma.
Este tipo de norma compreende aquelas situaes em que a ordem jurdica cria
um padro de agir, mas permite ao destinatrio optar por uma atuao diferen-

NORMA
SUPLETIVA
(PERMISSIVA)

te, de acordo com o princpio da autonomia privada. No Direito Civil, a legislao


cria regimes jurdicos padronizados para a destinao dos bens no casamento
e na sucesso por morte, mas permite aos nubentes a celebrao de um pacto
antenupcial, no primeiro caso, e ao falecido a elaborao de legados ou testamentos, no segundo, dispondo de forma diversa do padro legal.

Em relao norma permissiva ainda cabe uma observao importante, no sentido de


que o princpio da legalidade, que um dos pilares do Estado de Direito, funda-se na premissa de que todos so livres para agir at onde a lei limita a sua atuao, preceito que pode
ser sintetizado no princpio de que ningum obrigado a fazer ou a deixar fazer alguma
coisa, seno em virtude de lei. Diante deste fato, em no havendo imposio legal (norma
imperativa) ou vedao legal (norma proibitiva), entende-se pela existncia de uma norma
permissiva implcita, fundada exatamente na esfera de autonomia privada decorrente da
conjugao entre liberdade e legalidade.

78 captulo 4

Quanto amplitude
A presente classificao se refere ao alcance ftico da hiptese contida na norma. Trata-se
de uma classificao de cunho relacional, uma vez que possvel comparar o alcance de
duas normas e, ento, afirma-se que uma mais genrica ou especfica do que a outra:
A hiptese nela prevista tem contedo aberto, sendo aplicvel a uma infi-

NORMA
GENRICA

nidade de situaes. As normas que trazem em si princpios de direito ou


garantias fundamentais tendem a ter uma dico genrica: todos so iguais
perante a lei, por exemplo.
Disciplina certas situaes de modo pontual, buscando um regramento detalhado do direito em questo ou simplesmente trata de uma matria muito espe-

NORMA
ESPECFICA
(PARTICULAR)

cializada. Ratificando a observao feita anteriormente, entre as normas especiais possvel identificar normas mais especficas do que outras. So normas
especficas, por exemplo, as que disciplinam o contrato de locao imobiliria
residencial, exatamente porque h uma infinidade de modalidades contratuais
e dentro do contrato locao h tambm diferentes espcies.
Tem aplicao a uma situao determinada, perfeitamente identificvel no tempo e no espao, havendo casos em que sua disciplina jurdica se exaure na
incidncia sobre um fato especfico ou perdura durante reduzido perodo de
tempo. Como o conceito de norma jurdica abarca no apenas as leis, mas tam-

NORMA
INDIVIDUALIZADA
(DE EFEITOS
CONCRETOS)

bm os atos normativos elaborados pelas autoridades poltico-administrativas,


no exerccio do chamado poder regulamentar, usual a atribuio de formato
de norma a atos administrativos, como um Decreto de nomeao de alguma
pessoa em um cargo pblico, por exemplo. Esta uma hiptese clara de norma
individualizada, uma vez que o seu nico destinatrio o cidado nomeado para
o cargo. So tambm de efeitos concretos normas de tombamento de imveis
e a Lei Oramentria Anual, que determina os valores que sero aplicados em
cada rgo e projeto do Estado a cada exerccio financeiro.

Uma observao importante, correlata a este tema, diz respeito existncia de ramos
do direito cujas normas tendem a ser consideradas mais genricas, se comparadas s de
outras reas do Direto.
Alguns ramos do Direito seriam dotados de carter matricial em relao a outros e
suas normas poderiam ser consideradas genricas em comparao com as dos ramos
deles derivados.
Este tipo de correlao existe entre o Direito Civil e o Direito do Trabalho, que seria
um desdobramento do regime da locao de servios, o Direito do Consumidor, ramo que
disciplina uma modalidade peculiar de compra e venda e de locao de servio, e o prprio
Direito Ambiental, que tem uma proximidade com o regime originrio dos direitos de vizinhana. Tendo em vista o carter especializado destes ramos do Direito, as normas de Direito Civil lhes forneceriam parmetros gerais, desde que no existente uma norma prpria
dentro do ramo do direito respectivo.

captulo 4

79

EXEMPLO
O Direito Civil e tambm o Direito Processual Civil, por exemplo, seriam ramos do direito de natureza genrica,
no obstante o fato de apresentarem

Quanto ao elemento espacial


Na tipologia das normas, adota-se tambm um critrio de abrangncia territorial ou espacial, que est intimamente ligado s competncias polticas em termos legislativos, fixadas pela Constituio e pelo
Direito Internacional.

na sua legislao prpria normas genricas e especficas.

As relaes entre os Estados na ordem internacional con-

tam com normas estabelecidas com base em tratados,


convenes e costumes internacionais, cujo fundamento
se encontra no princpio da autolimitao da soberania,
segundo o qual, os Estados se submetem voluntariamen-

NORMA DE
DIREITO
INTERNACIONAL

te s regras de direito internacional, a elas aderindo e


recepcionando no direito interno, de acordo com os procedimentos previstos na legislao de cada pas. No
h uma sujeio compulsria dos Estados s normas do
direito internacional, que sero a eles aplicadas, via de regra, quando houver uma submisso voluntria, motivada
por variados fatores, como poltica internacional, interesses estratgicos, econmicos etc.
De modo geral, a norma jurdica associada norma de direito interno, que criada pelo Estado, no exerccio do seu
poder soberano, e que se impe a todos que se encontram

NORMA DE
DIREITO
INTERNO
(FEDERAL,
ESTADUAL,
MUNICIPAL)

em seu territrio. A Constituio brasileira adotou a forma


federativa de Estado, na qual so atribudas competncias
legislativas aos entes pblicos: Unio, Estados e Municpios. Dessa forma, cada ente conta com uma franquia de
temas em torno dos quais poder elaborar suas prprias
normas, nos limites da Constituio. Naturalmente, as normas editadas por um determinado ente da federao tero
sua aplicao circunscrita ao territrio respectivo, sendo a
legislao federal aplicvel em todo o territrio nacional.

O modelo hierarquizaA hierarquia entre


do de inspirao kelseniaas normas no pode
na fixa um tipo de correser confundida
lao entre as normas na
com a repartio
qual prepondera a Constituio, que serve de funpoltico-territorial de
damento de validade para
competncias legislativas.
a lei (conceito que engloba
as diferentes espcies legislativas previstas constitucionalmente), que,
por sua vez, d validade aos chamados regulamentos, que so elaborados pelas autoridades administrativas.

80 captulo 4

Situao diversa ocorre na repartio de competncias normativas entre os entes da federao, na qual no h hierarquia entre eles, mas to somente uma delimitao constitucional das matrias sobre as quais cada um pode legislar. Assim, ao tratar de tema que no
de sua competncia, a lei federal viola a Constituio, do mesmo modo que uma lei de um
Estado que discipline matria afeta a legislao federal no estar violando lei federal e sim
o texto constitucional, uma vez que inexiste hierarquia entre os entes pblicos, no que se
refere competncia de produo de suas prprias normas.

Quanto ao elemento temporal


No momento da classificao da norma jurdica, leva-se em considerao tambm o seu
perodo de vigncia, podendo ela ser permanente ou temporria:

NORMA
PERMANENTE

O usual que uma norma ao entrar em vigor, assim permanea at que outra
norma a revogue, salvo se ela prpria criar algum tratamento especfico para a
sua incidncia temporal.
Situao excepcional no direito, se traduz por uma norma cuja vigncia limitada no tempo por disposio expressa daquele que a criou ou pelo exaurimento
das hipteses concretas por ela alcanadas. Uma norma prevendo uma anistia
ou um parcelamento de um dbito fiscal normalmente ter uma data limite para
que os interessados requeiram o benefcio. Findo tal prazo, o regime diferenciado no mais poder prevalecer, valendo a regra geral. Uma modalidade peculiar

NORMA
TEMPORRIA

de norma temporria se expressa pelas chamadas disposies transitrias, por


vezes inseridas em textos legislativos, com a finalidade de disciplinar algumas
situaes pontuais que escapam ao regramento trazido pela nova lei ou que demandam uma disciplina excepcional, tendo em vista o impacto que determinadas
mudanas podem trazer para a esfera jurdica de certas pessoas. Cria-se, ento,
o regime hbrido, diferente do trazido pela mudana legislativa, que preserva eventualmente alguns traos da legislao revogada durante determinado perodo de
tempo ou at a ocorrncia de determinados fatos previstos na legislao.

Quanto aos efeitos sobre o fato


Matria que objeto de discusso aprofundada no ponto sobre aplicao da lei no tempo,
a incidncia da norma jurdica sobre os fatos ocorridos antes da sua entrada em vigor, tambm inspira uma classificao prpria.

captulo 4

81

CONCEITO

Com base no princpio da irretroatividade da lei, em regra


a mudana legislativa operar apenas em relao aos fa-

Ex nunc
Os efeitos NO retroagem.

Ex tunc
Os efeitos retroagem.

NORMA
DE EFEITO
PROSPECTIVO

tos ocorridos aps a entrada em vigor das novas normas,


o que se chama de efeito prospectivo, ex nunc, sendo
importante destacar que tal princpio no direito brasileiro
balizado pelos fenmenos da coisa julgada, do direito
adquirido e do ato jurdico perfeito, que sero estudados
em item especfico.
A exceo no direito a atribuio norma de efeitos
retroativos, tambm chamados de ex tunc. Nas situaes

NORMA
DE EFEITO
RETROATIVO

pontuais em que uma nova legislao deita efeitos para


o passado, normalmente estar-se- falando de normas de
contedo benfico, que concedem algum benefcio aos
seus destinatrios, sem causar prejuzos a terceiros, uma
vez que a regra no direito brasileiro a irretroatividade da
lei, com a preservao das situaes constitudas.

Quanto s fontes
Como destacado no incio deste item, a Teoria da Norma Jurdica resultado de um tratamento genrico das diferentes fontes de direito e
pretende identificar traos em comum entre elas, a fim de dar-lhes um
tratamento padronizado.
A classificao da norma segundo as fontes faz o caminho inverso,
ao distinguir as normas em funo da maneira como o direito se manifesta (lei, costume, analogia, princpios de direito, jurisprudncia etc.),
temtica que detalhada, tambm em item prprio.

Os planos da vigncia, validade e eficcia


da norma
Os planos da normatividade jurdica representam um tema de substancial relevncia no apenas para a Teoria do Direito, mas tambm para
diversos outros campos do Direito, como o Direito Constitucional, a
Sociologia do Direito e a Antropologia Jurdica, por exemplo, principalmente porque consolidam a ideia de que a norma jurdica representa
um conjunto indiviso de trs planos.
Quando algum deles se mostra ausente ou falho, a plenitude normativa do direito se v comprometida, como em seguida ser debatido.

82 captulo 4

Da Vigncia
Tambm denominada de validade formal, funda-se no preenchimento pela norma dos
requisitos estabelecidos pelo processo legislatiA vigncia representa
vo constitucionalmente institudo.
a porta de entrada
Ao preencher os mecanismos de reconhecide uma norma no
mento criados pela ordem jurdica, uma norma
pode ser dita como vigente.
ordenamento jurdico.
Competncia e legitimidade do rgo responsvel pela edio da norma
Os pressupostos para a vigncia de uma norma decorrem de ser o rgo responsvel pela
sua edio no apenas competente para criar normas jurdicas naquele sistema jurdico,
mas tambm dotado de legitimidade para a edio daquela modalidade de norma.

EXEMPLO
Utilizando-se o exemplo da competncia da Unio, Estados e Municpios para legislar no direito brasileiro, para
que uma norma seja despida de vcios, no basta que o ente pblico tenha competncia legislativa, sendo preciso que ele seja legitimado pela Constituio para criar a disciplina jurdica de uma determinada matria.

Da Validade
O campo da validade da norma jurdica situa-se em uma posio mdia entre a questo
formal e material do direito.
Levando-se em considerao que a norma inicialmente se incorpora ordem jurdica
(plano da vigncia), a aferio da validade normativa consiste em verificar a compatibilidade da norma com o restante das normas do ordenamento jurdico.
So hipteses de invalidade das normas:
A sua inconstitucionalidade, consistente na afronta de seu comando a prescrio constitucional ou no descumprimento de algum requisito do processo de produo normativa constitucionalmente estabelecido.
A revogao tcita, que decorre da aferio da incompatibilidade dos contedos de uma norma mais
antiga e uma mais recente, concluindo-se pela revogao da primeira.
A prpria questo da nulidade da norma, da qual a inconstitucionalidade seria uma espcie, pois se
sabe que os regulamentos possuem natureza de norma jurdica e eventualmente afrontam as leis e
no a Constituio de forma direta.

Verifica-se, portanto, que o foco no plano da validade pode at levar o aplicador do direito a concluir pela prpria falta de vigncia da norma, como no caso da revogao tcita,
incidindo em um campo mais de ordem formal, ou pela incompatibilidade sistmica de

captulo 4

83

uma norma em vigor, o que refletir em uma esfera ftica ou material, identificada com a
dimenso da eficcia, a seguir examinada.

Da Eficcia
Refere-se efetiva aplicao ou execuo da norma jurdica. Este representa o plano
em que a norma jurdica repercute na vida das pessoas, disciplinando concretamente
as relaes sociais.
Como se pode observar no item precedente,
A norma jurdica
a validade ou no da norma jurdica repercutir
somente alcana a
diretamente na esfera da sua eficcia.
sua plenitude quando
No momento em que os rgos do Poder Judicirio reconhecem que uma norma carece de valipresentes os trs
aspectos ora debatidos: dade por ser incompatvel com as demais normas
do sistema jurdico, o efeito prtico de tal deciso
de vigncia, validade e
ser exatamente o da proibio da sua aplicao
eficcia.
aos casos concretos.
Trata-se de uma norma vigente no ordenamento, mas que apresenta um vcio jurdico,
que a tornar ineficaz a partir de uma deciso judicial neste sentido.
Cumpre ressaltar que a invalidade da norma no gera a sua revogao, mas to somente a
suspenso de sua eficcia, em decorrncia do fato de que somente a autoridade competente
para a elaborao da norma poder retir-la da ordem jurdica, cabendo ao Judicirio apenas
torn-la ineficaz.
O desuso das leis e as leis anacrnicas
Pelo que se observou at agora, a ineficcia de uma norma jurdica seria uma decorrncia da declarao de sua ineficcia, segundo uma escala na qual a norma se torna
vigente, tem aferida a sua validade e se torna eficaz desde que compatvel com o ordenamento jurdico.
H, contudo, dois fenmenos identificados pela doutrina que fogem a esse padro e
que exigem para a sua compreenso um exame de perfil sociolgico do fenmeno jurdico.
Essas seriam situaes excepcionais, em que uma norma jurdica vigente, formalmente
vlida, mas no socialmente aceita ou simplesmente no aplicada no dia a dia.
So leis em desuso ou leis anacrnicas, que tm o mesmo efeito em termos prticos (a
ineficcia social da norma), mas que se diferenciam pelo aspecto temporal.
ineficaz desde o seu nascedouro.
O desuso de uma norma tem causas variadas, podendo ser resultado do fe-

LEI EM DESUSO

nmeno da norma defectiva, que prev hiptese, mas no contm sano; ser
decorrente de uma hiptese legal de impossvel cumprimento em termos concretos ou de uma exigncia jurdica irrazovel, injusta ou que afronte o senso
comum que predomina na sociedade.

84 captulo 4

LEI ANACRNICA
(VELHA,
ULTRAPASSADA,
DEFASADA)

EXEMPLO

aquela que durante um determinado perodo at teve


aplicao na sociedade, mas que sofreu um enfraqueci-

Um caso clssico o uso do cinto de

mento de sua normatividade com o passar dos anos.

segurana pelos condutores de auto-

No caso da lei anacrnica, a sua ineficcia pode derivar de mudanas ocorridas na sociedade desde a poca em que ela entrou em vigor e
que motivaram a sua no aplicao pelos tribunais ou de modificaes
no contedo do prprio ordenamento jurdico, com o passar do tempo,
que propiciaram uma melhor disciplina por uma nova lei daquela matria tratada pela lei antiga ou a introduo de algum procedimento mais
eficiente ou vantajoso para os destinatrios da norma.
Importante observar que a ineficcia de uma norma formalmente
vlida produto de uma constatao de ordem prtica, enquanto a ineficcia da norma declarada invlida pelo Poder Judicirio resulta de uma
imposio da ordem jurdica.
Justamente por causa disso que a perspectiva positivista do direito
entende que uma lei em desuso ou anacrnica pode ser em tese aplicada,
eis que no revogada. Esta no tica do culturalismo jurdico, que adota
uma viso abrangente do fenmeno jurdico e entende que a ineficcia
notria de uma regra de direito, em decorrncia de seu distanciamento
em relao realidade social que busca disciplinar um fator que contamina a sua prpria validade, tornando-a inaplicvel em definitivo.

mveis, que era algo raro, apesar de exigido pela legislao de trnsito, e que
hoje de uso corrente pelas pessoas,
em decorrncia de campanhas de conscientizao, do endurecimento da fiscalizao e da autuao dos descumpridores da lei. Pode-se, ento, concluir que
no a mera no aplicao da lei que
gera o fenmeno do desuso e sim uma
flagrante discrepncia entre a previso
legal e a experincia social vivenciada
pelos seus destinatrios.

ATENO
No se pode, entretanto, confundir desuso e ineficcia da norma com o fato
de que determinadas regras de direito so reiteradamente descumpridas como
resultado da falta de exigibilidade de sua observncia por parte das autoridades
pblicas competentes.

H situaes conhecidas na realidade brasileira em que determinadas


regras permaneceram sem cumprimento por longos perodos, at que o
poder pblico adotou as providncias de fiscalizao e punio necessrias
para a sua observncia, tornando-as plenamente eficazes a partir de ento.
Direito costumeiro e validade normativa
A partir do estudo da Teoria das Fontes de Direito, pode-se constatar que
a fonte costumeira do direito se afirma pela reiterao, pela notoriedade.
Neste caso, a correlao entre vigncia, validade e eficcia da norma
jurdica ocorre de uma maneira um pouco diferente daquela observada
em relao fonte legislativa. A validade jurdica do direito tem como
fundamento a comprovao da sua eficcia, ou seja, a consagrao de
uma prtica reiterada, com relevncia jurdica, que passar a ser reconhecida como regra de direito pelo Estado.

captulo 4

85

RESUMO
Na Teoria da Norma so examinados os diferentes referenciais para a classificao das regras de direito,
de acordo com a sua estrutura interna, que compreende o tipo de comando nelas contido, os parmetros
de ordem temporal e espacial de sua aplicao, dentre outros fatores.
Ainda fazem parte da discusso da Teoria da Norma as dimenses formadoras das normas jurdicas, compreendidas nas esferas da vigncia, validade e eficcia das normas.

ATIVIDADE
1. Sobre a norma jurdica, correto afirmar que:
a) Existe hierarquia entre a legislao federal, a estadual e a municipal.
b) Nem toda norma jurdica tem carter permanente.
c) A ineficcia de uma norma compromete a sua vigncia.
d) A norma de organizao tem como destinatria a sociedade.
e) A norma de efeitos concretos e a especfica so idnticas.
2. Os planos da normatividade jurdica so os seguintes:
a) Unidade, coerncia e completude.
b) Vigncia, validade e eficcia.
c) Unio, estados e municpios.
d) Poder legislativo, poder judicirio e poder executivo.
e) Hierarquia, antinomias e lacunas.
Questo discursiva
Com relao aos fenmenos do desuso da norma e da lei anacrnica, estabelea relaes abordando suas
repercusses na prtica do direito.

86 captulo 4

Teoria do
ordenamento
jurdico

paulo mendona

Teoria do ordenamento jurdico


Conforme anteriormente discutido, o diferencial entre a teoria do ordenamento jurdico
contempornea e aquele presente no normativismo kelseniano est exatamente na pretenso de Kelsen de criar uma Cincia Pura do Direito, na qual a ordem jurdica seria discutida
apenas em funo da uma interao normativa, sem consideraes a respeito de aspectos
histrico-valorativos relacionados ao direito.
Com base no pensamento jurdico de Hans Kelsen, possvel estabelecer uma correlao entre a autoridade poltica do Estado e a existncia de um ordenamento jurdico formado por uma pluralidade de norma, relacionadas entre si.
Neste sentido, o trao estatalista e a preocupao sistematizante da teoria do ordenamento kelseniana so preservados.

ATENO
A Teoria do Ordenamento contempornea se insere no parmetro metodolgico culturalista, que reconhece o mrito do modelo estrutural proposto por Kelsen para o ordenamento, mas incursiona em uma
discusso a respeito do papel dos fatos e da moral na construo normativa da ordem jurdica.

Ordenamento jurdico e seus elementos constitutivos


A reflexo a respeito da estrutura do ordenamento jurdico passa pelo estudo da sua caracterizao como um sistema de normas e por uma anlise dos modelos de sistematicidade
jurdica existentes, como pressuposto de validao das normas jurdicas.

Ordenamento e sistema normativo


De modo geral, um sistema representa um conjunto dotado de uma estrutura e organizao determinados, que obedece a algumas caractersticas bsicas, a saber:

88 captulo 5

PLURALIDADE
DE ELEMENTOS

Todo sistema tem como pressuposto a existncia de mais de um elemento.

INTERAO
ENTRE OS
ELEMENTOS

Para que exista um sistema, no basta a existncia de diferentes elementos,

Caso se esteja tratando de apenas um elemento no h que falar de sistema.

sendo indispensvel que exista uma correlao entre eles, para que se integrem
de algum modo.

HARMONIA ENTRE
OS ELEMENTOS

Alm de se relacionarem, os elementos formadores de um sistema devem faz-lo de modo harmnico. O atrito entre os componentes do sistema finda por
comprometer a sua prpria estabilidade, podendo levar at ao seu perecimento.

Sistema Jurdico
Transpondo-se as caractersticas acima elencadas para o contexto do direito, o ordenamento
nada mais representa do que um sistema jurdico, cujos elementos so as normas jurdicas.

RESUMO
Diante de tal fato, pode-se concluir que o ordenamento jurdico formado por diversas normas, que vigoram em um mesmo Estado, havendo entre elas uma interdependncia, servindo uma de fundamento de
validade para a outra, o que logicamente pressupe a inexistncia de contradies entre elas.

No curso da Histria do Pensamento Jurdico, so observadas duas concepes sistemticas, a saber:

Sistema Esttico
Neste modelo a validade da norma determinada pelo seu contedo, pelos valores nela contidos. A validao da norma ocorre por um critrio material, fundado na sua congruncia com
um conjunto de premissas de ordem moral, pouco importando o contedo das outras normas que integram o sistema. Trata-se de um modelo sistemtico de perfil horizontalizado,
em que a validade da cada norma aferida individualmente e no de forma relacional. Este
o trao caracterstico dos sistemas do direito natural, nos quais a validade de cada prescrio
normativa dada pela sua harmonizao a conjunto de valores oriundos de uma ordem natural. Desse modo, a norma validada, se justa ou de acordo com a concepo de Direito Natural cultuada em um determinado momento histrico: universalista, teolgica ou racional.

Sistema Dinmico
O Sistema Dinmico representa o modelo do ordenamento jurdico de Hans Kelsen. Nele,
a validade da norma determinada por critrios formais, no sendo determinada pelo seu
contedo e sim pelo grau de autoridade de quem a elabora.

ATENO
No sistema dinmico, as normas derivam umas das outras por meio de sucessivas delegaes de poder,
em um processo que se inicia com a Norma Fundamental kelseniana e que chega at as decises judiciais
e manifestaes de vontade de modo geral, formando a denominada Pirmide de Kelsen.

Trata-se, portanto, de um sistema jurdico de perfil verticalizado, em que a validade da

captulo 5

89

norma decorre da sua compatibilidade com as normas hierarquicamente superiores no


ordenamento, sendo o contedo da norma utilizado apenas como parmetro relacional, a
fim de verificar eventual incoerncia entre as prescries contidas em normas do mesmo
sistema, situao em que prevalecer o comando contido na norma de maior hierarquia.

Modelo do sistema jurdico na atualidade


Dentro da tica culturalista que predomina no pensamento jurdico contemporneo, pode-se dizer que a viso sistemtica do ordenamento jurdico se apresenta com uma estrutura predominante dinmica, no que tange hierarquizao normativa e interdependncia
entre as normas, com traos estticos, uma vez que hoje se reconhece a importncia dos
valores para a dogmtica do direito, que concretamente se expressam no interior do ordenamento na forma de princpios de direito dotados de normatividade, extrados da Constituio e das demais normas do ordenamento jurdico.

ATENO
Mesmo mantendo a fidelidade ao desenho do ordenamento proposto por Hans Kelsen, a leitura sistemtica sobre ele hoje opera com uma espcie de juzo de validade das normas que nele vigoram fundado
em valores, diferentemente do que ocorria na Teoria Pura do Direito, que defendia uma leitura amoral do
ordenamento jurdico.

A validade do ordenamento jurdico


A soberania estatal em termos polticos pressupe a
supremacia do poder do Estado em relao a todos
os demais poderes existentes na sociedade e uma
atuao em coordenao com os demais Estados na
ordem internacional.
Juridicamente falando, a soberania do Estado se
traduz pelo monoplio da criao e aplicao do direito, de forma que sero vlidas apenas as normas jurdicas chanceladas pelo Estado e, do
mesmo modo, somente podero aplicar tais normas os tribunais dotados de autoridade
reconhecida pelo Estado (Jurisdio).
Dessa forma, no o formato adotado pela norma que definir a sua validade e, consequentemente, o fato de integrar ou no o ordenamento jurdico, sendo o processo de
validao do direito uma decorrncia de prescries contidas no prprio ordenamento, a
partir da Constituio, no se podendo cogitar da possibilidade de um pluralismo jurdico,
uma vez que cada Estado comporta apenas a existncia de um ordenamento jurdico.
Independentemente da questo conceitual sobre
No h ordenamento
sistema jurdico, previamente analisada, que pressucom uma s norma.
pe a existncia de uma pluralidade de normas, na

O ordenamento
jurdico apresenta-se
como a expresso
formal do poder
soberano do Estado.

90 captulo 5

prtica, se mostra impossvel a existncia de um ordenamento formado por apenas uma norma. Nesse sentido, pode-se dizer que mesmo em
um ordenamento mais simples, que contenha apenas um comando jurdico, ser verificada a presena de ao menos duas normas, pois toda
norma explcita pressupe a existncia de uma norma implcita.

EXEMPLO

AUTOR
Norberto Bobbio (1909-2004)
Um dos principais intelectuais do Sculo
XX, o italiano Norberto Bobbio autor
de inmeras obras relevantes nos campos do Direito, da Filosofia e da Cincia
Poltica, sendo uma referncia obrigat-

proibido matar, logo, permitido no matar.

ria no Direito sua Teoria do Ordenamento Jurdico, na qual ele segue na trilha

Em sua Teoria do Ordenamento Jurdico, Norberto Bobbio identifica


trs possibilidades de se conceber um ordenamento composto de uma
norma nica, que so, entretanto, inviveis na prtica, como ser verificado a seguir:
Uma norma de tal gnero a negao de qualquer ordenamento jurdico, correspondendo ao estado de natureza

TUDO
PERMITIDO

de Thomas Hobbes, em que no h limite atuao das


pessoas, sendo em realidade a expresso da inexistncia
do direito, cuja funo a de estabelecer balizas para a
liberdade dos indivduos, em prol da convivncia social.
Uma norma deste tipo tornaria impossvel qualquer vida

da sistematizao das normas jurdicas


defendida por Hans Kelsen, mas sem o
apego a uma Cincia Pura do Direito.
A Teoria do Ordenamento de Bobbio
trava um rico debate entre as caractersticas tradicionalmente atribudas
ao ordenamento (unidade, coerncia e
completude) e os problemas sistmicos,
decorrentes na hierarquizao normativa, das contradies entre as normas e
das lacunas no direito positivo.

social humana, a qual comea no momento em que o ho-

TUDO
PROIBIDO

CONCEITO

mem, alm das aes necessrias, est em condies de


realizar algumas das aes possveis. Qualquer conduta
positiva das pessoas seria antijurdica, o que ocasiona

Estado da natureza

uma inviabilidade concreta deste tipo de ordenamento.

