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TEORIA DE LA ARGUMENTACION JURIDICA

TEMA 1. CONOZCAMOS LOS ASPECTOS DEL RAZONAMIENTO JUDICIAL

Introduccin al tema

El tema a tratar est relacionado con la labor del Juez, las decisiones judiciales
(plasmadas en las resoluciones ya sean autos o sentencias) deben estar
debidamente fundamentadas en razones de hecho y de derecho. Si bien es cierto,
toda resolucin es producto de un proceso mental este debe ser coherente y lgico,
adems debe estar basado en premisas (fctica y normativa) que se encuentren
corroboradas en los hechos probados, que conduzcan a la verdad, objetivo
principal conjuntamente con lograr la justicia de todo proceso judicial.
Hoy ms que nunca, en la que el Estado Constitucional de Derecho obliga al
respeto irrestricto de los derechos fundamentales, encontramos que las personas
esperan que los fallos que emiten los tribunales no solo se encuentren ajustados a
derecho, sino que contengan dentro de s o en su contenido razones (de hecho y
de derecho) que nos convenzan.
Y es que la labor del Juez no es una labor mecnica al aplicar la norma, es en ese
contexto que se aprecian los aspectos del razonamiento (formal y sustancial), el
formal que se refiere al contenido lgico mnimo de una resolucin y el sustancial
que se refiere a la solidez de las premisas, fcticas y jurdicas, sin embargo ambos
aspectos constituyen dos caras de una misma moneda pues se complementan de
modo tal que toda resolucin judicial puede ser analizada desde ambos aspectos.
Por otro lado, aun cuando cada uno de los casos que se presentan son diferentes
(aunque en algunos casos hay similitudes), conoceremos la existencia de casos
fciles (en los que se aplica la norma sin mayor anlisis) y los casos difciles,
aquellos en que los que el sustentar las premisas es un requerimiento ineludible.
Revisaremos por ello el contenido de los aspectos del razonamiento judicial, el
formal y el sustancial, su relacin y diferencias, los tipos de casos que se
presentan: casos fciles y difciles y finalmente el control de la logicidad bsico
para entender las resoluciones que expiden los jueces.
1.1. Aspectos del razonamiento judicial

Objetivos

1.
2.
3.
4.
5.

Conocer los aspectos del razonamiento judicial.


Hallar la diferencia y la relacin de los aspectos formal y sustancial.
Destacar la importancia de ambos aspectos.
Conocer los tipos de casos judiciales
Comprender el control de la logicidad de las resoluciones

Cuando el Juez resuelve un caso no podemos dejar de lado que estamos ante la
conducta humana, lo que sin duda alguna merece una aplicacin especial.
El objeto que constituye la materia del razonamiento jurdico no es una cosa, no es
un ente vivo, no es el hombre en s, sino su conducta, los hechos y actos
abstrados, as el deudor es el que debe pagar, debe por lo tanto realizar la accin
de pagar, el daador es el que debe reparar y la reparacin es la accin de obrar o
de hacer, segn sea el caso, para que se produzca el resarcimiento o para que las
cosas vuelvan al estado anterior.
En todo proceso judicial existen posiciones encontradas, cada una de las partes
expone los hechos y adjunta las pruebas destinadas a convencer al Juez de que
tiene la razn.
Al tratarse de un proceso, tiene etapas, en ellas las partes tienen a su cargo
explicar mediante sus argumentaciones, las razones de sus actitudes, sin perjuicio
de los aportes de las pruebas pertinentes, es como si fuera un dialogo, as ambas
partes haciendo uso de la retrica, tratan de persuadir al Juez.
El proceso judicial busca llegar a la VERDAD, es lo que anhelan las partes, claro
que esa verdad formal no siempre va a coincidir con la verdad material, tiene
mucho que ver los argumentos de las partes como las pruebas que ofrecen, pero
siempre decimos que a travs del proceso buscamos la verdad, o por lo menos lo
ms aproximado a los hechos.
Puede ocurrir que tengamos la razn pero no podemos probar o que no hemos
aportado los elementos necesarios para ello, los justiciables no siempre se
conducen por los cauces de la razonabilidad y no pocos suelen introducir sofismas
en su argumentacin.
Por eso la sentencia contiene una alta probabilidad, aunque siempre debe ser
razonable, es decir sostenerse en base a los argumentos que contienen las
premisas.

El Dr. Olsen A. Ghirardi (2000) plantea que el razonamiento judicial puede ser
considerado desde dos puntos de vista, aspecto sustancial y aspecto formal.
1.1.1. Aspecto Sustancial
En este aspecto el Juez trata de determinar o fijar las premisas para justificar su
decisin final o conclusin. Constituye la eleccin de las alternativas de sentido con
que el juzgador resuelve el problema.
Las premisas se clasifican en FACTICA Y NORMATIVA.
Qu es la premisa normativa? Pues con ella se verifica la exigencia de normas y
compatibilidad con el sistema legal, validez, interpretacin o integracin, la cual es
interpretable. Por su parte la premisa fctica verifica la vinculacin del hecho
probado (problema prueba) y la conducta del sujeto (problema calificacin),
est sujeta a valoracin.
Calificar una sentencia solo como un silogismo judicial es ver solo la ltima parte de
la labor del Juez, dejando de lado que la parte ms laboriosa consiste en fijar las
premisas del silogismo.
Al momento de fijar estas premisas no debemos olvidar que los hechos debern
estar probados (premisa fctica), pero en la premisa normativa puede haber varias
interpretaciones, aplicacin de diferentes criterios o teoras, lo cual es vlido si est
debidamente sustentado.
1.1.2. Aspecto Formal:
Esto es examinando su correccin lgica, hay que revisar los Principios y Reglas
Lgicas con la abstraccin del sentido en que se pronuncia el Juez al resolver una
cuestin litigiosa.
Los principios lgicos en el proceso de llegar a la verdad son de indubitable
aplicacin, si se quiere garantizar la legitimidad y la correccin de las decisiones
judiciales.
Estos principios los cuales estudiaremos ms adelante son: principio de identidad,
de no contradiccin, de razn suficiente y de tercio excluido.
1.1.3. Relacin y diferencias entre ambos aspectos
Sin duda alguna los 2 aspectos son importantes y se relacionan entre s, veamos el
siguiente ejemplo: Ral tiene una deuda con Carlos, Ral niega la deuda (P y no
P), cada uno de ellos debe expresar y sostener sus argumentos sin contradiccin
alguna, naturalmente el Juez que resuelve el caso nos dir en su discurso si Ral
es deudor o no y fundar sus razones sin contradiccin alguna mediante las
proposiciones que estime, su discurso no puede contener ninguna contradiccin,

pero si se ha razonado de manera equivocada, el sentido de la decisin puede ser


distinto, o en otras palabras los errores formales pueden influir en lo sustancial de
la resolucin.
De modo tal que es necesario en primer lugar que la sentencia emitida sea
coherente en sus argumentos, que llegue a una conclusin que es producto de las
premisas, pero adems es necesario que dichas premisas (fctica y normativa)
estn debidamente sustentadas.
Veamos ahora las diferencias a travs del siguiente cuadro:
1.1.4. Tipos de casos judiciales
No se puede dejar de lado la clasificacin de los casos judiciales, Sastre (2002)
citando a Mc Cormick refiere que el autor los clasifico en Casos fciles, como
aquellos en que la justificacin de las decisiones judiciales es nicamente una
cuestin lgica, de lo que suele llamarse justificacin interna o deductiva, se parte
de premisas no discutidas, de ah que no sea necesario aportar argumentos
nuevos para avalarlas. Por ejemplo un proceso de omisin a la asistencia familiar.
El silogismo responde al esquema de

Premisa mayor: Norma jurdica

Premisa menor: caso sub judice

Conclusin

Un ejemplo sera un proceso penal por el delito de Omisin a la asistencia familiar,


en la que el Juez solo verificara que el procesado no haya cumplido con sus
obligaciones alimentarias (contenidas en una liquidacin) para sentenciar por dicho
delito; en realidad los casos fciles se presentan en menor cantidad, pues como se
aprecia no requieren mayor razonamiento de parte del juzgador
Por su parte el caso difcil es aquel que no puede ser resuelto con la simple lgica,
ya sea porque existen dudas de la norma a aplicar, por problemas de prueba o de
calificacin, entrando aqu los principios generales del derecho como un estatus
jurdico integrador y al Juez como el llamado a resolver el conflicto, el que deber
buscar criterios y construir teoras que justifiquen su decisin.
Por ejemplo caso de tenencia de menor, en que a un padre en primera instancia se
le neg la tenencia de su hijo por no haber cumplido con los alimentos sin embargo
la sentencia fue revocada en aplicacin del Principio del Inters Superior del Nio.
Un sector de la doctrina incluye a los casos trgicos, aquellos casos
lmites en los que no hay respuesta o hay muchas respuestas, cualquiera valida.

1.2 El control de la logicidad


1.1. La necesidad del control de Logicidad
Antonio Hernndez citado por Roger Zavaleta (2006) seala una resolucin judicial
es un quehacer jurdico y como tal se encuentra inmerso dentro de un tipo especial
de razonamiento.
Cuando los jueces resuelven un conflicto suscitado se encuentran frente a la
conducta humana, la que es tan diversa como seres humanos existen.
Es as que si bien la lgica clsica es una herramienta importante para los jueces
no es suficiente al momento de resolver un caso concreto.
Sin embargo, ello no quiere decir que la resolucin judicial sea una narracin
desordenada y con ideas que emanen del pensamiento del juzgador sin ningn
sentido, muy por el contrario debe apreciarse en la resolucin una lgica mental
mnima, lo que hace necesario revisar el la logicidad en la misma, a lo que
llamamos el control de la logicidad.
El control de la logicidad adems de verificar el cumplimiento de los principios
lgicos implica la correcta motivacin de las resoluciones (en hecho y en derecho),
control que est a cargo de los rganos Superiores (que resuelven los recursos
impugnatorios de apelacin, nulidad y Casacin).
El control de logicidad inicia su desarrollo a partir de los estudios de Piero
Calamandrei, citado por Castillo Alva (2006), cuando deca:
...la sentencia es un juicio lgico, esto es, un acto de la inteligencia. El Estado
cuando ha investido al juez del poder soberano de proclamar autoritariamente lo
que en el caso concreto quiere la ley, ha confiado al juez como una provisin de
potestad de mando, de la que el juez puede hacer uso en cada caso para formular
en concreto la voluntad que en la ley est expresada solamente en forma hipottica
y abstracta; el juez no se sirva de esa provisin durante el desarrollo de la actividad
lgica que precede a su pronunciamiento; mientras se limita a razonar, se sirve
solamente de la facultad de raciocinio que es necesaria y suficiente a todo
interprete que ha de enfrentar un hecho especfico y concreto con el hecho
hipottico y abstracto descrito de la ley; pero cuando de su argumentacin de
intrprete que razona nace finalmente una conclusin, solamente entonces, como
rgano del Estado, impone a ste producto de una argumentacin lgica, el sello
de autoridad del estado y, solamente entonces, dejando de lado los instrumentos
de la lgica jurdica que le han servido hasta aquel momento para seguir adelante
en su trabajo, pone en prctica el poder de mando, que hasta aquel momento tena
en reserva, para transformar en voluntad del Estado el producto de su
razonamiento, para infundir oficialmente en aquella conclusin de un silogismo
comn el espritu de la autoridad, que puede hacer de ella una sentencia.
Quirase admitirlo o no, el control de logicidad tiene vieja raigambre. Existe una
verdadera patologa de las sentencias, evidenciada en numerosos fallos anulados

por haber sido gestados con un vicio insalvable: no observar un principio lgico.
As, a poco que se analicen sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, se podr observar que muchas ostentan una crtica rigurosa que culminan
con el hallazgo de haber violado el tribunal Inferior el principio de no contradiccin.
Es ms frecuente an la cantidad de fallos anulados por no tener fundamentacin o
tener fundamentacin aparente, o por no haber sido fundados con propiedad o
fundados suficientemente, en cuyos casos no se ha observado el principio de razn
suficiente.
Ocurre lo mismo con el examen de fallos de cortes superiores. De hecho y de
derecho, segn los casos, existe un control de logicidad. La necesidad de fundar
las sentencias, requisito exigido por la ley, conduce, en ocasiones, a no respetar la
racionalidad de los juicios que se emiten, de tal forma que la arbitrariedad se instala
en los razonamientos mismos.
El control de logicidad, por consiguiente, explcito o implcitamente establecido,
tiene por objeto extirpar los errores in cognitando, que conducen a una patologa
lgica de la sentencia. El control va contra los errores de la razn y sabemos que si
no existe un uso formal de la razn en sentido estricto, no hay sentencia posible
que merezca el nombre de tal.
Es verdad que hay elementos muy sutiles. Es verdad que la valoracin y
comprobacin fctica de los hechos, escapa a la instancia de control, salvo casos
muy excepcionales. Pero no ocurre lo propio con los razonamientos sobre los
hechos cuando se los expresa de tal forma que evidencian la violacin del principio
de no contradiccin. En este caso, la conclusin de la sentencia puede ser
arbitraria, arbitrariedad cuyo origen est en el error lgico. Esta arbitrariedad es una
consecuencia y no la causa de la patologa de la sentencia.
Los jueces de control, en esta tarea de supervisar errores lgicos, no tienen con
esto motivo alguno para penetrar en problemas derivados del contenido de los
pensamientos ni en los del derecho sustantivo. No hace falta revalorar pruebas ni
situaciones fcticas. No hace falta convertir al tribunal en una tercera instancia, si
se cuida de permanecer en la arista formal que constituye la envoltura y el sostn
con que se muestran los pensamientos expresados.
Hemos dicho ms arriba que el razonamiento forense hace gala de emplear todos
los mtodos lgicos. Ningn principio y/o regla lgica escapa a la aplicacin en este
mbito jurdico.
Es notorio que en el anlisis de la prueba, por ejemplo, se emplean
los condicionales, siguiendo el camino de las inferencias inductivas, ya que se
parte de lo singular, en trnsito hacia la determinacin de la premisa fctica. Y se
emplean tambin los condicionales cuando, en la senda de la determinacin de la
premisa normativa, se hacen inferencias deductivas.
Ocurre que, por razones retricas, los juristas dejan implcitos muchos supuestos, a
veces, para evitar repeticiones y otras, por motivos de estilo. Es indudable que lo
omitido o lo implcito es fcilmente discernible por el juez, por las partes o por el
auditorio.

Generalmente, determinada la premisa mayor (el principio o la norma aplicable al


caso), desde ah en adelante, no se la explicita siempre en cada uno de los
razonamientos ulteriores.
Lo bueno -y queremos destacarlo una vez ms- es ser consciente de las
herramientas que el pensamiento y el lenguaje nos proporcionan para mejor
aprovechar de ellas.

TEMA 2. ESTUDIEMOS LOS PRINCIPIOS DE LA JUSTIFICACIN INTERNA DE


LAS RESOLUCIONES

Introduccin al tema

El tema que nos rene hoy nos ensea cuales son los principios de la lgica
jurdica y su importancia en el razonamiento lgico jurdico que se resume en los
principios de no contradiccin, identidad, razn suficiente y tercio excluido,
comprenderemos la importancia del razonamiento lgico para dotar a las
resoluciones del Juez no solo de formalidad sino de la garanta del raciocinio del
mismo.
As el principio de no contradiccin nos indica que cada una de las premisas
(fctica y normativa) debe formar parte de un todo (la sentencia), coherente, libre
de cualquier contradiccin; el principio de identidad por su parte (ligado al primero)
nos precisa que las partes, el petitorio, las pruebas se mantendrn inclumes a lo
largo del proceso, el de razn suficiente se refiere a un razonamiento (que sin
entrar en el fondo del asunto) valido (libre de falsedades a lo largo de l y
finalmente el de tercio excluido impide al Juez a introducir posiciones que
diferentes (una tercera postura) a las expresadas por los partes a lo largo del
proceso.
Si bien la conducta humana rebasa al silogismo hipottico tradicional no es menos
cierto que las resoluciones judiciales constituyen una garanta de un razonar
correcto, ordenado, coherente y que busca la verdad, el actuar del Juez no es de
ninguna manera improvisado.

Si bien es cierto que el fallo judicial es analizado en cuanto al fondo de asunto en el


aspecto sustancial (que se profundizara ms adelante en la justificacin externa de
las resoluciones) no es menos cierta la importancia de que cumpla con los
principios lgicos (de la justificacin interna) que garantizan un fallo que desde el
punto de vista formal es vlido. Por ello, no podemos dejar de lado la importancia
que toda resolucin judicial este adecuada a los principios indicados pues de no
cumplir con estos principios, estamos ante una resolucin que es nula, por ser
contraria a las reglas de la lgica.
Finalmente segn lo planteado por Neil Mc Cormick revisaremos las dificultades
que presenta la justificacin interna de las resoluciones en sus premisas fctica
(hechos) y normativa (norma aplicable al caso concreto) y es que queda de esta
manera demostrado las limitaciones de la justificacin interna, a travs de ejemplos
prcticos de la mano del autor ingls comprenderemos la limitaciones que presenta
y que dan paso a la justificacin externa de las resoluciones, como veremos mas
adelante.

Contenidos previos

INTRODUCCIN

Es Robert Alexy, citado por Manuel Atienza (2004), quien incorpora en su Teora de
la Argumentacin Jurdica la contraposicin de justificacin interna y externa,
algunos autores como Wrobleswsky (2013) la llaman argumentacin de primer
orden (en alusin a la interna) y de segundo orden (refirindose a la externa)

Ya se explic en la primera semana que en los casos fciles aplicamos el silogismo


puro (quedara todo en justificacin interna de las resoluciones) sin embargo en los
casos difciles es la justificacin externa la que encuentra la verdadera
argumentacin por parte del Juez.

La justificacin interna trata de determinar si el paso de las premisas a la


conclusin o decisin tiene lugar de acuerdo con las reglas del razonamiento
lgico. En esta sede lo que importa es determinar la correccin lgico formal del

razonamiento judicial, solo interesa establecer la validez formal del razonamiento o


validez deductiva. Un razonamiento es vlido deductivamente cuando la conclusin
necesariamente es verdadera si las premisas son verdaderas. El silogismo
jurdico es el instrumento ms importante para establecer esta validez.

La justificacin externa consiste en la fundamentacin de las premisas usadas en


la justificacin interna, la eleccin de las premisas del silogismo es el resultado de
un proceso de deliberacin y argumentacin que se desarrolla conforme a criterios
diferentes a los proporcionados por la lgica formal o deductiva, por el contrario de
la justificacin interna, la justificacin de la conclusin de una inferencia depende la
validez lgica de la misma.
Tanto en la fundamentacin de la premisa normativa como la fundamentacin de la
premisa fctica es importante el papel de la teora de la argumentacin jurdica.
La justificacin interna tiene como caracterstica esencial el uso de la lgica
deductiva (formal) para la resolucin de los casos. La justificacin externa
prescinde del razonamiento lgico deductivo haciendo uso de la lgica inductiva.
La justificacin interna se asienta en normas del sistema jurdico, mientras que
la justificacin externa se cimienta en normas que no pertenecen al sistema
jurdico, es decir extrasistemticas.
Comanducci citado por Gazcon (2003) seala que la justificacin silogstica de
una decisin se produce cuando concurren ciertas actividades tales como: eleccin
de una norma jurdica valida, la decisin acerca de los hechos, la subsuncin del
caso concreto, este esquema oculta un conjunto de actividades que preceden a la
individualizacin de este silogismo simple y adems la existencia de otras formas
complejas de justificacin silogstica, concluye indicando que el silogismo de
subsuncin es la nica forma de justificacin interna de la decisin.
Atienza (2012) define a la justificacin interna como aquella inferencia en la que
el paso de las premisas a la conclusin es lgicamente valido, quien acepte las
premisas debe aceptar tambin la conclusin. Mientras que en la justificacin
externa es aquella consiste en mostrar el carcter ms o menos fundamentado de
las premisas.

La justificacin interna verifica la validez lgica formal de las premisas y


la justificacin externa la adecuacin o solidez de las premisas fctica y
normativa.

La justificacin interna es aquella en la cual un determinado argumento jurdico


esta justificado si y solo si la conclusin (fallo) se deriva lgicamente de las

premisas (normativas y fcticas). La validez lgica de la inferencia (el paso de las


premisas a la conclusin) ser lo relevante.

