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ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

ALLAN R. BREWER-CARAS
Presidente de la
Academia de Ciencias Polticas y Sociales

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y
ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

BIBLIOTECA DE LA ACADEMIA
DE CIENCIAS POLITICAS Y SOCIALES
SERIE ESTUDIOS
Caracas, 1999

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ALLAN R. BREWER-CARIAS

by ALLAN R. BREWER-CARAS
Hecho el Depsito de Ley
Depsito Legal:
ISBN:
Diagramacin, composicin y montaje por: Francis Gil
Times New Roman 12.5, Interlineado 14, Mancha 20 x12

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

A MANERA DE EXPLICACION
Este libro, por el tema tratado y por el momento poltico que
vive el pas, evidentemente que es una obra inconclusa.
Los acontecimientos polticos en los ltimos meses se han
sucedido vertiginosamente, como corresponde a un momento de
crisis terminal de un sistema poltico que tiene que ser sustituido
por otro, dado que las correcciones al mismo no se supieron o quisieron introducir en su momento. Por ello, puede considerarse
que ya es tarde para reformas, siendo necesario e indispensable la
introduccin de cambios radicales que permitan pasar, en democracia y sin rupturas constitucionales, del sistema de Estado
Democrtico Centralizado de Partidos, que hemos tenido
durante las ltimas cuatro dcadas; a un Estado igualmente
Democrtico pero Descentralizado y Participativo. Para la
realizacin de ese cambio inevitable e indispensable, sin duda, es
necesario un proceso constituyente.
Ese proceso puede decirse que se inici en el pas desde antes de las elecciones de noviembre y de diciembre de 1998, cuando
se agudiz la crisis del sistema de Estado Centralizado de Partidos y se ha acelerado con el triunfo electoral del Presidente de
la Repblica, Hugo Chvez Fras. Sin embargo, de diciembre de
1998 a esta fecha, se han sucedido varios acontecimientos en el
proceso constituyente que presagian que vienen otros en el futuro.
La Corte Suprema de Justicia en Sala Poltico-Administrativa, en
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sentencias de 19-1-99, al decidir sendos recursos de interpretacin del artculo 181 de la Ley Orgnica del Sufragio y Participacin Poltica que regula los referendos consultivos, resolvi el
conflicto constitucional que exista entre el principio de la soberana popular y la supremaca constitucional, abriendo el camino
a la posibilidad de convocatoria a una Asamblea Nacional Constituyente que se creara por la va de un referndum consultivo
previsto en dicha norma, para la reforma de la Constitucin, distinto a los sistemas de modificacin constitucional previstos en la
Constitucin. Con posterioridad, instaladas las Cmaras Legislativas el 23-1-99, stas comenzaron a debatir sobre el tema constituyente. Sin embargo, el Presidente de la Repblica, el da 2-299, al tomar posesin de su cargo, dict el Decreto N 3 para la
realizacin de un referndum para que el pueblo se pronunciase
sobre la convocatoria de una Asamblea Nacional Constituyente.
Dicho Decreto N 3 del 2-2-99 ha sido objeto de varias acciones contencioso-administrativas de nulidad ante la Corte Suprema de Justicia, las cuales estn pendientes de decisin, y que
analizaremos en su oportunidad.
Por ahora, sin embargo, es tiempo de publicar este libro,
an cuando inconcluso, en el cual se incluye, en la Primera
Parte, el trabajo que a modo de Presentacin se public en el libro Los Candidatos Presidenciales ante la Academia, Caracas 1998, editado por la Academia de Ciencias Polticas y Sociales, en el cual hice unas Reflexiones sobre la Crisis del Sistema
Poltico, sus salidas democrticas y la convocatoria a una Constituyente que conclu en Septiembre de 1998. En esa parte, recojo
adems, como apndice, otras reflexiones sobre el tema que escrib
en Noviembre de 1998, despus de las elecciones legislativas del 8
de ese mes.
En la Segunda Parte se recoge la Ponencia que present en
el Congreso Internacional sobre Los Procedimientos de revisin
constitucional en el Derecho Comparado celebrado en la Universidad de Urbino, Italia, en abril de 1996, en el cual analizo El
Poder Constituyente Instituido y los procedimientos de revisin
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constitucional en la Constitucin de 1961. Dicho trabajo se public en el Boletn de la Academia de Ciencias Polticas y
Sociales, N 134, Caracas 1997.
La Tercera Parte contiene el estudio que he efectuado de
las sentencias de la Sala Poltico-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia de 19-1-99, que resolvieron sendos recursos de
interpretacin del artculo 181 de la Ley Orgnica del Sufragio y
Participacin Poltica, con el ttulo El equilibrio del Estado
Constitucional entre soberana popular y supremaca constitucional.
En la Cuarta Parte he estudiado detenidamente el Decreto
N 3 de 2-2-99 dictado por el Presidente de la Repblica en Consejo de Ministros, sobre la realizacin de un referndum para que
el pueblo se pronuncie sobre la convocatoria de una Asamblea
Nacional Constituyente, que he titulado La iniciativa presidencial para la Convocatoria a la Asamblea Nacional Constituyente
(Decreto N 3 del 2-2-99 y sus vicios: el fraude a la Constitucin.
Finalmente, la Quinta Parte contiene el texto del libelo de
la accin de nulidad por ilegalidad e inconstitucionalidad que
ejerc el 23-02-99 por ante la Corte Suprema de Justicia, contra el
Decreto N 3 de 02-02-99.
En esta forma, por ahora, doy a la luz pblica estas reflexiones sobre la Asamblea Constituyente y el Ordenamiento
Constitucional, consciente como estoy que an queda mucho
por estudiar y decir sobre estos temas.
La disidencia histrica que se ha producido en el pas con el
triunfo electoral de las banderas polticas que propugnaban un
cambio radical, en democracia y dentro de un Estado de Derecho,
hay que celebrarla. Histricamente, esto nunca haba ocurrido. La
incomprensin del liderazgo en relacin a la necesidad de los
cambios y la insoslayabilidad de las reformas en diversos momentos de nuestra historia poltica, impidieron que en sus respectivos
momentos, los sistemas evolucionaran en s mismos y, en gene11

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ral, lo que sucedi fue que colapsaran. Siempre, la crisis terminal


de los sistemas polticos haba terminado con una guerra, una
revolucin o un golpe de Estado, es decir, con una ruptura del
hilo constitucional y en medio de situaciones fcticas o de hecho.
Por ello, tambin es indito el hecho de que vayamos a la convocatoria de una Asamblea Constituyente en democracia y en un rgimen de derecho, ya que en el pasado ello nunca haba ocurrido.
Siempre, las Constituyentes, fueron producto de hechos de fuerza. En diciembre de 1998, en cambio el proceso de transformacin
del sistema poltico de Estado Centralizado de Partidos, se ha
iniciado democrticamente, mediante un eleccin popular, lo que
constituye, como se dijo una disidencia histrica.
Por tanto, ahora, los venezolanos tenemos una oportunidad
histrica nica para realizar los cambios radicales del sistema
poltico en paz, en democracia y en un rgimen de derecho. Lo
que tenemos que pedirle a los gobernantes es que no desperdiciemos esta oportunidad, y que por la exacerbacin del conflicto, no
vayamos a caer en situaciones no deseadas, de autoritarismo o
ruptura constitucional. La democracia exige dilogo y acuerdos,
incluso en el discenso, tolerancia y conciliacin. No es posible
manejarla slo con rdenes e instrucciones de las cuales slo se
espera obediencia debida.
Las ideas aqu expuestas las he confrontado con muchos
amigos, a quienes agradezco sus observaciones, comentarios e,
incluso, la sola lectura de los textos. Mi agradecimiento, sin embargo, en especial, por ello, a Pedro Nikken, Gabriela Caras Troconis y Mara Fernanda Valdes.
Caracas, 23 febrero de 1999

Allan R. Brewer-Caras

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PRIMERA PARTE
REFLEXIONES SOBRE LA CRISIS
DEL SISTEMA POLTICO, SUS SALIDAS
DEMOCRTICAS Y LA CONVOCATORIA
A UNA CONSTITUYENTE*
(SEPTIEMBRE 1998)

Presentacin al libro Los Candidatos Presidenciales ante la Academia,


Academia de Ciencias Polticas y Sociales, Caracas 1998, pgs. 9 a 66

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I.

LA CRISIS TERMINAL DEL SISTEMA POLTICO

En el Discurso de Orden que me correspondi leer en


la Sesin Solemne de todas las Academias Nacionales, organizada por la Comisin Presidencial del V Centenario de
Venezuela que dirige el Presidente Ramn J. Velzquez, el
7 de agosto de 1998, que titul Cinco Siglos de Historia y un
Pas en Crisis1; expuse lo que en mi criterio constituyen las
lneas centrales de la situacin poltica que vive el pas,
configurada por una grave crisis por la que transitamos
desde hace 10 aos y que no se logra superar; ms bien se
agrava, sin que se perciban salidas viables para la futura
gobernabilidad de la democracia. Es una crisis del sistema
poltico en su conjunto, que no se lo dej evolucionar, y al
cual la mayora, con razn, quiere cambiar2.
Se trata, en definitiva, de la crisis terminal del sistema
poltico3 que fue instaurado a partir de los aos cuarenta, y
1

2
3

Vase Allan R. Brewer-Caras, Cinco Siglos de Historia y un Pas en


Crisis, Academia de Ciencias Polticas y Sociales y Comisin
Presidencial del V Centenario de Venezuela, Caracas 1998, pgs. 95 a
117.
De all el voto mayoritario por el cambio del sistema poltico
dominado por los partidos, que se produjo en las elecciones del 06
de diciembre de 1998.
Vase Allan R. Brewer-Caras, "La crisis terminal del sistema
poltico" en Una evaluacin a estos cuarenta aos de democracia, El Globo,
Caracas, 24-11-97, pgs. 12 y 13; Allan R. Brewer-Caras, La crisis
terminal del sistema poltico venezolano y el reto democrtico de la

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que montado sobre un esquema de Estado Centralizado de


Partidos, tuvo como proyecto poltico la implantacin de la
democracia en el pas de Amrica Latina que para entonces
era el que menos tradicin democrtica tena. Ahora, cuarenta aos despus de la Revolucin democrtica de 1958 y
cincuenta aos despus del fin del primer ensayo democrtico en 1948, en Venezuela tenemos una de las democracias
ms viejas de Amrica Latina, pero ante el asombro de
otros pases latinoamericanos que nos la envidian, de las
instituciones que menos prestigio tiene en nuestro propio
pas. Lamentablemente, la crisis del sistema poltico de partidos ha conducido a que a veces, se la confundiera con una
supuesta crisis de la democracia como rgimen poltico, contribuyendo a su desprestigio, cuando en realidad de lo que
se trata es de perfeccionar la democracia y liberarla del despotismo o autocracia de los partidos. Por ello, hemos insistido en que no es la democracia la que est en crisis, pues rgimen poltico democrtico no es lo mismo que sistema poltico de Estado de Partidos, que si es el que est en crisis4.
El proyecto poltico ideado por el liderazgo que asumi el poder a partir de los aos cuarenta y, luego a partir
de 1958, indudablemente que se desarroll y el pas se democratiz. El problema es que ese mismo liderazgo y los
partidos polticos que contribuyeron a la consolidacin y
mantenimiento de la democracia, dcadas despus no lle-

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descentralizacin, Ponencia al IV Congreso Venezolano de Derecho


Constitucional, Caracas, noviembre 1995. Dicho texto est publicado
en Allan R. Brewer-Caras, Instituciones Polticas y Constitucionales,
Tomo III, El Poder Nacional y el Sistema democrtico de gobierno,
Caracas-San Cristbal, 1996, pgs- 655 a 678.
Vase Allan R. Brewer-Caras, "La crisis de las instituciones:
responsables y salidas" en Revista de la Facultad de Ciencias Jurdicas y
Polticas, N 64, Caracas 1985, pgs. 130 a 155. Dicho texto est
publicado en Allan R. Brewer-Caras, Instituciones Polticas y
Constitucionales, Tomo I, Evolucin Histrica del Estado, Caracas-San
Cristbal, 1996, pgs. 523 a 541.

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garon a entender la obra que haban realizado y todava


an muchos no la entienden.
Los venezolanos nos habituamos a la democracia y la
gran mayora de los votantes en las prximas elecciones de
1998 habrn nacido en democracia. Tan habituados estamos a ella que a pesar de que su desprestigio nos parece
natural el disfrute de la libertad sin que el riesgo de perderla sea motivo de particular preocupacin. Pensamos que
tiene que cambiar, aun cuando la gran mayora no sabe
cmo; y el liderazgo poltico encargado de orientar no
comprendi que para continuar y sobrevivir, la democracia
tena que perfeccionarse, y al contrario, ha seguido tratando de conducir al pas como si an estuvisemos en la etapa inicial de la democratizacin.
Esta incomprensin es, precisamente, la que nos ha
conducido a esta crisis histrica, terminal, donde un cambio inevitable se avecina, quermoslo o no; tal y como ocurri a mitades del siglo pasado en la vspera de la Revolucin Federal, cuando finaliz la etapa del Estado independiente semi-centralizado; como sucedi a fines del mismo
siglo pasado, en la vspera de la Revolucin Liberal Restauradora, con el fin del perodo del Estado Federal liberal;
y como tambin ocurri hace 50 aos en la vspera de la
Revolucin de Octubre, con el fin de la era del Estado Autocrtico Centralizado. En cada uno de esos fines de perodos polticos se puede apreciar, histricamente, el mismo
signo de agotamiento del proyecto poltico y del liderazgo
que lo desarroll. La incomprensin de lo hecho y, a pesar
de todas las advertencias, de la necesidad de renovar y
transformar el sistema, fue lo que contribuy, en cada caso, a
su deterioro final y a su colapso5.
5.

Incluso, no debemos olvidar que en cada uno de esos fines de


perodos histrico-polticos, la posibilidad del cambio poltico se
plante por la va democrtica y su fracaso fue lo que condujo, en
definitiva, al derrumbe final del sistema. As sucedi con la eleccin

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Lamentablemente, en el actual momento histrico estamos en una situacin algo similar, con una crisis institupresidencial de 1846, donde Antonio Leocadio Guzmn enarbolaba
la bandera del cambio apoyada por el Partido Liberal que amenazaba desplazar del poder al liderazgo de los proceres de la
independencia. Guzmn perdi la eleccin, fue perseguido, vino el
da del fusilamiento del Congreso (1848) y luego, con la dinasta de
los Monagas, el deterioro total del sistema que desemboc en las
Guerras Federales. As sucedi tambin con la eleccin presidencial
de 1897, donde el General Manuel Hernndez (el Mocho
Hernndez) postulado por el Partido Liberal Nacionalista, con una
enorme popularidad, amenazaba tambin con desplazar del poder al
desprestigiado liderazgo del liberalismo amarillo. La Revolucin de
Queipa que promovi luego del fraude electoral, termin con la
muerte del Presidente Joaqun Crespo y con ella el vaco de poder
que fcilmente llen Cipriano Castro. Y por ltimo, as sucedi
igualmente con el intento de que se cambiara el sistema electoral en
1944, que permitiera la eleccin presidencial directa, y que el
liderazgo medinista, lopecista y gomecista no permiti pues de lo
contrario hubieran podido ser desplazados del poder por el
liderazgo emergente de los nuevos partidos, particularmente de
Accin Democrtica. La frustracin democrtica provocada por el
vaco poltico dejado por la incapacidad del candidato Digenes
Escalante como producto del concenso poltico, provoc la
Revolucin de Octubre de 1945. En todo caso, todos esos fracasos de
cambio poltico por la va democrtica, por las razones circunstanciales que existieron en cada caso, condujeron, en definitiva, a la
ruptura del orden constitucional, respectivamente, con el inicio de
las Guerras Federales, 12 aos despus de 1846; con la Revolucin de
Queipa (1898) y la Revolucin Liberal Restauradora (1899) como
secuela del vaco de poder que se produjo a raz de la eleccin de
1897; y con la Revolucin de Octubre de 1945, meses despus de la
insuficiente reforma constitucional, de abril de ese ao y un ao
despus de la eleccin local de 1944; y, en definitiva, a que se
produjera un cambio radical del sistema poltico, pero como
consecuencia de la fuerza y la violencia.
El hecho electoral de 1998, por tanto, se configura como una disidencia
histrica. La voluntad popular de cambio expresada democrticamente,
produjo la eleccin de Hugo Chvez Fras, quien tambin amenazaba,
ciertamente, con desplazar del poder a los viejos partidos polticos.
Pero el cambio, aqu, a diferencia de otros tiempos, se ha expresado
electoralmente y ha tenido un inicio democrtico que debemos exigir
y velar por que contine. El xito de su realizacin democrtica, en
todo caso, depender de que el liderazgo, tanto tradicional como
emergente, entiendan e identifiquen el pago que tienen que pagar
por la perdida de cuotas de poder, para asegurar la paz.

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cional global, pues la mayora no slo no cree ni confa en


el Congreso, ni en el Poder Judicial, ni en la Administracin Pblica, ni en las fuerzas de seguridad ciudadana, sino que tampoco cree ni confa en los partidos polticos, ni
en las sociedades intermedias que stos penetraron y controlaron, como los sindicatos, los colegios profesionales y
los gremios. Y adems, en medio de una de las crisis econmicas ms agudas del Estado petrolero, en la cual, sin
conciencia alguna de lo que significa, la gente pide ms
como si la riqueza petrolera fuera inagotable, y como si no
se hubiera comprobado que el modelo de repartir esa riqueza dadivosa, ha sido no slo una fuente de corrupcin,
sino una de las causas de la crisis por la que estamos ahora
atravesando. Lo lamentable es que todo este desprestigio
institucional del aparato del Estado y de las organizaciones
polticas y sociales; en definitiva, de la forma de gobernar,
est arrastrando a la propia democracia, a la cual se asocia
con la corrupcin y con la ineficiencia. Y as han comenzado
a surgir cantos de sirenas autoritarios que se han querido
apoderar hasta del nombre de Bolvar y de la Patria, opacando las propias virtudes de la democracia, sin que haya habido reaccin alguna ni siquiera de los medios de comunicacin, que seran los primeros interesados en preservar la democracia para la sobrevivencia de la libertad de expresin.
La mayora, sin embargo, quiere cambios radicales,
pero contrariamente a cualquier autoritarismo, en libertad;
por ello, esa mayora, que quiere en fin que la gobiernen,
no llega a tomar conciencia de que la libertad puede quedar perdida si la conduccin de aquellos cambios totales
cae en manos de un liderazgo antidemocrtico. Por ello, el
verdadero dilema que tenemos los venezolanos hoy, es
cmo lograr los cambios inevitables, indispensables y necesarios que vienen, en libertad y, por tanto, sin perder la
democracia que no es, precisamente, la culpable del dete-

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ALLAN R. BREWER-CARIAS

rioro ni est en su destruccin el camino para la reconstruccin de la Nacin.


Lo que dijo el Presidente Yeltsin en julio de 1998 al
poner fin al tiempo de la que se crea la Revolucin ms
definitiva que conoci la historia moderna, con ocasin del
sepelio de los restos de Romanov, debera repicarle en el
odo a toda la humanidad para siempre, como una de las
ms amargas lecciones,
"Que los intentos de cambiar la vida mediante la violencia
estn condenados al fracaso"6.

II.

LA CRISIS DEL SISTEMA POLTICO EN 1945 Y EL


INICIO DEL ESTADO DEMOCRTICO CENTRALIZADO DE PARTIDOS

En todo caso, no es la primera vez en nuestra historia


que un sistema poltico est en una crisis terminal como
esta; la ltima vez fue la que origin la Revolucin de Octubre de 1945.
En efecto, no debemos olvidar que con motivo de la
muerte de Gmez, a partir de 1936, puede decirse que indudablemente comenz el surgimiento de una nueva Venezuela, no slo desde el punto de vista poltico, sino tambin desde el punto de vista econmico y social, precisamente en virtud de los efectos de la explotacin petrolera.
En esos aos la movilidad social se haba acentuado; el antiguo campesino se haba convertido en obrero petrolero y
las ciudades comenzaron a ser progresivamente invadidas
por todo tipo de buscadores de oportunidades que el cam6

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Vase el texto del discurso en The Daily Telegraph, Londres, 08-08-98,


pg. 1; El Nacional, Caracas, 18-07-98, pg. A-1; y El Universal,
Caracas, 02-08-98, pg. 1-19

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po no daba, inicindose el proceso de marginalizacin de


nuestras ciudades, tan caracterstico de la Venezuela contempornea. La riqueza fue ms fcil y a veces gratuita,
quedando desvinculada del trabajo productivo. El petrleo
as, enriqueci, pero tambin impidi que se llegara a implantar al trabajo como valor productivo de la sociedad,
precisamente cuando el mundo viva la ms extraordinaria
de las revoluciones industriales y se hubiera podido construir la etapa de despegue del desarrollo de nuestro pas.
Ciertamente, a partir de 1936 resurgi paulatinamente
el ejercicio de los derechos polticos y de las libertades pblicas inexistentes cuando Gmez, y se inici la marcha del
pas en el campo demogrfico, social y cultural que se haba paralizado durante un cuarto de Siglo; pero ello ocurri
en un pas que continuaba atrasado, ignorante de lo que
suceda en el mundo y abiertamente saqueado por inversionistas extranjeros con sus aliados criollos.
Con la reforma constitucional de 1936, promulgada
por Eleazar Lpez Contreras, se inici el lento proceso de
transicin de la autocracia a la democracia, siendo el perodo de Lpez testigo del nacimiento de los movimientos
obreros y de masas y de las organizaciones que desembocaron en los partidos polticos contemporneos y cuyo inicio estuvo en los movimientos estudiantiles de 1928. En
1941, en plena II Guerra Mundial, a Lpez lo sucedi Isaas
Medina Angarita, su Ministro de Guerra y Marina como
Lpez antes lo haba sido de Gmez, hecho que si bien signific en cierta medida la repeticin dinstica del gomecismo, no detuvo, sino ms bien alent la continuacin de
la apertura democrtica.
Pero ya en la Venezuela de 1944-1945 esa tmida apertura no era suficiente. A pesar de las importantsimas reformas legales que Medina realiz para ordenar la explotacin petrolera y minera y hacer que las concesionarias pagasen impuestos; y a pesar de existir ya un pas ms abier21

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to al mundo en la vspera del inicio de la democratizacin


contempornea provocada por el fin de la II Guerra Mundial, el liderazgo medinista no supo interpretar la necesidad de una sucesin presidencial mediante sufragio universal y directo. Lamentablemente, de nuevo, aqu tambin
como tantas veces antes en la historia, la incomprensin del
momento poltico encegueci al liderazgo perdido en tratar
de imponer un candidato de origen andino para su eleccin
por el Congreso, mediante un sistema indirecto de eleccin
de tercer grado, ante la sombra de Lpez Contreras que
amenazaba con su propia candidatura7.
La Revolucin de Octubre de 1945, provocada por la
confusin candidatural generada por el liderazgo andino,
de nuevo llev a los militares al poder con una mediatizacin temporal, sin embargo, por el apoyo que le di el partido Accin Democrtica a la Revolucin, que hizo gobierno a sus lderes.
No es el momento de juzgar a la Revolucin de Octubre; en realidad tenemos cincuenta aos juzgndola y en
todo caso, ya qued en la historia. Lo importante a destacar
es que seguramente se habra evitado si no es por la miopa
poltica del liderazgo del lopecismo y del medicinismo, es
decir, de los sucesores del rgimen de Gmez, en entender
lo que haban hecho y logrado en slo una dcada, entre
1935 y 1945. Para esta fecha, fin de la II Guerra Mundial,
ciertamente que ya estaban en otro pas totalmente distinto
al que haba dejado el dictador a su muerte, tanto desde el
punto de vista poltico como social y econmico. Ellos lo
haban cambiado todo al comenzar e impulsar la apertura
democrtica; pero a la hora en que esta poda ponerlos en
7

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No se olvide que el sistema implicaba primero, la eleccin de los


miembros de los Concejos Municipales y de las Asambleas Legislativas;
cuyos miembros, elegan, respectivamente, a los Diputados y Senadores
al Congreso; quienes eran los que elegan al Presidente de la
Repblica.

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el riesgo cierto los a perder el control del poder, se cegaron


en cuanto a la senda que deban continuar.
Fueron incapaces de comprender y reconocer, desde
el punto de vista democrtico, que la extraordinaria obra
que haban realizado de abrir el pas a la democracia, requera de un paso ms que permitiera la abierta participacin electoral de los partidos de masas que bajo su ala se
haban constituido, con el riesgo, por supuesto, de que estos pudieran ganar la eleccin. Ese era quizs el precio que
tenan que pagar por la continuacin del proceso democrtico. Reformaron la Constitucin en abril de 1945, pero no
fueron capaces de establecer la eleccin directa para la
eleccin presidencial, ni el voto femenino salvo para las
elecciones municipales, y seis meses despus de la flameante reforma constitucional, les sali el lobo materializado en la Revolucin de Octubre, con la bandera de establecer el sufragio universal y directo, enarbolada por el partido Accin Democrtica.
La incomprensin del liderazgo de lo ocurrido en la
dcada que sigui a la muerte de Gmez, puede decirse
que hizo inevitable la Revolucin para hacer lo que aqul
no haba entendido como indispensable: terminar de implantar la democracia mediante el sufragio universal, directo y secreto. Ello, por supuesto, poda acabar democrticamente con la hegemona del liderazgo andino, lo que en
efecto ocurri en el mediano plazo pero mediante un golpe
militar, con todas las arbitrariedades, injusticias y abusos
que acompaaran a un gobierno originado en un hecho de
fuerza.
Las generaciones y el liderazgo poltico tienen la obligacin de entender, en momentos de crisis, cual es el precio
que hay que pagar para el mantenimiento de la paz, y en
nuestro caso actual, para el perfeccionamiento de la democracia. Ese fue el reto que tuvieron en 1945; y es el que hoy
mismo tenemos.
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En 1945 no quisimos identificarlo y se inici en Venezuela el cuarto de los grandes ciclos polticos de la poca
Republicana. El Estado Centralizado Autocrtico de la
primera mitad del Siglo XX comenz a ser sustituido por el
Estado Centralizado Democrtico que encontr su marco
constitucional en la Asamblea Constituyente de 1946, una
de nuestras grandes Constituyentes, que sancion la Constitucin de 1947. Su texto es, bsicamente, el mismo que el
de la vigente Constitucin de 1961 la cual, sin embargo, se
dict sobre una base poltica democrtica que no exista en
1946: la del pluralismo. La diferencia abismal que existe
entre una y otra, por tanto, no radica en el texto mismo de
la Constitucin que es casi igual, sino en su base poltica:
en la Constituyente de 1946 no estaban presentes todos los
actores polticos, pues el medinismo estuvo ausente y fue
perseguido; en el Congreso de 1961, en cambio, si estaban
todos los actores polticos de manera que la Constitucin
respondi a un consenso o pacto para la democracia, sin
exclusiones.
III. LA RECONSTITUCIN DEL SISTEMA DEMOCRTICO CON EL PACTO DE PUNTO FIJO EN
1958, LA CRISIS DEL ESTADO DE PARTIDOS Y LA
DESCENTRALIZACIN POLTICA COMO REMEDIO TEMPORAL A LA CRISIS
Lamentablemente, fue necesaria una dcada de dictadura militar para que los venezolanos que se haban definido como proyecto poltico el implantar a juro la democracia en Venezuela, con Rmulo Betancourt a la cabeza, se
dieran cuenta que la democracia no poda ni puede funcionar sobre la base de la hegemona de un partido nico o
casi nico sobre todos los otros, ni con exclusiones, sino
que tiene que tener como soporte el pluralismo partidista y
de ideas, donde el dilogo, la tolerancia, la negociacin y la
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conciliacin sean instrumentos de accin. El Pacto de Punto Fijo de 1958, firmado por los lderes polticos de los tres
partidos fundamentales, Accin Democrtica, Copei y
Unin Republicana Democrtica, fue el producto ms depurado de la dolorosa experiencia del militarismo de los aos
cincuenta, precisamente con el objeto de implantar la democracia, dando sus frutos plenos en las dcadas posteriores8.
En esa tarea los partidos polticos asumieron el papel
protagnico; por eso el Estado que comenz a desarrollarse
en 1958 fue un Estado Democrtico Centralizado de Partidos; y tuvieron un extraordinario xito: la democracia se
implant en Venezuela; pero lamentablemente, de Estado
de Partidos se pas a Partidocracia, pues los partidos se
olvidaron que eran instrumentos para la democracia y no
su finalidad.
Asumieron el monopolio de la participacin y de la
representatividad en todos los niveles del Estado y de las
sociedades intermedias, lo que sin duda haba sido necesario en el propio inicio del proceso. Pero con el transcurrir
de los aos se olvidaron abrir el cerco que tendieron para
controlarlo y permitir que la democracia corriera ms libremente9. Y al final del ltimo perodo constitucional de
la dcada de los ochenta, la crisis del sistema se nos vino
encima cuando el centro del poder poltico definitivamente
se ubic afuera del Gobierno y del aparato del Estado, en la
cpula del Partido Accin Democrtica que en ese momento dominaba el Ejecutivo Nacional, el Congreso y todos los
cuerpos deliberantes representativos; que haba nombrado
8

Vase sobre el Pacto de Punto Fijo, Allan R. Brewer-Caras,


Instituciones Polticas y Constitucionales, Tomo I, Evolucin Histrica del
Estado, Caracas-San Cristbal, 1996, pgs. 394 y siguientes. El texto
del Pacto de Punto Fijo puede consultarse en El Nacional, Caracas,
27-01-98, pg. D-3.
Vase Allan R. Brewer-Caras, El Estado. Crisis y Reforma, Caracas,
1982; Allan R. Brewer-Caras, El Estado Incomprendido. Reflexiones
sobre el sistema poltico y su reforma, Caracas, 1985.

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ALLAN R. BREWER-CARIAS

como Gobernadores de Estado incluso a sus Secretarios


Generales regionales, y que designaba hasta los Presidentes de cada uno de los Concejos Municipales del pas. El
gobierno del Partido Accin Democrtica durante la presidencia de Jaime Lusinchi, sin duda, ha sido el peor de los
gobiernos de la democracia, no porque todos los otros
hayan sido mejores en sus ejecutorias, sino porque hizo
todo lo contrario de lo que reclamaban las ms de dos dcadas de democracia que tenamos cuando se instal, que
era la apertura frente a la autocracia partidista que se haba
desarrollado y la previsin de nuevos canales de participacin y representatividad. Fue el Gobierno donde ms se
habl de reforma del Estado para precisamente no hacer
nada en ese campo, sino todo lo contrario, pues en ese perodo de gobierno fue que apareci la Partidocracia con
todo su espanto autocrtico10. Afortunadamente, al menos,
de esa poca quedaron los estudios de la Comisin Presidencial para la Reforma del Estado.
El Caracazo de febrero de 1989, a escasos quince das
de la toma de posesin del nuevo Presidente electo por segunda vez, Carlos Andrs Prez, fue el signo trgico del
comienzo de la crisis del sistema de Estado de Partidos,
seguido de los dos intentos militaristas de golpe de Estado
de febrero y noviembre de 1992, los cuales, adems de
atentatorios contra la Constitucin costaron centenares de
vidas. Sin embargo, asombrosamente hoy el partido Movimiento al Socialismo los ha calificado como una "conducta democrtica" de los militares para expresar su descontento11. Estos pueden estar arrepentidos de la intentona
golpista, pero de que no fue democrtica no hay duda, sobre todo si se releen los proyectos de Decretos que planeaban dictar.
10
11

26

Vase Allan R. Brewer-Caras, Problemas del Estado de Partidos,


Caracas 1988
Vase El Nacional, Caracas, 28-06-98, pg. D-3

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

En la historia, todos los acontecimientos tienen sus


races en un proceso que siempre viene germinando desde
mucho antes y finalmente brotan, a veces en la forma violenta, trgica o dramtica de una revolucin o de una guerra. La crisis del sistema poltico establecido en 1958 para
operar la democracia que hoy tenemos, y que desde hace
aos nos angustia, precisamente tiene sus races en las dcadas anteriores de democratizacin. Y si todava hoy tenemos democracia, diez aos despus del afloramiento de
la crisis, slo se debe a los remedios inmediatos de terapia
intensiva, pero incompletos, que se le suministraron al sistema sin mucho convencimiento, por cierto, al inicio del
segundo gobierno de Carlos Andrs Prez, con el comienzo
del proceso de descentralizacin poltica, mediante la revisin constitucional que se hizo con previsin de la eleccin
directa de Gobernadores y el inicio de la transferencia de
competencias nacionales a los Estados, reformndose el
viejo y dormido esquema federal12.
Y en el futuro, no tengo la menor duda, en este pas
seguir habiendo democracia slo en tanto en cuanto seamos capaces de entender que una vez que qued consolidada, tiene que efectivamente descentralizarse, es decir, se
hace necesario acercarla ms al ciudadano, para que pueda
participar en ella; y esto slo puede lograrse llevando el
Poder cerca de las comunidades, organizaciones o regiones; es decir, descentralizando el Poder. Sin descentralizacin efectiva del Poder la democracia, en el futuro, no podr sobrevivir.
12

Vase Allan R. Brewer-Caras, "Bases Legislativas para la


descentralizacin poltica de la Federacin Centralizada, (1990: el
inicio de una reforma)", en Leyes y Reglamentos para la Descentralizacin
poltica de la Federacin, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas 1994,
pgs. 7 a 53. Vase tambin Allan R. Brewer-Caras, Instituciones
Polticas y Constitucionales, Tomo II, El Poder Pblico, Nacional, Estadal y
Municipal, Caracas-San Cristbal, 1996, pgs. 394 y sigts.

27

ALLAN R. BREWER-CARIAS

La experiencia universal, por otra parte, nos ensea


que no hay democracia occidental consolidada despus de
la Segunda Guerra Mundial, que no se haya descentralizado. Es un fenmeno universal producto de la democratizacin, que ha llegado a convertirse en condicin para su sobrevivencia. Por ello es que no existen autocracias descentralizadas13.
Pero sin duda, aqu, a pesar de todas las advertencias,
las reformas en tal sentido se iniciaron demasiado tarde,
sin anticiparnos a la crisis como hay que hacerlo, y ms
bien en medio de ella. Hoy por hoy, por tanto, la crisis de
la democracia, de su consolidacin y afianzamiento, ya no
se puede solucionar con una simple reforma constitucional,
sino abriendo efectivamente nuevos canales de representatividad y participacin democrtica para llenar el vaco que
nos ha dejado el deterioro de los partidos polticos tradicionales y que de nuevo han colocado al pas en una orfandad poltica; participacin que por supuesto, ya no puede ser
la del pueblo armado en milicias que origin el caudillismo
del siglo pasado, y sobre lo cual ms de uno habr soado.
Al contrario, el reto que tenemos los venezolanos es el de
formular un nuevo proyecto poltico democrtico que sustituya el Estado Centralizado de Partidos por un Estado Descentralizado Participativo.
IV. LA CRISIS POLITICA DE 1992 Y LA PROPUESTA
DE LA CONSTITUYENTE
Con toda la frecuencia imaginable decimos que en
nuestro pas, simplemente, no tenemos Estado de Derecho;
en verdad casi no lo tenemos, pero para reconstruirlo no
basta con reformar unos artculos de la Constitucin, ni con
13

28

Vase Allan R. Brewer-Caras, Reflexiones sobre la Organizacin Territorial


del Estado en Venezuela y en la Amrica Colonial, Caracas 1997.