Estado de natureza em Thomas Hobbes


representa uma fase hipottica, que

TUDO
OBRIGATRIO

Tambm uma norma feita assim torna impossvel a vida

antecede formao da sociedade pol-

social, porque as aes possveis esto em conflito entre

tica, na qual Hobbes considera que todos

si, e ordenar duas aes em conflito significa tornar uma

os indivduos vivem em plena liberdade,

ou outra, ou ambas, inviveis na prtica.

sem qualquer limite sua atuao. Em


uma situao como esta, no h que se

Uma vez constatada a existncia de uma pluralidade de normas no


ordenamento jurdico e a natureza interativa da ordem jurdica, cabe
agora examinar outras questes relevantes na Teoria do Ordenamento
Jurdico, que se vinculam necessidade de oferecer solues para alguns problemas surgidos em sua estrutura e que demandam mecanismos tcnicos de soluo, a fim de garantir a sua estabilidade.
Inicialmente, a sistematicidade do ordenamento jurdico pressupe
a coerncia entre as suas normas, a fim de no gerar insegurana em relao ao direito aplicvel. Ocorre que, por vezes, sobretudo em sistemas
jurdicos mais complexos, vigoram normas contendo comandos incompatveis entre si, gerando as chamadas antinomias jurdicas, que devero ser solucionadas, de modo a preservar a coerncia do ordenamento.

falar na existncia de Estado, tampouco


na de direito. Para Hobbes, a sociedade
poltica resultado de um pacto original,
segundo o qual os indivduos racionalmente abrem mo dessa liberdade plena
no estado natural, em favor de um Poder
Soberano, representado pela figura do
Estado, em troca da proteo de sua
vida, sua integridade, seu patrimnio, potencialmente ameaados pelos demais
indivduos no estado de natureza.

captulo 5

91

ATENO
De modo anlogo, viu-se que o ordenamento jurdico a expresso formal da autoridade poltica do Estado,
sendo nico. Diante disso, faz-se necessrio que a ordem jurdica oferea soluo para todas as questes
jurdicas surgidas a partir do convvio social, o que caracteriza a chamada completude do ordenamento.

Ocorre, contudo, que algumas situaes do mundo da vida escapam previso legislativa, dando origem ao fenmeno das lacunas normativas, que tambm comprometem a
estabilidade do ordenamento jurdico e demandam o desenvolvimento de procedimentos
tcnicos para o seu preenchimento.

Hierarquia e constitucionalidade das leis


As normas de um ordenamento no esto todas em um mesmo plano. H normas superiores e inferiores. As normas inferiores dependem das superiores. Subindo das normas inferiores at aquelas que se encontram mais acima na estrutura do ordenamento, chega-se
enfim a uma norma suprema, que no depende de nenhuma outra norma superior, e sobre
a qual repousa a unidade do ordenamento: a Norma Fundamental.
Todo ordenamento possui uma Norma Fundamental que d unidade a todas as outras
normas; isto , faz de normas esparsas um todo unitrio, que se pode chamar de ordenamento jurdico.

RESUMO
Em outras palavras, apesar de numerosas, as fontes do direito, em um ordenamento complexo, constituem
uma unidade pelo fato de que, direta ou indiretamente, todas as fontes do direito nele reconhecidas podem
ser deduzidas dos princpios contidos na Norma Fundamental.

Relao de produo e execuo entre as normas


A Teoria do Ordenamento Jurdico como um todo se organiza em torno de uma premissa de autoridade poltica estatal, que ter uma projeo formal na correlao hierarquizada entre as normas jurdicas, havendo normas de
maior peso, situadas topograficamente nos estratos Enquanto a produo
mais elevados da alegoria piramidal de Hans Kelsen, de outras normas
e outras a elas subordinadas, que se encontram mais a expresso de um
prximas da base.
poder, a execuo
Na mecnica de funcionamento da ordem jurdirevela o cumprimento
ca, tal diferena em termos de autoridade normativa
de um dever.
ser expressa pelo que se chama de relao de produo e execuo entre as normas.

92 captulo 5

PRODUO
(PODER)

Normas superiores fundamentam as inferiores.

EXECUO
(DEVER)

Normas inferiores executam os comandos das superiores.

COMENTRIO
Executiva em relao norma superior.
Produtiva em relao norma inferior.

Geralmente se representa a estrutura hierrquica do ordenamento


por meio de uma pirmide. Nela, o vrtice ocupado pela Norma Fundamental e a base constituda pelos atos executivos. Ao se partir do alto
para baixo da pirmide, veremos uma srie de processos de produo
jurdica. Ao se olhar de baixo para cima, ser vista uma srie de processos de execuo jurdica.

CONCEITO
Regulamentos
Os regulamentos executam as leis ordinrias e so de natureza produtiva em
relao s manifestaes de vontade.

NORMA FUNDAMENTAL

PRODUO

CONSTITUIO
LEIS
REGULAMENTOS

EXECUO

Em uma estrutura hierrquica, como o ordenamento jurdico, os termos execuo e produo so relativos, porque a mesma norma pode
ser considerada, ao mesmo tempo, executiva e produtiva.
As leis ordinrias so executrias em relao Constituio e produzem os regulamentos.
Todas as normas de um ordenamento so, a uma s vez, produtivas e
executivas, exceo daquela no grau mais alto (Norma Fundamental),
que tem apenas carter de produo e das situadas na base da pirmide
que no do origem a outras normas, sendo meramente de cunho executivo em relao s normas superiores.

EXEMPLO
So exemplos de normas com carter apenas de produo: decises judiciais, atos
jurdicos etc.

Limites do Poder Normativo


Quando a Constituio atribui a um rgo inferior um poder normativo
no o faz de forma ilimitada, estabelecendo os limites dentro dos quais
ele poder ser exercido. medida que se percorre do topo para a base a

captulo 5

93

COMENTRIO
Exceda os limites materiais
Uma norma inferior que excede os limites materiais regula matria diversa
daquelas que lhe foram assinaladas ou
de maneira diversa daquela prescrita, ou
mesmo, excede os limites formais.

pirmide do ordenamento, se observa que o poder normativo mais restrito, exatamente porque as normas inferiores atuam dentro do espao
que lhes franqueado pelas normas superiores.
Os limites com os quais o poder superior restringe e regula o poder
inferior so relativos ao contedo e relativos forma, chamados de limites materiais e de limites formais, respectivamente:

CONCEITO

Dizem respeito ao contedo da norma que a autoridade


em posio hierarquicamente inferior tem competncia

LIMITES
MATERIAIS

para editar. Por exemplo: quando a lei constitucional atribui aos cidados o direito liberdade religiosa, limita o
contedo normativo do legislador ordinrio, ao vedar a
edio de leis que tenham por contedo a supresso ou
restrio da liberdade religiosa.
So constitudos de todas aquelas normas da Constituio contidas no captulo sobre o Processo Legislativo,
que prescrevem o modo ou procedimento pelo qual as

LIMITES
FORMAIS

normas de hierarquia inferior podem ser editada pelos rgos legislativos, no que se refere inciativa do processo
legislativo, tramitao de projetos e qurum de aprovao, competncia para legislar sobre determinada matria, entre outra questes.

Uma norma inferior que exceda os limites materiais, isto , que no


siga o procedimento estabelecido, passvel de ser declarada ilegtima e
de ser expurgada do sistema, sendo considerada, no primeiro caso, materialmente inconstitucional e no segundo, formalmente inconstitucional.

Norma Fundamental e Poder Constituinte


A leitura culturalista do ordenamento jurdico permite uma aproximao entre a Teoria do Ordenamento Jurdico e a Teoria da Constituio,
uma vez que possvel adentrar a discusso a respeito da natureza da
Norma Fundamental, diferentemente do que ocorria no normativismo
de Hans Kelsen.
Esta norma suprema representa um pressuposto lgico da validade
das normas do ordenamento jurdico e representa exatamente o conjunto das concepes ideolgicas, filosficas e morais que vo determinar o seu contedo.

94 captulo 5

CURIOSIDADE

COMENTRIO
Nesta seara, o conceito de Poder Constituinte, a ser estudado de detalhadamente na

Hermenutica constitucional

disciplina da Direito Constitucional, fornece uma contribuio preciosa para o debate

Estudo dos processos de interpretao

da Teoria do Ordenamento.

aplicados s normas da Constituio,


que compreendem regras propriamente

O Poder Constituinte aquele poder de fato, oriundo de circunstncias histricas determinadas, normalmente de uma revoluo, que se
apresenta ilimitado, no havendo qualquer direito pretrito a ele oponvel, e que servir de base para a elaborao da Constituio, que representa o primeiro documento formal do ordenamento jurdico.
Clara a convergncia entre os conceitos de Norma Fundamental e
de Poder Constituinte, ambos pressupostos para a prpria existncia do
ordenamento jurdico, sendo o primeiro normalmente analisado sob o
prisma de seu papel no funcionamento da estrutura hierarquizada da
ordem jurdica e o segundo dentro da preocupao com as relaes reais
de poder na sociedade, que tm o seu retrato no texto da Constituio.
So, portanto, conceitos que vm sendo conjugados na investigao
contempornea do ordenamento jurdico, sobretudo tendo-se em vista
os estudos da hermenutica constitucional, que reconhecem que a normatividade constitucional formada por regras e princpios dotados de
carter normativo, que exigem para a materializao de sua normatividade uma contextualizao histrico-social.

ditas e princpios jurdicos dotados de


normatividade.

Sistema e ordenamento jurdico luz da


Constituio brasileira
A viso sistemtica do Direito
A viso sistemtica do ordenamento tem relevantes repercusses de ordem
prtica, que se expressam por meio de diferentes processos tcnicos de
aplicao. No estabelecimento de uma correlao lgica entre as normas
jurdicas e na preservao da integridade do ordenamento faz-se necessria
a utilizao de alguns critrios tcnicos de base doutrinria e previstos expressamente em lei, no direito brasileiro, que sero em seguida analisados.
Na hermenutica constitucional contempornea, a Constituio considerada como um conjunto normativo formado por regras e por princpios
jurdicos. As regras tm a sua normatividade aferida de imediato, pelo enquadramento do caso concreto na hiptese prevista no comando jurdico.
H, contudo, comandos constitucionais que so a expresso de princpios por meio de dispositivos da Carta Constitucional. Nestes casos,
tais normas-princpios tero a substancialidade de sua incidncia normativa dada a partir da prtica do direito, principalmente dos tribunais.

captulo 5

95

CONCEITO
Disposies formalmente constitucionais
Disposies formalmente constitucionais so aquelas contidas no texto da
Constituio.

CONCEITO

Os princpios constitucionais irradiam os seus efeitos por todo o ordenamento jurdico, qualificando a interpretao a ser atribuda s regras
infraconstitucionais, de Direito Civil, Penal, Processual etc., fornecendo
as bases do conceito de Constituio material, que seria formado exatamente a partir da viso unificada das disposies formalmente constitucionais e as demais normas que compem o ordenamento jurdico.

ATENO
A viso integrada das normas do ordenamento jurdico pressupe que a supremacia
hierrquica da Constituio no seja base apenas para a aferio de uma compati-

Completude

bilidade vertical entre as normas, com a excluso do sistema daquelas contrrias ao

Completude significa ausncia de lacu-

texto constitucional, mas tambm abra a possibilidade da utilizao da interpretao

nas no ordenamento jurdico

das normas infraconstitucionais luz dos princpios constitucionais como um me-

canismo de harmonizao no apenas formal das normas do ordenamento jurdico,


mas tambm de uma integrao, sob a tica de sua finalidade, que extrada dos
princpios implcita e explicitamente presentes na Constituio.

Preservao da completude do ordenamento jurdico


Um ordenamento completo quando o juiz pode encontrar nele uma
norma para regular qualquer caso que se lhe apresente. Segundo o dogma
da completude, no h caso que escape disciplina do sistema jurdico.
A noo de completude guarda ntima relao com as concepes sistemticas sobre o direito, que partem exatamente da ideia de integrao
entre as normas e da autossuficincia normativa do sistema jurdico.

CURIOSIDADE
Contexto histrico
Tal preceito remonta Baixa Idade Mdia, com a concepo dogmtica da Escola dos Glosadores, da Universidade italiana de Bolonha, que no Sculo XII se
dedicou retomada dos estudos das instituies do Direito Romano, que se perderam durante o perodo feudal. Para os referidos juristas o Direito Romano funcionava como sistema normativo potencialmente completo, verdadeira expresso
escrita da Razo, do qual poderiam ser extrados princpios hbeis soluo de
quaisquer situaes novas.
Nessa mesma trilha caminhou o positivismo jurdico do Sculo XIX, que imaginou
ser possvel criar uma disciplina exauriente da matria jurdica, a partir dos cdigos,
que nada mais eram do que grandes conjuntos centralizados de normas referentes
a uma determinada rea do direito.

96 captulo 5

A problemtica das lacunas surge exatamente quando as normas em


vigor no so capazes de dar conta de todas as situaes criadas pela
realidade social, o que leva a uma insegurana jurdica.
Como resposta a este problema, a Teoria do Ordenamento Jurdico
opera com o conceito de sistema jurdico aberto, anteriormente discutido, que preserva a estrutura hierarquizada do pensamento kelseniano,
mas admite a existncia de aportes normativos, surgidos por meio de
fatores axiolgicos e fticos, originariamente externos ao ordenamento,
mas que agregam a ele critrios de resoluo de questes jurdicas novas.

EXEMPLO
Sistema jurdico aberto
O sistema Jurdico aberto abrange diferentes fontes de direito, tais como
princpios, jurisprudncia, critrios de
autointegrao e aplicao, que sero
estudados posteriormente.

Regras da Completude no Brasil


A completude do ordenamento jurdico muito mais do que uma mera
premissa metodolgica ou doutrinria, sendo um elemento fundamental
para a garantia do monoplio da criao do direito por parte do Estado.

ATENO
Somente se pode restringir o direito s prescries normativas criadas pelo Estado
quando se cria algum mecanismo gerador de normas naquelas situaes no antevistas pelo legislador.

REFLEXO
No direito brasileiro, vigoram normas que fornecem ao juiz o instrumental necessrio
para que ele decida o caso concreto, mesmo nas situaes em que no haja legislao tratando do tema.
No poderia ser de outra forma, porque no sistema ptrio o magistrado no pode
se recusar a julgar o caso, sob o argumento de lacuna ou obscuridade da lei e para
o julgamento. O julgador dever se valer das chamadas fontes secundrias ou subsidirias de direito, que nada mais so do que instrumentos tcnicos de aplicao,
voltados garantia da completude do ordenamento jurdico.

As regras de completude do direito so exatamente aquelas contidas


nos artigos 126 e 127 do Cdigo de Processo Civil:
Art. 126. O juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna
ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas
legais; no as havendo, recorrer analogia, aos costumes e aos princpios
gerais de direito.
Art. 127. O juiz s decidir por equidade nos casos previstos em lei.

captulo 5

97

E no art. 4 da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro (LINDB):


Art. 4 Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e
os princpios gerais de direito.

RESUMO
A Teoria do Ordenamento Jurdico realiza um estudo da correlao existente entre as normas que vigoram em um determinado Estado, lidando essencialmente com uma concepo sistemtica, que tem como
pressuposto a existncia de uma pluralidade de normas, que interagem de forma harmnica no interior do
ordenamento jurdico. Tal sistematizao normativa concretiza tambm o chamado dogma da completude,
que consiste basicamente na impossibilidade da existncia de situao de fato que escape normatividade jurdica, ainda que seja preciso lanar de mecanismos tcnicos de integrao, para o preenchimento de
eventuais lacunas existentes no direito positivo.

ATIVIDADE
1. A completude do ordenamento jurdico tem como premissa a:
a) autossuficincia normativa da ordem jurdica.
b) eventual existncia de antinomias jurdicas.
c) a permeabilidade do direito estatal a outras fontes de normatividade.
d) o carter assistemtico da ordem jurdica.
e) a no recepo pelo direito interno de normas internacionais.
2. Sobre o ordenamento jurdico como um sistema normativo, possvel afirmar que:
a) pode ser formado por apenas uma norma.
b) as normas se apresentam integradas.
c) inexiste uma hierarquia normativa.
d) admite-se a existncia de lacunas normativas.
e) h somente limites materiais ao poder normativo.
3. Questo discursiva
No direito brasileiro, vigoram normas que fornecem ao juiz o instrumental necessrio para que ele decida
o caso concreto, mesmo nas situaes em que no haja legislao tratando do tema. Com base no estudo
efetuado nesta unidade, discorra sobre a completude do ordenamento jurdico e os instrumentos tcnicos
de aplicao, voltados sua garantia.

98 captulo 5

Sujeitos na
relao jurdica

fernanda rivabem schaffear

Teoria do ordenamento jurdico


CONCEITO

Direito
Anlise esttica conjunto de regras
abstratas que regulam o comportamento social.
Anlise dinmica definio dos direitos e deveres de cada pessoa em situaes concretas.

CURIOSIDADE
Conceitos jurdicos fundamentais
Conceitos jurdicos fundamentais: so
esquemas prvios que traduzem abstratamente proposies normativas aproximando-as da realidade.

EXEMPLO
Convvio em sociedade
As relaes de natureza moral e reli-

Nos captulos anteriores voc aprendeu que o Direito tem por finalidade
regular comportamentos sociais (garantindo harmonia e equilbrio) e o
faz por meio de normas jurdicas que visam ordenar as condutas humanas, impondo deveres s pessoas em funo de outras pessoas. Por isso,
pode o Direito ser estudado sob o ponto de vista esttico e sob o ponto
de vista dinmico.
Neste captulo, voc estudar o Direito sob o seu ponto de vista dinmico, ou seja, daremos incio ao estudo das relaes jurdicas, relaes
que compem o que se denomina conceitos jurdicos fundamentais.
O convvio em sociedade, sem dvida, gera inmeras e complexas
relaes que, enquanto no forem normatizadas, no podem ser tidas
como jurdicas.
So denominadas relaes sociais puras que decorrem de princpios
ticos e do trato social e podem ser verificadas em uma infinidade de
situaes cotidianas como a amizade, a sociabilidade, os bons modos.
As relaes sociais interessaro ao Direito quando a norma assim o
determinar, querendo os sujeitos a ela se subordinar ou no. Dessa forma, as relaes sociais, independente de sua natureza, quando subordinadas a uma norma, faro nascer o que se denomina relao jurdica,
submetendo-se os seus sujeitos a um conjunto de deveres e obrigaes
determinados pela lei. Ento, a relao jurdica pode ser considerada
uma espcie do gnero relao social.

Relao jurdica: conceito e distines

giosa, enquanto mantidas dentro dos


limites legais no interessam ao Direito,
pois so meramente relaes sociais.

CURIOSIDADE

Contexto histrico
Afirma-se que o estudo das relaes jurdicas teve incio a partir dos trabalhos
formulados por Savigny, no sculo XIX, que definiu a relao jurdica como um
vnculo entre pessoas, em virtude do qual uma delas pode pretender algo a que
a outra est obrigada.

As relaes jurdicas seriam ento formadas por:

UM ELEMENTO MATERIAL
UM ELEMENTO FORMAL

100 captulo 6

Relao social entre os sujeitos


Determinao jurdica do fato

O fato social, para Savigny, era determinante na formao da relao jurdica, o que significa afirmar que um fato social ganhar a
qualidade de jurdico quando ocorrer entre duas ou mais pessoas
para satisfazer interesses considerados legtimos, estando este vnculo normatizado pelo Direito.
Ao Estado, desta forma, cabe impor normas de conduta s diferentes relaes sociais, selecionando aquelas que considera importantes ao
ponto de se conferir uma tutela jurdica; ou seja, no havendo norma
incidente a relao ser apenas considerada social ou ftica.
Fortemente influenciada por esta ideia de relao jurdica, desenvolveu-se a teoria brasileira.

COMENTRIO

CONCEITO
Relao jurdica
No plano objetivo (relativo ao objeto)
relao jurdica toda relao social
tutelada ou regulada pelo Direito.
No plano subjetivo (relativo aos sujeitos) relao jurdica o vnculo entre
duas ou mais pessoas conferindo-se a
uma ou algumas delas o direito subjetivo de exigir da(s) outra(s) o cumprimento de um dever.

AUTOR

Nas palavras do jurista brasileiro Miguel Reale:


Quando uma relao de homem para homem se subsume ao modelo normativo instaurado pelo legislador, essa realidade concreta reconhecida como sendo relao

Pontes de Miranda (1892-1979)

jurdica. (Lies Preliminares de Direito, p. 211.)

A vida de Francisco Cavalcanti Pontes


de Miranda que nasceu em 23 de abril

A afirmao de Reale significa que uma relao social (entre pessoas)


transforma-se em uma relao jurdica quando seus efeitos podem ser
subordinados s prescries e determinaes legais. Podendo-se, desta
forma, afirmar que nem toda relao social ser uma relao jurdica,
mas toda relao jurdica uma relao social.
No entanto, h controvrsia doutrinria sobre ser o Direito o criador
da relao jurdica ou se esta preexiste determinao jurdica.

de 1892 em Macei - AL, e passou sua


infncia no Engenho do Mutange, nesse
estado, e que pertenceu sua famlia,
foi sempre repleta pela busca do saber;
a determinao racional de quem sabia
o que queria. Ingressou na Faculdade de
Direito do Recife, onde se bacharelou
em 1911, com apenas 19 anos de ida-

A CORRENTE
JUSNATURALISTA

Entende que o Direito to somente reconhece a

de. Como jurista, dedicou-se totalmente

existncia da relao que preexistente, oferecen-

ao Direito, sendo a Advocacia de Pare-

do-lhe proteo.

ceres a sua forma de contribuir ao justo.


Desempenhou vrios cargos na magis-

A CORRENTE
POSITIVISTA

Entende que a relao jurdica s passa a existir a

tratura, sendo tambm desembargador,

partir da disciplina normativa.

embaixador o chefe de misses diplomticas. Tambm chefe da Delegao

De fato, hoje se entende que h relaes jurdicas que so preexistentes normativa e outras que passam a existir a partir dessa. Qualquer
que seja a hiptese, salienta Pontes de Miranda, a relao jurdica o
lado eficacial da incidncia das normas de direito sobre os suportes fticos e, por isso, a relao jurdica se forma quando correspondente a
uma conduta prevista na norma.
preciso ter em mente que so as relaes jurdicas que conferem dinamicidade ao Direito e, transformado o fato em fato jurdico
(lato sensu = em sentido amplo) e, por isso, devem estar presentes os
seguintes elementos:

do Governo Brasileiro XXVI Sesso


da Conferncia Internacional do Trabalho, reunida em Nova York, em 25 de
setembro de 1941. Pontes de Miranda,
com um total de oito tratados, tornou-se
o maior tratadista de todos os tempos.
Fonte: Memorial Pontes de Miranda

captulo 6

101

EXEMPLO

A constituio de uma relao entre sujeitos jurdicos, sendo o sujeito


ativo titular de um direito subjetivo e o sujeito passivo titular de um dever

Relaes jurdicas
Ser que a partir das noes introdutrias voc j consegue identificar relaes jurdicas de seu dia a dia?

jurdico. Trata-se, portanto, da formao de um vnculo de sujeio.


Os poderes do sujeito ativo incidiro sobre o objetivo imediato (prestao devida
dar, fazer ou no fazer) e sobre um objeto mediato (objeto propriamente dito).

Que tal pensar nestas? A relao que

Acontecimento idneo que gerar as consequncias jurdicas pretendidas pe-

voc tem com seus pais, filhos ou cn-

las partes e (de)limitadas pela lei (vnculo de atributividade ou fato gerador).

juge; a corrida de txi para ir ao trabalho; pegar o nibus para vir faculdade;
abastecer um carro; baixar um aplicativo

Elementos da relao jurdica

no celular etc.

As relaes jurdicas so formadas pelos seguintes elementos: sujeito


ativo; sujeito passivo; objeto imediato e objeto mediato; fato gerador
(fato propulsor) ou vnculo de atributividade.

CONCEITO
Segundo Carlos Alberto Bittar, observa-se, assim, na relao jurdica, a existncia
de submisso de uma pessoa a outra (vnculo), em funo de determinado fenmeno qualificado juridicamente (fato gerador), por meio do qual se lhe exige certa
conduta (objeto mediato), que pode ser comportamento positivo (ao), ou negativo
(omisso), em torno de um bem jurdico protegido (objeto mediato). De poderes, de
deveres gerais e de sujeies (deveres e obrigaes) compem-se, assim, essas
interaes, na medida da realizao dos valores protegidos e da consecuo dos fins
visados, individualmente, pelos envolvidos. (Curso de Direito Civil, p. 49.)

Sabendo que a relao jurdica no envolve unicamente os sujeitos


que dela fazem parte, mas tambm, o relacionamento destes com o
ordenamento jurdico, pode-se classicamente representar a situao
jurdica da seguinte maneira:

MUNDO DOS DIREITOS


Facultas agendi

SUJEITO ATIVO

SUJEITO PASSIVO
N orm a a gendi

VNCULO JURDICO
A teoria deve ser pensada quando do estudo da teoria da relao jurdica, sem extinguir por completo a necessidade de estudo dos elementos clssicos da relao jurdica.

102 captulo 6

CONCEITO

Dos sujeitos da relao jurdica


Tratando-se a relao jurdica de vnculo intersubjetivo, em que sujeitos
iro exercer determinada posio em uma situao jurdica (titularidade), presentes estaro:

Situao jurdica
A situao jurdica (ou situao subjetiva) decorre de um conjunto de disposies normativas que atribuem aos

O sujeito ativo como titular do direito que ter a faculdade (facultas agendi

sujeitos de uma relao jurdica direitos

permisso normativa) de exerc-lo em face do sujeito passivo, exigindo o cum-

e deveres, o que confere certo aspec-

primento de um determinado dever jurdico.

to dinmico ao ordenamento jurdico.

O sujeito passivo aquele que est subordinado (norma agendi dever jurdico)

Dependendo da valorao do fato pela

ao direito do sujeito ativo.

ordem jurdica, a situao jurdica pode


ser classificada em:

Em cada um dos polos (ativo e passivo) poderemos identificar uma


ou mais pessoas conforme a natureza do vnculo jurdico, podendo ser
pessoas naturais ou jurdicas ou entes despersonalizados.
Para fazer parte de uma relao jurdica necessrio ser uma pessoa.
No Direito moderno, pessoa passou a ser sinnimo de sujeito de direitos ou sujeito de relao jurdica, ente fsico ou coletivo suscetvel de
direitos e obrigaes.

PESSOA FSICA OU
NATURAL

o ser humano com personalidade jurdica. (Denominao preferida pela doutrina mais moderna).
Decorrem da unio de pessoas ou patrimnios para a
consecuo de determinados fins, reconhecidos pela

PESSOAS JURDICAS

norma jurdica que lhes confere personalidade jurdica prpria. (Pessoa moral, pessoa civil, pessoa fictcia,

Situao

Ato jurdico bilateral ou plurilateral inter vivos no caso das associaes


e sociedades.

patrimonial

quando o interesse valorado pela ordem


jurdica tem carter econmico, podendo ser avaliado em dinheiro, como o
caso do objeto dos contratos de compra
e venda, doao, comodato etc.
Situao jurdica existencial (no patrimonial) quando o interesse valorado pela ordem jurdica no tem cunho
econmico (no pode ser avaliado em
dinheiro), como o caso dos direitos de
personalidade (nome, honra, imagem,
integridade do corpo etc.).

ser de existncia moral).

Para caracterizar uma pessoa jurdica necessrio: licitude de objetivo/finalidade; capacidade jurdica e organizao.
As pessoas jurdicas adquirem personalidade jurdica a partir do registro de seus atos constitutivos no Registro competente (art. 45, CC). O
ato constitutivo tem origem em:

jurdica

CURIOSIDADE
Contexto histrico
Pessoa
A palavra pessoa (do latim persona) comeou a ser usada na linguagem teatral
da antiguidade romana, no sentido primeiramente, de mscara (larva histrionalis
tinha a finalidade de tornar mais volumosa

Ato jurdico unilateral inter vivos (escritura pblica) ou causa mortis (testamento)

a voz dos atores). Esta era uma persona

no caso das fundaes.

porque fazia ressoar a voz de uma pessoa.


Desse modo, a palavra passou a ser re-

H, ainda, sociedades que exigiro autorizao do governo para


adquirir personalidade como o caso das seguradoras e das sociedades estrangeiras.
Os entes despersonalizados so aqueles que, embora sejam capazes
de adquirir direitos e contrair obrigaes, no adquiriram personalidade jurdica seja porque no preencheram os requisitos estabelecidos

lacionada personagem. Com o tempo,


o vocbulo passou a significar o papel
que cada ator representava e, mais tarde,
passou a significar o prprio indivduo que
representava esses papis.

captulo 6

103

CONCEITO
Massa falida
o patrimnio (conjunto de relaes
jurdicas ativas e passivas) da pessoa
jurdica declarada por sentena falida.

Esplio
o patrimnio (conjunto de relaes

na lei, seja porque sua situao jurdica considerada sui generis. So


universalidades de direito (art. 91, CC) que podem ou no possuir capacidade processual. So, por exemplo, considerados entes despersonalizados: o camel no regularizado, a massa falida, o esplio, o grupo de
consrcio, entre outros.
Dessa forma, sujeito da relao jurdica poder ser a pessoa natural,
a pessoa jurdica e os entes despersonalizados.