La justificacin externa por su parte consiste en controlar la adecuacin o solidez


de las premisas normativa y fctica. La prensa normativa verifica la exigencia de
normas y compatibilidad con el sistema legal, validez, interpretacin o integracin.
La premisa fctica verifica la vinculacin del hecho probado (problema prueba) y
la conducta del sujeto (problema calificacin).
2.1. Principios de la Lgica Jurdica o Justificacin Interna de las resoluciones
Los principios lgicos en el proceso de llegar a la verdad son de indubitable
aplicacin, si se quiere garantizar la legitimidad y la correccin de las decisiones
judiciales, adems permiten obtener argumentos correctos en su forma y
coherentes en su estructura.
2.1.1 Principio de razn suficiente
Alude especialmente al conocimiento de la verdad de las proposiciones, si las
premisas son verdaderas y son aptas, la conclusin es vlida.
Este principio requiere la demostracin de que un enunciado que solo puede ser
as y no de otro modo.
Manuel Lujan (2006) nos indica que la nica posibilidad de que un argumento,
como producto del conocimiento tenga posibilidad de demostracin en una
operacin jurdica, en principio, es que pueda ser; y luego, que exista una causa o
razn suficiente para existir, por ello el enunciado de este principio es que todo
aquello que posee existencia o puede existir, posee una razn suficiente para
existir.
Agrega que la vigencia del principio de razn suficiente aflora a cada instante en el
conocimiento jurdico, que es conocimiento de lo humano cultural. Funciona en
primer lugar, cuando el constituyente o el legislador fundamentan en determinadas
realidades sociales, el motivo de haber dado ciertos contenidos y no otros a las
normas jurdicas creadas a travs de su funcin.
En el intrprete funciona cuando busca conferir a las normas o bien el sentido dado
por la intencin del legislador (tarea de fundamentacin) o bien el sentido histrico
social actualizado conforme a las valoraciones vigentes.
Cmo funciona el principio en la decisin del Juez?
Segn el autor cuando este funda en ciertas circunstancias del caso y
determinados precedentes normativos su ratio decidendi.

En el fallo N 88160040 del 04-06-88 citado por Roger Zavaleta (2006) se precisa
que el principio de razn suficiente requiere la demostracin de que un enunciado
solo puede ser as y no de otro modo. Si la ley exige certeza sobre los extremos
facticos de los que se hacen desprender las circunstancias jurdicas emanadas de
la sentencia, se requiere que la prueba en que se basa la decisin solo pueda dar
fundamento a esas conclusiones y no a otras (Tribunal de Justicia de Cordova)
si de la prueba meritada por la cmara no puede concluirse que necesariamente
hubo relacin laboral ya que los elementos valorados pueden tambin dar lugar a
una conclusin diferente- la sentencia que as lo admite viola el principio de razn
suficiente.
2.1.2. Aspecto Formal:
Deben tomarse los conceptos con un contenido invariable, si alguien comienza
atribuyendo un contenido, debe mantenerlo a travs de todo el razonamiento, as
no ser posible modificar el contenido de la demanda luego de notificada, ni que se
ofrezcan medios probatorios impertinentes o fuera de la etapa postulatoria (salvo
las excepciones que la ley plantea), en consecuencia todo el material factico y
probatorio debe guardar la controversia y debe ser aportado en una sola etapa.
2.1.3. Principio de no contradiccin
Los argumentos deben ser compatibles entre s, no se puede afirmar y negar a la
vez, Si decimos p tiene que ser p, se afecta si decimos por ejemplo que la
demanda no procede, sin embargo declaramos infundado y no improcedente.
O por ejemplo se indica que al caso concreto se aplican las reglas de la
responsabilidad extracontractual y sin embargo se fundamenta en las de
responsabilidad contractual.
Cuando un Juez superior casa la sentencia del inferior por haber encontrado
errores in cogitando (por ejemplo juicios contradictorios) est aplicando el principio
de no contradiccin, al respecto Girardi (2007) al analizar una sentencia argentina,
seala Cmo se descubre una contradiccin?, es menester hacer un anlisis
razonado, correctamente expresado y legalmente fundado, de la existencia de ella.
En ese caso, si la contradiccin, encontrada en la sentencia impugnada, versa
sobre un extremo fundamental de la Litis, acarrea su nulidad al acogerse el recurso
por el tribunal respectivo, Ese examen es un control que hemos llamado el control
de la logicidad .. en virtud de haberse cometido por el Tribunal apelado un error,
error que hemos denominado error in cogitando porque es un error de la razn, un
error del pensamiento el en caso planteado la Corte asevera que resulta una
contradiccin en el razonar del tribunal apelado, que lo priva (al fallo) de validez
lgica.
2.1.4. Principio de tercio excluido

Si existen dos proposiciones, de las cuales una afirma y otra niega, si hemos
reconocido una de ellas como verdadera, no hay una tercera posibilidad, no cabe
trmino medio, si digo que es inocente entonces no es culpable.
Manuel Lujan (2006) lo concepta de esta manera: entre todo aquello que es y lo
que no es, todo tercio esta excluido.
Por su parte Roger Zavaleta (2006) seala que segn este principio entre dos
cosas contradictorias no cabe trmino medio . cuando existen dos juicios que se
contradicen, uno de ellos es verdadero, si hemos reconocido que el otro es falso,
por lo tanto, un tercer juicio no puede existir y nos ilustra un interesante caso:
Se trataba de un proceso sobre cese de hostilidades, originado por la variacin
del da de descanso semanal del trabajador. En el transcurso del proceso y antes
de que se dicte sentencia de primera instancia, el trabajador demandante renuncio,
extinguiendo as su vnculo laboral. Este hecho fue reconocido en el sexto
considerando de la sentencia, sin embargo, el juez argument que ello no poda
cambiar los parmetros del razonamiento que sustentaban la decisin, pues la
sentencia se pronunci hic et nunc, esto es sobre los hechos vigentes a la fecha de
la demanda, de tal manera que los hechos posteriores acaecidos entre las partes
se encontraban fuera del anlisis de la pretensin incoada.
El autor narra que el Juzgado le reconoci los derechos laborales que el trabajador
invoco en su pretensin, como si a la fecha de la emisin de la sentencia aun
existiera vnculo laboral, sin tomar en cuenta que el proceso de cese de
hostilidades requiere como presupuesto imprescindible de una relacin de trabajo
vigente, pues de otro modo dicha pretensin carecera de objeto. Si el demandante
en el transcurso del proceso extingui su vnculo laboral a travs de su renuncia,
entonces el Juez no deba incidir en el fondo de la controversia; al contrario debi
declarar improcedente la demanda por imposibilidad jurdica del petitorio. Ordenar
el cese de hostilidades, pese a la inexistencia del vnculo de trabajo y la
consecuente sustraccin de la materia procesal significo una motivacin
defectuosa por violacin del principio de tercio excluido.
Y es que el razonamiento del Juez contiene un absurdo pues como ejecutar una
sentencia en la que ya no existe vnculo laboral. En el presente caso el autor nos
indica que la Sala Laboral Superior revoco la resolucin por sustraccin de la
materia, no exactamente por violacin del principio de tercio excluido.
En qu se diferencia este principio con el de no contradiccin?
En que en el principio de no contradiccin no debe existir contradicciones entre
cada una de las proposiciones contenidas en los considerandos de la misma, y
cambio en el de tercio excluido entre dos proposiciones (planteadas por las
normas) una que niega y otra que afirma no cabe una tercera.
2.2. Deficiencia del silogismo hipottico en el razonamiento judicial

Hasta lo aqu explicado no negamos la importancia de la lgica formal para el


razonamiento correcto del Juez, pero ello no es suficiente Michele Tarufo (2006)
nos precisa que el silogismo judicial ha trado efectos negativos pues
histricamente se comenz a poner en evidencia el excesivo simplismo del modelo
silogstico, o ms bien, su falsedad como representacin de la operacin conducida
por el Juez.
El silogismo hipottico nos plantea el siguiente esquema:
Si p, entonces q
Si q, entonces r
Por tanto si p, entonces r
Este silogismo ser vlido para cualquier nmero de premisas mientras todas ellas
tengan la forma si p entonces q y la q (llamada consecuente) de una premisa se
convierta en la p (el antecedente) de la siguiente
Toulmin (2003) nos recuerda el clsico ejemplo:
Scrates es un hombre
Todo hombre es mortal
Luego Scrates es mortal.
Nos seala que este tipo de silogismo posee ciertas caractersticas especiales, la
primera premisa es singular y se refiere a un individuo en particular, mientras que
nicamente la segunda es universal.
La imprecisin del silogismo clsico se presenta porque parte de generalizar
(cuando indica todo) y los estudiosos de la argumentacin jurdica sealan que
para resolver un proceso judicial y llegar a la verdad el generalizar puede inducir a
error pues cada proceso es diferente y sin duda para resolverlo la lgica clsica
resulta insuficienteTarufo (2006) por su parte aade que el esquema conceptual y abstracto del juicio
como silogismo es puesto en crisis, ante todo, por aquellas corrientes de
pensamiento que combaten el uso exclusivo de instrumentos de este tipo,
caracterstico de la actitud positivista, en la interpretacin de la ley: as, a pesar de
los elementos de distincin existentes bajo otros aspectos en general, tanto de la
denominada escuela de libre derecho como la as llamada jurisprudencia de los
intereses, convergen en subrayar lo impropio del uso de la figura del silogismo
judicial como esquema del juicio.
Esta conclusin se deriva no tanto de que la constatacin de que el esquema
silogstico no pueda ser asumido como representacin descriptiva de la realidad del
juicio, sino ms bien de la propuesta de criterios de decisin que necesitan, para
poder ser aplicados, de modalidades de interpretacin y de integracin de la norma

que la volveran idnea para construir la premisa mayor de un silogismo. Adems la


opciones que conlleva este tipo de interpretacin no seran formalizables bajo un
modelo rigurosamente lgico deductivo.
Si los jueces operaran mediante silogismos, se volvera imposible la realizacin
concreta de valorarse en los cuales la interpretacin de la ley y en general la
decisin, deberan inspirarse.
Por lo indicado podemos concluir pues que en la actualidad el silogismo hipottico
como ya lo hemos indicado es insostenible para resolver un proceso, si bien es una
herramienta necesaria para llegar a un razonamiento correcto, se necesita justificar
las resoluciones.
2.3. Problemas de la justificacin interna de las resoluciones
Mc Cormick, citado por Marina Gascn (2003) seala que existen cuatro grandes
problemas que aquejan a una justificacin meramente interna, dos de ellas se
sitan en la premisa fctica y las otras dos en la premisa normativa.
Los problemas de la premisa normativa son los problemas de la relevancia e
interpretacin y los problemas de la premisa fctica son de prueba y calificacin.
El autor Mc Cormick, segn refiere Gazcon (2003) ilustra cada uno de esos
problemas, debemos tener en cuenta que si bien el autor pertenece a la cultura
jurdica del sistema common law, no es menos cierto que la problemtica que
presenta resulta tambin vlida para el civil law, as resulta interesante la
problemtica que plantea que no hace sino reforzar la idea que la sola justificacin
interna es insuficiente para resolver la conducta humana que se presenta ante el
Juez.
2.3.1. Problemas de relevancia (premisa normativa)
Surge cuando nos preguntamos qu norma es relevante para el caso, se pone el
siguiente ejemplo, una dama en Inglaterra de los aos 30 toma una bebida de una
botella opaca en un bar, cuando termina de beber se da con la sorpresa que en el
fondo haba un gusano en estado de descomposicin, como consecuencia de ello
tuvo un shock nervioso y una gastroenteritis.
No haba en aquel entonces ningn statute ni ningn precedente concluyente para
resolver el asunto, aunque sin precedentes similares, finalmente se dispuso una
indemnizacin, el caso se resolvi por la semejanza mas no de una norma
concreta.
El tomar un caso anlogo no podra ocurrir en una simple justificacin interna sino
una externa.
Aqu entra la analoga, recordemos que en ese mtodo de integracin de la norma
solo basta buscar la identidad de razn.

Al respecto, recordemos que la analoga la podemos aplicar en nuestro pas en


materia civil (ver articulo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil que seala que la
ley que contiene excepciones o restringe derechos no se puede aplicar por
analoga, lo que debemos interpretar contrario sensu, es decir si una ley no
contiene excepciones, es de carcter general y no restringe derechos) puede ser
aplicada a casos no previstos, va la analoga), y en materia penal no es posible
aplicar la analoga, en base al principio de legalidad.
2.3.2 Problemas de interpretacin (premisa normativa)
Cmo interpretar la norma?, sin duda no es un tema fcil, ello tiene que ver con la
ambigedad del lenguaje y su vaguedad, especficamente en el campo del derecho
podemos decir que el lenguaje jurdico muchas veces se torna impreciso y una
palabra o termino jurdico puede tener varias interpretaciones o es mas no tener un
concepto nico, como es el caso de trminos como orden pblico o buenas
costumbres, que varios doctrinarios del derecho los consideran como imprecisos.
Mc Cormick, segn Gazcon (2003) nos pone el siguiente ejemplo, ocurre en
Inglaterra de la dcada de los 70; en virtud de una norma (de 1968) se prohbe la
discriminacin en razn, de sexo, color, raza y origen tnico o nacional, en relacin
con otras entre ellas la vivienda.
El problema se plante cuando una autoridad local restringi a los ciudadanos
britnicos la opcin a ser incluidos en una lista de solicitantes de vivienda, el
problema era interpretar la norma de que significaba discriminacin por orden
nacional, es decir prohiba la norma de 1968 discriminar por nacionalidad o no?,
por lo tanto, estamos ante una norma que es ambigua y solo una vez resuelta la
ambigedad es posible resolver el caso.
2.3.3 Problemas de la prueba (premisa fctica)
Mac Cormick, refiere Gazcon (2003) lo ilustra a travs del caso Voisin, probar algo
significa desarrollar un test de coherencia narrativa entre un enunciado del pasado
como se cometi el acto X y una serie de enunciados sobre el presente que son
congruentes con el primer enunciado, da las siguientes premisas:

Se encuentra el cadver de una mujer descuartizada y sobre el cuerpo hay


escrito en un papel un nombre.
Hay un sospechoso, se le hace escribir lo que indica el papel y lo hace de
manera diferente.
Se examina la casa del sospechoso y se halla restos de sangre humana en
su casa.
La cabeza y manos seccionadas de la vctima aparecen en el stano del
sospechoso.
El sospechoso portaba las llaves de la casa de la vctima.

El test de coherencia nos permite la acumulacin de algunos testimonios y hechos


del presente, accediendo a conocer con un alto grado de probabilidad de lo que
sucedi en el pasado, es como armar un rompecabezas, donde las piezas deben
encajar perfectamente, nos dice Mac Cormick.
Al respecto cabe agregar que la labor del Juez es justamente encuadrar cada una
de las piezas del rompecabezas y que este quede por decirlo as completo, es
cierto que el Juez no necesariamente llega a la verdad de los hechos pues varios
factores pueden contribuir para que ello no ocurra (por ejemplo una defensa no
adecuada, la inexistencia de las pruebas o la imposibilidad de conseguirlas,
circunstancias externas como corrupcin, poder, etc.); sin embargo, el fallo debe
reflejar que el actuar del Juez ha sido correcto y en base a lo aportado por las
partes al proceso.
2.3.4 Problemas de calificacin (premisa fctica)
En ocasiones el problema no es propiamente sobre los hechos, sino la calificacin
jurdica de los hechos, y nos pone el siguiente ejemplo.
Haba un matrimonio que pasaba largas temporadas separados, tras un ao de
ausencia el marido regresa y encuentra a su mujer embarazada, algo le deca al
marido que era imposible ser el padre del nio por lo que inici los trmites del
divorcio bajo la causal de adulterio, La mujer por su parte no neg el hecho de que
su marido no era el padre, pero no admiti adulterio, pues adujo que el embarazo
haba sido producto de una inseminacin artificial.
La cuestin era determinar si la inseminacin artificial era considerada un acto de
adulterio, los hechos brutos presentan una importancia relativa si nos atenemos a
los hechos interpretados o calificados jurdicamente, debemos traducirlos
adecuadamente al lenguaje del derecho.

TEMA 3. CONOZCAMOS LOS PRINCIPIOS DE LA JUSTIFICACIN EXTERNA


DE LAS RESOLUCIONES
3.1. Principio de Coherencia
Introduccin
La teora de la argumentacin jurdica aconseja a los juristas que adopten en su
toma de decisiones criterios consecuencialistas, de universalidad, consideraciones
de consistencia y coherencia , estos principios nos servirn de base para efectuar
un anlisis jurisprudencial de las sentencias judiciales, respecto de los casos
difciles.

Toda decisin debe ser coherente con el resto de las normas y principios del
ordenamiento jurdico.

Atienza (2004) refiere que el juicio de coherencia tiene un carcter relativo y


graduable, en el siguiente sentido: una decisin es coherente en relacin con los
principios jurdicos de referencia; pero ocurre que a veces, en los casos difciles los
diversos principios jurdicos pugnan entre s, lo que significa o es que una decisin
puede ser coherente en relacin con algunos principios e incoherente en relacin
con otros, de lo que se trata entonces es de que la decisin sea lo ms coherente
posible, esto es, que sea compatible con el mayor nmero de principios o con las
ms bsicos de entre ellos.

Otro enfoque nos lleva a distinguir entre coherencia normativa, cuando varias
normas se subsumen en una sola, sin caer en contradicciones y coherencia
narrativa cuando la narracin de los hechos es coherente.
3.2. Principio de consistencia
Este criterio se refiere a la exigencia de que la decisin normativa sea lgicamente
compatible con otras normas del sistema: una sentencia contra legem es
inconsistente.
Para Comanducci por Gazcon (2003) la consistencia lgica puede definirse como la
ausencia de contradicciones.
Para Atienza (2004) el principio de consistencia consiste en que las decisiones han
de basarse en premisas normativas y fcticas que no entren en contradiccin con
normas vlidamente establecidas o con la informacin fctica disponible.
Mac Cormick citado por Gazcon (2003) refiere que en la consistencia se exige que
un juez no puede contradecirse o infringir el derecho vigente. La ley seguida en la
resolucin del caso no debe estar en contradiccin con el sistema de leyes
vigentes.

Ejemplos:
El Decano de la Facultad prohbe a todos los estudiantes fumar en clase y Juan es
un estudiante, entonces los docentes no pueden permitir que un da los alumnos
fumen, pues no es posible que la conducta de Juan de fumar este al mismo tiempo
prohibida (segn resolucin del Decano) y permitida por una norma emitida por una
autoridad inferior (en este caso el profesor).

Si esto fuera as, y lo aplicamos al mundo del Derecho el Juez (el profesor) estara
dictando una sentencia contra legem y est incumpliendo el Derecho e infringiendo
el principio de legalidad.

Qu diferencia existe entre consistencia y coherencia?


Una norma es consistente cuando es compatible con el ordenamiento, pero puede
ser que una norma sea consistente pero no coherente.
Mac Cormick citado por Gazcon (2003) nos propone el siguiente ejemplo:

Norma 1: prohibido circular a ms de 100 km/h a los coches rojos.

Norma 2: permitido circular a ms de 100 km/h a los coches azules

Norma 3: permitido circular entre 25 y 35 km/h a los coches verdes.

