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Principios del Derecho Privado. 2016.

Federico Torrealba Navas

PRINCIPIOS DEL
DERECHO PRIVADO
Federico Torrealba Navas
Normas jurdicas
Personas fsicas
Personas jurdicas
Bienes
Obligaciones
Propiedad intelectual
Negocio jurdico

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

PRINCIPIOS DEL
DERECHO PRIVADO

Federico Torrealba Navas


Profesor en la Facultad de Derecho
de la Universidad de Costa Rica

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

TABLA DE CONTENIDOS:
PRIMERA PARTE:
PROLEGMENOS
Captulo 1:
Captulo 2:
Captulo 3:
Captulo 4:
Captulo 5:
Captulo 6:
Captulo 7:

Del Derecho Civil al Derecho Privado


Relaciones entre el Derecho Privado y el
Derecho Pblico
Las fuentes del Derecho Privado
La interpretacin de las normas jurdicas
La aplicacin de las normas jurdicas
Eficacia jurdica
Situaciones jurdicas
SEGUNDA PARTE:
EL DERECHO PRIVADO DE LA PERSONA

SECCIN PRIMERA: LA PERSONA FSICA


Captulo 8:
Captulo 9:
Captulo 10:
Captulo 11:
Captulo 12:
Captulo 13:
Captulo 14:
Captulo 15:
Captulo 16:

El inicio de la vida
La niez y la adolescencia
Las relaciones de pareja
Los derechos de la personalidad
La donacin y trasplante de rganos y tejidos
humanos
La persona con problemas mentales
jurdicamente relevantes
Las personas desaparecidas
El final de la vida
La sucesin de la persona fsica
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SECCIN SEGUNDA: LA PERSONA JURDICA


Captulo 17:
Captulo 18:
Captulo 19:
Captulo 20:
Captulo 21:
Captulo 22:

Las personas jurdicas, en general


Las principales personas jurdicas del Derecho
Privado
Estructura bsica de las personas jurdicas
Fases existenciales y mutacin de la persona
jurdica
Familias de personas jurdicas
El descorrimiento del velo de la persona jurdica

TERCERA PARTE:
El DERECHO PRIVADO DEL PATRIMONIO
SECCIN PRIMERA: DERECHOS REALES
Captulo 24:
Captulo 25:
Captulo 26:
Captulo 27:
Captulo 28:
Captulo 29:
Captulo 30:
Captulo 31:
Captulo 32:
Captulo 33:
Captulo 33:
Captulo 34:

Los derechos reales, en general


Los bienes y su clasificacin
La propiedad civil clsica
Los modos de adquisicin del dominio
La copropiedad
La propiedad en condominio
La propiedad fiduciaria
La propiedad agraria
La posesin
Usufructo, uso y habitacin
Las servidumbres
Las garantas reales, en general
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Captulo 35:
Captulo 36:
Captulo 37:
Captulo 38:

Las garantas mobiliarias


Hipotecas y cdulas hipotecarias
La publicidad registral
Los bienes inmuebles y las relaciones de
vecindad

SECCIN SEGUNDA: DERECHOS PERSONALES


Captulo 39:
Captulo 40:
Captulo 41:
Captulo 42:
Captulo 43:
Captulo 44:
Captulo 45:
Captulo 46:
Captulo 47:

Los derechos personales, en general


Las fuentes productoras de obligaciones
Las diversas clases de obligaciones
Los modos de extincin de las obligaciones
La responsabilidad civil
Los daos indemnizables
Los privilegios
La proteccin del acreedor comn
Los concursos de acreedores

SECCIN TERCERA: DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL


Captulo 48:
Captulo 49:
Captulo 50:
Captulo 51:
Captulo 52:
Captulo 53:

Los derechos de propiedad intelectual, en


general
Derechos de autor y derechos conexos: de
intrpretes, ejecutantes y radiodifusores
Patentes de invencin, modelos de utilidad y
diseos industriales
Signos distintivos: Marcas, nombres comerciales
y otros
Informacin no divulgada, datos de prueba
Obtenciones vegetales
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Captulo 54:
Captulo 55:

Sistemas de trazados de circuitos integrados


Nombres de dominio

CUARTA PARTE:
TEORA DEL NEGOCIO JURDICO
Captulo 56:
Captulo 57:
Captulo 58:
Captulo 59:
Captulo 60:
Captulo 61:
Captulo 62:
Captulo 63:
Captulo 64:

La libertad negocial y sus limitaciones


Elementos del negocio jurdico
La formacin del negocio jurdico
La interpretacin del negocio jurdico
La integracin del negocio jurdico
La transformacin del negocio jurdico
Teora de las nulidades
Modos de extincin del negocio jurdico
Clasificacin de los negocios jurdicos

PRESENTACIN
Se puede amar la escuela,
poca donde echan races
las mejores palabras.
Jorge Debravo.

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El ttulo de este libro, Principios de Derecho Privado, es,


deliberadamente, ambiguo.
En primer lugar, evoca la idea de un comienzo. En efecto,
mi intencin es guiar al estudiante hacia su primer encuentro
con el universo del Derecho Privado. Lo anterior no implica que
el libro carezca de utilidad para el abogado o la abogada
practicante y para los y las especialistas instalados(as) en otras
ramas del Derecho: de vez en cuando es muy provechoso el
reencuentro con las instituciones fundamentales del Derecho
civil, sea a modo de repaso general o de disipacin de dudas
concretas1.

Este libro aspira a inscribirse en el gnero de las instituciones, que son obras de iniciacin,
de las cuales hay ejemplos muy recordados y de perenne vigencia en la literatura jurdica privatista,
como lo son entre otros muchos--: las Instituciones de Derecho Civil, de Ludovico BARASI; las
Instituciones de Derecho Civil de Biagio BRUGI; las Instituciones de Derecho Privado, de Mario ROTONDI;
las Instituciones de Derecho Privado, de Aurelio CANDIAN; las Doctrinas Generales de Derecho Civil de
Francesco SANTORO PASARELLI; la Introduccin al Estudio del Derecho Civil de Salvatore PUGLIATTI; las
Istituzioni di diritto privato, de C. Massimo BIANCA; los Droit des Biens y Droit des Obligations de Jean
CARBONNIER; las Instituciones de Derecho Civil de Manuel ALBALADEJO; los Fundamentos de Derecho
Civil de Luis DEZ-PICAZO; el Compendio de Derecho Civil de Jos PUIG BRUTAU y las Nociones de
Derecho Civil Patrimonial de Jos Luis LACRUZ BERDEJO. En nuestro medio, la misin didctica
introductoria del Derecho civil la cumpli, por mucho tiempo, la compilacin de los tratados de don
Alberto BRENES CRDOBA, hasta la aparicin, en 1988, de una obra destinada a convertirse en texto
capital, como lo es la de don Vctor PREZ VARGAS, Derecho Privado (publicada en quinta edicin en
2016). No han faltado obras monogrficas de gran valor didctico, enfocadas en algunos sectores del
Derecho Privado, como entre muchas: la Doctrina General del Contrato, de don Jos Mara VARGAS
PACHECO;, los Ensayos de Derecho Contractual de don Pablo CASAFONT; el Derecho Internacional
Privado de Costa Rica, de don Gonzalo RETANA; la Introduccin al Estudio del Derecho Comercial de don
Fernando MORA; el Curso de Derecho Mercantil de don Boris KOZOLCHYK y don Octavio TORREALBA; la
Teora General del Contrato, de don Diego BAUDRIT; las Obligaciones de don Fernando MONTERO PIA;
el Manual de Derecho Sucesorio Costarricense de don Francisco Luis VARGAS SOTO, la Responsabilidad
Civil de don Juan Marcos RIVERO; y el Derecho de la Familia de don Gerardo TREJOS, recientemente
enriquecido con la colaboracin de don Diego BENAVIDES y doa Marina RAMREZ. En aos recientes
ha visto la luz, en sus primeros volmenes, la obra de la faceta civilista del ilustre agrarista don Ricardo
ZELEDN: Derecho Privado Contemporneo. Desde 2009, se ha venido a sumar tambin, a la bibliografa
pedaggica introductoria al Derecho civil, la obra costarricense-espaola de don Vicente CALATAYUD,
Temas de Derecho Privado. Cabe destacar la reciente aparicin de las obras de don Jorge JIMNEZ
BOLAOS, Teora General de las Obligaciones Jurdicas, de don Ignacio MONGE DOBLES, Curso de
Derecho Mercantil y de don Juan Jos OBANDO, Derecho Internacional Privado de Costa Rica.

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En segundo trmino, el trabajo pretende identificar y


explicar los grandes principios generales del Derecho Privado,
como el pacta sunt servanda, el neminem laedere, el prior in
tempore potior iure, el nemo plus iuris, el resoluto iure dantis, el
contra non valentem y tantos otros frutos preciosos del
pensamiento jurdico, atesorados a lo largo de los tiempos por la
cultura iusprivatista. Se recopilan tanto principios tradicionales
de ascendencia romana, como muchos otros acuados en pocas
ms recientes, como el principio de proscripcin del abuso del
derecho, el principio de igualdad entre hijos matrimoniales y
extramatrimoniales, el principio de equivalencia funcional en
materia de comercio electrnico, el principio de territorialidad
de los derechos de propiedad intelectual, el principio de
intangibilidad del capital social y muchas otras sustancias
primordiales del Derecho Privado contemporneo. Es, a fin de
cuentas, el dominio de los principios lo que permite afrontar con
confianza los ms imbricados problemas jurdicos que nos
plantea la realidad.
Y, finalmente, el ttulo del libro alude al curso homnimo
que se imparte en el segundo ao de la carrera en la Facultad de
Derecho de la Universidad de Costa Rica; el cual he tenido el
privilegio de impartir durante tres lustros bajo la direccin de un
gran maestro del Derecho, don Vctor Prez Vargas2.
El Derecho civil, --ya lo ver el o la joven estudiante
conforme avance en su carrera--, puede llegar a profundidades
muy disfrutables, que compensan con creces el esfuerzo y las
muchas horas de estudio. Hay una suerte de dimensin esttica

He tenido el honor de compartir la ctedra de Privado, entre otros, con profesores de gran
trayectoria, como don Julin Solano Porras quien recin asumi la coordinacin--, don Carlos Estrada
Navas, don Gonzalo Monge Nez, don Enrique Ulate Chacn y don Ricardo Zeledn Zeledn, de cuyas
generosidad intelectual y camaradera he sido beneficiario.

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en el Derecho, a la cual no es difcil acceder. Pero, para ello, lo


primero es dominar un conjunto bsico de conceptos
fundamentales, de buena tcnica, un instrumental de principios
jurdicos a los cuales retornaremos constantemente. Es una
escala bsica de colores primarios, que posteriormente se
mezclan para hallar matices, detalles, brillos, modulaciones.
Iremos poco a poco, hilando los conceptos, procurando
ilustrarlos con ejemplos.
El trabajo se divide en cuatro partes. La Primera Parte es
una introduccin general, donde se estudian temas de teora
general del Derecho y se recorren los principales recintos del
ttulo preliminar del Cdigo Civil. La Segunda Parte se dedica al
estudio del Derecho Privado de la persona, tanto fsica como
jurdica. La Tercera Parte se dedica al estudio del Derecho
Privado patrimonial, en sus tres grandes ramas: derechos reales,
derechos personales y derechos de propiedad intelectual. En la
Cuarta Parte, estudiaremos la teora general del negocio jurdico.
Si bien las cuatro partes se complementan entre s, la
lectura puede abordarse en el orden que mejor se adecue a los
intereses del lector o a la conveniencia didctica de los
programas universitarios.

PRIMERA PARTE:
PROLEGMENOS
INTRODUCCIN
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Prolegmenos del Derecho, es el ttulo con que, en


pocas ya pretritas, se designaba a la exposicin introductoria
al Derecho Civil3. Otros autores la denominan Parte General,
para guardar la homonimia con el primer ttulo del Cdigo Civil.
Hoy la parte general de nuestro cdigo civil se denomina Ttulo
preliminar, como su fuente originaria, el ttulo preliminar del
Cdigo Civil de Espaa, reformado en 1974, del cual el nuestro es
una rplica casi exacta.
Con independencia de la nomenclatura elegida, las partes
generales de los cdigos civiles suelen cubrir, desde temas
propios de la Filosofa del Derecho y de la Teora General del
Derecho, como el concepto de norma jurdica, la jerarqua de
fuentes del Derecho, los principios generales y la hermenutica o
interpretacin de las leyes, hasta reglas operativas, como el
modo de cmputo de los plazos o la vigencia en el tiempo y en el
espacio de las fuentes escritas.

CAPTULO 1:
DEL DERECHO CIVIL AL DERECHO PRIVADO
Iniciaremos con un breve recorrido histrico por los
principales hitos en el desarrollo del Derecho Privado.
La historia reciente del Derecho Civil, puede retrotraerse a
la promulgacin, en 1804, del clebre Code Napolon.
La aspiracin de los geniales codificadores fue crear un
cuerpo de normas justas, de aspiracin universal, aceptables
3

Cfr. BRENES CRDOBA, Alberto: Prolegmenos del Derecho, en Tratado de las Obligaciones y
Contratos, Librera e Imprenta Lehmann, 1936.

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para las personas de todas las culturas y todas las pocas: un


verdadero Derecho natural.
En un inicio, se pretendi poner coto a la arbitrariedad
judicial. Al tenor de la doctrina de la divisin de poderes,
corresponda al Poder Legislativo la tarea de legislar, y al Poder
Judicial la de aplicar las leyes. Es legendaria la famosa frase
atribuida a Napolen: Los jueces no son sino la boca que
pronuncia las leyes, dando a entender que los jueces deben
limitarse a aplicar las leyes.
Sin embargo, en la misma Francia se hizo evidente, desde
tempranas pocas, que la funcin de la jurisprudencia estaba
muy lejos de conformarse a la simple aplicacin automtica de la
ley escrita. La jurisprudencia francesa se cuenta entre las ms
creativas del mundo de tradicin romanista.
Se debe a los jueces franceses la creacin pretoriana4 de muchas
figuras del Derecho Civil. Por ejemplo:
La responsabilidad civil objetiva (o sin culpa) por el hecho de las
cosas;
La prdida de chances u oportunidades, como dao
indemnizable;
La accin directa en el seguro de responsabilidad civil, que
permite al damnificado a reclamar directamente la
indemnizacin al asegurador del causante del dao.
Las astreintes, o medidas para constreir a las partes
recalcitrantes a obedecer las resoluciones judiciales.
La doctrina de la cadena de contratos;
Etc.

La nocin de justicia pretoriana alude a la funcin creadora de la jurisprudencia, la cual se


ilustra evocando la figura del pretor romano.

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El Cdigo Civil costarricense entr en vigencia el 1o de enero


de 18885. Enmarcado en la tradicin codificadora decimonnica,
nuestro cdigo tuvo aspiracin totalizadora, en el sentido de
pretender abarcar la ms amplia gama de intereses y facetas de
la persona. Algunas materias, sin embargo, permanecieron fuera
de la regulacin del Cdigo Civil, como los seguros, la propiedad
intelectual6, las sociedades comerciales y los ttulos valores.
A lo largo del Siglo XX se produjeron algunos hitos que
conviene recordar, que marcaron la evolucin de estudio del
Derecho Civil concentrado en el anlisis del compendio de
normas aglutinadas dentro del Cdigo Civilhacia el Derecho
Privado que comprende el estudio de una masa no
necesariamente sistemtica de cdigos y leyes especiales.
Dcada de los aos cuarenta:
En la dcada de los aos cuarenta del SXX, destaca la
promulgacin de los siguientes cuerpos normativos:

la Ley de Prendas de 1941;


el Cdigo Penal de 1941;
el Cdigo de Trabajo de 1943; y
la Constitucin Poltica de 1949.

Mediante el Decreto nmero IX de 28 de agosto de 1882, el Congreso autoriz al Poder


Ejecutivo para integrar una comisin redactora del Cdigo Civil. Al cabo de cinco aos, la comisin
redactora present un proyecto, que fue sometido a la revisin del Colegio de Abogados. Entre las
fuentes de inspiracin se destaca, adems del Cdigo Napolen, el Proyecto de Cdigo Civil de Espaa
de Garca Goyena, del ao 1851, as como el tratado de Derecho civil francs de Aubry y Rau. El Proyecto
absorbi, en lo fundamental, la Ley Hipotecaria de 1851 y la ley de Sucesiones de 1881. V. BRENES
CRDOBA, Alberto: Historia del Derecho. Editorial Jurdica Continental, San Jos, 2002, pp. 239-240.
6

La primera ley de propiedad intelectual del pas data de 1896. Posteriormente se promulgaron
leyes de dicha materia en 1930 y 1946. Segn veremos infra, el siguiente hito importante fue la entrada
en vigor, en 1975 del Convenio Centroamericano para la Proteccin de la Propiedad Industrial. V.
RETANA CHINCHILLA, Ricardo Jos: Derecho Marcario en Centroamrica y Panam.
IJSA
Investigaciones Jurdicas, San Jos, 2007.

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La Ley de Prendas de 1941:


Mediante la Ley de Prendas nmero 5 del 5 de octubre de
1941, se derogaron los artculos 441 a 447 del Cdigo Civil,
relativos a la prenda. La principal innovacin de la Ley de Prendas
de 1941 fue la introduccin de la figura de la prenda sin
desplazamiento posesorio, en virtud del cual el constituyente
puede conservar en su poder los bienes gravados, a fin de
adscribirlos a funciones productivas. Por ejemplo, si lo que se da
en prenda es maquinaria industrial, el deudor puede continuar
explotando los bienes durante la vigencia del prstamo. La
conservacin de la posesin de cosas productivas le permite al
deudor generar los recursos necesarios para pagar la obligacin.
El Cdigo Civil, en las normas derogadas (arts. 441 a 447),
consagraba la figura de la prenda con desplazamiento posesorio,
la cual, para efectos de validez, requera la entrega material de
los bienes pignorados, al acreedor o a un tercero. De ese modo,
los bienes ofrecidos en prenda quedaban inmovilizados,
despojados de su funcin productiva. La figura de la prenda sin
desplazamiento, introducida por la Ley de Prendas, tuvo que
afrontar un nuevo problema: el de la publicidad del gravamen.
Bajo el sistema de desplazamiento posesorio, la desposesin del
constituyente serva como mecanismo de publicidad, si bien no
del gravamen, al menos de la posible existencia de una situacin
jurdica que ameritaba esclarecer de previo a la concertacin de
negocios jurdicos relativos al bien. En cambio, si la cosa
permaneca en poder del deudor, el acreedor pignoraticio corra
el riesgo de la misma cosa fuera ofrecida en garanta a otro
acreedor, o bien transferida a un tercero de buena fe. Para
neutralizar ese riesgo, y as asegurar la oponibilidad a terceros
del derecho real del acreedor pignoraticio, la Ley de Prendas
instituy un sistema de registro pblico. La publicidad registral
vino a sustituir a la desposesin, como sistema de informacin
de terceros.
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El articulado de la Ley de Prendas de 1941 fue


posteriormente trasplantado al Cdigo de Comercio de 1964.
Con la entrada en vigencia, en mayo de 2015, de la Ley de
Garantas Mobiliarias, el mbito de aplicacin de la legislacin
sobre prendas ha quedado sustancialmente reducido7.
El Cdigo Penal de 1941:
El legislador penal de 1941 no se conform con regular la
materia penal, sino que cre un cuerpo de normas civiles de
responsabilidad ex delicto penal, es decir, un conjunto de reglas
sobre daos y perjuicios que se aplican cuando el hecho
generador del dao califica, a la vez, como un delito penal. La
principal innovacin de dicha normativa civil implantada en un
cuerpo penal fue el reconocimiento del carcter resarcible del
dao moral, per se. Para entonces, la locucin daos y
perjuicios, contenida en las grandes clusulas del Cdigo Civil
relativas a los daos y perjuicios (artculos 324, 702, 1045), era
interpretada restrictivamente, como sinnimo de daos
econmicos: Dao emergente, lucro cesante. Si una persona era
vctima de un agravio a su integridad corporal, los daos y
perjuicios se limitaban a las consecuencias econmicas negativas
del hecho: Gastos de curacin, ingresos dejados de percibir
durante el perodo de convalecencia, etc. Sin embargo, el dao
extra patrimonial, en s mismo considerado, no era
indemnizable. La novedad del Cdigo Penal de 1941 fue
reconocer el carcter resarcible del dao moral, como dao
indemnizable autnomo. Con la promulgacin de dicho cuerpo
normativo, se cre una isla donde gobernaban, a ttulo de ius
7

Segn veremos infra, la implantacin de la Ley de Garantas Mobiliarias implica profundas


reformas en diversos sectores del ordenamiento privado.

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singulare, las disposiciones sobre responsabilidad civil ex delicto


penal. Si, en cambio, el hecho no calificaba como constitutivo
de delito, se aplicaba el derecho comn, que al tenor de la
lectura estricta que, para entonces, se daba a la expresin
daos y perjuicioslimitaba la indemnizacin a los daos de
corte patrimonial.
Con el paso del tiempo, la jurisprudencia civil lleg a
abandonar la interpretacin estricta de las nociones de daos y
perjuicios, para llegar a cobijar el dao moral per se. De este
modo, lo que una vez fue lex specialis, termin por generalizarse
para convertirse en derecho comn.
Cabe agregar que las reglas civiles del Cdigo Penal de 1941
continan vigentes. Si bien muchas de sus disposiciones han
sufrido el mismo proceso de absorcin por el derecho comn de
la responsabilidad civil, an subsisten algunas reglas particulares
de responsabilidad civil ex delicto penal, que nicamente se
aplican en caso de que el hecho daoso califique, al mismo
tiempo, como delito penal.
El Cdigo de Trabajo de 1943:
La promulgacin del Cdigo de Trabajo de 1943 le expropi
al Cdigo Civil amplios territorios: Los contratos laborales,
anteriormente regulados por el Cdigo Civil, pasaron a estar
gobernados por una lex specialis, el Cdigo de Trabajo, y una
jurisdiccin especial: Se crearon los juzgados y tribunales de
trabajo.
Con la promulgacin del Cdigo de Trabajo, se
derogaron expresamente los artculos 1169 a 1174 del Cdigo
Civil, relativos a contrato de locacin o arrendamiento de
servicios domsticos, agrcolas, comerciales e industriales.

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Cabe sealar dos innovaciones introducidas por el Cdigo


de Trabajo, que marcan la especialidad del Derecho laboral con
respecto al Derecho civil:
La primera concierne a los lmites de la
libertad
contractual y la autonoma de la voluntad.
El Cdigo de
Trabajo, a diferencia del Civil, parte de la presuncin que las
partes de un contrato de trabajo se encuentran en posicin de
asimetra en sus relaciones de poder. De este modo, se
sobreentiende que el patrono est en una posicin de ventaja
que le permite imponer condiciones contractuales ms
favorables a sus propios intereses. Para corregir dicho
desbalance, el legislador laboral introdujo, mediante la tcnica
de leyes de orden pblico no susceptibles de exclusin
voluntaria--, garantas mnimas a favor del trabajador.
Se
establecen derechos laborales irrenunciables.
Esta
preocupacin por la parte ms dbil de la relacin contractual se
ha reproducido en otras ramas del Derecho, especialmente en
materia de proteccin al consumidor.
La segunda concierne a las reglas sobre apreciacin de
prueba. El Derecho Civil contiene reglas legalmente tasadas
sobre valoracin de prueba, es decir normas por las que el
legislador define la autoridad y jerarqua de las pruebas. Por
ejemplo, los documentos pblicos tienen valor de plena prueba
de los hechos que el funcionario o fedatario pblico afirma haber
ocurrido en su presencia. Contra los documentos pblicos no se
admite prueba testimonial. El Derecho laboral se liber de
dichas reglas pre tasadas de valoracin probatoria, para adoptar
el sistema general de sana crtica racional, donde el juez goza de
mayor amplitud para ponderar los elementos de conviccin.

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Por otra parte, el Cdigo de Trabajo regul dos de las


principales organizaciones sociales: los sindicatos y las
asociaciones cooperativas.
La Constitucin Poltica de 1949.
La Constitucin Poltica de 1949 consagr las instituciones
fundamentales del Derecho Privado. Su entrada en vigor, sin
embargo, no implic, inmediatamente, la reestructuracin de las
leyes civiles. El Cdigo Civil continu rigiendo normalmente la
vida cotidiana, sin que se percibiera una necesidad apremiante
de confrontar su texto con la carta fundamental. No fue sino
hasta muchos aos ms tarde, en la dcada de los noventa
cuando, con la entrada en vigor de la Ley de la Jurisdiccin
Constitucional y la creacin de un tribunal especializado en
temas constitucionales (la Sala IV de la Corte), que se hizo comn
la confrontacin del texto legal con los principios
constitucionales. Vale aclarar que no es que durante el perodo
previo a la promulgacin de la LJC no existieran, en nuestro
medio, mecanismos de revisin constitucional. Sin embargo, es
de reconocimiento general, la existencia de dos etapas muy
marcadas, antes y despus de la creacin de la Sala
Constitucional.
En todo caso, segn veremos en el captulo de fuentes del
Derecho, la Constitucin Poltica es la fuente suprema del
ordenamiento, no slo en lo pblico, sino tambin en lo privado.
Muchas de las normas constitucionales han evolucionado desde
normas meramente aspiracionales, programticas, a verdaderas
herramientas de Derecho positivo.
Dcada de los cincuenta:
Mediante Ley nmero 6157 de 2 de diciembre de 1977 se
ratific la Convencin de Nueva York sobre el Reconocimiento y
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Ejecucin de Laudos Arbitrales Extranjeros, de 10 de junio de


19588.
Dcada de los sesenta:
El Cdigo de Comercio de 1964:
En 1964 se promulg el Cdigo de Comercio9. Dicho cdigo
vino a regular no slo las relaciones de los comerciantes entre s,
sino las relaciones jurdicas entre comerciantes y nocomerciantes. Desde su promulgacin, se gener la necesidad
de delimitar la lnea fronteriza entre los territorios gobernados
por el Cdigo Civil y los dominios del Cdigo de Comercio. Sin
embargo, al cabo de muchas dcadas de imperio de ambos
reyes, no se ha encontrado la frmula ideal de aceptacin
general, para poder discernir lo civil de lo comercial. Existe,
por consiguiente, una amplsima franja gris, donde bien pueden
hallarse argumentos arraigados en el Derecho positivo, para
sostener una u otra tesis. La jurisprudencia, ha padecido el
mismo mal, razn por la que se encuentran fallos y criterios
oscilantes. La dificultad se agrava por el hecho de que existe un
conjunto de instituciones con regulacin duplicada, de tal suerte
que hay obligaciones civiles y obligaciones mercantiles,
compraventa civil y mercantil, cesin de crditos civiles y
mercantiles, mandatos civiles y mandatos mercantil, prescripcin
negativa civil y mercantil, etctera.
8

Sobre esta importante convencin, puede consultarse la obra El Arbitraje Comercial


Internacional. Estudio de la Convencin de Nueva York con motivo de su 50 aniversario. Guido TAWIL
y Eduardo ZULETA, Directores, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008
9

Antecedentes del Cdigo de Comercio de 1964: En 1853 se haba promulgado, como ley de la
Repblica, el Cdigo de Comercio de Espaa. Dicho Cdigo fue derogado progresivamente a base de
leyes especiales, como la Ley de Concurso de Acreedores de 1865 y la Ley de Cambio de 1902. Tambin
se regul, por ley especial, la venta de establecimientos mercantiles. El Cdigo de Comercio de 1964
termin de derogar oficialmente el Cdigo de Comercio de 1853, salvo el captulo de comercio
martimo, que contina vigente. V. BRENES CRDOBA, Historia del Derecho, op. cit., p. 240.

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Dcada de los setenta:


Ratificacin del Pacto de San Jos de Costa Rica
Mediante ley 4534 de 23 de febrero de 1970, la Asamblea
Legislativa ratific la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, suscrita en nuestro pas el 22 de noviembre de 1969,
razn por la que fue bautizada oficialmente como el Pacto de San
Jos de Costa Rica10. Esta Convencin contiene importantes
contenidos que calan el entero ordenamiento jurdico privado.
Los derechos humanos all reconocidos son oponibles no slo al
Estado, sino tambin a los coasociados. En efecto, al tenor de la
Convencin, los derechos y obligaciones familiares, civiles,
mercantiles, laborales, etc., deben interpretarse en clave de
derechos humanos. La nocin de derechos de la personalidad,
contenida en los artculos 44 y siguientes del Cdigo Civil, es una
locucin abierta (numerus apertus) que se alimenta de los
derechos fundamentales provenientes no slo de la Convencin
Americana, sino tambin de tantas otras fuentes del Derecho
Internacional.
Es de observar que, al tenor del artculo 62.1 del Pacto de
San Jos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)
es la intrprete calificada de la convencin. De all que convenga
al cultivador del Derecho independientemente de la rama
donde se desenvuelva su actividad profesional--, mantenerse al
tanto del estado de la jurisprudencia de la CIDH.
10

Se lee, en la declaracin de cierre: EN FE DE LO CUAL, los Plenipotenciarios infrascritos, cuyos plenos


poderes fueron hallados de buena y debida forma, firman esta Convencin, que se llamar " PACTO DE
SAN JOSE DE COSTA RICA ", en la ciudad de San Jos, Costa Rica, el veintids de noviembre de mil
novecientos sesenta y nueve.

19

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

El Cdigo de Familia de 1973:


Mediante Ley 5476 se promulg el Cdigo de Familia, lo
cual implic la derogatoria de un conjunto de disposiciones del
Cdigo Civil relativas a la familia. El nuevo cdigo vino a
reformar sustancialmente las arcaicas reglas familiares del
cdigo decimonnico, reflejo de convencionalismos sociales ya
superados. Con ello, se inici un proceso de especializacin del
Derecho de Familia, mediante la sucesiva agregacin, a nuestro
Derecho positivo, de leyes especiales. Adems, a nivel supra
legal, el Derecho de Familia se ha visto enriquecido a raz de la
adhesin de nuestro pas a convenciones internacionales de
derechos humanos.
Entrada en vigor del Convenio Centroamericano para la
Proteccin de la Propiedad Industrial: 1975.
En el ao 1975 entr en vigencia el Convenio
Centroamericano para la Proteccin de la Propiedad Industrial, el
cual haba sido adherido por Costa Rica mediante Decreto 4543
de 18 de marzo de 1970. Dicho instrumento regul las marcas,
los nombres comerciales y las expresiones o seales de
propaganda. El Convenio estableci un sistema de publicidad
registral atributiva, donde la inscripcin produca eficacia
innovativa constitutiva al signo distintivo11.
Este tratado fue derogado mediante el Protocolo al
Convenio Centroamericano para la Proteccin de la Propiedad

11

V. RETANA CHINCHILLA, Ricardo: Derecho Marcario en Centroamrica y Panam. IJSA


Investigaciones Jurdicas, San Jos, 2007, pp. 28-29.

20

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Industrial, ratificado por Ley 7982 de 14 de enero de 2000 12, con


el propsito de dar espacio a la promulgacin de legislacin
interna concordante con el ADPIC (Acuerdo sobre los Aspectos de
Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio), de la
Organizacin Mundial de Comercio.
Este instrumento
centroamericano rigi la materia marcaria durante un cuarto de
siglo y gener importantes desarrollos jurisprudenciales.
La reforma al artculo 1023 del ao 1976: Contratos de
adhesin y clusulas abusivas
Por Ley nmero 6015 de 7 de diciembre de 1976, se le
agregaron los incisos 2, 3 y 4 al artculo 1023 del Cdigo Civil, con
lo cual se regularon por primera vez los contratos de adhesin13.
En el inciso segundo contiene un elenco de clusulas abusivas,
cuya insercin en cualquier tipo de contratose sanciona con
nulidad absoluta.
Dcada de los ochenta:
Adhesin a la OMPI: 1980.
Mediante Ley 6468 de 18 de setiembre de 1980, Costa Rica
se adhiri a la Convencin de la Organizacin Mundial de
Propiedad Intelectual (OMPI).
La OMPI fue establecida mediante el Tratado de Estocolmo
de 1967, con motivo de la Conferencia Diplomtica concertada
en esa ciudad con el propsito de revisar y actualizar los
12

No obstante, se extendi su vigencia, hasta tanto no se adoptara legislacin nacional en la


materia. El 22 de febrero de 2000 fue publicada en La Gaceta la actual Ley 7978 de Marcas y otros
Signos Distintivos.
13

La insercin definitiva del Derecho del Consumidor en nuestro ordenamiento se producira,


segn veremos infra, en 1994, con la promulgacin de la Ley 7472.

21

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Convenios de Berna y de Pars14. Este tratado ensancha el


mbito de la propiedad intelectual, para abarcar, adems de las
ramas tradicionales establecidas en los Convenios de Berna y de
Pars, cualesquiera otras manifestaciones de la actividad
intelectual, en distintas ramas del quehacer humano: literario,
cientfico, artstico e industrial.
Las funciones de la OMPI estn definidas en el artculo 4 de
su Convenio constitutivo. Las principales son:
Administrar tratados internacionales de propiedad intelectual,
incluyendo las Uniones de Pars y de Berna.
Define polticas mundiales de propiedad intelectual.
Fomenta la proteccin de la propiedad y creacin de un Derecho
uniforme y armnico.
Promueve la concertacin de tratados internacionales de PI.
Da asistencia tcnica a los estados.
Difunde conocimiento sobre PI.

Ley de Derechos de Autor: 1982.


Por Ley nmero 6683 de 14 de octubre de 1982, se
promulg la Ley de Derechos de Autor y Derechos Conexos. Esta
ley derog expresamente la Ley de Propiedad Intelectual nmero
40 de 27 de junio de 1896.
La Ley de la Jurisdiccin Agraria de 1982 y la justicia
pretoriana:

14

COTO OROZCO, Ana Grettel: Breve Referencia Histrica de la Proteccin de Bienes


Intelectuales. Material para la Maestra en Propiedad Intelectual, UNED, 2016.

22

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Mediante Ley 6734 de 29 de marzo de 1982, se promulg la


Ley de la Jurisdiccin Agraria, con la cual se crearon tribunales
especializados en dicha materia y se habilit un proceso especial
agrario. A pesar de tratarse de una ley de carcter procesal (o
adjetiva), su promulgacin dio base a relevantes innovaciones de
fondo (sustantivas), que implicaron la incursin del Derecho
agrario en territorios anteriormente gobernados por el Cdigo
Civil y el Cdigo de Comercio.
Tales innovaciones fueron
impulsadas por la jurisprudencia agraria tanto de los tribunales
de la materia como de la Sala Primera de la Corte--. La piedra
fundamental de dicha evolucin fue el artculo 54 de la Ley de la
Jurisdiccin Agraria. Esta norma, que, a priori pareca ser una
norma de apreciacin de pruebas --cuya particularidad, en
contraste con el sistema procesal civil de valoracin de pruebas,
es la no sujecin a tasacin legal15-- termin siendo concebida
como una norma de inversin de la jerarqua de fuentes
sustantivas, que permita desaplicar la ley escrita para dar paso a
los principios generales del Derecho agrario. En cuanto norma
de apreciacin de pruebas, el artculo 54 facultaba al juez para
fijar con mayor libertad el marco de hechos probados y noprobados de la sentencia. En cuanto norma inversin de la
jerarqua de fuentes, el artculo 54 facultaba al juez para producir
la norma de derecho de fondo aplicable al marco fctico. De
este modo, el artculo 54 de la LJA se convirti en el emblema de
la creatividad judicial. El juez agrario se perfil, en la dcada de
los ochentas y noventas, como un juez pretoriano, es decir, un
juez creador de la norma jurdica.
La reforma al Ttulo Preliminar del Cdigo Civil de 1986:

15

Las reglas procesales de tasacin legal constituyen normas por las cuales el legislador le asigna
o niega valor a algunos elementos probatorios. El destinatario de dichas normas es el juez, quien ve
restringidas sus potestades de apreciacin de las pruebas para la fijacin de los hechos.

23

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Uno de los hitos ms importantes de la historia de nuestro


Derecho Privado fue la reforma al Ttulo Preliminar del Cdigo
Civil, operada en 1986, con ocasin del centenario del cdigo.
La reforma se hizo mediante el trasplante casi ntegro del
Ttulo Preliminar del Cdigo Civil de Espaa, reformado en 1974.
Entre las innovaciones ms relevantes, cabe citar las figuras
del fraus legis, la proscripcin del abuso del derecho y el
principio general de buena fe (artculos 20, 21 y 22); la regla
sobre los diversos mtodos de interpretacin de las leyes
(artculo 10); el reconocimiento del valor normativo de la
jurisprudencia (artculo 9); etc.
Dcada de los noventa:
El Protocolo de Tegucigalpa de 1991 y el desarrollo del
Derecho Comunitario:
El 13 de diciembre de 1991 se suscribi el Protocolo de
Tegucigalpa a la Carta de la Organizacin de Estados
Centroamericanos de 1962. Este instrumento configura el marco
legal del SICA (Sistema de Integracin Centroamericana), dirigido
a conformar un derecho comunitario centroamericano. Una
particularidad digna de destacar, del Derecho comunitario, es
que los actos normativos que emanan de los rganos del SICA
resoluciones, reglamentos, acuerdos y recomendaciones-- se
integran al Derecho interno de manera inmediata, sin necesidad
de ratificacin legislativa16. Adems, dichos actos gozan de
supremaca sobre el Derecho interno.

16

Ver sobre este tema: SALAZAR GRANDE, Ernesto y ULATE CHACN, Enrique Napolen:
Manual de Derecho Comunitario Centroamericano. Orbi iure, Centroamrica, 2009.

24

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

El desarrollo del derecho comunitario implica una cesin


parcial de soberana estatal17, a favor de las instituciones del
SICA. Los rganos comunitarios representan el inters general
de la Comunidad Centroamericana, el cual no necesariamente ha
de coincidir con el inters particular de cada Estado miembro.
El SICA tiene, adems, su propio rgano jurisdiccional, la
Corte Centroamericana de Justicia18. Mediante una enmienda de
27 de febrero de 2002, se modific el artculo 35 del Protocolo
de Tegucigalpa, en materia de solucin de controversias
comerciales. En el prrafo tercero del artculo 35 del Protocolo
introducido mediante la enmienda del 2002se estatuye un
mtodo de solucin alterna de conflictos comerciales, incluido el
arbitraje entre Estados. Dicha disposicin fue desarrollada por el
Consejo de Ministros de Integracin Econmica (el COMIECO), en
la resolucin nmero 106-2003 de 17 de febrero de 2003, que
anexa el Mecanismo de Solucin de Controversias Comerciales19.

La insercin del Derecho del Consumidor y de la


Competencia: La Ley 7472 (o el tercer cdigo civil) de 1994 y
la reforma al artculo 46 de la Constitucin Poltica
En 1994 se promulg la Ley 7472 de Promocin de la
Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor. Esta ley se
asent, parcialmente, sobre territorios anteriormente
gobernados y disputados por el Cdigo Civil y el Cdigo de

17

Ver: RODRGUEZ VARGAS, Luis Ricardo: Integracin Regional y Legitimidad Democrtica.


Editorial Jurdica Continental, San Jos, 2013, p. 39
18

Cuyo estatuto an no ha sido ratificado por Costa Rica.

19

Ibdem, p. 56.

25

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Comercio, razn por la cual no sin cierta irona- algunos la


denominan el tercer cdigo civil; aludiendo a la falta de
delimitacin precisa entre las fronteras regidas por los citados
cuerpos normativos. La Ley 7472 regula dos materias que
perfectamente podran estar en leyes separadas: la competencia
y el consumo.
En materia de competencia, el leit motiv es la regulacin de
las concentraciones y las prcticas monopolsticas, aunque
tambin se toca la competencia desleal. La ley cre, adems, la
Comisin Para Promover la Competencia, adscrita al Ministerio
de Economa, Industria y Comercio, con potestades
sancionatorias administrativas.
En materia de consumo, el eje temtico es la defensa del
consumidor. La aspiracin a la proteccin efectiva del
consumidor se tradujo en la creacin de una entidad
administrativa de tutela, la Comisin Nacional del Consumidor,
con potestades sancionatorias. De este modo, se abri una
faceta ius publicista: El Derecho Pblico sancionatorio del
consumidor. La citada Comisin goza de un poder coercitivo del
que, en principio, carecen los jueces civiles: La inobservancia de
las resoluciones de la Comisin constituyen delito penal de
desobediencia20 (artculo 68 de la Ley 7472). Si bien la Comisin
se encuentra inhibida legalmente para imponer condenatorias
por daos y perjuicios las cuales son prerrogativa exclusiva de la
jurisdiccin--, lo cierto es que sus resoluciones implican la
reparacin in natura: Por ejemplo, se constrie al comerciante a
reponer productos defectuosos y a hacer valer garantas, bajo
pena de sancin administrativa y de encausamiento penal. De

20

Ver el artculo 68 de la Ley 7472 y confrontarlo con el artculo 38 de la Constitucin Poltica.

26

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

este modo, la Comisin de hecho asume una funcin


jurisdiccional, al ofrecer remedios efectivos al consumidor.
La Ley 7472 est impregnada de una vocacin tuitiva: Se
pretende brindar proteccin especial a la parte ms vulnerable
de la cadena comercial: el consumidor final. La ley contiene un
nuevo elenco de clusulas abusivas en los contratos de adhesin,
y postula el principio contra proferentem, conforme al cual las
clusulas ambiguas deben interpretarse en contra de quien cre
la oscuridad (el predisponente).
La citada ley revolucion el sistema de responsabilidad civil
en el amplio sector de los daos sufridos por el consumidor de
bienes y servicios. En este mbito, segn lo estatuido por el ya
emblemtico artculo 35, rige un sistema de responsabilidad
objetiva o sin culpa de todos los sujetos que han intervenido en
la puesta en el mercado de un bien o servicio. El damnificado
slo tiene la carga de probar el dao en conexin causal con el
consumo del producto o la prestacin del servicio, sin estar
obligado a probar la culpa, como lo exige el derecho comn de la
responsabilidad civil extracontractual subjetiva (artculo 1045
del Cdigo Civil). Efecto prctico de lo anterior es que se le
allan al consumidor el reclamo de daos y perjuicios.
Correlativamente, para el potencial responsable, el riesgo de
responsabilidad civil se increment significativamente.
Por otra parte, la Ley 7472 regula la materia de la
competencia. Se proscriben las prcticas monopolsticas y la
competencia desleal. De manera simtrica con el Derecho del
Consumo, se cre una entidad administrativa encargada del
control y sancin de las prcticas monopolsticas: la Comisin
para la Promocin de la Competencia.
En materia de
concentraciones, la Comisin goza de potestades sancionatorias
(ex post). En un inicio, la Comisin careca de potestades
27

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

preventivas de concentraciones monopolsticas. Sin embargo,


mediante la reforma operada a la Ley 7472 mediante la Ley 9072
de 20 de setiembre de 2012, se ampliaron las potestades de la
Comisin, a fin de evitar que se produzcan concentraciones
monopolsticas.
Mediante Ley nmero 7607 de 29 de mayo de 1996 se
reform el artculo 46 de la Constitucin Poltica. Quedaron
cristalizados, a nivel constitucional, los pilares del Derecho de la
Competencia y del Derecho del Consumidor: la regulacin de
monopolios y la tutela de los derechos bsicos del consumidor21.

Ley de ratificacin del ADPIC: 1994.


Mediante Ley nmero 7475 de 20 de diciembre de 1994,
Costa Rica ratific su adhesin al Acuerdo sobre los Aspectos de
Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (ADPIC,
tambin conocido por sus siglas en ingls como los TRIPS). El
ADPIC es un acuerdo multilateral de alcance global. A raz de
esto, nuestro pas se comprometi a modificar y completar su
legislacin interna en diversas ramas de propiedad intelectual:
marcas de comercio, patentes de invencin, informacin no
21

Son prohibidos los monopolios de carcter particular y cualquier acto, aunque fuere originado en una
ley, que amenace o restrinja la libertad de comercio, agricultura e industria.
Es de inters pblico la accin del Estado encaminada a impedir toda prctica o tendencia
monopolizadora.
Las empresas constituidas en monopolios de hecho deben ser sometidas a una legislacin especial.
Para establecer nuevos monopolios en favor del Estado o de las Municipalidades se requerir la
aprobacin de dos tercios de la totalidad de los miembros de la Asamblea Legislativa.
Los consumidores y usuarios tienen derecho a la proteccin de su salud, ambiente, seguridad e intereses
econmicos; a recibir informacin adecuada y veraz; a la libertad de eleccin y a un trato equitativo. El
Estado apoyar los organismos que ellos constituyan para la defensa de sus derechos. La ley regular
esas materias.

28

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

divulgada, obtenciones vegetales, etc. Segn veremos, en


cumplimiento de los acuerdos asumidos, Costa Rica promulg
una serie de leyes de propiedad intelectual, a fin y principios de
siglo.
Ratificacin del Convenio de Pars para la Proteccin de la
Propiedad Industrial: 1995
Por medio de Ley 7484 de 24 de mayo de 1995, Costa Rica
ratific el Convenio de Pars para la Proteccin de la Propiedad
Industrial de 1883 y sus respectivas enmiendas, acordadas en:
Bruselas, el 14 de diciembre de 1900; Washington, el 2 de junio
de 1911; La Haya el 6 de noviembre de 1925; Londres el 2 de
junio de 1934; Lisboa, 31 de 1958; Estocolmo, el 14 de julio de
1967 y 2 de octubre de 1979.
La Ley General de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos
(1995):
Mediante Ley 7527 de 7 de julio de 1995, se promulg la
vigente Ley General de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos
(LGAUS), que regula los alquileres de casas y locales (en general,
los inmuebles edificados). Desde principios del SXX la materia de
inquilinato (arrendamiento de bienes edificados) ha sido
regulada mediante lex specialis. En este tipo de relaciones
arrendaticias la libertad contractual se encuentra limitada por
abundantes disposiciones de orden pblico, que protegen a la
parte presuntamente ms frgil del contrato: el inquilino o
arrendatario.
Ley sobre Resolucin Alterna de Conflictos y Promocin de
la Paz Social (Ley RAC), de 1997:
Mediante ley nmero 7727, de 9 de diciembre de 1997, se
promulg la llamada Ley RAC, sobre Resolucin Alterna de
29

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Conflictos y Promocin de la Paz Social. Esta ley desarrolla las


figuras de la mediacin, la conciliacin y el arbitraje.
A priori, se pensara que la Ley RAC se limita a establecer
distintos mtodos de resolucin de controversias y que, por
consiguiente, carece de influencia en el Derecho sustantivo o de
fondo.
Sin embargo, dicha ley ha abierto espacios de
renovacin del Derecho Privado, que han quedado plasmados en
una jurisprudencia arbitral con rasgos propios, en contraste con
la jurisprudencia judicial.
A la luz de la ley RAC, existen dos tipos de arbitraje: iuris, o
de derecho, en el cual los rbitros abogados de profesinhan
de resolver con apego al Derecho positivo22; y de equidad, en el
cual los rbitros no necesariamente abogados--, han de dirimir
el conflicto en conciencia "ex-aequo et bono", segn los
conocimientos sobre la materia objeto del arbitraje y el sentido
de la equidad y la justicia de sus integrantes(art. 20 ley RAC).
La jurisprudencia arbitral costarricense ha acuado
doctrinas y lneas no siempre coincidentes con la jurisprudencia
judicial23. Ello se debe, entre otros, a los factores que pasamos a
estudiar.

22

De conformidad con el artculo 22 de la ley RAC, las partes tienen la potestad de elegir una
determinada ley sustantiva (por ejemplo, las leyes de un determinado pas, o los principios UNIDROIT),
con el nico lmite del respeto a las normas imperativas o de orden pblico (art. 67 inciso f). Adems,
segn veremos enseguida, los rbitros iuris tienen, la potestad de invertir la jerarqua de las fuentes
establecida en el artculo 1 del Cdigo Civil. A la luz del artculo 1 del Cdigo Civil, las fuentes escritas
predominan sobre las fuentes no escritas, como los usos y costumbres y los principios generales de
derecho. El artculo 22 de la ley RAC faculta a los rbitros para tomar en cuenta los usos y costumbres
aplicables al caso, an sobre normas escritas, si fuere procedente.
23

Ver, al respecto: RAMREZ CALDERN, Ana Luca: La Creacin de una Jurisprudencia Arbitral
Difusa, y el Anlisis Casustico como Mtodo de Estudio de los Laudos Arbitrales Costarricenses. Tesis
para optar por el grado de licenciatura en Derecho. Universidad de Costa Rica, 2007

30

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

En primer lugar, el artculo 22, prrafo segundo de la ley


RAC estatuye un sistema especial de fuentes del derecho. En
efecto, dicha norma faculta a los rbitros para aplicar los usos y
costumbres con prioridad sobre la ley escrita. Esta potestad
viene a ser una lex specialis, con relacin a la pirmide de
fuentes establecida en el artculo 1 del Cdigo Civil, donde los
usos y costumbres sirven para interpretar, delimitar e integrar
las fuentes escritas del ordenamiento jurdico.
En segundo trmino, la jurisprudencia arbitral es difusa, a
diferencia de la jurisprudencia judicial, que es concentrada. En
efecto, la jurisprudencia judicial es susceptible de control
casacional por el fondo, por parte de la Corte Suprema de
Justicia. La funcin tradicional de la corte de casacin ha sido,
precisamente, la de asegurar la aplicacin uniforme de la ley. En
cambio, la jurisprudencia arbitral no es susceptible de revisin
sustantiva. Al tenor del artculo 67 de la Ley RAC, los laudos
arbitrales carecen de recurso vertical (apelacin). La Sala Primera
de la Corte tiene, nicamente, competencia para conocer si el
laudo ha incurrido en alguna de las causales taxativas de nulidad
estatuidas en el artculo 67 de la Ley RAC. Si bien algunas de
dichas causales, interpretadas extensivamente, habilitaran la
revisin por el fondo de los laudos arbitrales (por ejemplo, la
infraccin al debido proceso sustantivo o principio de
razonabilidad, o la vulneracin de normas imperativas o de
orden pblico), la poltica judicial expresa de la Corte, ha sido la
de intervenir lo menos posible en el fondo de los asuntos
sometidos a arbitraje. Slo muy excepcionalmente, la Sala
Primera de la Corte ha anulado laudos arbitrales por razones de
fondo. Un ejemplo nos lo ofrece el caso Fiduciaria Andersen vs.
Diursa Inmobiliaria24, donde la Sala Primera de la Corte anul un
24

Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, nmero 664-F-S1-2010 de las 14:30 horas del 26
de mayo de 2010.

31

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

laudo arbitral que aplic una clusula penal (multa contractual)


que la Sala Primera consider desproporcionada, inequitativa y
abusiva. La anulacin del laudo se bas en la causal de
vulneracin de una norma de orden pblico, especficamente el
artculo 22 del Cdigo Civil, que proscribe el abuso del derecho.
En tercer lugar, la jurisprudencia arbitral costarricense ha
recibido muchas de las doctrinas y principios provenientes de la
jurisprudencia arbitral internacional. Por ejemplo: En el caso
Inversiones Mil Trescientos Veinticuatro v. Grupo Acrearsa25,
donde una de las partes aduca haber firmado por error un
contrato de fideicomiso de garanta, los rbitros invocaron el
principio de presuncin de competencia profesional, comn en
la jurisprudencia arbitral internacional, que da por sentado que
los empresarios tienen el deber de informarse sobre el contenido
de los contratos que conciertan, sin que les sea admisible la
excusa del error.
Finalmente, a las causas de la especialidad de la
jurisprudencia arbitral, sera preciso agregar un factor
sociolgico, poco estudiado: la distinta cosmovisin de los
rbitros y de los jueces. El rbitro y el juez promedio suelen ver
el mundo desde distintos prismas (uno no es mejor que el otro,
simplemente son distintos). El rbitro suele tener mayor
experiencia que el juez en el mundo de los negocios, pero, en
contrapartida con salvadas excepcionessuele tener menos
experiencia en el arte de juzgar. A veces, la distinta formacin
incide en que un caso se resuelva, en sede arbitral, de un modo
muy distinto a como, el mismo caso, posiblemente hubiera sido
resuelto en sede judicial. La jurisprudencia arbitral ha producido
25

Proceso arbitral ventilado ante el Centro de Conciliacin y Arbitraje de la Cmara de Comercio


de Costa Rica, Tribunal integrado por el Dr. Vctor Prez Vargas (Presidente), el Dr. Fernando Mora Rojas
y el Dr. Roberto Yglesias Mora, citado por Ana Luca RAMREZ CALDERN, op.cit., p. 200 y ss.

32

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

sentencias novedosas, por ejemplo, en materia de resarcibilidad


de dao moral de persona jurdica26, o de prdida de chance27.
En sntesis: Para conocer el estado actual del Derecho vivo,
no basta con conocer la jurisprudencia judicial, sino que,
adems, es preciso estudiar la jurisprudencia arbitral.

Ley Reguladora del Mercado de Valores de 1997:


La Ley Reguladora del Mercado de Valores, nmero 7732 de
17 de diciembre de 1997, sucesora de otra ley homnima de
corta vida, vino a regular la materia burstil: Las bolsas de
valores, los puestos de bolsa, los agentes de bolsa, los contratos
burstiles, etc. Dicha ley introdujo importantes reformas al
Cdigo Civil, al Cdigo de Comercio y a otras leyes.

Ley Reguladora de la Propiedad en Condominio, de 1999:


Mediante Ley 7933 de 28 de octubre de 1999, se promulg
la Ley Reguladora de la Propiedad en Condominio (LRPC), que
vino a derogar y sustituir una ley promulgada en 196628.

26

Por ejemplo, en el caso Shell vs. Color Visin (laudo arbitral dictado a las 10:00 horas del 5 de
julio de 2002, Centro de Conciliacin y Arbitraje de la Cmara de Comercio de Costa Rica y Sala Primera
de la Corte, nmero 47-F-2003 de las 9:47 horas del 31 de enero de 2003), donde se consider
indemnizable, a ttulo de dao moral de persona jurdica, la afectacin de la buena imagen de marca de
la empresa actora, a causa de haber permanecido clausurada por la Municipalidad de Escaz, su
gasolinera y la tienda de conveniencia, por espacio de varios das.
27

En el caso Disexport Internacional y Autos Chic vs. Societ Genrale de Surveillance Holding
(laudo de las 15:00 horas del 30 de abril de 2001, dictado por el Tribunal arbitral ad-hoc integrado por
los doctores Vctor Prez Vargas, Enrique Castillo Barrantes y Sergio Artavia Barrantes, confirmado por la
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia en resolucin nmero 766-F-2001, de las 16:10 del 26 de
setiembre de 2001).

33

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

La LRPC organiza, segn veremos ms adelante, un sistema


de propiedad sui generis, distinta de la figura de la copropiedad
regida por el Cdigo Civil. La LRPC procura satisfacer, de manera
armnica, dos rdenes de intereses: el inters individual del
condmino, como propietario privativo de la finca filial, con el
inters general de los condminos, como copropietarios de las
reas comunes.

A partir del S.XXI:


Primera dcada del SXXI:
Legislacin sobre propiedad intelectual:
El fin y principio de siglo testimoni una abundante
actividad legislativa en materia de propiedad intelectual, en
cumplimiento de las obligaciones contradas con la suscripcin
de ADPIC. En su mayora se trat de leyes nuevas, aunque
tambin se incluyeron reformas integrales a leyes antiguas,
como, por ejemplo, las injertadas en la Ley sobre Patentes de
Invencin de 198329.
Por Ley 7634 de 3 de octubre de 1996, se aprob la adhesin al
Convenio de Lisboa sobre la Proteccin de Denominaciones de
Origen y Registro Internacional.
Mediante Ley 7829 de 22 de setiembre de 1998, se ratific el
Convenio sobre la Distribucin de Seales Portadoras de
Programas Transmitidas por Satlite.

28

29

La Ley de Propiedad Horizontal, nmero 3670 de 22 de marzo de 1966.


Leyes 7979 de 22 de diciembre de 1999 y 8686 de 21 de noviembre de 2008.

34

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

La Ley 7961 de Proteccin a los Sistemas de Trazados de los


Circuitos Integrados30. Los esquemas de trazado son diseos
originales de disposiciones tridimensionales originales de
elementos de un circuito integrado, destinados a realizar una
funcin electrnica.
Mediante Ley 7967 de 2 de diciembre de 1997, publicada en La
Gaceta del 31 de enero de 2000, entr en vigor en Costa Rica el
Tratado de la OMPI sobre Interpretacin o Ejecucin de
Fonogramas (WPPT).
Por Ley 7968 de 2 de diciembre de 1997, publicada en La Gaceta
del 2 de febrero de 2000, se ratific el Tratado de la OMPI sobre
Derecho de Autor (WCT).
La Ley 7975 de Informacin No Divulgada, de 22 de diciembre de
1999. Esta ley protege los secretos industriales y comerciales.
La Ley 7978 de Marcas y Otros Signos Distintivos, de 22 de
diciembre de 1999.
La Ley 8039 de Procedimientos de Observancia de los Derechos de
Propiedad Intelectual, de 27 de octubre de 2000.
La Ley 8631 de Proteccin de las Obtenciones Vegetales31, de
2008. Las obtenciones vegetales son variedades vegetales
nuevas, distintas, homogneas, estables, a las cuales se asignan
denominaciones a los fines de su identificacin sin riesgo de
confusin. Se reconoce, al obtentor vegetal, un derecho privativo,
durante 20 aos, a autorizar la reproduccin, produccin y
comercializacin de las variedades vegetales protegidas.

Segunda dcada del SXXI:


Ley de Certificados, Firmas Digitales y Documentos
Electrnicos:
Por ley nmero 8454 de 30 de agosto de 2005, se aprob la
Ley de Certificados, Firmas Digitales y Documentos Electrnicos.
30

Ley nmero 7961 de 13 de diciembre de 1999, publicada en La Gaceta el 19 de enero de 2000.

31

Ley nmero 8631 de 6 de marzo de 2008.

35

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Esta ley postula el principio de equivalencia funcional y otros


principios del comercio electrnico.
Leyes sobre seguros:
El histrico monopolio del Instituto de Seguros se quebr
con la promulgacin de la Ley 8653 Reguladora del Mercado de
Seguros (2008) y su complemento, la Ley Reguladora del
Contrato de Seguros (nmero 8956 de 17 de junio de 2011). La
materia de los seguros siempre ha estado fuera del Cdigo Civil.
Ley de proteccin de datos personales: 2011.
La Ley 8968 de Proteccin de la Persona frente al
Tratamiento de sus Datos Personales32, desarrolla los derechos
fundamentales a la privacidad, intimidad y autodeterminacin
informativa, de cara a la configuracin y manejo de bases de
datos. Esta ley constituye un importante adelanto en lo que
respecta a la tutela de los derechos de la personalidad.
Ley de Arbitraje Comercial Internacional: 2011.
Por ley nmero 8937 de 27 de abril de 2011 se aprob la Ley
sobre Arbitraje Comercial Internacional, que se basa en la ley
modelo de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional (CNUDMI-UNCITRAL).
Ley 9036, creadora del INDER: 2012.
Mediante la ley 9036, de 22 de marzo de 2012, se
transform el Instituto de Desarrollo Agrario (IDA) en el Instituto
de Desarrollo Rural (INDER). A priori, una transformacin
institucional en el sector pblico se considerara como
32

Ley nmero 8968 de 7 de julio de 2011.

36

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

irrelevante a los fines del estudio del Derecho Privado. Sin


embargo, dicha ley marca un hito evolutivo del Derecho Agrario.
El eje central del derecho agrario, que tradicionalmente lo fue la
empresa agraria, se desplaza hacia un concepto ms amplio: el
desarrollo rural. Esta nocin da cabida a amplios focos
temticos, adems del agropecuario, que conciernen al bienestar
de los habitantes de las zonas rurales que conforman la mayor
parte del pas--, como servicios ambientales, turismo, etc. Esta
ley instaura nuevos mecanismos de participacin popular, a
travs de los consejos territoriales y los consejos regionales de
desarrollo rural. Adems, se crean nuevas formas de propiedad,
como la propiedad social indivisible, y de explotacin, como los
arrendamientos de parcelas ubicadas en las franjas fronterizas.

Ley de Donacin y Trasplante de rganos y Tejidos


Humanos: 2014.
Por Ley nmero 9222 de 13 de marzo de 2014, se promulg
la Ley de Donacin y Trasplante de rganos y Tejidos Humanos.
Esta ley vino a derogar y sustituir a su antecesora, la Ley 7409 de
Autorizacin para Trasplantar rganos y Materiales Anatmicos
Humanos, de 12 de mayo de 1994.
Ley Reguladora de la Investigacin Biomdica:
Mediante Ley 9234 de 22 de abril de 2014, se sancion la
Ley Reguladora de la Investigacin Biomdica.
Ley de Garantas Mobiliarias: 2015.
Mediante la Ley nmero 9246, de Garantas Mobiliarias
entrada en vigor el 20 de mayo de 2015-- se produjo una
reforma sustancial al Derecho patrio de garantas no
37

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

hipotecarias. Segn veremos en el captulo dedicado al nuevo


rgimen de garantas mobiliarias, se ha instaurado un nuevo
rgimen unitario aplicable a un conjunto de figuras tpicas y
atpicas, de origen convencional, legal o judicial, cuyo
denominador comn es la afectacin de un bien mueble, o un
conjunto de ellos, a la satisfaccin preferente de un crdito.
Esta ley tambin modifica las reglas sobre oponibilidad a terceros
de la cesin de crditos o derechos personales.

CAPTULO 2:
LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO PRIVADO Y EL
DERECHO PBLICO
Como ha sido evidenciado en un trabajo ya clsico33, no es
posible establecer una divisin rectilnea entre el Derecho
Pblico y el Derecho Privado. No obstante, esta distincin
mantiene su carcter de summa divisio del universo jurdico.
Existen diversos planos donde confluyen y se relacionan el
Derecho Pblico y el Privado. Estudiaremos algunos de ellos.
La doble capacidad, pblica y privada, de la Administracin
Pblica:
La actividad estatal se desarrolla tanto en el mbito del
Derecho Pblico, como en el del Derecho Privado. Precepta el
artculo 1 de la Ley General de la Administracin Pblica:

33

V. PREZ VARGAS, Vctor: Derecho Pblico y Derecho Privado, en Derecho Privado, Cuarta
edicin, 2013.

38

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

La Administracin Pblica estar constituida por el Estado y los dems


entes pblicos, cada uno con personalidad jurdica y capacidad de derecho
pblico y privado.

La doble capacidad, pblica y privada, del Estado se


manifiesta en las relaciones contractuales entre el Estado u
otras entidades pblicas con personalidad jurdicay los
particulares. Los contratos concertados por las Administraciones
pblicas con los particulares se clasifican en contratos pblicos -sometidos a la legislacin sobre contratacin administrativa34--y
contratos privados --sometidos a las fuentes del Derecho
Privado--. En los contratos pblicos, la Administracin goza de
ciertas prerrogativas especiales que no tiene el ciudadano
comn, las cuales encuentran justificacin en el inters general.
Por ejemplo, la Administracin contratante puede rescindir
unilateralmente los contratos por motivos de inters pblico, as
como liquidar unilateralmente, en sede administrativa, los daos
y perjuicios a cargo del contratista. En cambio, en los contratos
privados, la Administracin est sujeta al derecho comn, como
cualquier ciudadano.
El caso Interocenica de Proteccin vs. Instituto Nacional de Seguros35
nos ofrece un buen ejemplo del tipo de discusiones que suelen
presentarse en torno a la doble capacidad, pblica y privada, de las
entidades pblicas. En el caso en cuestin la Sala Primera de la Corte
consider que, por tratarse de un contrato sujeto al Derecho Privado, el
INS no tena derecho a rescindir unilateralmente el contrato. El citado

34

Ley de la Contratacin Administrativa, nmero 7494 de 2 de mayo de 1995, y su Reglamento


(Decreto Ejecutivo 33411-H de 27 de setiembre de 2006); Ley General de Concesin de Obras Pblicas
con Servicios Pblicos, nmero 7762 de 14 de abril de 1998 y su Reglamento (Decreto Ejecutivo 27098MOPT del 12 de junio de 1998); etc.
35

V: Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, nmero 527-F-S1-2008 de las 14:10 horas del
1 de agosto de 2008.

39

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

precedente fue reiterado en el caso Agencia de Seguros Milenium vs.


Instituto Nacional de Seguros36.

La publicizacin del Derecho Privado37:


La intervencin del Estado en la economa se materializa en
normas e instituciones de carcter iuspublicista. En ciertos
mbitos, se han instituido tribunales administrativos
empotrados en el Poder Ejecutivo--, investidos de autoridad para
dar coercitividad a las normas regulatorias.
Ejemplos:
La Comisin Nacional del Consumidor, creada mediante la Ley
7472, tiene --entre otras-- potestades para sancionar la
publicidad engaosa, para ordenar la devolucin del dinero o del
producto y para sancionar la competencia desleal lesiva del
consumidor38.
La Comisin para Promover la Competencia tiene amplias
potestades para prevenir y sancionar las prcticas monopolistas
y las concentraciones econmicas39.
La Superintendencia General de Seguros tiene potestades para
autorizar el registro de plizas de seguros, lo cual es un requisito
previo a la comercializacin de productos40.

36

Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, nmero 596-F-S1-2013, de las 8:45 horas del 15
de mayo de 2013.
37

Sobre este tema, ver: MORA, Fernando: Introduccin al Estudio del Derecho Comercial,
Juricentro, San Jos, 1982, pp. 36-38.
38

Ver el art. 53 de la Ley 7472 de Promocin de la Competencia y Defensa Efectiva del


Consumidor.
39

Ver el art. 27 de la Ley 7472.

40

Art. 25, inciso K de la Ley Reguladora del Mercados de Seguros.

40

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Las
decisiones
emanadas
de
dichas
entidades
administrativas son susceptibles de revisin ante la jurisdiccin
de lo contencioso-administrativo y civil de hacienda.
Las normas imperativas, prohibitivas y de orden pblico:
A lo largo y ancho del ordenamiento jurdico privado se
encuentran disposiciones imperativas, prohibitivas y de orden
pblico41, las cuales no son susceptibles de exclusin
voluntaria42. Dichas normas imponen lmites a la libertad
negocial.
Los actos contrarios a las normas imperativas y de orden
pblico son nulos de pleno derecho (art. 19 del Cdigo Civil).
Excepcionalmente, la misma ley establece un efecto menos
gravoso, como la nulidad relativa (donde compete a la parte
protegida juzgar por s misma si el acto le conviene o no)43.
Ejemplos de normas imperativas y prohibitivas:
El artculo 1 de la Ley Reguladora del Contrato de Seguro
precepta: La presente ley regula los contratos de seguro. Sus
normas son de carcter imperativo, salvo que la ley estipule
expresamente la posibilidad de acuerdo en contrario de las
partes. Supletoriamente, se observarn, por su orden y en lo
pertinente, las estipulaciones del Cdigo de Comercio y el Cdigo
Civil.
El artculo 11 del Cdigo de Trabajo dispone: Sern
absolutamente nulas, y se tendrn por no puestas, las renuncias
41

Sobre la nocin de orden pblico como concepto jurdico indeterminado, ver: GHESTIN: J.:
Ordre public, notion contenu variable en droit priv franais, en: Les notion a contenu variable en
droit, dirigido por PERELMAN-VANDER ELST, Bruylant, 1984, pp. 77-98.
42

Ver los artculos 18 y 19 del Cdigo Civil.

43

Por ejemplo, ver los artculos 1068 y 1069 del Cdigo Civil, en materia de compraventas con
conflicto de inters.

41

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

que hagan los trabajadores de las disposiciones de este Cdigo y


de sus leyes conexas que los favorezcan.

Conviene distinguir las normas imperativas, que no son


susceptibles de exclusin voluntaria, con las normas dispositivas,
que suplen el silencio de las partes, pero que son susceptibles de
pacto en contrario.
Ejemplos de normas dispositivas:
Artculo 37 de la Ley General de Arrendamientos Urbanos y
Suburbanos: Las mejoras y las reparaciones realizadas por el
arrendatario quedarn en beneficio del bien, salvo pacto expreso
en contrario, o de mejoras que puedan ser retiradas sin
menoscabo de la edificacin. Las partes pueden convenir que el
arrendante deba pagar al arrendatario el valor econmico de las
mejoras al inmueble.
Artculo 432 del Cdigo de Comercio: En las obligaciones
mercantiles los codeudores sern solidarios, salvo pacto expreso
en contrario. Si las partes guardan silencio, se sobreentiende
que los codeudores de obligaciones comerciales son solidarios
(esto significa que el acreedor puede exigir a cada uno el pago
de la totalidad de la deuda). Puede pactarse en contrario, por
ejemplo, para que cada codeudor deba pagar solamente una
fraccin de la deuda.

Las normas arriba transcritas de manera expresa admiten el


pacto en contrario. Sin embargo, no siempre es as. En
determinados casos, puede surgir la duda de si se est en
presencia de una norma imperativa o de una norma dispositiva.
Para solventar el dilema, es preciso interpretar la disposicin. En
el captulo 4 estudiaremos los diversos mtodos de
interpretacin de las normas.
Relacin entre el Derecho Privado y el Derecho Penal:

42

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

El Derecho Privado y el Derecho Penal que es parte del


Derecho Pblico-- tienen una importante zona de contacto44: un
mismo hecho puede, simultneamente, calificar como delito
penal y, a la vez, engendrar obligaciones de carcter civil: por
ejemplo, la obligacin de indemnizar los daos y perjuicios
causados, o la obligacin de restitucin de la cosa objeto del
delito.
A nivel procesal, un mismo Tribunal puede estar llamado a
pronunciarse, en la misma sentencia, sobre los aspectos penales
y civiles del mismo hecho. As ocurre cuando la vctima ejerce,
dentro del proceso penal, la llamada accin civil resarcitoria45.
En el plano adjetivo o procesal, las relaciones entre la
responsabilidad penal y la responsabilidad civil estn regidas por
el principio de accesoriedad46. De conformidad con este
principio, la accin civil nicamente puede ser ejercida mientras
est pendiente la persecucin penal. A contrario, si antes de
juicio o en el mismo juiciose dicta un sobreseimiento u otra
resolucin que implique la extincin anticipada de la accin
penal, tambin se extingue la accin civil. Se extingue la accin
que es el medio para hacer valer el derecho-- pero no el derecho
de fondo. Consecuentemente, la vctima siempre puede reclamar
su derecho a travs un proceso civil puro, ante la jurisdiccin
competente.
A nivel de Derecho de fondo, las relaciones entre el
Derecho Penal y el Derecho Privado se gobiernan por el principio

44

Para profundizar en el estudio de las relaciones entre la responsabilidad civil y penal, puede
consultarse mi libro Responsabilidad Civil, Editorial Juricentro, 2011 y la monografa de Rafael
SANABRIA ROJAS: Reparacin Civil en el Proceso Penal, segunda edicin, Editorama, 2013.
45

Ver los artculos 37 y siguientes del Cdigo Procesal Penal.

46

Ver el artculo 40 del Cdigo Procesal Penal.

43

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

de independencia sustantiva. A la luz de este principio, tanto las


condiciones de aplicacin, como los efectos de la responsabilidad
civil y de la responsabilidad penal son distintos.
Por
consiguiente, es posible que un mismo hecho active: 1. Ambos
tipos de responsabilidad; 2. Tan slo uno; o 3. Ninguno. En todo
caso, la operacin intelectual para determinar si se est en
presencia de uno u otro tipo de responsabilidad, ha de discurrir
por su propio cauce autnomo. La fundamentacin de la
sentencia debe ser completa, tanto en los aspectos penales
como en los civiles. Para resolver el caso, el tribunal debe asumir
dos roles: Primero, de tribunal penal, para determinar si se est
en presencia de un delito y, en su caso, la pena aplicable.
Segundo, de tribunal civil, a fin de resolver las pretensiones
civiles echando mano de las instituciones del Derecho Privado.
El principio de independencia sustantiva tiene una parcela
de excepcin, en el mbito de la responsabilidad civil ex delicto
penal. Se trata de un conjunto de disposiciones civiles especiales
que nicamente se aplican cuando el hecho que genera el dao
simultneamente califica como delito penal47.
En caso de
absolutoria en lo penal, corresponde aplicar el Derecho Privado
comn.
La absolutoria en lo penal no necesariamente
predetermina el rechazo del reclamo civil.
Por ejemplo:
Supngase que el tribunal penal decide absolver al imputado del
delito por el cual haba sido acusado, al echar de menos el dolo
requerido por el tipo penal en cuestin. Sin embargo, al
reexaminar el mismo material fctico para los fines civiles, se
detecta la presencia de un factor de atribucin de
responsabilidad civil como la negligencia, o el riesgo creado--.
En tal caso, la sentencia absolutoria en lo penal podra venir
aparejada de una condenatoria en lo civil. En esto consiste,
47

V. las reglas de responsabilidad civil del Cdigo de Penal de 1941.

44

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

precisamente, el principio de independencia sustantiva: en


percatarse de que las estructuras conceptuales del Derecho
Penal y del Derecho Privado son distintas, y no necesariamente
conducen a resultados coincidentes.
El principio de independencia sustantiva tiene una
importante aplicacin en lo concerniente a las relaciones entre
delito penal y contrato. A priori, algunos operadores jurdicos
consideran que ambos son mutuamente excluyentes. Sin
embargo, ambos pueden coexistir. De hecho, en el sustrato de la
mayora de las defraudaciones hay un contrato. La declaratoria
de existencia de un delito no implica, automticamente, la
invalidez del contrato. Compete a la parte afectada decidir si
impugna, o no, la validez del negocio. En esto consiste la doctrina
de la anulabilidad o nulidad relativade un contrato
concertado por un vicio del consentimiento (dolo, error,
coaccin). Podra ocurrir que la vctima del delito elija conservar
el contrato, v.gr., para minimizar su prdida.
Ejemplo: Un desarrollador inmobiliario vende, a sabiendas, casas
construidas sin varilla, las cuales devienen inhabitables al primer sismo. El
tribunal penal puede considerar que se configur un delito de estafa en
perjuicio de los compradores de las casas. Ahora bien, compete a stos
decidir, soberanamente, si requieren la anulacin del contrato. Si se
deciden por la anulacin, deben restituir al vendedor el lote. Si eligen lo
contrario, pueden conservar, al menos, el lote con lo cual minimizan su
prdida--, al tiempo que pueden reclamar el resarcimiento de los daos y
perjuicios por va de responsabilidad civil contractual.

CAPTULO 3:
LAS FUENTES DEL DERECHO PRIVADO
45

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Por fuente del derecho se entiende el sitio donde se


encuentra la norma jurdica. A priori, se pensara que las normas
jurdicas se encuentran en el muy voluminoso-- corpus de leyes
vigentes, promulgadas por la Asamblea Legislativa. Sin embargo,
las normas jurdicas no se agotan en las fuentes escritas.
Existen, adems, fuentes no escritas del ordenamiento jurdico.
Dispone el artculo 1 del Cdigo Civil:
Las fuentes escritas del ordenamiento jurdico privado
costarricense son la Constitucin, los tratados internacionales
debidamente aprobados, ratificados y publicados, y la ley. La
costumbre, los usos y los principios generales de Derecho son
fuentes no escritas del ordenamiento jurdico privado y servirn
para interpretar, delimitar e integrar las fuentes escritas del
ordenamiento jurdico.

El artculo primero del Cdigo Civil consagra el principio de


jerarqua de las fuentes, que evoca la pirmide kelseniana,
conforme al cual las normas de rango superior prevalecen sobre
las de rango inferior. En la cspide de la pirmide se halla la
Constitucin Poltica. En un segundo nivel, imperan los tratados
internacionales debidamente aprobados, ratificados y
publicados, lo cual concuerda con lo estipulado en el artculo 7
de la Constitucin Poltica, conforme a la cual los tratados
internacionales gozan de autoridad superior a las leyes:
Los tratados pblicos, los convenios internacionales y los
concordatos debidamente aprobados por la Asamblea
Legislativa, tendrn desde su promulgacin o desde el da que
ellos designen, autoridad superior a las leyes.

En un tercer nivel, rigen las leyes comunes.


Los reglamentos estn por debajo de la ley.
Los
reglamentos pueden especificar y completar la ley, pero no
contradecirla.
46

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

El artculo 16 del Reglamento a la Ley Derechos de Autor, a la luz


del principio de jerarqua de las fuentes. De conformidad con los
artculos 16 y 89 de la Ley de Derechos de Autor y Derechos Conexos, toda
cesin de derechos patrimoniales de autor ha de ser expresa y
formal:Artculo 16. Los contratos sobre derechos de autor se interpretan
siempre restrictivamente y al adquirente no se le reconocern derechos
ms amplios que los expresamente citados, salvo cuando resulten
necesariamente de la naturaleza de sus trminos.. Artculo 89. Todo acto
de enajenacin de una obra literaria o artstica o de derecho conexo, sea
total o parcial, deber constar en instrumento pblico o privado, ante dos
testigos.. Por su parte, el artculo 16 del Reglamento precepta: En las
obras creadas para una persona natural o jurdica, en cumplimiento de un
contrato de trabajo o en ejercicio de una funcin pblica, el titular
originario de los derechos morales y patrimoniales es el autor, pero se
presume, salvo pacto en contrario, que el derecho patrimonial o de
utilizacin ha sido cedido al empleador o al ente de Derecho Pblico, segn
los casos, en la medida necesaria para sus actividades habituales en la
poca de la creacin de la obra, lo que implica, igualmente, la autorizacin
para divulgarla y para defender los derechos morales en cuanto sea
necesario para la explotacin de la misma. Esta disposicin establece la
cesin presunta e informal de los derechos patrimoniales sobre las
creaciones intelectuales: 1. Del trabajador a favor del patrono; y Del
funcionario pblico a favor de la Administracin. Contradice, el artculo
16 del Reglamento, el principio de jerarqua de las fuentes?

En la base de la pirmide estn las fuentes no escritas,


integradas por la costumbre, los usos y los principios generales
del Derecho. Cabe observar que a lo interno de las fuentes no
escritas no hay ordenamiento jerrquico.
Sobre la extraterritorialidad del Derecho extranjero:
El artculo 1 del Cdigo Civil alude al Derecho interno, es
decir a las fuentes nacionales. Aclaremos que los tratados
internacionales, al ser ratificados por la Asamblea Legislativa, se
agregan al Derecho interno. Pero, adems, en muchos casos es
procedente la aplicacin del Derecho extranjero es decir, ya no
47

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

el Derecho uniforme internacional, ni al Derecho comunitario


regional, que nuestro pas haya abrazado mediante la ratificacin
de convenios o tratados internacionales--, sino el Derecho
positivo de otro pas v.gr., dans, chino, espaol, libans--. Lo
anterior ocurre en virtud de uno de los principios cardinales del
Derecho
Internacional
Privado:
el
principio
de
extraterritorialidad pasiva, conforme al cual, en determinados
casos, el adjudicador nacional sea rbitro o juezha de resolver
un caso del mismo modo como lo hara el juez extranjero
aplicando su propio Derecho; de tal suerte que en el territorio
nacional se respete el componente extranjero de las relaciones
jurdicas48. Segn veremos infra, una de las principales funciones
del Derecho Internacional Privado es sealar, por medio de
normas indirectas, no la solucin de fondo de un caso, sino la
legislacin nacional aplicable. Por ejemplo, el artculo 27 del
Cdigo Civil postula, en materia de interpretacin e integracin
de los contratos, el principio locus regit acti:
Para la interpretacin de un contrato y para fijar los efectos
mediatos o inmediatos que de l resulten, se recurrir a las leyes
del lugar donde se hubiere celebrado el contrato.

Por consiguiente, si el contrato se hubiere


Tokio, corresponder al juez costarricense en
competente para resolver el conflictoaplicar
japonesa sobre interpretacin y colmado
contractuales.

celebrado en
caso de ser
la legislacin
de lagunas

Cambio de paradigma sobre las fuentes del Derecho: De la


pirmide a la red:
48

V. GOLDSCHIMIDT, Werner: Derecho Internacional Privado. Dcima edicin actualizada por


Alicia PERIGUNI ZANETTI, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009, p. 13 y ss.

48

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

El artculo 1 del Cdigo Civil tiene una arquitectura


piramidal. Sin embargo, ese modelo no refleja fielmente la
realidad de los tiempos que corren, caracterizado por la
coexistencia de mltiples y heterogneos sistemas normativos.
El modelo piramidal presupone un Estado que concentra y
monopoliza el poder y ejerce la soberana sobre el territorio
nacional. Sin embargo, en la actualidad el Estado no es la nica y
exclusiva fuente de autoridad normativa y adjudicativa. Algunos
autores han sugerido un cambio de paradigma, proponiendo
diversas metforas grficas, v.gr., la del entramado o red de
fuentes del Derecho49.
Consideremos los siguientes ejemplos:
En el ao 2002, la empresa guatemalteca, PRODUCTOS SARITA, S.

A. inici proyectos de expansin de sus actividades comerciales en


Centroamrica, al amparo de la normativa de libre comercio de la
Integracin Centroamericana. Este proyecto abarc operaciones
de exportaciones desde Guatemala hacia Honduras, El Salvador y
Costa Rica. En el caso costarricense, el proyecto de expansin se
cristaliz a travs de una alianza con la empresa costarricense
HELADOS DAZ, de la cual naci la compaa costarricense PROSAR
DE COSTA RICA, S.A. el Estado costarricense obstaculiz dicha
actividad comercial, al sostener que los helados marca Sarita a base
de leche no eran productos originarios de Guatemala y, por tanto,
no eran beneficiarios de las exenciones arancelarias estatuidas por
el Tratado General de Integracin Econmica Centroamericana y
sus instrumentos complementarios. El da 17 de noviembre de
2005, el Estado guatemalteco solicit a la Secretara de Integracin
Econmica Centroamericana (SIECA) el inicio de un proceso
arbitral internacional que dirimiese la controversia relativa a la

49

V. OST, Franois y VAN DE KERCHOV, Michel: De la pyramide au rsau? Pour une


dialectique du droit. Publications des Facults Universitaires Saint Louis. Bruselas, 2002. No han
faltado autores ms imaginativos, que propongan sustituir la pirmide kelseneana con figuras ms
extremas, como monstruos de varias cabezas, camaleones que desplazan guilas, etc.

49

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

aplicacin e interpretacin, por el Estado de Costa Rica, de las


normas de origen en el caso de los helados Sarita. Mediante dicha
solicitud se dio inicio al Proceso Arbitral nmero MSC-04-04. El 13
de junio de 2006, se dict la Resolucin Final del Proceso Arbitral
MSC-04-04 entre Guatemala y Costa Rica, referido a la divergencia
suscitada en cuanto a las normas de origen aplicables a los helados
Sarita, fabricados en Guatemala y exportados a Costa Rica. Entre
otros extremos, la Resolucin Final dispuso:10.16 Por lo tanto,
este Tribunal da la razn a Guatemala en el sentido que las normas
de origen deben ser interpretadas de manera coherente e integral,
teniendo en cuenta el objetivo primordial de todos los instrumentos
de integracin. En este caso, el fin es aumentar y no restringir los
flujos comerciales y por tanto deben aplicarse las normas
complementarias si con ello las corrientes de comercio se ven
incrementadas, lo que ocurrira en este caso si se aplicaran las
disposiciones del De Minimis, Y AS SE DECLARA.10.46 Por lo
tanto y conforme a la interpretacin indicada, es el juicio de este
Tribunal que los helados elaborados a base de leche de Productos
Sarita, S. A. se debieron haber tenido como originarios. Y AS SE
DECLARA.10.82
() este Tribunal reitera lo expresado
previamente en el sentido que Costa Rica no aplic correctamente
las reglas de origen generales y complementarias. La consecuencia
natural de ello es que Costa Rica impuso el rgimen arancelario
normal o extraregional a los productos en comento. Dicho de otro
modo, los helados a base de leche de la empresa Productos Sarita,
S. A. de Guatemala, no se beneficiaron del libre comercio acordado
por los instrumentos de integracin y por tanto hubo
incompatibilidad con las normas establecidas en el Artculo III tantas
veces citado. El Estado costarricense acept y cumpli el laudo
arbitral. A raz del dictado del laudo, los procesos judiciales donde
se discuta la legalidad de la conducta de la Administracin, se
archivaron: el laudo internacional dej establecida la violacin de la
normativa de integracin centroamericana. Los juzgadores
consideraron que, ante la fuerza vinculante del laudo, el asunto
haba perdido inters actual, o que haba producido cosa juzgada.
Los conflictos relativos a sitios de dominio en la Internet por
ejemplo, pginas duplicadas, o infraccin de derechos de propiedad
50

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

intelectual ajena--, se pueden ventilar judicialmente. Surgen aqu,


interesantes cuestiones de Derecho Internacional Privado, por
ejemplo, en materias de jurisdiccin territorial y determinacin de
la ley aplicable.
Sin embargo, existe un mecanismo
administrativoms sencillo y prctico, a travs del cual se pueden
dirimir los conflictos relativos a nombre de dominio.
Las
instituciones a cargo de la asignacin de nombres de dominio, tanto
a nivel internacional (la ICANN, Internet Corporation for Assigned
Names and Numbers), como local (la Academia de las Ciencias de
Costa Rica, que es un ente pblico no estatal50 a cargo de la
administracin del dominio superior de Internet para Costa Rica),
tienen reglamentos de procedimientos administrativos de
resolucin de controversias. Este procedimiento, denominado con
las siglas UDRP (Uniform Domain Name Resolution Process), es el
mecanismo ms expedito y eficiente para defender y reclamar
derechos sobre nombres de dominio. La controversia es resuelta
por expertos imparciales designados por un organismo externo,
v.gr., la OMPI (Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual).
La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, cuyos
precedentes segn lo dispuesto por el artculo 13 de la Ley de la
Jurisdiccin Constitucional--son vinculantes erga omnes salvo para
s misma, estableci, en la sentencia de las 15:20 del 15 de marzo
de 2000, que la prctica de fecundacin in vitro (FIV) contraviene el
principio constitucional de inviolabilidad de la vida humana y el
artculo 4.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos,
que protege el derecho a la vida general, a partir del momento
de la concepcin. En el ao 2012, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, conden al Estado costarricense por
contravenir la Convencin, al haber prohibido la fecundacin in
vitro.
La Convencin de Nueva York sobre el Reconocimiento y Ejecucin
de Laudos Arbitrales Extranjeros, de 10 de junio de 1958

50

Fundada por Decreto Ejecutivo 21358-MICIT y por Ley 7544 (de Creacin de la Academia
Nacional de Ciencias).

51

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

incorporada al Derecho positivo costarricense por Ley 6157 de 2 de


diciembre de 1977, estatuye la coercibilidad, en Costa Rica, de los
laudos extranjeros. Dicho principio lo reitera la Ley 8937 sobre
Arbitraje Comercial Internacional51. Los tratados de libre comercio
(v.gr. el Tratado de Libre Comercio suscrito entre Estados Unidos,
Centro Amrica y Repblica Dominicana, conocido como el CAFTA),
prevn la figura del arbitraje de inversin, que son demandas
incoadas por sujetos de Derecho Privado contra el Estado. En el
acuerdo arbitral, las partes pueden seleccionar libremente la ley
sustantiva aplicable e, incluso, convenir que su eventual conflicto se
resuelva conforme a normas de equidad, o con arreglo a reglas y
principios de fuentes no oficiales (ej., los Principios UNIDROIT).

El anterior elenco apenas ejemplificativo-- demuestra cmo


las fuentes del Derecho se han multiplicado, escurrindosele el
poder, como agua entre los dedos, al Soberano. Ya el Poder
Legislativo no concentra en s el monopolio de la creacin de
leyes. Tampoco el Poder Judicial monopoliza la administracin
de Justicia. El Estado, como sujeto de Derecho, es justiciable
ante jueces y rbitros internacionales.
La nocin de soft law: Algunos cuerpos de reglas y principios gozan
de fuerza normativa, aun cuando no constituyan instrumentos
formalmente vinculantes de Derecho Internacional. Un ejemplo notable
de estas fuentes informales, denominadas soft law, lo ofrecen los
Principios UNIDROIT, cuya influencia es muy patente en los laudos
internacionales52.

Relacin entre las fuentes del derecho:


51

Ley 8937 de 27 de abril de 2011.

52

Ver: UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts. Reflections on their Use in


International Arbitration. International Court of Arbitration (ICC), ICC Publishing, Pars, 2002.

52

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Por otra parte, la relacin entre las fuentes no escritas y las


escritas es bastante ms compleja que lo que podra sugerir, a
priori, la estructura jerrquica del artculo primero del Cdigo
Civil. En primer lugar, muchas normas escritas reenvan
expresamente a las fuentes no escritas. Por ejemplo, el artculo
10 bis, inciso 2, del Convenio de Pars para la Proteccin de la
Propiedad Industrial, establece:
Constituye acto de competencia desleal todo acto de
competencia contrario a los usos honestos en materia industrial
o comercial.

Como puede apreciarse, la fuente escrita remite a un


principio general del Derecho: El honeste vivere de la triloga de
Ulpiano. Por consiguiente, no podra decirse que dicho principio
se encuentre en posicin de subordinacin con la fuente escrita,
sino que se integra o fusiona con sta.
De modo similar, muchas normas escritas no son sino la
cristalizacin de un principio general del derecho. As, por
ejemplo, el artculo 1022 del Cdigo Civil, plasma el principio
pacta sunt servanda, o principio de fuerza vinculante del
contrato, al postular que:
Los contratos tienen fuerza de ley entre las partes
contratantes.

Usos y costumbres:
Los usos y costumbres son hechos que, a base de repeticin,
se transforman en normas. A partir de datos recogidos de la
observacin fctica de la conducta tpica de un grupo humano,
se extraen cnones denticos (o de deber ser): modelos de
conducta que, en un determinado mbito intersubjetivo, son
53

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

considerados como normales y correctos. En el mbito mercantil


se habla de buenas prcticas. Los usos suelen encarnar
estndares de equidad53.
Conviene sealar que no todos los usos o costumbres son
lcitos. Compete al adjudicador (juez o rbitro), de previo aplicar
un uso como fuente normativa, someter la prctica en cuestin a
un escrutinio de legalidad. Hay, en efecto, costumbres contra
legem. Consideremos el siguiente ejemplo, tomado del mbito
laboral privado: En materia retribucin a los altos ejecutivos se
acostumbra fraccionar la compensacin en dos o ms partes:
Una fraccin se declara en planillas, como salario, y sobre ella se
pagan todas las cargas sociales. Otra fraccin del salario se
camufla bajo distintas figuras legales: Por ejemplo, se le pagan
servicios a una sociedad annima del servidor, se realizan
atribuciones en especie, o se pagan beneficios fuera del pas.
Respecto de la fraccin oculta del salario, no se pagan cargas
sociales. Evidentemente, se trata de una costumbre contra
legem. La ley no se deroga mediante costumbre en contrario.
Precepta el artculo 8 del Cdigo Civil:
Las leyes slo se derogan por otras posteriores y contra su
observancia no puede alegarse desuso ni costumbre o prctica
en contrario.

Los usos y costumbres juegan un rol preponderante como


fuentes del Derecho Privado. As lo reconocen diversas
disposiciones:

53

Se procura conciliar el inters personal con el sentimiento cooperativo. KOZOLCHYK habla del
estndar de justicia: tratar a la otra parte del modo como un participante regular del mercado
razonablemente esperara ser tratado. Es claramente una alusin a la regla de oro. V. KOZOLCHY, Boris:
Comparative Commercial Contracts. Hornbook Series, West Academic Publishing, 2014, pp. 7-12.

54

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

El artculo 1o del Cdigo Civil, les concede el status de fuente no


escrita.
El artculo 1023 del Cdigo Civil les otorga a los usos el rango de
fuente de integracin54 de obligaciones contractuales: Los
contratos obligan tanto a lo que se expresa en ellos, como a las
consecuencias que la equidad, el uso o la ley hacen nacer de la
obligacin, segn la naturaleza de sta.
El Cdigo de Comercio, en sus artculos 2, 3 y 4, desarrolla
algunos principios sobre los usos y costumbres mercantiles: a)
En caso diversidad cultural privarn los (usos y costumbres)
locales sobre los nacionales; los nacionales sobre los
internacionales; y los especiales sobre los generales(art. 2); b)
La costumbre ha de ser general y estable, y su existencia ha de
ser probada en juicio (art. 3); y c) Las costumbres no slo sirven
para integrar la ley, sino adems para interpretar los contratos
(art.4).
El Derecho Mercantil, tradicionalmente, ha dado
especial importancia al rol de los usos y costumbres, como
fuente supletoria e interpretativa de la ley escrita.
La Ley RAC (7727) en su artculo 22, a modo de lex specialis
derogatoria de la jerarqua de fuentes establecida por el artculo
1 del Cdigo Civil, faculta a los rbitros para tomar en cuenta los
usos y costumbres aplicables al caso aun sobre normas
escritas, si fuere procedente.
El artculo 4 in fine de la Ley de Garantas Mobiliarias ubica a los
usos y costumbres nacionales e internacionales, por encima de
las fuentes escritas de integracin: En lo no dispuesto por esta
ley, se estar a lo contemplado por la voluntad de las partes y el
uso y la costumbre, nacionales e internacionales, de los sectores
involucrados, a lo establecido por la legislacin y a lo regulado
por la jurisprudencia. En otras palabras: en caso de laguna en la
54

Integrar un contrato significa completar la lex contractus, colmando las lagunas dejadas ante
el silencio de las partes, o corrigiendo las clusulas contrarias a leyes imperativas. Las fuentes de
integracin del contrato, adems de la voluntad comn de los contratantes, son: la ley, los usos, la
equidad y la naturaleza de la obligacin. No debe confundirse la integracin con la interpretacin.
Interpretar un contrato es discernir la voluntad comn de los contratantes. Ambas (la interpretacin y
la integracin) son actividades intelectuales complementarias, que permiten precisar el contenido y los
efectos del contrato. Como puede apreciarse, el concepto jurdico de contrato trasciende la idea
comn entre profanos--, que equipara contrato con documento escrito.

55

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

LGM y en el contrato, priman los usos y costumbres por sobre la


ley escrita y la jurisprudencia.
En otros casos puntuales, la ley admite que las costumbres se
apliquen con prelacin sobre la ley escrita supletoria. Por
ejemplo, el artculo 1194 del Cdigo Civil, en materia de
contratos de obra, dispone: Si no hubiere pacto o costumbre en
contrario, el precio de la obra deber pagarse al contado. De
modo similar, dispone el artculo 451 del Cdigo de Comercio, en
materia de contratos de compraventa mercantil: Salvo pacto
en contrario o costumbre establecida, la cosa vendida se
entregar en el establecimiento del vendedor, o en su domicilio
en defecto de aqul. En ambos casos, la ley escrita cede el
campo a la costumbre.

Los usos y costumbres no pueden derogar la ley prohibitiva.


Sin embargo, los usos y costumbres s pueden prevalecer sobre
la ley dispositiva, por va de interpretacin y de integracin del
negocio jurdico, que son mecanismos de determinacin del
programa negocial. Mediante la interpretacin se procura
desentraar la intencin comn de las partes contratantes.
Mediante la integracin se procura completar las lagunas, con las
estipulaciones usuales.
Tanto la interpretacin como la
integracin presuponen la existencia de un consentimiento
tcito, cuyos designios predominan sobre la ley dispositiva55.
En la jurisprudencia judicial nacional, se ha discutido sobre
la existencia, o no, de usos mercantiles vinculantes.
Por ejemplo, en el caso Distribuidora Palmarea et al v. El Gallito
Industrial y otro56, relativo a la terminacin unilateral, por el fabricante,
55

En palabras del tratadista espaol Joaqun GARRIGUES: el uso no deroga la ley dispositiva:
lo que hace es excluir el supuesto de su aplicacin, a saber, la falta de una suficiente manifestacin de
voluntad de los interesados. GARRIGUES, Joaqun: Tratado de Derecho Mercantil, Vol. I, Madrid,
1947, p. 159.
56

Tribunal Segundo Civil, Seccin Segunda, nmero 20 de las 10:20 horas del 31 de enero de
2011, confirmada (sin pronunciamiento de fondo) por la Sala Primera de la Corte, nmero 804-F-S12012, de las 8:15 horas del 5 de julio de 2012.

56

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

de un contrato de distribucin comercial pactado por plazo indefinido, la


parte actora reclam lo que se conoce como indemnizacin por
clientela, que es una retribucin adicional que el principal le paga a su
distribuidor, como contrapartida del beneficio consistente en la
obtencin, para los productos en cuestin, de un posicionamiento
favorable en el mercado. Este tipo de indemnizaciones a veces se pactan
ex profeso en un contrato, caso en el cual son vinculantes por efecto del
principio pacta sunt servanda (o principio de fuerza vinculante del
contrato). En el caso en cuestin, no exista un acuerdo expreso en ese
sentido. La parte actora intent sustentar su derecho sobre la base de dos
argumentos: a) La existencia, en Costa Rica, de una costumbre comercial
o un uso normativo, en virtud del cual los fabricantes o comerciantes
mayoristas suelen reconocer a sus distribuidores una indemnizacin por
clientela al terminar la relacin contractual; y b) La preexistencia, en
cabeza del demandado, de una conducta previa vinculante, en virtud de la
doctrina del carcter vinculante de los actos propios (principio venire
contra proprium factum nulli conceditur). Esta razn la fund, la parte
actora, en la circunstancia de que la propia empresa demandada, en
cuatro ocasiones previas de cesacin de contratos similares, le haba
reconocido a sus distribuidores una indemnizacin por clientela. Sobre el
primer argumento, el Tribunal Ad Quem consider que no se haba
probado la existencia de una costumbre mercantil en el sentido aducido
por las empresas actoras:
Cuarta: ante ausencia de ley al respecto, podra pensarse en la
introduccin de una costumbre vinculante sobre el pago de
clientela al terminarse los contratos de distribucin celebrados
entre nacionales, si repetidamente en los contratos celebrados
entre stos, y de una manera uniforme y constante, se hubiese
contemplado una clusula de esa naturaleza, la cual se hubiera
mantenido entre distribuidos y distribuidores durante un largo
tiempo, al punto que entre esos individuos y en la colectividad
en general, a fuerza de repetirla en tales contratos, se d por
sobreentendida y aplicable an sin que exista contrato que la
contemple en forma expresa, lo cual como bien lo seala la
sociedad recurrente en sus agravios, convertira tal costumbre
en un uso normativo, conformante del ordenamiento jurdico, y
por ende en "ley" eventualmente aplicable a todos, o por lo
57

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

menos entre todos los que se dedican al mismo gnero de


negocios, aunque formalmente no exista como tal. Pero de ser
as, se trata de una cuestin que en todo caso debe ser probada
(doctrina de los artculos 2 y 3 del Cdigo de Comercio). Pero
esa, evidentemente, no es la situacin de autos, porque los
contratos que unieron a ambas partes ni siquiera fueron
documentados en su oportunidad. Por todas esas razones es
que tampoco puede condenarse a la sociedad demandada a
pagar a los actores indemnizacin por clientela, por esa otra va,
y de ah que los actores carezcan de derecho respecto a esa
pretensin.57

En el Derecho mercantil internacional, los usos y


costumbres cobran importancia capital. La nocin de lex
mercatoria designa las fuentes normativas que los comerciantes
y los rbitros internacionales reconocen como vinculantes. Es
de observar que no todas las fuentes normativas internacionales
son convenciones internacionales formalmente aprobadas y
ratificadas. Un buen ejemplo de una fuente normativa no formal
aunque no por ello menos influyente--, lo ofrecen los Principios
UNIDROIT Sobre los Contratos Comerciales Internacionales, que
es un compendio de usos y principios frecuentemente invocados
en los laudos arbitrales internacionales58.
La jurisprudencia:

57

En Espaa, el Tribunal Supremo se decant a favor de la procedencia de la indemnizacin por


clientela en los contratos de distribucin comercial, en una sentencia unificadora de jurisprudencia
dictada el 15 de enero de 2008. Antes de dicha sentencia plenaria, el tema vena suscitando fallos
dispares. A falta de una norma expresa en las fuentes escritas, el Tribunal Supremo se bas en la
equidad y en la aplicacin analgica de una ley especial sobre el contrato de agencia. Ver, al respecto:
MARN CASTN, Francisco: La Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre los Contratos de Distribucin.
En: Los Contratos de Distribucin Comercial. Novedades Legislativas y Jurisprudenciales. Daniel
VSQUEZ ALBERT (Director), Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, pp. 15-32.
58

UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts. Reflections on their Use in


International Arbitration. ICC Publishing, International Chamber of Commerce, Pars, 1992.

58

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

La jurisprudencia es la costumbre de los adjudicadores.