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

decretar la disolucin del Congreso y la destitucin de todos los jueces, ni con llenar de militares o ex-militares los
cargos ejecutivos. As no se logra crear el Estado que necesitamos para entrar al Siglo XXI. En esa forma, ni de la noche a la maana ni por Decreto se puede organizar un gobierno que efectivamente gobierne; una Administracin
Pblica eficiente que preste los servicios pblicos necesarios a satisfaccin de los usuarios convertidos en contribuyentes productivos; en esa forma no se establece una efectiva Administracin de Justicia que la imparta rpida e independientemente, ni se crea un Congreso que efectivamente legisle y controle.
La tarea de hacer o rehacer el Estado es la tarea de al
menos una generacin, para lo cual en democracia no hay
otra forma de lograrlo que no sea sino mediante un acuerdo
poltico de largo alcance, que la verdad es que ya no lo pueden hacer como en otros tiempos, los lderes de unos cuantos partidos polticos cada vez ms deteriorados, pues ahora
han que incluir a muchos otros nuevos actores polticos.
Es decir, el asunto ahora es mucho ms complejo, por
lo que para resolver la crisis de esta segunda transicin
democrtica en la cual nos encontramos, en mi criterio, y lo
vengo sosteniendo desde hace ms de un lustro no tenemos otra salida en el futuro que realizar un proceso de reconstitucin democrtica del sistema poltico, convocando
democrticamente a una Asamblea Constituyente; y por
supuesto, no porque ahora la hayan descubierto y la propongan algunos candidatos presidenciales, sino porque en
la historia constitucional en un momento de crisis terminal
de gobernabilidad y de perdida de legitimacin del Poder,
no hay otra forma de reconstituir al Estado y al sistema
poltico que no sea mediante una convocatoria al pueblo.
La idea de la Asamblea Constituyente, por tanto, no es ni
puede ser una propuesta partidaria de uno u otro candidato presidencial, pues pertenece a todos.
29

ALLAN R. BREWER-CARIAS

En la Venezuela actual, esta idea de la convocatoria a


una Constituyente la plante en 1961 el denominado Frente
Patritico14 y en 1992 el Grupo de Estudios Constitucionales, y
en particular, a las pocas semanas del intento de golpe militarista que motoriz el entonces Teniente Coronel Hugo
Chvez Fras contra el gobierno de Carlos Andrs Prez y,
contra la Constitucin y la democracia. El planteamiento lo
formul un mes despus de ese acontecimiento en el Aula
Magna de la Universidad de Los Andes, en Mrida, en una
Asamblea convocada precisamente para tratar el tema; y
fue objeto de debate pblico durante los meses subsiguientes. En ese tiempo no slo la sugiri el Consejo Consultivo
designado por el Presidente Prez a raz del golpe15, sino
que llego a ser incluido en el Proyecto de Reforma General
de la Constitucin que motoriz el Presidente Caldera en el
Congreso16.
En concreto, el 1 de marzo de 1992, a menos de un
mes del intento de golpe de estado militarista del 4 de febrero de ese ao, sealamos en el diario El Nacional, al periodista Elas Garca Navas17 lo siguiente:
La democracia en Venezuela ha perdido legitimidad. El sistema poltico ha degenerado en una democracia de partidos, y
el Estado es un Estado de partidos, donde estos han sido los
nicos electores, mediatizando la voluntad popular. Ello ha
provocado, en 30 aos, la crisis institucional actual que nos
14
15
16
17

30

Frente Patritico, Por una Asamblea Constituyente para una nueva


Venezuela, Caracas 1991.
Vase Consejo Consultivo de la Presidencia de la Repblica,
Recomendaciones del Consejo Consultivo al Presidente de la Repblica,
Caracas 1992, pg. 15.
Congreso de la Repblica, Comisin Bicameral para la Revisin de la
Constitucin, Proyecto de Reforma General de la Constitucin de 1961
con Exposicin de Motivos, Caracas, Marzo 1992, pgs. 49 y sigts.
Vase en El Nacional, Caracas, 01-03-92, pg. D-2.

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

coloca ante una disyuntiva final corroborada por los acontecimientos del 4F: o reconstituimos la legitimidad democrtica o
simplemente la democracia desaparece.
Para reconstituir la democracia no hay otra salida que llamar al pueblo. El liderazgo poltico, para salvar la democracia,
necesariamente debe apelar al pueblo y el pueblo polticamente hablando- no es otro que el cuerpo de electores.
La conformacin inmediata del pueblo como constituyente es
la nica salida a la crisis de la democracia, para lo cual hay
que convocar y designar una Asamblea Constituyente.
Una Asamblea Constituyente o se forma al margen de la
Constitucin o se constituye conforme a ella. No hay otra alternativa. Al margen de la Constitucin sera producto de un
golpe de estado, y estamos a tiempo de evitarlo y reconstituir
la democracia, mediante un pacto poltico constituyente, conforme a la Constitucin.
En Colombia, a pesar de que la Constitucin no lo prevea,
se aprovech la eleccin presidencial de mayo de 1990 para
proponer al pueblo elector una consulta sobre la necesidad de
una Asamblea Constituyente, debido a la grave crisis de legitimidad democrtica y de violencia del pas. Se trat de una
especie de referndum no autorizado por la Constitucin; una
especie de "golpe de estado" electoralmente formulado que desemboc en la eleccin, siete meses despus, de una Asamblea
Constituyente, que luego sancion una nueva Constitucin en
julio del 91, acordando la cesacin del Congreso. En ese proceso colombiano debe recordarse que el presidente Gaviria asumi el liderazgo de la reforma constitucional.
En Venezuela, la situacin es distinta. La Constitucin
prev la salida, y esa es la de la reforma constitucional. Pero
hay que advertir que de lo que se trata es de hacer una sola y
certera reforma para preveer la Asamblea Constituyente, por
lo que debemos olvidarnos de los aislados y acumulados proyectos de enmienda que la Comisin Bicameral Especial ha ve31

ALLAN R. BREWER-CARIAS

nido elaborando en concilibulos parlamentarios y partidistas,


sin consulta popular.
Lo que interesa es darle legitimidad al sistema y para ello,
conforme al artculo 246 de la Constitucin, debe proponerse
la inmediata reforma de la Carta Magna que permita la convocatoria de una Asamblea Constituyente.
De acuerdo a la Constitucin, la iniciativa de una reforma
slo puede partir de una tercera parte de los miembros del Congreso, por tanto, incluso si insensatamente algn partido no estuviese de acuerdo, el resto del espectro poltico -que ya se ha
manifestado- podra tomar la iniciativa. En mi criterio, como el
Presidente de la Repblica parece que si comienza a darse realmente cuenta de la grave situacin que atravesamos y de la precariedad de la sustentacin de la democracia, l debera asumir
el liderazgo del proceso y proponer formalmente la reforma.
Tambin podra partir de la mayora absoluta de las Asambleas Legislativas, en acuerdos tomados en no menos de dos discusiones por la mayora absoluta de los miembros de cada
Asamblea. Esta va, por supuesto, es demasiado larga y complicada.
En todo caso, el papel del Congreso debe ser asumir la iniciativa de la reforma por todos los medios, porque conforme a
la Constitucin slo el Congreso, que es la representatividad
popular, puede salvar precisamente esa representatividad, es
decir, la democracia misma.
Los pasos para la Constituyente seran los siguientes: una vez
que una tercera parte de los miembros del Congreso asuma la
iniciativa de la reforma, corresponde al Presidente del Congreso
convocar a las Cmaras a una sesin conjunta con tres das de
anticipacin -por lo menos- para que se pronuncie sobre la procedencia de la reforma, teniendo que ser admitida la iniciativa
por el voto favorable de las dos terceras partes de los miembros.
En este momento, en la realidad poltica venezolana y conforme al cuadro poltico actual, los partidos tendrn que mani32

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

festar por ltima vez si quieren o no salvar la democracia. En


mi criterio, la nica va de salvacin es con la convocatoria
inmediata al pueblo de la Asamblea Constituyente.
Una vez admitida la iniciativa, el proyecto respectivo debe
discutirse de acuerdo al procedimiento ordinario de formacin
de las leyes, o sea, discusin en ambas Cmaras, y una vez que
el proyecto sea aprobado debe someterse a referndum en la
oportunidad que fijen las Cmaras para que el pueblo se pronuncie en favor o en contra de la reforma.
Este procedimiento podra realizarse muy rpidamente, incluso en semanas. Lo nico que se requiere es decisin poltica
y liderazgo en la reforma, y que los partidos se den cuenta de
que no es una enmienda ms, sino un problema de sobrevivencia de la democracia. O se convoca al pueblo o desaparece la
democracia.
En el caso concreto que se llegase a aprobar la reforma propuesta, debe preveerse que el voto que se formule en el referndum, que apruebe la reforma, debera pronunciarse tambin sobre la convocatoria de la Asamblea Constituyente, de manera
que con una sola consulta popular se apruebe la reforma de la
Constitucin y se convoque la Asamblea Constituyente. As,
podra ser electa este mismo ao, en cuestin de meses, si los
partidos polticos, se dan cuenta de que no queda mucho tiempo.
Esa Asamblea Constituyente tendra a su cargo en un
tiempo perentorio no mayor de un ao, sancionar una nueva
Constitucin. Debe concebirse como la depositaria de la soberana popular y representar al pueblo en su conjunto. Por ello
tiene que establecerse que sus miembros deben actuar individualmente, segn su conciencia y no estar ligados por mandatos expresos o instrucciones de ningn gnero. Por ello debe
establecerse que no pueden ser candidatos a la Constituyente
quienes al momento de la eleccin sean diputados o senadores.
El nmero de miembros de una Asamblea Constituyente no
debera ser excesivo. Podra por ejemplo, pensarse en 80 miem33

ALLAN R. BREWER-CARIAS

bros, de los cuales 50 podran ser electos uninominalmente, dividindose al pas en 50 circunscripciones electorales, lo que en
lneas generales significan dos constituyentistas por cada Estado y en los ms populosos un nmero mayor. 25 miembros, por
ejemplo, podran ser electos por listas nacionales candidateados
por partidos y grupos de electores de constitucin ms flexible.
Tambin podran presentarse candidatos individuales con
respaldo de un nmero determinado de electores. En un esquema como el mencionado, adems de los 50 uninominalmente elegidos y de los 25 por listas, la Asamblea podra tener
otros 5 miembros designados por ella misma, incluyendo personalidades que no hubiesen sido candidatos y sean considerados representativos de la vida nacional.
Al instalarse la Constituyente, la misma no suspende el
funcionamiento de los rganos del Poder Pblico, pero en la
nueva Constitucin que se apruebe podra establecer todas las
disposiciones transitorias que se juzgue conveniente, aunque
afecte el funcionamiento de dichos rganos, pudiendo aprobar
el cese del ejercicio de sus cargos e incluso podra convocar a
unas elecciones anticipadas
En 1992, por otra parte, el entonces Gobernador del
Estado Zulia, Dr. Oswaldo Alvarez Paz, propuso formalmente el camino constituyente como salida a la crisis18; la
Comisin Presidencial para la Reforma del Estado tambin
plante el tema de la Constituyente al debate pblico19, e
igualmente el Fiscal General de la Repblica Dr. Ramn
Escovar Salom plante a la Cmara de Diputados como el
18
19

34

Vase Oswaldo Alvarez Paz, El Camino Constituyente, Gobernacin


del Estado Zulia, Maracaibo, Junio 1992.
Vase los trabajos de Ricardo Combellas, "Asamblea Constituyente.
Estudio jurdico-poltico" y de Angel Alvarez, "Anlisis de la naturaleza
de la crisis actual y la viabilidad poltica de la Asamblea Constituyente"
en COPRE, Asamblea Constituyente: Salida democrtica a la crisis, Folletos
para la Discusin N 18, Caracas 1992.

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

camino ms racional y prudente para superar la crisis poltica, la convocatoria a una Asamblea Nacional Constituyente20; y en 1994, el Frente Amplio Proconstituyente formul
la propuesta21.
V.

LA NUEVA NECESIDAD DE RECONSTITUIR EL


SISTEMA POLTICO Y LA IDEA DE LA CONSTITUYENTE

Los venezolanos somos muy dados a olvidar la historia, incluso la reciente. Los mismos motivos que nos llevaron a proponer en 1992 la necesidad de una consulta popular sobre la Constituyente son los que ahora, agravados,
nos llevan a pensar que sta es inevitable para reconstituir
el sistema poltico y el Estado.
El reto que hoy tenemos los venezolanos entonces, es
darnos cuenta definitivamente de cual es la disyuntiva real
que tenemos planteada: o convocamos democrticamente
la Constituyente para reconstituir el sistema poltico en
ejercicio de nuestros propios derechos democrticos, o nos
la van a convocar quizs despus de conculcrnolos por
algn tiempo o por ahora, que siempre es un tiempo impreciso por arbitrario.
La frmula legal para llegar a ella, de la cual carecamos en 1992, est ahora en el referndum consultivo que
regula la Ley Orgnica del Sufragio y Participacin Poltica, que atribuye la decisin para convocarlo al Presidente
de la Repblica en Consejo de Ministros; a las Cmaras Le-

20
21

Vase El Fiscal General y la Reforma Constitucional. Comunicacin del


Dr. Ramn Escovar Salom al Presidente de la Cmara de Diputados Dr.
Luis Enrique Oberto. Ministerio Pblico, Caracas 08-07-92.
Vase Frente Amplio Proconstituyente Qu es la Constituyente?, El
Nacional, Caracas, 30-06-94.

35

ALLAN R. BREWER-CARIAS

gislativas en sesin conjunta o a un grupo equivalente al


10% de los electores.
De nuevo nos encontramos en la situacin de que est
en manos de los Poderes del Estado la decisin para que en
las prximas elecciones de noviembre o diciembre se incluya o no una tercera tarjeta para efectuar la consulta sobre el tema de la convocatoria a una Constituyente y salgamos de una vez del asunto en forma democrtica, de
manera que si el voto es afirmativo, como lo sera segn lo
que informan las encuestas, el Congreso que elegiremos en
noviembre tendra como tarea inmediata prioritaria, por
mandato popular, no por un acuerdo de partidos o por una
propuesta poltica aislada, proceder a la reforma de la
Constitucin para regular la Constituyente y as poder
convocarla constitucionalmente.
En esta situacin de crisis terminal no hay que temerle
a una Constituyente convocada democrticamente, es decir, no hay que temerle a la democracia, siempre que tengamos claro que su sola convocatoria y funcionamiento no
va a acabar con los problemas del pas; a lo que tenemos
que temerle es a la incomprensin del liderazgo poltico
sobre lo que est ocurriendo.
En todo caso, lo que s debemos evitar es que se proceda a su convocatoria sin previsin constitucional, como
algunos han anunciado; y que de golpe resucitemos otra
Revolucin Legalista como la de fines del siglo pasado que
tuvo su origen, precisamente, en una reforma constitucional hecha irregularmente.
Una Asamblea Constituyente en estos tiempos en
momentos de crisis poltica generalizada, no es otra cosa
que un mecanismo democrtico para formular un proyecto
de pas, como lo fueron las grandes Constituyentes de
1811, 1830, 1864, 1901 y 1947, pero con la diferencia de que
aquellas fueron el resultado de una ruptura poltica y no el
36

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

mecanismo para evitarla. En estos tiempos de crisis de la


democracia, una Constituyente es para que las fuerzas polticas puedan llegar democrticamente a un consenso sobre
ese nuevo proyecto de pas. Por eso lo importante es que la
democracia la asuma como cosa propia, por supuesto con
el riesgo para el liderazgo tradicional de poder perder el
control del poder que los partidos tradicionales han tenido
durante 40 aos. Ese, quizs, es el precio que hay que pagar para que la democracia contine. Identificarlo es la tarea histrica que tenemos por delante.
La Constituyente as planteada, por supuesto, no es para destruir ni para excluir como tambin se ha venido sugiriendo por algunos, pues para establecer cualquier forma de
autocracia o de autoritarismo no es necesario Constituyente
alguna, ms bien sera un estorbo y un enredo.
La conclusin de la crisis terminal en la cual nos encontramos, por tanto, hoy por hoy, no es otra que reconstituir el sistema poltico para lo cual no slo debe seguir
siendo democrtico, sino ser ms democrtico. Esto, en realidad, debieron haberlo asumido en su momento los partidos polticos; no lo hicieron ni lo han hecho hasta ahora;
pero si quieren salvar la democracia tendrn que hacerlo
en un futuro prximo.
En cierta forma el pas lo que esta reclamando hoy a
los partidos polticos, es lo que en su momento los lderes
histricos de Accin Democrtica le reclamaron al medinismo en los inicios de los aos cuarenta: ms democracia;
pero lamentablemente hoy los partidos tradicionales tienen
el mismo grado de incomprensin de lo que en este pas ha
ocurrido, precisamente a causa de ellos, que es la democratizacin. Esta incomprensin ha llevado al deterioro de los
partidos, y con ello al vaco de poder y de liderazgo que
actualmente tenemos.

37

ALLAN R. BREWER-CARIAS

Hoy por hoy, por ello, realmente ninguna de las opciones electorales presentadas podra considerarse como
un salto al vaco, todas son producto de la crisis que ciertamente nos ha conducido a un vaco poltico, entre otros
factores porque los partidos de gobierno y oposicin, particularmente durante los ltimos cinco largos aos, no entendieron lo que en este pas estaba ocurriendo, pues los
reclamos de ms democracia se vienen planteando desde
mucho atrs.
Pero el problema, como sealamos, hoy es ms grave
de lo que nos imaginamos y quizs ya sea tarde para muchas de las decisiones que se debieron adoptar hace 10
aos o ms. La crisis lleg a su etapa terminal, y lo peor
que podemos hacer es que el sentimiento de culpa nos ciegue y los deseos que tengamos los confundamos con realidades que no son.
VI. LA NECESIDAD DE UN NUEVO ACUERDO,
PACTO O CONSENSO PARA ASEGURAR LA
GOBERNABILIDAD DEMOCRTICA
En tal sentido, y aparte de la legtima tarea de cada
candidato y de cada partido en presentar en estas elecciones una cara o mscara propia y distinta para buscar votos,
lo que si es necesario es que tengamos claro que en la situacin actual, ninguno de los candidatos ni partidos aisladamente parece estar en capacidad de asegurar la gobernabilidad democrtica despus de las elecciones, pues probablemente ningn partido llegue a obtener la mayora
parlamentaria, y aunque as fuera, ello no sera suficiente;
precisamente en un ao en el que el nuevo gobierno tendr
que enfrentarse a una de las ms grandes crisis econmicas
que hemos tenido en los ltimos aos, que deriva de la
cada de los precios del petrleo. No es ya la crisis financiera
38

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

interna la que va a agobiar al Estado, sino la crisis global del


propio Estado petrolero.
Y ella, que va aparejada a la crisis poltica como siempre ha sucedido en la historia, slo puede enfrentarse con
un acuerdo que garantice la gobernabilidad.
De eso precisamente se trata la democracia: de acuerdos, de consenso, de disidencias, de discusiones y de soluciones concertadas o votadas. Me espant leer en meses pasados todos los eptetos inimaginables que salieron de las
cuevas y trincheras polticas, cuando el Profesor Luis Castro
Leiva en su Discurso en la Sesin Solemne de las Cmaras
Legislativas con motivo de la celebracin de los Cuarenta
aos del 23 de Enero de 1958, plante este mismo problema
de la gobernabilidad, y de la necesidad de un acuerdo poltico futuro para asegurar la gobernabilidad democrtica22. Lo
inslito es que si no lo hay, lo que vamos a perder es la propia democracia y quizs a ello estn apuntando unos cuantos, utilizando, por cierto, a muchos ingenuos.
Un acuerdo que asegure la gobernabilidad, por supuesto, conlleva el pago de un precio por la paz y la democracia por parte de cada uno de los que quieran que stas
continen. No es que estemos planteando la disyuntiva
electoral en trminos de democracia o guerra civil como
algn candidato lo ha hecho, pues en definitiva ni la democracia ni la Constituyente son ni pueden ser monopolio
de algn candidato. Es de todos y la guerra civil con la que
se nos amenaza como una posibilidad que puede estar a la
vuelta de la esquina, tiene que ser la aversin de todos.
La democracia venezolana se mantuvo por cuarenta
aos gracias a que Accin Democrtica abandon el exclu22

Vase el texto en El Nacional, Caracas, 24-02-98, pg. D-1. Vase los


comentarios sobre dicho planteamiento en El Nacional, Caracas. 2701-98, pg. D-1. Vase asimismo sobre el tema del acuerdo para la
gobernabilidad, los comentarios de Arturo Sosa S.J. en El Universal,
Caracas, 03-02-98, pg. 1-16 y 17-06-98 pg. 1-14.

39

ALLAN R. BREWER-CARIAS

sivismo sectario de los aos cuarenta, y tuvo que comprender por la represin de la dictadura militar, que en
estas tierras no poda pretender gobernar ni con exclusiones ni con un partido nico mayoritario que impusiere su
voluntad; y que haba que llegar a un acuerdo de gobernabilidad democrtica con los partidos existentes, as fueran
minoritarios. Ese fue el Pacto de Punto Fijo, y ese acuerdo
hizo posible la sobrevivencia del sistema.
Pero esos Pactos por supuesto se acabaron, porque
cuarenta aos despus el pas es otra cosa; la democracia
centralizada de partidos conducida por partidos regidos
por el principio del centralismo democrtico, qued en la
historia, es decir, se acab; y para que la democracia sobreviva, por supuesto, hoy no pueden revivirse ninguno de
aquellos Pactos que tambin quedaron en la historia. Esto
est claro, pero no por ello resulta que no se requiera de
otro acuerdo poltico de mucho mayor espectro para definir el Estado democrtico que queremos para las prximas
dcadas, que es lo que tenemos planteado por delante.
Por supuesto, ya no puede ser el Acuerdo Nacional
que han propuesto algunos partidos y lderes polticos,
formulado tardamente por cierto, como tantas otras veces
ha ocurrido en nuestra historia. No, como sealamos, ahora el asunto es ms complejo, ms democrtico: el acuerdo
no puede ser ya lo que todava pudo haber sido hace dcadas, es decir, un documento al estilo del de Punto Fijo, firmado por tres, cinco o diez lderes polticos. En aquel entonces ellos representaban la democracia, eran los nicos
que representaban la militancia democrtica, pues el pas
no lo era. Ahora la situacin es otra, la mayora de los venezolanos somos demcratas y la democracia se desparram por todos los rincones de esta tierra, de manera tal que
estoy seguro que ninguno de nosotros se sentira representado si slo tres, cinco o diez lderes, de los de siempre, llegasen a un pacto para gobernar.
40

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

La propia democracia complic las cosas, para bien


ciertamente, y ahora tiene que haber muchos ms convidados al acuerdo, no slo partidos y organizaciones intermedias de la sociedad civil sino por sobre todo, intereses regionales de los nuevos centros de poder que para bien democrtico se han desarrollado en las provincias. Hace todava treinta aos bastaba que luego de hablar con el Alto
Mando Militar se reunieran Betancourt, Caldera y Villalba
con los Presidentes de la Confederacin de Trabajadores de
Venezuela y de Fedecmaras, y quizs el Arzobispo de Caracas y algn otro dirigente partidista -pocos-, para que
cualquier situacin poltico-econmica encontrase solucin.
Hoy ya eso no es as, ni puede serlo.
Ese necesario Acuerdo que se requiere para asegurar
la gobernabilidad futura, por tanto, es mucho ms complejo que el de 1958, requiere de la participacin de muchos
nuevos actores y por sobre todo, requiere de un mecanismo que les garantice su representatividad democrtica.
Pero precisamente, la crisis hoy, ya impide la identificacin
precisa de todos los actores polticos actuales; por eso la
idea de la Constituyente para convocarlos democrticamente, como un medio para garantizar la participacin de
todos los actores, sin exclusiones, con el objeto de reconstituir el sistema poltico para la gobernabilidad democrtica
en el futuro; donde por supuesto, quedarn rechazadas
todas las fantasmagricas ideas de clara inspiracin totalitaria como las de un Poder Moral o frmulas por el estilo.
El prximo Congreso claro que hubiera podido ser tal
Constituyente, siempre que lo eligiramos como tal; pero
tambin ya es tarde; los candidatos y sus partidos ya entraron en las talanqueras con criterio tradicional de eleccin
como lo demuestra el espectculo de las alianzas de planchas, por lo que seguramente el Congreso que resultar
electo en noviembre ser ms o menos del mismo gnero
de la ltima Legislatura, un desastre.
41

ALLAN R. BREWER-CARIAS

Pero incluso, mientras la Constituyente se inventa, si


es que democrticamente lo logramos, para enfrentar los
problemas del fin de Siglo en todo caso, es indispensable
desde ya tratar de llegar a establecer unas reglas mnimas
de juego poltico que permitan enfrentar de inmediato la
crisis econmica, que es de verdad, y que exige comenzar a
adoptar medidas de mediano y largo plazo. No hay que
olvidar que el prximo gobierno estar ms atado que ningn otro por la situacin de la economa petrolera, con reservas internacionales en descenso, medidas monetarias
ineficaces que han llegado al lmite de amenazar otra crisis
financiera, y servicios pblicos deficientes que impiden
pensar en restringir el gasto pblico. El prximo gobierno
no podr, por arte de magia, hacer de este un pas productivo en meses, y tendr que adoptar medidas de ajuste tan
o ms complicadas que las que el populismo impidi adoptar al Presidente Carlos Andrs Prez y que a regaadientes adopt, en parte, el Presidente Caldera.
Para todo esto, incluso, no puede esperarse hasta el
ao que viene, pues el mundo se nos va a venir encima; los
candidatos presidenciales y los partidos que los apoyan
tienen la obligacin, ahora, de llegar a esas reglas de juego
y tener la determinacin democrtica necesaria para plantearlo, an cuando con ello no produzcan votos, de manera
que no slo digan lo que la gente quiere or, sino lo que el
pas necesita, rectificando si es necesario.
Este momento, como recientemente lo deca el Provincial de los Jesuitas, Arturo Sosa, S.J.,
"... es de alta esperanza, porque es una ocasin creadora.
Pocas generaciones tienen la oportunidad de estar en un
proceso de definicin de su futuro como ahora. Hay que
inventar, lo que no se puede es no hacer nada...."23.
23

42

Vase El Universal, Caracas 17-06-98, pg. 1-14.

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

Pero la historia tambin nos ensea que esa oportunidad creadora, muy lamentablemente, muchas veces se ha
perdido. Sucedi con la crisis que comenz a aflorar en los
aos que precedieron a la Revolucin Federal, con dos reformas constitucionales y una Constituyente tarda, la de
1858; sucedi con la crisis de fin del Siglo pasado, tambin
con dos reformas constitucionales y otra Constituyente
tarda y mal convocada, la de 1891; y sucedi con la crisis
de los cuarenta, con una reforma constitucional y una
Constituyente exclusionista, la de 1946. En ninguna de esas
ocasiones el liderazgo pudo inventar nada nuevo para
cambiar lo que era indispensable e inevitable cambiar, y
fue necesaria la Guerra Federal para llegar a la Constituyente de 1863; fue necesaria la otra guerra de Gmez contra
los caudillos federales para llegar a la Constituyente de
1901; fue necesario el golpe de Estado del 18 de octubre
para llegar a la Constituyente de 1946; y fue necesario el
militarismo de los aos cincuenta para llegar al Congreso
reconstituyente de 1958.
Lo que no hay derecho en este fin de Siglo XX, en la
poca de las comunicaciones inmediatas, interactivas y virtuales es que el liderazgo poltico no invente, y nos tenga a
toda la poblacin como espectadores de una funcin que
ha terminado, a la espera de que suba el teln pero sin que
nadie sepa a ciencia cierta del espectculo que vamos a tener, y que en la actualidad puede ser cualquier cosa. Por
ello, lo que no hay derecho es que en un pas que ahora es
democrtico, tengamos que esperar, de nuevo, como tantas
veces en la historia, una ruptura poltica para llegar a la
Constituyente.
El reto que hoy tenemos es el de asegurar que el cambio inevitable que se va a producir, similar al que hemos
tenido en otros perodos de nuestra historia, sea democrtico, para lo cual se necesita de una estabilidad poltica que
garantice la gobernabilidad, de manera que si sta no se
43

ALLAN R. BREWER-CARIAS

asegura desde ahora, puede que el colapso definitivo de la


democracia est prximo.
En esta situacin, hay que tener claro que al poder, en
democracia, no se llega ni se puede pretender llegar por las
buenas o por las malas; se llega con votos, gstele o no a
quien quiera gobernar. Pero el problema real hoy, no es ya
llegar al poder, es qu hacer una vez que se llegue a l y
sobre esto los venezolanos hemos odo muy poco en esta
campaa electoral, salvo algunas frases cohete que sirven
para cualquier cosa.
Tenemos por delante, por tanto, un proceso de cambio inevitable, una revolucin que est corriendo como ro
subterrneo bajo nuestros pies, y que aparte del cambio
generacional que implica, conduce a que en el futuro tengamos que realizar la "revolucin pendiente" de la cual nos
hablaba hace poco el Rector de la Universidad Catlica
Andrs Bello, Luis Ugalde, S.J., consistente, nada menos,
que en:
"... la superacin de la pobreza y del empobrecimiento de la
mayora de los venezolanos y la recuperacin de la eficacia
del Estado en sus tareas ms especficas y propias"24

Por ello, en este momento, desde el punto de vista poltico, lo ms peligroso para la democracia no es que gane
un candidato u otro, pues todos tienen el derecho de competir y de ganar democrticamente, sino que no se transforme la propia democracia y se pretenda edificar un nuevo rgimen sin cambio alguno, que sea ms de lo mismo, o
que pretenda suprimir la democracia y tenga como sustento el uso arbitrario de la fuerza.
24

44

Vase Luis Ugalde S.J., "La Revolucin Pendiente", El Universal,


Caracas, 23-06-98, pg. 1-4.

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

Lo que est en juego, por tanto, en definitiva, despus


de cuarenta aos de su manejo centralista por los partidos,
es la propia democracia. Para que sobreviva, tiene que ser
consolidada en todo el territorio nacional y no slo en las
cpulas partidistas en Caracas; es decir, tiene que ser
afianzada y arraigada en todos los pueblos, comunidades,
organizaciones, regiones y Estados. Para ello, de nuevo, no
hay otra forma de garantizar su sobrevivencia que la descentralizacin poltica, y si bien la descentralizacin por si
sola no soluciona todos los males polticos, mediante ella es
que se puede participar. Por ello, en mi criterio, si hay un
termmetro infalible para determinar el grado democrtico
de las propuestas electorales de cualquiera de los candidatos o partidos en estos momentos, en Venezuela, es su concepcin sobre la descentralizacin poltica del pas.
La descentralizacin, por ltimo, no lo olvidemos, ha
sido el signo de nuestra historia: por ser Provincias coloniales pobres durante los primeros tres Siglos de nuestra
historia, fuimos altamente descentralizados, originndose
un poderoso poder local que se arraig en los Cabildos; el
cuarto Siglo, el pasado, fue el del Federalismo ciertamente
disgregante, que en un pas que no haba logrado consolidarse como Estado Nacional, nos llev a la ruina; y el presente, que est terminado, ha sido el Siglo del Centralismo,
tanto para construir el Estado Nacional como para implantar la democracia.
Hecho esto, para reformular ese Estado Nacional y para
precisamente preservar la propia democracia, ahora el pndulo necesariamente tiene que moverse de nuevo hacia la descentralizacin poltica y participativa. Entender esto, histricamente y con visin democrtica, es lo que todos tenemos
por delante, precisamente cuando celebramos los quinientos
aos de la llegada de Coln a las Costas de Venezuela.
Lo que tenemos que rogar es que ojal que esta prxima eleccin no sea otra muestra de incomprensin del
45

ALLAN R. BREWER-CARIAS

liderazgo en producir los cambios polticos necesarios, esta


vez para asegurar la sobrevivencia de la democracia; y ojal
por tanto, que este nuevo fin de perodo histrico poltico
que estamos viviendo, del que se inici en 1945, no sea colocado por los futuros historiadores en la misma constante que
hemos tenido en nuestra historia, de necesaria ruptura poltico-constitucional para pasar al siguiente perodo. Los venezolanos de estos tiempos, no nos lo merecemos.
Considero que el reto que tiene el pas actualmente, es
el reto de la democracia para asegurar su sobrevivencia,
mediante su perfeccionamiento; y este reto, en nuestro criterio, slo muestra, realmente, dos caminos paralelos a seguir para que sobreviva como lo queremos todos: en primer lugar, cambiar el Estado Centralizado de Partidos que
como sistema poltico para operar la democracia est concluyendo, es decir, se acab, porque ya cumpli su papel; y
en segundo lugar, sustituirlo por un Estado Descentralizado
Participativo que conduzca a una nueva democracia.
Descentralizacin y participacin son, por tanto, las dos
vas para que la democracia perviva y responden a la necesidad del cambio en libertad que los venezolanos quieren.
Ms democracia desde el punto de vista del Estado, es
decir, democratizar el Estado, slo se logra con la descentralizacin poltica25. Pero adems de descentralizar el Estado para afianzar la democracia, sta tiene que despartidizarse para que aqul pase de ser un Estado de Partidos y
convertirse en un Estado Participativo. Es decir, hay que
hacer a la democracia ms democrtica, y esto slo se logra
con la participacin del pueblo en el proceso poltico, y no
solamente cada 5 aos en las elecciones. Dada la agudeza
de la crisis poltica actual, el pas exige cambios en demo25

46

Vase Allan R. Brewer-Caras, Informe sobre la Descentralizacin en


Venezuela, 1993, Memoria del Ministro de Estado para la
Descentralizacin (junio 1993-febrero 1994), Caracas 1994.

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

cracia y con participacin, y por ello la propuesta que hemos formulado desde 1992, de una Constituyente, no para
sustituir a todos los Poderes del Estado ni convocada al
margen de la Constitucin y del Estado de Derecho, sino
dentro de su marco.
Como se ha dicho, desde 1992 hemos venido planteando la idea de la Constituyente como frmula para lograr un nuevo acuerdo o pacto poltico en democracia
donde participen todos los nuevos actores polticos, es decir, una Constituyente que no es para excluir ni para destruir, sino para conciliar, acordar y concertar que es lo propio de la democracia. La Constituyente que necesitamos,
por tanto, es una Constituyente democrtica, convocada en
democracia; no una Constituyente que sea producto de alguna ruptura poltica ni de una autocracia; sino convocada
conforme a la Constitucin. La Constituyente democrtica
es la que debemos asumir los venezolanos todos; por ello
he dicho que no hay que temerle a la Constituyente democrtica; a la que hay temerle es a la antidemocrtica, que es
exclusionista.
VII. LAS ASAMBLEAS CONSTITUYENTES EN LA HISTORIA DE VENEZUELA
Ahora bien, una Asamblea Constituyente, como resulta del significado propio de las palabras, es un congreso de
representantes convocado con el objeto de constituir un
Estado, es decir, establecer la organizacin poltica de una
sociedad dada, en un territorio determinado26. En este sentido estricto, en Venezuela, en realidad, hemos tenido slo
dos Asambleas Constituyentes: el Congreso General de 1811
reunido en Caracas con el objeto de constituir el Estado
26

Vase Allan R. Brewer-Caras, "Las Asambleas Constituyentes en la


Historia de Venezuela", El Universal, Caracas, 08-09-98, pg. 1-5.