Desde el punto de vista formal, no existe ningn inconveniente para que un cdigo
de circulacin contuviera semejante regulacin. No nos encontramos ante una
inconsistencia porque no se verifica la primera de las condiciones arriba citadas, es
decir, N1, N2 y N3 no contemplan el mismo supuesto de hecho. N1 se dirige a los
conductores de coches rojos, N2 a los de coches azules y N3 a los de coches
verdes. Sin embargo, nos podemos preguntar si son coherentes estas normas?
La respuesta es negativa si tenemos en cuenta que el cdigo de circulacin se
debe inspirar en valores como la seguridad vial, para la que el color de los coches
constituyen una propiedad en principio irrelevante, adems de discriminatorio, pues
bien, las decisiones de los jueces no solo deben ser consistentes con las normas
del ordenamiento, deben adems resultar coherentes y ello supone desarrollar un
razonamiento atento a los valores implcitos que unifican el ordenamiento.
Revisemos
la
siguiente
jurisprudencia http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/09332-2006-AA.html,
en
ella tenemos el siguiente caso: se trata de un socio de un club que solicita que a su
hija poltica (hija de su esposa) se le otorgue carnet de socio (como ocurre para la
familia directa) sin embargo, de acuerdo al Reglamento del Club este carnet se
entrega a cnyuge e hijos y en estricto la nia no lo era, el Tribunal Constitucional
va recurso extraordinario dispone que dicho carnet se extienda a la nia.
Esta resolucin del Tribunal Constitucional es un claro ejemplo de la aplicacin del
principio de coherencia, toda vez que el fallo concuerda con los principios que
integran el ordenamiento jurdico.
3..3. Principio de Universalidad

Marina Gazcon (2003) nos seala que este principio tiene una honda raigambre
moral y singularmente Kantiana, cuya mxima dice as: obra segn aquella
mxima que puedas querer que se convierta, al mismo tiempo, en ley universal.
Ello quiere decir que debemos tratar del mismo modo todos los casos cuyas
propiedades relevantes sean las mismas y de forma distinta a los que tengan
propiedades diferentes.
Sabemos que el precedente es una tcnica o regla fundamental, que ordena la
realizacin de un ejercicio de universalizacin tendente a garantizar la correccin
de la decisin adoptada.
Una sentencia que tenga en cuenta la regla del precedente no es, por tanto aquella
que repite otra anterior, sino aquella que pretende justificarse en un criterio general,
sino aquella que pretende justificarse en un criterio general, en una regla que se
considera deseable para regular un futuro caso semejante, disipando toda
sospecha de parcialidad o arbitrariedad.
Hay que distinguir entre el sistema de obligatoriedad instituida, en donde los
precedentes son obligatorios y, por ende, deben ser aplicados a los casos
posteriores como sucede en el sistema del common law y el sistema de unidad
cientfica, procedimiento que consiste en que sin ser el precedente obligatorio es
aceptado por los juzgadores como un mtodo o regla cientfico unificador del
criterio, aceptando la necesidad de adecuar sus fallos al sentido de los
precedentes.
Mac Cormick citado por Gazcon (2003) sostiene que el principio de universalidad
se proyecta tanto hacia el pasado como hacia el futuro, de manera que el criterio
universalizado ha de ser el mismo que se observ en un caso anterior, pero
tambin y sobre todo el mismo que se estara dispuesto a aplicar en otros casos
futuro similares. Hace referencia a casos anlogos, parecidos, semejantes pero
nunca iguales, porque no puede darse esta situacin debido a que existe el
principio de cosa juzgada.
Conforme a este principio para que una decisin pueda estar justificada es
necesario que el criterio o principio en el que se asienta sea universalizable; esto
es, que no se base en un criterio ad hoc, valido solo para el caso presente sino que
estemos dispuestos a usarlo para resolver conflictos sustancialmente idnticos.
Este principio manda que la decisin asumida en un caso se pueda generalizar y
usar en otro caso parecido o anlogo en el futuro. En otras palabras, el juez tiene
que mirar hacia el pasado para determinar cmo se resolvi un caso, aplicar el
criterio universalizado siempre y cuando estuviere dispuesto a dictarla en el futuro.
En suma, el test de la universalizacin obliga a adoptar aquel criterio particular que
estuvisemos dispuestos a que se convirtiera en ley general.
Ejemplo:

En el caso anterior, la norma del docente que permite fumar un da a Juan en clase,
puede ser considerada no slo una norma inconsistente con las normas del
Decanato, sino tambin una norma que no es universalizable si pretendemos que
las normas del Decanato tengan alguna vigencia una vez que consideramos
relevante la propiedad de ser estudiante que se predica de Juan.
Ahora nos preguntamos en qu medida este principio resulta de aplicacin en
nuestro pas, en el cual un mnimo porcentaje de resoluciones judiciales
constituyen precedente vinculantes, pues bien, debemos indicar que si resultan de
aplicacin, quiz no obligatoria pero si como un referente, y para ello nos remitimos
a un caso concreto: imaginemos que una mujer solicita pensin de viudez al
amparo del Decreto Ley 20530, aunque ella no es la esposa es la concubina,
declarada as judicialmente, ella ampara su pedido en la sentencia emitida por el
Tribunal
Constitucional
(se
recomienda
revisar
el
siguiente
enlace http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2007/09708-2006-AA.htm).
Es cierto que la sentencia invocada no es vinculante, pero acaso no constituye
una forma como vienen fallando los tribunales?, si el Juez de primera instancia
denegara el petitorio, es muy probable que el Superior revoque el fallo, y es que
este principio nos lleva a ver el pasado (fallos anteriores) y proyectarnos al futuro.
La aplicacin del derecho por parte de los Tribunales debe ser de la mano con la
justicia, y justamente teniendo en cuenta las consecuencias de los fallos, como
veremos en el prximo principio.
3.4. Principio de Consecuencialismo
Mac Cormick citado por Gazcon (2003) nos dice que existen buenas razones para
suponer que los jueces deben considerar y evaluar las consecuencias de varias
posibles decisiones relativas al caso, dependiendo de criterios de justicia y de
sentido comn, pero sobre todo por referencia a principios y valores
constitucionales bsicos.
Ello quiere decir que el Juez al momento de emitir la sentencia tiene que considerar
cules sern las consecuencias tanto fcticas como normativas respecto del caso
concreto, vale decir que tendr que observar cmo repercutir su decisin en la
sociedad, en el plano de la realidad y en el plano normativo.
En un pas como el nuestro donde vemos muy a menudo injusticias, con una fuerte
presin meditica, y constantes clamores de justicia, la labor de los jueces exige
una respuesta de la sociedad civil quien exige fallos que nos den la sensacin de
que
tranquilidad.
Veamos
la
siguiente
noticia
como
referenciahttp://laprensa.pe/actualidad/noticia-ratifican-cadena-perpetuadelincuentes-que-dispararon-contra-nina-romina-cornejo-14359, sobre el caso de la
nia Romina Cornejo quien fuera baleada por marcas, obviamente toda la
ciudadana esperaba una sancin ejemplar, lo contrario era inaceptable, claro
ejemplo del principio de consecuencialismo.

3.5. Notas caractersticas de la argumentacin


Lujan Tupez (2006) seala que de la argumentacin se presentan las siguientes
caractersticas:
Coherencia: Toda argumentacin es coherente, esto es, se funda en la existencia
de premisas antecedentes, las cuales son capaces de provocar una respuesta o
resolucin no absurda, entendindose por esta aquella que no vulnera regla o
principio alguno de la argumentacin, ni produce una conclusin contradictoria.
Se observa que guarda similitud con el principio de la justificacin interna de la no
contradiccin.
Razonabilidad: Toda argumentacin no solo debe ser capaz de producir una
conclusin sino que esa conclusin debe ser proporcional al fin que busca, del
mismo modo que es proporcional a los medios empleados para demostrar las
premisas que provocan la consecuencia.
No puede existir argumentacin alguna que a pesar de ser coherente, los medios
empleados para conseguir el resultado o respuesta hayan sido arbitrarios o
abusivos. La razonabilidad, por tanto, debe ser no formal sino tambin material.
Suficiencia: Con la nota de suficiencia lo que se exige de una argumentacin es la
pertinencia en las premisas que fundamentan una tesis. As, una argumentacin
debe poseer las premisas (ni ms ni menos) capaces de producir la consecuencia,
y no otras. En el caso que la argumentacin considere premisas no necesarias,
estas seran impropias y podran hacer confusa la argumentacin. Si alguna de las
premisas faltare la argumentacin sera insuficiente, dando lugar al paralogismo de
insuficiencia de premisas.
Claridad: Toda tesis argumentativa debe ser clara. Si un argumento necesita ser
interpretado para que sea entendido, significa que no es claro. La claridad radica,
precisamente en que un argumento no necesita ser interpretado.
3.6 Contextos de la argumentacin jurdica
3.6.1. Contexto de descubrimiento
En el campo de las teoras cientficas en general, as como en el de las teoras de
la argumentacin en especial de la argumentacin jurdica, se distingue entre
contexto de descubrimiento y contexto de justificacin.
En la tarea cientfica, el contexto de descubrimiento se refiere a la actividad
consistente en descubrir o enunciar una teora. Frente a este contexto solo cabe
mostrar como se genera y desarrolla el conocimiento cientfico. No se trata de un
anlisis de tipo lgico sino de una labor que compete al socilogo o al historiador
del de la ciencia.

Por su parte Atienza (2012) nos seala que la Teora estndar de la argumentacin
jurdica parte de la distincin entre el contexto de descubrimiento y el contexto de
justificacin de las decisiones judiciales. Una cosa seria el proceso psicolgico,
sociolgico, etc. mediante el cual un juez (o conjunto de jueces como un Tribunal)
llega a tomar una decisin respecto a un determinado caso, y otra la
fundamentacin que ofrece (de manera ms o menos explcita) de la decisin.
En el campo de la argumentacin jurdica, el contexto de descubrimiento se
refiere al problema de Cmo el juez o el investigador deciden y porque toman esa
decisin?. Se trata del procedimiento mediante el cual se llega a establecer una
determinada premisa o conclusin. En este proceso son relevantes los mviles
sicolgicos, las creencias, los deseos, el contexto social, las circunstancias
ideolgicas, las tcnicas de razonamientos jurdicos utilizados, etc. que son el
antecedente causal y permiten explicar por qu se ha arribado a determinada
premisa o conclusin. Se busca precisar la razn explicativa, explicatoria o
subjetiva de la decisin.
Cundo existe contexto de descubrimiento? Releyendo las ideas que expresa
Manuel Atienza, podemos inferir que el contexto de descubrimiento no necesita una
justificacin o explicacin. En va de ejemplo, podemos manifestar que al juez no le
van a exigir, dentro del anlisis del problema, por qu escogi tal o cual
interpretacin. Es decir, si existe un conflicto a resolver, no a va a requerrsele al
juzgador por qu opt por determinada posicin.
Sucede lo mismo en el anlisis cientfico moderno: el contexto de descubrimiento
va a implicar, en el estudio de un fenmeno, que el estudioso opte por adoptar una
determinada posicin en el objetivo de dar una explicacin a una teora
determinada. Y sobre tal manifestacin, no le es exigible una explicacin
justificatoria. Atienza (2004) refiere que respecto de este tipo de contexto, se
descubre o sostiene una solucin jurdica para un determinado conflicto y es
aplicable a todas las disciplinas.
3.6.2. Contexto de justificacin
El contexto de justificacin se refiere a la tarea de justificar o validar la teora,
esto es el de confrontarla con los hechos a fin de mostrar su validez. Se trata de un
anlisis lgico (aunque no solo lgico) y est regido por las reglas del mtodo
cientfico.
En el contexto de justificacin en materia de argumentacin jurdica el problema
radica en dar respuesta a la pregunta bajo qu argumentos la decisin es
legtima?. Se refiere al procedimiento consistente en justificar una premisa o
conclusin. Aqu son relevantes las razones que se ofrecen para mostrar que la
premisa o conclusin es correcta o aceptable (que est justificada). En base a
estas razones se puede valorar la decisin, afirmar si es buena o mala, correcta o
incorrecta, aceptable o inaceptable, desde determinado punto de vista. Se busca
precisar la razn justificatoria u objetiva de la decisin.

La distincin entre contexto de descubrimiento y contexto de justificacin nos


permite comprender dos perspectivas de anlisis de argumentaciones. Por un lado
aquel que busca explicar el proceso de toma de decisiones y por otro lado, las
cuales un argumento puede considerarse justificado y cules son las disciplinas
importantes para esa justificacin.
Distinto es el fenmeno respecto al contexto de justificacin. Aqu el juzgador va
a resultar exigido para determinar las razones por las cuales expresa su decisin
en tal o cual sentido. Atienza (2012) se refiere a este contexto como aquel en el
cual se pasa a dar razones que fundamentan una decisin judicial tomada,
inculcndola a una cuestin de aceptarla o rechazarla. Aqu la diferencia sustancial
con el contexto de descubrimiento reside en que en el contexto de justificacin, el
juez va a necesitar fundamentar su decisin, explicando cul es la justificacin para
expresar el fallo en el sentido que el mismo ha adoptado.
Como podemos inferir, a primera vista, el problema es mucho mayor en razn de
que la sentencia judicial, involucra de suyo que el juez explique las razones que le
han permitido arribar a la conclusin expresada. En consecuencia, la decisin final
debe ser justificada a travs de premisas determinadas, en tanto que adoptar la
premisa, como paso previo, nos remite a un contexto de descubrimiento, a mrito
del cual no resulta exigible la explicacin o justificacin de la razn o motivos que
condujeron a adoptar una posicin.
En va conceptual, debemos entonces concluir que la justificacin interna se refiere
a la lgica interna del razonamiento y la justificacin externa hace referencia a la
correccin material de cada una de las premisas empleadas en el razonamiento.

TEMA 4. LA MOTIVACIN DE LAS RESOLUCIONES


Introduccin al tema

Es comn para los abogados y los litigantes que cuando somos notificados con una
resolucin lo primero que hacemos es ver la decisin o fallo, es decir si nuestra
pretensin ha sido amparado o rechazada; pasado ese momento, recin
empezamos a leer con detenimiento la resolucin, ya sea si nos encontramos
conformes o queremos impugnarla estaremos atentos a las razones que expone el
Juez para llegar a la conclusin, es decir revisamos las razones de hecho y de
derecho o motivacin de las resoluciones.
Conjuntamente con la justificacin interna de las resoluciones la motivacin
constituye un filtro importantsimo de que el razonamiento del Juez ha sido

correcto, y tenemos la posibilidad va la impugnacin de cuestionar una decisin


que contenga defectos en ese sentido.
Y es que en la realidad hoy en da no existe un Estado que no considere como
obligacin de parte de sus tribunales el brindar a travs de sus fundamentos
razones de hecho y derecho que lo justifiquen, a diferencia de lo que ocurri hace
muchos siglos que el motivar una resolucin daba lugar a cuestionamientos que en
la actualidad forman elementos naturales del actuar del Juez.
El motivar las obligaciones (dar razones de hecho y derecho) es comn a todos los
campos no solo el judicial, sino el administrativo, el arbitral, en esas razones que
expone el Juez hallaremos el sentido de las resoluciones y como ya se indic nos
servir para ejercer nuestro derecho a la defensa; por el contrario si no se motiva
una resolucin esta puede ser declarada nula.
Por otro lado, si bien sabemos que una de las fuentes del Derecho ms
importantes en nuestro sistema jurdico es la norma jurdica (o ley positiva)
sabemos bien que dentro del ordenamiento jurdico tiemblen se encuentra los
principios los cuales pueden estar positivizados o no.
Hoy en da y lo revisaremos- nuestros Tribunales en ms de una ocasin ha
resuelto en base a principios por sobre la norma, dejndonos esa sensacin de la
norma jurdica, creacin del hombre, el cual es imperfecto puede ser injusta en
ciertos supuestos, frente a los principios que emana del derecho natural y que son
por lo tanto superiores.

4.1 Antecedentes histricos


En la cultura jurdica contempornea, tanto en los sistemas del Civil Law como en
los de Common Law, es igual comn afirmar la necesidad de justificacin de las
decisiones jurdicas y en especial de las judiciales.
Santa Cruz en el material elaborado en el Dcimo Segundo Curso de Preparacin
para el ascenso en la carrera judicial, de la Academia de la Magistratura, nos
refiere que eso no siempre fue as y cita que Carlos III, por Real Cedula dictada en
junio de 1768 prohibi a la audiencia y adems jueces de Mallorca la prctica de
motivar las sentencias que hasta entonces se observaba:
Para evitar los perjuicios que resultan con la prctica que observa la audiencia de
Mallorca de motivar sus sentencias, dando lugar a cavilaciones de los litigantes,
consumiendo mucho tiempo en la extensin de las sentencias , que vienen a ser
un resumen del proceso, y las costas que a las partes se siguen; mando cese en
dicha prctica de motivar sus sentencias, atendindose a las palabras decisorias,
como se observa en el mi consejo, y en la mayor parte de los tribunales del reino; y
que a ejemplo de lo que va prevenido a la audiencia de Mallorca, los tribunales
ordinarios, incluso los privilegiados, excusen motivar las sentencias como hasta

aqu, con los vistos y atentos en que el hecho de los autos y los fundamentos
alegados a las partes; derogando, como en esta parte derogo, el auto acordado 22,
Titulo 2 , Libro 3, duda 4, Rec. U otra cualquiera resolucin o estilo en contrario.

4.2 Tratamiento legal


La constitucin poltica del Per, en su artculo 139, inciso 5, precisa que
es Principio y Derecho de la funcin jurisdiccional La motivacin escrita de las
resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero
trmite, con mencin expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en
que se sustenten.
Por su parte Francisco Ezquiaga (2013) seala que el derecho peruano es rotundo
y hasta reiterativo, a la hora de exigir motivacin de las decisiones judiciales en
todos los mbitos, y aade que adems del artculo anterior, tenemos las siguientes
normas:
Artculo 24.f de la Constitucin que seala que nadie puede ser detenido sino por
mandamiento escrito y motivado del Juez o por las autoridades policiales en caso
de flagrante delito.
Artculo VII del Cdigo Procesal Constitucional qye seala Cuando el Tribunal
Constitucional resuelve apartndose del precedente, debe expresar los
fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por
las cuales se aparta del precedente.
Artculo 12 de la Ley Orgnica del Poder Judicial que dispone Todas las
resoluciones, con exclusin de las de mero trmite, son motivadas, bajo
responsabilidad, con expresin de los fundamentos en que se sustentan, pudiendo
estos reproducirse en todo o en parte solo en segunda instancia, al absolver el
grado.
De las normas sealadas no solo aparece que la motivacin de las resoluciones
judiciales es jurdicamente imprescindible, sino que esta debe comprender tanto los
aspectos Normativos (ley aplicable) como los Facticos (fundamentos de
hecho).
Entendemos los fundamentos de hecho comprenden el anlisis de la prueba, los
hechos probados o improbados, la valoracin de la prueba y el razonamiento que lo
justifique; por su parte los fundamentos de derecho, deben mencionar la ley
aplicable y las razones legales, jurisprudenciales y doctrinales para la calificacin
jurdica de los hechos y fundar el fallo.
Igualmente, el texto nico ordenado de la Ley Orgnica del poder judicial precisa
en su artculo 12 que todas las resoluciones, con exclusin de las de mero
trmite, son motivadas, bajo responsabilidad, con expresin de los fundamentos en

que se sustentan, pudiendo estos reproducirse en todo o en parte solo en segunda


instancia, al absolver el grado.
Esta norma, en relacin al texto constitucional, introduce algunas precisiones. De
un lado, que la obligacin de motivacin de las resoluciones es bajo
responsabilidad, y de todo otorga al magistrado la facultad de reproducir en todo o
en parte los fundamentos de las decisiones del inferior en grado.
Este ltimo aspecto, conocido como Motivacin Remisiva ha sido cuestionado por
afectacin del principio de pluralidad de instancia (Constitucin 139.6), y del
derecho de defensa (Constitucin 139.14). En efecto, cuando un litigante apele de
una sentencia debe fundamentar las razones que determinan su disconformidad
con el pronunciamiento del juez. Ello compromete a la instancia superior a evaluar
tales razones y, si opta por confirmar el fallo inicial, detallar en la resolucin
respecta cmo ha descartado las razones invocadas por el apelante. Si no se obra
de esta forma, el apelante no cuenta con las explicaciones jurdicas suficientes del
porqu carece su pretensin procesal de asidero total o parcialmente, legitima
expectativa que est en el sustrato del principio de la doble instancia y el derecho
de defensa.
Finalmente, debemos indicar que en sede administrativa tambin se aplica la
motivacin de las resoluciones, asi lo ha reconocido el Tribunal Constitucional,
revisar el siguiente enlace http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/02192-2004AA.html.
4.3. Defectos en la motivacin
Roger Zavaleta (2006) seala que a ellos se les denomina errores in cogitando los
que a nivel procesal se conocen como errores in procedendo, por la violacin que
aquellos producen al principio de la motivacin de las resoluciones judiciales y, ms
ampliamente al derecho a un debido proceso.
El autor los clasifica en
Falta de motivacin: En l se revela una ausencia total de fundamentos, de la
Rua citado por Zavaleta indica que ha encontrado resoluciones que adolecen de
este vicio, tal es el caso de los autos a los que la ley les concede la caracterstica
de inimpugnable y que algunos jueces omiten fundamentar, justamente porque no
deben justificar su fallo ante el superior, entendemos que se refiere a los Decretos
(artculo 121 y 362 del Cdigo Procesal Civil).
Motivacin aparente: Se caracteriza porque en ella se disfraza o esconde la
realidad a travs de cosas que no ocurrieron, pruebas que no se aportaron o
formulas vacas de contenido que no se condicen con el proceso y que finalmente
nada significan.
Motivacin insuficiente: El autor cita la casacin N 2558-2001-PUNO publicada
en el Diario Oficial El Peruano el 1 de abril del 2002 que seala:

En la sentencia recurrida no solo se ha incurrido en insuficiente motivacin sino lo


que es mas grave, es una valoracin arbitraria de determinados medios
probatorios, sin contar para ello con criterios objetivos, lo cual ha conllevado a la
vulneracin del derecho a un debido proceso, al habrseles otorgado, a los
demandados, derechos sin que los tengan frente al demandante, llegado al
absurdo en la apreciacin de la prueba, al establecerse conclusiones en abierta
contradiccin con fehacientes constancias de la causa.
Es decir las pruebas en las que basa su conclusin sobre los hechos no solo puede
inferirse aquella, sino tambin otras conclusiones.
Recomendamos la sentencia recada en el caso Giuliana Llamoja, pues en ella el
Tribunal hace una explicacin acadmica sobre la motivacin de las resoluciones,
haz click en el siguiente enlace http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/007282008-HC.html
4.4. Funciones de la motivacin
La motivacin de las resoluciones judiciales cumple distintas funciones. Al interior
del proceso tiene una funcin tcnica jurdica, a nivel extra-procesal cumple un rol
democrtico y de poltica jurdica; adems, cumple funciones respecto del
razonamiento del juez.