Los abogados litigantes siempre han tenido muy presente el
valor normativo de la jurisprudencia. Imponerse del estado
actual de la jurisprudencia provee insumos valiosos para
pronosticar desde luego, nunca con certeza absoluta-- cmo se
resolvera tal o cual diferendo en caso de llegar a trascender a
estrados judiciales o arbitrales. Si bien, en principio, la
jurisprudencia no es vinculante para los adjudicadores con las
excepciones que se vern infra--, en la prctica se sabe de la
fuerza persuasiva y decisiva de la jurisprudencia, mxime si se
trata de lneas consolidadas. Para conocer a profundidad el
estado actual del Derecho positivo -rectius, del Derecho vivoen
un campo especfico, no basta con conocer la ley. Es imperativo,
adems, conocer la jurisprudencia. Aun as, la jurisprudencia no
es ptrea: evoluciona, se adapta, se contrae, se expande; ni
tampoco es uniforme: se encuentran casos de divergencia
jurisprudencial entre las diversas salas de la Corte Suprema de
Justicia59. En otros pases, como en Francia y Espaa, existen
instancias de unificacin jurisprudencial, en los casos de
discrepancia entre las posiciones de distintas cmaras de la corte
o tribunal supremo. Abogamos por la instauracin de una
instancia de unificacin en nuestro pas, que resulta conveniente
para la seguridad jurdica y para la aplicacin uniforme de la
justicia.
Es de resaltar, por otra parte, el importante rol que
desempea el abogado litigante en la evolucin de la
jurisprudencia. En virtud del principio procesal de congruencia,

59

El ejemplo emblemtico de divergencia jurisprudencial, en el seno de la Corte, ha sido la


divergencia entre las salas civil y penal de la Corte, en materia del derecho real prevaleciente con motivo
de un fraude inmobiliario. Al respecto, puede consultarse mi trabajo: El Fraude Inmobiliario y otros
Riesgos Transaccionales, publicado en Derechos Reales, Ctedra de Derechos Reales de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Costa Rica, Editorial Isolma, 2013.

59

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

el juez est impedido para declarar algo que no se le haya pedido


(extra petita), ni para conceder ms de lo que se le pidi (ultra
petita). Todo cambio jurisprudencial inicia con la pretensin
fundamentada de un abogado litigante.
El artculo 9 del Cdigo Civil reconoce el valor normativo de
la jurisprudencia reiterada:
La jurisprudencia contribuir a informar el ordenamiento
jurdico con la doctrina que, de modo reiterado, establezcan las
salas de casacin de la Corte Suprema de Justicia y la Corte
Plena al aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del
Derecho.

Jurisprudencia vinculante:
No obstante el principio general de independencia judicial,
cierta jurisprudencia tiene fuerza normativa irrefragable. Los
precedentes de la Sala Constitucional son vinculantes erga
omnes, incluidos los jueces y rbitros60. Tambin lo son los fallos
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en lo
concerniente a la interpretacin del Pacto de San Jos61.

60

Dispone el artculo 13 de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional: La jurisprudencia y los


precedentes de la jurisdiccin constitucional son vinculantes erga omnes, salvo para s misma.
61

En una obra colectiva publicada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, expone
uno de los jueces dicho Alto Tribunal: La Convencin Americana confiere a la Corte atribuciones para
resolver en materia de interpretacin o aplicacin de esta Convencin (artculo 62.1). Ese Tribunal es,
por lo tanto, el intrprete calificado del Pacto de San Jos como de otros instrumentos que le confieren
competencia material: sobre tortura, desaparicin forzada y derechos econmicos, sociales y culturales
en el rea americana--, llamado a fijar el sentido y el alcance de sus estipulaciones. En ese sentido,
cumple un papel anlogo al que, en su propio mbito, corresponde a las cortes o tribunales
constitucionales establecidos para fijar, conforme a un criterio inexorablemente progresivo que relea
sistemticamente, con mirada contempornea, los textos escritos aos atrs, bajo otras circunstancias-,
el significado de las frmulas supremas del Derecho interno. La necesidad de que stas basten a
conducir, en renovadas condiciones, la vida de la nacin, impone esa relectura a travs de la
interpretacin progresiva. ()// Otro tanto se puede decir de la Corte Interamericana, intrprete de la
Convencin. Las frmulas escuetas de sta, en muchos aspectos insuficientes para precisar en todos sus
extremos el derecho o la libertad que consagran, y mucho menos los actos del procedimiento interno
llamado a disponer, a travs de una tutela judicial efectiva, la existencia de violaciones y la necesidad de

60

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Los principios generales del Derecho:


Los principios generales del derecho son locuciones que
sintetizan una idea de deber-ser, cuya autoridad es invocada en
determinado mbito62.
Son locuciones: A pesar de que en el discurso jurdico los
principios son aludidos como si tuvieran entidad propia, en
realidad son frmulas lingsticas dotadas de una carga
preceptiva y valorativa. Invocar un principio es una forma de
apelar a una idea a la que, convencionalmente, se le reconoce
autoridad, para ciertos fines y en un determinado entorno.
La relacin de los principios con las fuentes escritas y no
escritas es estrecha63. Los principios pre-existen e inspiran las
leyes. Por ello, sirven para interpretarlas. Por ejemplo, el
principio neminem laedere (deber genrico de no daar a otros)
de estirpe romana, antecede en muchos siglos al artculo 1045
del Cdigo Civil, del ao 1886. El principio goza de un prestigio

reparaciones, deben ser examinadas por la Corte con el propsito de desentraar su significado y
asegurar su efectividad, conforme a los bienes que tutelan y a los fines que persiguen. Diversas normas
del Derecho latinoamericano y resoluciones de los ms altos tribunales nacionales han reconocido a la
Corte Interamericana la funcin de intrprete de la Convencin y aceptado que los rganos nacionales
deben atenerse, en esta materia, al dictum de ese tribunal internacional. GARCA RAMREZ, Sergio: La
Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en Materia de Reparaciones, en: La
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Un Cuarto de Siglo. Corte Interamericana de Derechos
Humanos, San Jos, 2005, pp. 4-5.
62

Sobre este tema, es muy esclarecedora la obra de HABA, Enrique Pedro y BARTH, Jos
Francisco: Los Principios General del Derecho, IJSA Investigaciones Jurdicas, San Jos, 2004.
63

La siguiente cita de F. Clemente DE DIEGO mantiene plena vigencia: Los principios generales
de Derecho son el aval de toda disquisicin jurdica; ellos amparan los razonamientos jurdicos aunque
stos tomen por base un precepto de ley o de costumbre, sirvindoles de altsimo fundamento, en cuyo
caso son fuente primaria difusa de solucin jurdica que acompaa a todos los fallos expresa o
tcitamente. Pero adems otra funcin les estaba reservada, y es la de constituir fuente autnoma de
normas de decisin, bien que subsidiariamente, en defecto de ley y de costumbre. Prlogo a la edicin
espaola de la obra de Giorgio DEL VECCHIO: Los Principios Generales del Derecho. Segunda edicin.
Bosch, Barcelona, 1932, p. 7.

61

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

que trasciende el artculo de la ley, cuyo mbito de imperio es


bastante ms restringido, al estar ligado territorialmente a
nuestro pas. Ciertas normas encarnan principios. Decir que el
artculo 1045 postula el principio neminem laedere, refuerza la
autoridad de la norma, que trasciende sus lmites temporales y
geogrficos, para adquirir visos de universalidad.
Algunos principios moderan o contrabalancean otros
principios y normas. Por ejemplo: El principio pacta sunt
servanda o de fuerza vinculante del contrato (art. 1022 del
Cdigo Civil) tiene su anttesis en el principio rebus sic stantibus,
o principio de la base contractual, que propugna por la revisin
del contrato al sobrevenir eventos que modifiquen
sustancialmente las circunstancias que las partes tuvieron en
mente al momento de contratar. El principio de prohibicin del
abuso del derecho, segn veremos, constituye un lmite al
ejercicio de todo derecho.
Hay principios que anclan el derecho comn: Por ejemplo,
el principio nemo plus iuris bosqueja la norma general segn la
cual nadie puede transmitir a otro un mejor derecho que el que
personalmente tiene. Otros principios exceptan el derecho
comn: gobiernan en zonas o territorios delimitados, donde se
desaplica el derecho comn. Por ejemplo: El principio de
proteccin al tercero de buena fe da cuenta de un conjunto de
excepciones al nemo plus iuris, donde un no-dueo (non domino)
puede transmitir a otro (al adquirente a non domino) un
derecho que no tiene, siempre y cuando ste acte de buena fe,
sobre la base de la confianza que le genera una situacin de
apariencia de dominio y el acto sea oneroso.
Algunos principios definen estructuralmente alguna zona
del Derecho. Por ejemplo, los principios prior in tempore potior
62

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

iure (primero en tiempo, mejor en derecho) y de tracto sucesivo


definen el Derecho de Bienes sujetos a publicidad registral.
Hay principios que especifican, en un sector concreto, un
principio de corte general. Por ejemplo, el principio de
proscripcin del pacto comisorio, que impide al acreedor
apropiarse directamente de la garanta, sin previo remate o
venta del bien (art. 421 del Cdigo Civil) especifica, el principio
suum cuique tribuere (dar a cada cual lo que le corresponde).
Los principios trillizos del Ttulo Preliminar:
Con ocasin de la reforma al Ttulo Preliminar del Cdigo
Civil acaecida en 1985, se incorporaron a nuestro ordenamiento
positivo tres importantes principios generales del Derecho: El
principio de prohibicin del fraude a la ley (fraus legis), el
principio general de buena fe y el principio de proscripcin del
abuso del derecho. Dichos institutos se encuentran regulados,
respectivamente, en los artculos 20, 21 y 22 del Cdigo Civil, que
son rplicas casi exactas64 de las normas introducidas al Cdigo
Civil de Espaa, con ocasin de la reforma al Ttulo Preliminar
acontecida en 1975.
La figura del fraus legis faculta al juzgador para desarticular
las ilegalidades ocultas tras una aparente legalidad. Los
elementos de esta figura son:
Una norma de cobertura, que sirve de mampara al
hecho ilcito.

64

La norma relativa al abuso del derecho sufri, en el proceso de incorporacin a nuestro Cdigo,
una mutacin que, de atenernos a su letra, parece circunscribir el mbito de aplicacin del instituto al
territorio de los contratos. Sin embargo, nuestra jurisprudencia se ha encargado de corregir el lapsus
del legislador, para dejar en claro que el abuso del derecho no slo se proscribe dentro del mbito
contractual, sino tambin en cualquier otro sector de lo jurdico.

63

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Una norma eludida; y


Un resultado prohibido.
El principio general de buena fe sirve de marco dentico al
ejercicio de todo derecho. Este principio faculta al juez para
sancionar el comportamiento contradictorio y oportunista,
conforme al aforismo romano venire contra proprium factum
nulli conceditur.
La prohibicin del abuso del derecho impide los excesos
derivados de la antigua mxima romana qui suo iure utit
neminem laedit (quien ejerce su derecho a nadie daa).

La equidad como fuente de derecho:


La nocin de equidad es indeterminada. Compete al juez y
al rbitro dotar de contenido a dicho concepto, en cada caso
concreto65.
El artculo 11 del Cdigo Civil --injertado en el tronco del
Ttulo Preliminar por la reforma del ao 1986--, precepta:
La equidad habr de ponderarse en la aplicacin de las normas,
si bien las resoluciones de los Tribunales slo podrn descansar
de manera exclusiva en ella cuando la ley expresamente lo
permita.

65

En palabras de PERELMAN: plus les notions juridiques applicables sont vagues et


indtermines, plus grand es le pouvoir dapprciation laiss aux juges (cuanto ms vagas e
indeterminadas sean las nociones jurdicas aplicables, mayor es el poder de apreciacin concedido a los
jueces). PERELMAN, Cham: Les notions contenu variable en droit. Essai de synthse, en: Les notions a
contenu variable en droit. Travaux du Centre National de Recherches de Logique. Bruselas, Bruylant,
1984, P. 365.

64

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Por ejemplo, la ley expresamente instituye a la equidad


como fuente de derecho en los siguientes mbitos:
La equidad es una de las fuentes de obligaciones contractuales
implcitas. Los contratos obligan tanto a lo que se expresa en
ellos, como a las consecuencias que la equidad, el uso o la ley
hacen nacer de la obligacin 66
El derecho accesin mobiliaria, aplicable a la unin o fusin de
materiales o cosas pertenecientes a distintos dueos, est
sujeto a los principios de equidad natural67.
La Ley RAC permite expresamente a ciertos tribunales arbitrales
resolver con base en equidad. A la luz del artculo 20 de la Ley
RAC, el tribunal arbitral de equidad: resolver las
controversias en conciencia "ex-aequo et bono", segn los
conocimientos sobre la materia objeto del arbitraje y el sentido
de la equidad y la justicia de sus integrantes.

Los jueces y rbitros iuris deben ponderar --considerar,


tomar en cuenta-- la equidad al aplicar las normas. Sin embargo,
salvo disposicin expresa de la ley, no pueden basarse
exclusivamente en argumentos de equidad. Bajo la excusa de
que una norma es inequitativa, no podra el juzgador
desaplicarla. Ahora bien, si el juzgador tiene dudas fundadas
sobre la conformidad de una norma con el Derecho de la
Constitucin --incluidos los principios de justicia, equidad,
igualdad, razonabilidad y proporcionalidad--, est legitimado
para plantear, ante la Sala IV de la Corte Suprema de Justicia, una
consulta judicial de constitucionalidad68.
Discusin sobre los intereses leoninos y la equidad. A pesar de que
el Cdigo Penal sanciona la usura la cual se agrava si la vctima es un
66

Art. 1023, prrafo primero del Cdigo Civil.

67

Art. 510 del Cdigo Civil. Sobre la accesin mobiliaria, ver el Captulo 27.

68

Ver los artculos 102 y siguientes de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional.

65

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

consumidor69--, el ordenamiento jurdico privado carece de parmetros


precisos para determinar cundo una tasa de inters sobrepasa el lmite
de lo tolerable, para entrar en el mbito de la antijuridicidad70. Nuestro
Cdigo Civil carece de normativa especfica sobre la figura de la lesin
(laesio enormis), es decir, la desproporcin manifiesta y originaria de las
contraprestaciones del contrato la cual s se regula en otras latitudes71--.
No obstante, el adjudicador sea juez o rbitrotiene a mano, en el
Derecho positivo, instrumentos normativos suficientes, a los fines corregir
y desarticular los excesos. Entre tales instrumentos, merece destacar: el
rgimen de las clusulas abusivas en los contratos de adhesin; el
principio general de prohibicin del abuso del derecho; las normas sobre
nulidades; la jurisprudencia constitucional vinculante sobre la
intangibilidad patrimonial en los contratos; y, naturalmente, el principio
de equidad del artculo 11 del Cdigo Civil. La pregunta, en el caso
concreto, es si el juez o el rbitro se han de decidir a intervenir el contrato
en nombre de la justicia y la equidad; o, a considerar inexigible una
obligacin dineraria documentada en un ttulo valor, puesta al cobro
judicial72. En contra de dicha intervencin, actan los principios de
autonoma de la voluntad, de fuerza vinculante del contrato (pacta sunt
servanda); y, en cuanto a los ttulos valores, los principios cartulares de
literalidad y autonoma de la obligacin cambiaria.

El principio de plenitud hermtica del ordenamiento


jurdico:
69

Ver los artculos 243 del Cdigo Penal y 60 de la Ley 7472.

70

La nica norma es la del artculo 498 del Cdigo de Comercio, que establece que los intereses
moratorios no pueden sobrepasar en ms de un 30% los intereses corrientes. Pero no hay una norma
que fije un techo a la tasa de inters corriente.
71

Por ejemplo, en los siguientes cdigos: el El B.G.B. alemn (art. 138, inciso 2); el Codice Civile
italiano (art. 1448); el Cdigo Civil brasileo de 2002 (art. 157). En trminos generales, las condiciones
de aplicacin de la figura de la lesin son: la desproporcin manifiesta de contraprestaciones a la fecha
de celebracin del negocio y el estado de necesidad o inexperiencia del perjudicado. Su efecto la
anulacin del negocio, salvo que la parte favorecida ofrezca un suplemento suficiente o acepte
renunciar a la ventaja desmedida.
72

Ver sobre este tema: CHACN BOLAOS, Laura Sofa: La Revisin Judicial de los Intereses
Leoninos en la Tramitacin de un Proceso Monitorio. Tesis. Facultad de Derecho de la Universidad de
Costa Rica, 2013.

66

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Con ese nombre se conoce la regla establecida en el


artculo 6 del Cdigo Civil, conforme al cual los tribunales tienen
el deber inexcusable de resolver los asuntos que conozcan, con
observancia del sistema de fuentes del Derecho. Las lagunas
normativas es decir, los supuestos de hecho que carecen de
regulacin especficapueden ser colmadas echando mano a la
aplicacin analgica de una ley escrita, o bien a las fuentes no
escritas.

CAPTULO 4:
LA INTERPRETACIN DE LAS NORMAS JURDICAS
A lo largo de la Historia del Derecho, se han propuesto
innumerables concepciones filosficas y tericas sobre el
concepto de Derecho73. Tales visiones han sido agrupadas, con
mayor o menor grado de simplificacin, bajo escuelas de
pensamiento:
ius naturalismo, positivismo, sociologismo,
voluntarismo, etc.
Es de inters observar cmo las principales corrientes de
pensamiento jurdico convergen, en la actualidad, como tcnicas
de interpretacin de las normas jurdicas, en el artculo 10 del
Cdigo Civil:
Las normas se interpretarn segn el sentido propio de sus
palabras, en relacin con el contexto, los antecedentes
histricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que
han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espritu
y finalidad de ellas.

73

Sobre La Definicin de Derecho , ver el captulo primero de la obra de Carlos Santiago NINO:
Introduccin al Anlisis del Derecho. Segunda edicin, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1996. Ver
tambin: HART, H.L.A.: The Concept of Law. Second edition, Clarendon Press, Oxford, 1994.

67

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Confluyen, en la citada norma, los siguientes tipos de


interpretacin de las leyes:
Interpretacin gramatical (o literal)
segn el sentido propio de sus palabras.
El primer mtodo de interpretacin de las leyes es el literal
o gramatical, que presupone la existencia de una normas
escritas. De entrada, ese mtodo revela su limitacin, pues,
como se recordar (ver supra), el artculo 1 del Cdigo Civil
clasifica las fuentes del Derecho Privado en fuentes escritas y no
escritas. Dentro de stas, se cuentan los usos y costumbres, los
cuales son cnones inarticulados de conducta, a menudo
carentes de formulacin lingstica.
El mtodo literal se circunscribe, por consiguiente, a las
normas enunciadas bajo la forma de proposiciones. A priori, se
dira que este mtodo interpretativo no presenta mayores
dificultades, pues bastara, en caso de duda, consultar un buen
diccionario jurdico. In claris non fit interpretatio74, decan los
antiguos romanos. Pero he all, precisamente, donde radica la
dificultad: No siempre el lenguaje es claro, ni tampoco las
palabras tienen un nico sentido propio, unvoco.
La
indeterminacin del lenguaje, tanto profano como tcnicojurdico, exige muy frecuentemente una labor interpretativa,
reconstructiva si se quieredel sentido de las voces y
proposiciones normativas. No debe perderse de vista el carcter
convencional del lenguaje75.
74

Lo que est claro no requiere interpretacin. Esta misma idea se expresaba en otros
aforismos: Ubi verba non sunt ambigua, non est locus interpretationibus: Si las palabras no son
ambiguas, no hay lugar a las interpretaciones.
75

Sobre el lenguaje jurdico, es muy recomendable la obra fundamental de Enrique Pedro


HABA: Metodologa (Realista) del Derecho. Tomos I y II. Editorial Universidad de Costa Rica, 2012.

68

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Ejemplo: Cules son los requisitos para la validez de un regalo de


cumpleaos? Dispone el artculo 1397 del Cdigo Civil:
La donacin verbal76 slo se admite cuando ha habido
tradicin77 y cuando se trate de bienes muebles cuyo valor no
pase de doscientos cincuenta colones.
La de muebles cuyo valor exceda de esa suma y la de inmuebles
debe hacerse en escritura pblica; faltando ese requisito, la
donacin es absolutamente nula.
A priori, parecera que, para que un cumpleaero pudiere adquirir
vlidamente la propiedad sobre los regalos con un valor superior a 250
colones que reciba en su fiesta, se debera firmar una escritura pblica. El
Notario debera llegar a la fiesta antes que todos los invitados, con su
protocolo en mano. Esta opcin interpretativa es, claramente un non sens.
Cuando la primera interpretacin literal de una norma arroja un resultado
absurdo, o injusto, ha de buscarse otra interpretacin, sea literal o de otro
tipo. La doctrina y la jurisprudencia civilista, desde hace mucho tiempo,
encontr la solucin78, a saber: La conjuncin y, en la primera frase, no
es copulativa, sino alternativa. De tal modo, la donacin verbal es vlida:
1. Cuando ha habido tradicin (primer supuesto); 2. Cuando se trate una
cosa mueble de nfimo valor (segundo supuesto). La donacin verbal sin
tradicin de muebles con un valor superior a 250 colones, y la de
inmuebles, s debe, para efectos de validez, constar en escritura pblica.
Por consiguiente: 1. Todos los regalos que los invitados entreguen al
cumpleaero pasan a integrar el patrimonio de ste desde el momento de
la tradicin, siempre y cuando medie animus donandi. 2. Y si un invitado
76

La donacin verbal es una donacin informal, que se perfecciona de palabra o, incluso


mediante lenguaje gestual.
77

En general, la voz tradicin alude a la entrega material de una cosa.


78

V. BAUDRIT, Diego: La Validez del Donativo Manual. Comentario de dos sentencias de la


Corte de Casacin, en: Revista de Ciencias Jurdicas No. 44, mayo-agosto de 1981.; y TORREALBA,
Octavio: Liberalidad de Ttulos Valores, en Revista Ivstitia No. 74, febrero de 1993. Ambos autores
refieren a la obra de don Ricardo Jimnez (El doctor Cruz y el Gobierno de Costa Rica, San Jos, 1905),
donde el ilustre ex Presidente se atribuye la autora sobre la tesis interpretativa en cuestin, que cal en
el espritu del Juez Enrique Guier Senz, quien consider vlida la donacin verbal de diez bonos
hipotecarios al portador, efectuada sin escritura pblica, pero con animus donandi y tradicin.

69

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

decidiere regalarle al agasajado un caballo que est y ser conservado su


propia finca (porque, supongamos, se trata de un potro recin nacido, o
porque el cumpleaero no dispone de un sitio adecuado dnde
mantenerlo), la donacin, para ser vlida, se ha de consignar en escritura
pblica por tratarse de un bien mueble con un valor superior a 250
colones donado sin tradicin--. La aceptacin del donatario del caballo
debe tambin constar en escritura pblica, sea la misma en la que el
donador manifest su consentimiento, o bien en otra escritura separada
que ha de otorgarse a ms tardar un ao despus, siempre que para
entonces el donador an est vivo79. Si la donacin se perfecciona, y el
donador luego fallece, el donatario puede reclamar su caballo,
excluyndolo del inventario sucesorio, demostrando el traspaso a su favor
documentado en escritura pblica80.

Interpretacin sistemtica:
en relacin con el contexto
Las normas no deben interpretarse de manera aislada, sino
en relacin con las disposiciones --y, sobre todo, con los valores-concordantes del ordenamiento jurdico, globalmente
considerado.
El trmino ordenamiento jurdico evoca la metfora de un cuerpo
armnico de leyes, cual reloj suizo. Sin embargo, la realidad es muy
distinta. El llamado ordenamiento, lejos de ser un conjunto coherente y
sistemtico de normas, en realidad viene a ser un cmulo de leyes
yuxtapuestas81, cuyas disposiciones no necesariamente guardan
consistencia orgnica. Algunas leyes felizmente, no todas--, antes que el
producto elaborado y preciso de un legislador racional y reflexivo, no son
79

V. el art. 1399 del Cdigo Civil.

80

Sin embargo, los bienes donados siguen respondiendo por las deudas que tena el donador al
momento de la donacin: V. el art. 1402 del Cdigo Civil.
81

Y, a menudo, sobrepuestas y contrapuestas.

70

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

sino los fsiles de una coyuntura poltica superada, o la implantacin de


una ley-modelo, o el fruto de una ocurrencia folklrica Un pensador
sabiamente adverta: Conviene no indagar ni saber cmo se hacen los
embutidos y las leyes.
Lmites de la interpretacin sistemtica: La interpretacin
uniforme de instrumentos internacionales. Algunos cuerpos normativos
internacionales, como la Convencin de Viena sobre la Compraventa
Internacional de Mercaderas (CISG), reclaman para s una interpretacin
autnoma y uniforme, lo cual implica tomar en cuenta su carcter
internacional y la necesidad de promover la uniformidad en su aplicacin y
de asegurar la observancia de la buena fe en el comercio internacional82.
De cara a un texto como la CISG, el intrprete debe limpiar el paladar de
los sabores idiosincrticos del Derecho interno. Un instrumento como la
CISG constituye el resultado de soluciones de compromiso entre distintas
culturas jurdicas. Esto implica que deba darse, a algunas locuciones, un
contenido propio, no siempre coincidente con aqul con el cual el
operador se encuentra familiarizado.

Interpretacin histrica:
en relacin
legislativos

conlos

antecedentes

histricos

El estudio de las actas de los debates legislativos y la


investigacin de las circunstancias histricas desde el ngulo
visual del legislador, constituyen valiosos insumos para la
hermenutica. Bajo esta luz, es posible discernir la voluntad del
legislador y comprender sus fines enmarcados en el contexto de
la poca de la sancin de la ley.

82

Art. 7 de la Convencin de Viena sobre la Compraventa Internacional de Mercaderas.

71

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Ejemplo: En el voto nmero 2000-632883, relativo a la


inconstitucionalidad de algunos prrafos de los artculos 592,593 y 594 del
Cdigo Civil, la Sala Constitucional, por mayora, consider que las
disposiciones que impedan donar y testar a favor de ministros e
instituciones religiosas, eran residuos de las pugnas histricas entre la
Iglesia y el pensamiento liberal laico. Por mayora, el Alto Tribunal
consider que tales restricciones no se justificaban el presente y declar la
inconstitucionalidad de las prohibiciones.

Interpretaciones progresiva (o evolutiva) y sociolgica:


en relacin conla realidad social del tiempo en que han
de ser aplicadas
La frase citada da sustento a dos mtodos de
interpretacin: el progresivo tambin llamado evolutivoy el
sociolgico.
En la interpretacin progresiva o evolutiva, el enfoque del
adjudicador se concentra en el presente. Se busca adecuar el
texto normativo a las nuevas circunstancias. Se asume que la
ley, una vez promulgada, se desprende de su autor el legislador
histricoy sigue un proceso autnomo de maduracin.
Por ejemplo, el mismo voto 2000-6328, recin citado, el Magistrado
Carlos Arguedas defendi la vigencia de las limitaciones a la libertad de
testar y de donar, tomando en cuenta que, hoy como ayer, los donadores
y testadores pueden verse influidos de modo determinante por los lderes
religiosos.

En la interpretacin sociolgica, el intrprete analiza los


efectos concretos que una determinada norma ha producido o
podra, eventualmente, producir en la realidad. Un mismo
cuerpo legal, promulgado en dos sociedades diversas, puede
83

Sala Constitucional, 16:20 horas del 19 de julio de 2000.

72

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

generar efectos muy dismiles84. A diferencia de la interpretacin


histrica, que focaliza las circunstancias preexistentes a la
entrada en vigor de la ley, la interpretacin sociolgica examina
la reaccin y los efectos socioeconmicos concretos que la ley ha
generado desde su promulgacin. Esta tcnica interpretativa se
nutre de datos suministrados por las ciencias econmicas y
sociales, o de la simple observacin de la realidad. Un ejemplo de
este tipo de interpretacin lo encontramos en la sentencia
dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el
caso Artavia Murillo (Fecundacin in vitro) vs. Costa Rica85. Se
discuta, en dicho proceso, entre otros temas, cul haba sido el
verdadero alcance de la sentencia dictada por la Sala
Constitucional Costarricense de 15 de marzo de 2000. Los
demandantes sostenan que en dicha sentencia la Sala
Constitucional haba proscrito la fecundacin in vitro de manera
absoluta. El Estado costarricense aduca que, en realidad, la
prohibicin era relativa, en la medida en que quedaba abierta la
posibilidad de realizar la fecundacin in vitro, siempre y cuando
no se pusiera en peligro la vida de los embriones. La discusin se
planteaba, entonces, en clave de interpretacin literal, a saber:
desentraar el verdadero alcance de las normas implcitas en la
sentencia del Tribunal Constitucional costarricense. La Corte
Interamericana de Derechos Humanos opt por sortear el
debate relativo al verdadero alcance literal de la sentencia de
la Corte constitucional, para concentrarse en los efectos que
dicha sentencia haba generado en la prctica mdica
costarricense:

84

Por ello, quienes cultivan el Derecho comparado, se interesan no tanto en la comparacin de


normas oficialmente promulgadas, sino en la dinmica del Derecho vivo.
85

Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia de 28 de noviembre de 2012.

73

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

El Tribunal constata que la Sala Constitucional consider que si


la tcnica de la FIV poda realizarse respetando un concepto de
proteccin absoluta de la vida del embrin, sta podra ser
practicada en el pas. Sin embargo, la Corte considera que si bien
en la sentencia de la Sala Constitucional se utilizaron palabras
condicionantes para admitir la prctica de la FIV en el pas, lo
cierto es que doce aos despus de emitida la sentencia dicha
tcnica no se realiza en Costa Rica (supra prr. 67). Por ello, el
Tribunal estima que la condicin suspensiva establecida en la
sentencia, hasta el momento, no ha producido efectos prcticos
reales. Por ello, sin entrar a catalogarla como prohibicin
absoluta o relativa, es posible concluir que la decisin de la
Sala Constitucional ocasion como hecho no controvertido que
la FIV no se practique en el territorio costarricense y que, por
tanto, las parejas que deseen a acudir a dicha tcnica no pueden
llevarla a cabo en dicho pas. Adems, debido a que la Sala
Constitucional condicion la posibilidad de realizar la tcnica a
que no hubiera prdida embrionaria alguna en la aplicacin de
la misma, esto implica, en la prctica, una prohibicin de la
misma, toda vez que la prueba en el expediente indica que,
hasta el momento, no existe una opcin para practicar la FIV sin
que exista alguna posibilidad de prdida embrionaria86. En otras
palabras, sera imposible cumplir con la condicin impuesta por
la Sala.

Los cultivadores del Anlisis Econmico del Derecho87


postulan que el enfoque del adjudicador se ha de fijar, tambin,
en el futuro, es decir, anticipar los efectos que la sentencia
generar hacia adelante. Sostienen que las sentencias y laudos

86

Cfr. Declaraciones del perito Zegers (expediente de fondo, tomo VI, folio 2848) y de la perita Garza (expediente de
fondo, tomo VI, folio 2576).
87

V., para el Derecho de tradicin civilista: COOTER, Robert, MATTEI, Ugo, MONATERI, Pier
Giuseppe, PARDOLESSI, Roberto y ULEN, Thomas: Il mercato delle regole. Analisi Economica del Diritto
civile. Il Mulino, Bologna, 1999. Para el Derecho del Common Law, es clsica la obra de POSNER,
Richard: Economic Anlisis of Law. Aspen Law & Business. Fifth Edition, New York, 1998.

74

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

son fuentes de incentivos para la conducta futura, no slo de las


partes sometidas a proceso, sino de la colectividad. En tal
sentido, proponen cuidar que las decisiones no instituyan
incentivos perversos, es decir, premios al comportamiento
antijurdico y oportunista. Ese examen prospectivo-retrospectivo
consiste en proyectar la lectura de incentivos que los agentes
econmicos podran hacer de la decisin que hoy se adopte,
constituye el ltimo test al que debe someterse un proyecto de
sentencia.
Interpretacin teleolgica (o axiolgica):
atendiendo fundamentalmente al espritu y finalidad de
ellas
El conocimiento profundo del espritu y finalidad de las
instituciones jurdicas es lo que distingue al jurista del simple
operador jurdico. ste se concentra la aplicacin automtica de
la ley slaba por slaba--. Aqul se pregunta por los valores y los
principios generales del Derecho que subyacen al enunciado
normativo. La axiologa es la reflexin sobre los valores: Justicia,
seguridad jurdica, igualdad, eficiencia econmica (?)88, etc.
En los litigios y en la dialctica acadmica, las posiciones de
los contendientes suelen aferrarse al tipo de interpretacin
jurdica que mejor se adapte a su tesis. Es frecuente observar a
una de las partes exigiendo, con el dedo ndice bicolor apretando
el texto, la aplicacin rigurosa de la ley. Otra, en cambio
invocar elevados fines y el espritu de la norma; otro
desempolvar algn aejo expediente histrico y citar las
88

La eficiencia econmica, valor de aceptacin generalizada en los sistemas jurdicos de


tradicin anglosajona, carece de adhesin unnime en los sistemas de tradicin civilista. Sobre las
relaciones entre la eficiencia y la justicia, es interesante la monografa de Richard POSNER: The
Economics of Justice, Harvard University Press, Cambridge, 1998.

75

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

palabras de algn prcer; otro aportar datos e imgenes de


actualidad, en defensa de la conveniencia adaptar la norma; otro
argir en pro de la necesidad de hacer concordar la norma con
los valores del ordenamiento en su globalidad; etc. En el
Derecho moderno, para riqueza del debate y la argumentacin
jurdica, coexisten diversos mtodos igualmente vlidos de
interpretacin de la leyenunciados y reconocidos sin particular
ordenacin jerrquica en el artculo 10 del Cdigo Civil--; los
cuales, a menudo, desembocan en soluciones contradictorias.
Puede ser que, para el jurista nefito, esa inestabilidad produzca
algn grado de perplejidad. Hay quienes preferiran un sistema
jurdico donde las soluciones efluyan de una rgida y predecible
lgica deductiva. Sin embargo ello no es posible, pues el
Derecho debe lidiar con las relaciones humanas en sus aspectos
ms complejos89.
Sobre cul haya de ser el mtodo interpretativo
preponderante, no es posible establecer generalizaciones a
priori, Se debe analizar cada caso concreto.

Interpretacin vinculante:
En general, los jueces gozan de independencia de criterio
en la interpretacin de la ley.
Sin embargo, ciertas
interpretaciones son vinculantes erga omnes:
La interpretacin conforme al Derecho de la
Constitucin, emanada de la Sala Constitucional. La
jurisprudencia y los precedentes de la Sala

89

FRANK, Jerome: Law and the Modern Mind. Tudor Publishing Company, New York, 1936,p.6.

76

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Constitucional son vinculantes erga omnes, salvo para s


misma90.
La interpretacin autntica de las leyes, emanada de la
Asamblea Legislativa91.
La interpretacin dada al Pacto de San Jos de Costa Rica
(Convencin Americana sobre Derechos Humanos) por
parte de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos92.
Ejemplo de interpretacin autntica:
Mediante Ley nmero 3416 de 3 de octubre 1964, la Asamblea
Legislativa interpret autnticamente el artculo 968 del Cdigo de
Comercio, que fija un plazo general de prescripcin de 4 aos para las
obligaciones mercantiles, en el sentido de que la prescripcin de acciones
derivadas de obligaciones garantizadas con hipoteca o con cdulas
hipotecarias prescriben en 10 aos. Mediante la interpretacin autntica
se cre una excepcin de principio accesorium sequitur principale. A falta
de dicha interpretacin autntica, la hipoteca constituida para garantizar

90

Art. 13 de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional. Es de observarse que, en materia de


interpretacin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, predomina la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre la jurisprudencia de la Sala Constitucional. En el caso
Artavia Murillo (Fecundacin in vitro) vs. Costa Rica (de 28 de noviembre de 2012), la CIDH somete a
un juicio crtico la sentencia de la Sala Constitucional de 15 de marzo de 2000, haciendo patente su rol
de intrprete suprema de la Convencin: Antes de entrar a efectuar un juicio de proporcionalidad al
respecto, el Tribunal estima pertinente analizar en detalle el argumento principal desarrollado por la
Sala Constitucional: que la Convencin Americana obliga a efectuar una proteccin absoluta del
"derecho a la vida" del embrin y, en consecuencia, obliga a prohibir la FIV por implicar la prdida de
embriones. Al respecto, la Corte ha analizado con mucho detenimiento el presente caso teniendo en
cuenta que intervino el ms Alto Tribunal de Costa Rica, y que ste en su sentencia realiz una
interpretacin del artculo 4 de la Convencin Americana. Sin embargo, esta Corte es la intrprete ltima
de la Convencin, por lo cual estima relevante precisar lo pertinente respecto a los alcances de dicho
derecho.
91

Ver el artculo 121, inciso primero de la Constitucin Poltica.

92

Ver el artculo 62.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Sobre este tema,
ver: GARCA RAMREZ, Sergio: La Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en
Materia de Reparaciones, en: La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Un Cuarto de Siglo.
Corte Interamericana de Derechos Humanos, San Jos, 2005.

77

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

un crdito mercantil, en tanto derecho accesorio, se extinguira


conjuntamente con la obligacin principal.

CAPTULO 5:
LA APLICACIN DE LAS NORMAS JURDICAS
En el presente captulo estudiaremos la aplicacin de las
normas jurdicas, en el tiempo y en el espacio.
Antes, examinaremos la interaccin de las leyes con el
conocimiento y la voluntad de las personas: Aplican las leyes
aun cuando las personas no las conozcan o no las entiendan?
Pueden, los sujetos, por un acto de voluntad, oponerse a la
aplicacin de una ley?
El principio ignorantia iuris non excusat:
A la luz del principio ignorantia iuris non excusat, nadie
puede alegar desconocimiento de la ley.
Precepta el artculo 129 de la Constitucin Poltica:
Las leyes son obligatorias y surten efectos desde el da que ellas
designen; a falta de este requisito, diez das despus de su
publicacin
en
el
Diario
Oficial.
Nadie puede alegar ignorancia de la ley, salvo en los casos que
la
misma
autorice.
No tiene eficacia la renuncia de las leyes en general, ni la
especial
de
las
de
inters
pblico.
Los actos y convenios contra las leyes prohibitivas sern nulos, si
las
mismas
leyes
no
disponen
otra
cosa.
78

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

La ley no queda abrogada ni derogada sino por otra posterior;


contra su observancia no podr alegarse desuso, costumbre ni
prctica en contrario. Por va de referndum, el pueblo podr
abrogarla o derogarla, de conformidad con el artculo 105 de
esta Constitucin.

El principio ignorantia iuris non excusat no es absoluto. La


misma norma constitucional reconoce la posibilidad de
excepciones, pero reenva a la ley (salvo en los casos que la
misma autorice). El artculo 18 del Cdigo Civil le concede
relevancia jurdica del error de derecho, pero tambin reenva
a la ley. Si bien la norma es escurridiza en cuanto a su contenido
(el error de Derecho producir nicamente aquellos efectos que
las leyes determinen), al menos puede sacarse en claro que
puede existir un error de derecho que no sucumba ante el
principio ignorantia iuris, pero para ello debera satisfacer las
exigencias del error jurdicamente relevante, especficamente:
que sea excusable (es decir, que el sujeto no haya sido
imprudente o negligente) y que sea determinante del
consentimiento (que, de no haberse producido el error, el sujeto
del todo no hubiera contratado).
Poblaciones indgenas: Uno de los mbitos ms delicados y sin
embargo, menos estudiados93--, es el concerniente al alcance del principio
ignorantia iuris non excusat en relacin con las poblaciones indgenas de
nuestro pas. Hasta qu punto puede exigirse, de los ciudadanos que, por
razones idiomticas y culturales, no han introyectado las fuentes escritas,
el acatamiento estricto de la ley escrita, cuando sta se contrapone a una
tradicin con profundas races histricas? El problema cobra especial
93

Es de gran utilidad la recopilacin elaborada por Rubn CHACN CASTRO: Disposiciones


Jurdicas. Lista de Normas Jurdicas que Tutelan los Derechos de los Pueblos Indgenas en Costa Rica.
Editorial Isolma, San Jos, 2012.

79

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

complejidad en materia penal, donde algunas conductas tipificadas son


consideradas normales, a la luz de ciertos cnones culturales94.

La distincin entre normas supletorias e imperativas:


Es fundamental, en materia de aplicacin de las leyes, la
distincin entre normas supletorias y normas imperativas.
Las normas supletorias o dispositivas:
Las normas supletorias o dispositivas son susceptibles de
exclusin voluntaria, mediante pacto en contrario. Su funcin es
suplir el silencio de las partes. Dispone, al respecto, el artculo
18 del Cdigo Civil:
La exclusin voluntaria de la ley aplicable y la renuncia a los
derechos en ella reconocidos, slo sern vlidas cuando no
contraren el inters o el orden pblico ni perjudiquen a
terceros.

El artculo 18 del Cdigo Civil se inspira en el principio de


autonoma de la voluntad, que es una manifestacin del
principio constitucional de libertad, garantizado, entre otras
normas, por el artculo 28 de la Constitucin Poltica:
Las acciones privadas que no daen la moral o el orden pblico, o que no
perjudiquen a tercero, estn fuera de la accin de la ley.

94

Dispone el artculo 339 del Cdigo Procesal Penal: Artculo 339.- Diversidad cultural. Cuando
el juzgamiento del caso o la individualizacin de la pena requieran un tratamiento especial, por tratarse
de hechos cometidos dentro de un grupo social con normas culturales particulares o cuando por la
personalidad o vida del imputado sea necesario conocer con mayor detalle sus normas culturales de
referencia, el tribunal podr ordenar un peritaje especial, dividir el juicio en dos fases y, de ser necesario,
trasladar la celebracin de la audiencia a la comunidad en que ocurri el hecho, para permitir una mejor
defensa y facilitar la valoracin de la prueba.

80

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

En otras pocas, se hablaba del dogma de la autonoma de


la voluntad, como un canon sagrado que no admita excepciones.
Hoy se admite que el principio de autonoma de la voluntad no
es absoluto. Dicho principio cede segn veremos--ante las
normas imperativas o de orden pblico.
Sobre la renuncia a los derechos: A la luz del principio de
autonoma de la voluntad, es lcita la renuncia a los derechos.
Sin embargo algunos derechos son irrenunciables, como, por
ejemplo, el derecho a pedir la divisin de la copropiedad95, o el
derecho a revocar el testamento96. En materia laboral, de
conformidad con el artculo 11 del Cdigo de Trabajo rige un
principio general de irrenunciabilidad de los derechos laborales:
Sern absolutamente nulas, y se tendrn por no puestas, las renuncias que hagan
los trabajadores de las disposiciones de este Cdigo y de sus leyes conexas que los
favorezcan.

Tambin son irrenunciables las situaciones jurdicas que


entraan un poder-deber, como los derechos y obligaciones
inherentes a la patria potestad97.
La locucin salvo pacto en contrario: Esta es una
locucin que, a menudo aparece, como signo de la presencia de
una norma dispositiva, que admite exclusin voluntaria. Por
ejemplo, precepta el artculo 493 del Cdigo de Comercio:
Salvo pacto en contrario, el cedente de un crdito mercantil
responde tan solo de la legitimidad del crdito y de la
personalidad con que hizo la cesin, pero no garantiza la
solvencia del deudor.
95

V. el art. 274 del Cdigo Civil.

96

V. el art. 621 del Cdigo Civil.

97

V. el art. 141 del Cdigo de Familia.

81

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Esta norma se refiere a la hiptesis de la cesin de un


crdito. El cedente --o transmitente de un crdito-- garantiza al
cesionario --el adquirente-- que el crdito existe y es legtimo,
pero no responde por la solvencia del cedido --el deudor--.
Mediante un pacto contrario, es decir, mediante una clusula
que excluya la norma supletoria, se puede convenir que el
cedente responda, adems, por el pago de la deuda.

Las normas imperativas:


Las normas imperativas o de orden pblico no son
susceptibles de exclusin voluntaria, razn por la cual limitan la
libertad negocial. Salvo que la ley disponga algo distinto, el
efecto de la infraccin de una norma imperativa es la nulidad de
pleno derecho. Precepta el artculo 19 del Cdigo Civil:
Los actos contrarios a las normas imperativas y a las
prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se
establezca un efecto distinto para el caso de contravencin.

El artculo 505 del Cdigo de Comercio nos ofrece un


ejemplo de una norma prohibitiva:
Es prohibido capitalizar intereses. Sin embargo, si hecha la
liquidacin de una deuda se estuvieran debiendo intereses, se
podrn sumar stos al capital para formar un solo total. Al
otorgar nuevo documento o prorrogar el anterior pueden
estipularse intereses sobre la totalidad de la obligacin.

La norma proscribe la capitalizacin futura de intereses,


conocida como el pacto de anatocismo. El anatocismo consiste
en sumar acumulativamente los intereses al capital primigenio,
para formar un nuevo capital, que a su vez genera intereses
como bola de nieve rectius, en progresin geomtrica--. La
82

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

prohibicin no alcanza los arreglos de pago, mediante el cual


acreedor y deudor convienen en formar un solo total mediante la
suma de capital e intereses debidos. La ratio legis es proteger a
los deudores contra los pactos leoninos o injustos.
A
propsito, cabe indicar que con la nocin de pacto leonino se
denotaban, en el Derecho Romano, aquellos acuerdos diseados
para excluir al socio de la participacin en las ganancias de la
sociedad98. Hoy el contenido semntico de la locucin se ha
expandido, para abrazar cualquier pacto abiertamente
desproporcionado.
Otro ejemplo de norma prohibitiva nos lo ofrece el artculo
421 del Cdigo Civil, que reza:
Es nula la convencin que estipule para el acreedor, en caso de
no cumplimiento de parte del deudor, el derecho de apropiarse
los bienes hipotecados.

Dicha norma prohbe el llamado pacto comisorio, que


impide a los acreedores aduearse directamente los bienes
hipotecados, sin previo remate. Si se toma en cuenta que, por lo
general, los bienes hipotecados valen ms que las deudas
garantizadas (los prestamistas normalmente exigen garantas
ms valiosas que el monto del prstamo), la norma procura
evitar los abusos en perjuicio de los deudores. Los bienes
hipotecados deben ser objeto de remate, con el fin de pagar, con
su producto, la deuda; y restituir al deudor el saldo.
Conviene tomar en cuenta que no siempre la infraccin de
una prohibicin conduce a la nulidad absoluta o de pleno
derecho del acto. El artculo 19 del Cdigo Civil, al tiempo que
postula el principio general de invalidez de los actos contrarios a
98

El artculo ___ del Cdigo de Comercio proscribe el pacto leonino en nuestro Derecho positivo:

83

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

normas prohibitivas o imperativas, admite las hiptesis


excepcionales: salvo que en ellas se establezca un efecto
distinto. En efecto, la ley admite, en ciertos casos concretos, la
convalidacin de actos contrarios a normas imperativas o
prohibitivas. Consideremos los siguientes ejemplos:
El artculo 16 del Cdigo de Familia prohbe la concertacin de
ciertos matrimonios. Sin embargo, el ordinal 17 del mismo
cuerpo normativo precepta que el matrimonio celebrado en
contra de las prohibiciones es vlido. Priman, en esta materia,
consideraciones a favor de la conservacin de la familia y los
derechos derivados de la vinculacin familiar. La infraccin
acarrea la imposicin de sanciones de orden disciplinario a los
funcionarios que en avalaron la unin matrimonial prohibida.
El artculo 1068 del Cdigo Civil prohbe la concertacin de
ciertas ventas con conflicto de inters. Sin embargo, el artculo
1069 se apresura a aclarar que la infraccin de dichas
prohibiciones no implica la nulidad de pleno derecho del
contrato, sino tan solo su anulabilidad o nulidad relativa. Por
esta va, se le concede a la parte presuntamente perjudicada con
el conflicto de inters valorar y decidir por s misma si le
conviene, o no, el negocio. De considerarlo conveniente, el
negocio mantiene su plena validez.

Las disposiciones que admiten la convalidacin de actos


contrarios a normas prohibitivas, constituyen reglas
excepcionales (ius singulare) que derogan el derecho comn, el
cual se afinca sobre el principio general de nulidad de pleno
derecho de tales actos99.

Aplicacin de las leyes en el tiempo:


99

Segn veremos, las normas excepcionales se interpretan restrictivamente, y no pueden ser


aplicadas por analoga.

84

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Se denomina Derecho intertemporal al conjunto de


principios y disposiciones que disciplinan la aplicacin de las
leyes en el tiempo.
Las leyes escritas entran en vigencia diez das despus de su
publicacin en el diario oficial La Gaceta, salvo que la ley
disponga otra cosa (artculo siete). En la prctica, existen tres
modalidades:
Usualmente, las leyes entran en vigencia ipso iure, desde
el da de la publicacin.
Ocasionalmente, las leyes incluyen artculos de
aplicacin transitoria, que han de regir durante una fase
de transicin.
En algunos casos, la vigencia de la ley, como un todo, se
difiere. Esto es comn cuando se trata de cambios de
orden general, que requieren un proceso de
implementacin y educacin. Por ejemplo, un cdigo
procesal.
Las leyes escritas slo se derogan por otras posteriores. La
norma posterior prevalece sobre la ley anterior, conforme al
principio lex anterior-lex posterior.
A veces la derogatoria es expresa, pero a menudo es
implcita. No siempre se toma consciencia inmediata de la
derogatoria de una ley en virtud de una lex posterior. A veces tal
aprehensin tarda aos.
Un ejemplo patente es la derogatoria del artculo 871 del Cdigo Civil
por el Cdigo Penal de 1971. En el Voto nmero 2002-861 de las 10:00
horas del 30 de agosto de 2002, la Sala Tercera enunci: "... luego de un
mejor anlisis del tema, concluye la Sala que se impone variar aqu el
criterio que se ha mantenido; esta vez sin recurrir a cuestiones de
constitucionalidad, sino aplicando los principios que rigen la abrogacin de
las leyes (tema propio de los tribunales ordinarios y no de la Sala
85

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Constitucional) y ello permite establecer que la primera norma de cita


(871) fue tcitamente derogada a travs del Cdigo Penal de 1970.".
Varios meses despus, mediante sentencia nmero 482-F-2003, de las
10:00 horas del 12 de agosto de 2003, la Sala Primera adhiri oficialmente
a la posicin de la Sala Tercera, y proclam la derogatoria del artculo 871
del Cdigo Civil, por el Cdigo Penal de 1970. El artculo en cuestin,
relativo a la prescripcin de la responsabilidad derivada del delito,
mantuvo su vigencia luego de su derogatoriapor ms de 22 aos.

Los hechos se rigen por el Derecho que estaba vigente a la


fecha de su acaecimiento. Puede ocurrir que, para cuando se
dicte la sentencia, ya las normas aplicables hubieran sido
derogadas. Aun as, los jueces y rbitros deben aplicarlas, en
virtud del principio de sobrevivencia del derecho derogado, que
es una manifestacin civil del principio constitucional de
irretroactividad de ley.
Por ejemplo: En el caso en el caso Stevens vs. Hotelera Santa
Marta100, del ao 2002, relativo a la responsabilidad civil por un hecho
ocurrido en 1993, los juzgadores se vieron impedidos de aplicar el rgimen
de responsabilidad objetiva directa instituida, para casos como el sub
litem, por la Ley 7472 de Promocin de la Competencia y Defensa Efectiva
del Consumidor. El caso fue resuelto con el derecho comn aplicable en
1993, concretamente las reglas de la responsabilidad civil contractual por
el incumplimiento de obligaciones contractuales implcitas (artculos 702 y
1023 del Cdigo Civil).

Conviene no confundir el derecho derogado con el derecho


declarado inconstitucional. Mientras la derogatoria tiene efectos
ex nunc (hacia adelante), la declaratoria de inconstitucionalidad
por parte de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia, tiene efecto retroactivo (ex tunc). Esto implica que la
norma resulta totalmente inaplicable, salvo en cuanto a
100

Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, nmero 570-F-02, de las 16:00 horas del 24 de
julio de 2002.

86

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

derechos adquiridos y a las situaciones especiales delimitadas


por el Alto Tribunal Constitucional, al dimensionar los alcances
de la declaratoria de inconstitucionalidad.
La derogacin de una ley no implica la desaparicin de los
derechos adquiridos bajo su vigencia. Cuando se forma un
contrato, el estatuto contractual (la lex contractus) se integra
con obligaciones y derechos que derivan de distintas fuentes (ver
el artculo 1023, prrafo primero del Cdigo Civil): La voluntad
explcita de las partes, la ley, los usos, la equidad y la naturaleza
de la obligacin. La ley vigente a la fecha del perfeccionamiento
del contrato contribuye al contrato mediante dos mecanismos:
La imposicin de normas imperativas o de orden
pblico, no susceptibles de exclusin voluntaria; y
El llenado de lagunas o vacos en el programa
contractual, por medio de normas supletorias. Las
partes bien podran haber acordado algo distinto a lo
ordenado por la norma supletoria. Sin embargo, su
silencio implica que aceptaron, implcitamente, que la
norma supletoria colmara la laguna.
A travs de este proceso integrador, se generan derechos
subjetivos. La fecha focal de la integracin es la fecha de la
formacin o perfeccionamiento del contrato.
Si, luego de perfeccionado el contrato, cambia la ley, pueden
producirse uno de dos fenmenos:
Si la nueva ley es imperativa o prohibitiva, el contrato
debe ajustarse a las nuevas reglas indisponibles.
Si la nueva ley es supletoria, el programa contractual
queda intacto. No porque sobreviva el derecho objetivo
derogado, sino porque ya las partes del contrato tenan
87

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

derechos subjetivos
convenio101.

adquiridos,

derivados

del

Consideremos el siguiente ejemplo.


La Ley 6209 de 9 de marzo de 1978, de Proteccin al Representante
de Casas Extranjeras, estatua en su artculo 2, antes de su reforma
operada mediante Ley 8629 de 26 de noviembre de 2007, un sistema de
indemnizacin legalmente tasado, aplicable a las hiptesis de terminacin
injustificada, resiliacin y de no renovacin del contrato de la casa
extranjera con el representante, distribuidor o fabricante locales. Dicha
disposicin, emblema de la vocacin proteccionista de la citada ley, era
muy favorable al empresario local.
En nuestra opinin, las relaciones jurdicas iniciadas bajo la vigencia
del artculo 2 tienen incorporado, a su lex contractus, el sistema
indemnizatorio del artculo 2, en su versin previa a la reforma. La
cuestin no es si se ha de aplicar la ley abrogada recurdese la doctrina
de supervivencia del derecho derogado--, sino cmo se integr, desde el
momento de la formacin del contrato, el estatuto contractual. Es pues,
un asunto de integracin del contrato102 y no de aplicacin de las leyes en
el tiempo.
Si nos situamos intelectualmente en una fecha focal anterior a la
reforma, podremos encontrar a dos sujetos en plena fase de tratativas,
con miras a iniciar una relacin contractual. En aplicacin del principio de
competencia profesional, ambas partes, la casa extranjera y la empresa
local, se informan sobre los aspectos legales relativos a la relacin
comercial que se proponen emprender. Y entre ellos, destaca la Ley 6209,
con su sistema legalmente tasado de indemnizaciones del artculo 2, que

101

Quil dirige une petite, une moyenne ou une grande, voire trs grande entreprise, avec des
enjeux diffrents, il rduira dautant le risque entrepreneurial dorigine juridique. Ce risque est dabord
celui de linscurit juridique : les rgles changent trop souvent. Fort heureusement, le contrat permet
dattnuer cette versatilit, lorsque la modification apporte nest pas dordre public. Le contrat est un
merveilleux instrument de prvision au service de lentrepreneur : il peut y crire sa partition labri des
caprices de la loi. MORTIER, Renaud : Le risque entrepreneurial. LexisNexis, Pars, 2015, p. XVIII.
102

da

Ver BIANCA, Massimo: Il contrato, Giuffr Editore, Milano, 2 ed., p. 499 y ss.

88

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

por su carcter imperativo no es susceptible de exclusin voluntaria. En


fase de tratativas, ambas partes estn en plena libertad de no contratar.
Pero deciden contratar, es decir, se produce el concurso de
consentimientos, el in idem placitum que da vida al contrato. En este
momento de la formacin del contrato, las partes quedan obligadas, no
slo a lo expresamente aceptado, sino tambin a las restantes
consecuencias derivadas de la ley, los usos, la equidad y la naturaleza de
la obligacin, ex art. 1023 prrafo primero del Cdigo Civil:Los contratos
obligan tanto a lo que se expresa en ellos, como a las consecuencias que la
equidad, el uso o la ley hacen nacer de la obligacin, segn la naturaleza
de sta.
Las fuentes integradoras completan, al momento de la formacin
del contrato, la lex contractus103. Debe tomarse como fecha focal la del
perfeccionamiento del negocio, pues es all donde el consentimiento hace
nacer el vnculo negocial. Por consiguiente, si para entonces el artculo 2
de la Ley 6209 impona imperativamente un sistema tasado de
indemnizaciones, tal sistema qued integrado al contrato, por el recproco
consentimiento de las partes (stas bien podan haber decidido no
contratar, pero lo hicieron; y si lo hicieron, aceptaron tcitamente la
incorporacin al contrato del citado esquema compensatorio). A partir
de all, las partes quedaron sujetas al rgimen de indemnizaciones, no
porque ste estuviera en la ley, sino porque qued incorporado a la ley
particular de las partes: el estatuto contractual104.
Por consiguiente, si en virtud de una lex posterior se deroga el
artculo 2 de la ley, para reconquistar territorios para el principio de
libertad contractual, este evento es intrascendente desde el punto de
vista de los contratos vigentes, los cuales tienen incorporado en su
estatuto como clusula inderogable--, el rgimen indemnizatorio
consentido.

103

Las leyes imperativas son fuentes de obligaciones completivas.


Regards sur larticle 1135 du Code civil. Dalloz, Pars, 2005, pp. 526-527

V. JACQUES, Philippe:

104

Afirma BIANCA que al existir una norma imperativa se produce una insercin automtica de
da
tales clusulas en el contrato. BIANCA, Massimo: Il contrato, Giuffr Editore, Milano, 2 ed., p. 515.

89

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Cabe plantear una reflexin adicional. El efecto de una ley


sobreviniente sobre un contrato vigente es muy distinto si se trata de una
ley sobreviniente que deroga o bien una ley que introduce una regla de
orden pblico. Cuanto la ley sobreviniente deroga una previa norma de
orden pblico y es ste, a fin de cuentas, el caso analizado--, el contrato
permanece intacto, pues las partes que en su momento consintieron el
contrato integraron la disposicin de orden pblico a la lex contractus.
En cambio, cuanto la ley sobreviniente introduce una norma de orden
pblico, el contrato deviene nulo en todo cuanto se oponga a la nueva
disposicin imperativa (ex art. 19 del Cdigo Civil) y queda
automticamente adicionado en todo aquello que derive de la nueva
legislacin.
Finalmente, cabe observar que la Ley 8629, que derog el artculo 2
de la Ley 6209, en su artculo 4, dispuso:
La derogacin de los artculos 2 y 9 de la Ley N 6209, de 9
de marzo de 1978, y sus reformas, no podr menoscabar ningn
derecho adquirido, cuando sea aplicable, derivado de esa
legislacin o de un contrato o relacin comercial establecidos
antes de la publicacin de esta Ley.
Esta disposicin era innecesaria, pues, como qued demostrado, el
sistema indemnizatorio del artculo 2 ya estaba debidamente integrado al
estatuto de los contratos iniciados con anterioridad a la reforma. El
concepto de derecho adquirido debe interpretarse con referencia al
derecho de crdito nacido a la vida jurdica desde el momento mismo de
la formacin del contrato, aunque sujeto a la condicin suspensiva de la
eventual resiliacin o no renovacin del contrato. Sera errneo afirmar
que el derecho a la indemnizacin nace con la terminacin o no
renovacin del convenio. El derecho de crdito naci, es decir, fue vlido,
desde la formacin del contrato. Y deviene eficaz al producirse el
supuesto de hecho de la previsin integrada al contrato.
La distincin entre validez y eficacia la estudiaremos en el siguiente
captulo.

Qu ocurre con las reformas introducidas por una ley que


posteriormente es derogada?
90

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Es comn que, al promulgarse una nueva ley especial, se


introduzcan reformas a otros cuerpos normativos. Por ejemplo,
mediante la ley 7201 de 18 de setiembre de 1990, titulada Ley
del Mercado de Valores y Reformas al Cdigo de Comercio, se
reformaron algunas disposiciones del Cdigo de Comercio y del
Cdigo Civil.
Cuando la ley especial se deroga, surge la duda sobre la
suerte que corren las reformas que, en su momento, haba
introducido, en otros sectores del ordenamiento, la ley ahora
abrogada. Esta duda se plante, precisamente, con relacin a la
citada Ley 7201, la cual fue derogada expresamente mediante la
lex posterior, nmero 7732 Reguladora del Mercado de Valores.
Cabe agregar que la derogatoria no incluy ninguna disposicin
de conservacin de las reformas de otras leyes.
En el caso Crawford Sterling vs. el Estado105, se discuti sobre la
vigencia del artculo 1163 del Cdigo Civil, cuyo texto fue reformado por la
Ley 7201, para modificar la tasa de inters legal aplicable a las
obligaciones civiles. Con anterioridad a dicha reforma, la norma estatua
un inters legal fijo del 6%. La Ley 7201 modific el inters legal, para
fijarlo con arreglo a un parmetro variable: el inters que paga el Banco
Nacional de Costa Rica por depsitos a seis meses, segn la moneda de
que se trate. En el caso citado, el actor, acreedor de una indemnizacin a
cargo del Estado, originada en la supresin de su puesto de trabajo y
vacaciones, demand el reconocimiento de intereses por el pago tardo de
la obligacin. En el litigio se discutieron las siguientes soluciones:
a) Que el artculo 1163 del Cdigo Civil, reformado mediante ley
7201, mantena plena vigencia, no obstante la derogatoria de la
citada ley.
b) Que la derogatoria de la Ley 7201 implic, tambin, la abrogacin
de las reformas efectuadas en otros cuerpos normativos. Bajo
105

Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, nmero 984-F-2006, de las 8:20 horas del 19 de
diciembre de 2006.

91

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

esta hiptesis, se plantearon dos posibles consecuencias: b-i) La


eliminacin total de la disposicin normativa, con lo cual, surgira
la necesidad de colmar la laguna v.gr., mediante la aplicacin
analgica de alguna otra norma--; b-ii) La reactivacin del texto
normativo pre existente a la reforma.
En el litigio citado, el Tribunal Contencioso Administrativo aplic la
tesis (b-i), colmando la laguna mediante la aplicacin analgica del
artculo 497 del Cdigo de Comercio, que estatuye el inters legal para
obligaciones mercantiles, cuyo parmetro es la tasa bsica pasiva para
operaciones en colones y la tasa prime rate para operaciones en dlares.
La Procuradura General de la Repblica sostuvo, en el recurso de
casacin, la tesis (b-ii)106. La Sala Primera de la Corte, por mayora, prohij
la tesis (a)107. En voto salvado, el Magistrado Gonzlez Camacho se inclin
por la tesis (b-i)108.

106

Argument la Procuradura: el texto original de ese precepto fue reformado por la


disposicin 7 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores no. 7201 del 10 de octubre de 1990 y dicha
reforma fue derogada por el canon 196 de una nueva Ley Reguladora del Mercado de Valores, es decir;
la no. 7732 del 17 de diciembre de 1997. Con esta ltima derogatoria, indica, el numeral 1163 del Cdigo
Civil recobr su redaccin original.
107

Sostuvo la Sala Primera, por mayora: Con la ley no. 7201 de 1990 se cambiaron en forma
permanente varios mandatos legales (ntese que no hubo en ella transitorios en ese sentido). Lo que
quiere decir que, al reformarse el precepto 1163 dicho, entr a formar parte inmediatamente y de
manera unitaria al resto del Cdigo Civil. As las cosas, si por la ley posterior emitida en 1998 se
promulga la Ley del Mercado de Valores, la normativa que haba sido variada en 1990, - no atinente al
contenido propio del numeral primero de la Ley no. 7201-, mantiene su vigencia al no derogarse
expresamente.
108

Adujo el Magistrado Gonzlez Camacho en el voto salvado: la citada Ley no. 7201 fue
derogada, en su totalidad, por el artculo 196 de la Ley Reguladora del Mercado de valores, no. 7732 del
17 de diciembre de 1999. Desde este plano, se disiente de la posicin adoptada por los dems
integrantes, en el sentido de que la derogatoria practicada por este segundo cuerpo normativo
alcanzaba nicamente al texto del marco regulatorio del mercado de valores propiamente, dejando
intactas y vigentes, por tanto, aplicables, las reformas normativas que la Ley no. 7201 haba introducido
en el campo del derecho civil y comercial. Si se observa el numeral 196 de la ley emitida en 1999, se
establece con claridad que la derogatoria decretada es sobre la totalidad de la Ley no. 7201. Ntese que
el legislador no hizo reserva alguna que permita asumir que la supresin normativa alcanzaba solo
algunos artculos de esa legislacin, por el contrario, la frmula gramatical utilizada hace concluir que la
derogatoria es de toda la ley, en la plenitud de su contenido y articulado, sin que se hayan establecido
disposiciones que puedan reputarse excluidas de ese parmetro de cobertura. ()ante la ausencia de
regla jurdica en el Derecho Civil, es menester acudir a mecanismos de integracin normativa, buscando
la posible utilizacin de otras disposiciones que ofrece el Ordenamiento Jurdico, que puedan resultar
aplicables, por regular una materia similar. En este sentido, el canon 497 del Cdigo de Comercio,

92

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

El principio lex specialis:


En materia de aplicacin de leyes, rige el principio lex
specialis. Las leyes especiales se deben aplicar con preferencia
sobre el derecho comn.
Por ejemplo:
El derecho comn de la responsabilidad civil
extracontractual se basa en la atribucin de culpa (artculo 1045 del
Cdigo Civil). En materia de daos causados a un consumidor, se aplica, a
ttulo de lex specialis, el artculo 35 de la Ley 7472, que establece un
rgimen de responsabilidad sin culpa u objetiva. La aplicacin de la norma
especial prevalece sobre la general.

El principio lex specialis excepta el principio lex posterior:


Una ley posterior general no deroga la ley especial anterior.
La normativa sobre cheques sin fondos y la Ley de proteccin al
consumidor: En la prctica, no siempre es pacfica la determinacin sobre
si una norma posterior es especial o general y si, en consecuencia, la
norma anterior subsiste o no. Esta discusin se plante en el caso
Alquileres Lagunilla v. Banco de Costa Rica109. La parte actora requiri la
aplicacin del artculo 35 de la Ley 7472 del ao 1994--, para
responsabilizar al banco demandado por los daos y perjuicios derivados
del cambio de cheques falsificados. La actora solicit extender el criterio
establecido en la jurisprudencia reiterada en materia de fraude bancario
electrnico; la cual, sobre la base del artculo 35 de la Ley 7472, atribuye la
responsabilidad al banco, salvo culpa de la vctima. En efecto, en tres

(reformado por el artculo 167 h) de la Ley Orgnica del Banco Central, no. 7558 del 3 de noviembre de
1995) establece en su prrafo segundo: Inters legal es el que se aplica supletoriamente a falta de
acuerdo, y es igual a tasa bsica pasiva del Banco Central de Costa Rica para operaciones en moneda
nacional y a la tasa 'prime rate' para operaciones en dlares americanos. Como se observa, ese numeral
contiene una definicin del denominado inters legal, que ante la inexistencia de norma vigente que
precise sobre esa temtica en el Cdigo Civil, es totalmente aplicable al presente caso.
109

Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, Seccin Cuarta, Segundo Circuito


Judicial, a las quince horas diez minutos del veintisiete de febrero de dos mil quince.

93

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

sentencias dictadas el 23 de abril de 2009, Lora Hernndez vs. BNCR110,


Vquez Mndez vs. BNCR111, Jimnez Mora vs. BNCR112, relativas
transferencias ilegtimas va Internet Banking, la Sala Primera de la Corte
consider aplicable, a beneficio de los titulares de las cuentas usurpadas,
el artculo 35 de la Ley 7472. El Tribunal de instancia, en cambio, consider
que el artculo 820 del Cdigo de Comercio de 1964haba conservado
vigencia, como ley especial relativa a la distribucin de prdidas originadas
en el cambio de cheques con firmas falsificadas. Consider, el Tribunal,
que la Ley 7472, era una ley posterior general que no derogaba el rgimen
especial contenido en el artculo 820 del Cdigo de Comercio. Razn el
Tribunal:
En realidad nos encontramos frente una norma especial, fijada
en la normativa de comercio y una norma general establecida en
la Ley para la promocin de la Competencia y defensa efectiva
del consumidor (sic.), donde la primera impera respecto a la
segunda. Es claro que el legislador pretendi con la legislacin
de consumo ampliar el mbito de proteccin hacia la parte dbil
de la relacin y que sobre esa base gener un rgimen de
responsabilidad objetiva donde el agente de consumo asume los
riesgos de su actividad; pero eso no enerva la posibilidad de
crear o mantener regmenes especiales de responsabilidad113.

Aplicacin analgica de las normas:


La aplicacin analgica de las leyes permite colmar las
lagunas normativas. Una laguna normativa es una hiptesis
hurfana, desprovista de regulacin especfica. En tal caso, se
puede rebuscar, en el ordenamiento, alguna hiptesis parecida y
110

Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, nmero 395-F-S1-2009 de las 10:25 horas del 23
de abril de 2009.
111

112

Sala Primera de la Corte, nmero 396-F-S1-2009, de las 10:30 horas del 23 de abril de 2009.
Sala Primera de la Corte, nmero 397-F-S1-2009, de las 10:35 horas del 23 de abril de 2009.

113

A la fecha en que se redacta este comentario est pendiente de resolverse el recurso de


casacin incoado por la parte actora ante la Sala Primera de la Corte.

94

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

adjudicarle el mismo efecto. Ambas hiptesis, la regulada y la


sonta, deben ser similares en los planos fctico y axiolgico, para
que amerite atribuirles la misma solucin. No debe confundirse
la aplicacin analgica con la interpretacin extensiva 114. En la
aplicacin analgica se tiene muy claro que la hiptesis hurfana
de regulacin no calza naturalmente en la fattispecie de la
norma, pero en forma consciente se decide llenar el vaco legal
asignndole el mismo efecto jurdico. En la aplicacin analgica
la norma se aplica fuera de su mbito de imperio. En la
interpretacin extensiva, en cambio, se elige, entre los posibles
sentidos de una disposicin, aqul que acoja el hecho dentro de
sus lmites.
El artculo 12 del Cdigo Civil precepta:
Proceder la aplicacin analgica de las normas cuando stas
no contemplen un supuesto especfico, pero regulen otro
semejante en el que se aprecie identidad de razn, salvo cuando
alguna norma prohba esa aplicacin.

Para la aplicacin analgica de una ley, es necesario que


concurran tres condiciones:
a) La existencia una laguna normativa. No procede la
aplicacin analgica si el caso es subsumible en una
norma general, de derecho comn. La aplicacin
analgica no puede transformarse en un mtodo de
derogacin singular de las reglas generales.
b) La identidad de razn, o razonable similitud entre los
casos.
c) La inexistencia de una norma prohibitiva de la analoga.

114

V. BIANCA, op.cit. pp. 34-35.

95

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

El artculo 13 del Cdigo Civil proscribe la aplicacin


analgica de normas penales, excepcionales y temporales.
Normas penales: En materia penal y sancionatoria en
general--, las normas se han encerrar dentro del supuesto de
hecho expresamente comprendido en la disposicin (principio
odiossa sunt restringenda). Siendo, la sancin, materia odiosa,
su aplicacin a supuestos no comprendidos dentro de su mbito
especfico de aplicacin, queda proscrita.
Normas excepcionales: El ius singulare no puede aplicarse
analgicamente, si existe una norma o principio de derecho
comn que cobije el caso especfico. Conviene no confundir las
nociones de norma excepcional y lex specialis. Una norma
excepcional es aquella que desaplica, para una situacin de
hecho particular, una norma general. La nocin de lex specialis
congloba las normas excepcionales, pero no se limita a ellas. Hay
leyes especiales que no implican la derogatoria de reglas
generales de trasfondo: Por ejemplo, la Ley Reguladora del
Contrato de Seguros regula, a modo de lex specialis, el contrato
de seguro, que es una materia carente de regulacin en el
Derecho comn. Otras leyes especiales, lejos de exceptuar,
confirman el derecho comn. Por ejemplo, el artculo 463 del
Cdigo de Comercio, que es una lex specialis en materia de
compraventa mercantil, reproduce en lo fundamental el artculo
692 del Cdigo Civil, que es el derecho comn aplicable al
incumplimiento de contratos bilaterales. En suma: Si bien toda
norma excepcional es una lex specialis, no ocurre a la inversa: No
toda ley especial es una norma excepcional. nicamente las
normas especiales no excepcionales son aplicables por
analoga.
El antiguo artculo 2 de la Ley 6209 de Proteccin al Representante de
Casas Extranjeras estableca un sistema especial de indemnizacin a favor
del representante y del distribuidor locales de una casa extranjera, en los
96

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

casos de terminacin injustificada del contrato pactado por tiempo


indefinido y de no renovacin del contrato pactado a plazo determinado.
Los tribunales denegaron la aplicacin analgica de dicha lex specialis
prevista para contratos internacionales-- a las hiptesis de terminacin de
contratos de distribucin concertados entre empresarios nacionales. En
tales casos se aplic, a falta de una estipulacin contractual o legal
especfica, el derecho comn que faculta a cualquiera de las partes de un
contrato pactado por tiempo indefinido, para resiliar el contrato (es decir,
darlo por terminado sin justa causa), sin consecuencias indemnizatorias,
siempre y cuando se d a la contraparte un preaviso razonable y no se
incurra en abuso del derecho. Y, en las hiptesis de contratos locales
pactados por tiempo definido, se aplic el derecho comn de la extincin
del contrato al vencimiento del plazo. En contraste, el Tribunal Supremo
espaol aplic, analgicamente, el artculo 28 de la Ley del Contrato de
Agencia, para sustentar la indemnizacin por clientela con motivo de la
extincin de contratos de distribucin115.

Normas temporales: Las normas transitorias caducan una


vez vencido el plazo de su vigencia.
Ejemplo de norma temporal: Sobre el polmico Transitorio III de la
Ley 4558: La Ley 4558, de 22 de abril de 1970, incluy una norma
transitoria, que permiti la inscripcin, como propiedad privada, de
terrenos ubicados en la zona martimo-terrestre. Sobre la vigencia de de
dicho Transitorio ha habido divergencia. En la sentencia nmero 7 de las
15:05 horas del 20 de enero de 1993, la Sala Primera de la Corte Suprema
de Justicia, la Sala Primera de la Corte sostiene que dicha norma rigi
entre el 22 de abril de 1970 y el 4 de noviembre de 1974. Se ha sostenido,
sin embargo, que el plazo de vigencia del Transitorio III de la Ley 4558 fue
menor, debido a su derogatoria mediante Ley 4847 de 4 de octubre de
1971, publicada en La Gaceta de 14 de octubre de 1971116.

115

V. MARN CASTN, Francisco: La Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre los Contratos de
Distribucin, en: Los Contratos de Distribucin Comercial, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, p. 19 y ss.
116

V. VQUEZ SOLS, Ronald: Ley Sobre la Zona Martimo Terrestre y su Reglamento (Anotados
y Concordados). Editorial Guil, San Jos, 1997, p. 12. Dicho autor refiere a los dictmenes de la
Procuradura General de la Repblica nmeros C-157-95 y C-050-96 y C-102-96.

97

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Aplicacin de las leyes en el espacio:


A diferencia de otros ordenamientos jurdicos, donde
coexisten Derechos nacionales o federales con Derechos
regionales o estatales, el Derecho costarricense ofrece un
carcter uniforme en todo el territorio nacional, excepcin hecha
de las reservas o territorios indgenas donde el sistema de
fuentes escritas se inclina ante las fuentes consuetudinarias, y
donde aplican instituciones especiales, v.gr., de propiedad
colectiva de la tierra--.
Pero, adems, debe tenerse muy presente que en el
territorio nacional no slo es aplicable el Derecho interno, es
decir, el Derecho promulgado o ratificado por la Asamblea
Legislativa comprensivo de los tratados internacionales y del
Derecho comunitario regional--. Tambin es aplicable el
Derecho extranjero, por actuacin de los principios y
disposiciones del Derecho Internacional Privado (DIPr).
Derecho Internacional Privado:
Puede ser que un mismo material fctico, por contener
elementos internacionales, active las fibras sensitivas de las leyes
de distintos pases. Compete al Derecho Internacional Privado
(DIPr.) determinar la ley sustantiva aplicable y la jurisdiccin
competente117. El Derecho Internacional Privado no resuelve
directamente el conflicto de fondo. Por medio de normas
indirectas, el DIPr seala cul es la ley aplicable y el juez
competente para dirimir la disputa.
117

Ver, sobre este tema: OBANDO, Juan Jos: Private International Law in Costa Rica. Wolters
Kluwer Law & Business, Pases Bajos, 2013. Obra tambin publicada en la International Encyclopedia of
Law/Private International Law.

98

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Por ejemplo: Si un ciudadano marroqu vende, en Estados Unidos, a


una pareja peruana, una casa ubicada en Heredia, puede que se llegue a
preguntar cul sea la ley aplicable a dicho contrato de compraventa y
quin el juez competente para dirimir el conflicto, en caso de que la casa
presente vicios ocultos. Visto que el contrato se celebr en Estados
Unidos, se podr aplicar a dicho contrato el Derecho estadounidense
sobre punitive damages? Sera competente el juez de Marruecos para
dirimir la controversia?

Distincin entre Derecho Internacional Privado y Derecho


Uniforme Internacional:
Conviene no confundir el Derecho Internacional Privado con
el Derecho Uniforme internacional. ste lo que procura es la
creacin de cuerpos de leyes sustantivas comunes a los Estados
suscriptores, susceptibles de aplicacin directa.
Por ejemplo, la Convencin de Viena sobre la Compraventa
Internacional de Mercaderas (CISG) se propone crear un derecho
uniforme aplicable al comercio internacional. El artculo 7 de la CISG
reclama una interpretacin acorde con su naturaleza internacional y la
necesidad de promover la uniformidad en su aplicacin. La CISG aspira a
que los intrpretes dejen de lado su legislacin nacional, evitando
interpretaciones idiosincrticas. En cambio, el Derecho Internacional
Privado dirime los conflictos de leyes sealando cul es la legislacin
nacional aplicable a tal o cual supuesto de hecho. Cabe acotar, a
propsito de la CISG, que algunos temas --sobre los cuales no fue posible
alcanzar consenso a los fines de uniformidad--, no estn regulados por la
Convencin. Expresamente quedan excluidos de su mbito de aplicacin,
por ejemplo, aspectos tales como los efectos que el contrato pueda
producir sobre la propiedad de las mercaderas vendidas (art. 4, inciso b),
o la responsabilidad del vendedor por la muerte o las lesiones corporales
causadas a una persona por las mercaderas (art. 5). Estas lagunas del
Derecho uniforme de la CISG se han colmar acudiendo a las fuentes del
Derecho Internacional Privado.

A diferencia de las normas internacionales uniformes, que


son bilaterales o multilaterales (en cuanto a su adhesin por ms
99

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

de un Estado), las normas de DIPr son unilaterales: cada pas,


por un acto soberano, define, mediante disposiciones de
Derecho interno, en cules casos se ha de reconocer la primaca
del Derecho extranjero sobre el Derecho interno y viceversa.
En presencia de una relacin jurdica con componentes
internacionales conviene, en primer trmino, inquirir si las partes
estn regidas por algn tratado bilateral o por algn instrumento
de Derecho Uniforme Internacional, es decir, alguna legislacin
sustantiva comn a los Estados de los suscriptores; los cuales
seran susceptibles de aplicacin directa. A falta de cuerpo
normativo susceptible de aplicacin directa, lo procedente es
analizar el caso con arreglo a los principios y normas de Derecho
Internacional Privado (DiPr), o de conflicto de leyes.
El Cdigo Civil contiene algunas disposiciones de Derecho
Internacional Privado (arts. 23-30). Se encuentran tambin a lo
largo del ordenamiento, otras reglas fragmentarias aplicables a
relaciones jurdicas con elementos internacionales118. Adems,
Costa Rica es signataria del Cdigo de Derecho Internacional
Privado (conocido como Cdigo de Bustamante), aprobado en la
VI Panamericana de La Habana en 1928, ratificado por la
Asamblea Legislativa mediante Ley nmero 50 de 13 de
diciembre de 1928. Cabe observar, en passant, que el Cdigo de
Bustamante, en s, es un cuerpo de normas de Derecho uniforme
internacional. Los pases adherentes estn sometidos a las
mismas reglas de Derecho Internacional Privado. En tales casos
se simplifica la solucin de los conflictos, puesto que hay
consenso, entre los pases suscriptores, cul ha de ser la ley
aplicable en cada fattispecie prevista en la Convencin. En
cambio, por lo general, a falta de normas comunes, debe
118

V. OBANDO, op.cit, pp. 27-34.

100

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

analizarse las normas unilaterales de cada pas, sobre los puntos


que interesen al caso concreto los cuales no necesariamente
compaginan--.
Origen del Derecho Internacional Privado: Se afirma119 que el
Derecho Internacional Privado surgi en 1228, en la Glosa de Acursio, por
la que se opin que el Juez de Mdena haba de aplicar el derecho de la
Ciudad de Bolonia a un demandado bolos.

El principio de extraterritorialidad pasiva del Derecho


extranjero:
El principio de extraterritorialidad pasiva, uno de los
principios capitales del DIPr, postula la conveniencia y la
necesidad de reconocer, en ciertos casos con elementos
extranjeros, la aplicabilidad del Derecho positivo de otros pases.
Los elementos extranjeros pueden ser de naturaleza personal --ej., la nacionalidad, el domicilio o la residencia de las partes--,
real ej., la situacin de un bien, el territorio de inmatriculacin
de un bien, el lugar de inscripcin de una sociedado
circunstancial ej., el lugar de acaecimiento de un hecho ilcito, el
sitio donde se form un contrato o donde habra de ser
ejecutado, etc.--120.
Estructura de las normas de DIPr:
La disposiciones sobre Derecho Internacional Privado se
componen de tres elementos121: 1. Una categora jurdica, que
define el mbito de aplicacin de la norma; 2. La ley aplicable de
119

V. GOLDSCHIMIDT, Werner: Derecho Internacional Privado. Dcima edicin actualizada por


Alicia PERIGUNI ZANETTI, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009, p. 7 y ss.
120

Idem., p. 5.

121

OBANDO, citando a SYMEONIDES (International Encyclopedia of Law, Vol 3, Private


International Law, United States of America), op.cit., p. 39.

101

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

un determinado pas; y 3. Un factor de conexin, que es un


aspecto fctico, como: la nacionalidad, el domicilio, el lugar de
concertacin de un acto (lex loci actus), el lugar de ubicacin de
una cosa (lex rei siti).
Estado y capacidad de las personas:
En lo concerniente al estado y capacidad de las personas,
el artculo 23 del Cdigo Civil distingue entre costarricenses y
extranjeros. A los costarricenses se les aplica la ley nacional
costarricense para todo acto jurdico o contrato que se celebre
dentro o fuera de Costa Rica, y que deba ejecutarse en Costa
Rica.
A los extranjeros les aplica la ley costarricense para todos
los actos que hayan de ejecutarse en Costa Rica. Por ejemplo, en
algunos pases el cnyuge no puede disponer de su patrimonio
sin contar con el consentimiento del otro cnyuge. Esa limitacin
no rige en Costa Rica entretanto la pareja no entre en crisis-.
Por consiguiente, un acto concertado individualmente por un
extranjero, destinado a producir efectos en Costa Rica, es vlido
aunque en su pas de origen impere una norma imperativa de
actuacin mancomunada.
El estado de las personas atae a su posicin jurdica frente a ciertas
clasificaciones o equiparaciones que la ley hace en virtud de ciertos
atributos intrnsecos o circunstanciales.
Por ejemplo:
En lo concerniente al estado por filiacin, en algunos pases
distinguen entre hijos naturales (extramatrimoniales) y
legtimos. En Costa Rica, todos los hermanos se encuentran en
posicin de igualdad, ya que la Constitucin Poltica proscribe
toda calificacin personal sobre la naturaleza de la
obligacin(artculo 54).
102

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

En cuanto al estado civil por vnculos de pareja, se distingue, en


nuestro pas, entre la soltera, la viudez, la unin matrimonial y
la unin de hecho. Estos dos ltimos estados tienden a
equipararse en sus efectos.
En la mayora de los pases, se distingue entre el estado civil y el
estado militar. En Costa Rica esa distincin es jurdicamente
irrelevante.
En lo relativo al estado por razones religiosas, nuestro Derecho
distingue entre el estado seglar y el clerical. nicamente los
seglares pueden aspirar a la presidencia y la vicepresidencia de
la Repblica (art. 131 de la Constitucin). Anteriormente los
clrigos estaban impedidos de recibir bienes por herencia o
donacin122.
En lo relativo al estado por razn de la nacionalidad, el
ordenamiento costarricense distingue entre costarricenses (por
nacimiento y por naturalizacin) y extranjeros. nicamente los
costarricenses por nacimiento pueden aspirar a los cargos de
presidente y vicepresidente de la Repblica (art. 131 de la
Constitucin). El artculo 47 de la Ley 6043 sobre la Zona
Martimo Terrestre restringe el otorgamiento de concesiones a
extranjeros.
La capacidad de las personas concierne (segn veremos infra), por
un lado, a la aptitud para ser reconocido como sujeto de derecho y, por
otro, a la posibilidad de concertar negocios jurdicos por voluntad propia.

Bienes inmuebles situados en Costa Rica


El artculo 24 del Cdigo Civil establece, en materia de
inmuebles, el principio lex rei sit, conforme los bienes
inmuebles situados en Costa Rica se rigen por la ley
costarricense.

122

Ver supra, el comentario relativo al Voto 2000-6328 (interpretacin evolutiva).

103

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

El mismo principio se aplica aun cuando los bienes


inmuebles fueren parte de una universalidad123 compuesta por
inmuebles y muebles, como, por ejemplo, una herencia o un
establecimiento comercial.
Cabe tomar en cuenta que, en materia de sucesiones, el
juez competente es el del ltimo domicilio del de cuius124. En los
casos en los que una persona domiciliada en el extranjero fallece
dejando bienes inmuebles en Costa Rica, surge la pregunta de
cul ley sustantiva sea la aplicable a la sucesin. Por ejemplo, si
un ciudadano espaol domiciliado en Espaa fallece en Madrid
dejando bienes inmuebles en Costa Rica, el juez competente
para conocer del proceso sucesorio sera el espaol. La pregunta
es cul ley sustantiva debe aplicarse si la espaola o la
costarricense--. Y es que una u otra legislacin pueden variar
significativamente. Por ejemplo, en materia de sucesin ab
intestato (sin testamento), conforme al Derecho espaol los
hermanos tienen derecho a heredar junto con el cnyuge
suprstite. En cambio, en Costa Rica el cnyuge tiene un derecho
preferente sobre los hermanos (art. 572 del Cdigo Civil). En
materia de sucesin testamentaria, en Espaa existe el derecho a
la legtima, por el que se garantiza a los hijos un derecho de
herencia aun cuando no hubieren sido incluidos como herederos
en el testamento. La legtima limita la libertad de testar. En
cambio, en Costa Rica no existe tal limitacin. Los hijos menores
desheredados tienen solamente derechos alimentarios. Como
puede apreciarse, si se aplica una u otra legislacin nacional, se
puede arribar a soluciones divergentes.
123

Sobre el concepto de universalidad, ver el Captulo 25.

124

Dispone el art. 30 del Cdigo Procesal Civil: En los procesos sucesorios, corresponde a los
tribunales de primera instancia del ltimo domicilio del causante; a falta de domicilio, al tribunal del
lugar en que exista la mayor parte de los bienes inmuebles que formen la herencia; y a falta de domicilio
y de bienes inmuebles, al tribunal del lugar en donde el causante hubiere fallecido.

104

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

El artculo 24 del Cdigo Civil, que postula el principio lex rei


sit, debe armonizarse con el artculo 905 del Cdigo Procesal
Civil, que abraza el sistema de unidad sucesoria, conforme al
cual se ha de tramitar un nico proceso sucesorio y se aplica una
sola ley sustantiva. A la luz de esta norma, son vlidas las
adjudicaciones y transmisiones efectuadas en el domicilio de la
sucesin extranjera, aplicando las leyes del lugar (lex fori).
Si un costarricense o extranjero domiciliado fuera de la Repblica dejare
bienes en sta, y si en el lugar de su domicilio se hubiere seguido el
proceso sucesorio, sern vlidas aqu las adjudicaciones, transmisiones y
dems actos legales hechos en el domicilio de la sucesin, conforme con
las leyes del lugar, por quienes all tengan derecho de hacerlos; pero el
interesado deber hacer, previo el exequtur de ley, que el juez llame por
un edicto en el boletn Judicial, y con un plazo de treinta das, a quienes,
segn las leyes del pas, pudieran perjudicar la adjudicacin, transmisin o
acto realizado en el domicilio de la sucesin. Si transcurrido ese plazo nadie
se presentare, o si la oposicin fuere desestimada, y una vez pagados los
impuestos que correspondan, previo avalo de bienes, el juez dictara una
resolucin en la que se apruebe la adjudicacin, transmisin o acto
realizado en el extranjero, y si se tratare de inmuebles o crditos
hipotecarios mandar a inscribirlos, con tal de que las leyes sobre
Registro de Propiedad estn observadas.

Se aplican las leyes sustantivas del domicilio de la sucesin,


en lo concerniente a la determinacin de la condicin de
heredero y a la adjudicacin de los bienes sucesorios. La
resolucin extranjera sobre la adjudicacin debe ser sometida a
un exequtur ante la Sala Primera de la Corte. Acto seguido se
realiza en Costa Rica un trmite en el que se convoca a los
interesados. Si no hay oposicin, o si sta es desestimada, el juez
costarricense aprueba la adjudicacin y transmisin realizada en
el extranjero y ordena, en su caso, la inscripcin, respetando la
legislacin registral.
Bienes muebles:

105

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Los bienes muebles que pertenezcan a costarricenses o a


extranjeros domiciliados en Costa Rica se rigen, al tenor del
artculo 25 del Cdigo Civil, como los inmuebles situados en
Costa Rica; es decir, por la ley costarricense. Los muebles
pertenecientes a extranjeros no domiciliados en Costa Rica se
rigen por las leyes costarricenses, slocuando se les considere
aisladamente en s mismos. A contrario, si se les considera
integrantes de una universalidad, como una herencia, se rigen
por leyes extranjeras.
Interpretacin e integracin de los contratos:
En materia de interpretacin e integracin de los contratos
se aplica la lex loci contractus, es decir, la ley del lugar donde se
hubiera celebrado el contrato, con la siguiente excepcin: Si los
contratantes comparten la misma nacionalidad, se aplican las
leyes de su pas125.
Testamentos:
Para la interpretacin e integracin de testamentos, se
aplican las leyes del domicilio del testador126.
Aspectos de forma de los negocios jurdicos
Para los aspectos de forma de los negocios jurdicos que
deban ejecutarse en Costa Rica, las partes pueden optar entre: 1.
Las leyes costarricenses; 2. Las leyes donde el contrato se
ejecute o celebre. Sin embargo, para los casos en que la

125

Art. 27 del Cdigo Civil.

126

Artculo 27, prrafo segundo.

106

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

legislacin costarricense exija instrumento pblico, no valen los


documentos privados extranjeros127.
Pago y extincin de obligaciones:
Las reglas costarricenses sobre pago, prescripcin y otros
modos de extincin de las obligaciones, se aplican a cualquier
negocio jurdico ejecutable en Costa Rica128.
Matrimonio:
Respecto de los matrimonios se aplican129: 1.
Prioritariamente, las leyes donde los cnyuges hubieren
convenido en establecerse. 2. A falta de convenio, las leyes del
pas donde el cnyuge demandado tenga su domicilio. 3. En caso
de separacin, las leyes del domicilio de cualquiera de los
cnyuges.
El matrimonio de extranjeros celebrado vlidamente fuera
de Costa Rica (conforme a las lex loci celebrationis), surte todos
los efectos del matrimonio legtimo, siempre que no est
comprendido entre los matrimonios que son legalmente
imposibles130.

127

Art. 28 del Cdigo Civil.

128

Art. 29 del Cdigo Civil.

129

Art. 27 del Cdigo Civil.

130

Cfr. los arts. 29 del Cdigo Civil y 14 del Cdigo de Familia. Sobre los impedimentos
matrimoniales absolutos, ver el Captulo 10.

107

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

CAPTULO 6:
EFICACIA JURDICA
Eficacia jurdica, es el ttulo de la an vigente131 obra de
Angelo FALZEA que ha conmocionado el cortex cerebral de
tantos jvenes talentos jurdicos que han pasado, a lo largo de
varias dcadas, por las aulas de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Costa Rica. Una vez aprehendida la riqueza
cientfica de la obra de FALZEA ya superado el estado de shock
que suele producir su primer encuentro--, la mente jurdica
queda muida de herramientas indispensables para el anlisis de
los ms variados problemas jurdicos132. Sin el menor nimo de
ahorrarles a los estudiantes el sano esfuerzo de su lectura la
cual, cabe advertir, sigue siendo parte del programa oficial y
obligatorio del curso de Principios de Derecho Privado--, en el
presente captulo presentaremos algunos ejemplos y
aplicaciones prcticas a modo de variaciones sobre un mismo
temaen torno a las ideas desarrolladas por el fecundo autor
italiano.
El efecto jurdico:
El problema del efecto jurdico apunta FALZEA- es el
problema ms general de la Ciencia del derecho.
La exposicin inicia con una evocacin de la literatura alemana de
mediados del SXVIII, donde germinaron algunas de las categoras bsicas
de la Teora General del Derecho, como hecho jurdico, acto jurdico,
derecho subjetivo, efecto jurdico, etc. Resea tres tesis doctrinales sobre
la relacin de causalidad jurdica, aqu entendida como la conexin entre
131

Efficacia giuridica fue publicada en la Enciclopedia del Diritto, T.XIV, Giuffr Editore, Varese,
1965, pp. 432-509.
132

En nuestro trabajo Responsabilidad Civil desarrollamos la teora del doble hecho generador
de responsabilidad civil, sobre la estructura de la clasificacin falzeana de los tipos de eficacia.

108

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

un hecho y un efecto jurdico: la causalidad fsica, la causalidad psicolgica


y la causalidad lgica.
Causalidad fsica: Al tenor de la primera tesis133, la relacin entre el
hecho jurdico y el efecto jurdico es equiparable a las leyes de la fsica.
Causalidad psicolgica: La segunda tesis134 reacciona contra el
paralelismo con la causalidad fsica. La correlacin entre hecho y efecto
jurdico es una conexin psicolgica, una asociacin mental.
Causalidad lgica: La tercera tesis135 reacciona contra las
conexiones reales sean materiales o psicolgicas--, y postula una
conexin ideal. La tercera tesis oscila entre la lgica formal y la tesis que
postula la existencia meramente ideal del efecto jurdico.

El autor subraya una diferencia entre la causalidad fsica y


la causalidad jurdica: Mientras en las leyes fsicas la conexin se
establece entre dos fenmenos, en las leyes jurdicas el vnculo
se establece entre un ser (en alemn un Sein) y un deber-ser
(Sollen). Indica FALZEA que para KELSEN el valor subyacente a la
norma es un valor ideal. Anticipa su tesis de que el valor puede
ser real.
El problema del efecto jurdico sostiene el autores el
ncleo central de la juridicidad. La forma de abordaje de dicho
problema depende dicede la concepcin que se tenga del
Derecho.
Seguidamente el autor resea las que, en su criterio, constituyen las
cuatro principales concepciones del Derecho como valor:

133

Atribuida por FALZEA a un trabajo publicado en 1875 por un autor alemn, LOTMAR.

134

Atribuida a SCHLOSSMAN, trabajo publicado en 1876.

135

El autor cita varios autores (KLINGMLLER, BINDER), cuyos trabajos fueron publicados en la
primera mitad del SXX.

109

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

1. La concepcin ideal sustancial, o iusnaturalismo, conforme a la


cual los principios generales del Derecho provienen de la
naturaleza.
2. La concepcin ideal formal, o positivisimo kelseniano, segn la
cual los valores del ordenamiento son aquellos contenidos en un
sistema de fuentes escritas.
3. La concepcin real subjetiva, conforme a la cual los valores
constituyen un acto de voluntad (ej., la intencin del legislador,
la autonoma de voluntad contractual); y
4. La concepcin real objetiva, conforme a la cual los valores
corresponden a los intereses sociales en juego.

FALZEA adhiere la cuarta tesis, atribuida a la jurisprudencia


de intereses alemana, uno de cuyos idelogos es JHERING136.
El autor deriva algunas consecuencias metodolgicas de la
concepcin real-objetiva del Derecho como valor.
La primera es la aplicacin de los principios que l
denomina de conveniencia del efecto al hecho y de adaptabilidad
del efecto. Se trata de nociones muy generales: entre varios
efectos posibles, se debe elegir el mejor, examinando caso por
caso, sin atenerse a criterios rgidamente formales. Es de
observar que FALZEA postula ideas muy bsicas, v.gr., sobre la
necesidad de adaptar los rgidos modelos formales a criterios
sustanciales ms elsticos. Sin embargo, no ofrece lineamientos
tiles para la solucin de los problemas axiolgicos complejos
que suelen presentarse en la realidad, ni tampoco para
discriminar entre los intereses contrapuestos.

136

Tesis que adhiere y desarrolla, en nuestro medio, el Catedrtico de Derecho Privado, Dr.
Vctor PREZ VARGAS en sus obras: Derecho Privado, y La Jurisprudencia de Intereses.

110

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

La segunda es la teora de la relevancia jurdica. El autor


inicia por una descripcin digamos, excesivamente optimista-del sistema jurdico como un todo conexo y coherente, cuyas
partes elementales los tomosson las normas jurdicas.
Distingue entre dos facetas del sistema jurdico: la faceta formal
el conjunto de signos lingsticos insertos en leyes y cdigos-- y
la faceta sustancial el conjunto de significados y valores137--.
Contrapone el artculola proposicin lingsticaa la
norma, como directiva del comportamiento humano. El efecto
es una solucin a un problema prctico de la vida. Sostiene que
el efecto jurdico (el quid iuris) debe buscarse no slo en la
norma especfica la cual encarna valores parciales-- sino en el
conjunto de los valores e intereses del sistema (interpretacin
sistemtica).
La relacin entre sistema normativo y norma especfica
plantea dos exigencias metodolgicas aparentemente
contrapuestas, pero en ltima instancia convergentes. La
primera es la nocin de unidad del sistema, en el plano
axiolgico sustancial. Sin esta referencia constante a la idea de
un sistema de valores afirma FALZEA--, el jurista corre el riesgo
de vivir anegado en la inmensa variedad y complejidad de los
problemas prcticos; o de permanecer mudo ante la laguna
legal; o perplejo ante el texto ambiguo; o irremediablemente
atado a una exgesis literal de la norma, quizs conducente a
una solucin absurda. La interpretacin sistemtica --sostiene el
autor comentado-- es el ncleo de la ciencia jurdica prctica. Y
los intereses y valores fundamentales constituyen la clave de la
interpretacin sistemtica. Por esta va sinttica es posible hallar
soluciones jurdicas prcticas, que resulten armoniosas y
137

El autor habla de un Grund-Wert, o valor jurdico fundamental, que define como la sntesis
omnicomprensiva de todos los valores reales y sustanciales del sistema; nocin que contrapone a la
Grund-Norm, o norma jurdica fundamental, hipottica y formalista, del sistema kelseniano.

111

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

coherentes con la unidad del sistema de valores del


ordenamiento.
La segunda exigencia metodolgica que en realidad es el
punto de partida de la labor interpretativa-- es la analtica,
tambin conocida como la labor exegtica. La exgesis parte del
anlisis de los textos normativos que tratan expresamente el
problema. A partir de este examen es posible extraer el valor
parcial preponderante que, en principio, dirime los intereses en
juego. Sin embargo insiste el autor--, ello no basta. Debe
integrarse ese valor parcial digamos, esa solucin preliminar
con los dems valores del sistema. De esta confrontacin, la
solucin inicial puede ser eventualmente confirmada, pero
eventualmente corregida, modificada, eliminada.
Ejemplo: En mi trabajo El Fraude Inmobiliario Registral y otros
Riesgos Transaccionales138, relativo al conflicto entre el verus domino y el
adquirente a non domino de bienes traspasados por ttulo falso, se ofrece
un ejemplo de cmo la aplicacin silogstica de una norma especfica, el
artculo 456 del Cdigo Civil, termina por vulnerar otros valores
fundamentales del sistema. Se demuestra cmo una solucin diseada
para generar seguridad jurdica termina, en el caso especfico del fraude
inmobiliario, generando el efecto exactamente opuesto139.