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ALLAN R. BREWER-CARIAS

venezolano independiente de la Corona Espaola con la


sancin de la Constitucin Federal para los Estados de Venezuela 21-12-181127; y el Congreso Constituyente convocado
en Valencia, en 1830, por el General Pez, para constituir el
Estado venezolano separado de la Gran Colombia y la sancin de la Constitucin del Estado venezolano (22-9-1830).
Con ello se inici el primer perodo de nuestra historia poltica: el del Estado Semicentralizado (1811-1864).
Una vez, constituido el Estado venezolano independiente y autnomo, a partir de 1830, ha habido Asambleas
Constituyentes pero no en el sentido estricto de "constituir"
un Estado, sino de reconstituir el sistema poltico y reformar
la Constitucin, lo que en toda nuestra historia poltica siempre ha ocurrido despus de una ruptura de hilo constitucional.
En efecto, la Constitucin de 1830 fue reformada por
el Congreso conforme al procedimiento previsto en la
misma (art. 227) en 1857. Posteriormente, como consecuencia del golpe de Estado contra el gobierno del Presidente
Monagas, con la denominada Revolucin de Marzo de
1858 comandada por Julin Castro, se convoc a una Gran
Convencin Nacional reunida en Valencia que sancion la
Constitucin de 31-12-1858.
Luego de la anulacin de dicha Constitucin de 1858
por Jos Antonio Pez en 1862, y de las Guerras Federales,
la Asamblea Constituyente reunida en Caracas en 1864, sancion la Constitucin de los Estados Unidos de Venezuela
(13-4-64), con la cual se inici el segundo perodo constitucional de Venezuela, el del Estado Federal (1864-1901).
Despus de mltiples vicisitudes polticas que afectaron la vigencia de la Constitucin de 1864, como la Revolu27

48

Vase en relacin a todos los textos constitucionales que hemos


tenido en Venezuela, Allan R. Brewer-Caras, Las Constituciones de
Venezuela, Caracas 1997.

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

cin Azul de 1868 comandada por Jos Tadeo Monagas y la


Revolucin de Abril de 1870 comandada por Antonio
Guzmn Blanco; conforme a sus normas (art. 122) el Congreso modific, en 1874, la Constitucin de 1864. Igual sucedi despus de la Revolucin Reivindicadora comandada por Guzmn Blanco en 1879, correspondiendo al Congreso modificar de nuevo, en 1881, la Constitucin de los
Estados Unidos de Venezuela (27-4-1881).
El Congreso volvi a reformar la Constitucin de 1864
(conforme al artculo 118 de la reforma de 1881) en 1891, y
luego de la Revolucin Legalista de 1892 comandada por
Joaqun Crespo, se convoc una Asamblea Nacional Constituyente que se reuni en Caracas en 1893, que sancion la
Constitucin de los Estados Unidos de Venezuela de 1893
(21-6-93).
Luego de la Revolucin Liberal Restauradora comandada por Cipriano Castro en 1899, en 1900 se convoc una
Asamblea Nacional Constituyente que sancion la Constitucin de 1901 (29-3-01), con lo que se inici el tercer perodo
constitucional de Venezuela, el del Estado Centralizado Autocrtico (1901-1945).
Despus de la Revolucin Reivindicadora comandada
por Manuel Antonio Matos, y del triunfo militar de Gmez
contra los caudillos liberales, en 1904 el Congreso asumi
las funciones, facultades y derechos que corresponden al
Poder Constituyente, y sancion la Constitucin de 1904.
Despus de la definitiva asuncin del poder por Gmez y el exilio de Castro, conforme la prevea la Constitucin de 1904 (art. 127), el Congreso enmend la Constitucin en 1909. La consolidacin de Gmez en el poder origin la convocatoria de un Congreso de Diputados Plenipotenciarios que promulg un Estatuto Constitucional Provisorio
de 1914 y luego sancion la Constitucin de 1914 (19-6-14).
Dicha Constitucin, como lo estableca su texto, (art. 130),
49

ALLAN R. BREWER-CARIAS

fue enmendada o reformada en varias ocasiones durante el


rgimen de Gmez, en 1922, 1925, 1928, 1929 y 1931. Luego
de la muerte de Gmez, en diciembre de 1935, la Constitucin fue objeto de otras reformas por el Congreso, en 1936
(20-7-36) durante el gobierno de Lpez Contreras y en
1945, durante el gobierno de Medina Angarita (5-5-45).
El 18 de Octubre de 1945 estall la Revolucin de Octubre comandada por militares y el Partido Accin Democrtica, inicindose en esta forma el cuarto de los perodos
polticos de nuestra historia el del Estado Democrtico Centralizado. La Junta Revolucionaria de Gobierno convoc en
1946 la eleccin de una Asamblea Constituyente que se reuni
en Caracas y sancion la Constitucin de 1947 (5-7-47).
El 24 de noviembre de 1948 se produjo un golpe de Estado contra el gobierno del Presidente Gallegos, disponiendo la Junta Militar en el Acta de Constitucin del Gobierno
Provisorio la aplicacin de la Constitucin de 1936, reformada en 1945. En 1953 se eligi una Asamblea Constituyente
de los Estados Unidos de Venezuela, que sancion la Constitucin de 1953 (15-4-53).
Luego de un nuevo golpe de Estado, en 1958, la Junta
Militar y la subsiguiente Junta de Gobierno asumieron el
poder continuando en aplicacin la Constitucin de 1953,
hasta que el Congreso electo en 1958, conforme a dicho texto (art. 140 y sigts.), reform totalmente la Constitucin,
sancionando la Constitucin del 23-1-61, que tuvo como
modelo la de 1947 y que est actualmente en vigencia.
Del panorama histrico antes descrito, resulta que
despus de las dos iniciales Asambleas constituyentes del
Estado venezolano independiente (1811) y autnomo
(1830), que dieron inicio al primer perodo poltico de nuestra historia la del Estado Semicentralizado (1811-1864); todas
las Asambleas Constituyentes posteriores fueron consecuencia de golpes de Estado o Revoluciones. As sucedi
50

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

con la Asamblea Constituyente de 1858, dentro de dicho primer perodo histrico, que concluy con las Guerras Federales (1858-1863).
Como resultado de estas guerras, se celebr la Asamblea Constituyente de 1864 que dio inicio al segundo perodo
de nuestra historia poltica que fue la del Estado Federal
(1864-1901). En ese perodo, luego de la Revolucin Legalista de 1892 se celebr la Asamblea Constituyente de 1893,
concluyendo el perodo con la Revolucin Liberal Restauradora (1899).
Como resultado de esa Revolucin, se dio inicio al
tercer perodo histrico de la vida poltica venezolana, la
del Estado Autocrtico Centralizado, con la Asamblea Constituyente de 1901. En ese perodo histrico, en 1904 el
Congreso asumi el Poder Constituyente reformando la
Constitucin, concluyendo dicho perodo con la
Revolucin de Octubre de 1945.
Como resultado de esta Revolucin, se inici el cuarto
perodo de nuestra historia poltica, el del actual Estado
Democrtico Centralizado con la Asamblea Constituyente de
1947, y la reconstitucin del sistema poltico con la Revolucin Democrtica de 1958.
Cuarenta aos despus, en medio de la crisis actual
del sistema poltico, resulta inevitable una nueva reconstitucin del sistema poltico y del Estado. Por primera vez en
nuestra historia se plantea claramente la posibilidad de
convocar una Asamblea Constituyente pero en democracia,
para precisamente evitar la ruptura del hilo constitucional
y reconstituir el sistema poltico en libertad. Los venezolanos de estos tiempos, en un pas democratizado como el
nuestro, no merecemos tener que soportar una ruptura del
hilo constitucional, para que luego se tenga que convocar
la Asamblea Constituyente.

51

ALLAN R. BREWER-CARIAS

VIII. PRECISIONES SOBRE LA ASAMBLEA CONSTITUYENTE


Del panorama histrico antes sealado resulta que las
Asambleas Constituyentes de 1864, despus de la Guerra
Federal; de 1901, despus de la Revolucin Liberal Restauradora, y de 1946, despus de la Revolucin de Octubre,
tuvieron su origen en que las crisis del sistema poltico que
exista no pudieron resolverse antes de su ruptura, mediante la evolucin del sistema mismo; y ello, bsicamente por
la incomprensin del liderazgo actuante sobre la gravedad
de las respectivas crisis, y fueron necesarias guerras o revoluciones para que se convocase al pueblo para reconstituirlo. En todos esos casos, la Asamblea Constituyente despus
de una ruptura, de acuerdo a las pocas y a los sistemas
electorales que existan, implicaron la convocatoria de representantes del pueblo y de los actores polticos que existan, para que formularan un nuevo proyecto poltico que
siempre dio origen a la emergencia de un nuevo liderazgo
para ejecutarlo.
Como hemos dicho, los venezolanos de este final del
Siglo XX no nos merecemos tener que esperar una ruptura
constitucional para convocar al pueblo. En la situacin de
crisis poltica terminal actual, producida por el deterioro de
los partidos polticos que a partir de 1958 asumieron el
monopolio del Poder y de la representatividad y participacin democrticas; y por el deterioro del Estado centralizado por su ineficiencia, la posibilidad de convocatoria de
una Asamblea Constituyente, en democracia, es la va ms
adecuada para evitar la ruptura del proceso democrtico,
resolver la crisis, formular un nuevo pacto socialconstitucional y un nuevo proyecto poltico, que garantizando la democracia, abra nuevos canales de participacin
y descentralice territorialmente al pas.
52

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

Como hemos sealado, el necesario acuerdo o pacto


de gobernabilidad futura que requiere el pas ya no se
puede lograr mediante un Acuerdo que firmen algunos
lderes de los deteriorados partidos; ya estos dejaron de ser
los nicos actores polticos del sistema democrtico, cuya
identificacin ahora es slo posible mediante la convocatoria general al pueblo, para que puedan tener representatividad todos los actores polticos del actual deteriorado sistema democrtico.
Por tanto, en este final del siglo XX, para reconstituir
el sistema poltico y el Estado no tiene sentido alguno que
tenga que producirse una ruptura constitucional que sin
duda conducira a conculcar derechos y libertades y a la
propia democracia, para despus de un interregno autoritario se termine convocando a una Constituyente para,
precisamente, reconstituir el sistema poltico y permitir la
emergencia de un nuevo liderazgo. Ello lo debemos hacer
en democracia y ese es el reto que hoy tiene el liderazgo,
pues una convocatoria al pueblo no es ni puede ser patrimonio de un candidato. Es de la propia democracia y debe
ser de todos los partidos y candidatos.
Precisamente por ello, en estos tiempos, con el objeto
de que la democracia se democratice a s misma no hay que
temerle a una convocatoria popular para buscar los medios
para llegar a acuerdos polticos que la situacin actual del
liderazgo impide, pues nadie cree en lo que unos cuantos
lderes pudieran firmar. Hace ms de veinte aos los problemas de la democracia y del sistema poltico podan resolverse con la sola reunin y decisin de los lderes fundamentales de los principales partidos polticos y de las
agrupaciones sindicales y empresariales. Hoy en cambio, la
democracia complic el propio proceso democrtico, para
bien de la democracia, y por ello hay ms actores en el proceso poltico, no slo a nivel central sino adems a nivel
regional, de manera que un nuevo consenso, acuerdo, pac53

ALLAN R. BREWER-CARIAS

to o como quiera llamrselo tendiente a reconstituir el sistema, slo puede lograrse con la participacin de todos
esos nuevos actores. Por eso es que ahora, ms que nunca,
debera convocarse una Asamblea Constituyente para que
asuma el rol que en otros tiempos, cuando todava la democracia estaba en proceso de consolidacin, tenan unos
cuantos lderes polticos y gremiales.
El reto de la democracia venezolana, por tanto, para
sobrevivir, es buscar ese nuevo pacto social constitucional
en democracia; pues si ello no se logra, se corre el riesgo de
que sea la democracia la que desaparezca.
Pero toda decisin poltica dentro de un Estado de
Derecho democrtico, tiene que ser adoptada de acuerdo a
la Constitucin. La Constitucin de 1961 no prev la posibilidad de convocatoria a una Asamblea Constituyente con
esa misin de reconstituir el sistema poltico y reformar la
Constitucin, por lo que resulta indispensable preverla en
el propio texto de la Constitucin mediante una reforma,
que es el mecanismo adecuado para reformar la Constitucin en este aspecto.
Pero para ello es necesario forzar al liderazgo actual,
para que efectivamente reforme la Constitucin. Con tal
fin, el primer paso que debe darse sera el que se proceda a
realizar un referndum mediante la inclusin de una tercera tarjeta en las elecciones legislativas de noviembre o
diciembre de 1998, para que el pueblo se pronuncie sobre
la necesidad o no de la Constituyente y de la Reforma
Constitucional que la regule. Esto lo plante formalmente
al Congreso el Diputado Enrique Ochoa Antich28, y con

28

54

Vase El Universal, Caracas, 30-06-98, pg.1-16; El Nacional, Caracas,


31-07-98, pg. D-6; El Universal, Caracas, 31-07-98, pg- 1-2; y El
Nacional, Caracas 18-08-98, pg. D-4

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

ello han coincidido el Dr. Oswaldo Alvarez Paz29 y el Presidente de la COPRE, Dr. Ricardo Combellas.30
En esta forma, si se obtiene un voto afirmativo mayoritario, como seguramente as ocurrir, la primera actividad que tendra el Congreso que resulte electo en noviembre, tendra que ser el proceder a reformar la Constitucin
para prever la Asamblea Constituyente y convocarla.
La iniciativa para ese referndum de noviembre o diciembre de 1998, con fundamento en el artculo 4 de la
Constitucin y conforme a la actual Ley Orgnica del Sufragio y Participacin Poltica, slo la tienen el Presidente
de la Repblica en Consejo de Ministros, las Cmaras Legislativas en sesin conjunta o el 10% del electorado. Si los
rganos del Estado realmente tuvieran conciencia de la crisis terminal en la cual nos encontramos, el Gobierno o las
Cmaras Legislativas deberan resolver convocar a esa consulta de la voluntad popular para que el pueblo se pronuncie sobre el tema de la Constituyente en las prximas elecciones y as establecerle al prximo Congreso un mandato
de cumplimiento obligatorio como programa prioritario
para el prximo ao. El mandato popular que se le impondra al Congreso que derivara de la realizacin del referndum, por su naturaleza, en un proceso democrtico es
de ejecucin ineludible.

29

30

Vase Oswaldo Alvarez Paz, "Constituyente a la Vista", El Universal,


Caracas 06-08-98, pg. 1-5; y sus declaraciones en El Globo, Caracas
14-08-98, pg.4; en El Nacional, Caracas 24-08-98, pg. D-3 y en El
Universal, Caracas, 24-08-98, pg. 1-18
Vase Ricardo Combellas Qu es la Constituyente?, Voz para el futuro,
Caracas, 1998.

55

ALLAN R. BREWER-CARIAS

IX. LA NUEVA PROPUESTA PARA UN REFERENDUM


CONSULTIVO SOBRE LA REFORMA CONSTITUCIONAL PARA LA ASAMBLEA CONSTITUYENTE
Con fundamento en lo antes dicho, y concluido el ciclo de exposiciones de los Candidatos Presidenciales en la
Academia, a ttulo personal y en ejercicio del derecho de
peticin, el 24 de agosto de 1998 present al Dr. Pedro Pablo Aguilar y a la Dra. Ixora Rojas, Presidente y Vicepresidente del Congreso de la Repblica, una comunicacin con
el siguiente texto:
"La Ley Orgnica del Sufragio y Participacin Poltica, cuya ltima reforma fue publicada en Gaceta Oficial N 5233 de
28-5-98, le atribuye al Presidente de la Repblica en Consejo
de Ministros, as como al Congreso de la Repblica por Acuerdo adoptado en sesin conjunta de las Cmaras, convocadas
con 48 horas de anticipacin a la fecha de su realizacin, por el
voto favorable de las 2/3 partes de los miembros presentes, la
iniciativa para convocar la celebracin de un referendo con el
objeto de consultar a los electores sobre decisiones de especial
trascendencia nacional.
Estimo que no es necesario insistir sobre las caractersticas
de la crisis poltica que actualmente vive el pas y que se ha
agudizado a partir de 1989. Si algunos tienen la experiencia
poltica para captarlo son Uds. Tan es as que, precisamente,
como consecuencia de dicha crisis, en 1992, se present al
Congreso de la Repblica un Proyecto General de Reforma
Constitucional, para comenzar a transformar las bases institucionales del sistema. Dicho Proyecto, sin embargo, no slo no
fue considerado ni discutido por la anterior Legislatura, sino que
tampoco lo fue por las Cmaras Legislativas electas al mismo
tiempo de su eleccin como Presidente de la Repblica en 1993.
En todo caso, durante los aos transcurridos desde entonces, la crisis se ha agudizado por el deterioro progresivo de los
56

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

partidos polticos, al punto de que en un momento dado, meses


atrs, en un ao electoral como el actual, tenamos lo que sin
duda fue una situacin nica en la historia poltica reciente:
candidatos sin partidos y partidos sin candidatos.
Por otra parte, las manifestaciones en favor de la necesidad de
un cambio, incluso radical, del sistema poltico, puede decirse
que son una constante en todas las encuestas de opinin, al igual
que el deseo de la conservacin de la libertad y de la democracia.
En igual proporcin est, sin embargo, la desilusin respecto de
las instituciones del Estado y de las organizaciones polticas.
Adems, en todos los niveles de liderazgo poltico se tiene
conciencia de la necesidad de un nuevo acuerdo, pacto o consenso poltico que asegure la gobernabilidad democrtica en el
futuro; el cual, los partidos polticos solos, ya no lo pueden lograr como lo hicieron hace cuarenta aos en el Pacto de Punto
Fijo, pues entre otros factores, ya no son los nicos actores del
proceso democrtico, como antes lo eran.
La democratizacin del pas ha ampliado y diversificado el
nmero de actores polticos, por lo que para un nuevo pacto
constitucional que asegure la gobernabilidad democrtica
habra que hacer una convocatoria mucho ms amplia. Precisamente por ello est el planteamiento que de nuevo hemos formulado, sobre la necesidad de la convocatoria a una Asamblea
Constituyente, -que no puede ser bandera ni de un candidato
presidencial, ni de un partido, ni de individualidades aisladas,
pues es de la democracia-, con el objeto de convocar a todos los
nuevos y viejos actores polticos producto de la democratizacin del pas, para reconstituir el sistema poltico.
Esta es, precisamente, una de esas decisiones de especial
trascendencia nacional que conforme al citado artculo 181 de
la Ley Orgnica del Sufragio y Participacin Poltica, debera
ser objeto de una consulta popular mediante un referendo. Por
ello, en nombre personal como Profesor Titular de la Universidad Central de Venezuela, y como Presidente de la Academia
57

ALLAN R. BREWER-CARIAS

de Ciencias Polticas y Sociales; y conforme a lo establecido en


el artculo 67 de la Constitucin que garantiza el derecho de
peticin, formalmente les solicito consideren someter al Congreso la decisin de tomar la iniciativa para convocar la celebracin de un referendo, con el objeto de consultar a los electores sobre la convocatoria a una Asamblea Constituyente.
Dicho referendo podra realizarse en la misma oportunidad
prevista para la eleccin de los Cuerpos Legislativos nacionales, el prximo 8 de noviembre, de manera que los nuevos Senadores y Diputados electos, de resultar afirmativa la consulta
popular, tendran un ineludible e insoslayable mandato popular para proceder de inmediato a reformar la Constitucin de
1961 y agregar un nuevo artculo consagrando la figura de la
Asamblea Constituyente, para reformarla integralmente, de
manera que la misma pueda convocarse durante el primer semestre del prximo ao.
De acuerdo con el artculo 182 de la Ley Orgnica del Sufragio y Participacin Poltica, la pregunta que en este caso se podra formular, en forma clara y precisa, reflejando los trminos
exactos del objeto de la consulta, de manera que los votantes
puedan contestar con un s o un no, podra ser la siguiente:
Por la democracia, vota Ud. por la reforma constitucional para
convocar una Asamblea Constituyente con representacin de todas las fuerzas sociales y polticas de la Repblica, integrada democrtica y popularmente, para reformar integralmente la Constitucin de la Repblica?.

Si se quisiera ser ms preciso en la pregunta, a los efectos de


que el mandato popular que resulte del referendo, establezca
los principios conforme a los cuales debe procederse a reformar
la Constitucin en este aspecto de prever la Asamblea Constituyente, la pregunta podra formularse de la siguiente manera:

58

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

Por la democracia, vota Ud. por la reforma constitucional para


convocar una Asamblea Constituyente con representacin de todas las fuerzas sociales y polticas de la Repblica, integrada democrtica y popularmente, para reformar integralmente la Constitucin de la Repblica, conforme a los siguientes principios:
1.
2.

3.

4.

5.

6.

La Asamblea Constituyente tendr carcter unicameral, integrada por un nmero reducido de hasta 80 miembros.
Los miembros sern electos en tres formas: 48 electos en
forma uninominal, dos en cada Estado y en el Distrito Federal; 22 electos nominalmente de una lista nacional y 10 electos por cooptacin por los constituyentistas electos en la
forma antes indicada.
Los miembros electos uninominalmente en cada Estado y en el
Distrito Federal debern obtener ms del 50% de los votos vlidos o, en su defecto, la mayora de votos en una segunda
vuelta.
Las postulaciones de los candidatos uninominales la podrn
hacer, en cada Estado y el Distrito Federal, los partidos polticos nacionales o regionales y cualquier grupo de electores
respaldados por al menos 1.000 firmas; las postulaciones de
candidatos a integrar la lista nacional la podrn hacer los
partidos nacionales o grupos de electores respaldados por al
menos 10.000 firmas.
No podrn ser electos para formar parte de la Asamblea
Constituyente quienes hubieran sido electos para los cuerpos representativos en las elecciones de noviembre de 1998 o
desempeen algn cargo en los rganos del Poder Pblico,
salvo que renuncien a su investidura durante los 15 das siguientes de iniciado el perodo de postulacin de los candidatos a la Asamblea Constituyente.
La Asamblea Constituyente tendr como mandato elaborar
una nueva Constitucin en un lapso de 180 das, para lo
cual debern preverse mecanismos que aseguren la consulta
a todos los sectores nacionales y regionales. En consecuencia, la Asamblea Constituyente no interrumpir el funcio-

59

ALLAN R. BREWER-CARIAS

7.

8.

namiento de los Poderes Pblicos, salvo en lo que resulte de


la nueva Constitucin, una vez promulgada.
La Asamblea Constituyente ser depositaria de la soberana
popular y representar al pueblo en su conjunto. Sus miembros actuarn individualmente segn su conciencia y no
podrn estar ligados por mandatos expreso o instrucciones
partidistas de ningn gnero.
Los miembros de la Asamblea Constituyente no podrn ser
candidatos para integrar el primer rgano del Poder Legislativo Nacional que se elija despus de la promulgacin de la
Nueva Constitucin.?

En caso de que Uds. acojan favorablemente esta peticin y


pudiera llegarse a una decisin positiva, para que el referendo
propuesto pueda realizarse el prximo 8 de noviembre, conforme al artculo 184 de la Ley Orgnica del Sufragio y de
Participacin Poltica, la decisin tendra que adoptarse al
menos 60 das antes de la celebracin del referendo, es decir,
varios das antes del prximo 8 de septiembre; en otras palabras, casi de inmediato.
Estoy consciente de que la presente es una peticin poltica de
un ciudadano ms, relativa a un asunto cuya decisin corresponde exclusivamente a las Cmaras Legislativas en sesin conjunta o al Presidente de la Repblica en Consejo de Ministros.
La hago, sin embargo, por el convencimiento que tengo de que la
crisis poltica que vivimos requiere para su solucin democrtica, ensayar nuevas salidas polticas democrticas, como la que
les he planteado, la cual por supuesto, no va a resolver todos los
problemas del pas, como no ocurre con reforma poltica alguna.
Esa es una falsedad que hay que enfrentar abiertamente.
El pas se democratiz, sin duda, gracias al liderazgo poltico que asumi su conduccin a partir de 1958; por ello creo
que una consulta popular como la propuesta, que sera la primera que se realizara conforme a la nueva Ley Orgnica del
60

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

Sufragio y Participacin Poltica, slo dara beneficios a nuestra democracia, y en nada la perjudicara".
Una comunicacin con texto similar le envi en la misma fecha al Presidente de la Repblica, Dr. Rafael Caldera31.
La propuesta dio origen a un nuevo debate sobre el
tema, readquiriendo actualidad planteamientos similares
que se haban venido formulando por otras personas, en
particular, por el Doctor Oswaldo Alvarez Paz y por el Diputado Enrique Ochoa Antich en la Cmara de Diputados
el 30-07-98. Las Cmaras Legislativas, en sesin conjunta el
da 27 de agosto de 1998, decidieron nombrar una Comisin Especial para estudiar el asunto, el cual sin embargo
no se pudo discutir antes de que concluyeran las sesiones
ordinarias el 03-09-98.
X. EL NECESARIO REGIMEN CONSTITUCIONAL DE
LA CONSTITUYENTE
Ahora bien, se efecte o no el referndum para consultar la voluntad popular para regular y convocar a una
Constituyente y no estando sta regulada en la Constitucin, resulta indispensable establecer las reglas conforme a
las cuales debe convocarse, quines la pueden integrar, la
forma de eleccin de sus miembros y las funciones especficas que se le han de atribuir. La Asamblea Constituyente
de la cual estamos hablando, en un rgimen democrtico
regido por una Constitucin como la de 1961, es un instrumento para recomponer el sistema poltico y plasmarlo
en una nueva Constitucin. No es una Constituyente producto de un golpe de Estado o de una revolucin, en el cual el poder revolucionario es el que fija las reglas para la
Constituyente. Estamos en un rgimen democrtico, regido
31

Vase el texto en El Globo, Caracas 26-08-98

61

ALLAN R. BREWER-CARIAS

por una Constitucin que establece los principios del Estado de Derecho, y es conforme a los mismos que planteamos la necesidad de prever la Constituyente y convocarla
para lograr un nuevo pacto poltico, sin exclusiones.
En este contexto, una Asamblea Constituyente tiene
que elegirse conforme a unas reglas y para determinados
cometidos, insertndose su funcionamiento, mediante normas precisas, dentro del funcionamiento democrtico del
Estado y de sus rganos que, por supuesto, no se detienen.
Ese rgimen de la Constituyente, cualquiera que sea,
dentro del rgimen democrtico, tiene que estar establecido formalmente por la representacin de la voluntad popular, es decir, conforme al artculo 246 de la Constitucin,
por el Congreso mediante la insercin de dicho rgimen en
la Constitucin a travs de su reforma32. No es admisible,
bajo ningn punto de vista democrtico, haya o no referndum consultivo sobre la Constituyente, que luego las
reglas para su convocatoria, integracin, forma de eleccin
de sus miembros y funciones las determine exclusivamente
el gobierno; ello no slo sera contrario a la Constitucin
sino un tpico caso de usurpacin de autoridad.
Precisamente para establecer el rgimen de la Asamblea Constituyente, con rango constitucional, fue que en
mayo de 1992, cuando el tema de la Constituyente domin
la discusin poltica, un grupo de organizaciones de la sociedad civil, entre ellas el Centro Educativo de Accin Popular al Servicio de las Organizaciones Comunitarias (CESAP), el grupo de Estudios Constitucionales que integraron, particularmente los Profesores Carlos Ayala Corao33,
32
33

62

Vase Allan R. Brewer-Caras, "Los procedimientos de Revisin


Constitucional", Boletn de la Academia de Ciencias Polticas y Sociales,
N 134, Caracas 1997, pgs. 169 a 222.
Vase Carlos Ayala Corao, "El funcionamiento de la Constituyente",
"La crisis poltica y la salida Constituyente", y "La convocatoria

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

Gerardo Fernndez, Armando Gabaldn, Gustavo Linares


Benzo, Pedro Nikken y quien suscribe; la Revista Sic34 y
particularmente quien fuera su Director, el Padre Arturo
Sosa S.J. y la Fundacin de Derecho Pblico35; presentamos
a consideracin de la opinin pblica y de todos los ciudadanos, como alternativa frente a la Reforma Constitucional
que en ese momento estaba discutiendo el Congreso, un
Proyecto Alternativo de Reforma Constitucional relativo exclusivamente a la Asamblea Nacional Constituyente y su convocatoria inmediata.
Dichas organizaciones tenan el convencimiento que
una reforma constitucional como la que adelantaba el Congreso, sin convocatoria, consulta y participacin del pueblo, no iba a resolver la grave crisis poltica que atravesaba
el pas, que era precisamente una crisis de representatividad y de participacin, que ahora se ha agravado.
Ello haba originado la perdida de legitimidad democrtica de las instituciones electas, la cual slo poda recuperarse democrticamente mediante la convocatoria inmediata al pueblo de una Asamblea Constituyente que reformulase el sistema poltico en su conjunto, y permitiera el
surgimiento del nuevo liderazgo que el pas requiere; situacin que seis aos despus an persiste. Un referndum
slo para aprobar una reforma constitucional como la que
discuta el Congreso, al contrario, poda precipitar a un estruendoso fracaso de la democracia, por la abstencin electoral que cualquiera poda vaticinar se producir.
De all el Proyecto alternativo de Reforma Constitucional relativo a la Asamblea Constituyente y su inmediata

34
35

Constituyente", El Diario de Caracas, 14-05-95; 21-05-95 y 04-06-95,


pg. 4.
Vase Revista Sic, Ao LV, N 544, Mayo 1992, (Tema "Revolucin
constitucional").
Vase El Diario de Caracas, Caracas, 16-05-92, pg. 27.

63

ALLAN R. BREWER-CARIAS

convocatoria, que presentamos el 7 de mayo de 1992 y que


bien podra servir de base para lo que es necesario hacer,
en 1998-1999, para convocar la Constituyente y que tiene el
siguiente texto:
PROYECTO ALTERNATIVO DE REFORMA
CONSTITUCIONAL RELATIVO A LA
ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y SU INMEDIATA
CONVOCATORIA, EL CONGRESO DE LA REPUBLICA DE VENEZUELA
En aplicacin del artculo 246 de la Constitucin,
Considerando que para emprender una reforma general de la
Constitucin del 23 de enero de 1.961 se hace imperativo
que el Poder Constituyente, radicado como est en el pueblo,
disponga de un mecanismo apropiado para que ste exprese
libremente la determinacin de su condicin poltica y provea
a su desarrollo econmico, social y cultural;
decreta la siguiente:
REFORMA DE LA CONSTITUCION
ARTICULO 1
Se agrega un nuevo artculo a la Constitucin, que ser el
250, en los siguientes trminos:
ARTICULO 250:
1 El Presidente de la Repblica, la tercera parte de cualquiera de las Cmaras del Congreso de la Repblica, la tercera
parte de los Gobernadores de Estado o de las Asambleas Legislativas, o el cinco por ciento de los ciudadanos inscritos en el
Registro Electoral debidamente identificados ante los organismos electorales, podrn solicitar la celebracin de un refern64

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

dum para la convocatoria a una Asamblea Nacional Constituyente, para la reforma integral de la Constitucin.
2 La solicitud se formalizar ante el Consejo Supremo
Electoral y el referndum se convocar dentro de los sesenta
das siguientes a dicha formalizacin.
3 Para la validez del referndum se requerir la concurrencia de ms de la mitad de los electores inscritos. La aprobacin de la convocatoria a la Asamblea Nacional
Constituyentes requerir el voto favorable de la mayora
absoluta de los sufragantes. Aprobada la Convocatoria, se
proceder a elegir a los miembros de la Asamblea, en el lapso
comprendido dentro de los sesenta y noventa das siguientes.
Las postulaciones de candidatos se debern efectuar dentro de
los treinta das siguientes de aprobada la convocatoria.
4 La Asamblea Constituyente tendr carcter unicameral,
y se instalar dentro de los quince das siguientes a la eleccin de
sus miembros, en la fecha que fije el Consejo Supremo Electoral.
5 Los miembros de la Asamblea debern llenar los requisitos que establece la Constitucin para los diputados al Congreso de la Repblica y gozarn de iguales inmunidades y dems prerrogativas.
6 La Asamblea Nacional Constituyente estar compuesta
por miembros electos uninominalmente en circuitos electorales
y por miembros electos nominalmente de una lista nacional.
La Asamblea, as constituida podr incorporar a la misma
miembros designados por los anteriores electos.
A.

Miembros electos uninominalmente

Se elegir, en forma uninominal y en circuitos electorales


de base poblacional anloga que preservar la divisin territorial entre los Estados, un nmero de representantes igual al
que resulte de dividir los habitantes que tenga cada entidad federal por la base de poblacin, la cual ser igual al uno por
ciento (1%) de la poblacin total del pas.
65

ALLAN R. BREWER-CARIAS

Si hecha esta divisin resulta un residuo superior al cincuenta por ciento (50%) de la base de poblacin se elegir un
Representante ms. Aquellos Estados que no tengan un nmero de habitantes suficientes para elegir dos Representantes a la
Asamblea elegirn, en todo caso, este nmero. Cada Territorio
Federal elegir un Representante.
Para ser electo en cada circuito electoral se requerir haber obtenido el cincuenta por ciento (50%) de los votos vlidos; si ninguno de los candidatos obtuviere dicho porcentaje, se proceder
dentro de los treinta das (30) das siguientes y en la oportunidad
que fije el Consejo Supremo Electoral, a una segunda vuelta de
votacin en la que participarn los dos candidatos que hubieren obtenido mayor nmero de votos en la primera vuelta.
B. Miembros electos nominalmente de una lista nacional
Igualmente se elegirn en forma nominal, veinticinco Representantes adicionales de acuerdo al siguiente procedimiento:
Una vez concluido el lapso previsto para la postulacin de
listas de candidatos a nivel nacional, el Consejo Supremo Electoral proceder a la elaboracin de un listado nico, organizado en estricto orden alfabtico, de todos los candidatos que
hayan sido postulados a nivel nacional. En dicho listado, se colocar un nmero para cada uno de los candidatos, el cual corresponder a su puesto de colocacin, determinado por orden
alfabtico, en el mencionado listado nacional de candidatos.
El listado nacional de candidatos deber ser publicado al menos tres veces en la Prensa Nacional, durante los quince das
anteriores a aquel en que se realizar el proceso de votaciones.
En el momento de sufragar le ser entregado a cada elector
el listado nacional de candidatos y el elector expresar su voto
mediante una boleta o planilla que contendr veinticinco casillas en cada una las cuales colocar el nmero que corresponde, en el listado nacional, a los candidatos de su preferencia.
Toda boleta o planilla en la que el elector haya colocado uno o
66

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

ms nmeros contenidos en el listado nacional de candidatos,


hasta un mximo de veinticinco, ser considerado como expresin vlida del voto.
Resultarn electos los veinticinco (25) candidatos que
hubieren obtenido el mayor nmero de votos.
C. Miembros designados
La Asamblea elegida en la forma indicada anteriormente
podr decidir, dentro de los quince (15) das siguientes a su
instalacin, por una mayora de dos terceras partes de sus integrantes, por lo menos, la incorporacin a su seno, de hasta
quince miembros plenos, que ella considere conveniente integrar a la misma.
7 Las postulaciones para la eleccin uninominal de Representantes o para la eleccin nominal del listado nacional,
sern presentadas en la siguiente forma:
a.
Para la eleccin de candidatos en los circuitos
electorales, las postulaciones podrn formularse por los partidos
polticos nacionales o por partidos polticos regionales constituidos en la entidad federal en la cual se encuentre el circuito, o por
grupos de electores respaldados por al menos un mil firmas;
b.
Para la postulacin de candidatos a ser electos
nominalmente del listado nacional, las postulaciones podrn
formularse por los partidos polticos nacionales o por grupos
de electores respaldados por al menos veinte mil firmas.
8 La Asamblea ser depositaria de la soberana popular
y representar al pueblo en su conjunto. Sus miembros actuarn individualmente segn su conciencia y no podrn estar ligados por mandatos expresos o instrucciones de ningn gnero.
9 La Asamblea Nacional Constituyente dictar su propio
Reglamento Interior y de Debates, as como los otros Reglamentos que sean necesarios para su organizacin y funcionamiento.