Funcin Endoprocesal o Tcnico Jurdica o Burocrtica

La motivacin permite el control de la actividad judicial a travs del sistema de


recursos. Esta funcin se cumple respecto de los tribunales superiores,
permitindoles el conocimiento de las razones que pretendidamente justifican la
decisin. Las instancias superiores en tanto organismos de control exigen un plus
justificativo como propiamente caracterstico de un control exhaustivo, lo cual
resulta obvio ya que los requisitos de justificacin que hacen a la crtica del propio
razonamiento tienden a ser mucho ms escuetos y menos exhaustivos que los
destinados a ser confrontados por un tercero.
Tambin de desarrolla esta funcin respecto de las partes, sobre todo de las
perjudicadas con el fallo, a la que el conocimiento de esas razones facilitar su
eventual impugnacin.

Funcin Extraprocesal o Poltico Jurdica o Democrtica

A travs de esta funcin, la motivacin permite el control jurdico social de la


aplicacin normativa y de la apreciacin probatoria (control democrtico de las
resoluciones judiciales).
En este contexto la motivacin tambin cumple una funcin pedaggica de
explicacin de la racionalidad de la decisin y constituye as una garanta de

publicidad que se conecta con la exigencia de un control democrtico y de


responsabilidad externa de la funcin judicial.

Para Francisco Ezquiaga (2013) esa doble funcin (endoprocesal y extraprocesal)


conlleva a varias consecuencias importantes como son:
a)
La motivacin debe publicarse solo as cualquiera podr conocerla; su
notificacin a las partes deja de ser suficiente, ya que solo si es publicada puede
ejercerse el control social de la decisin.
b)
La motivacin debe estar internamente justificada, el fallo debe ser
presentado como el resultado lgico de las premisas, es decir, de las diferentes
decisiones parciales que conducen a la decisin final. Entre las premisas de la
decisin y la decisin misma debe haber coherencia.
c)
La motivacin debe estar externamente justificada: cada una de las premisas
que componen el denominado silogismo judicial debe estar justificada. La
motivacin debe contener los argumentos que justifiquen adecuadamente cada una
de las premisas. Si las partes aceptan las premisas, es decir, no discrepan sobre
cul es la norma jurdica (el significado) de las disposiciones seleccionadas, ni
sobre los hechos del caso, en principio sera suficiente motivacin de la decisin la
justificacin interna, por lo tanto la justificacin externa es ineludible.
d)
La motivacin debe ser inteligible, es decir entendible por la comunidad
jurdica.
e)
La motivacin debe ser completa: todas las decisiones judiciales adoptadas
en el curso del proceso que tenga relevancia de cara a la decisin definitiva, deben
tener reflejo en la motivacin, incluyendo la quaestio iuris como la quaestio facti.
f)
La motivacin debe ser suficiente, no basta con que cada una de las
decisiones parciales que conducen a la decisin final estn justificadas sino que es
preciso, adems, que la motivacin de cada una de ellas sea suficiente, es decir
que quede suficientemente claro que la forma de interpretacin de los adoptados
es la ms adecuada.
g)
La motivacin debe ser autosuficiente, la sentencia, incluida la motivacin
debe ser comprensible por s misma, sin requerir acudir a ninguna otra fuente.
h)
La motivacin debe ser congruente con las premisas que se desea motivar,
los argumentos empleados deben elegirse y utilizarse en funcin del tipo de
premisa o decisin que se quiere justificar.
i)
La motivacin debe emplear argumentos compatibles: una motivacin bien
construida no solo debe mostrar una congruencia entre las premisas y la decisin,
sino que los argumentos utilizados para justificar cada una de las premisas deben
ser compatibles entre s.

j)
La motivacin por ultimo debe ser proporcionada, tanto una motivacin
demasiado escueta como una demasiado prolija puede estar eludiendo una
suficiente motivacin..

Funcin de la motivacin respecto del propio juez

El juez a sabiendas de que tiene que motivar sus resoluciones estar en mejores
condiciones de descubrir errores en su razonamiento que pudiera haberle pasado
desapercibidas.
4.5. Destinatarios de la motivacin
De las funciones expuestas se desprende que los destinatarios de la motivacin
de las resoluciones judiciales no sean solo el acusado, las restantes partes y los
tribunales superiores, sino tambin los miembros de la sociedad ajenos a la
relacin procesal y al caso concreto.
El problema de los destinatarios de la sentencia conduce a consecuencias
prcticas importantes. As, de la funcin extraprocesal de la motivacin se deduce
la necesidad de incorporar datos para que pueda ser entendida sin recurrir a los
antecedentes de la misma en el expediente.
Las sentencias deben ser autosuficientes, deben explicar qu es lo que pasa, qu
es lo que se pide, qu es lo que se ha decidido, cules son los fundamentos.
4.6. Las reglas y los principios: sobre principios y reglas
Guastini (2010) precisa que tras los aportes de Dworkin de los aos setenta (del
siglo pasado), todo sistema jurdico comprende dos tipos de normas: reglas y
principios. Pero Cmo distinguir entre las reglas y los principios?.
Refiere el autor que una regla es un enunciado condicional que vincula cualquier
consecuencia jurdica con una clase de hechos, Si F entonces J; la consecuencia
jurdica en cuestin puede ser una sancin, el nacimiento de una obligacin o de un
derecho subjetivo, la validez o la no validez de un acto, en buena cuenta lo
entendemos con norma jurdica.
En cuanto a los principios seala que el concepto es bastante complicado y
controvertido, sin embargo los doctrinarios consideran como principios toda norma
que presenta dos caractersticas:
a.
Los principios en tanto normas fundamentales, como norma que caracteriza
el sistema jurdico (o uno de sus sectores) en el sentido que ella es un elemento
esencial en la identificacin de la fisonoma del sistema, en segundo lugar una
norma que da un fundamento axiolgico (una justificacin tico poltica) a una
pluralidad de otras normas pertenecientes al mismo sistema jurdico y en tercer

lugar una norma no exige a su turno ningn fundamento, ninguna justificacin tico
poltica porque es concebida, en la cultura jurdica existente, como una suerte de
axioma es decir una norma evidentementejusta o correcta.
Algunos ejemplos los encontramos en el derecho constitucional en el principio de
separacin de poderes; en el derecho civil, en el principio de la autonoma de la
voluntad, en el derecho penal, en el principio nullum crimen nulla poena sine
lege, en el sistema jurdico por completo el principio de ley posterior deroga a la ley
anterior o el principio de no retroactividad de las leyes.
b.
Los principios en tanto que normas estructuralmente indeterminadas, esta
caracterstica no considera a posicin de las normas en el sistema jurdico, sino el
contenido mismo de las normas y su estructura normativa.
Un principio es una norma indeterminada segn el autor que puede asumir dos
caractersticas distinta, la defectibilidad (porque no establece todos los hechos
condicionantes o no enumera todas las excepciones) y el carcter estructuralmente
vago.

Para Alexy (2007) la distincin entre reglas y principios se basa en lo siguiente:

Los principios son normas que ordenan que se realice algo en la mayor
medida posible, teniendo en cuenta las posibilidades fcticas y jurdicas.
Por lo tanto no contienen mandatos definitivos sino solo prima facie. Es
decir los principios son siempre condiciones derrotables que admiten
excepciones implcitas derivables de otros principios, excepciones que no
pueden ser exhaustivas, y as no se excluye que incluso en presencia del
hecho condicionante, la consecuencia jurdica prevista no tenga lugar, si tal
consecuencia resulta ser "superada" por otro principio con el que ha
entrado en colisin.

Los principios son, por consiguiente, mandatos de optimizacin que se


caracterizan porque pueden ser cumplidos en diversos grados y porque la
medida ordenada de su cumplimiento no solo depende de las posibilidades
fcticas, sino tambin de las posibilidades jurdicas. El campo de las
posibilidades jurdicas est determinado a travs de principios y reglas que
juegan en sentido contrario.

Por lo tanto del hecho de que un principio valga para un caso no se infiere
que lo que el principio exige para este caso valga como resultado definitivo.
Los principios presentan razones que pueden ser desplazadas por otras
razones opuestas. El principio no determina cmo ha de resolverse la
relacin entre una razn y su opuesta. Por ello, los principios carecen de
contenido de determinacin con respecto a los principios contrapuestos y
las posibilidades fcticas.

o En cambio, las reglas son normas que exigen un cumplimiento pleno


y en esta medida pueden siempre ser solo cumplidas o incumplidas.
Estas normas al exigir que se haga exactamente lo que en ellas se
ordena, contienen una determinacin en el mbito de las
posibilidades jurdicas y fcticas, lo que puede conducir a su
invalides; pero si tal no es el caso, vale entonces definitivamente lo
que la regla dice, sea si una regla es vlida, entonces es
obligatorio hacer precisamente lo que ordena, ni ms ni menos.
o Para Alexy, (citado por Aguil, 2012) las reglas son razones
definitivas; esto es, en las reglas se excluye que al producirse un
hecho condicionante, no tenga lugar la consecuencia jurdica
prevista, a menos que se haya establecido una excepcin. Es por
esto que l autor seala que las reglas no siempre aparecen bajo la
pauta del todo o nada dado que sera posible ir incluyendo nuevas
excepciones en los supuestos o condiciones de aplicacin de las
normas, con la aparicin de nuevos casos o hechos
o Para Robert Alexy (2007), por lo tanto, lo que hace que una norma
sea una regla o un principio depende del diferente modo de
solucionar una contradiccin normativa: si una norma cede
siempre ante otra, se trata de un conflicto entre reglas, mientras que
si tal cesin se produce segn las circunstancias o condiciones del
caso, se produce una colisin entre principios. Pero la cuestin
resulta algo ms compleja, puesto que algunas normas de carcter
principal pueden funcionar como reglas, y algunas reglas pueden
actuar como principios, segn las circunstancias.
o As, por ejemplo, sucede que un derecho fundamental opera como
regla cuando no entra en contradiccin con otro derecho
fundamental, pero en el supuesto en que s lo haga, acta como
principio frente al otro derecho fundamental. Adems, este mismo
autor sostiene que a partir de toda ponderacin iusfundamental
correcta, puede formularse una norma de derecho fundamental
adscrita con el carcter de regla, bajo la cual puede ser subsumido
un caso, es decir, que la determinacin de una relacin de
preferencia termina, de acuerdo con la ley de colisinque rige entre
principios contradictorios, en el establecimiento de una regla. A su
vez, un principio se transformara en regla cuando su hipottica
colisin hubiera de solucionarse con la prdida de validez de uno de
los principios en contradiccin, o si paradjicamente fuese
reconocido como absoluto, es decir, que siempre se aplicar frente a
otro principio.
4.6.1 Subsuncin de la norma
Es una operacin lgica del aplicador, quien debe determinar si el hecho concreto
coincide con el hecho especfico legal, as como la consecuencia jurdica
establecida por la norma coincide o difiere con lo pretendido.

Ahora qu hacer cuando las normas entran en conflicto?, Luis Prieto Sanchis
(2013) citando a Manuel Atienza y Juan Ruiz Manera nos dice que la colisin entre
normas se resuelve en la preferencia circunstancial de una, pero sin que ello
implique la invalidez de la otra, un ejemplo se dara cuando la normativa general
sobre el derecho de reunin no impone ningn requisito para aquellas que se
celebren en locales cerrados, mientras que las ordenanzas militares, establecen
ciertos controles y autorizaciones, pero es evidente que ambas pueden coexistir en
el mismo sistema y aplicar una u otra depender sobre todo de un criterio de
especialidad; es decir de acuerdo a cada caso una norma cede frente a la otra.
4.6.2. Ponderacin de principios
Guastini (2010), refiere que los conflictos entre principios constitucionales son
bastante frecuentes, un ejemplo clsico, que se encuentra en varias constituciones,
es el conflicto entre libertad de prensa y ciertos derechos de la personalidad (por
ejemplo el derecho al honor, a la intimidad o a la vida privada (a este respecto
sugerimos revisar el fallo en el caso de Magaly Medina, haz click en el siguiente
link,http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/06712-2005-HC.html y revisa a partir
del fundamento 35).
Otro buen ejemplo es el conflicto entre el derecho de huelga (en los servicios
pblicos) y los derechos constitucionales de los usuarios. Todo conflicto entre
principios presenta las siguientes caractersticas:
1. Primero, se trata de un conflicto entre normas que (normalmente) han sido
promulgadas al mismo momento.
2. Segundo, se trata de un conflicto entre normas que tienen el mismo status
formal, la misma posicin en la jerarqua de las fuentes del derecho.
3. Tercero, se trata de un conflicto en concreto.
4. Cuarto se trata de un conflicto parcial bilateral.
Los conflictos entre principios constitucionales no pueden ser resueltos por medio
de los criterios estndar de solucin de conflictos. No se puede emplear el
criterio ley posterior porque los dos principios son contemporneos, no se puede
emplear el criterio lex superior porque los dos principios tienen la misma posicin
en la jerarqua de las fuentes, no se puede emplear el criterio de lex
specialis porque las dos clases de hechos regulados por los principios se cruzan.
Es ah donde empleamos la tcnica de la ponderacin, la que consiste en
establecer entre los dos principios en conflicto una jerarqua axiolgica.
La aplicacin de este principio o juicio de ponderacin supone seguir determinados
pasos o subprincipios que son los siguientes:
1. a.
Finalidad constitucionalmente legitima: como paso previo a ponderar,
resulta indispensable determinar la existencia de una finalidad

constitucionalmente legitima, que al menos en principio, soporte la


pretensin de la parta que esgrime un principio conflictivo con otro u otros.
Si no hay finalidad legitima desde la perspectiva constitucional entonces no
hay nada que ponderar, as se justificara o no que el Juez ordene a los
mdicos practicar una trasfusin de sangre contra la voluntad de los
padres.
2. b.
Idoneidad: Luego debemos determinar si la medida concreta resulta
eficaz para garantizar la finalidad constitucionalmente relevante, una
medida supera el subprincipio de idoneidad cuando pueda concluirse
razonablemente que de su implementacin resultaran ventajas para el
derecho cuya tutela se persigue, siguiendo con el ejemplo, se debe
determinar si la trasfusin de sangre salvara la vida o restablecer la salud
del menor.
3. c.
Necesidad: No basta demostrar que la medida resulta
constitucionalmente legitima o idnea para alcanzar tal finalidad, sino que
adems debe demostrar que no existen otras medidas invasivas, en este
punto el Juez debe valorar si no existen otros tratamientos mdicos
alternativas que permitieran la supervivencia o mejora del menor (en caso
similar se pronunciaron los Tribunales Argentinos, en el proceso seguido
por
Marcelo
Bahamondez,
sugerimos
revisar
el
siguiente
linkhttp://www.psi.uba.ar/academica/carrerasdegrado/psicologia/sitios_cate
dras/obligatorias/723_etica2/material/casuistica/bahamondez_transfusion.p
df.
4. d.
Ponderacin: Si los pasos anteriores han sido atravesados con xito,
ahora debe determinarse si el beneficio que obtiene el derecho de una de
las partes compensa el sacrificio que supone en los derechos de la otra.
Alexy (2007) lo plantea a travs de la siguiente ley: Cuando mayor sea el grado de
no satisfaccin o restriccin de uno de los principios, tanto mayor deber ser el
grado de la importancia de la satisfaccin del otro, as se da paso a la siguiente:
Definir el grado de no satisfaccin o afectacin de uno de los derechos: se
les valorara como (1) si el beneficio es leve, (2) si el beneficio es moderado y (4) si
el beneficio es grave. En el caso anterior de las trasfusiones consideramos que la
afectacin es grave, por lo que se le valora en 4.
Importancia de la satisfaccin del derecho que juega en sentido
contrario, ahora se debe valorar la importancia del principio que juega en sentido
inverso, asi se valorara (1) cuando el beneficio es leve, (2) cuando el beneficio
resulta moderado y como (4) cuando el beneficio es grave. En los ejemplos
propuestos el Juez evaluando todas las pruebas determinara si la trasfusin de
sangre es vital para salvar la vida del menor (4), si solo lo reestablece en su salud
es moderada (2) y si solo es una mejora temporal (1).
Definir en concreto si se justifica la intervencin: Criterio que en realidad no
deja de ser un tanto subjetivo, considerando que el Juez ser el que asigne los
pesos.

Formula del peso Est compuesta por los pesos concretos y abstractos de
los principios que concurren en la ponderacin, ms la seguridad, para determinar
si la importancia de la satisfaccin del principio contrario justifica la afectacin o la
no satisfaccin.

IPiC .GPiA .SPiC


GPi,jC= WPjC . GPjA .SPjC

En el caso concreto (de la trasfusin de sangre) lo graficamos de la siguiente

manera:

Queda claro que el derecho a la vida del menor (4 x 4 x 1 = 16) debe prevalecer
sobre la libertad de culto de los padres (4 x 2 x 1 = 8) y en consecuencia el juez
debera ordenar a los mdicos aplicar la trasfusin al menor aun contra la voluntad
de los padres.
Qu pasa cuando existe un empate entre los valores que resultan de la aplicacin
de la frmula del peso?, ello es posible, no olvidemos que los valores que se
asignan provienen de la interpretacin que hace el Juez.
Robert Alexy (2012) tiene dos argumentos al respecto
1. Defiende la existencia de una carga argumentativa a favor de la libertad
jurdica y la igualdad jurdica, es decir, ningn principio opuesto a los antes
mencionados, podran prevalecer sobre ellas, por lo que si una medida
afectara a la libertad o a la igualdad jurdica y los principios que respaldan
no tuviesen un mayor peso, entonces es desproporcionada, la medida o si
se tratase de una ley, se declarara inconstitucional.

2. En los casos de empate, sostiene, que no es desproporcionada y por lo


tanto es constitucional, es decir los empates no jugaran a favor de la
libertad y la igualdad jurdica, sino a favor del legislador y del principio
democrtico.

TEMA 5. TEORA DE LA ARGUMENTACIN JURDICA

Introduccin al tema
Muchas veces las personas pensamos que estudiar Derecho es solo aprender
leyes de memoria y aplicarlas tal cual, asimismo pensamos que la labor de los
jueces consiste solo en aplicar la ley, la verdad es que cuando estudiamos la
carrera nos damos cuenta que nada ms alejado de la realidad.
Cuando elaboramos un escrito, un informe o los jueces resuelven en un proceso
judicial nos percatamos que el derecho es ms bien una actividad practica y
encontramos en la argumentacin su ncleo central.
Hoy en da, el tema de la argumentacin va incluso ms all del derecho, pues la
tendencia es a argumentar (dar razones) en cualquier mbito de la ciencia ya sea
exacta o social, incluso en nuestra vida diaria.
Por otro lado, el Estado Constitucional de Derecho exige que toda resolucin
judicial se encuentre debidamente fundamentada en razones, lo que constituye un
control del poder.
Antiguamente siguiendo la lnea del pensamiento aristotlico estudibamos la
Lgica Jurdica, hoy en da, con la base de esas ideas, estudiamos el razonamiento
jurdico, como un camino para llevarnos a resoluciones judiciales que
independientemente sean de nuestro agrado o no, encuentran su razn en los
argumentos que contienen.