138

Publicado en: Derechos Reales, Ctedra de Derechos Reales de la Facultad de Derecho de la


Universidad de Costa Rica, Editorial Isolma, 2013.
139

A priori, se dira que el triunfo del adquirente a non domino refuerza la confianza general en
la publicidad registral. Pero esto es un error. Se trata, en el fondo, de una victoria prrica. En efecto, el
adquirente a non domino que hoy consolida su derecho, queda expuesto a sufrir el mismo despojo
mediante falsedad documental. Qu impedira que le pase lo mismo que al verus domino? La
generalidad de derechohabientes y propietarios legtimos puede concluir que sus derechos inscritos son
frgiles y estn a merced de los estafadores. El adquirente a non domino que hoy triunfa en los
tribunales maana puede perder ese mismo derecho a manos de un falsificador que inmediatamente
enajena a favor de un nuevo adquirente a non domino.
Y en tal caso no podra hablarse de una
seguridad del trfico jurdico, sino de una inseguridad general del derecho de propiedad (huomo homini
lupus). Se pregunta: Qu le garantiza a cualquier sujeto incluido el adquirente a non domino--, que no
va a ser vctima de una expropiacin de este tipo?. Ibdem.

112

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Relevancia, validez, eficacia


Un hecho es jurdicamente relevante cuando activa las
fibras sensitivas de la fattispecie o hiptesis fctica-- de una o
ms normas jurdicas. El hecho jurdico se define como un
acontecimiento o fragmento de la realidad capaz de encajar (o
de ser subsumido) en el supuesto de hecho de una norma. El
hecho es como la pieza de rompecabezas. La fattispecie es la
figura pre delineada en el cartn.
La nocin de hecho-jurdico cobija:
Eventos de la naturaleza: Por ejemplo, el nacimiento y la muerte
son hechos que activan las fibras sensitivas de mltiples normas:
sobre la existencia y capacidad de la persona fsica; sobre
filiacin; sobre sucesin hereditaria, etc. Un terremoto puede
activar las normas jurdicas de Derecho Privado sobre fuerza
mayor, o cobrar relevancia a los fines de la aplicacin de las
leyes de la materia de seguros.
Conductas humanas: Las conductas humanas, lcitas o ilcitas,
voluntarias e involuntarias, pueden calificar como hechos
jurdicos, en la medida en que provoquen alguna reaccin del
ordenamiento. Entre las conductas humanas jurdicamente
relevantes sobresalen los negocios jurdicos, que son
manifestaciones de voluntad intencionalmente dirigidas a
producir efectos jurdicos lcitos140.

Un negocio jurdico puede ser vlido y, sin embargo, ser


ineficaz. Se afirma que un negocio es vlido cuando concurren
los requisitos legales para su formacin. Se dice que es eficaz
cuando produce los efectos programados, sea entre las partes o
de cara a los terceros. La eficacia negocial es la produccin de
los efectos queridos por las partes.

140

La cuarta parte de este libro se dedica al estudio de la teora general del negocio jurdico.

113

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Ejemplo: Una manifestacin de ltima voluntad califica como un


testamento vlido desde que el testador manifiesta su voluntad a travs
de alguna de las vas establecidas por la ley, con debido cumplimiento de
las respectivas formalidades ad substantiam141. El testamento cobra
eficacia, en trminos generales, con el fallecimiento del de cuius. Y
decimos en trminos generales, pues perfectamente el testador puede
sujetar la eficiacia de algunas de las disposiciones al transcurso de
trminos y a la verificacin del acaecimiento de condiciones.

Ineficacia originaria:
La ineficacia originaria es un estado de pendencia (o
suspensin) de la eficacia jurdica.
Las situaciones de pendencia de eficacia se subdividen en
trminos iniciales y condiciones suspensivas.
Los trminos iniciales son perodos de tiempo que han de
transcurrir antes de que se produzca un determinado efecto.
Ejemplos de trminos iniciales:
En los contratos de seguro de gastos mdicos se suele incluir un
perodo de carencia, durante el cual no es eficaz la obligacin de
cobertura del asegurador. Por ejemplo: Ciertas plizas
establecen que los hijos recin nacidos de la pareja asegurada se
incorporan al contrato de seguro un mes despus de nacidos. Ya
el contrato de seguros existe y es vlido, pero la cobertura
queda en suspenso hasta tanto no expire el plazo de carencia.
En los contratos de prstamo la obligacin de restitucin a cargo
del deudor existe y es vlida desde la fecha de desembolso del
prstamo. Sin embargo, salvo que se trate de un prstamo sin
plazo, o a la vista, para poder exigir el repago el acreedor debe
esperar a que transcurra el trmino inicial pactado. En el argot

141

Las formalidades ad substatiam son solemnidades exigidas por la ley para efectos de la
validez de ciertos negocios jurdicos.

114

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

forense suele decirse que quien plazo tiene nada debe; tal
aforismo no es del todo exacto, pues la obligacin existe desde
el momento en que se recibe la cosa prestada, slo que la
eficacia o exigibilidad de la obligacin est sujeta a un trmino
inicial.

Las condiciones suspensivas son hechos futuros e inciertos -o hechos futuros ciertos de fecha incierta--, de cuya realizacin
depende el inicio de ciertos efectos jurdicos. Las condiciones
suspensivas implican, en mayor o menor medida, un lea.
Las condiciones suspensivas pueden ser de origen legal o
negocial.
Ejemplos de condiciones suspensivas de origen legal:
El artculo 31 del Cdigo Civil le confiere al concepturus
personalidad jurdica para todo lo que le favorezca, desde 300
das antes del nacimiento. Sin embargo, dicha tutela queda sujeta
a la condicin suspensiva de nacer con vida.
El artculo 9 de la Ley de Proteccin de las Obtenciones Vegetales
protege provisionalmente el derecho del creador de una variedad
vegetal nueva, a partir de la fecha de la publicacin de la solicitud
de certificado de obtencin vegetal.
Sin embargo, dicha
proteccin queda condicionada a que, en efecto, se le conceda en
definitiva el derecho al solicitante.
Ejemplos de condiciones suspensivas de origen negocial:
En un testamento la muerte del testador es la condicin
suspensiva del traslado de dominio del patrimonio del causante
a los herederos y legatarios.
Un testador podra legar un bien sujeto a una condicin
suspensiva: Lego mi piano de cola a mi sobrino Roberto a
condicin de que aprenda a tocar un Nocturno de Chopin antes
de cumplir 18 aos.

115

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

En un contrato de seguro la realizacin del siniestro es la


condicin suspensiva de la eficacia de la obligacin
indemnizatoria del asegurador.

Ineficacia sobreviniente:
La ineficacia sobreviniente es la cesacin de efectos
jurdicos.
Ejemplos de hechos jurdicos con ineficacia sobreviniente:
La muerte del mandante o del mandatario extingue el
mandato142.
El incumplimiento grave de un contrato bilateral (ej., la
compraventa, el arrendamiento,) faculta a la parte que ha
cumplido para pedir la resolucin del convenio.
Los contratos pactados por tiempo indefinido se pueden dar por
terminados unilateralmente por cualquiera de las partes,
siempre y cuando se d un preaviso razonable.

Las situaciones de pendencia de ineficacia se subdividen en


trminos finales y condiciones resolutorias.
Los trminos finales son perodos de cuyo transcurso
depende la cesacin de un efecto jurdico. Los trminos finales
pueden ser de origen legal o negocial.
Ejemplos de trminos finales de origen legal:
Algunos derechos de propiedad intelectual tienen un plazo legal
de duracin, al cabo del cual caducan. Los derechos patrimoniales
de autor caducan, en general, 70 aos despus del fallecimiento
del autor143; las patentes de invencin, con algunas excepciones,
142

V. el art. 1278, inciso 5 del Cdigo Civil.

143

Art. 58 de la Ley 6683 de Derechos de Autor y Derechos Conexos.

116

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

tienen un plazo de caducidad de 20 aos contados a partir de la


fecha de presentacin de la solicitud en el Registro de Propiedad
Industrial144; los certificados de obtencin vegetal caducan a los
20 aos contados desde el otorgamiento del derecho al obtentor,
salvo en el caso de variedades vegetales perennes, como los
rboles, en cuyo caso el plazo es de 25 aos145.
Ejemplos de trminos finales de origen negocial:
En los contratos pactados por plazo definido, el trmino final
determina no solo la extincin de la relacin jurdica, sino el lmite
temporal para el clculo de daos y perjuicios, en caso de
resolucin prematura del contrato por incumplimiento grave de la
contraparte. Por ejemplo, si, al sobrevenir la causal de resolucin
por incumplimiento de una de las parte, al contrato le restaban 25
meses de plazo, la contraparte tendra derecho a 25 meses de
lucro cesante, o utilidades dejadas de percibir.
En un testamento se puede instituir un legado temporal: Por
ejemplo, el usufructo de un bien inmueble, por un plazo de 5
aos.
La tcita reconduccin y la prrroga obligatoria: En ciertos casos la
ley, mediante normas de orden pblico, impone la extensin de un
contrato, ms all del trmino final fijado por las partes. Por ejemplo, en
materia de contratos de inquilinato o arrendamiento de locales y casas, la
Ley General de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos (LGAUS) precepta
que cuando el arrendador no hubiere notificado al arrendatario su
decisin de no prorrogar el contrato, al menos tres meses antes del
vencimiento del plazo pactado, el contrato se considera tcitamente
prorrogado por un nuevo perodo de tres aos146. A esta prrroga
automtica se le llama tcita reconduccin. En materia de contratos de
seguros de vida y salud, la Ley Reguladora del Contrato de Seguro

144

Art. 17 de la Ley 6867 sobre Patentes de Invencin, Dibujos y Modelos Industriales.

145

Art. 19 de la Ley 8631 de Proteccin de las Obtenciones Vegetales.

146

Art. 71 LGAUS.

117

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

precepta que la prrroga del contrato es obligatoria para asegurador, en


tanto se cancele la prima determinada tcnicamente147.

Las condiciones resolutorias son hechos futuros e inciertos,


o hechos futuros ciertos de fecha incierta, de cuyo acaecimiento
depende la cesacin de ciertos efectos jurdicos. Las condiciones
resolutorias pueden ser de origen legal o negocial:
Ejemplos de condiciones resolutorias de origen legal:
La falta de uso de una marca de comercio puede implicar la
cancelacin del registro de la marca148.
Si el inmueble arrendado se destruye por una causa fortuita o de
fuerza mayor, el contrato se resuelve por imposibilidad
sobreviniente149.
El mandato civil se extingue por la muerte del mandante o del
mandatario150.
En los contratos bilaterales va siempre implcita la condicin
resolutoria por falta de cumplimiento151.
El derecho de propiedad sobre las cosas compradas y no pagadas,
est sujeto a condicin resolutoria por falta de cumplimiento del
pago del precio. Mientras subsista la condicin resolutoria, el
comprador tiene, sobre la cosa, un derecho propiedad
condicional.
Ejemplos de condiciones resolutorias de origen negocial:

147

De no ser as, el asegurador podra fcilmente liberarse de los asegurados que se hubieren
enfermado o accidentado durante la vigencia de la pliza, y stos no podran tomar una nueva pliza,
pues su enfermedad habra devenido una condicin preexistente no asegurable. Art. 14 de la Ley 8956
Reguladora del Contrato de Seguro.
148

149

Ver el art. 39 de la Ley 7978 de Marcas y Otros Signos Distintivos.


Art. 42 de la Ley 7527 General de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos.

150

Art. 1278, inciso (5) del Cdigo Civil.

151

Art. 692 del Cdigo Civil.

118

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

En un testamento, el testador puede condicionar


resolutoriamente una herencia o legado152. Por ejemplo, lego mi
violn a Roberto, bajo la condicin de que no abandone por ms de
6 meses su carrera universitaria de Artes Musicales. Las
condiciones resolutorias deben ser lcitas y posibles. En caso
contrario, se tienen por no puestas, salvo que se considere que
han sido la causa impulsiva y determinante de la atribucin, caso
en el cual la disposicin ser nula153.
En ciertos contratos se establece, como condicin resolutoria, el
cambio de mayora de propiedad del capital accionario de la
sociedad contratada: El presente contrato de franquicia se
extinguir en caso de que el seor Rodrigo Prez Estada deje de
ser el dueo de al menos el 51% de las acciones de la empresa.
Con una clusula de este tipo, el franquiciador quiere asegurarse
que don Rodrigo se mantenga al frente de las principales
decisiones del negocio; con lo cual el contrato adquiere el carcter
intuitus personae, que son contratos en los que la seleccin de la
contraparte se realiza con miras a ciertas cualidades personales.
En un contrato de distribucin comercial en exclusiva, es comn la
clusula resolutoria por no la realizacin de ciertos volmenes
mnimos de ventas.

La ineficacia sobreviniente tambin puede estar sometida a


situaciones de pendencia de eficacia.
Ejemplos de situaciones de ineficacia pendiente:
Si bien el despido de un trabajador pone fin a la relacin laboral,
la cesacin de efectos puede quedar suspendida durante el
perodo de preaviso, que es un trmino final.
En general, la resiliacin o terminacin unilateral de un contrato
pactado por tiempo indefinido-- debe realizarse con un preaviso
razonable.

152

V. los arts. 604 y 615 del Cdigo Civil.

153

Ver el art. 615, prrafo segundo del Cdigo Civil.

119

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Tipos de eficacia jurdica:


Se distingue entre la eficacia:
Innovativa, por la que nacen, se modifican o se
extinguen situaciones jurdicas;
Declarativa, por la que se refuerzan, se especifican o se
debilitan situaciones jurdicas preexistentes; y
Preclusiva, por la que se eliminan estados de
incertidumbre mediante la creacin de situaciones
jurdicas originarias desligadas de sus antecedentes.
La eficacia innovativa
Mediante la eficacia innovativa nacen, se modifican y se
extinguen situaciones jurdicas.
La eficacia innovativa se sub clasifica en:
Eficacia innovativa-constitutiva;
Eficacia innovativa-modificativa; y
Eficacia innovativa-extintiva
Ejemplos de eficacia innovativa-constitutiva:
Consideremos el ejemplo ms prosaico: La colisin de dos vehculos.
Asumamos que el accidente es consecuencia de la imprudencia de uno de
los conductores, quien se distrae mirando a otra parte, y no puede evitar
que su vehculo impacte el vehculo que lo antecede. Pregunta: Cundo
nace la obligacin, a cargo del conductor, de reparar los daos y perjuicios
causados? Desde el momento en que se produce el dao, o desde el
que juez de trnsito dicta la sentencia condenatoria contra el conductor
imprudente? Para responder esta pregunta, cabe aplicar el artculo 1045
del Cdigo Civil:
120

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Artculo 1045 del Cdigo Civil: Todo aquel que por dolo, falta,
negligencia o imprudencia, causa a otro un dao, est obligado a
repararlo junto con los perjuicios.
Como puede apreciarse, el supuesto de hecho (la fattispecie o
hiptesis fctica) de dicha norma no incluye, entre sus condiciones de
aplicacin, la declaratoria judicial. El artculo 1045 del Cdigo Civil no
dice: Todo aquel que por dolo, falta, negligencia o imprudencia, causa a
otro un dao, y un juez lo condena, est obligado a repararlo junto con los
perjuicios. La condenatoria judicial no es parte de las condiciones de
aplicacin de la norma.
Por consiguiente, si el causante del dao, reconoce su falta y repara
voluntariamente el dao causado, no hace otra cosa que pagar una
obligacin jurdica vencida y exigible. La reparacin del dao no es
solamenteun deber moral, sino una obligacin en sentido tcnicojurdico, aun cuando sta no hubiere sido declarada judicialmente. La
sentencia tiene, no eficacia innovativa-constitutiva de la obligacin
indemnizatoria, sino eficacia declarativa de reforzamiento, segn veremos
infra.
Ejemplos de eficacia innovativa-modificativa:
1. Un contrato de servicios profesionales puede transformarse en
una relacin laboral si llegan a concurrir, en la realidad, los
elementos propios de sta: subordinacin, remuneracin y
prestacin personalsima (intuitus person) del servicio.
2. La declaracin de aceptacin del promisario (el acreedor de una
promesa) implica la transformacin el precontrato de
compraventa en una compraventa perfecta. Se produce una
mutacin de la naturaleza del vnculo contractual. Ejemplo: Dos
sujetos acuerdan que uno (el promitente) le vender un lote al
otro (el promisario) en caso de que ste acepte comprar en un
plazo no mayor a tres meses. La manifestacin por la que
oportunamente (dentro del plazo de la opcin) el promisario le
comunica al promitente su aceptacin, implica que el contrato,
que inici como un precontrato de opcin de venta, se convierta
en una venta perfecta, con el efecto traslativo de dominio propio
de este contrato. En otras palabras, salvo que medie acuerdo en
121

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

contrario, basta la aceptacin del promisario para que ste pase


a ser el nuevo dueo del bien vendido.

Ejemplos de eficacia innovativa-extintiva:


1. La prescripcin negativa extingue la accin para exigir
coercitivamente el pago de un crdito.
2. Si dos personas llegan a adeudarse recprocamente sumas
lquidas y exigibles, ambos crditos se compensan en la parte
correspondiente. Ejemplo: X debe 100 a Y. Y le debe 90 a X.
Ambas obligaciones se compensan, subsistiendo un crdito por
10 a favor de Y.
3. Si una persona llega a ser, simultneamente, acreedor y deudor,
la obligacin se extingue. Ejemplo: A le adeuda 100 a B. B
fallece, siendo A su nico heredero. Esta forma de extincin de
las obligaciones se denomina confusin.

Contribucin #1 a la teora de la eficacia jurdica:


eficacia innovativa retroactiva:

La

Algunos actos producen eficacia innovativa retroactiva,


tanto constitutiva como extintiva. Son actos por los que se
surgen o se extinguen ciertos efectos jurdicos, con la
particularidad de que tales efectos se retrotraen a una fecha
focal anterior.
a) La eficacia innovativa retroactiva constitutiva:
El acto con eficacia innovativa constitutiva, como vimos,
hace nacer una nueva situacin jurdica. Generalmente la nueva
situacin jurdica surte efectos hacia adelante (ex nunc) desde la
fecha del acto con eficacia innovativa constitutiva. Sin embargo,
en algunos casos el acto tiene efectos ex tunc (retroactivos), de
122

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

modo tal que la situacin jurdica se reputa como nacida en una


fecha focal anterior al acto con eficacia innovativa constitutiva.
Ejemplos:
Ejemplo #1: La declaratoria judicial de la unin de hecho tiene
eficacia innovativa-constitutiva-retroactiva a la fecha del inicio de la
unin154.
Ejemplo #2: La patente de invencin nace a la vida jurdica con la
inscripcin registral. Sin embargo, el derecho se retrotrae a la fecha
anterior a la inscripcin-- de publicacin del aviso de la solicitud. Inscrita
la patente, el titular del derecho puede accionar contra cualquier sujeto
que hubiere vulnerado la exclusividad del inventor sobre su creacin,
desde el da de la publicacin del aviso de la solicitud. La inscripcin de la
patente tiene, indiscutiblemente, eficacia innovativa-constitutiva del
derecho; pero, una vez inscrita la patente, el derecho se considera
retroactivo a la fecha de la publicacin de la solicitud de patente. Se trata
de una eficacia innovativa-constitutiva-retroactiva del derecho de
propiedad intelectual.
Aplicacin: La empresa X presenta, el 15 de enero de 2012, una
solicitud de inscripcin de la patente de invencin sobre un calentador de
agua que incorpora ciertas innovaciones tecnolgicas. El da 15 de junio
de 2012 se publica en La Gaceta el aviso de la solicitud de patente. En
julio de 2012, la empresa competidora Z introduce al mercado un
calentador de agua que contiene las mismas innovaciones tecnolgicas. El
20 de enero de 2015 se le otorga e inscribe la patente a la empresa X. El
derecho de patente surge con la inscripcin, pero la proteccin se
retrotrae a partir del 15 de junio de 2012. En tal caso, la empresa X puede
demandar a la empresa Z con base en lo dispuesto en el artculo 11 de la
Ley 6867 sobre Patentes de Invencin, que precepta: Podr reclamarse
una indemnizacin por daos y perjuicios contra cualquier persona que
explote la invencin reivindicada en una solicitud de patente, durante el
perodo comprendido entre la fecha de publicacin del aviso de la solicitud

154

Ver el artculo 244 del Cdigo de Familia.

123

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

y la fecha del otorgamiento de la patente. Esta indemnizacin quedar


sujeta a la concesin de la patente y slo proceder con respecto a las
reivindicaciones que hubiesen quedado incluidas en la patente.

b) La eficacia innovativa retroactiva extintiva:


Por otra parte, algunos hechos jurdicos producen eficacia
innovativa-retroactiva extintiva. Una situacin jurdica se reputa,
bien como no nacida, o bien como extinguida en una fecha focal
anterior al acto con eficacia innovativa extintiva.
Ejemplos:
Ejemplo #1: La resolucin contractual por incumplimiento genera
de ser posible-- la restitucin recproca retroactiva de las
contraprestaciones. Tomemos, por ejemplo, la hiptesis de resolucin de
una venta a plazo: X vende a Y una obra de arte por la suma de 100
pagadera en un ao. Salvo pacto en contrario, el bien ingresa al
patrimonio del comprador desde la fecha del perfeccionamiento del
contrato, aun cuando no se hubiere pagado el precio155. Si, vencido el
plazo para el pago del precio, Y no lo paga, X queda facultado para
requerir la resolucin del contrato, por incumplimiento grave del
comprador (arts. 692 del Cdigo Civil). La resolucin tiene efectos ex tunc:
Se reputa que Y nunca fue el propietario de la pieza de arte. Por
consiguiente, cualesquiera actos de disposicin patrimonial realizados por
Y durante el perodo comprendido entre el perfeccionamiento del
contrato y la verificacin de la condicin resolutoria, seran,

155

En la venta de una cosa existente y determinada, el efecto traslativo de la cosa vendida se


produce ipso iure (automticamente), desde el mismo instante de la formacin (tambin llamada
perfeccionamiento) del contrato de compraventa. Las partes pueden neutralizar o suspender este
efecto, pactando, ex profeso, una clusula de reserva de dominio, en virtud de la cual el vendedor sigue
siendo el dueo hasta tanto no se realice una condicin suspensiva, como el pago del precio.

124

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

retroactivamente, invlidos, en virtud del principio nemo plus iuris (nadie


puede transmitir a otro un derecho que no tiene)156.
Ejemplo #2: La declaratoria de nulidad de un acto produce, al igual
que la resolucin, la eficacia innovativa extintiva retroactiva de
cualesquiera situaciones jurdicas nacidas del acto nulo. Tal declaratoria
es oponible a los terceros que hubieran derivado derechos del titular del
derecho nulo157.

La eficacia declarativa:
Producen eficacia declarativa los hechos jurdicos que
confirman, especifican o comprometen una situacin jurdica
anterior.
La eficacia declarativa se sub clasifica en:
Eficacia declarativa de reforzamiento
Eficacia declarativa de especificacin; y
Eficacia declarativa de debilitamiento
Ejemplos de eficacia declarativa de reforzamiento:
1. Cuando el juez declara con lugar una demanda de daos y
perjuicios, refuerza una obligacin preexistente, nacida desde el
momento en que se reunieron las condiciones del rgimen de
responsabilidad correspondiente. El reforzamiento consiste en
el reconocimiento, por el Estado, de la existencia y coercitividad
de la obligacin.
156

Es de observar que en ciertos casos el Derecho protege al tercero sub adquirente de buena fe
contra el riesgo de prdida de su derecho a causa de la resolucin del derecho de su transmitente. Ver,
por ejemplo, el artculo 456 del Cdigo Civil, aplicable a los bienes sujetos a publicidad registral. El
tercero sub adquirente slo sufre la prdida de su derecho si la condicin resolutoria le era conocida por
estar sujeta a publicidad registral.
157

En algunos casos, el Derecho protege al tercero sub adquirente de buena fe.

125

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

2. Cuando el juez declara con lugar una defensa de usucapin


(prescripcin adquisitiva), confirma la existencia de un nuevo
derecho de propiedad, nacido a la vida jurdica desde el
momento en que se cumpli el plazo legal de la posesin ad
usucapionem. La sentencia no crea un nuevo derecho.
3. Cuando la parte protegida por la nulidad relativa ratifica el
contrato, se neutraliza el riesgo de anulabilidad.
4. El reconocimiento de una deuda por parte del deudor158.
Ejemplos de eficacia de especificacin:
1. Cuando el juez determina los montos especficos que un sujeto
debe pagar a otro por concepto de indemnizacin de daos y
perjuicios, concretiza las prestacin pre-existente.
2. En una compraventa de bienes fungibles que se cuentan, miden
o pesan--, la transferencia de dominio se produce al momento
de la individualizacin de la mercadera especfica. El acto de la
individualizacin produce la eficacia especificativa al objeto del
contrato de venta.
3. Cuando el patrono le asigna al trabajador las labores a realizar,
tal acto le produce eficacia especificativa a la relacin laboral. El
patrono goza de un margen de accin dentro del cual puede
desplazarse. En caso de traspasar los lmites, se estara en
presencia de un abuso del ius variandi. Es una cuestin de
grados, sujeta a valoracin in concreto. Puede ser que
reubicacin del sitio de trabajo dentro del rea metropolitana
sea considerada como un ejercicio legtimo del ius variandi, con
eficacia meramente especificativa. En cambio, una reubicacin
del sitio de trabajo que pueda implicar el desplazamiento de la
vivienda del trabajador a otra zona, sale de la esfera de la mera
eficacia especificativa, para entrar en la eficacia modificativa159.
El trabajador podra, salvo que est de acuerdo, dar por
terminada la relacin laboral con responsabilidad patronal.
158

Segn veremos infra, el reconocimiento de deuda interrumpe la prescripcin negativa.

159

Cfr los arts. 38 y 39 del Cdigo de Trabajo, en relacin con la contratacin de un trabajador
para un servicio en lugar distinto de su residencia habitual.

126

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

4. En la obligacin alternativa, la declaracin de eleccin, por quien


tiene derecho a hacerla, especifica la prestacin debida in
solutione160.
Ejemplos de eficacia de debilitamiento:
1. En los contratos bilaterales (con obligaciones recprocas), el
incumplimiento de una de las partes faculta a la contraparte
para suspender su propio cumplimiento (exceptio non adimpleti
contractus). El propio incumplimiento debilita la exigibilidad del
crdito. Por ejemplo: Si el propietario de una obra constructiva
incumple con el pago oportuno al constructor, ste puede
suspender la ejecucin de las obras.
2. Si alguien permite que un bien de su propiedad aparezca en el
Registro Pblico a nombre de otro, queda expuesto al riesgo de
que el propietario registral disponga del bien. El consentimiento
en dicha apariencia jurdica debilita el derecho de propiedad, en
cuanto al ejercicio de los atributos de restitucin e
indemnizacin frente a terceros. Por consiguiente, en caso de
que el bien fuere invadido (por vas de hecho) por un tercero, el
dominus no podra reivindicar (recuperar) el bien, pues el
legitimado para ello sera el propietario registral. Adems, en
caso de que el bien fuere adquirido por un tercero de buena fe,
la posibilidad de reivindicar el bien desaparece, lo cual produce
la eficacia extintiva del derecho de propiedad.

La eficacia preclusiva:
La eficacia preclusiva responde a la necesidad prctica de
fundar situaciones jurdicas originarias, sustradas del vnculo de
derivacin del estado jurdico anterior.161. Consiste, la eficacia
160

161

La prestacin in solutione es la prestacin definitiva, cuyo cumplimiento liberar al deudor.


FALZEA, Efficacia giuridica, op.cit., pp. 499-500.

127

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

preclusiva, en independizar una situacin jurdica de toda


relacin, de convergencia o de divergencia, respecto de la
situacin jurdica anterior162. El acto con eficacia preclusiva
pone fin a un estado de incertidumbre. Las situaciones jurdicas
emergentes del acto con eficacia preclusiva, quedan protegidas
contra cuestionamientos basados en sus antecedentes.
Un buen ejemplo de eficacia preclusiva nos la ofrece la
figura de la conciliacin. La conciliacin produce eficacia
preclusiva a una controversia previa relativa a derechos
patrimoniales disponible. El artculo 9 de la ley RAC dispone:
Los acuerdos de conciliacin judiciales una vez homologados
por el juez, y los extrajudiciales, tendrn autoridad y eficacia de
cosa juzgada material y sern ejecutorios en forma inmediata.

La causa de las atribuciones patrimoniales de una


conciliacin es el acuerdo conciliatorio mismo. Por ello, las
situaciones jurdicas nacidas de un acuerdo conciliatorio quedan
recubiertas de una coraza protectora contra cuestionamientos
basados en los hechos del conflicto apaciguado.

Contribucin #2 a la teora de la eficacia jurdica: La eficacia


transitoria
Hay un tipo de eficacia que es la contracara de la eficacia
preclusiva: la eficacia transitoria. Ambas colman distintas
necesidades del trfico jurdico.

162

FALZEA, Angelo: Ricerche di teoria generale del diritto e di dogmatica giuridica. Giuffr,
Miln, 1999, p. 160

128

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

La eficacia transitoria responde, como la preclusiva, a una


necesidad prctica: La de fijar situaciones jurdicas provisionales
o tentativas, en calidad de por ahora. El acto transitoriamente
eficaz surte sus efectos en el presente, hasta tanto tales efectos
no fueren eliminados retroactivamente (ex tunc), por la
autoridad competente o por otro sujeto legitimado.
Ejemplos de eficacia transitoria:
1. Los actos de la persona en estado de minoridad juvenil (ms de
15 y menos de 18 aos), son relativamente vlidos y
transitoriamente eficaces, hasta tanto no sean impugnados por
el propio autor al cumplir los 18 aos, o por sus representantes
legales en ejercicio de la autoridad parental.
2. Los actos de la persona en estado de incapacidad natural
(problemas de salud mental no declarados judicialmente) son
relativamente vlidos y transitoriamente eficaces, hasta tanto no
sea ejercida (y acogida) la accin de anulabilidad.
3. Los contratos concertados con vicios del consentimiento (dolo,
error, coaccin), son relativamente vlidos y transitoriamente
eficaces, hasta tanto no sea ejercida (y acogida) la accin de
anulabilidad. La accin de anulabilidad es potestativa.
4. Las resoluciones judiciales apelables en un nico efecto (efecto
devolutivo), son ejecutorias desde su emisin.
5. En caso de verificarse una condicin resolutoria de un contrato,
la parte cumplida puede considerar extinguido el contrato, pero
tal decisin unilateral (pacto comisorio) tiene eficacia transitoria:
Un juez o rbitro podran declarar, posteriormente, que en
realidad la condicin resolutoria no lleg a cumplirse.
6. La declaratoria de quiebra establece, en calidad de por ahora,
la poca en la que el fallido ces en el pago de sus obligaciones.
Dicha fijacin temporal posee eficacia transitoria, pues puede
ser variada y retrotrada hasta seis meses desde el da de la
declaratoria de quiebra163.

163

Ver el artculo 868 del Cdigo de Comercio. Durante ese lapso, denominado perodo de
sospecha, se establecen presunciones en torno a los actos de disposicin patrimonial efectuados por el

129

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

7. En los contratos regidos bajo la Ley 7494 de Contratacin


Administrativa, la Administracin contratante puede ejecutar
unilateralmente la garanta de cumplimiento rendida por el
contratista, a fin de resarcir los daos y perjuicios derivados del
incumplimiento del contrato164. Esta liquidacin unilateral,
hecha en sede administrativa por la Administracin licitante,
tiene eficacia transitoria, en la media en que es inmediatamente
ejecutoria, pero susceptible de posterior revisin en sede
judicial. La eficacia transitoria de la garanta de cumplimiento
puede ser suspendida por el Juez, mediante el dictado de una
medida cautelar.
8. Declarada la ausencia de una persona, sus bienes son puestos en
posesin provisional de las personas que ostenten derechos
mortis causa: herederos, beneficiarios de cuentas bancarias,
legatarios, etc.

CAPTULO 7:
LAS SITUACIONES JURDICAS
Las situaciones jurdicas son el estado resultante de la
aplicacin de las normas. Los hechos son la materia prima que
se procesa a travs de la maquinaria normativa. En un primer
momento, se desechan los hechos jurdicamente irrelevantes y
se procesa la materia prima fctica que calza en el supuesto de
hecho de la norma. Esa materia fctica se cuela, filtra y clasifica
a travs del tamiz de los valores de las normas. Luego se le aplica
al hecho el efecto jurdico que le corresponde. Con frecuencia
ese efecto es la innovacin, la declaracin, la preclusin o la
aparicin transitoria de situaciones jurdicas. Finalmente,

deudor, a fin de hacer valer el principio par conditio creditorum, o principio de participacin
proporcional de los acreedores comunes en el patrimonio del fallido.
164

Ver el artculo 14 de la Ley 7494.

130

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

emergen los productos finales, empaquetados y sellados, las


situaciones jurdicas, que son:

Derechos subjetivos
Derechos potestativos
Poderes-deberes
Cargas
Poderes-cargas
Expectativas
Intereses legtimos
Licencias
Impedimentos

Los derechos subjetivos


Los derechos subjetivos son espacios dentro de los cuales el
ordenamiento jurdico garantiza a la persona la preponderancia
de su inters privado por sobre otros intereses colectivos o
privados165. El derecho subjetivo es un escudo protector frente
al inters colectivo, como el caparazn de una tortuga. Los
derechos subjetivos se pueden oponer o hacer valer frente al
Poder Pblico, pero tambin frente a otros sujetos de Derecho
privado.
Por ms que resulte conveniente, para el inters
general, sacrificar al individuo, ste puede escudarse en su
caparazn, el derecho subjetivo.
Por ms que resulte
conveniente, para un sujeto poderoso, aduearse de la parcela
ajena, o de la cuota del socio minoritario, el derecho del primero

165

En palabras de Francesco SANTORO PASSARELI: La ley contempla un derecho subjetivo


siempre que se reconoce a los particulares un poder para la realizacin de sus intereses. Doctrinas
Generales del Derecho Civil, Traduccin por A. LUNA SERRANO, Editorial Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1964, p. 68

131

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

termina donde comienza el del segundo. A las acciones invasivas


del derecho subjetivo ajeno se las denominan vas de hecho.
Los derechos subjetivos se clasifican en: 1. Derechos
subjetivos patrimoniales; y 2. Derechos subjetivos de la
personalidad.
Los derechos subjetivos patrimoniales se clasifican en tres
grandes categoras: reales, personales y de propiedad intelectual
(ver infra).
Los derechos subjetivos de la personalidad tutelan intereses
no patrimoniales, como la imagen, el nombre, el honor, la
intimidad, etc.
Prcticamente ningn derecho subjetivo es absoluto, en
especial los patrimoniales--. Con ello, quiere decirse que a veces
el inters privado del derechohabiente cede o se ve limitado por
el inters de la colectividad o por el inters privado de otros
sujetos. Por ejemplo, el propietario de una finca boscosa no
puede talar, a menos que cuente con un permiso previo
otorgado por la entidad estatal encargada de la proteccin del
inters general ecolgico.
Es frecuente y normal la colisin de derechos subjetivos:
Compete al Derecho civil determinar cul ha de ser, en cada
caso, el derecho subjetivo preponderante. Algunos derechos
subjetivos son ms frgiles que otros. As, por ejemplo, el
derecho de posesin del no-propietario se inclina ante el
derecho de posesin del propietario. Aunque el derecho de
posesin del no-propietario le sirve a ste como escudo
protector frente a las vas de hecho de un sujeto carente de
derecho para poseer: Por ejemplo, el sujeto que dej olvidado
un paraguas que le haban prestado, tiene derecho a reclamarlo
frente a quien lo hubiere encontrado.
132

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Los derechos potestativos:


Los derechos potestativos confieren a su titular la facultad
de generar a voluntad un efecto jurdico. Conviene distinguir
entre dos tipos de derechos potestativos: 1. Los ejercitables ad
nutum, por un acto soberano de voluntad, sin necesidad de
invocar ni demostrar razn alguna; y 2. Los ejercitables ad
causam, con base en la ocurrencia de una causal.
Ejemplos de derechos potestativos susceptibles de ejercicio ad
nutum:
En general, las partes de un contrato pactado por tiempo
indefinido tienen la potestad ad nutum de dar por terminado el
contrato en cualquier momento, siempre que ese derecho se
ejerza con suficiente antelacin (con un preaviso razonable). Esto
es conocido como el derecho de resiliacin o de denuncia. En
ciertos casos el ejercicio de ese derecho trae consigo ciertas
obligaciones, supuesto en el cual se est en presencia de un
poder-deber.
El socio de la sociedad civil de hecho tiene el derecho de pedir la
liquidacin de la sociedad en cualquier momento166.
En las obligaciones alternativas una parte tiene el derecho
potestativo de elegir cul de las prestaciones puestas in
obligatione habr de liberar al deudor167. Salvo pacto en contrario,
el derecho de eleccin corresponde al deudor.
Ejemplos de derechos potestativos susceptibles de ejercicio ad
causam:

166

Art. 1198 del Cdigo Civil.

167

En las obligaciones alternativas el deudor se obliga a realizar una entre varias posibles
prestaciones. Por ejemplo, entregar un caballo o pagar una determinada suma de dinero. En la Tercera
Parte estudiaremos esta clase de obligaciones.

133

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

El donador tiene el derecho potestativo de revocar la donacin si


el donatario incurre en una causal de ingratitud168. Si el donador
fallece sin haber iniciado la accin de revocacin, se
sobreentiende que renunci al ejercicio de tal derecho.
El cnyuge inocente tiene el derecho potestativo de pedir el
divorcio, con base en alguna de las causales previstas en el art. 48
del Cdigo de Familia.
El socio de la sociedad civil puede renunciar a la sociedad
mediando causa justa.169
Algunos derechos pueden ser ejercidos tanto ad nutum como ad
causam, con efectos diversos. Por ejemplo: En los contratos individuales
de trabajo pactados por tiempo indefinido, el patrono puede poner fin al
contrato en cualquier momento. El derecho al despido se puede ejercer
tanto ad nutum como ad causam. Si el jefe despide al trabajador sin justa
causa (ad nutum), se dice que el despido es con responsabilidad patronal.
Debe, en tal hiptesis, reconocerle al trabajador ciertas prestaciones
laborales, como el auxilio de cesanta y el preaviso. En cambio, si el
despido se realiza ad causam, sobre la base de alguna de las faltas graves
tipificadas en el artculo 81 del Cdigo de Trabajo, no procede el pago de
dichas prestaciones. Sin embargo, el patrono que invoque una causa justa
tiene que estar preparado para probarla en juicio, a riesgo de quedar
expuesto al pago de una indemnizacin adicional al trabajador170.

168

169

derecho.

V. el art. 1405 del Cdigo Civil.


Art. 1205.3 del Cdigo Civil. Se tienen por hechas las estipulaciones que obstruyan este

170

Dispone el art. 82 del Cdigo de Trabajo: Si con posterioridad al despido surgiere contencin y no se
comprobare la causa del mismo, el trabajador tendr derecho a que se le paguen el importe del preaviso
y el del auxilio de cesanta que le pudieran corresponder y, a ttulo de daos y perjuicios, los salarios que
habra percibido desde la terminacin del contrato hasta la fecha en que de acuerdo con los trminos
legales para tramitar y resolver, haya debido quedar firme la sentencia condenatoria en contra del
patrono.

134

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Los poderes-deberes:
Las situaciones de poder-deber tienen una cara activa y
otra pasiva. El titular de una situacin de poder-deber tiene
facultades y beneficios; pero, correlativamente, asume deberes
jurdicos y obligaciones.
Un ejemplo de una situacin de poder-deber se encuentra
en la figura de la patria potestad, cuyos derechos y obligaciones
son irrenunciables (artculo 141 del Cdigo de Familia).
De conformidad con el artculo 49 del Cdigo Civil, el
nombre civil es, al mismo tiempo, un derecho y una obligacin,
en cuando permite identificar e individualizar a las personas
fsicas.171
La propiedad sobre inmuebles172 se compone, por una
parte, de un conjunto de atributos posesin, usufructo,
enajenacin, etc.173) y, por otra, de una serie de deberes y
obligaciones. Por ejemplo, las obligaciones tributarias ligadas a
la propiedad sobre bienes inmuebles y casas de lujo; o las
obligaciones de pago de cuotas ordinarias y extraordinarias
ligadas a la propiedad en condominio. Segn veremos infra, el
concepto de propiedad agraria desarrollado por la
jurisprudencia durante la dcada de los ochenta y noventa del
siglo pasado, lleg a tener las caractersticas de un poder-deber.
El xito de la accin reivindicatoria lleg a hacerse depender de
prueba de haber realizado, en algn momento, actividades
productivas en el fundo. La sola propiedad pasiva o
171

Ver la sentencia de la Sala Constitucional nmero 6564 del ao 1994.

172

Sobre los atributos de la propiedad civil clsica, ver el Captulo 26.

173

V. el artculo 264 del Cdigo Civil.

135

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

improductiva quedaba degradada a una mera titularidad,


inidnea para sustentar la accin legal de reivindicacin.
Los derechos de propiedad y de posesin sobre animales
vienen aparejados de deberes. La Ley 7451 de Bienestar de los
Animales(LBA)174. Dispone as el artculo 14 de la LBA:
Los propietarios o los poseedores de animales sern los responsables de
velar porque se beneficien con la aplicacin de las condiciones bsicas
dictadas en esta Ley.

Las condiciones bsicas para el bienestar de los animales, al


tenor del artculo 3, son:
a) Satisfaccin del hambre y la sed.
b) Posibilidad de desenvolverse segn sus patrones normales de
comportamiento.
c) Muerte provocada sin dolor y, de ser posible, bajo supervisin
profesional.
d) Ausencia de malestar fsico y dolor.
e) Preservacin y tratamiento de las enfermedades.

La LBA clasifica los animales en diversos tipos (silvestres,


productivos, de trabajo, mascotas, de exhibicin175) y especifica,
en cada caso, algunos cnones: por ejemplo, de acuerdo con el
artculo 6, los animales de trabajo debern recibir buen trato,
contar con el reposo necesario y una alimentacin reparadora,
conforme a la labor que realicen.
La patente de invencin es un derecho de propiedad
intelectual que se concede bajo la condicin de que se explote

174

175

Ley 7451 de 16 de noviembre de 1994.


Ms adelante discutiremos la naturaleza jurdica de estos patrones de deber ser.

136

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

adecuadamente. Si el dueo del derecho se niega a explotar su


patente, el Estado le puede imponer una licencia obligatoria176.

Las cargas:
Las cargas son deberes jurdicos en inters propio. Su
estructura es condicional: Si cumplo con X, entonces Y
(obtengo una ventaja, me posiciono en una situacin favorable, o
me evito un resultado desventajoso).
El cumplimiento de la condicin que activa el beneficio, es
potestativo. Ningn sujeto puede constreir al titular de la carga
a cumplir tal condicin. Por ello se dice que es un deber libre177,
algo que se debe hacer en provecho propio, sin que su
incumplimiento engendre responsabilidad frente a otro. Se
puede comparar la carga con el hbito de hacer ejercicio fsico
regularmente: Nadie me puede obligar a salir a correr. Es algo
que hago voluntariamente en mi propio beneficio, porque me
conviene. El levantamiento de una carga es un acto libre, de
ejercicio de la autonoma de la voluntad.
Consideremos los siguientes ejemplos de cargas:
La carga de inscripcin de una marca de comercio;
La carga de adoptar medidas razonables para mantener el
carcter secreto del know-how industrial y comercial178.

176

Ver los artculos 18 y 19 de la Ley 6867 sobre Patentes de Invencin, Dibujos y Modelos
Industriales.
177

RESCIGNO, Pietro, Voz Obbligazioni (nozioni), en Enciclopedia del Diritto, Giuffr Editore,
Varese, 1979, p. 141.
178

Artculo 2 de la Ley 7975 de Informacin no Divulgada. Si la parte no levanta dicha carga, y la


informacin se hace pblica, el secreto deja de ser tal, y se pierde el derecho a la proteccin.

137

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

La carga probatoria179.
Las cargas de demostrar la ocurrencia y la cuanta siniestro, y de
colaborar con el asegurador en la inspeccin, en los contratos de
seguros180;
La carga (ms conocido como el deber) de mitigacin del dao
por parte de la vctima181.
La carga de aceptar y de cumplir los requisitos impuestos al
promisario en una opcin de venta (tambin denominada
promesa unilateral de compraventa). Por ejemplo: el
promitente promete vender un lote al promisario, si ste, paga
una prima del 30% del precio en un plazo de 3 meses. En la
promesa unilateral de compraventa el promitente no puede
exigir el pago al promisario, ni ste tiene la obligacin de
hacerlo. Lo que tiene el promisario es una carga: Si quiere
ejercer la opcin, debe levantar la carga, en este caso, pagar la
prima convenida.
La carga del acreedor, de abstenerse de hechos que puedan
impedirle al fiador subrogarse las garantas y privilegios
inherentes al crdito, si es que quiere conservar la integridad de
la fianza182.

179

Ver el artculo 317 del Cdigo Procesal Civil. Si la parte a quien incumbe la prueba de los
hechos base de su pretensin o de su excepcin, no levanta la carga, probablemente perder el juicio.
180

Ver el artculo 43 de la Ley 8956 Reguladora del Contrato de Seguro. Si el asegurado no


cumple con estas cargas (que la ley denomina obligaciones) el asegurador se puede liberar de su
obligacin de indemnizar. En realidad, tcnicamente no son obligaciones, pues el asegurador no puede
constreir al asegurado a que coopere con la acreditacin del siniestro y su cuanta. ste es libre de
hacerlo, o no. Pero si no lo hace, se expone a una consecuencia gravosa: la liberacin de su deudor por
mora accipiendi (mora del acreedor).
181

Ver el artculo 77 de la Convencin de Viena sobre Compraventa Internacional de


Mercaderas. La parte que invoque el incumplimiento de la contraparte tiene la carga de adoptar
medidas razonables para mitigar los daos y perjuicios. Si no lo hace, la contraparte podr pedir se
reduzca la indemnizacin en la cuanta en que deba haberse reducido la prdida.
182

Art. 1332 del Cdigo Civil.

138

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Si bien las cargas constituyen comportamientos en funcin


del inters propio, es claro que el no levantamiento de la carga,
al tiempo que perjudica al titular de la carga, puede repercutir en
un beneficio para un tercero a modo de externalidad positiva--.
Por ejemplo, si el actor de una demanda no levanta su carga
probatoria, ello puede beneficiar al demandado. Si el acreedor
echa a perder las garantas inherentes al crdito susceptibles de
subrogacin por el fiador, ello puede implicar la liberacin del
fiador.
Poderes-cargas:
Las situaciones de poder-carga, son derechos cuya
conservacin queda sujeta a la realizacin de ciertos actos
positivos voluntarios.
Ejemplos:
Marcas de comercio. Para conservar una marca de comercio, sta
de debe ser utilizada comercialmente. Cualquier interesado
puede solicitar al Registro de la Propiedad Industrial la
cancelacin del registro de una marca por falta de uso, siempre
que concurran las siguientes condiciones agregativas: 1. Que
hayan transcurrido ms de 5 aos desde la fecha del registro de
marca; y 2. Que hayan pasado al menos 5 aos de falta de uso
comercial183.
Propiedad agraria. Bajo el concepto de propiedad agraria
desarrollado por la jurisprudencia en los aos 80s y 90s, para
que el propietario de un fundo con vocacin agrcola pudiera
conservar la legitimacin para reivindicar la tierra en caso de
invasin, deba demostrar haber ejercido actos posesorios
productivos en el inmueble, de crianza de animales y cultivo de
vegetales.

183

Ver los artculos 39 y 40 de la Ley 7978 de Marcas y otros Signos Distintivos.

139

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Las expectativas:
Las expectativas son derechos subjetivos en estado
embrionario.
No hay consenso ni regulacin uniforme sobre el valor y
efecto jurdico de las expectativas. La ley y la jurisprudencia se
encargan de negar o asignar valor a ciertas anticipaciones y
esperanzas.
La expectativa hereditaria:
La ley priva de efectos a los negocios jurdicos sobre futuras
herencias184, lo cual es muy comprensible con vista de los
incentivos retorcidos que podran guisarse en torno a tal
anticipacin.
La expectativa como derecho de prioridad: Los derechos de
concesin de zona martimo-terrestre:
La ley en ciertos casos determina a quin corresponde la
prioridad para obtener un derecho. Tal prioridad, en s misma
considerada, puede ser una expectativa jurdicamente relevante,
limtrofe con el derecho subjetivo. Por ejemplo, cuando la Ley
sobre Zona Martimo Terrestre precepta185 que el ocupante del
terreno que hubiere posedo en forma quieta, pacfica y continua
tiene prioridad para aspirar a la concesin de zona martimoterrestre, le confiere valor jurdico a la ocupacin: Tcnicamente,
no es un derecho real sobre la cosa ocupada, sino un primer
lugar en la fila para la obtencin de otro derecho privativo, que
es la concesin propiamente dicha. Ahora bien, ese primer lugar
184

185

Ver los artculos 538 y 1377 del Cdigo Civil.


Art. 44 de la Ley 6043.

140

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

en la cola puede ser muy valioso, casi tanto como el derecho


anticipado. Y tambin puede ser objeto de tutela, por ejemplo,
de cara a las vas de hecho de terceros. La realidad es que tal
situacin jurdica ha sido, en la prctica, tratada como un bien
dentro-del-comercio jurdico, como objeto de contratos de
cesin de derechos de ocupacin.
La expectativa a la localizacin especfica de un derecho
proindiviso:
La copropiedad implica un porcentaje abstracto. Por
consiguiente, si dos personas son codueas de una finca,
ninguna, en principio, tiene mejor derecho que la otra a ocupar
una parte especfica del terreno. Sin embargo, la Ley de
Inscripcin de Derechos Indivisos186 reconoce, al copropietario
cuyos derechos se encuentren localizados de hecho en el
terreno formando un solo lote, la facultad de convertir su
derecho de copropiedad en una finca independiente, siempre y
cuando la posesin hubiere sido quieta, pblica, pacfica, a ttulo
de dueo, por un perodo mnimo de un ao y no hubiere
extralimitado el porcentaje del respectivo derecho.
La expectativa como derecho de prioridad para la inscripcin
de marcas de comercio:
Otro ejemplo de una expectativa legalmente relevante lo
encontramos en las reglas sobre prelacin para adquirir
derechos de marcas comerciales. El hecho que produce eficacia
innovativa constitutiva a una marca es su inscripcin registral.
Sin embargo, la Ley de Marcas y Otros Signos Distintivos187 le da

186

Ley nmero 2755 de 9 de junio de 1961.

187

Art. 4 de la Ley 7978.

141

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

derecho de preferencia para obtener el registro, a la persona


que la est usando de buena fe en el comercio desde la fecha ms
antigua, siempre que el uso haya durado ms de tres meses o
invoque el derecho de prioridad de fecha ms antigua. Por
consiguiente, el primer usuario de una marca goza de una
expectativa legalmente reconocida a obtener el derecho a la
marca.
La nocin jurisprudencial de mera expectativa:
A veces, la jurisprudencia utiliza la voz expectativa
precedida de un adjetivo cargado de emotividad negativa:
mera.
Se afirma, por ejemplo que una determinada
anticipacin no era ms que una mera expectativa, dando a
expresar que se trata de una circunstancia carente de relevancia
jurdica. Este tipo de expresiones suelen hallarse en la parte
considerativa de las sentencias que deniegan demandas de
responsabilidad civil, cuando se afirma que el dao cuya
reparacin se pretende, es conjetural188.
Doctrinas sobre expectativas jurdicamente relevantes:

188

Por ejemplo, en la sentencia nmero 215-2013, relativa a una pretensin de resarcimiento de


la prdida de oportunidad por la frustracin de una carrera deportiva, el Juzgado Contencioso
Administrativo y Civil de Hacienda, contrapuso las nociones de prdida de chance indemnizabley
mera expectativa jurdicamente irrelevante--: Es menester de la suscrita jueza indicar que la
carrera deportiva de (), respetando su condicin de atleta de alto rendimiento en la categora de
boxeo, garantizar el xito en todas las competencias es un hecho totalmente hipottico y prematuro, no
es un hecho potencial, toda vez que la misma dependa como lo manifest su propio entrenador en su
testimonio, de los resultados de las competencias para llegar a las Olimpiadas. El hecho de que fuera un
gran atleta, no le garantizaba el mrito de todas las competencias para llegar a las Olimpiadas de
Londres 2012, era una mera expectativa. Como bien lo manifest el entrenador (), (el actor) tena las
cualidades pero el joven (), tambin las tena. De igual manera, pasa con las becas, bajo el estudio y
anlisis de quien se considera merecedor de una beca y un patrocinio, el ser un atleta de alto
rendimiento no garantiza per se la obtencin de una beca o un patrocinio. Razn por la cual considera la
suscrita jueza que ante este panorama no existe una prdida de oportunidad o chance como lo refiere
la parte, sino una mera expectativa, por lo que a pesar de que un atleta de alto rendimiento se
encuentre en pleno goce de su salud y condicin no garantiza el xito total de una competencia.

142

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Algunas doctrinas del Derecho Privado propenden a


rescatar y reconocer el valor jurdico de las expectativas. Entre
ellas, cabe citar las nociones de prdida de chance, dao al
proyecto de vida, la culpa in contrahendo y la tesis dominante en
materia de gananciales.
Prdida de chance u oportunidades:
En el mbito del Derecho de Daos tambin conocido como
responsabilidad civil--, se postula el principio de certeza del dao. Son
indemnizables, nicamente, aquellos daos cuya consumacin se logre
acreditar con un razonable grado de certeza. A contrario, no seran
indemnizables los daos meramente hipotticos o conjeturales. El
concepto de prdida de chance se aplica a ciertas hiptesis en las que
concurren: 1. Un componente cierto y 2. Un componente aleatorio o
incierto. Se procura segregar el componente cierto, que es la frustracin
de una expectativa seria de conservar o de acceder a un estado de cosas
favorable; y descartar el componente incierto, que es la probabilidad de
no realizacin de esa expectativa. Consideremos el siguiente ejemplo
tomado de la jurisprudencia espaola: Un operario de una fbrica de
helados sufri la amputacin de una mano, en un accidente industrial. En
su auxilio acudi una unidad de rescate adscrito a la estructura estatal. Los
rescatistas llevaron al paciente y su mano desprendida a un centro
hospitalario, con el fin de que se valorara la posibilidad de una
reimplantacin. Lamentablemente, la mano fue puesta en un recipiente
con hielo sinttico, en lugar de hielo natural como manda la buena
tcnica paramdica--. A raz de este error, la mano lleg congelada y
muerta. El actor reclam al estado la prdida de oportunidad de
reimplantacin de la mano. Nadie hubiera podido garantizar que, a falta
del hecho daoso es decir, en caso de que la mano hubiera sido
transportada en hielo natural--, la operacin de reimplante hubiera sido
exitosa. Este es el elemento incierto. Pero tambin es cierto que el actor
perdi una oportunidad nica e irrepetible de evitar la prdida definitiva
de su mano. Este aspecto satisface el principio de certeza del dao, a los
fines de su indemnizacin. La prdida de chance se puede definir como la
frustracin de la expectativa real y seria de realizacin o conservacin de

143

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

un estado de cosas favorable189. Por ejemplo, los estudiantes de quinto


ao de Derecho tienen una oportunidad objetiva y seria de desarrollar una
carrera profesional como abogado (a). Si, por virtud de un hecho
atribuible a otro, se frustra esa expectativa, surge un derecho al
resarcimiento de la prdida de chance u oportunidad de desarrollar una
carrera profesional en la abogaca.
La expectativa existencial:
Siempre en el mbito del Derecho de Daos, se ha postulado el
carcter indemnizable del dao al proyecto de vida190, entendido, ste,
como el ncleo de las aspiraciones que definen y singularizan a un
individuo. El dao al proyecto existencial reviste especial gravedad, por
implicar la frustracin de las opciones vitales a las que la persona se haba
consagrado.
La expectativa prenegocial:
La doctrina de la culpa in contrahendo, perteneciente al mbito de
la Teora de Negocio Jurdico, reconoce el valor jurdico de las expectativas
creadas durante la fase previa a la formacin de un negocio jurdico.
Consideremos el siguiente ejemplo: Una empresario le manifiesta a la otra
un inters en contratarlo para un empleo mejor remunerado y lo insta a
renunciar cuanto antes a su actual empleo. Confiando en la aparente
seriedad de la propuesta, el trabajador renuncia a su empleo. Luego el
empresario cambia sorpresivamente de opinin y decide no contratar al
trabajador, quien ahora queda desempleado. La doctrina de la culpa in
contrahendo propende a responsabilizar a la parte por la frustracin de
189

Sobre la prdida de chance puede consultarse el estudio dedicado a dicho concepto en mi


libro Responsabilidad Civil.
190

Sobre el concepto de dao al proyecto de vida, ver: GARCA RAMREZ, Sergio: La


Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en Materia de Reparaciones, en: La
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Un Cuarto de Siglo. Corte Interamericana de Derechos
Humanos, San Jos, 2005; y CALDERN GAMBOA, Jorge Francisco: Reparacin del dao al proyecto de
vida por violaciones de derechos humanos. Editorial Porra, Mxico, 2005. La paternidad de la nocin
de dao al proyecto de vida pertenece al jurista peruano Carlos FERNANDEZ SESSAREGO, uno de sus
muchos aportes aparece publicado en la obra colectiva Responsabilidad Civil, libro homenaje a Franois
Chabas, (Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007) intitulado El dao a la libertad fenomnica, o dao al
proyecto de vida en el escenario jurdico contemporneo).

144

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

expectativas generadas en la contraparte, durante la etapa de tratativas


de un contrato u otro negocio jurdico.
Este concepto tambin es
aplicable a la ruptura sorpresiva de esponsales. Si bien los esponsales, o
compromiso matrimonial, no producen efecto jurdico per se, en el
sentido de que el contrayente siempre tiene derecho a arrepentirse antes
de la boda, lo cierto es que el ejercicio abusivo o denigratorio de ese
derecho puede generar responsabilidad civil in contrahendo,
especialmente cuando la contraparte ha incurrido en gastos u ejecutado
ciertas acciones con miras a la seriedad de la promesa.
La expectativa a los gananciales:
La doctrina y la jurisprudencia de Derecho de Familia,
tradicionalmente, se han servido del concepto de expectativa para
calificar la situacin jurdica del cnyuge, en relacin con el patrimonio de
su pareja, antes de que se produzca algunas de las causales que dan pie a
la liquidacin de gananciales: la separacin judicial, el divorcio, la
concertacin, durante el matrimonio, de un contrato de capitulaciones
matrimoniales o la inadecuada gestin del patrimonio ganancial191.
Durante la convivencia matrimonial o en unin de hecho, cada
miembro de la pareja goza de libertad de disposicin de los bienes
singulares que componen su patrimonio personal. Dispone, en tal sentido
el artculo 40 del Cdigo de Familia:
Si no hubiere capitulaciones matrimoniales, cada cnyuge
queda dueo y dispone libremente de los bienes que tena al
contraer matrimonio, de los que adquiera durante l por
cualquier ttulo y de los frutos de unos y otros.
Con la disolucin, por cualquier causa, del vnculo matrimonial,
cobra eficacia el derecho a los gananciales, consistente en la prerrogativa
de participar de la mitad del valor neto de los bienes gananciales
adquiridos por el otro cnyuge durante la vida en comn. Desde antes de
191

Aunque, como veremos enseguida, es discutible la opinin dominante en la doctrina y la


jurisprudencia de Derecho de Familia, conforme a la cual la situacin jurdica antecedente a la
liquidacin de los gananciales sea una expectativa de derecho. En nuestra opinin, se trata de un
derecho subjetivo sujeto a una condicin de pendencia de eficacia.

145

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

la disolucin del matrimonio, el cnyuge tiene ciertos remedios en caso de


que su consorte incurra en mala gestin o realice actos dirigidos a burlar el
derecho a los gananciales. Entre tales remedios, se incluyen la liquidacin
anticipada de gananciales y la accin de nulidad por simulacin.
Cabe preguntar qu tipo de situacin jurdica ostenta el cnyuge
antes de acontecer los eventos que habilitan la liquidacin de los bienes
gananciales. La jurisprudencia y la doctrina familiarista la califican como
una expectativa. A la luz de este enfoque, el derecho subjetivo a los
gananciales no surge sino hasta que: 1. Se disuelva el matrimonio; o 2. Se
produzca alguna de las causales que dan pie a la liquidacin anticipada de
gananciales. Por nuestra parte, consideramos que el derecho a los
gananciales nace, jurdicamente, desde el momento del inicio de la unin
legal y deviene eficaz al disolverse el matrimonio o acaecer una causal de
liquidacin anticipada. En el matrimonio, el hecho que produce la eficacia
innovativa constitutiva del derecho a gananciales es la concertacin del
negocio jurdico matrimonial: Desde all, el cnyuge adquiere un derecho
respecto la universalidad de bienes gananciales en el patrimonio del
consorte192. En la unin legal de hecho, el derecho a los gananciales nace
con la declaratoria judicial de la unin de hecho, pero esta eficacia
innovativa se retrotrae a la fecha del inicio de la vida en comn.

Otro tipo de expectativa jurdicamente relevante


reconocida positivamente, incluso a nivel constitucional193-- es el
llamado inters legtimo, que estudiaremos enseguida.
Los intereses legtimos:
La nocin de inters legtimo se utiliza tanto en el Derecho
Pblico como en el Derecho Privado, para definir una situacin
jurdica que no llega a ser derecho subjetivo, pero que habilita al
interesado para ejercer reclamos, recursos y acciones procesales

192

Esta tesis se desarrolla ms ampliamente en los captulos dedicados al estudio de la


clasificacin de los bienes (universalidades de derecho) y al Derecho patrimonial de la familia.
193

Ver el artculo 49 in fine de la Constitucin Poltica.

146

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

y para exigir indemnizaciones cuando, en virtud de un hecho


ilcito o una falta del servicio pblico, ha sufrido daos y
perjuicios.
La persona con inters legtimo no es un completo extrao
(penitus extranei), sino que es un sujeto cuya posicin legal o
patrimonial puede verse beneficiada o perjudicada de modo
particular, si dicho inters se realiza o demerita.
En otras palabras, el sujeto con inters legtimo no es cualquiera,
sino que debe tratarse de alguien que se encuentra emplazado en una
situacin especial, digna de tutela jurdica.
As, por ejemplo:
La Convencin Internacional para la Proteccin de Todas las
Personas contra las Desapariciones Forzadas, ratificada por Ley
9005 de 31 de octubre de 2011, dispone en su artculo 17, que los
allegados, abogados y representantes de la persona privada de
libertad, tiene inters legtimo para interponer una accin legal
para que un tribunal valore sin demora la legalidad de la detencin
(lo que en nuestro derecho interno se tutela mediante el habeas
corpus).
En materia de recursos de amparo y de habeas corpus se presume
el inters legtimo de quien acta a favor de otro. Los sujetos con
inters legtimo pueden coadyuvar en los amparos y en las acciones
de inconstitucionalidad (artculos 34 y 83 de la Ley de la Jurisdiccin
Constitucional).
Las resoluciones sancionatorias de las bolsas de valores pueden ser
apeladas no slo por la persona a la que se la aplica la sancin sino
tambin por los terceros con inters legtimo en que se modifique
la resolucin (artculo 165 de la Ley Reguladora del Mercado de
Valores). Tendran tal inters legtimo los puestos de bolsa, si el
sancionado es su agente.
Para apelar las adjudicaciones de licitaciones, se requiere ostentar
un inters legtimo actual, propio y directo (artculo 85 de la Ley
de la Contratacin Administrativa).
147

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

El ocupante de una parcela ubicada en zona martimo-terrestre


tiene inters legtimo preferente para solicitar el derecho de
concesin194.
En el caso Hidroflorencia vs. el I.C.E195, la Sala Primera confirm el
carcter resarcible de la lesin a un inters legtimo, como manifestacin
de la prdida de una oportunidad. Indica la sentencia:
Hubo en consecuencia, una lesin a un estatus jurdico cierto (o
primario), que repercuti en la afectacin del segundo grado
pretendido, es decir, en una prdida de la ventaja final, que si no
segura, era de suyo probable () En este sentido, considera esta
Sala que hay cabida para una indemnizacin de la lesin
patrimonial originada a partir de una conducta ilcita, que tuvo
como consecuencia la afectacin de una posibilidad, real y seria,
de obtener un beneficio o situacin futura de ventaja, asentada no
en una mera probabilidad, una hiptesis o un mero riesgo, como
qued dicho, sino en una afianzada probabilidad, en un alto grado
de certeza para la materializacin del contrato final de suministro
de energa.

Las licencias:
La licencia es una situacin jurdica en virtud la cual un
sujeto puede desarrollar una actividad que, a falta de licencia,
sera ilcita.
Las licencias se confieren mediante actos administrativos o
bien mediante negocios jurdicos.
Ejemplos de licencias conferidas mediante actos administrativos:
Licencia para pilotos y personal tcnico aeronutico196.
194

Ver el artculo 44 de la Ley Sobre la Zona Martimo-Terrestre.

195

Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, nmero 478-F-S1-2012, de las 14:30 horas del
12 de abril de 2012.
196

V. arts. 19 y 32 de la Ley General de Aviacin Civil.

148

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Licencia de conducir197.
Licencias obligatorias de patentes de invencin subexplotadas198.
Ejemplos de licencias conferidas mediante negocios jurdicos:
Licencia de uso de una marca de comercio199.
Licencia de esquemas de trazado de circuitos integrados200.

Los impedimentos:
Los impedimentos son obstculos subjetivos a la
concertacin de determinados negocios jurdicos.
El
impedimento es una situacin jurdica que atae a un sujeto
determinado, en virtud de su particular estado.
En ciertas situaciones el impedimento trunca el acto. Y, en
caso de transgresin, da pie a su declaratoria de nulidad absoluta
o, ms drstico an, su declaratoria de inexistencia. Tal es el
caso de los impedimentos matrimoniales absolutos.
En otros casos, el impedimento, si bien no implica la
invalidez de pleno derecho del acto, lo expone al riesgo de
anulacin -- en caso de que la parte protegida se decidiere a
incoar la respectiva accin de nulidad relativa, lo cual es
facultativo--.
Tal es el caso de los impedimentos por

197

V. art. 84 de la Ley 9078 de Trnsito por Vas Pblicas y Terrestres y Seguridad Vial.

198

V. el art. 18 de la Ley 6867 sobre Patentes de Invencin, Dibujos y Modelos Industriales.

199

V. el art. 35 de la Ley 7978 de Marcas y Otros Signos Distintivos.

200

V. el art. 15 de la Ley 7961 de la Ley 7961 de Proteccin a los Sistemas de Trazados de


Circuitos Integrados.

149

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

configuracin de un conflicto de inters en la persona del


comprador201.
Los beneficios de los animales y su correlato: Los deberes jurdicos
especficos de ciertos sujetos. Tienen derechos los animales? La Ley
7451 de Bienestar de los Animales evita el uso de la palabra derecho, y
prefiere el vocablo beneficios. No obstante, la misma ley estatuye
obligaciones202 a cargo de los propietarios y poseedores de los animales:
alimentarias, sanitarias, eutansicas, etc.203. La utilizacin, por la LBA, de la
nocin de obligacin, se aleja de la tcnica. La obligacin, en sentido
tcnico-jurdico (ver infra), presupone una relacin jurdica entre dos
sujetos de Derecho, un acreedor y un deudor. No podra hablarse, en
buena tcnica de derechos de los animales, a falta de personalidad
jurdica de stos. Sin embargo, la ley configura los derechos de propiedad
y de posesin sobre animales, como situaciones jurdicas de poder-deber,
que implican mandatos legales especficos de conducta en relacin con los
seres vivos al extremo del vnculo.
Si bien los animales siguen calzando en la nocin jurdica de cosa, el
ordenamiento jurdico ha postulado oficialmente una axiologa basada en
el respeto por todos los seres vivos. Precepta el artculo 1 de la LBA:
La familia y las instituciones educativas fomentarn, en nios y
jvenes, los valores que sustentan esta Ley. De manera
particular se enfatizar en los siguientes:
a) La conciencia de que los actos crueles y de maltrato contra los
animales lesionan la dignidad humana.
b) El fomento del respeto por todos los seres vivos.
c) La conciencia de que la compasin por los animales que
sufren dignifica al ser humano.

201

Ver los arts. 1068 y 1069 del Cdigo Civil.

202

El Captulo IV de la LBA, se intitula Obligaciones de los Propietarios o Poseedores de


Animales. Enseguida plantearemos algunas reservas sobre el empleo anti-tcnico de la voz
obligacin.
203

Ver el art. 3 de la LBA.

150

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

d) El conocimiento y la prctica de las normas que rigen la


proteccin de los animales.

SEGUNDA PARTE:
DERECHO PRIVADO DE LA PERSONA
Las personas son los sujetos a quienes se destinan,
atribuyen o imputan las situaciones jurdicas: la titularidad de los
derechos subjetivos, las potestades, las expectativas y los
intereses legtimos; la sujecin a los deberes; la responsabilidad
por las obligaciones; la observacin de los impedimentos; etc.
La ley distingue entre dos tipos de personas: 1. Las
personas fsicas o naturales, que son los seres humanos de carne
y hueso; y 2. Las personas jurdicas o morales, que son sujetos
incorpreos reconocidos por la ley204 o constituidos con arreglo a
ella por ejemplo, las sociedades, las fundaciones y las
asociaciones--.
La doctrina agrega dos personas ms: el concebido; y las
sociedades no inscritas, como las sociedades civiles, las
sociedades mercantiles de hecho y las sociedades irregulares205.
La causa de los animales. Los animales califican, jurdicamente,
como cosas. Sin embargo, ha habido cierta sensibilizacin dirigida a
respetar su dignidad como seres vivos. Como estudiamos supra, la Ley

204

El Estado es de pleno derecho persona jurdica: Art. 33, prrafo segundo del Cdigo Civil.

205

Las sociedades irregulares no son sociedades ilcitas, sino simplemente sociedades


constituidas conforme a la ley, pero que an no han sido inscritas en el Registro Mercantil.

151

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

7451 de Bienestar de los Animales instituye ciertos beneficios. Este es


un mbito donde el Derecho debe crecer.
Los patrimonios autnomos no son sujetos. A travs de ciertos
mecanismos legales, es posible constituir patrimonios autnomos, como
ocurre en materia de fideicomisos y fondos de inversin. Se acostumbra
poner nombre a tales patrimonios: el fideicomiso X, o el fondo de
inversin Y. Sin embargo, no llegan a tener el status de personas jurdicas.
Tcnicamente, el patrimonio fideicometido pertenece al fiduciario quien
s es sujeto de derecho--; el fondo de inversin pertenece a los
inversionistas y es administrado por la respectiva SAFI (sociedad
administradora de fondos de inversin).

SECCIN PRIMERA: LA PERSONA FSICA


Todo ser humano es sujeto de Derecho.
A priori, esta asercin podra parecer una verdad de Perogrullo. Lo
sera, ciertamente, si fuera posible borrar de la memoria tantos hechos del
pasado y del presente, que muestran seres humanos tratados como
mercancas o residuos.
Si bien la proclamacin de la dignidad
fundamental de la persona es una conquista de los Derechos Humanos, su
traduccin en normas cotidianas de convivencia es una tarea en continuo
desarrollo.

El estudio del Derecho Privado moderno visualiza a la


persona en su integridad y en sus relaciones con otros seres
vivos y con el medio ambiente.
El Derecho Civil ha evolucionado. Ha dejado ser, nica o
prioritariamente, el Derecho del patrimonio. El enfoque se ha volcado, en
152

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

primer trmino, hacia el ser humano en todas sus facetas existenciales:


como ente biolgico, como ser con un proyecto de vida y como agente
econmico. La Constitucin habla de la reparacin de los daos sufridos
en su persona, propiedad e intereses morales. Prcticamente no hay
una faceta humana que sea totalmente indiferente al Derecho. Lo cual no
implica aferrarse a una visin antropocntrica. El ser humano actual no
slo coexiste con otros seres vivientes y con el medio natural, sino
tambin vive entrelazado a los intereses de las futuras generaciones.

CAPTULO 8:
EL INICIO DE LA VIDA
El artculo 31 del Cdigo Civil dispone:
La existencia de la persona fsica principia al nacer viva y se
reputa nacida para todo lo que la favorezca desde 300 das
antes de su nacimiento.
La representacin legal del ser en gestacin corresponde a quien
la ejercera como si hubiera nacido y en caso de imposibilidad o
incapacidad suya, a un representante legal.

La existencia jurdica del ser humano inicia con el


nacimiento con vida.
Sin embargo, el ser en gestacin (el
concebido) se considera como si ya hubiera nacido, en todo
cuanto le pudiere favorecer, desde 300 das antes del
alumbramiento. Esa fecha focal se ubica, incluso, un mes antes
de la concepcin (9 meses son 270 das). Por consiguiente,
puede decirse que, durante el mes previo a la concepcin, la ley
protege al futuro concepturus.
Cabe observar cmo el texto normativo, sabiamente, elude
el complejo problema de definir el momento exacto del inicio de
la vida humana. El legislador decide no tomar partido en dicho
debate donde todos tienen algo qu decir, cientficos, filsofos,
153

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

telogos y profanos--, y respecto del cual probablemente nunca


se llegar a un consenso definitivo. El legislador escapa a dicho
dilema, dando dos pasos felinos: Primero: parte de un hecho
universalmente aceptado: Que el beb recin nacido es una
persona distinta de su madre. Segundo: Crea una ficcin legal:
Se reputa nacido, es decir, se tiene por nacido o, con mayor
precisin, se debe tener por nacido a partir de una fecha
retroactiva. No interesa, a los fines civiles, la opinin que se
tenga o adhiera respecto al momento preciso del inicio de la
vida humana. Lo importante es que el inicio de la vida jurdica
se fija, con benevolente arbitrariedad (para todo lo que la
favorezca), trescientos das antes del alumbramiento, es decir
casi un mes antes de que mam y pap sembraran la amorosa
semilla. La norma comentada raya --en opinin de quien escribe-, en la genialidad, pues, sin tomar partido en una espinosa
dialctica, encuentra una solucin equilibrada, que posiblemente
tirios y troyanos reconoceran como justa.

Para todo lo que lo favorezca. Algunas hiptesis:


Filiacin:
El artculo 94 del Cdigo de Familia permite la investigacin
de paternidad del hijo por nacer206. El artculo 84 del mismo
cdigo permite el reconocimiento del hijo extramatrimonial en
gestacin.
Sucesin testamentaria:

206

Ver: LEN GONZLEZ, Francia: Derecho de filiacin de la persona concebida, en: Reflexiones
sobre el Derecho de Familia Costarricense. Compiladores: Eva CAMACHO VARGAS, Alberto JIMNEZ
MATA y Diego BENAVIDES SANTOS. Universidad Latina y Editorial Jurdica Continental, San Jos, 2011.

154

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

El artculo 605 in fine del Cdigo Civil reconoce la validez de


las disposiciones testamentarias realizadas a favor de personas
por nacer. Entre tanto se produce la condicin suspensiva, la
herencia se entrega, bajo fianza, en administracin a quien la
hubiere de recibir en caso de no cumplimiento de la condicin.
Adems, se aplican a favor del concebido las limitaciones a
la libertad de testar estipuladas en el artculo 575 del Cdigo
Civil: El testador debe dejar asegurados los alimentos hasta la
mayora de edad.
Sucesin legtima:
De la relacin de los artculos 31 y 572, inciso primero, del
Cdigo Civil, resulta claro que el concebido puede ser heredero
legtimo de primer grado.
Tambin podra ser heredero por representacin207. Por
ejemplo, el concebido podra participar, por representacin de
su to premuerto, en la parte que le hubiera correspondido a
ste en la herencia del abuelo.
Seguros:
En los seguros de gastos mdicos, con frecuencia se
encuentran previsiones que permiten incorporar al contrato a los
hijos de los asegurados. Se presentan dos modalidades bsicas:
En una, los recin nacidos se integran al contrato como
asegurados, desde el momento del alumbramiento. La
incorporacin del neonato es casi automtica. Simplemente se
presenta una solicitud de inclusin y se cumplen trmites
administrativos.
Los bebs, al nacer, son acreedores

207

Ver supra, en la Segunda Parte, adjudicacin sucesoria.

155

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

contractuales del asegurador.


Bajo esta modalidad, el
asegurador se obliga, frente a los asegurados directos (los
padres), a incorporar a sus hijos directamente, sin previo anlisis
de siniestralidad. En la segunda modalidad, el asegurador se
reserva el derecho de estudiar el caso del nio recin nacido,
para decidir si se lo incorpora al seguro y bajo cules
condiciones. Bajo esta modalidad el seguro no cubre cierto
perodo inicial (llamado perodo de carencia)208.
Bajo la primera modalidad, si en el curso del embarazo se
evidencia que el nio ha de requerir atencin mdica especial al
nacer, parece claro que los padres, en representacin del ser en
gestacin --reputado como ya nacido para todo lo que le
favorezca (ex art. 31 del Cdigo Civil)-- podran exigirle al
asegurador que pre autorice los gastos mdicos neonatales.
Donaciones:
El artculo 1400 del Cdigo Civil dispone:
Para recibir por donacin es preciso estar, por lo menos,
concebido al tiempo de redactarse la escritura de donacin;
pero quedar pendiente el derecho del donatario de que se
cumpla lo dispuesto en el artculo 13.

La norma reenva a un artculo derogado (el antiguo


artculo 13 del Cdigo Civil209), el cual tambin retrotraa la
existencia legal a 300 das antes del nacimiento. El requisito
208

En las Condiciones Generales del seguro INS Medical, versin 2001, se hallaba una clusula
de incorporacin de hijos bajo la primera modalidad, la cual fue modificada en la versin 2012, para
convertirla en una clusula del segundo tipo estudiado.
209

Dispona el antiguo artculo 13: La existencia legal de la persona fsica principia al nacer; pero el feto
se reputa nacido para todo lo que le favorezca, y concebido trescientos das antes de su nacimiento. Sin
embargo, para que sea capaz de derechos civiles ha de nacer con figura humana y vivir por lo menos
veinticuatro horas.

156

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

contemplado en el 1400, de que el donatario ha de hallarse


concebido al momento de redactarse la escritura de donacin,
viene a ser un lex specialis: No sera factible, por consiguiente,
donar a favor del hijo futuro (que no estuviera ya en gestacin).

(FIV)

Formas de reproduccin asistida: Fecundacin in vitro

210

En el caso Artavia Murillo (Fecundacin in vitro) vs. Costa


Rica , la Corte Interamericana de Derechos Humanos consider
que el Estado costarricense infringi la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos. La CIDH le dio la razn a la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos, que sostena, en su
Informe 85/10, que Costa Rica haba infringido de manera
continua los artculos 11.2 y 17212 de la Convencin Americana
211

210

Sobre este tema, ver: MORA MORA, Alejandra: La fertilizacin in vitro: un debate que impone
profundas transformaciones en el Derecho de Familia costarricense, en: Reflexiones sobre el Derecho
de Familia Costarricense. Compiladores: Eva CAMACHO VARGAS, Alberto JIMNEZ MATA y Diego
BENAVIDES SANTOS. Universidad Latina y Editorial Jurdica Continental, San Jos, 2011.
211

Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia de 28 de noviembre de 2012.

212

11.2 Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su
familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputacin.
Artculo 17.- Proteccin a la Familia.
1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la
sociedad y el Estado.
2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si
tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que stas no
afecten al principio de no discriminacin establecido en esta Convencin.
3. El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes.
4. Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y
la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cnyuges en cuanto al matrimonio, durante el
matrimonio y en caso de disolucin del mismo. En caso de disolucin, se adoptarn disposiciones que
aseguren la proteccin necesaria a los hijos, sobre la base nica del inters y conveniencia de ellos.
5. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a
los nacidos dentro del mismo.

157

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Sobre Derechos Humanos, al haberse proscrito en nuestro pas,


por la Sala Constitucional, la prctica de la fecundacin in vitro.
La posicin del Alto Tribunal Constitucional costarricense
plasmada en la sentencia de las 15:20 del 15 de marzo de 2000,
invocaba el artculo 4.1 de la Convencin, que protege el derecho
a la vida general, a partir del momento de la concepcin. La
discusin, ante los estrados de la Corte Interamericana orbit, en
primer lugar, en torno al delicado problema del inicio de la vida
humana y su proteccin.
La CIDH interpret el artculo 4.1 de la Convencin, en el
sentido de que por momento de la concepcin debe
entenderse el momento de la anidacin del vulo fecundado
en el tero de la madre213.
La interpretacin de la CIDH abre el espacio a discusiones
interesantes. Por ejemplo, se pregunta: Si antes de la anidacin, el vulo
fecundado no puede ser considerado vida humana a los fines de su
proteccin--, podra ser considerado un bien? Qu tipo de vnculo
jurdico se establece entre los progenitores y el embrin extrauterino?
Podra, el varn, oponerse a la implantacin de un embrin en el cuerpo
de la mujer, con posterioridad a la disolucin de la relacin de pareja?
Podra, la mujer, instar unilateralmente la implantacin despus de
fallecido el padre? Habra sucesin mortis causa del embrin
extrauterino? En suma: A quin pertenece el embrin? El artculo 42 del
Cdigo de Familia esboza alguna posible respuesta: La inseminacin
artificial de la mujer con semen del marido, o de un tercero con el
consentimiento de ambos cnyuges, equivaldr a la cohabitacin para
efectos de filiacin y paternidad. Dicho tercero no adquiere ningn
derecho ni obligacin inherente a tales calidades.

213

Sobre este tema, es muy recomendable la tesis de Ana Lorena ROJAS VARGAS y Francella
NAVARRO MOYA: Derechos Reproductivos en el Contexto de los Derechos Humanos: Fecundacin in
Vitro en Costa Rica. Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, 2013.

158

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Paralelamente, surgen cuestiones relativas a la investigacin


cientfica y la biotica214.

La maternidad subrogada (vientres de alquiler): Algunas


preguntas
Un tema interesante, ligado al de la fecundacin asistida, es
el de la validez y la eficacia de los contratos de maternidad
subrogada o de alquiler de vientre215. Este tema origina la
cuestin de definicin del concepto de madre biolgica:Ser la
persona que da a luz, o la persona cuyo vulo es fecundado? Y
qu ocurre en la hiptesis de donacin de gametos?
Mientras no exista una regulacin al respecto, en la prctica este tipo
de acuerdos usualmente se terminan canalizando por la va de la
adopcin. Es de observar que existe un serio riesgo de incurrir en
responsabilidad penal, en el evento de que se produzcan desplazamientos
patrimoniales a favor de la madre subrogada. La gran duda se ha de
presentar en caso de resistencia de la madre subrogada a la entrega y
desprendimiento del neonato. Sera coercible, bajo el Derecho vigente, la
promesa de entrega del nio derivada del contrato de alquiler de vientre?

214

Temas que se plantean en la tesis de Marcela JIMNEZ UREA y Karolina QUIRS VAGLIO :
Estudio sobre el Tratamiento Legal de las Clulas Madre en el Ordenamiento Jurdico Costarricense.
Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, 2011.
215

Sobre este tema, ver la tesis de Alejandra LVAREZ KEPFER y Michelle HERNNDEZ SANU:
Vientres de alquiler. Propuesta de reforma al artculo 2, inciso ); artculo 6; y artculo 30, inciso 2, del
actual Proyecto de Ley sobre Fecundacin in Vitro y Transferencia Embrionaria y creacin del Depsito
Nacional de Gametos a la luz de la experiencia internacional. Facultad de Derecho, Universidad de Costa
Rica, 2015. Las autoras describen la diversidad de posturas en el Derecho comparado, desde la
legislacin del Estado de California, donde la prctica es permitida y regulada, hasta la prohibicin
absoluta en Espaa. Lo cual, a su vez, engendra interesantes problemas de Derecho Internacional
Privado, habida cuenta de la experiencia de personas que se desplazan fsicamente a los territorios
donde tales modelos negociales estn permitidos.

159

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Podra la madre gentica incoar unas diligencias de impugnacin y


declaracin de maternidad?
El aborto teraputico:
El caso Aurora. En agosto de 2013, se interpuso una demanda
contra el Estado costarricense ante la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos, relativa a la denegacin de un aborto teraputico.
Desde la duodcima semana de gestacin, los mdicos determinaron que
el concebido no tendra posibilidades de sobrevivencia, a causa de una
malformacin denominada abdomen pared. La madre solicit la
interrupcin del embarazo, la cual fue denegada tanto por la CCSS como
por la Sala Constitucional, al resolver un amparo. Tal como se haba
anticipado por los mdicos, el nio sobrevivi pocas horas luego de su
nacimiento.

CAPTULO 9:
LA NIEZ Y LA ADOLESCENCIA
Filiacin:
Se reconoce, como parte del derecho fundamental a la
identidad, el derecho a conocer a los padres consanguneos y a
llevar sus apellidos216. Esto se conoce como el principio de
216

Art. 7 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, internalizada por Ley 7184 de 1990. El
artculo 25 de la Convencin Internacional para la Proteccin de todas las Personas contra las
Desapariciones Forzadas, ratificada por Ley 9005 de 31 de octubre de 2011, precepta:
1. Los Estados Partes tomarn las medidas necesarias para prevenir y sancionar penalmente:
a) La apropiacin de nios sometidos a desaparicin forzada, o de nios cuyo padre, madre o
representante legal son sometidos a una desaparicin forzada, o de nios nacidos durante el cautiverio
de su madre sometida a una desaparicin forzada;
b) La falsificacin, el ocultamiento o la destruccin de documentos que prueben la verdadera identidad
de los nios mencionados en el inciso a) supra.
2. Los Estados Partes adoptarn las medidas necesarias para buscar e identificar a los nios
mencionados en el inciso a) del prrafo 1 del presente "artculo y restituirlos a sus familias de origen
conforme a los procedimientos legales y a los acuerdos internacionales aplicables.

160

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

verdad biolgica. El Cdigo de Familia garantiza el derecho a


investigar la paternidad217.
En las investigaciones de paternidad se admiten las pruebas
cientficas (ADN)218. Tambin se admiten las pruebas indiciarias,
como las que derivan de la posesin notoria de estado (asuncin
espontnea del rol paternal219) o de la incomparecencia a la
prueba de marcadores genticos.
Puede forzarse a alguien a someterse a una prueba de ADN?220 Si
el supuesto progenitor falta sin justa causa-- a la cita fijada para realizar
la prueba de marcadores genticos, se presume su paternidad. Sin
embargo, esta solucin no siempre es satisfactoria. Pinsese en la
hiptesis en que la madre seale a dos o ms posibles padres. O tambin
puede pensarse en la hiptesis contraria: que sea el padre quien desee
afirmar su paternidad y que sea la madre quien decida no llevar al nio o
nia a la cita. Se plantea, en tales casos, la duda de si es legalmente
factible forzar la extraccin del material gentico a los fines de realizar la

3. Los Estados Partes se prestarn asistencia mutua en la bsqueda, identificacin y localizacin de los
nios a los que hace referencia el inciso a) del prrafo 1 del presente artculo.
4. Teniendo en cuenta la necesidad de preservar el inters superior de los nios mencionados en el inciso
a) del prrafo 1 del presente artculo y su derecho a preservar y recuperar su identidad, incluidos la
nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares reconocidas por la ley, debern existir en los Estados
Partes que reconocen el sistema de adopcin u otra forma de colocacin o guarda, procedimientos
legales encaminados a revisar el procedimiento de adopcin o de colocacin o guarda de esos nios y, si
procede, a anular toda adopcin o colocacin o guarda cuyo origen sea una desaparicin forzada.
5. En toda circunstancia y, en particular, para todo lo que se refiere a este artculo, el inters superior del
nio constituir una consideracin primordial y el nio con capacidad de discernimiento tendr derecho
a expresar libremente su opinin, que ser debidamente valorada en funcin de su edad y madurez.
217

Ver los artculos 91 y siguientes.

218

Ver los artculos 98 y 98 bis del Cdigo de Familia.

219

El artculo 80 del Cdigo de Familia define el concepto de posesin notoria de estado:


consiste en que sus padres lo hayan tratado como tal, dndole sus apellidos, proveyendo sus
alimentos y presentndolo con ese carcter a terceros; y stos y el vecindario de su residencia, en
general, lo hayan reputado como hijo de aqullos.
220

Ver, sobre este tema: CHACN JIMNEZ, Mauricio: La Intervencin de las Personas Menores
de Edad en los Procesos de Filiacin. Editorial Juricentro, San Jos, 2008, p. 106 y ss.

161

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

prueba cientfica, o si, por el contrario, priman otros valores


fundamentales, como el principio de intimidad del patrimonio gentico, o
el derecho a la integridad fsica y la libertad de la persona. Cabe observar
que en materia procesal penal se admite la posibilidad de que el imputado
sea objeto de prueba, con ciertas moderaciones evitando la causacin de
lesiones y respetando en lo posible la dignidad de la persona--.
Prevalecen, en aquel mbito, por sobre los derechos del imputado, el
inters general en la realizacin de la Justicia en la investigacin de los
delitos y el inters de las vctimas. Sobre la pregunta planteada, el Juez de
Familia don Mauricio Chacn Jimnez formul, en el 2000, una consulta
de constitucionalidad, que la Sala Constitucional declin evacuar221.

Emplazamiento y desplazamiento de la filiacin


Emplazar la filiacin es el acto por el cual se atribuye a
alguien la paternidad de un hijo o hija. Respecto de los hijos de
mujer casada, el emplazamiento se hace en la persona del
marido, de conformidad con la presuncin iuris tantum
establecida en el artculo 69 del Cdigo de Familia. Dicho
emplazamiento lo hace de oficio el Registro Civil, aun cuando en
la declaracin de nacimiento se consigne el nombre de otra
persona en la casilla del padre.
Desplazar la filiacin es el acto en virtud del cual se deja sin
efecto un previo emplazamiento de filiacin222. Esto se puede
221

Ver el voto 5410-2001, de las 15:06 horas del 20 de junio de 2001. En la obra citada, afirma
don Mauricio CHACN JIMNEZ: es mi criterio que en casos extremos, previa orden debidamente
fundamentada del juez competente, se puede ordenar que se tomen muestras genticas an en contra
de la voluntad de las personas. Tngase presente que lo que est en juego es un derecho fundamental a
la identidad que puede ser dilucidado con una reducidsima cantidad de sangre o de otros fluidos
corporales que no implican dao alguno. La intervencinop.cit., p 116.
222

Explica el Tribunal de Familia en la sentencia 1093-14, de las 15:30 horas del 4 de


diciembre de 2014: En nuestro pas, la filiacin paterna matrimonial se emplaza de oficio por la

aplicacin de la presuncin contenida en el artculo 69 del Cdigo de Familia, segn la cual nuestro
ordenamiento supone que los hijos que tiene una mujer casada han sido engendrados por el marido de
ella. Esta presuncin proviene desde el derecho romano, el cual contemplaba el conocido aforismo
jurdico pater is est quem nuptiae demonstrant. // ()En nuestro pas, el padre registral (marido), el
padre biolgico, la madre y el hijo tienen derecho a desplazar la filiacin paterna matrimonial, y ese
derecho lo pueden ejercer EN CUALQUIER TIEMPO, con la nica excepcin de que el hijo haya estado

162

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

hacer mediante unas diligencias de reconocimiento de hijo de


mujer casada, o mediante una impugnacin de paternidad.
Irrevocabilidad
jurdico:

del

reconocimiento,

como

negocio

La declaracin de reconocimiento de un hijo es un negocio


jurdico irrevocable223. La revocacin es una declaracin
subsiguiente por la cual una persona se desdice de una previa
declaracin de voluntad, con el fin de privar de efectos al primer
negocio jurdico.
La ratio legis de la irrevocabilidad es la seguridad jurdica
del reconocido. Se veda el comportamiento inconsistente, en
aplicacin del principio de derecho comn venire contra
proprium factum nulli conceditur.
El reconocimiento no puede ser revocado, aun mediando
acuerdo de partes224. Si el reconocimiento se efectu como
parte de un negocio jurdico revocable, como el testamento, aun
as la posterior revocacin del acto no alcanza al reconocimiento.
El artculo 89 del Cdigo de Familia dispone que el
reconocimiento no perder su fuerza legal aunque el testamento
sea revocado. Por consiguiente, aun cuando fuere incluido en

bajo posesin notoria de estado por parte del marido. De esta forma, el padre puede gestionar el
desplazamiento mediante la impugnacin de paternidad (Arts. 72 y 73 del Cdigo de Familia), la madre y
el hijo lo pueden gestionar mediante la declaratoria de extramatrimonialidad (Art. 71 ibidem) y el padre
BIOLGICO lo puede gestionar mediante el reconocimiento de hijo de mujer casada (Art. 85 ibidem).
Esto es as porque en Costa Rica el nfasis se pone en el derecho que tiene toda persona a acceder a su
VERDADERA filiacin, constituyndose entonces en el ncleo duro del derecho fundamental que tiene
toda persona a conocer su origen, a ostentar legalmente esa condicin y, derivado de lo anterior, a
crecer y a desarrollarse al lado de sus verdaderos padres y sus respectivas familias extensas..
223

Art. 87 del Cdigo de Familia.

224

Sobre la filiacin no puede haber transaccin: Art. 78 del Cdigo de Familia.

163

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

un testamento, el reconocimiento conserva su autonoma y su


validez como negocio jurdico familiar.
Conviene tener presente que, si bien el reconocimiento es
irrevocable como negocio jurdico, s es impugnable, incluso por
el propio autor del reconocimiento, como veremos enseguida. La
impugnacin ha de ser efectuada ante el juez, a quien
corresponde invalidar el reconocimiento.
Adems, debe
225
apoyarse en causales taxativas .
Impugnacin del reconocimiento:
El reconocimiento de un hijo es impugnable ante el juez
competente. Solamente el juez puede declarar la invalidez del
reconocimiento, previa constatacin de las causales de ley.
Como vimos supra, el reconocimiento, una vez efectuado, no
puede ser revocado por el propio declarante, ni aun mediante
acuerdo de partes.
El artculo 86 del Cdigo de Familia precepta que el
reconocimiento puede ser impugnado por el reconocido o por
quien tenga inters. Ha surgido la duda sobre si la frase quien
tenga inters cobija, o no, al mismo autor del
reconocimiento226. Sin embargo, dicha duda se ha disipado en
sentido afirmativo.
Son dos las causales que dan pie a la impugnacin del
reconocimiento: la falsedad o error. Llama la atencin, en
primer trmino, que se excluyan otros vicios del consentimiento,
225

Art. 86 ibdem.

226

En la sentencia de la Sala Segunda de la Corte, nmero 133 de las 9:50 horas del 8 de junio de
1994 se aborda este tema. La Corte imprueba la interpretacin restrictiva dada por el Tribunal de
Puntarenas, que exclua al autor del reconocimiento del elenco de legitimados para impugnar el
reconocimiento.

164

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

como el dolo que siempre proviene de la contrapartey la


coaccin o violencia. La primera omisin no sera ineluctable si
se considera que la mayora de las hiptesis de dolo de la parte
producen un error en la contraparte aunque, como veremos al
estudiar la teora del negocio jurdicohay formas de dolo sin
error.
Por consiguiente, la mayora de las hiptesis
configurativas de dolo civil seran reconducibles a estados de
error. Hay, en todo caso, un detalle sutil que en un momento
dado podra cobrar relevancia prctica: Para la invalidacin de un
negocio jurdico por dolo, basta con que ste sea determinante
del consentimiento de la contraparte. En cambio, el error no
slo debe ser determinante, sino, adems, excusable, es decir, la
parte que lo invoca debe demostrar que adopt medidas
razonables a fin de no caer en una inexacta aprehensin de la
realidad.
La falsedad, como causal de impugnacin del
reconocimiento, ex art. 86 del Cdigo de Familia, se ha prestado
a interpretaciones contrapuestas; particularmente en los casos,
bastantes comunes en la prctica, en los que un varn, de modo
consciente y voluntario, y con pleno conocimiento de que el hijo
no es suyo, lo reconoce como propio. Son muchas las
motivaciones que pueden llevar a alguien a tomar esa decisin:
el deseo de complacer a la pareja, la existencia de una relacin
afectiva con el nio, u otras no tan loables. Si, en realidad, hay
un sano y genuino inters de ahijar formalmente al menor, lo
procedente sera, en Derecho, adoptarlo. Pero, en su lugar, a
menudo se opta por el reconocimiento de paternidad, con lo
cual se crea una disociacin entre la verdad biolgica y la filiacin
legal. Ocurre, con frecuencia, que, pasado el tiempo, ya
separada la pareja, el autor del reconocimiento se interese en
revertir el acto, acaso para liberarse de obligaciones alimentarias
o para terminar de desligarse por completo de la familia de su ex
pareja. La pregunta es si el propio autor del reconocimiento
165

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

puede invocar la falsedad de su propia declaracin, a fin de


impugnar el reconocimiento. La Sala Segunda de la Corte, en los
votos 427 de 1995 y 262 de 1997 este ltimo dividido--227, ha
considerado que cuando el reconocimiento se efectu con pleno
conocimiento de no ser el padre biolgico, no es viable invocar la
falsedad. Ha dicho el Alto Tribunal:
La no paternidad biolgica, puede dar lugar a la impugnacin
del reconocimiento slo cuando el reconocedor desconoce ese
hecho, o lo hizo inducido por un error o una falsedad.

Si bien no de manera expresa, dichos actos aplican el


principio venire contra proprium factum nulli conceditur: No le
es dable, al autor del reconocimiento, atacar sus propios actos,
mxime cuando de ello puede haber terceros afectados, como
los hijos, que quedan sin soporte alimentario.
Sin embargo, hay otras razones que pueden propugnar
hacia una solucin de signo contrario. Una de ellas es el respeto
al principio de verdad biolgica, en materia de filiacin. La
paternidad putativa no necesariamente es beneficiosa o
conveniente para el menor, mxime cuando, por virtud de las
circunstancias, ya no existe una relacin filial cotidiana con el
supuesto padre.
La otra razn es exegtica. La figura de la falsedad,
contenida en el artculo 86 del Cdigo de Familia, no es,
tcnicamente, un vicio del consentimiento --tal y como parece
entenderse en los votos arriba citados--. Los vicios del
consentimiento son estados psicolgicos del declarante. La
falsedad, en cambio, es una discordancia objetiva entre el texto y
la realidad. Si en el documento el declarante afirma ser el padre
227

Citados por Diego BENAVIDES SANTOS, en su Cdigo de Familia Concordado y Comentado,


op. cit. pp. 342 a 347.

166

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

biolgico, sin serlo en la realidad, tal asercin es falsa


independientemente de si fue enunciada con conocimiento o no
de la disconformidad con la verdad histrica.

Filiacin por adopcin:


El Cdigo de Familia regula la filiacin por adopcin228. Se
distingue entre la adopcin individual por un nico sujetoy la
adopcin conjunta por una pareja en unin matrimonial o de
hecho--.
Proteccin especial de la niez y la adolescencia:
Los nios (es decir, las personas menores de 18 aos229),
gozan de proteccin especial, dada por diversos instrumentos
normativos:
La Convencin sobre los Derechos del Nio.
El Cdigo de la Niez y la Adolescencia230.
La Ley General de la Persona Joven231
Impera, en este mbito el principio de prioridad del inters
superior del menor, cuyo soporte positivo se encuentra en los
artculos 51 de la Constitucin Poltica, 3.1 de la Convencin
sobre los Derechos del Nio y 2 del Cdigo de Familia. Veamos
algunas aplicaciones prcticas de dicho principio:

228

Ver los artculos 100 y siguientes.

229

Segn la definicin dada por la Convencin sobre los Derechos del Nio, art. 1.

230

Ley nmero 7739 de 6 de enero de 1998.

231

Ley nmero 8261 de 2 de mayo de 2002.

167

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Las personas menores de edad tienen derecho a ser escuchadas


en todos los procesos que afecten sus intereses.
En caso de surgir un conflicto entre los derechos del padre o de
la madre, dimanantes de la patria potestad y el inters superior
del menor, ste prevalece232.
En los casos de conflictos de autoridad parental entre ambos
padres, decide el tribunal tomando en cuenta el inters del
menor233.
El inters superior de los menores fundamenta la prohibicin del
expendio de ciertos alimentos en las sodas de los centros
educativos pblicos234. En este mbito la libertad constitucional
de comercio cede ante el inters superior de la adecuada
nutricin de los menores.