67

ALLAN R. BREWER-CARIAS

10 Un nmero no menor de cincuenta mil electores podr ejercer el derecho de iniciativa popular mediante la introduccin, para la discusin y consideracin por parte de la
Asamblea Nacional Constituyente, de proyectos de reforma total o parcial de la Constitucin.
11 El procedimiento para la discusin y elaboracin de
la nueva Constitucin comprender, en todo caso, mecanismos que aseguren la participacin de todos los sectores nacionales del pas, particularmente mediante la consulta a los
sectores sociales, econmicos, polticos, culturales, religiosos
y militares del pas.
12 La Asamblea Nacional Constituyente no interrumpir el funcionamiento de los Poderes Pblicos, salvo lo que
resulte de la nueva Constitucin una vez promulgada. Sin
embargo, las Cmaras Legislativas no podrn, durante el
funcionamiento de la Asamblea Nacional Constituyente, enmendar o reformar la Constitucin, ni legislar sobre materia
electoral, de partidos polticos, de descentralizacin y transferencia de competencias del Poder Pblico, sobre la organizacin y funcionamiento de las Fuerzas Armadas Nacionales, ni
sobre las referidas al Poder Judicial y a la Corte Suprema de
Justicia, hasta tanto sea promulgada la nueva Constitucin.
13 La Asamblea aprobar la nueva Constitucin en el
plazo mximo de ciento ochenta (180) das continuos a partir
de su instalacin. La Asamblea podr prorrogar este plazo
hasta por sesenta (60) das continuos adicionales, con el voto
favorable de la mayora de sus miembros.
14 La nueva Constitucin aprobada por la Asamblea
Constituyente entrar en vigencia el da de su publicacin en
la Gaceta Oficial de la Repblica de Venezuela.
ARTICULO 2
Somtase a referndum la presente Reforma Constitucional de conformidad con el artculo 246 de la Constitucin.
68

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

DISPOSICIONES TRANSITORIAS
Primera:
La aprobacin por referndum de la presente Reforma implica la aprobacin de la convocatoria a la Asamblea Nacional
Constituyente prevista en esta Reforma.
Segunda:
No podrn formar parte como miembros electos de la Asamblea Nacional Constituyente quienes a los quince das de iniciado el perodo de postulacin de candidatos, se encuentren
investidos de los cargos de Ministros, Presidentes de Institutos Autnomos o Empresas del Estado, Jefes de misiones diplomticas, Gobernadores de Estado, miembros electos principales o suplentes del Congreso de la Repblica, de las Asambleas Legislativas o de los Concejos Municipales, Contralor,
Fiscal o Procurador General de la Repblica, Alcalde, o Juez
en cualquier instancia del Poder Judicial.
Tercera:
El Proyecto de Reforma General a la Constitucin de 1.961,
elaborado por la Comisin Bicameral designada al efecto, y el
cual ha sido objeto de discusin por el Congreso de la Repblica, ser presentado a la consideracin de la Asamblea Nacional
Constituyente, adjuntndole el conjunto de modificaciones que
haya sufrido hasta el momento de la aprobacin por el Congreso o alguna de sus Cmaras, del presente Proyecto de Reforma
Parcial de la Constitucin de 1.961.
07-05-92
De lo anterior resulta que una Asamblea Constituyente para ser convocada democrticamente en el marco de
una Constitucin que est vigente, como es el caso actualmente, en todo caso, debe tener un rgimen relativo a su
integracin y funcionamiento que ha de tener rango consti69

ALLAN R. BREWER-CARIAS

tucional. De lo contrario, quedara en los rganos constituidos del Estado el establecimiento de ese rgimen, no
teniendo ni el Ejecutivo ni el Legislador status de poder
constituyente o carcter de representante del mismo.
XI. LA AGENDA PARA LA REVISIN CONSTITUCIONAL O PARA LA CONSTITUYENTE
Pero el tema del rgimen constitucional de la Asamblea Constituyente no agota el proceso constituyente; es el
marco regulatorio del mismo, que tiene que concluir en un
proceso de reforma integral de la Constitucin en aspectos
centrales relativos al Estado. Los poderes de una Asamblea
Constituyente, por ello, en ningn caso pueden considerarse como ilimitados ni siquiera cuando se refieren a la reforma constitucional.
En efecto, en nuestro rgimen constitucional puede
decirse que existen principios denominados "ptreos", en el
sentido que no admiten modificacin. Uno de ellos, por
ejemplo, es el de la independencia de Venezuela, en relacin al cual, el artculo 1 de la Constitucin de 1961 dispone que:
"La Repblica de Venezuela es para siempre e irrevocablemente libre e independiente de toda dominacin o proteccin de potencia extranjera".

Pensar que una Constituyente, cualquiera que sea,


puede cambiar este principio sera ahistrico e irracional.
Lo mismo puede decirse del rgimen republicano
democrtico, que tambin es un principio inmodificable,
como lo declara el artculo 3 de la Constitucin de 1961
que dispone:
"El gobierno de la Repblica de Venezuela es y ser siempre
democrtico, representativo, responsable y alternativo"

70

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

Por ello, igualmente sera inconcebible pretender


cambiar la Repblica por una monarqua, o el rgimen
democrtico por una autocracia.
En similares trminos, el artculo 8 de la Constitucin
de 1961, prev la integridad del territorio nacional, al disponer
"El territorio nacional no podr jams ser cedido, traspasado, arrendado ni en forma alguna enajenado, ni an temporal o parcialmente, a potencia extranjera".

Sera, por tanto, inimaginable que una Constituyente


pudiera cambiar este principio y pretender ceder parte del
territorio nacional a una potencia extranjera.
Dentro de estos principios "ptreos" del constitucionalismo venezolano y, por tanto, inmodificables, estn tambin los relativos a los derechos fundamentales: "El derecho a la vida es inviolable" dice el artculo 58 de la Constitucin, por lo que "Ninguna Ley podr establecer la pena de
muerte ni autoridad alguna aplicarla"; "Nadie podr ser incomunicado ni sometido a tortura o a otros procedimientos
que causen sufrimiento fsico o moral" seala el ordinal 3
del artculo 60 de la Constitucin; y "Nadie podr ser condenado a penas perpetuas o infamantes" seala el mismo
artculo 60, ordinal 7 de la Constitucin. Estos principios,
de la esencia de la naturaleza humana y de la dignidad del
hombre tampoco podran ser modificados por Constituyente alguna.
Una Asamblea Constituyente, por tanto, tiene lmites
en cuanto a su funcin y a su campo de accin y reforma
constitucional.
En estos tiempos, en todo caso, luego de 38 aos de vigencia de la Constitucin de 1961, indudablemente que puede disearse una agenda para la Constituyente o para la revi71

ALLAN R. BREWER-CARIAS

sin constitucional con o sin Constituyente, que necesariamete tendra que referirse, al menos, a los siguientes aspectos:
1.
La forma de Estado:
La profundizacin y perfeccionamiento de la democracia tiene que conllevar a una efectiva distribucin vertical o territorial del Poder Pblico, es decir, a un proceso de
descentralizacin poltica del Estado. El proceso de reforma
poltica, iniciado a partir de 1989 con la revisin constitucional derivada de la aplicacin de los artculos 21 y 137 de la
Constitucin, sobre eleccin de los Gobernadores y transferencia a los Estados de competencias atribuidas constitucionalmente al Poder Nacional; tiene que ser completado y reforzado. Ello exige una completa reforma de la forma federal del Estado, para plantear un nuevo federalismo adaptado a la democracia contempornea, con el desarrollo no solo
del Poder Estadal sino del Poder municipal36.
2.

El sistema poltico:

El sistema poltico ideado en la Constitucin de 1961


para operar la democracia como rgimen poltico, fue el de
un Estado Centralizado de Partidos. Ahora, cuatro dcadas
despus, para reforzar la democracia, no slo el Centralismo
tiene que desmontarse mediante la descentralizacin poltica, sino que el Estado de Partidos establecido mediante el
Pacto de Punto Fijo de 1958, tiene que convertirse en un Estado Participativo, donde no sean los partidos polticos los
nicos vehculos de participacin popular ni sean las nicas
sociedades que pueden tener representacin poltica.

36

72

Vase sobre esta problemtica, Allan R. Brewer-Caras, Instituciones


Polticas y Constitucionales, Tomo II, El Poder Pblico: Nacional, Estadal
y Municipal, Caracas-San Cristbal, 1996.

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

La reforma del sistema poltico, por tanto, tiene que


abrir paso a nuevas formas de participacin poltica; a la
reforma de los partidos polticos, su distribucin territorial
y la superacin del centralismo democrtico que los ha regido, y a la reforma del sistema electoral de manera que los
partidos polticos cesen de tener el monopolio de la representatividad, y que la eleccin pueda conducir a un sistema
de gobierno que permita la constitucin de mayoras. De
all, por ejemplo, la propuesta de la segunda vuelta tanto
para la eleccin presidencial como para la eleccin uninominal de los congresantes37.
3.

El sistema de gobierno:

La Constitucin de 1961, como reaccin al autoritarismo que caracteriz la vida poltica de las dcadas precedentes, regul un sistema de gobierno presidencial con sujecin parlamentaria, que debilit al Ejecutivo en su relacin con el Congreso. En el esquema de gobierno que tenemos, muy lejos en realidad qued el Presidencialismo
tan caracterstico de Amrica, habiendo devenido nuestro
sistema de gobierno en un semi presidencialismo que no es
ni parlamentario ni presidencial, sino un hbrido impreciso
y obstruccionista. Un sistema como el vigente slo poda
funcionar cuando el gobierno tuviera una clara mayora
parlamentaria; al no tenerla, no hay ninguna base institucional para la gobernabilidad, como ha quedado claro en
los dos ltimos lustros.
La reforma constitucional tiene, por tanto, que caer en
la disyuntiva de siempre: establecer un sistema de gobierno parlamentario o presidencial. Ello, por supuesto, impli37

Vase sobre esta problemtica, Allan R. Brewer-Caras, Instituciones


Polticas y Constitucionales, Tomo III, El Poder Nacional y el Sistema
Democrtico de Gobierno, Caracas-San Cristbal, 1996, pgs. 408 y sigts.

73

ALLAN R. BREWER-CARIAS

ca establecer nuevos mecanismos de relacin entre los rganos del Poder Pblico, definir el sistema electoral de los
rganos representativos, precisar la funcin legislativa y
contralora del Parlamento y regular un nuevo rgimen financiero (presupuestario, de crdito pblico) que permita
gerenciar las finanzas pblicas.
La reforma del sistema de gobierno incide, tambin, en
la redefinicin de los rganos constitucionales de control con
autonoma funcional, como la Contralora General, el Ministerio Pblico y el Defensor de los derechos del pueblo38.
4.

El Poder Judicial:

Adems de la reforma del sistema de gobierno en


cuanto a la relacin entre el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo, la revisin constitucional tiene que incidir en el
Poder Judicial, su organizacin y funcionamiento. El ms
dbil de los Poderes del Estado ha llegado a niveles de
desprestigio e ineficacia que exigen una reforma radical
que incida en la eleccin y remocin de los jueces; en el sistema de Administracin de Justicia fundado en la efectiva
autonoma e independencia; en el papel de la Corte Suprema de Justicia en la conduccin del Poder Judicial y la
redefinicin del rol del Consejo de la Judicatura; y en el
perfeccionamiento de los sistemas de control de la constitucionalidad y de la legalidad.39

38
39

74

Idem, pgs. 9 a 141.


Vase sobre esta problemtica, Allan R. Brewer-Caras, Instituciones
Polticas y Constitucionales, Tomo III, El Poder Nacional y el Sistema
Democrtico de Gobierno, Caracas-San Cristbal, 1996, pgs. 173 a 224;
Tomo VI, La Justicia Constitucional, Caracas-San Cristbal, 1996;
Tomo VII, Contencioso-Administrativo, Caracas-San Cristbal, 1997.

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

5.

El sistema econmico:

Toda Constitucin, adems de una Constitucin Poltica, contiene una Constitucin Econmica que establece
las bases del sistema econmico en el cual el Estado y los
particulares participan. La Constitucin de 1961, en tal sentido, concibi las reglas de la Constitucin Econmica con
bastante flexibilidad, lo que le permiti al Estado petrolero
no slo establecer barreras para promover la sustitucin de
importaciones sino para intervenir e invertir en toda suerte
de actividades. Cuarenta aos despus, a fin del Siglo XX y
en medio de la globalizacin, el rgimen constitucional tiene
que propender a la reduccin del Estado empresario, mediante la privatizacin de industrias, servicios y actividades;
a la promocin del comercio internacional y a aumentar la
capacidad de inversin de los particulares40.
El sistema tributario tambin tiene que redefinirse,
para que deje de ser petrolero orientado, buscando crear la
conciencia de contribuyente de la cual carece el venezolano, por la distribucin por el Estado de su propia riqueza
petrolera.
Hay que revalorizar el principio de la solidaridad social para la colaboracin de los particulares en la prestacin
de servicios que en principio son obligacin del Estado,
con el objeto de superar el paternalismo de Estado que tanto nos pesa.
6.

El sistema de derechos, libertades y garantas:

Adems de la organizacin del Poder Pblico y de su


distribucin vertical y horizontal, y del sistema econmico40

Vase sobre esta problemtica, Allan R. Brewer-Caras, Instituciones


Polticas y Constitucionales, Tomo I, Evolucin Histrica del Estado,
Caracas-San Cristbal, 1996, pgs. 543 a 696.

75

ALLAN R. BREWER-CARIAS

social, una Constitucin se caracteriza por el sistema de


derechos, libertades y garantas. Ese sistema, en la Constitucin de 1961, va su artculo 50, ha permitido la internacionalizacin progresista de los derechos y garantas constitucionales, al haber adquirido rango constitucional los
consagrados en las Convenciones y Acuerdos Internacionales sobre la materia. Una reforma constitucional en este
aspecto slo podra tener por objeto ampliar el radio de los
derechos, libertades y garantas, en la progresividad que
caracteriza el rgimen mundial en este campo, con la incorporacin, por ejemplo, al texto expreso de la Constitucin de los llamados derechos de la tercera generacin. Por
supuesto, esa revisin nunca podra significar una regresin en este campo, como por ejemplo, el establecimiento
de la pena de muerte o la limitacin indebida de la libertad
de informacin41.
7.

La integracin econmica regional:

El proceso de integracin econmica de la Comunidad Andina y, en general, de Amrica Latina, en el cual


Venezuela tiene que participar y que hay que reforzar en
estos tiempos ms que nunca, por la globalizacin y transnacionalizacin de las polticas pblicas, exige la revisin
de la Constitucin para prever la posibilidad de transferencia de poderes y competencias de los rganos constitucionales del Estado a entidades supranacionales o comunitarias. En la Comunidad Andina slo Colombia ha resuelto
la cuestin constitucional de la integracin regional, y en
Europa, todos los pases de la Comunidad y Unin Europeas reformaron sus Constituciones para permitir la inte41

76

Vase sobre esta problemtica, Allan R. Brewer-Caras, Instituciones


Polticas y Constitucionales, Tomo IV, Derechos y Garantas
Constitucionales, Caracas-San Cristbal, 1996; Tomo V, Derecho y
Accin de Amparo, Caracas-San Cristbal, 1998.

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

gracin de los Estados en un proceso de integracin econmica regional. Si Venezuela decide con seriedad continuar el proceso de integracin en la Comunidad Andina,
ineludiblemente tiene que reformar la Constitucin para
regular la aplicabilidad directa e inmediata del derecho
comunitario en el orden interno, incluso con prevalencia y
poder derogatorio en relacin a las leyes dictadas por las
Cmaras Legislativas42.
En nuestro criterio, estos siete aspectos seran los puntos mnimos que deben configurar la agenda para la Constituyente o, en general, para la revisin constitucional.
Caracas, septiembre 1998

42

Vase Allan R. Brewer-Caras, Las implicaciones constitucionales de la


integracin econmica regional, Caracas 1998; igualmente Allan R.
Brewer-Caras, Instituciones Polticas y Constitucionales, Tomo II, El
Poder Pblico: Nacional, Estadal y Municipal, Caracas-San Cristbal,
1996, pgs. 269 a 336.

77

ALLAN R. BREWER-CARIAS

APENDICE
EL 8 DE NOVIEMBRE SE INICI EL PROCESO CONSTITUYENTE. ES RESPONSABILIDAD DEL NUEVO
CONGRESO ASUMIRLO. EN ESTA COYUNTURA,
CONVOCAR UNA ASAMBLEA CONSTITUYENTE PARALELA SERA DESCONOCER LA VOLUNTAD POPULAR, Y SI SE PRETENDE HACERLO SIN LA PARTICIPACIN DEL CONGRESO, SERA PROFUNDAMENTE
ANTIDEMOCRTICO.
1. Hemos insistido desde hace ms de 6 aos, en la
necesidad de realizar un proceso constituyente en el pas,
para superar, en democracia y libertad, la crisis poltica que
nos afecta a todos los venezolanos. Se trata de una crisis
terminal del sistema poltico instaurado a raz de la Revolucin de octubre de 1945, que se reconstituy a partir de
1958 con fundamento en el Pacto de Punto Fijo y la Constitucin de 1961, y cuyo objetivo fue consolidar el rgimen
democrtico en el pas. Naci, as, un Estado Centralizado
de Partidos
El proyecto de democratizacin se ejecut durante los
ltimos 40 aos, pero los partidos polticos no entendieron
su propia obra y, comenzaron a andar de espaldas al pas,
ignoraron los mismos efectos de la democratizacin, que
exiga y exige ms participacin y ms representatividad.
Esto ha producido, como resultado, el deterioro progresivo
de los partidos polticos otrora nicos representantes de la
voluntad popular, y la generacin de un vaco de poder. La
democratizacin y su elemento salvador, la descentralizacin, paralelamente comenzaron a provocar la emergencia
de nuevos actores polticos en el pas en crisis, tanto a nivel
nacional como regional, que no encontraron vas de participacin y representatividad a nivel central.

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ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

De all la crisis poltica, que exige cambios profundos


en la forma de operar y conducir el rgimen democrtico, y
que slo pueden afrontar y resolver, los nuevos y viejos
actores polticos, es decir, los representantes de todas las
fuerzas sociales y de todos los partidos y ofertas polticas
del pas, mediante un nuevo pacto social poltico constitucional. Por ello, el planteamiento que hemos formulado de
la necesidad de elegir una Constituyente legtima y democrtica para, con la participacin de todos los actores y
fuerzas polticas de esta nueva Venezuela, se pueda llegar
a ese pacto para afianzar la democracia en libertad. En ese
sentido hemos formulado propuestas concretas que deben
ser reevaluadas a la luz de la nueva realidad surgida de las
elecciones del 8 de noviembre.
En el escenario de crisis que tenemos, se ha producido
la eleccin de los Senadores y Diputados que conforman el
Congreso que se instalar a partir del 23 de enero de 1999.
Una eleccin en la cual han participado ms de 500 organizaciones polticas, es decir, todos los actores polticos, sociales y comunitarios que algo tenan que decir en el pas,
con toda libertad; y la eleccin se ha producido con significativa concurrencia del electorado. Hemos elegido un Congreso con gran sentido democrtico, absolutamente representativo, donde la emergencia de nuevas fuerzas polticas
es una realidad incontestable, as como lo es la disminucin
de la representatividad de los viejos partidos polticos.
En esta forma, la eleccin del 8 de noviembre, por la
coyuntura en la que ha ocurrido, ha iniciado el proceso
constituyente en Venezuela para establecer las bases de un
nuevo pacto poltico social constitucional, que debe asumir
el Congreso electo. Podramos decir, por ello, que el 8 de
noviembre realmente hemos elegido una Constituyente, en
el sentido de Congreso constituyente, como lo fue el de
1958; que tiene por delante la tarea de establecer las nuevas
bases del sistema poltico del pas, con la participacin, en
79

ALLAN R. BREWER-CARIAS

democracia, de los representantes de todas las fuerzas y


actores polticos nacionales y regionales que lo integran.
Los venezolanos tenemos que exigirle a este nuevo Congreso que asuma ese rol constituyente que la historia le asigna,
para transformar radicalmente el sistema poltico y lograr
un Estado democrtico descentralizado y participativo.
Frente a esta nueva situacin, que cambi la realidad
poltica-representativa del pas, carece de sentido entonces
la convocatoria y eleccin inmediata de una Asamblea
Constituyente paralela, ms an si esa convocatoria pretende hacerse ignorando las reglas de juego de la Constitucin de 1961, puesto que para convocar legtimamente tal
Asamblea, como hemos venido insistiendo, habra que reformar primero la vigente Constitucin para que el nuevo
Congreso sancione su aprobacin. El otro procedimiento,
de convocar una Constituyente sin previsin constitucional,
en esta coyuntura es polticamente disparatado, adems de
ser innecesario, antidemocrtico y antirrepresentativo.
El Congreso electo representa, tal como es, a todo el
pas; todo intento de desconocerlo sera un atentado contra
la democracia, que desconocera la representatividad del
pas. A menos que, con la convocatoria unilateral de una
Asamblea Constituyente paralela, lo que se quiera sea precisamente eso, eliminar la representatividad plural de la
sociedad venezolana para uniformizarla mediante la imposicin de supuestas mayoras sobrevenidas que nos conduciran al autoritarismo, al despotismo y al consiguiente
desconocimiento de la vigencia de los derechos humanos.
En ese contexto, consecuentes con nuestro planteamiento de que para solucionar la crisis poltica que vive el
pas, necesitamos de un proceso constituyente que establezca las nuevas bases del sistema poltico, democrtico,
participativo y descentralizado para las prximas dcadas;
sealamos que esa constituyente ya ha sido electa en las
80

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

elecciones del 8 de noviembre y que la primera tarea del


nuevo Congreso es precisamente, comenzar a establecer, en
democracia y libertad, el nuevo pacto social poltico constitucional de la sociedad venezolana, para asegurar la libertad y democracia en el futuro. Es una grave responsabilidad la que pesa sobre este nuevo Congreso, la cual, si no es
abordada con determinacin, urgencia y buen sentido del
cambio democrtico, podra conducir, en esta crisis terminal, a un desenlace catastrfico de conflictos insalvables y
de violencia. Tan irresponsable y peligroso como sera la
imposicin unilateral de una Constitucin violentando el
rgimen previsto en la de 1961, sera bloquear los cambios
institucionales que se imponen como consecuencia de la
crisis terminal del Estado Centralizado de Partidos surgido
de los pactos de 1958 y 1961.
2. Con lo anterior, debemos sealar que nuestra posicin sobre el proceso constituyente no ha variado en lo
ms mnimo. La necesidad de cambio radical del sistema
poltico para, en democracia, transformar al Estado Centralizado de Partidos y establecer un Estado Descentralizado
y Participativo es tarea que tenemos que asumir todos los
venezolanos, para evitar que la democracia colapse.
Necesitamos, por tanto, reconstituir el sistema poltico
y, en democracia, ello no puede hacerse sin la participacin
del Congreso.
Siempre hemos sostenido que no es posible convocar
una Constituyente, en democracia, si no est prevista en la
Constitucin; por lo que como en Venezuela no est regulada, slo el Congreso puede realizar la reforma constitucional para ello. De all que ya electo el Congreso, este tiene
que asumir en una forma u otra el proceso constituyente.
Por tanto, no hay ningn viraje en nuestra propuesta
constituyente; el cambio, donde se ha operado es en la realidad poltica del pas. Las apreciaciones que formulamos
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ALLAN R. BREWER-CARIAS

en Agosto de este ao (1998), sobre el Congreso que debamos elegir el 8 de noviembre, son las que han variado,
pues contra todos los vaticinios, incluso contra los nuestros, pensamos que el nuevo Congreso no es ms de lo
mismo; y, al menos, tenemos que darle el beneficio que lo
demuestre. Pinsese slo en que el Congreso electo no est
dominado exclusivamente por los partidos polticos tradicionales (AD, COPEI y MAS), sino que en l tienen una
importante representacin las nuevas fuerzas polticas
emergentes, como el MVR y el Proyecto Venezuela, y muchos nuevos liderazgos regionales.
Por todo ello, nos parece acertado el planteamiento
que se ha formulado de que al instalarse el Congreso se va
a iniciar el debate constituyente; ello implica reconocer que
para poner en funcionamiento un proceso constituyente, el
mismo debe iniciarse en el Congreso conforme a lo previsto en la Constitucin.
Siempre hemos dicho y sostenido que toda idea de
convocar una Constituyente tiene que pasar por una reforma constitucional previa que la prevea y regule en la
Constitucin; y en Venezuela, conforme a la Constitucin
de 1961, slo el Poder Constituyente Instituido en el cual
participa el Congreso, es decir, Senadores y Diputados, con
el voto favorable de las 2/3 partes de sus miembros presentes, puede admitir la iniciativa para poder reformar la
Constitucin; reforma que luego ha de ser sometida a referndum (art. 246). Es decir, constitucionalmente no es posible convocar una Constituyente mediante una simple
consulta popular o referndum; sino que el Congreso tiene
que comenzar por asumir el proceso constituyente, reformando la Constitucin para regular la Constituyente. El
referndum o consulta popular previo, para lo que servira
es para obtener un mandato del pueblo, como propusimos
se hiciese coincidente con las pasadas elecciones.
82

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

En todo caso, como hemos sealado, el domingo 8 de


Noviembre ocurri un hecho poltico de importantsimas
consecuencias: la composicin del Congreso dio un vuelco,
convirtindose, por fuerza de la manifestacin del electorado y por sobre los partidos polticos tradicionales, en un
cuerpo representativo, no slo de stos sino de todas las
fuerzas y actores polticos del pas, tanto emergentes como
viejos. Por ello, quien dio una voltereta fue el pueblo pues
a pesar de todos los inconvenientes, produjo una Asamblea
representativa del cuadro poltico actual del pas, con AD y
el MVR dominando la escena poltica, seguidos de COPEI
y el Proyecto Venezuela.
Esa composicin plural indica que el pueblo de Venezuela le dio un mandato a sus representantes: negociar,
entenderse, y transformar las instituciones civilizada y pacficamente. Esto implica flexibilidad y disposicin a or y
aceptar las razones del otro. Lo contrario sera el estmulo a
una fractura institucional que traera mucho sufrimiento a
nuestro pueblo, sera un retroceso histrico imperdonable
y no obligara quin sabe por cuantas generaciones!, a pagar un altsimo precio para recuperar la paz y el progreso
de la Nacin.
En democracia, la transformacin que requiere el sistema poltico no puede ignorar esa representatividad reflejada en un Congreso electo con toda la legitimidad democrtica. Por ello, sostenemos que con las elecciones del 8 de
Noviembre, se inici el proceso constituyente pues hemos
logrado lo que pensamos requiere una Constituyente democrtica: representatividad de todos los nuevos y viejos
actores polticos. Y si ello es as, el Congreso debe asumir el
rol constituyente, siendo innecesario ponernos a convocar
en paralelo una Asamblea. Pero incluso si se sigue debatiendo la idea de hacerla, con referndum consultivo y todo, el rol constituyente lo tiene que asumir ineludiblemente el Congreso, previo a toda posibilidad de convocar una
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ALLAN R. BREWER-CARIAS

Constituyente, pues slo el Congreso puede preverla y regularla mediante una reforma constitucional; sin llenar
esos requisitos no es legtimo convocarla.
En consecuencia, si ahora tenemos lo que antes no tenamos: un Congreso representativo de todas las fuerzas y
actores polticos; y si necesariamente el Congreso tiene que
sancionar una reforma constitucional para regular la Constituyente; lo ms sensato, polticamente hablando, es que el
mismo Congreso asuma el rol constituyente, como ocurri
con el Congreso de 1958, siendo entonces innecesario pasar
por el trauma de una Asamblea paralela y el conflicto entre
Poder Constituyente y Poderes Constituidos, que sera difcil de evitar.
Un proceso constituyente asumido por el nuevo Congreso democrticamente electo, representativo y legtimo,
sin duda, exige llegar a un nuevo acuerdo o pacto polticosocial-constitucional que siente las bases de un nuevo sistema poltico democrtico, lo que exige necesariamente
poner de acuerdo a la mayora de todos los actores polticos con la activa participacin de la sociedad civil. Los
cambios polticos que requerimos tienen que ser el producto democrtico de las disidencias; y no de la imposicin
antidemocrtica, violentando la Constitucin por parte de
algn grupo, por ms mayora que pretenda arrogarse. Las
Constituyentes exclusivistas y exclusionistas, como la de
1946, estn condenadas al fracaso.
En fin, que lo que tenemos que exigirle los venezolanos a nuestros representantes electos -para ello los elegimos el 8 de Noviembre- es que cumplan el rol histrico que
este momento poltico les puso sobre sus espaldas: transformar el sistema poltico de Estado Centralizado de Partidos creado en 1958, por un nuevo Estado Descentralizado
y Participativo que asegure la gobernabilidad futura de la
democracia. Que el Congreso asuma su rol; y si decide limitarse slo a reformar puntualmente la Constitucin para
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ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

prever y regular la Constituyente, que lo haga. Pero que


tome la decisin. Lo que no debera ocurrir es que se pretenda convocar la Constituyente sin reformarse previamente la Constitucin, es decir, sin la participacin ineludible
del Congreso con voluntad manifestada por el acuerdo de
las 2/3 partes de los miembros presentes.
En definitiva, el juego est trancado para los aficionados al autoritarismo; en democracia, no se le puede imponer voluntad alguna al pas por una sola minora; y todas
las fuerzas que quedaron representadas en el Congreso por
las elecciones del 8 de Noviembre, son minoritarias. Lo que
hay son mayores o menores minoras; y ninguna minora
puede pretender arrogarse la representacin de todo el pas y, menos, pretender, violar la Constitucin.
3. Por ltimo, que no se nos amenace ms a los venezolanos con que en 1999 se va a convocar un segundo
Congreso de Angostura; Dios nos libre!, porque el primero
y nico, el de 1819, no hizo otra cosa efectiva que extinguir
el Estado Venezolano y ubicar el gobierno de estas Provincias en Santa Fe de Bogot. Por eso el raro caso de nuestro
pas, de haber tenido, en su historia poltica, dos Constituyentes originarias: el Congreso de 1811, que cre el Estado
Venezolano y el Congreso de 1830, que lo volvi a crear,
despus que se lo extingui por obra del Congreso de Angostura.
Caracas, noviembre de 1998.

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ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

SEGUNDA PARTE
EL PODER CONSTITUYENTE
INSTITUIDO Y LOS PROCEDIMIENTOS
DE REVISION CONSTITUCIONAL EN LA
CONSTITUCION DE 1961*
(ABRIL 1996)

Ponencia presentada con el ttulo "Los Procedimientos de Revisin


Constitucional", en el Congreso Internacional sobre I procedimenti di
revisione constituzionale nel diritto comparato, Urbino, 23-24 de abril de
1996, Universidad de Urbino, Italia. Publicada en Boletn de la
Academia de Ciencias Polticas y Sociales, N 134, Caracas 1997, pgs.
169 a 222.

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ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

INTRODUCCIN
Hasta 1961, Venezuela era, quizs, la Repblica latinoamericana que mayor nmero de Constituciones haba
tenido en toda su historia poltica. Entre 1811, ao en el
cual se sancion la Constitucin Federal para los Estados
de Venezuela (21-12-1811), que fue no slo la primera de la
Repblica sino de todos los pases iberoamericanos; hasta
la promulgacin de la Constitucin de 1961 (23-1-1961) actualmente en vigencia, se sucedieron 25 Textos Constitucionales, a los cuales hay que agregar otro tanto de actos
estatales de rango constitucional, producto de mltiples
rupturas del hilo constitucional regular.
Por supuesto, esas 25 Constituciones no fueron 25 decisiones o pactos polticos diferentes de la sociedad venezolana sino, en su gran mayora, reformas puntuales a los
Textos Constitucionales motivadas por exigencias circunstanciales, por ejemplo, de modificar el perodo constitucional de los Poderes Pblicos o de permitir la reeleccin de
los gobernantes. En los 150 aos de vida republicana que
separan el acto poltico de la Independencia de las Colonias
de Venezuela de Espaa (19-4-1810) y la formacin del Estado venezolano (5-7-1811), de la Constitucin de la Repblica de 1961, en realidad, puede decirse que se dictaron
cuatro Constituciones que significaron cambios profundos
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ALLAN R. BREWER-CARIAS

en el sistema poltico y que se pueden considerar como


verdaderos pactos polticos de la sociedad: la Constitucin
de 1811; la Constitucin de 1864; la Constitucin de 1901 y
la Constitucin de 1947, y que dieron origen a los cuatro
grandes perodos de la historia poltica venezolana: el del
Estado Independiente y Autnomo (1811-1864); el del Estado Federal (1864-1901); el del Estado Autocrtico Centralizado (1901-1945); y el del Estado Democrtico Centralizado (a partir de 1945), cuya Constitucin fue la de 1947, cuyo texto inspir el de la actual Constitucin de 1961, elaborada luego de la crisis del primer intento democratizador
(1945-1948) y de su secuela de autocracia militar (19481958).
En todo caso, fueron precisamente esos antecedentes
de variaciones constitucionales que hicieron completamente relativa la rigidez constitucional, los que motivaron la
inclusin, en la Constitucin vigente de 1961, de procedimientos variados de revisin y adaptabilidad formal de la
Constitucin, cnsonos con la rigidez del Texto y con la
necesidad de que este no se petrificara.
En esta forma, pueden distinguirse en la Constitucin
venezolana dos procedimientos formales para la modificacin constitucional: la que corresponde al Poder Constituyente Instituido para la Reforma General y las Enmiendas
previstas en el Captulo X del Texto, y la modificacin del
sistema de distribucin del Poder Pblico regulada en el
artculo 137 del mismo. Adems debe destacarse la flexibilidad establecida respecto de la Constitucin econmica,
que permite la adaptabilidad de la misma a la variacin
ideolgica de los gobiernos, y la adaptabilidad del Texto en
materia de derechos y garantas constitucionales.