RESUMO

jurdicas ativas e passivas) do falecido


(de cujus).

Sujeito ativo pessoa natural ou jurdica ou ente despersonalizado que possui

uma faculdade de agir em face do sujeito passivo.

CONCEITO

Sujeito passivo pessoa natural ou jurdica ou ente despersonalizado que possui


um dever de agir em face do sujeito ativo.

Objeto imediato
Objeto imediato (direto) corresponde a uma conduta humana: dar, fazer ou

Do objeto da relao jurdica

no fazer.
Objeto mediato (indireto) a resposta pergunta: dar, fazer ou no fazer
o qu. Ou seja, o prprio objeto da relao jurdica.

CONCEITO
Bem jurdico
Bem jurdico tudo o que pode ser objeto de tutela jurdica (aes/atividades,
pessoas, coisas), suscetvel de aferio

O objeto o meio para se atingir a finalidade da relao jurdica. Sobre


o objeto o sujeito ativo exerce sua faculdade de agir, impondo ao sujeito
passivo um dever jurdico.
O objeto imediato (direto) da relao jurdica o que toca imediatamente o sujeito, ou seja, a prestao, sempre representada por uma
conduta humana: dar, fazer, no fazer.
Dar e fazer so condutas consideradas positivas, pois exigem uma
ao do sujeito passivo em benefcio do sujeito ativo. J no fazer considerada conduta negativa, pois exige uma absteno (omisso) lcita do
sujeito passivo em benefcio do sujeito ativo.

EXEMPLO

econmica ou no.

Os contratos de compra e venda tm, por objeto imediato, uma obrigao de dar;
os contratos de prestao de servio uma obrigao de fazer e clusulas que imponham uma absteno como, por exemplo, nos contratos publicitrios no aparecer
em pblico utilizando outras marcas (clusulas de exclusividade) tm por objeto imediato uma obrigao de no fazer.

Quando se pergunta dar, fazer ou no fazer o qu(?) a resposta identificar o objeto mediato (indireto), que so os bens jurdicos sobre os
quais recai a relao jurdica. Bem jurdico tudo aquilo que tem valor,
utilidade ou interesse moral ou econmico e que protegido pelo Direito. Por isso, se o objeto tem valor econmico diz-se que a relao jurdica
patrimonial; quando o objeto no tem valor econmico diz-se que a
relao jurdica no patrimonial.

104 captulo 6

Fato gerador ou vnculo de atributividade da relao jurdica


Fato gerador ou vnculo de atributividade da relao jurdica o que transforma uma relao social em uma relao jurdica, ou seja, o que confere ao sujeito ativo a faculdade de
exigir do sujeito passivo um determinado comportamento.

COMENTRIO
Nas palavras de Miguel Reale:
Entendemos por fato jurdico todo e qualquer fato, de ordem fsica ou social, inserido em uma estrutura
normativa. Por dois modos essa correlao se opera. Em verdade, o elemento ftico existe tanto quando
se formula a hiptese normativa (Se F , isto , se um fato ocorrer que corresponda hiptese F) como
quando, na mesma norma, se prev a consequncia que dever ou poder sobrevir por ter ou no ocorrido F:
dever ser C ou D. O fato, em suma, figura, primeiro, como espcie de fato prevista na norma (Fattispecie,
Tatbestand) e, depois, como efeito juridicamente qualificado, em virtude da correspondncia do fato concreto ao fato-tipo genericamente modelado na regra de direito: desse modo, o fato est no incio e no fim do
processo normativo, como fato-tipo, previsto na regra, e como fato concreto, no momento de sua aplicao.
Lies Preliminares de Direito, p. 200-201.

Assim, o fato considerado em uma estrutura normativa, d origem ao fato jurdico ou


a ele impe consequncias. Analisando-se o fato jurdico por meio da estrutura lgica da
norma teramos o que se denomina de suposto jurdico, ou seja, a hiptese da qual depende a realizao dos efeitos predeterminados na lei (se A , B deve ser). Dessa forma, o fato
jurdico seria a realizao do suposto da norma jurdica (hiptese) que produzir os efeitos
ou consequncias previstos em lei.
Os fatos jurdicos englobam uma srie de atos e fatos que podem ser resumir no
quadro adiante:
CASO FORTUITO
FATO JURDICO
STRICTO SENSU
OU NATURAL

FATOS ORDINRIOS
FORA MAIOR
FATOS
EXTRAORDINRIOS

ATOS JURDICOS
STRICTO SENSU
NEGCIOS
JURDICOS

FATO JURDICO
LATO SENSU

ATOS JURDICOS
LATO SENSU
OU VOLUNTRIOS

LCITOS

ATOS-FATOS
JURDICOS
ART. 186, CC

ILCITOS
ART. 187, CC

captulo 6

105

Fatos jurdicos
So acontecimentos que produzem efeitos jurdicos, originando, a modificando

FATO JURDICO
LATO SENSU

ou extinguindo relaes jurdicas. Assim, fato jurdico em sentido amplo o


elemento que d origem aos direitos subjetivos, impulsionando a criao da
relao jurdica, concretizando as normas jurdicas.

FATO JURDICO
STRICTO SENSU

So acontecimentos independentes da vontade humana que produzem efeitos


jurdicos (criando, modificando ou extinguindo direitos).
So os mais comuns e de maior importncia, pois previsveis, regulares, comuns

FATO ORDINRIO

nascimento, morte, maioridade, aluvio, avulso, decurso do tempo (usucapio, prescrio e decadncia) etc.

FATO
EXTRAORDINRIO

So os que escapam previsibilidade ou controle humano: caso fortuito e fora


maior. Caracterizam-se pela presena de dois requisitos: a) objetivo: inevitabilidade do evento; b) subjetivo: ausncia de culpa na produo do acontecimento.

EXEMPLO
Na fora maior conhece-se a causa que d origem ao evento, pois se trata de um fato da natureza (raios,
vendavais, enchentes etc.).
No caso fortuito o acidente que gera o dano advm de causa desconhecida, como cabo eltrico que se
rompe e cai sobre fios telefnicos causando incndio. No entanto, o caso fortuito tambm pode ser ocasionado por fato de terceiro como greve, motim, factum principis etc.

Atos jurdicos

ATO JURDICO
LATO SENSU
ATO LCITO

So fatos jurdicos voluntrios decorrem da manifestao da vontade humana. So atos que constituem em simples declaraes de vontade que produzem efeitos j estabelecidos na lei.

So os praticados em conformidade com a lei, moral e bons costumes.

ato praticado com culpa em sentido amplo que produz leso a um bem jurdico

ATO ILCITO

e faz nascer a obrigao de indenizar, como por exemplo, o abuso de direito previsto no art. 187, CC.

106 captulo 6

o ato que gera consequncias jurdicas previstas em lei e no pelas partes

ATO JURDICO
STRICTO SENSU

interessadas, como casamento, reconhecimento de paternidade, fixao de domiclio, apropriao de coisa abandonada etc. Surgem como mero pressuposto
de efeito jurdico preordenado pela lei.

NEGCIO
JURDICO

So atos jurdicos que consistem em declaraes de vontade humana destinadas a produzir determinados efeitos, permitidos em lei e desejados pelo agente
como contratos e testamentos.
Ressalta-se a consequncia do ato, o fato resultante, sem se levar em considerao a vontade de pratic-lo. Muitas vezes o efeito do ato no buscado nem ima-

ATO-FATO
JURDICO

ginado pelo agente, mas decorre de uma conduta e sancionado pela lei, como
no caso da pessoa que acha casualmente um tesouro. A conduta do agente no
tinha por fim imediato adquirir-lhe a metade, mas tal acaba ocorrendo por fora
do disposto no art. 1.264, CC.

Espcies de relaes jurdicas


As relaes jurdicas podem ser classificadas em diferentes espcies que variam conforme
os fatos sociais que lhes deram origem ou de acordo com a norma que a regulamenta.

As relaes jurdicas abstratas no individualizam os seus titulares at que o

ABSTRATAS E
CONCRETAS

fato seja praticado por algum.


As relaes jurdicas concretas possuem seus titulares perfeitamente individualizados.
Simples a relao jurdica constituda por um s direito subjetivo, havendo um

SIMPLES E
COMPLEXAS

sujeito no polo ativo e outro no polo passivo (ex.: doao simples).


Complexa a relao jurdica que contm diversos direitos subjetivos, ocupando seus sujeitos simultaneamente o polo ativo e o polo passivo (ex.: contrato de
compra e venda cujas obrigaes so recprocas).
As relaes jurdicas principais so aquelas cuja existncia no depende de ne-

PRINCIPAIS E
ACESSRIAS

nhuma outra relao jurdica, so, portanto, autnomas (ex.: contrato de locao).
As relaes jurdicas acessrias so aquelas cuja existncia est diretamente determinada existncia e validade de uma relao principal (ex.: contrato de fiana).
As relaes jurdicas pblicas so as tuteladas pelo Direito Pblico (p.ex. Direito

PBLICAS E
PRIVADAS

Internacional Pblico, Direito Penal, Direito Constitucional) e, como um ente


pblico faz parte da relao jurdica, so caracterizadas por serem relaes de
subordinao ou autoritrias. As relaes jurdicas privadas so as tuteladas
pelo Direito Privado (ex.: Direito Civil, Direito Empresarial).

captulo 6

107

As relaes jurdicas pessoais decorrem da relao entre o titular do direito e


um determinado nmero de pessoas em que a conduta de uma delas destina-

PESSOAIS,
OBRIGACIONAIS E
REAIS

se a satisfazer o interesse da outra (ex.: direitos de personalidade).


As relaes jurdicas reais decorrem de poderes ou faculdades de uma pessoa
sobre uma coisa (ex.: posse e propriedade).
As relaes jurdicas obrigacionais decorrem do vnculo entre credor e devedor
conferindo quele o direito de exigir uma determinada prestao e o direito e
dever deste em cumpri-la (ex.: contratos).
As relaes jurdicas absolutas so aquelas que se impem erga omnes, ou seja,

ABSOLUTAS E
RELATIVAS

que vinculam aos seus efeitos todas as pessoas (ex.: propriedade, uso, habitao).
As relaes jurdicas relativas so aquelas cujos efeitos s se produzem
entre as partes diretamente envolvidas na relao diz-se interpartes. (ex.:
contratos em geral).

ESPECIAIS
(SOLENES) OU
INFORMAIS

Especiais so as relaes jurdicas em que a lei impe uma forma especial


como elemento de validade ou de eficcia (ex.: art. 108, CC).
Informais so as relaes jurdicas que geram efeitos independente de qualquer
forma (ex.: compra e venda de bem mvel).
Relaes jurdicas durveis so aquelas em que no h prazo determinado de

DURVEIS, NO
DURVEIS E
EFMERAS

durao (ex.: casamento); relaes jurdicas no durveis ou temporrias so as


que determinam um vnculo jurdico por tempo ou fato determinado (ex.: locao
por tempo determinado); relaes jurdicas efmeras so as que se extinguem
em brevssimo espao de tempo (ex.: comprar um caf na cantina).
As triangulares so relaes jurdicas tipicamente processuais, ou seja, decor-

TRIANGULARES
(TRILATERAIS),
BILATERAIS E
PLURILATERAIS

rem do vnculo entre o autor da ao, o requerido e o juiz. As bilaterais so relaes tpicas na formao dos contratos, por exemplo, em que uma pessoa se
vincula a outra para a satisfao de uma determinada prestao. Nas relaes
plurilaterais poder haver multiplicidade de sujeitos no polo ativo e/ou no polo
passivo, como ocorre nos acordos coletivos.

Relao jurdica de Direito Material e de


Direito Processual
Quando se pretende dar proteo judicial a uma relao jurdica a chamamos de tutela
(defesa) do direito, devendo ser realizada por meio da interveno do Poder Pblico
(Poder Judicirio).
Pode-se afirmar que a todo direito subjetivo corresponde uma pretenso (faculdade de
exigir uma prestao de outrem) e a toda pretenso corresponde uma ao (meio processual para se obter uma tutela do direito ameaado ou violado).

108 captulo 6

ATENO
DIREITO
SUBJETIVO

PRETENSO

AO

SENTENA
(TUTELA PELO
JUDICIRIO)

A proteo das relaes jurdicas pode ser verificada por duas perspectivas:

OBJETIVA
SUBJETIVA

a proteo conferida pelas normas jurdicas a um direito subjetivo.


o poder conferido ao titular do direito de exigir de outrem o respeito e a
observao a este direito.

Dessa forma, o titular de um direito subjetivo, tendo a faculdade de exerc-lo, conta


tambm com a garantia de tutela deste direito pelo Estado.
O meio pelo qual se exerce a tutela do direito denomina-se ao (judicial), processo
em que o titular de um direito ingressa em juzo para pleitear a sua defesa ou promoo,
declarao ou extino.

CONCEITO
O direito de ao (direito pblico subjetivo) a faculdade de invocar (direito potestativo por ser um poder
jurdico) o Estado para promover a defesa, proteo ou proteo de um direito.

Por isso, pode-se falar em relao jurdica de direito material (direito subjetivo) e relao jurdica de direito processual (pedido de proteo ou realizao do direito subjetivo
no observado ou no cumprido pelo sujeito passivo).
Assim, a norma de Direito Material prev o direito subjetivo e a norma de Direito Processual
prev a forma como se exerce a tutela deste direito quando ocorrer sua ameaa ou violao.
Frise-se, no entanto, que, se embora a todo direito subjetivo corresponda uma ao
judicial, a recproca no ser verdadeira, ou seja, h aes que visam esclarecer a existncia de uma relao jurdica, portanto, ser a partir da sentena procedente que o
direito subjetivo passar a existir.

EXEMPLO
Uma ao de investigao de parentalidade ou paternidade.

A proteo dada aos direitos subjetivos ocorre especialmente pela sano, que a consequncia jurdica imposta ao sujeito passivo que deixou de observar ou cumprir um dever jurdico.
As sanes jurdicas tm por principal caracterstica o fato de serem predeterminadas
e organizadas. Portanto, falar em sano (norma secundria) previamente pensar em descumprimento de um dever (norma primria) pelo sujeito passivo.
As normas primrias podem ser expressas ou implcitas. Dessa forma, as normas penais trazem expressamente as normas secundrias (sanes), deixando implcitas as normas primrias.

captulo 6

109

EXEMPLO
Art. 121, Cdigo Penal: Art. 121. Matar algum:
Pena recluso, de seis a vinte anos.
Caso de diminuio de pena
1. Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domnio de violenta emoo, logo em seguida a injusta provocao da vtima, ou juiz pode reduzir a pena
de um sexto a um tero.
Homicdio qualificado
2. Se o homicdio cometido:
I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;
II - por motivo ftil;
III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que
possa resultar perigo comum;
IV - traio, de emboscada, ou mediante dissimulao ou outro recurso que dificulte ou torne impossvel
a defesa do ofendido;
V - para assegurar a execuo, a ocultao, a impunidade ou vantagem de outro crime:
Pena recluso, de doze a trinta anos.
Homicdio culposo
3. Se o homicdio culposo:
Pena deteno, de um a trs anos.
Aumento de pena
4. No homicdio culposo, a pena aumentada de 1/3 (um tero), se o crime resulta de inobservncia
de regra tcnica de profisso, arte ou ofcio, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro vtima,
no procura diminuir as consequncias do seu ato, ou foge para evitar priso em flagrante. Sendo doloso
o homicdio, a pena aumentada de 1/3 (um tero) se o crime praticado contra pessoa menor de 14
(quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos.
5. Na hiptese de homicdio culposo, o juiz poder deixar de aplicar a pena, se as consequncias da
infrao atingirem o prprio agente de forma to grave que a sano penal se torne desnecessria.
6. A pena aumentada de 1/3 (um tero) at a metade se o crime for praticado por milcia privada, sob
o pretexto de prestao de servio de segurana, ou por grupo de extermnio.

Sendo a sano a consequncia do descumprimento de uma norma primria, a coao


ser a aplicao forada da sano. Ou seja, se o sujeito passivo alm de descumprir o dever
jurdico que lhe foi imposto, deixar de observar tambm a respectiva sano (eficcia preventiva), poder ser esta imposta coercitivamente pelo juiz (eficcia repressiva).
As sanes podem ser classificadas de acordo com o ramo do Direito:

CIVIS
PENAIS

110 captulo 6

Resoluo do contrato; prescrio e decadncia; clusula penal etc.


Privativas de liberdade; restritivas de direito; multas etc.

ADMINISTRATIVAS
PROCESSUAIS
FISCAIS
COMERCIAIS

Advertncia; suspenso; cassao; multa; apreenso de mercadorias etc.


Condenao em custas processuais e honorrios advocatcios; precluso;
astreintes; revelia; confisso.
Multas.
Resoluo de contratos, interdies etc.

Quanto natureza as sanes classificam-se em:

COATIVAS
NO COATIVAS

Quando a fora utilizada como recurso para o cumprimento (priso, apreenso de bens, despejo etc.)
Decorrendo da perda de um direito no exigem a fora para o seu cumprimento (revelia; prescrio e decadncia; nulidade de negcio jurdico etc.)

Vale, por fim lembrar, que movimentar a mquina judiciria para exigir a proteo ou
promoo de um direito um direito fundamental previsto no art. 5o., LXXIII, da Constituio Federal (clusula ptrea).
Assim, o direito de ao (art. 5o., XXXV, CF) um direito subjetivo pblico que impe
ao Estado o dever jurdico de analisar a questo apresentada; ou seja, trata-se de direito de
invocar a prestao jurisdicional evitando-se assim o exerccio da autotutela ou da justia
com as prprias mos.

RESUMO
Relao jurdica vnculo jurdico entre pessoas que confere a uma (sujeito ativo) um direito subjetivo
que pode ser exigido de outra (sujeito passivo) que possui um dever jurdico de cumprir a prestao.
Elementos da relao jurdica
Sujeito ativo e sujeito passivo.
Objeto imediato e objeto mediato.
Fato propulsor (fato gerador ou vnculo de atributividade).

Espcies de relaes jurdicas


Abstratas e concretas.
Simples e complexas.
Principais e acessrias.
Pblicas e privadas.

captulo 6

111

Pessoais, obrigacionais e reais.


Absolutas e relativas.
Especiais e informais.
Durveis, no durveis e efmeras.
Trilaterais, bilaterais e plurilaterais.
Relao jurdica de direito material prev os direitos subjetivos.
Relao jurdica de direito processual prev a forma de exerccio da tutela dos direitos subjetivos.

ATIVIDADE
1. Das situaes adiante descritas, indique aquela que representa uma relao jurdica e justifique sua resposta.
a) Ir Igreja aos domingos.
b) Ajudar algum a atravessar uma rua.
c) Comprar um caf na cantina.
d) Respeitar uma fila.
2. Na hora do intervalo, voc se dirigiu cantina da faculdade e l adquiriu um caf e um salgado, realizando o pagamento vista. Sobre esta relao correto afirmar que:
a) Trata-se de uma relao meramente social, uma vez que o Direito no tem sobre ela qualquer interesse.
b) Trata-se de uma relao jurdica em que o sujeito ativo em relao ao caf e o salgado a cantina.
c) Trata-se de uma relao jurdica em que o sujeito passivo em relao ao pagamento em dinheiro a cantina.
d) Trata-se de uma relao jurdica em que o fato gerador um contrato de compra e venda.
e) Trata-se de uma relao social, pois no h nenhum tipo de contrato identificado na hiptese.
3. Sobre a Teoria da Relao Jurdica correto afirmar que:
a) Toda relao jurdica uma relao social e, por isso, toda relao social tambm ser uma relao jurdica.
b) Relao jurdica o vnculo entre duas ou mais pessoas conferindo-se a uma ou algumas delas o direito
subjetivo de exigir da(s) outra(s) o cumprimento de um dever.
c) A relao jurdica confere ao sujeito ativo um direito objetivo que, uma vez exercido, implicar na faculdade de agir do sujeito passivo.
d) A sano uma norma primria que decorre do descumprimento de um dever norma secundria pelo
sujeito passivo.
e) O fato gerador irrelevante para a caracterizao de uma relao social como relao jurdica.
4. (PC-ES-Delegado-2013) Quanto personalidade, pode-se afirmar que o nascituro:
I. considerado juridicamente pelo direito brasileiro pessoa.
II. Pode receber doao, sem prejuzo do recolhimento do imposto de transmisso. Pode ser beneficiado
por legado e herana.

112 captulo 6

III. Tem direito realizao do exame de DNA, para aferio de paternidade, como decorrncia da proteo que lhe conferida pelos direitos da personalidade.
Esto corretas apenas as afirmativas:
a) I e II.
b) I e III.
c) II e IV.
d) I, II e IV.
e) II, III e IV.
5. Analise a seguinte deciso e responda:
Nesta tarde voc se dirigiu a um supermercado de seu bairro e l adquiriu um pacote de macarro, um
molho de tomate e queijo ralado produtos com os quais voc faria noite uma macarronada. Com o macarro pronto, voc abriu o molho de tomate e o jogou por cima da massa. Antes de levar o prato mesa,
no entanto, voc notou algo estranho em meio ao molho e, olhando mais atentamente, notou tratar-se
de objeto estranho e plastificado que, com certeza, tinha estado dentro da lata de tomate. Sabe-se que,
faltando o fornecedor ao dever de adequao e qualidade de seus produtos, surge o dever de reparar os
danos provocados. Pergunta-se:
a) A que ramo do Direito se refere o tema tratado na deciso?
b) Pode-se afirmar que existe uma relao jurdica no caso em anlise? Justifique sua resposta.
c) Identifique: sujeito ativo e passivo; objeto imediato e mediato e o fato gerador do vnculo jurdico.
d) Utilizando todas as classificaes das espcies de relao jurdica, classifique.

captulo 6

113

Direito subjetivo,
objetivo e
potestativo

fernanda rivabem schaffear

Direito subjetivo, objetivo


e potestativo
Compreendida a relao jurdica como o vnculo entre duas ou mais pessoas, conferindo-se
a uma ou algumas delas (sujeito ativo) o direito subjetivo de exigir da(s) outra(s) (sujeito passivo) o cumprimento de um dever, tem-se agora a anlise de alguns conceitos fundamentais.

CONCEITO
Para compreender melhor o contedo deste captulo, importante que voc conhea os seguintes conceitos:

Funcionalizao do Direito Privado


Busca atribuir interesses gerais a institutos considerados prprios do Direito Privado conferindo-lhes utilidade social e, portanto, aproximando-os da realidade e das necessidades sociais. Assim, por exemplo, o
direito de ter (propriedade) no deve mais ser encarado apenas em sua perspectiva indivduo-centrista,
mas, em especial, como forma de realizao do homem em sociedade.
A funcionalizao do contrato e da propriedade consiste em abordar a liberdade de ter em seus reflexos
sobre a sociedade e no apenas no campo das relaes interprivadas, opo que, portanto, se coaduna
com a valorizao dos interesses gerais face aos interesses meramente privados, em franca observncia
ao princpio constitucional da solidariedade.

Clusula Geral
As clusulas gerais afirmam o objetivo de dotar o sistema de normas com caracterstica de mobilidade,
que propiciem a abertura do ordenamento jurdico. Ou seja, confere-se ao juiz a possibilidade de fechar
o conceito na anlise do caso concreto, a ele tambm devendo determinar a extenso dos efeitos. A
generalidade do enunciado do art. 186, do Cdigo Civil, que descreve a responsabilidade civil subjetiva,
apontada como uma clusula geral, o que significa que o juiz fechar o conceito valorando o fato que lhe
for apresentado, mas tambm dever determinar as consequncias decorrentes do fato praticado, uma vez
que o dispositivo legal apenas aponta as condies necessrias ao dever de indenizar.

Conceitos jurdicos indeterminados


Os conceitos indeterminados no se confundem com as clusulas gerais, porque estas exigem que o juiz
concorra ativamente para a formulao da norma. O que significa afirmar que, embora se confira ao juiz a
possibilidade de fechar o conceito na anlise do caso concreto, ao faz-lo dever aplicar os efeitos previamente determinados pela lei. Assim, por exemplo, conceito jurdico indeterminado o repouso noturno como
qualificadora do crime de furto. O juiz dever determinar se o furto ocorreu ou no durante o repouso noturno
e, fechando positivamente o conceito, dever aplicar a majorante da pena j prevista em lei (art. 155, CP).
Assim, tanto nos conceitos jurdicos indeterminados quanto nas clusulas gerais o magistrado age de forma
a valorar a situao concreta. Contudo, nos conceitos indeterminados o grau de generalidade menor, fazendo-se necessria a subsuno dos fatos hiptese legal; nas clusulas gerais o fato substitudo pela atividade de criao judicial, por meio de sntese, de maneira que constitua o processo em verdadeira concreo.

116 captulo 7

Direito Objetivo
O Direito Objetivo basicamente considerado como uma norma de agir (norma agendi) que
visa ordenar as relaes sociais por meio de disposies normativas escritas (jus scriptum) e
consuetudinrias (decorrente dos costumes).
Trata-se, portanto, do conjunto de normas escritas e no escritas que refletem o momento social em que foram criadas, sendo representado por modelos genricos e abstratos
de condutas (Cdigos, Leis etc.).

Direito Subjetivo (direito-faculdade, direito-poder,


direito-prerrogativa)
Quando se fala: o credor tem o direito de receber o pagamento; o consumidor tem o direito de exigir o cumprimento da oferta anunciada; o empregado tem direito de exigir o
salrio; o cidado tem o direito de ir e vir est-se falando do direito subjetivo.
O direito subjetivo pode ser analisado sob dois aspectos:

COMO PODER DA VONTADE


COMO INTERESSE PROTEGIDO
A fim de conciliar as duas correntes, Pietro Perlingieri (2007) afirma que o direito
subjetivo o poder reconhecido pelo ordenamento jurdico a um sujeito para a realizao
de um interesse do prprio sujeito.
Por isso, pode-se afirmar que os direitos
subjetivos podem ser:

DIREITOS DE GOZO
DIREITOS DE AGIR

O direito subjetivo referese tanto potencialidade


de exerccio de um direito,
como tambm, ao prprio
exerccio do direito.

Existem independente da interveno de seu titular (direito vida, direito ao


nome, direito honra).
Direitos conferidos ao seu titular para praticar certos atos que devem decorrer de sua vontade (direito a propor uma ao; direito sindicalizao etc.).
So os que existem independente da manifestao de vontade de seu titu-

DIREITOS-FUNES

lar, embora seja ela necessria para o exerccio desses direitos (direito do
estado em legislar, julgar, punir etc.).

Note-se, no entanto, que no se est aqui a afirmar que o direito subjetivo pode ser arbitrariamente exercido, ao contrrio, o interesse tutelado no ilimitado, sendo vedado que
as pessoas saiam por a fazendo justia com as prprias mos (autotutela). Dessa forma,
inmeras sero as limitaes previstas em lei para as diversas situaes subjetivas.

captulo 7

117

CURIOSIDADE
Herana

Assim, haver limites ditos externos que nascem junto com o prprio direito subjetivo, limites informados especialmente por clusulas
gerais como boa-f, probidade, funo social, lealdade, cooperao etc.

Do latim hereditas. Conjunto de bens ou


patrimnio deixado pelo de cujus (pessoa que faleceu).

Direito Potestativo (discricionrio ou


poder formativo)

CONCEITO
Prescrio: prescrio a perda da
ao atribuda a um direito, e de toda a
sua capacidade defensiva, em consequncia do no uso delas, durante um
determinado espao de tempo. (Clvis

O direito potestativo representa uma situao subjetiva em que o titular


do direito subjetivo pode unilateralmente constituir, modificar ou extinguir uma situao subjetiva interferindo diretamente na esfera jurdica
de outro sujeito que a esse poder formativo no poder se opor.

EXEMPLO

Bevilqua)
o caso da aceitao da herana; do divrcio; do direito do scio de retirar-se da socieDecadncia: Francisco Amaral define

dade por aes; da renncia no contrato de mandato; na comunho forada de muro etc.

decadncia (ou caducidade) como a perda do direito potestativo pela inrcia de


seu titular no perodo determinado em lei.

CURIOSIDADE
Sujeio
Do latim subjectio. Ao de sujeitar ou
de se sujeitar algo ou algum ao domnio de outrem ou de outra coisa. Submisso ou subordinao.