Principio de igualdad entre hijos matrimoniales y


extramatrimoniales:
En el Derecho vigente se reconoce un principio de
igualdad entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales235.
A nivel constitucional, este principio se ancla en el principio
general de igualdad (art. 33) y en lo dispuesto por los artculos 53
y 54 de la Constitucin Poltica:
Artculo 53. Los padres tienen con sus hijos habidos fuera del
matrimonio las mismas obligaciones que con los nacidos en l.
Artculo 54. Se prohbe toda calificacin personal sobre la
naturaleza de la filiacin.
232

V. Sala Segunda de la Corte, sentencia nmero 28 de las 14:40 horas del 26 de enero de 1994,
cit. por. BENAVIDES SANTOS, Diego: Cdigo de Familia concordado y comentado, Juritexto, 2014, p. 82.
233

Artculo 151 del Cdigo de Familia.

234

Ver el Reglamento para el Funcionamiento y Administracin del Servicio de Soda en los


Centros Educativos Pblicos, Decreto Ejecutivo nmero 36910-MEP-S de 22 de noviembre de 2011.
235

Art. 17, inciso 5 de la Convencin Americana Sobre Derechos Humanos.

168

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Siempre en el plano supra legal, precepta la Convencin


Americana sobre Derechos Humanos (art. 17, inciso 5):
La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos
nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del
mismo.

Por su parte, el artculo 3 del Cdigo de Familia proscribe


toda calificacin sobre la naturaleza de la filiacin236, y el
artculo 4 postula el mismo principio en lo concerniente a los
derechos y obligaciones entre padres e hijos.
En la resolucin nmero 1894 de 1999237, la Sala Constitucional
precisa el contenido antidiscriminatorio de la prohibicin de calificacin:
que ese solo hecho no es determinante para que se establezcan
derechos diferentes para ambos grupos de personas. Vale la aclaracin,
pues el Cdigo de Familia mantiene, para diversos fines, la clasificacin
entre hijos matrimoniales y extra matrimoniales. Por ejemplo, a los fines
de establecer la presuncin iuris tantum conforme a la cual los hijos de
una mujer casada son hijos del marido.
Igualdad de los padres de hijos matrimoniales y
extramatrimoniales: Hay igualdad de derechos entre hijos matrimoniales
y extramatrimoniales. Pero, se pregunta: Hay igualdad entre padres de
hijos matrimoniales y extramatrimoniales? El antiguo artculo 142 del
Cdigo de Familia (hoy correspondiente al ordinal 155 ibidem)
discriminaba a los padres de hijos extramatrimoniales, al establecer que la
patria potestad corresponda de manera exclusiva a la madre, salvo que,
en casos especiales, el tribunal confiriere la patria potestad al padre
conjuntamente con la madre. La Sala Constitucional, mediante voto

236

Tanto el Cdigo Civil (1888) como el Cdigo de Carrillo (1841) clasificaban a los hijos en
legtimos e ilegtimos (y a estos en naturales, adulterinos e incestuosos). Evidentemente el legislador
tena en mente la proscripcin de tales calificaciones portadoras de cargas negativas. Se mantienen, en
la actualidad, la clasificacin entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales, aunque, como veremos
enseguida, hay una clara tendencia hacia la unificacin de los efectos jurdicos de la filiacin.
237237

Citada por Sergio RAMREZ ACUA en Derecho de Familia, op. cit., p. 28

169

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

nmero 1975-94238, reconstruy la norma, a fin de armonizarla con las


fuentes superiores. Con base en dicha resolucin de la Sala Constitucional,
la cual es vinculante erga omnes, la patria potestad sobre hijos extra
matrimoniales actualmente se rige as: 1. Si la paternidad se estableci
con el consentimiento de la madre, el padre automticamente comparte
la patria potestad de sus hijos extra matrimoniales, sin que se requiera
una declaratoria judicial ex professo. 2. Si la paternidad no fue establecida
con el consentimiento de la madre, compete a los tribunales conferirle al
padre la patria potestad conjuntamente con la madre. 3. Cualquiera de los
padres puede requerir, en caso de configurarse las causales de ley239, la
suspensin o la terminacin de la patria potestad del otro.
Desigualdad de la lnea paterna, en lo concerniente a tutela. No
obstante el principio de igualdad entre hijos matrimoniales y
extramatrimoniales, subsisten algunos vestigios de trato desigual. Uno de
ellos es el artculo 177 in fine del Cdigo de Familia, que discrimina a los
parientes del padre del hijo extramatrimonial, en materia de tutela ab
instestato. Ejemplo: Los padres de un nio extramatrimonial fallecen
simultneamente, sin haber instituido tutela testamentaria. Los llamados
a ejercer la tutela seran los abuelos maternos, o en su defecto, los
hermanos consanguneos o los tos por lnea materna. Los abuelos y
dems familiares paternos estaran excluidos de la tutela, al tenor de lo
dispuesto en el artculo 177 in fine. En nuestra opinin, esta disposicin
es, claramente, contraria al principio constitucional de igualdad. Es posible
que convenga al inters superior del menor, que se le elija tutor entre sus
familiares por lnea paterna.
La vindicacin de estado. Los artculos 76 y 77 del Cdigo de
Familia regulan una figura en principio carente de utilidad prctica, si se
parte del principio de igualdad entre hijos matrimoniales y
extramatrimoniales. Se trata de la vindicacin de estado, que es el
derecho del hijo para que le sea reconocido el estado que le pertenece
principalmente, el de hijo matrimonial. Este derecho lo podra ejercer, por

238

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, resolucin de las 15:39 horas del 26 de
abril de 1994.
239

V. los arts. 158 y 159 del Cdigo de Familia.

170

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

ejemplo, el hijo de una pareja cuyo matrimonio no consta en el Registro


Civil costarricense, v.gr., por haberse casado en el extranjero. Podra
tener utilidad prctica en algunas hiptesis de conflicto de leyes (Derecho
Internacional Privado): Por ejemplo, si el Derecho extranjero aplicable al
testamento discrimina a los hijos no matrimoniales.

La patria potestad (autoridad parental)


La patria potestad (o autoridad parental) sobre los hijos
matrimoniales compete a ambos padres. La de los hijos
extramatrimoniales compete, en principio, a la madre, pero
tambin le puede corresponder al padre240.
La Sala Constitucional, mediante voto nmero 1975-94241, estatuy
las siguientes reglas: 1. Si la paternidad se estableci con el
consentimiento de la madre, el padre automticamente comparte la
patria potestad de sus hijos extra matrimoniales, sin necesidad de
declaratoria judicial. 2. Si la paternidad no fue establecida con el
consentimiento de la madre, los tribunales pueden conferirle al padre la
patria potestad, conjuntamente con la madre. 3. Cualquiera de los padres
puede requerir, en caso de configurarse las causales de ley242, la
suspensin o la terminacin de la patria potestad del otro.

La autoridad parental es una situacin jurdica de poderdeber, por lo dems irrenunciable. Precepta el artculo 143 del
Cdigo de Familia:
La autoridad parental confiere los derechos e impone los
deberes de orientar, educar, cuidar, vigilar y disciplinar a los
hijos y las hijas; esto no autoriza, en ningn caso, el uso del

240

Artculos 151 y 155 del Cdigo de Familia.

241

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, resolucin de las 15:39 horas del 26 de
abril de 1994.
242

V. los arts. 158 y 159 del Cdigo de Familia.

171

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

castigo corporal ni ninguna otra forma de trato humillante


contra las personas menores de edad.

Conviene distinguir las nociones de patria potestad de la de


guarda, crianza y educacin. Cuando una pareja se divorcia o
separa judicialmente, compete a uno de los progenitores la
guarda, crianza y educacin de los hijos menores, lo cual no
implica que el otro pierda la patria potestad. Los padres
divorciados, aun cuando no vivan con sus hijos, siguen teniendo
el poder-deber de orientar, educar, cuidar, vigilar y
disciplinarlos.
Dispone el artculo 145 del Cdigo de Familia:
La patria potestad comprende el derecho y la obligacin de
administrar los bienes del hijo menor

Es importante tomar en cuenta que los padres pueden


administrar los bienes de sus hijos, no disponer de ellos. Los
actos de disposicin requieren la autorizacin del Juez, a travs
de unas diligencias de utilidad y necesidad243. El concepto de
acto de disposicin abarca cualquier acto cuyo efecto pueda
implicar una mutacin significativa del status quo patrimonial,
incluyendo: enajenacin de bienes, constitucin de gravmenes
hipotecarios o prendarios, suscripcin de acuerdos arbitrales y
de transaccin, etc. La concertacin de un contrato de cuota litis
requiere en nuestra opinin-- autorizacin judicial.
Los conflictos de autoridad parental:
En los casos de patria potestad conjunta, si los padres no
estn de acuerdo sobre algn aspecto, el juez dirime el

243

Ver los artculo 877 y siguientes del Cdigo Procesal Civil.

172

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

diferendo, tomando en cuenta el inters superior del menor244.


El juzgador de familia puede, a travs del procedimiento
expedito e informal estatuido en el artculo 151 del Cdigo de
Familia, dirimir cuestiones muy diversas respecto de las cuales
los padres tengan discrepancia: Por ejemplo: La eleccin de la
escuela o colegio; la realizacin de viajes; etc.
Trabajo de los nios:
El Convenio sobre la Edad Mnima para la Admisin al
Empleo245 propende a la eliminacin del trabajo infantil. Se fija
una edad mnima de 15 aos246. El Cdigo de Trabajo, en su
artculo 46, fija esa misma edad en materia de capacidad de
actuar para la concertacin de contratos de trabajo247. El
artculo 145 del Cdigo de Familia excluye de la administracin
parental los bienes que el nio ha adquirido con su trabajo.
Respecto de stos, el nio tiene facultades de administracin y
disposicin como si fuera mayor de edad.
Matrimonio:
El artculo 14, inciso 7 del Cdigo de Familia califica como
legalmente imposible el matrimonio de la persona menor de 15
aos. El matrimonio de la persona en estado de minoridad
juvenil (ms de 15 y menos de 18 aos) se requiere el

244

Ver el artculo 151 del Cdigo de Familia.

245

Concertado en Ginebra en 1973, ratificado por Costa Rica el 11 de junio de 1976.

246

Art. 2, inciso 3.

247

El artculo 47 se refiere a los contratos de trabajo del mayor de 12 y el menor de 15, los cuales
deben celebrarse con el respectivo representante legal y, en defecto de ste, con el Patronato Nacional
de la Infancia. Entendemos que esta norma ha sido derogada por ley posterior y superior: El Convenio
sobre Edad Mnima.

173

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

asentimiento de cualquiera248 de los padres en ejercicio de la


patria potestad.
Capacidad de actuar de la persona menor de 18:
Durante su minoridad infantil (menos de 15 aos), la
persona es absolutamente incapaz para obligarse (como deudor)
por actos o contratos que personalmente realice249. Es nuestra
opinin que s puede ser el acreedor de obligaciones
contractuales. Por ejemplo: La responsabilidad objetiva del
transportista pblico de pasajeros250.
Durante la minoridad juvenil (15-18) los actos y contratos
concertados por el menor son relativamente nulos 251, que es lo
mismo decir que relativamente vlidos y transitoriamente
eficaces. Tal validez y tal eficacia nicamente pueden ser
contrarrestadas por iniciativa de los padres o tutores del joven, o
de ste al cumplir 18. La excepcin a esta regla la constituye,
actualmente, el matrimonio concertado sin el asentimiento de
padres o tutores, el cual es vlido252.
Responsabilidad civil extracontractual del menor:
No hay ninguna norma que exonere al menor de
responsabilidad civil extracontractual. Por el contrario, el artculo
40 del Cdigo Civil reconoce expresamente que la persona
menor de edad puede ser responsabilizada civilmente por sus
248

Ver el art. 21 del Cdigo de Familia.

249

V. el art. 38 del Cdigo Civil.

250

Ver el art. 345 del Cdigo de Comercio.

251

252

V. el art.39 del Cdigo Civil.


Cfr. los arts. 16 y 17 del Cdigo de Familia.

174

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

hechos ilcitos. Sin embargo, es claro que su conducta, a los fines


del juicio de culpa, no puede ser contrastada con el modelo del
buen padre de familia. Los estndares de deber-ser deben
adecuarse a la edad del nio o joven.
CAPTULO 10:
LAS RELACIONES DE PAREJA
El noviazgo y otras relaciones extramaritales:
Poco estudiadas por la doctrina, las relaciones
extramatrimoniales de pareja pueden generar importantes
efectos jurdicos aun cuando no lleguen a configurarse las
condiciones que dan pie a la declaratoria de unin de hecho253--.
Con cierta frecuencia, las parejas de novios emprenden
proyectos econmicos en comn, configurndose, entre ellos,
relaciones contractuales civiles y comerciales, como sociedades
de hecho, sociedades civiles, sociedades mercantiles, contratos
de trabajo, etc. Las relaciones contractuales no se invalidan por
el hecho de que los contratantes tengan, adems, una relacin
personal de pareja. Los motivos, o razones personales que
impulsen a las partes a contratar son jurdicamente irrelevantes,
especialmente en materia de contratos onerosos, es decir,
aquellos contratos en los que la ventaja econmica percibida por
cada parte tiene por contrapartida el cumplimiento de una
obligacin o una carga por la contraparte. Si entre los porqus
que llevan a dos personas a concertar un contrato oneroso civil o
mercantil, se encuentran los vnculos sentimentales que los
unen, tales motivos, pertenecientes a la rbita extracontractual,
no tienen por qu comprometer la validez del negocio. Por
253

Sobre la unin de hecho, ver infra.

175

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

consiguiente, el negocio jurdico sera vlido aun cuando el


vnculo de pareja de trasfondo se apartare de los modelos
legales de unin de pareja v.gr., una pareja homosexual--, o,
inclusive, cuando los contratantes sostuvieren una relacin que,
en principio, contraviniere la moral y las buenas costumbres
concretamente: una relacin adltera--.
La duda surge, en este ltimo supuesto, respecto de las
donaciones y otras liberalidades, terreno donde los motivos se
entremezclan y fusionan con la causa. La causa del contrato de
donacin es el animus donandi, el cual consiste en un impulso
genuino y legtimo de desprendimiento. Pero, se pregunta: Qu
ocurre cuando el impulso es genuino, pero ilegtimo, por estar
unido, el donador, en previo matrimonio con otra persona 254? La
ley no duda en calificar como legalmente imposibles las
donaciones efectuadas por el (la) cnyuge adltero(a) a favor de
su amante. Los motivos del tradens, que en los contratos
onerosos carecen de relevancia jurdica pues la causa es
constatable objetivamente a partir del anlisis de la economa
del contrato255-, en la donacin adquieren relevancia causal256.
En efecto, en la donacin el elemento causa se impregna de los
motivos, es decir, de las razones personales y subjetivas que han
impulsado al donador a aminorar voluntariamente su patrimonio
para incrementar en la misma medida el del donatario. La
indagacin sobre la validez y legitimidad de la causa debera
permitir articular una explicacin plausible para tal acto de
254

255

Y, por tanto, sujeto a un deber legal de fidelidad, ex art 34 del Cdigo de Familia.
Salvo que se incorporen al campo contractual como parte del dbito de la contraparte.

256

En palabras de Sneca: En las liberalidades el beneficio no consiste en lo que se da o lo que


se hace, sino en la intencin de quien lo da o hace: Beneficium non in eo quod fit aut datur, consistit, sed
in ipso dantis aut facientis animo. SNECA: De Beneficis, I, 6. MANS PUIGARNAU: Los Principios
Generales del Derecho. Repertorio de Reglas, Mximas y Aforismos Jurdicos, Bosch, Barcelona, 1957,
p. 47.

176

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

altruismo. La pregunta, en cada caso concreto, es si se est en


presencia de una hiptesis de imposibilidad legal por
contrariedad con la moral y las buenas costumbres257.
A menudo se producen, entre novios, atribuciones
patrimoniales gratuitas y otras liberalidades. Conviene, entonces,
estudiar los posibles efectos jurdicos de tales hechos. A tal fin,
podemos ensayar la siguiente tipologa de liberalidades:
Asistencia alimentaria voluntaria: Si una de las partes, sin
tener obligacin legal, asume total o parcialmente la
manutencin de la otra o la de sus hijos, tales liberalidades
pueden calificarse de dos modos: Como donaciones manuales
del dinero y los bienes provedos-; o como el cumplimiento de
una obligacin natural. Nos inclinamos por la segunda opcin, a
fin de cerrar la va a una posible accin de repeticin por
ingratitud sobreviniente258. La obligacin natural es aquella en la
que el solvens259 acta bajo el impulso de lo que l visualiza
como un deber moral. Nadie lo puede obligar a cumplir, pero si
lo hace, no puede repetir260 lo pagado. Para que pueda estarse
en presencia de una obligacin de este tipo, la atribucin debe
ser, objetivamente, acorde con la moral y las buenas
costumbres. Esta concordancia, exigida respecto de las
257

Art. 631, inciso 2 del Cdigo Civil. Le corresponde al Juez la difcil tarea de dotar de contenido,
en el caso concreto, a tales nociones indeterminadas. Frente a los dilemas axiolgicos, el Juez no est
librado a la absoluta discrecionalidad, ni debera juzgar con arreglo a sus particulares convicciones o
prejuicios. Todo razonamiento atinente a la persona ha de ser filtrado por los principios que informan el
Derecho Constitucional y los Derechos Humanos, entre los cuales destacan el principio de no
discriminacin por razones de sexo, etnia, edad y preferencia sexual.
258

Art. 1405 del Cdigo Civil. Imponerle a la persona de buena fe beneficiaria de una asistencia
alimentaria voluntaria, la obligacin de restitucin, podra ser excesivamente gravoso.
259

El solvens es el pagador. Sobre el concepto de obligacin natural, ver infra, la seccin


dedicada a los derechos personales.
260

Repetir lo pagado significa recuperar lo pagado.

177

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

obligaciones civiles261, es extensible a las obligaciones naturales.


Por consiguiente, si el solvens acta a sabiendas de la ilicitud de
la causa o del objeto, tampoco podra repetir lo pagado, ya no
por tratarse de una obligacin natural, sino por estar en
presencia de una obligacin nula por provenir de un delito civil
comn a las partes262. Ahora bien, de mediar un vicio del
consentimiento como el dolo y el error determinantes--, s
cabra una accin de repeticin263: por ejemplo, la falsa
atribucin de paternidad o el engao sobre la libertad de estado.
Donaciones no alimentarias: La donacin es un contrato
por el que el donador, sin que medie contraprestacin y movido
por un sano impulso de desprendimiento, transfiere la propiedad
de una cosa al donatario, con el consentimiento de ste. La
funcin de la donacin es engrosar el patrimonio del donatario
mediante la adquisicin de ciertos bienes especficos. Si bien la
asistencia alimentaria voluntaria calza dentro de este concepto,
su funcin es distinta: los alimentos son cuestin de satisfaccin
de necesidades primarias, no de enriquecimiento.
De acuerdo con el Cdigo Civil264, las donaciones e
instituciones testamentarias265 efectuadas a favor del o de la
amante son nulas, siempre que 1. El adulterio haya sido probado
judicialmente; y 2. Los antiguos amantes no hubieran contrado
nupcias.
261

Art. 631, inciso 2 del Cdigo Civil.

262

Arts. 805, prrafo segundo y 844 in fine del Cdigo Civil.

263

Arts.803, 804 en relacin con el 844 ibdem.

264

Ver los artculos 592, inciso 4, en relacin con el 1401 del Cdigo Civil.

265

Cabe preguntar si la invalidez es extensible a otras instituciones mortis causa no


testamentarias, como la designacin de beneficiarios de cuentas de inversin y plizas de seguros.

178

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

La ley guarda silencio en el caso inverso: Las donaciones y las


disposiciones mortis causa efectuadas por la persona en libertad de
estado a favor de su amante casado(a). Nos parece que el anlisis debe
efectuarse caso por caso. Si el amante unido por un vnculo matrimonial
anterior estaba separado de hecho desde antes de iniciar la nueva
relacin de pareja, no necesariamente la causa de la donacin sera
injusta, o contraria a la moral. Hay personas que permanecen durante
muchos aos legalmente casados, separados de hecho.
Distinto
tratamiento ameritara la hiptesis del amante casado que convive con su
cnyuge. En tal caso, las liberalidades recibidas podran contravenir la
moral y las buenas costumbres y ser, por ello, legalmente imposibles266.

Comodatos y mutuos: Ocurre entre los miembros de una


pareja, que uno le presta dinero u otros bienes, sin intencin
traslativa definitiva; es decir, bajo el entendido de que
posteriormente tales bienes o su equivalente ser objeto de
restitucin.
Tales acuerdos son, en principio, vlidos y
coercibles, con arreglo al pacta sunt servanda.
Cuasicontratos: Se presentan, en la prctica, sendas
modalidades de atribuciones cuasicontractuales, que dan pie a la
obligacin de restitucin. Una es la asuncin, por una de las
partes, de gastos o cuentas de la otra, sin consentimiento de la
contraparte. Por ejemplo, uno asume, sin animus donandi, los
gastos de internamiento hospitalario de la otra parte, en una
situacin de urgencia, estando sta inconsciente. En tal caso,
por tratarse de un hecho lcito y voluntario, el solvens podra
reclamar la restitucin, por va de una accin cuasicontractual.
Otra hiptesis es la realizacin de atribuciones patrimoniales
mediando un disentimiento entre las partes: Por ejemplo, el que
dio lo hizo a ttulo de comodato o mutuo, sin nimo de
desprendimiento permanente, y el que recibi crey que era un
regalo.
La discordancia de las manifestaciones de
266

Art. 631, inciso 2 del Cdigo Civil.

179

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

consentimiento impide que se perfeccione un contrato. A falta


de una justa causa que sustente el desplazamiento patrimonial,
lo que procede es la restitucin.
Servicios gratuitos convencionales: Con frecuencia una
parte le brinda a su contraparte determinados servicios, en
forma desinteresada: El abogado le lleva un juicio a su novia, en
forma gratuita. Dejando aparte la cuestin gremial267, la
pregunta es si, producida la ruptura con su pareja, el prestador
del servicio puede reclamar el pago de honorarios. En estos
casos, las soluciones podran ser anlogas a las esquematizadas
para las atribuciones alimentarias voluntarias.

El compromiso matrimonial y su ruptura:


Los esponsales, o compromiso matrimonial, carecen de
efecto vinculante de orden legal. Precepta el artculo 10 del
Cdigo de Familia:
Los esponsales no producen efectos civiles.

El valor subyacente a dicha disposicin es la libertad, en un


aspecto tan sensible como lo es la formacin de un vnculo
conyugal. El ius connubii o derecho a contraer matrimonio,
incluye su reverso: la libertad de no contraerlo268. Por
consiguiente, el compromiso matrimonial no es susceptible de
ejecucin forzosa. Y de haberse estipulado una clusula penal
ligada a la eventual ruptura, sta tambin carecera de validez y
267

Los aranceles profesionales no son muy amigables con las prestaciones gratuitas. Ver el art.
68 del Cdigo de Deberes Jurdicos, Morales y ticos del Profesional en Derecho.
268

TREJOS, Gerardo: Derecho de la Familia. Con la colaboracin de Diego BENAVIDES y Marina


RAMREZ, Juricentro, 2010, p. 95.

180

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

eficacia, por tratarse de un medio de constreir al cumplimiento


de una prestacin que, por ley, es incoercible. La clusula penal,
durante su pendencia, crea un incentivo in terrorem al
cumplimiento. Ante el temor de sufrir una lesin patrimonial, la
persona indecisa podra casarse por las razones equivocadas.
Se puede discutir si la ruptura del compromiso podra
engendrar la obligacin de resarcimiento de daos y
perjuicios269. En contra de tal posibilidad, se razona: Si el
rompimiento del compromiso constituye el ejercicio de un
derecho fundamental la libertad-, est claro que este hecho,
por s solo, no podra constituir el factor de atribucin de una
obligacin indemnizatoria. A favor, se puede argumentar: El
ejercicio abusivo de ese derecho, s podra ser la fuente de daos
y perjuicios, sobre la base del artculo 22 del Cdigo Civil270. No
es difcil imaginar supuestos de un ejercicio antisocial de ese
derecho: cuando la ruptura implica la humillacin de la
contraparte, v.gr., la inasistencia injustificada a la boda
programada.
En el caso Bonilla Obando v. Chinchilla Quirs271, se rechaz el
reclamo de daos y perjuicios por incumplimiento de una promesa
matrimonial, el cual se haba apoyado en los artculos 701 y siguientes del
Cdigo Civil, que son las normas relativas a la responsabilidad civil por
incumplimiento de obligaciones. Se consider que el contrato de
esponsales no puede engendrar obligaciones. En esa oportunidad, la

269

V. TREJOS, op. cit. pp. 97-103. El proyecto original del artculo 10 contena una norma de
responsabilidad civil, la cual fue eliminada en el proceso legislativo. La interpretacin voluntarista, que
atae a los antecedentes legislativos y que procura discernir la voluntad del legislador, se inclinara hacia
la irresponsabilidad civil por ruptura de esponsales.
270

La interpretacin del artculo 10 del Cdigo de Familia en armona con el artculo 22 del
Cdigo Civil, nos ofrece un ejemplo de la interpretacin sistemtica. Ver el artculo 10 del Cdigo Civil.
271

Citado por Gerardo TREJOS, op. cit. p. 100. Los datos de la Coleccin de Sentencias son: 1956.
Caso 88, II. Sem. II Tomo, p. 1694.

181

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Corte declin, por razones procesales (el argumento se haba introducido


demasiado tarde al debate), analizar la aplicabilidad del artculo 1045 del
Cdigo Civil la responsabilidad civil extracontractual por culpa.

Desde la incorporacin, a nuestra Derecho positivo, de la


figura de la prohibicin del abuso del derecho acaecida a travs
de la reforma al Ttulo Preliminar de 1986--, es innegable que el
ejercicio de un derecho puede originar obligaciones
indemnizatorias, cuando se desbordan los lmites normales de tal
ejercicio. Ciertamente el abutente no pierde su derecho. Pero
debe reparar los daos y perjuicios irrogados a la contraparte
con su conducta contraria al deber ser. En el caso bajo estudio,
el marco dentico no est conformado por el deber moral de
contraer nupcias, sino que se alimenta del neminem laedere272:
quien ejerce su derecho de romper el compromiso, debe hacerlo
del modo menos nocivo posible, respetando en lo posible el
decoro y la dignidad de la contraparte.
En cuanto al contenido de la obligacin resarcitoria, los
daos y perjuicios indemnizables seran los concernientes al
inters negocial negativo, el cual presupone un escenario de
ausencia del negocio fallido. En tal caso, seran indemnizables
ciertos daos emergentes, como costos hundidos, gastos sin
contrapartida til, los costos financieros, las multas por la
cancelacin de depsitos para contratacin de saln y otros
servicios. En contraste, no sera indemnizable el inters negocial
positivo, el cual se proyecta el cumplimiento de la promesa: por
ejemplo, los beneficios econmicos que la parte hubiera podido
recibir del matrimonio ej., prdida de oportunidad de
gananciales, de asistencia alimentaria o de atribucin sucesoria--.
Resarcir el inters negocial positivo implicara validar
272

El neminem laedere, integrante de la triloga de los grandes principios del derecho, significa:
No daar a otros.

182

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

indirectamente el compromiso al menos en sus efectos


patrimoniales--, lo cual sera contrario al artculo 10 del Cdigo
de Familia.
Otro tema de inters es el concerniente a los posibles
derechos de la persona comprometida frente al tercero daador,
v.gr., el responsable por la muerte de su futuro cnyuge.
Ninguna ley restringe la lista de damnificados indirectos o
reflejos par ricochet a los familiares de la vctima. El
prometido podra reclamar el resarcimiento del dao moral de
afeccin por la desaparicin del ser querido y, por qu no? de la
prdida de oportunidad nupcial.
Los dos modelos de unin legal:
El Derecho costarricense reconoce dos modelos de unin
legal de pareja, ambos mixtos273: El matrimonio y la unin de
hecho.
El matrimonio inicia mediante una declaracin formal de
voluntad realizada por los contrayentes274, ante un funcionario
investido de autoridad pblica: notarios pblicos, jueces civiles,
gobernadores de provincia, o sacerdotes catlicos. En los
cantones donde no hubiere jueces civiles o gobernadores, el
matrimonio lo puede celebrar el Delegado Cantonal de la
Guardia de Asistencia Rural.
La unin de hecho judicialmente reconocida produce los
mismos efectos patrimoniales que el matrimonio. Para el

273

En el estado actual del Derecho positivo. El artculo 14, inciso 6 del Cdigo de Familia califica
como legalmente imposible el matrimonio entre personas del mismo sexo. El artculo 242 ibdem,
relativo a la unin de hecho, entre un hombre y una mujer.
274

O sus apoderados. Es vlido el matrimonio mediante poder especialsimo.

183

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

reconocimiento judicial de la unin de hecho, sta debe haber


sido:

Pblica
Notoria
nica
Estable
Por ms de tres aos

Adems, se requiere libertad de estado de ambos


miembros de la pareja (es decir, que no estn casados).
La declaratoria judicial de la unin de hecho tiene eficacia
innovativa-constitutiva-retroactiva a la fecha del inicio de la
unin275.
Impedimentos para el matrimonio:
Los impedimentos legales son obstculos para la
concertacin de un matrimonio. El celebrante sea el notario, el
juez o el sacerdotetiene el deber legal de suspender la
celebracin del matrimonio hasta tanto no sea dispensado
legalmente el matrimonio276.
Los impedimentos matrimoniales se clasifican277 en
dirimentes, que originan nulidad o anulabilidad del matrimonio,
y prohibitivos, los cuales deberan impedir la celebracin del
acto, pero que no son causal de invalidez.

275

Ver el artculo 244 del Cdigo de Familia.

276

Art. 27 del Cdigo de Familia. Segn veremos, algunos impedimentos son permantentes.

277

V. TREJOS, Derecho de la Familia, p. 111 y ss. Para los segundos, el autor utiliza los trminos
impedientes y prohibientes.

184

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Los impedimentos dirimentes se sub clasifican en absolutos


y relativos. Los impedimentos dirimentes absolutos dan pie a la
nulidad absoluta (rectius, inexistencia) del matrimonio al tiempo
que pueden engendrar responsabilidad penal278.
Los
impedimentos dirimentes relativos dan pie la nulidad relativa o
anulabilidad del acto279.
La nocin de imposibilidad legal: Nulidad absoluta o inexistencia?
El artculo 14 contiene un elenco de matrimonios legalmente imposibles.
A priori, para guardar simetra con la regulacin dual de las nulidades
absoluta/relativa se podra equipar la imposibilidad legal a la nulidad
absoluta. O, para ser ms precisos, podra decirse que la vulneracin las
normas imperativas contenidas en este artculo tendra por consecuencia
la nulidad absoluta del acto. Sin embargo, segn veremos al estudiar la
teora del negocio jurdico, la nulidad absoluta, en Costa Rica, en realidad
no es tan definitiva, pues la ley admite su convalidacin por el transcurso
de la prescripcin negativa (art. 837 del Cdigo Civil, a contrario sensu). La
rotundez de las prohibiciones del artculo 14 permite evocar una nocin
aun ms drstica que la nulidad absoluta, en cuanto concierne a la
negacin radical sin posibilidad de subsanacinde todo efecto jurdico
negocial: la inexistencia.

Impedimentos dirimentes absolutos:


El artculo 14 del Cdigo de Familia contempla diversas
hiptesis de matrimonios legalmente imposibles:
Personas sin libertad de estado:

278

V. los artculos 176 y 177 del Cdigo Penal.

279

Sobre la distincin entre nulidad absoluta y nulidad relativa, ver la Cuarta Parte de este libro,
dedicada al estudio de la teora del negocio jurdico.

185

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Es legalmente imposible el matrimonio de la persona


ligada por un matrimonio anterior. Cabe observar que esta
circunstancia puede ser indetectable mediante un estudio de
registro civil (el matrimonio anterior perfectamente puede
haberse celebrado en otro pas).
Entre ascendientes y descendientes por consanguinidad o
afinidad:
Estn absolutamente impedidos para casarse:
Padres y padrastros con sus hijos (as) e hijastros(as)
Abuelos(as) y abuelastros(as) con sus nietos (as)
Suegros (as) con sus yernos o nueras, y ex yernos y ex
nueras
Cabe observar que el impedimento es permanente. No
desaparece con la disolucin del matrimonio que dio origen al
parentesco por afinidad280.
Ejemplo: Juan se casa Lucrecia, quien previamente ha procreado a
Mara con una ex pareja. Lucrecia fallece. Juan y Mara tienen
impedimento matrimonial para contraer nupcias entre ellos.

Hermanos consanguneos:
El impedimento comprende a los medios hermanos,
aunque no alcanza a los hermanastros excepcin hecha de los
hermanos por adopcin, segn se ver infra--.

280

Art. 14, 2 in fine.

186

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

No hay impedimento matrimonial entre primos(as)


hermanos(as), ni entre primos de diversos grados. Es tambin
posible el matrimonio entre tos(as) y sobrinos(as).
Tampoco tienen impedimento matrimonial los cuados y
concuos.
Parientes por adopcin:
La adopcin, al crear un vnculo filial, origina impedimentos
espejo a la filiacin biolgica.
De este modo, tienen impedimento:
El adoptante y el adoptado;
El adoptante y los descendientes del adoptado.
Los hijos adoptivos de la misma persona (aunque no
tengan vnculos de sangre entre s).
El adoptado y los hijos del adoptante.
El adoptado y el ex cnyuge del adoptante.
El adoptante y el ex cnyuge del adoptado.
Cnyuge suprstite y partcipe del homicidio del de cujus
El cnyuge sobreviviente no puede contraer nupcias con el
autor o copartcipe del homicidio del de cujus. La norma no
distingue entre homicidios dolosos y culposos. Por consiguiente,
si el cnyuge fallece en un accidente de trnsito, nace un
impedimento matrimonial entre el autor del delito de homicidio
culposo y la persona viuda.
La autora o participacin en el homicidio nicamente
puede ser declarada mediante una sentencia penal firme. Se
ofrecen dos hiptesis de estudio. La primera es qu ocurre si el
matrimonio precede a la sentencia condenatoria. Para el
187

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

momento de la concertacin del matrimonio, no hay,


tcnicamente, impedimento. Nos parece razonable reconocer a
la sentencia condenatoria una eficacia constitutiva retroactiva
del impedimento. La nulidad del matrimonio tendra efectos ex
tunc.
Otra hiptesis es la del fallecimiento del autor o
copartcipe antes de que declare su responsabilidad penal y
despus de haber contrado nupcias con el cnyuge suprstite.
La muerte del imputado impide la condenatoria penal. Se
pregunta si el juez de familia puede pronunciarse sobre el
impedimento y la nulidad del matrimonio. Puede aplicarse, por
analoga, la solucin dada en la ley para la declaratoria de
falsedad documental: si bien sta solo puede ser declarada por el
juez penal, en los casos de sobreseimiento de la causa por
muerte del falsario, los jueces de otras materias quedan
habilitados para declarar la falsedad del documento.
Personas del mismo sexo:
El inciso sexto del artculo 14 del Cdigo de Familia declara
legalmente imposible el matrimonio entre personas del mismo
sexo.
Mediante voto 7262-06, la Sala Constitucional, en votacin
dividida, se pronunci a favor de la constitucionalidad de esta
disposicin.
El debate sobre el matrimonio homosexual. Uno de los temas ms
polmicos del Derecho moderno es el concerniente al matrimonio y, ms
ampliamente, las uniones familiares entre personas de mismo sexo281. La
discusin ha sido debatida en clave de derechos fundamentales
dignidad, igualdad ante la leyante Sala Constitucional. La Sala
Constitucional ha dicho que el distinto tratamiento legal de las uniones
281

Ver, sobre este tema, el estudio El Matrimonio Homosexual y las Sociedades de Convivencia.
Las Familias Homoparentales, en: TREJOS, Gerardo: Derecho de la Familia, op.cit., pp. 133-142.

188

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

mixtas y las uniones homosexuales es congruente con el Derecho de la


Constitucin. Sin embargo, dicha posicin no fue unnime 282. El debate
est abierto. Le compete a la Corte Interamericana de Derechos Humanos
emitir su veredicto, el cual, como se sabe, es vinculante en materia de
interpretacin del Pacto de San Jos283.
El polmico inciso (m) de la Ley General de la Persona Joven.
Mediante la Ley nmero 9155, de 3 de julio de 2013, se introdujeron
ciertos cambios a la Ley General de la Persona Joven (nmero 8261 de 2
de mayo de 2002). Como parte de las reformas, se agreg un inciso (m) al
artculo 4, que dispone, como parte del elenco de derechos de las
personas jvenes284:
m) El derecho al reconocimiento, sin discriminacin
contraria a la dignidad humana, de los efectos sociales y
patrimoniales de las uniones de hecho que constituyan de forma
pblica, notoria, nica y estable, con aptitud legal para contraer
matrimonio por ms de tres aos. Para estos efectos, sern
aplicables, en lo compatible, los artculos del 243 al 245 del
Cdigo de Familia, Ley N. 5476, de 21 de diciembre de 1973, y
sus reformas.
No bien haba entrado en vigor, cuando ya se haba desatado una
viva polmica en torno a la interpretacin del inciso (m) del artculo 4 LPJ.
Para los defensores de las uniones homosexuales, dicha norma implicaba
la legalizacin de tales uniones al menos en la franja etaria de las
personas jvenes285--. Para los opositores, la norma no produca tal
efecto, pues la nocin de aptitud legal para contraer matrimonio traa
incorporada la idea de unin mixta286. Pocos das despus de la sancin
282

283

Ver el voto 7262-06 de la Sala Constitucional.


Ver el art. 62 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.

284

La nocin de persona joven comprende las personas con edades comprendidas entre 12 y
35 aos (art.2 LPJ).
285

Perdera legitimidad la unin al cumplir los 36 aos?

286

La nocin de aptitud legal para contraer matrimonio se compone de dos elementos, uno
positivo y otro negativo: a) Capacidad de actuar; y b) Inexistencia de impedimentos legales, v.gr. que la

189

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

de la reforma, diversas parejas homosexuales acudieron ante los diversos


juzgados de Familia a solicitar el reconocimiento de sus respectivas
uniones de hecho. Algunos diputados que previamente haban profesado
su oposicin a la legalizacin de las uniones homosexuales, y que, sin
embargo, votaron a favor la reforma, adujeron pblicamente un error
obstativo: que, al momento de votar, no queran conscientemente, al
menos--, refrendar las referidas uniones (o que votaron sin leer). A la
fecha en que se redactan estas lneas, est por verse cul ser la
interpretacin que en definitiva prevalecer respecto del polmico inciso
(m) del artculo 4 de la LPJ.
Mediante sentencia dictada por el Juez del Juzgado de Familia del
Segundo Circuito Judicial, Carlos Manuel Snchez Miranda a las 8:00
horas del 15 de abril de 2015, se reconoci, por primera vez, la unin de
hecho homosexual.

Personas menores de quince aos:


El inciso sptimo del artculo 14 del Cdigo de Familia califica
como legalmente imposible el matrimonio de los menores de 15
aos.
De previo a la reforma operada por Ley 8571 de 8 de febrero de
2007, esta hiptesis estaba sancionada con anulabilidad. Hoy es causal de
nulidad absoluta del matrimonio.

(*) El inciso 3 del presente artculo ha sido derogado mediante Ley


No. 8571 de 8 de febrero del 2007. LG# 43 de 1 de marzo del 2007.

persona est casada. Tales elementos se evalan individualmente, como una potencialidad. Una
persona homosexual soltera o divorciada tiene tanta aptitud legal para contraer matrimonio como
cualquier otro. Pretender agregar a dicho concepto un tercer elemento, como una determinada
preferencia sexual, es forzar el lenguaje jurdico.

190

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Artculo 14.- (*)


Es legalmente imposible el matrimonio:
1) De la persona que est ligada por un matrimonio anterior.
2) Entre ascendientes y descendientes por consanguinidad o afinidad.
El impedimento no desaparece con la disolucin del matrimonio que
dio origen al parentesco por afinidad.
3) Entre hermanos consanguneos.
4) Entre el adoptante y el adoptado y sus descendientes; los hijos
adoptivos de la misma persona; el adoptado y los hijos del
adoptante; el adoptado y el excnyuge del adoptante; y el adoptante
y el excnyuge del adoptado.
5) Entre el autor, coautor, instigador o cmplice del delito de
homicidio de uno de los cnyuges y el cnyuge sobreviviente.
6) Entre personas del mismo sexo.
7) De la persona menor de quince aos.
(*) El presente artculo ha sido reformado mediante Ley No. 8571 de 8 de
febrero del 2007. LG# 43 de 1 de marzo del 2007.
(*) El presente artculo ha sido reformado mediante Ley No. 5895 de 23 de
marzo de 1976.

Artculo 14 bis.- (*)


El matrimonio simulado ser nulo.
(*) El presente artculo ha sido adicionado mediante Ley No. 8781 de 11 de
noviembre del 2009. LG# 223 de 17 de noviembre del 2009.

191

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Dirimentes, cuya transgresin da pie a la nulidad del


matrimonio; y prohibitivos, cuya inobservancia puede ser fuente
de responsabilidad para el funcionario oficiante, sin causar la
invalidez del matrimonio.
Los impedimentos dirimentes son:
La falta de libertad de estado: El incesto y algunas hiptesis
de endogamia: La ley proscribe el matrimonio entre
ascendientes y descendientes por consanguinidad o afinidad, y
entre hermanos consanguneos. Por consiguiente, est
prohibidos el matrimonio:
Del cnyuge con el hijo del ex cnyuge aunque no entre
ellos vnculo de sangre;
de los suegros(as) con sus respectivos(as) nueras y yernos.
Ejemplos:
1. Don Rodrigo, a sus 75 aos, se casa con Lucrecia, de 35. Fallecido
don Rodrigo, Lucrecia inicia una relacin de pareja con el hijo de
don Rodrigo y deciden casarse. Tal matrimonio tendra
impedimento legal.
2. Anabel se casa en segundas nupcias con Esteban. Una vez
divorciados, Esteban establece un vnculo de pareja con Roxana,
hija de Anabel de su primer matrimonio. Esteban y Roxana
tienen impedimento legal dirimente para casarse entre s. Sera
jurdicamente irrelevante que entre Esteban y Roxana nunca se
hubiera desarrollado una relacin afectiva de orden filial, por
ejemplo, por la circunstancia de residir ella con su padre.
3. Ral y Ana, compaeros de Universidad, se casan,
desconociendo ser hermanos por parte de padre. El matrimonio
es nulo.
192

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

A contrario, est permitido el matrimonio entre:


entre una ta y un sobrino;
entre hermanastros no sanguneos;
entre primos hermanos.
El vnculo adoptivo:

Efectos patrimoniales de las uniones legales:


Ambos tipos de unin legal (el matrimonio y la unin de
hecho judicialmente reconocida), generan los siguientes efectos
patrimoniales:
El derecho a demandar alimentos aguinaldo incluido287-del otro cnyuge288.
El derecho a heredar ab intestato (sucesin legtima)289.
El derecho a participar en la distribucin de gananciales
adquiridos durante la convivencia. El derecho a gananciales
tiene por objeto la participacin en la mitad del valor neto
(por ejemplo, deducidas las hipotecas y prendas) de los
bienes de la contraparte a la fecha focal de la ruptura de la
unin, que hubieren sido adquiridos durante la convivencia,
con las siguientes excepciones:
a) Los adquiridos a ttulo gratuito.
287

Sobre el aguinaldo obligatorio, ver el artculo 16 de la Ley 7654 de Pensiones Alimentarias.

288

Este derecho rige entre cnyuges, pero por va del artculo 242 del Cdigo de Familia se aplica
a la unin de hecho judicialmente reconocida.
289

Ver el artculo 572, inciso 1 (ch) del Cdigo Civil.

193

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

b) Los adquiridos a ttulo aleatorio.


c) Los excluidos por capitulaciones matrimoniales.
d) Los subrogados a otros propios, es decir los que sustituyan
bienes prematrimoniales.
El derecho a afectar el inmueble familiar al rgimen de
proteccin establecido en los artculos 42 y 43 del Cdigo de
Familia.

Las capitulaciones matrimoniales290:


De acuerdo con el modelo legal tpico291, las capitulaciones
matrimoniales son un contrato por el que se regulan los efectos
econmicos del matrimonio. Es un contrato formal, para cuya
validez se requiere la concertacin en escritura pblica y su
inscripcin en el Registro Pblico.
La ley no indica cules han de ser los contenidos temticos
del contrato de capitulaciones292. Solamente se indica que el
contrato puede comprender los bienes presentes y futuros,
de lo cual se sigue que los acuerdos han de relacionarse con
aspectos patrimoniales. A contrario, no podran regularse, en un
contrato de capitulaciones, aspectos estrictamente familiares,
como, por ejemplo, los regmenes de visitas a los hijos en caso de
una eventual separacin, o causales atpicas de divorcio.
290

Sobre este tema, ver la monografa de Alberto JIMNEZ MATA: Los Contratos Econmicos en
las Capitulaciones Matrimoniales. Editorial Juritexto, 2009.
291

Arts. 37 a 39 del Cdigo de Familia.

292

Sobre la posibilidad de insertar previsiones confluyentes con contratos mercantiles (tarjetas


de crdito, leasing, tiempo compartido, fideicomiso y pensiones complementarias), ver la obra de
Alberto JIMNEZ MATA, arriba citada.

194

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Conviene tener presentes las limitaciones generales a la


libertad contractual en materia de estipulaciones mortis causa.
En virtud del principio de libre revocabilidad del testamento293,
seran incoercibles las promesas de testar a favor de la
contraparte o de un tercero. Tambin careceran de valor legal
las renuncias unilaterales o recprocas a futuras herencias294.
Por medio del contrato de capitulaciones, las partes
pueden convenir en un rgimen alternativo al rgimen legal de
gananciales. Hay, en este mbito, espacio para la actuacin de la
autonoma de la voluntad. El artculo 40 precepta: Si no
hubiere capitulaciones matrimoniales y, acto seguido, enuncia
el rgimen legal de los bienes gananciales. Queda claro que las
reglas sobre gananciales no son de orden pblico.
Las partes pueden pactar un rgimen patrimonial
particular, que bien puede ser ms libre o ms rgido que el
rgimen legal. Por lo general las partes suscriben capitulaciones
para pactar la total separacin de bienes. Pero nada impedira la
instauracin de un rgimen de copropiedad, o la limitacin al
derecho de disposicin de bienes singulares. En tal caso, los
terceros deben estar apercibidos. He aqu una de las finalidades
de la inscripcin del contrato de capitulaciones en el registro
pblico.
Cabe preguntar cul es la ratio legis de la exigencia de
publicidad registral en esta materia. Normalmente, la publicidad
registral persigue establecer derechos de prelacin y
oponibilidad a terceros.

293

Art. 621 del Cdigo Civil.

294

Art. 538 del Cdigo Civil.

195

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Capitulaciones en la unin de hecho? Nada dice el Cdigo de


Familia sobre la posibilidad de concertar capitulaciones matrimoniales en
la unin de hecho. Sin embargo, dada la progresiva equiparacin entre los
efectos de uno y otro modelo de unin legal de pareja, no se ve razn para
negarle validez, al menos inter partes, a tal negocio jurdico.

Naturaleza jurdica de los bienes gananciales:


La jurisprudencia y la doctrina nacional ms autorizada
concuerdan en que el derecho a gananciales es un derecho
personal. Tal criterio se sustenta en varias razones. La primera
es que durante la convivencia normal el cnyuge goza de libertad
de disposicin de los bienes adquiridos. La segunda es que la ley
le confiere al cnyuge un derecho abstracto, a la mitad del valor
neto constado en el patrimonio de su contraparte, excluyendo
los bienes no gananciales.
Por nuestra parte, consideramos que el derecho a los
gananciales es, ms bien, un derecho real.
Veamos, en primer trmino, por qu no es un derecho de
crdito. Los derechos de crdito poseen dos cualidades: una, la
convertibilidad a un valor exigible295; otra amplitud de onda: el
crdito irradia sobre la universalidad del patrimonio personal del
deudor, confiriendo, en caso necesario, la posibilidad de agredir
todos los bienes que integran el patrimonio del deudor (principio
de responsabilidad universal patrimonial, consagrado en el
artculo 981 del Cdigo Civil). Esta idea se acu en el Derecho
romano con el aforismo Aes alienum est onus universi patrimonii,
non certarum rerum: La deuda pesa sobre la totalidad del

295

Art. 630 del Cdigo Civil.

196

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

patrimonio, no respecto de ciertas cosas del mismo296. Incluso,


los crditos respaldados con garanta real o privilegio especial,
permiten, subsidiariamente, la agresin de la totalidad del
patrimonio del deudor, para la satisfaccin de los saldos en
descubierto. El derecho a gananciales carece de este atributo: Si
bien es susceptible de ser expresado en un valor econmico -una suma finita de dinero--, no confiere derecho de
acometimiento general contra el patrimonio del deudor. Los
bienes reputados no gananciales estn, simplemente, fuera del
alcance del cnyuge. Y no es que sean bienes inembargables,
pues estn al alcance de cualquier acreedor. Es que el derecho a
gananciales no es un crdito. Prueba de ello es que si con
posterioridad a la fijacin del valor neto que le corresponde a
una parte en los bienes gananciales de la contraparte, stos
perecen por fuerza mayor, la parte no puede perseguir otros
bienes no gananciales. Ejemplo: Supngase que el nico bien
ganancial es la casa de habitacin adquirida por la pareja durante
el perodo de convivencia, la cual aparece en el Registro Pblico
inscrita a nombre de la esposa. Asumamos que, una vez
deducido el saldo de la hipoteca, queda un valor neto de 100. Se
decreta, a favor del cnyuge, un derecho a gananciales de 50.
Luego sobreviene un hecho natural o fortuito no cubierto por
una pliza de seguro, que implica la prdida total de la casa.
Asumamos tambin, que no medi culpa de la esposa en
conexin causal con la prdida, y que la ausencia de cobertura
de seguro fue una decisin comn. En tal caso, el titular del
supuesto crdito a los gananciales no podra perseguir bienes nogananciales del supuesto deudor. En contraste, en las
obligaciones pecuniarias se aplica el principio genera non

296

MANS PUIGARNAU: Los Principios Generales del Derecho, op.cit., p. 117. Ulpiano expres la
misma idea bajo la mxima: Aes alienum, patrimonium totum imminuere, constat, non certi loci
facultates: Las deudas disminuyen todo el patrimonio, no los bienes de cierto lugar. Ibdem.

197

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

pereunt (el gnero no perece). Si lo debido es una cosa de


gnero, como el dinero, la obligacin no se extingue como
consecuencia de los hechos fortuitos que aminoren el
patrimonio del deudor.
La ganancialidad, o como indica la jurisprudencia, la
vocacin de ganancialidad es un atributo de los ciertos bienes.
La ganancialidad es la membrana que permite formar una
universalidad de derecho. Recurdese que las universalidades se
componen por bienes con autonoma jurdica, y que su identidad
jurdica permanece constante en el tiempo a pesar de la
subsecuente salida e incorporacin de nuevos bienes a la
universalidad (por los mecanismos de la subrogacin real). La
universalidad nace, como un bien, desde el mismo momento del
inicio del matrimonio. En las uniones de hecho el nacimiento de
dicha universalidad se produce con la declaratoria judicial (la cual
posee eficacia innovativa constitutiva retroactiva al inicio de la
unin). A lo largo de la convivencia armoniosa, esa universalidad
se mantiene, lo cual no es incompatible con la libre disposicin
patrimonial.
A partir del inicio de la convivencia legal, el patrimonio de
cada uno de los cnyuges se subdivide en sendas
universalidades: la de los bienes no gananciales y la de los bienes
gananciales.
Una
pareja,
dos
patrimonios,
cuatro
universalidades Ahora bien, se pregunta: Qu tipo de derecho
o situacin jurdica ostenta la parte sobre la universalidad de
bienes gananciales de su cnyuge? Ser, en primer lugar, un
derecho subjetivo? La jurisprudencia y la doctrina familiarista
han echado mano al concepto de expectativa, es decir, un
derecho subjetivo en estado embrionario, para resaltar el hecho
de que la parte no puede vetar los actos de disposicin de bienes
singulares efectuados por la contraparte, aun cuando stos
tengan vocacin de ganancialidad. Los remedios a la lesin de
198

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

dicha expectativa son casi todos correctivos. Sin embargo, el


derecho real no recae sobre los bienes singulares, sino sobre la
universalidad de bienes gananciales en el patrimonio del
cnyuge. Es un ius in re: slo que la res no son las cosas
singulares sino la universalidad.
No es un derecho de
copropiedad sobre la universalidad, sino un derecho real in re
aliena, que implica una limitacin a la facultad de disposicin en
cuanto su ejercicio pudiere comprometer el valor de la cuota de
liquidacin de la universalidad.
En nuestra opinin, desde el mismo momento en que inicia
la vida matrimonial nace, no una expectativa de derecho, sino un
derecho subjetivo a los gananciales. El contenido de ese
derecho es el siguiente:
La parte adquiere el derecho principal a una cuota de
participacin de la liquidacin de la universalidad de
gananciales de la contraparte. Este derecho es un ius in
re aliena un derecho real en cosa ajena, en el
entendido de que la cosa ajena es la universalidad de
gananciales de la contraparte. sta es una universalidad
de derecho, pues incorpora activos y deudasy es
susceptible de un neteo. El derecho activo sobre esta
universalidad nace con la universalidad misma, es decir,
desde que inicia la vida conyugal. Es su eficacia lo queda
sujeta a condiciones suspensivas: la disolucin del
matrimonio y la configuracin de una causal de
liquidacin anticipada aparejada del ejercicio del
derecho facultativo de pedir tal liquidacin--. Este
derecho in re aliena no es incompatible con la libertad
de disposicin de los bienes singulares que integran la
universalidad de gananciales del cnyuge.
Para proteger su derecho, la parte adquiere acciones y
derechos accesorios: el derecho de informacin y de
199

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

verificacin sobre la gestin de la universalidad de


gananciales de la contraparte (no es un derecho
cogestin); y la accin de liquidacin anticipada de la
universalidad de gananciales.
La aleatoriedad del valor de la cuota de participacin no es
bice para considerar que la parte ostenta un derecho subjetivo
desde el inicio de la vida matrimonial. Muchos derechos
subjetivos son intrnsecamente aleatorios, v.gr., el derecho a la
cuota de liquidacin de una sociedad de hecho.
Disolucin de las uniones legales:
La unin de hecho concluye con la separacin de hecho.
El matrimonio concluye: 1. Por el divorcio declarado u
homologado por el juez. Las causales taxativas de divorcio se
encuentran previstas en el artculo 48 del Cdigo de Familia. 2.
Por la muerte de uno de los cnyuges.

CAPTULO 11:
LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD
El Cdigo Civil dedica el Ttulo Segundo del Libro Primero a
la proteccin de los derechos de la personalidad, que son
derechos que se tienen por el solo hecho de existir.
Los derechos de la personalidad son derechos humanos en
clave de Derecho Civil. Los derechos humanos surgieron, en
primera instancia, como libertades pblicas, es decir, esferas de
proteccin del individuo de cara al Prncipe (el Estado). Todava,
al presente, los derechos humanos (o derechos fundamentales)
siguen marcados por su gentica ius publicista. Prueba de ello es
que sus instrumentos por excelencia de proteccin --el habeas
200

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

corpus y el recurso de amparo-- se dirigen, primordialmente,


contra la Administracin Pblica y sus funcionarios. Si bien la Ley
de la Jurisdiccin Constitucional admite el recurso de amparo
contra sujetos de
Derecho Privado297 cuando stos se
encuentran posicionados en una particular situacin de poder, lo
cierto es que, en la prctica, son muy pocos los amparos que se
declaran con lugar en relacin con personas de Derecho Privado.
En contraste, los derechos de la personalidad se ejercen
horizontalmente, vis--vis a los congneres: El jefe, los
compaeros, el profesor, los familiares, los medios de prensa,
etc. Son una especie de campo de fuerza o burbuja magntica
que rodea y sigue a la persona, protegiendo sus bienes ms
preciados es decir, los que no se pueden estimar en dinero--, de
los quemantes rayos solares: las conductas de los dems sujetos,
dirigidas a denigrar, humillar, avasallar o, simplemente, volver
invisible al derechohabiente.

(Protesta del lector: Profesor, no sea fantasioso! Eso no existe


sino en su imaginacin! Sera conveniente mantener la seriedad en el
curso R/. En realidad todo derecho es fantasioso, incluidos los
derechos reales y las obligaciones.
Son creaciones imaginarias
convencionales, acuerdos inter subjetivos diseados para facilitar la
coexistencia pacfica. Por ello, cuando los operadores adoptan un
lenguaje descriptivo, y hablan de los derechos como si estuvieran
describiendo la flora y fauna para un tratado de biologa, en realidad s
estn describiendo fenmenos: Los acuerdos a que han llegado los
estudiosos del Derecho, como alternativa a la otra posible ley, la de la
fuerza. El ser humano ha encontrado en el Derecho, que es un fruto de su
privilegiado cerebro, los mecanismos de defensa y supervivencia que otros
seres vivientes han hallado en sus desarrolladas cualidades fisiolgicas.)

297

Ver el artculo 57 de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional.

201

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Los derechos de la personalidad son derechos intrnsecos,


que se tienen por el solo hecho de existir. No hay requisitos
adicionales. No dependen del mrito ni de la suerte en la vida de
la persona. Tienen al menos en principio-- los mismos derechos
de la personalidad el pobre, el rico, el enfermo, el sano, el
privado de libertad298 Puede decirse que los derechos de la
personalidad conforman un ncleo bsico de derechos extra
patrimoniales inalienables, un reducto civil del principio
constitucional de igualdad.
El Cdigo Civil contiene algunas disposiciones de corte
general sobre los derechos de la personalidad y regula algunos
de ellos. Es importante tomar en cuenta que los derechos que
aparecen en el Cdigo no son todos los derechos. Se trata de un
elenco numerus apertus.
Entre las disposiciones generales, destacan las siguientes.
El artculo 44 establece que los derechos de la personalidad
estn fuera del comercio. Esto significa que son derechos
personalsimos, intransferibles e irrenunciables.
El artculo 59 consagra el derecho de obtener
indemnizacin por dao moral, en los casos de lesin a los

298

La persona recluida est temporalmente privada de uno de sus derechos de la personalidad:


la libertad ambulatoria, no de todos sus derechos de la personalidad. Conserva rectius, debera
conservarsus otros derechos, fundamentalmente la dignidad. Conforme a una lnea jurisprudencial,
cuando el privado de libertad trabaja (hay programas laborales en ciertos centros penitenciarios), no se
configura una relacin laboral. Por consiguiente, la persona carece los derechos mnimos que la
legislacin laboral concede a los dems trabajadores; los cuales, como sabemos, buscan equilibrar la
asimetra de poder entre patrono y trabajador, como el principio de irrenunciabilidad de los derechos.
Ahora bien, al descartarse el vnculo laboral, qu queda? Ciertamente es un contrato, pero como
resulta inaplicable el derecho contractual laboral, no hay ms que integrar el acuerdo con el Derecho
civil. De este modo, al final del da, el trabajador privado de libertad, que por tal condicin tiene, de
hecho, considerablemente mayor vulnerabilidad correlativa a una inferior capacidad de negociacin
econmica que el trabajador comn, queda abandonado a su suerte, bajo la primaca de una cruda
libertad contractual, asimilable a la prehistoria del Derecho del Trabajo.

202

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

derechos de la personalidad. A priori, se pensara que dicha


norma, introducida en 1986 --junto con la reforma al Ttulo
Preliminar--, en una poca en el que el dao moral estaba ya
generalizado, no agreg mayor cosa a lo que ya era parte del
Derecho comn. Sin embargo, una reflexin ms detenida, nos
sugiere que la citada norma s reviste el carcter de lex specialis,
en la medida en la que estatuye una presuncin legal de
existencia del dao moral, cuando se prueba la lesin al derecho
de la personalidad. Esta presuncin puede alivianar la carga
probatoria del actor.
Estudiaremos a continuacin los siguientes derechos de la
personalidad:

El derecho de autodeterminacin corporal


El derecho a la abstencin teraputica
El derecho a identidad: el nombre civil
El derecho a la identidad sexual
El derecho a la imagen
El derecho a la dignidad
El derecho a la intimidad
El derecho a la igualdad y a la no discriminacin

EL DERECHO A LA AUTODETERMINACIN CORPORAL:


Precepta el artculo 45 del Cdigo Civil:
Los actos de disposicin del propio cuerpo estn prohibidos
cuando ocasionen una disminucin permanente de la integridad
fsica excepto los autorizados por la ley. Es vlido disponer del
propio cuerpo o parte de l para despus de la muerte.

203

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Interpretada dicha disposicin a contrario sensu, salvo el


caso de dao fsico permanente, la persona tiene derecho a
disponer a voluntad de su propio cuerpo.
La mutacin de gnero:

Prcticas sexuales sadomasoquistas. En la resolucin dictada en el


clebre caso K.A. y A.D. contra Blgica, de 17 de febrero de 2005, la Corte
Europea de Derechos Humanos respald la postura de la Corte de
Casacin belga, que conden ciertas prcticas sadomasoquistas que
implicaban la restriccin del derecho de la vctima a revocar su
consentimiento. Dispuso el tribunal europeo: El derecho a sostener
relaciones sexuales deriva del derecho de disposicin sobre el propio
cuerpo, que forma parte de la nocin de autonoma personal. De esa
perspectiva, la facultad de cada quien de manejar su vida como prefiera
puede, igualmente, incluir la posibilidad de entregarse a actividades que
pueden ser percibidas como de naturaleza fsica o moralmente daosas o
peligrosas para la persona. En otros trminos, la nocin de autonoma
personal puede entenderse en el sentido de derecho de tomar elecciones
concernientes a su propio cuerpo. () En la especie, en razn de la
naturaleza de los hechos incriminados, la injerencia que constituye las
condenas pronunciadas no parece desproporcionada. Si una persona
puede reivindicar el derecho de ejercer prcticas sexuales lo ms
libremente posible, un lmite que debe encontrar aplicacin es la del
respecto a la voluntad de la vctima de tales prcticas (). Esto implica
que las prcticas se desarrollen bajo condiciones que permitan tal respeto,
lo cual no fue el caso299
Tatuajes. El derecho de autodeterminacin corporal incluye la
facultad de hacerse realizar tatuajes y modificaciones en la fisonoma. En
relacin con las personas en estado de minoridad juvenil (ms de 15,
299

Traduccin libre, citada por LELEU, Yves-Henri y GENICOT, Gilles: Le statut juridique du corps
humain en Belgique, en: Le droit de la sant : aspects noveaux. Travaux de lAssociation Henri Capitant
des amis de la culture juridique franaise, Jornadas suizas, Tomo LIX/2009, Bruylant et LB2V, BruselasPars, 2012, pp. 78-79.

204

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

menos de 18 aos), si bien la ley les confiere capacidad relativa de


actuar300, los propietarios de establecimientos de tatuajes tienen la
obligacin legal de no practicar tales procedimientos a los menores se
requiere autorizacin por escrito y la presencia de los padres o del
representante legal301.

Los actos de disposicin del cuerpo para despus de la


muerte. El derecho de autodeterminacin corporal comprende
la facultad de disponer del propio cuerpo o parte de l para
despus de la muerte. Una persona podra, mediante un negocio
jurdico, disponer la donacin de su cadver o de una parte de l,
como su cerebro, para fines acadmicos, de investigacin
cientfica.
En materia de donacin de rganos de personas fallecidas,
la Ley 9222 de Donacin y Trasplante de rganos y Tejidos
Humanos302 establece un sistema alternativo de prestacin del
consentimiento: Si la persona fallecida no dej una
manifestacin de su anuencia a la utilizacin post mortem de sus
tejidos y rganos303, el consentimiento lo pueden prestar sus
parientes hasta cuarto grado de consanguinidad y primero de
afinidad304; o, en su caso, quienes ejercieron la representacin
legal de los menores e incapaces305. La ley no resuelve la
hiptesis de posiciones contradictorias entre los parientes. Por
300

301

Tatuajes.

Art. 10 (e) 32181-S, Reglamento para el Funcionamiento de Establecimientos o Centros de

302

La citada ley 9222, de 13 de marzo de 2014, derog la Ley 7409 de Autorizacin para
Trasplantar rganos y Materiales Anatmicos Humanos, de 12 de mayo de 1994.
303

Art. 23 LDTOTH. La Ley 7409 estableca un sistema de opting out, conforme al cual el
consentimiento se presuma salvo manifestacin expresa en contrario.
304

Art. 24 ibdem.

305

Art. 24 ibdem.

205

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

otra parte, la persona podra dejar una manifestacin expresa de


rechazo a la donacin de sus rganos.
La LDTOTH no indica formalidades de validez de la
manifestacin de anuencia en la donacin post mortem. El
artculo 24 contempla la posibilidad de que la evidencia de la
anuencia del fallecido se pueda hallar en su expediente clnico o
en sus documentos y pertenencias personales. Surge la duda de
si sera suficiente una anotacin en el expediente mdico, no
calzada con la firma del paciente.

EL DERECHO A LA ABSTENCIN TERAPUTICA


El artculo 46 del Cdigo Civil consagra el derecho a la
abstencin teraputica:
Toda persona puede negarse a ser sometida a un examen o
tratamiento mdico o quirrgico, con excepcin de los casos de
vacunacin obligatoria o de otras medidas relativas a la salud
pblica, la seguridad laboral y de los casos previstos en el
artculo 98 del Cdigo de Familia.
Sin embargo, si una persona se niega a someterse a un examen
mdico, que sea necesario para acreditar en juicio ciertos
hechos controvertidos, el Juez puede considerar como probados
los hechos que se trataban de demostrar por la va del examen.

El derecho a la abstencin teraputica consiste en la


facultad de negarse a recibir tratamientos mdicos. Este
derecho se excepta en casos de inters general y en ciertos
casos calificados de inters particular:
La Ley Nacional de Vacunacin, en su artculo 3 establece la
obligatoriedad de ciertas vacunaciones, de conformidad con lo
206

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

que disponga la Comisin Nacional de Vacunacin y


Epidemiologa306.
La prueba diagnstica del virus VIH no es obligatoria, salvo las
siguientes hiptesis307: 1. Que el mdico tratante la ordene con
miras a la salud del paciente. 2. Que el juez competente la
ordene en el contexto de procesos penales y de divorcio. 3. En
los casos de donacin de sangre, hemoderivados, leche materna,
semen, rganos y tejidos.

Naturaleza personalsima:
El derecho bajo estudio es intuitus personae, razn por la
cual escapa del marco decisional de un apoderado
generalsimo308.
Nada impedira, en nuestro criterio, el
otorgamiento de un poder especial o especialsimo, para un caso
concreto. Por ejemplo: Voy a someterme a un procedimiento
mdico que va a implicar la posible alteracin o prdida de la
consciencia. A tal fin, delego en una persona de mi total
confianza la decisin de autorizar o declinar, en un momento
dado, el inicio o la prosecucin de determinado procedimiento
(ej. que se desconecten las mquinas que evitan el proceso
natural de la muerte).
Las dudas surgen en las hiptesis en que la persona carece
de discernimiento, por razones de edad o salud. La pregunta
tpica es: Pueden, los padres, movidos por razones religiosas,
negarse a que su hijo reciba una transfusin de sangre?

306

Art. 3 de la Ley Nacional de Vacunacin, nmero 8111 de 18 de julio de 2001.

307

Art. 14 de la Ley 7771 General sobre VIH-SIDA.

308

Ver el art. 1253 in fine del Cdigo Civil.

207

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

En las hiptesis de patria potestad conjunta, puede ocurrir


que ambos padres tengan opiniones divergentes sobre los
tratamientos mdicos sugeridos a sus hijos. Tales discrepancias
las dirime el juez, por va del procedimiento establecido en el
artculo 151 del Cdigo de Familia.
Distincin con la eutanasia:
Conviene no confundir el derecho a la abstencin
teraputica con la eutanasia. Los enfermos terminales pueden
ejercer su derecho a la abstencin teraputica a los fines de
permitir el desarrollo del proceso natural de extincin de la vida.
La eutanasia, en cambio, supone asistir al paciente en la
agregacin de factores causales tendientes a acelerar el
fallecimiento.
La carga de mitigacin del dao y el derecho de abstencin
teraputica: En materia de responsabilidad civil se postula el llamado
deber que, en realidad es, tcnicamente, una cargade mitigacin del
dao por la vctima. A la luz de este principio, el damnificado ha de
adoptar todas las medidas razonables para impedir la agravacin del dao.
Y, en caso contrario, el responsable tendra a su favor una excepcin de
culpa concurrente de la vctima, en la proporcin en que la omisin de
medidas de mitigacin hubiere contribuido causalmente a la agravacin
del dao. Este principio puede exceptuarse en ciertos casos en que la
vctima ejerce su derecho legtimo a la abstencin teraputica. Por
ejemplo: Como consecuencia de un accidente imputable a otro sujeto, una
persona queda inhabilitada para caminar. Se propone un procedimiento
quirrgico experimental, que podra, eventualmente, devolverle al
paciente la capacidad motriz, pero a riesgo de ver comprometidas otras
facultades fsicas o la vida misma. El paciente elige no tomar tales riesgos
y se niega a someterse al procedimiento quirrgico en cuestin. En tal
caso, es nuestra opinin que el responsable no podra liberarse
parcialmente por medio de la defensa de culpa concurrente de la vctima.

El derecho al consentimiento informado:


208

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Para poder ejercer inteligentemente el derecho de


abstencin teraputica, el sujeto requiere informacin de
calidad. Si se combina el artculo 46 del Cdigo Civil, relativo al
derecho de a la abstencin teraputica, con el 46 de la
Constitucin Poltica, que garantiza el derecho fundamental de
los usuarios309 y consumidores310 a recibir informacin adecuada
y veraz, se puede hacer soportar la doctrina moderna del
consentimiento informado en campo del Derecho de la Salud.
El derecho al consentimiento informado consiste en un haz
de derechos aplicables a cualquier prestacin relativa a la
salud311:
El derecho recibir prestaciones mdicas de calidad, de acuerdo con
sus necesidades, con respeto a su autonoma y a su dignidad.
El derecho a recibir toda la informacin necesaria para imponerse
de su estado actual de salud y de su probable evolucin; salvado el
caso de la excepcin teraputica, conforme al principio de la verdad
tolerable: las hiptesis en las que conocer brutalmente su realidad
puede perjudicar al paciente.
El derecho a recibir informacin adecuada sobre los procedimientos
y tratamientos propuestos: objetivo, la naturaleza, el grado de
urgencia, la duracin, la frecuencia, las contraindicaciones, los
efectos secundarios y los riesgos inherentes a la intervencin y
pertinentes para el paciente, los cuidados de seguimiento, las
alternativas posibles y las repercusiones financieras, as como las
consecuencias posibles en caso de rechazo o de retiro del
309

310

V.gr., los usuarios del sistema de seguridad social.


V.gr., los consumidores de servicios privados de salud.

311

Positivizados en la ley belga de 22 de agosto de 2002, relativa a los derechos de los pacientes.
V. LELEU, Yves-Henri y GENICOT, Gilles: Le statut juridique du corps humain en Belgique, en: Le droit de
la sant : aspects noveaux. Travaux de lAssociation Henri Capitant des amis de la culture juridique
franaise, Jornadas suizas, Tomo LIX/2009, Bruylant et LB2V, Bruselas-Pars, 2012, pp. 71-72.

209

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

consentimiento312. El paciente tiene derecho en todo momento


derecho de abstenerse de prestar y de revocar su consentimiento,
excepcin hecha de las situaciones de urgencia.
El derecho a la proteccin de la privacidad sobre su estado de salud,
con las excepciones relativas a la salud pblica313.
El derecho a recibir los cuidados necesarios para paliar el dolor.

EL DERECHO AL NOMBRE CIVIL:


El nombre, como derecho de la persona fsica, es una
situacin jurdica de poder-deber:
Toda persona tiene el derecho y la obligacin de tener un
nombre que la identifique314

El derecho al nombre tiene rango supra legal. As,


precepta el artculo 18 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos:
Toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los
apellidos de sus padres o al de uno de ellos. La ley reglamentar
la forma de asegurar este derecho para todos, mediante
nombres supuestos, si fuere necesario.

Nombre propio o de pila:

312

Ibdem.

313

Sobre el derecho a la confidencialidad del paciente portador de VIH-Sida, ver el art.8 de la Ley
7771 General sobre VIH-SIDA. Este derecho cede ante las necesidades probatorias en los procesos
penales y de familia (art. 9) y tiene su contrapeso en la obligacin legal de comunicar su situacin a sus
contactos sexuales (art. 17).
314

Art. 49 del Cdigo Civil.

210

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

El nombre de pila ha de estar conformado por una o a lo


sumo dos palabras315. En materia de nombres de pila hay plena
libertad, con el lmite usual de la moral y las buenas costumbres.
El nombre de pila lo elige la persona que haga la
declaracin de nacimiento. Si el declarante consigna ms de dos
nombres, el Registro nicamente consigna los dos primeros.
El cambio de nombre de pila:

Apellidos:316
Los apellidos, tambin conocido como el nombre
patronmico, son, como parte integrante del nombre civil, objeto
de proteccin como derecho de la personalidad. Segn veremos,
la disciplina legal de los apellidos presenta algunas
particularidades, en especial en cuanto a su inmutabilidad.
El artculo 49 del Cdigo Civil contiene de la ltimas
disposiciones con residuos patriarcales: Se estatuye el orden
tradicional de los apellidos: primero el del padre, luego el de la
madre.
Conforme al principio de igualdad, tal orden debera, en nuestro
criterio, ser opcional, al menos en dos momentos de la existencia. Al
nacer, los padres deberan elegir el orden de los apellidos, de comn
acuerdo. A falta de acuerdo, el orden debera fijarse por azar u otro
mecanismo paritario. Al cumplir la mayoridad, la persona debera tener
derecho a elegir el orden de sus apellidos.

315

316

Ibdem.
Art. 69 del Cdigo de Familia.

211

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Los nios extramatrimoniales sin paternidad reconocida o


declarada, llevan los apellidos de su madre. Y si ella tuviere slo
un apellido ej., por razn de su nacionalidad--, se repite el
mismo apellido.
Hay derecho a cambiar los apellidos? En la sentencia nmero
15345-2011, de las 14:46 horas del 9 de noviembre de 2011, la Sala
Constitucional se pronunci a favor de la constitucionalidad de la
jurisprudencia reiterada de los tribunales civiles, que es contraria a la
posibilidad de cambio voluntario de apellidos. En el caso en cuestin el
recurrente pretenda se le reconociera el derecho a cambiar el apellido
registral por el apellido por el que era socialmente conocido desde los 10
aos. Sin embargo, en la sentencia nmero 6594-1994, de las 14:18 horas
del 4 de noviembre de 1994, la Sala Constitucional reconoci el derecho
de una persona a conservar los apellidos registrales que haba tenido toda
su vida, a pesar de que la inscripcin inicial se bas en un error.
El derecho a conservar los apellidos en caso de desplazamiento de
filiacin: En la sentencia nmero 1093-14, de las 15:40 horas del 4 de
diciembre de 2014, el Tribunal de Familia dispuso que la sentencia que
declara un desplazamiento de filiacin, no implica, necesariamente, que la
persona deba cambiar de apellido. Por ejemplo: Un sujeto ha llevado,
durante toda su vida, los apellidos Fernndez Prez, aun cuando su padre
biolgico no fue el seor Fernndez, quien, para entonces, estaba
formalmente casado con su madre317, pero con quien no tuvo nunca
relacin familiar. Al cumplir 30 aos, decide impugnar la paternidad, para
que se desplace o elimine su vnculo de filiacin con su padre registral. Sin
embargo, podra ocurrir que, para entonces, quisiera conservar el apellido
Fernndez, pues as es conocido socialmente, adems de que tal es el
apellido que aparece en sus ttulos acadmicos y obras artsticas
publicadas. Adems, para entonces su propia hija lleva el apellido
Fernndez. La conservacin del apellido, en los casos de desplazamiento
de filiacin, es nicamente posible si se reconoce, al derecho al nombre,
317

De conformidad con el artculo 69 del Cdigo de Familia, se presume, iuris tantum, que el
esposo es el padre de los hijos de la mujer casada. El Registro Civil aplica esta presuncin legal al
inscribir los nacimientos. La presuncin puede ser rota mediante un proceso de desplazamiento de
filiacin.

212

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

su status de derecho autnomo, escindible de su funcin indicadora de


filiacin. En la sentencia citada (cuya lectura integral se recomienda), el
Tribunal de Familia desarrolla la figura del derecho al nombre civil en el
marco de los derechos fundamentales, y confirma la facultad de
conservarlo en las hiptesis de desplazamiento de filiacin. Ese derecho
lo tiene no slo la persona que impugna la filiacin, sino tambin los hijos
de sta.

Nios expsitos:
En el caso de los nios abandonados, o sin padres
conocidos, el nombre y apellido lo asigna el oficial del Registro
Civil, con las siguientes limitaciones: 1. No puede elegir nombres
o apellidos extranjeros rectius: en idioma extranjero--. 2. No
puede elegir nombres o apellidos sugestivos de la paternidad; y
3. No puede elegir nombres o apellidos que expongan al nio a la
burla o descrdito.
Efectos de la declaracin o reconocimiento de paternidad:
El derecho a conservar el nombre.
En principio, la declaracin o reconocimiento de paternidad
trae consigo un cambio de apellidos. No obstante, bajo ciertas
circunstancias, ello puede ser inconveniente para el hijo.
Pinsese, por ejemplo, en una persona de 18 aos que nunca fue
reconocida por su padre y que, finalmente, decide hacer valer su
filiacin, a fin de requerir la asistencia alimentaria a la que tiene
derecho. Pero podra ocurrir que, a tal edad, el cambio de
apellido se le represente a la persona como un cambio
indeseable de identidad, por motivos prcticos o, simplemente,
por preferencia personal. Se pregunta, entonces, si sera posible
aislar ambos derechos, para darles un tratamiento autnomo, de
tal manera que pueda establecerse la filiacin, para todos los
efectos legales ej., alimentos, sucesin ab intestato---, salvo la
asuncin del apellido paterno.
213

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Contenido del derecho al nombre civil:


Derecho de exclusiva:
El derecho de exclusiva consiste en la posibilidad de
autorizar o prohibir el uso. El artculo 53 del Cdigo Civil les
confiere a la persona y a sus herederos un derecho de exclusiva
sobre el nombre civil, sujeto a ciertas excepciones:
Toda persona tiene derecho a oponerse a que otra use su propio nombre,
si no acredita su derecho legtimo a usarlo. El derecho a controvertir el uso
indebido de un nombre por otra persona, se transmite a los herederos del
reclamante.

La norma no hace distingue entre los posibles usos que una


persona pudiera hacer del nombre de otra. La prohibicin
incluye, desde luego, los usos ilegtimos, como la usurpacin de
identidad, la falsedad documental, la suplantacin de identidad
digital, etc.
Surge la duda de si la persona puede oponerse a que se utilice su
nombre civil como nombre de pila compuesto. Supngase, por ejemplo,
que los padres de un nio quisieran ponerle a su hijo el nombre de pila
Keylor (primer nombre) Navas (segundo nombre). Podra, nuestro
clebre deportista, oponerse a tal uso de su propio nombre? O que la
madre de un nio no reconocido, en lugar de emplazar judicialmente la
paternidad, le ponga, como segundo nombre de pila, el apellido del
supuesto padre: Federico (primer nombre) Torrealba) (segundo
nombre) Podra, ste, en caso de estar convencido de su no-paternidad,
oponerse a tal uso de su propio nombre? La duda persiste en la hiptesis
de cambio de nombre (ver infra).

En lo que concierne a la utilizacin del nombre civil como


marca o nombre comercial, la Ley de Marcas y Otros Signos
Distintivos claramente incluye, en su elenco de marcas
inadmisibles por afectar derechos de terceros, las que afecten
214

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

los derechos de la personalidad de terceros, incluyendo su


nombre civil:
f) Si el uso del signo afecta el derecho de la personalidad de un
tercero, en especial tratndose del nombre, la firma, el ttulo, el
hipocorstico, el seudnimo, la imagen o el retrato de una
persona distinta del solicitante del registro, salvo si se acredita
el consentimiento de esa persona o si ha fallecido, en cuyo caso
se requerir el de quienes hayan sido declarados judicialmente
sus herederos. Si el consentimiento se ha dado en el extranjero,
debe ser legalizado y autenticado por el respectivo cnsul
costarricense.

Debe repararse en la frase salvo si se acredita el


consentimiento de esa persona o de sus herederos. La pregunta
surge cuando el consentimiento lo presta el homnimo de una
persona notoria. La cuestin presenta un doble inters, tanto en
el plano de la proteccin de derechos de propiedad intelectual,
como en la proteccin del derecho al nombre civil.
Nota de jurisprudencia comparada: El caso de los Rothschild v.
Rothschild. La jurisprudencia francesa318 registra un caso donde se
intersectan las cuestiones relativas a la proteccin de las marcas
comerciales notorias y los nombres civiles famosos. Los barones Guy,
Elie, Philippe, Edmond, Eric, Daniel Michel de Rothschild y cinco personas
jurdicas constituidas por personas fsicas de la familia Rothschild,
establecieron una demanda contra Helmut Rothschild (un empresario
alemn sin vnculos de parentesco con la aristocrtica familia actora),
quien haba inscrito la marca Rothschild y la letra R para distinguir y
comercializar un perfume. La parte demandada cuestion la legitimacin
de los actores personas fsicas, aduciendo que carecan de titularidad
sobre las marcas que las sociedades demandantes argan como notorias.
El Tribunal de Gran Instancia de Pars consider que los actores s gozaban
de legitimidad para proteger su patronmico contra usos comerciales
318

Tribunal de Grande Instance de Paris, sentencia de 4 de julio de 1984. Baron Guy de


Rothschild y otros c. Helmut Rothschild, en Recueil Dalloz Sirey, 1985, pp. 293-296-

215

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

capaces de generar confusin. Razon el Tribunal: Considerando que los


barones de Rothschild, portadores de un nombre devenido clebre en
razn de la inmensa riqueza acumulada por sus ancestros y por ellos
mismos, de su estilo de vida asociado, en la percepcin del pblico, al lujo
y al refinamiento y al mecenazgo por ellos desarrollado en el campo de las
artes, tienen un inters cierto y personal en proteger tal patrimonio y a
impedir toda utilizacin comercial de su apellido por terceros, susceptible
de atentar contra el prestigio ligado a su apellido; que en la especie, de
cara a la publicidad del lanzamiento del perfume Rothschild, que evoca
de manera indiscreta sus personas, su modo de vida, su smbolo, los
barones de Rothschild, personas fsicas, justificando tener un inters
personal distinto de aqul de las empresas comerciales de las que son
miembros, a accionar para reglamentar la utilizacin de su apellido; que su
demanda es admisible.319

EL DERECHO A LA IMAGEN
El derecho a la imagen se cuenta entre los derechos o
valores de la personalidad, que la ley reconoce a toda persona
por el simple hecho de existir. Se nace con estos derechos y se
conservan durante toda la vida, independientemente de cul sea
la suerte personal del individuo.

319

Attendu que les barons de Rothschild, porteurs dun nom devenu clbre en raison de
limmense richesse accumule par leurs anctres et eux-mmes, de leur art de vivre associ dans lesprit
du public au luxe et au raffinement, du mcnat par eux dvelopp dans le domaine des arts, ont un
intrt certain et personnel protger ce patrimoine et empcher toute utilisation commerciale de leur
patronyme par des tiers, susceptible de porter atteinte au prestige attach leur nom ; quen lespce,
face la publicit de lancement du parfum Rothschild voquant de faon indiscrte leur personne,
leur mode de vie, leur symbole, les barons de Rothschild, personnes physiques, justifient dun intrt
personnel distinct de celui des entreprises commerciales dont ils sont membres, agir en rglementation
de lutilisation de leur nom ; que leur demande est recevable ; Ibdem. Traduccin libre por el autor.

216

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

El derecho a la imagen tutela la reproduccin, por cualquier


medio, de la fisonoma de la persona. El artculo 47 del Cdigo
Civil lo regula del siguiente modo:
La fotografa o la imagen de una persona no puede ser
publicada, reproducida, expuesta ni vendida en forma alguna si
no es con su consentimiento, a menos que la reproduccin est
justificada por la notoriedad de aqulla, la funcin pblica que
desempee, las necesidades de justicia o de polica, o cuando tal
reproduccin se relacione con hechos, acontecimientos o
ceremonias de inters pblico o que tengan lugar en pblico.
Las imgenes y fotografas con roles estereotipados que
refuercen actitudes discriminantes hacia sectores sociales no
pueden ser publicadas, reproducidas, expuestas ni vendidas en
forma alguna.

Como lo indica la norma, el principio general es la exigencia


de consentimiento de la persona cuya imagen se reproduce. Al
hablar de menores de edad, la cuestin del consentimiento tiene
ciertas particularidades, que analizaremos ms adelante. El
derecho a la imagen es, tambin, un derecho autnomo320.
Basta con que se publique o reproduzca la imagen de la persona
sin su consentimiento, para que se configure la vulneracin de
este derecho de la personalidad.
El principio general citado admite algunas excepciones,
donde la ley permite la reproduccin de la imagen aun sin el
consentimiento expreso de la persona.
La primera excepcin se refiere a la notoriedad de la
persona. Este concepto alude a las personas cuyo proyecto de
320

Cfr: ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde: Resarcimiento de Daos. Vol. 2d. Daos a las
personas (integridad espiritual y social). Hammurabi, 1996, p.171 y ss.

217

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

vida implica atraer la atencin de la colectividad: Por ejemplo,


los artistas, los deportistas famosos, los periodistas cuyo trabajo
implica la exposicin constante a la difusin pblica, etc. Sin
embargo, se considera que la notoriedad del sujeto no implica,
por s, la renuncia irrestricta a la privacidad. Si una persona ha
elegido voluntariamente exponer a la luz pblica una faceta de
su vida por ejemplo, su carrera deportiva--, ello no constituye,
en modo alguno, una renuncia a la intimidad en otras reas de su
vida por ejemplo, sus relaciones personales o familiares--.
La segunda excepcin a la regla del consentimiento tiene
que ver con la funcin pblica. El poltico que es designado para
un cargo pblico, de algn modo sabe que est sacrificando
parcialmente su privacidad, y que su imagen habr de circular en
medios de difusin colectiva. Sin embargo, tambin se dice que
la reproduccin de su imagen se debe limitar a las actividades
relacionadas con el cargo; quedando excluidas las actividades
eminentemente privadas, como la pertenecientes a la esfera
familiar.
La zona gris la conforman, en este campo, las
actividades privadas que eventualmente pudieran incidir
negativamente en la credibilidad, la correccin y la integridad
personal que la colectividad espera de un alto funcionario.
La tercera excepcin a la regla del consentimiento tiene que
ver con las necesidades de justicia o de polica, extensiva a las
necesidades de identificacin de una persona. La difusin
pblica de la imagen filmada de un asaltante, a los fines de su
captura, se justifica plenamente de acuerdo con esta excepcin a
la regla. Cabe sealar que, como contrapartida, el Cdigo
Procesal Penal confiere a los acusados el derecho de oponerse a
la difusin de su imagen por medios de comunicacin colectiva,
durante el curso del debate321.
Por otra parte, la Sala
321

Artculo 331 del Cdigo Procesal Penal.


218

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Constitucional de la Corte ha considerado legtima la


comercializacin de la imagen de las personas, por parte de las
empresas protectoras de crdito. Por ejemplo, en el caso Garro
Fernndez vs. Aludel Limitada322 la Sala Constitucional estableci
que la inclusin de la fotografa de una persona en una base de
datos a los fines de la venta de la informacin a terceros no viola
ningn derecho fundamental, pues ello es para su correcta
identificacin.
La cuarta excepcin a la regla del consentimiento se refiere
a las actividades pblicas o de inters pblico. Si una persona
participa en una marcha de protesta cvica, o asiste a un
espectculo pblico, puede esperar que su imagen aparezca
reproducida en algn medio de comunicacin colectiva. Sin
embargo, esta regla no es irrestricta.
Se considera que la
reproduccin de la imagen no puede implicar salvo
consentimiento de la personael enfoque aislado de una
persona determinada. Si la persona participa en la marcha
cvica, lo que se autoriza es la reproduccin de la imagen del
grupo humano, sin recargar ni focalizar la atencin sobre algn
individuo en particular. Otra restriccin de este principio tiene
que ver con el respeto al contexto de la actividad pblica: Por
ejemplo, la fotografa de un grupo de jvenes en un concierto o
en un campamento juvenil no puede utilizarse fuera de su
contexto original, para ilustrar los problemas juveniles de
adiccin a las drogas. Se irrespeta el contexto si, por ejemplo, se
utiliza la fotografa de un grupo de personas, congregadas para
un determinado fin por ejemplo, religioso, para ilustrar una
noticia relativa a una manifestacin poltica. La persona tiene
derecho a que no se la represente bajo una luz contraria a sus
convicciones fundamentales.
322

Sala Constitucional, nmero 2563-99 del 9 de abril de 1999.


219

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Finalmente, el artculo 47 del Cdigo Civil prohbe las


reproducciones grficas que incentiven estereotipos y actitudes
discriminantes de los grupos humanos. Ejemplo de esto sera la
publicacin de la fotografa de un grupo de personas de una
determinada localidad o barrio marginal, para ilustrar la falsa
generalizacin de que todos los individuos de tal o cual rea
geogrfica son delincuentes, o drogadictos, etc.
Cabe sealar, por otra parte, que la Ley 5811 de 10 de
octubre de 1975 regula la propaganda que utilice la imagen de la
mujer. Las disposiciones de dicha ley seran, naturalmente,
aplicables a las nias, en todo cuanto las favorezca y siempre que
no hay una norma especial que les garantice una proteccin
mayor.
En general, dicha ley confiere al Ministerio de
Gobernacin amplios poderes de control y regulacin.
Reglas especiales a favor de los menores de edad:
Todas las reglas arriba citadas (que podemos denominar
derecho comn) se aplican a los menores de edad, en todo
cuanto los favorezcan. Esto es as pues, como se indic, los
derechos de la personalidad benefician a todos los individuos por
igual, independientemente de su edad, gnero, convicciones
personales, preferencias sexuales, condicin econmica, etc.
Pero, adems de las reglas citadas, el ordenamiento
jurdico contiene otras disposiciones que vienen a reforzar an
ms la proteccin a favor de los nios y adolescentes (que
podemos denominar derecho especial).
El Derecho
costarricense ha adherido convenciones internacionales y ha
producido sus propias leyes, con miras a proteger el inters
superior de los menores. Se parte de la premisa de que los
nios y adolescentes, por su vulnerabilidad, requieren proteccin
adicional.
220

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Como parte del derecho especial a favor de los menores de


edad, cabe mencionar que el Cdigo de la Niez y la
Adolescencia (CNA) contempla el derecho a la imagen como
manifestacin del derecho a la integridad fsica, psquica y moral
del menor323. El CNA, en su artculo 27, dispone:
Prohbese publicar, reproducir, exponer vender o utilizar, en
cualquier forma, imgenes o fotografas de personas menores
de edad para ilustrar informaciones referentes a acciones u
omisiones que se les atribuyan sean de carcter delictivo o de
contravencin o rian con la moral o las buenas costumbres;
asimismo, cuando de algn modo hayan participado o hayan
sido testigos o vctimas de esos hechos, si se afecta su dignidad.
Queda prohibida la publicacin del nombre o cualquier dato
personal que permita identificar a una persona menor de edad
autora o vctima de un hecho delictivo, salvo autorizacin
judicial fundada en razones de seguridad pblica.

Como puede apreciarse, la ley prohbe la reproduccin de


la imagen de los menores en los siguientes casos:
Primero: Cuando dicha reproduccin se utilice para ilustrar
informaciones que contengan juicios de valor de signo negativo
sobre la persona menor de edad.
Segundo:
Cuando dicha reproduccin se refiera a la
participacin activa o pasiva de un menor en un hecho
delictivo, sea como vctima, como testigo o como imputado. El
principio rector es la proteccin de la identidad del menor
relacionado de cualquier modo con un hecho delictivo.

323

Art. 24.

221

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Por otra parte, la Convencin Iberoamericana sobre los


Derechos del Joven324 (por joven se entiende la persona entre los
15 y los 24 aos), dispone:
Artculo 15. Derecho al honor, intimidad y a la propia imagen.
1. Los jvenes tienen derecho al honor, a la intimidad personal y
familiar y a la propia imagen.
2. Los Estados Parte adoptarn las medidas necesarias y
formularn propuestas de alto impacto social para alcanzar la
plena efectividad de estos derechos y para evitar cualquier
explotacin de su imagen o prcticas en contra de su condicin
fsica y mental, que mermen su dignidad personal.

Como puede apreciarse, lo que se procura es evitar la


explotacin y, en general, las prcticas que constituyan
afectaciones a la dignidad personal del joven.
La Convencin sobre los Derechos del Nio325 no contempla
reglas especficas sobre el derecho a la imagen. Sin embargo, de
muchas de sus disposiciones puede inferirse la proteccin
especial que se debe brindar a los nios (el concepto de nio se
extiende a todo ser humano menor de 18 aos). La Convencin
consagra los derechos a la intimidad y a la dignidad, los cuales se
relacionan estrechamente con el derecho a la imagen:
Artculo 16

324

325

Aprobada por Ley 8612 de 11 de octubre de 2007.


Aprobada por Ley 7184 de 18 de julio de 1990.

222

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

1. Ningn nio ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en


su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni
de ataques ilegales a su honra y a su reputacin.
2. El nio tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas
injerencias o ataques.

Conviene, tambin, mencionar otras reglas especiales de


proteccin, relacionadas con el funcionamiento del sistema
penal y del aparato policial:
Las reglas relativas a la confidencialidad sobre los menores
sometidos a la aplicacin de la Ley de Justicia Penal Juvenil326. Se
prohbe la difusin de la identidad y la imagen de la persona
menor de edad.
Las reglas dirigidas a impedir la revictimizacin de las personas
menores de edad327.
Las reglas sobre ejecucin de operaciones policiales328. Se exige
proteger no slo la imagen, sino tambin la identidad de la
persona menor de edad, para evitar su individualizacin por
terceros ajenos al procedimiento. Se busca, as, proteger la
integridad fsica, sexual, emocional y moral de las personas
menores de edad, prohibindose, incluso, que un polica
permanezca a solas, en un lugar aislado, con un(a) menor.
Las sanciones penales en materia de fabricacin, produccin,
difusin o posesin de material pornogrfico infantil329.

326

Artculo 21 de la Ley de Justicia Penal Juvenil.

327

Reglas prcticas para Reducir la Revictimizacin de las Personas Menores de Edad, Circular
81-2002 de Corte Plena. El artculo XI se refiera a los nios y adolescentes testigos y vctimas.
328

Reglamento de Procedimientos Policiales del Ministerio de Seguridad Pblica, Decreto 32429MSP, artculos 2 y 7.
329

Arts. 173, 173 bis y 174 del Cdigo Penal.

223

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Reglas especiales en materia de consentimiento del menor


de edad:
Como vimos anteriormente, la imagen de una persona se
puede reproducir con su consentimiento. Cabe analizar quin
debe prestar dicho consentimiento, en el caso de las personas
menores de edad.
En materia de consentimiento para actos jurdicos en
general, aplicables al consentimiento para la reproduccin de la
imagen del nio, las reglas bsicas son las siguientes:
Respecto de los nios en estado de minoridad infantil
(menores de 15 aos), el consentimiento para la reproduccin de
la imagen del nio debe ser prestado por sus padres o tutores,
siempre que no medie conflicto de inters ni explotacin del
menor, y que no se vulneren los derechos del nio330.
Respecto de los nios en estado de minoridad juvenil
(mayores de 15 y menores de 18 aos), el consentimiento del
joven es, en principio, suficiente, pero dicho consentimiento es
siempre provisional, pues puede ser revocado y anulado por
quienes ostenten la autoridad parental (padres o tutores)331.
De lo anterior se derivan las siguientes aplicaciones
prcticas:
A. Son ilegales las reproducciones de imgenes de nios que:

330

Familia.
331

Artculo 38 del Cdigo Civil, en relacin con los artculos 140 y siguientes del Cdigo de

Artculo 39 del Cdigo Civil, en relacin con los artculos 140 y ss del Cdigo de Familia.

224

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

1. Relacionen o identifiquen al nio o al grupo de nios con


hechos delictivos.
2. Expresen juicios de valor negativos.
3. Expresen estereotipos o mensajes discriminatorios.
4. No cuenten con el consentimiento de los padres o tutores,
si se trata de nios menores de 15 aos.
5. No cuenten con el consentimiento de los jvenes o de sus
padres o tutores, si se trata de jvenes mayores de 15 y
menores de 18.

B. Son legales las reproducciones de imgenes de nios que:


1. Cuenten con el consentimiento de los padres o tutores.
2. Cuenten con el consentimiento de los propios jvenes
mayores de 15, siempre que no haya oposicin de los
padres o tutores.
3. Expresen mensajes positivos sobre los nios.
4. Se refieran a actividades celebradas pblicamente, siempre
que la atencin no se focalice en un nio especfico, sino
que recaiga sobre un grupo --y siempre que el mensaje y el
contexto sean positivos--. En este caso no se requiere el
previo consentimiento de padres y tutores, pero su surge
oposicin, la fotografa debe ser eliminada.
5. Respeten la dignidad y el honor de los nios.
Aspectos patrimoniales del derecho a la imagen:
Si bien el derecho a la imagen es un derecho de la
personalidad y, en tal sentido, un bien extra patrimonial, para
muchas personas su imagen es una herramienta de trabajo y un
activo generador de rditos. Tal es el caso de las personas
225

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

notorias, como deportistas famosos y artistas reconocidos, que


aceptan asociar su imagen a un producto, en el contexto de un
contrato mercantil; y el de las/los modelos profesionales. En
este plano, los derechos de la personalidad se trenzan con
derechos de crdito y con derechos de propiedad intelectual.
Por ejemplo: En un contrato en virtud del cual un futbolista
acepta que se reproduzca su imagen para comercializar una
bebida hidratante, se entretejen: a) El derecho a la imagen del
deportista, que es un derecho personalsimo, intransferible per
se; b) Los derechos de crdito de ambas partes, fluyentes del
contrato: El deportista posiblemente contraer obligaciones de
hacer v.gr., de posar sonriente, y de consentir la reproduccin
de su imagen para una campaa publicitariay de no hacer por
ejemplo, abstenerse de prestaciones similares para productos
competidores, y de conductas que puedan afectar la imagen del
producto (ill will)--. Correlativamente, la empresa contratante
asumir obligaciones pecuniarias vis--vis al deportista; y c) Los
derechos de propiedad intelectual de los creativos, fotgrafos y
camargrafos --o, en su defecto, previa cesin, de la compaa
de publicidad--.
Si, por algn motivo, el deportista fallece, es claro que los
crditos pendientes del contrato se incorporan al patrimonio de
la Sucesin.
La gran duda es si el derecho a la imagen, como tal, puede
transferirse mortis causa a la sucesin, a los fines, por ejemplo,
de su conversin en un bien patrimonial susceptible de ser
cedido a un tercero, o bien servir de subyacente a otros
contratos de licencia de uso o de marcas de comercio. Pinsese,
por ejemplo, en alguna imagen icnica, como la imagen de John
Lennon, la cual muy bien podra convertirse en el signo distintivo
de instrumentos musicales u otros productos. En este campo,
226

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

vuelve a entrelazarse la cuestin del derecho a la imagen de una


persona, con los derechos de propiedad intelectual. Podra, un
empresario cualquiera, apropiarse de la imagen de una persona
extinta para convertirla en una marca? Y, an si la imagen no
fuere susceptible de proteccin marcaria, podra la sucesin de
la persona y los herederos oponerse a la utilizacin comercial no
autorizada de la imagen del de cujus?
El artculo 8, de la Ley de Marcas y otros Signos Distintivos,
prohbe la inscripcin de marcas que infrinjan derechos de
terceros. El inciso (f) proscribe el registro de marcas que
choquen con el derecho de la personalidad de un tercero,
incluido el derecho a la imagen.
f) Si el uso del signo afecta el derecho de la personalidad de un
tercero, en especial tratndose del nombre, la firma, el ttulo, el
hipocorstico, el seudnimo, la imagen o el retrato de una
persona distinta del solicitante del registro, salvo si se acredita
el consentimiento de esa persona o si ha fallecido, en cuyo caso
se requerir el de quienes hayan sido declarados judicialmente
sus herederos. Si el consentimiento se ha dado en el extranjero,
debe ser legalizado y autenticado por el respectivo cnsul
costarricense.

La norma transcrita claramente da a entender que el


derecho a la imagen del causante puede, en Costa Rica, ser
objeto de inventario sucesorio y subsecuente adjudicacin
hereditaria.
Resulta claro, entonces, que para inscribir como marca la
imagen de una persona, se requiere el consentimiento de sta o
de sus herederos. Ahora bien, se pregunta: Pueden, los
herederos del causante adjudicatarios del derecho de imagen--,
oponerse a que alguien comercialice, de hecho (es decir, sin
marca registrada), productos que incorporen la citada imagen?