Y es que a lo largo de la historia, veremos que pasando de la denominada lgica


jurdico, hoy hablamos de argumentacin jurdica o razonamiento jurdico, la idea
de una tabla de la verdad en la que analizamos valores predeterminados cede
frente a la exigencia del Juez de sustentar cada una de las premisas de la
resolucin que emite.
Las teoras de la argumentacin jurdica (relativamente nuevas) nos tratan de
explicar cmo es el actuar del Juez dentro del Estado Constitucional de Derecho, el
estricto respeto a los derechos fundamentales por encima de las normas (cada vez
vemos que nuestros Tribunales vienen fallando en ese sentido), con argumentos
slidos, constituyen en esencia lo que los principales exponentes de las teoras de
la argumentacin jurdica nos explican, si bien es cierto que cada una de las teoras
tiene sus particularidades tienen coinciden en que el Juez tiene que sustentar su
fallo.
No se crea que el sustentar el fallo sea producto de la imaginacin del Juez, no,
pues este debe ser reflejo de los fundamentos de hecho y derecho plasmado por
las partes, con la correspondiente valoracin de la prueba y corroboracin de los
hechos.

5.1. El lenguaje y la argumentacin


No puede dudarse de la importancia del lenguaje como vehculo a travs del cual
se manifiesta el Derecho; el soporte lingstico del Derecho es un hechosine qua
non de la existencia del mismo. Son muchos los autores que han puesto de
manifiesto este carcter del Derecho dependiente del lenguaje; la existencia de las
prescripciones-escribe Von Wright- presupone el uso del lenguaje en la formulacin
de las normas, o corno seala Kalinowski, citado por Atienza (2012) es evidente
que todo trmino jurdico es o se manifiesta a travs de una expresin lingstica.
El lenguaje a travs del que se expresa el Derecho tiene un doble carcter: es
lenguaje comn y es lenguaje especial. Que la base del lenguaje del Derecho sea
el lenguaje comn implica que no se trata de un lenguaje artificial (matemtico o
lgico) caracterizado por el rigor y la precisin formal, y que en buena medida los
problemas que el significado de sus expresiones plantea sean de similar naturaleza
que los que se presentan en el lenguaje comn (lo que no significa que los
problemas sean los mismos). De otro lado, el lenguaje jurdico es un
lenguaje especial en el sentido de que es uno de los diversos lenguajes especiales
relativos a materias, campos de investigacin o actividades especficas (como los
son el lenguaje de la medicina, el de la qumica, el lenguaje lgico, etc.) El carcter
especial (por lo que al aspecto semntica en sentido estricto se refiere) radica en el
hecho de que muchos de sus trminos tienen significados especficamente
jurdicos, bien por la inexistencia del mismo trmino en el lenguaje comn o por
alteracin de su significado, y, en este sentido, se puede decir que existen
diferencias sustanciales entre los lenguajes comn y jurdico.

De otro lado, el carcter jurdico del lenguaje a travs del cual se expresa el
Derecho comporta dos elementos: la naturaleza constitutiva de dicho lenguaje y la
funcin prescriptiva del mismo.
Cuando se habla de la naturaleza constitutiva del lenguaje jurdico se entiende la
capacidad creadora que tiene dicho lenguaje de definir su propio objeto al
determinar aquello sobre lo que versa. En otras palabras, el lenguaje a travs del
que se formula el Derecho establece lo que tiene valor jurdico (lo que es lcito o
ilcito) y determina en qu sentido lo que tiene valor jurdico debe ser entendido y
concebido.
Por lo que se refiere a la dimensin pragmtica, una de las caractersticas del
Derecho es su funcin prescriptiva. Esta dimensin del Derecho hace necesario
mencionar dos componentes presentes en los enunciados normativos: el
componente descriptivo y el componente prescriptivo. Aunque el acuerdo no es
total, puede decirse que el componente descriptivo consiste en la descripcin de un
estado de cosas o de una accin, mientras el contenido prescriptivo hace
referencia a la fuerza o funcin. Pues bien, el diferente alcance de este
componente prescriptivo ha dado lugar a concepciones diferentes de las normas
jurdicas y, sobre todo, (por lo que aqu es relevante) a diferentes concepciones en
cuanto al significado de las mismas.
Elmer Arce (2013) seala que la mayora de los problemas de la interpretacin
nacen del propio lenguaje; precisa que las normas jurdicas en cuanto crean
derechos, obligaciones o prohibiciones se expresan a travs del lenguaje natural,
sin embargo, a pesar de la tecnificacin producida en el derecho, no ha sido
posible eliminar la vaguedad, la ambigedad y la textura abierta.
Qu ser la vaguedad?
Arce (2013) citando a Martnez Zorrilla refiere que la vaguedad es una
caracterstica de los conceptos, esto es, del significado de las palabras y no de las
palabras mismas en cuanto son expresiones o enunciados lingsticos. Los
conceptos son vagos porque si bien puede existir claridad en sus atributos o
caractersticas, pero no cumple con otros u otras. La doctrina considera que
trminos como abuso del derecho, inters pblico, orden pblico, buenas
costumbres son conceptos indeterminados cuyo nivel de vaguedad es relevante.
Qu es la ambigedad?
La encontramos en las palabras u oraciones y no en los conceptos. Las palabras
muchas veces pueden tener ms de un significado lo cual a veces se salvan
mirando el contexto en que se usa la misma.
5.2. Las falacias jurdicas
Manuel Atienza (2012) refiere que el concepto de falacia nos viene desde
Aristteles que sealaba que una falacia es un argumento que parece bueno sin

serlo. Lo esencial de las falacias, es, as pues, ese elemento de engao, de


apariencia, que puede ser intencional o no por parte del que argumenta.
Los argumentos falaces no son simplemente los malos argumentos, sino los
argumentos que por su parecido con los buenos (tienen, pues, algo en comn con
los buenos argumentos) pueden confundir, engaar a los destinatarios de los
mismos e incluso al que los emite; el que construye el discurso ideolgico, puede
no tener ninguna intencin de producir engao (l participa sinceramente de esa
visin ideolgica deformada- del mundo, y lo mismo ocurre con el que argumenta
falazmente, l mismo puede ser la vctima de un argumento falaz.
Atienza (2012) agrega que los lo que muchas veces genera la falacia es cierta
dificultad cognitiva de los seres humanos, la incapacidad para comprender la
complejidad del mundo.
Por otro lado hay que distinguir de la apariencia, que tendra un buen argumento
pero es tan dbil que no tiene la capacidad de engaar a nadie, siendo un
argumento malo o por otro lado puede ser un argumento intenso que sea difcil de
distinguir de los buenos argumentos.
Entre las clases de falacias tenemos, a la falacia formal que tiene lugar cuando
parece que se ha utilizado una regla de inferencia valida, pero en realidad no es
as, por ejemplo la falacia de la afirmacin del consecuente (que ira contra una
regla de la lgica deductiva), o de la generalizacin precipitada (contra una regla de
la induccin). Por su parte la falacia material ser la construccin de las premisas
que se ha llevado a cabo utilizando un criterio solo aparentemente correcto,
ejemplo la falacia de ambigedad o de la falsa analoga.
Por ltimo la falacia pragmtica es el engao que se produce por haber infringido
en forma ms o menos oculta, una de las reglas que rigen el comportamiento de
quienes argumentan en el marco de un discurso retorico o dialectico, ello no
supone solo que el argumento no ha resultado eficaz, persuasivo sino que supone
un argumento que se ha construido de manera contraria a las reglas de la retrica,
por ejemplo una falacia dialctica supone haber infringido una de las reglas del
debate, cuando se evade la cuestin y no se contesta a una cuestin surgida en el
debate cuando exista la obligacin (dialctica) de hacerlo.
5.3. Tipos de argumentacin jurdica
Manuel Lujan Tpez (2006) plantea los siguientes tipos:
Argumentacin deductiva: Un argumento deductivo es aquel que concluye
tomando como fundamento las premisas de su antecedente, dando una prueba
firme de lo que colige, a su vez, podr ser vlido o invlido. Sera valido aquel que
siendo sus premisas ciertas, la conclusin tambin lo ha de ser, es invalido cuando
de premisas falsas se pretende una conclusin cierta o probable, como si fuera
verdadera. Aristteles lo considero como la menor manera de razonar, por su
rigurosidad en la elaboracin, ya que siempre establece verdades desde verdades.

Argumentacin inductiva: Es aquel cuyas premisas ofrecen ciertas evidencias de


la veracidad de la conclusin. No se parte de premisas generales, sino ms bien
especficas o particulares, las cuales permitan inferir una regla general. Este
argumento ms que en el derecho suele ser utilizado por la ciencia, sin embargo,
es el argumento que sostiene la etapa probatoria del proceso penal,
especficamente, cuando se valoran las evidencias o los medios de prueba en un
juicio punitivo.
Argumentacin analtica: Este argumento se desprende del mtodo cartesiano y
es aquel que parte de tomar la propuesta argumentativa y fraccionarla en partes,
hasta el punto que se encuentren partes que no fuera objetadas. Una vez definidas
las partes se integran hasta lograr componer de nuevo el todo.
Argumentacin por reduccin al absurdo: Es aquel que manifiesta la verdad de
la tesis, infirindola de la falsedad de la proposicin contradictoria, en virtud del
principio lo falso no se sigue sino de lo falso. Lo absurdo es aquello que viola las
leyes de la lgica, quebrantando el principio de no contradiccin, pues establece la
existencia de un fenmeno y su contradictorio en idntico tiempo y lugar.
Argumento por sentido contrario: Es utilizado cuando el ordenamiento jurdico
ha guardado silencio sobre el hecho que se pone en contraste con la norma del
argumento, conocido como contrario sensu.
Argumento sistemtica: Tiene como nica fuente de derecho a la ley, ya que en
ella encuentra los parmetros determinantes, tanto general como abstracto, para
estructurar un sistema racional de conceptos claros y cerrados a los hechos
jurdicos o jurgenos que motivan el pronunciamiento del rgano jurisdiccional
respecto a la controversia.
Argumentacin por analoga: Es un razonamiento mediato, pues parte de dos
premisas al menos: el referente (conocido) y lo referido (por conocer).
Tradicionalmente suele definirse a la analoga como la aplicacin de un enunciado
jurdico para un supuesto distinto del que le dio origen, que coincide con aquel en
los aspectos esenciales, es una forma de integrar la norma, pues como ya se vio el
derecho no es pleno.
Argumentacin teleolgico: Es el argumento que demuestra una propuesta
lgica a partir de la finalidad de la ley, apela a los valores que el ordenamiento
define y defiende
5.4. Las teoras de la argumentacin jurdica.
La teora de la argumentacin jurdica surge en un contexto de crisis del positivismo
y su tesis de la separacin entre el derecho y la moral, plantendose ahora una
propuesta de vinculacin entre ambas; es decir, el derecho no se compone
nicamente de normas, sino que adems est integrado por principios que son
superiores a ellas y que parten no solo del propio derecho sino tambin de pautas
de moral y de poltica.

La teora de la argumentacin jurdica, por ser tal, constituye todo un sistema


conformado por un conjunto de conceptos, principios, pautas, etc., que definen su
contenido.
Para Atienza (2012), una teora de la argumentacin jurdica, que se precie de
completa, tendra que abocarse no solamente al anlisis de la argumentacin
justificativa, tal y como sucede en la prctica -aspecto descriptivo- sino, adems,
establecer criterios de racionalidad que permitan, por ejemplo, determinar cundo
una decisin jurdica debera considerarse justificada -aspecto prescriptivo-.
A continuacin vamos a sealar las principales direcciones que ha tornado la teora
de la argumentaci6n y del razonamiento jurdico en la teora jurdica
contempornea.
5.4.1 Modelo retrico:
Es la teora elaborada por Perelman (1989), dicha teora se presenta como un
intento de completar la lgica formal con una teora de la argumentacin para lo
cual parten de la retrica aristotlica convenientemente actualizada. Continuando y
desarrollando la definicin de Aristteles -dice Perelman-, la retrica tiene por
objeto el estudio de tcnicas discursivas que tratan de provocar y de acrecentar la
adhesin de los espritus a tesis que se presentan para su asentimiento. Y seala
como precisiones a esta definicin las siguientes: a) la retrica trata de persuadir
por medio del discurso; b) la prueba demostrativa (que analiza la lgica formal) es
convincente a condicin de que se admita la veracidad de las premisas de las que
parte; c) cuando se trata de valores, la adhesin a una tesis puede ser de una
intensidad variable, y d) lo que distingue la retrica de la lgica formal y, en
general, de las ciencias positivas es que no se refiere tanto a la verdad como a la
adhesin.
Una de las tesis fundamentales de Perelman (1989) es que existe la posibilidad de
ofrecer argumentos y justificaciones racionales adems de la deduccin lgica y el
control emprico. Para Perelman el valor de un argumento est determina por su
capacidad de convencer al auditorio al que se dirige. Y a falta de tcnicas admitidas
para la solucin de problemas jurdicos se impone el recurso a razonamientos
dialcticos y retricos, como razonamientos que tratan de establecer
un acuerdo sobre los valores y su aplicacin.
5.4.2 Teora procedimental
Alexy citado por Atienza (2007) desarrolla en su obra A Theory of Legal
Argumentation, una teora procedimental de la racionalidad, puesto que la clave de
la misma reside no tanto en el carcter racional o no del contenido de la decisin,
sino en el mecanismo argumentativo y procedimental que lleva a aquella.
Parte Robert Alexy de que el concepto de razn prctica puede aclararse dentro del
marco de una teora procesal, y de que el paradigma de tal teora es la teora del
discurso racional.

El objeto de Alexy es elaborar un sistema de reglas de justificacin de los juicios


jurdicos y establecer un sistema de proposiciones de las cuales puedan ser
deducidas las premisas necesarias para la justificacin de una decisin. El
problema fundamental en todo proceso justificativo seala Alexy consiste en evitar
el regreso al infinito a que da lugar la justificacin de un argumento por medio de
otro, y esto se consigue nicamente omitiendo la necesidad de una justificacin
ulterior, para lo cual se necesitan un conjunto de requisitos que gobiernen el
proceso de justificacin. Pues bien, para Alexy, citado por Atienza (2012) estos
requisitos pueden formularse como reglas del discurso racional. Estas reglas no
garantizan la certeza de la conclusin, sino nicamente su fundamentacin en
virtud de la racionalidad del procedimiento empleado para llegar a l.
Partiendo de la consideracin del discurso jurdico como caso especial del discurso
practico, procede en un primer momento a enumerar una serie de reglas del
discurso prctico para, posteriormente, enumerar las reglas del discurso jurdico.
Agrega que el razonamiento jurdico puede ser contemplado como una forma
especial de razonamiento practico general, requerido por razones prcticas
generales, que dependen en cuanto a su estructura de principios prcticos
generales, y que necesita de la argumentacin practica general, y que tiene lugar
en formas especiales, sigue reglas especiales, y bajo condiciones especiales y por
tanto particularmente eficaces, y no reducible al razonamiento practico general.
Es por esto, por lo que los problemas de una teora procesal de la argumentacin
jurdica han de comenzar, para Alexy, con la teora de la argumentacin prctica
general.
Esta teora del discurso practico est basada en un concepto de racionalidad que
gira sobre seis principios: consistencia, eficiencia, previsibilidad, coherencia,
generalidad y sinceridad Estas reglas son de diferentes tipos. Hay reglas que
regulan el comportamiento dentro del discurso practico y reglas que se refieren a
otras formas de discurso; algunas requieren una observancia estricta, mientras que
otras contienen requisitos que solo pueden ser satisfechos aproximadamente, etc.
Alexy, siguiendo a Wroblewski (2013), distingue dos momentos en
La justificacin de un juicio jurdico: la justificacin interna y la justificacin externa.
Ahora bien, cuando expone las reglas de la justificacin jurdica, excluye de su
tratamiento las normas de Derecho positivo y las proposiciones empricas.
La teora procedimental de Alexy tiene que hacer frente a dos problemas, el de su
fundamentacin o justificacin y el de aplicacin. Respecto de la primera cuestin,
el problema reside en saber si las veintids reglas del discurso racional son
susceptibles a su vez de una justificacin, dada la diversidad de
Sobre la segunda de las cuestiones, hay que sealar que -como el mismo Alexy
indica- el cumplimiento de las reglas por las enumeradas no conduce a la certeza
del resultado, sino que nicamente garantizan el catter racional del razonamiento
jurdico. La debilidad principal de la teora del discurso -seala Alexy- consiste en
que su sistema de reglas no ofrece un mtodo que permita alcanzar siempre, en un
nmero finito de operaciones exactamente a un nico resultado.

5.4.3 Teora de Dworkin:


El autor, citado por Atienza (2007) plantea una triple perspectiva:
1) El reconocimiento de los derechos individuales liberales como elementos
bsicos y constitutivos de ley. 2) La ubicacin de tales derechos en el contexto de
una teora poltica liberal. 3) La necesidad de formular una teora del Derecho que
pueda relacionar 1) y 2).
Con este ltimo propsito, Dworkin citado por Atienza (2007) propone mejorar el
razonamiento judicial, interpretando la ley de una manera completa y exhaustiva,
buscando razones y consideraciones que pueden ser pertinentes para la
justificacin de un Derecho. De esta manera, las normas legales ocultas pueden
ser descubiertas. En tal orden de ideas, Dworkin sigui el consejo hermenutico de
tomar el sistema existente (de Derecho) como referencia. Si stos son
interpretados adecuadamente, en cada caso los derechos pueden derivarse de la
ley existente. En contraposicin a la opinin legal recibida, Dworkin sostiene que el
orden jurdico, entendido como un todo orgnico, no se limita a indicar quines
tienen la facultad de decidir en casos difciles e imprevistos, mediante sus normas
secundarias, sino que orienta y regula la decisin correcta que estos rganos
deben adoptar. Para ello debe acudirse a la Historia del Derecho y del pensamiento
jurdico, analizando las razones que sirvieron de fundamento y justificacin a otras
decisiones en el pasado.
Dworkin usa la conocida metfora del juez Hrcules, un juzgador ideal,
inmensamente sabio, conocedor de todo el Derecho pasado y presente, de todas
las fuentes, y capaz de rastrear toda esa informacin en un tiempo limitado. Con
ese conocimiento, Hrcules traer a cada caso los antecedentes, los principios, y
los argumentos legales ms pertinentes, y los integrar dentro de un razonamiento
coherente con la tradicin de ese sistema jurdico. Hrcules puede construir una
teora jurdica general que explique satisfactoriamente por qu un sistema jurdico
es como es, hasta en sus ltimos detalles, y qu tiene que decir ante cada nuevo
litigio. La sugerencia innovadora de Dworkin es que nosotros necesariamente
interpretamos la ley de modo similar. Muchas decisiones legales no pueden
justificarse de una manera tan directa como siguiendo la ley establecida. Esto
significa que las construcciones (dworkinianas) de la ley siempre equilibran el
atractivo de la autoimagen. El reconocimiento de tal principio como un principio
legal es justificable, piensa Dworkin, cuando explica ms del material legal que
principios anteriormente reconocidos. En este ltimo sentido, puede sostenerse que
la teora de Dworkin se adapta bastante bien a la idea de que el Derecho tiene un
Inconsciente. Explica cmo el inconsciente legal puede existir. Y explica cmo y por
qu las normas morales y las sentencias afloran en las determinaciones judiciales,
a pesar de que la cultura dominante con referencia a la ley y a la teora legal trate
incansablemente de negar este fenmeno.

TEMA 6. MTODOS DE LA INTERPRETACIN DEL DERECHO

Introduccin al tema

Interpretar la norma jurdica es sin duda un arte, si tomamos en cuenta que el


Derecho es una ciencia social que regula la conducta humana, que su aplicacin
busca la justicia y que adems al ser elaborada por el hombre, el que es
imperfecto, existen varias clases de interpretaciones.
No se debe pensar que la interpretacin del derecho es libre, si bien existen varias
clases de ellas, cada una tiene su propia explicacin y aplicacin segn el caso
concreto.
Conocer los mtodos de interpretacin es de suma importancia pues son guas,
directrices de cmo aplicar la norma al caso concreto que se nos presenta, son los
procedimientos que se emplean para comprender el sentido de una norma jurdica.
La interpretacin del derecho que pertenece propiamente a la Teora del Derecho,
alberga a lo largo de la historia los siguientes mtodos: literal, ratio legis,
sistemtico, por comparacin de normas, sistemtico por ubicacin la norma en el
derecho, histrico y sociolgico. Cada uno de ellos se aplicar segn la eleccin
debidamente fundamentada, pudiendo incluso aplicarse dos mtodos a la vez,
como veremos ms adelante, e incluso desde un mismo mtodo se puede defender
posturas interpretativas contradictorias, lo que podramos apreciar en las
interpretaciones que hacen las partes o entre las instancias.
La funcin que cumplen los mtodos de interpretaciones es justamente establecer
lmites al mbito discrecional y a la libertad del operador jurdico, especficamente
el Juez, la interpretacin no se refiere al aspecto formal (justificacin interna de las
resoluciones) sino al aspecto sustancial, es decir que cada una de las conclusiones
a la que arriba el Tribunal o el Juez contenida en sus premisas normativas debe
estar interpretada segn un determinado mtodo de interpretacin o dos de ellos.
La labor del juzgador de elegir el mtodo de interpretacin no es antojadiza, est
condicionada al sentido de la norma a interpretar y al objeto a la que esta se
refiera, si bien existe libertad de interpretacin de alguna manera esta se encuentra
ligada al sentido de la norma a interpretar. Esta actividad la apreciamos en cada
una de las instancias del proceso judicial y arbitral y porque no en el campo del
derecho administrativo y es que la interpretacin se presentara en cualquier mbito
del derecho.
La utilidad de los mtodos de interpretacin es la de contribuir a una argumentacin
y motivacin jurdica ms slida y profunda, logrando una sentencia judicial,

totalmente razonada, en esta sesin revisaremos cada uno de esos mtodos.