Dessa forma, nota-se que o direito potestativo corresponde a um exerccio de um direito por seu titular que, ao exerc-lo, produz efeitos no
somente na sua esfera jurdica, mas tambm na esfera jurdica de outrem.
H, ento, uma srie de situaes nas quais o sujeito ativo tem um direito ou poder que podem ser exercidos unilateralmente, embora no seja
materialmente o nico interessado na relao jurdica. A disciplina dos
direitos potestativos no unitria, o que significa afirmar que a norma
a eles aplicada ser a norma correspondente aos interesses envolvidos.
Outra importante diferena pode ser apontada com relao
prescrio e decadncia.
Diz-se que os direitos subjetivos subordinam-se aos prazos prescricionais e, por isso, a prescrio tambm se relaciona com as obrigaes,
os deveres jurdicos e com a responsabilidade, pois esto intimamente
conectados a aes condenatrias.
J a decadncia, via de regra, relaciona-se diretamente com os direitos potestativos e, portanto, com o estado de sujeio; uma vez que geram aes constitutivas (positivas e negativas).
No entanto, vale notar que haver alguns direitos potestativos considerados imprescritveis como, por exemplo, as nulidades absolutas dos
negcios jurdicos e do casamento.

REFLEXO
Aos direitos subjetivos contrapem-se deveres jurdicos.
Aos direitos potestativos contrape-se um estado de sujeio.

118 captulo 7

DIREITOS
SUBJETIVOS

AES
CONDENATRIAS

PRAZOS
PRESCRICIONAIS

DIREITOS
POTESTATIVOS

AES
DECLARATRIAS

PRAZOS
DECADENCIAIS

Classificao dos Direitos Subjetivos


Classificar enumerar ordenadamente. Classificar direitos subjetivos tarefa complexa
em virtude da grande quantidade de direitos subjetivos existentes.
No entanto, possvel agrup-los levando-se em considerao pontos de contato, variando, portanto, a classificao conforme o agrupamento proposto pelo autor.
Os direitos subjetivos so:

QUANTO AO SUJEITO ATIVO


DIREITOS PRPRIOS
AOS INDIVDUOS

So aqueles que decorrem da prpria natureza humana como as liberdades

DIREITOS PRPRIOS
S INSTITUIES

So aqueles exclusivos de rgos estatais como o poder de legislar, o poder

DIREITOS COMUNS
A INDIVDUOS E
INSTITUIES

So aqueles que podem ter como titular tanto pessoas naturais como pes-

individuais, os direitos sociais etc.

de julgar, o poder de polcia etc.

soas jurdicas, como por exemplo, os direitos reais, os direitos de personalidade, os direitos de crdito, os direitos autorais etc.

QUANTO AO SUJEITO PASSIVO


So aqueles que qualquer pessoa pode ser obrigada a observar como o

DIREITOS ABSOLUTOS

direito de propriedade, o direito sade, o direito vida, que se impem erga


omnes. Ser o direito subjetivo absoluto quando o sujeito passivo da relao
jurdica for indeterminado (membros de uma coletividade).
So aqueles que apenas certa e determinada pessoa pode ser sujeito passivo (opem-se inter partes ou erga singulum), como o direito de crdito ou

DIREITOS RELATIVOS

obrigacional; o direito a impetrao do mandado de segurana etc. Ser o


direito subjetivo relativo quando o sujeito passivo da relao jurdica for certa
e determinada pessoa.

captulo 7

119

QUANTO AO OBJETO
DIREITOS DE
PERSONALIDADE

So aqueles que tm por objeto a pessoa na sua mais ampla concepo, conforme previstos no art. 11 e ss., CC (direito ao nome, honra,
imagem etc.).
So os direitos sobre as coisas, sejam elas materiais (corpreas) ou imate-

DIREITOS REAIS

riais (incorpreas), conforme previstos no art. 1.228 e ss., CC (posse, propriedade, uso etc.).
So os direitos sobre uma ao ou prestao (dar, fazer ou no fazer), tam-

DIREITOS
OBRIGACIONAIS

bm chamados de direito de crdito ou direitos pessoais, conforme previstos no art. 233 e ss., CC.

QUANTO FINALIDADE DO DIREITO


DIREITO-INTERESSE
DIREITO-FUNO

aquele que tem por finalidade o benefcio ou interesse do prprio


titular, como o direito sade.
aquele que tem por finalidade o benefcio ou interesse de outras pessoas,
como os deveres dos pais em relao aos filhos.

QUANTO VALORAO ECONMICA DO DIREITO


So os que possuem valorao material, ou seja, so passveis de aferio econmica como os direitos obrigacionais e reais. So direitos que

DIREITOS
PATRIMONIAIS

possuem por objeto coisa estimvel em dinheiro.


So, por exemplo, os direitos reais (propriedade, posse, uso etc.) e direitos obrigacionais (direitos de crdito).
So direitos alienveis e transmissveis, em regra, e transmitem-se aos
herdeiros do titular.
So os que no podem ser aferidos economicamente uma vez que possuem natureza moral como os direitos personalssimos (ou inatos) e os
direitos familiais.

DIREITOS NO
PATRIMONIAIS

So direitos conhecidos como personalssimos (nome, integridade corporal etc.), pessoais (deveres decorrentes do casamento e da filiao
etc.) e subjetivos pblicos (sade, educao, moradia etc.).
So direitos inalienveis e intransmissveis e extinguem-se com a morte de seu titular.

120 captulo 7

QUANTO TRANSMISSIBILIDADE
So os direitos subjetivos que admitem que seu titular o transmita a

DIREITOS
TRANSMISSVEIS

outrem para que essa pessoa passe a exercer a titularidade como os


direitos reais. A transmissibilidade pode ocorrer por ato inter vivos ou
causa mortis.

DIREITOS
INTRANSMISSVEIS

So direitos que s podem ser exercidos pelo seu titular, como os direitos
personalssimos (ex.: nome; honra; vida).

RECIPROCAMENTE CONSIDERADOS
So os direitos subjetivos independentes, ou seja, a sua existncia e o

DIREITOS PRINCIPAIS

seu exerccio no dependem do exerccio de nenhum outro direito (ex.


direito de propriedade, poder familiar, direito a alimentos).

DIREITOS
ACESSRIOS

So os direitos subjetivos que dependem, para sua existncia e exerccio, de


outros direitos (ex. o direito a exigir os juros em contratos de mtuo; a fiana;
a clusula penal; o pacto antenupcial).

QUANTO AQUISIO
Ocorrem quando o sujeito passa a possuir o direito sem que haja qualquer relacionamento jurdico com outro sujeito na qualidade de titular
anterior deste mesmo direito. quando o direito nasce no momento em

DIREITOS
ORIGINRIOS OU
INATOS

que o titular se apropria do bem de maneira direta, sem interposio ou


transferncia de outra pessoa. O Direito nasceu como fato. Ex.: a ocupao de coisa abandonada (1263 do CC) (1260 CC), a apropriao
de uma concha que o mar atira na praia etc. So adquiridos pela pessoa
com o nascimento com vida (direito vida, liberdade, ao nome etc.).
Diz-se tambm originrios os direitos subjetivos que no decorrem de
um ato prvio de transmisso de direito.
So os adquiridos ao longo da vida de uma pessoa ou que decorrem de um
ato prvio de transmisso de direito por outrem. Quando houver transmisso

DIREITOS DERIVADOS

do direito de propriedade de uma pessoa a outra, existindo uma relao


jurdica entre o anterior e o atual titular. Ex.: compra e venda (481 do CC) ,
doao (538 do CC), herana (1784 do CC) etc.

captulo 7

121

CONCEITO

A transferncia de direitos derivados de um titular para outro pode


no ser completa, da dividindo-se em:

Usufruto
Do latim usufructus. Trata-se do direito assegurado ao usufruturrio de fruir

Transferncia total dos direitos de um titular para ou-

TRANSLATIVA

tro. H a aquisio por parte de o novo titular e extino por parte do antigo. Ex. compra e venda a vista.

(usar, tirar as utilidades e frutos) de um


determinado bem que pertence a outrem.

aquela em que o titular anterior ainda mantm con-

sigo alguma parcela do direito sobre o bem objeto da

CONSTITUTIVA

transferncia. Ex. Doao com clusula de usufruto


(art. 1.390, do CC), alienao fiduciria em garantia
(Decreto-Lei n. 911/69).

A aquisio pode ser ainda:

GRATUITA
ONEROSA

Se no houver qualquer contraprestao.


Ex.: sucesso hereditria, doao etc.
Quando o patrimnio do adquirente enriquece em
razo de uma contraprestao. Ex.: compra e venda.

QUANTO AO CONTEDO
Quando o sujeito ativo ou passivo da relao jurdica (direta ou indiretamente) pessoa jurdica

DIREITOS SUBJETIVOS
PBLICOS

de Direito Pblico, diz-se que esses direitos subjetivos so pblicos. So eles: direito de liberdade,
de ao, de petio e direitos polticos; direito de
cobrar impostos; de estabelecer penas; de desapropriar etc.
Quando o sujeito ativo ou passivo da relao jurdica

DIREITOS SUBJETIVOS
PRIVADOS

pessoa natural ou pessoa jurdica de Direito Privado, diz-se que esses direitos so privados, aplicando-lhes as normas de Direito Privado (propriedade,
marca, patente, direito autoral etc.).

COMENTRIO
Alguns autores, como Paulo Dourado de Gusmo (2013) indicam a existncia de
direitos subjetivos internacionais, que teriam por fonte tratados e declaraes internacionais (direitos humanos, direito ao meio ambiente etc.).

Os direitos subjetivos podem ser permanentes, mas no so perptuos nem imutveis, esto sujeitos aquisio, modificao e extino.

122 captulo 7

A aquisio a forma ou meio pelo qual o sujeito ativo assume a


condio de titular do direito subjetivo. Adquire-se um direito por determinao legal (ex. como os direitos de personalidade); ou por ato de
vontade (ex. contratos).
Diz-se originria a aquisio de direito que no decorre de uma
transmisso e, por isso, no se sujeita ao sistema de vcios.
A aquisio de direito derivada decorre de uma transmisso de direitos ou de mudana em um direito sujeitando-se ao sistema de vcios
porque pode haver um ato anterior que macule o direito.
A aquisio pode ser fruto da atuao da prpria pessoa como o
caso da ocupao (art. 1.263, CC); ou pode ter origem em atos de terceiros como o caso do testamento (art. 1.857 e ss., CC); ou ainda ter
origem na declarao de vrias vontades conjuntamente como ocorre
nos contratos.

CURIOSIDADE
Aluvio
So os acrscimos de terra formados
sucessiva e progressivamente por depsitos ou aterros naturais ao longo das
margens das correntes, ou pelo desvio
de guas destas (art. 1.250, CC).

Avulso
So os acrscimos de terra provocados por deslocamento violento (art.
1.251, CC).

Sub-rogao

EXEMPLO

Do latim subrogatio. Fundamentalmente


sugere substituio da coisa ou da pes-

Aquisio de direito originria: direitos de personalidade.

soa em uma relao jurdica.

Aquisio de direito derivada: usufruto, art. 1.390 e ss., CC.

A modificao de um direito subjetivo pode ocorrer subjetiva ou


objetivamente.
Significa que haver mudana na titularidade do

MODIFICAO
SUBJETIVA

direito (altera-se o sujeito ativo) ou do dever jurdico (altera-se o sujeito passivo) por ato intervivos
ou causa mortis.
Altera-se o objeto do direito subjetivo e essa altera-

MODIFICAO
OBJETIVA

o pode ser dar na quantidade (ex. venda de parte


ideal de um terreno; aluvio e avulso) ou qualitativa
(ex. sub-rogao objetiva).

A extino de um direito subjetivo pode ocorrer por:


Ocorre com a perda total do objeto ou quando

Perecimento do objeto

este perde suas qualidades essenciais ou valor


econmico.

Alienao
Renncia

todo ato de transmisso da titularidade do direito,


podendo ser gratuita ou onerosa.
Ato pelo qual algum voluntariamente desiste do
exerccio de um direito

captulo 7

123

CURIOSIDADE
Divrcio

a perda da pretenso, ou seja, a perda do direito

Prescrio (extintiva)

subjetivo pela no utilizao do direito de ao que


lhe permitiria exerc-lo.

Meio de dissoluo do vnculo conjugal


(art. 1.571, CC) que pode ser exercido a
qualquer tempo por um s dos cnjuges

Decadncia

a perda do prprio direito pelo decurso do tempo,


ou seja, extingue-se o direito pelo seu no uso.

(divrcio unilateral) ou por ambos (divrcio consensual).


Posies Jurdicas Ativas


Poder Jurdico, Faculdade Jurdica, Direito Subjetivo e
Direito Potestativo.

REFLEXO
Ensina Orlando Gomes (2010) que a posio ativa na relao jurdica designa-se com
o termo genrico poder, a passiva correlatamente, dever, surgindo, como figura tpica
da relao jurdica privada, aquela em que o poder constitui um direito subjetivo.

A situao jurdica do sujeito em uma relao tambm jurdica acidental, exterior ou temporal.
A faculdade jurdica consiste no poder de se obter consequncias jurdicas mediante a prtica de um ato unilateral (divrcio, testamento etc.),
portanto, no pressupe a existnA posio jurdica
cia de um dever jurdico.
Diferente do direito subjetivo
ativa assegura ao
que pode ser violado, a faculdade
seu sujeito poderes,
jurdica no passvel de violaprotees, favores
o. Ento, enquanto no direito
e faculdades
subjetivo h sempre um dever juque podero ser
rdico correspondente, na faculexercidas em face do dade jurdica existe a possibilidade de se realizar ou no o ato. A
sujeito passivo.
faculdade de agir , portanto, um
poder de agir para satisfao de um interesse legtimo.
No poder jurdico (direito-dever ou potest) o direito exercido em
favor do prprio sujeito passivo ou em favor de um grupo social, ou seja,
ao sujeito ativo se atribuem poderes relativos a outra pessoa no exerccio, no entanto, em favor desta que a este poder deve se sujeitar.
Ento, enquanto o direito subjetivo exercido em favor do prprio
sujeito ativo, o poder jurdico caracteriza-se como um direito-dever e,
por isso, exercido em favor do sujeito passivo ou de um grupo social.

124 captulo 7

EXEMPLO
poder jurdico:

CURIOSIDADE
nus

O poder familiar (art. 1.630, CC) que no exercido em favor dos pais, mas sim

Do latim onus. todo o encargo, dever

conforme o melhor interesse dos filhos.

ou obrigao imposta a uma pessoa.

Do sndico da massa falida.

Do tutor e curador que o exerce em benefcio do tutelado e do curatelado.

RESUMO
O direito subjetivo tambm no se confunde com direito potestativo. Ou seja, enquanto aquele o poder reconhecido pelo ordenamento jurdico ao sujeito ativo
para a realizao de um interesse prprio; no direito potestativo o sujeito ativo pode
unilateralmente constituir, modificar ou extinguir uma situao jurdica interferindo
diretamente na esfera jurdica de outrem.

Posies Jurdicas Passivas

Dever Jurdico, Sujeio, Obrigao, nus.

Dever jurdico
A posio jurdica passiva aquela em que est quem deve se sujeitar
vontade do sujeito ativo adotando condutas que realizem os direitos a
este conferidos. Embora ainda controverso, pode-se conceituar dever jurdiDever jurdico e
co como um nus ou encargo imposto
obrigao, embora
a quem faz parte de uma relao jurditantas vezes
ca na qualidade de sujeito passivo. o
dever de cumprir certa conduta deter- utilizados como
minada pelo exerccio (limitado) de um sinnimos, no se
direito subjetivo (seja ele de natureza
confundem.
pessoal ou real); , portanto, a conduta exigvel do sujeito passivo fundada em normas vigentes. Trata-se de
comando dado pelo Direito Objetivo para que o sujeito passivo realize
certo comportamento em benefcio do sujeito ativo.

EXEMPLO
O comprador de um bem tem o dever de pagar o preo acertado; o locador o dever
de pagar o aluguel; os cnjuges o dever de fidelidade recproca.

captulo 7

125

CURIOSIDADE
Obrigao
Do latim obligatio. Em sentido amplo o
dever a que est sujeita uma pessoa de
cumprir ou de se abster de fazer algo.

CURIOSIDADE
Axiomas
So ditados ou brocardos, mximas que

Dever jurdico mais amplo do que obrigao, pois se aplica a qualquer tipo de relao jurdica (independente se a ela corresponde um direito ou no), referindo-se conduta exigvel do sujeito passivo.
J o termo obrigao destina-se a delimitar o vnculo jurdico entre
credor e devedor, de natureza patrimonial e temporria, que confere
quele o direito de exigir deste uma determinada prestao.
O dever jurdico pode se apresentar sob as mais diversas espcies:

DEVER JURDICO
CONTRATUAL E
EXTRACONTRATUAL
(OU AQUILIANO)

indicam preceitos abstratos que no


exigem demonstrao.

DEVER JURDICO
POSITIVO E NEGATIVO

O dever jurdico contratual tem por fonte um contrato; o extracontratual tem por fonte a lei (por
isso tambm denominado dever legal).

O dever positivo impe ao sujeito passivo da relao


jurdica uma ao (dar e fazer) e o negativo uma absteno ou omisso (no fazer).
permanente o dever jurdico cuja obrigao no se

DEVER JURDICO
PERMANENTE E
TRANSITRIO (OU
INSTANTNEO)

esgota com o cumprimento da prestao (ex.: deveres jurdicos penais).


O dever jurdico transitrio aquele que se extingue
aps o cumprimento da prestao (ex. pagamento de
uma dvida).

Nota-se, portanto, que a partir do cumprimento do dever jurdico


que se d efetividade ao Direito.

CONCEITO
De acordo com Paulo Nader, o estudo do dever jurdico revela-nos a existncia de
cinco importantes axiomas, conforme analisa Eduardo Garca Mynez, a saber: axioma de incluso; de liberdade; de contradio; de excluso do meio; de identidade.

Tudo o que est juridicamente ordenado est juridicamente permitido.

AXIOMA DE INCLUSO

a teoria do direito de cumprir o prprio dever. Ao


se determinar juridicamente que o eleitor deve votar,
juridicamente -lhe permitido que o faa.
O que estando juridicamente permitido, no est juridicamente ordenado, pode-se livremente fazer ou

AXIOMA DE
LIBERDADE

omitir-se.
O testamento negcio jurdico permitido por lei e
como esta no lhe deu carter de obrigao, pode-se
faz-lo ou no.

126 captulo 7

CURIOSIDADE

A conduta juridicamente regulada no pode ser, ao


mesmo tempo, proibida e permitida.

AXIOMA DE
CONTRADIO

A ordem jurdica deve ser um todo harmnico e bem

Outorga

definido. Deste axioma deduzimos o princpio da iso-

Do latim auctorisare. Consentimento

nomia da lei, segundo o qual todos so iguais pe-

ou autorizao, ato de conferir poder

rante a lei. Esta no pode ser aplicada ao sabor das

a outrem.

convenincias, com dois pesos e duas medidas.

Se uma conduta est juridicamente regulada, ou

AXIOMA DE EXCLUSO
DO MEIO

est proibida, ou est permitida.


Deduz-se que tudo aquilo que no est proibido, est
juridicamente permitido.
Todo objeto do conhecimento jurdico idntico

AXIOMA DE
IDENTIDADE

a si mesmo.
Deve-se entender que o que est juridicamente proibido est juridicamente proibido e o que est juridicamente permitido est juridicamente permitido.

Introduo ao Estudo do Direito, p. 321-322.

Sujeio
a posio jurdica de uma pessoa em face do direito potestativo de outra. Ou seja, quando o titular de um direito potestativo passa a exerc-lo,
ao sujeito passivo resta suportar as consequncias jurdicas do exerccio
regular deste direito.

EXEMPLO
As causas de impedimento (art. 1.521, CC), nulidades e anulabilidades do casamento (arts. 1.548 e 1.550. CC); quem realiza um contrato de locao por prazo indeterminado, se sujeita a sair do imvel locado quando o prazo for denunciado pelo outro
contratante; quem recebe um mandato se sujeita sua revogao a qualquer tempo;
quem dono de rea em que nela h um prdio encravado se sujeita a garantir-lhe
passagem (servido - art. art. 1.378 e ss., CC); quem condmino de rea indivisa
sujeitas sua diviso quando requerida pelos demais condminos art. 1.320, CC);
exigncia de outorga do outro cnjuge para a prtica de certos atos (art. 1.647, CC).

Da anlise desses exemplos nota-se que no estado de sujeio no h


faculdade. O sujeito passivo obrigatoriamente deve se sujeitar ao exerccio do direito pelo sujeito ativo.
Status (estado pessoal) um dos pressupostos dos direitos subjetivos,
ou seja, trata-se de uma situao jurdica da qual podem decorrer tais direitos, como o caso do estado de casado ou do estado de companheiro.

captulo 7

127

nus
a obrigao potestativa. Deve discricionalmente o sujeito passivo comportar-se de determinada maneira para realizar interesse prprio e no de interesse de outrem.
O nus deve ser compreendido como uma situao instrumental para alcanar um resultado til do interesse do titular (sujeito passivo).

EXEMPLO
So exemplos de nus: registrar o contrato ou o pacto antenupcial no Registro de Ttulos e Documentos;
realizar um inventrio.

nus no se confunde com dever jurdico, pois enquanto neste o comportamento do


sujeito passivo se realiza para satisfazer interesse do sujeito ativo; no nus o comportamento destina-se a satisfazer interesse do prprio sujeito passivo.

Relao entre Direito Subjetivo e Direito Adquirido


Costuma-se afirmar que a segurana jurdica um valor fundante e a Justia um valor fundado. As relaes humanas, conflitivas que so por natureza, exigem normas jurdicas que
no apenas visem harmoniz-las, mas especialmente garantir certa estabilidade e ordem.
Dentre as garantias que podem assegurar a estabilidade est a do direito adquirido que
possui como pressuposto a ideia de que uma norma jurdica deve ser criada para o futuro e
no para o passado (art. 5o., XXXVI, CF).
Por vezes, no entanto, h normas que acabam gerando efeitos para o passado e, quando
isso acontece, preciso que sejam respeitados alguns limites.
Direito adquirido o direito (material ou imaterial)
que integra o patrimnio jurdico de uma pessoa (art. Direito adquirido
6o., 2o., LINDB), ou seja, a aquisio de um direito de- no pode ser
corre da vinculao de seu titular a um direito por um
confundido com
fato determinado em lei j realizado.
O direito adquirido configura uma situao jurdica expectativa de
j resguardada pelo ordenamento porque j ingressou direito.
no patrimnio de seu titular.
J a expectativa de direito apenas uma potencialidade (direito em formao, in fieri),
ou seja, a aquisio do direito depende do implemento de um evento futuro e incerto
(denominado condio).

EXEMPLO
Veja-se a herana. Enquanto no houver a abertura da sucesso apenas h uma expectativa dos herdeiros
legtimos quanto herana. Tero eles direito herana apenas e to somente quando houver a morte do
titular da herana. O mesmo vale para a aposentadoria.

128 captulo 7

Quanto expectativa de direito, ainda possvel diferenci-la em direito condicionado dependente do implemento de um evento futuro e incerto; ou dependente do implemento de um evento futuro e certo. Nesses casos, o direito apenas ser considerado
adquirido aps a ocorrncia dos eventos.

EXEMPLO
Dependente do implemento de um evento futuro e incerto: se voc passar no Exame da OAB lhe dou um carro.
Dependente do implemento de um evento futuro e certo: quando chover em Curitiba lhe dou um guarda-chuva.

Diversas so as teorias que visam explicar os direitos adquiridos em face da (ir)retroatividade das leis, entre elas, destacam-se:
Savigny apresentou sua teoria diferenciando duas classes de normas jurdicas: aquelas que se referem aquisio de direitos e aquelas que dizem
respeito (in)existncia ou ao modo de ser de um direito.
Para a primeira categoria de normas afirmou Savigny no poderem elas
serem atingidas pela retroatividade das leis por serem abrangidas pela irretroatividade absoluta.

TEORIA DE SAVIGNY

J para a segunda categoria de normas a retroatividade absoluta. Exemplifica Paulo Nader (2010, p. 138): a norma que estabelece requisitos para
a aquisio de propriedade irretroativa, no podendo, pois alcanar as
propriedades existentes. A norma, todavia, que dispe sobre o cadastro de
propriedades, por no se referir aquisio de direito, mas aos j existentes, aplica-se retroativamente. A teoria proposta, embora de inegvel valor
cientfico, no segura, umas vez que difcil, em diversas hipteses separar
as classes normativas.
Afirmam que a irretroatividade das leis limita-se aos direitos adquiridos, sen-

TEORIA DE LASSALLE
E GABBA

do estes os decorrentes de fatos capazes de produzi-los na poca em que


a lei existia, permitindo o seu ingresso imediato no patrimnio do seu titular.
a teoria vigente no ordenamento brasileiro que limita a irretroatividade das
leis aos direitos adquiridos.

TEORIA DE J.
BONNECASE

Est presente no art. 6o., LINDB e art. 2.035, CC. Afirma o autor que a situao jurdica concreta deriva de um fato jurdico que tem feito atuar a seu
favor ou contra regras de uma instituio jurdica.
a teoria do efeito imediato da nova lei defende a teoria da aplicao

TEORIA DE PAUL
ROUBIER

da lei anterior aos atos, fatos e situaes j ocorridos concretamente e os


efeitos da nova lei aos atos, fatos e situaes futuras. O que significa afirmar
que aos fatos j concretizados se aplica a lei anterior; aos fatos que produzem efeitos sob o advento da nova lei, esta a eles devam ser aplicados.

Da anlise dessas teorias, e das novas que surgem propondo outras solues, concluise no ser possvel aplicar uma s para resolver a variedade de situaes de Direito inter-

captulo 7

129

temporal que se apresentam e, por isso, adotou o legislador brasileiro a teoria dos direitos
adquiridos de Gabba e a do efeito imediato de Paul Robier, no descartando, no entanto, na
anlise do caso concreto a possibilidade de outras interpretaes.
Assim, pode-se afirmar que embora o direito subjetivo seja um direito garantido por normas
jurdicas e exercvel conforme a vontade de seu titular, enquanto no exercido, no passa de
mera expectativa de direito, ou seja, entrando em vigor nova norma, a ela estar subordinado.
No entanto, no momento em que esse direito subjetivo exercido, passa a ele a ser protegido como direito adquirido, no podendo ser alterado pela vigncia de novas normas.

RESUMO
DIREITO
SUBJETIVO

DEVERES JURDICOS

DIREITO
POTESTATIVO

ESTADO DE SUJEIO

CLASSIFICAO DOS DIREITOS SUBJETIVOS


QUANTO AO SUJEITO
ATIVO

indivduos e instituies.

QUANTO AO SUJEITO
PASSIVO

Direitos absolutos e relativos;

QUANTO AO OBJETO

Direito de personalidade, direitos reais, direitos obrigacionais.

QUANTO
FINALIDADE DO
DIREITO

Direito-interesse e direito-funo.

QUANTO VALORAO
ECONMICA DO
DIREITO

Direitos patrimoniais, direitos no patrimoniais.

QUANTO
TRANSMISSIBILIDADE

Direitos transmissveis e direitos intransmissveis.

RECIPROCAMENTE
CONSIDERADOS

Direitos principais e acessrios.

QUANTO ORIGEM

Direitos originrios e derivados.

QUANTO AO
CONTEDO

130 captulo 7

Direitos prprios aos indivduos, prprios s instituies e comuns a

Direitos subjetivos pblicos e direitos subjetivos privados.

Aquisio, modificao e extino de direitos subjetivos:


A aquisio a forma ou meio pelo qual o sujeito ativo assume a condio de titular do
direito subjetivo.
A modificao de um direito subjetivo pode ocorrer por alterao na titularidade do direito ou do dever jurdico (modificao subjetiva) ou no objeto do direito (modificao objetiva).
A extino do direito subjetivo pode ocorrer: por perecimento de seu objeto; alienao;
renncia; prescrio; decadncia.

Posio jurdica ativa:


Poder jurdico direito exercido em favor do prprio sujeito passivo ou em favor de
um grupo social.
Faculdade jurdica o poder de se obter consequncias jurdicas por meio da prtica
de um ato unilateral.
Direito subjetivo o poder reconhecido pelo ordenamento jurdico ao sujeito ativo
para a realizao de um interesse prprio.
Direito potestativo o sujeito ativo pode unilateralmente constituir, modificar ou extinguir uma situao jurdica interferindo diretamente na esfera jurdica de outrem.

Posio jurdica passiva:


Dever jurdico o dever de cumprir certa conduta determinada pelo exerccio de um
direito subjetivo pelo sujeito ativo.
Obrigao vnculo jurdico de natureza patrimonial e transitria que confere ao credor o direito de exigir do devedor uma determinada prestao.
Sujeio decorre do exerccio de um direito potestativo, ou seja,
exercendo o direito o sujeito ativo; no resta outra alternativa ao sujeito passivo seno
de se sujeitar aos efeitos desse direito.
nus impe ao sujeito passivo um determinado comportamento para que realize um
interesse prprio e no de outrem.