227

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

La respuesta depende de la respuesta afirmativa a una cuestin


primordial: Si el derecho a la imagen de una persona, que
originalmente es un derecho de la personalidad intransferible
inter vivos, admite la circulacin, primero mortis causa hacia los
herederos, y luego inter vivos hacia causahabientes particulares
los herederos--. Es decir, la pregunta es si lo que originalmente
fue un derecho extra commercium, puede, de manera pstuma,
convertirse en un bien dentro del comercio.
El estudio del derecho a la imagen ofrece otra veta de
anlisis en clave de concurrencia del derecho a la imagen de los
herederos con el derecho de autor de quien capt la imagen. Por
ejemplo, pinsese en la legendaria fotografa de Ernesto Che
Guevara mirando al horizonte. A priori332, el fotgrafo y sus
causahabientes ostentaran un derecho de autor valiossimo.
Suponiendo, que el derecho a la imagen del Che fuere
susceptible de transmisin a sus herederos333, cabra analizar si
stos pueden oponerse a la comercializacin de la fotografa, o
en su defecto reclamar por alguna va legal la coparticipacin en
las ganancias. El punto de partida del anlisis es determinar en
qu contexto se tom la fotografa. Dejando de lado para
efectos del ejercicio de anlisislos problemas de Derecho
Internacional Privado, y aplicando el derecho costarricense, se
observara que la fotografa fue tomada en una actividad pblica,
donde se presume el consentimiento irrestricto del
derechohabiente. Evidentemente el Che no condicion la toma
332

Decimos a priori, pues muy posiblemente en la Cuba postrevolucionaria el Derecho positivo


no respaldara tal apropiacin privada de un derecho de propiedad intelectual. Es de suponer que los
derechos de explotacin de la fotografa habran de pertenecer, no al autor, sino al Estado cubano. Sin
embargo, quien escribe desconoce cul fue, en realidad histrica, el destino de los derechos sobre dicha
fotografa, reproducida universalmente en afiches, camisetas, etc. Para efectos del ejemplo, daremos
por sentado el derecho de autor en cabeza del fotgrafo y de sus sucesores.
333

La cuestin sobre la transmisin mortis causa de los derechos debe analizarse con arreglo al
Derecho Internacional Privado.

228

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

de la fotografa al pago de una retribucin, ni exigi que la


publicacin de la toma quedara circunscrita a un determinado
contexto. Prestado de esta manera el consentimiento, resulta
claro que ni el sujeto, ni sus herederos, podran reclamar ex post
una compensacin por la reproduccin ni por la difusin de la
imagen. Se aplica, en la transmisin mortis causa del derecho a
la imagen, el principio nemo plus iuris. Los herederos no
adquieren un derecho mejor que el del causante. Si la imagen de
ste fue capturada legtimamente, en alguna de las hiptesis
donde no se requiere el consentimiento, o bien con su
consentimiento incondicional, es claro que los herederos no
podran ejercer un derecho que tampoco el causante tuvo en
vida.
Por otra parte, si se presupone que los herederos del Che o
los causahabientes de stos tienen, dentro de su patrimonio, el
derecho a la imagen del Che, estaran en su legtimo derecho de
solicitar la inscripcin de una marca con su imagen, para
distinguir determinados productos. Una vez inscrita la marca,
podran ejercer los derechos privativos que sta confiere, dentro
de los lmites que determinan los principios de especialidad y
territorialidad de la proteccin marcaria. La especialidad
estatuye que la proteccin opera dentro de los lmites de la clase
en que se encuentre inscrita la marca. La territorialidad prescribe
que la marca tiene proteccin en el pas donde se inscribe.
Ahora bien, la inscripcin de la marca puede tener como
obstculo la infraccin del derecho de autor del titular de la
fotografa (art. 8, inciso (j) de la Ley de Derechos de Autor y
Derechos Conexos.
A otro orden de reflexin, conduce el delicado problema de
la imagen del cadver de la persona. El derecho a la imagen es
229

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

un derecho de la personalidad, para el cual, se requiere tener


personalidad jurdica. Estando viva, la persona tiene ese
derecho, el cual puede llegar a adquirir un considerable valor
comercial, el cual se integra a su esfera jurdica. Ese derecho a la
imagen de la persona viva, es como vimos supra-- transmisible
a los herederos por los conductos sucesorios. Pero qu ocurre
con el cadver? A partir del fallecimiento, se extingue la
personalidad jurdica; la persona deja de ser un sujeto de
derecho. Su cuerpo inerte se transforma en una cosa. Ahora
bien, es innegable que, bajo ciertas circunstancias, algunos
medios de comunicacin de hecho lucran obtienen rating,
venden peridicosdifundiendo imgenes de mal gusto del
cuerpo yacente de la vctima de un accidente o de un crimen.
Qu puede hacerse, jurdicamente, frente a tales actos? Es
parte de la libertad de expresin? Roza con algn derecho? En
estricto sentido, el de cuius ya no tiene el derecho a la imagen, el
cual presupone la existencia jurdica como sujeto de derecho. Me
parece que, en tales casos, surge el derecho a la indemnizacin,
iure propio, del dao moral de afeccin irrogado a los familiares
de la vctima, como consecuencia de un ejercicio abusivo de la
libertad de expresin con fines lucrativos--, que ahonda el dolor
de los sufrientes.
El derecho a la imagen tiene un punto de interseccin con
el Derecho laboral deportivo. Con frecuencia el deportista
recibe, de su patrono, pagos por concepto de derechos de
imagen. La pregunta es si tales extremos integran el salario, a
los fines de clculo de cargas sociales y prestaciones laborales
(cesanta, aguinaldo, etc.). En el caso Liga Deportiva Alajuelense
v. CCSS334, la Sala Segunda de la Corte consider que:
334

Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, nmero 2006-00961 de las 10:00 horas del 20
de octubre de 2006.

230

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

el pago por cesin de derechos de imagen, es decir, por la


explotacin de la imagen del trabajador, debe conceptuarse
como salario en la medida que est vinculada ntimamente a la
prestacin de los servicios, es decir, al contrato de trabajo,
concebida como una retribucin ms de aquellos.335

EL DERECHO A LA DIGNIDAD:
En las relaciones de trabajo, se ha condenado a los
empleadores al resarcimiento de daos y perjuicios por la
denigracin de los trabajadores.
Ejemplos:
En la sentencia 2014-000826336, la Sala Segunda de la Corte
conden al ex patrono al pago de una indemnizacin de 5 millones
de colones a una ex trabajadora, por el dao moral derivado de la
lesin a su honor y dignidad. La trabajadora fue obligada a
someterse a una prueba de un detector de mentiras en el curso de
una investigacin interna con motivo la desaparicin de unos
anillos. Posteriormente se dispuso despedirla por reorganizacin
de personal. Sin embargo, al informar sobre su separacin a los
dems trabajadores, se dijo que la investigacin haba concluido y
que se haba procedido con el despido de la trabajadora337.

335

Ver, sobre este tema: GELL PEA, Ricardo Alberto: La Retribucin Econmica del Derecho
de Imagen en el Contrato Deportivo: Anlisis de su Naturaleza Jurdica en los Contratos de los
Futbolistas Profesionales. Tesis de Graduacin. Facultad de Derecho U.C.R., 2008.
336

Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, 9:35 horas del 19 de agosto de 2014.

337

En la sentencia 2010-000359, de las 9:45 horas del 19 de marzo de 2010, la Sala Segunda
especifica en qu casos procede el resarcimiento de dao moral en sede laboral: De modo que el dao
moral que puede ser indemnizado en la va laboral (cuando este se produce durante la vigencia del
contrato de trabajo e incluso al momento del despido) es aquel irrogado por abusos del derecho del
empleador quien en el ejercicio de la potestad disciplinaria se excede causando un dao distinto a los
efectos naturales del despido justificado; por ejemplo, cuando provoque un sufrimiento adicional al
despido que el trabajador (a) no est obligado a soportar, ya sea porque le afecte en su imagen personal
o profesional mediante algn medio de comunicacin, sealando que el trabajador (a) fue despedido (a)

231

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

En la sentencia 2013-000187338, la Sala Segunda conden a la


Municipalidad de Desamparados a resarcir el dao moral irrogado a
un ex funcionario vctima de acoso laboral. Parte del agravio
consisti en haber relegado al trabajador a trabajar en condiciones
de hacinamiento en el archivo del edificio--, que contrastaban con
las oficinas que anteriormente el trabajador tuvo al ejercer los
cargos de alcalde y director financiero. Dicha modificacin fue
considerada como una medida denigratoria.

EL DERECHO A LA INTIMIDAD:
El derecho a la privacidad, o a la intimidad, fue postulado,
por primera vez, en el ao 1948, en la Declaracin Universal de
los Derechos del Hombre, cuyo artculo 12 precepta:
Nadie ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada,
su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su
honra o reputacin. Toda persona tiene derecho a la proteccin
de la ley contra tales injerencias o ataques.

por robo, sin que sea cierto, o que no le recomienda por ser un mal trabajador (a) o se refiere a cualquier
aspecto relacionado con la intimidad de la persona, entre otros supuestos. Tambin cuando adems de
despedirlo con justa causa ejerce maltrato fsico o verbal contra ste (a) humillndole frente a los dems
trabajadores (as) u otra clase de pblico, faltando as al principio de buena fe que debe regir an en el
momento del ejercicio de la potestad disciplinaria. En cualquiera de esas hiptesis el dao sera por
excesos en las potestades del empleador y afliccin en la psiquis del empleado (a) ()As, de admitirse la
tesis del dao moral, la lesin debe provenir de un acto antijurdico pues si se trata del ejercicio legtimo
de una potestad, el eventual dao causado no es susceptible de indemnizacin. Es natural estimar que
todo despido genera un malestar anmico en el trabajador/a, mas esa decisin, por ser una potestad
legtima del empleador/a no es indemnizable per se en tanto no se demuestre la existencia de un dao
antijurdico. De esta manera, el despido puro y simple del actor -como lo seal el tribunal-, es una
decisin que se enmarca dentro del ejercicio de un derecho patronal legtimo. La libertad patronal de
prescindir de los servicios de un trabajador/a, en s misma considerada, no es una actuacin antijurdica
que faculte al resarcimiento de los normales sentimientos de angustia que genera una decisin de esa
naturaleza.
338

2013.

Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, sentencia de las 9:40 horas del 22 de febrero de

232

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

El mismo principio fue recogido y reproducido literalmente


en el artculo Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos,
ratificado por nuestra Asamblea Legislativa por Ley nmero 4229
del 11 de diciembre de 1968, y en el artculo 11, incisos 2 y 3 de
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, ratificada
por la Asamblea Legislativa por Ley nmero 4534 de 23 de
febrero de 1970.
El derecho a la intimidad ha sido definido por la Sala
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, como ...el
derecho del individuo a tener un sector personal, una esfera
privada de su vida, inaccesible al pblico salvo expresa voluntad
del interesado.339
En la sentencia nmero 1026-94 de las 10:54 horas del 18
de febrero de 1994, la Sala Constitucional indic:
IV. El numeral 24 de la Constitucin Poltica consagra el
derecho fundamental a la intimidad. Se trata de un fuero de
proteccin a la vida privada de los ciudadanos. La intimidad est
formada por aquellos fenmenos, comportamientos, datos y
situaciones de una persona que normalmente estn sustrados
al conocimiento de extraos y cuyo conocimiento por stos
puede turbarla moralmente por afectar su pudor y su recato, a
menos que esa misma persona asienta a ese conocimiento. Si
bien no puede menos que reputarse que lo que suceda dentro
del hogar del ciudadano es vida privada, tambin puede ser que
lo que suceda en oficinas, hogares de amigos y otros recintos
privados, est en ese mbito. De esta manera los derechos
constitucionales de inviolabilidad del domicilio, de los
documentos privados y de las comunicaciones existen para
proteger esa intimidad, que es un derecho esencial de todo
339

V. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, nmero 2003-03749 de las 9:48 horas
del 9 de mayo de 2003.

233

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

individuo. El domicilio y las comunicaciones slo ceden por una


causa justa y concreta. Lo mismo debe suceder con la intimidad
en general, pues como indica la Convencin Americana de
Derechos Humanos, ...nadie puede ser objeto de injerencias
arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en
su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su
honra o reputacin...

El derecho a la intimidad es una manifestacin del derecho


a la libertad. En uno de los fallos jurisprudenciales ms citados
por la doctrina argentina, se dijo:
La libertad incluye el derecho de vivir como uno quiera, en la
medida en que no moleste los derechos de los otros o del
pblico. Algunos desean llevar una vida apartada; otros desean
vivir una existencia apartada en parte y, en otra, una vida
pblica. Algunos desean una vida de ocupaciones que llame
constantemente sobre ellos la atencin del pblico; otros
prefieren el estudio y la contemplacin, y slo atraen la atencin
del pblico en determinadas circunstancias. Cada uno tiene
libertad para elegir su modo de vivir, y ningn individuo, ni la
sociedad, puede retirarle ese derecho, salvo cuando cumplen
deberes pblicos (...). El que quiera vivir en retiro personal tiene
el derecho de elegir los momentos, lugares y circunstancias en
que se muestre a los ojos del pblico.340

El derecho a la intimidad tiene autonoma propia. Si bien


la injerencia en la esfera privada trae aparejada, normalmente,
la lesin de otros derechos de la personalidad (honor,
reputacin), lo cierto es que, para que se configure el agravio al
derecho a la intimidad no es requisito indispensable la violacin

340

Pavesich c. New England Life Ins. Co., Atlanta, EE.UU, con nota de Jos Arias, The right of
privacy, JA 66-12, cit. por ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde: Resarcimiento de Daos. Vol. 2d. Daos a
las personas (integridad espiritual y social). Hammurabi, 1996, p.31

234

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

de otros derechos. Basta que se irrespete el mbito de reserva


de la persona.
Puede el patrono revisar el vehculo del trabajador? En un caso en
que el patrono, a travs de su personal de seguridad, hizo revisar el
vehculo del trabajador, para verificar si ste llevaba bienes propiedad de
la empresa, el Tribunal de Trabajo consider que se haban conculcado los
derechos fundamentales del trabajador. La Sala Segunda de la Corte
revoc la sentencia, al considerar que la forma cmo se haba practicado
dicha revisin resultaba un medio razonable para proteger el patrimonio
de la entidad patronal341.

La Ley 8968 de Proteccin de la Persona frente al


Tratamiento de sus Datos Personales342 se propone tutelar los
derechos de la personalidad con respecto al manejo de datos
personales en bases de datos automatizadas o manuales. Dicha
ley desarrolla el derecho a la autodeterminacin informativa,
que es el derecho a exigir que se d un tratamiento legtimo a los
datos personales. Incluye la potestad de acceder, rectificar o
suprimir la informacin personal que conste en bases de datos.
La piedra angular de la Ley 8968 es el principio del consentimiento
informado, regulado en el artculo 5, que precepta:
Artculo 5.- Principio de consentimiento informado
1.- Obligacin de informar
Cuando se soliciten datos de carcter personal ser
necesario informar de previo a las personas titulares o a sus
representantes, de modo expreso, preciso e inequvoco:

341

V. Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, nmero 2015-000361 de las 9:50 del 27 de
marzo de 2015.
342

Ley nmero 8968 de 7 de julio de 2011.

235

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

a) De la existencia de una base de datos de carcter


personal.
b) De los fines que se persiguen con la recoleccin de estos
datos.
c) De los destinatarios de la informacin, as como de
quines podrn consultarla.
d) Del carcter obligatorio o facultativo de sus respuestas a
las preguntas que se le formulen durante la recoleccin de los
datos.
e) Del tratamiento que se dar a los datos solicitados.
f) De las consecuencias de la negativa a suministrar los
datos.
g) De la posibilidad de ejercer los derechos que le asisten.
h) De la identidad y direccin del responsable de la base de
datos.
Cuando se utilicen cuestionarios u otros medios para la
recoleccin de datos personales figurarn estas advertencias en
forma claramente legible.
2.- Otorgamiento del consentimiento
Quien recopile datos personales deber obtener el
consentimiento expreso de la persona titular de los datos o de
su representante. Este consentimiento deber constar por
escrito, ya sea en un documento fsico o electrnico, el cual
podr ser revocado de la misma forma, sin efecto retroactivo.
No ser necesario el consentimiento expreso cuando:
a) Exista orden fundamentada, dictada por autoridad
judicial competente o acuerdo adoptado por una comisin
especial de investigacin de la Asamblea Legislativa en el
ejercicio de su cargo.
b) Se trate de datos personales de acceso irrestricto,
obtenidos de fuentes de acceso pblico general.
c) Los datos deban ser entregados por disposicin
constitucional o legal.
Se prohbe el acopio de datos sin el consentimiento
informado de la persona, o bien, adquiridos por medios
fraudulentos, desleales o ilcitos.
236

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

La norma citada reglamenta el negocio jurdico de consentimiento en


el acopio y tratamiento de datos personales. Dicho acto se estructura
como un negocio bilateral, integrado por sendas declaraciones de
voluntad:
La solicitud de datos, en la que el requirente ha de cumplir con una
obligacin pre-negocial de informacin. Dicha solicitud ha de reunir
los atributos bsicos de toda propuesta negocial: precisin, claridad,
completitud, y, adems los requisitos enumerados en la disposicin:
declaracin sobre la existencia de la base de datos; indicacin de los
fines buscados; identificacin de los destinatarios de la informacin
y de las personas habilitadas para consultar la base de datos;
carcter en este casofacultativo del suministro de datos, y de la
inexistencia de consecuencias por la negativa a proveer tales o
cuales datos; informacin sobre los derechos del titular de la
informacin (ej., el derecho a revocar la autorizacin); identidad y
direccin de la persona responsable de la base de datos personales;
y
La aceptacin, por la cual el derechohabiente ha de manifestar
expresamente su consentimiento. La aceptacin queda sujeta a una
formalidad ad substantiam: la forma escrita (no necesariamente
firmada). La declaracin de aceptacin puede plasmarse en un
documento fsico o electrnico.
La Ley 8968 contempla, en su art. 8, algunas hiptesis excepcionales
en las que no se requiere el consentimiento del derechohabiente. Sin
embargo, tales excepciones son inaplicables en el mbito comercial. Por
consiguiente, debe entenderse que la recopilacin y utilizacin de datos
personales en el mbito comercial, queda bajo el imperio de la regla
general del Artculo 5, arriba transcrito.

DERECHO A LA IGUALDAD Y A LA NO DISCRIMINACIN


Las garantas constitucionales a la igualdad ante la ley y a la
no discriminacin contraria a la dignidad humana 343, encuentran
343

Art. 33 de la Constitucin Poltica.

237

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

mltiples aplicaciones en las relaciones jurdicas de Derecho


Privado.
El Derecho de Familia ha testimoniado una supresin
progresiva de distinciones entre categoras de personas.
Igualdad entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales:
La Constitucin Poltica y la ley proscriben la discriminacin
entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales344.
Igualdad entre
extramatrimoniales:

padres

de

hijos

matrimoniales

La Sala Constitucional, mediante resolucin nmero 197594 , equipar a los padres de los hijos extramatrimoniales con
los padres de hijos matrimoniales, en cuanto a la patria potestad
compartida con la madre. Al tenor de la resolucin de la Sala
Constitucional, si la paternidad se emplaz con el
consentimiento de la madre, el padre comparte de pleno
derecho la patria potestad de sus hijos habidos fuera del
matrimonio. Si, por el contrario, la paternidad no fue establecida
con el consentimiento de la madre, la patria potestad
compartida puede ser otorgada por el juez.
345

Igualdad de poder decisorio entre padres:

344

Cfr. los artculos 53 de la Constitucin Poltica, en relacin con los artculo 3 y 4 del Cdigo de
Familia y el 17.5 de la Convencin Americana Sobre Derechos Humanos.
345

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, resolucin de las 15:39 horas del 26 de
abril de 1994.

238

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Los conflictos en el ejercicio conjunto de la autoridad


parental los dirime, ya no el padre como histricamente
preceptu nuestro ordenamiento--, sino un tercero imparcial: el
juez346.
Igualdad de gnero:
El principio constitucional de igualdad ante la ley se ha
cristalizado en un conjunto de normas y principios que buscan
rectificar el desequilibrio que, histricamente, ha primado entre
hombres y mujeres en el plano jurdico. El consenso actual
sobre la necesidad de erradicar la discriminacin por razones de
gnero, se ha materializado en un conjunto de leyes y
convenciones.
Destacan, entre otros, los siguientes
instrumentos normativos:
La Declaracin de la Organizacin de las Naciones Unidas sobre
la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer347.
El 3 de septiembre de 1981 entr en vigor la Convencin de la
O.N.U. Sobre la Eliminacin de Todas las Formas de
Discriminacin contra la Mujer.
La Ley 7142 de Promocin de la Igualdad Real de la Mujer348.
La Declaracin de la Organizacin de las Naciones Unidas sobre
la Eliminacin de la Violencia contra la Mujer349.
Mediante Ley 7499 de 9 de junio de 1994, se ratific la
Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar

346

Art. 151 del Cdigo de Familia.

347

Proclamada por la Asamblea General en su resolucin nmero 2263 (XXII), de 7 de


noviembre de 1967.
348

349

Ley nmero 7142 de 8 de marzo de 1990.


Resolucin de la Asamblea General 48/104 del 20 de diciembre de 1993.

239

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

la Violencia contra la Mujer, conocida como Convencin do


Belem do Par.
Por Ley 8089 de 6 de marzo de 2001, se aprob el Protocolo
Facultativo de la Convencin de Eliminacin de todas las Formas
de Discriminacin contra la Mujer.

Igualdad y no discriminacin contra las personas con


discapacidad:
El 2 de mayo de 1996 se promulg la Ley 7600 de Igualdad de
Oportunidades para las Personas con Discapacidad,
reglamentada mediante Decreto Ejecutivo nmero 26831-MP de
23 de marzo de 1998.
Mediante Ley 7948 de 22 de noviembre de 1999, se ratific la
Convencin Interamericana para la Eliminacin de todas las
Formas de Discriminacin contra las Personas con Discapacidad.

Igualdad y no discriminacin en las relaciones de trabajo


Costa Rica es signataria del Convenio de la Organizacin
Internacional del Trabajo (OIT) Sobre la Discriminacin en
Materia de Empleo y Educacin, entrado en vigor en 1960 y
ratificado el 1 de marzo de 1962. Dos aos antes, se haba
promulgado la Ley 2694 por la que se proscribe toda
discriminacin en materia laboral. El artculo primero de esta ley
precepta:
Prohbase toda suerte de discriminacin, determinada por
distinciones, exclusiones o preferencias, fundada en
consideraciones sobre raza, color, sexo, edad, religin, estado
civil, opinin poltica, ascendencia nacional, origen social,
240

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

filiacin o situacin econmica, que limite la igualdad de


oportunidades o de trato en materia de empleo u ocupacin.

El 3 de febrero de 1995 se promulg la Ley 7476 Contra el


Hostigamiento Sexual en el Empleo y la Docencia, cuyo objetivo,
postulado por el artculo 2, es prevenir, prohibir y sancionar el
hostigamiento sexual como prctica discriminatoria por razn de
sexo, contra la dignidad de las mujeres y de los hombres en el
mbito de trabajo y educativo, en el sector pblico y el sector
privado.
Mediante Ley nmero 8108 de 18 de julio de 2001 se
agreg el Ttulo XI al Cdigo de Trabajo, por el que se proscribe
toda discriminacin laboral por razones de edad, etnia, gnero o
religin350. Se dispone que los trabadores que desempeen un
trabajo igual han de gozar de los mismos derechos, igual jornada
laboral y remuneracin351. Se prohbe discriminar por razones de
edad en la contratacin de servicios o en la seleccin de
trabajadores352. Se prohbe el despido por razones de edad,
etnia, gnero o religin353. Los trabajadores despedidos por
razn de edad, etnia, gnero o religin tienen derecho a la
reinstalacin y a una indemnizacin legalmente tasada
equivalente a 12 veces el salario mnimo legal correspondiente a
su puesto, a la fecha de la sentencia354. Claramente, el artculo
350

Artculo 618 del Cdigo de Trabajo.

351

Art. 619 ibdem.

352

Art. 621 ibdem.

353

Art. 620 ibdem.

354

Art. 624 del Cdigo de Trabajo. Surge la duda de si, adems de esta indemnizacin, la parte
tambin tiene derecho al pago acumulativo de salarios cados ms intereses, y al resarcimiento de otros
daos, como costos financieros incurridos y dao moral. Nos inclinamos por una respuesta afirmativa,
pues la finalidad de la norma comentada es disuadir los despidos discriminatorios, objetivo que no
podra alcanzarse si el quantum de los salarios dejados de percibir y otros daos irrogados al trabajador

241

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

624 del Cdigo de Trabajo consagra una hiptesis de la


responsabilidad civil en su funcin de pena privada355.
En la resolucin nmero 2005-13205 de las 15:13 horas del
27 de setiembre de 2005, la Sala Constitucional declar con lugar
un recurso de amparo contra una empresa privada, por
considerar que haba mediado un despido discriminatorio por
razones de salud (el amparado padeca cncer). La Sala orden
la inmediata reinstalacin del trabajador y conden a la empresa
al pago de daos y perjuicios.
El deber de no discriminar al consumidor:
La Ley 7472 de Promocin de la Competencia y Defensa
Efectiva del Consumidor incluye, en el elenco de obligaciones
legales del comerciante, la de abstenerse de condicionar la venta
y discriminar el consumo356. En general, se prohben las acciones
restrictivas de la oferta, incluyendo la negativa a proveer un
producto o prestar un servicio a ciertos clientes, sin que medie
justa causa357.
Ejemplos de discriminacin al consumidor:

durante el perodo entre el despido y la efectiva reinstalacin, sobrepasa el monto de la indemnizacin


legal.
355

Sobre este tema, ver: CARVAL, Suzanne: La responsabilit civile dans sa fonction de peine
prive. L.G.D.J., Paris, 1995.

356

Artculo 34, inciso (h) de la Ley 7472.

357

Art. 36, inciso (d) ibdem.

242

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Un establecimiento de entretenimiento se niega arbitrariamente


a dejar ingresar a ciertos clientes, alegando reserva del derecho
de admisin.
La agencia local de una marca de automviles se niega a
prestarle servicio de taller a un cliente que import
directamente un vehculo de la marca en cuestin.
Un restaurante se niega a atender a determinados clientes, por
prejuicios raciales u homofbicos.

Principio de no discriminacin juvenil


La Convencin Iberoamericana de Derechos de los Jvenes,
ratificada por Ley 8612 de 11 de octubre de 2007, postula, en su
artculo 5, el principio de no discriminacin, de amplio
contenido:
El goce de los derechos y libertades reconocidos a los jvenes
en la presente Convencin no admite ninguna discriminacin
fundada en la raza, el color, el origen nacional, la pertenencia a
una minora nacional, tnica o cultural, el sexo, la orientacin
sexual, la lengua, la religin, las opiniones, la condicin social,
las aptitudes fsicas, o la discapacidad, el lugar donde se vive, los
recursos econmicos o cualquier otra condicin o circunstancia
personal o social del joven que pudiese ser invocada para
establecer discriminaciones que afecten la igualdad de derechos
y las oportunidades al goce de los mismos.

No discriminacin en espectculos deportivos:


El artculo 20 de la Ley 9145 para la Prevencin y Sancin de
la Violencia en Eventos Deportivos358 dispone:

358

Ley nmero 9145 de 6 de agosto de 2013.

243

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Quien tres horas antes, durante y tres horas despus de un


evento deportivo manifestara, por cualquier medio, o profiriera
insultos racistas o que constituyan cualquier otra forma de
discriminacin contraria a la dignidad humana o que inciten al
odio y la violencia contra otros seres humanos, se le impedir el
ingreso o la permanencia en el recinto deportivo y ser
sancionado con la prohibicin de concurrir a eventos deportivos
hasta por cuatro aos, sin perjuicio de la responsabilidad penal
en que pudiera incurrir.

CAPTULO 12:
LA DONACIN Y TRASPLANTE DE RGANOS Y TEJIDOS
HUMANOS
El artculo 45 del Cdigo Civil precepta:
Los actos de disposicin del propio cuerpo estn prohibidos
cuando ocasionen una disminucin permanente de la integridad
fsica excepto los autorizados por la ley. Es vlido disponer del
propio cuerpo o parte de l para despus de la muerte.

La Ley 9222 de Donacin y Trasplante de rganos y Tejidos


Humanos (LDTOTH)359, de 13 de marzo de 2014, regula las
actividades relacionadas con la obtencin y utilizacin clnica de
rganos y tejidos humanos, incluidos la donacin, la extraccin,
la preparacin, el transporte, la distribucin, el trasplante y su
seguimiento para fines teraputicos360. Queda excluida, de su
359

Esta ley derog expresamente su antecesora, la Ley 7409 de Autorizacin para Trasplantar
rganos y Materiales Anatmicos Humanos, del ao 1994.
360

Art. 1 LDTOTH.

244

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

mbito de aplicacin, la utilizacin teraputica de sangre


humana y sus derivados y la sangre de cordn umbilical salvo el
trasplante de mdula sea, que s queda cubierto por la ley361.
La LDTOTH regula la obtencin de tejidos y rganos tanto
de donantes vivos, como de donantes fallecidos.
Principios generales:
La LDTOTH postula los siguientes principios generales:
principio teraputico, principio de gratuidad, principio de
confidencialidad y el respeto a la biotica.
Principio teraputico:
La donacin, extraccin y trasplante de tejidos y rganos al
amparo de la LDTOTH, nicamente pueden ser efectuadas con
fines teraputicos: Favorecer la salud o las condiciones de vida
de su receptor362. Quedan excluidas otras finalidades, como la
investigacin cientfica.
El principio teraputico se manifiesta en el deber de
realizar, de previo a la extraccin, todos los estudios necesarios
para determinar, en lo razonable, la viabilidad y la probabilidad
de xito del trasplante363.
Principio de gratuidad:
La Ley 9222 tiene un norte muy claro: Impedir la
comercializacin de rganos.
A tal fin, proscribe

361

Art. 2 LDTOTH.

362

Art. 4 de la LDTOTH.

363

Art. 19 LDTOTH.

245

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

terminantemente
cualquier forma de gratificacin,
remuneracin, ddiva en efectivo o en especie, condicionamiento
social, sicolgico o de cualquier otra naturaleza, por la donacin
de rganos y tejidos humanos por parte del donante, del receptor
o de cualquier persona fsica o jurdica364. La ley distingue la
retribucin al donante de la asuncin por el donatario de los
costos del procedimiento. Se prohbe cargar tales costos al
patrimonio del donante vivo o a la familia del donante
fallecido365.
Para impedir la formacin de un mercado de rganos y
tejidos, la Ley 9222 proscribe toda forma de oferta o solicitud
pblicas366. Con el mismo propsito, la LDTOTH prohbe las
donaciones altruistas dirigidas, que son aquellas en las que el
donante vivo elige un beneficiario concreto, a pesar de carecer
de ligmenes consanguneos ni vnculos emocionales especficos
con el receptor367.
Principio de confidencialidad:
La LDTOTH postula un principio general de
confidencialidad, el cual nicamente cede ante el riesgo para la
salud individual o pblica368.
El manto de confidencialidad cubre:

364

Art. 10 LDTOTH.

365

Art. 11 LDTOTH.

366

Art. 12 LDTOTH.

367

Arts. 3 y 17-c de la LDTOTH.

368

Art. 9 LDTOTH.

246

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

La identidad del receptor369: Esta informacin no le puede


ser revelada a los parientes del donante cadavrico.
La identidad del donante cadavrico370: Esta informacin
no le puede ser revelada a los parientes del receptor. La
ley no indica si el receptor puede conocer la identidad de
su donante cadavrico.
La recoleccin y tratamiento de los datos personales
relativos a los donantes y receptores371.
La informacin que permita correlacionar la extraccin
con el implante.
La informacin que permita la divulgacin pblica de la
identidad del donante y el receptor372.

Respeto a la biotica:
La LDTOTH exhorta al respeto a los derechos
fundamentales de las personas involucradas y a los principios
bioticos establecidos por la Organizacin Mundial de la Salud y
la Organizacin Panamericana de la Salud373.
Donaciones dirigidas y no dirigidas:
Son dirigidas las donaciones de rganos y tejidos en las que
el donante elige el receptor.
Son no dirigidas las donaciones de rganos y tejidos en las
que el receptor es seleccionado por terceras personas, distintas
del donante, sus representantes o de los parientes del donante
369

Art. 7 LDTOTH.

370

Art. 7 LDTOTH.

371

Art. 8 LDTOTH.

372

Art. 6 LDTOTH.

373

Art. 5.

247

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

fallecido. La LDTOTH es omisa en cuanto al modo de adjudicacin


de rganos. La eleccin del receptor se debera realizar con
arreglo a criterios tcnicos y de equidad por ejemplo, el grado
de prioridad en una lista de espera, urgencia, compatibilidad,
etc.--.
En el ordenamiento costarricense nicamente se permiten
las donaciones dirigidas de rganos en aquellos casos en que el
donante vivo tenga un vnculo especfico con el receptor, que
puede ser: 1. Sanguneo hasta el cuarto gradoo 2. Emocional,
siempre que el lazo afectivo sea evidente. En todos los dems
casos, sea de donante vivo altruista de rganos o de donante
fallecido, la donacin ha de ser no dirigida.
En lo que respecta a la donacin de tejidos, las donaciones
pueden ser tanto dirigidas como no dirigidas374. En todo caso, la
LDTOTH prohbe la publicidad de la donacin de rganos y
tejidos en beneficio de personas concretas, de establecimientos
de salud u organizaciones.375

DONANTES VIVOS:
Donacin entre parientes por consanguinidad:
La LDTOTH admite la donacin de rganos y tejidos entre
parientes unidos por un vnculo de consanguinidad hasta el
cuarto grado. En estos casos, se presume que las personas
actan por motivos plausibles. Se trata, desde luego, de una
presuncin iuris tantum, que admite prueba en contrario. Por
374

375

Art. 22 de la LDTOTH.
Art. 53 LDTOTH.

248

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

consiguiente, si alguien condiciona donar un rin a su hermano


a cambio de un precio, o a condicin de ser incluido como
heredero en su testamento, el acto sera nulo, por vulnerar la
prohibicin de onerosidad.
Existe parentesco por consanguinidad: 1. Por lnea directa,
entre personas que descienden unas de otras, p.ej., Abuelos(as),
hijos(as), nietos(as), bisnietos(as), etc.; y 2. Por lnea colateral,
entre personas que tienen un ascendiente comn, p.ej., primos
entre s, tos y sobrinos, etc.
Para contar los grados de consanguinidad por lnea directa,
se cuentan las generaciones que separan. Por ejemplo entre
padres e hijos hay un grado; entre nietos y abuelos, dos;
bisnietos y bisabuelos, tres; tatarabuelos y tataranietos, cuatro.
Para contar los grados de consanguinidad por lnea
colateral, se suman las generaciones que a ambos los separan del
ascendiente comn.
Ejemplos: Entre primos hermanos, que tienen un abuelo en comn,
se cuentan dos grados de cada lado, los cuales se suman: Por
consiguiente, los primos hermanos estn ligados por cuarto grado de
consanguinidad. Los hermanos tienen un ligamen sanguneo de segundo
grado, pues a cada cual los separa un grado de su padre o madre comn.
Entre el hijo de mi hermano y yo, que soy su to, hay un lazo sanguneo de
tercer grado: Se suma el grado que me distancia a m de mis padres, con
los dos grados que lo distancian a l de mis padres.

Donacin entre personas con vnculos afectivos:


La LDTOTH admite la donacin de rganos y tejidos entre
personas unidas por un vnculo afectivo ostensible. La Ley define
a los donantes emocionalmente relacionados como aquellos que
no tienen consanguinidad o relacin gentica pero tienen un
249

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

vnculo fuerte de tipo emocional que es discernible y obvio, y que


debe ser objetivo y evidente.
La LDTOTH se aparta del criterio clsico de la vinculacin
por afinidad, para incluir un concepto ms neutro y amplio,
comprensivo de cualquier tipo de relacin personal ostensible,
como la que une a las parejas estables de cualquier gnero y a
los amigos.
La ratio legis es evitar, en lo posible, la donacin entre
desconocidos, que es el caldo de cultivo del comercio ilcito de
rganos. Las donaciones entre personas no relacionadas se
admite por excepcin, en la hiptesis de la donacin altruista.
Donacin altruista:
La donacin altruista es la que procede de un donante vivo
desinteresado, quien, por motivos humanitarios, decide donar
un rgano o tejido a persona indeterminada: a cualquier
persona enferma376. El donante altruista anhela hacer un bien
sin mirar a quin.
La donacin altruista ha de ser,
necesariamente, una donacin no dirigida377.
Requisitos del donante vivo:
Adems de la existencia de un vnculo consanguneo o
afectivo con el donador o, en su defecto, de una motivacin
altruista genrica, el donante vivo debe reunir los siguientes
requisitos:
Capacidad de actuar y salud mental certificada:

376

Art.3 LDTOTH.

377

Ver los artculos 3-e) 3 y 17 c) de la LDTOTH.

250

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

El donante vivo debe ser mayor de edad y gozar de plenas


facultades mentales378. Se excepta, aqu, el principio general
de la capacidad relativa de actuar de la persona en estado de
incapacidad natural379. En efecto, conforme al derecho comn,
la persona mayor de edad con problemas de salud mental, que
no ha sido declarada judicialmente en estado de insania o
interdiccin, conserva la capacidad de concertar negocios
jurdicos por voluntad propia, y tales actos sern vlidos hasta
tanto no sean anulados a peticin de la parte protegida. Dada la
naturaleza irreversible de la donacin de rganos y tejidos, la
LDTOTH exige la capacidad de actuar con pleno discernimiento.
El artculo 17 prohbe extraer rganos y tejidos a personas con
incapacidad volitiva y cognoscitiva para tomar decisiones vlidas,
certificada por profesional competente o declarada
judicialmente.
Del contraste entre los artculos 13 y 17 de la LDTOTH,
surge una duda hermenutica: Si la capacidad cognoscitiva y
volitiva se presume, o si, por el contrario, sta deba estar
certificada previamente a la extraccin. La norma recin citada
prohbe la extraccin a la persona cuya incapacidad mental est
certificada por profesional competente o declarada
judicialmente. En cambio, el artculo 13 precepta:
El donante vivo de rganos y tejidos deber ser mayor de edad
y gozar de plenas facultades mentales y de un estado de salud
adecuado, que consten en su expediente clnico y que sea
certificado por un mdico distinto de aquel o aquellos
encargados de efectuar la extraccin o el trasplante.

378

Art. 13 LDTOTH. Ms adelante se comenta el caso excepcional del donante menor de edad.

379

Art. 41 del Cdigo Civil.

251

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

La conjugacin plural del verbo consten nos inclina hacia


la segunda interpretacin. La solvencia mental de la persona
donante debe hacerse constar en el expediente clnico,
debidamente certificada por un profesional independiente.
Estado de salud adecuado:
La LDTOTH postula un principio de seguridad a favor del
donante. Prescribe el artculo 14:
La obtencin de rganos y tejidos, parte de ellos o ambos debe
ser compatible con la vida y cuya funcin pueda ser compensada
por el organismo del donante de forma adecuada y
suficientemente segura.

Por su parte 13 exige la previa certificacin, por un mdico


independiente, de que el donante goza de un estado de salud
adecuado. No se requiere un estado de salud perfecto.
El principio de seguridad se proyecta a la etapa post
operatoria. La LDTOTH, en su artculo 20, impone sobre el
personal y el establecimiento de salud la obligacin de
garantizarle al donante vivo toda la atencin integral en salud
para su restablecimiento y darle seguimiento en relacin con este
procedimiento especfico380.
Consentimiento informado:
De previo a la prestacin de su consentimiento, el donante
vivo debe ser informado de los riesgos inherentes a la
intervencin, las consecuencias previsibles de orden somtico o
sicolgico, las repercusiones que pueda suponer en su vida

380

Art.20 LDTOTH.

252

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

personal, familiar o profesional, as como de los beneficios que se


espera del trasplante para el receptor.
Excepciones en las que se admite un donante menor de
edad:
Los artculos 13, prrafo segundo y 17 (b) de la LDTOTH
contemplan sendas hiptesis de excepcin, en la que una
persona menor de edad puede figurar como donante.
Concretamente, se trata de la donacin de residuos
quirrgicos y de progenitores hematopoyticos381. El artculo 3
define los residuos quirrgicos como el material anatmico
extrado de una persona con fines teraputicos y distintos del
cordn umbilical y progenitores hematopoyticos. La misma
disposicin define los progenitores hematopoyticos como las
clulas extradas de la mdula sea o del cordn umbilical que
tiene la potencialidad de formar y desarrollar los elementos
celulares de la sangre.
Manifestacin del consentimiento:
El consentimiento del donante vivo se ha de expresar
mediante un negocio jurdico formal382. Entre las formalidades
de validez (ad substantiam) se incluyen: 1. Ciertas declaraciones
del donante, relativas a su consentimiento informado. 2. La firma
del donante y de los mdicos que realizarn la extraccin. La
exigencia de que se haga constar el asentimiento de los mdicos
381

La antigua Ley 7409 de Autorizacin para Trasplantar rganos y Materiales Anatmicos


Humanos, en su artculo 7, permita la donacin de rganos y otros materiales anatmicos por parte de
personas con edades entre 15 y 18 aos no cumplidos). En tal caso el consentimiento lo haban de
prestar los padres, tutores o representantes legales, o autoridades judiciales, siempre que no mediare
objecin del menor donante.
382

V. art. 15 LDTOTH.

253

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

hace de este un negocio jurdico bilateral. Sin embargo, cabe


resaltar que no es necesario el consentimiento del receptor.
Conviene no confundir el consentimiento del donante vivo, con la
autorizacin mortis causa, en la que la persona manifiesta en vida su
anuencia en la utilizacin de sus rganos y tejidos, a su fallecimiento (ver
infra). La manifestacin de anuencia para la donacin mortis causa es un
negocio unilateral no formal.

En el caso del donante mayor de edad, el consentimiento


debe ser manifestado por escrito firmado por el donante y por el
mdico o los mdicos que ejecutarn la extraccin. En dicho
escrito se debe hacer constar que el consentimiento se presta de
manera informada, expresa, libre, consciente y sin inters
econmico. Una copia de este escrito se ha de conservar en el
expediente mdico del donante y otra se ha de entregar al
donante.
El documento de consentimiento para una donacin
dirigida puede estipular el consentimiento del donante para que
sus tejidos u rganos sean implantados en otro receptor, en caso
de que el destinatario original falleciere despus de la extraccin
y antes de la implantacin383. Esta manifestacin es innecesaria
en la donacin altruista, pues en sta el donante no tiene
derecho a elegir un destinatario.
Por tratarse de un acto personalsimo, el consentimiento en
la donacin de rganos y tejidos no puede ser otorgado por
medio de representante. En los casos excepcionales del donante
menor de edad, el consentimiento lo ha de prestar su
representante legal padre, madre o tutor--. Adems, si el
menor tiene ms de 12 aos, debe constar su asentimiento

383

Art. 22 de la LDTOTH.

254

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

informado. Queda claro que si la persona menor de edad no


acepta, no podr practicarse el procedimiento.
Derecho a revocar el consentimiento:
El consentimiento del donante puede ser revocado en
cualquier momento antes de la intervencin, sin formalidades.
Los mdicos y el coordinador del establecimiento de salud deben
abstenerse practicar la extraccin en caso de duda sobre el
carcter libre, consciente y desinteresado del consentimiento del
donante384.
Salvo casos debidamente justificados v.gr., urgencia
debe darse, al menos, un perodo de 24 horas entre la firma del
documento de consentimiento y la extraccin de los rganos y
tejidos. La ley procura evitar la toma de decisiones irreflexivas, y
dar derecho al arrepentimiento.
Aprobacin de Comit de Biotica Clnica del Hospital:
De previo a la realizacin de la extraccin y trasplante, se
deber contar con la aprobacin de un comit de biotica clnica
del respectivo hospital pblico o privado.
Designacin del receptor:
La seleccin del receptor debe hacerse antes de la
extraccin, por la persona o entidad a quien corresponda dicha
designacin. La LDTOTH no indica a quin corresponde realizar
la eleccin del receptor en las donaciones no dirigidas. Si el
receptor fallece despus de realizada la extraccin y antes de la
implantacin, los tejidos u rganos pueden ser implantados en
otro receptor, siempre que se hubiere contemplado esa
384

Art. 16 LDTOTH.

255

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

posibilidad en el documento de consentimiento de la donacin


dirigida385.
Aceptacin del trasplante:
Tanto en la donacin de donante vivo, como en la de
donante fallecido, el receptor o su representante deben suscribir
una declaracin por escrito de consentimiento informado386. Se
trata de un negocio jurdico unilateral, que queda archivado en el
expediente mdico del paciente.
Distincin entre la donacin de rganos y el contrato de donacin:
Cabe observar que la donacin de rganos y materiales anatmicos es un
negocio jurdico sui generis, que no puede equipararse a un contrato de
donacin. El contrato de donacin se caracteriza, como todo contrato, por
el consenso, por la patrimonialidad y por la coercibilidad. La donacin de
rganos no comparte dichos atributos. La donacin de rganos se realiza
mediante un negocio jurdico unilateral, sin que llegue a mediar acuerdo
entre donador y donatario. La aceptacin del implante es otro negocio
jurdico unilateral387. El contrato de donacin, en cambio, se forma por el
consentimiento de ambas partes. La donacin de rganos carece de
efectos en el patrimonio. En el contrato de donacin, en cambio, una
parte se empobrece voluntariamente para que otro se engrose su
patrimonio. La donacin de rganos es revocable ad nutum, antes de la
extraccin. En cambio, una vez formalizado el contrato de donacin en
escritura pblica, es viable la ejecucin forzosa (dado el caso de que el
donador se resistiere a entregar la cosa). El contrato de donacin puede
ser revocado por el donador en caso de ingratitud del donatario. La
donacin de rganos consumada es, evidentemente, irrevocable.

DONANTES FALLECIDOS:

385

386

387

Art. 22 LDTOTH.
Art. 39 LDTOTH.
V. el art. 39 de la LDTOTH.

256

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Tres formas de consentimiento:


Para la obtencin y utilizacin clnica de los rganos y
tejidos de una persona fallecida, se requiere:
Una manifestacin de anuencia dada en vida por la
propia persona fallecida. Esta manifestacin es
informal: no tiene que constar en un testamento.
La ley dice que se ha de buscar evidencia en el
expediente del fallecido o en sus documentos
personales. Puede que dicha anuencia conste en
la licencia de conducir, en un diario personal, en
una carta, etc.
Una manifestacin de consentimiento informado
de un pariente por consanguinidad hasta el cuarto
grado o por afinidad de primer grado388. Esta
manifestacin ha de rendirse por escrito. La ley no
resuelve cmo proceder ante el eventual
desacuerdo entre los parientes.
En caso de que, al fallecer, la persona fuere an
menor de edad, o estuviere declarada en estado de
interdiccin389, el consentimiento lo ha de prestar
su ltimo representante legal, sean padres, tutor o
curador.
La antecesora de la LDTOTH, la Ley 7409 de Autorizacin para
Trasplantar rganos y Materiales Anatmicos Humanos, en su artculo 9,
dispona: La extraccin de rganos u otros materiales anatmicos de
fallecidos podr realizarse, siempre y cuando estos no hayan dejado
constancia expresa de su oposicin. En otras palabras: El cadver pasaba

388

Art. 24 LDTOTH.

389

En el siguiente captulo estudiaremos la figura de la interdiccin, que es la declaratoria de


insania judicialmente declarada.

257

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

a ser una suerte de cosa de utilidad pblica. No se requera


consentimiento de los parientes ni constatacin de la anuencia en vida de
la persona fallecida. Sin embargo, hasta donde sabemos, en la prctica
nunca lleg a implementarse la extraccin inconsulta de rganos.

Manifestacin de anuencia:
La manifestacin de anuencia en vida para la extraccin y
donacin de los propios rganos y tejidos, en caso de
fallecimiento, constituye un negocio jurdico mortis causa no
testamentario. Se trata una disposicin unilateral de ltima
voluntad para cuya validez no se requiere cumplir con las
formalidades de un testamento.
Para la validez de la manifestacin de anuencia, se
requiere como respecto de cualquier negocio jurdico-- que la
persona tenga capacidad de actuar. Al respecto, cabe plantear
algunas cuestiones.
En primer lugar, se pregunta qu validez tendra la
manifestacin de anuencia rendida por la persona durante su
etapa de minoridad juvenil. En aplicacin del derecho comn de
la capacidad relativa del joven mayor de 15 y menor de 18
aos390, el acto es, en principio, vlido, salvo anulacin por
contrario imperio de su representante legal o de la propia
persona al cumplir los 18. Si la persona dio su anuencia a los 16
aos, y fallece siendo mayor de edad, el acto sera
perfectamente vlido. En cambio, si fallece siendo an menor de
edad, se aplica la lex specialis del artculo 25 de la LDTOTH:
En caso de que se trate de fallecidos menores de edad o
fallecidos declarados en estado de interdiccin, se solicitar la

390

Art. 39 del Cdigo Civil.

258

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

donacin a quienes hayan sido en vida sus representantes


legales, ya sean estos sus padres, tutores o curadores.

En segundo lugar, se pregunta qu suerte cabe reservar a la


manifestacin de anuencia rendida por una persona que, no
obstante tener una enfermedad mental diagnosticada, no fue
nunca declarada en estado de interdiccin legal. Cabe observar
que en materia testamentaria, la ley es muy tajante, en cuanto a
la incapacidad absoluta para testar de quienes no estn en su
perfecto juicio391. Tomando en cuenta que la manifestacin de
anuencia es una declaracin mortis causa no testamentaria, no
es posible aplicar analgicamente una regla excepcional que slo
aplica para los testamentos, y viene a exceptuar el derecho
comn que gobierna la validez de principio (anulabilidad) de los
actos concertados por la persona que no ha sido declarada en
estado de interdiccin392.
Finalmente, cabe analizar qu valor tiene una
manifestacin de anuencia dada por una persona mentalmente
sana cuya interdiccin se declara posteriormente. Aplica aqu la
regla especial del artculo 25 de la LDTOTH: Se requiere el
consentimiento del ltimo curador.
Consentimiento de los parientes:
Dispone el artculo 24 de la LDTOTH:
En caso de que en el expediente del fallecido o en sus
documentos o pertenencias personales no se encontrara
evidencia de su anuencia en vida de donar sus rganos y tejidos,
se proceder a facilitar a sus parientes por consanguinidad hasta
el cuarto grado, o por afinidad en primer grado del difunto, la
391

Art. 591, inciso 1 del Cdigo Civil.

392

Art. 41 del Cdigo Civil.

259

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

informacin necesaria acerca de la naturaleza e importancia de


este procedimiento, a fin de que sean ellos quienes den su
consentimiento informado escrito.

El artculo 24 de la LDTOTH excluye seguramente, por


algn involuntario accidenteal viudo y a la viuda de la lista de
personas que pueden prestar el consentimiento para la
disposicin de los rganos y tejidos de cadver. Y es que los
cnyuges no son, entre s, parientes; ni por afinidad ni por
consanguinidad. En cambio, s podran prestar el consentimiento,
en su condicin de parientes en primer grado por
consanguinidad, personas quizs menos cercanas al difunto, p.ej.
la suegra, quien es pariente por afinidad en primer grado de su
yerno y conserva para siempre ese status aunque ste y su hija
se hubieren divorciado.
Nota sobre el parentesco por afinidad. El parentesco por afinidad
se instituye entre uno de los cnyuges y los parientes consanguneos del
otro, en el mismo grado y por la misma lnea, y subsiste a la disolucin del
matrimonio. Los cnyuges no son, entre s, parientes por afinidad.
Tomemos por ejemplo la pareja de Ana y Jos. Al contraer nupcias surge
entre ambos un vnculo familiar matrimonial, no un parentesco por
afinidad. A partir de la celebracin del matrimonio, Ana y sus suegros (los
padres de Jos) devienen parientes por afinidad en primer grado, por lnea
directa. Ana y sus cuados (los hermanos de Jos) pasan a ser parientes
por afinidad en segundo grado (por la lnea colateral). Si Jos tiene hijos
propios que no son hijos de Ana--, entre Ana y sus hijos se forma un
parentesco por afinidad en primer grado. Si Ana y Jos se divorcian, el
parentesco por afinidad de Ana con los parientes consanguneos de Jos
subsiste. Entre Ana y Jos no hay, ni hubo nunca, parentesco por afinidad.
El divorcio disuelve el vnculo familiar393. Sin embargo, subsiste el
parentesco por afinidad entre Ana y los familiares consanguneos de su ex
esposo Jos. Ana, ya divorciada de Jos, no podra casarse con uno de los

393

Art. 55 del Cdigo de Familia.

260

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

hijos propios de Jos, ni tampoco con su ex suegro: entre ellos hay


impedimento matrimonial394.

Donacin mortis causa dirigida?


La manifestacin de anuencia de donacin mortis causa
normalmente es no dirigida. La persona consiente en que se
utilicen a su fallecimiento, los tejidos y rganos aprovechables de
su organismo o algunos de ellos--, para beneficiar a quien lo
necesite.
Sin embargo, podra ocurrir que una persona que se
proponga realizar una donacin dirigida, por ejemplo a un
familiar u otra persona cercana, tome la precaucin de realizar
una manifestacin de anuencia mortis causa dirigida, antes de
que se formalice la manifestacin de consentimiento, la cual,
como vimos supra, requiere la firma de los mdicos que
practicarn la extraccin. Es de suponer que los profesionales no
han de firmar tal documento, hasta tanto no estn concluidos
todos los estudios clnicos sobre la viabilidad mdica del
trasplante. Podra ocurrir que, en ese nterin se produzca el
fallecimiento del donante antes de haberse formalizado la
documentacin de consentimiento del donante vivo.
El caso Ashworth395. En 2008 trascendi en Inglaterra un caso
relativo a las reglas aplicables en materia de asignacin de rganos
extrados de donantes fallecidos. Laura Ashworth, una joven de 21 aos,
se propona donar uno de sus riones a su madre. Antes de formalizar los

394

Indica el artculo 14.2 del Cdigo de Familia: El impedimento no desaparece con la disolucin
del matrimonio que dio origen al parentesco por afinidad.
395

V. CRONIN, Antonia J.: Directed and Conditional Deceased Donor Organ Donations: Laws and
Misconceptions. Medical Law Review, Autumm2010, U.K., pp. 275-301.

261

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

trmites de donante vivo, la joven falleci. La autoridad estatal a cargo de


la asignacin de rganos extrados de pacientes fallecidos confirm la
regla vigente en el Reino Unido, conforme al cual la atribucin ha de
hacerse a favor de la persona de la lista de espera que tenga mayor
necesidad y que tenga mayor compatibilidad con el donante desde el
punto de vista clnico. A pesar de que en el caso era claro que la voluntad
de Laura Ashworth hubiera sido que su rin se le implantara a su madre,
la autoridad mantuvo el criterio vigente y asign los rganos a otras
personas.

Cabe preguntar, a la luz del Derecho costarricense, qu


valor cabe reservar a una manifestacin de anuencia dirigida a
favor de una persona especfica. En nuestra opinin, tal acto
sera vlido siempre que se est en presencia de un vnculo
afectivo o de consanguinidad.
Constatacin de la muerte del donante:
La LDTOTH es muy estricta en materia de constatacin de la
muerte del paciente. Hay un principio de imparcialidad tcnica:
la muerte ha de ser declarada en forma conjunta por un grupo
de mdicos no relacionados con el procedimiento de extraccin
y trasplante. En tal sentido, prescribe el artculo 29 de LDTOTH,
El diagnstico y la certificacin de la muerte enceflica sern
suscritos por tres mdicos del hospital en el que falleci la
persona, entre los que debe figurar un neurlogo o
neurocirujano y el jefe de la unidad mdica donde se encuentre
ingresado, o su sustituto. En ningn caso, los mdicos que
diagnostican y certifican la muerte podrn formar parte del
equipo de extraccin o trasplante de los rganos que se
extraigan.

262

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

La ley contiene la siguiente definicin de fallecimiento:


Cese irreversible de las funciones enceflicas o
cardiorrespiratorias396.

CAPTULO 13:
LAS PERSONAS CON PROBLEMAS MENTALES JURDICAMENTE
RELEVANTES
La condicin mental de una persona puede ser relevante en
muy diversos mbitos del Derecho Privado. Nos interesa, en este
punto de nuestro estudio, abordar tres de ellos:
La capacidad de actuar;
La responsabilidad civil; y
La libertad sexual y derecho a procrear
CAPACIDAD DE ACTUAR
Influencia de la condicin mental en la validez de los
negocios jurdicos:
A travs del negocio jurdico, la persona ejerce su libertad
para autogobernarse. En ejercicio de la autonoma de la
voluntad, forma y disuelve vnculos familiares, concierta
contratos, decide a quin heredar o legar su patrimonio, etc.
Pero qu ocurre si su voluntad emerge empaada por un
desequilibrio psquico permanente o transitorio?

396

Art. 27 LDTOTH.

263

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

La capacidad de actuar, uno de los requisitos de validez del


acto, puede verse comprometida si la persona sufre, al momento
de la formacin del acto, alguna distorsin mental que nuble su
discernimiento.
El artculo 41 del Cdigo Civil establece el derecho comn
aplicable a los negocios jurdicos concertados por personas con
problemas mentales.
Los actos o contratos que se realicen sin capacidad volitiva y
cognoscitiva sern relativamente nulos, salvo que la incapacidad
est declarada judicialmente, en cuyo caso sern absolutamente
nulos.

La disposicin citada contempla dos hiptesis:


La insania judicialmente declarada; y
La incapacidad natural
Insania judicialmente declarada:
Si, al momento de la formacin del acto, la incapacidad
mental de la persona ya ha sido previamente establecida por
sentencia firme --es decir, si la persona ha sido declarada en
estado civil de insania o interdiccinel acto es absolutamente
nulo. Esta es una presuncin legal irrefragable --iure et de iure--,
de la clase que no puede ser rota mediante prueba en contrario,
aun cuando se demostrare que el sujeto haba recobrado la
lucidez al momento de consentir el acto. La declaratoria judicial
de insania no es una sancin. Tiene una doble finalidad:
preventiva --proteger a la persona contra los riesgos de su propia
264

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

vulnerabilidady curativa su representante, el curador tiene la


obligacin de procurar la rehabilitacin de la persona--397.
Proceso de declaratoria de insania. La declaratoria de insania se
tramita ante la jurisdiccin de Familia, a instancia del Estado, del cnyuge
o de alguno de los parientes que tendran derecho a la sucesin
legtima398. Durante el curso del proceso, el juez puede designar
cautelarmente un administrador provisional de los bienes de la persona
cuya incapacidad se solicita. En la sentencia estimatoria, se designa un
curador o representante legal del incapaz, por un perodo de 5 aos. El
cargo de curador puede ser impuesto a algn familiar de primer grado399,
indefinidamente400. La sentencia se publica y se inscribe en el Registro
Pblico. El curador, al igual que el tutor, tiene el poder-deber de
administracin del patrimonio de su representado. Para los actos de
disposicin patrimonial, se requiere autorizacin judicial401. Nada dice la
ley sobre otro tipo de negocios jurdicos importantes, como el
consentimiento para la realizacin de procedimientos mdicos.

Segunda: Incapacidad natural:


Si al momento de la formacin del acto, la persona careca
de facultades volitivas o cognoscitivas, pero dicha condicin no
haba sido previamente declarada judicialmente, el acto es
anulable o relativamente nulo. El acto concertado bajo un
estado de incapacidad natural se presume vlido y surte efectos
hasta tanto no se pida su anulacin por la parte con derecho
para ello. Pesa sobre la parte interesada la carga de demostrar la
397

398

399

Art. 235 del Cdigo de Familia.


Ver los artculos 231 y siguientes del Cdigo de Familia.
Art. 236 del Cdigo de Familia.

400

Art. 238 ibdem.

401

Cfr. arts. 216 y 241 del Cdigo de Familia.

265

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

ausencia de capacidad volitiva y cognoscitiva al momento de la


prestacin del consentimiento negocial. La declaratoria de
incapacidad natural tiene efecto correctivo: su finalidad es
invalidar un acto concreto, en forma retroactiva (ex tunc). Cabe
observar que no es necesario acreditar que la persona padeca
una enfermedad mental diagnosticada. Bien puede tratarse de
un estado transitorio de prdida de autocontrol, p.ej., producto
del consumo de alcohol o estupefacientes.
Nulidad absoluta y relativa. Las diferencias entre la nulidad relativa
y la absoluta las analizaremos en detalle ms adelante al estudiar la teora
de las nulidades dentro de la Teora del Negocio Jurdico. Por ahora basta
indicar las siguientes: 1. Mientras la nulidad absoluta puede ser solicitada
por cualquier persona con inters legtimo y aun es declarable de oficio, la
nulidad relativa nicamente puede ser declarada a peticin de la persona
afectada al recobrar la lucidezo por su representante. 2. Mientras la
nulidad absoluta no es subsanable por ratificacin, la nulidad relativa s lo
es.
Nota de lege ferenda sobre la conveniencia de flexibilizar el
Derecho de la incapacidad de actuar. Nuestro ordenamiento tiene una
postura sumamente rgida en materia de interdiccin. La persona
declarada en estado de insania entra en un status de verdadera capitis
diminutio. Sus actos son absolutamente nulos y su autodeterminacin
queda suprimida. Todas las decisiones importantes las toman, o el
curador o el juez. En otros ordenamientos jurdicos402 se ha flexibilizado el
Derecho positivo, a fin de dar cabida a una limitacin gradual de la
capacidad de actuar, ajustable a las condiciones de la persona concreta.
Se ha creado una figura intermedia, el de la persona inhabilitada, la cual
conserva parcialmente su capacidad de actuar. El curador no sustituye su
voluntad, sino que lo asiste como un tutor. Nos parece que esta
posibilidad debe ser considerada en una futura reforma del Derecho

402

Ver: BORDA, Alejandro: La incapacidad (Hacia un replanteo de la inhabilitacin y de la


insania), en: AMEAL, Oscar (director), GESUALDI, Mariana (coordinadora): Derecho Privado. Libro
Homenaje a Alberto Bueres, Hammurabi, Buenos Aires, 2001, pp. 273-296.

266

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

costarricense. En la actualidad, para que proceda la curatela, se debe


acreditar que la persona padece una discapacidad intelectual, mental,
sensorial o fsica que le impide atender sus propios intereses403. Esta
fattispecie no alcanza a cubrir otras hiptesis menos drsticas, como
ciertas adicciones no incapacitantes que, sin embargo reducen la habilidad
de la persona para autogobernarse, y que ameritaran una intervencin
por su propio bien.

Para la concertacin de ciertos actos, se aplican reglas


excepcionales de capacidad de actuar, por ejemplo, en materia
de testamentos y de donacin de rganos y tejidos por donante
vivo.
Rgimen excepcional aplicable a los testamentos. De conformidad
con el artculo 591 del Cdigo Civil tienen incapacidad absoluta para testar
los que no estn en perfecto juicio.
Rgimen excepcional aplicable en materia de donacin de rganos
y tejidos. Conviene tomar en cuenta que en materia de donacin de
tejidos y rganos, aplica el ius singulare establecido en los artculos 13 y
17 de la Ley 9222 de Donacin y Trasplante de rganos y Tejidos
Humanos, conforme al cual est terminantemente prohibida la extraccin
de rganos y tejidos a las personas con incapacidad volitiva y
cognoscitiva para tomar decisiones vlidas.

RESPONSABILIDAD CIVIL DE LAS PERSONAS CON


PADECIMIENTOS MENTALES
La responsabilidad civil, u obligacin de reparar daos y
perjuicios, puede ser contractual o extracontractual. Para que
haya responsabilidad contractual de la persona con
padecimientos mentales, es necesario que medie un contrato
vlido. Est hiptesis queda limitada, entonces, a los supuestos
403

Art. 230 del Cdigo de Familia.

267

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

de contratos concertados en estado de incapacidad natural (ver


supra), sin ejercicio, por la parte interesada, de la facultad de
anulacin p.ej., por haber sido convalidado el acto--.
En las hiptesis de anulacin del acto por haber mediado
un estado de alienacin auto infligida ej., uso de drogas--, la
contraparte
bien
puede
reclamar
responsabilidad
extracontractual.
La responsabilidad extracontractual puede ser subjetiva o
por culpau objetiva sin culpa--. La regla de base es la
subjetiva404. Para que haya responsabilidad subjetiva debe: 1.
Emitirse un juicio de culpa, como producto de la comparacin
entre la conducta del agente con un modelo de deber-ser; y 2.
Establecerse una conexin causa-efecto entre la conducta
culpable y el resultado daoso.
Excepcionalmente, en ciertos sectores fragmentarios la
responsabilidad civil es objetiva. En tales casos, el factor de
atribucin de la responsabilidad es otro distinto de la culpa,
como el riesgo creado en actividades lcitas pero peligrosas, o la
igualdad ante las cargas pblicas. Para que haya responsabilidad
objetiva es preciso: 1. Acreditar las condiciones especficas del
rgimen de responsabilidad objetiva de que se trate405; y 2.
Establecer una conexin causal entre el factor de atribucin de
responsabilidad objetiva y el resultado daoso.

404

Art. 1045 del Cdigo Civil.

405

Por ejemplo, le explotacin de una mquina motiva causante de lesin o muerte de personas,
en el prrafo 5 del artculo 1048 del Cdigo Civil; o la puesta en el mercado de bienes o servicios
dirigidos al consumidor, en el artculo 35 de la Ley 7472.

268

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Nuestro ordenamiento carece de disposiciones generales


sobre la responsabilidad civil extracontractual de las personas
con padecimientos mentales. La nica regla especfica se
encuentra en el artculo 104 del Cdigo Penal:
Artculo 104.- Responsabilidad civil del inimputable.
En los casos de inimputabilidad, subsiste la responsabilidad del
incapaz, siempre que queden asegurados sus alimentos o los
gastos que ocasione su internamiento y de ella sern
subsidiariamente responsables sus padres, tutores, curadores o
depositarios que hubieren podido evitar el dao o descuidado
sus deberes de guarda. La misma regla se aplicar en el caso de
los semi-inimputables.

La norma citada no exige la acreditacin de culpa. Sin


embargo, el mbito de aplicacin es bastante estrecho. En
efecto, interpretada esta disposicin:1. Sistemticamente, en el
contexto del ttulo sptimo del Libro primero del Cdigo Penal; y
2. Restrictivamente, por tratarse de un ius singulare que
excepta la regla general de la responsabilidad civil por culpa;
resulta claro que nicamente se ha de aplicar a aquellas
hiptesis en las que se pronuncia la absolutoria penal por
inimputabilidad.
Los restantes casos habran de resolverse con arreglo al
derecho comn de la responsabilidad extracontractual subjetiva.
Sin embargo, aqu surge un dilema tico: Si para establecer el
juicio de culpa es preciso contrastar la conducta del agente de
quien conocemos su falta de autodominio-- con el modelo de
conducta de la persona normalmente diligente y prudente,
estamos cometiendo una injusticia, al exigirle a la persona un
discernimiento del que carece? En los casos de la personas que
se auto provoc un estado transitorio de incapacidad natural, no
269

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

es difcil construir un juicio de culpa. No lo es tanto en el caso de


las personas con trastornos mentales diagnosticados.
LIBERTAD SEXUAL Y DERECHO A PROCREAR
El trastorno mental no necesariamente disminuye el
impulso sexual. El problema se intensifica si, a falta de frenos
inhibitorios o mecanismos efectivos de control, la persona se
expone a prcticas riesgosas para su salud o a la eventualidad de
un embarazo. La cuestin se complica cuando resultan inviables,
tanto los mecanismos anticonceptivos hormonales, p.ej., por su
incompatibilidad con otros tratamientos mdicos, como los
dispositivos intrauterinos, por la ausencia de condiciones idneas
para el debido control ginecolgico. Se ha discutido, en otros
ordenamientos, sobre la conveniencia de someter a tales
personas a un procedimiento de esterilizacin teraputica406.
La discusin tiene varios tpicos. El primero de ellos es la
delicada cuestin del ejercicio, por la persona con problemas
mentales, de su libertad sexual.
La Declaracin de las
Organizacin de las Naciones Unidas sobre los Derechos del
Deficiente Mental, de 1971, ofrece algunas pautas de orden
general:
1.- El deficiente mental debe gozar, hasta el mximo grado de
viabilidad, de los mismos derechos que los dems seres
humanos.
()

406

V. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada: Los disminuidos mentales, la esterilizacin teraputica y


el derecho sobre el propio cuerpo, en: AMEAL, Oscar (director), GESUALDI, Mariana (coordinadora):
Derecho Privado. Libro Homenaje a Alberto Bueres, Hammurabi, Buenos Aires, 2001, pp 247-272. La
autora ofrece un enfoque de Derecho comparado espaol, canadiense, britnico y argentino.

270

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

4.- De ser posible, el deficiente mental debe residir con su


familia o en un hogar que reemplace al propio, y participar en
las distintas formas de vida de la comunidad. El hogar en que
viva debe recibir asistencia. En caso de ser necesario, internarlo
en un establecimiento especializado, el ambiente y condiciones
de vida dentro de la institucin debern asemejarse en la mayor
medida posible a los de la vida normal.
5.- El deficiente mental debe poder contar con la atencin de un
tutor cualificado cuando esto resulte indispensable para la
proteccin de su persona y bienes.
6.- El deficiente mental debe ser protegido contra toda
explotacin y todo abuso o trato degradante. En caso de ser
objeto de una accin judicial, deber ser sometido a un proceso
justo en que se tenga plenamente en cuenta su grado de
responsabilidad, atendiendo a sus facultades mentales.
7.- Si algunos deficientes mentales no son capaces, debido a la
gravedad de su impedimento, de ejercer efectivamente todos
sus derechos, o si se hace necesario limitar, o incluso suprimir
tales derechos, el procedimiento que se emplee a los fines de
esta limitacin o supresin deber entraar salvaguardas
jurdicas que protejan al retrasado mental contra toda forma de
abuso. Dicho procedimiento deber basarse en una evaluacin
de su capacidad social por expertos calificados. Asimismo, tal
limitacin o supresin quedar sujeta a revisiones peridicas y
reconocer el derecho de apelacin a autoridades superiores.

Aplicadas dichas normas al tema especfico bajo estudio,


cabe esbozar las siguientes directrices:
Primera: Salvo que existieren razones mdicas para limitar
o suprimir el ejercicio normal de la sexualidad, la persona con
deficiencias mentales conserva tal derecho.
Segunda: La decisin relativa a la limitacin o supresin de
ejercicio de ese derecho debe ser objeto de revisiones peridicas
(no produce cosa juzgada), y ha de ser apelable.
271

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Tercera: La persona debe recibir proteccin contra toda


forma de abuso o tratamiento degradante.
Los siguientes focos de discusin son: 1. Si la persona est
en capacidad de asumir la maternidad o paternidad; y 2. Si, a
falta de otros mecanismos menos invasivos de evitacin de la
maternidad o la paternidad, conviene autorizar la esterilizacin
preferiblemente reversible--.
El tema es delicado, pues reaviva el justificado terror a la
eugenesia407.
La eugenesia consiste en la evitacin de
nacimientos en funcin de un supuesto inters general: racial,
sanitario, moral, de poltica criminal o demogrfico. La discusin
sobre la esterilizacin teraputica procura circunvalar toda
evocacin a esta forma de violencia institucional, y concentrarse
en el inters individual del paciente, en atencin a sus
circunstancias particulares.
Para valorar si la persona est, o no, en condiciones de
asumir la maternidad o paternidad, se ponderan, entre otros
aspectos408: el estado de salud mental, v.gr., si la persona ha
407

KEMELMAJER DE CARLUCCI, op.cit, p. 253. Desde los aos 30 del SXX, 28 estados de la Unin
Americana haban aprobado leyes de esterilizacin forzosa. Lo propio haban hecho los estados de
Alberta y British Columbia. El 14 de julio de 1933 se promulg, en la Alemania Nazi, la Ley de Prevencin
de la Progenie con Enfermedades Hereditarias, encauzada, fundamentalmente, a la purificacin de la
raza. Bajo el Tercer Reich, se practicaron, aproximadamente 360.000 esterilizaciones. Otros pases que
adoptaron leyes de eugenesia fueron: Suiza, Dinamarca, Suecia y Noruega. V. EVANS, Richard: The Third
Reich in Power, Penguin Books, E.U.A., 2006, pp. 506-508.
408

V. la sentencia citada por KEMELMAJER, op.cit., p. 270. Comenta la autora: el juez Hooft
autoriz la ligadura de trompas de una madre, declarada demente, internada en un hospital
psiquitrico, con hijos menores internados, algunos en un instituto de tutela, tres de ellos entregados en
adopcin y el cuarto derivado a un instituto de menores; la ltima hija, nacida durante el perodo de
internacin de la madre, tambin fue derivada a la misma institucin. El juez tuvo una entrevista
personal con la paciente en el hospital y comprob que no tena el discernimiento mnimo para ocuparse
de la crianza de los hijos. Valor, entre otras cosas, las siguientes circunstancias: los informes mdicos
mostraban un profundo cuadro de despersonalizacin y desestructuracin con grave deterioro de la
paciente y afirmaban que en tales condiciones, la ligadura tubaria bilateral revesta accin teraputica
en sentido amplio, de carcter preventivo, que se ajusta a los criterios bioticos de beneficencia y

272

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

alcanzado perodos de estabilidad; el entorno familiar; si tiene


otros hijos y cmo es su relacin con ellos; el historial del
paciente en el seguimiento constante de los tratamientos; la
capacidad econmica, etc. Para determinar si el procedimiento
de esterilizacin es, o no, conveniente, se ponderan, entre otros,
los siguientes aspectos: Si existe, o no contraindicacin para la
administracin de mtodos hormonales; y los riesgos asociados a
la implantacin de dispositivos intrauterinos y su control
ginecolgico.

CAPTULO 14
LAS PERSONAS DESAPARECIDAS
Para el evento de desaparicin de personas, la ley
contempla sendas situaciones jurdicas: la declaratoria de
ausencia y la declaratoria de presuncin de muerte. Los bienes
del desaparecido se asignan a los sucesores de manera gradual:
Primero se dan en posesin provisional; luego en posesin
justicia; no exista una red familiar contenedora, pues la pareja era alcohlica y no aceptaba el
tratamiento; la mujer haba hecho abandono reiterado de los tratamiento psiquitricos, no concurra a
los controles por consultorio externo luego de las altas mdicas otorgadas; era multpara; no se haban
logrado perodos de estabilizacin de la psicopatologa crnica; obraba en autos el informe favorable del
Comit de biotica de dos hospitales y del Consultorio de Planificacin Familiar; exista contraindicacin
de mtodos hormonales de contraconcepcin debido a la medicacin psiquitrica que la mujer reciba y
se descartaron los dispositivos intrauterinos porque requieren estricto control ginecolgico, debido al
alto riesgo de padecer procesos infecciosos pelvianos; haba denuncias de malos tratos a los hijos;
incapacidad laboral; carencias totales en la situacin habitacional y econmica. Con gran realismo, el
juez concluy: No estn dadas, ni siquiera mnimamente, las condiciones humanas de la procreacin.
o
Juzg. Crim. N 3, Mar del Plata, 6/12/96, 1997-1166; JA, 1997-III-377.

273

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

definitiva. Y, finalmente, la posesin se consolida como una


propiedad. El Cdigo Civil prev, tambin, la hiptesis de la
reaparicin del sujeto y sus efectos patrimoniales.
Desapariciones forzadas y violencia de Estado. Mediante la Ley 9005
de 31 de octubre de 2011, Costa Rica adhiri la Convencin Internacional
para la Proteccin de Todas las Personas contra las Desapariciones
Forzadas. Calificadas como crmenes de lesa humanidad, las
desapariciones forzadas comprenden el arresto, la detencin, el secuestro
o cualquier otra forma de privacin de libertad que sean obra de agentes
del Estado o por personas o grupos de personas que actan con la
autorizacin, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la negativa
a reconocer dicha privacin de libertad o del ocultamiento de la suerte o el
paradero de la persona desaparecida, sustrayndola a la proteccin de la
ley.

Declaratoria de ausencia:
Transcurridos 2 aos a partir de la desaparicin de una
persona, cualquier persona puede pedir al juez la declaratoria
judicial de ausencia409. Dicho plazo puede ampliarse o reducirse,
en ciertos casos:
Se ampla a 10 aos, si la persona dej apoderado
general.
Se reduce a 1 ao, si lo ltimo que se supo del
desaparecido es que estaba gravemente enfermo o en
peligro de muerte (por ejemplo, una persona desaparece
en el mar, sin que se encuentre su cuerpo).
Declarada la ausencia, los bienes de la persona son puestos
en posesin provisional a favor de las personas que ostenten
409

V. el art. 71 del Cdigo Civil.

274

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

derechos mortis causa: herederos, beneficiarios de cuentas


bancarias, legatarios, etc.
Para fijar la calidad de heredero, a los fines de la posesin
provisional, se toma como fecha focal la de las ltimas noticias
que se tuvieron de la persona; o en su defecto, la de su
desaparicin (art. 72 del Cdigo Civil).
Declaratoria de presuncin de muerte:
Puede requerirse al juez la declaratoria de presuncin de
muerte:
Transcurridos 10 aos desde la declaratoria de ausencia;
Transcurridos 20 aos desde la desaparicin; o bien,
Transcurridos 80 aos desde el nacimiento del ausente.
Declarada la presuncin de muerte, los bienes se entregan
en posesin definitiva a los herederos presuntivos y dems
derechohabientes, tomando como fecha focal la de las ltimas
noticias o, en su defecto, la de su desaparicin.
Declaracin de muerte:
Si con posterioridad a la declaratoria de presuncin de
muerte se demuestra la muerte de la persona, los bienes se
deben reasignar a los herederos definitivos, tomando como
fecha focal la del fallecimiento. Los herederos definitivos tienen
derecho a reclamar a los herederos presuntivos la restitucin de
los bienes. Este derecho a reclamar la restitucin prescribe en
10 aos que se cuentan: a) desde la declaratoria de presuncin
de muerte; o b) desde la fecha comprobada de la muerte, si sta
ocurri con posterioridad a la declaratoria de presuncin de
muerte.
En sntesis:

275

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

1. Si lo que existe es una declaratoria de presuncin de


muerte, los herederos presuntivos tienen derecho a
recibir la posesin definitiva de los bienes.
2. Para determinar quines son los herederos presuntivos,
debe tomarse como fecha focal la fecha de las ltimas
noticias de la persona o, en su defecto, la fecha de su
desaparicin.
3. Esa posesin definitiva se puede modificar si se llega
comprobar la muerte del causante. En tal caso, los
herederos definitivos (a la fecha focal de la muerte del
de cujus) pueden pedirle a los herederos presuntivos la
restitucin correspondiente, siempre y cuando no
hubiera prescrito el derecho a pedir tal restitucin: 10
aos desde la declaratoria de presuncin; o, en su
defecto, 10 aos desde la fecha histrica del
fallecimiento ocurrido con posterioridad a la
declaratoria de presuncin de muerte.

CAPTULO 15:
EL FINAL DE LA VIDA
Con el fallecimiento de la persona fsica, cesa su existencia
jurdica410. Corresponde a la Sucesin del de cuius tambin
llamado el causante--, representada por el Albacea, emprender
la tarea de inventariar, recomponer y liquidar el patrimonio de la
mortual. El albaceazgo lo ejerce la persona designada por el
causante en su testamento y, a falta de tal designacin, por la

410

Art. 34 del Cdigo Civil.

276

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

persona designada por el juez competente. La


albaceazgo es un acto voluntario.

aceptacin

del

Impasse entre la muerte y la aceptacin del albaceazgo:


Aplicacin del principio contra non valentem:
Durante el perodo comprendido entre el fallecimiento del
de cuius y la aceptacin de su cargo por el albacea, se suspende
el curso de la prescripcin negativa. Se trata de una aplicacin
del principio contra non valentem, conforme al cual no corre la
prescripcin contra quien no pueda vlidamente actuar. Al
tenor del artculo 880 del Cdigo Civil, no corre la prescripcin
contra la herencia yacente, mientras no haya albacea que
hubiera aceptado.
Presuncin de conmoriencia:
La ley411 establece una presuncin de conmoriencia o
muerte simultneapara aquellos casos en que dos o ms
personas fallezcan a raz de un mismo hecho (ej., un accidente,
un terremoto), sin que pueda establecerse el orden de los
decesos.
Cabe preguntar qu ocurre con las disposiciones
testamentarias a favor del conmoriente. Supngase, por ejemplo
que Juan haba otorgado un testamento a favor de Mara, y
ambos fallecen presuntamente en forma simultnea. Podran,
los herederos de Mara, reclamar a su favor la herencia de sta
en la Sucesin de Juan? La respuesta es afirmativa. A la luz del
artculo 626 del Cdigo Civil, las disposiciones testamentarias
quedan sin efecto si el heredero o legatario fallece antes que el

411

Artculo 35 del Cdigo Civil.

277

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

testador412. A contrario sensu, si el heredero o legatario fallece


simultneamente al testador, la estipulacin testamentaria
permanece intacta.
Premoriencia:
Los hijos y sobrinos del heredero o del legatario premuerto
la persona que fallece antes que el de cujus-- pueden heredar
por representacin. Esto significa que la porcin que hubiera
correspondido en vida al heredero premuerto se reparte entre
los hijos y sobrinos de ste. Lo anterior se aplica tanto a la
sucesin ab intestato como a la sucesin testamentaria413.
Ejemplo: Roberto otorga testamento a favor de sus cuatro hijas, en
partes iguales. Una de ellas, Marta, fallece antes que Roberto. Al morir
Roberto, si el testamento no ha sido revocado, los hijos y sobrinos de
Marta pueden heredar por representacin a Marta. Heredar por
representacin significa que los representantes ocupan el campo que
hubiera correspondido al heredero premuerto.

Eutanasia:
La cuestin de la eutanasia --o muerte voluntaria asistida
suele despertar una intensa dialctica. El antagonismo axiolgico
se hace patente a partir la misma terminologa elegida por
defensores y detractores, que incorpora una fuerte carga
emocional: Desde derecho a culminar la vida con dignidad,
hasta homicidio o instigacin al suicidio.
La pregunta es si cabe reconocer un derecho a disponer de
la propia vida y, en caso afirmativo, bajo cules circunstancias.
412

Sin perjuicio del derecho de los hijos y sobrinos del heredero premuerto a recibir la herencia
en representacin de ste. Ver infra.
413

Artculo 626, inciso 1 del Cdigo Civil.

278

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Buena parte de los defensores de la eutanasia circunscriben el


aducido derecho al contexto de una enfermedad terminal,
incurable, que permite anticipar una agona dolorosa y dilatada.
En un proyecto de ley francs sobre el final de la vida, puesto en
discusin en el ao 2015, se propone el reconocimiento de un derecho de
los pacientes terminales a optar por una sedacin profunda y continua,
hasta que sobrevenga naturalmente el fallecimiento. Dicho estado implica
la cesacin de la alimentacin y la hidratacin suministrada por medio de
dispositivos mdicos.

No se debe confundir la eutanasia con el ejercicio, por


parte del paciente terminal, de su legtimo derecho a la
abstencin teraputica, que es un derecho de la personalidad
reconocido positivamente en el artculo 46 del Cdigo Civil:
Toda persona puede negarse a ser sometida a un examen o
tratamiento mdico o quirrgico, con excepcin de los casos de
vacunacin obligatoria o de otras medidas relativas a la salud
pblica, la seguridad laboral y de los casos previstos en el
artculo 98 del Cdigo de Familia.

La persona es soberana para declinar tratamientos mdicos


tendientes a resistir el proceso natural que, tarde o temprano, ha
de desembocar en la extincin de la vida. Este derecho puede ser
ejercido de manera anticipada, por ejemplo, predisponiendo
que, llegado el momento, no se le apliquen medidas de
resucitacin. Por tratarse de un derecho personalsimo (intuitus
personae), no puede ser ejercido por medio de mandatario.
Tampoco podra, un familiar, tomar tal decisin, dada la
hiptesis de prdida de consciencia del paciente.
Suicidio y seguro de vida:
Puede surgir la duda, en los casos de suicidio, si tal hecho
exonera al asegurador de cumplir las prestaciones pactadas en
279

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

un contrato de seguro de vida. De conformidad con el artculo


101 de la Ley Reguladora del Contrato de Seguro, el asegurador
queda liberado de todo pago si la muerte por suicidio del
asegurado ocurre dentro del plazo de dos aos contados a partir
del perfeccionamiento del contrato.
Disposicin de los rganos de la persona fallecida:
Al fallecer la persona, se extingue su personalidad jurdica.
Los restos de la persona pasan a ser cosas, en sentido jurdico.
En relacin con los restos humanos, pueden plantearse
diversas preguntas, en el plano jurdico. Una de ellas es la
cuestin del aprovechamiento de los rganos del fallecido (ver
supra, el captulo dedicado a este tema).
Emplazamiento post mortem de la filiacin:
Otra cuestin que puede plantearse en relacin con la
disposicin de los restos de la persona, toca el tema del
emplazamiento postmortem de la filiacin. Se puede dar el caso
de que los herederos del de cuius dispongan la cremacin del
cuerpo, a fin de obstaculizar la produccin de una prueba de
ADN, que permita al hijo no reconocido, establecer la filiacin y
reclamar sus derechos hereditarios. Al respecto, cabe tomar en
cuenta los dos momentos dispuestos en el artculo 329 de la Ley
General de Salud: antes y despus de la inhumacin.
La inhumacin y cremacin de cadveres y de restos humanos,
slo podr efectuarse en cementerios y crematorios,
respectivamente, autorizados por la administracin de salud y
previo cumplimiento de todas las exigencias reglamentarias.
Las exhumaciones de cadveres, debern asimismo, ser
autorizadas por la autoridad de salud competente, salvo cuando
se debe proceder por orden judicial.
280

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Para disponer la cremacin antes de la inhumacin, se han


de cumplir los requisitos establecidos en el Reglamento de
Cremacin de Cadveres y Restos Humanos414 y en el artculo 68
del Reglamento General de Cementerios415, entre los cuales se
exige una solicitud de un pariente directo416 o de la
representacin diplomtica respectiva y un certificado de
autopsia.
La exhumacin extraordinaria de un cadver requiere
autorizacin judicial o administrativa417. En contraste, las
exhumaciones ordinarias, que son las que proceden 5 aos
despus de la inhumacin, no requieren permiso especial.
Disposicin del feto:
Mediante resolucin nmero 8707-2014, la Sala
Constitucional orden, a la Caja Costarricense de Seguro Social,
entregar fetos a la madre para darles santa sepultura.
Obras artsticas inconclusas:
Si el autor de una obra literaria o artstica fallece dejando
inconclusa su obra, la ley le confiere al editor o usuario, de
comn acuerdo con el cnyuge y los herederos
consanguneos418, la posibilidad de encargar la terminacin a un
tercero. El tercero tiene derecho percibir una remuneracin

414

415

Decreto 17286-S de 12 de noviembre de 1986.


Decreto 32833-S de 3 de agosto de 2005.

416

La nocin de pariente directo se refiere a parientes consanguneos (no polticos).

417

Ver los artculos 31 y siguientes del Reglamento General de Cementerios.

418

Artculo 147 de la Ley 6683 de Derechos de Autor y Derechos Conexos.

281

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

proporcional a su trabajo y a que se mencione su nombre en la


publicacin.

CAPTULO 16
LA SUCESIN DE LA PERSONA FSICA
Con el trmino sucesin se alude:
Al conjunto de reglas y disposiciones de origen legal o
testamentario-- que disciplinan la designacin de herederos
y legatarios (tambin denominados causahabientes o
sucesores). En atencin a su origen, la sucesin se califica
como testamentaria o legtima (o ab intestato419).
Al procedimiento judicial o extrajudicial en virtud del cual
se inventara, integra y liquida el patrimonio del de cuius (o
causante), que desemboca, una vez saldadas o novadas
las deudas, en la reparticin y adjudicacin de bienes a
herederos y legatarios420
A la entidad jurdica que prolonga, para ciertos efectos, la
personalidad jurdica del causante. En tal sentido la
Sucesin con mayscula es un sujeto de derecho que
puede figurar como parte en juicios y negocios jurdicos.
Ejemplos: Si, antes de la adjudicacin a un heredero o
419

Literalmente, sin testamento.

420

Presuponiendo, claro est, que los activos sobrepasen los pasivos, o que stos sean asumidos
por los causahabientes. Francisco Luis VARGAS SOTO ofrece la siguiente definicin de sucesin en su
faceta: desde un ngulo jurdico procesal, podramos decir que la sucesin es el procedimiento que se
lleva a cabo, con posterioridad a la muerte de una persona, para liquidar aquellos elementos de su
patrimonio que no fenecen con su muerte, para con su producto pagar sus deudas, y una vez hecho este
pago, distribuir el remanente eventual entre los llamados a suceder al causante por testamento o a falta
de ste, por la Ley.. Manual de Derecho Sucesorio Costarricense. Tomo I. Teora General del Derecho
a
Sucesorio, IJSA Investigaciones Jurdicas, San Jos, 4 edicin, 1999, p. 18.

282

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

legatario, se hiciere necesario recuperar la posesin de un


bien inmueble invadido, es la Sucesin la persona moral
legitimada para incoar la accin reivindicatoria. Si un hijo
extramatrimonial no reconocido por el de cuius tuviere
inters en que se declare su vinculacin filial, la demanda
de investigacin de paternidad se dirige contra la Sucesin
del causante. La Sucesin es representada por el Albacea.

Tipologa de disposiciones de ltima voluntad:


En el Derecho positivo actual, las personas pueden
disponer de ltima voluntad a travs de tres clases de negocios
jurdicos:

Testamentos
Contrato de fideicomiso testamentario
Designacin de beneficiarios especficos
Manifestacin de anuencia de extraccin de rganos y
tejidos

El testamento es el instrumento clsico a travs del cual la


persona puede disponer para despus de su fallecimiento. Se
trata de un negocio jurdico unilateral, con formalidades ad
substantiam. Las disposiciones testamentarias pueden ser a
ttulo universal o a ttulo particular en el caso de los legados--.
El contrato de fideicomiso testamentario es un contrato en
virtud del cual el fideicomitente traspasa, en propiedad
fiduciaria, ciertos bienes a un fiduciario, con instruccin de
traspasarlos a los beneficiarios o fideicomisarios, una vez
acaecida la condicin suspensiva de su fallecimiento. El contrato
de fideicomiso testamentario califica como un acto inter vivos,
pues el traslado de dominio en propiedad fiduciaria ocurre en
283

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

vida del fideicomitente. Esto cobra relevancia a los efectos de la


no aplicacin del principio de prohibicin del pacto sucesorio.
Los beneficios son atribuciones mortis causa especficas
extra-testamentarias. La designacin de beneficiarios constituye
un rgimen especial de transmisin por causa de muerte de
ciertas situaciones jurdicas concretas, como crditos en cuentas
bancarias, de inversin, plizas de seguros, aportes en
cooperativas421, etc. En vida, el derechohabiente designa uno o
varios beneficiarios, usualmente llenando un formulario que se
deposita en los archivos del deudor. El fundamento positivo de
los beneficios se encuentra en diversas disposiciones. Por
ejemplo:
El artculo 183 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores
precepta: En las cuentas corrientes y de ahorros y en los
certificados de depsito y valores emitidos en forma
nominativa por las entidades sujetas a la fiscalizacin de la
Superintendencia General de Entidades Financieras el titular
podr designar beneficiarios para el caso de muerte, quienes,
cuando esta ocurra y con solo comprobarla, asumirn de pleno
derecho y sin necesidad de trmites judiciales o administrativos
la propiedad del ttulo o de los fondos de la cuenta, segn sea
el caso, para lo cual solo requerirn su identificacin como
tales y, si fueren menores, la de sus representantes.
El artculo 83 de la Ley Orgnica del Sistema Bancario Nacional,
relativo a los contratos de ahorro para la capitalizacin,
establece: El ahorrante para el caso de su fallecimiento, podr
designar uno o ms beneficiarios en el propio ttulo; y la suma
ahorrada que el Banco deba entregar a dicho o dichos
beneficiarios ser propiedad de ste con preferencia a los
herederos legtimos y acreedores de cualquier clase del
ahorrante..
421

Ver el art. 62 in fine de la LACCI.

284

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

El artculo 64 de la Ley de Asociaciones Cooperativas dispone,


en materia de derechos del asociado en caso de retiro:
Tambin podr en previsin de su fallecimiento nombrar un
beneficiario de los aportes a que tenga derecho de acuerdo con
este artculo.
Apreciacin crtica: Si bien el rgimen legal de los beneficios mortis
causa busca la eficiencia econmica, en la medida en que la atribucin se
realiza de pleno derecho, sin necesidad de trmites administrativos ni
judiciales, ello obra en detrimento de la seguridad jurdica. A diferencia
del testamento, las normas sobre beneficios carecen de formalidades
destinadas a proteger el consentimiento y a salvaguardar la modificacin
fraudulenta de la voluntad del causante. Por otra parte, la atribucin
directa, sin proceso sucesorio, de los fondos o ttulos, excepta el
principio de subordinacin de herederos y legatarios a los acreedores.
Tambin es posible, por esta va, defraudar derechos a gananciales.

La manifestacin de anuencia para donacin mortis causa


de los propios rganos y tejidos, constituye una disposicin
unilateral informal, no testamentaria. De conformidad con el
artculo 24 de la Ley 9222 de Donacin y Trasplante de rganos y
Tejidos Humanos, la evidencia de la manifestacin de anuencia
de puede hallar en el expediente del fallecido o en sus
documentos o pertenencias personales, por ejemplo, en su
licencia de conducir, en un diario, etc.

Principio de prohibicin del pacto sucesorio:


De conformidad con el principio de prohibicin del pacto
sucesorio, son nulos los negocios jurdicos que tengan por objeto
los derechos a la futura herencia de una persona viva. El
artculo 520 del Cdigo Civil consagra este principio, al enunciar:
Nada podr estipularse sobre los derechos a la sucesin de una
persona, mientras est viva, aunque ella consienta.
285

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

El principio de prohibicin del pacto sucesorio alcanza tanto


los actos de atribucin ej., se ceden o se dan en garanta los
futuros derechos de herencia--, como los de renuncia. Ambos
son actos de disposicin, en la medida en que la renuncia de
uno, de ser vlida, acrecera la cuota hereditaria de otro.
Ejemplos:
En garanta del pago de una operacin de financiamiento, X
impone, a favor de Z, una garanta mobiliaria sobre sus
futuros derechos hereditarios en la Sucesin de Y, estando
ste vivo.
El joven pretendiente de una rica octogenaria, para evitar
cuestionamientos sobre la pureza de sus intenciones
matrimoniales, firma una escritura en la que renuncia por
anticipado a todos los eventuales derechos de herencia que le
pudieran tocar en la futura Sucesin de la dama en cuestin.
Tan noble gesto carecera del menor valor jurdico, pues el
artculo 538 del Cdigo Civil precepta: No es eficaz ni tiene
efecto alguno legal, la renuncia de la herencia de un hombre
vivo.

El principio de prohibicin del pacto sucesorio alcanza los


convenios bilaterales en virtud del cual una parte se obliga a
testar a favor de la otra, o a no revocar el testamento ya
otorgado a su favor. Tales actos chocan tambin contra el
principio de libertad sucesoria.
Principio de libertad sucesoria:
De conformidad con el principio de libertad sucesoria, la
persona puede, en todo momento, revocar ad nutum422 sus

422

Es decir, sin tener que dar explicaciones y sin invocar justa causa.

286

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

disposiciones de ltima voluntad,


comprometido a lo contrario.

aunque

se

hubiera

Por ejemplo: Dona Juanita y don Romn, cnyuges entre s, se


instituyen recprocamente, en un testamento conjunto, como herederos
nicos y universales uno del otro, a fin de que la herencia de quien fallezca
primero pase al cnyuge suprstite. Esta disposicin sera perfectamente
vlida, aunque no la estipulacin en la que ambos se obligaren a no
revocar el testamento.

El principio de libertad sucesoria queda claramente


enunciado en el artculo 621 del Cdigo Civil:
El testador puede revocar libremente su testamento en todo o
en parte, por otro testamento posterior. Este derecho no puede
renunciarse.

El principio de libertad sucesoria explica por qu, a la luz


del artculo 1393 del Cdigo Civil, la donacin condicionada a la
muerte del donador se considera como disposicin de ltima
voluntad y se rige en todo por lo que se dispone para
testamentos. De no ser as, la donacin post mortem no sera
revocable en vida por el donador, salvo las hiptesis usuales de
ingratitud.
Cabe preguntar si el principio de libertad sucesoria sera
aplicable a los fideicomisos hereditarios. En la prctica, es comn
que el fideicomitente se reserve el derecho de revocar o
modificar a voluntad el fideicomiso testamentario. Sin embargo,
cabe indagar sobre la validez de la clusula de irrevocabilidad en
un fideicomiso de esta naturaleza. El Cdigo de Comercio guarda
silencio al respecto. Sin embargo, el punto se esclarece a la luz
del derecho comn de la estipulacin a favor de tercero. De
conformidad con el artculo 1031 del Cdigo Civil, si la
estipulacin a favor de tercero es gratuita como lo sera aquella
en la que el fideicomitente instruye al fiduciario en cuanto a
287

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

traspasar los bienes fideicometidos al fideicomisario al


verificarse el fallecimiento del primero--, se regir por las reglas
de la donacin. Y si el artculo 1393 del Cdigo Civil precepta
que la donacin suspensivamente condicionada a la muerte del
donador se considera como disposicin de ltima voluntad,
sujeta a la disciplina de los testamentos, me parece que por esta
va se desemboca en el principio de libertad sucesoria.

Donacin resolutoriamente condicionada a la muerte del


donatario:
Cabe preguntar si sera vlido incluir, como condicin
resolutoria, la muerte del donatario. De este modo, el donador
podra rescatar el bien donado, impidiendo que desemboque
hacia los cauces sucesorios. Una condicin resolutoria tal podra
ser considerada como una clusula de reversin, las cuales estn
proscritas por el artculo 1396 del Cdigo Civil.
Sucesin testamentaria:
Con algunas limitaciones, rige, en nuestro ordenamiento, el
principio de libre testamentificacin, en virtud del cual compete
al testador elegir libremente a quin dejarle su patrimonio,
mortis causa. Dicha libertad est limitada por las obligaciones
alimentarias que tuviere el causante al momento de su
fallecimiento.
En otros ordenamientos jurdicos la libertad sucesoria se
encuentra limitada por la figura de la legtima, que es una
porcin mnima que, forzosamente, debe quedar a favor de
ciertos familiares cercanos del testador, como los hijos. En tales
ordenamientos la exheredacin del legitimario procede,
nicamente, en las causales establecidas por la ley. En Costa
288

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Rica, en cambio, el testador puede exheredar a sus hijos ad


nutum, es decir, sin dar justificaciones. No obstante, los hijos
exheredados conservan por razones de edad o incapacidad-- su
privilegio general alimentario contra la Sucesin. Empero, no es
lo mismo ser acreedor aun privilegiado-- a heredero: La
acreencia alimentaria se extingue cuando el acreedor deja de
reunir las condiciones subjetivas que lo legitiman para reclamar
asistencia alimentaria. El derecho de herencia, en cambio, da pie
una vez pagadas las deudas de la mortual y aprobada la cuenta
particin-- a la adjudicacin en propiedad de bienes del de cuius.
Proscripcin de las sustituciones:
Entre las limitaciones a la libre testamentificacin, cabe
citar la prohibicin de las sustituciones423. Las sustituciones son
disposiciones de ltima voluntad por las que el testador
constrie al heredero a disponer de los bienes a favor de
terceras personas. Por ejemplo:
Lego mi violn a Juan, bajo la condicin de que Juan lo
legue a la Orquesta Sinfnica Nacional.
Quedan a salvo de la prohibicin, aquellas disposiciones en
las que el testador designa un heredero o legatario sustituto,
para el evento de que el primer llamado no quiera o no pueda
aprovecharla. La figura de la representacin implica una forma
de sustitucin legal: El hijo o sobrino de quien hubiere repudiado
una herencia o sido declarado indigno, puede sustituir al primer

423

Art. 582 del Cdigo Civil.

289

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

designado424, salvo que el testador hubiere excluido esa


posibilidad de herencia por representacin425.
Una excepcin a la proscripcin de sustituciones, se
encuentra en la Ley de Derechos de Autor y Derechos Conexos, en
relacin con las personas encargadas del ejercicio del derecho
moral de autor426.