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ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

I.

LAS ENMIENDAS Y LAS REFORMAS COMO


PROCEDIMIENTOS PARA LA REVISIN DE LA
CONSTITUCIN

1.

Fundamentacin y justificacin de la Reforma y las Enmiendas en el marco de la rigidez constitucional

Los dos primeros procedimientos formales de revisin de la Constitucin estn configurados por las Enmiendas y Reformas a la Constitucin reguladas en el Ttulo X del Texto Fundamental.
En los artculos 245 a 248 de ese Ttulo se regulan ambos procedimientos, pero no se indica, en forma alguna,
cundo debe acudirse a uno u otro. En todo caso, su inclusin en el texto fundamental fue justificada por la Comisin Redactora del mismo, en la Exposicin de Motivos del
Proyecto de Constitucin (1960), en el cual se seal lo siguiente:
Entre las muchas partes de este Proyecto en donde la
Comisin ha tratado de incorporar formas adaptadas a
nuestra realidad y a nuestras necesidades, se destaca la correspondiente a las modificaciones que pueda sufrir la
Constitucin, como consecuencia de imperativos insoslayables para los legisladores. Desde el primer momento la
Comisin hubo de plantearse el problema de darle una
mayor rigidez al texto fundamental con el objeto de evitar
en lo posible la multiplicidad de reformas que por no significar, como frecuentemente ha ocurrido en nuestro pas,
cambios sustanciales en las instituciones, dan la desfavorable impresin de mudanza permanente y de inestabilidad jurdica. Afincndose generalmente en los problemas
de la reeleccin y de la amplitud del lapso constitucional,
han surgido entre nosotros mltiples textos que dejaron

91

ALLAN R. BREWER-CARIAS

intocables las materias de fondo que son las que reflejan


en verdad de transformacin de la vida social, econmica
y jurdica de la Nacin. Apenas se puede decir, con propiedad, que en las Constituciones de 1864 y de 1947 se incorporan disposiciones que vienen a marcar hitos en nuestra historia constitucional.
Bien podramos decir que nunca hemos contado con una
Constitucin efectiva que a la vez que sea una decisin
fundamental con el propsito de restringir la arbitrariedad
y que se desenvuelva como una tcnica para restringir la
accin del gobierno, no olvide que es tambin una decisin bsica para organizar polticamente a la comunidad y
un instrumento que refleje los cambios operados en las relaciones humanas y en las condiciones reales de la sociedad.
Es obvio que el primer paso a dar por la Comisin no poda
ser otro que el de determinar un criterio acerca de la relativa rigidez del texto constitucional. Era preciso llegar a una solucin
que pudiera evitar la facilidad tradicional para hacer reformas, pero que al mismo tiempo sorteara el peligro de las
acciones violentas que son corolarios casi obligados de las
constituciones demasiado rgidas. Es sabido que la flexibilidad de una Constitucin presupone para su justificacin
un pueblo sostenedor de tradiciones y, por ello, no proclive a los continuos cambios, porque de otra manera la ley
fundamental no sera sino un juguete de los grupos inquietos e irresponsables, y es sabido tambin que una Constitucin demasiado rgida no se justifica sino en aquellos pases
donde se quiere evitar la derrota de la garanta contra lo que
se ha llamado tirana de la mayora.
En este sentido, la Comisin crey conveniente adoptar un
sistema que permitiera modificaciones del texto constitucional, sin mucha rigidez, en aquellos aspectos de la Carta
donde predomina ms lo incidental o circunstancial que lo

92

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

fundamental, pero que al mismo tiempo impidiera, por


medios ms rigurosos y requisitos ms exigentes, el fcil
cambio en este ltimo aspecto. De esta manera, se pens
conservar nuestro sistema tradicional de reforma o enmiendas como un procedimiento que, pasando por el tamiz contemplado en nuestras Constituciones, posibilitara
cambios no fundamentales, pero al mismo tiempo permitiera adoptar un sistema distinto en gran parte, y novsimo
segn lo que conocemos, para aquellos cambios de estructura constitucional de verdadero alcance trascendente, o
sobre el fondo mismo de la organizacin jurdica y poltica
de la Nacin, procedimiento este ltimo que llevara el
nombre de reforma para distinguirlo del primero, que se ha
denominado enmienda.
Segn el criterio de la Comisin, la enmienda sera una reforma de artculos que permite dejar inclume el texto original o
fundamental, una modificacin sentida por la colectividad como
consecuencia de los cambios incesantes que en ella se realizan,
pero que no llega a tocar la integridad y lo fundamental del texto. En este sentido la expresin tiene valor tradicional y
permite conservar la arquitectura constitucional de tal
manera que ella siga vigente a los ojos del pueblo, dando
la sensacin beneficiosa de estabilidad. La reforma sera por
el contrario cambio en lo ms profundo del contenido de la Carta,
modificaciones del espritu mismo del constituyente, en fin, derogacin de la Constitucin y sustitucin por otra nueva.
Mucho se pens sobre la posibilidad de hacer en el texto
mencin expresa de aquellas materias que slo podan ser
objeto de reformas y nunca de enmiendas, as como la posibilidad de indicar expresamente determinadas instituciones como inmodificables, como lo hacen las Constituciones italiana y francesa con respecto al sistema republicano de gobierno. Sin embargo, pareci peligroso tal camino por la exclusiva limitacin que presupone, y en

93

ALLAN R. BREWER-CARIAS

cuanto al ltimo aspecto, por innecesario en razn de que


nuestra tradicin republicana es ajena por completo a las
veleidades monrquicas propias de algunos pueblos europeos. En verdad que la distincin entre enmienda y reforma no
estar en el nmero de artculos que se modifican sino en la calidad de fundamental o de circunstancial que los cambios envuelvan. Sin embargo, como no es posible, dentro de un orden
riguroso y un deseo extremado de claridad, determinar las
materias que deben caer dentro de uno u otro procedimiento, se pens mejor colocar las diferencias en el poder
de iniciativa y en el derecho de ratificacin, adems de
consagrarse en el Proyecto distintos niveles de mayora calificada, en el entendido de que en caso de enmienda slo
sern objeto de revisin los artculos presealados por el
rgano que use de la iniciativa, mientras que en la reforma
todos los artculos del texto constitucional podran ser objeto de revisin.

Conforme a esta motivacin, y fundamentalmente para evitar las modificaciones circunstanciales no sustanciales, se diferenciaron entonces en la Constitucin dos procedimientos para su revisin, sometidos a requisitos distintos: la Reforma y la Enmienda segn que se toquen o no
aspectos fundamentales del pacto poltico constitucional.
En esta forma, la Reforma es el procedimiento que
debe seguirse si se van a modificar las decisiones fundamentales o bsicas para organizar polticamente a la comunidad; en cambio la Enmienda debe referirse a aquellos
aspectos de la Carta Fundamental donde predomine ms lo
incidental que lo fundamental. La Enmienda es, entonces,
un instrumento para facilitar cambios no fundamentales
pero, a la vez, adoptar un sistema distinto al que se establece en la estructura poltica; es, en definitiva, la modificacin de artculos que permite dejar inclume el texto original o fundamental.
94

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

En cambio, la Reforma consistira en un cambio en lo


ms profundo del contenido de la Carta, modificaciones del
espritu mismo del Constituyente, en fin, derogacin de la
Constitucin y su sustitucin por otra.
Por eso, aparte de otras diferencias fundamentales,
hay una esencial entre los procedimientos para la Reforma
y la Enmienda, y es que en el primero, necesariamente debe someterse el proyecto a referndum para que el pueblo
se pronuncie a favor o en contra de la Reforma. En la Enmienda esto no es necesario, y se prev en cambio la aprobacin del Proyecto por las Asambleas Legislativas de los
Estados (arts. 245 y 246).
De acuerdo a estas regulaciones, puede decirse entonces
que el ordenamiento constitucional venezolano est configurado con caracteres de rigidez; siendo la Constitucin venezolana de aquellas denominadas rgidas, es decir, cuyo contenido es intangible para el Poder Legislativo.
Como consecuencia, el Congreso de la Repblica, an
y siendo el representante por excelencia del pueblo, no
puede libremente modificar la Constitucin, pues no es
Poder Constituyente originario ni tiene mandato para actuar como tal. La consecuencia de esta rigidez constitucional es que toda Reforma de la Constitucin, es decir, toda
reforma de la decisin poltica que ella implica y que configura el rgimen poltico y constitucional de la Repblica,
slo puede tener vigencia si la Reforma es aprobada mediante referndum, por la mayora absoluta de los sufragantes (art.
248). Por tanto, slo el Poder Constituyente originario, es
decir, el pueblo soberano, puede modificar su decisin poltica consagrada en la Constitucin.
En esta forma toda revisin constitucional que implique una modificacin de las decisiones polticas bsicas
contenidas en la Constitucin tendr que ser objeto del
procedimiento de Reforma General, pues requerir la in95

ALLAN R. BREWER-CARIAS

tervencin del Poder Constituyente. Por tanto, por ejemplo,


toda modificacin del rgimen democrtico-representativo,
que implique su sustitucin, por ejemplo, por un rgimen
monrquico exigira una Reforma de la Constitucin. Asimismo, toda modificacin de la forma del Estado que implique transformar el esquema federal por la de un Estado unitario o por cualquier otra forma de descentralizacin territorial regional, exigira una Reforma de la Constitucin. Por
supuesto, el procedimiento de Reforma tambin se exigira si
se pretende cambiar la forma de gobierno presidencial por
uno parlamentario. Por ltimo, constituyendo los derechos y
garantas partes esenciales de la decisin poltica contenida
en la Constitucin, toda eliminacin o restriccin de dichos
derechos, debera ser objeto de Reforma constitucional,
siempre y cuando se trate de derechos constitucionales que
no supediten su ejercicio a lo establecido en la ley. Es quizs,
en este ltimo campo en el cual han surgido dudas respecto
del procedimiento a utilizar, la Enmienda o la Reforma, por
lo que conviene precisar lo indicado.
En efecto, dentro de los derechos y garantas constitucionales, la Constitucin establece una graduacin que es
importante destacar: en primer lugar, el texto fundamental
prev una serie de derechos fundamentales, verdaderas
garantas, consagrados en trminos absolutos, es decir, que
no admiten ningn tipo de restriccin o suspensin y ni
siquiera de regulacin legislativa (tal es el caso del derecho
a la vida (art. 58); de la garanta a no ser incomunicado ni
sometido a tortura o a otros procedimientos que causen
sufrimiento fsico o mental (art. 60, ord. 3); y de la garanta
a no ser condenado a penas perpetuas o infamantes y a no
ser condenado a penas restrictivas de la libertad superiores
a treinta aos (art. 60, ord. 7). Estos son los nicos derechos fundamentales cuya garanta no puede restringirse o
suspenderse por el Presidente de la Repblica conforme al
artculo 241 de la Constitucin).
96

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

En segundo lugar, se prevn otra serie de derechos


fundamentales, cuyas garantas si bien pueden ser restringidas o suspendidas en su ejercicio por Decreto presidencial, no admiten ningn tipo de regulacin legislativa para
su ejercicio (artculos 59, 60, ordinales 4, 6 y 8; 61, 65, 66,
67, 69, 71, 76, 78, 84 y 111 de la Constitucin).
En tercer lugar, se consagran una serie de derechos
constitucionales cuyo ejercicio puede ser regulado o limitado por el legislador ordinario en aspectos especficos (artculos 60, ordinal 5; 62, 63 y 112).
Y en cuarto lugar, el texto fundamental consagra otra
serie de derechos constitucionales cuyo ejercicio queda sometido, enteramente, a lo que establezca y regule el Legislador,
en cuyos casos, el legislador puede establecer limitaciones a
dichos derechos, que se ejercen con arreglo a la ley (artculos 60, ordinales 1, 2, 5 y 9; 64, 65, 68, 70, 92, 96, 99, 114 y
115).
Ahora bien, parece evidente que los dos primeros
grupos de derechos y garantas, que podramos asimilar a
los denominados derechos fundamentales en algunas
Constituciones europeas, han sido concebidos de tal manera en el Texto Constitucional, que su ejercicio resulta pleno
del mismo texto, sin ulteriores regulaciones y sin posibilidad de limitaciones legales. En cambio, los dos ltimos
grupos consagran derechos de carcter constitucional, pero
sometidos a la regulacin restringida o amplia del Legislador. En esta distincin podra ubicarse el criterio que estableci la Exposicin de Motivos del Proyecto de Constitucin para la utilizacin de la Reforma o de la Enmienda,
mientras se tratara de aspectos fundamentales o circunstanciales, respectivamente.
Indudablemente que cambiar el Texto Constitucional
en algunos de los derechos fundamentales, sera cambiar
un aspecto de alcance trascendente que incide sobre la
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ALLAN R. BREWER-CARIAS

organizacin poltica de la Nacin; en cambio, cambiar el


texto de algunos de los derechos constitucionales, limitables por el legislador, en el sentido de agregar alguna otra
limitacin a su ejercicio, podra hacerse a travs del procedimiento de Enmienda que permite dejar inclume el texto
original o fundamental, introduciendo alguna modificacin sentida por la colectividad como consecuencia de los
cambios incesantes que en ella se realizan. En tal sentido,
por ejemplo, el procedimiento utilizado en 1973, en la Enmienda N 1, para agregar una condicin de elegibilidad o
nombramiento para determinados destinos pblicos, fue el
de la Enmienda y no el de la Reforma: se agreg as una
limitacin al ejercicio del derecho al sufragio pasivo y al
ejercicio de ciertas funciones pblicas. Por supuesto que, a
todo evento, la eliminacin de algunos de los derechos o
garantas constitucionales, cualquiera sea su naturaleza,
slo podra ser objeto de Reforma.
En todo caso, lo que debe quedar claro del carcter del
ordenamiento constitucional, es su rigidez, que implica que
la decisin poltica del Poder Constituyente no puede ser
modificada sino por el propio Poder Constituyente, mediante referndum; y cualquier otra modificacin del Texto
Constitucional, que no incida sobre lo fundamental de dicha decisin poltica, puede ser enmendada a travs de un
procedimiento, que si bien no exige la intervencin del
pueblo, s prev la participacin de las Asambleas Legislativas de los Estados. En ambos casos, la modificacin del
orden constitucional escapa de la competencia ordinaria
del Poder Legislativo.
Consecuencia de esta rigidez constitucional, es la existencia de una distincin radical o separacin profunda entre el ordenamiento constitucional integrado por la Constitucin, sus Enmiendas, y otras modificaciones previstas en
la misma; y el ordenamiento legal, de manera que el segundo est supeditado al primero. Por tanto, el legislador
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ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

ordinario, creador de normas de orden legal, no puede


modificar el orden constitucional; y si el mismo Congreso
interviene en las Reformas de la Constitucin y sus Enmiendas, no lo hace en tanto Poder Legislativo, sino en tanto que coparticipe del Poder Constituyente.
2.

El rgimen de las Enmiendas


A.

Procedimiento

El artculo 245 de la Constitucin establece en relacin


a las Enmiendas, la siguiente tramitacin:
a. Iniciativa
La iniciativa de la Enmienda puede partir de una
cuarta (1/4) parte de los miembros de alguna de las dos
Cmaras Legislativas que integran el Congreso (Cmara de
Diputados o Senado); o bien de una cuarta (1/4) parte de
las Asambleas Legislativas de los 22 Estados Federados de
la Repblica, mediante acuerdos tomados en no menos de
dos discusiones por la mayora absoluta de los miembros
de cada Asamblea (Art. 245, ord. 1).
Sobre esta norma la Exposicin de Motivos de la
Constitucin seal:
Ntese que cualquiera de las Cmaras puede ejercer la
facultad de iniciativa para proponer Enmiendas, mientras
que esta facultad slo la tiene el Congreso (Concretamente, no menos de un tercio de los miembros del Congreso)
para el caso de Reforma. Ntese tambin que con el objeto
de despejar la incgnita acerca de la manera como las
Asambleas Legislativas deben dar su parecer en esta materia, la Comisin ha credo conveniente fijar la forma de

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ALLAN R. BREWER-CARIAS

acuerdos que implica la ausencia de las formalidades propias de las leyes.

b. Inicio de la discusin

La discusin de la Enmienda se debe iniciar en las sesiones ordinarias de las Cmaras, pero su tramitacin puede continuar en las sesiones extraordinarias siguientes
(Art. 245, ord. 2). Sobre esta exigencia, la Exposicin de
Motivos del Proyecto de Constitucin seala que se trata
de una:
materia tan trascendental para la vida de la Repblica
que debe quedar inmune a las frecuentes precipitaciones y
gestos emocionales que pueden motivar injustificadas
convocatorias a sesiones extraordinarias. Sin embargo, se
ha previsto el caso de que presentada la modificacin en el
perodo ordinario, sta no pueda terminarse de discutir en
tal perodo, supuesto en el cual podr continuarse el conocimiento en las sesiones extraordinarias inmediatas.

Adems, el proyecto que contenga la Enmienda se


debe iniciar en la Cmara donde se haya propuesto; o en el
Senado, cuando haya sido propuesta por las Asambleas
Legislativas (Art. 245, ord. 3).
c.

Trmite de la discusin

La Enmienda se debe discutir segn el procedimiento


establecido en la Constitucin para la formacin de las Leyes (Art. 245, ord. 3). Sin embargo, las disposiciones relativas a los casos de urgencia en el procedimiento de la formacin de las leyes no puede ser aplicable a las Enmiendas
de la Constitucin (art. 249).
La Exposicin de Motivos del Texto Constitucional
seal sobre esto lo siguiente:
100

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

Ante el hecho de proponerse en este mismo Proyecto que


en caso de urgencia, puedan las leyes sancionarse sin
cumplirse el requisito normal de las tres discusiones en
cada Cmara, la Comisin crey ser consecuente con su
propsito de no darle demasiada flexibilidad al procedimiento de enmiendas y reformas, al proponer que, en todo
caso, la consideracin de cualquier modificacin del texto
constitucional no podra canalizarse mediante la declaracin de urgencia ya aludida.

Por otra parte, en caso de que la Enmienda sea rechazada, la misma no puede presentarse de nuevo en el mismo perodo constitucional (art. 247). Sobre esto dijo la Exposicin de Motivos:
Para evitar las consecutivas presentaciones de enmiendas
o reformas que no hubieren logrado el asentimiento de los
rganos legales y, consecuencialmente, para evitar que
pudiera darse origen a un clima seguramente poco propicio para la sensata y acertada consideracin de modificaciones antes desechadas, la Comisin ha considerado imprescindible proponer que slo en el perodo constitucional siguiente puedan discutirse enmiendas o reformas rechazadas con anterioridad.

d. Aprobacin y ratificacin por las Asambleas Legislativas


Aprobada la Enmienda por el Congreso, la Presidencia la debe remitir a todas las Asambleas Legislativas, de
los 22 Estados que conforman la Federacin venezolana,
para su ratificacin o rechazo en sesiones ordinarias, mediante acuerdos considerados en no menos de dos discusiones y aprobados por la mayora absoluta de sus miembros (Art. 245, ord. 4).
101

ALLAN R. BREWER-CARIAS

e. Sancin
Las Cmaras Legislativas nacionales (Cmara de Diputados y Senado) reunidas en sesin conjunta deben escrutar en sus sesiones ordinarias del ao siguiente los votos
de las Asambleas Legislativas, y deben declarar sancionada
la Enmienda en los puntos que hayan sido ratificados por las
dos terceras partes de las Asambleas (Art. 245, ord. 5).
De acuerdo con la Exposicin de Motivos de la Constitucin:
El poder constituyente encuentra su control acertado en
el escrutinio que el Congreso debe hacer de los votos de
las Asambleas Legislativas, en sus sesiones ordinarias del
ao siguiente.

f.

Numeracin

Las Enmiendas deben ser numeradas consecutivamente, y deben publicarse de seguida de la Constitucin,
sin alterar el texto de sta, pero anotando al pie del artculo
o artculos enmendados la referencia al nmero y fecha de
la Enmienda que lo modifique (Art. 245, ord. 6).
En relacin a esta numeracin, la Exposicin de Motivos de la Constitucin seal:
En cuanto a lo meramente mecnico o formal, es de notar
que la Comisin propone el sistema de la numeracin de
las enmiendas que tan buen resultado ha dado respecto a
la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica. Dejando el texto original inmodificado y copiando en seguida de
ese texto el de las enmiendas, debidamente ordenadas y
numeradas, se obtiene el desidertum que la Comisin se impuso desde un principio, cual es el de mantener la vigencia de la

102

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

Constitucin por un largo perodo, con lo cual se cumple una


finalidad educativa en nuestro pueblo, siempre impresionado por el poco valor que tradicionalmente ha tenido su
inestable y cambiante Constitucin. Es obvio que en caso
de reforma, el texto constitucional sustituir ntegramente
a la Constitucin anterior, solucin que est de acuerdo no
solamente con las ideas expuestas sobre la naturaleza que
debe tener una reforma, sino tambin con la posibilidad de
hacerse una revisin total de la Constitucin cuando por
virtud de muchas enmiendas se haga necesario uniformar
su modificado texto y coordinar su diverso contenido.

Conforme a este procedimiento durante la vigencia de


la Constitucin se han sancionado dos Enmiendas, en 1973
y en 1983.
B. La Enmienda N 1 de 1973: Un caso de inhabilitacin
poltica
Con fecha 11 de mayo de 1973 se promulg la Enmienda N 1 de la Constitucin (G.O. N 1.585 de 11-5-73), la cual
estableci una causal de inelegibilidad para Presidente de la
Repblica, Senador o Diputado al Congreso Nacional y para
Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, respecto de
quienes hubieran sido condenados a pena de presidio o prisin superior a tres aos, por delitos cometidos en el desempeo de funciones pblicas o con ocasin de stas.
Si bien esta norma podra considerarse saludable desde el punto de vista de la moralidad institucional, la Enmienda N 1 fue motivada por una razn circunstancial:
evitar que un sujeto, ex-dictador militar (1950-1958) condenado por delitos de ese tipo, pudiera ser candidato a algn
cargo electivo en las elecciones generales de 1973, tal y como aparentemente poda suceder. Las Enmiendas Constitucionales son, en nuestro criterio, algo muy serio que no
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ALLAN R. BREWER-CARIAS

pueden ligarse a meras circunstancias y menos a temores


de esa naturaleza. Si el supuesto que se quera evitar poda
darse, la solucin al mal haba que buscarla en otros aspectos del proceso poltico que deban corregirse, y no en modificar circunstancialmente la Constitucin.
Adems, tratndose de un supuesto de inhabilitacin
poltica, conforme a lo establecido en el artculo 112 de la
Constitucin, ello poda haberse establecido en una reforma del Cdigo Penal sin necesidad de enmendar la Constitucin, establecindose una inhabilitacin poltica accesoria
a esas condenas penales, por un lapso de tiempo relativamente largo.
C. La Enmienda N 2 de 1983
Con fecha 16 de marzo de 1983 fue sancionada la Enmienda Constitucional N 2 (G.O. N 3.224 Extra. de 24-783), despus de dos aos de discusiones del Proyecto tanto
en el Congreso como en las Asambleas Legislativas, durante los cuales fueron propuestas algunas normas, como la
muy discutida que otorgaba varios nuevos derechos polticos a los venezolanos por naturalizacin, y la que permita
la intervencin de los Concejos Municipales por el Congreso, las cuales no fueron aprobadas.
Tal como qued sancionada con exclusin de esas
regulaciones, la Enmienda Constitucional N 2 norma
algunos elementos de los siguientes aspectos: el sistema
electoral, el sistema nacional de jubilacin, el funcionamiento del Congreso y el sistema de planificacin.
a. El sistema electoral
De acuerdo con lo establecido en los artculos 19, 148
y 151 de la Constitucin, en la eleccin de Senadores, Diputados al Congreso y Diputados a las Asambleas Legislati104

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

vas de los Estados, debe aplicarse el principio de la representacin proporcional de las minoras, el cual, en general,
est previsto en el artculo 113 de la Constitucin como
exigencia a la legislacin electoral.
Ahora bien, la Constitucin no establece en norma alguna el sistema electoral que debe aplicarse para la eleccin de los miembros de los Concejos Municipales, sencillamente porque esta no es una institucin de rango constitucional. El texto fundamental respecto de los Municipios
slo establece que sern representados por los rganos que
determine la ley (art. 25) y es la Ley Orgnica de Rgimen
Municipal la que regula los Concejos Municipales, como
rganos legislativos colegiados, separados de los Alcaldes.
Sin embargo, en virtud de la exigencia del artculo 113
de la Constitucin, frente a los reclamos de la opinin pblica y poltica de establecer la eleccin uninominal de los
Concejales, se haba argumentado que ello lo impeda el
Texto Constitucional, lo cual en realidad, no era cierto. Sin
embargo, la aclaracin de la duda respecto de las elecciones municipales en forma uninominal, y su posible establecimiento tambin para la eleccin de los Diputados a las
Asambleas Legislativas, llev a la sancin del artculo 1 de
la Enmienda N 2, en el cual se dispuso lo siguiente:
Artculo 1. Para las elecciones de miembros de los Concejos Municipales podr adoptarse un sistema electoral especial y distinto del que rige para las elecciones de senadores, diputados y miembros de las Asambleas Legislativas.
Para las elecciones de estas ltimas, tambin podr acordarse un sistema especial, semejante o diferente del que se
disponga para las elecciones de Concejales.

De acuerdo a esta norma, en todo caso, qued plasmada una voluntad poltica concreta, y se abri la va para
la reforma sustancial del sistema electoral mediante la dife105

ALLAN R. BREWER-CARIAS

renciacin del sistema electoral de representacin proporcional que existe para los rganos representativos nacionales (Senado y Cmara de Diputados), del que pueda establecerse para las elecciones municipales (eleccin nominal,
por ejemplo), o para los diputados a las Asambleas Legislativas.
La Enmienda N 2, en su artculo 9, mand anotar al
pie del artculo 113 de la Constitucin esta Enmienda, pero
por olvido omiti los artculos 19 y 27 de la Constitucin,
que se refieren al principio de la representacin proporcional de las minoras en la eleccin de los Diputados a las
Asambleas Legislativas (art. 19) y a la eleccin democrtica
de los representantes locales (art. 27).
b. Un caso de centralizacin: el sistema nacional de
jubilaciones de funcionarios administrativos
De acuerdo al sistema de distribucin vertical del Poder Pblico que establece la Constitucin, el rgimen administrativo del personal al servicio de la Repblica, de los
Estados y de los Municipios, debe establecerse en cada uno
de esos niveles autnomos, sin que pueda el Poder Nacional regular el rgimen de los funcionarios pblicos estadales o municipales.
Por otra parte, incluso en el nivel nacional, el artculo
122 de la Constitucin se refiere a la Ley de Carrera Administrativa para los rganos de la Administracin Pblica
Nacional, la cual regula a los funcionarios de la Administracin Central y de los institutos autnomos nacionales,
pero deja fuera de regulacin a los empleados de las empresas del Estado.
Esta disparidad de regmenes tuvo consecuencias particularmente negativas en materia de jubilaciones y pensiones de los funcionarios o empleados de entes estatales,
en los cuales exista una disparidad de beneficios que se
106

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

haba hecho en muchos casos, intolerable. Ello llev al


Congreso a establecer en la Enmienda Constitucional N 2,
en su artculo 2, la nacionalizacin parcial del rgimen jurdico relativo a las jubilaciones y pensiones, el cual ha sido
regulado, nacionalmente, en una Ley Orgnica (G.O. N
3.850 Extra. de 18-7-86).
El artculo 2 de la Enmienda Constitucional N 2, establece as, lo siguiente:
Artculo 2. El beneficio de jubilacin o de pensin se regular en una Ley Orgnica a la cual se sometern todos
los funcionarios o empleados pblicos al servicio de la
Administracin Central o Descentralizada de la Repblica,
de los Estados o de los Municipios. Slo podr disfrutarse
de una jubilacin o pensin en los casos que expresamente
se determinen en dicha ley.

En esta forma, en 1985 se dict el Estatuto sobre el rgimen de Jubilaciones y Pensiones de los funcionarios o
empleados de la Administracin Pblica Nacional, de los
Estados mediante Decreto-Ley N 673 de 21 de junio de
1985 (G.O. N 3.574 Extra. de 21-6-85), emitido con base en
la habilitacin legislativa contenida en el artculo 10, ordinal 1 de la Ley Orgnica que autoriz al Presidente de la
Repblica para adoptar medidas econmicas o financieras
requeridas por el inters pblico de 1984 (G.O. N 33.005 de
22-6-84). El Estatuto fue reformado por Ley de 1986 (G.O.
N 3.850 Extra. de 18-7-85).
En dicha Ley Orgnica se estableci como mbito de
aplicacin del Estatuto a los funcionarios y empleados de
los organismos que conforman la Administracin Pblica
Nacional Central (los Ministerios, Oficinas Centrales de la
Presidencia y dems organismos de la Administracin
Central de la Repblica y la Procuradura General de la
Repblica); las Administraciones con Autonoma funcional
107

ALLAN R. BREWER-CARIAS

(Consejo Supremo Electoral, Consejo de la Judicatura, Contralora General de la Repblica y Fiscala General de la
Repblica); la Administracin Pblica Nacional Descentralizada (Institutos Autnomos y las Empresas en las cuales
alguno de los organismos del sector pblico tengan por lo
menos el 50% de su capital, las Fundaciones del Estado, las
personas jurdicas de derecho pblico en forma de sociedades annimas); los funcionarios de la Administracin de
los Estados y sus organismos descentralizados; y los funcionarios de la Administracin de los Municipios y sus organismos descentralizados.
La normativa legal, en todo caso, fue ms all de lo autorizado en el artculo 2 de la Enmienda Constitucional, al
establecer un mbito de aplicacin mucho mayor, razn por
la cual, en sucesivas sentencias, la Corte Suprema de Justicia
ha anulado los ordinales referidos al Consejo Supremo Electoral, a la Fiscala General de la Repblica y al Consejo de la
Judicatura (sentencias de 28-11-88, 8-8-89 y 5-3-91), por no ser
stos rganos de la Administracin Pblica Central o Descentralizada y pertenecer a la Administracin Pblica con
autonoma funcional. En igual sentido, la Ley Orgnica que
fija lmites a los Emolumentos de los funcionarios de las Entidades Federales y Municipales de 1996, al regular la jubilacin de los Diputados a las Asambleas Legislativas de los
Estados y Concejales Municipales, que no son funcionarios
de la Administracin Pblica, ha sido impugnada por inconstitucionalidad ante la Corte Suprema de Justicia.
En todo caso, la Enmienda N 2 se anot al pie de los
artculos 122, 136 y 139 de la Constitucin.
c.

El funcionamiento del Congreso

La Enmienda N 2 estableci, adems, una serie de


normas en relacin al funcionamiento del Congreso, y que
se refiere al inicio de las sesiones parlamentarias, a la agili108

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

zacin del trmite en la formacin de las leyes y al qurum


en las sesiones.
a. El inicio de las sesiones parlamentarias
De acuerdo al artculo 154 de la Constitucin, las sesiones ordinarias de la Cmaras comenzarn, sin necesidad
de previa convocatoria, el da 2 de marzo de cada ao o el
da posterior ms inmediato posible....
Ahora bien, esta previsin constitucional, en el primer
ao de cada perodo constitucional, haba provocado un
interregno demasiado largo entre la fecha de las elecciones
generales presidenciales parlamentarias (el primer domingo de diciembre), la instalacin del Congreso (el 2 de marzo) y la toma de posesin del Presidente de la Repblica
(conforme al artculo 186, dentro de los 10 primero das
siguientes de aqul en que deben instalarse las Cmaras en
sus sesiones ordinarias del ao en que comience el perodo
constitucional), lo cual ocurra en la primera quincena de
marzo.
Para acortar este lapso excesivamente prolongado entre la eleccin presidencial y parlamentaria, y la instalacin
de las Cmaras y la toma de posesin del Presidente, el
artculo 3 de la Enmienda N 2 estableci la siguiente:
Artculo 3. En el primer ao de cada perodo constitucional, las sesiones ordinarias de las Cmaras comenzarn
sin necesidad de previa convocatoria, el da 23 de enero o
el da posterior ms inmediato posible.

En esta forma, slo en el primer ao de cada perodo


constitucional, la instalacin de las Cmaras se produce el
23 de enero, y luego, los das 2 de marzo de los aos subsiguientes.

109

ALLAN R. BREWER-CARIAS

El artculo 9 de la Enmienda mand anotarla al pie del


artculo 154 del Texto Fundamental.
Ahora bien, en virtud de que el artculo 3 de la Enmienda N 2, al anticipar la fecha de instalacin el nuevo
Congreso, en 1979, acortaba el perodo constitucional en curso de 5 aos tanto de los miembros de las Cmaras (Senadores y Diputados) como del propio Presidente de la Repblica,
en el artculo 8 se estableci, como Disposicin Transitoria lo
siguiente:
En el perodo constitucional 1979-1984, la duracin del
mandato del Presidente de la Repblica y de los Senadores
y Diputados, se acortar en los das que resulten de la
aplicacin del artculo 3.

Pero adems, este artculo 3, al adelantar la fecha de


toma de posesin de los miembros del Congreso y del Presidente de la Repblica, incida tambin en el artculo 185
de la Constitucin, que establece una condicin de inelegibilidad para el Presidente de la Repblica, respecto de
quienes hubieren desempeado el cargo en los 10 aos siguientes a la terminacin de su mandato, y que, por pocos
das, poda haber impedido al Presidente de la Repblica
en el perodo 1969-1974, si resultaba electo en las elecciones
generales de diciembre de 1983, en las cuales fue candidato
a la Presidencia de la Repblica, tomar posesin del cargo
dentro de los 10 das siguientes al 23 de enero de 1984,
pues haba terminado su mandato el 12 de marzo de 1974.
Por ello, la Disposicin Transitoria contenida en el artculo
8 de la Enmienda Constitucional aclar que:
...Igualmente, a los fines previstos en el artculo 185 de la
Constitucin, el plazo se reducir en los das que resulten
de la aplicacin de la citada disposicin.

110

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

b. La Comisin Legislativa y la agilizacin del


trmite de formacin de las leyes
La Enmienda Constitucional N 2, en su artculo 4,
establece la existencia de una Comisin Legislativa del
Congreso, que en esta forma es la nica de las Comisiones
parlamentarias de rango constitucional dejando a salvo,
por supuesto, la Comisin Delegada del Congreso de la
Repblica (arts. 178 a 180).
En efecto, el artculo 4 mencionado establece lo siguiente:
Artculo 4. Las Cmaras en sesin conjunta, en cada perodo constitucional designarn una Comisin Legislativa
integrada por veintitrs (23) miembros, quienes con sus
respectivos suplentes, sern elegidos de modo que reflejen
en lo posible la composicin poltica del Congreso de la
Repblica. El Reglamento establecer el procedimiento y
los dems requisitos que regirn la discusin de los proyectos de leyes.