Direito adquirido
Refere-se situao jurdica que j ingressou no patrimnio do titular do direito, no podendo ser alterado por lei posterior que o altere.

captulo 7

131

ATIVIDADE
1. Analise as seguintes assertivas:
I. Divrcio um direito potestativo.
II. Poder familiar uma obrigao.
III. Dever de fidelidade recproca no casamento uma faculdade jurdica.
IV. Pagar o aluguel decorrente de uma obrigao.
V. Abrir o inventrio um nus jurdico.
Esto corretas as relaes realizadas em:
a) I, II e III.
b) IV e V.
c) III, IV e V.
d) I, III e IV.
e) I e III.
2. (TRT 9a. Regio - Juiz do Trabalho 2012) Considerando a teoria do Direito Civil acerca das locues
"direito objetivo" e "direito subjetivo", assinale a alternativa incorreta:
a) O direito subjetivo associa-se noo de facultas agendi.
b) Visto como um conjunto de normas que a todos se dirige e a todos vincula, temos o "direito subjetivo".
c) Direito subjetivo a prerrogativa de invocao da norma jurdica, pelo titular, na defesa do seu interesse.
d) Visto sob o ngulo subjetivo, o direito o interesse juridicamente tutelado (Ihering).
e) O direito objetivo refere-se a um conjunto de regras que impem conduta humana certa direo ou
limite. Ele descreve condutas obrigatrias e comina sanes pelo comportamento diverso dessa descrio.
3. (BACEN - Procurador - 2006) Considere o disposto no artigo 5, XXXVI, da Constituio Federal e o
artigo 6 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil (atualmente denominada Lei de Introduo s Normas do
Direito Brasileiro), abaixo transcritos e assinale a alternativa correta.
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e
aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana
e propriedade, nos termos seguintes:.......................................................................................... XXXVI - a lei no prejudicar
o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada;
Art. 6 A Lei em vigor ter efeito imediato e geral, respeitados o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a
coisa julgada. (Redao dada pela Lei n 3.238, de 1.8.1957)
a) O efeito imediato da lei nova significa que os negcios jurdicos praticados com base na lei antiga devem ser ratificados, sob pena de no valer face do artigo 5, XXXVI, da Constituio Federal.
b) A Constituio Federal de 1988 no recepcionou a primeira parte do artigo 6 da Lei de Introduo ao
Cdigo Civil (Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro), que prescreve o efeito imediato da lei.
c) O efeito imediato da lei nova significa que ela atinge as partes posteriores dos fatos pendentes e no
incompatvel com a regra constitucional que preserva o direito adquirido dos efeitos da lei nova.
d) O artigo 6 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil (Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro)
contraditrio e por isto se autorrevogou.
e) O artigo 5, XXXVI, da Constituio Federal revogou tacitamente a primeira parte do artigo 6 da Lei de
Introduo ao Cdigo Civil (Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro), no mais se admitindo o
efeito imediato da lei nova.

132 captulo 7

4. Assinale a alternativa correta quanto classificao dos direitos subjetivos.


a) O direito sade considerado um direito absoluto e intransmissvel.
b) Os ditos direitos de personalidade so direitos patrimoniais e renunciveis.
c) O direito de exigir os juros decorrentes de um contrato de emprstimo considerado um direito principal.
d) O direito ao nome considerado um direito derivado e transmissvel.
e) Os direitos autorais so considerados direitos subjetivos pblicos e irrenunciveis.
5. Carlos e Adriana estiveram casados por 20 anos. Mas Carlos arranjou agora um novo amor e props
ao de divrcio em face de Adriana, de quem ouviu em alto e bom tom: no lhe concederei o divrcio, no
assinarei nenhum papel uma vez que o dever de fidelidade recproca um dever jurdico imposto pela lei. De
acordo com as posies jurdicas estudadas, pode-se afirmar que Adriana tem razo? Justifique sua resposta.

captulo 7

133

Conceitos de
Fontes do Direito

edna raquel hogemann

Conceitos de Fontes do Direito


CONCEITO

A expresso Fontes do Direito indica as formas pelas quais o Direito surge e se manifesta. Neste captulo estudaremos essas manifestaes.

Fontes
A palavra fonte vem do latim fons, fontis,
nascente, sendo tudo aquilo que d ori-

A Classificao das Fontes

gem, que produz algo.


Apresentam, basicamente, trs espcies: Fontes materiais, Fontes histricas e Fontes formais. Vamos conhec-las?

Fontes Materiais
As fontes materiais so os fatos sociais, as prprias foras sociais criadoras do Direito, e a matria-prima da elaborao deste, pois constituem os valores sociais que informam o contedo das normas jurdicas.
As fontes materiais no so ainda o Direito pronto, perfeito, mas
para a formao deste contribuem sob a forma de fatos sociais econmicos, polticos, religiosos, morais.

EXEMPLO
Um exemplo de fato econmico inspirador do Direito foi a quebra da Bolsa de Nova
York em 1929, que acarretou uma depresso econmica sem precedentes, com
efeitos jurdicos profundos.

Fatos sociais de natureza poltica encontram-se no papel inegvel


das ideologias polticas, ao originarem movimentos polticos de fato,
como as diversas revolues.

CURIOSIDADE
Contexto histrico
Na religio encontra-se uma fonte destacada do Direito, haja vista a Antiguidade
Oriental e a Clssica, nas quais Direito e religio estavam confundidos. Naquela poca,
a prpria pena imposta ao faltoso tinha carter de expiao, pois o crime, antes de ser
um ato ilcito, era um pecado, razo pela qual, no antigo Egito, aquele que atentava
contra lei do fara cometia no apenas crime, mas tambm sacrilgio (pecado).

Veja-se, nos dias atuais, a grande luta travada pela Igreja, nos pases
catlicos, contra o aborto e a eutansia, influenciando, com sua auto-

136 captulo 8

ridade, durante muito tempo, a deciso dos parlamentares a respeito.


Para os fatores de ordem moral que influem na elaborao do Direito, citam-se as virtudes morais como o decoro, a decncia, a fidelidade,
o respeito ao prximo.
Como fatores naturais, podem ser trazidos as condies climticas,
a topografia, a populao, a constituio anatmica dos povos.

CONCEITO
Legiferante
Refere-se ao ato de legiferar, legislar.
A funo legiferante consiste no poder
de estabelecer leis.
Tem funo legiferante o rgo compe-

EXEMPLO

tente para criar leis.


Os fencios foram os maiores navegadores comerciantes da Antiguidade, muito porque a aridez do solo em que viviam a isto os forou. Da mesma forma que os portugueses foram responsveis pelas Grandes Navegaes dos sculos XIV e XV.

As fontes materiais subdividem-se em:


Fontes materiais diretas ou imediatas
So aquelas fontes que criam diretamente as normas jurdicas, representadas pelos rgos legiferantes:

O PODER LEGISLATIVO
O PODER JUDICIRIO
A PRPRIA
SOCIEDADE
O PODER EXECUTIVO
OS DOUTRINADORES

Quando elabora e faz entrar em vigor as leis.


Quando elabora jurisprudncia ou quando, excepcionalmente, legisla.
Quando consagra determinados costumes (que no
sejam contrrios lei).
Quando excepcionalmente elabora leis.
Quando desenvolvem trabalhos, elaboram doutrinas
utilizadas pelo aplicador da lei.

Fontes Materiais Indiretas ou Mediatas


So fatos (acontecimentos) ou fenmenos sociais que ocorrem em
determinada sociedade trazendo como consequncia o nascimento de
novos valores que sero protegidos pela Norma Jurdica.

EXEMPLO
Como exemplo, a comoo social provocada pelo brbaro assassinato da atriz Daniela Perez e do sequestro do empresrio Ablio Diniz, levaram criao da Lei dos
Crimes Hediondos.

captulo 8

137

CONCEITO
Realidade social
Conjunto de fatos sociais que contribuem
para a formao do contedo do direito.

Fontes Histricas
So os documentos jurdicos e colees coletivas do passado que continuam a influir nas legislaes do presente.

EXEMPLO


Como exemplo, poderiam ser citados: a Lei das Doze Tbuas, em Roma; o clebre Cdigo de Hamurabi, com sua pena de talio, na Babilnia; a famosa compilao de Justiniano etc. So fontes histricas do Direito brasileiro, por exemplo,
o Direito Romano, o Direito Cannico, as Ordenaes Afonsinas, Manuelinas e
Filipinas, a Lei Aurea, o Cdigo de Napoleo, a legislao da Itlia fascista sobre
o trabalho, que influenciou a CLT.

Fontes Formais
As Fontes Formais so a lei, os costumes, a jurisprudncia e a doutrina.
O positivismo jurdico defende a ideia de que fora do Estado no
h Direito, sendo aquele a nica fonte deste. As foras sociais, os fatos sociais seriam to somente causa
material do Direito, a matria-prima O Estado cria a lei
de sua elaborao, ficando esta seme d, ao costume e
pre a cargo do prprio Estado, como jurisprudncia, a
causa eficiente.
fora desta.
A lei seria causa formal do Direito,
a forma de manifestao deste. As fontes formais seriam as artrias pelas quais correm e se manifestam as fontes materiais.

DE PRODUO
FONTES DO
DIREITO

ESTADO
IMEDIATA

DE CONHECIMENTO
MEDIATA

LEI
COSTUMES
DOUTRINA
JURISPRUDNCIA

As fontes materiais so a realidade social, os valores que o Direito procura realizar, fundamentalmente sintetizados no conceito amplo de justia.
As fontes formais so os fatos que do a uma regra o carter de Direito
Positivo e obrigatrio, das fontes materiais, representadas pelos elementos
que concorrem para a formao do contedo ou matria da norma jurdica.

EXEMPLO
Legislao, costume, jurisprudncia e doutrina.

138 captulo 8

A Lei e seu processo de produo.


A Lei a fonte formal imediata de Direito, pois a forma pela qual nos
transmite seu conhecimento.

COMENTRIO

CONCEITO
Lei
Lei em sentido amplo ou em sentido
lato: indica o jus scriptum (direito escrito). Referncia genrica que inclui a lei
propriamente dita (ordinria ou comple-

Segundo Silva (2013, p.123), as medidas provisrias no deveriam constar do rol do

mentar), a medida provisria e o decreto.

art. 59 da CF, pois sua elaborao no se d por processo legislativo.


A Constituio no trata do processo de formao dos decretos legislativos ou

Lei em sentido estrito: a lei comum e

das resolues.

obrigatria, emanada do Poder Legislati-

Decretos legislativos so atos destinados a regular matrias de competncia ex-

vo, no mbito de sua competncia.

clusiva do Congresso Nacional (art. 49 CF) que tenham efeitos externos a ele e

independem de sano e veto.


Resolues legislativas so atos destinados a regular matrias de competncia do Congresso Nacional e de suas Casas, mas com efeitos internos. Assim, os regimentos internos so aprovados por resolues. Exceo: arts. 68, pargrafo 2, 52, IV e X e 155, V.

O processo de produo da lei.


O processo de elaborao de uma lei consiste em uma sucesso de fases e
de atos que vo desde a apresentao de seu projeto at a sua efetiva concretizao, tornando-se obrigatria, a saber: iniciativa, discusso-votao
-aprovao, sano-veto, promulgao, publicao e entrada em vigor.

Atos do Processo Legislativo


O processo legislativo o conjunto de atos preordenados visando criao de normas de Direito.
Estes atos so:
Iniciativa Legislativa a faculdade que se atribui a algum ou a um
rgo para apresentar projetos de lei ao Legislativo. (art. 60, 61 CF e 2)
Votao ato coletivo das Casas do Congresso. Geralmente precedida de estudos e pareceres de comisses tcnicas (permanentes ou
especiais) e de debates em plenrio. ato de deciso (art. 65 e 66 CF),
que se toma por maioria de votos:
Maioria simples (art. 47 CF) para aprovao de lei ordinria;
Maioria absoluta dos membros das Cmaras, para aprovao de lei complementar (art. 69 CF);
Maioria de trs quintos dos membros das Casas do Congresso, para aprovao de emendas Constitucionais (art.60, 2).

captulo 8

139

CONCEITO
Sano
Sano a adeso do Chefe do Poder
Executivo ao projeto de lei aprovado
pelo Legislativo; pode ser expressa (art.

Sano e veto So atos de competncia exclusiva do Presidente da


Repblica. Sano e veto somente recaem sobre projetos de lei.
S so cabveis em projetos que disponham sobre as matrias elencadas no art. 48 da CF.

ATENO

66 CF, caput) ou tcita (art. 66 CF, 3).


Caso o veto seja rejeitado por votao da maioria absoluta dos Deputados e Sena-

CONCEITO

dores, em escrutnio secreto, o projeto se transforma em lei, sem sano, que dever
ser promulgada. No se alcanando a maioria mencionada, o veto ficar mantido,
arquivando-se o projeto.

Veto
Veto o modo pelo qual o Chefe do Poder Executivo exprime sua discordncia
com o projeto aprovado, por entend-lo
inconstitucional ou contrrio ao interesse pblico (art. 66 CF, pargrafo 1). O
veto pode ser total, recaindo sobre todo
o projeto, ou parcial, quando atingir so-

Promulgao e publicao Promulga-se e publica-se a lei, que j


existe desde a sano ou veto rejeitado. errado falar em promulgao de
projeto de lei. Promulgao a declarao da existncia da lei. meio de
se constatar a existncia da lei. A lei perfeita antes de ser promulgada; a
promulgao no faz lei, mas os efeitos da lei s se produziro depois dela.

ATENO

mente parte dele.


O veto relativo, no trancando de

Diferena entre promulgar e outorgar uma norma

modo absoluto o andamento do projeto

Norma promulgada, democrtica ou popular (votada ou convencional): tem um pro-

(art. 66 CF, 1 e 4 da CF).

cesso de positivao proveniente de acordo ou votao.

Exemplo: a Constituio de 1988.


Norma outorgada: imposta por um grupo ou por uma pessoa, sem um processo
regular de escolha do legislador, ou seja, sem a participao popular.
Exemplo: AI-5.

A publicao da lei constitui instrumento pelo qual se transmite a


promulgao aos destinatrios. condio para que a lei entre em vigor,
tornando-se eficaz ou efetiva.
Sancionado o projeto expressamente ou pelo silncio do Presidente
da Repblica (15 dias), ou no mantido o veto, deve o mesmo ser promulgado dentro de 48 horas pelo Presidente da Repblica; se no o fizer, o
Presidente do Senado Federal o promulgar em igual prazo; no o fazendo, caber ao Vice-presidente do Senado faz-lo (CF, arts. 66, 5 e 7).

ATENO
A promulgao , pois, o ato proclamatrio atravs do qual o que antes era projeto
passa a ser lei e, consequentemente, a integrar o Direito positivo brasileiro.

A lei passa a existir como tal desde a sua promulgao, mas comea a obrigar da data sua publicao, produzindo efeitos com a sua
entrada em vigor.

140 captulo 8

Tcnica legislativa
A tcnica legislativa o conjunto de procedimentos e normas de redao especficas, que
visam elaborao de um texto legal.

ATENO
A elaborao legal requer, acima de tudo, bom senso e responsabilidade, pois as leis interferem, direta ou
indiretamente, na vida de todas as pessoas.

preciso ter noo de que nem todos os problemas podem ser resolvidos pela lei. Por outro
lado, uma lei mal feita pode provocar efeito contrrio do esperado, trazendo ainda mais dvidas questo que se pretendia esclarecer, e dando margem a desnecessrias batalhas jurdicas.
Alm disso, a lei tem que levar em conta o interesse de todos, e no privilegiar interesses particulares.
Para que tenha validade e no macule o ordenamento jurdico, a lei deve ser elaborada com a observncia das seguintes normas, alm da legislao especfica do tema
que se pretende tratar:
Constituio Federal (arts. 2, 21, 22, 23, 24, 25, 30, 48, 49, 51, 52, 61, 1, 84, 96 e 165).
Constituio do Estado.
Regimento Interno da Assembleia Legislativa do Estado.

OS PASSOS DA ELABORAO LEGISLATIVA


Definio da matria a ser normatizada.
Verificao da possibilidade jurdica.
Estudo da matria, pesquisa da legislao e jurisprudncia (verificar SEMPRE se existe lei pr-existente ou consolidao acerca da matria).
Elaborao de anteprojeto.
Reviso do anteprojeto.
Redao final.

CURIOSIDADE
A Lei Complementar n. 95/98 - Dispe sobre a elaborao, a redao, a alterao e a consolidao das
leis, conforme determina o pargrafo nico do art. 59 da Constituio Federal e estabelece normas para a
consolidao dos atos normativos.

captulo 8

141

EXEMPLO

Parte preliminar

Assembleia Legislativa
A Mesa da Assembleia Legislativa do
Estado de ........., nos termos do 3 do

Indica o tipo da proposio: Projeto de lei, Projeto de

EPGRAFE

emenda Constituio, Projeto de decreto legislativo.

artigo 22 da Constituio do Estado,


promulga a seguinte Emenda ao texto
constitucional:
Eu O GOVERNADOR DO ESTADO

lei complementar, Projeto de resoluo, Proposta de

Deve resumir com clareza o contedo do ato, para

EMENTA

DE .........: Fao saber que a Assembleia

efeito de arquivo e, principalmente, pesquisa, devendo, caso altere norma em vigor, fazer referncia ao
nmero e ao objeto desta.

Legislativa decreta e eu promulgo a seDeve indicar a autoridade ou o rgo legiferante (ex.:

guinte lei complementar:


FRMULA DE
PROMULGAO

A Assembleia Legislativa) e descrever a ordem de


execuo, traduzida pelas formas verbais decreta,
resolve e promulga.

Como feita a parte normativa arrumao do texto legal


ARTIGO a frase na qual se encontra o comando normativo, em geral.
Sua numerao ser ordinal at o 9 e cardinal a partir do 10.
Quando a lei for composta por somente um artigo, escreve-se Artigo nico.
Deve ter nele sempre um nico comando normativo, fixado em seu caput.
As excees e ou os complementos devem ser estar destacadas em divises prprias (pargrafos e incisos).
As palavras escritas em lngua estrangeira tem que ser destacadas seja em
itlico, negrito ou entre aspas.
Suas frases iniciam com letras maisculas e terminam com ponto final.
A abreviatura se faz Art..

PARGRAFO o modo de umas das divises do artigo.


Serve para completar o sentido ou abrir excees norma contida no
caput do artigo.
Sua numerao ser ordinal, aps o smbolo (pargrafo).

Pargrafo o modo de umas das divises do artigo.

142 captulo 8

Quando for somente um, escreve-se Pargrafo nico, sem a utilizao de smbolo (pargrafo).
Quando ocorrem desdobramentos, estes so chamados de incisos, no se admitindo abreviaes.

INCISO usado tanto para as enumeraes relacionadas ao caput do artigo quanto as do pargrafo.
Sua numerao ser em algarismo romano (I, II...), que lido como um, dois etc.
Comea com letra minscula e termina com ponto e vrgula; menos o ltimo inciso do artigo, que
termina com ponto final.
Os desdobramentos, quando ocorrerem, sero chamados de alneas.

ALNEA utilizada nas enumeraes do texto do inciso.


Contm uma letra minscula, seguida de parnteses.
O texto comea com letra minscula e termina com ponto e vrgula, com exceo da ltima alnea
do inciso, que termina com ponto final.
Pode desdobrar-se em item.

ITEM usado para as enumeraes do texto da alnea.


Utiliza-se numeral cardinal, seguido de ponto;
O texto do item comea com letra minscula e termina em ponto e vrgula, com exceo do ltimo
item da alnea.

EXEMPLO
Lei n 8245, de 18 de outubro de 1991.
Lei de Locao
Art. 1 A locao de imvel urbano regula-se pelo disposto nesta lei:
Pargrafo nico. Continuam regulados pelo Cdigo Civil e pelas leis especiais:
a) as locaes:
1. De imveis de propriedade da Unio, dos Estados e dos Municpios, de suas autarquias e fundaes
pblicas;
2. De vagas autnomas de garagem ou de espaos para estacionamento de veculos;
3. De espaos destinados publicidade;
4. Em apart-hotis, hotis residncia ou equiparados, assim considerados aqueles que prestam
servios regulares a seus usurios e como tais sejam autorizados a funcionar;
b) o arrendamento mercantil, em qualquer de suas modalidades.

captulo 8

143

Parte final
CLUSULA
ORAMENTRIA

O art. 25 da Constituio Estadual dita que nenhum projeto de lei que implique a
criao ou o aumento de despesa pblica ser sancionado sem que dele conste
a indicao dos recursos disponveis, prprios para atender aos novos encargos.
... esta lei entra em vigor na data de sua publicao ou ... entra em vigor x dias

CLUSULA DE
VIGNCIA

aps sua publicao. Na ausncia da clusula revogatria, vale a regra da Lei de


Introduo s Normas de Direito Brasileiro, ou seja, entra em vigor 45 dias aps
sua publicao. errado dizer que a lei entrar em vigor.

CLUSULA
REVOGATRIA
DISPOSIES
TRANSITRIAS

Deve indicar expressamente as leis ou os dispositivos legais revogados. Em caso


de consolidao de leis, utiliza-se a frmula: "so formalmente revogados, por consolidao e sem interrupo de sua fora normativa....
Possuem numerao prpria, iniciando-se por artigo 1, no final do texto legal.

RECEITA PARA SE FAZER UMA BOA NORMA


Usar frases imperativas.
Redigir as oraes em uma ordem direta, evitando adjetivos dispensveis.
Preferir o verbo no tempo presente ou no futuro do presente.
Usar as regras de pontuao com rigor.
Utilizar uma linguagem, seja tcnica ou comum, sempre visando a perfeita compreenso do
objetivo da lei. No utilizar expresses ou palavras que permitam duplo sentido ao texto.
Usar apenas siglas consagradas pelo uso, observado o princpio de que a primeira referncia no
texto seja acompanhada de explicitao de seu significado.
Grafar por extenso quaisquer referncias a nmeros e percentuais, exceto data, nmero de lei e
nos casos em que houver prejuzo para a compreenso do texto.
Indicar, expressamente, o dispositivo objeto de remisso, preterindo o uso das expresses "anterior", "seguinte" ou equivalentes.

COMO FAZER NO CASO DA ALTERAO DAS LEIS


A alterao de uma lei s pode ser feita por outra lei.
No permitido renumerar artigo ou captulo, ttulo, etc. Ser utilizado o mesmo nmero do artigo (ou captulo, ttulo, etc.), seguido de letras maisculas em ordem alfabtica (ex.: Artigo 9-A,
Artigo 9-B, Artigo 9-C).
A reorganizao interna das unidades componentes do artigo permitida, devendo ser o artigo
assim alterado identificado ao final com as letras.

144 captulo 8

CONCEITO

Igualmente no se permite o reaproveitamento do nmero de um dispositivo que tenha sido revogado, vetado ou declarado inconstitucional. Essa
indicao deve ser mantida junto ao dispositivo da lei que foi alterada.

Costume
O termo costume deriva do latim
consuetudine, de consuetumine, hbito,

Os costumes

uso. a prtica social reiterada e


considerada obrigatria.
Costume o conjunto de condutas cons-

O costume demonstra o princpio ou a regra no escrita que se introduziu pelo uso, com o consentimento tcito de todas as pessoas que admitiram a sua fora como norma a seguir na prtica de determinados atos.
Embora alguns autores no faam distino entre costume e uso,
outros advertem que o costume se distingue dos usos sociais em geral
porque a comunidade o considera obrigatrio para todos, de tal sorte
que a sua violao acarreta uma responsabilidade jurdica e no apenas
uma reprovao social.
Para que o uso social seja considerado obrigatrio socialmente e,
portanto, se torne costume, preciso que tenha considervel antiguidade, vale dizer, seja praticado por longo tempo. Deve existir, tambm,
a convico de que ele obrigaO costume no se
trio, que origina uma norma
social correspondente a uma confunde, ento, com
as demais normas
necessidade jurdica.
O costume a mais antiga e sociais ou de cortesia,
autntica fonte de direito, e a cdesprovidas de
lebre Escola Histrica do Direicoercitividade.
to, surgida no sculo XIX, sob a
orientao de Savigny, ressaltou a importncia do costume para o Direito,
pois que aquele a prpria exteriorizao do esprito nacional (Volksgeist).
Os Estados integrantes da Common Law, especialmente Inglaterra
e Estados Unidos, valorizam bastante o costume como expresso da
vontade geral, mas tambm nos Estados de Direito legislado ou escrito
(Statute Law) o costume se destaca.
Inicialmente tem-se o hbito de que o modo individualizado de
agir, depois se tem o uso que o modo de agir de diversos membros da
sociedade. No momento em que o hbito se transforma em uso surge a
conscincia de que a prtica desses atos necessria a toda sociedade.
Hermes Lima afirma que os costumes apresentam dois elementos
essenciais, um que externo e o outro de ordem interna. O elemento
externo objetivo, de natureza material (o agir), o uso constante e prolongado. O interno de natureza psicolgica ou subjetiva, que o reconhecimento geral de sua obrigatoriedade.

tantes e uniformes adotadas por um grupo social e, por este mesmo grupo, tidas
como obrigatrias. a prtica reiterada e
constante de determinados atos que acaba por gerar a mentalizao de que tais
atos sejam essenciais para o bem da coletividade. (Secco, 2009).

captulo 8

145

Direito Consuetudinrio ou Costumeiro.


Ao conjunto das normas costumeiras em vigor em um Estado, convencionou-se chamar
direito costumeiro, tambm denominado direito no escrito, expresso esta que no tem
carter absoluto, visto que, s vezes, normas costumeiras so consolidadas.

EXEMPLO
Temos como exemplo de norma costumeira consolidada a publicao intitulada Assentamentos de Usos e
Costumes da Praa de So Paulo, elaborada pela Junta Comercial e publicada no Dirio Oficial do Estado.

Decorre da observao e respeito s normas jurdicas no escritas, isto , normas resultantes de prticas sociais reiteradas, constantes e tidas como obrigatrias. Admitem trs espcies:

CONTRA LEGEM
SECUNDUM LEGEM
PRAETER LEGEM

Por opor-se lei no tm admissibilidade em nosso direito.


Por estar de acordo coma lei serve de interpretao, o costume que esclarece a lei por estar em perfeita sintonia com ela.
utilizvel quando a lei for omissa para preencher a lacuna existente. Este
ltimo; o costume considerado como subsidirio do direito.

CONCEITO
Conforme a lei, secundum legem a interpretao da lei realizada pelos juzes harmonizando o disposto
no texto e o seu sentido.
J a praeter legem, a jurisprudncia que se considera efetivamente fonte subsidiria do direito. a que
preenche as lacunas da lei.

Como se prova a existncia dos costumes?


A prova se far dos mais diversos modos: documentos, testemunhas, vistorias etc. Em matria comercial, porm, devem ser provados por meio de certides fornecidas pelas juntas
comerciais que possuem fichrios organizados para este fim.
Art. 337 do Cdigo de Processo Civil A parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro
ou consuetudinrio, provar-lhe- o teor e a vigncia, se assim determinar o juiz.

EXEMPLO
O cheque ps-datado (ou pr-datado) que reconhecido como costume comercial passou a ser protegido
e gerar direito indenizao quando houver o desconto antes do prazo pactuado entre as partes.

146 captulo 8

A jurisprudncia

CONCEITO

Jurisprudncia em sentido amplo a coletnea de decises proferidas


pelos juzes ou tribunais sobre uma determinada matria jurdica. Inclui jurisprudncia uniforme e jurisprudncia contraditria.
Em sentido estrito, a jurisprudncia o conjunto de decises uniformes prolatadas pelos rgos do Poder Judicirio sobre uma determinada
questo jurdica. Por isso, nunca se usa o termo jurisprudncia no plural,
uma vez que j representa o coletivo das decises jurisprudenciais.
Na prtica, tem afinidade com o case law e o que se deseja da jurisprudncia estabelecer a uniformidade e a constncia das decises
para os casos idnticos, em outras palavras a criao da figura do precedente judicial. O case law tem fora obrigatria.

Jurisprudncia uniforme
Decises convergentes

Jurisprudncia contraditria
Decises divergentes

JURISPRUDNCIA
SECUNDUM LEGEM
(DE ACORDO COM A LEI)

PRAETER LEGEM
(ALM DA LEI)

CONTRA LEGEM
(CONTRA A LEI)

A jurisprudncia cria Direito?


Quanto ao Direito anglo-saxo no h a menor dvida. Nos ordenamentos filiados tradio romano-germnica h quem reconhea o seu papel formador do Direito e quem o rejeite.
Os que admitem alegam que as transformaes sociais exigem um
pronunciamento judicial sobre assuntos que eventualmente no se encontram na lei. O juiz, impossibilitado de alegar a lacuna da lei para furtar-se deciso, constri por meio de uma interpretao ora extensiva,
ora restritiva, regras para os casos concretos que lhe so propostos. Em
inmeros casos os tribunais acabaram criando um Direito novo, embora aparentemente tenham se limitado a aplicar as leis existentes.