Sucesin a ttulo universal y a ttulo particular:


El heredero testamentario puede serlo a ttulo universal,
cuando hereda la totalidad o una cuota del patrimonio del de
cuius; o bien a ttulo particular, cuando hereda un bien
especfico (ej., el piano del causante). Los sucesores a ttulo
particular se denominan legatarios.
La sentencia nmero 2000-6328, emitida por la Sala
Constitucional a las 16:20 horas del 19 de julio de 2000, declar
la inconstitucionalidad de los pasajes de los artculos 592, 593 y
594 del Cdigo Civil que restringan la libre testamentifactio y,
por va del artculo 1401, las donacionesa favor de ministros e
instituciones religiosas.
En esa sentencia, la Sala Constitucional consider por
mayora-- que tales limitaciones a la capacidad sucesoria se
originaban en razones histricas hoy superadas y que, el derecho
comn de los vicios del consentimiento se basta para corregir las
424

Artculos 574 y 575 del Cdigo Civil.

425

Art. 626, inciso (1) del Cdigo Civil.

426

Ver el artculo 15 de la Ley de Derechos de Autor y Derechos Conexos. Ver, tambin, el


comentario que, sobre este artculo, se hace en el captulo dedicado al estudio de los derechos de autor.

290

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

eventuales patologas negociales.


En voto de minora, el
Magistrado Carlos Arguedas defendi la vigencia de dichas
limitaciones, tomando en cuenta que, hoy como ayer, los
donadores y testadores pueden verse influidos de modo
determinante por los lderes religiosos, y que la incompatibilidad
es plenamente justificable, de modo anlogo a los mdicos,
notarios, amantes, etc.
Sucesin legtima:
Si la persona fallece sin dejar testamento, se aplican las
reglas legales de la sucesin legtima o ab intestato427.
El artculo 572 del Cdigo Civil instituye diversas categoras o
rangos de herederos legtimos, en orden jerrquico de prelacin.
Si no hay herederos de primer rango, la herencia se asigna a los
herederos de segundo y as sucesivamente.
Los distintos rdenes de la sucesin legtima:
El artculo 572 del Cdigo Civil establece la siguiente
jerarqua de rdenes de herederos ab intestato:
Tabla de herederos legtimos (art. 572 del Cdigo Civil):
Primer orden:
Segundo orden:
Tercer orden:
Cuarto orden:
Quinto orden:
Sexto orden:

427

Hijos, padres, cnyuge y conviviente de hecho


Abuelos y otros ascendientes
Hermanos
Sobrinos
Tos
El Estado

Sin testamento.

291

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Analicemos las reglas especficas aplicables a cada uno de los


referidos estamentos. Antes, conviene hacer la siguiente
precisin terminolgica.
Nota sobre el trmino legtimo: La voz legtimo se utiliza, en el
Derecho de Sucesiones, en distintas acepciones, que es preciso distinguir.
Primero: Se utiliza como adjetivo para calificar la sucesin ab intestato. La
sucesin legtima es el conjunto de reglas legales que disciplinan la
designacin de herederos, cuando el causante ha fallecido sin dejar
testamento. Segundo:
Se utiliza, en otros ordenamientos, como
sustantivo para denotar la cuota mnima que el testador debe asignar a
ciertos parientes. En Costa Rica no existe la figura de la legtima.
Tercero: En varios incisos del artculo 572 del Cdigo Civil, el adjetivo
legtimo y su antnimo ilegtimo se utilizan para calificar la naturaleza
del parentesco que liga a ciertas personas.
Histricamente se
contrapona el hijo legtimo al hijo ilegtimo o natural. Bsicamente, era
legtimo el hijo habido en el matrimonio. Posteriormente, la Constitucin
y la ley proscribieron el tratamiento discriminatorio para los hijos. Sin
embargo, ello no implic la erradicacin de la distincin, pues, segn
veremos, subsiste un tratamiento diferenciado entre padres legtimos e
ilegtimos, entre abuelos legtimos e ilegtimos y entre tos legtimos e
ilegtimos. De este modo, si bien los hijos legtimos e ilegtimos de los
mismos padres tienen los mismos derechos hereditarios, no ocurre lo
mismo a la inversa. El padre ilegtimo hereda a su hijo solamente si el
reconocimiento fue consentido por el hijo o su madre o si le provey
alimentos por, al menos, dos aos. En contraste, el padre legtimo hereda
a su hijo de pleno derecho, y tal derecho nicamente puede ser excluido
en las hiptesis de indignidad. El to ilegtimo, es decir, el hermano del
padre ilegtimo, no tiene derecho a heredar a su sobrino. Y as
sucesivamente. Veremos cmo perviven resabios de una anacrnica
categorizacin de las personas.

Primer orden: Hijos, padres, cnyuge y conviviente de


hecho:

292

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Tienen derecho a heredar, prioritariamente: Los hijos, los


padres y el consorte, o el conviviente en unin de hecho428. La
ley agrega ciertas advertencias o reglas especficas dirigidas a
excluir, limitar o especificar el derecho de herencia en ciertas
hiptesis. Veamos cules son y en qu consisten.
Primera regla especfica: Cnyuge culpable de la separacin
judicial:
La primera concierne al cnyuge culpable de la separacin
judicial. ste pierde totalmente el derecho a heredar al otro
cnyuge. Esta regla puede visualizarse como una sancin legal o
como una causal de indignidad.
Segunda regla especfica: Cnyuge separado de hecho:
La segunda regla especial toca al cnyuge separado de
hecho. ste pierde parcialmente su derecho a heredar los
bienes adquiridos por el causante durante la separacin de
hecho429. La ratio legis de esta disposicin comparte la misma
filosofa del instituto de los gananciales: La participacin en la
liquidacin del patrimonio del consorte se justifica moralmente
en la contribucin que el cnyuge hace al mejoramiento de la
condicin econmica de su consorte, la cual se presume por el
solo hecho de la convivencia. A contrario sensu, si la pareja est
separada, la consecuencia lgica es la presuncin iure et de
iurede que el crecimiento patrimonial de uno de los miembros
de la pareja es fruto de su propio esfuerzo individual. La
disposicin sucesoria comentada comparte la zona de
incertidumbre de los gananciales: Si el hecho jurdicamente

428

429

Inciso 1 del artculo 572 del Cdigo Civil.


Art. 572, 1-a in fine.

293

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

relevante es la fecha focal de la adquisicin formalde los


bienes, se pierde de vista la circunstancia de que los recursos
econmicos que sustentaron la adquisicin y que constituyeron
su contrapartida, bien pudieron haber sido adquiridos, en forma
progresiva, desde la poca de convivencia o, incluso, desde la
etapa de libertad estado prenupcial. En otras palabras, los
bienes adquiridos durante el perodo de separacin de hecho
pueden ser, total o parcialmente, subrogaciones reales de otros
bienes adquiridos previamente, bajo un estado civil de pareja
sujeto a un distinto tratamiento jurdico.
Por otra parte, la exclusin comentada presenta un
problema operativo. En realidad, el objeto del derecho
hereditario no son bienes concretos, sino una cuota abstracta,
basada en el valor neto del haber sucesorio.
Tercera regla especfica: Concurrencia de derecho a
gananciales y derecho hereditario:
La tercera hiptesis especial dirime la cuestin relativa a la
reunin, en la misma persona, del derecho de herencia y el
derecho a gananciales430. Las reglas se pueden parafrasear as: 1.
Si la porcin que le corresponde al cnyuge por va de herencia
es mayor a lo que le hubiere podido corresponder por
gananciales, el cnyuge suprstite debe conformarse con la
cuota hereditaria. 2. Si la porcin que le corresponde al cnyuge
en calidad de herencia es menor a lo que le hubiere podido
corresponder por gananciales, el cnyuge suprstite debe
conformarse con la cuota de gananciales.
Por ejemplo: Roberto, el esposo de Raquel, fallece sin dejar
testamento. Como la muerte es una causal de extincin del matrimonio,

430

Art. 572 1-b.

294

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

cobra eficacia el derecho de Raquel a los gananciales: la mitad del valor


neto del patrimonio adquirido por Roberto a ttulo oneroso durante la
convivencia marital. Pero, tambin Raquel tiene derecho a heredar en su
condicin de cnyuge. De este modo, si el causante deja dos hijos y el
100% de su patrimonio neto es ganancial, a priori Raquel tendra derecho:
al 50% del valor de dicho patrimonio a ttulo de gananciales ms una
tercera parte de la otra mitad. Sin embargo, la ley impide tal sumatoria.

Cuarta regla especfica: Padres de hijos extramatrimoniales:


La cuarta fattispecie especial del rgimen de herencia de
primer rango, concierne a los padres de hijos
extramatrimoniales431 que hubieren reconocido a su hijo con el
consentimiento de ste o el de su madre432 o, a falta de tal
consentimiento, que acrediten haber provisto alimentos por al
menos dos aos consecutivos. El legislador consider que el
padre irresponsable, que no reconoce voluntariamente a su
hijo(a), o que no le presta alimentos, no merece heredar a sus
hijos. La norma433 estatuye dos supuestos en los que el padre del
hijo extramatrimonial tiene derecho a heredar: Primero: Tiene
derecho de herencia el padre que hubiere reconocido. El
reconocimiento, en tanto que negocio jurdico, es un acto
voluntario. Adems, la ley exige que el reconocimiento hubiere
431

En la versin original del Cdigo Civil, el padre del hijo natural que hubiere reconocido a su
hijo con el consentimiento de ste era un heredero de tercer orden. La exigencia del consentimiento
del reconocido era un antdoto contra el oportunismo: De otro modo deca don Alberto BRENES
CRDOBA, gentes sin escrpulo, atribuyndose indebidamente la paternidad, hallaran en el
reconocimiento fcil medio de recoger la herencia dejada por hijos naturales que muriesen ab intestato.
Tratado de los Bienes, op.cit., p. 338.
432

Como vimos al estudiar la filiacin, anteriormente el reconocimiento era un negocio jurdico


unilateral, que no requera, para efectos de validez, del consentimiento del hijo ni el de su madre. Esta
regla fue modificada, de tal suerte que en la actualidad el reconocimiento es un negocio
fundamentalmente bilateral.
433

Art. 572, 1-c.

295

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

sido efectuado con el consentimiento del hijo o el de la madre.


Segundo: Si el reconocimiento se efectu sin el consentimiento
del hijo o de la madre, el padre tiene derecho a heredar slo si
comprueba que le suministr alimentos al hijo durante, al
menos, dos aos consecutivos.
Quinta regla especfica: Conviviente en unin hecho:
La quinta hiptesis especial concierne al conviviente en
unin de hecho. La norma434deja claro que debe tratarse de una
unin heterosexual en libertad de estado: cuando dicha unin
se haya constituido entre un hombre y una mujer con aptitud
legal para contraer matrimonio. La unin de hecho apta para
heredar ha de reunir, adems los siguientes atributos: Debe
haber sido pblica, singular y estable durante tres aos, al
menos. El derecho de herencia es limitado a los bienes
adquiridos durante dicha unin.
Rgimen dual o unitario de la unin de hecho. En relacin con esta
disposicin, surgen varias dudas interpretativas. Algunas son de orden
procesal: Quin es el juez competente para declarar la unin de hecho, el
de Familia o el de la Sucesin? Cul es la va procesal para requerir la
declaracin? Otras dudas son de orden sustantivo: Si caduca el plazo para
pedir el reconocimiento de la unin de hecho que en materia de Familia
es de 2 aos--, se extingue el derecho de herencia? La pregunta
fundamental es si existe un rgimen unitario de la unin de hecho, o
existen, en nuestro ordenamiento, una unin de hecho para efectos
familiares y otra para efectos sucesorios.

Segundo orden de herederos legtimos: abuelos y dems


ascendientes:

434

Art. 572, 1-ch.

296

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

En el segundo nivel de herederos, el artculo 572, inciso 2


incluye a:
2) Los abuelos y dems ascendientes legtimos. La madre y la

abuela por parte de madre, aunque sean naturales, se


considerarn legtimas, lo mismo que la abuela natural por parte
de padre legtimo;

En su versin original, el Cdigo Civil de 1988 enfatizaba


crudamente la distincin entre filiacin legtima e ilegtima. En
general, se consideraba legtimo habido dentro del matrimonio.
E ilegtimo, o natural el hijo extramatrimonial. Los citados
adjetivos legales y otros ms, como veremos-- se aplicaban
tambin a los padres y ascendientes.
Por ejemplo: Si Juan, estando soltero, tuvo con Ana a su hijo Abel,
los tres calificaban como naturales: Juan y Ana eran, respectivamente, el
padre y la madre naturales o ilegtimos de Abel, y Abel el hijo ilegtimo de
ambos. Y, si al tener el hijo, Ana estaba casada con don Ricardo, Abel no
slo era hijo ilegtimo, sino tambin hijo adulterino435. Y si, adems, Juan y
Ana tenan impedimento matrimonial por ejemplo, por ser cuados
(olvidbamos revelar que Juan era el hermano menor de don Ricardo)--,
Abel vendra a ser un hijo ilegtimo-adulterino-incestuoso. De este modo,
bendecido con tales calificativos legales, el nio podra crecer y
desarrollarse con alta autoestima436.

En cuanto a los abuelos, las posibilidades eran las


siguientes: Si el padre era hijo natural, tambin lo eran los
abuelos.

435

Bajo el sistema original del Cdigo Civil, los hijos adulterinos no podan ser reconocidos por su
padre. La filiacin deba ser establecida judicialmente.
436

Al menos, si de algo le serva de consuelo, nuestro Cdigo no adopt el calificativo


bastardo, como el Code Napolon.

297

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

En nuestro ejemplo, los padres de Juan eran abuelos naturales de


Abel. Si don Ricardo y Ana hubieran tenido otro hijo Ramn--, fruto de
su matrimonio, ste sera legtimo. Y entonces los padres de don Ricardo
seran los abuelos legtimos de Ramn y los abuelos ilegtimos de su
hermano Abel.

En el aspecto econmico la distincin entre parientes


legtimos e ilegtimos importaba, especialmente en lo
concerniente a la herencia por lnea paterna. Si el causante
dejaba tanto hijos legtimos como ilegtimos reconocidos, stos
nicamente tenan derecho a la mitad de lo que corresponda a
los legtimos. El padre del hijo ilegtimo poda heredarlo
solamente si lo haba reconocido con el consentimiento suyo o el
de la madre, o si, a falta de tal consentimiento, haba provisto a
sus alimentos durante, al menos, dos aos consecutivos.
En contraste, en lo concerniente a la herencia por lnea
materna el Cdigo equiparaba en derechos a los hijos legtimos y
naturales de una misma madre.
Ejemplo: Si doa Rosa, estando soltera haba procreado a Roco con
su novio Albn y, luego ya casada con don Carlos, tuvo a Rodrigo, tanto
Roco como Rodrigo aunque ella era natural y l legtimo-- participaban
por partes iguales en la sucesin ab intestato de doa Rosa. En cambio, si
don Carlos hubiera procreado, en su poca de soltera, a otro hijo, Daniel,
entonces en la sucesin de don Carlos Daniel, en su condicin de hijo
natural, heredaba una cuota igual a la mitad de la cuota hereditaria de su
medio hermano Rodrigo.

Posteriormente, el Derecho patrio evolucion hacia la


consagracin del principio de igualdad entre hijos
matrimoniales y extramatrimoniales437. A priori, se podra
437

A nivel supra legal, este principio se funda en los artculos 33 y 53 de la Constitucin Poltica y
en el artculo 17, inciso 5 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que expresamente
postula: La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a
los nacidos dentro del mismo. En el plano legal, el artculo 3 del Cdigo de Familia proscribe toda

298

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

suponer que la unificacin del tratamiento legal de a hijos


matrimoniales y extramatrimoniales traera aparejada la
consecuente eliminacin de la discriminacin entre ascendientes
legtimos e ilegtimos.
Sin embargo, la igualdad conquistada por los hijos
extramatrimoniales no se hizo, automticamente, extensiva a sus
respectivos padres y abuelos. Subsiste, en diversos rdenes de
sucesin legtima, un tratamiento diferenciado entre parientes
legtimos e ilegtimos.
Ha habido, ciertamente, una tendencia evolutiva hacia el cierre de
la brecha de la desigualdad; pero, al tiempo en que se redactan estas
lneas, sta subsiste, especialmente en la materia que nos ocupa, que es la
sucesoria. La tendencia hacia la equiparacin de los padres de los hijos
extramatrimoniales con los derechos de los padres de los hijos
matrimoniales, se ha hecho patente en materia de patria potestad438.

Si bien los hijos extramatrimoniales gozan, actualmente, los


mismos derechos ab intestato que los matrimoniales, ello no ha
sido recproco en relacin con los padres y dems ascendientes.
Mientras el padre del hijo matrimonial hereda de ste de pleno
derecho salvo estipulacin testamentaria en contrario o
declaratoria de indignidad--, el padre del hijo extramatrimonial
437

calificacin sobre la naturaleza de la filiacin , y el artculo 4 postula el mismo principio en lo


concerniente a los derechos y obligaciones entre padres e hijos.
438

El artculo 142 del Cdigo de Familia (hoy correspondiente al ordinal 155 ibidem) estableca
que la patria potestad corresponda exclusivamente a la madre, salvo que, en casos especiales, el
tribunal confiriere la patria potestad a ambos. La Sala Constitucional, mediante voto nmero 1975438
94 , reformul la norma, a fin de armonizarla con las fuentes superiores. Con base en dicha resolucin
de la Sala Constitucional, la cual es vinculante erga omnes, la patria potestad sobre hijos extra
matrimoniales actualmente se rige as: 1. Si la paternidad se estableci con el consentimiento de la
madre, el padre automticamente comparte la patria potestad de sus hijos extra matrimoniales, sin que
se requiera una declaratoria judicial ex professo. 2. Si la paternidad no fue establecida con el
consentimiento de la madre, compete a los tribunales conferirle al padre la patria potestad
conjuntamente con la madre. 3. Cualquiera de los padres puede requerir, en caso de configurarse las
causales de ley, la suspensin o la terminacin de la patria potestad del otro.

299

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

debe acreditar el levantamiento de alguna de las siguientes


cargas: 1. Haber provisto alimentos a su hijo(a) durante, al
menos, dos aos consecutivos; 2. Haber reconocido al hijo con
el consentimiento de ste presupuesta su mayoridad-- o el de la
madre.
En lo concerniente a los abuelos y otros ascendientes, la
norma comentada distingue entre los abuelos legtimos e
ilegtimos. Tienen derecho a heredar a sus nietos, bisnietos y
dems descendientes: 1. Los abuelos, las abuelas y dems
ascendientes legtimos. 2. La abuela ilegtima por parte de
madre.
Ejemplo: Doa Rosa tuvo a Carla estando soltera. Carla tuvo a
Ricardo estando soltera. Ricardo fallece sin herederos de primer orden.
Doa Rosa puede suceder a su nieto. 3. La abuela ilegtima por parte de
padre, siempre y cuando ste sea legtimo. Ejemplo: Doa Xinia tuvo a
Juan Jos estando soltera. Juan Jos procrea a Esteban estando casado. Si,
al fallecer Esteban, no hay herederos de primer orden, doa Xinia puede
heredar a su nieto.

En el segundo orden, los abuelos(as) y dems ascendientes


heredan en forma alcuota439 (por partes iguales).
Por
consiguiente, si sobreviven al nieto dos abuelos y dos bisabuelos,
la herencia se divide en cuatro partes iguales.
439

En otros ordenamientos los abuelos heredan por lnea. Ejemplo: Si al fallecer el causante
viven la abuela materna y los dos abuelos paternos, la herencia se divide en dos: la abuela materna
heredara el 50% y cada abuelo paterno el 25%. En nuestro pas cada ascendiente hereda por cabeza.
V. VARGAS SOTO, Francisco: Manual de Derecho Sucesorio Costarricense. Tomo I. IJSA, Cuarta
edicin, 1999, pp. 82-83.

300

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Tercer orden: Los hermanos:


A falta de herederos de primero y segundo orden, heredan:
3) Los hermanos legtimos y los naturales por parte de madre;

Nuevamente nos encontramos ante una hiptesis de


discriminacin, esta vez en perjuicio de los medio-hermanos por
parte de padre. nicamente tienen derecho a heredar a sus
hermanos: 1. Los hermanos legtimos; y 2 Los medio hermanos
por parte de madre.
Ejemplo: Doa Carmen tiene dos hijos: El primero, Enrique, naci de
su matrimonio con don Ramiro. El segundo, Fernando, naci de su
relacin extramarital con don Alejandro. Enrique fallece sin dejar
herederos de primero y segundo orden. En tal caso Fernando, su medio
hermano por parte de madre, puede heredarlo. Si don Ramiro hubiera
dejado otros hijos extramatrimoniales, stos no podran heredar a
Enrique: no es viable la herencia legtima entre medio-hermanos por parte
de padre.

Cuarto orden: Los sobrinos:


A falta de herederos de los primeros tres rdenes, heredan:
4) Los hijos de los hermanos y los hijos de la hermana;

Los sobrinos heredan en forma alcuota sin importar si se


trata de medio-hermanos, ni de hijos naturales de sus hermanos.
El principio de igualdad, que no se aplica entre padres, abuelos y
hermanos y tos, curiosamente halla plana acogida entre
sobrinos.
Conviene observar, adems, que los sobrinos tienen
derecho a heredar por representacin a sus tos premuertos (ver
infra).
301

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Quinto orden: Los tos:


A falta de herederos de los primeros cuatro rdenes,
heredan:
5) Los hermanos legtimos de los padres legtimos del causante
y los hermanos uterinos no legtimos de la madre o del padre
legtimo;

En el quinto rango heredan los tos. La norma enuncia dos


categoras de tos. En primer trmino, los hermanos legtimos
de los padres legtimos del causante. Para determinar si un to
es candidato a heredar bajo este acpite, debe constatarse,
como punto de partida, si el padre del causante fue legtimo,
v.gr., si tuvo a su hijo estando casado. En caso contrario, el to
quedara descartado bajo el rgimen en estudio. Si pasa el
primer test, debe verificarse si el to era hermano legtimo del
padre del causante, es decir, si el abuelo del causante tuvo a
ambos hijos el padre y el hijo del causante--estando casado
(aunque fuere de sucesivos matrimonios).
La segunda categora de tos con derecho a herencia es la
de los hermanos uterinos no legtimos de la madre o del padre
legtimo. El examen se divide en dos fases: En la primera, debe
constatarse que sean hermanos uterinos, es decir, de hijos de
la misma madre (quedando descartados los medios-hermanos
por parte de padre).
Seguidamente, es anlisis se bifurca,
dependiendo de si el to o ta candidatos a heredar a su sobrino
eran hermanos del padre o de la madre del de cuius. Si el to es
hermano uterino ilegtimo de quien en vida fue la madre del
causante, hereda aun cuando ella hubiera sido natural v.gr.,
madre soltera del causante--. Si el to es hermano uterino
ilegtimo del padre por ejemplo, ambos son hijos de una misma
madre soltera--, hereda slo si el padre del causante era legtimo
ej., tuvo al causante estando casado--.
302

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Sexto orden: el Estado:


De no haber herederos de los primeros cinco rdenes, la
herencia corresponde a:
6) Las Juntas de Educacin correspondientes a los lugares donde
tuviere bienes el causante, respecto de los comprendidos en su
jurisdiccin.

Esta regla se excepta en materia de sucesin ab intestato


de derechos de copropiedad sobre derechos de autor de obras
en colaboracin. Si el coautor fallece sin heredero, el derecho no
pasa al Estado, sino que acrece la parte de los dems
coautores440.

La herencia por representacin:


La ley distingue entre dos tipos de sucesin legtima441:
Sucesin por derecho propio; y
Sucesin por representacin.
El derecho a suceder por representacin corresponde
nicamente a los descendientes y a los sobrinos del de cuius442.
A travs de este mecanismo, un sujeto (el representante)
puede ocupar la silla vaca que dej otro heredero de grado
superior (el representado), para participar en la reparticin de
440

Art. 18 LDADC.

441

Ver el artculo 574 del Cdigo Civil.

442

El de cujus, o causante es la persona fallecida.

303

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

la cuota hereditaria que le hubiera correspondido a ste. La


representacin es una ficcin que permite ubicar los
representantes en el sitio y el grado y los derechos del
representado.
Son varias las causas por las que un heredero puede dejar
silla vaca: Premoriencia, indignidad o repudio.
Premoriencia (o heredero premuerto): Si uno de los cinco hijos del
causante muere antes que ste, la herencia no se reparte entre los
cuatro sobrevivientes, sino que se divide en cinco cuotas. Por una
ficcin, se le reserva al heredero premuerto la cuota que le hubiera
correspondido de haber sobrevivido a su progenitor. Ahora bien:
A quin(es) le corresponde esa cuota? Es aqu donde entra en
juego el mecanismo de la representacin. Como se dijo, tienen
derecho a heredar por representacin los descendientes y, a falta
de stos, los sobrinos. Por ejemplo: Si el heredero premuerto dej
dos hijos (ambos nietos del causante), ambos tienen derecho a
sentarse en la silla vaca que dej su padre. Cada uno de los hijos
(representantes) del heredero premuerto (representado), tiene
derecho a la mitad de la cuota que le hubiera correspondido a su
padre de haber estado vivo.
Indignidad: Si uno de los herederos es excluido de la herencia por
una causal de indignidad443, deja una silla vaca, a la cual se le asigna
una cuota que le hubiera correspondido al indigno. Ese campo lo
pueden llenar los descendientes y, a falta de stos, los sobrinos del
indigno.
Repudio: Si uno de los herederos repudi la herencia, sus
descendientes o, en su defecto, sus sobrinos, pueden heredar por
representacin.

443

Ver el artculo 523 del Cdigo Civil.

304

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Las reglas sobre representacin en la sucesin legtima se


aplican tambin a la sucesin hereditaria444. El testador puede,
sin embargo, excluir la posibilidad herencia por representacin.

Sucesin ultra vires hereditatis y sucesin intra vires


hereditatis:
En la doctrina y el derecho comparado se distingue entre:
Sucesin ultra vires hereditatis, en la cual el heredero, al
aceptar la herencia en forma pura y simple, responde
con su propio patrimonio por las obligaciones del
causante; y
Sucesin intra vires hereditatis, en la que el heredero
acepta la herencia a beneficio de inventario; de lo cual
deriva que no responde con su propio patrimonio por las
deudas del causante.
En Costa Rica toda sucesin ha de ser tenida como intra
vires hereditatis: la responsabilidad del heredero se limita a los
bienes heredados. De conformidad con el prrafo primero del
artculo 535 del Cdigo Civil:
El heredero no responde de las deudas y cargas de la herencia,
sino hasta donde alcancen los bienes de sta.

Ahora bien, la ley costarricense distingue entre la aceptacin


pura y simple y la aceptacin a beneficio de inventario, pero en
un sentido distinto al que se encuentra en la doctrina y el
derecho comparado. Precepta el artculo 535, prrafo segundo
del Cdigo Civil:
444

Art. 626, inciso (1) in fine del Cdigo Civil.

305

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Aceptada pura y simplemente, toca al heredero probar que no


hay bienes suficientes para el pago de deudas y cargas; y
aceptada a beneficio de inventario, incumbe a los acreedores
probar que hay otros bienes adems de los inventariados.

La aceptacin pura y simple de la herencia no implica cmo


s ocurre en el Derecho espaol445-- que el heredero est
aceptando responsabilizarse, con su propio patrimonio, por las
deudas del difunto. Implica el surgimiento de una presuncin de
solvencia del patrimonio sucesorio para cubrir todas las
obligaciones del de cujus. Se pregunta: Qu tipo de situacin
jurdica es el imperativo toca al heredero probar? Ser una
obligacin y, en tal caso, quien sera el acreedor de tal dbito? O,
por el contrario, se tratar una carga, es decir la precondicin
de un beneficio propio? Y, en tal caso, cul sera el beneficio? Si
se parte de la base que la aceptacin es siempre intra vires es
decir--, limitada a los bienes sucesoriosno habra ningn
beneficio en romper la presuncin.
Si retornamos al primer prrafo del art. 535, podramos
preguntar si dicha norma permite una interpretacin a contrario
sensu:
El heredero no responde de las deudas y cargas de la herencia,
sino hasta donde alcancen los bienes de sta.

Se puede ensayar la siguiente lectura:


El heredero que acepta simplemente responde por las
deudas y cargas de la herencia, salvo que pruebe que los bienes
hereditarios son insuficientes para pagar tales deudas.

445

Art. 1003 del Cdigo Civil de Espaa.

306

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

El heredero que acepta la herencia bajo beneficio de


inventario puede descansar en la presuncin de que no existen
ms bienes sucesorios que los inventariados.
Esta regla cobra inters prctico cuando ya se ha producido
la reparticin de bienes entre herederos, en relacin con
acreedores del de cujus que no legalizaron oportunamente su
crdito antes de la adjudicacin sucesoria.
Ejemplo: Una persona fallece dejando cuatro herederos. Se abre un
proceso sucesorio que culmina en la distribucin de bienes entre los
cuatro herederos por partes iguales. Posteriormente, aparece un acreedor
del causante, reclamando el pago de 1 milln que le qued debiendo el
causante, crdito que es genuino y no ha prescrito446. Los herederos
tienen la obligacin de pagar dicha deuda, intra vires hereditatis (dentro
de los lmites de la herencia). Pero cmo determinar la frontera del intra
vires? A quin le compete probar si est o no dentro de dicho lmite? En
casos como ste cobra importancia la distribucin de cargas probatorias
establecida en el prrafo segundo del artculo 535 del Cdigo Civil, segn
que la herencia hubiera sido aceptada en forma pura y simple o a
beneficio de inventario. Aquellos herederos que aceptaron la herencia en
forma pura y simple, soportan la carga de probar que los bienes de la
herencia (inventariados o no), en su totalidad, eran insuficientes para
honrar las obligaciones del causante. Si logran levantar dicha carga
probatoria y establecer, por ejemplo, que dichos bienes nicamente
alcanzaban para cubrir el 60% de las deudas, entonces el dbito de los
herederos, vis--vis al acreedor del milln, quedara reducido a 600 mil.
En cambio, los herederos que aceptaron a beneficio de inventario, pueden
descansar en la presuncin de que el inventario sucesorio es completo y
hasta all llega su responsabilidad.

446

Sobre la posibilidad de que un acreedor quirografario de la sucesin cobre un crdito a los


herederos, con posterioridad a la reparticin, ver la sentencia de la Sala Segunda de la Corte, nmero
315 de las 9:30 horas del 5 de diciembre de 1997.

307

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

SECCIN SEGUNDA: LA PERSONA JURDICA


Las personas jurdicas, tambin denominadas personas
morales, son sujetos de Derecho incorpreos, cuya existencia y
capacidad es reconocida por la ley447.
Los principales tipos de personas jurdicas de Derecho
Privado son: las asociaciones civiles, las fundaciones, los
sindicatos, las asociaciones solidaristas, las asociaciones
cooperativas, las sociedades de responsabilidad limitada y las
sociedades annimas.
De conformidad con el principio de tipicidad de la persona
jurdica, nicamente el legislador puede crear nuevos modelos
de personas jurdicas. Los prototipos legales si bien son muy
variados-- integran un numerus clausus. El principio autonoma
de la voluntad debe verterse en alguno de los moldes legales.
Afirma el artculo 33 del Cdigo Civil:
La existencia de las personas jurdicas proviene de la ley o del
convenio conforme a la ley.

La misma libertad creativa de entidades jurdicas


reconocida a las personas fsicas se les reconoce, tambin, a las
mismas personas jurdicas. Por ejemplo, dos sociedades pueden
constituir una nueva sociedad. Las grandes empresas
447

Jurdica

Sobre el concepto de persona jurdica, ver: DE CASTRO Y BRAVO, Federico: La Persona

. Civitas, segunda edicin, Madrid, 1984.

308

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

multinacionales se conforman a travs de ramilletes de personas


jurdicas. Una asociacin puede tener acciones de sociedades
annimas, si ello sirve a sus fines. Etc.
A la luz del principio de divisin de la personalidad
jurdica, no se debe confundir la entidad con sus socios,
miembros o representantes. Este principio admite, segn
veremos, algunas excepciones.
Personas jurdicas de Derecho Pblico: La nocin de persona
jurdica trasciende el Derecho Privado. Hay personas jurdicas de Derecho
Pblico, iniciando por el Estado. El Estado es de pleno derecho persona
jurdica, precepta el artculo 33 del Cdigo Civil. Sin embargo, el Estado
central no es la nica persona jurdica de Derecho Pblico: La ley les
reconoce personalidad jurdica propia a algunas entidades pblicas, como
las instituciones autnomas.

En el mbito del Derecho Privado mucho se ha discutido


sobre los fundamentos morales y econmicos que justifican la
atribucin de personalidad jurdica independiente a un ente
abstracto. Se invoca, principalmente, la libertad de asociacin.
Las personas tienen el derecho de organizarse como mejor les
convenga para la consecucin de sus objetivos lcitos comunes,
sean empresariales, culturales, deportivos, espirituales, etc.
Ciertos proyectos no son viables sino a travs de la conjuncin
del esfuerzo econmico e intelectual de muchas personas,
incluso a lo largo de varias generaciones. Y esa libertad puede
implicar la de crear un sujeto independiente, con su propio
nombre, patrimonio, actividad, etc. Un ente capaz de trascender
el perodo natural de la vida humana.
Patrimonios autnomos. Conviene no confundir las personas
jurdicas con los patrimonios autnomos (como los fideicomisos y los
fondos de inversin). Los patrimonios autnomos carecen, por s, de
capacidad de actuar. Los actos y contratos que repercuten sobre dichos
patrimonios son realizados por los sujetos que ostentan el poder de
309

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

disposicin sobre ellos: el fiduciario, respecto del fideicomiso y la sociedad


administradora de fondos de inversin (SAFI), respecto de los fondos de
inversin.

CAPTULO 17:
LAS PERSONAS JURDICAS, EN GENERAL
El ordenamiento jurdico privado reconoce una amplia
variedad de modelos de personas jurdicas. En ejercicio de la
autonoma de la voluntad, los sujetos pueden elegir el esquema
que mejor convenga a la realizacin de intereses privados lcitos.
En la prctica, algunos de esos modelos legales casi no se
utilizan448.
Otros, en cambio, son prolficos. El ejemplo
arquetpico es la sociedad annima, utilizada en nuestro medio
tanto con propsitos domsticos como para la organizacin de la
gran empresa.
El principio de tipicidad de las personas jurdicas:
Impera, en este campo, el principio de tipicidad de las
personas jurdicas: Las partes no tienen libertad para crear
especies nuevas, sino que deben conformarse a elegir entre el
catlogo finito de moldes legales. En tal sentido, precepta el
artculo 33 del Cdigo Civil:
La existencia de las personas jurdicas proviene de la ley o del
convenio conforme a la ley.

448

Por ejemplo, las empresas individuales de responsabilidad limitada, las sociedades de


servicios profesionales, las sociedades en nombre colectivo, las sociedades en comanditas, etc.

310

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Algunos modelos legales son suficientemente dctiles


como para ser adaptados a las caractersticas del proyecto de los
fundadores de la persona jurdica. Sin embargo, la plasticidad
tiene lmites, y ciertas desviaciones son jurdicamente inviables.
El principio de tipicidad impide la creacin de personas
hbridas, que mezclen elementos de diversas figuras. Por
ejemplo, sera inviable una asociacin civil que reparta
anualmente dividendos entre sus miembros como en una
sociedad annima--. O una sociedad annima que imponga a sus
accionistas la obligacin de realizar sus transacciones
exclusivamente con la entidad como en una cooperativa--.
Cabe observar que no siempre el traje corporativo queda
recortado a la medida.
Ejemplo: Algunos bufetes de abogados se organizan como
sociedades mercantiles principalmente sociedades annimas y
sociedades de responsabilidad limitada--. Sin embargo, tales esquemas no
contemplan ciertos facetas del vnculo asociativo, que ms bien son
caractersticas de una sociedad de personas (intuitus personae), como la
incorporacin y el retiro de socios, el escalafn, la normativa interna de
asignacin de clientela, etc. Si bien existe, en nuestro pas, una ley especial
destinada a regular las actividades profesionales449, por diversas razones
es prcticamente letra muerta450. Por ello, se ha planteado la necesidad
de una nueva ley de sociedades profesionales, que sirva de marco jurdico

449

Ley nmero 2860 de 21 de noviembre de 1961.

450

Sobre este tema, puede consultarse mi trabajo La Empresa de Servicios Legales, en la Revista
El Foro del Colegio de Abogados y Abogadas de Costa Rica.

311

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

a los grupos de personas que se organizan para el ejercicio en comn de


una profesin liberal ej., mdicos, contadores, ingenieros, etc.--451.

Persona jurdica y contrato asociativo:


La mayor parte de las personas jurdicas se forman por
virtud y efecto de un negocio jurdico bilateral o plurilateral.
Pero no todo contrato asociativo implica la creacin de una
nueva persona jurdica.
Un contrato asociativo es un acuerdo por el que dos o ms
partes realizan aportes para la realizacin de un proyecto en
comn, con miras a la reparticin proporcional de ganancias. El
contrato de sociedad annima es frtil: da vida a una nueva
persona jurdica, distinta de los socios contratantes.
Pero tambin es posible que dos o ms sujetos convengan
en un contrato asociativo, sin que, como producto de dicho
acuerdo, nazca una nueva persona jurdica. Por ejemplo, las
partes de un contrato de joint venture en espaol, de empresa
conjunta transitoria--, pueden unir esfuerzos para realizar un
proyecto en comn, sin que ello implique, ni su fusin ni la
creacin de una nueva sociedad. Algo similar ocurre con
respecto al contrato de consorcio: Dos partes se ponen de
acuerdo para participar conjuntamente en una licitacin pblica,
sin necesariamente formar una nueva sociedad.

451

Un ejemplo legislativo interesante es la ley espaola nmero 2/2007 de Sociedades


Profesionales. V. YANES YANES, Pedro: Comentario a la Ley de Sociedades Profesionales. Tirant lo
Blanch, Valencia, 2007.

312

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Por lo dems, en materia de contratos asociativos rige


como en toda la materia de los contratosun principio de
atipicidad: las partes pueden crear vnculos asociativos inditos,
innominados, diseados a la medida de sus necesidades e
intereses.
La rigidez del modelo legal de la persona jurdica a menudo
se atempera con la suscripcin de contratos asociativos
complementarios.
Por ejemplo, es muy frecuente la
concertacin de contratos parasociales, que son acuerdos de
socios relativos a la sociedad que, sin embargo, no se llegan a
integrar al estatuto social. El contrato parasocial vincula
nicamente a aquellos socios que prestan su consentimiento.
Por ejemplo: Un grupo de accionistas se obligan, a travs de un
contrato parasocial, a votar en determinado sentido en una
asamblea de la sociedad. Ese acuerdo, denominado sindicato de
voto, nicamente obliga a quienes lo suscriben.
Persona jurdica y empresa:
Una empresa es un conjunto de recursos econmicos y
humanos organizados en funcin de una actividad productiva o
comercial. Una persona fsica puede formar una empresa, sin
constituir una nueva sociedad. Por ejemplo, Con sus ahorros,
Raquel Prez Jimnez compra dos camiones, contrata varios
choferes y ayudantes e inicia la prestacin de servicios de
transporte, logstica y administracin de inventarios. Desde ese
momento la empresa existe como hecho, como fenmeno
econmico. Pero quien contrata es Raquel, a ttulo personal. Del
anterior ejemplo se desprende que la nocin de empresa no est
necesariamente ligada a la constitucin de una persona jurdica.
Pero tambin suele ocurrir y es lo ms frecuente--, que Raquel
prefiera formar una sociedad annima, Transportes y Logstica
313

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

PJ, S. A., lo cual puede representarle algunas ventajas


comerciales, contables y jurdicas. En tal caso Transportes y
Logstica PJ, S. A., no slo pasa a ser la propietaria de la empresa,
sino que se mimetiza con sta. Por ello es que en el argot
comercial y tambin en el jurdico se habla de sociedad como
sinnimo de empresa.
Pero en realidad son entidades
conceptualmente distintas. La sociedad es la persona jurdica. La
empresa es la organizacin productiva.
Recprocamente, puede haber sociedades sin empresa. La
constitucin de una sociedad annima es un acto formal,
jurdico. La sociedad nace a la vida jurdica a base de
documentos e inscripciones. Hay mltiples sociedades de
papel, tambin llamadas de escritorio, que no realizan
actividad econmica alguna. Son simple entidades incorpreas,
sin sustrato econmico. En nuestro pas ni siquiera se requiere
un capital mnimo para dotar a la sociedad de un patrimonio
inicial. Muchas sociedades se constituyen con un capital
simblico, de diez mil colones.
Personas jurdicas con y sin fines de lucro:
La summa divisio de las personas jurdicas es la que
distingue entre: 1. Entidades con fines de lucro como las
sociedades comercialesy 2. Entidades sin fines de lucro como
las asociaciones, las fundaciones, los sindicatos, etc.--.
Sin embargo, es clasificacin dista de ser absoluta, pues as
como las entidades sin fines de lucro pueden realizar actividades
lucrativas v.gr., para el cumplimiento de sus fines--, as tambin
las sociedades mercantiles pueden realizar liberalidades. Las

314

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

sociedades mercantiles pueden donar452 siempre que ello no


implique su descapitalizacin, ni ponga en riesgo su finalidad
principal--. Asimismo, pueden constituir fundaciones453.
En nuestro pas muchas empresas importantes, como hospitales y
universidades prestan sus servicios a travs de asociaciones y fundaciones.
Las cooperativas, donde, segn el tenor legal, el motivo del trabajo y de
la produccin, de la distribucin y del consumo, es el servicio y no el
lucro454, desarrollan grandes actividades empresariales.

Sociedades pblicas y privadas, abiertas y cerradas:


Son pblicas las sociedades mercantiles cuyas acciones se
cotizan en mercados organizados o bolsas de valores. Son
privadas las sociedades cuyas partes sociales, o no son del todo
negociables, o son negociables en negocios jurdicos externos al
mercado burstil.
Son abiertas las sociedades que admiten la incorporacin
de nuevos socios, sea mediante la adquisicin en mercado
primario directamente del emisoro secundario de otros
socios--.
Son cerradas las sociedades que limitan o proscriben la
circulacin de partes sociales. En las sociedades cerradas hay un
ligamen personalista entre los socios: el affectio societatis.

452

GUTIRREZ C., Alfonso: Las Sociedades Pueden Donar, Revista Judicial No. 101, San Jos,
Setiembre 2011.
453

454

V. el art. 2 de la Ley de Fundaciones.


Art. 2 de la Ley 4179 de Asociaciones Cooperativas y de Creacin del INFOCOOP.

315

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

El principio de divisin de la personalidad jurdica:


El principio de divisin de la personalidad jurdica postula
la diferente identidad entre las personas jurdicas y sus socios,
asociados, miembros o representantes. De este principio
derivan, entre otras, las siguientes consecuencias:
Las obligaciones de la persona jurdica no pueden ser cobradas a
los socios o representantes a ttulo personal.
El patrimonio de la persona jurdica es distinto y separado del
patrimonio personal de los socios y representantes.
Los derechos de la persona jurdica han de ser reclamados por la
persona jurdica.
Los terceros que contratan con la persona jurdica no se ligan
jurdicamente con los accionistas o representantes de sta.
En principio, la quiebra de la persona jurdica no se comunica a
sus socios o representantes; ni tampoco a la inversa.

El principio de divisin de la personalidad jurdica se


encuentra profundamente arraigado en las economas de
mercado. En virtud de dicho principio, las personas morales han
de ser consideradas sujetos de derecho con existencia propia e
independiente de la de sus socios, asociados, o representantes
legales. El Cdigo Civil recoge este principio en su artculo 33, al
disponer que:
La existencia de las personas jurdicas proviene de la ley o del
convenio conforme a la ley.

A la luz de este principio, las personas morales constituidas


con arreglo a la ley ostentan capacidad jurdica y de actuar
propios y en tal condicin pueden ser sujetos de obligaciones y
derechos. Por consiguiente, no es posible establecer una
identidad entre el personero o representante y legal y la persona
jurdica por l representada. En tal sentido, dispone el artculo
36 del Cdigo Civil:
316

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

La capacidad jurdica es inherente a las personas durante su


existencia de un modo absoluto y general. Respecto de las
personas fsicas, se modifica o se limita conforme a la ley por su
estado civil, su capacidad volitiva o cognoscitiva o su
incapacidad legal. En las personas jurdicas, por la ley que las
regula.
Como todo principio, el de la divisin de la personalidad jurdica no
es absoluto, y cede en casos calificados de fraude o abuso. Sin embargo,
tales hiptesis son excepcionales y de ningn modo se pueden presumir,
conforme al principio dolus non praesumitur455. En algunos sectores
fragmentarios, la ley regula los grupos de sociedades a los fines de
someternos a determinados regmenes normativos (as, por ejemplo, en
materia financiera, en lo concerniente a los grupos de inters
econmico456).
No obstante, resulta claro que las disposiciones
particulares no pueden aplicarse fuera de los contornos de las parcelas
especficas delimitadas por la respectiva lex specialis. Ello, conforme al
principio hermenutico conforme al cual las normas excepcionales no
pueden aplicarse ni extensiva ni analgicamente457.
El principio de entidad separada y el enfoque de precios de
transferencia: El principio de divisin de la personalidad jurdica es
conocido, en el mbito del Derecho Tributario, como principio de entidad
separada. Se parte del respeto a la autonoma jurdica de cada una de las
sociedades que forman parte de un grupo econmico. Para efectos
tributarios, las transacciones entre personas jurdicas relacionadas deben
ajustarse a precios de mercado, dentro de los rangos de precios que
pactaran partes independientes en similares circunstancias, en el
segmento del mercado de que se trate. Esto es el enfoque precios de

455

Recogido en el art. 701 del Cdigo Civil: El dolo no se presume

456

El Reglamento SUGEF 5-04 Sobre Lmites de Crdito a Personas Individuales y Grupos de


Inters Econmico define los grupos de inters econmico como los grupos de dos o ms personas que
mantengan relaciones financieras, administrativas o patrimoniales significativas (art. 8). Los artculos 5,
6 y 7 establecen ciertos parmetros para precisar qu debe entenderse por relaciones significativas.
457

Artculos 12 y 13 del Cdigo Civil.

317

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

transferencia458, cuyo efecto es que cada sociedad asuma su propia


responsabilidad tributaria.

CAPTULO 18:
LAS PRINCIPALES PERSONAS JURDICAS DE DERECHO
PRIVADO
A continuacin haremos una breve introduccin a las
principales personas jurdicas del ordenamiento privado. Nos
interesa resaltar los rasgos definitorios que caracterizada a cada
una. Estudiaremos:

Las asociaciones civiles


Las fundaciones
Las asociaciones solidaristas
Los sindicatos
Las asociaciones cooperativas
Las sociedades de responsabilidad limitada
Las sociedades annimas; y
Las sociedades civiles

Las asociaciones civiles:


Las asociaciones civiles se rigen por la Ley de Asociaciones
(LA), nmero 218 de 8 de agosto de 1939. Se constituyen por al
menos 10 personas y se inscriben en el Registro Pblico de
Personas.

458

V. TORREALBA NAVAS, Adrin, en UCKMAR, CORASANITI, DE CAPITANI, TORREALBA:


Manual de Derecho Tributario Internacional. Editorial Jurdica Continental, 2014, pp. 472-485.

318

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

La asociacin es, junto con las fundaciones, uno de los


arquetipos de la persona jurdica sin fines de lucro. Cabe
precisar: sin fines prioritarios de lucro. La Ley de Asociaciones
rige las asociaciones para fines cientficos, artsticos, deportivos,
benficos, de recreo y cualesquiera otros lcitos que no tengan
por nico y exclusivo objeto el lucro o la ganancia. Quedan
excluidas de esta ley los partidos polticos459.
La Ley de Asociaciones clasifica las asociaciones en simples y
federadas. stas ltimas se forman por la unin de varias
asociaciones. Tambin contempla las asociaciones de utilidad
pblica, que es una mencin concedida por el Ministerio de
Justicia a aquellas asociaciones con ms de tres aos de
antigedad cuyo desarrollo o actividad sean particularmente
tiles para los intereses del Estado y llenen una necesidad social.
Fundaciones:
Las fundaciones son el modelo emblemtico de la persona
jurdica altruista. Se rigen por la Ley de Fundaciones (LF) nmero
5338 de 28 de agosto de 1973. Se constituyen por plazo definido
o perpetuo, mediante un negocio jurdico formal, en escritura o
por testamento. El modelo legal presupone un fundador
unipersonal que puede ser una persona fsica o jurdica--, pero
tambin puede constituirse por ms de un fundador.
Las fundaciones obtienen recursos econmicos de las
siguientes fuentes: 1. El patrimonio inicial es atribuido por el
fundador, mediante donacin o disposicin testamentaria. 2.
Donaciones y otras liberalidades de entidades pblicas, las
cuales, por provenir de fondos pblicos, estn sujetos a control y
fiscalizacin por una auditora interna y por la Contralora
459

Art. 6 LA.

319

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

General de la Repblica. 3. Donaciones y liberalidades de


terceros. 4. Ingresos provenientes de operaciones comerciales,
los cuales slo pueden ser destinados a la realizacin de los fines
de la fundacin460. 5. Economas fiscales: las fundaciones gozan
de ciertos beneficios y exoneraciones de carcter tributario.
El rasgo ms caracterstico de la fundacin es la presencia
estatal, en los mbitos de administracin y fiscalizacin:
Administracin: En la Junta Administrativa debe haber un
miembro designado por el Poder Ejecutivo y otro por la
municipalidad del cantn donde est domiciliada la fundacin461.
Fiscalizacin: Las fundaciones, como beneficiarias de exenciones
fiscales y destinatarias potenciales o actuales de fondos y bienes
de origen pblico, estn sujetas a la fiscalizacin de la
Contralora General de la Repblica. Una vez al ao deben
presentar un informe contable a esta entidad462.

Asociaciones solidaristas:
Las asociaciones solidaristas se rigen por la Ley de
Asociaciones Solidaristas (LAS), nmero 6970 de 7 de noviembre
de 1984. Conforme al artculo 64 de la Constitucin Poltica, el
Estado reconocer el derecho de patronos y trabajadores a
organizarse libremente en asociaciones solidaristas, con el fin de
obtener mejores condiciones de vida y desarrollo econmico y
social.

460

Art. 7 LF.

461

Art. 11 LF.

462

Art. 15 LF.

320

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Las asociaciones solidaristas se constituyen por al menos 12


trabajadores y se inscriben en el Departamento de
Organizaciones Sociales del Ministerio de Trabajo.
Las arcas de la asociacin solidaristas se alimentan de las
siguientes fuentes463: 1. El ahorro mensual mnimo de los
trabajadores (entre el 3% y el 5%). 2. El ahorro voluntario de los
trabajadores. 3. El aporte patronal mensual, pactado de comn
acuerdo con base en un porcentaje del salario de los
trabajadores; 3. Los ingresos por las actividades econmicas de
la asociacin; y 4. Cualquier otro ingreso extraordinario.
Desde el punto de vista del patrono, un incentivo es que,
con el aporte patronal se crea una reserva aplicable al pago de
auxilio de cesanta. Al terminar la relacin laboral con el
trabajador, esa reserva acumulada por concepto de aporte
patronal correspondiente a ese trabajador especfico, descarga
total o parcialmente la obligacin patronal de cesanta.
El trabajador tiene derecho, al retirarse de la asociacin, a
recibir sus ahorros personales y el aporte patronal realizado a su
favor, ms los rendimientos correspondientes. El aporte patronal
se le gira ntegramente aun cuando el trabajador hubiere sido
despedido por justa causa.
Con tales recursos, la asociacin solidarista puede realizar
diversos negocios. Por ejemplo, otorga prstamos a los
asociados, con lo cual percibe rditos financieros.
Sindicatos:

463

V. art. 10 de la LAS.

321

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Los sindicatos se rigen por el Cdigo de Trabajo464. Se


forman por 12 trabajadores465 y se inscriben en el Departamento
de Organizaciones Sociales del Ministerio de Trabajo. Su
finalidad es el estudio, mejoramiento y proteccin de sus
respectivos intereses econmicos y sociales comunes466. Una de
las grandes conquistas del Derecho Laboral es el reconocimiento
del derecho a la libertad sindical, que es el derecho a asociarse
para la realizacin del inters comn de los asociados.
Esta
libertad tambin tiene una faceta inversa, que es la libertad de
no afiliacin y de separacin del sindicato467.
Los sindicatos pueden defender tanto el inters colectivo
como los intereses individuales de los afiliados que
expresamente lo soliciten468. En este ltimo caso, tienen
legitimacin para representar al trabajador tanto judicial como
extrajudicialmente.
Los sindicatos se nutren econmicamente de las cuotas de
sus afiliados, y del rendimiento de sus inversiones.
Los sindicatos, por medio de su Asamblea General, pueden
ejercer el derecho a la huelga y el paro469.

464

Ver los arts. 339 y ss. del Cdigo de Trabajo.

465

El Cdigo de Trabajo tambin contempla la formacin de sindicatos patronales, los cuales se


constituyen por al menos 5 patronos de la misma actividad. Tambin es viable la constitucin de
sindicatos de profesionales y de trabajadores independientes. V. los arts. 339 y 343 CT.
466

Art. 339 del CT.

467

Art. 341 del CT.

468

Art. 360 de CT.

469

Art. 346 CT. Sobre la huelga y el paro legales, ver los artculos 371 y siguientes de la LRAIFOC:
Por actividad de intermediacin financiera cooperativa, se entiende la realizacin de cualquier acto de
captacin de dinero de sus propios asociados, con el propsito de destinar esos recursos al otorgamiento
de crdito o de inversin en el mercado financiero, cualquiera que sea el documento en que se formalice

322

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Asociaciones cooperativas:
Las asociaciones cooperativas se regulan por la Ley de
Asociaciones Cooperativas y Creacin del INFOCOOP (LACCI),
nmero 4179 de 22 de agosto de 1978. La LACCI califica las
cooperativas como asociaciones de personas y no de capitales,
dirigidas a promover el mejoramiento social, econmico y
humano de los asociados, tambin llamados cooperadores. El
artculo 64 de la Constitucin Poltica dispone: El Estado
fomentar la creacin de cooperativas como medio para facilitar
mejores condiciones de vida de los trabajadores. Como
manifestacin la actividad estatal de fomento, la LACCI confiere
privilegios fiscales a las cooperativas470.
Por su parte, las cooperativas de ahorro y crdito se rigen
una ley especial: la Ley de Regulacin de la Actividad de
Intermediacin Financiera de las Organizaciones Cooperativas
(LRAIFOC), nmero 7391 de 27 de abril de 1994. Este tipo de
entidades, por realizar actividades de intermediacin financiera
cooperativa471, estn sujetas a la fiscalizacin de la
Superintendencia General de Entidades Financieras (SUGEF).
Algunos hitos en la historia del cooperativismo costarricense472:
1893: El inmigrante italiano Enrico Pucci propone la creacin de
una cooperativa agrcola, con el fin de cultivar y colonizar el
territorio nacional.

la operacin, todo de conformidad con la definicin de intermediacin financiera establecida por el


Banco Central de Costa Rica.

470

471

472

Art. 6 LACCI.
La intermediacin financiera cooperativa se define as en el art. 3 de la EL
V. LI BONILLA, Federico: El Modelo Cooperativo Costarricense, EUNED, San Jos, 2013.

323

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

1899: Se forma la Sociedad Cooperativa de artesanos.


1907: Se forma la Sociedad Obrera Cooperativa, dirigida la
comercializacin de alimentos y otros artculos de consumo.
1919: Al reestablecerse la Constitucin de 1897, se le agrega un
artculo por el que el Estado se compromete a fomentar las
formas de actividades cooperativas como medio de facilitar
mejores condiciones de vida a los trabajadores.
1923: Se forma la Sociedad Cooperativa Constructora.
1943: Se promulga el Cdigo de Trabajo, que contiene un
captulo dedicado a las asociaciones cooperativas.
1949: Se consagra en la Constitucin Poltica el fomento estatal a
la creacin de cooperativas.
1978: Se promulga la Ley de Asociaciones Cooperativas y
Creacin del INFOCOOP.
1994: Se aprueba la Ley de Regulacin de la Actividad de
Intermediacin Financiera de las Organizaciones Cooperativas.

Las cooperativas son de duracin indefinida y se inscriben


en el Departamento de Organizaciones Sociales del Ministerio de
Trabajo. Se constituyen por al menos 20 asociados que pueden
ser personas fsicas o personas jurdicas sin fines de lucro. Se
exceptan las cooperativas de autogestin, en las que el mnimo
de constituyentes es de 12 personas fsicas.
Las asociaciones cooperativas realizan actividades
productivas y comerciales muy diversas. Su sello distintivo, en
contraste con las sociedades comerciales, es la filosofa que la
inspira. La cooperativa tiene una causa mutualista, en contraste
con la sociedad mercantil, que se tiene causa lucrativa 473. Cada
asociado desarrolla su actividad econmica individual en
conexin directa con la cooperativa. El giro econmico de la
cooperativa tiene como destinatarios a los mismos sujetos que

473

V. FERRI, Giuseppe: Le societ, en : Trattato di Diritto Civile Italiano, bajo la direccin de


Filippo VASSALLI, Unione Tipografico-Editrice Torinese, p. 722.

324

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

se beneficiarn de los excedentes. Los asociados de una


cooperativa tienen una doble faceta: 1. Contratan con la
cooperativa. Son los principales consumidores de los bienes y
servicios que ofrece la cooperativa, o proveen los insumos y
materias primas que la cooperativa requiere para el desarrollo
de su giro. De este modo, los cooperadores tienen acceso, por
ejemplo, a materias primas a precios razonables. Si son
artesanos o agricultores, la cooperativa les provee insumos y
materiales necesarios para su negocio individual. Adems, la
cooperativa puede ser la principal compradora de sus productos.
2. Adems, los asociados participan, por el otro extremo, de las
ganancias que genera la cooperativa. Esto se hace mediante la
percepcin de intereses sobre sus aportaciones y en la
asignacin proporcional de excedentes. En lugar de que las
utilidades por el suministro de bienes y servicios enriquezcan los
comerciantes especulativos, los cooperadores contratan con la
cooperativa y al mismo tiempo participan de sus ganancias.
El cooperativismo se nutre del valor solidaridad: la unin de
personas con intereses comunes para ayudarse entre s y
progresar. A lo interno, la prioridad no es enriquecer al asociado,
sino algo mucho ms integral: su bienestar personal y cultural,
aunque tambin material. A lo externo, se procura una sana
interaccin con la comunidad y el medio ambiente. El lucro no
se visualiza como un fin, sino como un medio para alcanzar
cometidos superiores.
Para evitar que se cuele en su
estructura el fin puro de lucro, la ley proscribe que las sociedades
mercantiles se afilien como cooperadores474. No se puede
desligar el cooperativismo de esta visin idealista de aquello que
se puede alcanzar mediante la unin de buena fe.

474

Art. 56 LACCI.

325

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Las cooperativas desarrollan empresas de todo tipo,


algunas de ellas de primer orden, lderes en ciertos mbitos del
mercado. La primaca del valor solidaridad no es incompatible
con el desarrollo de actividades econmicas competitivas. La
actividad de las cooperativas tienen como destinatarios
principales a los asociados. Los asociados se obligan a contratar
con la cooperativa:
Los asociados de una cooperativa tienen el deber de realizar
sus transacciones y operaciones con la misma; en caso de que
no lo hicieran, sin razn que lo justifique, sufrirn las sanciones
previstas en la presente ley y en los estatutos de la
cooperativa.475

Sin embargo, las cooperativas tambin pueden contratar


con sujetos no asociados:
Las cooperativas podrn extender sus servicios a personas no
asociadas si a juicio de la asamblea la buena marcha de ella lo
aconseja y con previa aprobacin del INFOCOOP.476

Las asociaciones cooperativas son sociedades abiertas de


capital variable477. Son abiertas pues estn diseadas para tener
un nmero ilimitado de asociados. Si bien el estatuto puede
condicionar la afiliacin de nuevos asociados a la pertenencia a
una determinada categora subjetiva por ejemplo, ser artesano,
agricultory al cumplimiento de otros estndares personales
como solvencia moral y buena conducta478--, cualquier persona
que cumpla con los requisitos puede ser admitida como
475

Art. 5 LACCI.

476

Art. 9 LACCI.

477

Art. 3.h de la LACCI.

478

Arts. 56 y 60 de la LACCI.

326

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

cooperador. Son inadmisibles las discriminaciones por razones


de raza, poltica o religin479. Al momento de la afiliacin, el
asociado debe realizar o comprometerse a realizar un aporte de
capital, que puede ser en dinero, en especie o en trabajo. Ese
aporte engrosa el patrimonio de la asociacin. Pero, as como
tiene libertad de adhesin, el cooperador tiene libertad de
retiro480. En tal caso, tendr derecho a que se le devuelva
ntegramente el monto de los aportes pagados por l menos los
saldos que deba a la asociacin y la proporcin que le
corresponde en las prdidas del patrimonio social, si las hubiere,
en la forma y condiciones que dispongan los estatutos481. Al
retirar sus aportes, se disminuye el capital de la asociacin. Esa
flexibilidad hace de la asociacin una empresa de capital
variable.
La asociacin cooperativa tiene un sistema de toma de
decisiones colectivas basado en el principio democrtico, cuya
principal manifestacin es la regla 1 asociado = 1 voto482. Este
sistema de toma de decisiones marca una notable diferencia con
las sociedades civiles y mercantiles. En stas, el voto se ejerce
por mayora en la propiedad del capital social. En las sociedad de
capitales gobierna la regla 1 parte social = 1 voto. Las decisiones
sociales se adoptan mediante el voto mayoritario de quienes
ostenten la propiedad de la mayor cantidad de partes sociales
llmense cuotas o acciones--483. En cambio, en la asociacin
479

Art. 3.e de la LACCI.

480

Art. 3.a de la LACCI.

481

Art. 62 de la LACCI.

482

Art. 43 LACCI.

483

En ciertas sociedades comerciales se procura instituir, por estatuto, el principio democrtico,


estableciendo la prohibicin de que los accionistas acumulen ms de cierto porcentaje mximo de
acciones.

327

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

cooperativa cada asociado tiene un voto, independientemente


del monto de su aporte. El principio democrtico no implica
igualdad en la asignacin de excedentes y de prdidas. No todas
las tajadas del queque que se reparte al final de cada ao tienen
el mismo grosor.
En la asociacin cooperativa, como en la mercantil, las
ganancias y prdidas se asignan entre los asociados de acuerdo
con un principio de proporcionalidad484. Es decir, la asignacin
de excedentes se realiza en forma proporcional al aporte. De
esta manera se conjuga el inters general en el sistema de toma
de decisionescon el premio al esfuerzo individual en la
asignacin de ganancias y prdidas--.
Las cooperativas tienen las siguientes fuentes de recursos:
1. Los aportes de capital social de los asociados, los cuales
pueden ser en dinero o en especie485. 2. Los fondos y reservas de
carcter permanente. 3. Las cuotas de admisin. 4. Los
excedentes de su actividad econmica. 4. Las liberalidades
recibidas.
Para poder afiliarse, cada asociado fundador debe realizar,
o comprometerse a realizar, un aporte de capital a la
cooperativa. En el acto constitutivo se deben consignar las
condiciones de afiliacin de nuevos asociados.
La asociacin puede, vlidamente, condicionar la
incorporacin de asociados a la constatacin de ciertos
atestados:

484

Art. 3.c de la LACCI.

485

Art. 67 LACCI.

328

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Aunque ninguna cooperativa puede imponer condiciones muy


rigurosas para el ingreso o retiro de sus asociados, se
considerarn vlidas las clusulas de los estatutos que exijan
condiciones de solvencia moral, buena conducta, residencia,
profesin, arte, oficio u otros similares, que conduzcan a una
mejor realizacin de los fines que persigue la doctrina
cooperativa.486

En el acto constitutivo los asociados realizan o se


comprometen a realizar un aporte de capital, que puede ser: en
dinero, en especie o en trabajo a la sociedad. La suscripcin del
aporte es el negocio jurdico en virtud del cual el asociado se
obliga a realizar el aporte. El pago o integracin es el
cumplimiento de dicha obligacin.
El aporte se puede realizar: 1. De contado; o 2. A plazo. Sin
embargo, para constituir la cooperativa, al menos la cuarta parte
de los aportes debe estar integrado, a fin de conformar el
patrimonio social inicial. Se exceptan las cooperativas de
autogestin, en las que los asociados se comprometen a aportar
su trabajo.
A cambio del su aporte el asociado recibe certificados de
aportacin. Se trata de documentos representativos de la
aportacin, emitidos en forma nominativa (a nombre del
asociado) y que son transmisibles nicamente con aprobacin
del consejo de administracin de la cooperativa.
Los certificados de aportacin confieren a su titular: 1. El
derecho a recibir un inters a la tasa definida por la asamblea,

486

Art. 60 LACCI.

329

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

con cargo a los excedentes487; y 2. El derecho a participar en la


reparticin de una porcin de los excedentes anuales488.
Los certificados de aportacin soportan un gravamen legal:
Responden por las obligaciones del asociado con la cooperativa.
Los asociados se obligan a realizar sus operaciones
contractuales con la cooperativa. En caso contrario, se exponen a
sanciones489.
Los asociados tienen los siguientes derechos econmicos:
1. Derecho a un inters sobre sus aportaciones, el cual se
determina por la Asamblea490; y 2. Derecho de participacin en la
distribucin de excedentes.
Los asociados tienen derecho a retirarse de la asociacin ad
nutum, en cualquier momento y sin que medie justa causa, y a
recibir el reembolso de su respectivo aporte491. El ejercicio del
derecho de retiro se puede someter a reglas a fin de que no se
comprometa la estabilidad de la de la cooperativa.
Al finalizar cada ejercicio econmico, se realiza una
liquidacin a fin de determinar el excedente o saldo del perodo.
Los excedentes deben destinarse, en primer lugar, al pago de
una serie de compromisos492: reservas legales y estatutarias;
487

Art. 74 LACCI.

488

Art. 78 LACCI.

489

Art. 5 LACCI.

490

Art. 74 LACCI.

491

En contraste, en las sociedades comerciales el derecho de retiro nicamente procede ad


causam, en las hiptesis contempladas en el artculo 32 bis del Cdigo de Comercio.
492

Art.80 LACCI.

330

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

obligaciones provenientes de las cuotas de inversin (pago de


porcentajes de ley al CONACOOP y al CENECOOP.
El saldo positivo de la liquidacin, una vez pagados los
compromisos anteriormente indicados, no son utilidades de la
cooperativa sino ahorros o excedentes propiedad de los
asociados. Dispone el art. 78 de la LACCI:
Para los efectos legales y de acuerdo con los principios
establecidos en el artculo 3, se estimar que las cooperativas
no tienen utilidades. Los saldos a favor que arroja la liquidacin
del ejercicio econmico correspondiente, son ahorros o
excedentes que pertenecen a sus miembros, producidos por la
gestin econmica de la asociacin, y por ello no se pagar el
Impuesto sobre la Renta.

El art. 3 de la LACCI, incluye, entre el elenco de principios y


normas imperativas de las asociaciones cooperativas:
c) Devolucin de excedentes y aceptacin de prdidas por
parte de los asociados en proporcin a las operaciones que
realicen con la cooperativa de acuerdo a su participacin en el
trabajo comn.
j) Irrepartibilidad entre los asociados de las reservas establecidas
por ley y de excedentes producidos por las operaciones con
personas que, sin ser asociados, hubieran usado los servicios de
la cooperativa y de los ingresos no provenientes de la funcin
social de la cooperativa.

El estatuto ha de definir la forma y las reglas de la


distribucin de excedentes del ejercicio econmico 493. Compete

493

Art. 34 (j) LACCI.

331

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

a la asamblea de la asociacin determinar la distribucin de


excedentes494.
Sociedades de responsabilidad limitada:
La sociedad de responsabilidad limitada es un tipo de
sociedad mercantil regida por el Cdigo de Comercio495. Se
constituye por dos o ms socios y se inscribe en el Registro
Pblico de Personas Jurdicas, Seccin Mercantil.
El capital
social inicial se forma mediante aportes de los socios, en dinero,
especie o en industria. En la sociedad de responsabilidad
limitada rige el principio de intangibilidad del capital social, el
cual expondremos ms adelante, al estudiar la sociedad
annima.
En el acto constitutivo de la SRL cada socio suscribe cierta
cantidad de cuotas, las cuales se pueden pagar de contado o a
plazo. La propiedad sobre el capital social se representa
mediante certificados de cuotas nominativas no trasmisibles por
endoso. La transmisin de cuotas debe ser aprobada por
unanimidad, salvo que el estatuto reduzca dicha posibilidad a no
menos del 75% del capital social496. Esto hace de la sociedad de
responsabilidad limitada un esquema societario bastante
cerrado, til para aquellos casos en que predomina el intuitus
personae en la seleccin de los socios. Si la solicitud de traspaso
de cuotas se rechaza, la sociedad o los socios tienen 15 das para

494

Art. 34 (n) LACCI.

495

Arts. 75 y ss. del Cdigo de Comercio.

496

Art. 85 del Cdigo de Comercio.

332

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

comprar las cuotas bajo las mismas condiciones propuestas. Si


no ejercen esta opcin, la cesin se tiene por aceptada497.
Sociedades annimas:
La sociedad annima (SA), tambin llamada sociedad por
acciones, es el arquetipo tradicional de la sociedad mercantil de
capitales.
Se forma por dos o ms personas fsicas o jurdicas y se
inscribe en la Seccin Mercantil del Registro de Personas
Jurdicas. La SA nace como tal al momento de su inscripcin en el
Registro Pblico498.
En el acto constitutivo, los socios realizan o se
comprometen a realizar aportes de capital, que pueden ser en
dinero, en especie o en trabajo (socio industrial)499. El acto por el
cual el socio se obliga a realizar un aporte se denomina
suscripcin. El acto por el cual el socio realiza el aporte se
denomina pago o integracin. Al momento de la formacin de la
sociedad debe quedar integrado: 1. Al menos la cuarta parte del
aporte en dinero; y 2. La totalidad del aporte en especie.
El aporte de capital en dinero o en especie es un negocio
jurdico oneroso traslativo de dominio, en virtud del cual la
aportacin sale de la esfera patrimonial del socio y se integra al
patrimonio de la sociedad. El aporte de crditos u otros valores
queda resolutoriamente condicionado a que se hagan efectivos a
497

Art. 86 ibdem.

498

Antes de la inscripcin, la sociedad existe jurdicamente: si no se ha otorgado la escritura es


una sociedad de hecho. Si ya se otorg la escritura, pero no se ha inscrito, es una sociedad irregular. V.
Arts. 20 y 23 del Cdigo de Comercio.
499

V. arts. 18, inciso 9 y 29 del Cdigo de Comercio.

333

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

su vencimiento500. Si el aporte se refiere a derechos de


propiedad intelectual debe especificarse si lo que se aporta el
derecho como tal o una licencia. En caso de duda, se presume
legalmente que se aporta el derecho de propiedad intelectual,
siempre y cuando ste sea disponible501. Con la excepcin dicha
en cuanto a crditos y valores, el aporte de muebles e inmuebles
se ha de realizar incondicionalmente y sin ms gravmenes que
los existentes y consentidos al momento de perfeccionamiento
del negocio jurdico de aporte.
A cambio de su aporte, el socio recibe acciones, que son
partes sociales que aglutinan tres clases de derechos:
Econmicos, polticos y de informacin.
Derechos econmicos del accionista: 1. Dividendos, que son
utilidades que la sociedad acuerda distribuir, en forma peridica
o espordica. No todas las utilidades estn destinadas a ser
partidas como dividendos. Parte de ellas se pueden acumular,
primero contablemente, y luego se pueden capitalizar. 2. Cuota
de liquidacin: Una vez que la sociedad se disuelve y liquida, se
reparte el remanente entre los accionistas, en proporcin a su
porcentaje de participacin social.
Derechos polticos del accionista: 1. Derecho a pedir
asambleas: Cualquier socio tiene derecho a pedir que la
asamblea se rena para aprobar el balance anual y deliberar
sobre la reparticin de dividendos502. 2. El o los socios que
representen el 25% de las acciones tienen derecho a pedir a los
500

Art. 32 del Cdigo de Comercio.

501

Ibdem. Son indisponibles: los derechos morales de autor (art. 13 de la LDADC) y los nombres
comerciales en forma autnoma e independiente del establecimiento comercial o la empresa que lo
emplea (art. 69 de la LMSD).
502

Art. 141 del Cdigo de Comercio.

334

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

administradores que convoquen a asamblea para tratar los


asuntos de su inters503. 3.
Cualquier socio tiene,
independientemente de su nmero de acciones, derecho a pedir
a los administradores que convoquen a asamblea para discutir
los asuntos de su inters si no se ha celebrado asamblea durante
los ltimos 2 aos, o si en dichas asambleas no sea han discutido
los aspectos ordinarios enumerados en el art. 155 del Cdigo de
Comercio504. 4. Derecho a pedir la convocatoria judicial de
asamblea, si los administradores se rehsan a convocar 505. 5.
Derecho a posponer la votacin de cualquier asunto sometido a
la asamblea (siempre que lo requiera el 25% de acciones
representadas en la asamblea).
Derechos de informacin del accionista: 1. Derecho a
examinar los documentos que comprueben el estado de la
sociedad506. 2. Derecho a pedir una auditora judicial. Para ello se
requiere la peticin de la representacin de al menos el 20% de
las acciones. 3. Derecho a pedir informes y aclaraciones de
previo a votar en las asambleas507. Cabe observar que el derecho
de informacin del accionista no se extiende a los secretos
comerciales e industriales de la empresa, ni a la informacin
ajena a la que la empresa tenga acceso en virtud de negocios
cubiertos por obligaciones de confidencialidad (ej., recetas,
procedimientos de fabricacin de una franquicia, etc.).

503

Art. 159 del Cdigo de Comercio.

504

Art. 160 del Cdigo de Comercio.

505

Art. 161 del Cdigo de Comercio.

506

Art. 26 del Cdigo de Comercio.

507

Art. 173 del Cdigo de Comercio.

335

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

El Cdigo de Comercio nicamente contempla acciones


emitidas como ttulos valores transmisibles mediante endoso
nominativo, inscripcin en el registro de accionistas de la
sociedad y tradicin. En los mercados de valores electrnicos, se
inscriben y negocian acciones desmaterializadas, las cuales se
documentan electrnicamente. En Costa Rica nicamente se
admiten acciones nominativas, es decir emitidas a nombre del
accionista.
Las sociedades de personas y las de capital se distinguen en
lo concerniente al derecho de retiro, tambin denominado
derecho de receso, que es la facultad reconocida al socio para
salirse de la sociedad, recuperando su inversin. En las
sociedades de personas, como las asociaciones cooperativas y las
sociedades civiles, el socio puede retirarse ad nutum, es decir,
como un acto de voluntad de no requiere explicaciones508. En
cambio, en las sociedades de capital, como la SRL y la SA, el
derecho de retiro solamente procede ad causam, en las cinco
hiptesis taxativas contempladas en el artculo 32 bis del Cdigo
de Comercio: 1. Prrroga del plazo social. 2. Traslado del
domicilio social al extranjero. 3. Incremento de la
responsabilidad del socio a causa de una fusin y
transformacin. 4. No reparticin de dividendos equivalentes,
como mnimo, al 10% de las utilidades, durante dos aos
consecutivos, a pesar de que la sociedad hubiera tenido
utilidades. 5. Cambio perjudicial del giro negocial.
El accionista tiene otro modo de liquidar su inversin:
Vender sus acciones. En principio, las acciones son libremente
508

Para las asociaciones cooperativas, ver el art. 3.a de la LACCI. En materia de sociedades
civiles, si bien la ley prohbe la clusula que permite al socio retirar lo que tenga en la sociedad cuando
lo tuviere a bien (art. 1205.4 C Civ.), tambin se proscribe la clusula que impida la renuncia de los
socios (art. 1205.3). La sociedad puede expirar por la renuncia de un socio (art. 1256 C.civ.), y la
disolucin da pie a la divisin de los bienes (art.1250)

336

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

negociables, lo cual hace de la sociedad annima un modelo


abierto. Sin embargo, se pueden pactar restricciones a la
enajenacin, por ejemplo: que la transmisin de acciones
nicamente se puede hacer con la autorizacin previa de la junta
directiva509.
El principio de intangibilidad del capital social: En virtud del
principio de intangibilidad del capital social, el capital de una sociedad
mercantil debe ser salvaguardado de actos jurdicos modificativos o
dispositivos que fueren potencialmente perjudiciales para los acreedores
de la sociedad o para los socios ausentes y disidentes. El citado principio
tiene las siguientes aplicaciones prcticas:
Limitaciones a la reparticin de dividendos y otras distribuciones a
los socios: La ley prohbe la realizacin de distribuciones entre los
socios, salvo que se trate de utilidades realizadas y lquidas510. El
concepto de realizadas, alude a ganancias netas despus de
impuestos, que ya han ingresado al patrimonio de la empresa (y
que, por consiguiente, ya no estn expuestas a riesgo de
incumplimiento del deudor, ni sujetas a gravmenes u otras cargas).
La nocin de lquidas alude al dinero efectivo, lo cual excluye
utilidades en especie. Esta regla busca que, al hacerse la
distribucin, el capital queda intacto. A contrario, de no mediar
este lmite a la realizacin de distribuciones, se correra el riesgo de
descapitalizacin de la empresa, lo cual implicara un incremento
del riesgo de los acreedores que han depositado su expectativa de
cobro en la solidez econmica en parte representada por el capital
social inscrito. Por otra parte, bajo el supuesto de prdida del

509

Art. 138 del Cdigo de Comercio.

510

El artculo 27, prrafo segundo, del Cdigo de Comercio, en su versin dimanante de la


reforma introducida por la Ley 7201 de 1990, establece, en materia de sociedades mercantiles: No
podrn pagarse dividendos ni hacerse distribuciones de ningn gnero, sino sobre utilidades realizadas y
lquidas resultantes de un balance aprobado por la asamblea. Dicho principio ya lo estableca materia
de sociedades de responsabilidad limitada, el art. 100 del Cdigo de Comercio: No podrn pagarse
dividendos ni hacerse distribuciones de ningn gnero a los socios, sino sobre utilidades realizadas y
lquidas. El gerente o subgerente, en su caso, sern personalmente responsables de toda distribucin
hecha sin comprobacin previa de las ganancias realizadas, o por suma que exceda de stas.

337

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

capital social la ley proscribe el pago de dividendos o la asignacin


de utilidades a los socios, hasta tanto no se reintegre el capital511.
Los socios no tienen una obligacin, en sentido tcnico, de
reintegrar el capital social, sino una carga: Si quieren volver a
colocarse en posicin de poder percibir rendimientos sobre su
inversin accionaria, deben, primero, recomponer el capital social
real al monto inscrito como capital social nominal.
Limitaciones a la libertad de reduccin del capital social inscrito: Si
los socios no pueden repartirse dividendos hasta tanto no se
reintegre la prdida del capital social, puede surgir el inters de
reducir el capital social inscrito. La ley concede, a los acreedores de
la sociedad, el derecho de oponerse a las reducciones de capital
social que les resulten perjudiciales512.
Restriccin a la compra de acciones por propia la sociedad emisora:
Surgen, en la prctica, hiptesis en las que puede convenir a la
sociedad annima comprar acciones de ella misma. Por ejemplo,
supngase que uno de los socios quiere retirarse de la empresa.
Puede ser que los otros socios acuerden comprarle su participacin,
pero con recursos de la sociedad. En tal caso sera la sociedad la
adquirente de sus propias acciones. Por ejemplo: Rojo, S. A., le
compra al socio saliente X sus treinta acciones de la empresa
Rojo, S. A. Este tipo de negocio, si bien es, en principio, viable,
enfrenta algunas limitaciones, que encuentran explicacin en el
principio de intangibilidad del capital social. De modo similar que
con las distribuciones y dividendos, existe el riesgo de que la
sociedad se descapitalice, si se utiliza una fraccin de los aportes de
los socios, para pagar las acciones. A fin de evitar tal riesgo, la ley
permite que la sociedad compre sus propias acciones (con un lmite
mximo de hasta el 50%), siempre y cuando: 1. Lo haga con
511

Segn lo dispuesto en el prrafo tercero del artculo 27 del Cdigo de Comercio: Si hubiere
prdida del capital social, ste deber ser reintegrado o reducido legalmente antes de hacerse
reparticin o asignacin de utilidades.
512

De conformidad con el artculo 31 del Cdigo de Comercio, los acreedores pueden oponerse a
la reduccin del capital social, dentro de un plazo de tres meses contado a partir de la tercera
publicacin en La Gaceta del aviso de reduccin.

338

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

recursos provenientes de utilidades netas resultantes de un


balance legalmente aprobado513; y 2. Se trate de acciones
totalmente liberadas514. Esto significa que el socio vendedor debe
haber cumplido con el aporte al que se comprometi.
Subordinacin de la cuota de liquidacin del socio en relacin con
los crditos de los acreedores. En caso de liquidacin de la sociedad
comercial, el pago de la cuota de liquidacin a los socios queda
subordinado al pago de las obligaciones de la sociedad. Es decir,
primero se pagan las deudas de la sociedad. El remanente puede
ser distribuido entre los socios a ttulo de cuota de liquidacin, en
proporcin a sus respectivos porcentajes de participacin515.
Debilidades e intersticios del principio de intangibilidad del capital
social:
Si bien el principio de intangibilidad del capital social est
encarnado en diversas figuras (ver supra), la proteccin dada por el
ordenamiento costarricense a acreedores y socios, presenta ciertas fisuras
y flancos dbiles. Entre ellos, cabe citar los siguientes:
Ausencia de capitales fundacionales mnimos. Se pregunta: Qu
utilidad puede representar, para el acreedor de la sociedad, el
derecho de oposicin a la reduccin al capital social, si ste es de
diez mil colones? Nuestra legislacin no exige capitales
fundacionales mnimos, como s es requerido en otras
legislaciones.
Ejercicio del derecho de receso y retiro. La ley516 establece
algunas hiptesis en las que el socio puede ejercer el llamado
derecho de receso y retiro de la sociedad. En tal caso, la
sociedad debe pagarle al socio el valor de sus acciones, en
513

Art. 129 del Cdigo de Comercio.

514

Ibdem.

515

Arts. 215 y 216 del Cdigo de Comercio.

516

Art. 32 bis del Cdigo de Comercio.

339

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

proporcin al patrimonio de la sociedad. Dicho pago puede


implicar una liquidacin parcial del capital de la sociedad,
perjudicial para los acreedores. Frente al ejercicio del derecho
de receso por parte de un socio, los acreedores no pueden
ejercer el derecho de oposicin a la reduccin del capital.
Modificaciones diluyentes de capital. El aumento de capital
puede provocar un enriquecimiento incausado del suscriptor del
aumento, si el capital nominal (inscrito en el Registro) es menor
al patrimonio de la sociedad. Para evitar dichas distorsiones es
conveniente insertar clusulas especficas en el pacto social, que
obliguen a revaluar las acciones preexistentes de previo al
aumento de capital, y a exigir una prima de emisin que
compense la diferencia entre valor nominal y valor venal de las
acciones. Tambin es til insertar especialmente en las
sociedades annimas, donde la ley es omisael derecho de los
socios a la suscripcin preferente, en caso de aumento de
capital.

Sociedades civiles:
La inscripcin confiere la plena personalidad jurdica a las
sociedades inscribibles en un Registro Pblico. Sin embargo, puede haber
sociedades no inscribibles como las sociedades civileso sociedades
inscribibles pero no inscritas. Una sociedad no inscrita o no inscribible es,
sin lugar a dudas, un contrato asociativo. Pero se pregunta si, adems, es
persona jurdica.

La sociedad civil517 es un modelo de sociedad no inscribible


que se forma consensualmente por dos o ms socios. Es una
sociedad cerrada de personas: para la incorporacin de nuevos

517

Regulada en el Cdigo Civil, artculos 1196 y ss.

340

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

socios se requiere consentimiento unnime de todos los


socios518.
La sociedad civil es, sin duda, un contrato. Pero, se
pregunta si adems puede ser considerada una persona jurdica.
Nuestra doctrina ms autorizada se ha inclinado por la respuesta
afirmativa519, opinin que nosotros compartimos, por dos
razones: 1. La sociedad civil tiene su propio patrimonio, el cual
responde con preferencia por las deudas de la sociedad520. Esta
cualidad, por s sola, no sera suficiente para reconocerle a la
sociedad civil el status de persona jurdica, pues el ordenamiento
contempla diversas hiptesis de patrimonios autnomos con
activos y pasivos, como los bienes fideicometidos y los fondos de
inversin inmobiliaria. La diferencia se encuentra en la segunda
razn. 2. La sociedad tiene sus propios intereses, distintos de los
intereses particulares de los socios. A diferencia del patrimonio
fideicometido, que se destina a la satisfaccin del inters de los
fideicomisarios, o del fondo de inversin, que se somete al
inters de los inversionistas, la sociedad civil tiene sus propios
intereses, que pueden no coincidir con los intereses individuales
de los socios. Esos intereses se aprecian objetivamente. Por
ejemplo, el Cdigo Civil dispone que renuncia de mala fe el socio
que lo hace para aprovecharse de una ganancia que debe
pertenecer a la sociedad521.
La sociedad civil se puede formar: 1. Por escrito, a travs de
un convenio que le d existencia legal522; o bien
2.
518

519

Art. 1226 del Cdigo Civil.


V. BRENES CRDOBA, Alberto, Tratado de los Contratos, op.cit., pp. 472-473.

520

Art. 1236 del Cdigo Civil.

521

Art. 1248 del Cdigo Civil.

522

Art. 1198 ibdem.

341

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Espontneamente, mediante un acuerdo verbal. A este tipo de


acuerdos asociativos se los denomina sociedad de hecho,
aunque el trmino no es del todo exacto, pues la sociedad civil
de hecho produce efectos jurdicos. El contrato de sociedad civil
es consensual, lo cual significa que no se requieren solemnidades
para su formacin. La sociedad se entender contrada desde el
momento de la celebracin del contrato523, salvo que, mediante
una estipulacin en contrario, las partes convinieren sujetar el
nacimiento de la sociedad a una situacin de pendencia de
eficacia, como el transcurso de un plazo o el acaecimiento de
una condicin suspensiva.
Las sociedades civiles no se inscriben en el Registro Pblico,
aunque s es posible inscribir el poder generalsimo o general
conferido al o los socios administradores.
La sociedad civil se puede pactar por plazo definido o bien
por tiempo indefinido: Si no se acord un plazo, el socio puede
renunciar ad nutum en cualquier momento, siempre y cuando su
acte de buena fe y su renuncia no se produzca
inoportunamente. Si se acord un plazo, o si la sociedad tiene
por objeto un negocio de duracin determinada, el socio puede
renunciar anticipadamente, conforme a las siguientes reglas: 1.
Si el contrato de sociedad no prohbe la renuncia anticipada de
los socios, el socio puede renunciar ad nutum en cualquier
momento, siempre y cuando acte de buena fe y
oportunamente. 2. Si el contrato societario proscribe la renuncia
anticipada del socio, ste siempre puede renunciar ad causam,
mediando un motivo grave. A modo ejemplificativo, la ley
enuncia las siguientes causales para la renuncia anticipada:

523

Art. 1200 ibdem.

342

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

la inejecucin de las obligaciones de otro socio, la prdida de


un administrador inteligente que no pueda reemplazarse entre
los socios, enfermedad del renunciante que lo inutilice para las
funciones sociales, mal estado de los negocios por
circunstancias imprevistas u otros motivos de igual
importancia.

Cada socio debe realizar un aporte en dinero, especie o


trabajo524. Las decisiones se adoptan por votacin mayoritaria,
exceptuando algunas hiptesis para las que se requiere
unanimidad525. En la sociedad civil prevalece el principio 1 parte
social = 1 voto. La parte social se define con arreglo al valor del
aporte de quien menos contribuy. Por ejemplo: Si en una
sociedad de tres socios, uno aport 1000, otro 2000 y otro 3000,
el valor de la parte social es 1000. El primer socio tiene 1 voto, el
segundo 2 y el tercero 3. Si al hacer la divisin queda una
fraccin, sta importa un voto si es mayor a la mitad de la parte
social526.
Con los bienes aportados por los socios, se conforma un
patrimonio social. El artculo 1205.2 del Cdigo Civil habla de un
fondo social. El art. 1215 habla de los objetos que constituyen
el capital fijo de la sociedad. A diferencia de lo que ocurre en
la regulacin de las sociedades mercantiles, no se establece una
divisin tajante entre el patrimonio de la sociedad y el
patrimonio personal de los socios. Los socios no siguen siendo
dueos de los mismos bienes que aportaron, sin que conservan

524

Art. 1196 del Cdigo Civil.

525

Se requiere unanimidad: para designar a los socios administradores (art. 1208); para admitir
nuevos socios (art. 1226); para variar el pacto social (art. 1204); y para modificar el objeto de la sociedad
(ibdem).
526

Art. 1204, prrafo tercero.

343

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

la propiedad sobre una parte abstracta de la universalidad527 de


bienes que conforman el patrimonio social. Los acreedores
personales del socio pueden perseguir la parte del socio en los
bienes sociales. Sin embargo, como veremos infra, los
acreedores sociales tienen preferencia sobre los acreedores
personales de cada socio.
Los socios se clasifican en socios administradores y no
administradores. 1. Los socios administradores han de ser
electos por unanimidad en el acto constitutivo o mediante
acuerdo posterior. Tienen las facultades que se estipulen en el
contrato social o por poder especial. En caso de laguna, se
entiende que sus facultades se limitan al giro ordinario de
negocios de la sociedad528.; y 2. Socios comunes. Se puede
pactar que los socios comunes deban abstenerse de intervenir en
la gestin de la empresa, lo cual implica la prdida del derecho
de informacin529. Si no se ha designado ningn socio
administrador, todos los socios tienen facultades de
administracin, con algunas limitaciones530.
La ley531 distingue entre: 1. Los contratos concertados por
el socio a nombre de la sociedad y 2. Los contratos celebrados a
ttulo particular:
No se entender que el socio contrata a nombre de la
sociedad, sino cuando lo expresa en el contrato, o las
527

Sobre el concepto de universalidad, ver, en la Tercera Parte, el captulo dedicado a la


clasificacin de los bienes.
528

Arts. 1214 y 1216.

529

Art. 1218.

530

Art. 1219.

531

Art. 1233 ibdem.

344

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

circunstancias, lo manifiestan de un modo inequvoco. En caso


de duda, se entender que contrata a su nombre particular.

En el primer caso, se configura un privilegio legal general a


favor los acreedores sociales respecto de los bienes que
conforman el patrimonio social, por sobre los acreedores
personales de cada socio. Dispone el artculo 1236 del Cdigo
Civil:
Los acreedores de la sociedad son preferibles a los acreedores
de cada socio, sobre los bienes sociales.

El privilegio consiste en el establecimiento de un orden de


prelacin en cuanto al derecho a ser pagado. El acreedor social
tiene derecho prioritario a ser pagado con los bienes sociales,
antes que el acreedor personal del socio. Si los intereses de
acreedores llegan al rivalizar, tiene prioridad no el que embarg
primero, sino el que ostente el status de acreedor de la sociedad.
El acreedor de la sociedad puede perseguir todos los bienes
sociales. En cambio, el acreedor personal del socio puede
perseguir una fraccin de los bienes sociales, hasta el lmite de la
parte del socio en los bienes sociales y con subordinacin frente
a los crditos sociales. En tal sentido dispone la segunda frase del
art. 1236:
Pero sin perjuicio de este privilegio, los acreedores particulares
de cada socio pueden pedir el embargo y remate de la parte de
ste en el fondo social. En este caso habr lugar a la disolucin
de la sociedad, y el socio que la ocasione responder de los
daos y perjuicios, si se verificare en tiempo inoportuno.

Cmo se sabe si una deuda es de la sociedad o del socio a


ttulo particular? Lo primero es determinar si el socio contrat a
nombre de la sociedad. Puede que el socio lo manifieste
expresamente o que se infiera de manera unvoca de las
circunstancias. En caso de duda, se presume que contrat a
345

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

ttulo particular532.
Lo segundo es precisar si el socio
contratante tena poder suficiente para obligar a la sociedad.
El Cdigo Civil distingue tres supuestos533: 1. Que el socio
contrate a nombre de la sociedad, con poder suficiente; 2. Que el
socio contrate a nombre de la sociedad, pero extralimitando sus
poderes; 3.Que el socio contrate en nombre propio.
Bajo el supuesto #1, la totalidad del patrimonio social
responde por la obligacin. Tambin responde cada socio, con su
propio patrimonio personal, por una parte alcuota de la deuda.
Esta responsabilidad personal por una fraccin de la deuda
(obligacin mancomunada), no vara aunque, en el plano interno,
los socios tengan intereses sociales dispares.
Bajo el supuesto #2, la sociedad responde hasta el lmite de
su beneficio, de manera subsidiaria. Los dems socios, en este
caso, tienen el beneficio de excusin, que consiste en el derecho
a negarse a pagar su parte, hasta tanto no se agoten los
esfuerzos cobratorios contra el patrimonio del socio que
contrat a nombre de la sociedad sin contar con poder
suficiente.
Bajo el supuesto #3, la sociedad no queda obligada. El
acreedor del socio deudor puede perseguir la parte del socio y
subrogarlo en sus acciones vis--vis a la sociedad.

CAPTULO 19:
532

Art. 1233 del Cdigo Civil.

533

Art. 1234.

346

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

ESTRUCTURA BSICA DE LAS PERSONAS JURDICAS


La estructura bsica de las personas jurdicas se compone
de los siguientes elementos:
Un pacto (o acto) constitutivo
Un rgano supremo de toma de decisiones (la
Asamblea)
Un rgano de administracin (junta directiva, gerente)
Un rgano de vigilancia (fiscala)
Uno o varios representantes legales
Un patrimonio
Un registro de miembros, socios, asociados o afiliados
Denominacin social
Trtese de una sociedad mercantil como una sociedad
annima o una sociedad de responsabilidad limitada--; de una
organizacin gremial colegios profesionales, sindicatos,
asociaciones solidaristas--; de una asociacin civil, cooperativa,
deportiva--; o de una fundacin; en general todas las personas
jurdicas se construyen sobre la base de los elementos
estructurales arriba enunciados.

El pacto o acto constitutivo


Exceptuando al Estado cuya personalidad jurdica se da
por sentada, a los colegios profesionales que se crean
mediante leyes orgnicasy a las sociedades de hecho, casi
todas las personas jurdicas se constituyen mediante un acto
formal, denominado acto o pacto constitutivo. En la mayor
parte de los casos, es la inscripcin del pacto constitutivo el
hecho que produce eficacia innovativa constitutiva de la nueva
347

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

persona jurdica. Escapan de esta regla las sociedades civiles, las


cuales no se inscriben.
El acto o pacto constitutivo es un negocio jurdico plural por
el que los miembros fundadores del ente declaran su voluntad
de formar la nueva entidad jurdica. Las formalidades varan de
un tipo de ente a otro, pero usualmente se plasma por escrito.
Con algunas variaciones y particularidades segn el tipo de
ente de que se trata, el acto constitutivo debe contener los
siguientes aspectos bsicos:

El nombre de la entidad
El domicilio
El objeto y fines
Los recursos con que contar (capital, aportes, etc.)
Reglas sobre la conformacin y funcionamiento del
rgano supremo de toma de decisiones (asambleas)
Reglas sobre la conformacin y funcionamiento del
rgano administrativo (gerente, junta directiva o consejo
de administracin, etc.).
La representacin legal: A quin corresponde y con
cules facultades.
Las reglas sobre disolucin y liquidacin de la entidad
El rgano supremo de toma de decisiones: La Asamblea
La asamblea de socios, miembros o afiliados suele ser la
mxima instancia de toma de decisiones de una persona jurdica.
Compete, usualmente, a la asamblea, decidir sobre la
modificacin de los estatutos, la designacin y remocin de
directores y representantes legales, la transformacin de la
naturaleza jurdica de la entidad, la fusin con otras entidades, la
348

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

disolucin y otro tipo de decisiones trascendentales; como lo


sera, en la sociedad annima, la distribucin de dividendos a los
accionistas o el aumento de capital.
Cabe preguntar: Cul es la naturaleza jurdica de la
asamblea? La respuesta se bifurca en dos sentidos:
Primero: La asamblea es un rgano de la persona jurdica,
una instancia de toma de decisiones de donde emergen
acuerdos. Los acuerdos de la asamblea vinculan a la entidad,
pero no a los terceros. Por ejemplo, si la asamblea acuerda
requerir un prstamo bancario, ese acuerdo es vinculante para
los socios o afiliados ausentes en la asamblea, o que, presentes,
hubieran manifestado su desacuerdo con el endeudamiento de
la entidad. Sin embargo, ese acuerdo, naturalmente, no es
vinculante para el banco534.
Segundo: La asamblea es un acto jurdico formal. Para que
la asamblea sea vlida como acto jurdico (la invalidez de la
asamblea como acto acarrea la nulidad de los acuerdos
adoptados en la asamblea nula), es preciso seguir fielmente el
procedimiento establecido en la ley y los estatutos en lo
concerniente a:
Quin ha de convocar a la asamblea

534

La distincin entre el acuerdo de la asamblea y el negocio jurdico con el tercero


contratante, que tan claramente se aprecia en el ejemplo recin citado, suele pasar desapercibido en
materia de aumentos de capital de una sociedad mercantil. Si la sociedad acuerda aumentar su capital,
mediante el aporte de socios o terceros, ese acuerdo interno de la sociedad es distinguible del negocio
jurdico bilateral por el cual el socio realiza el aporte a cambio de una participacin social accionaria.
Esta distincin es fundamental para efectos de impugnacin: Una cosa es impugnar el acuerdo de
asamblea, para lo cual existe un plazo anual de prescripcin negativa, y otra es pretender la invalidacin
de negocio jurdico del aporte propiamente dicho (negocio bilateral concertado entre quien aporta y la
sociedad), cuyo plazo prescriptivo es cuatrienal.

349

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Con cunta anticipacin debe realizarse la convocatoria


El medio de comunicacin o publicacin de la
convocatoria.
El lugar de la convocatoria
La hora de la primera y segunda convocatorias
El qurum para la constitucin de la asamblea
La representacin de los socios o miembros
El orden del da de la convocatoria (debe guardar
correlacin con los acuerdos que se tomen)
Los sujetos que deben estar presentes para que la
asamblea sea vlida (por ejemplo, en la sociedad
annima deben estar presentes, al menos, un
administrador y un fiscal).
La votacin
Etc.
Si bien la votacin, como mtodo de adopcin de acuerdos,
es una constante en toda asamblea, el sistema de votacin vara
de una persona jurdica a otra. En las asociaciones, cada
asociado tiene un voto. En las sociedades mercantiles, cada
socio tiene tantos votos como indique su porcentaje de
participacin en el capital social.
En todo caso, el ejercicio del derecho al voto tiene como
todo derecholmites intrnsecos: los principios de buena fe y
de proscripcin del abuso. La doctrina estudia las hiptesis de
abus de majorit y abus de minorit (abuso del derecho al veto).

El rgano de administracin:

350

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

El rgano de administracin suele ser pluripersonal, como


las juntas directivas o consejos de administracin, o unipersonal,
como el gerente de la sociedad de responsabilidad limitada.

CAPTULO 20:
FASES EXISTENCIALES Y MUTACIN DE LAS PERSONAS
JURDICAS
Cabe estudiar las siguientes fases y cambios existenciales
de las personas jurdicas:
Constitucin
Transformacin
Fusin
Escisin
Disolucin
Liquidacin
Constitucin:
Las personas jurdicas de Derecho Privado se constituyen:
1. Informalmente, en el caso particular de las sociedades de
hecho; y 2. Formalmente, en todos los dems casos.

351

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

La inscripcin determina, por lo general, el momento en


que la entidad adquiere personalidad o personera535
jurdica536.
El nmero de miembros fundadores vara, segn el tipo de
persona moral. En la siguiente tabla se ver el nmero de
fundadores y las formalidades requeridas segn el tipo de
entidad de que se trate.

Requisitos para la constitucin de las personas jurdicas:


Tipo de persona
jurdica
Sociedad civil

Sociedad annima

Sociedad de
responsabilidad
limitada

Nmero mnimo de
Formalidades
fundadores
requeridas
2 (el Cdigo Civil las
Escrito privado. Puede
regula como contratos) haber sociedades
civiles de hecho. Art.
1198 del Cdigo Civil.
2 (art. 104 del Cdigo
Escritura pblica e
de Comercio)
inscripcin en el
Registro Pblico de
Personas Jurdicas (art.
19 del Cdigo de
Comercio)
2
Escritura pblica e
inscripcin en el
Registro Pblico de
Personas Jurdicas (art.
19 del Cdigo de
Comercio)

535

En la prctica, el trmino personera jurdica se utiliza tambin para denotar la


representacin de la entidad. Una certificacin de personera o, por elipsis, una personera es un
documento que comprueba las facultades representativas del apoderado de una entidad.
536

Ver: Para las fundaciones: art. 5 LF; para las asociaciones, el art. 5 LA;

352

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Asociacin civil

10 (art. 18 de la Ley de
Asociaciones).