Esta Comisin Legislativa, en todo caso, tiene la peculiaridad de que en virtud de un mandato que tiene rango
constitucional, los integrantes de la misma se designan por
el Congreso en sesin conjunta, en cada perodo constitucional
y se extiende por todo el perodo. Adems, la norma establece con rango constitucional el mismo principio de integracin previsto para la Comisin Delegada (artculo 178):
que sus miembros y sus suplentes reflejen en lo posible la
composicin poltica del Congreso.
En virtud de ello, al crearse con rango constitucional
la Comisin Legislativa del Congreso, la Enmienda N 2
manda, en su artculo 9 anotarla al pie del artculo 156.

111

ALLAN R. BREWER-CARIAS

Pero como lo indica su nombre, a la Comisin Legislativa del Congreso se le previ un papel fundamental que
cumplir en el futuro en el proceso de formacin de las leyes.
En efecto, de acuerdo a lo establecido en el artculo
166 de la Constitucin, todo proyecto de ley debe recibir
en cada Cmara no menos de dos discusiones, en das diferentes y en Cmara plena, de acuerdo con las reglas establecidas en la Constitucin y en los reglamentos respectivos. En esta forma, el artculo 167 prescribe que aprobado
el proyecto en una de las Cmaras, debe pasar a la otra; y si
sta lo aprobare sin modificaciones, queda sancionada la
ley. En cambio, si lo aprobare con modificaciones se debe
devolver a la Cmara de origen. En este caso, si la Cmara
de origen aceptase dichas modificaciones, queda sancionada
la Ley; y en caso contrario, las Cmaras en sesin conjunta
deben decidir por mayora de votos lo que fuere procedente.
Ahora bien, este procedimiento expuesto en forma
simplificada, aunado a los requisitos de qurum, fue un
obstculo para la elaboracin adecuada de proyectos de
leyes y para la discusin de los mismos en el Congreso. Por
ello, el artculo 5 de la Enmienda Constitucional N 2 establece lo siguiente:
Artculo 5. Las Cmaras en sesin conjunta, en reunin
expresamente convocada para ello, con veinticuatro (24)
horas de anticipacin por lo menos, podrn autorizar a la
Comisin Legislativa para discutir y aprobar proyectos de
leyes individualmente determinados, mediante acuerdo
que cuente con el voto de las dos terceras partes de los
miembros presentes. Una vez aprobado cada proyecto por
la Comisin Legislativa, sta lo enviar al Presidente del
Congreso, quien ordenar discutir el texto entre los integrantes de ambas Cmaras y convocar a stas para una
reunin conjunta transcurridos que sean quince (15) das

112

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

de haberlo recibido. Las Cmaras reunidas en sesin conjunta de acuerdo con la convocatoria, procedern a aprobar o rechazar mediante acuerdo, el texto que les sea sometido, pudiendo introducir modificaciones que juzguen
convenientes. Una vez aprobado un proyecto, con o sin
modificaciones, el Presidente lo declarar sancionado y se
cumplirn los trmites subsiguientes previstos para la
formacin de las leyes.

Por ello, el artculo 9 de la Enmienda, adems, la


manda anotar al pie del artculo 185 del texto fundamental.
En esta forma, mediante el trabajo de la Comisin Legislativa, se puede agilizar el procedimiento de formacin de
las leyes y se pueden discutir proyectos de envergadura como los Cdigos fundamentales, cuyos proyectos de reforma esperan sancin desde hace muchos aos. En tal forma
fue sancionada la reforma del Cdigo de Procedimiento
Civil (1986).
En todo caso, no debe dejar de mencionarse que esta
Enmienda en cierta forma, desnaturaliza el carcter bicameral del Parlamento venezolano en la funcin legislativa,
as como el sistema de cuerpos colegisladores que han tenido tradicionalmente las dos Cmaras Legislativas. Se trata, por otra parte, de un remedio contra la lentitud en la
discusin de los proyectos de ley derivado del ausentimo
parlamentario y de la falta de tecnificacin de las Comisiones parlamentarias, con lo cual queda sin resolverse el aspecto sustancial del problema, el trabajo parlamentario, y
opta por una va fcil: dejar en manos de 15 parlamentarios
(que seran, por ejemplo las 2/3 partes de 23 que integran
la Comisin Legislativa) el trabajo que debera corresponder a los 250 que aproximadamente conforman las Cmaras Legislativas.

113

ALLAN R. BREWER-CARIAS

En todo caso, al enmendarse con esta norma los artculos 166 y 167 de la Constitucin, el artculo 9 de la Enmienda N 2 mand anotar tal circunstancia, al pie de dichos artculos.
c. La modificacin del qurum para sesionar
las Cmaras
En el artculo 156 de la Constitucin se establece que
el qurum para la instalacin y dems sesiones de las Cmaras Legislativas, no podr ser en ningn caso inferior a
la mayora absoluta de los miembros de cada Cmara.
Esta norma, aunada al ausentismo parlamentario, con
gran frecuencia haba paralizado el trabajo legislativo, y las
medidas de orden disciplinario-financiero que se haban
adoptado, no han remediado la situacin. Es por ello que la
Enmienda Constitucional N 3 establece en su artculo 6 lo
siguiente:
Artculo 6. Las Cmaras podrn sesionar y funcionar
con el nmero de sus miembros que determine el Reglamento, el cual en ningn caso podr ser inferior a la tercera parte de sus integrantes. Para el acto de votacin han de
estar presentes la mayora absoluta de los miembros de las
Cmaras.

Con esta norma, que Enmienda el artculo 165 el Texto Fundamental en cuyo pie se orden anotar tal circunstancia, se establece entonces una diferencia entre el qurum para sesionar y funcionar que puede ser hasta de 1/3
de los integrantes de cada Cmara; y el qurum para las
votaciones el cual debe ser de la mayora absoluta de los
miembros de las Cmaras.

114

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

d. El sistema nacional de planificacin


En la Constitucin vigente de 1961 slo haba tres
normas en las cuales, indirectamente, se regulaba el sistema de planificacin del desarrollo econmico y social: el
artculo 98 en el cual se atribuye al Estado facultad para
dictar medidas para planificar la produccin a fin de impulsar el desarrollo econmico del pas; el artculo 191 que
exige al Presidente de la Repblica, en su Mensaje Anual al
Congreso, la exposicin de los lineamientos del Plan de
Desarrollo Econmico y Social de la Nacin; y el artculo
229 que autoriza al Congreso a sancionar una ley en la cual
se dicten normas para coordinar la inversin del Situado
Constitucional con planes administrativos desarrollados
por el Poder Nacional.
En todo caso, la actividad planificadora desarrollada
por el Estado desde comienzos de la dcada de los sesenta,
haba sido una tarea asumida por el Ejecutivo Nacional, sin
que el Congreso se hubiera comprometido con el proceso
de planificacin. Esta ausencia de participacin parlamentaria, sin duda, ha conspirado contra la propia efectividad
de la planificacin, como instrumento, pues los presupuestos anuales no siempre han respondido en su formulacin
legal a los planes de desarrollo, ni el Congreso se ha visto
comprometido a respetar esos planes al sancionar aquellas
leyes.
Con la Enmienda Constitucional N 2, en su artculo
7, se pretendi establecer las bases para corregir esta situacin, al establecerse lo siguiente:
Artculo 7. El Ejecutivo Nacional en el transcurso del
primer ao de cada perodo constitucional presentar para
su aprobacin, a las Cmaras en sesin conjunta, las lneas
generales del Plan de Desarrollo Econmico y Social de la
Nacin. Dichas lneas cumplirn con los requisitos exigidos en la Ley Orgnica respectiva.

115

ALLAN R. BREWER-CARIAS

En esta forma, el Plan de Desarrollo Econmico y Social de la Nacin debe ser aprobado por el Congreso, con lo
cual no slo el propio Ejecutivo Nacional y la Administracin Pblica deberan estar vinculados en su actividad durante el perodo constitucional por los lineamientos aprobados por las Cmaras en sesin conjunta, sino que stas
mismas tambin tendran que sujetarse a los lineamientos
del Plan aprobado, cada vez que deban adoptar decisiones
vinculadas con el desarrollo econmico y social; y por supuesto cada vez que tengan que adoptar decisiones de orden financiero. Por ello, los proyectos de ley anual de Presupuesto deberan elaborarse por el Ejecutivo Nacional siguiendo los lineamientos citados, y las Cmaras al sancionar las leyes respectivas de presupuestos generales no deban desligarse de los lineamientos del plan de desarrollo
aprobados por ellas mismas. Por tanto, si bien el Congreso
puede alterar las partidas presupuestarias (art. 228) ello no
puede ser de forma tal que altere los lineamientos aprobados del Plan de Desarrollo.
Por otra parte, los crditos adicionales al presupuesto
que autoriza el artculo 227 de la Constitucin, y que deben
aprobarse por el Consejo de Ministros y las Cmaras en
sesin conjunta, tambin deberan seguir los lineamientos
del Plan de Desarrollo Econmico y Social aprobados por
las Cmaras; y asimismo, los emprstitos que conforme al
artculo 231 se pueden contratar para obras reproductivas,
y que requieren de una ley especial que los autorice, tambin deberan contratarse y autorizarse en el marco de los
lineamientos del Plan de Desarrollo aprobados por las Cmaras.
Por ello, el artculo 9 de la Enmienda Constitucional
N 2 manda anotar al pie de los artculos 227, 228 y 231 la
circunstancia de tal Enmienda.
En todo caso, para que la norma del artculo 7 de la
Enmienda Constitucional N 2 tenga plena efectividad se
116

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

exige, sin duda, la sancin de una Ley Orgnica del sistema


de planificacin que an no se ha dictado, por lo que todo
el procedimiento mencionado an no se ha aplicado.
3.

El rgimen de las Reformas


A. Procedimiento

De acuerdo con el artculo 246, la Constitucin tambin puede ser objeto de Reforma General, a cuyo efecto
establece el siguiente procedimiento:
a. Iniciativa
La iniciativa de la Reforma debe partir de una tercera
(1/3) parte de los miembros del Congreso (las Cmaras
Legislativas reunidas en sesin conjunta), o de la mayora
absoluta de las Asambleas Legislativas en acuerdos tomados en no menos de dos discusiones por la mayora absoluta de los miembros de cada Asamblea (Art. 246, ord. 1).
b. Pronunciamiento del Congreso sobre la procedencia de la Reforma
La iniciativa de la Reforma se debe dirigir a la Presidencia del Congreso, la cual debe convocar a las Cmaras a
una sesin conjunta con tres das de anticipacin por lo
menos, para que se pronuncie sobre la procedencia de
aqulla. La iniciativa debe ser admitida por el voto favorable de las dos terceras (2/3) partes de los presentes (Art.
246, ord. 2). En este caso, dice la Exposicin de Motivos de
la Constitucin que:
...es obvio que la facultad de las Cmaras constituye una
valla que no lograr superarse sin en los casos de evidente

117

ALLAN R. BREWER-CARIAS

necesidad nacional o de profunda presin colectiva, circunstancias que responden ciertamente a las situaciones
previstas por los miembros de la Comisin.

c.

Inicio de la discusin

Admitida la iniciativa, el proyecto respectivo se debe


comenzar a discutir en la Cmara sealada por el Congreso, y se debe tramitar segn el procedimiento establecido
en la Constitucin para la formacin de las leyes (ord. 3).
Sin embargo, en este caso, las disposiciones relativas a los
casos de urgencia en el procedimiento de la formacin de
las leyes, tampoco puede ser aplicable a la Reforma de la
Constitucin (art. 249).
d. Efecto del rechazo
Al igual que en la Enmienda, la iniciativa de reforma
rechazada no puede presentarse de nuevo en el mismo perodo constitucional (art. 247).
e. Referndum aprobatorio
El proyecto de Reforma aprobado se debe someter a
referndum en la oportunidad que fijen las Cmaras en
sesin conjunta, para que el pueblo se pronuncie en favor o
en contra de la reforma (Art. 246, ord. 4).
f.

Escrutinio y sancin

El escrutinio del referndum se debe llevar a conocimiento de las Cmaras en sesin conjunta, las cuales deben
declarar sancionada la nueva Constitucin si fuere aprobada por la mayora de los sufragantes de toda la Repblica.

118

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

Sobre esta consulta popular, la Exposicin de Motivos


del Proyecto de Constitucin seal lo siguiente:
Con respecto a la fase de la ratificacin, la reforma debe ir
necesariamente ms lejos que la enmienda. Este es en verdad el momento ms crucial para el texto fundamental
porque es cuando se quiebra el molde conocido y aplicado
para darle el toque final al nuevo texto. Por estas circunstancias, la Comisin ha credo saludable y conveniente
remitir la ratificacin, no a las Asambleas Legislativas sino
al propio pueblo soberano, para que ste pueda decir, mediante un referndum, cuyo procedimiento quedar en la
letra de una ley especial, si acepta o no la reforma constitucional que se propone.
Es de notar aqu que este sistema de consulta popular directa se utiliza en algunos pases, como Italia y Suiza, para
las simples enmiendas, solucin que no quiso adoptar la
Comisin por estimar que en Venezuela el instrumento de
la consulta popular acarrea grandes erogaciones y, en ocasiones, la virtual paralizacin de la vida del pas. No puede pasar inadvertida la circunstancia de que este referndum estar supeditado a la fijacin que el Congreso deba
hacer de la oportunidad para llevarse a cabo. Una elemental sentido de la realidad impone la idea de adecuar la
consulta al ptimo momento para que ella refleje, viva y
fielmente, el querer de las grandes mayoras. La fijacin de
un lmite rgido podra llegar a imponer la obligacin de
cumplir un acto que pueda estar contraindicado en momentos de situaciones crticas para el pas que haran peligrosa e intil la consulta.

B. El Proyecto de Reforma General de la Constitucin de


los aos 90
A raz de la crisis poltica originada por las sublevaciones militares de 1989 y 1992, y los intentos fallidos de
119

ALLAN R. BREWER-CARIAS

golpes de Estado de ellas derivados, se han venido planteando por la Comisin Bicameral Especial de Reforma
Constitucional, diversos proyectos de Reforma Constitucional que, en realidad, de acuerdo a la distincin explicada, constituyen Enmiendas del Texto Constitucional, pero
que afectaran muchos de sus artculos.
El Presidente de la Repblica, Rafael Caldera, antes
de asumir la Presidencia en febrero de 1994, presidi la referida Comisin Bicameral Especial y fue uno de los grandes impulsores del Proyecto de Reforma General. La misma, sin embargo, no se ha iniciado y seguramente no se
iniciar en un futuro prximo, pues la crisis poltica del
pas no es un problema de la Constitucin, sino del sistema
poltico del Estado Centralizado de Partidos iniciado en
1945 y 1958, que ya se agot y cuyo liderazgo se resiste a
permitir su evolucin democrtica.
4. La ausencia de veto presidencial en la promulgacin de las
Enmiendas y Reformas
Hemos sealado que el procedimiento para la aprobacin y sancin de las Reformas y Enmiendas constitucionales, conforme lo disponen los artculos 245 y 246 de la
Constitucin, es el procedimiento de la formacin de las
leyes que regulan los artculos 162 y siguientes de la Constitucin.
En lneas generales, este procedimiento es el siguiente:
El proyecto debe recibir en cada Cmara no menos de
dos discusiones, en das diferentes y en Cmara plena (art.
166). Aprobado el proyecto en una de las Cmaras, pasar
a la otra. Si sta lo aprobare sin modificaciones, quedar
sancionada, si lo aprobare con modificaciones se devolver
a la Cmara de origen. Si la Cmara de origen aceptare dicha modificacin, quedar sancionada. En caso contrario,
120

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

las Cmaras en sesin conjunta decidirn por mayora de


votos lo que fuere procedente respecto de los artculos en
que hubiere discrepancias (art. 169).
La fase final del procedimiento es la promulgacin del
texto aprobado, que se verifica mediante la publicacin del
mismo, una vez que el Presidente de la Repblica le pone
el Ejectese.
Sin embargo, conforme al artculo 173 de la Constitucin, el Presidente de la Repblica puede en Consejo de
Ministros vetar la Ley correspondiente, en cuyo caso puede
pedir al Congreso su reconsideracin, mediante exposicin
razonada, a fin de que modifique algunas de sus disposiciones o levante la sancin a toda la ley o a parte de ella.
Ahora bien, en materia de Enmiendas y Reformas
Constitucionales, el artculo 248 de la Constitucin, expresamente establece que:
Artculo 248. El Presidente de la Repblica no podr objetar las enmiendas o reformas y estar obligado a promulgarlas dentro de los diez das siguientes a su sancin. Si as
no lo hiciere se aplicar lo previsto en el artculo 175.

Esta norma autoriza al Presidente y Vicepresidente


del Congreso a proceder a la promulgacin de las leyes
cuando el Presidente de la Repblica no la promulgare en
el trmino indicado.
En todo caso, sobre esta disposicin la Exposicin de
Motivos de la Constitucin seal:
Finalmente, debemos detenernos en la ltima fase de la
modificacin constitucional, cual es la promulgacin. Como aqulla ha de tramitarse como si fuera una ley ordinaria desde el mismo momento en que se agota el poder de
iniciativas, era menester prever la obligacin del Presiden-

121

ALLAN R. BREWER-CARIAS

te de la Repblica de promulgar la enmienda o la reforma


dentro del breve lapso de diez das despus de sancionada
por el Congreso. Esta obligacin concuerda con la alta jerarqua que detenta el poder constituyente, soberano indiscutible e indiscutido, situado siempre por sobre las
fuerzas polticas del Estado. En tal virtud, el Poder Ejecutivo no tendr otra alternativa, ante el hecho de la consagracin formal del texto constitucional, que la de mandarlo a ejecutar y a observar. No procede en este caso el derecho al veto que en el Proyecto se reconoce al Presidente
con respecto a las leyes ordinarias.

De acuerdo a lo indicado, por tanto, las Enmiendas y


Reformas constitucionales, al ser producto del Poder Constituyente derivado como lo precisa la Constitucin, no
pueden ser objeto de veto del Presidente de la Repblica.
II.

LAS MODIFICACIONES CONSTITUCIONALES


CON MOTIVO DE LA DESCENTRALIZACION
POLTICA DE LA FEDERACION

1.

La federacin centralizada y la previsin constitucional de


su modificacin
A.

Caractersticas de la Federacin

De acuerdo con lo establecido en el artculo 2 de la


Constitucin:
La Repblica de Venezuela es un Estado Federal, en los
trminos consagrados por esta Constitucin.

La Constitucin fue sancionada al inicio del proceso


democrtico que se instaur en 1958, y se concibi con una
122

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

acentuada carga de centralizacin del Estado, que se haba


iniciado con la autocracia desde principios de Siglo, y que
se haba acrecentado con la explotacin petrolera; proceso
que no slo no se revirti con la instauracin del rgimen
sino que se consagr expresamente.
El Estado que regul la Constitucin de 1961, por tanto, fue un Estado centralizado, con forma federal, la cual en
la historia poltica del pas, como frmula de organizacin
del Estado, proviene de comienzos del Siglo pasado (Constitucin Federal para los Estados de Venezuela de 1811);
pero regulada en la Constitucin, en los trminos establecidos en la misma.
Se regul, as, una Federacin centralizada, y si bien
el tema federal fue debatido en la Comisin redactora del
Proyecto de Constitucin, la realidad es que el federalismo
qued como un desidertum que deba alcanzarse en el
futuro. En tal sentido, la Exposicin de Motivos del Proyecto seal:
La Comisin se aboc al estudio de si resultaba conveniente mantener la forma federal del Estado venezolano.
La vieja polmica de centralista y federalistas pudo empezar a revivirse en nuestras primeras reuniones, que habran tomado un curso de discusiones infecundas, como lo ha
sido en gran parte esta polmica a lo largo de nuestra historia. Los trabajos se dirigieron hacia el encuentro de una
frmula capaz de evitar lo rido de las contradicciones y
ofrecer una solucin cnsona con nuestros antecedentes y
con la estructura real del Estado.
Quienes pensaron en la eliminacin de la forma federal
creyeron que era preferible reemplazar la estructura de la
federacin por un sistema de descentralizacin administrativa o de autonomas progresivas que funcionaran ms
de acuerdo con la realidad venezolana; quienes se pronunciaron por el mantenimiento de la forma federal del Esta-

123

ALLAN R. BREWER-CARIAS

do arguyeron, entre otros, los motivos de orden histrico


que hicieron arraigar el movimiento federalista en el sentimiento nacional.
La Comisin comenz por reconocer que el sentimiento federal, las consecuencias del federalismo en el sentido de la
organizacin social y el nombre mismo de la Federacin,
constituyen un hecho cumplido y hondamente enraizado en
la conciencia de los venezolanos. Por otra parte, estim que,
a pesar de no haberse realizado efectivamente la federacin,
sigue siendo en el espritu de la mayora un desidertum
hacia el cual debe tender la organizacin de la Repblica.
Pens tambin la Comisin que la semntica en la vida poltica y jurdica no tiene un contenido inmutable. Los vocablos se entienden, no slo por su significacin literal, sino por el ambiente histrico y las circunstancias dentro de
las cuales se han realizado los valores que representa. Las
palabras democracia en Francia es inseparable del establecimiento del rgimen republicano de la abolicin de la
monarqua; la palabra democracia en Inglaterra se armoniza con la subsistencia de la monarqua britnica. Los
vocablos tienen su acepcin propia, que es la que le atribuyen los hechos histricos.
Federacin, en unas partes, signific la integracin de
unidades dispensas para formar un todo armnico; federacin en los pases de Amrica Latina signific a veces la
disgregacin de una unidad en comunidades locales. Pero
federacin en Venezuela, propiamente hablando, representa un sistema peculiar de vida, un conjunto de valores y
de sentimientos que el Constituyente est en el deber de respetar, en la medida en que los intereses del pueblo lo permitan. Por ello se adopt la definicin con que se abre el primer
ttulo: La Repblica de Venezuela es un estado federal en
los trminos establecidos por esta Constitucin. Es decir,
que es una federacin en la medida y forma peculiar en que
esta idea ha sido vivida dentro de la realidad venezolana.

124

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

Conforme a esta orientacin, puede decirse que la Federacin establecida en la Constitucin de 1961, tena tres
caractersticas que la hacan y la hacen an extremadamente dbil: en primer lugar, la limitacin a la autonoma poltica de los Estados al disponerse, en 1961, que los Gobernadores de Estado seran designados por el Presidente de
la Repblica; en segundo lugar, la limitacin a la competencia normativa, de gobierno y administrativa de los Estados, al establecerse un sistema de distribucin vertical
del Poder Pblico entre los entes territoriales, con una amplia enumeracin de competencias a favor de la Repblica
(Poder Nacional) y de los Municipios (Poder Municipal) y
una limitadsima competencia atribuida a los Estado (Poder Estadal); y en tercer lugar, la casi inexistente potestad
originaria tributaria asignada a los Estados.
Los dos primeros aspectos han sido objeto de modificaciones constitucionales de importancia a partir de 1989.
B. La eleccin de Gobernadores
En efecto, la separacin orgnica de poderes se adopta
en la Constitucin a nivel de los Estados, distinguiendo
entre el Poder Legislativo, a cargo de las Asambleas Legislativas de cada Estado, compuestas por diputados electos en
votacin universal, directa y secreta (art. 19); y el Poder Ejecutivo, a cargo de un Gobernador en cada Estado, con el carcter de Jefe del Ejecutivo estadal y agente del Poder Nacional (art. 21), previndose inicialmente, conforme a la tradicin precedente, que los Gobernadores eran de la libre eleccin y remocin del Presidente de la Repblica.
En tal sentido, el artculo 22 de la Constitucin dispuso:
Artculo 22. La Ley podr establecer la forma de eleccin
y remocin de los Gobernadores, de acuerdo con los principios consagrados en el artculo 3 de esta Constitucin.

125

ALLAN R. BREWER-CARIAS

El respectivo proyecto deber ser previamente admitido


por las Cmaras en sesin conjunta, por el voto de las dos
terceras partes de sus miembros. La ley respectiva no estar sujeta al veto del Presidente de la Repblica. Mientras
no se dicte la ley prevista en este artculo, los Gobernadores sern nombrados y removidos libremente por el Presidente de la Repblica.

Sobre esta disposicin de la Constitucin, la Exposicin de Motivos de la misma seal:


"La Comisin adopt, por va de transaccin, la designacin del Gobernador del Estado por el Presidente de la
Repblica, pero slo mientras el Congreso, por el voto de
las dos terceras partes de los miembros de cada Cmara,
no fije otro procedimiento. Se deja as abierta la puerta al
sistema de la eleccin directa, sin necesidad de reformar la
Carta Fundamental".

Fue slo veintiocho aos despus de promulgada la


Constitucin, en 1989, cuando se dict la Ley sobre Eleccin y Remocin de los Gobernadores de Estado (G.O. N
4.086 Extraordinario de 14-4-89) que autorizaba el Texto
Constitucional, y a partir de ese ao, por perodos de gobierno de 3 aos de acuerdo con la Ley sobre el Perodo de
los Poderes Polticos de los Estados (G.O. N 34.208 de 294-89), se han venido eligiendo por votacin universal, directa y secreta a los Gobernadores de los 22 Estados que forman junto con el Distrito Federal, la divisin polticoterritorial del pas.
C.

La distribucin vertical del Poder Pblico

En cuanto a la distribucin vertical del Poder Pblico,


sta se establece bsicamente, en los artculos 136, 17 y 30
126

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

de la Constitucin que atribuyen competencias concretas


en diversas materias a los tres niveles de rganos territoriales: nacional, estadal y municipal.
En cuanto a la Repblica, como titular del Poder Nacional, el artculo 136 le atribuye las siguientes competencias:
"Artculo 136. Es de la competencia del Poder Nacional:
1
2

3
4
5
6
7
8

La actuacin internacional de la Repblica;


La defensa y suprema vigilancia de los intereses generales de la Repblica, la conservacin de la paz pblica y la recta aplicacin de las leyes en todo el territorio
nacional;
La bandera, escudo de armas, himno, fiestas, condecoraciones y honores de carcter nacional;
La naturalizacin, admisin, extradicin y expulsin
de extranjeros;
Los servicios de identificacin y de polica nacional;
La organizacin y rgimen del Distrito Federal y de
los Territorios y Dependencias Federales;
El sistema monetario y la circulacin de la moneda extranjera;
La organizacin, recaudacin y control de los impuestos a la renta, al capital y a las sucesiones y donaciones; de las contribuciones que gravan la importacin,
las de registro y timbre fiscal y las que recaigan sobre
la produccin y consumo de bienes que total o parcialmente la ley reserva al Poder Nacional, tales como
las de alcoholes, licores, cigarrillos, fsforos y salinas;
las de minas e hidrocarburos y los dems impuestos,
tasas y rentas no atribuidos a los Estados y a los Municipios, que con carcter de contribuciones nacionales
creare la ley;
La organizacin y rgimen de las aduanas;

127

ALLAN R. BREWER-CARIAS

10 El rgimen y administracin de las minas e hidrocarburos, salinas, tierras baldas y ostrales de perlas; y la
conservacin, fomento y aprovechamiento de los
montes, aguas y otras riquezas naturales del pas.
El Ejecutivo Nacional podr, en conformidad con la ley,
vender, arrendar o dar en adjudicacin gratuita los terrenos baldos; pero no podr enajenar las salinas, ni
otorgar concesiones mineras por tiempo indefinido.
La ley establecer un sistema de asignaciones econmicas especiales en beneficio de los estados en cuyo
territorio se encuentren situados los bienes que se
mencionan en este ordinal, sin perjuicio de que tambin puedan establecerse asignaciones especiales en
beneficio de otros Estados. En todo caso, dichas asignaciones estarn sujetas a las normas de coordinacin
previstas en el artculo 229 de la Constitucin.
Los baldos existentes en las islas martimas, fluviales
o lacustres no podrn enajenarse, y su aprovechamiento slo podr concederse en forma que no envuelva,
directa ni indirectamente, la transferencia de la propiedad de la tierra;
11 La organizacin y rgimen de las Fuerzas Armadas Nacionales;
12 El rgimen de pesas y medidas;
13 El censo y la estadstica nacionales;
14 El establecimiento, coordinacin y unificacin de
normas y procedimientos tcnicos para obras de ingeniera, de arquitectura y de urbanismo;
15 La ejecucin de obras pblicas de inters nacional;
16 Las directivas y bases de la educacin nacional;
17 La direccin tcnica, el establecimiento de normas
administrativas y la coordinacin de los servicios destinados a la defensa de la salud pblica. La ley podr

128

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

18
19
20

21

22
23

24

25

establecer la nacionalizacin de estos servicios pblicos de acuerdo con el inters colectivo;


La conservacin y fomento de la produccin agrcola,
ganadera, pesquera y forestal;
El fomento de la vivienda popular;
Lo relativo al transporte terrestre, a la navegacin area, martima, fluvial y lacustre y a los muelles y dems obras portuarias;
La apertura y conservacin de las vas de comunicacin nacionales; los cables areos de traccin y las vas
frreas, aunque estn dentro de los lmites de un Estado, salvo que se trate de tranvas o cables de traccin
urbanos cuya concesin y reglamentacin compete a
los respectivos Municipios;
El correo y las telecomunicaciones;
La administracin de justicia y la creacin, organizacin y competencia de los Tribunales; el Ministerio
Pblico;
La legislacin reglamentaria de las garantas que otorga esta Constitucin; la legislacin civil, mercantil, penal, penitenciaria y de procedimientos; la de elecciones; la de expropiacin por causa de utilidad pblica o
social; la de crdito pblico; la de propiedad intelectual, artstica e industrial; la legislacin agraria; la de
inmigracin y colonizacin; la de turismo; la del trabajo, previsin y seguridad social; la de sanidad animal
y vegetal; la de notaras y registro pblico; la de bancos y dems instituciones de crdito; la de loteras,
hipdromos y apuestas en general y la relativa a todas
las materias de la competencia nacional;
Toda otra materia que la presente Constitucin atribuya al Poder Nacional o que le corresponda por su
ndole o naturaleza".

129

ALLAN R. BREWER-CARIAS

En relacin a los Estados, el artculo 17 de la Constitucin se limita a sealar que:


"Artculo 17. Es de la competencia de cada Estado:
1

La organizacin de sus poderes pblicos, en conformidad con esta Constitucin;

La organizacin de sus Municipios y dems entidades


locales, y su divisin poltico-territorial, en conformidad con esta Constitucin y las leyes nacionales;

La administracin de sus bienes y la inversin del situado constitucional y dems ingresos que lo correspondan, con sujecin a lo dispuesto en los artculos
229 y 235 de esta Constitucin;

El uso del crdito pblico, con las limitaciones y requisitos que establezcan las leyes nacionales;

La organizacin de la polica urbana y rural y la determinacin de las ramas de este servicio atribuidas a
la competencia municipal;

Las materias que le sean atribuidas de acuerdo con el


artculo 137;

Todo lo que no corresponda, de conformidad con esta


Constitucin, a la competencia nacional o municipal".

Por ltimo, en cuanto a los Municipios el artculo 30


de la Constitucin dispone:
"Artculo 30. Es de la competencia municipal el gobierno
y administracin de los intereses peculiares de la entidad,
en particular cuanto tenga relacin con sus bienes e ingresos y con las materias propias de la vida local, tales como
urbanismo, abastos, circulacin, cultura, salubridad, asistencia social, institutos populares de crdito, turismo y polica municipal.

130

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

La ley podr atribuir a los Municipios competencia exclusiva en determinadas materias, as como imponerles un
mnimo obligatorio de servicios".

Como puede apreciarse, en contraste con la muy amplia enumeracin de competencias atribuidas expresamente al Poder Nacional y a los Municipios, la atribuida a los
Estados era muy escueta, razn por la cual la construccin
de las materias que corresponden a los Estados deba
hacerse identificando competencias concurrentes entre los
tres niveles territoriales, o precisando las competencias residuales propias del esquema federal, pero muy difcil de
estructurar dada la clusula general del artculo 136, ordinal 25 de la Constitucin, que atribuye al Poder Nacional
todo lo que le corresponda por su ndole o naturaleza, lo
que ha dado pie a un amplsimo proceso de nacionalizacin de una serie de materias, en el sentido de asuncin
de competencias por el Poder Nacional.
Sin embargo, entre las competencias atribuidas a los
Estados estn las materias que les sean atribuidas de
acuerdo con el artculo 137 (art. 17, ord. 6).
Y en tal sentido el artculo 137 de la Constitucin dispone:
Artculo 137 El Congreso, por el voto de las dos terceras
partes de los miembros de cada Cmara, podr atribuir a los
Estados o a los Municipios determinadas materias de la
competencia nacional, a fin de promover la descentralizacin administrativa.

En esta forma, al igual que se previ en materia de


eleccin de Gobernadores, la propia Constitucin estableci la posibilidad de modificar el propio sistema constitucional de distribucin vertical del Poder Pblico, por decisin del Congreso. A tal efecto, se promulg tambin en
131

ALLAN R. BREWER-CARIAS

1989, una Ley Orgnica de Descentralizacin, Delimitacin,


y Transferencia de Competencias del Poder Pblico (G.O.
4.153 Extraordinaria de 28-12-89) en la cual se disponen un
conjunto de competencias nacionales que se transfieren en
forma exclusiva a los Estados, y otro conjunto de competencias concurrentes que haban sido asumidas por los rganos nacionales, y que los Estados pueden asumir en forma exclusiva.
En efecto, el artculo 4 de la Ley Orgnica dispone:
"Artculo 4 En ejercicio de las competencias concurrentes que establece la Constitucin, y conforme a los procedimientos que esta Ley seala, sern transferidos progresivamente a los Estados los siguientes servicios que actualmente presta el Poder Nacional:

132

La planificacin, coordinacin y promocin de su


propio desarrollo integral, de conformidad con las leyes nacionales de la materia;

La proteccin de la familia, y en especial del menor;

Mejorar las condiciones de vida de la poblacin campesina;

La proteccin de las comunidades indgenas atendiendo a la preservacin de su tradicin cultural y la


conservacin de sus derechos sobre su territorio;

La educacin, en los diversos niveles y modalidades


del sistema educativo, de conformidad con las directrices y bases que establezca el Poder Nacional;

La cultura en sus diversas manifestaciones, la proteccin y conservacin de las obras, objetos y monumentos de valor histrico o artstico;

El deporte, la educacin fsica y la recreacin;

Los servicios de empleo;

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

10
11
12
13

14
15
16

17
18

La formacin de recursos humanos, y en especial los


programas de aprendizaje, capacitacin y perfeccionamiento profesional; y, de bienestar de los trabajadores;
La promocin de la agricultura, la industria y el comercio;
La conservacin, defensa y mejoramiento del ambiente y de los recursos naturales;
La ordenacin del territorio del Estado de conformidad con la Ley Nacional;
La ejecucin de las obras pblicas de inters estadal
con sujecin a las normas o procedimientos tcnicos
para obras de ingeniera y urbanismo
La vivienda popular, urbana y rural;
La proteccin a los consumidores, de conformidad con
lo dispuesto en las leyes nacionales;
La salud pblica y la nutricin, observando la direccin tcnica, las normas administrativas y la coordinacin de los servicios destinados a la defensa de las
mismas que disponga el Poder Nacional;
La investigacin cientfica; y,
La defensa civil."