EXEMPLO
Art 8. CLT: As autoridades administrativas e a justia do trabalho, na falta de
disposies legais ou contratuais, decidiro, conforme o caso, pela jurisprudncia, por analogia, ...

Os que negam sustentam que o juiz um mero intrprete da lei. Em


verdade, ao dar certa conotao a um artigo de lei interpretando-o restritiva ou extensivamente, est apenas aplicando o Direito positivado.

captulo 8

147

CURIOSIDADE

EXEMPLO

Jurisprudncia

Exemplos de jurisprudncia transformada em lei:

A Jurisprudncia vincula?

Penso alimentcia, que era devida apenas aps o trnsito em julgado e atualmente

Nos Estados de Direito codificado, a ju-

devida desde a citao (alimentos provisrios).

risprudncia apenas orienta e informa,

Os direitos do(a) companheiro(a), j reconhecidos pela jurisprudncia com base na

possuindo autoridade cientfica sem, no

sociedade de fato, agora esto contemplados em lei.

entanto, vincular os tribunais ou juzes


de instncia inferior.

CURIOSIDADE
Smula
A smula uma sntese do entendimento jurdico a respeito de uns determinados temas a partir de reiteradas decises sobre mesma matria.
Esse mecanismo tcnico-jurisprudencial de enunciado da smula foi criado
nos anos 1960 pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal Vitor Nunes Leal.
Para mais sobre o assunto entre no site
do STF na internet (http://www.stj.jus.br/
portal_stj) e pesquise as Smulas Vinculantes existentes atualmente no Brasil.

Smula Vinculante
Uma das inovaes introduzidas pela Emenda Constitucional- EC n.
45/04 que mais polarizam as atenes dos meios jurdicos , sem dvida, a chamada smula vinculante talvez o mais correto fosse, em bom
portugus, a smula vinculadora.
De acordo com esse instituto, o "Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois teros dos
seus membros, aps reiteradas decises sobre matria constitucional,
aprovar smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter
efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e
administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e
municipal, bem como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei" (CF, art. 103-A, institudo pela EC 45/04).
O objetivo declarado da norma o de evitar a divergncia de entendimentos entre rgos judicirios ou entre estes e a Administrao Pblica, sempre que estiver em causa matria de carter constitucional j
decidida e cristalizada em smula do Supremo Tribunal.
A smula visa uniformizao de entendimentos, como, alis, j era
conhecida do direito processual brasileiro positivo. A novidade o qualificativo "vinculante" (obrigatrio) que lhe atribudo.

ATENO
Por este instituto, a deciso do Supremo obrigatoriamente deve ser obedecida pelos
tribunais e juzes, assim como pelos agentes do Poder Executivo, em carter cogente.

Jurisprudncia x Precedentes Judiciais


Reserva-se o termo jurisprudncia para as decises dos Tribunais e precedentes para as decises de juzes de primeiro grau.

148 captulo 8

EXEMPLO
Incra obtm precedente judicial que impede paralisao de desapropriaes
Publicado por Advocacia Geral da Unio (extrado pelo JusBrasil)
A Procuradoria Federal Especializada (PFE) junto ao Instituto Nacional de Colonizao e Reforma Agrria
(Incra) quer impedir a concesso de liminar em aes ajuizadas contra o decreto presidencial que destina
terras para a reforma agrria. Para isso, os procuradores da autarquia contam agora com mais um precedente, que normatiza a competncia para esses casos.
Em recente deciso judicial de primeiro grau, a juza da 7 Vara Federal de Pernambuco, indeferiu pedido
do proprietrio da fazenda X, no municpio de So Benedito do Sul, que queria interromper o processo
de desapropriao do imvel. A fazenda possui 397 hectares e pode assentar at vinte e oito famlias de
trabalhadores rurais.

A doutrina jurdica
A doutrina uma das fontes subsidirias do Direito. E uma forma expositiva e esclarecedora do direito feita pelo jurista, a quem cabe o estudo aprofundado do Direito.

ATENO
Doutrina so os estudos e teorias desenvolvidos pelos juristas, com o objetivo de sistematizar e interpretar
as normas vigentes e de conceber novos institutos jurdicos reclamados pelo momento histrico.

Na realidade a doutrina o Direito resultante de estudos voltados sistematizao. Esclarecimento, adequao e inovao. Tambm alcana diversas posies:
Apresentao detalhada do Direito em tese.
Classificao e sistematizao do Direito exposto.
Elucidao e interpretao dos textos legais e do Direito cientificamente estudado.
Concepo e formulao de novos institutos jurdicos.

Funes da Doutrina:
FUNO CRIADORA

Dinmica da
vida social

Necessidade de
evoluo do direito

Novos princpios
e formas

FUNO PRTICA
OU TCNICA

Disperso e grande quantidade


de normas jurdicas

Sistematizao

Anlise e
interpretao

FUNO CRTICA

A legislao Submetida
ao juzo de valor sob
Diferentes ngulos

Acusar falhas
e deficincias

Alterar o contedo
do Direito.

captulo 8

149

COMENTRIO
Para o professor Paulo Nader: Os estudos cientficos reveladores do direito vigente no obrigam os juzes,
mas a maioria das decises judiciais em sua fundamentao resulta apoiada em determinada obra de
consagrado jurista (2014).

Procedimentos de integrao
Analogia
A analogia a utilizao de certo dispositivo legal adequado para certa situao, para regular outra semelhante. Implica, em uma semelhana entre a hiptese tomada como padro
existente na lei e aquela a ser resolvida, sem norma disciplinadora a respeito.
Aplicao de uma norma especial a um caso especial, diferente daquele para que foi
editada, fundamentando se no princpio de que, havendo identidade de razes, deve
haver a mesma disposio.
Desta forma, quando no existe uma lei expressa para a resoluo de um caso, o
hermeneuta, pela analogia, o soluciona juridicamente com uma regra de direito estabelecida para um caso semelhante.
No processo analgico, o trabalho do intrprete do Direito, o de localizar, no sistema jurdico vigente, a norma prevista pelo legislador e que apresenta semelhana
fundamental, no apenas acidental, com o caso no previsto. Esta norma prevista pelo
legislador denominada paradigma.
Para alguns autores h duas espcies de analogia:

ANALOGIA LEGIS
Extrada da prpria lei, quando a norma colhida de outra disposio legislativa, ou de um complexo de disposies legislativa.

ANALOGIA JURIS
Extrada filosoficamente dos princpios gerais que disciplinam determinado instituto jurdico.

Analogia x Interpretao extensiva Na interpretao extensiva, o caso diretamente


previsto pela lei, mas com insuficincia verbal ou impropriedade de linguagem, j que a
interpretao da lei revela um alcance maior da mesma. Propriamente no h aqui lacuna
da lei, apenas insuficincia verbal.

ATENO
A utilizao da analogia nas normas penais em sentido estrito (normas penais incriminadoras definem
infraes e cominam pena) vedada em razo do princpio da reserva legal: No h crime sem lei anterior

150 captulo 8

que o defina, nem pena sem prvia cominao legal - art. 5o XXXIX da CF. Ex.: furto de uso no crime
vedada a analogia em malam partem.

REFLEXO
O Art. 128, II, do CP, considera lcito o aborto praticado por mdico se a gravidez resulta de estupro (art.
213 do CP) e sua prtica precedida do consentimento da gestante. Pergunta-se: E se a gravidez resultar
de atentado violento ao pudor (art. 214 do CP) pode haver o aborto pelo mdico com consentimento prvio
da gestante? Sim, pois se pode utilizar a analogia em bonam partem no Direito Penal.

Princpios gerais do Direito


possvel dizer que os princpios gerais de direito so aqueles que decorrem dos prprios
fundamentos do ordenamento positivo. A rigor, no precisam mostrar de forma expressa,
ainda que sejam pressupostos lgicos de um determinado ordenamento jurdico.

EXEMPLO
Quando se diz, por exemplo, que ningum deve ser punido por seus pensamentos (cogitationispoenamnemopatitur), ou ningum est obrigado ao impossvel (ad impossibilianemotenetur), est-se diante de
clssicos princpios gerais de direito.

Entre os princpios que se designam processuais esto o da oralidade, o da publicidade,


o da certeza, o da oficialidade (de oficiosidade e de autoridade), o da indisponibilidade, o
da iniciativa das partes e os dos limites da lide.
J entre os princpios constitucionais encontram-se o da legalidade, o do contraditrio
(ampla defesa, cientificao e produo de provas).

CURIOSIDADE
Pacta sunt servanda Os pactos so para serem observados.
Auctori incumbit nus probandi O nus da prova de quem alega.
Auctore nam probante, rus absolvitur Sem provas o ru absolvido.
Nullum crimen, nulla poena sine lege nulo o crime e nula a pena sem lei anterior que os prevejam.
Todos so iguais perante a lei. (Art. 5 da Constituio. Art. 1 da Declarao dos Direitos do Homem da ONU).

Equidade
A equidade o princpio pelo qual o direito se adapta a realidade da vida sociojurdica, conformando-se com a tica e a boa-razo, salvando as lacunas do Direito para melhor-lo e enobrec-lo, tal como demonstram os pretores da Roma antiga.

captulo 8

151

COMENTRIO
Equidade
Para Nader (2014), a equidade no
fonte do direito. um critrio de aplicao pelo qual se leva em conta o que h
de particular em cada relao.

O conceito de equidade como critrio interpretativo, permite adequar a norma ao caso concreto e chegar soluo justa. Diz-se, por isso,
ser a equidade a justia do caso concreto. E a deciso ser equitativa
quando levar em conta as especiais circunstncias do caso decidido e a
situao pessoal dos respectivos interessados.

CURIOSIDADE

Contexto histrico
Na concepo de Aristteles, a caracterstica do equitativo consiste em restabelecer
a lei nos pontos em que se enganou, em virtude da frmula geral que se serviu.

A equidade, tanto pode ser um elemento de integrao perante uma


lacuna do sistema legal, como ser um elemento de adaptao da norma
s circunstncias do caso concreto por ocasio da aplicao do direito.
Na primeira hiptese, a equidade pode ser vista como sendo o direito do
caso concreto; na segunda, como a justia do caso concreto.

ATENO
Deve-se observar que a equidade, seja como elemento de integrao ou de aplicao da lei, sempre leva em conta o que h de particular em cada caso concreto, em
cada relao, para dar-lhe a soluo mais justa. Este o seu critrio distintivo.

O art. 127 do Cdigo de Processo Civil estabelece que o juiz decida


por equidade nos casos previstos em lei. Mas, a autorizao expressa
no indispensvel, uma vez que pode estar implcita, como nas hipteses onde h um apelo implcito equidade do magistrado, a quem cabe
julgar do enquadramento ou no do caso, em face s diretivas jurdicas.
Por intermdio dos artigos 4 e 5 da Lei de Introduo s Normas
do Direito Brasileiro LINDB se demonstra o rigor criticvel do estabelecido no art. 127 do CPC. Eles determinam a obrigatoriedade de
julgar, por parte do juiz em caso de omisso ou defeito legal, e a obrigatoriedade de, na aplicao da lei atender aos fins sociais a que ela se
dirige e s exigncias do bem comum. Pela equidade, se preenchem as
lacunas da lei como tambm, pela equidade procura-se o predomnio
da finalidade da norma sobre sua letra, como est delineado no art. 5
da LINDB. Este autoriza, assim, corrigir a inadequao da norma ao
caso concreto atravs da equidade, uma vez que esta se relaciona, intimamente, com os fins da norma, que o bem comum da sociedade.
Desta forma, o art. 127 do CPC deve ser interpretado em comunho
com os arts. 4 e 5 da LINDB.
obvio que a equidade no uma licena para o arbtrio puro, porm uma atividade condicionada s valoraes positivas do ordenamento jurdico. No deve ser utilizada como instrumento para as tendncias

152 captulo 8

legiferantes do julgador; deve, antes, se constituir em um recurso de interpretao flexvel


da lei atendendo justia concreta, exigida pela situao concreta.

EXEMPLO
Com base no princpio da equidade, a Previdncia Social do Rio Grande do Sul concedeu, depois de recurso pela via administrativa, o salrio maternidade para um homem em uma unio homoafetiva. Depois disso,
um homem que perdeu a mulher durante o parto obteve o mesmo benefcio, dessa vez em recurso judicial.

Direito Comparado
Ao confrontar ordenamentos jurdicos vigentes em diversos povos, o Direito Comparado tem por finalidade apontar semelhanas e diferenas, buscando preparar resumos conceituais e aprontar o caminho para uma possvel unificao de certos setores do Direito.

Segurana jurdica
A segurana jurdica existe para que a Justia, finalidade maior do Direito, se concretize. Vale
dizer que a segurana jurdica concede aos indivduos a garantia necessria para o desenvolvimento de suas relaes sociais, tendo, no Direito, a certeza da consequncia dos atos praticados.
Mas a segurana jurdica no poder se resumir na simples ideia de certeza pela existncia de um conjunto de leis, que dispem sobre o que permitido ou proibido.
O indivduo dever se sentir seguro, tambm, por verificar no corpo dos textos jurdicos,
a incluso de princpios fundamentais, fruto das conquistas sociais dos homens.
A segurana jurdica depende da aplicao, ou melhor, da obrigatoriedade do Direito.
Reale, discorrendo acerca da obrigatoriedade ou a vigncia do Direito, afirma que a ideia
de justia liga-se intimamente ideia de ordem. No prprio conceito de justia inerente
uma ordem, que no pode deixar de ser reconhecido como valor mais urgente, o que est
na raiz da escala axiolgica, mas degrau indispensvel a qualquer aperfeioamento tico.
Com efeito, vislumbramos que a obrigatoriedade do direito compe a seguran- So caractersticas
a jurdica, estando mesma vinculada ao da segurana jurdica:
valor de justia da cada sociedade.
estabilidade, irretroatividade,
Como sabido, todo poder emana do
generalidade, taxatividade.
povo, que age atravs de seus representantes eleitos para atingir o fim maior do Estado Democrtico de Direito, qual seja, o bem comum.
Alm disso, certo que a atividade legiferante cabe somente queles que esto investidos legitimamente em cargos eletivos, possuindo, portanto, o mnus legislativo.

COMENTRIO
Tal fato foi observado por Maria Helena Diniz quando afirmou que certo que, tanto na Frana como
no Brasil, o juiz no tem o poder de legislar, ora, o costume oriundo do povo, e este, salvo exceo,

captulo 8

153

como nos casos de plebiscito, no possui tambm o mnus legislativo.


Tal afirmativa comprova que o legislador dever procurar atender aos anseios sociais no momento da elaborao das leis, pois estas, entendidas aqui como conjunto de normas, englobam o princpio da segurana
jurdica tendo em vista que as mesmas compem e guiam o ordenamento jurdico.

A segurana jurdica implica que o Direito seja certo, que as normas sejam conhecidas,
compreendidas e fixem com razovel previso o que ordenam.
No entanto, a segurana no se ope a que a Administrao ou os Tribunais, gozem de
alguma liberdade na aplicao das leis, que possuam certa elasticidade para permitir atender s particularidades dos casos concretos por elas regulados.
A segurana supe algo mais que a certeza, supe que um conjunto de interesses do
indivduo estejam protegidos pelo Direito, para que haja uma existncia humana digna.
Esses interesses andam a volta da noo de liberdade e foram catalogados na famosa Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado em 1789.

ATIVIDADE
1. Analise as proposies a seguir:
I - No plano jurdico, fontes do Direito expressam a origem das normas jurdicas.
II - As fontes formais so o momento pr-jurdico, constituindo-se nos fatores que conduzem emergncia
e construo da regra de Direito.
III- As fontes formais enfocam o momento tipicamente jurdico, considerando a regra j plenamente construda, os mecanismos exteriores e estilizados pelos quais essas regras se revelam para o mundo exterior,
ou seja, os meios pelos quais se estabelece a norma jurdica.
a) todas as proposies esto corretas;
b) apenas as proposies I e III esto corretas;
c) apenas as proposies II e III esto corretas;
d) apenas as proposies I e II esto corretas;
e) apenas uma proposio est correta.
2. O Direito tem quatro fontes principais; aqui apresentamos somente trs. Neste sentido, correlacione
estas fontes do Direito que aparecem na coluna numerada com algarismos romanos, com as afirmativas a
elas referentes que se encontram a seguir.
I - Doutrina

II - Jurisprudncia

III - Costume

154 captulo 8

X - Influencia fortemente o Direito por traduzir reiterao de decises judiciais.


Y - Tem tido utilizao crescente nos demais ramos do direito, sendo importante para o Direito em razo da deficincia da legislao.
Z - Distingue as regras que convm a cada um dos ramos do saber jurdico e
influi tanto na elaborao da Lei quanto nas decises judiciais ou no.

A relao correta :
a) I - X; II - Z; III - Y
b) I - Y; II - X; IV - Z
c) I - Y; III - Z; IV - X
d) I - Z; II - X; III - Y
e) II - Z; III - Y; IV - X
3. No tocante s fontes do Direito, aponte a opo ERRADA:
a) Fontes formais so as formas de exteriorizao do direito, como por exemplo, as leis e costumes.
b) O processo de analogia iuris mais amplo que o de analogia legis, abarcando aquele recurso aos princpios gerais do direito.
c) A origem primria do Direito est relacionada diretamente com suas fontes. Estas fontes podem ser:
materiais ou formais.
d) Equidade corresponde ao processo de adequao e atenuao da norma, que ampla e abstrata, em
face das particularidades inerentes ao caso concreto, de forma que, como mecanismo adequador da generalidade, abstrao e impessoalidade da norma ao caso concreto.
e) O Direito Comparado confrontar ordenamentos jurdicos vigentes em diversos povos.
4. (Adaptada PUC-PR 2012) A equidade envolve um senso de justia a correo de desequilbrios existentes na distribuio de valores sociais e polticos. Em contraste com o tratamento igual para todos, a equidade prope que os benefcios sejam maiores para os mais desfavorecidos. (DENHARDT, 2012, p. 154.)
Situao hipottica: um rgo governamental recebe uma verba de R$ 10 milhes para melhoria das
instalaes de seus departamentos.
Com base no princpio da equidade assinale a alternativa que melhor se encaixa na distribuio dos recursos:
a) Os gestores de cada rea fazem votao para decidir quanto cada departamento receber do benefcio.
b) Os gestores concentram recursos nos departamentos que esto mais necessitados de seus recursos.
c) Os gestores distribuem um milho para cada um dos departamentos.
d) Os gestores distribuem os recursos para as reas que concentram maior nmero de funcionrios.
e) Os gestores negociam os recursos a partir do critrio de hierarquia dos departamentos dispostos
em organogramas.

captulo 8

155

156 captulo 8

Hermenutica
Jurdica

paulo mendona

captulo 9

157

Hermenutica Jurdica
CONCEITO

Hermenutica jurdica
Expresso hermenutica remonta
mitologia grega, na qual o deus Her-

No presente captulo, sero discutidos os procedimentos tcnicos de


interpretao das leis, compreendidos na denominada hermenutica
jurdica e tambm o processo de aplicao das leis, no que se refere ao
aspecto temporal, mais precisamente naquilo que se relaciona aos efeitos da mudana legislativa sobre as relaes jurdicas pretritas.

mes era tido como aquele incumbido


de traduzir para os mortais a linguagem dos deuses.

Hermenutica e interpretao

CONCEITO
Pensamento dialtico
Fundado no confronto de opinies
opostas (tese e anttese) sobre uma
determinada questo, a fim de chegar
a um consenso (sntese).

A Hermenutica jurdica
A Hermenutica jurdica representa o estudo dos processos de interpretao das normas.
A hermenutica tem os seus fundamentos no debate teolgico da
Baixa Idade Mdia, no qual os membros da Igreja desenvolveram tcnicas de interpretao do Evangelho inspiradas no pensamento dialtico de Aristteles, voltadas a permitir o alcance da verdadeira palavra de
Deus, a partir da discusso de pontos de vista opostos.
Mais tarde, formou-se a chamada hermenutica filosfica, que tem
como alvo a interpretao dos textos dos pensadores da Antiguidade Grega.

ATENO
A hermenutica jurdica representa uma espcie de direcionamento desta preocupao interpretativa textual para o desenvolvimento de tcnicas prprias, aplicveis
busca do significado de comandos normativos. Ela constitui a dimenso cientfica
do processo interpretativo do direito, na qual so concebidos os parmetros que
sero seguidos na prtica no direito.

A Interpretao
A Interpretao formada pelos procedimentos tcnicos, de que lana
mo o profissional de direito na busca do sentido e alcance das regras
jurdicas. A lei representa uma expresso lingustica dotada de imperatividade, apresentando o que se chama de uma linguagem prescritiva,
que determina a ao a ser seguida pelo seu destinatrio.

158 captulo 9

ATENO
Como mecanismo de linguagem, a lei no tem um significado imediato, devendo ser construda semanticamente a partir de uma tcnica determinada.

Os Usos da interpretao como o processo judicial representam basicamente um exame da correlao entre fatos, correspondentes s provas produzidas no curso do processo
e normas, que representam a diretriz a ser seguida na deciso do caso concreto, a interpretao serve de referncia para a formao da convico do juiz, que na fundamentao de
sua sentena dever fazer as conexes lgicas necessrias entre fato e norma e, para isso,
dever lanar mo de procedimentos hermenuticos na determinao do sentido e do alcance ftico do direito aplicvel ao caso.

RESUMO
De modo sinttico, pode-se afirmar que a hermenutica jurdica se aproxima de uma dimenso cientfica do
fenmeno jurdico, ao fornecer as bases tericas para o desenvolvimento dos processos de interpretao
do direito, que seriam basicamente tcnicas de aplicao do direito, utilizadas rotineiramente por advogados e demais profissionais da rea jurdica.

A hermenutica ter, ento, um horizonte de contedo mais amplo do que da interpretao, ao englobar tambm a ideia de construo, que seria um resultado exatamente do
acrscimo de significado que a hermenutica jurdica propicia s normas jurdicas.
A tendncia do indivduo no iniciado no direito a de enxerg-lo pela sua literalidade,
o que no ocorre com aquele que tem conhecimento dos fundamentos da hermenutica
jurdica, que se mostra capaz de agregar contedo ao texto jurdico, contribuindo para a
plena construo da norma jurdica:
Hermenutica = interpretao + construo

Sentido da norma jurdica


A construo do significado das normas jurdicas segue basicamente duas concepes tericas, historicamente falando, que demonstram a preocupao surgida com as escolas de
pensamento jurdico do Sculo XIX, de criao de critrios tcnicos especficos para a interpretao das leis.

ATENO
Podem ser identificadas duas teorias principais sobre a interpretao: a teoria subjetiva e a teoria objetiva.

Teoria subjetiva
A concepo subjetivista da interpretao ou teoria subjetiva tem como preocupao
central a busca a vontade do legislador, mens legislatoris, e representa a primeira teoria

captulo 9

159

sobre a interpretao das normas, que hoje inclusive no a predominante no direito.


Tem inspirao direta no positivismo jurdico do Sculo XIX e parte da ideia bsica de
que existe uma preponderncia do legislador em relao ao intrprete, devendo este
orientar todo o seu processo de interpretao pela vontade originria do legislador histrico. Trata-se de uma teoria tendente a defender um apego excessivo literalidade
dos textos legais.

ATENO
Sempre que possvel, dever o intrprete manter a maior fidelidade possvel ao que a lei prev literalmente,
como manifestao presumida da vontade do legislador.

Mesmo naquelas hipteses em que o texto legal se mostra insuficiente para solucionar
o caso indito, mesmo que flexibilizada a expresso literal da norma, o intrprete dever
buscar nos debates parlamentares da poca em que a lei foi elaborada, em seu prembulo
ou exposio de motivos, a base para a sua interpretao, de modo a aferir como teria disciplinado a matria o legislador, caso a tivesse antevisto.
Teoria objetiva
Representa a tendncia predominante do direito contemporneo, que v o ponto de referncia principal do processo hermenutico na vontade da lei, mens legis, como ente dotado
de vida prpria, cabendo ao intrprete buscar a adaptao da lei dinmica social.
H um claro deslocamento do centro gravitacional do processo de interpretao do sujeito criador da norma (legislador), para a norma em si, cujo sentido ser dado pelo contexto do momento da sua aplicao e no pelo da sua criao.

Crtica busca da vontade do legislador


O sentido objetivo da norma dado pelo presente, e no pelo passado, devendo o processo
de interpretao de o direito ser orientado pelas necessidades sociais da poca em que a lei
aplicada e no pelas da poca em que ela foi criada.

CURIOSIDADE
Contexto histrico
O culto figura do legislador era algo tpico do perodo de predominncia do positivismo jurdico,
sendo algo incompatvel com a tendncia culturalista do pensamento jurdico contemporneo, que v
a figura do intrprete no mais como um mero porta-voz do legislador, mas encara o seu papel como
responsvel pela adequao do texto legal s necessidades do presente e por eventuais correes
que se faam necessrias nos textos legais.

Acrescente-se que o processo legislativo envolve questes polticas circunstanciais, que


muitas vezes comprometero a prpria clareza e a sistematicidade do texto jurdico, o que
vai exigir do intrprete uma atuao corretiva de eventuais falhas constatadas na lei.

160 captulo 9

No se pode esquecer, que no curso do processo legislativo um projeto de lei passa por
inmeras modificaes, sendo objeto de emendas parlamentares aditivas, supressivas ou
modificativas do texto, isto sem falar em eventuais vetos apostos pelo Poder Executivo ao
projeto. Tais situaes comprometem em alguns casos o carter sistemtico da lei, gerando algumas incoerncias ou disposies legais imprecisas, o que vai tornar exigvel do intrprete e do aplicador uma atitude construtiva da normatividade jurdica, de acordo com
as peculiaridades do caso concreto.

ATENO
Ressalte-se que o art. 5 da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro (LINDB) representa a consagrao expressa da teoria objetiva no direito brasileiro, ao vincular o juiz a uma interpretao da lei que
leve em considerao os fins sociais a que ela se destina e as exigncias do bem comum.

Mtodos e processos de interpretao do Direito


O estudo dos processos de interpretao das normas jurdicas de fundamental importncia
para a formao dos profissionais de direito, uma vez que so eles uma ferramenta utilizada
com frequncia na prtica jurdica. So processos de natureza tcnica, pertinentes ao campo
do direito aplicado, que tiveram a sua origem a partir de um conjunto de premissas metodolgicas estabelecidas pelas correntes de pensamento jurdico, anteriormente estudadas.
Por causa de tal realidade, o estudo dos processos de interpretao do direito obedecer
a um critrio relacional com os fundamentos metodolgicos fornecidos pelas correntes do
pensamento jurdico que os embasaram.

Processos com base na escola da exegese


Os primeiros processos de interpretao da lei surgiram no contexto do positivismo jurdico do Sculo XIX, sendo originariamente de perfil estritamente formal, sem uma conexo
maior com o campo ftico do direito, diferentemente do que ocorre na atualidade.
O protagonismo da Escola da Exegese francesa deve-se exatamente ao fato de se tratar
de uma Escola formada em torno do projeto da codificao do direito e que se dedicou basicamente ao desenvolvimento de critrios racionais para o trato da legislao.

Processo gramatical, literal ou filolgico


Esse processo representa o primeiro ponto de contato entre o intrprete e a norma.
Muito embora seja apenas a etapa inicial do processo hermenutico, o processo gramatical de grande importncia, pois a primeira tarefa do intrprete compreender o
texto jurdico em sua literalidade.

captulo 9

161

ATENO
Devem ser considerados no texto o sentido das palavras utilizadas, a pontuao, a acentuao, uma vez
que todos esses fatores influenciam a prpria compreenso da norma. Ainda que se possa em uma segunda etapa promover uma flexibilizao do sentido literal da norma, fundamental a compreenso exata das
expresses lingusticas nela contidas, ainda que para atenuar a sua incidncia no caso, aps a conjugao
com os demais processos de interpretao.

Esse processo concretiza o brocardo jurdico de que a lei no contm palavras inteis, ao
levar em considerao todos os elementos de ordem gramatical presentes no comando legal.
No possvel ao intrprete simplesmente ignorar as expresses contidas na regra de
direito, que so fundamentais para a construo de seu sentido como norma aplicada.
Processo lgico
Relacionado ao plano lgico do conhecimento jurdico, recebe os seus fundamentos da
lgica jurdica e trata das operaes mentais do intrprete na correlao entre as normas
no ordenamento jurdico e entre a norma e o fato.

CURIOSIDADE
Contexto histrico
Na viso da Escola da Exegese, trata-se de uma lgica puramente formal, orientada pela interdependncia
entre as regras do cdigo, que interagem a partir de parmetros lgicos gerais de incluso, excluso, pertinncia, continncia, deduo etc., sem uma dependncia maior do campo dos fatos.
No direito contemporneo, a concepo lgica aplicvel hermenutica jurdica segue o perfil culturalista,
que predomina no pensamento jurdico da atualidade.