Asociacin solidarista

12 (Art. 11 de la Ley de
Asociaciones
Solidaristas)

Asociacin cooperativa 20 (art 31 de la Ley de


Asociaciones
Cooperativas)

Cooperativa de
autogestin

12 (art. 31 de la Ley de
Asociaciones
Cooperativas)

Sindicato

12 (art. 343 del Cdigo


de Trabajo)

Estatuto escrito e
inscripcin en el
Registro de
Asociaciones (art.5 de
la Ley de Asociaciones)
Escritura pblica (o
papel de oficio), e
inscripcin en el
Registro de
Asociaciones
Solidaristas del
Ministerio de Trabajo
arts. 10 y 11 de la Ley
de Asociaciones
Solidaristas
Acta escrita e
inscripcin en el
Registro de
Organizaciones
Sociales del Ministerio
de Trabajo (arts. 29 y
31 de la Ley de
Asociaciones
Cooperativas.
Acta escrita e
inscripcin en el
Registro de
Organizaciones
Sociales del Ministerio
de Trabajo (arts. 29 y
31 de la Ley de
Asociaciones
Cooperativas
Acta constitutiva e
inscripcin en el
Ministerio de Trabajo
(art. 344 del Cdigo de
Trabajo)
353

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Fundacin

Escritura pblica o
testamento (arts. 3 y 5
de la Ley de
Fundaciones)

Transformacin:
La ley admite que algunas personas jurdicas se conviertan
en otras personas jurdicas.
Las sociedades civiles y mercantiles se pueden transformar
en otro tipo de sociedad:
Cualquier sociedad civil o comercial, podr transformarse en
una sociedad de otra especie mediante la reforma de su
escritura social, para que cumpla todos los requisitos que la ley
seala para el nuevo tipo de sociedad en que va a
transformarse. La transformacin no eximir a los socios de las
responsabilidades inherentes a las operaciones efectuadas con
anterioridad a ella, que se mantendrn en la misma forma que
contempla la ley para los casos de liquidacin. El nombre o
razn social deber adecuarse de manera que cumpla con los
requisitos legales respectivos.
El activo y el pasivo continuarn asumidos por la compaa y
podr seguirse la misma contabilidad, con slo que el
Departamento de Legalizacin de Libros de la Tributacin
Directa, consigne en los libros la transformacin producida.537

Si la transformacin o la fusin generan un aumento de la


responsabilidad del socio, ste puede retirarse de la sociedad y
obtener el reembolso del valor de su participacin538. Por
537

Art. 225 del Cdigo de Comercio.

538

Art. 32 bis del Cdigo de Comercio.

354

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

ejemplo: una sociedad de responsabilidad limitada se transforma


en una sociedad en nombre colectivo, en la que los socios
responden subsidiaria e ilimitadamente por las deudas de la
sociedad539.
Las empresas estatales se pueden transformar en
cooperativas de cogestin540. Las cooperativas de produccin de
bienes se pueden convertir en cooperativas de cogestin541.
La Ley de Asociaciones542 admite la conversin de una
asociacin en otro tipo de entidad:
Toda asociacin puede transformarse en otra entidad siempre
que se cumplan los requisitos exigidos por la ley para fundar la
ltima, con reforma de estatutos que se protocolizar si el
requisito de escritura pblica fuere necesario, o con copia fiel de
esa reforma en caso contrario pero debiendo ir firmada por la
Directiva y autenticadas esas firmas por un Abogado o la
autoridad poltica del lugar. En todo caso se aplicarn, en lo que
fuere procedente, las disposiciones del artculo 225 del Cdigo
de Comercio.

Otros modelos legales no admiten la conversin. La Ley de


Fundaciones es sumamente rgida.
Una vez formada la
fundacin, el fundador no puede modificar ninguna disposicin
constitutiva. Solamente el juez puede modificar el estatuto
fundacional543. Un sindicato se podra fusionar con otro
539

Art. 33 del Cdigo de Comercio.

540

V. art. 122 de la LACCI.

541

Ar. 142 de la LACCI.

542

Art. 36 LA.

543

Arts. 3 y 16 de la LF.

355

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

sindicato544. Pero no sera posible convertir un sindicato en una


sociedad comercial, ni siquiera disolvindolo primero, pues en
caso de disolucin los activos pasan a la federacin sindical
respectiva o a otros sindicatos de su misma clase545.
Fusin:
Las sociedades pueden fusionarse. La fusin puede ser
novativa, cuanto las sociedades dejan de existir para constituir
una nueva; y por absorcin, cuando prevalece una de las
sociedades preexistentes546. Los derechos y responsabilidades
de las sociedades fusionadas las asume la sociedad prevaleciente
o emergente.
La fusin de sociedades sigue este procedimiento547: 1. Las
asambleas de cada sociedad acuerdan aprobar la fusin. 2. Se
otorga la escritura de fusin. 3. Se publica un aviso de la fusin
en el La Gaceta. 3. Dentro del mes siguiente a la publicacin, los
interesados pueden oponerse. 4. La fusin se perfecciona una
vez que transcurra el mes sin oposiciones y a partir de su
inscripcin en la Seccin Mercantil del Registro de Personas
Jurdicas.
Posibles afectados por la fusin: Entre los opositores puede haber:
Acreedores que consideren que la fusin les perjudica por ejemplo, a raz
de la extincin por confusin de una cartera de crditos embargables;
socios de una u otra; contrapartes contractuales que haban convenido en

544

Art. 357 del Cdigo de Trabajo: Primero se disuelven, luego fundan uno nuevo.

545

Art.356 del CT.

546

547

Art. 220 del Cdigo de Comercio.


Arts. 221 y 222 ibdem.

356

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

una clusula arbitral con una de las sociedades fusionadas; socios que
consideren que la fusin les diluye nocivamente el valor de su inversin;
etc.

Las fusiones de empresas con cuotas relevantes del


mercado estn sujetas al rgimen de control de concentraciones
del Derecho de la Competencia548.
Las cooperativas pueden fusionarse e incorporarse a otra
cooperativa549. Los sindicatos pueden fusionarse con otros
sindicatos550. Las asociaciones solidaristas tambin pueden
fusionarse551. La LAS no especifica si la fusin ha de hacerse con
otra entidad de su misma especie. Respecto de las asociaciones
civiles, si bien la LA no contempla la posibilidad de fusin, s
prev la formacin de federaciones y confederaciones de
asociaciones552. Una asociacin federada es una asociacin
formada por asociaciones. Una asociacin confederada es una
asociacin formada por asociaciones federadas.
Si bien la ley menciona la posibilidad de la fusin de
fundaciones553, no queda claro en la LF cules son los requisitos y
el procedimiento. Visto que la fusin implica una modificacin de
las disposiciones constitutivas, su aprobacin corresponde al
juez.
548

Ver los arts. 16 de la Ley 7472 y 38 del Reglamento a la Ley de Promocin de la Competencia y
Defensa Efectiva del Consumidor.
549

Art. 85, inciso (c) de la LACCI.

550

Art. 346.f del Cdigo de Trabajo.

551

Art. 29.b de la LAS.

552

Arts. 30-32 de la LA.

553

Art. 6 LF.

357

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Escisin:
La escisin es el desdoblamiento de la persona jurdica en
dos o ms personas jurdicas. Si bien esta figura no se encuentra
en la disciplina de las principales personas jurdicas, es parte de
la libertad negocial.
La legislacin bancaria y financiera contiene estipulaciones
fragmentarias sobre las escisiones de entidades fiscalizadas.
Tambin se mencionan las escisiones en materia de
concentraciones.
Disolucin:
La disolucin es el hecho jurdico que determina el cese de
las actividades ordinarias de la persona jurdica y el inicio de su
fase de liquidacin. Cabe observar que la disolucin no implica
que la entidad deje automticamente de existir. La persona sigue
existiendo, pero sus actividades se restringen a aquellas
conducentes a su liquidacin. Contina su existencia, con
capacidad jurdica limitada.
La conservacin de la personalidad jurdica de la entidad disuelta se
hace patente en diversas disposiciones. El art. 354 del CT reza: Es
entendido que an despus de disuelto un sindicato se reputar existente
slo en lo que afecte a su liquidacin. En el mismo sentido, precepta el
art. 209 del Cdigo de Comercio, en materia de disolucin de sociedades
mercantiles: Disuelta la sociedad, entrar en liquidacin, conservando su
personalidad jurdica para los efectos de sta. El art. 89 de la LACCI
dispone: Acordada u ordenada la disolucin de una asociacin
cooperativa, sta entrar en liquidacin conservando su personalidad
jurdica para esos efectos.
358

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

La disolucin opera por causas legales o estatutarias, o bien


voluntariamente.
Consideremos algunas de las principales causales de
disolucin de las personas jurdicas.
Vencimiento del plazo social:
El vencimiento del plazo social es causal de disolucin554.
No todas las personas jurdicas tienen plazo. Las fundaciones
pueden, optativamente, ser constituidas a perpetuidad555. Las
asociaciones civiles, las asociaciones solidaristas556, los
sindicatos557 y las cooperativas tienen duracin indefinida558.
Escasez de miembros:
Algunas personas jurdicas se disuelven en caso de dejar de
contar con un nmero mnimo de miembros o asociados. Las
asociaciones civiles y las asociaciones solidaristas se extinguen si
no cuentan con suficientes asociados elegibles para integrar la
junta directiva559. Las cooperativas se disuelven si el nmero de
asociados se reduce a una cantidad inferior a la legal560.

554

V. Art. 1237 del Cdigo Civil, para las sociedades civiles; 201.a para las sociedades mercantiles.

555

Art. 4 de la Ley de Fundaciones.

556

Art. 4 LAS.

557

Art. 339 del CT.

558

Art. 2 LACCI.

559

Art. 13.a de la LA y 56.b de la LAS.

560

Art. 86 LACCI.

359

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Lo anterior no ocurre en las sociedades annimas. De


conformidad con el art. 202 del Cdigo de Comercio:
El hecho de que todas las acciones de una sociedad annima
lleguen a pertenecer a una sola persona, no es causa de
disolucin de la sociedad.

Agotamiento o imposibilidad sobrevenida del objeto:


Si se cumple el objetivo concreto para el cual se cre la
entidad, o si se torna imposible el cumplimiento de sus fines, se
configura una causal de disolucin de la persona jurdica.
Se disuelven por imposibilidad sobrevenida: las
asociaciones
solidaristas561, las asociaciones civiles562, las
fundaciones563, las sociedades civiles564 y las sociedades
mercantiles565.
Se disuelven por agotamiento de su objeto: los
sindicatos566, las asociaciones civiles567, las fundaciones568, las
sociedades civiles569 y las sociedades mercantiles570.

561

Art. 56.ch LAS.

562

Art.13.c LA.

563

Art. 17 LF.

564

Art. 1239 Cdigo Civil.

565

Art. 208 del Cdigo de Comercio.

566

Art. 352.a CT.

567

Art. 13.c LA.

568

Art. 17 LF.

569

Art. 1238 del Cdigo Civil.

360

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Insolvencia o quiebra:
Las sociedades civiles se disuelven por insolvencia571, al
igual que las asociaciones civiles572.
En contraste, la declaratoria de quiebra de una sociedad
annima o de una sociedad de responsabilidad limitada no tiene
por efecto la disolucin automtica de la sociedad, pues el
estado de quiebra no es irreversible: el quebrado se puede
rehabilitar573. La sociedad quebrada entra en un proceso de
liquidacin de sus activos, a fin de satisfacer a los acreedores. Si
en determinado momento se hace evidente que la sociedad ha
perdido la mitad o ms de su capital social, sin que los socios se
propongan reponerlo o reducirlo legalmente, o que se ha hecho
imposible la realizacin de sus fines, la sociedad se disuelve574.
La insolvencia de un socio puede causar la disolucin de
una sociedad civil575. En cambio, la quiebra de un socio de una
sociedad mercantil no afecta la vida legal de la sociedad576.
Disolucin mortis causa:
Algunas sociedades se pueden disolver por muerte de un
socio. Esto ocurre en las sociedades de corte personalista.
570

Art. 208 del Cdigo de Comercio.

571

Art. 1239 del Cdigo Civil.

572

Art. 13.d LA.

573

V. los arts. 948 y 950 del Cdigo de Comercio.

574

Art. 201 del Cdigo de Comercio.

575

Art. 1244 del Cdigo Civil.

576

Art. 960 del Cdigo de Comercio.

361

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Las sociedades civiles se disuelven por el fallecimiento de


un socio, salvo que el pacto social disponga lo contrario, o que se
trate de una sociedad formada para negocios despersonalizados,
como el arrendamiento de inmuebles o la explotacin de minas.
En las sociedades de responsabilidad limitada es vlida la
clusula estatutaria que disponga la disolucin de la sociedad en
caso de muerte de un socio577.
Disolucin voluntaria:
Algunas personas jurdicas pueden disolverse por un acto
de voluntad unnime, mayoritaria o unilateral.
Las sociedades mercantiles se disuelven por acuerdo de
socios, no necesariamente unnime578. Las sociedades civiles se
pueden disolver en cualquier momento con el consentimiento
unnime de los socios579, aun cuando sean sociedades con plazo.
Las asociaciones cooperativas se pueden disolver por voluntad
de dos tercios de sus miembros580, al igual que los sindicatos581.
Las asociaciones solidaristas se pueden disolver por acuerdo de
al menos el 75% de los asociados582. Las asociaciones civiles se
pueden disolver por el juez a peticin de dos tercios o ms de sus
asociados583.
577

Art. 205 del Cdigo de Comercio.

578

Art. 201.d del Cdigo de Comercio.

579

Art. 1245 del Cdigo Civil.

580

Art. 85.a LACCI.

581

Art. 352.b del CT.

582

Art. 56.a LA.

583

Art. 27 LA.

362

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Las sociedades civiles pactadas por plazo indefinido se


pueden disolver en virtud de la renuncia ad nutum efectuada por
alguno de los socios, siempre que sea en tiempo oportuno y de
buena fe. Las sociedades pactadas a plazo definido se pueden
disolver por renuncia ad causam de alguno de los socios
(mediando un motivo grave)584.
Disolucin por incumplimientos formales y fiscales:
Las asociaciones civiles se disuelven por no haber
renovado el rgano directivo en el ao siguiente al trmino
sealado en los estatutos para el ejercicio del mismo.
Las sociedades mercantiles se disuelven por el no pago del
impuesto establecido por la Ley 9024 del Impuesto a las
Personas Jurdicas durante tres perodos consecutivos585.
Liquidacin:
La liquidacin es el procedimiento en virtud del cual se
recompone el patrimonio de la entidad, se pagan sus deudas y se
asigna el remanente a las personas que correspondan conforme
a la ley.
Durante la fase de liquidacin la personalidad jurdica de la
entidad subsiste586. En tal sentido, preceptan los artculos 209 y

584

Art. 1246 del Cdigo Civil.

585

Art. 6 Ley 9024.

586

V. BRUNETTI, Tratado de las Sociedades, Uteha,. 695

363

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

219 del Cdigo de Comercio: Disuelta la sociedad, entrar en


liquidacin, conservando su personalidad jurdica para los efectos
de sta.. En lo que sea compatible con el estado de liquidacin,
la sociedad continuar rigindose por las normas
correspondientes a su especie.
Durante esa fase, la capacidad de actuar de la persona
jurdica se circunscribe a los actos encaminados a la liquidacin.
Si los liquidadores se extralimitan, y conciertan en nombre de la
entidad actos ajenos a la liquidacin, por lo general tal actividad
les repercute en su patrimonio personal587.
La primera funcin del liquidador es recomponer el
patrimonio social. Si la entidad ha sido despojada de sus bienes,
o si tales bienes se encuentran en posesin ilegtima de un
tercero, el liquidador no solamente puede, sino que adems
debe incoar las acciones legales correspondientes, a fin de
reclamar la restitucin in integrum del patrimonio social. A tal
fin, es perfectamente compatible con los fines de la sociedad en
fase de liquidacin, que se otorguen poderes judiciales. Si bien el
587

Ver: Para las sociedades mercantiles, el art. 210 in fine del Cdigo de Comercio: y
respondern por los actos que ejecuten si se excedieren de los lmites de su cargo. En relacin con las
asociaciones solidaristas, preceptan los arts. 58 y 59 de la LAS: Los directores sern solidariamente
responsables de las operaciones que se efectan con posterioridad al acuerdo de disolucin, si ste no se
basa en causa legal o pactada. La liquidacin estar a cargo de uno o ms liquidadores, nombrados
por el juez civil del domicilio de la asociacin, de acuerdo con lo que dispongan los estatutos. Los
liquidadores asumirn los cargos de administradores y representantes legales de la asociacin en
liquidacin, con las facultades que se les asignen en el acuerdo de nombramiento. Estos personeros
respondern por los actos que ejecuten si se excedieran de los lmites de sus cargos..

364

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

liquidador puede entrar en posesin del patrimonio social,


cuando media resistencia de terceros, ha de acudir ante los
estrados judiciales, con patrocinio legal.
El artculo 219 in fine del Cdigo de Comercio enuncia, en
materia de sociedades comerciales:
A los liquidadores les sern aplicables las normas referentes a
los administradores, con las limitaciones inherentes a su
carcter.

Y, correlativamente, dispone el artculo 187 ibdem:


El consejo de administracin, o quienes ejerzan la
representacin social, podrn, dentro de sus respectivas
facultades, nombrar funcionarios, tales como gerentes,
apoderados, agentes o representantes, con las denominaciones
que se estimen adecuadas, para atender los negocios de la
sociedad o aspectos especiales de stos y que podrn ser o no
accionistas.

Durante la fase de liquidacin, la representacin social de la


sociedad mercantil la ejerce el liquidador.
Para el cumplimiento de su misin, la ley confiere los
liquidadores una serie de prerrogativas, que en realidad son
situaciones jurdicas de poder-deber.
Ordena el artculo 214 del Cdigo de Comercio:
Los liquidadores tendrn las siguientes facultades:
a) Concluir las operaciones sociales que hubieren quedado
pendientes al tiempo de la disolucin, cuando ello fuere
legalmente posible;
b) Cobrar los crditos y satisfacer las obligaciones de la
sociedad;
c) Vender los bienes de la sociedad, por el precio autorizado
segn las normas de liquidacin;
365

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

d) Elaborar el estado final de la liquidacin, y someterlo a la


discusin y aprobacin de los socios, en la forma que
corresponda segn la naturaleza de la sociedad; y
e) Entregar a cada socio la parte que le corresponda del haber
social.

La comisin liquidadora de una cooperativa tiene


facultades idnticas, salvo en el ltimo punto588:
Los miembros de la comisin liquidadora, tendrn las
siguientes facultades:
a) Concluir las operaciones sociales que hubieren quedado
pendientes al tiempo de la disolucin, cuando ello fuere
legalmente posible;
b) Cobrar los crditos y satisfacer las obligaciones de la
cooperativa;
c) Vender los bienes de la asociacin por el precio autorizado,
segn las normas de liquidacin; y
d) Elaborar el estado final de liquidacin e informarlo al Instituto
Nacional de Fomento Cooperativo.

La labor del liquidador se resume en tres grandes


conceptos: Primero, debe integrar el patrimonio de la entidad.
Segundo, debe pagar las obligaciones de la persona moral.
Tercero, debe desintegrar el patrimonio
remanente,
distribuyendo los activos remanentes a quien corresponda,
conforme a la ley. Hasta tanto estas labores no concluyan
definitivamente, la personalidad jurdica de la sociedad contina,
aunque circunscrita a los fines de la liquidacin589.
Los destinatarios del producto final de la liquidacin, una
vez pagados los pasivos, varan segn el tipo de persona jurdica.

588

Art. 92 LACCI.

589

BRUNETTI, p. 695.

366

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

En las sociedades civiles y mercantiles, el remanente se


distribuye entre los socios, en proporcin a su cuota de
participacin social590. Los activos netos de los sindicatos
disueltos se asignan, una vez, concluida la liquidacin, a la
federacin a la que pertenezca o, en subsidio, en forma alcuota
entre todos los sindicatos de la misma clase591.

CAPTULO 21:
LAS FAMILIAS DE PERSONAS JURDICAS
Las personas jurdicas pueden tener, entre s, diversos lazos
de parentesco.
La ley habla de filiales592, sucursales593,
sociedades controlantes y controladas594, grupos de inters
econmico,
conglomerados,
empresas
relacionadas595,
federaciones, confederaciones, etc.

590

Arts. 1250 del Cdigo Civil y 214.e del Cdigo de Comercio.

591

Art. 356 del CT.

592

Arts. 7.h, 12, de la Ley de Asociaciones; art. 1.a de la Ley de Proteccin al Representante de
Casas Extranjeras; 360 del Cdigo de Comercio;
593

Arts. 61 del Cdigo Civil, 5.d y 232, del Cdigo de Comercio.

594

Art. 45 del Reglamento a la Ley 7472; arts. 7 y 13 de las Normas para Determinar la
Suficiencia Patrimonial de los Grupos Financieros y otros Conglomerados.
595

V. arts. 100.e de la Ley de Contratacin Administrativa; 32 de la Ley 7210 de Rgimen de Zonas


Francas; 12 del Reglamento sobre los Sistemas de Anotacin en Cuenta; 55 del Reglamento de
Compensacin y Liquidacin de Valores; 26 del Reglamento de Custodia; arts. 2, 40, 41 del Reglamento a
la Ley 7472; Art.III de las Disposiciones sobre Precios de Transferencias (Decreto 37898-H).

367

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

En principio, la existencia de tales vnculos no suprime la


autonoma jurdica de cada persona.
Dos sociedades
relacionadas pueden concertar contratos entre s, sin que, por
ello, deba haber una presuncin apriorstica de simulacin. Salvo
que est de por medio una norma prohibitiva especfica596, la
validez de los convenios entre entidades relacionadas no se ve
comprometida por el exclusivo hecho de que ambas pertenezcan
al mismo propietario una empresa holding en comn--, o que
una sea la duea de la otra. La libertad contractual faculta a las
partes para formar, a voluntad, todas las sociedades que deseen,
y para ponerlas a contratar entre s.
La ley proscribe la suscripcin recproca de acciones 597: Por
ejemplo: La sociedad Verde suscribe 100 acciones de la sociedad
Azul y las paga en dinero efectivo, con 10 millones de colones. La
sociedad Azul toma ese dinero y lo invierte en la adquisicin de
nuevas acciones de la sociedad Verde. A travs de ese
procedimiento, se duplica artificialmente el capital, crendose
una falsa apariencia de riqueza.
En materia fiscal, bajo la doctrina de los precios de transferencia, se
respeta el principio de entidad separada. Las relaciones comerciales entre
empresas relacionadas deben pactarse dentro de precios normales de
mercado.

En ciertos casos, el legislador agrupa las personas bajo cierta


categora, por razones de inters pblico. Por ejemplo, los
vnculos entre empresas pueden cobrar relevancia en materia
596

Como las que, segn veremos, provienen del Derecho de la Competencia y del Derecho
Financiero.
597

V. art. 30 del Cdigo de Comercio.

368

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

del Derecho de la competencia, v.gr., a fin de identificar y evitar


concentraciones. Uno de los objetivos del Derecho de la
competencia es evitar la formacin de monopolios.
En materia financiera y bancaria, se ha acuado el concepto
de grupo de inters econmico. La pertenencia a un mismo
grupo puede activar un rgimen de impedimentos e
incompatibilidades.
Los grupos de inters econmico:
En materia financiera-bancaria, el legislador ha acuado la
nocin de grupo de inters econmico. El Reglamento Sobre
Lmites de Crdito a Personas Individuales y Grupos de Inters
Econmico598, estipula que un grupo de inters econmico est
conformado por el conjunto de dos o ms personas que
mantengan
relaciones
financieras,
administrativas
o
patrimoniales significativas entre s, as como por las personas
por medio de las cuales se constituyan las relaciones
administrativas y patrimoniales. El propio Reglamento establece
algunos cnones objetivos para identificar cundo se est en
presencia de relaciones significativas599.

598

Acuerdo SUGEF 5-04

599

Por ejemplo, el artculo 5 estatuye: Artculo 5.- Relacin financiera significativa. Para los efectos
de este Reglamento, dos personas mantienen una relacin financiera significativa cuando se presente
cualquiera de las siguientes situaciones entre ellas:
a) el 40% o ms del monto de las ventas o de las compras de productos y servicios de una persona se
origina en transacciones con la otra persona, monto que se determina sobre una base anual conformada
por los ltimos cuatro trimestres calendario;
b) una persona jurdica otorga una garanta o un crdito a otra persona por el 10% o ms del patrimonio
de quien lo otorg, excepto las garantas y crditos otorgadas por las entidades indicadas en el inciso a),
del artculo 3 de este Reglamento o
c) la SUGEF, con base en una evaluacin de los hechos y circunstancias de las relaciones econmicas y
financieras en particular, determina la existencia de una relacin financiera significativa entre dos o ms
deudores que presentan un riesgo correlacionado.

369

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

En relacin con el grupo de inters econmico y respecto


de sus socios, directores y funcionarios, el ordenamiento
establece:
Lmites de crdito.
Prohibiciones de contratar
Reglas de conflicto de inters
Por ejemplo, los artculos 72 y 95 de la Ley Reguladora del
Mercado de Valores preceptan:
Artculo 72. Limitacin. Los socios, directores y empleados de
una sociedad administradora de fondos de inversin y de su
grupo de inters econmico, no podrn adquirir valores de los
fondos ni venderles valores propios.
Artculo 95.- Fondos de inversin inmobiliaria. En los fondos de
inversin inmobiliaria, ni los inversionistas ni las personas fsicas
o jurdicas vinculadas con ellos o que conformen un mismo
grupo de inters econmico, podrn ser arrendatarios de los
bienes inmuebles que integren el patrimonio del fondo;
tampoco podrn ser titulares de otros derechos sobre dichos
bienes, distintos de los derivados de su condicin de
inversionistas.
Con el fin de proteger a los inversionistas de eventuales
conflictos de inters, ser prohibida la compra de activos
inmobiliarios o de sus ttulos representativos, cuando estos
procedan de los socios, directivos o empleados de la sociedad
administradora o de su grupo de inters econmico.

Como puede apreciarse, en dichas disposiciones especiales


el legislador limita el mbito del principio de derecho comn de
divisin de la personalidad jurdica. Conviene recordar que, por

370

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

tratarse de ius singulares, dichas disposiciones no pueden


aplicarse por analoga, fuera del permetro o contorno de su
fattispecie, zona donde gobierna el derecho comn.

CAPTULO 22:
EL DESCORRIMIENTO DEL VELO DE LA PERSONALIDAD
JURDICA
El principio de la divisin de la personalidad jurdica es una
especie de muralla que suele ser objeto de ataques desde muy
diversos frentes.
En los sistemas anglosajones se ha desarrollado la doctrina
del levantamiento del velo societario (piercing the corporate
veil), que permite romper la barrera divisoria entre la persona
jurdica y sus socios.
En los sistemas de tradicin civilista se ha acometido el
mismo objetivo sobre la base de distintas teoras o conceptos600.

El abuso del derecho a la personalidad jurdica


El principio de proscripcin del abuso del derecho, regulado
en el artculo 22 del Cdigo Civil, puede servir de asidero a una
accin dirigida a lograr la inoponibilidad de la personalidad

600

Ver, sobre este tema: SOTO CASTRO, Rolando: El Levantamiento del Velo Social. Editorial
Jurdica Continental. San Jos, 2015; DE NGEL YGEZ, Ricardo: La Doctrina del Levantamiento del
Velo de la Persona Jurdica en la Jurisprudencia. Cuarta edicin, Civitas, Madrid, 1997.

371

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

jurdica y neutralizar, as, la barrera divisoria entre la sociedad y


otros sujetos relacionados601.
Una de las ms comunes formas de abuso de la
personalidad jurdica es el llamado trasvasamiento de
sociedades. Una sociedad cesa operaciones y, sin pasar por el
previo procedimiento legal de liquidacin de la sociedad, su
actividad econmica es continuada por otra sociedad. De este
modo, los socios o acreedores de la primera sociedad pueden ver
frustrado su derecho.
La simulacin
Las acciones de nulidad por simulacin han sido utilizadas
como ariete para horadar la muralla de la divisin de la
personalidad jurdica.
En el Derecho de Familia, la figura de la simulacin ha sido
utilizada para invalidar los traspaso de bienes a favor de una
sociedad o de otra persona--, realizados con el fin de frustrar
los derechos gananciales del (la) cnyuge602.
En una importante sentencia dictada en el 2007 603, la Sala
Segunda de la Corte aprob la aplicacin de la doctrina de la

601

Ver, sobre este tema, el interesante trabajo de Rolando SOTO CASTRO, juez de Familia y
especialista en Derecho Mercantil: La teora del abuso del derecho como premisa fundamental para
aplicar la inoponibilidad de la personalidad jurdica, en: Reflexiones sobre el Derecho de Familia
Costarricense. Compiladores: Eva CAMACHO VARGAS, Alberto JIMNEZ MATA y Diego BENAVIDES
SANTOS. Universidad Latina y Editorial Jurdica Continental, San Jos, 2011.
602

Ver: Tribunal de Familia de San Jos, 505-07 de las 9:10 horas del 11 de abril de 2007.

603

Juzgado de Familia de Desamparados, nmero 567-2005 de las 16:00 horas del 31 de octubre
de 2005, dictada por la Jueza Licda. Mauren Sols Madrigal; Tribunal de Familia de San Jos, nmero
515-06 de las 8:40 horas del 3 de mayo de 2006, con redaccin del Juez Alberto Jimnez Mata; y Sala
Segunda de la Corte Suprema de Justicia, nmero 2007-45, de las 9:50 horas del 26 de enero de 2007,
con redaccin de la Magistrada Zarela Mara Villanueva Monge.

372

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

simulacin a fin de incorporar a la masa de bienes gananciales un


inmueble que el cnyuge adquiri, desde el inicio, a nombre de
otra persona.

TERCERA PARTE:
DERECHO PRIVADO DEL PATRIMONIO
El patrimonio: concepto y principios:
El patrimonio es una universalidad de derecho604
compuesta por un conjunto situaciones jurdicas con valor
econmico positivo o negativo. Como universalidad de derecho,
el patrimonio comprende tanto los derechos como las
obligaciones y cargas. El valor de un patrimonio se determina
por la diferencia entre el activo y el pasivo en un momento
dado605.
A priori, cada sujeto de derecho tiene un nico patrimonio.
Sin embargo, el principio de unidad del patrimonio se excepta
604

Sobre el concepto de universalidad de derecho, ver infra.

605

De conformidad con lo preceptuado en el artculo 5 de la Ley 7092 del Impuesto sobre la


Renta forma parte de la renta bruta cualquier incremento del patrimonio que no tenga su justificacin
en ingresos debidamente registrados y declarados. En la resolucin nmero 92-2015-V, de las 15:00
horas del 8 de setiembre de 2015, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda,
Seccin Quinta, consider ilegtima la conducta de la Administracin Tributaria, de presumir un
incremento no justificado del patrimonio a partir de la sumatoria de los depsitos en cuentas bancarias
del administrado.

373

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

en aquellas hiptesis en las que la ley permite la creacin de


patrimonios autnomos, como ocurre en materia de
fideicomisos y fondos de inversin.
Ejemplo: El fiduciario de un fideicomiso es, jurdicamente, el
propietario de los bienes fideicometidos. Pero ese patrimonio no se
mezcla rectius, no se debe mezclarcon el patrimonio personal del
fiduciario.

Al tenor del principio de responsabilidad patrimonial


universal, todos los bienes legalmente embargables que integran
el patrimonio de un sujeto responden por el pago de sus
deudas606. Esta misma idea se expresa con una conocida -aunque tcnicamente inexacta-- locucin: El patrimonio del
deudor es prenda comn de los acreedores. La voz prenda no se
emplea en su sentido de derecho real de garanta, sino en
sentido figurado.
El patrimonio de una persona solamente es transferible, en
cuanto tal, mediante un acto mortis causa607. Por ejemplo: Sera
invlido un negocio jurdico inter vivos en virtud del cual A dona
a B todo su patrimonio, o el negocio en virtud del cual ambos
permutan entre s sus respectivos patrimonios. En cambio, es
perfectamente vlida y normal la institucin de herederos
universales. Tambin una persona podra vender o donar a otra
todos y cada uno de sus bienes singulares. Asimismo, es vlida la
constitucin de una garanta mobiliaria universal, cuyo objeto
sea la totalidad del patrimonio mueble, presente y futuro, del
deudor garante.

606

607

Art. 981 del Cdigo Civil.


Art. 294 del Cdigo Civil.

374

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Clasificacin tripartita de los derechos patrimoniales:


Los derechos patrimoniales se pueden agrupar en tres
grandes sub conjuntos:
Los derechos reales608, que son vnculos jurdicos entre una
persona y una cosa (como el derecho de propiedad), o
entre dos cosas (como las servidumbres);
Los derechos personales (tambin llamados derechos de
crdito), que son vnculos jurdicos entre dos sujetos, en
virtud del cual uno de ellos, el acreedor, puede constreir
al otro, el deudor, al cumplimiento de una prestacin
(conducta debida), que puede ser un hacer, un no-hacer, o
un dar609; y
Los derechos de propiedad intelectual, que son vnculos
jurdicos entre una persona y el fruto de su ingenio o de su
industria, como un derecho de autor sobre una creacin
literaria, una patente sobre un invento o una marca de
comercio.

SECCIN PRIMERA: LOS DERECHOS REALES


CAPTULO 24:
LOS DERECHOS REALES, EN GENERAL

608

El adjetivo real alude a la raz latina res, que significa cosa: Derecho real no es sinnimo
ni de derecho verdadero ni de derecho del Rey, sino de derecho sobre cosas.
609
Dar, en el sentido de la antigua voz latina dare, que significa transmitir un derecho de
propiedad.

375

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Los derechos reales son vnculos jurdicos entre una


persona y una cosa; o, como ocurre respecto de las
servidumbres, vnculos jurdicos entre dos cosas. El artculo 259
del Cdigo Civil enuncia la siguiente definicin:
Derecho real es el que se tiene en una cosa, o contra una cosa
sin relacin a determinada persona. Todo derecho real supone
el dominio o la limitacin de alguno o algunos de los derechos
que ste comprende. El derecho real puede constituirse para
garantizar una obligacin puramente personal.

La voz cosa, en el Derecho civil patrimonial, alude tanto a


las cosas corporales como a las incorporales, como los derechos.
El derecho real por excelencia es el derecho de propiedad
o dominio. En su concepcin clsica, la propiedad, o dominio, es
un conjunto de facultades o atributos que se tienen respecto de
una cosa: usufructo, goce, posesin, transformacin,
enajenacin, defensa, exclusin, restitucin e indemnizacin. La
reunin de todas esas facultades configuran lo que se denomina
propiedad plena.
El dominio no es el nico derecho real. En efecto, algunos
de las facultades de la propiedad se pueden disgregar para
constituir derechos reales autnomos, pertenecientes a diversos
sujetos, o a los distintos patrimonios de un nico sujeto. Tal es el
caso del usufructo, en virtud del cual un sujeto (el usufructuario)
tiene derecho de apropiarse de los beneficios econmicos que
genere un bien, a condicin de no consumir el valor de la cosa
(que pertenece al nudo propietario); la posesin, en cuya virtud
un sujeto (el poseedor) tiene derecho a tener y retener una cosa
bajo su poder y voluntad, con exclusin de terceros, incluyendo a
otros sujetos con derechos posesorios de inferior rango; y el uso
y habitacin, que faculta a una persona para vivir en una casa
ajena, sin pagar rentas. Tambin se pueden constituir ligmenes
376

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

de carcter real entre bienes inmuebles, denominados


servidumbres, en virtud del cual un bien inmueble (el sirviente)
queda pasivamente sujeto a otro inmueble (el dominante), a los
fines de la satisfaccin de ciertas utilidades, como, por ejemplo,
el acceso a caminos pblicos, la conexin a redes pblicas de
abastecimiento de servicios de electricidad o de agua, etc.
Tambin es posible constituir derechos reales de garanta,
como hipotecas, cdulas hipotecarias, prendas y garantas
mobiliarias, para afectar ciertos bienes a la satisfaccin
preferente de crditos.

Derechos reales sobre cosas futuras:


Los derechos reales, tradicionalmente, han sido concebidos
como derechos respecto de cosas individualizadas y
existentes610. Si bien es posible concertar contratos sobre cosas
futuras --como, por ejemplo una casa por construir, un traje por
coser a la medida-, se suele entender que el derecho real no
nace sino hasta la que la cosa llegue a existir. Antes de la
realizacin de la condicin suspensiva, lo que usualmente tiene
la persona es un derecho personal o de crdito vis--vis a la
persona deudora: el derecho a exigirle a sta el cumplimiento de
una prestacin, p.ej., que construya y entregue la casa, que
confeccione y entregue el traje.

610

Es lo que la doctrina italiana denomina el atributo de specificit de los derechos reales. V.


BIANCA, Istituzioni di diritto privato, Giuffr Editore, Miln, 2014, p. 170. Este atributo se vincula al de
la inmediatez, in quanto il potere inmediato su una cosa presupone che questa sia concretamente
determinata e attualmente esistente. Loc. cit.

377

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

No obstante, la evolucin del Derecho de garantas se ha


orientado hacia la constitucin de derechos reales sobre cosas
futuras. Desde que la Ley de Prendas de 1941 admiti la
constitucin de prendas para la financiacin de cosechas
restringidas a un ao agrcola--, se hizo posible constituir prendas
sobre bienes futuros. La ventaja, en materia de cosechas, es que
acreedor tiene derecho de inspeccionar el estado de los cultivos,
y stos estn fijados inmovilizados en un terreno--. Por ello, la
prenda sobre la cosecha futura se percibe como un derecho
sobre algo tangible, perceptible por los sentidos. No obstante el
carcter futuro de la cosa pignorada, el derecho real de prenda
se tiene por constituido desde el momento de la inscripcin de la
prenda. Por consiguiente, cualquier acto de disposicin
efectuado posteriormente por el propietario de la siembra se
considera inoponible al acreedor prendario. La cosecha germina
y fructifica soportando el gravamen sobre su propiedad.
Otro mbito donde es posible constituir e inscribir derechos reales
sobre cosas futuras es en materia de condominios. De conformidad con
los artculos 3 y 6 de la Ley 7933 Reguladora de la Propiedad en
Condominio, se puede inscribir en el Registro Pblico un condominio en
proyecto. Como producto de tal inscripcin, nacen a la vida jurdica fincas
carentes de sustrato material. Por ejemplo, si el proyecto consiste en la
futura edificacin de una torre de condominios, las fincas filiales pueden
quedar inscritas en el Registro antes de que se ponga la primera piedra de
la obra.
Derechos reales sobre cosas indeterminadas? De acuerdo con la
tradicin civilista, el derecho real recae sobre cosas no slo existentes,
sino tambin determinadas611. Es cierto que nada impide concertar
611

En palabras de CANDIAN: es atribucin necesaria del derecho real () que el objeto del
derecho real pueda ser slo una cosa cierta y determinada, un corpus: no puede haber propiedad o
prenda, etc., sobre tantos quintales de carbn o de grano, mientras sea una cosa en general; se
convertirn en posible objeto de derechos reales cuando se haya creado un acervo distinto, una cantidad
separada, un cuerpo, una suma, dotado de la necesaria concrecin e identidad. CANDIAN, Aurelio:
Instituciones de Derecho Privado. Traduccin de la segunda edicin italiana de Nozioni Istituzionali di
Diritto Privato. Unin Tipogrfica Editorial Hispano Americana, Mxico, 1961, p. 242.

378

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

contratos relativos a cosas determinables. Sin embargo, se ha entendido


que, hasta tanto no se produzca la determinacin de las cosas especficas,
el contrato produce, nicamente, crditos y obligaciones, es decir,
derechos personales. As, por ejemplo, en la compraventa de cosas
genricas del tipo de cosas que deben ser pesadas, medidas o contadas--,
el negocio jurdico se perfecciona inicialmente como un contrato
obligacional612, y el efecto traslativo de dominio se posterga hasta que las
cosas vendidas no se pesen, midan o cuenten. Antes de este hito, lo que
el comprador ostenta es un crdito vis--vis al vendedor, pero no un
derecho real sobre los bienes en cuestin.
La concepcin tradicional del derecho real como un derecho sobre
cosas determinadas, se ha venido a romper con la Ley de Garantas
Mobiliarias. Esta ley admite la constitucin de garantas mobiliarias sobre
bienes determinables y sobre sus derivados o atribuibles. Por ejemplo,
bien puede constituirse una garanta mobiliaria sobre inventarios rotativos
de mercadera de un negocio de venta al por mayor o al detalle. Si la
mercadera se vende dentro del giro normal del negocio, los bienes salen
del patrimonio del vendedor libres del gravamen mobiliario613. ste se
desplaza hacia los proceeds o el producto de la venta, que bien puede ser
el dinero generado. En caso de producirse la quiebra del constituyente de
la garanta en ese preciso momento, el acreedor garantizado tiene
derecho a ser pagado con preferencia sobre otros acreedores, con el
dinero producto de la venta del inventario. Como el dinero es lquido y
fungible, el derecho real de garanta se convierte en un privilegio o
derecho de pago preferente614. Si, por el contrario, el comerciante sigue
con su ciclo productivo, y emplea el dinero en la adquisicin de ms
mercadera, el derecho real de garanta mobiliaria se desplaza hacia la
nueva mercadera. En caso de que, por incumplimiento de la obligacin

612

Un contrato obligacional es un contrato que, al momento de su formacin, nicamente


genera derechos personales.
613
La exigencia de que los actos de disposicin sean dentro del giro normal del negocio le
confiere al acreedor garantizado cierta seguridad de que se mantendr el status quo patrimonial del
constituyente, con lo cual se compensa en alguna medida el riesgo asumido por el acreedor comn, de
fluctuacin del estado patrimonial del deudor. El giro normal del negocio implica que los ingresos
generados por la venta de los bienes garantizadores, se empleen en la reanudacin del ciclo productivo.
614

Es decir, con prelacin, pero sin reipersecutoriedad (droit de suite) sobre cosas especficas.

379

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

garantizada, el acreedor decida ejecutar la garanta, en ese momento, una


vez notificado el deudor, se produce la cristalizacin: cesa ipso jure el
derecho del constituyente de disponer libremente de los bienes dados en
garanta. En ese momento el acreedor puede hacer fijar su derecho sobre
bienes concretos y especficos, siempre y cuando sean derivados o
atribuibles a los bienes originalmente ofrecidos en garanta. No es sino
hasta este preciso momento que se vienen a determinar en concreto y en
definitiva los bienes afectados a la garanta real mobiliaria, que sern
objeto de liquidacin a los fines del pago del dbito garantizado.

Atributos de los derechos reales:


El derecho real tiene los siguientes atributos:
Potencial satisfaccin inmediata de su inters
Vocacin de oponibilidad erga omnes
Reipersecutoriedad potencial (droit de suite)
Potencial satisfaccin inmediata:
En materia de derechos reales, el inters del
derechohabiente relacin con la cosa es susceptible de
satisfaccin inmediata. Ergo, no se hace depender del hecho
voluntario de otra persona. En caso de resistencia u oposicin
injustificadas de parte de terceros sin un mejor derecho615, el
derechohabiente puede requerir, ante las autoridades

615

Segn veremos infra, pueden coexistir diversos derechos reales sobre la misma cosa, en
cabeza de diversos sujetos. Tales derechos pueden estar jerarquizados en distintos rdenes de
prioridad. Por ejemplo, en caso de coexistir hipotecas de primero y de segundo grado sobre una finca,
en caso de remate primero se satisface el inters del acreedor hipotecario de primer grado y, slo en
caso de haber un remanente del precio ofrecido por el adjudicatario, se pagara al acreedor de segundo
grado.

380

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

competentes616 el despliegue del poder coactivo del Estado a fin


de hacer valer directamente su derecho sobre la cosa.
Por ejemplo:
Si el derecho real es de propiedad plena, el propietario goza de
un amplio conjunto de atributos sobre la cosa: posesin,
usufructo, goce, transformacin, restitucin, etc.
Si el derecho real es de garanta (hipoteca, garanta mobiliaria) el
acreedor garantizado tiene el derecho a pagarse con el valor del
bien garantizador.
Si el derecho real es de usufructo, el usufructuario tiene derecho
a disfrutar exclusivamente una cosa y a apropiarse de los
beneficios o frutos que ella genere.

En contraste, en los derechos personales o de crdito el


inters del acreedor se satisface de manera mediata, pues
depende de la conducta de otro sujeto: el deudor.
En los derechos de crdito, el inters del acreedor se colma
mediante el cumplimiento de una prestacin, que es una conducta
voluntaria a cargo del deudor: un hacer, un no-hacer, un dar. A priori, el
riesgo del acreedor se liga a la persona del deudor: a su disposicin, a sus
competitividades, a su solvencia y a su moral de pago. Si el deudor se
niega a cumplir espontneamente la prestacin debida, o si lo hace de
manera imperfecta, el acreedor puede exigir el cumplimiento forzoso
cuando ello sea posible sin lesionar la dignidad del individuo617o, en
ltima instancia, el cumplimiento por equivalente mediante una
indemnizacin de daos y perjuicios. Los derechos de crdito, cuando no
616

En algunos casos la autoridad competente ser el Poder Ejecutivo v.gr., el Ministerio de


Seguridad Pblica en materia de desahucios administrativos--. En otros, ser el Poder Judicial, mediante
el respectivo proceso legal.
617
Segn veremos ms adelante, si la obligacin es de dar, y el deudor se niega a ejecutarla, el
juez puede ejecutar la prestacin en nombre del deudor renuente. De hecho, el juez puede firmar la
escritura de traspaso. En cambio, si la obligacin es de no hacer, no es posible ejecutar forzosamente la
prestacin (por ejemplo, no sera posible taparle la boca al deudor que incumple una obligacin de
confidencialidad). En tales casos, el incumplimiento se traduce en la obligacin de indemnizar los daos
y perjuicios ocasionados, tal y como lo ordena el artculo 700 del Cdigo Civil: Toda obligacin de hacer
que exige indispensablemente la accin del deudor, lo mismo que la obligacin de no hacer, se convierte
en obligacin de daos y perjuicios en caso de falta de cumplimiento.

381

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

estn reforzados por un derecho real de garanta, estn expuestos al


riesgo de fluctuacin del patrimonio del deudor. En virtud del principio de
responsabilidad universal del deudor, salvados los casos de
inembargabilidad de ciertas cosas, todos los bienes que constituyen el
patrimonio de una persona de una persona responden al pago de sus
deudas618. Sin embargo, el patrimonio es mutante. Y si bien los derechos
personales confieren al acreedor ciertos remedios correctivos para tornar
ineficaces ciertos actos de disposicin patrimonial del deudor v.gr., las
acciones paulianas-, y ciertos remedios invasivos para reclamar a
terceros, en nombre del deudor, los derechos no personalsimos que ste
declina ejercer ej., las acciones oblicuas-- y, adems, una vez devenido
exigible el dbito, la posibilidad de agredir el patrimonio embargable del
deudor, todo ello a fin de salvaguardar el inters econmico representado
por el derecho personal, bien podra ocurrir que, llegado el momento, no
existan, o no se encuentren, suficientes bienes en el patrimonio del
deudor para responder por la obligacin.

Vocacin de oponibilidad erga omnes:


Los derechos reales tienen vocacin de oponibilidad erga
omnes. La oponibilidad erga omnes consiste en poder hacer valer
el derecho frente a cualquiera. Es en este sentido en cuanto a
su aptitud para ser enarbolado ante la colectividad-- que se
afirma que los derechos reales son absolutos619. En los derechos
reales el vnculo jurdico liga a la persona con la cosa. Los
terceros tienen el deber jurdico genrico de respetar el derecho
ajeno. De cara al derecho real ajeno, los terceros tienen lo que se
conoce como un deber general de abstencin o una obligacin

618

Art. 981 del Cdigo Civil.

619

Segn veremos, la propiedad, que es el derecho real por excelencia, tiene, en ciertos mbitos,
importantes limitaciones que impiden considerarla como un poder absoluto sobre la cosa. Por ejemplo,
limitaciones de orden ambiental, cultural y urbanstico.

382

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

pasiva universal620. La conducta esperada de los terceros es de


carcter omisivo: no interferir, no daar, no desconocer, no
oponer obstculos el libre ejercicio de los atributos del dominio
por parte del propietario. Es una directiva dentica de
autocontencin: aceptar, dado el caso, que su derecho termina
donde inicia el del derechohabiente.
En contraste, los derechos personales o de crdito tienen
por objeto una conducta concreta una prestacin-- exigible vis-vis a un sujeto especfico: el deudor u obligado. Esa conducta
puede ser tanto activa (ej., realizar un trabajo, pagar una suma
de dinero) como pasiva (ej., no competir con el acreedor durante
cierto tiempo621, guardar confidencialidad, respetar derechos de
exclusividad de representacin o distribucin comercial, etc.). En
cuanto implican un vnculo particular, se afirma que los derechos
personales son relativos a la persona del deudor vis--vis a un
acreedor determinado. En contraste con las obligaciones, los
deberes jurdicos son genricos: se tienen respecto de sujetos
indeterminados.
Conviene, en este punto, detenernos a hacer tres
precisiones importantes:
Primera: Si bien los derechos reales tienen vocacin de
oponibilidad erga omnes, hay derechos reales transitoria o
permanentemente relativos; los cuales son oponibles,
620

En realidad, el uso del trmino obligacin, para describir el deber general de abstencin, es
incorrecto. La nocin tcnica de obligacin implica una relacin particular entre un acreedor y un
deudor individualizados.
621

La obligacin de no competencia, o no concurrencia, es tpica en los contratos de venta de


establecimientos comerciales. El vendedor se obliga a no competir con el comprador, durante cierto
tiempo y en determinada delimitacin geogrfica, a fin de no obstaculizar la explotacin del negocio
vendido. De este modo, a travs de una obligacin de no-hacer especfica, el deudor consiente en autorestringir su propia libertad negocial. Esta obligacin especfica, individualizada, es diversa del deber
genrico de abstencin, que se tiene frente al derecho real ajeno.

383

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

nicamente, a determinados sujetos. Ejemplo de un derecho


real transitoriamente relativo: la propiedad adquirida mediante
una compraventa traslativa622, antes de haberse cumplido las
formalidades o hechos que activan la oponibilidad a terceros.
Ejemplo de un derecho real permanentemente relativo: las
garantas mobiliarias no publicitadas.
Segunda: La vocacin para la oponibilidad erga omnes no
es un atributo exclusivo de los derechos reales, sino que es una
cualidad compartida con otros derechos privativos, como los
derechos de propiedad intelectual.
Tercera: Hay derechos reales sobre derechos de crdito. La
titularidad sobre un derecho de crdito es un derecho de
propiedad sobre el crdito. Se trata de dos situaciones distintas,
aunque ntimamente ligadas. El crdito, como tal, es exigible,
nicamente frente al deudor y, en ese sentido, es relativo al
deudor--. El crdito, per se, es el derecho subjetivo a exigir del
deudor una determinada conducta especfica: dar, hacer, no
hacer; so poena, en caso de incumplimiento, de poder reclamar
el cumplimiento forzoso o una prestacin indemnizatoria
equivalente. Si bien el crdito es exigible nicamente al deudor,
la propiedad sobre el crdito es oponible erga omnes. La
titularidad, o derecho de propiedad sobre el crdito, es, en
principio623, enajenable por actos inter vivos o mortis causa. Lo
que se transmite es ese derecho a exigir del deudor el
622

La compraventa traslativa es aquella en la que la formacin del contrato coincide con el


traslado de dominio de la cosa vendida, del patrimonio del vendedor al del comprador. Para que haya
una compraventa de este tipo, es indispensable que el acuerdo recaiga sobre una cosa existente y
determinada, y que las partes no hayan pactado ninguna condicin, trmino ni formalidad facultativa
que impliquen un traslado de dominio diferido. Este tipo de compraventas se contraponen a las ventas
obligacionales, que son aquellas en las que el efecto traslativo de dominio de difiere para un momento
posterior.
623

Salvo que se trate de un crdito personalsimo (intuitus personae).

384

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

cumplimiento de la prestacin. Los crditos rectius, la


titularidad o propiedad sobre los crditos-- pueden ser objeto de
embargo y traspaso forzoso. Pueden constituirse garantas
mobiliarias sobre crditos, las cuales pueden ser traslativas se
traspasa el crdito en funcin de garantao no-traslativas el
crdito permanece dentro del patrimonio del deudor, pero
soportando el gravamen mobiliario. Lo que se grava es el
derecho a exigir del deudor la prestacin. Ese derecho, en s
mismo considerado, es un bien, susceptible de apropiacin.
Ejemplo: Juan le adeuda 100 unidades monetarias a Pedro. El
crdito al pago de dicha suma pecuniaria es un derecho personal
que nicamente puede ser exigido a Pedro. Sin embargo Juan
puede transferir la propiedad sobre ese crdito a un tercero, sea
mediante un acto inter vivos, como una cesin, un endoso, un
fideicomiso, una donacin, una permuta; o mediante un acto
mortis causa, como una herencia sin testamento, un legado, etc.
El crdito tambin puede ser dado en garanta o gravado a favor
de un tercero. Podra, por ejemplo, constituir una garanta
mobiliaria sobre el crdito, para garantizarle a Mara el
cumplimiento de una obligacin propia. En caso de que Pedro no
cumpliere la prestacin debida a Mara, ella podra ejecutar la
garanta mobiliaria, cobrando directamente el crdito a Juan. Los
derechos reales sobre derechos de crdito son derechos distintos
aunque, claro est, ntimamente ligados-- del derecho de
crdito per se. Los derechos reales sobre derechos de crdito
tambin tienen vocacin de oponibilidad erga omnes. En
principio, los derechos de crdito son bienes susceptibles de
comercio jurdico.
Una vez investido de ese atributo, el derecho subjetivo se
transforma en un hecho jurdico. Desde el punto de vista de la
colectividad, surge un deber de no irrespetar el derecho, el cual
se representa como un lmite de la libertad individual. De los
derechos reales oponibles erga omnes, se predica su carcter
385

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

absoluto, en contraste a los derechos personales, considerados


relativos.
La dicotoma absoluto/relativo, aplicada a los
derechos patrimoniales, contrasta los efectos que produce cada
clase de derechos de cara a los dems.
Si bien los derechos reales tienen vocacin de oponibilidad
erga omnes, no todos ellos ostentan tal atributo desde su origen.
En algunos casos, el derecho real nace como una situacin
jurdica relativa, oponible nicamente a un determinado sujeto,
usualmente la contraparte contractual. No es sino hasta un
momento posterior, cuando se cumple una formalidad de
oponibilidad, que ese derecho deviene absoluto.
Reipersecutoridad potencial (droit de suite):
El titular de un derecho real, tiene, respecto de la cosa, un
derecho de persecucin o reipersecutoriedad (el droit de suite
en lengua francesa). Los antiguos romanos expresaban este
derecho con varios aforismos, v.gr.:
Ubi rem meam invenio, ibi vindico: Donde encuentro la cosa
ma, all la reivindico624;
Res, ubicumque sit, pro domine suo clamat: La cosa,
dondequiera que est, clama por su dueo625.

Las garantas reales tradicionales, como la prenda y la


hipoteca, se caracterizan por la reipersecutoriedad. Tanto el
acreedor pignoraticio como el hipotecario podan hacer valer su
derecho sobre la cosa, aun cuando sta hubiere salido de la
esfera patrimonial del constituyente original de la garanta y se
hallare en manos de un tercer poseedor. El droit de suite implica
624

MANS PUIGARNAU: Los Principios Generales del Derecho, Bosch, Barcelona, 1957, p. 108.

625

Ibdem.

386

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

que el gravamen sigue a la cosa o ms exactamente, al derecho


de propiedad sobre la cosa626--.
A partir de la promulgacin de la Ley de Garantas
Mobiliarias, la reipersecutoriedad dej de ser un atributo general
de los derechos reales de garanta. En efecto, la LGM permite
constituir garantas reales con derecho de prelacin pero sin
reipersecutoriedad, de modo tal que si el constituyente de la
garanta, en el curso ordinario de su giro negocial, enajena los
bienes gravados, el accipiens recibe el bien libre de la garanta
mobiliaria. El gravamen no sigue a la cosa, sino que se desplaza
hacia otros bienes distintos del patrimonio del constituyente: los
derivados o atribuibles a la cosa originalmente gravada.
El droit de suite y la justicia por mano propia. Conviene destacar
que el derecho de persecucin no implica que el titular pueda hacerse
justicia por la propia mano. Esta limitacin se aprecia muy claramente en
los derechos reales de garanta hipotecaria. Si el deudor incumple, el
acreedor puede gestionar la liquidacin del bien hipotecado, lo cual se
hace mediante una subasta pblica o remate. El acreedor hipotecario no
est facultado para aduearse directamente del bien hipotecado, sin
pasar por el procedimiento de remate. Esto es lo que se denomina como
principio de proscripcin del pacto comisorio, el cual se encuentra
consagrado en materia hipotecariaen el artculo 421 del Cdigo Civil.
Otro ejemplo de la limitacin, en lo concerniente a la auto-satisfaccin del
inters representado por el derecho real, lo constituye la figura de la
proteccin por la fuerza de la posesin. El artculo 305 del Cdigo Civil
estatuye que el propietario y el poseedor pueden defender su propiedad o
posesin repeliendo la fuerza con la fuerza o recurriendo a la autoridad
competente. El ejercicio de la defensa de facto est aprisionado dentro
de estrictas limitaciones: La reaccin debe ser proporcionada, sin que se
pueda incurrir en excesos. Debe ser una respuesta a una agresin en

626

Si el derecho de propiedad del constituyente se extingue, por haber surgido un nuevo


derecho de propiedad originario sobre el mismo bien v.gr., por usucapin--, igual suerte corre la
prenda o hipoteca.

387

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

curso. Una vez consumada la desposesin, por ms ilegal que sea, el


titular del derecho real no puede auto-procurarse justicia manu militari,
sino que tiene la carga de acudir ante la autoridad competente.

Desmembramiento de los atributos de la propiedad:


Los atributos de la propiedad pueden separarse, desgajarse
como sub derechos independientes. En efecto, algunos de esos
atributos configuran derechos reales autnomos: el usufructo
que es la facultad de disfrutar exclusivamente una cosa y a
apropiarse de los beneficios econmicos que esta genere (frutos
civiles, naturales e industriales)--; el uso y habitacin que es la
facultad personalsima e intransferible de residir en un inmueble-; y la posesin que es el derecho a tener una cosa sujeta bajo
el propio poder y voluntad--. Cuando los titulares de tales
derechos son personas distintas del propietario, se dice que el
derecho de propiedad se encuentra desmembrado.
El ejemplo arquetpico del desmembramiento de la
propiedad lo ofrece la figura del usufructo: En el usufructo, el
usufructuario tiene el derecho de aprovechar exclusivamente el
bien. Si quiere, puede disfrutarlo personalmente o por medio de
terceros. Si prefiere, puede darlo en arrendamiento, y apropiarse
de las rentas. Lo nico que no puede hacer el usufructuario es
enajenar la cosa o transformarla significativamente. Por su
parte, el nudo propietario (el propietario de la propiedad
desnuda) es el nico que puede enajenar el bien o consentir en
su transformacin. Sin embargo, est impedido de usar y de
disfrutar la cosa. Al extinguirse el usufructo v.gr., al fallecer el
388

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

titular del usufructo vitalicio--), el nudo propietario rene


nuevamente en cabeza propia todos los atributos del dominio y
recobra la propiedad plena.
bien:

Coexistencia de diversos derechos reales sobre el mismo

Sobre una misma cosa, pueden coexistir diversos derechos


reales. Cada derechohabiente tiene un vnculo directo con la
cosa, a fin de satisfacer con ella su particular inters jurdico. Ya
vimos el ejemplo del usufructo. Consideremos otro ejemplo, esta
vez el de una casa hipotecada. Concurren: 1. El derecho real del
dominus, quien puede habitar la casa, lucrar con ella (--v.gr.,
dndola en arrendamiento) e, incluso enajenarla (soportando la
hipoteca); y 2. El derecho real del acreedor hipotecario, quien
tiene garantizado su crdito con la afectacin del bien. Ambos
derechos pueden coexistir, sin excluirse recprocamente. Ahora
bien, en determinado momento pueden llegar a tornarse
incompatibles: Si el crdito garantizado con la hipoteca no se
paga, el acreedor hipotecario instar la venta en remate del bien,
supuesto en el cual el dominus perdera su derecho de
propiedad.
Aparte del concepto tradicional de propiedad civil, hay
otras formas especiales de propiedad, como la propiedad en
condominio, la propiedad fiduciaria y la copropiedad.
Hay, tambin derechos reales in re aliena (en cosa ajena),
como los derechos reales de garanta (hipoteca, prenda) y las
servidumbres.
CAPTULO 25:
LOS BIENES Y SU CLASIFICACIN
389

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

A nivel acadmico, las expresiones Derechos Reales y Derecho de


Bienes suelen ser utilizadas indistintamente, como sinnimos. La materia
de Propiedad Intelectual suele estudiarse por separado, por razones de
especialidad, aunque es indiscutible el status jurdico de bien que gozan
los derechos de propiedad intelectual.

Cosas corporales e incorporales:


Las cosas, en sentido jurdico, son fragmentos de la realidad
jurdicamente autnomas. La nocin de cosa no solo denota
porciones de materia perceptibles con los sentidos las cosas
corporales, como un barco, un anillo o la electricidad--, sino
tambin ciertas ideas objetivadas las cosas incorporales, como
los derechos, que son facultades coercibles por va legal. Por
ejemplo, califican como cosas incorporales: un derecho
patrimonial de autor, un derecho de crdito, un derecho de
usufructo.
En cuanto disfrutan de autonoma jurdica, las cosas se
distinguen de las partes de cosas. La autonoma jurdica es la
cualidad que permite concentrar los efectos jurdicos de un acto
o negocio sobre una porcin delimitada de la realidad.
Ejemplo: Una persona compra diez galones de pintura en una
ferretera. Acto seguido, pinta su casa. Al ser incorporada al inmueble, la
pintura, que tuvo autonoma jurdica como mercadera antes de llegar al
consumidor, probablemente fue el objeto de diversos negocios jurdicos a
lo largo la cadena de suministro comercial--. Una vez incorporada al
inmueble, pasa a ser parte de ste. As ocurre, en general, con los
materiales de construccin: Una vez integrados a la obra, pierden su
autonoma para pasar a ser partes de otra cosa: el inmueble. A partir de
all, cualquier acto jurdico sobre el inmueble alcanza a sus partes. En
ciertos casos, un bien puede recuperar la autonoma perdida. Si la casa se
390

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

llega a demoler, puede que ciertas materiales reutilizables recobren su


status de cosas muebles, a los fines de su reventa o donacin.

Bienes en sentido amplio:


En sentido amplio, los bienes son cosas tiles y/o valiosas
dignas de proteccin por el Derecho. La acepcin amplia de la
voz bien cobija, no slo las cosas susceptibles de apropiacin,
sino tambin los llamados bienes jurdicos primarios, o derechos
de la personalidad, y los bienes difusos que pertenecen e
interesan a todos y a nadie en particular--, como la belleza del
paisaje, el patrimonio cultural y el capital natural. Se sigue que
no todas las cosas califican como bienes: ej., las drogas ilcitas, la
mercanca fraudulenta o pirateada, las armas proscritas, las
cosas empleadas para la comisin de un delito, etc. La palabra
bien est calada de una carga valorativa positiva. La voz cosa es
ms neutra. Los bienes tambin pueden ser tanto cuerpos
ciertos como entidades ideales.
Bienes en sentido estricto:
En sentido estricto, los bienes son cosas materiales e
inmateriales de naturaleza patrimonial, con aptitud para el
comercio y autonoma jurdica.
Materialidad o inmaterialidad:
La materialidad o inmaterialidad depende de la idea donde
se fija la atencin del jurista. Si, por ejemplo, alguien compra
una naranja, la atencin se concentra en la fruta con su pulpa y
su cscara. Nadie salvo un jurista muy rigurosopensara que
lo que se adquiri no fue la naranja en s, sino un derecho
inmaterialde propiedad sobre la fruta. Por economa se ubica
la porcin de la materia en el sitial del complemento directo:
391

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

alquil una casa, compr un barco, don un libro. Y, sin


embargo, cada vez que se alquila, compra o dona algo, la
operacin jurdica recae sobre algo intangible: un derecho. Si
compro algo, el vendedor me transmite el derecho real de
propiedad sobre la cosa. Si alquilo un bien, adquiero un derecho
personal vis--vis al arrendante, en cuya virtud puedo exigirle a
ste que me d acceso al goce de la cosa arrendada. Por
consiguiente, si el derecho base de quien dio en alquiler, de
quien vendi o de quien don, era nulo, igual suerte suele correr
el negocio salvo las hiptesis de adquisicin a non domino--. En
sntesis: toda operacin jurdica derivativa recae sobre una cosa
inmaterial.
No ocurre as con las operaciones jurdicas
originarias, en las que se crea, ex novo, una capa jurdica
inmaterial en torno a una porcin de la realidad fsica exterior.
El Derecho de Bienes se ocupa, si bien no de manera
exclusiva, de las cosas materiales, animadas o inanimadas. Los
bienes tpicos y tradicionales son las cosas tangibles o corporales:
Porciones de la materia y otras entidades perceptibles mediante
los sentidos u otros instrumentos, como la electricidad y otras
energas naturales. En materia de animales, hay una creciente
tendencia hacia la consideracin de su dignidad como seres
vivientes.
El Derecho de Bienes tambin se ocupa de las cosas
inmateriales o incorporales. Buena parte de los bienes, en el
mundo actual, son abiertamente inmateriales. Se trata de puras
nociones intersubjetivas sin sustrato material. Por ejemplo, si
transfiero a otro la opcin para adquirir un bien, esa opcin es
una entidad etrea, ideal, que, sin embargo, no deja de tener un
valor econmico y una identidad o autonoma jurdica propios.
La opcin de venta no toca la cosa prometida, sino
392

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

simplemente hace nacer un crdito a exigirle al promitente que


cumpla su promesa.
Patrimonialidad:
La patrimonialidad significa que la cosa, en ltima instancia,
pueda ser reducida a un valor econmico, a una suma finita de
dinero cuantificable con arreglo a parmetros de mercado. Es
sobre este tipo de bienes econmicos que se pueden constituir
derechos privativos --exclusivos y excluyentes--, como derechos
reales y derechos patrimoniales de propiedad intelectual.
El atributo de la patrimonialidad descarta la cosificacin de
las personas. Las personas no son bienes, aunque sus servicios
condensados en un dbito contractual pueden ser considerados
bienes. El crdito, o derecho a exigirle a una persona una
conducta especfica dar, hacer, no-hacer--, en s mismo
considerado, puede ser un bien muy valioso.
Ejemplos: Pinsese en la ficha de un futbolista. Si bien en
lenguaje coloquial se afirma que tal o cual equipo compr o vendi a
tal jugador de ftbol, el objeto del negocio no es la persona, sino un bien
consistente en el crdito a la prestacin de los servicios del deportista.
Un derecho personal o crditopuede ser considerado un bien en
sentido estricto, si se lo contempla en estado de reposo en el patrimonio
del derechohabiente. Si bien el contenido de ese derecho es una
conducta que el titular de ese bien el acreedorle puede exigir a otra
persona, tal posibilidad representa, per se, un valor econmico. Por
ejemplo, si una persona tiene un crdito traslativo, es decir, el derecho a
exigirle al deudor el traslado del dominio de un bien, como una opcin de
venta, ese crdito representa desde ya un valor econmico. La naturaleza
del crdito como bien se aprecia netamente en presencia de un crdito
susceptible de ser transmitido a otro.
393

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Aptitud para el comercio:


La aptitud para el comercio jurdico significa que no han de
existir normas prohibitivas que impidan la legtima apropiacin
de la cosa es decir, la integracin del bien al patrimonio de un
sujeto, con exclusin de los dems.
La apropiabilidad no es sinnimo de disponibilidad. Hay bienes
indisponibles, como el derecho personalsimo de uso y habitacin o las
cuotas de una sociedad de responsabilidad limitada que slo pueden ser
traspasadas con la anuencia unnime de los dems socios, o con una
mayora calificada--. Cabe aclarar que la apropiabilidad del bien no
significa que todo bien entrae un derecho de propiedad. Por ejemplo,
alguien podra apropiarse de una cosa tan precaria como el derecho del
ocupante de una parcela ubicada en zona martimo terrestre a solicitar la
concesin.

La autonoma jurdica:
Para que una porcin de la realidad pueda calificar como un
bien, requiere autonoma jurdica. De lo contrario, se est en
presencia de una parte de una cosa o de una facultad de un
derecho.
La autonoma jurdica es la posibilidad de aislar e
individualizar una cosa para asignarle efectos jurdicos propios,
con abstraccin de su entorno.
La adquisicin y prdida de la autonoma jurdica puede
depender de la ley, del convenio y/o de la percepcin social
intersubjetiva.
Puede ser que un bien tenga autonoma jurdica para
ciertos efectos, y no para otros. Por ejemplo, yo podra dar en

394

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

arrendamiento una habitacin de mi casa, pero no podra


hipotecar la misma habitacin con abstraccin del resto del
inmueble--, para responder a una deuda.
Algunos derechos aglutinan un haz de facultades. Por
ejemplo, el derecho de propiedad consiste en un conjunto de
facultades (tambin conocidas como atributos): usufructo,
posesin, enajenacin, transformacin, etc. Algunas de esas
facultades pueden ser escindidas del derecho de propiedad,
adquiriendo el status de derechos autnomos: Tpicamente, los
derechos de posesin y de usufructos, separados del dominio.
No siempre es posible escindir las facultades del derecho. Por
ejemplo, el derecho de voto, que es una de las facultades
inherentes a las partes sociales, es inseparable de la accin o
cuota de la que forma parte.
La ley influye en la atribucin o negacin de autonoma a
ciertos bienes. Un buen ejemplo nos lo ofrecen los frutos
pendientes. De conformidad con el artculo 254 del Cdigo Civil,
los frutos pendientes constituyen bienes inmuebles por
naturaleza, mientras permanezcan unidos a la tierra. Antes de su
desprendimiento, y atenindonos al Cdigo Civil, los frutos seran
parte del respectivo inmueble, sin autonoma jurdica propia. Por
consiguiente, el traspaso y el gravamen del inmueble habra de
implicar, tambin, el traspaso y gravamen de los frutos
pendientes. La hipoteca que se llegue a constituir sobre el
terreno abraza los frutos pendientes a la fecha en que se
demande el cumplimiento de la obligacin garantizada, una vez
exigible627.
En la lgica del Cdigo Civil, entretanto estn
pendientes, los frutos son parte integrante del inmueble, sin
poder ser objeto de operaciones jurdicas independientes de los
627

Art. 411, inciso 1 del Cdigo Civil.

395

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

negocios relativos al inmueble. Ahora bien, al ser desprendidos


de la planta o del rbol, los frutos percibidos adquieren
autonoma jurdica, pasando a ser bienes muebles susceptibles
de comercializacin independiente. La Ley de Prendas de 1941
vino a modificar el orden instaurado por el Cdigo Civil, al
reconocerles autonoma jurdica a los frutos pendientes y a las
futuras cosechas -la cual, como vimos, les era negada por el
Cdigo Civil--. En efecto, una de las innovaciones de la Ley de
Prendas de 1941 fue la posibilidad de constituir prendas sobre
los frutos pendientes y las futuras cosechas, con un lmite
temporal del ao agrcola en que se constitua la prenda. La
movilidad de los frutos pendientes tiene por fin estimular el
financiamiento agrcola con garanta sobre los cultivos y no
necesariamente sobre la finca la cual no siempre pertenece al
agricultor--. Tales bienes quedaron instituidos como bienes
muebles por anticipacin.
En el proceso constructivo, los materiales de construccin
pierden su autonoma jurdica, en el proceso de ser fusionados
con otros materiales e integrados al edificio. El llavn de una
puerta, que en la ferretera gozaba de plena autonoma jurdica,
pierde su identidad y autonoma al ser integrado, primero a la
puerta (pasa a ser parte de la puerta) y luego al inmueble (pasa a
ser parte de la edificacin). En el plano jurdico, la cosa principal
progresivamente prevaleciente engulle la autonoma jurdica de
los materiales y bienes empleados en el proceso constructivo.
Esto es lo que se conoce como accesin. La accesin es un
mecanismo de adquisicin del dominio en virtud del cual una
cosa puede perder su autonoma jurdica para integrarse a otra
cosa principal, que es el bien prevaleciente.
Ejemplos: Un saco de cemento goza de autonoma jurdica desde su
empaque y a lo largo de los diversos tramos del canal de distribucin: Del
industrial fabricante al distribuidor mayorista, del mayorista al
396

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

comerciante al detalle, del minorista al constructor. Una vez mezclado el


cemento y fusionado con otros aditamentos, el saco de cemento cesa de
existir como bien autnomo y se transforma, jurdicamente, en otro tipo
de bien. Se desarrolla una secuencia de accesiones, prevaleciendo en cada
caso la cosa principal (conforme al principio accesorium sequitur
principale). El cemento se fusiona con otros materiales de construccin y
stos se integran usualmente a un bien inmueble. Al cabo del proceso
desaparece el cemento como bien en sentido jurdico y emerge una nueva
cosa, una edificacin, que es un bien inmueble adherido a otro bien
inmueble (el terreno). El propietario del terreno tiene derecho a
apropiarse, mediante un modo de adquisicin del dominio denominado
accesin el cual es en principio oneroso--, de las edificaciones levantadas
por otro en el fundo de su propiedad. Al final queda un nico bien en
sentido jurdico: un lote para construir con una casa de habitacin, el cual
se considera como un bien singular.

Convencionalmente, las partes pueden privar de autonoma


jurdica a ciertos bienes. As ocurre, por ejemplo, en el contrato
de cuenta corriente mercantil. Los crditos que se incorporan a
la cuenta corriente mercantil cesan de tener existencia jurdica
propia para convertirse en simples registros contables. No
pueden, por consiguiente, ser objeto de enajenacin ni de
ejecucin en forma autnoma. Al momento de liquidarse la
cuenta, de la suma y resta de crditos emerge un nico saldo
deudor, que es nico crdito exigible628.
628

Ver los arts. 602 y siguientes del Cdigo de Comercio. En nuestro curso de Contratos
especiales se explica as la figura de la cuenta corriente comercial: En virtud del contrato de cuenta
corriente mercantil, las partes denominadas corresponsales o cuentacorrentistasacuerdan someter a
un tratamiento conjunto los crditos individuales que habran de derivar de sus relaciones comerciales
estables, el cual consiste en la progresiva contabilizacin de los cargos generados por cada remesa y en
la liquidacin peridica de la cuenta, de la cual emana un nico dbito por el saldo deudor, exigible de
contado o a plazo. El rasgo definitorio de la cuenta corriente es la decisin convencional de dar un
tratamiento unitario, indivisible, a un conjunto de operaciones que, de otro modo, generaran
obligaciones y crditos individuales. Esto es lo que se conoce como el principio de indivisibilidad de la
cuenta corriente. El contrato de cuenta corriente mercantil es un modelo tpico de anudamiento
convencional de contratos. Hay, de por medio, un claro inters prctico. Por ejemplo: Supngase que
una marisquera recibe, diariamente, entregas de mercadera fresca, de parte de su proveedor. Cada
entrega genera una factura pagadera a un mes plazo, cuyo importe puede ser variado, dependiendo de
la pesca del da y de las necesidades cotidianas o estacionales del restaurante. Las partes tienen dos
modos de organizar sus relaciones comerciales, tomando como base el tracto de un mes: a) Considerar

397

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

La prdida de autonoma jurdica de las cosas accedidas no


siempre es inevitable ni irreversible, pues en ciertos casos la cosa
adherida puede conservar y recobrar su identidad como bien
autnomo. La Ley de Garantas Mobiliarias permite constituir
gravmenes mobiliarios sobre bienes inmuebles por
incorporacin, que son cosas muebles destinadas a ser adheridas
permanentemente a un edificio (ej., los equipos de aire
acondicionado); pero que, dado el caso, pueden ser removidas
sin grave detrimento de la cosa a desprender y del material
soportante.
El objeto:
La voz objeto es polismica. A veces se utiliza como
sinnimo de cosa: El objeto del contrato es un piano de cola
marca Yamaha con las siguientes caractersticas. Otras veces
consiste en una conducta: El objeto del presente contrato es la
prestacin de servicios legales peridicos. Otras veces se
refiere: A la finalidad comn perseguida por las partes de la
operacin negocial: El objeto de este contrato es organizar las
futuras relaciones comerciales de las partes; o a la finalidad
particular perseguida por una de las partes: El objeto del
que entre ambos ha habido treinta compraventas individuales, que generan treinta obligaciones, cada
una con distinto plazo de vencimiento (y, por consiguiente, con distinto plazo de prescripcin negativa);
y treinta crditos independientes, cada uno susceptible de ser transferido a terceros por separado; y
treinta potenciales juicios cobratorios; b) Aglutinar convencionalmente todas las compraventas
individuales dentro de la red de una cuenta corriente, de la que, al cabo de un mes, surge un nico saldo
deudor. Advirtamos, desde ahora, que ello no implica la concesin de plazos de gracia, ni que los
intereses tengan que computarse hacia adelante a partir de la fecha de la liquidacin. Perfectamente las
partes pueden pactar que los intereses de cada partida corran a partir de cada remesa.

398

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

contrato del presente contrato de leasing es concederle al usuario


la posesin y goce inmediatos de la cosa arrendada.
Cosas dentro y fuera del comercio:
Son extra commercium las cosas cuya disposicin est
proscrita por una norma jurdica. Hay varios gneros de cosas
fuera del comercio:
Cosas indeseables: Ej., drogas prohibidas, armas de destruccin
masiva, etc.
Cosas protegidas: Ej., animales silvestres, bienes pertenecientes
al patrimonio cultural del pas, como artesana precolombina.
Cosas personalsimas: Ej., derecho al nombre, derecho real de
uso y habitacin.
Bienes jurdicos primarios: Ej., vida, salud, intimidad, honor,
integridad psicofsica y otros derechos inalienables de la
personalidad.
Cosas pblicas: Ej., los bienes demaniales (pertenecientes al
Estado).
Cosas comunes no apropiables: Ej., el aire.

Son cosas dentro del comercio los bienes disponibles y


apropiables. Se incluyen no solo los bienes con valor comercial,
sino ciertos bienes cuya enajenacin a ttulo oneroso est
proscrita, pero que, bajo ciertas circunstancias, s pueden ser
objeto de negocios jurdicos dispositivos a ttulo gratuito: Ej., la
donacin de ciertos rganos y materiales anatmicos humanos.
Cosas existentes y futuras:
Tradicionalmente, la existencia actual de la cosa ha sido
considerada como una condicin indispensable para la existencia
del derecho real.
399

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Se suele establecer una analoga entre la existencia jurdica de la


persona fsica y la existencia jurdica de la cosa629. La existencia jurdica de
la persona fsica inicia con el nacimiento --aunque algunos efectos pueden
retrotraerse hasta 300 das antes del alumbramientoy se extingue con
su muerte. As como no pueden atribuirse derechos a la persona que an
no ha sido, al menos, concebida (ej., no puedo crear un fideicomiso a
favor de mis futuros hijos, a menos que stos ya estn en proceso actual
de gestacin), tampoco se pueden constituir derechos reales sobre cosas
an inexistentes (a lo sumo, se ha admitido, tradicionalmente, la
constitucin de derechos reales de garanta sobre frutos pendientes y las
cosechas en proceso de germinacin).

La concepcin tradicional del derecho real como un


derecho configurable, nicamente, sobre cosas presentes, la
encontramos cristalizada positivamente en la disciplina legal de
la compraventa de cosa futura. El negocio se perfecciona, en un
primer momento, como un contrato obligacional creador,
nicamente, de crditos y dbitos personales--. La transferencia
del derecho real se difiere para un momento posterior y
depende de la realizacin de una condicin suspensiva: que la
cosa llegue a existir. De este modo, la cosa futura puede ser
objeto de un contrato, pero ese contrato no engendra derechos
reales sino hasta que esa cosa anticipada llegue a existir.
Preceptan los artculos 1059 del Cdigo Civil y 441 del Cdigo de
Comercio:
Artculo 1059. La venta de cosas futuras se entender hecha
bajo la condicin de existir, salvo que el comprador tome a su
cargo el riesgo de que no llegaren a existir.

629

Lo mismo que los hombres, tampoco las cosas existen jurdicamente si no existen en la
naturaleza. Quiere decirse con esto que son cosas slo las cosas presentes y que stas son el nico
objeto posible de los derechos sobre las cosas. SANTORO PASSARELLI, Francesco: Doctrinas Generales
de Derecho Civil, op.cit. p. 60.

400

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Artculo 441. En la compra venta de cosa futura determinada,


el contrato quedar subordinado a la existencia del objeto. Si la
cosa no llegare a existir, el contrato quedar resuelto sin
responsabilidad para ninguno de los contratantes.

Bienes inmuebles y bienes muebles:


La summa divisio del Derecho de Bienes es la clasificacin
entre bienes inmuebles y bienes muebles, consagrada
positivamente en el Cdigo Civil.
Antiguamente, el distinto tratamiento a uno y otro tipo de bienes
obedeca a su dispar importancia econmica. En el Derecho Romano la
tierra representaba la riqueza. De all el origen del aforismo res mobilis,
res vilis. En la actualidad ciertamente no tiene cabida esa afirmacin, si
se toma en cuenta que el valor de los bienes muebles: Ej. Cunto vale la
marca Coca Cola? Qu valor tienen los programas de cmputo Windows
o Apple? Hoy los grandes capitales aglutinan bienes muebles financieros y
de propiedad intelectual.

Califican como bienes inmuebles:


a) Los bienes races como parcelas, fincas y edificaciones;
b) Las siembras y plantaciones; aunque, como veremos, es
posible movilizar por anticipado las futuras cosechas y
los rboles maderables en pie, constituyendo sobre ellos
garantas mobiliarias;
c) Los bienes que originalmente fueron muebles pero que
han sido incorporados o adheridos de manera fija y
permanente a la tierra o a una edificacin, o estn
destinados a serlo; aunque, como veremos, se pueden
constituir garantas mobiliarias sobre las cosas
susceptibles de ser desprendidas sin que pierdan su
401

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

valor, siempre que con la separacin no se causen daos


graves e irreparables al inmueble;
d) Las cosas que naturalmente son muebles pero que han
sido adscritas al servicio de un bien inmueble. Se
denominan inmuebles por destino.
e) Los derechos sobre bienes inmuebles.
Califican como bienes muebles todos los dems (se trata de
una categora residual). En el Derecho Romano se afirmaba: Res
mobilis sunt, quae salvae et integrae ex loco in locum moveri
possunt: Son cosas muebles las que, salvas e ntegras, pueden
ser trasladadas de un lugar a otro630. Sin embargo, tal definicin,
por aludir a los bienes muebles corpreos, peca de estrecha, al
dejar por fuera la riqusima veta de los bienes muebles
inmateriales, como los derechos de crdito, los derechos de
propiedad intelectual y los valores escriturales631. El dinero
mismo, sea en billetes o desmaterializado, califica como cosa
mueble. Los mismos romanos atribuan al dinero el carcter de
mueble, aun cuando derivare de un inmueble: Pecunia, quamvis
redacta ex re immobili, est mobilis: El dinero, aun el obtenido de
la venta de un inmueble, es cosa mueble632.
Las mercancas. La nocin de mercanca cobra inters en diversos
mbitos, como el tributario y el comercio internacional. En el Derecho
romano se equiparaban las nociones de mercanca y bienes muebles. En
palabras de Ulpiano: Mercis appellatio ad res mobile tantum pertinet: La
palabra mercanca corresponde solamente a las cosas muebles633. En

630

MANS PUIGARNAU, Jaime: Los Principios Generales del Derecho, op. cit., p. 111.

631

Es decir, los ttulos valores desmaterializados o anotaciones en cuenta.

632

Ibdem, p. 112.

633

Ibdem, p. 111.

402

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

materia tributaria, la nocin de mercanca es ms estrecha: Se limita a


bienes muebles producidos o adquiridos para su comercializacin o
industrializacin, quedando excluido los valores mobiliarios, el dinero, los
bienes inmuebles por naturaleza y la mayor parte de los animales vivos634.
La ley excluye expresamente, del concepto de mercanca, los bienes
inmuebles por naturaleza, como los materiales de construccin que, al ser
incorporados a una obra constructiva, dejan de tener existencia jurdica
autnoma, para ser absorbidos por va de accesin inmobiliaria. Se deja
abierta la posibilidad de considerar, como mercanca, ciertos bienes
inmuebles por disposicin de ley, cuando se trate de bienes muebles
producidos o adquiridos para su comercializacin o industrializacin, y
estn destinados a ser fijados permanentemente en edificios o
construcciones, sin perder su autonoma jurdica (ej., portones elctricos,
equipos de aire acondicionado, bombas de agua, etc.).

Bienes singulares y universalidades:


En el Derecho Civil los bienes pueden ser relevantes en su
singularidad, o como componentes de una universalidad, es decir
un conjunto de cosas y otras situaciones jurdicas que recibe un
tratamiento jurdico global.
Las universalidades:
Las universalidades son conjuntos de bienes y otras
situaciones jurdicas que son objeto de tratamiento jurdico
unitario. La universalidad es considerada, en s misma, como un

634

El artculo 1, inciso 13 del Reglamento a la Ley del Impuesto General sobre las Ventas define
as la nocin de mercancas: Mercancas ". Son todas las materias, productos, artculos, manufacturas y
en general, los bienes muebles producidos o adquiridos para su industrializacin o comercializacin. Esta
definicin no comprende los valores representados por acciones, bonos, plizas, ttulos, timbres,
estampillas y billetes de banco, bienes inmuebles por naturaleza, ni los animales vivos, excepto los de las
partidas arancelarias NAUCA II 01.06.80.99 y 03.01.01.01.

403

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

bien y, como tal, puede ser objeto de ciertos efectos jurdicos de


origen negocial o legal.
Las universalidades se clasifican en635:
Universalidades de hecho, que son conjuntos homogneos
o heterogneos de bienes, como, por ejemplo: una
biblioteca, un rebao, el inventario de mercadera de una
tienda, el menaje de casa, una cartera de crditos, la
clientela de un profesional636, un conjunto de bienes
fideicometidos, un portafolio de inversiones; y
Universalidades de derecho, son amalgamas de bienes
mezclados con deudas y posiciones contractuales, como el
patrimonio general de una persona fsica o jurdica, el
patrimonio de un fideicomiso donde se autoriza al
fiduciario a contraer deudas, el establecimiento comercial e
industrial, la herencia, la comunidad de bienes gananciales,
etc. El valor de una universalidad de derecho se determina
por el balance entre el activo y el pasivo637.
Para tener por configurada una universalidad de hecho,
conviene interpretar la voluntad de las partes. Se puede
enajenar o dar en garanta: un libro, una prenda de vestir, o una
biblioteca y un lote de ropa usada. En los dos primeros casos el
objeto del negocio es un bien singular, en el segundo son
universalidades.

635

As, tradicionalmente, en la doctrina francesa. V. CARBONNIER, Jean: Les Biens, p. 111 y ss.

636

Sobre el derecho de clientela de los profesionales en derecho, puede consultarse mi trabajo


La Sociedad de Servicios Legales, en la Revista El Foro del Colegio de Abogados y Abogadas de Costa
Rica.
637

V. CARBONNIER, loc.cit.

404

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Las universalidades se caracterizan por la permanencia de su


identidad jurdica pese la constante variabilidad de sus
componentes singulares y a la fluctuacin de su valor. El
patrimonio de una persona fsica o jurdica sigue siendo el mismo
aunque se adquieran nuevos bienes o se contraigan nuevas
deudas. El portafolio de valores de un inversionista sigue siendo
el mismo, aun cuando se realicen mltiples operaciones
diariamente. Se puede constituir una garanta mobiliaria sobre
un inventario de mercadera. El gravamen recae sobre la
universalidad como tal. Cuando los artculos se venden como
bienes singulares, cesan de pertenecer a la universalidad638. La
garanta mobiliaria se extiende al dinero y a la nueva mercadera
que viene a sustituir a los artculos vendidos. A la sustitucin de
bienes dentro de una universalidad se la denomina subrogacin
real. La Ley de Garantas Mobiliarias tiene un concepto similar,
que es el de los bienes derivados o atribuibles639 a los bienes
originalmente dados en garanta.
Con independencia del
lenguaje empleado, resulta determinante la trazabilidad, que es
la constatacin fctica del origen de los bienes que se pretenden
adscribir a la universalidad.
Las universalidades de bienes gananciales y no gananciales.
Cuando una persona contrae nupcias o forma unin de hecho, su
patrimonio se segmenta, en cabeza propia, en sendas universalidades de
derecho: la de los bienes no gananciales y la de los bienes gananciales. La
universalidad de bienes no gananciales se conforma por: los bienes
adquiridos con anterioridad o con posterioridad a la unin; los bienes
adquiridos durante la convivencia a ttulo gratuito o a ttulo aleatorio; los
bienes adquiridos durante la convivencia pero a ttulo de subrogacin real

638

Al tenor de la Ley de Garantas Mobiliarias, los bienes singulares salen libres de la obligacin
real del patrimonio del constituyente de la garanta, siempre y cuando la enajenacin se realice como
parte del giro
639

Ver el artculo 5, inciso 4 de la Ley de Garantas Mobiliarias.

405

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

de otros adquiridos previamente; los bienes adquiridos durante los


perodos de separacin de hecho; los bienes excluidos de la ganancialidad
en virtud de capitulaciones matrimoniales; y las obligaciones personales
no garantizadas con bienes gananciales.
La universalidad de bienes gananciales se conforma por: todos los
bienes que se vayan agregando al patrimonio propio durante la
convivencia matrimonial o de unin de hecho, con las salvedades arriba
indicadas. Durante el perodo de convivencia normal, la contraparte el
otro cnyugeno tiene derechos reales sobre los bienes singulares, pero
s un derecho real640 sobre la universalidad de bienes gananciales en el
patrimonio de su cnyuge.

Reglas especiales
universalidades:

de

los

negocios

jurdicos

sobre

Los negocios jurdicos sobre universalidades se gobiernan


por reglas especiales. Por ejemplo:
De conformidad con el artculo 294 del Cdigo Civil, el patrimonio
de una persona slo puede transferirse a otra u otras personas por
va de herencia. Nada impide, sin embargo, enajenar todos y cada
640

Conforme a la tesis jurisprudencial y doctrinal dominante, durante la convivencia el cnyuge carece


de derechos reales sobre el patrimonio de la otra parte. Lo que tiene, conforme a esta tesis, es una
expectativa de derecho de crdito, el cual, una vez producido el evento de ruptura de la unin, se
transforma en un derecho de crdito con privilegio especial sobre los bienes gananciales que, en tal
fecha focal, se verifiquen en el patrimonio del otro. La tesis en cuestin se hace patente en el voto 95000 de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia: tomando en cuenta que (el derecho a
gananciales) es un derecho personal, pero que tambin puede llegar a gravarse el bien () la parte que
pide la ganancialidad tiene dos caminos (): puede consistir en la nulidad de los actos de disposicin y en
la consecuente reintegracin de los bienes al patrimonio del deudor, a fin de hacer efectivo el gravamen
previsto y lo cual se asemeja a una accin de naturaleza real (reipersecutoriedad); o bien, en el ejercicio
del derecho personal () a efecto de que se declare su derecho a la mitad del valor neto de los bienes.
En sntesis, la pretensin puede ser encauzada como una accin personal dirigida a establecer un
derecho de crdito--, o como una accin real dirigida a la afectacin de bienes concretos--. Al comentar
dicha sentencia, explica don Diego BENAVIDES SANTOS:() esto planteara la hiptesis de declarar el
derecho a gananciales como valor, independientemente de una peticin de reversin o nulidad de actos
que tiendan a restituir bienes al patrimonio del cnyuge dueo y eventualmente deudor por el derecho a
gananciales, pero el asunto ac si existen otros bienes sobre los cuales satisfacer ese derecho.
BENAVIDES SANTOS, Diego: Derecho Familiar, Estudios, Editorial Juritexto, San Jos, 2010, pp. 116-117.

406

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

uno de los bienes singulares, mediante actos inter vivos a ttulo


particular.
El artculo 1197 prohbe las sociedades a ttulo universal, en la que
los socios comprometen todos sus bienes presentes y futuros, o
todas sus futuras ganancias. La misma norma consiente que se
pongan en sociedad cuantos bienes se quiera, especificndolos.
En contraste, La Ley de Garantas Mobiliarias en su artculo 2,
permite constituir una garanta mobiliaria universal, sobre la
totalidad de los bienes muebles del deudor garante, ya sean stos
presentes o futuros, materiales o inmateriales.
La transferencia a ttulo oneroso de un establecimiento comercial o
industrial requiere convocar pblicamente a los acreedores, a
quienes se reconoce un privilegio especial sobre el precio de
venta641 (es decir, el derecho a cobrarse con los recursos
econmicos de la venta, con preferencia sobre el vendedor).
La venta de universalidades de hecho da pie a la accin estimatoria
o quanti minoris prevista en el artculo 1076 del Cdigo Civil, si la
diferencia entre la medida o cantidad de bienes sobrepasa el 10%.
Por ejemplo, vendo una biblioteca de 10.000 libros. Con
posterioridad a la venta, se cuentan los libros y resulta que hay
8.500. La actio quanti minoris permite al comprador exigir un
reajuste del precio.
Durante la convivencia matrimonial, el cnyuge debe abstenerse de
actos que importen una mala gestin de la universalidad de bienes
gananciales, o pongan en riesgo los intereses de la contraparte de la
unin legal. El cnyuge tiene libertad de disposicin de los bienes
singulares, siempre y cuando dichos actos no comprometan, por
culpa, la estabilidad econmica de la universalidad de bienes
gananciales.

Bienes fungibles y no fungibles

641

V. los arts. 479 y 480 del Cdigo de Comercio.

407

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Son fungibles los bienes jurdicamente intercambiables.


Desde la perspectiva de las partes interesadas, las peculiaridades
o propiedades especiales que pudieran distinguir a las cosas
fungibles, son consideradas, en el plano jurdico, como
intrascendentes. La fungibilidad presupone cierto nivel de
indiferencia respecto a la identidad o los atributos particulares
de la cosa.
Se consideran no-fungibles las cosas que, desde la
perspectiva de las partes interesadas, son tenidas por nicas e
irremplazables y, por consiguiente, no sustituibles por otras
semejantes.
La distincin entre las cosas fungibles y no-fungibles se
puede ilustrar con el contraste de las dos modalidades tpicas del
prstamo gratuito: el comodato y el mutuo. En el comodato el
prestatario se obliga a restituir al comodante la misma cosa que
le fue prestada, ej: una guitarra, un libro con dedicatoria del
autor, etc. Desde el ngulo visual del comodante, no es
indiferente el que el prestatario pretenda devolverle otra
guitarra u otro libro. Para el comodante esa guitarra y ese libro
representan una preferencia especial o valor emotivo que
trasciende el valor de la cosa. En el mutuo, en cambio, el
prestatario se obliga a restituir al mutuante una cosa, o una
cantidad de cosas equivalentes a aquella(as) que fueron, en su
origen, objeto de prstamo. Ms an: en el mutuo es de esperar
que el mutuario consuma o se sirva de las cosas originalmente
dadas en prstamo y que, llegado el momento, restituya otras
similares. El mutuo es tambin denominado prstamo de
consumo. El arquetipo de los bienes fungibles es el dinero: Si
alguien recibe en mutuo una suma de dinero, da lo mismo que
restituya una cantidad equivalente de unidades monetarias.
Desde el punto de vista del mutuante (quien da en prstamo), lo
408

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

importante es que le sean devueltas cosas de la misma especie y


caractersticas, o, incluso, otras diferentes, pero que las partes
han considerado como intercambiables. Tpicamente, son objeto
de un mutuo: dinero, materias primas, mercancas, productos,
valores emitidos en serie, etc.
Buena parte de los bienes fungibles son tambin genricos.
Sin embargo, la pertenencia a un gnero no es garanta
automtica de fungibilidad. La fungibilidad depende, en gran
medida, de los intereses y expectativas razonables de las partes
y de la lectura e interpretacin que los observadores externos
puedan hacer de tales preferencias subjetivas.
Por ejemplo, si una persona deposita, durante el fin de semana, a su
adorada perrita Schnauzer Fluffy, en un hotel de mascotas,
posiblemente no se satisfar con que le restituyan, el lunes, otra perra,
aunque fuere idntica.

Bienes consumibles y no consumibles:


Son consumibles los bienes muebles cuyo uso normal
implica la disminucin significativa de su valor. Tal efecto suele
producirse por: 1. Desaparicin de su autonoma jurdica; 2.
Desplazamiento patrimonial; 3. Obsolescencia; o 4. Simple
desgaste.
Ejemplos de bienes consumibles:
Bienes cuyo uso normal implica la prdida de autonoma jurdica:
Materiales de construccin (si los uso conforme a su destino
normal, dejan de existir como cosas independientes, al fusionarse
con otros materiales e integrarse a otro bien); alimentos; materias
primas; etc.
Bienes cuyo uso normal implica su desplazamiento patrimonial: Si
uso el dinero que porto en mi billetera, ste sale de mi
409

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

patrimonio. Puede que obtenga a cambio un valor sustituto. Pero


el dinero se evapor.
Bienes de rpida obsolescencia: Equipo de cmputo o telfonos
celulares. Cunto vale hoy el aparato que adquir nuevo hace 4
aos? Posiblemente el bien est fsicamente intacto, pero su
valor se ha esfumado.
Bienes que se consumen por desgaste: Cunto valen hoy mis
viejos zapatos? O la ropa descartada por haber pasado de moda.

Son no-consumibles los bienes cuyo uso normal no implica,


dentro del lmite temporal del enfoque, una prdida significativa
de valor; no obstante experimentar cierto desgaste y
depreciacin.
Ejemplos de bienes no consumibles:
Los bienes inmuebles.
Las cosas corporales de larga duracin: ej., joyas, obras de arte
plsticas.
Los derechos patrimoniales de autor: El titular puede conceder
tantas licencias como comercialmente le sea posible, conservando
los derechos dentro de su esfera patrimonial.
Las marcas de comercio: no slo no se desgastan con el uso, sino
que deben usarse para no perderse.
Respecto de ciertos bienes, puede dudarse de si son, o no
consumibles. Por ejemplo, el valor de ciertos vehculos tiende a reducirse
significativamente en pocos aos, especialmente si han sido destinados a
un uso intensivo.

La distincin entre bienes muebles consumibles permite


trazar la lnea divisoria entre un arrendamiento comn y una
compra con garanta mobiliaria.
Ejemplo: Si una empresa da en alquiler una fotocopiadora por una
semana, al cabo del arrendamiento recupera un bien con un valor
410

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

sustancialmente idntico. El perodo es tan corto, que puede asumirse


que, para los fines de ese contrato en particular, la cosa no es consumible.
El precio viene a ser la contrapartida del derecho de usar una cosa ajena.
Para el arrendante, la renta recibida es, en su mayor parte, un
rendimiento al capital, el cual est concentrado mayoritariamente en el
equipo de fotocopiado. Estamos frente a un contrato puro de
arrendamiento. Si en esa semana el arrendatario entra en quiebra, la
empresa arrendante simplemente puede reivindicar su derecho de
propiedad.
Si, por el contrario, esa misma empresa da en alquiler, el mismo
equipo de fotocopiado a un arrendatario, por un plazo de 5 aos, es
razonable asumir que, al cabo de los 5 aos, el bien habr perdido una
porcin significativa de su valor, sea por desgaste, o bien por
obsolescencia tecnolgica. En tal caso, es de suponer que la cuota de
renta haya incluido, adems del rendimiento, un componente de capital.
De este modo, el arrendante recupera, en dinero lquido, parte del valor
que se consumi a travs del uso normal de la cosa. No sera
descabellado afirmar que, en realidad, el objeto del arrendamiento no era
la fotocopiadora, sino el dinero. Antes que un alquiler de equipo, el
contrato era un contrato de prstamo para la adquisicin de un bien
consumible, y que la conservacin, por el prestamista, de la propiedad de
la fotocopiadora, fue una especie de garanta mobiliaria del
financiamiento de su precio de compra. Si a medio camino el arrendatario
entra en quiebra, el arrendante puede hacer valer su condicin de
acreedor privilegiado.