La transferencia de servicios prestados por el Poder


Nacional a los Estados, dentro de las mencionadas competencias concurrentes, se debe efectuar mediante convenios
entre la Repblica y cada Estado (art. 6).
Y el artculo 11 de la misma Ley Orgnica dispone:
"Artculo 11. A fin de promover la descentralizacin administrativa y conforme a lo dispuesto en el artculo 137 de la
Constitucin, se transfiere a los Estados la competencia exclusiva en las siguientes materias:

133

ALLAN R. BREWER-CARIAS

La organizacin, recaudacin, control y administracin del ramo de papel sellado;

El rgimen, administracin y explotacin de las piedras de construccin y de adorno o de cualquier otra


especie, que no sean preciosas, el mrmol, prfido,
caoln, magnesita, las arenas, pizarras, arcillas, calizas,
yeso, puzolanas, turbas, de las sustancias terrosas, las
salinas y los ostrales de perlas, as como las organizacin, recaudacin y control de los impuestos respectivos. El ejercicio de esta competencia est sometido a la
Ley Orgnica para la Ordenacin del Territorio y a las
leyes relacionadas con la proteccin del ambiente y de
los recursos naturales renovables;

La conservacin, administracin y aprovechamiento


de las carreteras, puentes y autopistas en sus territorios. Cuando se trate de vas interestatales, esta competencia se ejercer mancomunadamente, a cuyos
efectos se celebrarn los convenios respectivos;

La organizacin, recaudacin, control y administracin de los impuestos especficos al consumo, no reservados por Ley al Poder Nacional; y

La administracin y mantenimiento de puertos y aeropuertos pblicos de uso comercial.

Sobre esto, el Pargrafo nico de la misma norma


dispuso que Hasta tanto los Estados asuman estas competencias por ley especial, dictada por las respectivas Asambleas Legislativas, se mantendr vigente el rgimen legal
existente en la actualidad." A tal efecto, los Estados han
venido asumiendo las referidas competencias, sancionando
las correspondientes leyes.

134

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

2.

El rango constitucional de las modificaciones a la forma de


Estado

Las dos normas constitucionales antes indicadas, el


artculo 22 y el artculo 137 de la Constitucin, permiten, en
la forma antes indicada, como ha ocurrido efectivamente
en 1989, que la Constitucin, en cuanto a la autonoma poltica de los Estados y al sistema de distribucin vertical del
Poder Pblico, pueda ser modificada sin necesidad de que
se recurra a los procedimientos formales de las Enmiendas
y Reforma General, previstos en la misma Constitucin.
En esta forma, adems de la Reforma y las Enmiendas, la Constitucin de 1961 establece directamente un tercer procedimiento de modificacin constitucional en cuanto a la forma federal del Estado al prever, en el artculo 22 y
en el artculo 137, que el Congreso, por el voto de las 2/3
partes de sus miembros, puede disponer la eleccin directa
de los Gobernadores de Estado y puede atribuir a los Estados y a los Municipios determinadas materias de la competencia nacional, a fin de promover la descentralizacin administrativa. Una vez que estas decisiones se adoptan, sin
duda, se produce una modificacin de la Constitucin en
cuanto a la autonoma poltica de los Estados y al sistema
de distribucin vertical del Poder Pblico y concretamente
de las competencias atribuidas en el texto a los Poderes
Pblicos Nacionales, Estadales y Municipales, por lo que la
Ley que las acuerda tiene rango constitucional, en el sentido de que implica una modificacin constitucional.
Esto, como se dijo, ya ha sucedido al haberse promulgado, en 1989, la Ley Orgnica de Descentralizacin, Delimitacin y Transferencia de Competencias del Poder Pblico, en la cual se prev la transferencia a los Estados de
diversas competencias que la Constitucin atribuye al Poder Nacional; transferencia, que sin duda, ha implicado
una modificacin de la Constitucin realizada en forma
135

ALLAN R. BREWER-CARIAS

distinta a la Reforma y a las Enmiendas, pero con la peculiaridad de que una vez realizada por Ley Orgnica, como
ha sucedido, la misma, en cuanto a la descentralizacin de
competencias nacionales, no podra ser modificada o reformada para revestirla por otra Ley Orgnica, sino que en
virtud del rango constitucional que ha adquirido, la nica
forma de reformar dicha Ley Orgnica en cuanto a dicha
transferencia de competencias se refiere para nacionalizarlas de nuevo, sera mediante el procedimiento de la Enmienda. El artculo 137 de la Constitucin, en efecto, slo
prev la posibilidad de atribuir competencias nacionales a
los Estados, por lo que una vez que se produzca esta atribucin, son de los Estados, no previendo la norma posibilidad de atribuir competencia de los Estados al Poder
Nacional.
Lo mismo sucede en relacin a la eleccin directa de
Gobernadores, cuya Ley, sancionada tambin con el voto
de las dos terceras partes de los miembros de las Cmaras,
en nuestro criterio tambin adquiri rango constitucional,
y la misma no podra ser derogada por el Congreso. Volver
a atribuir al Presidente de la Repblica el nombramiento
de los Gobernadores de Estado, slo podra ocurrir mediante una Enmienda Constitucional, pues esa facultad
presidencial slo exista en la Constitucin mientras no se
dicte la ley mencionada. Dictada dicha ley, ya dej de ser
atribucin presidencial.
Estas leyes, por tanto, han implicado una modificacin de la Constitucin en cuanto a la forma del Estado;
modificacin que implica que a partir de la sancin de dichas leyes, stas adquirieron rango constitucional formando parte de los trminos consagrados por esta Constitucin(art. 2) en cuanto al Estado Federal.
Debe destacarse adems, que en el caso del artculo 22
de la Constitucin, se previ expresamente que la Ley respectiva no poda estar sujeta al veto del Presidente de la
136

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

Repblica consagrado en el artculo 173 del Texto Fundamental, en sentido similar a la previsin del artculo 248 de
la Constitucin que tambin excluye el veto presidencial en
relacin a la promulgacin de las Enmiendas y la Reforma
General de la Constitucin.
Por otra parte, en cuanto a las previsiones de los artculos 22 y 137 de la Constitucin, dado el carcter de la
modificacin constitucional que resulta al reforzarse la autonoma estadal y poderse cambiar el sistema constitucional de distribucin vertical del Poder Pblico, se prev la
necesidad de una mayora calificada de las dos terceras partes de los miembros del Congreso para la admisin del proyecto (art. 22) o para su sancin (art. 137), de manera casi
idntica a la exigida en los artculos 245, ordinal 5 y art. 246,
ordinal 2 respecto de las Enmiendas y la Reforma General.
La Ley de Eleccin de Gobernadores y la Ley Orgnica de Descentralizacin, por tanto, no son leyes ordinarias
para cuya sancin slo se requiere la mayora simple prevista en el procedimiento de formacin de las leyes; por lo
que en nuestro criterio no pueden ser reformadas por el
Legislador ordinario en cuanto a los aspectos constitucionales que consagran, ni siquiera con mayora calificada.
En efecto, como se ha dicho, en el artculo 137 la Constitucin autoriza al Congreso para atribuir a los Estados y
Municipios determinadas competencias del Poder Nacional, por lo que una vez que se produce dicha atribucin, las
competencias pasan a ser del Poder Estadal, es decir de los
Estados. El Congreso no podra derogar esa atribucin, ni
volver a atribuir al Poder Nacional tales competencias,
pues no tiene autorizacin constitucional alguna para
atribuir materias de la competencia estadal a la Repblica.
En igual sentido, tal como se ha sealado, el artculo
22 de la Constitucin prev que la Ley poda establecer la
137

ALLAN R. BREWER-CARIAS

eleccin de Gobernadores, por lo que una vez sancionada,


no podra otra Ley atribuir la designacin de los mismos al
Presidente de la Repblica, por no establecerlo la Constitucin.
III. LA FLEXIBILIDAD DE LA CONSTITUCIN ECONMICA
Los tres procedimientos de revisin constitucional, antes analizados, estn previstos en la Constitucin de 1961,
por tratarse de una Constitucin rgida, no modificable, por
tanto, por el legislador ordinario, y porque la frmula usada por el Constituyente en la redaccin de los artculos
constitucionales en concreto, a la vez tiene cierto grado de
rigidez.
Sin embargo, en algunos casos, el propio Constituyente ha optado por regular materias en el Texto Constitucional de forma flexible, de manera que la implementacin
concreta de determinadas normas puede hacerse por el legislador, con cambios importantes en la vida poltica, sin
necesidad de que se recurra a los mecanismos de revisin
constitucional. Es el caso, en concreto, de la Constitucin
econmica.
En efecto, la Constitucin de 1961, que corresponde
en general a la de un Estado social de Derecho, opta por un
modelo econmico de libertad como opuesto al de economa dirigida, similar al que en ese momento exista en todos los pases occidentales y al cual, progresivamente, parecen dirigirse muchos de los pases que se conocan como
socialistas.
La aplicacin prctica de ese modelo constitucional ha
provocado, desde el punto de vista poltico, la consolidacin del rgimen democrtico representativo y pluralista; y
desde el punto de vista econmico, a pesar de los mltiples
138

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

problemas de desarrollo econmico-social que continan


existiendo, el modelo ha enmarcado el desenvolvimiento
de una economa basada en la libertad econmica y la iniciativa privada, pero con una intervencin importante y necesaria del Estado (arts. 95 y 97) para asegurar los principios de
justicia social que constitucionalmente deben orientar el rgimen econmico (art. 95). Adems, el Estado, al ser titular
desde siempre, del dominio pblico sobre el subsuelo conforme a la pauta que marcaron las Ordenanzas de Nueva Espaa, se ha convertido en la entidad econmica ms poderosa del pas, por ser dueo del petrleo, lo que lo ha llevado a intervenir en forma importante en la actividad econmica, reservndose incluso determinadas industrias y
explotaciones (art. 97).
Ahora bien, conforme a la orientacin del Prembulo,
el marco de la Constitucin econmica est regulado en el
Captulo relativo a los Derechos econmicos (arts. 95 a 109)
en el cual, como lo expresa la Exposicin de Motivos, se
reunieron:
los postulados ms importantes que deben regir la accin
del Estado y la de los participantes en el campo econmico
o, en otros trminos, las orientaciones ms importantes
de algo tan fundamental como es la vida econmica.

Ello se hizo, por supuesto, de manera flexible, o si se


quiere, como se expres en la Exposicin de Motivos, sin
someterlo a moldes excesivamente rgidos, de manera de
no coartar la accin legislativa, por supuesto, de los sucesivos gobiernos democrticos.
Por tanto, si bien la opcin respecto del modelo econmico en la Constitucin, es por un modelo de libertad
econmica fundamentado en principios de justicia social,
139

ALLAN R. BREWER-CARIAS

ello se hizo en forma tal que, como lo expresa la Exposicin


de Motivos:
deja cierta flexibilidad al legislador ordinario para resolver
cuestiones e injertar modificaciones que correspondan a las necesidades y a la experiencia de la Repblica, sin tener que apelar a
una reforma constitucional.

En materia econmica, por supuesto, esa flexibilidad


en la formulacin de los postulados es la que puede permitir la actuacin sucesiva de gobiernos democrticos, cada
uno con sus propias concepciones econmicas e ideolgicas, sin que para implantarlas se hagan necesarias Enmiendas constitucionales, como sucedi en otros pases donde
se exiga una Reforma Constitucional a los efectos de establecer, por ejemplo, las distintas formas de propiedad (pblica, mixta, privada) que formulaba el gobierno (Chile
1970).
La Constitucin venezolana, al contrario, aunque como
se dijo no formula una Constitucin econmica neutra, lo
hace de manera que permite el libre juego democrtico de las
ideologas y el establecimiento de gobiernos de orientacin
ms socialista o ms liberales; o en otros trminos, una mayor o menor intervencin del Estado, segn las exigencias
del logro de la justicia social. Como lo resumieron los proyectistas de la Constitucin en la Exposicin de Motivos:
"Por supuesto, la libertad econmica que la Constitucin
garantiza no es la que puede impedir al Estado reservarse
determinadas industrias, la explotacin o servicios de inters pblico por razones de conveniencia nacional y dictar
medidas para planificar, racionalizar y fomentar la produccin, as como regular la circulacin, la distribucin y
el consumo de las riquezas con el objeto de impulsar el desarrollo econmico del pas. La proteccin a la iniciativa

140

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

privada que la Constitucin consagra se ve dentro de este


orden de cosas como una consecuencia lgica de la accin
del Estado y el reconocimiento de la necesidad de que
aqulla contribuya eficazmente al desarrollo nacional".

La Constitucin econmica en el Texto Fundamental


venezolano, por tanto, no slo no est formulada rgidamente sino que adems no conduce, en modo alguno, a
que el modelo econmico formulado se tenga que concretar polticamente en una va exclusiva o excluyente; al contrario, permite muchas y diferentes posibilidades, pero
siempre dentro de los fundamentos de la propia Constitucin econmica, que por lo dems, en forma expresa precisa el artculo 95 de la Constitucin al postular que:
El rgimen econmico de la Repblica se fundamentar
en principios de justicia social que aseguren a todos una
existencia digna y provechosa para la comunidad.

Por tanto, al haber diferentes aproximaciones polticas


al logro de la justicia social, no slo la Constitucin no rigidiza ninguna opcin, sino que al contrario, permite, por ejemplo, dentro del modelo de libertad econmica fundamentado
en principios de justicia social, mayor o menor intervencin
del Estado, segn la orientacin ideolgica del programa del
gobierno correspondiente. Como lo ha reconocido expresamente la Corte Suprema de Justicia, al comentar el contenido de los artculos 95 a 98 de la Constitucin:
Las actividades del sector pblico pueden aumentar en la
misma medida en que disminuyen las del sector privado o
viceversa, de acuerdo con el uso que hagan las autoridades de los poderes que les confiere el Constituyente en las
citadas disposiciones, y en razn de ello, es posible que un
servicio pase del sector pblico al sector privado, para que

141

ALLAN R. BREWER-CARIAS

sea explotado como actividad comercial o industrial sin fines de lucro, o que el Estado reasuma la responsabilidad
de prestar el servicio directamente o por medio de un rgano contratado por l, entre otros motivos por razones
de convivencia nacional segn dice el Constituyente en
las disposiciones antes citadas. (Sentencia de la Sala Poltico-Administrativa de 5-10-70. Vase en G. O. N 1.447 Extra de 15-12-70).

De ello resulta, por ejemplo, que tanto la nacionalizacin (1975) como la privatizacin (1996), como polticas
econmicas, encuentran cabida en el Texto Constitucional,
siempre por supuesto dentro del modelo econmico formulado por la Constitucin, el de la libertad econmica
fundamentada en principios de justicia social.
Este modelo, indudablemente de economa mixta, en
todo caso, a pesar de su formulacin flexible, no puede
conducir, pues sera contrario a la Constitucin, ni a una
privatizacin total de la economa, eliminando toda intervencin del Estado, ni a una estatizacin total de la economa, ahogando la iniciativa y propiedad privadas. Al contrario, conforme a la Constitucin econmica, tanto el Estado como los particulares participan en el proceso econmico, atribuyndose incluso al Estado unos objetivos concretos que no puede renunciar a cumplir.
En esta materia, y en cuanto a la intervencin del Estado en la economa, la Constitucin de 1961, siguiendo la
orientacin de la Constitucin de 1947, estableci expresamente la posibilidad que tiene el Estado de
reservarse determinadas industrias, explotaciones o servicios de inters pblico por razones de conveniencia nacional. (art. 97)

Se abri as la posibilidad no ya de que el Estado realice actividades empresariales, sino que las realice en forma
142

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

exclusiva, reservada, excluyendo a los particulares del mbito de las mismas. Esta reserva, sin duda, tiene por efecto
fundamental establecer una limitacin a la libertad econmica de los individuos, excluyndola del sector reservado.
En efecto, la reserva de actividades econmicas por
parte del Estado puede conllevar bsicamente una prohibicin impuesta a los particulares de realizar actividades
propias del sector reservado, lo que podra afectar tanto a
aquellos particulares o empresas que venan realizando
actividades en el sector, como a cualquier particular o empresa que pretendiera, en el futuro, realizar dichas actividades. Despus de la reserva, por tanto, los particulares o
empresas que operaban en el sector, no podran continuar
libremente realizando sus actividades, y hacia el futuro,
ningn otro particular podra realizar libremente nuevas
actividades en el sector. La libertad econmica, en el mismo, podra ser excluida o limitada.
Como consecuencia de ello, en los casos de exclusin
de la libertad econmica el acto de reserva, per se, no conllevara derecho alguno de los particulares afectados, a indemnizacin por parte del Estado. Aqullos, simplemente,
deben cesar en sus actividades, y un deber de indemnizacin slo surgira si el Estado decidiera apropiarse de las
instalaciones o de las empresas de los particulares que operaban en el rea reservada, es decir, si decidiera nacionalizar esas empresas.
En esta forma, la nacionalizacin de empresas o actividades, es decir, la obligatoriedad impuesta a todas las
empresas que operan en ciertas reas o sectores de la economa que el Estado se reserva por razones de conveniencia nacional, de transferirle a ste la propiedad de los bienes afectados a las mismas, mediando indemnizacin, es
una institucin que en Venezuela tiene fundamento constitucional en la ya sealada figura de la reserva del Estado
de industrias o sectores econmicos.
143

ALLAN R. BREWER-CARIAS

En efecto, tal como se ha sealado, la reserva tiene


como consecuencia dos efectos fundamentales: en primer
lugar, establecer a favor del Estado, un monopolio de derecho; y en segundo lugar, establecer, como consecuencia,
una prohibicin para los particulares de realizar libremente
actividades en el sector reservado, en virtud de la exclusin
de la libertad econmica que implica. Por esta sola reserva,
no tiene el Estado obligacin alguna de indemnizar a los
particulares excluidos. Pero si adems de la reserva, sta se
acompaa con la exigencia y obligacin impuesta a los particulares y empresas afectadas, de transferir forzosamente
al Estado las instalaciones con que operaban, estamos en
presencia de la figura de la nacionalizacin, que s da derecho a indemnizacin.
En el ordenamiento jurdico venezolano, por tanto, la
figura de la reserva junto con la expropiacin dan origen a
una nueva institucin: la nacionalizacin sometida a sus
propias normas indemnizatorias.
IV. LA ADAPTABILIDAD DE LA CONSTITUCIONALIZACIN DE DERECHOS Y GARANTIAS
Una de las consecuencias de la consagracin constitucional de los derechos y libertades es, sin duda, que respecto de ellos, como se dijo, rige el principio de la rigidez
constitucional. En efecto, la consagracin de los derechos y
libertades pblicas en el Texto Constitucional, y de sus garantas, constituye una parte esencial de la decisin poltica
contenida en dicho texto, por lo que cualquier eliminacin
o modificacin sustancial de dichas libertades, tendra que
ser objeto de una revisin constitucional.
Esta rigidez, por supuesto, se refiere a los derechos y
garantas constitucionales enumerados en el Texto Constitucional, en cuanto a su modificacin. Sin embargo, la
144

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

Constitucin venezolana no adopta un sistema de enumeracin cerrada de derechos y garantas constitucionales,


sino, al contrario y siguiendo los lineamientos del constitucionalismo americano, prev un sistema abierto.
En efecto, las Constituciones latinoamericanas, en general, se sitan en el campo de los textos que no slo consagran constitucionalmente los derechos y garantas expresamente, sino que adems, hacen referencia a otros derechos humanos garantizados y protegidos, fuera de aquellos
enumerados en la Constitucin. Dentro de este panorama,
las Constituciones de Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia,
Ecuador, Guatemala, Honduras, Paraguay, Repblica Dominicana, Per, Uruguay, y Venezuela, por ejemplo, prevn una declaracin supletoria por los derechos que puedan omitirse en la respectiva enumeracin, considerando
que ello no implica una negacin de su existencia, establecindose as un sistema de numerus apertus de las libertades
pblicas o de derechos y garantas implcitos.
En efecto, en la Constitucin de 1961 se establece expresamente en su artculo 50, lo siguiente:
"La enunciacin de los derechos y garantas contenida en
esta Constitucin no debe entenderse como negacin de
otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren
expresamente en ella.
La falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos."

Se reconoce, por tanto, adems de los derechos y libertades pblicas y sus garantas enumerados en la Constitucin, la existencia de otros derechos humanos inherentes
a las personas, cuyo ejercicio no depende de la reglamentacin que legalmente pueda hacerse. Con una norma como

145

ALLAN R. BREWER-CARIAS

sta, dice la Exposicin de Motivos del Proyecto de Constitucin:


se incorpora al texto fundamental al de aquellas Constituciones que basan el sistema de las garantas sobre la nocin esencial de la persona humana y se deja fuera de toda
duda la interpretacin de que ni pueden quedar las garantas a merced de que exista o no una legislacin que explcitamente las consagre y reglamente.

Ahora bien, en relacin a este artculo 50 de la Constitucin venezolana, deben formularse dos observaciones: en
primer lugar, como se dijo, consagra la existencia de derechos humanos por sobre el derecho positivo, que se reconocen y protegen; y en segundo lugar, se establece expresamente que la falta de ley reglamentaria de estos derechos
inherentes a la persona humana no previstos expresamente
en la Constitucin, no menoscaba el ejercicio de los mismos. Esta segunda observacin debe destacarse, pues es
frecuente la interpretacin que se hace de la segunda parte
del artculo 50 aplicndolo a todos los derechos y libertades pblicas previstas en la Constitucin, lo cual, en nuestro criterio, no es correcto. En muchos casos, hemos visto,
la propia Constitucin consagra los derechos y libertades
supeditanto su ejercicio a lo que establezca una ley, por lo
que mal podra sealarse que la ausencia de dicha ley no
afectara el ejercicio del derecho. Ello sera contradictorio.
Con base en ello, los derechos y garantas constitucionales consagrados en normas programticas, requeriran
de cierta reglamentacin legal para poder ejercerse, por lo
que su efectividad depende de lo que el Legislador establezca.
Pero en cuanto a la primera parte del artculo 50, la referencia a los derechos inherentes a la persona humana, ha
146

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

abierto el panorama de la proteccin constitucional al permitir la incorporacin al rango de la Constitucin, de derechos humanos no enumerados especficamente en el Texto,
pero que estn en Tratados o Acuerdos Internacionales que
se han aprobado por Ley (Vase la Ley Aprobatoria de la
Convencin Interamericana de Derechos Humanos Pacto
de San Jos de Costa Rica, en Gaceta Oficial N 31.256 de
14-6-77; Ley aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales publicada en Gaceta
Oficial N 2.146 Extra. de 28-1-78; y Ley Aprobatoria del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos publicada en la misma G.O. N 2.146 de 28-1-78).
La Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 20-1083, ha sealado al interpretar el artculo 50, que:
Considera la Corte que con esta declaracin el constituyente ha reafirmado su voluntad en el sentido de mantener la integridad de los derechos humanos y de ponerlos a
cubierto de cualquier intento o acto que pudiese vulnerarlos... (Vase en Revista de Derecho Pblico, N 16, Caracas,
octubre-diciembre 1983, p. 170).

En consecuencia, conforme al artculo 50, la Constitucin consagra expresamente, adems de los derechos y garantas que se enumeran como derechos y garantas
principalmente desde el artculo 58 hasta el 116, todos
aquellos que an cuando no figuren expresamente en el
Texto Fundamental, sean inherentes a la persona humana, no siendo necesario para su ejercicio el que exista o no
una ley reglamentaria de los mismos.
Con motivo de esta norma, por supuesto, adquiere
todo su significado el concepto de la persona humana, como valor fundamental cuya proteccin gua todo el esquema constitucional, tal y como se desprende del propio
Prembulo del Texto Fundamental al hacer referencia co147

ALLAN R. BREWER-CARIAS

mo objetivos de la organizacin jurdico-poltica de la Nacin, a la economa al servicio del hombre; a la garanta


universal de los derechos individuales y sociales de la persona humana; y a la dignidad de los ciudadanos.
Esta norma del artculo 50 de la Constitucin permite,
as, establecer la distincin entre derechos constitucionales y derechos humanos, algunas veces usados con sinnimos. Los derechos constitucionales seran todos los
derechos y garantas enumerados en el Texto Constitucional
y que, por tanto, han sido positivizados, es decir, reconocidos en el derecho positivo venezolano. El concepto de derechos humanos, en cambio, tendra una significacin ms
amplia que resume el conjunto de situaciones de poder que
en un momento histrico determinado concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas,
tal y como se han reconocido en el ordenamiento jurdico
internacional.
Puede considerarse, entonces, que los derechos humanos se convierten en constitucionales, por tanto, al
estar consagrados en el ordenamiento positivo de un Estado, es decir, al ser derechos y garantas constitucionales.
Sin embargo, el hecho de no haber sido enumerados
en el Texto Constitucional, no significa que los derechos
humanos no encuentren proteccin en el derecho interno ni
dejen de estar reconocidos, al ser inherentes a la persona
humana, como lo establece el artculo 50 de la Constitucin.
Por supuesto, como se dijo, para la identificacin de
los derechos humanos, las Declaraciones Internacionales
(como la Declaracin Universal de la ONU o la Declaracin
Americana de la OEA, ambas de 1948) y las Convenciones
Internacionales sobre Derechos Humanos (como los Pactos
Internacionales de Derechos Civiles y Polticos y de Derechos Econmicos y Sociales y la Convencin Americana de
148

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

Derechos Humanos) tienen una importancia fundamental,


pues contribuyen a su ejercicio y al logro de una efectiva
proteccin de los mismos.
Abril, 1996

149

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

TERCERA PARTE
EL EQUILIBRIO DEL
ESTADO CONSTITUCIONAL:
ENTRE SOBERANA POPULAR Y
SUPREMACA CONSTITUCIONAL
(A propsito de las sentencias de la
Corte Suprema de Justicia en Sala Poltico
Administrativa de 19-01-99)

151

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

I.

EL INEVITABLE CAMBIO POLITICO

La incapacidad e incomprensin del liderazgo poltico


que implement y desarroll el sistema poltico de Estado
democrtico centralizado de partidos establecido a raz de
la Revolucin de Octubre de 1945, constitucionalizado por
la Asamblea Constituyente de 1946-1947 y reestablecido
por el Congreso Constituyente de 1958; de introducirle los
cambios indispensables que requera para que permitieran
efectivamente su transicin hacia un Estado democrtico
Descentralizado Participativo, condujeron a la crisis terminal del sistema que se inici en 1989, que termin de aflorar a partir de 1992, y que dio lugar a la eleccin presidencial de 1998.
Con este cambio electoral, democrticamente se ha
iniciado el proceso de recomposicin del sistema poltico,
el cual tomar algunos aos, concluyendo abruptamente el
sistema poltico que tena su base de acuerdo en el denominado Pacto de Punto Fijo de 1958. Un nuevo pacto poltico-social-constitucional est entonces por elaborarse para
asegurar la gobernabilidad democrtica hacia el futuro, y
para lograrlo, el instrumento poltico adecuado es una
Asamblea Constituyente. El deterioro de los partidos polticos y de las instituciones del Estado impide que por otro
medio se convoquen a todos los nuevos y viejos actores
polticos para esa tarea de recomponer el sistema poltico.
153

ALLAN R. BREWER-CARIAS

Afortunadamente, este fin del perodo poltico que se


inici con la Revolucin de Octubre de 1945, se muestra
como una disidencia histrica en relacin a fenmenos similares del pasado, en los cuales en ningn caso, desde el
punto de vista tanto constitucional como poltico, se pudo
efectuar un cambio o transicin pacfica, de un sistema poltico a otro.
En efecto, debe recordarse que el primer perodo de
nuestra historia poltica, el del Estado Independiente y Autnomo (1811-1863) que se inici con el Congreso Constituyente de 1811 y se reconstituy en el Congreso Constituyente de 1830, a partir de 1848 ya haba entrado en crisis y
concluy en medio de la gran violencia que acompa a las
guerras federales (1858-1863). El perodo siguiente, el del
Estado Federal (1864-1901) que se inici con la Asamblea
Constituyente de 1863 producto precisamente de la ruptura constitucional que originaron esas guerras, entr en crisis definitiva a partir de 1892 y concluy con la Revolucin
Liberal Restauradora (1899-1901). El tercer perodo, de
nuestra historia poltica, es del Estado Centralizado autocrtico, (1901-1945) que se inici con la Asamblea Constituyente
de 1901 entr en crisis despus de la muerte de Gmez
(1935) y concluy con la Revolucin de Octubre de 1945.
El fin de cada uno de dichos perodos histricopolticos fue provocado por una guerra, un golpe de Estado o una Revolucin, que surgi como nica salida para
que se produjera el cambio inevitable que en cada caso era
necesario. Al fin de la ruptura y de la violencia, en cada
caso, una Asamblea Constituyente fue el instrumento poltico para que en 1863, 1901 y 1946 se reconstituyera el sistema poltico con nuevas bases de gobernabilidad, producto de un pacto constitucional en el que obviamente tuvieron preponderancia los triunfadores en los conflictos.
En 1998 puede decirse que ha concluido el cuarto de
los grandes perodos polticos de nuestra historia constitu154

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

cional, el del Estado Democrtico Centralizado de Partidos que


fue instaurado a partir de 1945 y reconstituido en 1958,
habindose iniciado el cambio, que es inevitable, en esta
ocasin, afortunadamente por obra de la eleccin democrtica y popular de 1998, y no por un golpe de fuerza y con violacin de la Constitucin, como haba ocurrido en el pasado.
Pero, en todo caso, sin duda, democrticamente se
inici una revolucin, es decir, un proceso de cambio radical de un sistema poltico que concluy, para el establecimiento de otro sistema poltico que tenemos que luchar
porque sea democrtico.
Es precisamente, como consecuencia de esta revolucin
no violenta y democrtica, que tenemos que convocar una
Asamblea Constituyente que con la participacin de todos
los actores polticos, nuevos y viejos, nacionales y regionales, se establezcan las nuevas bases de gobernabilidad democrtica para el futuro. En el pasado, la convocatoria y
eleccin de las Asambleas o Congresos Constituyentes de
1811, 1830, 1858, 1863, 1893, 1901, 1904, 1946, 1952 y 1958 se
hizo sin mayores discusiones jurdicas, pues en todos los
casos las mismas fueron producto de una situacin de hecho
consecuencia de una ruptura del hilo constitucional precedente. Siempre fueron los lderes de la Revolucin o el golpe
de Estado triunfante los que convocaron la Asamblea Constituyente como consecuencia, precisamente, de la ruptura
del hilo constitucional. En todos esos casos que nos muestra
la historia, el Poder Constituyente Originario fue convocado
por gobiernos de facto para legitimar el sistema y constitucionalizar la propia Revolucin.
Por lo dems, el Poder Constituyente Originario propiamente dicho, slo se manifiesta y se ha manifestado en
el Estado Constitucional moderno, cuando se lo constituye
inicialmente, como sucedi en nuestro pas en 1811 y en
155

ALLAN R. BREWER-CARIAS

1830, o cuando por obra de una situacin de hecho, guerra


o revolucin, se ha hecho necesario reconstituir el sistema
poltico.
En el momento actual, en cambio, estamos en una situacin distinta, que como hemos dicho, constituye una
disidencia histrica: se ha comenzado a producir un cambio revolucionario, pero como consecuencia de unas elecciones democrticas, sin ruptura del hilo constitucional, es
decir, con plena vigencia de la Constitucin de 1961, para
lo cual resulta necesario convocar una Asamblea Constituyente, para que formule un nuevo pacto social constitucional que se refleje en una nueva Constitucin.
El punto de discusin ha sido, precisamente, cmo
hacerlo, en virtud de que la Constitucin de 1961, que contina vigente, no regula en su texto, como por ejemplo si lo
hacen otras Constituciones modernas (la de EE.UU., por
ejemplo), una Asamblea o Convencin Constituyente como
Poder Constituyente Instituido de revisin constitucional.
El debate jurdico, en este caso, resulta inevitable y no
porque se trate de exquisiteces jurdicas o de leguleyersmos, sino porque no estamos en una situacin de hecho,
producto de una Revolucin violenta contra el Estado
Constitucional, sino en una situacin democrtica de derecho, dentro de un orden constitucional preestablecido, pero
que tambin se configura como un cambio revolucionario
que requiere constitucionalizarse.
De all que el debate sobre la convocatoria a una
Asamblea Constituyente se hubiera planteado en trminos
jurdicos: por una parte, se argument y argumentamos
que en virtud del rgimen del Estado Constitucional de
derecho fundado en la democracia representativa que regula la Constitucin de 1961, que goza de supremaca, era
necesario regular previamente, mediante una reforma de la
Constitucin, la Asamblea Constituyente, para poder con156

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

vocarla; por otro lado, se argument que en virtud de que


la soberana reside en el pueblo, ste, como Poder Constituyente siempre puede manifestar su voluntad y, por tanto, como consecuencia de un referndum consultivo, se
podra convocar la Asamblea Constituyente para la reforma de la Constitucin, sin que fuera necesario reformar
previamente la Constitucin para regularla.
II.

EL DILEMA DEL ESTADO CONSTITUCIONAL


MODERNO ENTRE SOBERANA POPULAR Y
SUPREMACA CONSTITUCIONAL

La discusin jurdica que resulta de las posiciones antagnicas antes indicadas, por supuesto, no es nada nueva:
se ha planteado a travs de toda la historia del constitucionalismo moderno, el cual, precisamente, ha cimentado al
Estado sobre dos pilares fundamentales: por una parte, el
principio democrtico representativo y por la otra, el principio de la supremaca constitucional. As lo ha reconocido
la sentencia de la Sala Poltico Administrativa de la Corte
Suprema de Justicia (Referndum Consultivo I) de 19-1-99, al
resolver un recurso de interpretacin sobre el artculo 181
de la Ley Orgnica del Sufragio y Participacin Poltica, al
sealar:
"El Estado Constitucional venezolano cimienta su estructura y razn de ser en dos principios fundamentales: a)
Por un lado, en la tesis de la democracia o "gobierno del
pueblo, por el pueblo y para el pueblo"; b) por el otro, en
el principio de la Supremaca de la Constitucin, que coloca a
sta en la cspide del ordenamiento jurdico del Estado, lo
cual obliga tanto a los gobernantes como a los gobernados
a someterse a ella".