Assim, so tidos como pertinentes ao campo lgico processos que seguem modelos argumentativos que estabelecem uma conexo entre o processo de interpretao da norma e
o campo ftico (lgica do razovel, lgica argumentativa, entre outros).
Processo sistemtico
O processo sistemtico parte da premissa de que o ordenamento jurdico um sistema
integrado de normas e que elas no podem ser interpretadas isoladamente. Existe uma correlao constante entre as normas, sendo importante que o intrprete esteja atento para
o fato de que h uma relao de hierarquia entre as normas, sendo as normas inferiores
derivadas das superiores e de que as normas apresentam graus de especialidade distintos,
podendo at mesmo ser aplicadas de forma conjugada a um mesmo fato.

ATENO
Dessa forma, deve-se investigar atenciosamente o ordenamento jurdico antes de eleger um determinado
dispositivo legal como aplicvel ao caso, pois pode existir alguma norma superior que inviabilize a sua aplicao ou mesmo uma norma que trate da matria de modo mais especfico.

162 captulo 9

Interpretao lgico-sistemtica
O que se observa com mais frequncia a meno interpretao lgico-sistemtica das leis,
que representa uma espcie de fuso dos dois processos, de vez que a lgica hermenutica
vai se operacionalizar exatamente na correlao sistmica entre as normas que compem o
ordenamento jurdico, examinando as suas diferenas de contedo e seu alcance material,
a fim de determinar o direito aplicvel ao caso concreto.

Processos com base na escola histrica


Processo histrico-evolutivo
A Escola Histrica alem tinha grande preocupao em aplicar ao estudo do direito um mtodo histrico de investigao. Justamente da deriva este processo de interpretao, que
parte da premissa de que a lei surge em funo de determinadas circunstncias, mutveis
com o tempo, que devem ser levadas em considerao no momento de sua interpretao.
O processo histrico-evolutivo valoriza o estudo das bases histricas do direito positivo e das motivaes para a edio da lei, mas
Trata-se de importante
no segue a linha da teoria subjetiva da interpretao, de absoluta submisso do intrpre- contribuio para
te ao legislador histrico. Em realidade, este a incorporao dos
processo utiliza os debates do meio jurdico elementos de ordem
na poca da edio da lei, as exposies de
ftica ao processo de
motivos e outros documentos, como elemeninterpretao da lei
tos auxiliares na construo do significado da
norma, mas reconhece a necessidade de adaptar a interpretao das normas s mudanas
ocorridas na vida social desde a sua entrada em vigor.

Concepo atual
O Processo teleolgico ou finalstico enxerga o significado da lei em sua finalidade social,
sendo esta obviamente a do presente e no a da poca em que a lei entrou em vigor, havendo uma clara convergncia entre este procedimento tcnico-interpretativo e a teoria objetiva da interpretao, uma vez que no processo teleolgico a norma ser interpretada em funo de sua capacidade de alcanar os resultados esperados a seu respeito pela sociedade.
Com esse processo, ultima-se em termos de tcnicas de interpretao o projeto do culturalismo jurdico, pois so incorporados interpretao das normas os elementos valorativo e ftico, realizando uma via de mo dupla com o prprio processo de criao do direto.

ATENO
Se por um lado, norma jurdica vista como um resultado de um conjunto de valores consolidados na vida
social, por outro lado, o sentido da norma aplicada dado pela concretizao de determinados fins sociais
(convergncia entre aspectos morais e fatos).

captulo 9

163

A unidade do processo hermenutico decorre da necessidade de adoo de modo integrado dos diferentes processos de interpretao das normas. No h como adotar um
procedimento, desconsiderando por completo os demais. A cautela que se deve ter, entretanto, observar se os princpios pertinentes a um determinado ramo do direito exigem um maior apego ao aspecto gramatical, para a realizao da finalidade da norma ou
se permitem uma maior nfase no aspecto da concretizao dos objetivos do direito, por
meio de uma flexibilizao do sentido do texto.

Espcies de interpretao
Em funo da amplitude
A Interpretao extensiva tida como aquela em que o intrprete ultrapassa os limites da
literalidade do texto da norma.
Em geral, est alinhada com o processo teleolgico de interpretao, na ampliao de
sentido do comando legal, a fim de concretizar a finalidade social da norma.

ATENO
uma interpretao aplicvel naqueles casos em que a expresso literal da norma diz menos do que deveria,
sendo cabvel uma extenso hermenutica de seu sentido, para que ela alcance maior nmero de situaes.

A Interpretao estrita ou restritiva aplicvel naqueles casos em que a realizao da


finalidade social da norma exige uma exegese quase literal de seu texto ou, em casos menos
frequentes, at uma interpretao mais restrita do que a prpria expresso literal da lei.
Comportam interpretao restritiva aquelas normas chamadas de excepcionais, que
fogem a uma sistemtica geral do ordenamento jurdico, ao disciplinar situaes pontuais.

EXEMPLO
Outra hiptese menos frequente ocorre quando o legislador previu um comando mais aberto quando a
questo jurdica demandava um tratamento mais especfico. Neste caso, a correo hermenutica se d
por meio de uma reduo do alcance da norma em relao sua prpria expresso literal.

Em funo da fonte da interpretao


A Interpretao autntica aquela dada pelo prprio legislador e ocorre quando uma lei
interpretada por outra lei.

CONCEITO
A chamada lei interpretativa, que normalmente editada quando existe uma grande divergncia na jurisprudncia e na doutrina sobre o sentido de um texto legal determinado, levando o legislador a editar outra
regra voltada a pacificar a controvrsia existente na comunidade jurdica.

164 captulo 9

Outra modalidade de interpretao autntica seria a insero de definies de conceitos jurdicos no texto legal, a fim de evitar interpretaes contraditrias e fornecer uma
orientao mais segura aos aplicadores do direito.

ATENO
Ressalte-se que s considerada interpretao autntica aquela dada pelo mesmo rgo que elaborou a
norma, conceito inaplicvel quando um regulamento interpreta uma lei, por exemplo.

A Interpretao jurisprudencial tem a sua base no entendimento hegemnico (majoritrio) dos tribunais a respeito de uma questo jurdica, exatamente o que na teoria das
fontes de direito se denomina simplesmente de jurisprudncia.
Cabe destacar que a funo dos tribunais no direito brasileiro essencialmente de
interpretao e aplicao das leis, no tendo eles funo criadora das normas, diferentemente do que ocorre na tradio jurdica do Common Law, em que o direito nasce dos
precedentes jurisprudenciais.

ATENO
Diante de tal quadro, a interpretao jurisprudencial, principalmente a dos Tribunais Superiores tem um
peso simblico junto ao Poder Judicirio como um todo e comunidade jurdica, mas no tem natureza
obrigatria, podendo ser seguida ou no, fora das aes judiciais em que foram proferidas as decises
respectivas, ressalva feita s chamadas smulas vinculantes.

A Interpretao administrativa no exerccio de suas atividades, a administrao pblica


regida por um princpio de legalidade estrita, segundo o qual as suas aes devem se dar
nos precisos limites da lei.
Diante de tal realidade, os entes pblicos lanam mo de diversos instrumentos de padronizao interpretativa, a fim de dar maior segurana e transparncia para a atividade de
seus agentes, tais como pareceres de rgos tcnicos e de consultoria jurdica, que fornecem uma interpretao que ser seguida pelos rgos vinculados ao ente pblico respectivo ou mesmo da edio de atos regulamentares de natureza interpretativa.

EXEMPLO
Decretos do Chefe do Poder Executivo, resolues, circulares, orientaes normativas etc.

Este tipo de diretriz obviamente ser obrigatria no que tange atuao dos agentes
da estrutura administrativa em questo e sua interao com os cidados, sendo sempre
passvel de reviso pela via judicial.
Na Interpretao doutrinria os estudiosos do direito tambm podem dirigir esforos
interpretao de normas jurdicas em vigor, a fim inclusive de auxiliar os profissionais de
direito no manejo de uma determinada legislao.
Tal interpretao no , contudo, obrigatria e admite uma multiplicidade de entendimentos,
justamente por no ter carter oficial, sendo produto de uma reflexo pessoal dos doutrinadores.

captulo 9

165

Antinomias jurdicas
Definimos antinomia como aquela situao indesejada, na qual vigoram em um mesmo ordenamento duas normas conflitantes, das quais uma obriga e outra probe, ou uma obriga
e outra permite, ou uma probe e outra permite o mesmo comportamento.
Para que ocorra antinomia as duas normas devem incidir total ou parcialmente sobre o
mesmo caso e naturalmente apresentar comandos incompatveis entre si.

Classificao das antinomias quanto aos critrios de soluo


Antinomias solveis (Aparentes)
A soluo dos conflitos entre normas jurdicas de um mesmo ordenamento comporta
basicamente trs critrios de natureza tcnica, voltados a eleger um dos comandos como
aplicvel ao caso e afastar o outro, exatamente com a finalidade de preservar a coerncia
do ordenamento jurdico:
Critrio cronolgico ou temporal, tambm chamado de Lex posterior, aquele com base
no qual, entre duas normas incompatveis, prevalece a norma posterior, ou Lex posterior
derogat priori. Este critrio parte da premissa lgica de que a norma editada mais recentemente tende a expressar de maneira mais fiel realidade social a que se destina, do que
uma norma editada no passado.

CONCEITO
Uma observao importante no sentido de que obviamente no haver antinomia, caso a lei nova
tenha expressamente revogado uma lei anterior, pois neste caso est evidenciada a perda da vigncia
da legislao pretrita.

A antinomia jurdica solvel pelo critrio temporal nada mais representa do que um
critrio tcnico de revogao tcita de lei, previsto expressamente no art. 2 da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro.
Critrio hierrquico aquele pelo qual, entre duas normas incompatveis, prevalece a
hierarquicamente superior, exatamente porque a primeira serve de fundamento para a ltima, no podendo por ela ser contrariada.
O Critrio de especialidade da lei o terceiro e o mais complexo dos trs, por apresentar
certo grau de subjetividade, inexistente nos demais, em que a norma entrou em vigor posteriormente ou se apresenta em uma posio hierrquica superior.
Neste caso, trata-se de conflito entre normas de graus de especialidade distintos, o que
vai ser aferido a partir do exame do contedo de cada uma das normas.
A norma que trata da matria do modo mais especfico prepondera em relao norma
que disciplina o tema de modo mais genrico, com base na presuno de que se a lei tratou
de uma questo de modo mais detalhado, aquela norma tem mais fora, do que outra que
alcana um maior nmero de situaes e episodicamente incidiu sobre aquela hiptese.
O critrio fundado na especialidade da lei de mais fcil utilizao quando se trata de
uma disposio especial em conflito com uma de carter geral. H situaes, contudo, em

166 captulo 9

que se pode dizer que uma norma mais especfica do que outra, sem que necessariamente
esta outra seja uma norma de perfil genrico. Nestes casos, a diferenciao dos graus de
especialidade nem sempre fcil, justamente por se tratar de um processo que passa por
um exame comparativo do contedo da cada uma das normas jurdicas.

ATENO
Uma observao importante no sentido de que para haver antinomia jurdica necessrio no apenas
que as normas disciplinem a mesma situao, mas tambm que os comandos nelas previstos sejam incompatveis. Assim, nem sempre a existncia de uma norma geral e de uma norma especial tratando de
um mesmo tema ser elemento gerador de antinomia, sendo indispensvel que exista o conflito. Se ambas
disciplinam uma determinada matria, uma de modo mais amplo e outra de modo mais restrito, mas com
comandos jurdicos da mesma natureza, no h que se falar em antinomia, mas no mximo em uma redundncia no ordenamento jurdico ou de uma aplicao conjugada ou sistemtica de tais normas.

Antinomias insolveis (Reais)


So assim denominadas aquelas antinomias que no so de imediato equacionadas pelos
critrios de soluo anteriormente mencionados porque no comportam a aplicao de
qualquer dos trs parmetros bsicos para a soluo de antinomias (insuficincia de critrios) ou ento, porque se pode solucionar a antinomias por dois ou mais dos critrios de
soluo. Nesses casos, Norberto Bobbio apresenta alguns passos a seguir:
Insuficincia de critrios de soluo
O critrio cronolgico aplicvel quando duas normas incompatveis so sucessivas.
O critrio hierrquico se aplica quando duas normas incompatveis esto em nveis diversos.
O critrio de especialidade cabvel no choque de uma norma geral com uma norma especial.
Mas pode ocorrer antinomia entre normas contemporneas, do mesmo nvel hierrquico e de mesmo grau de especialidade. Muito embora no seja algo frequente no direito, tais
situaes podem acontecer com a entrada em vigor de uma lei contendo muitos artigos,
que por vezes poder apresentar normas contraditrias.

EXEMPLO
Um cdigo, por exemplo.

Tal antinomia no ser solucionvel pelo critrio cronolgico, porque as normas de um


cdigo entram em vigor na mesma data; tampouco pelo hierrquico, porque naturalmente
so de mesma hierarquia, restando apenas a possibilidade da aplicao do critrio da especialidade, caso seja possvel identificar que uma norma mais especfica do que a outra.

captulo 9

167

ATENO
Em no havendo discrepncia quanto ao grau de especialidade, no h critrio estabelecido para a soluo
da antinomia. Para solucionar este impasse existem critrios alternativos.

Parmetros aplicveis na falta de critrios de soluo da antinomia


Critrio com respeito forma
De acordo com o respectivo comando, as normas podem ser classificadas como imperativas, proibitivas e permissivas.
O critrio de natureza formal consiste em estabelecer uma graduao de prevalncia
entre as trs modalidades de norma jurdica: se uma das normas incompatveis imperativa ou proibitiva e a outra permissiva, opta-se pela norma permissiva, em honra ao princpio de autonomia privada e liberdade individual.
J no caso de contradio entre uma norma que obriga a fazer algo e uma norma que
probe de fazer a mesma coisa, h uma incompatibilidade lgica absoluta e essas duas normas anulam-se reciprocamente e, portanto, o comportamento, em vez de ser ordenado ou
proibido, se considera permitido ou lcito, tambm com base na autonomia privada.
Critrio com respeito ao caso concreto
Nesta hiptese, h trs alternativas, que tm como base o exame das particularidades do
caso concreto ao qual as normas antinmicas em tese se aplicam:
Alternativa menos provvel para Norberto Bobbio, exatamente porque

ELIMINAO DE UMA
NORMA

demanda uma rdua justificativa para o critrio de eleio da norma aplicvel, uma vez que no h substancialmente qualquer parmetro objetivo
para a preterio de uma das normas em favor da outra, pois ambas tem
o mesmo grau de especialidade.

ELIMINAO DAS
DUAS NORMAS

Situao corrente, em se tratando do conflito entre normas imperativas e

CONSERVAO DAS
DUAS NORMAS

Esta soluo de conservar as duas normas incompatveis talvez aquela

proibitivas, na qual h uma neutralizao das normas que se contradizem.

qual o intrprete recorre mais frequentemente.

No entanto, como possAquilo a que tende o intrprete


vel conservar duas normas incompatveis, se por definio comumente no a eliminao
duas normas antinmicas no das normas incompatveis, mas,
podem coexistir?
preferencialmente, a eliminao da
possvel sob uma condiincompatibilidade.
o: demonstrar que no so
incompatveis, havendo em realidade uma aparncia de antinomia decorrente de uma

168 captulo 9

interpretao unilateral, incompleta ou imprecisa de uma das duas


normas ou de ambas.
s vezes, para alcanar tal objetivo, introduz alguma leve ou parcial
modificao no texto. Nesse caso, tem-se aquela forma de interpretao
chamada corretiva.

CONCEITO

CONCEITO
A lei geral sucessiva no prepondera sobre a lei especial
precedente
De acordo com o Art. 2, 2 da Lei de
Introduo s Normas do Direito Brasileiro, a lei geral sucessiva no prepon-

Geralmente, a interpretao corretiva aquela forma de interpretao que pretende

dera sobre a lei especial precedente.

conciliar duas normas aparentemente incompatveis para conserv-las no sistema

ao adotar, por exemplo, uma interpretao restritiva de cada uma das normas, de
modo a afastar a contradio entre elas existente.

Conflito de critrios de soluo de antinomias


Os critrios tradicionalmente aceitos para a soluo das antinomias so
trs: O cronolgico, o hierrquico e o de especialidade. Por vezes, mais
de um desses critrios poder ser aplicvel no caso concreto, sendo ento necessrio eleger aquele parmetro de resoluo do conflito entre as
normas que dever prevalecer.
Conflito entre o critrio hierrquico e o critrio cronolgico
O critrio hierrquico prevalece sobre o cronolgico, o que tem por consequncia o afastamento da norma inferior antinmica, mesmo que
posteriormente editada.
Essa soluo bastante bvia e deriva da prpria estrutura hierrquica do sistema jurdico: se o critrio cronolgico prevalecesse sobre
o hierrquico, a hierarquia das normas do ordenamento jurdico estaria sendo desrespeitada, porque uma norma superior de produo no
pode ser suplantada por normas inferiores de carter executrio.
O prprio procedimento de controle de constitucionalidade das leis
tem como pressuposto a anterioridade temporal da Constituio, em
face da qual ser aferida a compatibilidade das leis editadas com o texto
constitucional em vigor.
Conflito entre o critrio de especialidade e o critrio cronolgico
Com base nesta regra, o conflito entre critrio de especialidade e critrio cronolgico deve ser resolvido em favor da norma que disciplina de
modo especfico a matria, ainda que editada anteriormente: a lei geral
sucessiva no prepondera sobre a lei especial precedente.
Em realidade, o que se constata que o aspecto temporal cede em
relao hierarquia e especificidade normativa, que so critrios mais
fortes de soluo de antinomia.

captulo 9

169

Deve-se, entretanto, ter certa cautela na eleio da especialidade da norma como parmetro prevalecente, sobretudo quando a norma geral posteriormente editada funciona
como uma prejudicial da prpria validade da norma especial ento em vigor, muito embora no a tenha expressamente revogado.

REFLEXO
Imagine-se a entrada em vigor de uma lei que legalizasse a prtica do aborto no Brasil. Neste caso, mesmo que no
tivesse ocorrido revogao das normas especiais hoje em vigor sobre as hipteses excepcionais do aborto legal,
estariam elas todas tacitamente revogadas, por incompatibilidade lgica com o regime trazido pela nova regra.

Conflito entre o critrio hierrquico e o critrio de especialidade


No existe uma regra geral consolidada neste caso. A soluo da antinomia depender do
exame de cada caso, pois ainda que a questo hierrquica seja fundamental no ordenamento
jurdico, as normas situadas ao topo da pirmide do ordenamento jurdico tendem a ter um
contedo mais aberto e de menor densidade normativa, o que pode fazer ver ao intrprete
uma aparente contradio com normas inferiores, que disciplinam de forma mais detalhada
certas questes jurdicas, sendo de fato a antinomia muitas vezes apenas aparente.

A Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro


(LINDB)
O direito brasileiro adotou um critrio de especificao em lei de um conjunto de parmetros de interpretao e aplicao do direito, a ser seguido em todo o ordenamento jurdico,
ressalvados aqueles casos que a legislao especfica de cada rea do direito apresentar regras prprias de aplicao das suas normas.

ATENO
Este conjunto de normas gerais se encontra na Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro (LINDB),
assim denominada a partir da entrada em vigor da Lei n 12.376, de 30.12.2010, sendo o seu contedo exatamente o mesmo da at ento chamada Lei de Introduo ao Cdigo Civil (Decreto-Lei n 4.657, de 4.9.1942).

Princpio da obrigatoriedade e da continuidade das leis

De acordo com a teoria do


ordenamento jurdico, o Estado
detm o monoplio da criao
e da aplicao do direito.

170 captulo 9

Diante de tal fato, apenas o Estado pode


criar direito, por meio das fontes oficialmente reconhecidas e apenas os tribunais com autoridade estatal podem
dar soluo aos conflitos de interesse.

COMENTRIO
Da deflui exatamente a regra do art. 3 da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro, que prev
literalmente que ningum se escusa de cumprir a lei, alegando que no a conhece, que a base do princpio da obrigatoriedade da lei.

As regras em vigor no ordenamento jurdico so pblicas, presumidamente vlidas e


obrigatrias para todos, no sendo admissvel o descumprimento de uma regra com base
em suposto desconhecimento de seu contedo.
O princpio de segurana jurdica cria uma presuno absoluta de conhecimento da
lei, que no pode ser elidida sob qualquer fundamento, salvo aqueles previstos em lei, nos
casos de incapacidade jurdica.
J o art. 2 da LINDB dispe sobre a continuidade da lei, nos seguintes termos: no se
destinando vigncia temporria, a lei ter vigor at que outra a modifique ou revogue.

COMENTRIO
Da leitura deste dispositivo, pode-se concluir que no Brasil a lei s revogada por outra lei, no havendo
formalmente revogao nos casos de desuso e de leis anacrnicas.

Vigncia e conhecimento da lei


No direito brasileiro, a vigncia de uma lei ocorre com a sua publicao em rgo oficial
de imprensa ou similar, sendo de se destacar que o art. 1 da LINDB dispe literalmente que salvo disposio contrria, a lei comea a
vigorar em todo o Pas 45 (quarenta e cinco) dias Vigncia critrio
de aferio do fato
depois de oficialmente publicada.
Em realidade, tal dispositivo apresenta uma imde haver ou no uma
preciso tcnica, pois o que ele trata como vigncia norma se integrado ao
refere-se eficcia da lei nova. Tal norma concerordenamento jurdico.
nente denominada vacatio legis, que exatamente
uma franquia temporal, dentro da qual a lei revogada ainda preserva os seus efeitos, a fim
de que a sociedade possa adequar as suas relaes jurdicas s mudanas trazidas pela lei
nova e mesmo para que possa conhecer o novo texto e adotar oportunamente aes compatveis com a mudana legislativa.

RESUMO
Como padro, este prazo de 45 (quarenta e cinco) dias, salvo se a prpria legislao nova dispuser sobre
prazo diverso (180 dias, 30 ou outro perodo qualquer) ou mesmo quando no for prevista a vacatio legis
(esta lei entrar em vigor na data da sua publicao), tornando a nova legislao imediatamente eficaz.

captulo 9

171

Direito intertemporal no contexto do Sistema


Jurdico Brasileiro.
O princpio de segurana jurdica pressupe uma previsibilidade dos efeitos jurdicos das condutas
adotadas pelas pessoas, sendo uma de suas exigncias exatamente a clareza e a publicidade das
regras em vigor, o que se relaciona com os sistemas de publicidade.

Nesta linha de raciocnio, em princpio, uma mudana legislativa somente poderia gerar efeitos a partir do momento em que a nova lei passasse a ser conhecida pela sociedade,
justamente porque no se pode aplicar um novo regime jurdico a situaes ocorridas anteriormente sua implantao, o que configura o chamado princpio da irretroatividade da
lei, que ser tratado adiante neste item.

CONCEITO
O estudo dos efeitos da alterao nas normas sobre os fatos ocorridos no passado insere-se no chamado
direito intertemporal ou conflito das leis no tempo.

Revogao da lei
O conceito de revogao da lei tem como referncia a questo temporal ou a sucesso de
normas jurdicas no tempo, no sendo aplicvel a outros critrios de invalidao de normas que tenham por referncia a sua posio hierrquica no ordenamento jurdico ou o
seu grau de especialidade, salvo quando naturalmente estas normas hierarquicamente superiores ou especiais forem tambm mais recentes.

RESUMO
Em sntese, pode-se afirmar que o termo revogao aplicvel em um quadro de sucesso temporal entre
normas de direito, no qual prevalecer a que entrou em vigor mais recentemente.

Revogao um fenmeno genrico, que vai comportar duas espcies:

AB-ROGAO
DERROGAO

172 captulo 9

Representa a revogao integral de um texto jurdico anterior.


Revogao parcial de uma lei anterior, que permanece com alguma parcela
de sua normatividade ainda em vigor, mesmo aps a vigncia da nova lei.

CONCEITO

ATENO
Observao importante no sentido de que os conceitos de ab-rogao e derrogao

Art. 2, 3 da LINDB

so relativos e podem englobar todo o texto de uma lei, seus artigos ou partes de artigos.

O artigo 2, 3 da LINDB dispe literalmente que, salvo disposio em con-

EXEMPLO

trrio, a lei revogada no se restaura por


ter a lei revogadora perdido a vigncia.

Assim possvel falar da ab-rogao da lei X, como sendo a revogao de todos os

CONCEITO

seus artigos, de ab-rogao do art. 2 da lei X, permanecendo vigentes os demais


artigos da lei, que como um todo teria sido, portanto, derrogada, ou mesmo da revogao do inciso I, do art. 2 da lei X, o que implicaria a derrogao do art. 2, que

Repristinao

permaneceria em parte vigente.

Fenmeno no admitido no direito brasileiro (art. 2, 3 LINDB).

A revogao de uma lei pode se dar de forma expressa ou de maneira


tcita, de acordo com o art. 2, 1 da LINDB (a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatvel ou
quando regule inteiramente a matria de que tratava a lei anterior).
No caso da revogao expressa, a nova lei explicita o texto ou os dispositivos legais que esto sendo revogados, enquanto na revogao tcita o que se tem uma antinomia solvel pelo critrio temporal ou cronolgico, no qual aferida a compatibilidade de contedo entre as duas
normas, optando-se pelo regime da mais recente, em caso de conflito.
O art. 2, 1 da LINDB ainda elenca uma hiptese debatida no item
sobre antinomias jurdicas, que envolve a preponderncia de uma lei
mais recente que regula integralmente a matria de que trata a lei anterior, mesmo que esta seja de carter especial, fugindo regra geral do
art. 2, 2 da LINDB.
H um princpio geral no direito ptrio de que uma lei revogada se v
banida do ordenamento jurdico em definitivo.
Tal mxima tem a sua concretizao normativa no art. 2, 3 da LINDB,
afastando a possibilidade de uma restaurao tcita da vigncia de uma
norma revogada, por haver a norma que a revogara perdido tambm a sua
prpria vigncia, fenmeno denominado de repristinao.
O que se admite no direito brasileiro a possibilidade de que uma lei
nova venha a restaurar expressamente os efeitos de uma lei revogada no
passado, o que, na prtica, tem efeito equivalente edio de uma nova
lei, cujo contedo idntico ao da lei revogada, mas que no se confunde com uma restaurao da legislao em vigor no passado. Tal fato tem
efeitos prticos importantes, uma vez que as relaes jurdicas surgidas
aps a revogao da lei restaurada estaro sujeitas ao regime jurdico
da legislao que a revogou, devendo ser o regime que voltou a vigorar
ser aplicado apenas aps a edio da lei nova.
A impossibilidade jurdica da repristinao tambm gera outro
efeito peculiar.

captulo 9

173

REFLEXO
Imagine-se que determinada situao hoje disciplina por uma lei, que vem a ser revogada por outra, que
tambm trata da referida questo e uma terceira lei vem a revogar a segunda lei, sem tratar daquela matria jurdica em qualquer um dos seus dispositivos. Neste caso, passou-se de uma circunstncia em que
aquele fato era disciplinado por lei para uma em que existe uma lacuna no direito positivo, a ser sanada por
meio de procedimentos de integrao normativa, uma vez que no admissvel a restaurao da vigncia
do dispositivo legal revogado, mesmo que a lei nova no trate da matria nele disciplinada.

Retroatividade, irretroatividade e ultratividade das leis


Obstculos constitucionais retroatividade da lei nova
Um dos princpios basilares do Estado de Direito o da segurana jurdica, que consiste basicamente na existncia por parte das pessoas de uma expectativa de resultado em relao aos seus
atos, com base no direito em vigor.

ATENO
O indivduo decide agir de um determinado modo, na crena de que a sua ao est em consonncia com
a ordem jurdica ou assume o risco de sofrer uma sano, no caso de sua atuao estar em desacordo com
as regras em vigor. Para que esta escolha se d, preciso que o destinatrio da norma a conhea, o que se
presume a partir do momento em que ela formalmente tornada pblica (art. 1 c/c 3 da LINDB).

Do mesmo modo, a mudana no texto da lei em regra somente poder operar a partir do
momento em que o seu contedo se tornou acessvel sociedade, sendo o marco de sua exigibilidade jurdica a publicao, devendo as situaes ocorridas anteriormente mudana
legislativa ser preservadas em face da lei nova.
H, contudo, relaes jurdicas ocorridas na vigncia de um regime jurdico, cujos
efeitos se projetam temporalmente sobre outro, sendo ento necessrio verificar como
o ordenamento jurdico brasileiro lida com tais casos.
Princpio da Irretroatividade da Lei (art. 5, XXXVI CF)
No obstante o fato de que a aplicao de uma lei nova apenas para o futuro seja um
imperativo de segurana jurdica, o regime jurdico adotado pelo direito brasileiro nesta
matria segue o que se chama de um sistema de retroatividade condicionada da lei, que de
acordo com o art. 5, XXXVI da Carta da Repblica, no poder retroagir de modo a atingir
o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada.