El artculo 257 del Cdigo Civil circunscribe la clasificacin


de los bienes consumibles y no consumibles a los bienes
muebles. Dando a entender, a contrario, que los inmuebles no
pueden ser consumibles.

Bienes embargables e inembargables:

411

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Son embargables los bienes cubiertos por el principio de


responsabilidad universal patrimonial642, es decir, los bienes
expuestos a la persecucin de acreedores. Son inembargables
bienes que, por disposicin de ley, no son susceptibles de ser
perseguidos por los acreedores para la satisfaccin de sus
crditos.
Bienes sometidos a patrimonio familiar: Por medio de la figura de
la afectacin a patrimonio familiar, la ley permite crear, en beneficio de
ciertas personas una muralla jurdica en torno al inmueble destinado a
asegurar la satisfaccin estable de la necesidad primaria de vivienda del
ncleo familiar. La muralla permite repeler no solo ataques externos,
barnizando el bien con una pelcula de inembargabilidad de cara a los
acreedores quirografarios; sino tambin neutraliza amenazas internas,
bloqueando la libre disponibilidad del bien por el propietario registral. La
afectacin crea un gravamen real sui generis.
La afectacin a patrimonio familiar se puede realizar mediante un
negocio jurdico formal otorgado por el propietario en escritura pblica
sujeta a inscripcin en el Registro Pblico. La afectacin surte efectos ex
nunc a partir de la fecha de la inscripcin registral.
La afectacin es procedente respecto de ciertos sujetos especficos,
a favor los beneficiarios. Para ser beneficiario, se han de reunir y
conservar643 sendas condiciones especficas agregativas: 1. Habitar el
inmueble; y 2. Tener con el propietario alguno de los siguientes vnculos:
a) Ser la pareja legal: cnyuge o conviviente de hecho; b) Ser hijo; o c) Ser
ascendiente. Es de observar que la ley no contempla, entre los candidatos
a beneficiarios: ni a los nietos u otros descendientes en lnea recta; ni a los
parientes colaterales hermanos, sobrinos--; ni a los parientes por
afinidad cuados, concuos--; aunque s incluye a los abuelos y otros
ascendientes.
642

Art. 981 del Cdigo Civil.

643

separacin.

Aunque, como veremos enseguida, la afectacin puede subsistir en caso de divorcio o

412

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

En principio, la afectacin es nominativa, en el sentido de que el


constituyente ha de designar los beneficiarios a cuyo favor se constituye el
gravamen. Se pregunta:Qu ocurre si, al momento de la constitucin de
la afectacin, se omite designar, como beneficiarios, a personas que
renen los requisitos de ley?
Por ejemplo: El matrimonio conformado por Raimundo y Mara
tiene dos hijos menores, Carlos y Elena, de 6 y 3 aos, respectivamente.
Raimundo, como dueo registral del inmueble, afecta el bien a patrimonio
familiar, designando, nicamente, a su esposa Mara como beneficiaria.
Un ao despus, Raimundo y Mara se divorcian. Deber
sobreentenderse que Carlos y Elena son, igualmente, beneficiarios de la
afectacin? En caso afirmativo, el inmueble no podra liquidarse como
bien ganancial, hasta tanto no se produzca una hiptesis de
desafectacin644.
La Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia ha dispuesto que
los jueces pueden integrar beneficiarios que renan las condiciones
legales, que fueron omitidos por el constituyente. En caso de que el
propietario, en el acto constitutivo, hubiere omitido designar
expresamente a algn beneficiario, la jurisprudencia admite su inclusin
por parte del juez.
Se pregunta si el beneficio es extensible a personas que, con
posterioridad al acto constitutivo de la afectacin, llegan a reunir las
condiciones legales:
Ejemplos: Carlos y Mara tienen un nuevo hijo. O regresa a habitar
con ellos una hija que, al momento de la afectacin, viva con sus abuelos
en otra casa.
Cabe plantear una pregunta adicional: Es vlida la exclusin
expresa de una persona, no obstante reunir los requisitos legales?

644

V. el artculo 47 del Cdigo de Familia.

413

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Por ejemplo: Raimundo afecta el inmueble a patrimonio familiar


exclusivamente a favor de sus hijos Carlos y Elena, dejando expresamente
excluida del beneficio a su esposa Mara, con quien tiene mala relacin.
Conviene observar que no necesariamente el constituyente de la
afectacin (el propietario) ha de habitar, l personalmente, el inmueble.
Por ejemplo: el propietario-no-residente puede afectar el inmueble a
beneficio de su esposa, de sus hijos y de sus padres que residan en la casa.
El objeto de la afectacin ha de ser un inmueble destinado a
habitacin familiar. Surge la duda de si sea factible afectar a patrimonio
familiar un lote destinado a la futura construccin de una vivienda; o una
finca filial correspondiente a un condominio por construir.

Cosas genricas y cosas especficas:


Son genricas las cosas que, por pertenecer a la misma
serie, variedad o categora de bienes afines y equivalentes, se
pueden medir, pesar o contar.
Son especficas: 1. Las cosas nicas o raras; y 2. Las cosas
genricas, una vez medidas, pesadas o contadas.
En relacin con las cosas genricas, impera con las
excepciones que se dirn-- el principio genera non pereunt
(literalmente: el gnero no perece). A la luz de este principio, la
la fuerza mayor y el caso fortuito no extinguen la obligacin de
entregar bienes genricos.
Por ejemplo: De camino a cumplir con el pago semanal a sus
trabajadores, el cual acostumbra hacer en dinero efectivo, un patrono es
vctima de un asalto a mano armada. A priori, el hecho reviste los
atributos de la fuerza mayor (imprevisibilidad, irresistibilidad,
exterioridad). No obstante, el patrono no puede invocar la fuerza mayor
414

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

para pretender exonerarse de su obligacin de pagar los salarios. El


dinero, como gnero, nunca perece.

Excepciones al principio genera non pereunt:


El principio genera non pereunt no se aplica cuando, al
ocurrir el evento de fuerza mayor, han se ha producido: 1. La
especificacin y la transferencia de riesgos; 2. La especificacin
y la mora accipiendi (mora del acreedor).
Especificacin y transferencia de riesgos:
La especificacin es el acto material por el cual se miden,
pesan o cuentan las cosas genricas. Se seleccionan, apartan e
identifican las cosas concretas a entregar. El efecto jurdico de
este acto material es la conversin de la cosa genrica en una
cosa especfica.
La transferencia de riesgos es el efecto jurdico por el cual se
sustituye el patrimonio al cual se habra de cargar la prdida de
la cosa, ante un eventual caso fortuito o fuerza mayor.
Usualmente la transferencia de riesgos va ligada a la transferencia del
derecho de propiedad sobre la cosa, en aplicacin de la mxima res crescit
et perit domino (la cosa crece y perece para su dueo). Sin embargo, es
factible disociar convencionalmente ambos efectos (la transferencia de
dominio y la transferencia de riesgos), de tal suerte que uno no dependa
del otro. En la venta de cosas genricas, salvo que medie acuerdo en
contrario, la transferencia de riesgos se produce, usualmente, con la
especificacin de la cosa. Otras veces la transferencia de riesgos se
produce con la entrega material de los bienes. En la venta internacional

415

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

de mercadera bajo la modalidad FOB (free on board), la transferencia de


riesgos ocurre cuando la mercadera es colocada a bordo del buque645.

Lo dicho se excepta cuando, de previo al acaecimiento de la


fuerza mayor, ha mediado: 1. Especificacin y 2. Transferencia de
riesgos o mora accipiendi (mora del acreedor).
La mora accipiendi es la negativa injustificada del acreedor
a recibir o retirar las cosas.
Bienes derivados o atribuibles:
La nocin de bienes derivados o atribuibles, es una
categora introducida por la Ley de Garantas Mobiliarias.
Corresponde a lo que en el Derecho estadounidense se conocen
como proceeds. Se trata de bienes derivados de o atribuibles a
las cosas originalmente dadas en garanta del pago de una
obligacin. En el Derecho moderno de garantas, uno de las
ideas dominantes es que el constituyente de la garanta debe
poder mantener, no solo la posesin de los bienes
garantizadores, sino tambin los atributos de disposicin y de
transformacin sobre ellos, con el propsito de que la garanta
sea auto-liquidante: que la deuda se pueda pagar con el
producto de la explotacin e integracin al ciclo productivo de
los bienes garantizadores. Por consiguiente, si lo que dio como
645

As, en los Incoterms versin 2010. En los Incoterms 2000 se consideraba que en la venta FOB
el vendedor entregaba la carga cuando sta sobrepasaba la borda del buque. Este criterio se prestaba a
discusiones por su imprecisin: Deba trazarse una lnea perpendicular imaginaria desde la borda del
buque. Si la mercadera caa desde la gra, en parte sobre la borda y en parte en el exterior, resultaba
muy difcil determinar si la pelota haba traspasado o no la lnea de gol. El concepto de a bordo
persigue brindar mayor seguridad jurdica. Sin embargo, est por determinarse si, estando pendiendo la
mercadera de la gra del buque (que es parte del buque), debe considerarse que ya est a bordo. Se
requerir que la mercadera est en reposo dentro del buque?

416

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

garanta era un inventario de mercancas o de materias primas,


el constituyente tiene derecho de comercializar las mercancas o
de utilizar las materias primas en la elaboracin de otros
productos, destinados a su comercializacin. Los nuevos bienes
resultantes de los actos de disposicin o de transformacin
incluidos los ingresos por las ventas--, se consideran derivados de
o atribuibles a los bienes garantizadores. Tales bienes resultan
cubiertos por la garanta mobiliaria, hasta el lmite del valor por
el cual sta fue constituida. Naturalmente, los bienes derivados
o atribuibles originan la necesidad de solventar el problema
prctico de su trazabilidad.
Bienes subrogados:
La nocin de bienes subrogados ya exista en nuestro
Derecho positivo desde mucho antes del advenimiento del
concepto de bienes derivados y atribuibles, propio de la LGM.
Advirtamos, de entrada, que si bien ambas locuciones pueden
guardar cierta similitud y zonas de convergencia, no son
exactamente sinnimos.
Los bienes subrogados o bienes sustitutos646, son bienes
que reemplazan otro bien preexistente sin agregar nueva
riqueza.
La nocin bajo estudio se utiliza en Derecho de Familia en
materia de bienes gananciales, que son aquellos bienes que se
inventaran a los fines de computar el derecho a gananciales del
cnyuge o del conviviente de hecho legalmente reconocido, al
terminar la convivencia de pareja. Conviene tener presente que
646

Una forma sencilla de entender la voz tcnica subrogacin, que aparece en diversos
mbitos del Derecho Civil, es reemplazarla mentalmente por la voz sustitucin.

417

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

el derecho a gananciales no tiene por contenido un derecho de


copropiedad sobre cada uno de los bienes gananciales, sino algo
mucho ms abstracto: el derecho a la mitad del valor neto de los
bienes gananciales. Como el presupuesto axiolgico de esta
figura es el mutuo auxilio de la vida en comn, se excluyen
ciertas categoras de bienes que no fueron en principio
adquiridos cooperativamente. Entre ellos, se incluyen los bienes
adquiridos antes del inicio de la vida marital o de la convivencia
de hecho, as como los bienes subrogados: los bienes
formalmente adquiridos durante el perodo de convivencia, pero
que vienen a reemplazar sin sumar riqueza adicional-- los
bienes previamente adquiridos.
Bienes derivados y subyacentes:
Califican como derivados647 en ingls, derivatives
aquellos bienes cuyo valor depende del valor de otro bien
subyacente en ingls, el underlying648--. Este tipo de bienes son
productos financieros claramente distinguibles de los bienes
subyacentes. Los tipos bsicos de derivados son: Los forwards y
su modalidad especial, los futures-, las options y los swaps.
Ejemplo: El forward es un contrato por el que dos partes se obligan
recprocamente a comprar y vender un bien o conjunto de bienes
(usualmente commodities o materias primas), en una fecha futura a un
precio preestablecido649. Por ejemplo: Un molino de acero se obliga a
vender una cantidad determinada de toneladas de acero en un ao, a un
647

Conviene no confundir esta acepcin de bienes derivados, con la estudiada supra. En este
caso, la voz derivado corresponde a la voz inglesa derivative. En aqul, corresponde a la nocin de
proceeds.
648

CHISOLM, Andrew: Derivatives Demystified. John Wiley & Sons, Ltd., West
Sussex, England, 2004.
649

CHISOLM, op.cit., p. 11.


418

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

precio de 100 por tonelada. Si al cabo del ao, el precio de mercado de la


tonelada de acero ha subido a 150, el titular del forward puede obtener
una ganancia de 50%: Compra el acero a 100 y lo revende a 150. O, mejor
an, en lugar de comprar el acero, simplemente puede vender el contrato
forward a un tercero interesado en adquirir el acero. En efecto, los
derivatives son, en s mismos, bienes susceptibles de transacciones
especulativas. Como puede apreciarse, las partes deben predecir cul
ser el comportamiento de los precios del mercado a la fecha de
exigibilidad del contrato. El valor del derivado (en este caso, el contrato
forward), depende del valor de otro activo subyacente (en este caso el
acero).

CAPTULO 26:
LA PROPIEDAD CIVIL CLSICA
En el Derecho moderno, coexisten diversos tipos de
propiedad:

650

651

El dominio o propiedad civil clsica


La copropiedad
El condominio
La propiedad fiduciaria
La propiedad agraria
La propiedad intelectual650
Otras propiedades en sentido econmico (no en sentido
jurdico)651

El estudio de la propiedad intelectual lo reservaremos para la Seccin Tercera.


Sobre este tema, ver el excurso ofrecido al final del presente captulo.

419

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

En el presente captulo estudiaremos el dominio, o


propiedad civil clsica.
El Cdigo Civil, en su artculo 264, se refiere al dominio o
propiedad absoluta sobre una cosa, como un derecho privativo
que comprende un conjunto de facultades (tambin conocidos
como los atributos del dominio):
1.- De posesin.
2.- De usufructo.
3.- De transformacin y enajenacin.
4.- De defensa y exclusin; y
5.- De restitucin e indemnizacin.

Se dice que la propiedad es plena cuando todo el racimo


de derechos pertenece a una sola persona. Se afirma que la
propiedad esta desmembrada, cuando dos o ms facultades del
dominio pertenecen a diversas personas, como derechos
autnomos. Por ejemplo, una es la duea del usufructo y otro es
el dueo de la nuda propiedad. No debe confundirse el
desmembramiento de la propiedad con la copropiedad. En la
copropiedad el derecho de propiedad no est desmembrado,
sino compartido: cada copropietario es dueo de un porcentaje
abstracto del dominio, situacin que lo faculta para ejercer, en
mayor o menor medida, los distintos atributos del dominio: Por
ejemplo, el copropietario tiene derecho de goce de la cosa en
proporcin a su derecho. Puede ejercer los derechos de
restitucin y reivindicacin indivisibles. Puede ejercer el derecho
divisible de indemnizacin limitado a su proporcin en la
copropiedad. No puede enajenar ni gravar la cosa, pero puede
enajenar o gravar su propio derecho. En contraste, en la
420

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

hiptesis de desmembramiento del dominio, el titular puede


ejercer nicamente el atributo del dominio que le corresponde.
La propiedad como situacin jurdica de poder-deber:
La nocin de propiedad cristalizada en el artculo 264 del
Cdigo Civil, como dominio absoluto sobre una cosa, ha sufrido
bastantes cambios desde la promulgacin del Cdigo Civil en el S
XIX. Por un lado, los atributos del dominio no son absolutos, sino
que estn sujetos a importantes limitaciones de orden legal y
reglamentario. Por otro, la propiedad importa, en muchos casos,
deberes y responsabilidades.
Limitaciones legales y reglamentarias a la propiedad:
Los derechos de usufructo y transformacin, en cambio,
hoy presentan estrictas limitaciones, especialmente de orden
urbanstico, ambiental y cultural.
Ejemplos:
Limitaciones de orden urbanstico: Lo concerniente al uso del suelo:
Los Planes Reguladores establecen cules usos son permitidos, en
determinada zona, v.gr., uso residencial, uso industrial, etc. Tambin hay
limitaciones en lo concerniente al ejercicio del derecho de transformacin
jurdica: La segregacin o fraccionamiento de lotes est sujeta a ciertos
lmites, como, por ejemplo, que cada lote subdividido tenga tantos metros
de frente a calle pblica.
Limitaciones de orden ambiental: El desarrollo de proyectos de
explotacin de fundos requiere de la aprobacin previa de las autoridades
ambientales (SETENA). La tala de rboles se encuentra sometida a severas
limitaciones y a la exigencia de obtencin de permisos previos.
Limitaciones de orden cultural: La demolicin de ciertos edificios
declarados de inters cultural, se encuentra vedada por la ley.

421

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Atributos o facultades del dominio:


La posesin, como atributo del dominio:
Como atributo del dominio, la posesin es el derecho a
tener una cosa bajo su poder y voluntad 652. El derecho de
posesin lo puede ejercer el dominus personalmente, o bien a
travs de terceras personas. Por ejemplo, si el propietario de un
inmueble lo da en arrendamiento, el arrendatario ejerce la
posesin en representacin del arrendante653, es decir, en
nombre o a beneficio de ste. Es el arrendante el poseedor a
ttulo de dueo, por medio de otro, denominado un servidor de
la posesin, en este caso el inquilino. El rol de servidor de la
posesin lo puede ejercer diversos sujetos, adems del inquilino.
Por ejemplo: el empleado de vigilancia, el comodatario, el
aparcero, el depositario, etc. Los servidores de la posesin son,
en estricto sentido, tenedores o detentadores de la cosa, no
poseedores a ttulo de dueo. En un sentido ms laxo, se les
concede, a los servidores de la posesin, el status de poseedores,
pero en virtud de otro ttulo o causa jurdica distinta a la
posesin como atributo del dominio.
La posesin a ttulo de dueo, durante un cierto lapso, es
uno de los requisitos para la adquisicin de un nuevo derecho de
propiedad por va originaria. Por ejemplo, para inscribir por
primera vez una finca en el Registro Pblico, se ha de tramitar,
ante el juez competente, una informacin posesoria.
Asimismo, para adquirir la propiedad por va de prescripcin
positiva o usucapin, se debe acreditar la posesin a ttulo de
dueo, durante un perodo de 10 aos para inmuebles, y de 3
652

653

Art. 277 del Cdigo Civil.


V. CARBONNIER, Les Biens.

422

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

aos para bienes muebles. La posesin ad usucapionem apta


para usucapirdebe reunir, adems, otras cualidades: buena fe,
continuidad, publicidad, etc.
Conviene distinguir la posesin a ttulo de dueo, de otros
tipos de posesin. Por ejemplo, en las garantas mobiliarias con
desplazamiento la posesin de la cosa es entregada al acreedor
garantizado o a un tercero, a ttulo de garanta. El vendedor de
una cosa existente y determinada, luego de perfeccionado el
contrato y antes de la entrega de la cosa, posee el bien a ttulo
de depositario.
Elementos de la posesin a ttulo de dueo:
La posesin a ttulo de dueo se descompone,
tradicionalmente, en dos elementos: el corpus y el animus. El
corpus consiste en los actos externos que evidencian un seoro
sobre el bien. Tales actos como vimos supra, pueden ejercerse
por medio de representantes o servidores de la posesin. El
animus consiste en la intencin con la que se ejercen tales actos
externos. En la posesin a ttulo de dueo se ha de evidenciar la
voluntad de apropiarse exclusivamente de la cosa.

El usufructo, como atributo del dominio:


El usufructo consiste en el derecho de disfrutar
exclusivamente una cosa y de apropiarse de los frutos es decir,
de los rditos-- que sta genere (art. 287 del Cdigo Civil). Los
frutos se clasifican, conforme a la ley, en:
Frutos naturales, que son los que espontneamente
produce la tierra, y los productos y las cras de los
animales;
423

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Frutos industriales, que son los que se obtienen por el


trabajo o cultivo; y
Frutos civiles, que son, bsicamente, intereses, rentas y
plusvala.
Es importante observar que no se consideran frutos:
Los recursos minerales: De conformidad con el artculo 1 del
Cdigo de Minera, el Estado tiene el dominio absoluto,
inalienable e imprescriptible de todos los recursos minerales que
existen en el territorio nacional y en su mar patrimonial,
cualquiera que sea el origen, estado fsico o naturaleza de las
sustancias que contengan;
Los recursos hdricos de dominio pblico: La Ley de Aguas654, en
sus artculos 2 y 4, clasifica las aguas en aguas de dominio
pblico y aguas de dominio privado.
La fauna silvestre protegida.
Los tesoros (art. 500 del Cdigo Civil).

El usufructo, por lo general, pertenece al propietario. Sin


embargo, hay casos en los que el usufructuario no es el
propietario segn veremos infra--.
Transformacin y enajenacin:
La transformacin se concibe desde el punto de vista
material y jurdico. Una transformacin material implica la
conversin de uvas en vino. Una transformacin jurdica implica
la conversin de una finca en un proyecto urbanstico.
El derecho a la transformacin, como vimos supra, se
encuentra severamente limitado por normas urbansticas,
culturales y ecolgicas.

654

Ley nmero 276 de 27 de agosto de 1942.

424

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Derecho de disposicin:
El derecho a la disposicin puede ser restringido, pero slo
excepcionalmente y cuando ello sea autorizado por la ley. Por
ejemplo, en materia de enajenaciones a ttulo gratuito. Dispone
el artculo 292 del Cdigo Civil:
Los derechos de transformacin y enajenacin son inherentes
a la propiedad y ningn propietario puede ser obligado a
transformar o no transformar, a enajenar o no enajenar, sino en
los casos y en la forma que la ley lo disponga. Es permitido
establecer limitaciones a la libre disposicin de los bienes,
nicamente cuando stos se transfieren por ttulo gratuito.
Pero no sern vlidas por un plazo mayor de diez aos, salvo
tratndose de beneficiarios menores de edad, en que este
trmino puede ampliarse hasta que el beneficiario cumpla
veinticinco aos de edad. Sern nulas por contrarias al inters, y
a la libre disposicin de los bienes como atributo del dominio,
las limitaciones establecidas por mayor tiempo del indicado en
el presente artculo y, en consecuencia, el Registro Pblico har
caso omiso de ellas en cuanto excedan de los trminos
sealados, considerndose el bien libre de toda restriccin.

Defensa y exclusin:
La propiedad puede ejercerse de manera exclusiva, y ser
defendida repeliendo la fuerza con la fuerza655, siempre y cuando
no se incurra en excesos.
En cuanto al ejercicio exclusivo, indica el artculo 295 del
Cdigo Civil:
655

Ver el art. 305 del C Civil.

425

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

El propietario tiene derecho a gozar de su cosa, con exclusin


de cualquiera otra persona, y a emplear para ese fin todos los
medios que las leyes no vedan.

El propietario puede demarcar y cercar su terreno. Los


costos de la demarcacin corren por partes iguales entre los
propietarios colindantes.
En cuanto al derecho de cercar, indica el artculo 302 del
Cdigo Civil:
Todo propietario o poseedor tiene el derecho de cerrar su
propiedad o posesin con paredes, cercas, zanjas o de cualquier
otro modo que le convenga, salvo las servidumbres constituidas
en favor de otro predio y lo que dispongan los reglamentos de
polica.

Puede, el propietario, poner cercas y alambrados elctricos


en el permetro de su propiedad? En principio s, siempre y
cuando ello no implique un exceso, como podra ser el que la
descarga ponga en peligro la vida humana.
Restitucin e indemnizacin:
Dispone el artculo 316 del Cdigo Civil:
Todo propietario tiene la facultad de reclamar en juicio la cosa
objeto de su propiedad, y el libre goce de todos y cada uno de
los derechos que sta comprende.

Conviene distinguir entre:


La accin reivindicatoria;
La accin declarativa y
La accin interdictal.

426

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

La accin reivindicatoria puede ser interpuesta por el


propietario-no poseedor contra el poseedor-no propietario, con
el fin de ser restituido en la plena tenencia de la cosa y en los
frutos que sta gener o pudo haber generado durante el
perodo de desposesin.
La accin declarativa persigue definir quin ostenta el mejor
derecho de propiedad o de posesin sobre un bien, por ejemplo
cuando existen ttulos repetidos o traslapados sobre un mismo
predio.
La accin interdictal puede ser interpuesta por cualquier
sujeto (propietario o no), quien ha sido despojado o perturbado
en la posesin de un bien. El interdicto es un proceso
sumarsimo, por el que se restablece el status quo posesorio. La
sentencia del interdicto no define quien ostenta el mejor
derecho de propiedad o de posesin. El interdicto debe ser
interpuesto dentro del plazo mximo de tres meses desde que se
produjo la desposesin.
En cuanto a restitucin e indemnizacin, disponen los
artculos 324 y 325 del Cdigo Civil:
Artculo 324.El que viola, usurpa o perjudica los bienes o derechos de otro, es
obligado a indemnizar al ofendido de los daos y perjuicios que
por su culpa se ocasionen a ste.
Artculo 325.La indemnizacin por ofensa a los derechos ajenos consistir, si
hubo usurpacin o despojo, en la restitucin de la cosa o
derecho usurpado y en el pago de los daos y perjuicios.
Si la restitucin de la cosa no fuere posible, pagar el culpable el
valor de ella, y si el valor no pudiere fijarse y liquidarse, se estar
427

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

al dicho del perjudicado, salvo que la estimacin hecha por ste


fuese notoriamente excesiva, pues en tal caso se reducir por el
juez a trminos equitativos.

El propietario tiene derecho a la restitutio in integrum, de la


cosa y de los frutos. Si ello no es factible, tiene derecho a la
reparacin por equivalente, mediante la respectiva
indemnizacin de daos y perjuicios.
La propiedad en su dimensin temporal: Suele pasar desapercibida
la dimensin temporal de la propiedad. En realidad, la propiedad es un
intervalo, es decir, un conjunto de atributos que se tienen respecto de
una cosa, durante un tiempo determinado. La propiedad es, por
consiguiente, un evento, un fenmeno, un hecho que se inscribe entre
sendas coordenadas temporales. Es un momento comprendido entre dos
hitos: El hecho jurdico en virtud del cual se adquiere la propiedad; y el
hecho jurdico en virtud del cual se pierde o transmite la propiedad.
Aprehender la dimensin temporal de propiedad, es la clave para realizar
el principio de reparacin integral del dao con motivo de las privaciones
temporales del dominio. Si una persona, mediante un acto ilegtimo, priva
a otra, temporalmente, de su derecho de propiedad o de algunos de sus
atributos, como la posesin--, no basta con que se restituya el bien al
dominus. Es necesaria, adems, la reparacin integral de los daos y
perjuicios consistentes en la prdida temporal de los atributos del
dominio. Es cuestin de justipreciar tales atributos, para recuperar el
tiempo perdido de dominio pleno. El disfrute o goce de una cosa, lejos de
ser un bien moral, integra el ncleo del derecho de propiedad. Quien me
priva de una cosa durante un ao, me quit un valor econmico: un ao
de propiedad, irrecuperable in natura.

La propiedad condicional:
El derecho de propiedad puede ser: 1. Incondicional, caso en
el cual se proyecta como una situacin jurdica cierta y
consolidada; o 2. Condicional, caso en el cual la conservacin del
derecho de propiedad dentro de la esfera patrimonial del
dominus, depende que no acontezca el supuesto de hecho de
428

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

una condicin resolutoria. Una vez descartada la posible


realizacin de la condicin resolutoria, la propiedad deviene
incondicional.
En general, una condicin resolutoria es un hecho futuro e
incierto de cuya realizacin depende la extincin de una
situacin jurdica. La propiedad bajo condicin resolutoria queda
expuesta a un lea: Si la condicin se llega a realizar, el
propietario-bajo-condicin resolutoria pierde el derecho de
propiedad, por lo general con efectos ex tunc, es decir,
retroactivos, como si la cosa nunca hubiera ingresado a su
patrimonio. El derecho de propiedad se revierte a la esfera de
otro sujeto. En tal caso, si ex propietario bajo condicin
resolutoria estaba en posesin de la cosa, debe restituir el bien a
quien corresponda. Esto trae consigo la necesidad de rectificar
retroactivamente la identidad del dueo, a lo largo del perodo
durante el cual la condicin resolutoria se mantuvo pendiente.
De algn modo se reedita el pasado jurdico: Al situarse, en la
silla reservada al propietario, a otro sujeto, surge una serie de
efectos, entre las partes y frente a los terceros. De este modo, si
Juan fue el propietario condicional de un bien desde el 1 de
enero al 1 de julio, fecha en la que se realiz la condicin
resolutoria, se hace necesario destronarlo de la condicin de
propietario durante ese perodo, instituyendo a otro sujeto, que
est al reverso de la moneda: el propietario bajo condicin
suspensiva. El propietario bajo condicin suspensiva recibe el
bien, pero la fecha de inicio de su derecho de propiedad se
antedata al 1 de enero, como si, durante todo el tiempo en que
estuvo pendiente la condicin resolutoria, en bien hubiera
estado dentro de su patrimonio. La principal consecuencia de
anterior es que los actos de disposicin efectuados por el
propietario bajo condicin resolutoria, durante la pendencia de
sta, devienen inoponibles al propietario bajo condicin
suspensiva. En otras palabras: Durante la pendencia de la
429

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

condicin, el propietario bajo condicin resolutoria puede


disponer de su derecho de propiedad. Empero, los derechos de
todos los adquirentes derivativos y acreedores reales, estn
tambin expuestos a la condicin resolutoria. Si el dominus
tienen una propiedad condicional, no puede transmitir ni gravar
incondicionalmente el bien.
Las condiciones resolutorias del dominio pueden ser
expresas o implcitas.
Se pueden introducir condiciones
resolutorias expresas en todo tipo de negocios jurdicos
traslativos, sean inter vivos o mortis causa. Por ejemplo:
Venta con pacto de retro venta: Ana vende a Marta su casa de
habitacin, reservndose el derecho de recomprarla en un plazo
de tres aos. El bien ingresa al patrimonio de Marta como
propiedad bajo condicin resolutoria. Ana conserva un crdito a la
restitucin en caso de ejercicio del derecho de recompra. Se suele
afirmar que Ana es propietaria bajo condicin suspensiva, pero en
realidad lo que conserva Ana no es un derecho real sobre el
inmueble, sino un derecho de crdito respaldado con privilegio
legal. En virtud de este derecho de crdito puede instar medidas
conservatorias.
Testamento: Rubn incluye lega a su sobrino Ricardo un piano de
cola, bajo la condicin resolutoria de que, si al cumplir 25 aos no
es capaz de tocar un Nocturno de Chopin, la propiedad del piano
revertir a los herederos universales. Desde el momento en que
muere el testador, Ricardo adquiere la propiedad sobre el
piano656, pero se trata de una propiedad condicional. Ricardo
podra vender o dar en garanta el piano. Pero ambos derechos
reales, el del comprador o el del acreedor garantizado, tambin
quedan sujetos a la misma condicin resolutoria. En virtud del
principio nemo plus iuris, que gobierna la circulacin derivativa de
bienes, nadie puede transmitir a otro un mejor derecho que el
que personalmente tiene.

656

Art. 604 del Cdigo Civil.

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En el mbito de los contratos bilaterales o sinalagmticos -que son aquellos en los que se establece una relacin econmica
de intercambio, como la compraventa, la permuta y el
arrendamiento--, queda integrada, por disposicin de ley, una
condicin resolutoria implcita por incumplimiento grave.
Dispone el artculo 692 del Cdigo Civil:
En los contratos bilaterales va siempre implcita la condicin
resolutoria por falta de cumplimiento. En este caso la parte que
ha cumplido puede exigir el cumplimiento del convenio o pedir
se resuelva con daos y perjuicios.

Ejemplo:
Heriberto vende a Roxana un violn, por la suma de 100, pagadera
as: 5 de prima y 95 al cabo de un ao. Si no hay clusulas de
reserva de dominio657, el violn ingresa al patrimonio de Roxana
como propiedad condicional. Si al cabo del ao Roxana incumple,
Heriberto puede pedir la resolucin del contrato, y el violn
revierte a su patrimonio como si nunca hubiera salido de l. Y si
Roxana, durante el ao, hubiere vendido el violn, el comprador
habra recibido un derecho de propiedad condicional.

De lo anterior se sigue que el vendedor de una cosa


vendida y no pagada tiene un privilegio especial de origen legal,
que califica como garanta mobiliaria658. Para que tal privilegio
sea oponible a terceros subadquirentes, debe estar inscrito en el
Sistema de Garantas Mobiliarias. Lo mismo ocurre en materia
de bienes inmuebles inscritos: Para que la condicin resolutoria

657

Una clusula de reserva de dominio es una estipulacin contractual por la cual, una vez
formada la venta, el vendedor retiene el derecho de propiedad sobre la cosa, normalmente como
garanta de que se le pagar el precio.
658

Ver los artculos 6 y 17 de la Ley de Garantas Mobiliarias.

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pueda perjudicar a terceros subadquirentes, debe estar elevada


a publicidad registral659.
Excurso: Otras propiedades, en sentido econmico. Desde el
punto de vista econmico, lo ms relevante no es tanto quien sea el
dueo formal de las cosas, sino quin las controle y las explote. Algunas
situaciones jurdicas a las que, jurdicamente, se les niega el status de
propiedad, lo son, sin embargo, en sentido econmico. Los ejemplos ms
patentes son las concesiones administrativas, v.gr., las concesiones de
zona martimo-terrestre, minas y frecuencias de radio y televisin. Todos
esos recursos, oficialmente, pertenecen al Estado. Sin embargo, la figura
de la concesin administrativa permite la explotacin privativa de tales
bienes, por parte de los concesionarios, contra el pago de un canon
peridico. Nada impide, a modo de principio, la transferibilidad del
derecho en s, como la de las acciones de las sociedades concesionarias.
Tales actos de enajenacin estn sujetos a restricciones y autorizaciones
estatales, pero se trata de actos reglados, los cuales, una vez cumplidos
los requisitos, la Administracin no puede negarse a aprobarlos de manera
discrecional o arbitraria. Se trata, en todos los casos, de derechos de
largo plazo (usualmente se otorgan por perodos de veinte aos),
renovables indefinidamente660.
En el caso de las concesiones de zona martimo-terrestre, tales
derechos comparten muchos de los atributos del derecho real
inmobiliario: Son inscribibles en el Registro Pblico661, trasmisibles
mediante actos inter vivos y mortis causa662 y susceptibles de ser ofrecidas
659

Ver el art. 456 del Cdigo Civil.

660

El artculo 50 de la Ley 6043 Sobre la Zona Martimo Terrestre establece que las concesiones
son prorrogables sucesivamente. No se establece lmite mximo.
661

El artculo 2 de la Ley 5695 de Creacin del Registro Nacional dispone: Forman el Registro Nacional,
adems de las dependencias que se adscriban por otras leyes, las siguientes:a) El Registro Inmobiliario,
que comprende: propiedad inmueble, hipotecas, cdulas hipotecarias, propiedad en condominio,
concesiones de zona martimo-terrestre, concesiones del golfo de Papagayo, registro de marinas
tursticas y Catastro Nacional. Existe, al efecto, un Registro de Concesiones de Uso de la Zona Martimo
Terrestre y del Golfo de Papagayo.
662

Ver el artculo 49 de la Ley 6043 Sobre la Zona Martimo Terrestre.

432

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como garanta hipotecaria. Adems, las edificaciones (hoteles, casas de


recreo, etc.) que el concesionario levante sobre el terreno, son propiedad
privada. La Administracin Pblica podra accederse tales edificaciones,
pero la accesin no es gratuita: El Estado debera pagar el valor de los
inmuebles edificados663. Adems, la seleccin del bien a acceder debera
respetar el principio de igualdad ante la ley, de modo tal que debera
justificarse muy bien por qu se elige un bien y no otro, una playa y no la
otra. Salvo que se llegare a producir en nuestro pas un drstico cambio
poltico, no se ve cmo el Estado podra recuperar los bienes que entreg
casi gratuitamenteen concesin.

CAPTULO 27:
LOS MODOS DE ADQUISICIN DEL DOMINIO
El dominio se puede adquirir por las siguientes vas:

El contrato
Las convenciones no contractuales
La accesin, comn e invertida
La usucapin (prescripcin positiva)
La rectificacin de cabida
La ocupacin (hallazgo)

663

Dispone el artculo 55 de la Ley 6043: Extinguida una concesin por causas ajenas al
concesionario, se le deber reconocer a ste el valor de las edificaciones y mejoras que existieren en la
parcela objeto de la concesin. //Extinguida una concesin por motivos imputables al concesionario, las
mejoras, edificaciones e instalaciones que hubiere en esa parcela quedarn en favor de la municipalidad
respectiva, sin que sta deba reconocer suma alguna por aqullas. Lo anterior sin perjuicio del derecho
de la municipalidad para demandar al concesionario la reparacin civil correspondiente por su
incumplimiento o por los daos y perjuicios respectivos, rebajndose de stos el valor de dichas mejoras
y edificaciones.

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Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

La expropiacin
La adjudicacin en remate
La adjudicacin sucesoria
La adquisicin a non domino
La explotacin de concesiones administrativas

Modos de adquisicin derivativos y originarios


Los modos de adquisicin se clasifican en derivativos y
originarios.
En la adquisicin derivativa, se entiende que el derecho del
adquirente (accipiens) es el mismo derecho que tena el
transmitente (tradens), con sus vicios y virtudes originales. Por
consiguiente, si el derecho del transmitente vena infectado de
nulidad, o estaba condicionado al cumplimiento de una
obligacin correlativa, el derecho del adquirente va a estar
afecto a la misma infeccin o condicin. Dicho en otras palabras:
La transmisin no subsana los desperfectos ni las condiciones del
derecho enajenado. Y si, con posterioridad al traspaso, se anula o
resuelve el derecho del tradens, el derecho del accipiens corre
idntica suerte. Veamos dos ejemplos:
Ejemplo de nulidad: Primus hurta un telfono celular a
Secundus, y luego lo vende a Tertius. La nulidad del derecho de
Primus infecta el derecho de Tertius. O, dicho en otras palabras:
Primus no puede transmitir a Tertius un derecho que no tiene.
Ejemplo de resolucin: Quartus le vende a Quintius un
caballo pura sangre, por diez millones pagaderos a un mes. Al
da siguiente, Quintius le vende el mismo caballo a Sextus. Al
cabo del mes, Quintius incumple la obligacin de pagar el precio,
y Quartus demanda la resolucin del contrato, por
incumplimiento grave de su comprador. La declaratoria de
434

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

resolucin, como la de nulidad, tiene efecto retroactivo a la


fecha de la primera venta, de modo que es como si el caballo
nunca hubiera salido del patrimonio de Quartus. Resuelto el
derecho de Quintius, se resuelve tambin el derecho de Sextus.

Las dos hiptesis anteriormente descritas fueron


conceptualizadas por los jurisconsultos romanos en dos mximas
que son los principios generales del derecho aplicables a los
modos de adquisicin derivativa:
El principio nemo plus iuris in alium transferre potest quam
ipse habet, conforme al cual nadie puede transmitir ms o
mejor derecho que el que personalmente tiene. Esta
misma idea se expres tambin con la mxima nemo dat
quod non habet (nada da quien nada tiene). Este principio
se aplica a las hiptesis de nulidad; y
El principio resoluto iure dantis, resolvitur ex ius accipientis,
segn el cual, resuelto el derecho del transmitente, se
tiene por resuelto el derecho del adquirente. Este principio
se aplica a los casos de resolucin.

La nulidad y la resolucin son figuras distintas, pero


comparten un efecto comn.
En qu se distinguen? La nulidad es un vicio originario,
gentico. En cambio, la resolucin se produce por un vicio
sobreviniente. La resolucin presupone un contrato vlido, cuya
eficacia se ve comprometida por un evento acontecido con
posterioridad a la formacin del acto, como podra ser el
435

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

incumplimiento grave de una de las partes, o una situacin de


imposibilidad sobrevenida.
Qu tienen en comn? Tanto la declaratoria de nulidad
como la de resolucin tienen efecto retroactivo (ex tunc) a la
fecha del acto. Por consiguiente, las cosas deben ser restituidas,
en lo posible a su condicin inmediata anterior al acto cuya
nulidad o resolucin se declara. Por ello es que la declaratoria de
nulidad o resolucin le confiere al sujeto que recupera la cosa un
derecho oponible a los sub adquirentes (adquirentes derivativos)
de la cosa.
En la adquisicin originaria, en cambio, no se aplican los
citados principios nemo plus iuris ni resoluto iure dantis. El
adquirente originario adquiere un derecho nuevo, fresco, puro,
libre de cuestionamientos en virtud de eventos acaecidos en el
pasado, respecto de la misma cosa. La adquisicin originaria es
una especie de escudo protector contra las vicisitudes y
contingencias del pasado.
Son modos de adquisicin derivativa: El contrato, las
convenciones no contractuales, la adjudicacin sucesoria, la
adjudicacin en remate, la expropiacin y el comiso.
Constituyen modos de adquisicin originaria: La accesin,
la ocupacin, la usucapin, la adquisicin a non domino y la
explotacin de concesiones administrativas.
Sin embargo, la clasificacin anterior merece algunas moderaciones.
Se dan hiptesis fragmentarias en las que algunos modos de adquisicin
derivativa, como el contrato y la adquisicin en remate, adquieren las
caractersticas de la adquisicin originaria en lo concerniente a la
desactivacin de los dos principios arriba estudiados--. Y, simtricamente,
hay algunas hiptesis en las que algunos modos de adquisicin originaria,
como la usucapin, se tie de aspectos propios de la derivacin. Al
estudiar cada modo de adquisicin, volveremos sobre este punto.
436

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

El contrato (como modo de adquisicin del dominio)664:


El contrato definido como el acuerdo de dos o ms sujetos
dirigido a producir efectos jurdicos lcitos de naturaleza
patrimonialconstituye, en nuestro derecho positivo, un
vehculo para la adquisicin directa de derechos de propiedad
sobre bienes665.
Se denominan traslativos de dominio
aquellos modelos contractuales aptos para servir como vehculo
de la transferencia del derecho de propiedad sobre una cosa, de
una esfera patrimonial a otra666. Ejemplos de contratos
traslativos de dominio: La compraventa, la cesin, el fideicomiso,
la permuta (o cambio) y la donacin.
En otros ordenamientos jurdicos --como el alemn--, el contrato no
se basta a s mismo para transmitir el derecho de propiedad. All la
transmisin del derecho de propiedad se realiza por medio de la
conjuncin de dos actos jurdicos:
a) Un contrato, en virtud del cual nace la obligacin de traspasar el
derecho de propiedad; y
b) El acto traslativo propiamente dicho.
En el Derecho alemn ambos actos jurdicos son claramente
distinguibles. Cada cual posee sus propias condiciones y efectos. La
invalidez de uno por ejemplo, del contratono implica la invalidez del
otro. El acto traslativo es abstracto, en el sentido de que no se ve

664

En la Seccin Segunda estudiaremos el contrato como fuente de obligaciones.

665

Segn veremos infra, en la Seccin Segunda, el contrato es, tambin, una fuente productora
de obligaciones (derechos personales).
666

V. BAUDRIT CARRILLO, Diego: Los Contratos Traslativos del Derecho Privado. Principios
Jurisprudenciales. Editorial Juricentro, San Jos, 1984.

437

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

afectado por las vicisitudes y vicios de la relacin jurdica subyacente (el


contrato)667.
En cambio en Costa Rica bajo la tradicin del Code Napolon-- el
contrato constituye un vehculo con la capacidad de trasladar el dominio
sobre un bien de una esfera patrimonial a la otra. Un nico acto, el
contrato, produce tanto el efecto obligacional, de hacer nacer la
obligacin de dar, como el efecto traslativo, de transferir un derecho de
propiedad desde la esfera patrimonial del tradens a la del accipiens. En tal
sentido, dispone el artculo 480 del Cdigo Civil:
La propiedad de muebles e inmuebles se trasmite con relacin
a las partes contratantes, por el solo hecho del convenio que
tenga por objeto trasmitirla, independiente de su inscripcin en
el Registro y de la tradicin.

Conviene distinguir entre el efecto traslativo inter partes y el


efecto traslativo frente a terceros. No siempre ambos efectos se
producen simultneamente. Si tomamos el esquema arquetpico
del contrato traslativo, que es la compraventa, veremos que,
tratndose de una cosa existente y determinada --y siempre y
cuando las partes no convengan otra cosa--, el efecto traslativo
inter partes se produce ipso iure, desde el momento en que se
perfecciona el contrato por acuerdo en cosa y precio. Dicho
efecto se produce por el solo consenso, aun cuando no se
hubiera an entregado la cosa, ni pagado el precio, ni se hubiere
inscrito el traspaso en el correspondiente registro pblico o
privado. La entrega de la cosa, el pago del precio y la inscripcin
ocurren posteriormente, como parte del cumplimiento de las
obligaciones nacidas del contrato. Pero el efecto traslativo entre

667

Como correctivo de las injusticias de la abstraccin del acto traslativo, la jurisprudencia


alemana ha aplicado la doctrina del enriquecimiento sin causa.

438

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

partes ocurre automticamente desde la formacin del


negocio668.
En cambio, el efecto traslativo frente a terceros es decir,
frente a quienes no han sido parte en el contrato-- depende del
cumplimiento de otros actos, que son hechos jurdicos que
activan la oponibilidad. Estos hechos varan, segn el tipo de
bien. Por ejemplo, en materia de bienes registrables, el efecto
traslativo frente a terceros se produce desde la fecha de
presentacin, al Registro Pblico, del testimonio de la escritura
pblica de compraventa. En materia de bienes muebles
corpreos, el efecto de oponibilidad a terceros se produce, en
general, por la tradicin hecha a virtud de un ttulo hbil669. Sin
embargo, el adquirente siempre queda expuesto al riesgo de
perder el dominio de la cosa, ante el reclamo reivindicatorio de
un ex propietario que hubiera sufrido el robo o la prdida de la
cosa. Ese riesgo subsiste durante tres aos a partir del robo o la
prdida. Sin embargo, si la cosa fue adquirida a ttulo oneroso
en feria o venta pblica, a un comerciante dedicado que vender
cosas semejantes, el subadquirente tiene derecho a reclamar al
reivindicante el precio que pag por el bien670.
El contrato, en principio, constituye un modo derivativo de
adquisicin del dominio. Ello implica, la aplicacin de los
principios nemo plus iuris y del resoluto iure dantis (ver supra).

668

En las compraventas obligacionales, el efecto traslativo se pospone para un momento


posterior. Son obligacionales las ventas de cosas de gnero y de cosas futuras; as como la venta de
cosas existentes en las que las partes expresamente convienen expresamente en diferir dicho efecto,
mediante una condicin suspensiva. Por ejemplo, mediante una clusula de reserva de dominio, en la
que el vendedor se reserva la propiedad hasta tanto no se cumpla una condicin, por ejemplo, el pago
total del precio.
669

Art. 481 del Cdigo Civil.

670

Ibidem.

439

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Sin embargo, hay algunas hiptesis fragmentarias, excepcionales,


en las que tales principios quedan, o del todo inactivos, o
simplemente restringidos en su alcance. El beneficiario de tal
desactivacin total o parcial es el sub adquirente, cuyo derecho
no puede ser afectado en virtud de situaciones desconocidas y
que no le son imputables, acaecidas, cronolgicamente, en una
fecha anterior a la de su adquisicin. Segn veremos en los
ejemplos que siguen, la desactivacin o limitacin de los
principios nemo plus iuris y del resoluto iure dantis se basa en
diversas doctrinas, cuyo denominador comn es la proteccin de
los derechos del sub adquirente. Entre esas doctrinas, se
incluyen (si bien no exclusivamente): la apariencia jurdica, la
adquisicin a non domino, el contrato abstracto, la publicidad
registral normativa y la eficacia de la cesin frente al cedido.
Todas estas figuras que pasamos a ejemplificar-- son
excepciones al derecho comn gobernado por los principios
nemo plus iuris y resoluto iure dantis671.
Ejemplo #1: En principio, el ladrn que vende su botn, no le
transmite al sub adquirente ningn derecho de propiedad. Se aplica, a
nivel de derecho comn, el nemo plus iuris. Sin embargo, a modo de
excepcin, si el mismo sub adquirente de la cosa robada, actuando de
buena fe, adquiere la cosa robada en un establecimiento abierto al
pblico, que se dedica al comercio de ese tipo de bienes, el Derecho le
atribuye un derecho de propiedad distinto y mejor que el derecho que
tuvo en su momento el ladrn. Esta excepcin a la regla, naturalmente, se
funda en las necesidades de seguridad del trfico jurdico. Las personas
deben poder tener la tranquilidad de que si compran algo en un
establecimiento abierto al pblico, no sern luego perturbados en virtud
de defectos del ttulo de propiedad del vendedor. Esta solucin es lo que
se conoce como adquisicin a non domino, lo cual estudiaremos infra,
dentro de los modos originarios de adquisicin del dominio. La solucin a

671

Por tratarse de ius singulare, estas doctrinas nicamente pueden aplicarse dentro del
permetro de su zona de imperio, sin que puedan aplicarse extensivamente ni por analoga.

440

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

favor del adquirente de buena fe se apoya, tambin, en la llamada


doctrina de la apariencia jurdica, que aglutina un conjunto de
excepciones al derecho comn, en los que se tutela la confianza
depositada en un estado de cosas que, desde su ngulo visual, se aprecia
como normal.
Ejemplo #2. Supongamos que una persona compra una motocicleta
a importar de Japn, por un precio de 5 millones. Paga un milln de
adelanto y queda debiendo cuatro, pagaderos a seis meses. El acreedor
tiene, en su patrimonio, un crdito a su favor de cuatro millones de
colones. Este tipo de crdito es perfectamente transmisible a un tercero.
En principio, al aplicar el principio resoluto iure dantis, si el crdito del
acreedor original se resuelve (supngase, por ejemplo, porque el
vendedor nunca entreg la moto prometida), igual suerte correra el
crdito de 4 millones transmitido al tercero. Sin embargo, la solucin es
distinta si ese crdito se llega a documentar en un ttulo valor, como un
pagar o una letra de cambio. En este ltimo caso, si el crdito
incorporado al pagar o a la letra de cambio se traspasa por endoso a la
orden de un tercero (tambin de buena fe), ste bien puede cobrar la
deuda, sin que el emisor pueda alegar defensas basadas en la relacin
contractual original (por ejemplo, la falta de entrega de la motocicleta).
Esto ocurre en virtud del principio de abstraccin, propia de los ttulos
valores. La obligacin incorporada a un ttulo valor se abstrae, es decir, se
desliga de la causa que le dio origen y se transforma en una obligacin
separada (principio de autonoma). Como puede verse el accipiens en
virtud de un contrato abstracto (abstracto = desvinculado de su causa),
tiene a su favor el beneficio de que su derecho no puede ser invalidado ni
resuelto en virtud de vicios del antecedente. El principio de abstraccin
excepta los principios nemo plus iuris y resoluto iure dantis.
Ejemplo #3: Si una persona deriva un derecho real de quien figura
como propietario registral, ese derecho derivado no puede ser impugnado
en principio-- en virtud de causas que no consten en el Registro672. Si el
derecho del tradens se invalida o resuelve, no por ello se ha de invalidar o
resolver el derecho del accipiens. Lo anterior, en virtud del principio de

672

Ver el artculo 456 del Cdigo Civil.

441

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

proteccin al tercero de buena fe, que es una de las piedras


fundacionales de la publicidad registral normativa673.
Ejemplo #4: Si una persona adquiere un crdito mercantil por el
conducto del contrato de cesin674, dicho acto traslativo le debe ser
notificado al deudor de ese crdito. El deudor, conforme al principio
nemo plus iuris, le puede oponer al cesionario todas las defensas que
poda oponerle al cedente (el acreedor original). Sin embargo, en lo
concerniente a las defensas basadas en razones que no consten del propio
documento del crdito, el deudor tiene un plazo corto de caducidad de
tres das, vencido el cual, ya no puede ejercer tales argumentos. Esto
implica que, vencido el plazo de tres das, el derecho cedido se purifica o
subsana de los obstculos al cobro que no fueren evidentes del propio
documento675. Dicho en otras palabras: El principio nemo plus iuris tiene
una vigencia restringida, y sujeta al menos parcialmentea un efmero
plazo de caducidad. Lo anteriormente expuesto forma parte de la
doctrina legal relativa a la eficacia de la cesin frente al cedido, que se
aborda al estudiar el contrato tpico de cesin de crditos.

Las convenciones no contractuales:

673

La publicidad registral normativa es un sistema de identificacin y prueba de derechos, en


virtud del cual la informacin inscrita no slo tienen valor informativo, sino tambin valor probatorio
de la existencia de los derechos.
674

Este ejemplo se refiere a los crditos mercantiles que se transmiten por medio del contrato
de cesin de crditos. En el ejemplo #2 vimos las reglas especiales que se aplican cuando se transmite
un crdito, no por va de la cesin de crditos, sino por medio del endoso de un ttulo valor. En sntesis:
La cesin de crditos es el derecho comn; el endoso traslativo del ttulo valor la lex specialis.
675

Dispone, en tal sentido, el artculo 492 del Cdigo de Comercio: El deudor a quien se haga saber la
cesin y tenga que oponer excepciones que no resulten del ttulo cedido, deber hacerla presente en el
acto de la notificacin o dentro del tercer da. Si no hiciere manifestacin alguna acerca de tales
excepciones dentro de ese trmino, sern rechazadas si se tratara de hacerla valer posteriormente. Las
excepciones que aparezcan del documento, podrn oponerse al cesionario en cualquier tiempo en la
misma forma en que habran de oponerse al cedente.

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Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Algunas convenciones no contractuales, como el divorcio


por mutuo consentimiento y la conciliacin de un proceso penal
homologados por el Juez competente (ver arts. 48 (7) del Cdigo
de Familia y 36 del Cdigo Procesal Penal), pueden producir
efecto traslativo del dominio sobre los bienes objeto del
acuerdo.
Dentro de las convenciones no contractuales se incluye el
matrimonio. Las atribuciones patrimoniales que un cnyuge da
al otro no son donaciones o liberalidades, sino que tienen su
causa en los deberes de cooperacin y asistencia recproca. Por
consiguiente, tales atribuciones no pueden ser revocadas
posteriormente por causa de ingratitud sobreviniente, como s lo
pueden ser las donaciones676.
La accesin:
Las reglas sobre accesin disciplinan la atribucin de
derechos de propiedad, copropiedad, crditos y cargas, con
motivo de la unin, mezcla y fusin de dos o ms cosas
corporales o, incluso, como veremos, de la unin de una cosa
incorporal con una corprea--. En la accesin aplica el principio
general accesorium sequitur principale, conforme al cual, en
caso de unin o fusin de dos cosas, prevalece la de mayor
importancia relativa.
En cuanto modo de adquisicin del dominio, la accesin debe ser
distinguida del contrato. Si un sujeto construye en terreno ajeno, o si
utiliza materia prima ajena para elaborar productos artesanales o
industriales, el entramado de intereses se puede desenredar por va
contractual: las partes interesadas bien pueden arreglar sus diferencias. Es
en el supuesto de falta de acuerdo, que entran en juego las reglas de la
accesin.
676

Ver el art. 1405 del Cdigo Civil.

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Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

La summa divisio en este mbito es la que distingue entre


accesin inmobiliaria y accesin mobiliaria677. Las reglas sobre
accesin inmobiliaria determinan las situaciones jurdicas
propiedad, copropiedad, crditos, cargasque pueden surgir a
raz de la realizacin de siembras, construcciones u otras obras
en bienes inmuebles ajenos. Las normas sobre accesin
mobiliaria regulan las situaciones jurdicas que resultan de la
mezcla, transformacin o unin de dos o ms cosas muebles.
Accesin inmobiliaria:
En materia de accesin inmobiliaria el principio de base es
el superficies solo cedit literalmente, la superficie cede ante el
suelo-- conforme al cual se atribuye al dueo del terreno el
derecho de apropiarse de todo lo que se edifique o plante sobre
l. Segn veremos, no se trata de una apropiacin a ttulo
gratuito, sino que requiere el levantamiento de cargas, como el
pago del valor de las edificaciones o siembras.
El principio superficies solo cedit presupone que la tierra es la cosa
principal desde el punto de vista jurdico; lo cual no necesariamente
corresponde a la realidad econmica. La huella sobre la que se levanta el
rascacielos vale menos que el edificio. La casa de habitacin parcialmente
construida sobre una fina franja del fundo vecino, puede valer mucho ms
que la tierra invadida. Para paliar las inequidades de la aplicacin del
superficies solo cedit especialmente en el mbito de las construcciones
extralimitadas, se ha creado la figura de la accesin invertida (ver infra).

Se presume que el dueo de la tierra es el propietario de las


edificaciones, obras o plantaciones ubicadas en el terreno. Sin

677

Tal divisin coincide con la distribucin, en dos captulos, de las reglas sobre accesin
contenidas en el Ttulo dcimo del Libro Segundo del Cdigo Civil.

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Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

embargo, se trata de una presuncin legal iuris tantum: admite


prueba en contrario678.
La ley distingue tres grandes hiptesis de accesin
inmobiliaria.
Primera hiptesis: Edificacin o siembra realizada por
dominus del inmueble utilizando bienes muebles ajenos679:
Si el propietario de un fundo edifica o siembra en su propio
terreno propio, pero empleando bienes muebles ajenos v.gr.,
materiales de construccin, semillas u otros productos agrcolas-contrae, frente al propietario de stos, una obligacin alternativa
restitutoria de origen legal. Las prestaciones en posicin de
alteridad son: 1. El pago del justo precio de los bienes; 2. La
dacin de una cantidad igual de bienes de la misma clase y
calidad. Corresponde al deudor la eleccin de la prestacin
liberatoria. Con esto, se neutraliza el enriquecimiento sin causa
del dominus. Pero dicha restitucin de una cantidad o un valor
equivalente de las cosas apropiadas, puede ser insuficiente para
reparar integralmente los daos y perjuicios sufridos por el
dueo de los bienes muebles.
La ley distingue segn que el dominus del inmueble hubiere
obrado de buena o de mala fe. En ambos casos, debe cumplir
con la obligacin restitutoria. Pero nicamente en el segundo
caso debe asumir, adems de la obligacin restitutoria, una
obligacin indemnizatoria. En efecto, el propietario del inmueble
queda obligado a resarcir los daos y perjuicios adicionales
irrogados al dueo de las cosas muebles, si y slo si llegan a

678

Art. 506 del Cdigo Civil.

679

Art. 507 del Cdigo Civil.

445

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

concurrir las siguientes condiciones acumulativas: 1. Que el


propietario del inmueble hubiere procedido de mala fe; y 2. Que
el dueo de los materiales no hubiere tenido conocimiento del
uso que se haca de ellos. Se trata de un rgimen de
responsabilidad civil que excepta en dos sentidos el derecho
comn de la responsabilidad aquiliana: 1. Se exige una culpa
calificada680: la mala fe; y 2. Se refuerza, a beneficio del potencial
daador, la defensa de culpa de la vctima, imponiendo al
damnificado un deber proactivo de mitigacin de su dao: Si
tuvo conocimiento de que otro estaba empleando sus
materiales, y no adopt medidas razonables para impedirlo,
debe absorber su propio dao.
Se pregunta: Qu tipo de daos y perjuicios podra haber
sufrido el propietario de los materiales? Muchos. Por ejemplo: el
lucro cesante por la frustracin de su propio proyecto productivo
--asumiendo que no le era posible procurarse una operacin de
reemplazo--; el sobrecosto de los materiales adquiridos como
parte de una operacin de reemplazo a los fines de la mitigacin
del dao; el lucro cesante por la reventa perdida; las multas y
daos que el propietario de los materiales tuvo que pagar a
terceros, por el incumplimiento de compromisos comerciales;
etctera.
Se pregunta tambin: Por qu es sta una hiptesis de
accesin inmobiliaria, si lo que el dueo del inmueble se apropia
son cosas muebles? La respuesta es que los materiales y
productos agrcolas, al ser incorporados a una siembra o
construccin, pierden su propia autonoma jurdica como bienes
680

Segn veremos infra, en materia de responsabilidad civil subjetiva o por culpa impera, a nivel
de derecho comn, el principio de no graduacin de culpa civil, conforme al cual cualquier tipo de
culpa, con abstraccin de su gravedad, da pie al nacimiento de la obligacin indemnizatoria. Este
principio queda exceptuado en la hiptesis bajo estudio, donde se exige acreditar, no cualquier culpa del
dominus --v.gr., imprudencia, negligencia--, sino algo con una mayor carga valorativa negativa: mala fe.

446

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

muebles y pasan a ser bienes inmuebles por naturaleza o por


disposicin de ley681. Para el momento en que queda habilitada
la accesin inmobiliaria, ya se ha consumado una doble
metamorfosis, fctica y jurdica: En el plano fctico, los bienes
muebles ya estn materialmente incorporados a la construccin
o a la siembra. En el plano jurdico, los bienes muebles han
dejado de tener existencia jurdica autnoma, para
transformarse en bienes inmuebles.
Segunda hiptesis: Edificacin o siembra realizada por un
non domino en terreno ajeno682:
Esta segunda hiptesis de accesin inmobiliaria se distingue
de la primera, en cuanto al rol asumido por el dominus en la
realizacin de la edificacin o siembra. En el primer caso, el
propietario fue quien construy o plant con materiales ajenos-. En esta segunda hiptesis el propietario asume un rol pasivo.
Es otro, un tercero, quien realiza la inversin en materiales y
trabajo necesaria para la realizacin del proyecto constructivo o
agrcola.
Desde el ngulo del dominus, las obras realizadas por otro
en su terreno pueden ser vistos, bien como algo positivo es
decir, una obra valiosa que amerita ser preservada--, o bien
como algo negativo: un dao al inmueble. Por ello es que la ley
le confiere al propietario la facultad de elegir entre: 1.
Apropiarse del edificio o plantacin; 2. Destruir lo edificado o
plantado, a costa del tercero, con reclamo de daos y perjuicios
adicionales. Sin embargo, esta ltima posibilidad la destruccin
con cargo al tercero con daos y perjuiciosnicamente es
681

Ver los artculos 255 y 256 del Cdigo Civil.

682

Art. 508 del Cdigo Civil.

447

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procedente cuando logra establecerse que el tercero procedi de


mala fe.
En caso de que el tercero hubiere procedido de mala fe y
que el dominus decida apropiarse del edificio o siembra, queda
por ley obligado a pagar al tercero: 1. El valor de los materiales; y
2. El valor de la mano de obra. La ley expresamente descarta el
reconocimiento, a favor del tercero, de la plusvala del inmueble
originada en las obras realizadas.
Bajo el supuesto de que el tercero hubiere procedido de
buena fe y que, por consiguiente, el dominus del inmueble
estuviere legalmente impedido para hacer destruir, por cuenta
del tercero, el edificio o la plantacin, el dominus queda obligado
a pagar al tercero una entre sendas prestaciones alternativas: 1.
El valor de los materiales y jornales; 2. Una suma igual a la
plusvala adquirida por el inmueble por las obras en cuestin.
Como excepto que medie pacto en contrario-- el derecho a la
eleccin en las obligaciones alternativas corresponde al
deudor683, es de presumir que habr de elegir la que prestacin
menos onerosa.
Tercera hiptesis: Edificacin o siembra realizada por un non
domino en terreno ajeno, pero a ciencia y paciencia del
dueo684:
Dispone al artculo 539 del Cdigo Civil:
Si se ha edificado, plantado o sembrado en terreno ajeno, pero
a ciencia y paciencia del dueo, ste podr hacer suya la
plantacin o fbrica, pagando el valor que haya costado, y si no

683

Artculo 654 del Cdigo Civil.

684

Art. 509 del Cdigo Civil.

448

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

le conviniere, la propiedad total ser comn en proporcin al


valor del terreno antes del edificio o plantacin, y al valor de la
plantacin o edificio.

Esta hiptesis contempla los siguientes elementos: Primero:


Las obras las realiza un tercero. El dueo no incurre en costos.
Segundo: El dueo es un observador pasivo: Conoce lo que est
ocurriendo (ciencia) y lo tolera o, al menos, no se opone
(paciencia). Tercero: No hay un contrato entre las partes. La
norma no contempla el concurso armnico de voluntades
caracterstico del negocio jurdico bilateral--, sino dos hechos
jurdicos aislados: la conducta muda y externa del constructor o
agricultor, de cuyo estado psicolgico la norma no se ocupa; y la
conducta pasiva del dominus, que observa y calla. Tampoco nos
dice nada la norma de las razones que pueden impulsar al dueo
a la aquiescencia. Nada dice la norma sobre la naturaleza de los
vnculos entre uno y otro, ni se requiere tal cosa. Ms an, de
existir un vnculo entre ambos, un contrato, ya no se aplicaran
las reglas sobre accesin: Porque si el que construye o siembra lo
hace en contexto de un contrato de trabajo, o de locacin de
obra, o de aparcera685 ya las obras no se realizaran a ciencia y
paciencia del dueo, sino con su consentimiento, lo cual es
distinto. El consentimiento es la concurrencia de voluntades con
miras a la produccin de efectos jurdicos lcitos. En la
experiencia normal, cuando medie consentimiento entre las
partes, se define quin(es) han de asumir, transitoriamente y en
definitiva, los costos de las obras y a quin(es) habr de
pertenecer la construccin o la plantacin. De lo anterior, se
puede concluir que el artculo 539 del Cdigo Civil es una
respuesta del Derecho de Bienes aplicable a aquellos supuestos
685

En el contrato de aparcera rural el propietario y el aparcero tambin llamado colono-participan en una sociedad con miras a repartirse las utilidades de la produccin del fundo. El
propietario aporta la tierra. El aparcero aporta el trabajo. Participan de un riesgo comn.

449

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

en los que la construccin o plantacin en terreno ajeno se


realiza sin que exista un contrato entre el realizador de las obras
y el propietario del terreno.
La norma establece dos efectos, ya no en posicin de
alteridad, como en la segunda hiptesis, sino en posicin de
subsidiariedad. El primero de ellos es la facultad del dominus de
adquirir por accesin la plantacin o el edificio pagando el valor
que haya costado. Se trata, tcnicamente, de un derecho
potestativo ligado a una carga. No se puede constreir al dueo
a realizar el pago del valor en cuestin. Es de observar que el
concepto de valor que haya costado puede interpretarse
progresivamente, de tal modo que incluya un reajuste por la
depreciacin econmica de las sumas efectivamente erogadas
por el tercero. Claramente, la ratio legis es neutralizar el posible
enriquecimiento sin causa del dominus. De no admitirse el
reajuste o indexacin de los costos histricos, podra
configurarse un incentivo a posponer el ejercicio del derecho
facultativo.
Bajo la segunda hiptesis, ex art. 508, el dominus
nicamente deba pagar el valor de los materiales y jornales o
mano de obra. En contraste, bajo esta tercera hiptesis, ex art.
509, el dominus tiene la carga de pagar el costo total de la obra.
En el presupuesto de cualquier obra constructiva, se hallan
renglones muy importantes, distintos de los materiales y la mano
de obra, como, por ejemplo, el costo del diseo, los honorarios
por el desarrollo, la direccin tcnica y la inspeccin de las obras,
etc. Tambin se incluyen los costos financieros, las comisiones
de financiamiento, etc. El lenguaje rudimentario del Cdigo no
permite zanjar apriorsticamente qu se incluye y qu no, dentro
del concepto de valor de lo que haya costado. No se sabe, por
ejemplo, si se trata de un valor abstracto o un valor histrico:
bien puede ser que el tercero hubiera obtenido economas
450

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

derivadas de sus aptitudes particulares (ej., que l mismo sea


ingeniero en construccin o en agronoma). Una interpretacin
teleolgica permite postular un lineamiento: La norma quiere
evitar el enriquecimiento injusto del dueo y desincentivar el
comportamiento oportunista de su parte. De aceptarse tal
premisa, la nocin del valor de lo que haya costado debe
conducir a la determinacin de un precio global in abstracto,
presupuestando precios de mercado sin subsidios de ninguna
especie.
Subsidiariamente, si el dominus no ejerce el derecho
facultativo mediante el levantamiento de la carga antedicha, la
ley le habilita al tercero una va hacia la copropiedad: la
propiedad total ser comn en proporcin al valor del terreno
antes del edificio o plantacin, y al valor de la plantacin o
edificio. He aqu un riesgo implcito en tolerar la realizacin de
obras por terceros en el propio fundo: Verse obligado a
desembolsar un monto en pago del costo de una obra, o, en su
defecto, soportar la conversin del dominio en una copropiedad.
La copropiedad disoluble incluso mediante remate de la cosa. Y
si el dominus carece de recursos lquidos, puede, eventualmente,
perder su derecho inmobiliario a cambio de un monto exiguo.
El dueo de la tierra tiene derecho a la accesin, pero su
ejercicio no es gratuito ni incondicional. Requiere, por el
contrario, el levantamiento de una carga: el pago, a quien
corresponda686, del valor de los recursos econmicos empleados
en la materializacin de siembras u obras constructivas.

686

En el contrato de locacin de obra dicha carga se levanta pagndole directamente al


contratista principal. El subcontratista que ha realizado obras en el terreno del propietario, y que no ha
sido pagado, nicamente tiene accin directa contra el propietario hasta por la cantidad que ste
adeude al empresario, cuando se hace la reclamacin. Art. 1192 del Cdigo Civil.

451

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Por medio de la accesin pura, o comn que es la regulada


en el Cdigo Civilel dueo de la superficie puede apropiarse
del edificio, pagndole al edificador el valor del edificio.
Correlativamente, el propietario de lo edificado o plantado en
terreno ajeno tiene derecho a exigir que el propietario de la
superficie le pague el valor del costo del edificio o plantacin. Si
el propietario del terreno se niega a pagar tal valor, el
propietario de la edificacin o plantacin puede pedir al juez que
declare una copropiedad sobre el todo, en proporcin al valor
representado por cada parte. Por ejemplo: El lote vale 40, la
construccin 60. La copropiedad sobre el todo se distribuir as:
Propietario del lote: 40%, propietario de la construccin: 60%.
Como nadie esta constreido a permanecer en copropiedad,
cualquier copropietario puede solicitar la divisin material del
bien (si ello es posible), o bien, en caso de indivisibilidad, la
divisin econmica: el bien se saca a subasta pblica.

Puede ocurrir que lo edificado o sembrado valga ms que el


suelo. As ocurre, por lo general, en los supuestos de
construccin extralimitada, cuando una obra se edifica
parcialmente sobre una franja del terreno del vecino. Por medio
de la accesin invertida creada pretorianamente por la
jurisprudenciase excepta el principio superficies solo cedit: el
dueo del edificio puede aduearse del lote, o de una fraccin
de ste (por ejemplo, la franja invadida), pagando el valor de la
tierra.
Accesin mobiliaria:
Las reglas sobre accesin mobiliaria disciplinan las
cuestiones jurdicas que se suscitan a raz de la mezcla, fusin o
unin de dos o ms bienes muebles pertenecientes a distintos
dueos.

452

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

La ley reenva a los principios de equidad natural 687. Pero,


adems, reglamenta minuciosamente diversas hiptesis, que
estudiaremos seguidamente.
Primera hiptesis: Unin de cosas muebles separables
(improcedencia de la accesin):688
La primera hiptesis contemplada en la ley concierne a la
unin de dos o ms cosas pertenecientes de diversos dueos, de
forma tal que, no obstante formar un nico cuerpo, subsiste la
posibilidad de separarlas de nuevo para que cada una de ellas
recobre su autonoma jurdica.
Ejemplos:
La instalacin de aros de lujo en un vehculo;
Los dispositivos de memoria adicional en los aparatos
electrnicos;
Los diamantes en un anillo de oro.
Etc.

En tal caso, no es procedente la accesin mobiliaria. Cada


propietario conserva su derecho de propiedad. En palabras del
Cdigo, cada parte conservar el derecho de reivindicacin de su
cosa.
Segunda hiptesis: Unin de cosas inseparables689.
La segunda hiptesis contempla la unin irreversible de dos
o ms cosas pertenecientes a distintos dueos, de tal suerte que

687

Art. 510 del Cdigo Civil.

688

Art. 511 ibdem.

689

Art. 511 in fine.

453

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

no sea posible separarlas para que todas y cada una recobren su


propia autonoma jurdica.
En tal caso, s opera la accesin como modo de adquisicin
del dominio. El todo le pertenece al dueo de la cosa que
constituye la cosa principal, en aplicacin del principio
accesorium sequitur principale. Emerge una obligacin de origen
legal, a cargo del accedente, de pagar, a los dueos de las cosas
accedidas, el valor de los objetos unidos.
Para discernir cul es la cosa principal, la ley estatuye los
siguientes criterios en orden de prelacin:
1. Accesoriedad de hecho: Prevalece la cosa para cuyo uso,
ornato o complemento se uni otra cosa. Ejemplos:
Uso: Ej: Los cartuchos o tanques de tinta y la impresora, el
combustible y el vehculo;
Ornato: Ej: Se barniza una guitarra; se enmarca una
pintura.
Complemento: Ej: La arena y el cemento.
2. Mayor valor cuantitativo o cualitativo: Si el aditamento
tiene un mayor valor econmico o estimativo que su base,
el propietario del aditamento tiene un derecho facultativo
a: a) Accederse la cosa accesoria, o b) Reivindicar su cosa,
aun cuando se dae la cosa base. Ej: Los diamantes y el aro
de hierro, o la obra de arte pictrica plasmada sobre un
lienzo ajeno.
Accesin de cosas inmateriales con bienes muebles corporales. El
ejemplo recin puesto, de la realizacin de una obra de arte plstica con
materiales ajenos, nos sita ante la hiptesis de la accesin de una cosa
inmaterial, la obra artstica con su soporte material: el lienzo, el mrmol
esculpido, etc. Como veremos al estudiar la propiedad intelectual, la obra
454

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

artstica es una entidad inmaterial (el corpus mysticum), distinguible de la


materia que la encarna (el corpus mechanicum).

La usucapin:
La usucapin tambin llamada prescripcin positiva o
adquisitivaes un modo de adquisicin originaria de la
propiedad690. Para que opere la usucapin, debe cumplirse un
plazo legal de posesin. Pero no basta cualquier tipo de
posesin, sino que se requiere una posesin pblica, pacfica,
continua, a ttulo de dueo, de buena fe y con ttulo traslativo de
dominio, durante un perodo determinado:
Para bienes
inmuebles, por diez aos; para bienes muebles, por tres aos.
Consideremos brevemente cada uno de los requisitos de la
posesin ad usucapionem (posesin dirigida hacia la usucapin):
Pblica: No puede tratarse de una posesin clandestina: Por
ejemplo, una persona que pernocta en un inmueble
abandonado, no podra alegar la usucapin, al cabo de los diez
aos.
Pacfica: No puede tratarse de una posesin obtenida o
mantenida mediante el empleo de la fuerza bruta.
Continua: No pueden sumarse perodos intermitentes.
Contraejemplo: Como pose esta finca en dos perodos: entre
1980 y 1985, y entre 1990 y 1995. Ergo, adquir por usucapin
Razonamiento inadmisible. En contraste, cabe observar que la
posesin apta para usucapir no tiene que ser personalsima: El
usucapiente se puede beneficiar, tanto de la posesin ejercida
por su trasmitente, como de la posesin ejercida por medio de
otras personas (servidores de la posesin, como trabajadores).
690

Ver los artculos 853 a 864 del Cdigo Civil.

455

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Ejemplos (vlidos): He posedo esta finca durante tres aos. Sin


embargo, mi antecesor, de quien yo adquir, posey esta finca
durante los siete aos anteriores. Ergo, adquir por posesin.
Este razonamiento es correcto, siempre y cuando la posesin
ejercida por el transmitente haya reunido, a su vez, todas las
cualidades de la posesin ad usucapionem. Si el antecesor de
quien pretende usucapir posey a base de fuerza bruta y mala fe,
tal posesin no es apta para usucapir y, por consiguiente, no
puede beneficiar al pretendiente.
A ttulo de dueo: No sera apta para usucapir la posesin
ejercida por cualquier otro ttulo, por ejemplo, a ttulo de
arrendatario, cuidador, empleado, vigilante, aparcero, etc.
Tampoco es apta para usucapir la posesin ejercida a ttulo de
codueo, en relacin con los otros copropietarios. Tampoco
puede usucapir el causahabiente a ttulo universal del ex
transmitente, pues es deudor de la garanta indivisible de
eviccin por hechos propios.
De buena fe: El usucapiente debe actuar con la conviccin
razonable de que es el propietario legtimo de la cosa. Se
pregunta: Cmo puede alegar buena fe una persona que invade
lo ajeno? Cmo puede aducir buena fe una persona que no
realiz la mnima investigacin para constatar si el bien que
pretende invadir ya tiene dueo? En nuestra opinin, es
imposible hablar de buena fe si un sujeto sabe o debe saber (con
la mnima diligencia exigible a la persona normalmente diligente
y prudente), que la cosa es ajena. Pero, se pregunta: Entonces,
en qu casos se puede hablar de posesin de buena fe?
Pensemos, por ejemplo, en el cesionario o el heredero de los
derechos de posesin. Quien toma la posesin de un bien, por
contrato o por herencia, no necesariamente tiene conocimiento
de las irregularidades originarias del estado posesorio del
antecesor (causante). Puede ser que los poseedores sucesivos
456

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

acten en la honesta conviccin de que el derecho es legtimo.


Por eso es que la usucapin es una forma de adquisicin a non
domino (de quien no es el dueo); y es por ello que la ley exige
un ltimo requisito, que pasamos a estudiar: el ttulo traslativo
de dominio.
Con ttulo traslativo de dominio: El usucapiente debe haber
derivado su derecho de un sujeto que aparentaba ser el legtimo
dueo de la cosa, pero que en realidad ostentaba un derecho
imperfecto. Tales imperfecciones del derecho del transmitente
no llegan a contaminar el derecho del usucapiente, quien
adquiere un derecho nuevo (originario), en virtud de la posesin.
De la exigencia legal de un ttulo traslativo de dominio, podemos
extraer la siguiente conclusin: El invasor no puede usucapir, a
falta de un ttulo traslativo (y, agreguemos, a falta de buena fe).
nicamente podran usucapir los adquirentes derivativos
posteriores. Como todos los derechos derivados del invasor
estaran viciados de nulidad (por el principio nemo plus iuris), no
podra decirse que se est ante un modo de adquisicin
derivativa: nada da quien nada tiene. La usucapin, en cambio,
abre una va alternativa para la adquisicin del derecho de
propiedad ya no derivativa, como supona el poseedor-- sino
originaria. La usucapin est al alcance de aquellos pseudoadquirentes derivativos cuyo ttulo, por provenir de un non
domino, es inapto por s solo para conferirles un derecho de
propiedad vlido y legtimo. Si a dicho ttulo imperfecto, se le
agregan los otros requisitos: la posesin continua, pacfica y en
calidad de dueo, y la buena fe, le ley le confiere a esa persona la
posibilidad de adquirir originariamente un nuevo derecho de
propiedad sobre la cosa, que no est contaminado por su
pasado. La posesin ad usucapionem constituye un mecanismo
de purificacin de los vicios del antecedente, razn por la cual
produce eficacia preclusiva e innovativa constitutiva.
Preclusiva, en cuanto borra el pasado y funda una nueva
457

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

situacin jurdica desvinculada de los vicios de los antecedentes


histricos. Innovativa constitutiva, en cuanto crea un nuevo
derecho de propiedad, a favor del usucapiente.
Cabe observar que la usucapin se configura ipso iure al
cabo del transcurso del perodo de posesin ad usucapionem. La
declaratoria judicial de la usucapin no crea un nuevo derecho,
sino que confirma la usucapin ya acaecida. Tal declaratoria
judicial tiene, por consiguiente, eficacia declarativa de
reforzamiento de un derecho preexistente.
El usucapiente
puede, si as lo desea, solicitar judicialmente la declaratoria de
usucapin. O, si lo prefiere, puede permanecer en su estado
posesorio, reservndose la posibilidad de oponer, a la eventual
demanda reivindicatoria, la defensa o excepcin de usucapin (o
prescripcin positiva).

La rectificacin de cabida:
El artculo 13 de la Ley de Informaciones Posesorias (LIF)691
regula la figura de la rectificacin unilateral de cabida, en virtud
de la cual la medida de las fincas derivadas de fincas inscritas en
el Registro Pblico con anterioridad al 23 de octubre de 1930,
puede ser rectificada ampliada o disminuidacon slo una
declaracin unilateral ante notario, con vista de un plano
catastrado. La norma establece la siguiente tabla en materia de
ampliacin de cabida:
Si la finca mide:
Puede ampliarse hasta:
Menos de 5.000 m2
La cantidad que el plano indique
Ms de 5.000m2 y menos de Hasta un 50%

691

Reformado por ley 5813 de 4 de noviembre de 1975.

458

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

50.000m2 (5 Ha)
Ms de 5 Ha y menos de 30 Ha
Ms de 30 Ha

Hasta un 25%
Hasta un 10%

De acuerdo con el prrafo tercero del artculo 13 LIF, las


rectificaciones no perjudican a tercero durante los tres aos posteriores a
la inscripcin. Interpretada la norma a contrario sensu, la inscripcin s
perjudicara a tercero (por ejemplo, a los vecinos afectados por la
rectificacin expansiva), a partir del cuarto ao. El tercero perjudicado
podra impugnar la rectificacin en sede judicial. En mi opinin, la
prescripcin de la accin de nulidad de la rectificacin comenzara correr a
partir de su eficacia, es decir, a partir del ao 3, y se verificara al ao 13.
Sin embargo, las adquisiciones derivativas a partir del ttulo rectificado
plantean delicados problemas jurdicos.
Ejemplo: Supngase que hay dos vecinos, Primus y Secundus, que
tienen, cada uno, un lote de 3000 m2:
Primus:
3000 m2

Secundus:
3000m2

Aprovechndose de que Primus no suele vigilar su lote v.gr., por


razones de salud, Secundus corre la cerca, invadiendo el terreno de Primus
en 1000 m2. Luego hace levantar un plano, lo inscribe en el Catastro,
rectifica expansivamente la cabida de su inmueble, el cual queda inscrito
con 4000m2. Entretanto, el terreno de Primus sigue reflejando una
medida de 3000m2, en el Registro Pblico. Desde all, se produce una
inconsistencia entre la publicidad registral y la realidad material y un
traslape parcial de ttulos: De acuerdo con el Registro, ambos lotes
sumados miden 7000m2. En la realidad, slo hay 6000m2. Puede Primus
impugnar la rectificacin? Dice la ley que durante 3 aos la rectificacin no
perjudica a tercero. Es decir, no produce ningn efecto jurdico real. Pero
qu ocurre a partir del cuarto ao? Qu ocurre si Secundus segrega
cuatro lotes de mil metros y los vende a terceras personas? Podr Primus
o su Sucesinreivindicar los 1000 metros usurpados? O proteger la
publicidad registral a los adquirentes de los lotes, bloqueando la accin
reivindicatoria?
459

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

Todas estas preguntas carecen de respuesta satisfactoria en la ley.


En nuestra opinin, el artculo 13 de la LIF es un caldo de cultivo de
incentivos perversos y litigiosidad.

La ocupacin:
La ocupacin es un mecanismo de adquisicin originaria de
cosas muebles que no pertenecen a nadie (res nullius). Se
adquieren por ocupacin:
Los tesoros (segn el artculo 500 del Cdigo Civil, se
entiende por tesoro las monedas, joyas u otro cualquier
objeto, que, elaborado por la mano del hombre, ha
estado largo tiempo sepultado o escondido, sin que haya
memoria ni indicio de su dueo.); y
Los objetos perdidos de dueo desconocido.
Al tenor del artculo 501,
Las cosas muebles de dueo desconocido sern del que las
ocupe, si pasado un ao desde que el hallazgo se anunciare por
tercera vez en el peridico oficial, nadie las reclama como
suyas.

En cuanto a animales domsticos perdidos, dispone el


artculo 504:
El que encontrare un animal de esta clase deber presentarlo a
la autoridad; y en caso de no resultar el dueo, su producto,
deducidos los gastos de venta, corresponder ntegramente al
respectivo municipio.

La pesca:
460

Principios del Derecho Privado. 2016. Federico Torrealba Navas

El artculo 488 del Cdigo Civil contempla la pesca entre los


modos de adquisicin del dominio. Sin embargo, dicha norma ha
de ser releda en concordancia sistemtica con la legislacin
pesquera. Para poder desarrollar las actividades de pesca y de
acuicultura692, se ha de contar con alguna de las formas de
habilitacin estatal contempladas en el artculo 101 de la Ley de
Pesca y Acuicultura (LPA), nmero 8436 del 1 de marzo de 2005:
autorizacin, concesin, licencia o permiso. La LPA regula la
actividad pesquera en sus diversas etapas: captura, extraccin,
procesamiento, transporte y aprovechamiento sostenible de las
especies acuticas. Para los redactores del Cdigo Civil, el
recurso hidrobiolgico era un res nullius (cosa de nadie). Esa
visin ha sido sustituida: actualmente tales recursos son bienes
pertenecientes al Estado, el cual, mediante un acto
administrativo, puede licenciar, conceder o permitir la
apropiacin privada. La LPA atribuye al Estado el dominio y
jurisdiccin exclusivos sobre:
los recursos marinos y las riquezas naturales existentes en las aguas
continentales, el mar territorial, la zona econmica exclusiva y las reas
adyacentes a esta ltima, sobre las que exista o pueda llegar a existir
jurisdiccin nacional, de acuerdo con las leyes nacionales y los tratados
internacionales.

Esta ley establece derechos inter generacionales. Dispone


el artculo 1o:
Se garantizan la conservacin, la proteccin y el desarrollo sostenible de
los recursos hidrobiolgicos, mediante mtodos adecuados y aptos que
aseguren su permanencia para el uso de las generaciones actuales y
futuras y para las relaciones entre los diversos sujetos o agentes vinculados
con la actividad.

692

Acuicultura: Produccin comercial en cautividad de animales y de plantas acuticas en


condiciones controladas. Art. 2 (3) de la LPA.

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Pesca de arrastre: Mediante la resolucin nmero 2013-010540, la


Sala Constitucional prohibi la tcnica de la pesca de arrastre, por la que
se barre el suelo marino capturando todo tipo de especies. La resolucin
deja, sin embargo, abierta la posibilidad de que, por ley, se regule dicha
actividad. Los impulsores de la legalizacin de la pesca de arrastre
apuntan hacia el Cdigo de Pesca Responsable de la Organizacin de las
Naciones Unidas para la Alimentacin y la Agricultura (FAO), instrumento
que procura equilibrar los intereses ambientales y sociales.

La expropiacin:
La Constitucin Poltica prohbe la confiscacin (art. 40) es
decir, el apoderamiento por el Estado, ad nutum, de los bienes
de dominio privado. Para que un bien de dominio privado base
al dominio pblico debe mediar:
Una causa de utilidad pblica (por ejemplo, la
construccin de una carretera); y
El pago de una justa indemnizacin.
Ver, al respecto, la Ley 7495 de Expropiaciones.
En ciertos casos, la ley admite el comiso, que es una sancin.
El artculo 110 del Cdigo Penal dispone:
Artculo 110.- Comiso
El delito produce la prdida en favor del Estado de los
instrumentos con que se cometi y de las cosas o valores
provenientes de su realizacin, o que constituyan para el agente
un provecho derivado del mismo delito salvo el derecho que
sobre ellos tengan el ofendido o terceros.

La adjudicacin en remate:
Por medio de la adjudicacin en remate, el mejor postor
adquiere el derecho de propiedad de los bienes subastados. El
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remate es un mecanismo judicial de transferencia de derechos,


regulado por la Ley 8624 de Cobro Judicial.
La adjudicacin produce eficacia preclusiva a favor del
adjudicatario, en la medida en la que lo escuda frente a reclamos
basados en vicios del antecedente. El artculo 29 de la Ley de
Cobro Judicial dispone:
Artculo 29.- Impugnacin del remate
El remate y la actividad procesal defectuosa que se haya
producido antes o durante la celebracin, solo sern
impugnables mediante los recursos que quepan contra la
resolucin que lo aprueba. La nulidad podr alegarse con
posterioridad a la resolucin que lo aprueba, por la va
incidental, nicamente cuando se sustente en una de las
causales por las cuales es admisible la revisin. Dicho incidente
ser inadmisible, si se plantea despus de tres meses
posteriores al conocimiento de la causal, del momento en que el
perjudicado debi conocerla o pudo hacerla valer.

La adjudicacin sucesoria:
La propiedad se adquiere, tambin, por medio de
adjudicacin sucesoria. La sucesin puede ser testamentaria,
cuando median disposiciones de ltima voluntad, o legtima (ab
intestato).

La adquisicin a non domino:


En el Derecho Privado impera el principio nemo plus iuris,
conforme al cual nadie puede transmitir a otro un mejor derecho
que el que personalmente tiene.

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Este principio tiene algunas excepciones, que son las


hiptesis de adquisicin a non domino, donde un no-dueo (non
domino) transfiere a un tercero (adquirente a non domino) un
derecho que no le pertenece, sin que el verdadero dueo (verus
domino) pueda reivindicar lo suyo.
En las hiptesis de adquisicin a non domino, prevalece la
seguridad jurdica del mercado, sobre la justicia implcita en el
principio nemo plus iuris.
Ejemplo de adquisiciones a non domino:
Artculo 669 bis del Cdigo de Comercio:
Quien haya adquirido por justo ttulo, de buena fe y sin culpa
grave, la posesin de un ttulo valor, de conformidad con las
normas que disciplinan su circulacin, adquiere vlidamente el
derecho representado en el ttulo, aunque el transmitente no
sea el titular, y cualquiera que sea la forma en que el titular
haya sido desposedo.
Se presumir el justo ttulo y la buena fe en toda compraventa
de ttulos valores realizada por medio de una bolsa de comercio
legalmente autorizada, en lo cual ser suficiente prueba la
certificacin emitida por la bolsa de comercio a solicitud del
comprador, quien podr hacer valer su derecho ante la
autoridad correspondiente.

La explotacin de concesiones administrativas


El titular de una concesin administrativa, v.gr., una
concesin minera, de radio y televisin o de zona martimo
terrestre, tiene derecho a apropiarse los frutos y productos
generados de la explotacin de dicha situacin jurdica. Por
ejemplo:
Los materiales extrados del tajo sujeto a la concesin minera;
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Los emolumentos por pautas publicitarias


Las rentas generadas por las habitaciones hoteleras en zona
martimo-terrestre.

CAPTULO 28:
LA COPROPIEDAD
En la copropiedad, cada derechohabiente es el titular de
una cuota ideal o porcentaje abstracto693 de la propiedad de un
bien o de la titularidad de un derecho. Al decir abstracto, se
alude a la circunstancia de que cada copropietario no es el
propietario de una parte especfica o concreta de la cosa.
Por ejemplo: Si dos sujetos son copropietarios alcuotas de una
finca por cuyo medio discurre un ro, no es que cada uno deba tenerse,
alternativamente, como dueo exclusivo de la mitad de la finca localizada
a la margen derecha o izquierda del ro, sino que ambos son codueos a
una cuota ideal a la mitad de la finca, concebida en su totalidad.

Origen de la copropiedad:
La copropiedad puede surgir del contrato, de la
adjudicacin sucesoria o de otros modos de adquisicin del
dominio. Sin embargo, segn se ver, un copropietario no puede
usucapir contra otros codueos.
La construccin o plantacin en suelo ajeno puede
desembocar en una copropiedad. Como vimos supra, el
propietario del suelo tiene derecho a accederse la edificacin o
plantacin, pagando el valor de stas a su dueo. Sin embargo, si
693

No de una parte especfica.

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el propietario del terreno declina ejercer el derecho la accesin,


el propietario de la edificacin o cultivo, puede requerir al juez se
declare una copropiedad sobre el todo, proporcional al valor de
cada parte.
Si se ha edificado, plantado o sembrado en terreno ajeno, pero
a ciencia y paciencia del dueo, ste podr hacer suya la
plantacin o fbrica, pagando el valor que haya costado, y si no
le conviniere, la propiedad total ser comn en proporcin al
valor del terreno antes del edificio o plantacin, y al valor de la
plantacin o edificio.694

El beneficiario de una limitacin permanente sobre un bien


inmueble, se convierte en copropietario temporal del bien.
Precepta el artculo 269 del Cdigo Civil:
Cualquiera limitacin de la propiedad sobre inmuebles, a favor
de una o ms personas, debe ser temporal y no puede
establecerse por ms de noventa y nueve aos. La limitacin no
temporal a favor de una persona hace a sta condueo de la
cosa.

Contenido de la copropiedad:
Estudiaremos: a) El contenido positivo de la copropiedad:
Lo que el copropietario puede hacer; y b) El contenido negativo
de la copropiedad: lo que el copropietario no puede hacer.
Contenido positivo de la copropiedad:
El copropietario puede:
Ejercer plenamente la propiedad, de forma conjunta con
los otros copropietarios.
694

Art. 509 del Cdigo Civil.

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Ejercer individual y proporcionalmente el goce y el


usufructo.
Ejercer, frente a terceros, individual y plenamente, los
derechos indivisibles asociados al dominio.
Ejercer, frente a terceros, individual y proporcionalmente,
los derechos divisibles.
Poseer el bien legtimamente, en forma proporcional.
Disponer de su propio derecho de copropiedad
Exigir de los restantes copropietarios una contribucin
proporcional a los gastos de conservacin de la cosa. Esto
es una situacin de poder-deber.
Requerir la divisin o la disolucin de la copropiedad

Examinemos cada una de las facultades del copropietario:


Ejercicio conjunto y pleno de la propiedad:
Actuando de manera conjunta con los dems copropietarios,
el codueo puede ejercer la propiedad a plenitud. Pueden,
entre otros aspectos, convenir la enajenacin, la transformacin,
el arrendamiento y la divisin de la copropiedad. Pero, para ello,
se requiere el consenso de todos los copropietarios.
Ejercicio individual y proporcional del goce y el usufructo:
El artculo 270 del Cdigo Civil postula el principio de
ejercicio proporcional de la copropiedad. Dice la norma:
Cuando una cosa695 pertenezca simultneamente a dos o ms
personas, los dueos ejercen conjuntamente todos los derechos
695

Cabe recordar que, de conformidad con el artculo 258 del Cdigo Civil, los derechos personales
califican como cosas incorporales: Cosas corporales son todas, excepto los derechos reales y
personales, que son cosas incorporales.

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del propietario singular, en proporcin a la parte que cada uno


tenga en la propiedad comn.

Por ejemplo: Si dos sujetos comparten la propiedad de una


casa vacacional, en partes iguales, cada uno tendra derecho a
disfrutar el bien la mitad del tiempo. Ocurre, sin embargo, que
algunas semanas al ao son especialmente apetecidas, por
coincidir con fechas festivas y vacaciones (Semana Santa, ltima
y primera semanas del ao, etc.). En tal caso, los copropietarios
deberan, en principio, estar en condiciones de distribuirse
equitativamente el aprovechamiento del bien.
Un buen
parmetro de asignacin podra ser el valor locativo (precio
potencial del alquiler), en caso de que la casa se ofreciere a tales
fines.
La ley se limita a establecer el principio de
aprovechamiento proporcional del bien, es decir, un principio de
justicia distributiva. Compete a las partes y, en ltima instancia,
al adjudicador--, especificar la asignacin respectiva.
El codueo puede gozar el bien, en forma proporcional a su
derecho. Dicha proporcionalidad puede distribuirse en atencin
a diversos criterios: temporal, geogrfico, etc. Por ejemplo, si dos
personas son codueas de un automvil, por partes iguales, se
esperara que, de buena fe ex art. 21 del Cdigo Civil--, se
distribuyan equitativamente los perodos de uso del vehculo.
En materia de bienes inmuebles, es muy comn que cada
propietario se instale, de hecho, en una parcela especfica y que,
incluso, llegue a construir o a sembrar en ese predio. Para
analizar tales casos, lo primero es notar que quien siembra o
construye es dueo de lo construido o plantado lo cual torna
aplicables las reglas de la accesin--. En cuanto al terreno, es de
observar que no puede afirmarse que el copropietario sea el

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dueo de esa parte concreta de la propiedad, pues la


copropiedad es un porcentaje abstracto del todo. Lo que el
propietario ostenta es un derecho proindiviso. Cabe preguntar
si, al menos, el propietario tiene una expectativa o un inters
legtimo de que se le asigne la parcela donde est ubicada su
casa o plantacin. En efecto, la Ley nmero 2755 de Inscripcin
de Derechos Indivisos696 faculta al copropietario cuyos derechos
se encuentren localizados de hecho en el terreno formando un
solo lote para transformar su derecho de copropiedad en una
finca independiente. Se exige, a tales efectos, una posesin
quieta, pblica, pacfica y a ttulo de dueo, por un perodo
mnimo de un ao. La gestin se realiza mediante un trmite de
jurisdiccin no contenciosa, ante el juez competente, quien, al
cabo del proceso, autoriza el otorgamiento de una escritura
pblica de conversin del derecho indiviso en una finca
independiente.

Ejercicio individual y pleno, frente a terceros, de los derechos


indivisibles:
El copropietario puede ejercer, frente a terceros, los
derechos indivisibles relativos a la propiedad: Entre tales
derechos, se incluyen los derechos de restitucin y
reivindicacin. Si el copropietario no logra convencer a los
dems codueos de incoar una accin reivindicatoria contra un
invasor, nade impide al copropietario interponer tal accin por s
696

Ley nmero 2755 de 9 de junio de 1961.

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solo. En el plano procesal hay litisconsorcio activa necesaria (el


reclamo del copropietario no est ligado al de los restantes
codueos). El invasor tiene la obligacin indivisible de restituir la
totalidad del inmueble; no slo una parte del terreno
proporcional al derecho del copropietario. Posteriormente, el
copropietario tiene derecho a obligar a los dems codueos a
resarcirle proporcionalmente la parte que a cada cual
corresponde en los gastos de conservacin de la cosa.
El copropietario a quien la autoridad de trnsito le ha
detenido su vehculo, puede instar su restitucin. La restitucin
es una obligacin indivisible a cargo de la autoridad pblica, que
no puede retener ilegalmente los bienes ajenos, salvo que estn
sujetos a comiso.
El codueo de una accin de una sociedad annima puede
ejercer el derecho indivisible al voto.
En contraste, segn veremos infra, los derechos de
indemnizacin son divisibles. El copropietario slo puede
reclamar la parte proporcional de las indemnizaciones
pecuniarias.

En materia de copropiedad de acciones de una sociedad


annima, el legislador determina el modo de ejercicio de los
derechos del socio, por medio de un mandatario comn. Reza el
Cdigo de Comercio (art. 123):
Las acciones son indivisibles. Cuando haya varios propietarios
de una misma accin, nombrarn un representante comn y si
no se pusieren de acuerdo, el nombramiento ser hecho por el
juez competente, por los trmites de jurisdiccin voluntaria. El
representante comn no podr enajenar o gravar la accin, sino
de acuerdo con las disposiciones del Cdigo Civil en materia de
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copropiedad. Los copropietarios respondern solidariamente a


la sociedad, de las obligaciones inherentes a las acciones.

En lo concerniente a copropiedad de crditos, dicta el


artculo 665 del Cdigo Civil:
Cada uno de los condueos de los derechos del acreedor
puede reclamar en su totalidad la ejecucin de la obligacin
indivisible, pero no puede remitirla toda, ni recibir de la
prestacin divisible que haya sustituido a la primitiva prestacin,
la parte que corresponde a sus condueos.

El copropietario del crdito o coacreedor--, puede reclamar


in integrum el cumplimiento de la obligacin indivisible, pero
slo puede reclamar la parte que le corresponde de la prestacin
divisible.
Consideremos los siguientes ejemplos:
Ejemplo #1: Copropiedad de un crdito de promesa de venta. Si un
sujeto promete vender un bien a tres futuros compradores por partes
iguales, stos se convierten en co-acreedores de la promesa o, lo que es
decir, copropietarios del crdito de promesa de venta. Normalmente la
promesa de venta, que en este caso es de hacer (concertar un futuro
contrato de venta), se ha de reputar como indivisible salvo pacto en
contrario-, pues es inusual que un potencial vendedor est dispuesto a
quedar vinculado en copropiedad con alguno de los potenciales
compradores.
Por consiguiente, resulta claro que cualquiera de los
promisarios puede reclamarle al promitente vendedor la ejecucin de la
totalidad de la obligacin indivisible (es decir, el cumplimiento de la
promesa de venta). Ahora bien, si el promitente incumple, y la obligacin
incumplida se transforma en una obligacin de pago de daos y perjuicios,
cada promisario queda legitimado para reclamar la parte que le
corresponde. Esto es as, pues la prestacin originariamente indivisible (la
venta del bien), se ha convertido en una obligacin divisible sustituta, que
persigue