OBJETIVOS
Conocer los mtodos de interpretacin del derecho
Comprender la importancia de los mtodos de interpretacin del derecho.
Analizar jurisprudencia e identificar el mtodo aplicado.
Aplicar los mtodos para interpretar las normas jurdicas en casos planteados.
Marcial Rubio (2012) nos refiere que son procedimientos acumulados por la teora
del derecho a lo largo de la historia, para desentraar el contenido y el sentido de
las normas jurdicas. Wroblewski (2013) seal que el termino interpretacin jurdica
posee varios significados, as en un sentido amplio se refiere a cualquier
adscripcin de un significado normativo a una norma-formulacin y de manera
restringida se refiere a la prctica jurdica de la aplicacin del derecho.

6.1. El mtodo literal


Rubio (2013) nos indica que en la interpretacin de las normas jurdicas a travs
del significado de las palabras y de la gramtica del idioma en el cual estn
escritas.
El conocimiento de las normas jurdicas comienza cuando se las escucha o se las
lee. De esta manera, lo primero que se presenta a la inteligencia humana es la
literalidad de las normas.
El significado de las palabras puede ser el de uso comn en el lenguaje o el de un
uso especializado en el derecho. Por ejemplo, si digo: La accin de habeas
corpus procede contra cualquier accin u omisin que afecte la libertad personal,
es evidente que el significado de accin en su primer uso es el de derecho a
recurrir a los tribunales, en tanto que en su segundo uso es el de actuar. Esto
demuestra que siempre se interpreta en el derecho, aun cuando se use el mtodo
literal, y si esto se ignora, se toma como verdad el significado literal de una norma,
lo cual es un error. Ni siquiera la interpretacin literal se explica por s misma:
siempre debemos justificada con razones.
Castillo Alva (2006) parece inclinarse a que la regla general es aplicar el sentido
tcnico de las palabras cuando este existe. Sin embargo, a continuacin dice que
siempre hay que hacer un anlisis caso por caso para determinar cul caso es
preferible.

Siempre hemos manifestado que cada caso es diferente, si bien puede existir
varias similitudes cada uno tiene sus particularidades, por tal razn, no existe una
regla de cul es el mtodo a utilizar
La interpretacin literal, por ser la primera que se hace es, tambin, la ms
elemental. No se puede dejar de realizar, pero no hay que quedarse en ella
siempre que se pueda utilizar otra u otras de manera complementaria.
Marcial Rubio (2013) agrega que la norma jurdica no debe ser confundida con su
redaccin (que en trminos prcticos, es el texto de un artculo de ley o de otra
norma legislativa). La norma es un mandato y muchas veces -no siempre- tiene
una formulacin bajo forma de proposicin implicativa: si (tal supuesto)entonces (tal
consecuencia). La redaccin es el lenguaje en que la norma est escrita para ser
comunicada.
En el siguiente texto, por ejemplo, no existe la misma coincidencia que en el
anterior entre redaccin y norma: Pueden renunciar herencias y legados quienes
tienen la libre disposicin de sus bienes (artculo 674 del Cdigo Civil). En este
caso la proposicin implicativa en que consiste la norma es as: Si alguien tiene la
libre disposicin de sus bienes, entonces puede renunciar a herencias y legados.
Puede notarse que la redaccin est hecha de manera inversa a la forma en que la
norma debe ser expresada.
Pero suele ocurrir muchsimas veces que en una sola redaccin convivan dos o
ms normas. Por ejemplo en el texto El cambio o adicin del nombre no altera la
condicin civil de quien lo obtiene ni constituye prueba de filiacin hay cuatro
normas. La primera dice: Si alguien cambia de nombre entonces no se altera su
condicin civil. La segunda dir: Si alguien cambia de nombre entonces ese
cambio no constituye prueba de filiacin. Y habr otras dos normas anlogas
adicionales para los casos en que la persona haga adicin de nombre.
Este trabajo de discriminacin entre redaccin y norma es muy importante, porque
tiene consecuencias en la interpretacin literal que a veces son trascendentales.
Otro ejemplo de la interpretacin literal es cuando un artculo de disposicin
legislativa est redactado en forma de doble negacin: en tal caso existe en efecto
la doble negacin que el texto expresa, pero tambin est la afirmacin que queda
como consecuencia de quitar las dos negaciones, por ejemplo en el artculo 397 del
Cdigo Civil se dice el hijo extramatrimonial reconocido por uno de los cnyuges
no puede vivir en la casa conyugal sin el asentimiento del otro.
Este artculo contiene dos normas". Una es la de doble negacin: si uno de los
cnyuges tiene un hijo extramatrimonial reconocido y el otro cnyuge nopresta su
asentimiento para que el hijo extramatrimonial viva en la casa conyugal, entonces
el hijo extramatrimonial no puede vivir en dicha casa conyugal.
La otra norma es una afirmacin, retirando las dos negaciones: si uno de los
cnyuges tiene un hijo extramatrimonial reconocido y el otro cnyuge s presta su
asentimiento para que el hijo extramatrimonial viva en la casa conyugal, entonces
el hijo extramatrimonial s puede vivir en dicha casa conyugal.

La doble negacin es tambin una afirmacin. En matemticas menos por menos


da ms, segn hemos sabido desde los primeros aos de colegio. Este principio
lgico se aplica tambin en el derecho y cada doble negacin contiene dentro de s
una afirmacin".
6.2. El mtodo ratio legis
El mtodo ratio legis o mtodo lgico de interpretacin utiliza como variable para
extraer el significado de las normas jurdicas la razn de ser de la norma, que debe
ser encontrada en el propio texto, pero no en la redaccin misma sino como una
explicacin de por qu es que ella fue dictada (por ejemplo la exposicin de
motivos) . Se trata no de una denotacin, sino de una connotacin dentro de la
redaccin del dispositivo que contiene la norma jurdica.
Marcial Rubio (2012) nos ilustra con el siguiente ejemplo, el artculo 19 del Cdigo
Civil dice que Toda persona tiene el derecho y l deber de llevar un nombre. La
razn de ser de este artculo es, sin duda, que cada ser humano debe ser
identificado por los dems e identificarse consigo mismo. El nombre es una de las
principales -aunque no la nica- formas de identificacin. A diferencia de otras
como la huella digital, las facciones o el ADN, el nombre es algo dado de fuera a
cada persona. Podra no tenerlo. Por eso es un derecho pero tambin un deber.
La interpretacin ratio legis del artculo 19 del Cdigo Civil, por tanto, consiste en
decir que sirve esencialmente para identificar a la persona y para que ella se
identifique a s misma. Esto traer consecuencias jurdicas inmediatas, varias de
las cuales estn en el propio Cdigo Civil: tenemos los apellidos de nuestros
padres, el registrador nos debe poner un nombre cuando nadie nos lo pone,
tenemos derecho de que se nos designe por nuestro nombre nadie puede usar
nuestro nombre, nadie puede cambiar su nombre sin motivo justificado y tenemos
el derecho de pedirle al juez que nuestro derecho al nombre sea respetado. Todo
esto se entiende mejor con la ratio legis de que el nombre sirve para identificar.
A partir de lo dicho, una consecuencia prctica de la interpretacin ratio legis sera
que si una persona tiene un nombre escrito de tal forma que en la prctica resulta
impronunciable, ella tiene un motivo justificado para cambiarlo, porque en tanto no
se puede pronunciar unvocamente, tampoco la identifica debidamente.
El mtodo ratio legis se puede aplicar en todo caso en el que haya una razn de la
ley clara y nica, como en el ejemplo que acabamos de dar.
Sin embargo hay casos, y no son pocos, en los que o bien la ratio legis no es
evidente por s misma o hay ms de una ratio legis, y entonces disminuye la
posibilidad de aplicada con eficacia a la interpretacin.
El autor nos agrega el siguiente ejemplo, la norma conocida por muchsimas
personas segn la cual un cheque se endosa al dorso. Si bien el endoso en s
mismo s tiene una clara ratio legis que es la de identificar a los tenedores previos
del cheque y a quien lo cobre, la norma de que el endoso se haga al dorso no
tiene una ratio legis especfica: podra hacerse un cheque de formato que permita

endosar en el anverso y nada sustancial habra cambiado. En este caso hay ratio
legis para el endosar, pero no para el que se haga en el reverso.
Un ejemplo de norma que puede tener ms de una ratio legis es el artculo 68 del
Cdigo Civil que dice: El reconocimiento de existencia no invalida e! nuevo
matrimonio que hubiere contrado el cnyuge.
Se trata de una persona casada que fue dada jurdicamente por muerta cuando
desapareci por diez aos o cuando desapareci en circunstancias constitutivas de
peligro de muerte y no apareci dentro de los dos aos siguientes. En esas
circunstancias, su cnyuge se cas en segundas nupcias con una tercera persona.
Luego de este matrimonio, el dado por muerto reaparece vivo. En ese caso, dice el
artculo que comentamos, se le reconoce existencia pero no se invalida el segundo
matrimonio del cnyuge que se qued esperndolo.
Cul es la ratio legis de este artculo? Podra ser establecer una sancin a quien
desapareci y no regres cuando poda. Tambin puede ser defender el derecho a
casarse de la tercera persona. Tambin puede ser la de proteger la decisin de
segundo matrimonio del cnyuge que qued esperando. Tal vez sean todas estas
razones las vlidas. Desde luego, la norma podra ser a la inversa (se mantiene
vivo el primer matrimonio y se disuelve el segundo) o, an, podra darse a elegir al
cnyuge que qued esperando, que elija cul matrimonio desea. Se puede ver que
la ratio legis no ayuda mucho a interpretar este artculo 68 del Cdigo Civil.
En algunos casos, la ratio legis de la norma requiere cierta elaboracin. Por
ejemplo, el artculo 1970 del Cdigo Civil dice: Aquel que mediante un bien
riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, causa
un dao a otro, est obligado a reparado. Cul es la ratio legis de esta norma si
el artculo 1969 establece la responsabilidad solo por dolo o culpa y el 1972
establece la ausencia de responsabilidad en caso de que el dao se produzca por
caso fortuito o fuerza mayor? En nuestro criterio, la responsabilidad civil generada
por el artculo 1970 se funda en el hecho de que el agente eligi actuar con un bien
o en ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa. Podra no haberlo hecho as,
pero al elegir lo riesgoso o peligroso debe asumir la consecuencia de tal eleccin,
pues la vctima no tiene por qu ser perjudicada por ella.
En este caso, la libertad de quien acta y su consiguiente asuncin de las
consecuencias de la eleccin hecha son, cuando menos, un elemento importante
en la imputacin de responsabilidad.
Muchas personas tienen la impresin de que la determinacin de la ratio legis es
eminentemente subjetiva. Es verdad que algunas veces puede haber elementos
subjetivos en la ratio elegida, pero en muchsimos casos es fcilmente demostrable
lo esencial de su contenido. Otra forma de referirse a la ratio legis de las normas es
usada
por
el
Tribunal
Constitucional
en
la
siguiente
sentencia: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/02209-2002-AA.html proceso
de accin de amparo seguido por Marco Antonio Urrello Alvarez; esta sentencia nos
muestra que en materia de derechos fundamentales, el operador judicial no pueda
sustentar sus decisiones amparndose nicamente en una interpretacin literal de
uno o ms preceptos constitucionales, ya que rara vez la solucin de una

controversia en este mbito puede resolverse apelndose a este criterio de


interpretacin. Requiere, por el contrario, de un esfuerzo de comprensin del
contenido constitucionalmente protegido de cada uno de los derechos, principios o
bienes constitucionales comprometidos, para, despus de ello, realizar una
ponderacin de bienes.

Elmer Arce (2013) nos indica que por ejemplo si apreciamos la siguiente
regla Prohibido fumar en lugares pblicos, la expresin de lugares pblicos es
muy vaga y poco concreta para aplicar la norma, por ello no se podra aplicar el
mtodo literal sino la razn de ser, que es la de proteger la salud de los no
fumadores.
Finalmente Marcial Rubio (2012) acota que cuando el mtodo de
interpretacin ratio legis es combinado con el literal, se conforma un mecanismo de
interpretacin jurdica de los ms fuertes que existen en el derecho. En la cita que
acabamos de hacer es precisamente lo que reclama el Tribunal Constitucional.
6.3. El mtodo sistemtico por comparacin de normas
Este mtodo es explicado por Marcial Rubio (2012), ya que para otros autores solo
se habla de manera genrica del mtodo sistemtico (ver a Elmer Arce, 2013)
el mtodo sistemtico por comparacin de normas desentraa el significado de una
norma mediante la recurrencia a una ratio legis comn a Otra norma. De esta
manera, ambas normas se comunican y se agranda o precisa el contenido de la
norma por analizar.
Dice Castillo Alva (2006) respecto de este mtodo que una de las ventajas del
criterio sistemtico -que presupone, como se ha dicho, de necesarios elementos
lgicos- es que permite llegar a conclusiones homogneas, vlidas para un
determinado grupo de preceptos o un subsistema normativo, porque se trata de
conectar y relacionar sin contradiccin alguna una constelacin de normas,
encontrando sus principios rectores y las bases que presiden la regulacin.
Por ejemplo, el artculo 50 de la Constitucin dice en una de sus normas que el
Estado reconoce a la Iglesia Catlica como elemento importante en la formacin
histrica, cultural y moral del Per, y le presta su colaboracin. Esto es un tributo
a la relevancia histrica que la Iglesia Catlica tiene en la conformacin del Per:
no olvidemos que en 1821, el Arzobispo de Lima fue uno de los firmantes del Acta
de la Independencia de la Repblica. Sin embargo, este reconocimiento y esta
colaboracin deben ejercitarse dentro del principio de libertad de religin que
establece el artculo 2, inciso 3, y de la igualdad que establece el artculo 2 inciso 2
de la Constitucin. No se podr, de esa manera, repetir normas antiguas en las que
se deca, por ejemplo, La nacin profesa la Religin Catlica, Apostlica, Romana:
el Estado la protege, y no permite el ejercicio pblico de otra alguna (original
artculo 4 de la Constitucin peruana de 1860).

La ratio legis comn entre las dos normas que hemos utilizado es la de la
regulacin protectora de la religin. Una de ellas, la interpretada, para proteger a la
religin catlica y colaborar con ella. La otra, aquella norma con la que
interpretamos la religin desde el punto de vista de la libertad.
La interpretacin por comparacin de normas no funciona solo entre las que tienen
el mismo rango o entre una de rango inferior interpretada a la luz de una de rango
superior. Tambin puede funcionar adecuadamente cuando una norma superior es
interpretada a la luz de una norma inferior que est relacionada con ella, por
ejemplo, porque es su norma reglamentaria. As, por ejemplo, el derecho a la
identidad que contiene el artculo 2 inciso 1 de la Constitucin, puede enriquecerse
con el artculo 32 del Cdigo Civil, que dice: El seudnimo, cuando adquiere la
importancia del nombre, goza de la misma proteccin jurdica dispensada a este.
Esto quiere decir que una persona que tiene un seudnimo reconocido podr
accionar a travs del amparo para proteger su derecho a la identidad.
Dos casos constitucionales son especialmente importantes para la interpretacin
por comparacin de normas.
El primero es el de la cuarta disposicin final de la Constitucin, que manda: Las
normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se
interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y
con los tratados y acuerdos
Internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per. En este caso,
las libertades contenidas en la Constitucin deben ser interpretadas a la luz de la
Declaracin Universal y de los tratados de derechos humanos.
No es un asunto sometido a libre arbitrio: hay que integrar siempre que se pueda
los contenidos de los tratados y de las libertades constitucionales.
La cuarta disposicin final de la Constitucin es una clarsima norma imperativa de
interpretacin por comparacin de normas.
El segundo asunto constitucional importante en esta materia es el
denominado bloque de constitucionalidad, segn el cual tambin colaboran a la
interpretacin de la constitucionalidad de las normas jurdicas aquellas de rango de
ley que forman parte de tal bloque. La definicin que el Tribunal ha dado de l es la
siguiente:
Las normas del bloque de constitucionalidad son aquellas que se caracterizan por
desarrollar y complementar los preceptos constitucionales relativos a los fines,
estructura, organizacin y funcionamiento de los rganos y organismos
constitucionales, amn de precisar detalladamente las competencias y deberes
funcionales de los titulares de stos, as como los derechos, deberes, cargas
pblicas y garantas bsicas de los ciudadanos.
Marcial Rubio (2013) nos cita la siguiente jurisprudencia, recada en
el http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2004/00013-2003-CC.html sobre conflicto de

competencias interpuestas por la Municipalidad Distrital de Pachacamac contra la


Municipalidad de Huarochiri
El autor refiere que hay ciertas excepciones al mtodo de interpretacin por
comparacin de normas son las siguientes:
1. El mtodo sistemtico por comparacin tiene que encontrar una ratio
legis equivalente en las dos normas que se comparan.
Cuando la ratio legis de ambas normas no es clara, el mtodo de comparacin no
puede ser aplicado. Como regla general, el mtodo sistemtico por comparacin de
normas debe ser aplicado entre dos reglas de carcter general.
Usualmente no puede compararse una norma general con una especial. La nica
posibilidad de hacer esto ocurre cuando la norma especial no hace excepcin a los
principios que subyacen a la norma general, lo que debe ser trabajado por el
intrprete antes de aplicar este mtodo a ese tipo de normas. El mtodo
sistemtico por comparacin de normas est emparentado con la integracin
jurdica, aun cuando estrictamente hablando pertenece a la interpretacin.
Por consiguiente, lo que aqu cabe decir es que, cuando comparemos una norma
general con una especial, tenemos que tener gran cuidado en determinar si los
principios subyacentes a ambas son los mismos.
Si esto ocurre, entonces la comparacin puede ser posible. En caso contrario (que
ser lo usual), el sistemtico por comparacin no puede operar.
2. Tampoco se aplica el mtodo a las normas prohibitivas y a las que establecen
sanciones que, por definicin, son excepciones que contienen principios distintos a
los de la norma general permisiva o autoritativa que les es correspondiente.
1. La tercera observacin que debe hacerse al mtodo sistemtico por
comparacin con otras normas es que no se debe olvidar que el derecho
es un gran sistema estructural conformado por conjuntos y subconjuntos,
cada uno de los cuales tiene a su vez principios y conceptos particulares,
distintos de los otros. Por tanto, el mtodo del que hablamos solo puede
ser aplicado cuando los principios y conceptos son los mismos, nunca
cuando son diversos. Dada la estructura de sucesivos agregados que tiene
el sistema jurdico, puede perfectamente ocurrir que tal principio solo se
aplique dentro de un subconjunto, o que se aplique dentro de todo un
conjunto, o que se aplique de la misma manera en todo el derecho.
Este mtodo deber ser utilizado de forma correspondiente. Por ejemplo, en el
derecho administrativo existe la responsabilidad objetiva para establecer
sanciones: si me paso una luz roja se me aplica una papeleta de sancin. Pero yo
no puedo aplicar este principio de responsabilidad objetiva a un caso penal, porque
en este mbito del derecho la regla es la responsabilidad subjetiva.
Consiguientemente, en el mbito de la responsabilidad objetiva o subjetiva no
puedo hacer comparaciones sistemticas entre el derecho administrativo y el penal:
ambos tienen principios excluyentes en esta materia especfica.