CONCEITO
Direito adquirido (art. 6, 2 LINDB)
Trata-se do fenmeno mais complexo, em se tratando do regime da irretroatividade da lei, sobretudo porque
o direito adquirido representa uma espcie de blindagem de um direito ainda no exercido, em face da

174 captulo 9

mudana legislativa. A dificuldade surge exatamente porque o direito adquirido envolve um direito que se
incorporou esfera jurdica de algum, mas que ainda no foi externalizado, nem tornado socialmente visvel.
Entre a aquisio de um direito e a sua materializao pode transcorrer um considervel lapso temporal,
que faz com que muitas vezes o exerccio de um direito adquirido se d tempos depois da revogao da
lei que o amparava. O direito adquirido direito em estado latente, surgido quando determinada pessoa
preenche os requisitos estabelecidos pelo ordenamento jurdico, para ser considerado um titular de direito,
pouco importando se e quando exercer tal direito.

Ato jurdico perfeito (art. 6, 1 LINDB)


Na dico da Lei de Introduo, o ato jurdico perfeito literalmente o j consumado segundo a lei vigente
ao tempo em que se efetuou. Para a plena compreenso de tal conceito, cabe recorrer teoria dos atos
jurdicos, que tm como pressuposto a licitude de seu objeto e a forma prescrita e no defesa em lei. Uma
vez que um ato foi legitimamente praticado, de acordo com as formalidades previstas na legislao em
vigor, e versa sobre matria admitida pelo ordenamento jurdico, tal ato no poder ser desconstitudo com
o advento de uma lei nova, desde que tenha ultimado a plenitude dos seus efeitos de acordo com a legislao revogada, no sendo mais passvel de reviso ou modificao, ainda que a lei nova tenha alterado o
regime jurdico aplicvel matria nele tratada.

Coisa julgada (art. 6, 3 LINDB)


A chamada coisa julgada representa uma garantia jurdico-processual, segundo a qual no pode ser questionada a deciso judicial da qual no seja mais possvel interpor qualquer tipo de recurso, seja porque
esgotadas as vias recursais possveis, seja porque transcorrido o prazo recursal sem a interposio do
recurso cabvel. Tal deciso judicial se consolidou na forma da legislao em vigor, no podendo ser objeto
de reviso sob qualquer fundamento. Uma lei nova no pode prever um novo julgamento de uma matria
j decidida em carter definitivo pelo Poder Judicirio.

Impositiva, ento, a anlise de cada um desses fenmenos, a fim de verificar as situaes em que uma lei nova efetivamente no pode alcanar o passado no direito brasileiro.

Direito adquirido e expectativa de direito


H uma diferena conceitual clara entre o que se denomina de direito adquirido e a chamada expectativa de direito, identificvel a partir de alguns elementos presentes na teoria da
relao jurdica, analisada na Unidade III.

ATENO
Direito adquirido guarda uma relao prxima com o conceito de direito subjetivo, partindo-se da premissa
de que um sujeito titular de um direito a partir do momento em que detm um ttulo vlido, que a comprovao da existncia jurdica do direito e que possui legitimao, que representa a identidade pessoal
do sujeito titular de direito.

Diante de tal quadro, para que exista direito adquirido necessrio que o sujeito de direito preencha os requisitos fixados em lei para a titularidade do direito. Em no tendo sido

captulo 9

175

preenchidos tais requisitos, no h que se falar em aquisio ou titularidade de direito,


tampouco em proteo em face da lei nova.
A mera expectativa
Nestas situaes-limite, em que algum est
de vir a adquirir
prestes a adquirir um direito, normalmente o legislador ir incluir no texto de uma lei nova as chaum direito no
madas disposies transitrias, que se traduzem por ordinariamente
uma espcie de regime jurdico intermedirio entre
protegida em face da
o vigente segundo a legislao revogada e o institumodificao da lei.
do pelas regras mais recentes.
Trata-se, contudo, de uma opo legislativa expressa, no se presumindo. Dessa forma, a mera expectativa de direito no alcanada pela proteo do princpio da irretroatividade da lei.

Aplicao retroativa da lei


Como j debatido, a irretroatividade da lei no direito brasileiro se apresenta vinculada
preservao da coisa julgada, do ato jurdico perfeito e do direito adquirido, sendo em tese
admissvel a retroao da lei fora dessas hipteses.
bem verdade que tais fenmenos abarcam a quase a totalidade das hipteses observveis na prtica, mas h casos excepcionais de ultratividade da lei, em que ela alcana relaes jurdicas anteriores sua entrada em vigor, a saber:
Direito Penal em benefcio do ru (art. 2 CP) trata-se de situao excepcional, na
qual a lei penal mais favorvel ao ru aplica-se retroativamente, desconstituindo at mesmo sentenas penais condenatrias j transitadas em julgado.
O Direito Penal atua de forma restritiva a direitos e liberdades constitucionais, naquelas hipteses em que a conduta de agente tida como antissocial. Quando tal prtica deixa
de ser delituosa ou o regime de punio previsto pelo ordenamento jurdico passa a ser
mais brando, com a entrada em vigor de uma nova lei, assume-se que mesmo os delitos praticados anteriormente a essa mudana devem ser tratados segundo esta nova sistemtica.
Obviamente, quando a nova lei criar sanes mais gravosas, incidir o princpio geral da
irretroatividade da lei, sendo assegurado aos que praticaram o delito na vigncia da legislao revogada, o regime jurdico nela previsto.
Leis interpretativas esta modalidade de leis foi anteriormente debatida no ponto
sobre espcies de interpretao em funo da fonte, na anlise da denominada interpretao autntica, que aquela promovida pelo prprio legislador, por meio da edio de uma
nova, que interpreta comandos de uma lei anteriormente em vigor.
Neste caso, doutrinariamente se entende que a interpretao dada por esta nova lei opera retroativamente data inicial de vigncia da lei interpretada.

ATENO
H de se observar, contudo, se transcorreu lapso temporal muito grande entre a entrada em vigor da
lei interpretativa e o incio da vigncia da legislao objeto da interpretao e se h situaes de fato
consolidadas, nas quais tenha sido adotada interpretao diferente da trazida pela nova lei, que devem

176 captulo 9

EXEMPLO

ser preservadas em nome dos princpios da segurana jurdica e da estabilidade


das relaes sociais.

Mudana de regime poltico


Leis abolitivas nesta hiptese a aplicao retroativa da lei decorre
de questes polticas, no sendo possvel enquadr-las na moldura tradicional das garantias do Estado de Direito.
So leis que flagrantemente incidem sobre situaes ocorridas anteriormente sua entrada em vigor, no encontrando obstculo no ato
jurdico perfeito, na coisa julgada, tampouco podendo ser alegada a
existncia de direitos adquiridos.
Leis abolitivas so inspiradas por imperativos de natureza tica, por
mudanas substanciais na organizao poltica do Estado ou por necessidades de ordem prtica.

Superao de um regime poltico autoritrio, por exemplo.


EXEMPLO
Um exemplo bastante citado o da Lei urea, que ps fim escravido no Brasil,
concedendo liberdade imediata aos escravos. Na poca de sua edio, muitos proprietrios de escravos acorreram ao Poder Judicirio, com a finalidade de obter indenizaes por terem sido privados de sua propriedade, argumento que no logrou
xito, pois ainda que se tratasse de uma prtica admitida pelo direito brasileiro no
perodo do Imprio, a escravido era algo antitico, que j havia sido banido na quase
totalidade dos pases do Ocidente e as pessoas que dela se beneficiaram assumiram
o risco de ver o seu fim a qualquer momento.

As leis sobre anistia de modo geral tm tambm carter abolitivo, uma vez que iro deliberadamente desconstituir atos jurdicos
perfeitos e at mesmo os efeitos da coisa julgada, em situaes em
que haja uma substancial mudana de regime poltico ou mesmo em
funo de um interesse imediato do Estado, o que se observa no caso
das anistias fiscais, que tornam sem efeito lanamentos tributrios
pretritos ou reduzem o valor de multas e encargos financeiros, a fim
de facilitar o pagamento dos dbitos pelos contribuintes e permitir
um incremento da arrecadao pelo Estado, que seria mais difcil
nas condies originais.
Via de regra, leis com efeito retroativo devem ser de carter benfico, no gerando prejuzos aos particulares, sendo na realidade decorrncia de uma opo excepcional feita pelo poder pblico em favor do
interesse da coletividade.

Aplicao imediata da lei


Existe uma singela diferena entre leis de carter retroativo e a chamada
aplicao imediata de lei.

captulo 9

177

EXEMPLO
Regras ligadas ao estado das
pessoas
Direitos da personalidade, capacidade
jurdica, regime matrimonial e sucessrio, por exemplo.

Enquanto a lei retroativa gera efeitos para o passado, as leis de aplicao imediata atingem as relaes jurdicas em curso no estado em que
se encontram, sendo preservados os atos jurdicos praticados na vigncia da legislao revogada, mas adequados os atos subsequentes aos ditames do novo regime jurdico.
A aplicao imediata de lei se d naquelas relaes jurdicas de efeitos diferidos, que so as que envolvem a prtica de diversos atos ao longo
do tempo, que devero ser adaptados sistemtica da nova legislao.
So as seguintes as hipteses de aplicao imediata de lei:
Normas Processuais as normas do Direito Processual apresentam um carter instrumental, voltado disciplina jurdica dos
procedimentos que sero adotados pelos tribunais na resoluo dos
conflitos de interesse.
Como elas no dizem respeito ao direito em si, uma mudana na legislao processual de imediato aplicada aos processos judiciais em
andamento, que a partir da modificao devero ter o seu rito adequado
ao que prescreve a nova lei, preservando-se os efeitos dos atos processuais praticados de acordo com a sistemtica da legislao revogada.
Normas de Ordem Pblica so as que envolvem temas de ordem
pblica, inclusive aqueles que repercutem na esfera jurdica dos particulares. So de ordem pblica as regras ligadas ao estado das pessoas,
ordem econmica, poltica salarial, concorrncia, direito do consumidor etc. A legislao sobre esses temas alcana as relaes jurdicas
respectivas, no estado em que se encontram, sendo preservados os atos
jurdicos j praticados, mas adequados atos subsequentes naquela relao aos ditames estabelecidos pela nova legislao.

EXEMPLO
Normas sobre poltica econmica e salarial so de aplicao imediata, sendo incidentes sobre os contratos em vigor os critrios de reajuste institudos por um plano
econmico, por exemplo.

Nesses campos, no h que falar em direito adquirido aos critrios previstos em lei, na data em que foi celebrado o contrato, uma
vez que parmetros de reajuste ou atualizao monetria so de ordem pblica, porque so aplicveis sociedade como um todo e, portanto, aplicveis de imediato.

Leis temporrias e perptuas, comuns e especiais


Essas classificaes seguem uma linha geral discutida no ponto sobre teoria da norma jurdica. A regra geral do art. 2 da LINDB que
no se destinando vigncia temporria, a lei ter vigor at que ou-

178 captulo 9

tra a modifique ou revogue, o que caracteriza por princpio as leis como perptuas no
direito brasileiro.
H, contudo, leis com prazo de vigncia temporrio, o que obviamente no se presume,
devendo dela constar expressamente o prazo de expirao de sua vigncia, chamado de termo
de vigncia, ou os fatos futuros que poro fim sua vigncia, a denominada condio.
As disposies transitrias por vezes inseridas em textos legais traduzem tambm comandos jurdicos de eficcia temporria, voltados a disciplinar situaes intermedirias
entre o regime jurdico permanente da lei nova e a sistemtica previamente em vigor, que
previsivelmente iro se exaurir com o tempo, levando inaplicabilidade prtica da norma.
Do mesmo modo, na trilha da tipologia discutida na teoria da norma, leis comuns ou
gerais so aquelas de contedo mais aberto, que em muitos casos so a expresso de princpios de direito em forma de regras.
Leis especiais so as que tratam de certos temas de maneira pontual ou mais detalhada,
devendo-se lembrar de que, mesmo entre as leis especiais, podem existir graus diferentes de
especificidade, que permitem afirmar que uma norma mais especfica do que a outra.

COMENTRIO
Nesta discusso, cabe lembrar a regra do art. 2, 2 da LINDB, que consagra a prevalncia da regra
especial sobre a regra geral, em havendo conflito entre elas, ainda que a regra geral seja mais recente.

RESUMO
A partir do estudo do processo de interpretao e aplicao das leis, possvel concluir que a hermenutica jurdica contempornea parte de uma anlise culturalista sobre o direito, na qual so considerados
relevantes os diversos aspectos histricos e valorativos que influenciam a criao das normas jurdicas
tambm no momento de sua aplicao, na busca de solues de problemas ocorridos no cotidiano da
sociedade, que envolvem a aplicao de regras de direito.
Relevante notar que a incidncia temporal da lei representa um fator importante de segurana do direito,
que se pauta pelo pressuposto de que uma lei nova incidir para o futuro, sendo preservados o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada, a fim de evitar que as pessoas sejam colhidas de surpresa
por uma mudana no ordenamento jurdico derivada de uma mudana legislativa.
No direito brasileiro, os parmetros gerais de interpretao e aplicao do direito so dados pela Lei de
Introduo s Normas do Direito Brasileiro (LINDB), sem prejuzo das regras contidas na legislao prpria
de cada rea do direito.

captulo 9

179

ATIVIDADE
1. A interpretao da lei pode ser classificada em:
a) doutrinria, jurisprudencial e restritiva
b) restritiva, costumeira e jusnaturalista
c) analgica, extensiva e jurisprudencial
d) analgica, costumeira e extensiva
e) jurisprudencial, doutrinria e jusnaturalista.
2. Sobre a interpretao autntica da lei, pode-se afirmar que aquela que decorre da atuao:
a) do Poder Judicirio
b) do Poder Executivo
c) do Poder Legislativo.
d) do Ministrio Pblico
e) da Ordem dos Advogados do Brasil.
3. Em se tratando do conflito de leis no tempo, pode-se dizer que:
a) a lei revogada recupera sua eficcia quando a lei revogadora revogada.
b) a lei revogada no se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigncia, salvo determinao expressa.
c) a lei revogada pode ser aplicada em caso de lacuna na lei revogadora.
d) o fato, uma vez tratado em lei, no pode mais deixar de ser disciplinado pela legislao.
e) a lei revogadora pode alterar a coisa julgada fundada na lei revogada.
4. De acordo com a Teoria do Ordenamento Jurdico de Norberto Bobbio, pode-se afirmar o seguinte sobre
os critrios de soluo de antinomias jurdicas:
a) o critrio temporal prevalece sobre o critrio hierrquico.
b) a impossibilidade de aplicao dos critrios temporal, hierrquico e de especialidade da norma inviabiliza
a soluo da antinomia.
c) a possibilidade de aplicao simultnea dos critrios temporal, hierrquico e de especialidade da norma
inviabiliza a soluo da antinomia.
d) no h critrios de soluo de antinomias jurdicas, simplesmente porque elas nunca ocorrem no ordenamento jurdico.
e) o critrio da especialidade da norma prevalece sobre o critrio temporal.
5. Discuta a natureza dos processos de interpretao da lei, relacionando-os com as escolas do pensamento jurdicos que lhes deram origem.
6. Examine as situaes em que o direito brasileiro admite a aplicao retroativa da lei e os seus limites.

180 captulo 9

10

O poder judicirio
brasileiro e sua
estrutura

edna raquel hogemann

10

O poder judicirio brasileiro


e sua estrutura
Ultrapassada a fase da justia privada, a sociedade organizada poltica e juridicamente resolveu assumir essa funo, que aps a separao dos poderes foi conferida ao Judicirio,
constituindo a chamada funo jurisdicional.
No exerccio da funo jurisdicional o Poder Judicirio o intrprete privilegiado do Direito,
cabendo aos seus rgos o dever de apreciar e decidir sobre qualquer questo levada a juzo.
A principal funo jurisdicional julgar, dizer o direito no caso concreto, tornar efetiva
a norma objetiva, solucionando conflitos e promovendo a paz social, valendo-se para tanto
de uma estrutura complexa e integrada regulada pelas normas de Organizao Judiciria.

Jurisdio
o poder/dever estatal de formular e tornar efetiva a norma jurdica concreta que deve regular
determinada situao jurdica. ao mesmo tempo poder, dever, funo e atividade, sendo:

PODER
DEVER
FUNO
ATIVIDADE

A jurisdio a capacidade estatal de decidir imperativamente e de impor


suas decises.
A jurisdio dever do estado de prestar a tutela jurisdicional requerida,
dentro de perodo de tempo razovel.
A jurisdio promove a pacificao dos conflitos de interesses entre os
jurisdicionados, mediante o direito e por meio do processo.
A jurisdio o complexo de atos jurdicos praticados pelo juiz no processo,
exercendo o poder que lhe conferido por lei e cumprindo suas funes.

Princpios relacionados Jurisdio


Quem exerce esta funo tem de estar investido no cargo de juiz, con-

INVESTIDURA

forme determina o art. 93, I, da CF/88. uma garantia para o juiz e para
o jurisdicionado.

ADERNCIA
INDELEGABILIDADE

182 captulo 10

Tal como a soberania, a jurisdio no se divide e s pode se manifestar em


um territrio una e indivisvel.
A jurisdio no pode ser delegada, ou seja, no se pode delegar a terceiros
o poder de solucionar conflitos.

INEVITABILIDADE
INAFASTABILIDADE
OU PRINCPIO
DO CONTROLE
JURISDICIONAL

A jurisdio inevitvel na medida em que a autoridade de seus rgos


imposta s partes mesmo contra a vontade destas.
Dirige-se aos trs Poderes do Estado, veda que a lei suprima do controle
jurisdicional qualquer leso ou ameaa a leso. Encontra-se expresso no
art. 5, XXXVII, da CF/88. considerada como uma conquista do jurisdicionado, tendo em vista a necessidade da manuteno da paz social.

Principais caractersticas da jurisdio:


DEFINITIVIDADE
SUBSTITUTIVIDADE
INRCIA

As decises judiciais so protegidas pelo manto da coisa julgada.


O Estado chamou para si o poder-dever de dizer o direito aplicvel, eliminado a vingana privada (autotutela).
A jurisdio s exercida quando provocada, para que se garanta a imparcialidade.
Tambm conhecida como potencialidade de lide, quer dizer, a possibilidade

EXISTNCIA DA LIDE

de conflito de interesses qualificado pela resistncia a uma pretenso, nos


limites do pedido.

A funo do Poder Judicirio garantir os direitos individuais, coletivos e sociais e resolver conflitos entre cidados, entidades e Estado. Para isso, tem autonomia administrativa e
financeira garantidas pela Constituio Federal.
No entanto, trs so os fatores que devem ser levados em considerao por quem pretenda valer-se do trabalho dos instrumentos estatais da justia: a incerteza do direito, a
lentido e o alto custo do funcionamento da mquina judiciria.
Esses fatores levam a algumas consequncias: a falta de realizao ou a realizao tardia, muitas vezes ineficaz, dos ideais da justia; um sentimento de desconfiana da opinio
pblica em relao efetividade da tutela jurisdicional.

ATENO
A Emenda Constitucional n 45 de 2004 inseriu o inciso LXXVIII no artigo 5 da Constituio Brasileira
que assegura o tempo razovel de durao dos processos, tornando a celeridade processual uma garantia
a ser protegida para todos os jurisdicionados.

Estrutura e infraestrutura do poder judicirio brasileiro


A estrutura do Poder Judicirio se encontra prevista na Constituio da Repblica Federativa do Brasil:

captulo 10

183

Artigo 92 - So rgos do Poder Judicirio:


I o Supremo Tribunal Federal (STF);
I A o Conselho Nacional de Justia (CNJ);
II o Superior Tribunal de Justia (STJ),
III os Tribunais Regionais Federais (TRF) e Juzes Federais;
IV os Tribunais e Juzes do Trabalho (TRT);
V os Tribunais e Juzes Eleitorais;
VI os Tribunais e Juzes Militares;
VII os Tribunais e Juzes dos estados e do Distrito Federal e Territrios (TJ).

Em sntese, as principais funes dos rgos jurisdicionais so:


Supremo Tribunal Federal
O STF o rgo mximo do Poder Judicirio brasileiro. Sua principal funo zelar pelo cumprimento da Constituio e dar a palavra final nas questes que envolvam normas constitucionais.
composto por onze ministros indicados pelo Presidente da Repblica e nomeados
por ele aps aprovao pelo Senado Federal.
Superior Tribunal de Justia
Abaixo do STF est o STJ, cuja responsabilidade fazer uma interpretao uniforme da legislao federal.
composto por 33 ministros, nomeados pelo Presidente da Repblica, escolhidos
numa lista trplice elaborada pela prpria Corte. Os ministros do STJ tambm tm de ser
aprovados pelo Senado antes da nomeao pelo Presidente do Brasil.
Justia Federal
A Justia Federal comum pode processar e julgar causas em que a Unio, autarquias ou
empresas pblicas federais sejam autoras, rs, assistentes ou oponentes exceto aquelas relativas falncia, acidentes de trabalho e aquelas no mbito da Justia Eleitoral e
Justia do Trabalho.
composta por juzes federais que atuam na primeira instncia, nos Tribunais Regionais Federais (segunda instncia) e nos Juizados Especiais Federais, que julgam causas de
menor potencial ofensivo e de pequeno valor econmico.
Justia do Trabalho
A Justia do Trabalho julga conflitos individuais e coletivos entre trabalhadores e patres.
composta por Juzes Trabalhistas que atuam na primeira instncia e nos Tribunais Regionais do Trabalho (TRT), e por ministros que atuam no Tribunal Superior do Trabalho (TST).
Justia Eleitoral
Com o objetivo de garantir o direito ao voto direto e sigiloso, preconizado pela Constituio, a Justia Eleitoral regulamenta os procedimentos eleitorais. Na prtica, responsvel

184 captulo 10

por organizar, monitorar e apurar as eleies, bem como por diplomar os candidatos eleitos. Tambm pode decretar a perda de mandato eletivo federal e estadual e julgar irregularidades praticadas nas eleies.
Os juzes eleitorais atuam na primeira instncia e nos tribunais regionais eleitorais
(TRE) e os ministros que atuam no Tribunal Superior Eleitoral (TSE).
Justia Militar
A Justia Militar composta por juzes militares que atuam em primeira e segunda instncia e por ministros que julgam no Superior Tribunal Militar (STM). Sua funo processar
e julgar os crimes militares.
Justias Estaduais
A organizao da Justia estadual competncia de cada estado da federao e do
Distrito Federal.
Nela atuam Juzes de Direito (primeira instncia) e Desembargadores, (nos Tribunais
de Justia, segunda instncia).
A funo da Justia estadual processar e julgar qualquer causa que no esteja sujeita
Justia Federal comum, do Trabalho, Eleitoral e Militar. A Justia estadual se divide pela
organizao judiciria de cada estado fixando as competncias das Varas Cveis, Criminais,
Empresariais, de Famlia, Juizados Especiais Cveis e Criminais etc.

Organograma da estrutura do poder judicirio brasileiro

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF)


SUPERIOR
TRIBUNAL
DE JUSTIA
(STJ)

TRIBUNAL
SUPERIOR
ELEITORAL
(TSE)

TRIBUNAL
SUPERIOR
DO TRABALHO
(TST)

SUPERIOR
TRIBUNAL
MILITAR
(STM)

TRIBUNAIS
DE JUSTIA
(TJ)

TRIBUNAIS
REGIONAIS
FEDERAIS
(TRF)

TRIBUNAIS
REGIONAIS
ELEITORAIS
(TRE)

TRIBUNAIS
REGIONAIS
DO TRABALHO
(TRT)

TRIBUNAIS
DE JUSTIA
MILITAR
(TJM)

JUZES DE
DIREITO

JUZES
FEDERAIS

JUZES
ELEITORAIS

JUZES DO
TRABALHO

JUZES
MILITARES

captulo 10

185

ATENO
O Conselho Nacional de Justia (CNJ) integra a estrutura do Poder Judicirio. Foi criado no bojo da Reforma do Judicirio, por meio da Emenda Constitucional 45/2004 e constitui um mecanismo do controle
externo da administrao da justia no pas.
Suas atividades dizem respeito fiscalizao e superviso de atividades administrativas.

COMENTRIO
Atualmente, em todo o mundo ocidental, h um grande movimento de busca por outras formas substitutivas da justia estatal, os denominados equivalentes jurisdicionais, as formas alternativas de soluo dos
conflitos, tais como a conciliao e a mediao de conflitos, considerados mais proveitosos do ponto de
vista da celeridade da soluo, do reduzido formalismo processual e da construo eficaz da paz social,
por no haver vencedores ou vencidos. Visite na internet o site do CNJ Conselho Nacional de Justia e
conhea mais sobre o tema.

RESUMO
A finalidade do Estado de Direito, manter pacfica a convivncia social, por meio de regras de conduta
eficazes e capazes de sustentar e manter a solidez social.
E, quando se vai alm, e se fala em Estado Democrtico de Direito, est-se referindo a um Estado de
participao ampla, a ponto de fornecer ao indivduo mecanismos de defesa, de preservao de direitos,
de respeito s garantias e liberdades, passveis de serem invocados at mesmo contra o prprio Estado.
A sociedade um sistema nico dirigido satisfao das necessidades que integralizam as relaes humanas, tendo em conta a dignidade de cada ser humano.

As funes essenciais Justia


De acordo com a Constituio Brasileira os rgos essenciais ao funcionamento da Justia so:
responsvel pela defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e

Ministrio Pblico

dos interesses sociais e individuais indisponveis, de acordo com o artigo


128 da CF. O MP abrange o Ministrio Pblico da Unio e os Ministrios
Pblicos dos Estados.
Advocacia Geral da Unio que representa a Unio, judicial e extrajudi-

Advocacia Pblica

cialmente e as Procuradorias dos Estados e do Distrito Federal, que os


representam, conforme Artigos 131 e 132 da CF.

186 captulo 10

De acordo com o que dispe o Artigo 133 da CF O advogado indispen-

Advocacia

svel administrao da justia, sendo inviolvel por seus atos e manifestaes no exerccio da profisso, nos limites da lei.
Tem por dever a representao jurdica dos necessitados, na forma do arti-

Defensoria Pblica

go 5, LXXIV, que assegura a gratuidade de justia aos que comprovarem


insuficincia de recursos. Existe Defensoria Pblica na Unio e nos Estados.

COMENTRIO
Este Livro Didtico representa o incio do processo de construo de seus conhecimentos jurdicos, a base
sobre a qual outros conhecimentos sero depositados para sedimentao. Ele uma ponte de ligao com
os livros da Bibliografia do Curso. Bons estudos!

ATIVIDADE
1. So tambm considerados rgos do Poder Judicirio:
a) a Advocacia Geral da Unio e as Ordens dos Advogados
b) os Tribunais de Contas da Unio e dos Estados
c) o Ministrio Pblico da Unio e dos Estados
d) o Conselho Nacional de Justia e os Tribunais dos Estados
e) a Defensoria Pblica da Unio e as dos Estados
2. Julgue os itens a seguir, acerca da composio do Poder Judicirio:
I. O Tribunal Regional Eleitoral de Alagoas (TRE/AL) no um rgo do Poder Judicirio.
II. No integram o Poder Judicirio os membros do Ministrio Pblico que oficiam perante o TRE.
III. O Conselho Nacional de Justia CNJ integra a estrutura do Poder Judicirio.
a) Todas as afirmativas esto corretas.
b) Todas as afirmativas esto erradas.
c) Somente a afirmativa I est correta.
d) Somente as afirmativas I e II esto corretas.
e) Somente as afirmativas II e III esto corretas.
3. So funes essenciais Justia:
a) Ministrio Pblico, Advocacia e Tribunal de Contas
b) Tribunal de Contas, Ministrio Pblico e Advocacia Pblica
c) Advocacia Pblica, Advocacia e Ministrio Pblico
d) Tribunal de Contas, Advocacia e Advocacia Pblica
e) Somente o Ministrio Pblico.

captulo 10

187

4. Questes discursivas:
De acordo com o que voc aprendeu neste captulo, atualmente, em todo o mundo ocidental, h um grande movimento de busca por outras formas substitutivas da justia estatal, os denominados equivalentes
jurisdicionais, as formas alternativas de soluo dos conflitos. Responda:
a) Quais so as formas alternativas de soluo de conflitos conhecidas?
b) Que vantagens apresentam em relao forma tradicional de jurisdio estatal?

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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