6.4. El mtodo sistemtico por ubicacin de la norma


Esta clasificacin que nos presenta Marcial Rubio (2013) se explica a partir del
conjunto de reglas y principios que esa norma comparte con otras del mismo grupo
por el lugar en el que se halla ubicada dentro del sistema jurdico.
El lugar de una determinada norma dentro del sistema jurdico no est
necesariamente predefinido ni es un espacio nico. Ms bien, es el intrprete el
que puede colocar a la norma en diversos lugares del sistema jurdico y enriquecer
o variar su interpretacin.
Es verdad que, en principio, el lugar de una norma es el espacio del sistema
jurdico en el cual ha sido ubicada por el legislador. As, la libertad personal est en
la Constitucin; la declaracin de ausencia, en el mbito civil; las vacaciones, en el
laboral, y as sucesivamente. Esto quiere decir que es correcto, mediante la
interpretacin por ubicacin de la norma, asignar a cada una de estas instituciones
los principios de cada uno de estos lugares, casi fsicos, del derecho.
Pero, al mismo tiempo, la libertad personal est en el mbito penal, pues hay
delitos contra ella; la declaracin de ausencia tiene que ver con la identificacin y
las vacaciones con el derecho constitucional al tiempo libre (Constitucin, artculo 2
inciso 22). Por consiguiente, un rpido trabajo de reconfiguracin de la ubicacin
nos da lugares nuevos que normalmente no albergaran a estas instituciones sino
que hace un esfuerzo de interpretacin creativo Se pueden hacer saltos
significativos segn el lugar en que se coloque la norma. Por ejemplo, el derecho al
nombre est entre los derechos civiles de la persona -dentro del Cdigo Civil- y
participa de las caractersticas de esos derechos. Sin embargo, si observamos
atentamente al sistema en su conjunto (saltando a los gneros desde las especies,
mirando el entorno conceptual de las normas y subiendo de rango jerrquico como
hemos indicado antes) podemos damos cuenta de que el nombre identifica y que
existe un derecho a la identidad en el artculo 2 inciso 1 de la Constitucin. Con
esta constatacin, ya dimos rango constitucional al derecho al nombre, al
incorporarlo como una especie del gnero identidad.
Inmediatamente, el nombre se contagia de todos los caracteres propios de un
derecho de rango constitucional yeso lo contacta tambin con las reglas de los
tratados internacionales, siempre va el derecho a la identidad. En suma: abrir
creativamente la concepcin de un derecho le da una multitud de significados que
no se pueden encontrar cuando el mismo derecho es visto, de manera aislada, sin
los procedimientos reseados.
Lo propio podemos hacer con el artculo 139 de la Constitucin, que, como
sabemos, contiene los principios jurisdiccionales constitucionales.
Desde una mirada un poco mecnica, se constata superficialmente que este
artculo se halla ubicado en la parte de Poder Judicial, por lo que una interpretacin
poco perceptiva de ubicacin de la norma nos podra conducir a que esos
principios solo se aplican a la actividad de los tribunales del Poder Judicial.

Sin embargo, una mirada ms profunda nos har ver que el Poder Judicial no es el
nico rgano que administra justicia. Tambin estn el Tribunal Constitucional, los
tribunales militares, las autoridades de las comunidades campesinas dentro de sus
territorios comunales y el Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral. En
todos esos casos hay administracin de justicia. Entonces: son o no aplicables a
todos estos rganos en su jurisdiccin los principios del artculo 139 de la
Constitucin?
Esto, precisamente, fue declarado de manera expresa en la siguiente sentencia del
Tribunal Constitucional:
Conforme a lo expuesto, ningn rgano estatal est autorizado para funcionar
desvinculado de la Norma Suprema, toda vez que las denominadas garantas
judiciales, consagradas tanto en nuestra Norma Fundamental como en la
Convencin Americana de Derechos Humanos, no solo son de aplicacin en sede
de! Poder Judicial, sino tambin en cualquier otro mbito en el que se ejerza,
formal o materialmente, funciones de naturaleza jurisdiccional, como es e! caso de
los rganos que integran la jurisdiccin militar.

Reconociendo un error de tcnica en la Constitucin, la siguiente sentencia


enumer los rganos constitucionales que ejercen jurisdiccin:
Por error de tcnica, si bien en el artculo 139 de la Constitucin se seala que:
La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder
Judicial a travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a la Constitucin y a las
leyes, en puridad, como el propio texto fundamental lo reconoce, asistemtica,
pero expresamente, existen otras jurisdicciones especiales; a saber: la militar y la
arbitral (inciso 1 del artculo 139); la de las Comunidades Campesinas y Nativas
(artculo 149); y la Constitucional (artculo 202).
Para manejar adecuadamente el mtodo sistemtico por ubicacin no solo hay que
desarrollar la creatividad. Tambin se requiere del conocimiento de la organizacin
sistemtica del derecho en grupos y subgrupos, y del conocimiento de los
principios comunes a diversos grupos, as como de los principios especficos de
cada grupo y subgrupo.
Cuando hablamos de grupos y subgrupos en el derecho, nos referimos a lo que
tradicionalmente se ha denominado ramas del derecho: civil, penal, constitucional,
comercial, procesal, y as sucesivamente. El considerarlos ramas nos hace verlos
como desmembraciones de un tronco comn y eso es correcto: el derecho tiene
ese tronco comn de conocimiento del que se desprenden partes o ramas
especiales dentro de l. Pero la idea de rama del derechoimpide ver que, en
realidad, el conjunto de aspectos jurdicos que existe dentro de ella es una
articulacin de normas, principios, doctrina y aplicacin prctica que las hace
especialidades jurdicas.
Adems, el derecho se va especializando y, cuando menos nos damos cuenta,
aparece una nueva rama que tiene una conformacin distinta a las dems. Es

preferible hablar de grupos y subgrupos del derecho porque eso nos permite darles
identidad propia, ideas, principios y metodologas particulares. Por ello, el lugar de
una norma en el derecho es cualquier mbito jurdico en el que ella pueda
encuadrar y dentro del cual pueda ser interpretada y aplicada. Podemos buscar
diversos lugares para las normas y aplicarles los principios respectivos. La prctica
de hacerlo, segn las reglas que hemos resumido, es insustituible para hacerlo
bien.
6.5. El mtodo histrico
Francisco Ezquiaga (2013) seala que este mtodo se remonta a Savigny cuando
publico su obra Sistema del Derecho romano actual, a partir de ese momento la
historia ha dado lugar a la aparicin de diversas escuelas o ideologas de
interpretacin.
De manera sinttica, refiere el autor, los dos puntos principales propuestos por
el mtodo de la Escuela Histrica para la interpretacin jurdica son los siguientes:
a)
La interpretacin no est vinculada solamente con casos de oscuridad de la
ley, sino a toda aplicacin de esta a la vida real.
b)
Junto a los elementos gramatical (literal) y lgico (ratio legis) se da entrada
en la interpretacin al histrico y al sistemtico, adems cuando esos cuatro
elementos no constituyen clases de interpretacin, sino que son medios que han de
utilizarse combinadamente.
Por su parte, Marcial Rubio (2012) seala que el mtodo histrico interpreta a partir
de los antecedentes histricos de una norma determinada con el fin de entenderla
mejor en la perspectiva de su gnesis y desarrollo.
Los principales elementos desde los cuales se hace la interpretacin histrica son
los siguientes:
En primer lugar la intencin del legislador, que consiste, en esencia, en lo que el
autor de la norma pens como su finalidad al elaborarla y hacerla aprobar. Las
fuentes ms importantes para la intencin del legislador son varias. En primer lugar,
estn los documentos que hizo quien la propuso originalmente. En tiempos
pasados esta elaboracin era libre y la calidad del proyecto dependa del
conocimiento y las habilidades del proponente. Hoy en da la iniciativa legislativa
Est regulada y existen formas y requisitos para poder plantear un proyecto de
norma jurdica (ley26889 del 9 de diciembre de 1997).
Las ideas, sugerencias, razones que encontremos en los documentos de propuesta
darn una impresin de para qu se elabor la norma bajo anlisis, y eso permite
situarla en la mente de su autor.

Tambin sirven para averiguar la intencin del legislador las intervenciones que se
hicieron cuando se debati la norma, sobre todo si se trata de una ley aprobada en
el Congreso de la Repblica.
All estn los documentos de las comisiones que participan en el dictamen de la
norma y los diarios de debates del Pleno del Congreso o, antes, de las cmaras
legislativas (Senado y Cmara de Diputados). A travs de todos estos documentos
podemos formamos, normalmente, una idea clara de por qu se gener la norma y,
tambin, de detalles que fueron aadindose a su texto en funcin del intercambio
de ideas de los legisladores.
Si la norma fue observada (por ejemplo si se trata de una ley puede haber un
documento de observacin del Poder Ejecutivo), se sigue un debate en el
Congreso y eventualmente una nueva aprobacin.
Las correcciones que se hayan hecho en esta etapa tambin son antecedentes de
la intencin del legislador al dictar la norma.
Un indicio interesante de la intencin del legislador est contenido en los cambios
que el legislador hizo a una norma previa para convertirla en la que existe
actualmente. Un buen ejemplo de ello lo encontramos en la sentencia recada en
el http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/00019-2008-AI.html sobre proceso de
inconstitucionalidad interpuesto por Juan Carlos Perea Retegui contra la
ordenanza 167, especficamente revisar los considerandos 19 y 20.
La intencin del legislador es un elemento importante para el mtodo histrico y
debe ser tenida en cuenta al hacer la interpretacin. Sin embargo, tambin hay que
tener en cuenta que la norma, una vez dictada, se independiza de su autor y
adquiere vida propia.
Por ello, hay que estar atento a las caractersticas de la norma y de los
antecedentes que hemos visto hasta aqu, para determinar qu fue y qu no fue
determinante en la elaboracin de la norma bajo interpretacin y qu de ello
subsiste hasta ahora. Bien puede suceder que la norma se hubiera dictado por
alguna razn que ya no sea vlida en la actualidad, sin embargo esa misma norma
puede seguir siendo til hoy por otras razones En ese caso, la intencin del
legislador jugar un papel casi de antecedente, pero no ser un instrumento vlido
para la interpretacin.
Castillo Alva (2006) llama la atencin sobre un problema tambin interesante: el
del cambio de significado de los conceptos entre la poca en que se elabor la
norma y la posterior en la que se la pretende aplicar:
En segundo lugar la ocassio legis, que consiste en las circunstancias de la realidad
dentro de las cuales se dict la norma. Si se puede encontrar una relacin entre
esas circunstancias y el dictado de la norma, entonces podemos explicamos el
significado de su contenido. Un ejemplo de ocassio legis tratado por el Tribunal
Constitucional es el siguiente:

La finalidad de la intervencin. En los considerandos de la Ordenanza impugnada


(segundo considerando) se menciona que en el Terminal Privado Ecomphisa y el
Mercado Mayorista Municipal en la parte externa existe espacio ocupado por
conductores de vehculos de uso particular y de uso pblico L] tales como
camionetas de carga, chinchorros, camionetas rurales, colectivos, autos, mototaxis
que se estacionan en dicho espacio generando desorden vehicular sin respetar las
seales de trnsito [...] (nfasis agregado). En la misma Ordenanza se afirma que
para resolver tal problema todos los vehculos de uso pblico deben ingresar a
dicho mercado [el de la Municipalidad] por existir espacio suficiente para su zona
de parqueo a excepcin de los vehculos menores (rnototaxis) y vehculos de uso
particular, a quienes se les asignar sus paraderos respectivos. (cuarto
considerando de la sentencia del Tribunal Constitucional recada en
el http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/04408-2005-AA.html sobre proceso de
amparo seguido por la Empresa de Comerciantes Mayoristas de Productos
Hidrobiolgicos S.A. Municipalidad de Santa Rosa.
Se advierte que la occassio legis es el problema de un desorden vehicular en
parte externa aledaa al mercado de la recurrente y al mercado de
Municipalidad. En este contexto, el propsito de la norma impugnada es
ordenacin vehicular en los alrededores de los mercados de la recurrente y de
Municipalidad".

la
la
la
la

Como en el caso de la intencin del legislador, tambin la ocassio legis puede


haber perdido importancia por el transcurso del tiempo, pero a pesar de ello la
norma dictada entonces puede mantener importancia por otras razones. En ese
caso, la ocassio legis como fundamento de interpretacin pierde valor actual.
6.6. El mtodo sociolgico
Marcial Rubio (2013) seala que el mtodo sociolgico consiste en extraer el
significado de la norma jurdica segn la vinculacin especfica que tenga con la
realidad a la cual va a ser aplicada.
La realidad es el conjunto de elementos sociales existentes, determinados de la
manera ms objetiva posible. Sin pretender agotar estos elementos, podemos
destacar los siguientes:
1. Los grupos humanos existentes. Por ejemplo, puede haber sectores
desfavorecidos que requieren un apoyo especial del Estado sin que ello
pueda ser entendido como un rompimiento del principio de igualdad.
Tambin hay grupos mayoritarios y minoritarios, todos los cuales merecen
una igualdad ante la ley que les garantice una vida digna en sociedad.
Existen los nacionales y los extranjeros dentro de un pas, los varones y las
mujeres, las personas con alguna discapacidad, los pobres y los ricos.
Cada una de estas agrupaciones de seres humanos plantea retos al
derecho, a su capacidad de resolver con justicia los conflictos, de repartir
los bienes con equidad y de garantizar una igualdad bsica sin la cual la
democracia no es posible. Un caso claro de condicionamiento social es la

desproteccin que muchas veces tienen los discapacitados en la vida


diaria, lo que obliga a protegerlos de modo especial.
2. La cultura en la que estn inmersos esos grupos. La cultura es la manera
en la que los seres humanos interpretamos la realidad, lo que incluye la
vida social. Las culturas conviven y tienen diferentes maneras de entender
la libertad, la igualdad, los derechos humanos, el significado de los hechos
naturales, la existencia de la divinidad y su actuacin en la vida diaria, de
aceptar o no las diferentes etapas de la vida (niez, adultez, ancianidad).
Hay culturas dominantes y culturas dominadas que coexisten en un mismo
espacio y tiempo y, por consiguiente, colisionan entre s. En definitiva,
existen interpretaciones de la realidad que son diferentes segn la cultura
de quien lo hace y eso debe ser tomado en cuenta dentro del derecho por
una variedad de razones, es interesante el fallo del Tribunal Constitucional
en
la
sentencia
recada
en
elhttp://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/00006-2009-AI.html sobre
proceso de inconstitucionalidad interpuesto por la Fiscal de la Nacin
contra diversos artculos de la Ley 29277, Ley de la Carrera Judicial.
Asimismo sugerimos revisar el considerando 32 de la sentencia recada en
el http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/00006-2008-AI.html sobre proceso de
inconstitucionalidad interpuesto por el Presidente de la Republica contra los
artculos 1 y 2 de la ordenanza regional 022-2007-GRP promulgada por el
Presidente del Gobierno Regional de Puno.
1. Las condiciones sociales, como los grados de desigualdad y de igualdad
de las personas, las marginaciones, las discriminaciones como la racial,
por sexo y otras muchas ms. Las diferencias entre los seres humanos son
constitutivas de la vida diaria.
En relacin a la discriminacin de la mujer, el Tribunal Constitucional ha dicho:
(http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/00050-2004-AI%2000051-2004-AI
%2000004-2005-AI%2000007-2005-AI%2000009-2005-AI.html sobre proceso de
inconstitucionalidad contra las leyes 28389 y 28449, especficamente el
considerando 146.
1. Las condiciones econmicas en las que viven las personas y los grupos
humanos: riqueza, pobreza, diferencias, injusticia del reparto. Es
interesante al respecto la siguiente sentencia: ver Sentencia del TC en
el http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/00016-2002-AI.html inconstituci
onalidad interpuesta por el Colegio de Notarios de Junn contra el segundo
prrafo del artculo 7 de la Ley 27755.
2. El poder poltico econmico y social en el que se desenvuelven las
relaciones humanas entre personas y grupos sociales.
El Tribunal Constitucional ha controlado a travs de principio de interdiccin de la
arbitrariedad, diversas conductas pblicas y privadas que suponen un desbalance
de poder, en este caso se ha protegido a las personas ms dbiles. En el mbito
del poder pblico, un elemento recurrente de control de la arbitrariedad en la

funcin jurisdiccional ha sido la exigencia de la debida motivacin de las decisiones


tomadas,
Ver
la
sentencia
recada
en
elhttp://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/00728-2008-HC.html sobre el habeas
corpus interpuesto por Giuliana Llamoja, en sus considerandos 20, 21, 22.
Por su parte Elmer Arce (2013) seala que las caractersticas culturales de
determinados colectivos tambin puede servir como argumentos correctores de
textos jurdicos, as es bien conocido el ejemplo del servinakuy en ciertas
comunidades campesinas peruanas. Segn la tradicin antigua y conocida se
reconoce socialmente la convivencia entre un varn capaz de trabaja y una mujer
pber, aun cuando en la actualidad el Cdigo Penal ya no contempla como delito
de violacin las relaciones con menores de edad, imaginemos cuando si era delito,
exista un conflicto cultural, en el cual el intrprete utilizado el mtodo sociolgico
puede corregir la literalidad del Cdigo Penal (antes de ser modificado).
TEMA 7. ARGUMENTOS DE LA INTEGRACIN JURDICA
Introduccin al tema
Qu es un argumento?, Cundo hablamos de un argumento jurdico?, Cundo
estamos ante un argumento jurdico?, estas interrogantes pueden presentarse
cuando tratamos de entender el razonamiento del Juez, si tratramos de encontrar
una clasificacin de los argumento jurdicos vamos a encontrar muchas, en este
tema hemos querido presentar aquellas ms usadas por los juristas, y es que
existen muchas clasificaciones justamente porque los autores seleccionan los tipos
de argumentacin en base a la lnea filosfica con la que comulgan.
Es lo mismo premisas que argumentos?, en realidad no, pero a veces suelen
confundirse, Manuel Lujan (2006, en obra colectiva Razonamiento Judicial,
interpretacin, argumentacin y motivacin de las resoluciones judiciales) seala
que todo argumento se compone de tres elementos: premisas, inferencia y
conclusin.
Las premisas son proposiciones que expuestas explcitamente permiten demostrar
una teora, una opinin, una hiptesis o una idea, continua el autor que las
premisas son formuladas de tal manera que motivan o dan cuentan de los hechos
por los cuales el argumento debera aceptarse y las conclusiones asumirse como
los efectos necesarios de la inferencia.
Al respecto, ya Aristteles clasificaba a las premisas en mayor y menor; la mayor,
es la que contiene la referencia genrica, se le denomina mayor porque en la lgica
aristotlica que es principalmente deductiva contiene la regla genrica o definicin,
en lo que se refiere a la Teora General del Derecho, la premisa mayor siempre es
la definicin normativa que define la regla jurdica que ser comparada con el
hecho o relacin de la realidad, para establecer si es capaz o no de producir
efectos jurdicos.

Por su parte, la premisa menor es aquella que contiene el hecho real que
compuesto con la premisa mayor con propiedad la norma jurdica aplicable al caso
concreto.
Por su parte, Perelman (1989) nos dice que el discurso persuasivo (de los jueces)
produce efectos por su insercin, como un todo, en una situacin, de por s
bastante compleja a menudo, as, los diferentes elementos del discurso que estn
en interaccin, la amplitud de la argumentacin, el orden de los argumentos,
plantean problemas.

Se habla entonces de un esquema argumentativo, dado a que los argumentos por


si solos no son capaces de producir los efectos queridos, Perelman (1989) seala
que el orador argumenta, el oyente, a su vez, se sentir inclinado a argumentar
espontneamente a propsito de un discurso, con el fin de adoptar una postura al
respecto, determinar el crdito que debe concederle. El oyente que percibe los
argumentos, no solo puede comprenderlos a su manera, sino que adems es el
autor de nuevos argumentos espontneos, casi nunca expresados y que, sin
embargo, no intervendrn para modificar el resultado final de la argumentacin, es
decir as opera el razonamiento judicial, los partes o terceros tendremos nuestra
propia percepcin, pero es el argumento del Juez el que finalmente tiene valor.
No cabe duda que la argumentacin es un razonamiento que se hace con el
propsito de conseguir la aceptacin o rechazo de la tesis propuesta, as la
argumentacin ser la cadena de argumentos, planteados y discutidos
convenientemente, para fundamentar el planteamiento de una tesis.
7.1. Argumento a pari
Marcial Rubio (2012) nos precisa que el argumento a pari sostiene que donde hay
la misma razn, hay el mismo derecho, su fundamento es la equidaden el
tratamiento jurdico de las personas y sus situaciones, lo que a su vez, se funda en
la igualdad ante la ley; si en una determinada circunstancia el derecho establece
una consecuencia, en otra sustantivamente similar pero que no tiene norma jurdica
aplicable, es procedente aplicar la misma consecuencia. Si no se hace tal cosa se
estar tratando desigualmente a los que sustantivamente son similares o a las
personas en circunstancias que tambin son semejantes para ellas.
Ver los fundamentos 10, 11 y 12 de la sentencia del Tribunal
Constitucional http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/00006-2003-AI.html sobre
accin de inconstitucionalidad interpuesta por 65 congresistas de la Republica
contra el inciso j del artculo 89 del Reglamento del Congreso de la Republica.
Luego de esta sentencia el artculo 89 del Reglamento del Congreso fue
modificado.
En este caso el Reglamento del Congreso estableca un qurum de votacin para
el levantamiento de la inmunidad parlamentaria, pero no uno para levantar la
prerrogativa funcional a raz del juicio poltico. El Tribunal Constitucional dijo que la

regla de qurum de votacin para el primer caso se aplicaba tambin al segundo


porque tiene un objeto sustancialmente anlogo a aquel.
La analoga se presenta cuando dos situaciones no son idnticas pero tienen una
similitud esencial de manera que sus diferencias no son accidentales.
El argumento a pari no siempre podr ser utilizado, debe ser aplicado de manera
restrictiva y no extensivamente, para que su resultado sea vlido jurdicamente, no
debe estar prohibido, nos dice Marcial Rubio (2012) que antes de realizar una
fundamentacin a pari debemos preguntarnos si no existe una norma jurdica que
de alguna manera lo haga ilcito.
En qu casos est prohibido usar el argumento a pari?
Prohibicin de aplicar la ley penal por analoga (artculo 139 inciso 9 de la
Constitucin)
La norma jurdica que restringe derechos (artculo 139 inciso 9 de la
Constitucin y Articulo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil)
La norma jurdica que establece excepciones (artculo IV del Ttulo
Preliminar del Cdigo Civil).
El autor nos refiere que el argumento a pari debe ser aplicado siguiendo la
siguiente metodologa:
Primero debemos notar la existencia de una situacin de hecho que no est
regulada por ninguna norma jurdica.
En segundo lugar, encontramos una situacin de hecho sustantivamente
similar a la anterior, pero que si esta jurdicamente regulada. Para saber si hay una
sustantiva similitud tenemos que analizar en que se parecen y en que se
diferencian las dos situaciones de hecho encontradas, para luego determinar si las
similitudes pertenecen a lo sustancial o a lo accidental de ambas. En el primer
caso, procede la analoga, en el segundo no.
Descartamos que haya una norma jurdica segn la cual aplicar el
argumento a pari en ese caso sera ilcito.
Aplicamos el argumento a pari y creamos la norma para la primera situacin
de hecho mencionada.
Por su parte, Francisco Ezquiaga (2013) lo llama argumento por
analoga indicndonos que este argumento justifica trasladar la solucin
legalmente prevista para un caso, a otro caso distinto, no regulado por el
ordenamiento jurdico, pero que es semejante al primero; seala que con
frecuencia la analoga es empleada por los tribunales tanto como un instrumento de
integracin del sistema jurdico, como un medio de interpretacin de las
disposiciones que lo contienen.

Destaca asimismo la posibilidad de que tambin puede ser aplicado por analoga,
la jurisprudencia, siendo los requisitos para su empleo idnticos al de las normas
jurdicas de origen legislativo, con la salvedad, tal vez, de que no sean modificadas
las disposiciones normativas en las que se sustentan los precedentes que se
aplican por analoga.
Manuel Lujan (2006) nos ilustra que este tipo de argumento es llamado por los
alemanes com argumentum a simile y nos refiere como ejemplo la Resolucin del
Tribunal Registral N 143-2002-ORCL/TR del 20 de marzo del 2002 publicada en el
Numero 7957 de las Normas Legales de El Peruano, pues en esta se aplica la
analoga para regular los requisitos de la convocatoria del consejo directivo o por
el integrante del mismo que el estatuto seale- en una asociacin. Por tanto, la
convocatoria judicial o no- expresara necesariamente el lugar, da, hora y objeto
de la reunin; ya que la convocatoria a asamblea general es el llamado que se
hace a los asociados para que concurran a la sesin.
Siguiendo con el ejemplo agrega que si bien el Cdigo Civil no ha regulado los
requisitos de la convocatoria cursada por el presidente del consejo directivo, solo
puede ser considerada valida, si se ha puesto en conocimiento de cada asociado el
lugar, da y la hora para que puedan concurrir y el informar sobre la agenda se
justifica, pues los asociados deben asistir debidamente informados respecto a las
materias a que se trataran en la misma, siendo indiferente quien sea el que
convoque.
7.2. Argumento a fortiori
Marcial Rubio (2013) refiere que se le llama argumento a fortiori a aquel que
establece que si un determinado sujeto tiene atribucin para realizar un acto o
tomar una decisin, aquel otro que tiene mayores calidades para realizar tal acto o
tomar tal decisin, tambin puede o debe hacerlo.
Debe existir una relacin de analoga por desequiparidad entre los dos sujetos:
presidente y ministro, padre e hijo. Si se trata de una atribucin sobre control de
orden pblico y hablamos de un polica y de un padre de familia, es evidente que
no hay analoga entre ambos en relacin al orden pblico. Por tanto, no se podr
utilizar juntos el polica y el padre de familia en un argumento a fortiori vinculado a
temas de orden pblico.
En el argumento a fortiori la atribucin otorgada es la misma y cambia el sujeto que
la ejecuta: desde el punto de vista es un argumento distinto a los otros dos vistos
previamente, en los que el sujeto es el mismo y cambia su atribucin (el ab maioris
ad minus ab maioris ad minus y el ab minoris ad maius).
Rubio (2013) nos cita el siguiente ejemplo jurisprudencial es el siguiente:
17. En el presente caso se cuestiona el proceso de privatizacin de un contrato de
suministro de gas natural, alegndose que tendr incidencia en el proceso de
generacin de energa elctrica, para su posterior venta. El servicio pblico de
electricidad, indispensable para a que los ciudadanos desarrollen normalmente su

vida cotidiana y las labores propias de una sociedad contempornea, tiene la


calidad de servicio pblico aun cuando su gestin y administracin la lleven a cabo
agentes privados. Entonces, si este Tribunal ha sostenido que los consumidores y
usuarios son el fin del proceso econmico, y por ello, son sujetos de proteccin por
la posicin asimtrica que mantienen con las empresas, en el marco de una
economa social de mercado; con mayor razn, cuando de servicios pblicos se
trate, la atencin que el Estado y las empresas que los gestionen deben prestar a
las demandas de los consumidores y usuarios se acentuara. Por ello, en el
presente caso, ese inters, de los consumidores y usuarios se manifiesta
concretamente en acceder a un servicio pblico de menor costo y mayor calidad.
Fundamento 17 de la Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 12 de julio del
2004 http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2004/00518-2004-AA.html sobre accin
de amparo interpuesta por don Javier Diez Canseco Cisneros contra la Agencia de
Promocin de la Inversin (PROINVERSION), la Empresa de Electricidad del Per
(ELECTROPERU) y el Ministerio de Energa y Minas, con el fin de que se disponga
el cese de la amenaza de la violacin del derecho de los consumidores y usuarios
de electricidad de acceder a un servicio pblico de menor costo y mayor calidad y
se declare la invalidez de los cambios efectuados por PROINVERSION en los
trminos de referencia o bases del Concurso Publico Internacional para la
Transferencia al Sector Privado del Contrato de Suministro de Gas Natural
ELECTROPERU S.A..
El argumento a fortiori se interpreta as si un agente privado sujeto a las reglas de
la economa social de mercado debe atender adecuadamente al consumidor; con
mayor razn (y acentuacin) deber atenderlo al Estado o al agente privado no
est en la economa social de mercado porque gestiona un servicio pblico.
Otro ejemplo jurisprudencial es el siguiente:
Fundamento 2 (.d) El derecho a la preservacin de un medio ambiente sano y
equilibrado entraa obligaciones ineludibles, para los poderes pblicos, de
mantener los bienes ambientales en las condiciones adecuadas para su disfrute. A
juicio de este Tribunal, tal obligacin alcanza tambin a los particulares, y con
mayor razn a aquellos cuyas actividades econmicas, inciden, directa o
indirectamente, en el medio ambiente.
Fundamento de la Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 13 de abril del
2005 l http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/03510-2003-AA.html sobre accin
de amparo interpuesta por don Julio Cesar Huayllasco Montalva contra la Empresa
Praixar.
Aqu el argumento a fortiori es desarrollado de la siguiente manera: el Estado (los
poderes pblicos) tiene el deber ineludible de mantener los bienes ambientales en
las condiciones adecuadas para su disfrute. Con mayor razn tienen deberes
ineludibles de mantener bienes ambientales en las condiciones adecuadas para su
disfrute quienes ejercitan actividades econmicas que inciden directa o
indirectamente en el medio ambiente.

El argumento a fortiori es de excepcin y debe ser utilizando tomando la precaucin


de asegurarse que no haya norma que impida su utilizacin en el caso
determinado. Por ello el mtodo para usarlo es el siguiente:

Identificar un sujeto que pueda realizar una consecuencia jurdica.


Determinar a otro sujeto que pueda realizar esa consecuencia jurdica con
mayor razn.
Descartar que el argumento a fortiori este impedido de utilizacin en este caso.
Aplicar el argumento a fortiori y asignar la consecuencia jurdica al segundo
sujeto.

7.3. Argumento a contrario


Respecto a este argumento Rubio (2013) nos seala que consiste en invertir el
significado de una norma que no sea una doble negacin. La forma de hacerlo
consiste en introducir dos negaciones en el contenido lgico de la norma existente
El autor cita los siguientes ejemplos en la jurisprudencia:
21. Este criterio ha sido asumido por el Tribunal Constitucional a travs de
diversos fallos en los que ha sealado que () las resoluciones que declaran no
ha lugar a formalizar denuncia penal, que en el ejercicio de sus funciones pudieran
emitir los representantes del Ministerio Publico, no constituyen en estricto cosa
juzgada pues esta es una garanta exclusiva de los procesos jurisdiccionales. No
obstante ello, este Colegiado les ha reconocido el statuts de inamovible o cosa
decidida, siempre y cuando se estime en la resolucin, que los hechos
investigados no configuran ilcito civil () STC 2725-2008-PHC-TC.
22. A contrario sensu, no constituir cosa decidida las resoluciones fiscales que
no se pronuncien sobre lo no ilicitud de los hechos denunciando, teniendo abierta
la posibilidad de poder reaperturar la investigacin, si es que se presentan los
siguientes supuestos: a) cuando existan nuevos elementos probatorios no
conocidos con anterioridad por el Ministerio Publico o b) cuando la investigacin ha
sido deficientemente realizada.
Ver Sentencia del Tribunal Constitucional emitido el 28 de marzo del 2011 en
el http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/02110-2009-HC%2002527-2009HC.html y acumulados sobre proceso de habeas corpus interpuesto por don Wilber
Nilo Medina Brcena contra don Rigoberto Basilio Parra Rodrguez.
El argumento a contrario es utilizado sobre la plantilla de esta norma, invirtiendo su
sentido mediante la introduccin de dos negaciones:
Si una resolucin emitida por los representantes del Ministerio Publico no estima
que los hechos investigados no configuran ilcito penal, entonces el Tribunal
Constitucional no considera a dicha resolucin como inamovible o cosa decidida
(es decir, se puede reabrir. El Tribunal usa el verboreaperturar que no exista en
castellano).

Otro ejemplo lo encontramos en esta sentencia:


1. Desde el 1 de diciembre del 2004 se encuentra vigente el CPC el cual en
su artculo 5 inciso 7 seala que:
No proceden los procesos constitucionales cuando se cuestione resoluciones
definitivas del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de destitucin y
ratificacin de jueces y fiscales, siempre que dichas resoluciones hayan sido
motivadas y dictadas con previa audiencia al interesado.
De este modo puede deducirse, contrario sensu, que si proceden los procesos
constitucionales respecto a las resoluciones definitivas del CNM, cuando estas
sean inmotivadas y/o cuando hayan sido emitidas sin audiencia del interesado.
Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 12 de agosto del 2005 en
el http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/03361-2004-AA.html sobre accin de
amparo interpuesta por don Jaime Amado lvarez Guillen contra el Consejo
Nacional de la Magistratura (CNM).
Aqu la primera norma que emerge de la aplicacin del argumento a contrario es la
siguiente: Si una resolucin definitiva del Consejo Nacional de la Magistratura en
materia de destitucin y ratificacin de jueces y fiscales ha sido no motivada (es
decir: inmotivada) . entonces los procesos constitucionales (no) no (es
decir si) proceden contra ella.
La segunda es Si una resolucin definitiva del Consejo Nacional de la Magistratura
en materia de destitucin y ratificacin de jueces y fiscales ha sido ()
dictada no con (es decir: sin) previa audiencia al interesado, entonces los procesos
constitucionales (no) no (es decir s) proceden contra ella.
El mtodo a seguir es:

Determinar la existencia de una norma que no es doble negacin.

Introducir dos negaciones en dicha norma de tal manera que se invierta su


sentido.

Asegurarse de que la aplicacin del argumento en contrario no es ilcito.

Proceder a establecer la norma creada como vlida, a partir de la


aplicacin del argumento a contrario.

7.4. argumento ab minoris ad maius


Marcial Rubio (2013) nos indica que este argumento sostiene que quien no puede
lo menos, tampoco puede lo ms. Se refiere a la autorizacin para realizar
determinadas actividades o tomar decisiones con validez en el derecho y supone

que si no se tiene un poder jurdico para hacer algo o tomar una decisin menos
an tendr un poder para tales fines de mayor alcance, peso o dimensin.
No es fcil encontrar aplicaciones del argumento ab minoris ad maius en la
jurisprudencia. Marcial Rubio nos presenta lo siguientes casos que no se refieren
expresamente a l, pero lo toman como eje de su argumentacin:
Sentencia
N
001-99-CC-TC
(ver
el
siguiente
link http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/1999/00001-1999-CC.pdf) sobre contienda
de competencia interpuesta por el Alcalde de la Municipalidad Distrital de Villa
Mara del Triunfo contra la Municipalidad Metropolitana de Lima y la Municipalidad
Distrital Santsimo Salvador de Pachacamac:
. Las municipalidades provinciales y distritales carecen de competencia para
formular directamente propuestas al Congreso y menos an para aprobar o
modificar la demarcacin territorial
El argumento ab minoris ad maius es utilizado en relacin con una municipalidad
que ha dictado normas vinculadas a su propia demarcacin territorial con otra
municipalidad colindante y sostiene que no se puede formular directamente
propuestas al Congreso sobre demarcacin territorial, menos an puede aprobar o
modificar dicha demarcacin.
Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 19 de noviembre del 2009 en
el http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2009/06136-2007-AA.htmlsobre proceso de
amparo interpuesto por don Marco Antonio Garrido Berru contra el director regional
del Diario el Correo
10. As tambin resulta pertinente precisar que este Tribunal Constitucional en el
fundamento 14 de la STC 03362-2004-AA/TC ha dejado establecido con carcter
de precedente vinculante que solo en los supuestos de informacin inexacta u
honor agravado procede la rectificacin.
11. En el primer supuesto, el derecho a la rectificacin surge cuando se produce
una informacin falsa o inexacta. Por tanto, solo se puede dar cuando,
independientemente de si el periodista ha incurrido en dolo o culpa, la informacin
publicada o difundida no corresponde en absoluto a la verdad (falsedad) o cuando
no se ajusta solo en parte a ella (inexactitud), independientemente de la
responsabilidad que puedan tener los que la propagaron.
12. El otro supuesto se presenta cuando la persona se ha sentido afectada a travs
de un agravio, y esto significa una violacin de su derecho al honor (as lo seala
tambin el artculo 14.3 de la Convencin Americana), a travs de un medio de
comunicacin de masas con independencia del derecho comunicativo ejercido. En
consecuencia para hacer el pedido de una rectificacin no es necesario ni menos
an exigible, que se haya comprobado previamente el dao al honor de las
personas, pues tan solo basta con una apariencia de la vulneracin.
Interpretando en base al argumento se tiene que para que proceda la rectificacin
no es necesario comprobar el dao al honor y menos an exigir tal comprobacin.

El argumento ab minoris ad maius es un caso de analoga pero de desequiparidad:


razona sobre la base del principio de que si no tengo el poder meno, tampoco
puedo tener el mayor, por ello el mtodo de aplicacin del argumento debe ser:

Identificar un caso en el que un sujeto de derecho no puede realizar un


determinado acto o tomar una cierta decisin de un determinado poder.

Distinguir un acto o una decisin que no estn regulados pero que


requieran un poder mayor que el solicitado por los indicados en el prrafo
anterior.

Descartar que haya una norma que impida la licitud de la aplicacin del
argumento ab minoris ad maius.

Declarar que el sujeto de derecho no tiene poder para actuar o decidir en


un asunto de menor magnitud, menos an tiene poder para actuar o decidir
en otro de mayor magnitud.

7.5. Argumento ab maioris ad minus


Este argumento sostiene quien puede lo ms, puede lo menos, es de
desequiparidad de poder pero, a diferencia del anterior esta expresado en trminos
positivos: si tengo poder para hacer o decidir algo de significacin, puedo tambin
hacer o decidir lo que tenga menor significacin que aquello para lo cual estoy
autorizado.
Respecto a este tipo de argumento Rubio (2013) nos cita el siguiente ejemplo:
El primer acpite del artculo 5 de la Ley 23733, Ley Universitaria establece Las
Universidades nacen o son suprimidas solo por ley.
Ello importa que si el Poder Legislativo puede suprimirlas mediante ley, tambin
puede reorganizarlas con normas de igual jerarqua, es decir, adoptando medidas
ms benignas como es el caso de las leyes 26457 y 26614, bajo el principio legal
de quien puede lo ms puede lo menos, en tal virtud, son normas legales dictadas
al amparo de la Constitucin y de la ley universitaria (Sentencia del Tribunal
Constitucional emitida el 24 de abril de 1997, Expediente N 0012-96-AI-TC (ver
link http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/1997/00012-1996-AI.html) sobre accin de
inconstitucionalidad interpuesta por 32 congresistas contra los artculos 2, 6 y 10 de
la ley 26457 y los artculos 1, 2 y 3 de la Ley 26614).
El mtodo que hay que seguir para desarrollarlo es el siguiente:

Determinar una circunstancia en la que el sujeto de derecho tiene una


atribucin de poder significativo.

Identificar una circunstancia en la que el sujeto, para actuar o decidir,


necesita menos poder que para la primera atribucin.

Determinar que no est prohibido aplicar el argumento ab maioris ad


minus.

Aplicarlo y elaborar una nueva norma segn la cual es sujeto puede tener
la atribucin de menor poder que la que ya le est asignada.

Finalmente Francisco Ezquiaga (2013) citando a Wroblewski nos refiere


al argumento a travs de los principios, considerando que todos los operadores
jurdicos los invocan constantemente, pero, no es posible llegar a un acuerdo sobre
que son, cuales son y cul es su relacin con las normas jurdicas, as Wroblewki
enumera a los principios en tres tipos principales:
1. Los principios positivos del Derecho, que seran normas explcitamente
promulgadas en una disposicin o enunciado, o normas construidas con
elementos pertenecientes a varias disposiciones, pero que son
consideradas ms importantes que las dems.
2. Los principios implcitos de Derecho, que seran las premisas o
consecuencias de normas, a travs de una induccin en el primer caso y
de una deduccin en el segundo.
3. Los principios extrasistematicos del Derecho que seran principios externos
al sistema jurdico, que provienen bsicamente o del derecho comparado o
de reglas sociales, aceptadas por la prctica judicial (moral, costumbres).
Ezquiaga seala que cuando en la prctica judicial se argumenta invocando los
principios se puede estar aludiendo a cualquiera de los tres grandes tipos antes
identificados, con dos finalidades: integradora o interpretativa.
Por otro lado el artculo III del Cdigo Procesal Constitucional contempla a los
principios como argumento cuando seala
Los procesos constitucionales se desarrollan con arreglo a los principios de
direccin judicial del proceso, gratuidad en la actuacin del demandante,
economa, inmediacin y socializacin procesales.
Asimismo los principios son tambin utilizados con una finalidad interpretativa, tal
como est contemplado en el artculo 139 de la Constitucin cuando seala
Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: 8. El principio de no dejar de
administrar justicia por vaco o deficiencia de la ley. En tal caso, deben aplicarse a
los principios generales del derecho.
Por lo tanto, los principios cumplen dos funciones: a) integradora en caso de
laguna, la sentencia debe fundarse en los principios generales del Derecho y b)
interpretativa, en caso de duda o controversia acerca del significado de un
enunciado se le debe asignar el sugerido por (o el ms coherente con) un principio
jurdico.