157

ALLAN R. BREWER-CARIAS

En cuanto al principio democrtico, es indudable que


en el constitucionalismo moderno se opt por el modelo de
democracia representativa frente al modelo de democracia
directa, la cual, por la prctica poltica y por imposibilidad
histrica de implementacin en sociedades complejas, nunca pudo establecerse, salvo en lo que leemos de la poltica
en las ciudades griegas.
Desde el mismo nacimiento del constitucionalismo
moderno, producto de las revoluciones norteamericana,
francesa y latinoamericana de fines del Siglo XVIII y comienzos del Siglo XIX, por tanto, la opcin siempre fue y
ha sido por la democracia representativa, que exige la actuacin del pueblo soberano a travs de sus delegados o
representantes, los cuales siempre estn limitados en su
actuacin, por decisin del pueblo soberano, al adoptar
como Poder Constituyente la Constitucin, a la cual deben
someterse tanto los Poderes Constituidos como el propio
soberano. De esta renuncia a la democracia directa y del
establecimiento de la democracia representativa, surge el
principio de la limitacin del poder mediante la Constitucin, a la cual se erige como norma suprema que obliga a
gobernantes y gobernados y, por supuesto, como globalidad de estos ltimos, al propio pueblo soberano que con
ella se auto limita al constitucionalizar su poder.
En este contexto de la democracia representativa,
cuando el Poder Constituyente adopta la Constitucin y
constituye inicialmente el Estado, puede decirse que la actuacin del pueblo soberano cesa y, en cierta forma, la soberana popular se sustituye por la supremaca constitucional, de manera que incluso la reforma de la Constitucin
la ha de hacer el pueblo soberano conforme a los postulados que l mismo ha consagrado en la propia Constitucin.
Es decir, el pueblo soberano, al adoptar la Constitucin
como Poder Constituyente, de all en adelante acta conforme a las regulaciones que ha establecido en la Constitu158

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

cin, como Poder Constituyente Instituido, con poder de


modificacin o reforma de la Constitucin.
Lo anterior, por supuesto, slo es y ha sido vlido en
una situacin de continuidad constitucional del Estado. En
pases que han tenido rupturas constitucionales, como el
nuestro, a pesar de que, por ejemplo, las Constituciones de
1857, 1858, 1864, 1893, 1945, 1947 y 1953, prevean mecanismos para su reforma o modificacin constitucional, las
Asambleas Constituyentes de 1858, 1863, 1893, 1901, 1946,
1953 y 1958, producto de golpes de fuerza, asumieron el
Poder Constituyente Originario, al margen de la Constitucin precedente que haba sido rota, para adoptar una
nueva Constitucin. En todos esos casos, el conflicto entre
soberana popular y supremaca constitucional se resolvi
por la ruptura del hito constitucional y la emergencia, de
hecho, del Poder Constituyente Originario, cediendo la supremaca constitucional ante la actuacin del pueblo derivado de un hecho de fuerza.
Sin embargo, en la situacin poltica actual de nuestro
pas, no estando en un rgimen de gobierno de hecho, sino
en un proceso de cambio democrtico en el marco de una
Constitucin como la de 1961, tambin resulta indispensable resolver el conflicto poltico entre la soberana popular
que quiere manifestarse y la supremaca constitucional, lo
que exige, por sobre todo, mantener el equilibrio entre ambos principios.
Si nos atenemos al slo principio democrtico de democracia representativa que est a la base del Estado Constitucional, el pueblo soberano slo podra manifestarse
como Poder Constituyente Instituido mediante los mecanismos de modificacin constitucional previstos en la
Constitucin (art. 246). Sin embargo, de acuerdo con el criterio expresado por la Corte Suprema de Justicia en su sentencia Referndum Consultivo I:
159

ALLAN R. BREWER-CARIAS

"Si la Constitucin, como norma suprema y fundamental


puede prever y organizar sus propios procesos de transformacin y cambio..., el principio democrtico quedara convertido en una mera declaracin retrica...".

Es decir, para que el principio democrtico no sea una


mera declaracin retrica, los procesos de cambio o transformacin constitucional no deberan quedar reducidos a
los que se prevean en la Constitucin como norma suprema y fundamental.
Pero si nos atenemos al otro principio del constitucionalismo moderno, el de la supremaca constitucional, es
decir, el necesario respeto de la Constitucin adoptada por
el pueblo soberano que obliga y se impone por igual, como
lo ha dicho la Corte, tanto a los gobernantes (Poderes Constituidos) como a los gobernados (Poder Constituyente), toda
modificacin de la voluntad popular plasmada en la Constitucin slo podra realizarse a travs de los mecanismos de
reforma o enmienda que prevea la misma Constitucin que
es, precisamente, obra de la soberana popular.
Sin embargo, tambin de acuerdo al criterio expresado
por la Corte Suprema de Justicia, en la referida sentencia
Referndum Consultivo I,
"... si se estima que, para preservar la soberana popular, es
al pueblo a quien corresponder siempre, como titular del
Poder Constituyente, realizar y aprobar cualquier modificacin de la Constitucin,... la que se ver corrosivamente
afectada ser la idea de supremaca".

Es decir, para que el principio de la supremaca constitucional no se vea corrosivamente afectado, las modificaciones a la Constitucin slo las podra realizar el pueblo a
travs de los mecanismos previstos en la propia Constitucin.
160

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

Es claro, por tanto, cual era y es el dilema abierto en


este momento histrico de Venezuela desde el punto de
vista constitucional: o la soberana popular es pura retrica
si no puede manifestarse directamente fuera del marco de
la Constitucin; o la supremaca constitucional se vera corrosivamente afectada si se permitiera que el pueblo soberano, como titular del Poder Constituyente, pudiera modificar la Constitucin fuera de sus normas.
La solucin del dilema podra ser relativamente fcil
en una situacin de hecho, de ruptura constitucional: el
pueblo, como Poder Constituyente puede manifestarse
siempre, particularmente porque no existe el principio de
la supremaca constitucional al haber sido roto el hilo constitucional.
Ello no ocurre as, sin embargo, en un proceso de derecho sometido a una Constitucin. En efecto, no estando
en una situacin de hecho, sino de vigencia del orden constitucional, como sucede actualmente en Venezuela, el dilema planteado entre soberana popular y supremaca
constitucional, frente a un proceso de cambio poltico incontenible como el que se est produciendo, no puede tener una solucin que derive de la sola discusin jurdica,
sino que necesaria y bsicamente tiene que tener una solucin de carcter poltico, pero guiada por el rgano del Estado Constitucional, al que corresponde la jurisdiccin
constitucional, es decir, a la Corte Suprema de Justicia.
En efecto, la Jurisdiccin Constitucional naci en la
historia del constitucionalismo moderno como un instrumento sustitutivo de la revolucin y del derecho de rebelin o resistencia del pueblo frente a los Poderes Constituidos. Es decir, en el constitucionalismo moderno, la nica
forma de resolver los conflictos poltico-constitucionales
entre el pueblo y los gobernantes entre la soberana popular y la supremaca constitucional e, incluso, entre los Poderes Constituidos, es precisamente mediante la decisin
161

ALLAN R. BREWER-CARIAS

de Tribunales Constitucionales que eviten la revolucin o


la rebelin.
Por ello, las decisiones de los Tribunales constitucionales siempre son, adems de jurdicas, polticas; y as tiene
que ser cuando el orden constitucional no da mucho margen por si slo, sin necesidad de interpretacin judicial,
para resolver los conflictos polticos.
Despus de las elecciones de 1998, sin duda, en Venezuela nos encontrbamos en medio de un conflicto polticoconstitucional que deba resolverse o por la fuerza o por
nuestro Tribunal constitucional; conflicto derivado, precisamente, del dilema entre, por una parte, la necesidad de
que la soberana popular se manifieste para propiciar los
inevitables y necesarios cambios poltico-constitucionales
exigidos por el fin del sistema de Estado Centralizado de
Partidos y, por la otra, la supremaca constitucional que
exige someterse a los procedimientos de reforma y enmienda prescritos en la Constitucin.
La ocasin para resolver el conflicto la tuvo la Corte
Suprema de Justicia con motivo de sendos recursos de interpretacin que se presentaron ante su Sala PolticoAdministrativa, a los efectos de decidir si era constitucionalmente posible pasar a la convocatoria y eleccin de una
Asamblea Nacional Constituyente, previo un referndum
consultivo a tal fin efectuado conforme al artculo 181 de la
Ley Orgnica del Sufragio y Participacin Poltica, sin la
previa reforma de la Constitucin que regulara dicha
Asamblea, como Poder Constituyente Instituido.
La Corte Suprema de Justicia en las sentencias dictadas el 19-1-99, si bien desde el punto de vista jurdico no
resolvi abierta y claramente el conflicto, desde el punto de
vista poltico inici su resolucin, dejando establecidos diversos argumentos que permiten resolverlo e, incluso, vaticinan cual podra ser su decisin futura, en caso de que
162

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

pueda plantearse de nuevo la cuestin ante la Corte, dependiendo de cual sea la reaccin de los Poderes Constituidos.
III. LAS DECISIONES DE LA CORTE SUPREMA SOBRE EL REFERNDUM CONSULTIVO RELATIVO
A LA CONVOCATORIA A UNA ASAMBLEA
CONSTITUYENTE DE FECHA 19-1-99
En efecto, el tema de la convocatoria de una Asamblea
Constituyente puede decirse que domin el debate poltico
electoral durante toda la campaa electoral de finales del
ao 1998, centrndose la discusin jurdica relativa a dicha
convocatoria, en el tema constitucional de si resultaba o no
necesario que dicho instrumento poltico estuviese previamente regulado en la Constitucin, para poder convocarlo.
En definitiva, dos posiciones quedaron absolutamente
claras: por una parte, haba quienes sostenan y sostuvimos
que derivado del principio de la supremaca constitucional,
en el Estado Constitucional democrtico de Derecho representativo, la Constitucin estableca los mecanismos para
su revisin (reforma y enmienda) y al no regular la Asamblea Constituyente como medio para la reforma, para que
sta pudiera convocarse deba crearse y establecerse su rgimen en el texto constitucional, mediante una reforma
constitucional que le diese status constitucional; y por otra
parte, haba quienes sostenan que derivado del principio
de que la soberana reside en el pueblo, la consulta popular
sobre la convocatoria y rgimen de la Asamblea Constituyente, como manifestacin de dicha soberana popular declarada por el pueblo como Poder Constituyente Originario, mediante referndum, era suficiente para que la misma
se convocara y eligiera, y acometiera la reforma constitu-

163

ALLAN R. BREWER-CARIAS

cional, sin necesidad de que previamente se efectuase una


reforma constitucional para regularla.
Independientemente del debate poltico que surgi en
torno al tema, es indudable la importancia que desde el
punto de vista jurdico constitucional tena y tiene, el cual
por lo dems, no es nada nuevo. Se trata, en definitiva, del
debate sobre el Poder Constituyente en el Estado Constitucional democrtico representativo que de cuando en cuando ha dominado la discusin constitucional en todos los
Estados modernos, y que siempre ha estado en la precisa
frontera que existe entre los hechos y el derecho.
La importancia de la discusin, en todo caso, origin
que se hubieran presentado dos recursos de interpretacin
ante la Sala Poltico Administrativa de la Corte Suprema de
Justicia, con el objeto de que el Supremo Tribunal de la Repblica resolviera el asunto, es decir, determinara como
mximo intrprete de la Constitucin, si era o no posible
convocar a una Asamblea Constituyente como consecuencia de un referndum consultivo sin que fuera necesario
regularla previamente en la Constitucin, mediante una
reforma.
El centro de la interpretacin jurdica solicitada, en
todo caso, estuvo en el texto del artculo 181 de la Ley Orgnica del Sufragio y Participacin Poltica que prev la
iniciativa del Presidente de la Repblica en Consejo del
Ministros; del Congreso de la Repblica por acuerdo adoptado en sesin conjunta de las Cmaras por el voto favorable de las 2/3 partes de los miembros presentes, o de un
10% de electores inscritos en el Registro Electoral,
"para convocar la celebracin de un referndum con el objeto de consultar a los electores sobre decisiones de especial trascendencia nacional".

164

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

Ambos recursos de interpretacin fueron resueltos


por la Sala Poltico Administrativa en sendas sentencias
publicadas el 19 de enero de 1999, que denominaremos Referndum Consultivo I y Referndum Consultivo II segn el
orden en que fueron publicadas.
1. La sentencia Referndum Consultivo II (Ponencia del Magistrado Hctor Paradisi)
El primer recurso de interpretacin fue introducido el
21 de octubre de 1998 por un grupo de jvenes abogados,
en su propio nombre, con el objeto de obtener la interpretacin del artculo 181 de la Ley Orgnica del Sufragio y
Participacin Poltica. Tal como lo resumi la Sala Poltico
Administrativa en la sentencia Referndum Consultivo II de
19 de enero de 1991 (Ponencia del Dr. Hctor Paradisi Len) que resolvi el recurso, los solicitantes sealaron como
fundamentacin del mismo lo siguiente:
"Que al respecto se han propuesto dos mecanismos relativos a la forma que debera ser convocado este tipo de rgano extraordinario de carcter supraconstitucional. Los
defensores del primero sostienen la necesidad de una previa reforma constitucional en la cual se le diera cabida a la
figura de la Asamblea Constituyente y se establezca la
forma o los medios necesarios para su convocatoria, en
virtud de que la misma no se encuentra prevista en el texto constitucional. Quienes sostienen la otra tendencia, coinciden en afirmar que slo basta realizar un referendo
conforme al artculo 181 de la Ley Orgnica del Sufragio y
Participacin Poltica para convocar la Asamblea Constituyente, sin que medie proceso de reforma o enmienda".
En opinin de los solicitantes, la norma objeto del debate
"...slo permite 'consulta' a los integrantes del cuerpo electoral nacional, sin que la opinin manifestada por dicho

165

ALLAN R. BREWER-CARIAS

cuerpo pueda servir de fundamento a la convocatoria de


una Asamblea Constituyente...", pues para ello sera necesaria la enmienda o reforma previa de la Ley Originaria,
ya que estos son los nicos medios contemplados en el ordenamiento jurdico nacional para modificar vlidamente
la Constitucin."
En razn de lo anterior, solicitan a esta Sala:
"... establezca de manera cierta e indubitable la inteligencia
y significado del artculo 181 de la Ley Orgnica del Sufragio y Participacin Poltica a los efectos de conocer si
con fundamento en dicha norma puede convocarse un Referendo que sirva de base para la convocatoria de una
Asamblea Constituyente sin que medie una Enmienda o
Reforma de la Constitucin".

Es decir, el recurso interpuesto no slo persegua que


la Corte Suprema resolviera si conforme al artculo 181 de
la Ley Orgnica del Sufragio y de Participacin Poltica,
poda realizarse un referndum consultivo sobre la convocatoria de una Asamblea Constituyente, sino si efectuado
el referndum consultivo, poda convocrsela sin que fuera
necesaria una reforma previa de la Constitucin que regulara la Asamblea Constituyente.
La Sala Poltico Administrativa en su sentencia del 19
de enero de 1998 (Referndum Consultivo II), sin embargo,
slo se limit a decidir el primer aspecto sealado, declarando que:
"... si es procedente convocar a un referendo en la forma
prevista en el artculo 181 de la Ley Orgnica del Sufragio
y Participacin Poltica, para consultar la opinin mayoritaria, respecto de la posible convocatoria a una Asamblea
Constituyente, en los trminos expuestos en este fallo".

166

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

En la sentencia se hizo referencia a la otra sentencia


dictada por la Sala el mismo da 19 de enero de 1999 (Referndum Consultivo I) con ponencia del Dr. Humberto J. La
Roche, en el sentido de sealar que:
"Esta conclusin se corresponde, en un todo, con el fallo
publicado en esta misma fecha, con motivo del recurso de
interpretacin interpuesto por RAL PINTO PEA, ENRIQUE OCHOA ANTICH y VIVIANA CASTRO, en cuyo
dispositivo se afirm que a travs del artculo 181 de la
Ley Orgnica del Sufragio y Participacin Poltica "... puede ser consultado el parecer del cuerpo electoral sobre
cualquier decisin de especial transcendencia nacional distinta a las expresamente excluidas por la Ley... incluyendo
la relativa a la convocatoria de una Asamblea Constituyente".

Lamentablemente, por tanto, la Sala Poltico Administrativa en esta sentencia Referndum Consultivo II, se limit
a interpretar el artculo 181 de la Ley Orgnica del Sufragio
y Participacin Poltica, llegando a la conclusin obvia de
que conforme a dicha norma si se puede efectuar un referndum consultivo sobre "la posible convocatoria a una
Asamblea Constituyente".
Sin embargo, el aspecto que estimamos era esencial de
la consulta, de si "con fundamento en dicha norma puede
convocarse un Referendo que sirva de base para la convocatoria de una Asamblea Constituyente sin que medie una
Enmienda o una Reforma de la Constitucin", no fue resuelto expresamente.
Sobre esto, en la parte motiva de la sentencia Referndum Consultivo II, la Sala lo nico que argument fue lo
siguiente, con motivo de considerar la viabilidad jurdica
de la consulta:
167

ALLAN R. BREWER-CARIAS

"Ciertamente que el asunto que se debate en el presente


caso, tiene una especial transcendencia nacional, en la medida en que los resultados de una consulta popular como
la que se pretende, sera factor decisivo para que los rganos competentes del Poder Pblico Nacional diseen los mecanismos de convocatoria y operatividad de una Asamblea a los
fines propuestos; o para que, previamente, tomen la iniciativa
de enmienda o de reforma que incluya la figura de una
Asamblea de esta naturaleza".

En esta forma, en realidad, en esta sentencia, Referndum Consultivo II, la Corte no resolvi la discusin constitucional que estaba planteada, sino que al contrario, la dej
abierta al sealar que efectuado el referndum consultivo sobre la convocatoria de la Asamblea Constituyente, ello sera factor decisivo para que los rganos competentes del Poder Pblico Nacional disearan los mecanismos de convocatoria y operatividad de una Asamblea Constituyente; o
para que, previamente, dichos rganos del Poder Pblico
Nacional tomaran la iniciativa de modificacin de la Constitucin para incluir la Asamblea Constituyente en el texto
constitucional.
Es decir, la Sala Poltico Administrativa, en sus razonamientos, concluy que para convocar una Asamblea
Constituyente no bastaba una consulta popular (referndum
consultivo), sino que esta era slo un factor decisivo, en
primer lugar, para que los rganos del Poder Nacional
(Ejecutivo, Legislativo y Judicial) competentes disearan los
mecanismos de convocatoria y operatividad de la Asamblea, lo que exige determinar, conforme a la Constitucin y
a las leyes, qu rganos del Poder Nacional tienen competencia para establecer el rgimen de una Asamblea Constituyente, siendo la conclusin elemental que ninguno; y en
segundo lugar, para que los mismos rganos del Poder
168

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

Pblico Nacional tomen la iniciativa de enmienda o de reforma que incluya la figura de una Asamblea Constituyente, lo que conforme a los artculos 245 y 246 de la Constitucin solo corresponde, segn los casos, a los miembros de
las Cmaras Legislativas o a las Asambleas Legislativas.
Es decir, en nuestro criterio, en su decisin, la sentencia Referndum Consultivo II, no resolvi en forma clara y
precisa la cuestin constitucional que se le haba planteado.
2.

La sentencia Referndum Consultivo I, (Ponencia del Magistrado Humberto J. La Roche)

El segundo recurso de interpretacin fue introducido


ante la misma Sala Poltico Administrativa de la Corte Suprema de Justicia el 16 de diciembre de 1998, por miembros
de la Junta Directiva de la Fundacin para los Derechos
Humanos (Fundahumanos), en el cual tambin solicitaron
la interpretacin del artculo 181 de la Ley Orgnica del
Sufragio y Participacin Poltica en concordancia con el
artculo 4 de la Constitucin, en relacin con la posibilidad
de una consulta popular (referndum consultivo) sobre la
convocatoria de la Asamblea Nacional Constituyente solicitndole a la Corte, como petitorio final:
"... determine qu sentido debe atribuirse a las referidas
normas, en cuanto a la posibilidad real o no de llevar a cabo dicha convocatoria a una Asamblea Constituyente".

Con relacin al fondo del asunto objeto del recurso de


interpretacin, conforme lo resumi la sentencia, los directivos de la Fundacin recurrente sealaron lo siguiente:
"Existen dos posiciones en cuanto a la forma como deba
convocarse la Asamblea Constituyente: Una Primera, pro-

169

ALLAN R. BREWER-CARIAS

puesta por el Presidente Electo (la cual ha sido sealada ya


anteriormente), quien considera que basta la convocatoria
del referendo previsto en el artculo 181 de la LOSPP, para
convocar la Asamblea Constituyente, en base al principio
de soberana contenido en el artculo 4 de la Constitucin
de la Repblica que reconoce al pueblo como constituyente primario, y; una segunda que considera que el soberano
tambin tiene a su vez una normativa prevista en la Constitucin Nacional, que debe respetar para producir un referendo, en razn de que el artculo 4 de la Constitucin de
la Repblica refiere su soberana a los poderes constituidos, y que por lo tanto hace falta una reforma puntual de
la Constitucin de la Repblica que cree la figura de la
Asamblea Constituyente para llevar a cabo dicha convocatoria".

Concluyeron los solicitantes sealando que:


"... sin pronunciarnos por ninguna de las dos posiciones
antes enunciadas, consideramos que la propuesta del Presidente Electo se basa tanto en el artculo 181 de la LOSPP,
como en el artculo 4 de la Constitucin (...) por lo que no
sera lgico pronunciarse en relacin a la viabilidad constitucional de esta propuesta interpretando slo el primero
de estos artculos (...) sino que debe incluirse forzosamente
la interpretacin tambin del artculo 4 de la Constitucin
de la Repblica tal y como lo estamos solicitando".

La Sala Poltico Administrativa, al decidir sobre su


competencia para conocer del recurso de interpretacin
que le fue interpuesto, en la sentencia (Referndum Consultivo I), precis el alcance del recurso, conforme a su propio
criterio, en los trminos siguientes:
"Se ha interpuesto recurso de interpretacin en relacin
con los artculos 181 de la Ley Orgnica del Sufragio y de

170

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

Particin Poltica y 4 de la Constitucin de la Repblica, a


los fines de que la Sala emita pronunciamiento acerca del
alcance de la primera de las normas invocadas, en el sentido de precisar si, a travs de un referndum consultivo, se
puede determinar la existencia de voluntad popular para un
futura reforma constitucional y, en caso afirmativo, si ese
mecanismo legal de participacin puede servir de fundamento a los efectos de convocar a una Asamblea Constituyente, de manera tal que se respete el ordenamiento constitucional vigente".

Luego, en la misma sentencia, la Corte precis la doble cuestin que ya hemos sealado y que estaba planteada
en el recurso de interpretacin:
"Si la Constitucin, como norma suprema y fundamental
puede prever y organizar sus propios procesos de transformacin y cambio, en cuyo caso, el principio democrtico quedara convertido en una mera declaracin retrica, o
si se estima que, para preservar la soberana popular, es al
pueblo a quien corresponder siempre, como titular del
Poder Constituyente, realizar y aprobar cualquier modificacin de la Constitucin, en cuyo supuesto la que se ver
corrosivamente afectada ser la idea de supremaca".

Precisamente por ello, a pesar de que el recurso de interpretacin se interpuso conforme al artculo 234 de la Ley
Orgnica del Sufragio y Participacin Poltica respecto del
artculo 181 de la misma Ley Orgnica, en virtud de que los
recurrentes exigieron que la interpretacin solicitada deba
implicar su adecuacin al artculo 4 de la Constitucin, la
Corte precis que en todo caso de interpretacin de una
ley, como acto de "ejecucin directa de la Constitucin",
deba atenderse "en un todo a los principios fundamentales

171

ALLAN R. BREWER-CARIAS

del orden jurdico vigente", debiendo tenerse en cuenta y


conciliando la decisin "con el orden constitucional".
Es decir, la Corte consider que "en nuestro Estado Constitucional de Derecho, fundado en la supremaca del estatuto
constitucional" la interpretacin de la Ley y de la Constitucin,
"... conducen a una interpretacin constitucional -que no
interpretacin de la Constitucin- en virtud de la cual se
determina el alcance de la norma jurdica a partir de los
principios y valores constitucionales, incluso ms all del
texto positivo de sta".

La Corte Suprema, en consecuencia, en este caso fij


la tcnica interpretativa que utilizara para resolver la cuestin planteada: interpretar el ordenamiento jurdico, ms
que interpretar la Ley Orgnica aisladamente, "combinando principios, valores y mtodos en orden a integrar los
textos en el proceso de aplicacin del derecho".
El recurso fue decidido por sentencia de 19 de enero
de 1999 (Referndum Consultivo I), adoptando la Corte Suprema su decisin "de conformidad con el orden constitucional vigente (Prembulo, artculo 4 y artculo 50), artculos 234 de la Ley Orgnica del Sufragio y Participacin Poltica y 42 ordinal 24 de la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia", con la siguiente declaracin:
"La interpretacin que debe atribuirse al artculo 181 de la
Ley Orgnica del Sufragio y Participacin Poltica, respecto del alcance del referndum consultivo que consagra, en
cuanto se refiere al caso concreto objeto del recurso que
encabeza las presentes actuaciones, es que : a travs del
mismo puede ser consultado el parecer del cuerpo electoral sobre cualquier decisin de especial trascendencia nacional distinto a los expresamente excluidos por la propia

172

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

Ley Orgnica del Sufragio y Participacin Poltica en su


artculo 185, incluyendo la relativa a la convocatoria de
una Asamblea Constituyente".

Es decir, la Corte Suprema de Justicia en esta sentencia, tambin se limit a decidir que conforme al artculo 181
de la Ley Orgnica del Sufragio y Participacin Poltica, en
efecto, s se puede realizar un referndum consultivo, es
decir, se puede consultar el parecer del cuerpo electoral
sobre la convocatoria de una Asamblea Constituyente.
La verdad es que para decidir esto no era necesario
producir tan extensa decisin, ni argumentar demasiado
jurdicamente, integrando el ordenamiento jurdico, incluso la Constitucin, pues es evidente que la convocatoria de
una Asamblea Constituyente es una materia de especial
trascendencia nacional conforme a lo indicado en el artculo 181 de la Ley Orgnica del Sufragio y Participacin Poltica. En consecuencia, nada nuevo dijo la Corte y menos
an resolvi y decidi en forma precisa y clara sobre el
asunto que le fue planteado, es decir, en definitiva, si para
convocar la Asamblea Constituyente bastaba el referndum consultivo o era necesario reformar previamente la
Constitucin.
En realidad, sobre este asunto, en esta sentencia Referndum Consultivo I la Sala, en la parte motiva de la misma,
lleg a una conclusin similar a la ya comentada respecto
de la sentencia Referndum Consultivo II, al indicar que una
vez efectuado un referndum consultivo conforme al artculo 181 de la Ley Orgnica del Sufragio y Participacin
Poltica,
"An cuando el resultado de la decisin popular adquiera
vigencia inmediata, su eficacia solo procedera cuando, mediante los mecanismos legales establecidos se de cumplimiento a

173

ALLAN R. BREWER-CARIAS

la modificacin jurdica aprobada. Todo ello siguiendo procedimientos ordinarios previstos en el orden jurdico vigente, a travs de los rganos del Poder Pblico competentes en
cada caso. Dichos rganos estarn en la obligacin de proceder en ese sentido".

De nuevo, con este prrafo, surge la misma perplejidad que con su equivalente en la sentencia Referndum Consultivo II, en el sentido de que conforme al criterio de la
Corte Suprema, una consulta popular sobre la convocatoria
a una Asamblea Constituyente no bastara para convocarla
y reunirla. La consulta popular slo sera un mandato poltico obligatorio, conforme al criterio de la Corte, para que
los rganos del Poder Pblico competentes procedan a efectuar las modificaciones jurdicas derivadas de la consulta
popular, siguiendo los procedimientos ordinarios previstos
en el orden jurdico vigente, tanto constitucional como legal. Slo despus que estas modificaciones se efecten,
conforme al criterio de la Corte, es que la consulta popular
sera efectiva.
El tema de los rganos del Poder Pblico competentes
para implementar los resultados de la consulta popular,
por supuesto, sigue siendo crucial, pues de acuerdo con la
Constitucin, que es parte del "orden jurdico vigente", el
nico rgano del Poder Pblico competente para efectuar
las modificaciones necesarias al ordenamiento jurdico para establecer el rgimen jurdico de la Asamblea Constituyente, es el Poder Constituyente Instituido, que combina la
participacin de los diputados y senadores y de las Cmaras Legislativas, con la participacin del pueblo va referndum aprobatorio conforme a los artculos 245 y 246 de
la Constitucin.
Es decir, lejos de decidir con precisin la cuestin
constitucional planteada respecto de la posibilidad constitucional de la convocatoria de una Asamblea Constituyen174

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

te y de la necesidad o no de reformar previamente la Constitucin, tanto la sentencia Referndum Consultivo I como la


Referndum Consultivo II, dejaron abierta la discusin constitucional.
Sin embargo, tal era el deseo general que exista en el
pas por que la Corte pusiera fin a la discusin constitucional, que la opinin pblica, reflejada en titulares, declaraciones, editoriales y noticias de prensa, ha estimado que
con las mencionadas decisiones se habra legitimado el referndum consultivo para convocar la Constituyente sin
necesidad de reforma constitucional previa1. Lamentablemente, en estricto derecho, no fue as, a pesar de que nadie
quiera saber de ello.
Sin embargo, si bien en las decisiones de las sentencias Referndum Consultivo I y Referndum Consultivo II, la
Corte Suprema no resolvi definitivamente la discusin
constitucional, sino que la dej abierta, si debe sealarse
que en la parte motiva de la sentencia Referndum Consultivo I, la Corte hizo una serie de consideraciones sobre el Poder Constituyente y las revisiones constitucionales que tocan aspectos esenciales del constitucionalismo y que permiten vaticinar una posicin jurdica futura en caso de
nuevos conflictos, por lo cual estimamos necesario estudiarlas. En efecto, al dejar sentado esos criterios, la Corte
indirectamente resolvi el conflicto, pues en caso de que
efectuado el referndum consultivo sobre la Constituyente
se plantee de nuevo un conflicto constitucional sobre el
rgimen de la Asamblea Constituyente, ya haba suficientes elementos como para poder determinar cual sera el
sentido de la futura decisin.

El Nacional, Caracas 21-01-99, pg. A-4 y D-1; El Universal, Caracas


21-01-99, pg. 1-2 y 1-3; El Universal, Caracas 20-01-99, pg. 1-15

175

ALLAN R. BREWER-CARIAS

IV. LA SOBERANIA POPULAR Y EL ARTICULO 4 DE


LA CONSTITUCION COMO REGULACION DEL
PRINCIPIO DE LA DEMOCRACIA REPRESENTATIVA
1.

El principio histrico de la soberana del pueblo manifestada


slo conforme a la Constitucin de acuerdo con el principio
de la democracia representativa
A. El cambio poltico, la Constitucin y la Asamblea
Constituyente

Es indudable que, como ya lo hemos sealado anteriormente, el tema de la Asamblea Constituyente convocada en democracia y democrticamente, es un tema indito
en Venezuela, no slo porque no es una institucin regulada en la Constitucin vigente, que es la voluntad del pueblo, sino porque todas las Asambleas Constituyentes que
hemos tenido en nuestra historia constitucional han sido
convocadas como resultado de una situacin de hecho,
consecuencia de una Revolucin, de un golpe de Estado o
de una guerra. Tampoco es una prctica general en el constitucionalismo moderno. Incluso, en aquellos pases cuyas
Constituciones regulan la figura de la Constituyente para
la reforma general de la Constitucin, como sucede con la
Constitucin de los Estados Unidos de Amrica (artculo
V), jams se ha convocado tal instrumento y las modificaciones constitucionales se han realizado en los ltimos dos
siglos mediante simples enmiendas.
Despus del proceso electoral de noviembre/diciembre de 1998, en el cual, sin duda, como lo hemos
sealado repetida e insistentemente durante la ltima dcada, se dio inicio al cambio poltico que era y es inevitable
e indetenible, afortunadamente dicho cambio poltico se ha
176

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

iniciado democrticamente, mediante una eleccin popular. Ello nunca haba ocurrido en el pasado, donde la incomprensin poltica del liderazgo siempre condujo a una
ruptura constitucional para que pudiera iniciarse el necesario proceso de cambio.
Ahora, el cambio poltico iniciado democrticamente
exige tanto el respeto a la voluntad popular como al propio
texto constitucional que nos rige, que sigue teniendo supremaca.
La Constitucin de 1961, inspirada en el texto adoptado por la Asamblea Constituyente de 1946-1947, fue sancionada por un Congreso que asumi el rol constituyente
entre 1958-1961. Es ese el texto constitucional que nos rige
y el que debe seguir rigindonos como expresin de la soberana popular, hasta que sea modificado o cambiado conforme est expresado en su texto, que es la voluntad popular, o mediante el mecanismo de la Constituyente derivado
del referndum consultivo que se realice conforme a la interpretacin que se deriva de las sentencias de la Corte Suprema de Justicia del 19-01-99.
B. El Poder Constituyente Instituido por la Constitucin
de 1961
Por su parte, la Constitucin prev dos mecanismos
para su revisin o modificacin mediante el Poder Constituyente Instituido o de revisin: 1) la reforma general, que
requiere de una iniciativa de un 1/3 de los senadores y diputados al Congreso o de la mayora absoluta de las
Asambleas Legislativas; de la admisin de su iniciativa por
una mayora calificada de las 2/3 partes de los senadores y
diputados presentes; su sancin mediante discusin bicameral por las Cmaras Legislativas (Senado y Cmara de
Diputados), y su aprobacin por referndum aprobatorio de
la mayora de los sufragantes de toda la Repblica (art.
177

ALLAN R. BREWER-CARIAS

246); y 2) la enmienda, que requiere de una iniciativa sea de


parte de los miembros de alguna de las Cmaras Legislativas o de parte de las Asambleas Legislativas; su sancin mediante discusin bicameral por las Cmaras Legislativas, y su ratificacin por las 2/3 partes de las Asambleas Legislativas mediante Acuerdos aprobados por la
mayora absoluta de los miembros de las mismas (art. 245).
Es decir, la Constitucin regul con precisin el Poder
Constituyente Instituido2, es decir, el Poder Constituyente
de revisin o modificacin de la Constitucin, el cual no
atribuy pura y simplemente a los Poderes Nacionales
Constituidos, pues estos no pueden, por si solos, reformar
la Constitucin. Es decir, las normas relativas al Poder
Constituyente Instituido son manifestaciones de la rigidez
constitucional que impiden a los Poderes Constituidos
efectuar las reformas constitucionales.
El Poder Constituyente Instituido de reforma, en efecto, se constituye y acta, en primer lugar, cuando exista
una iniciativa de miembros (Senadores y Diputados de las
Cmaras Legislativas Nacionales o de las Asambleas Legislativas (Diputados); en segundo lugar, cuando se admita la
iniciativa por la mayora de 2/3 de los miembros (Senadores y Diputados) presentes de las Cmaras Legislativas Nacionales; en tercer lugar, cuando las Cmaras Legislativas
sancionen la reforma mediante discusin bicameral; y en
cuarto lugar, cuando se apruebe la reforma constitucional
por el pueblo soberano mediante referndum aprobatorio.
Esa fue la voluntad popular plasmada en la Constitucin de 1961, adoptada por el Congreso Constituyente instalado en 1958, con el voto de las Asambleas Legislativas
"en representacin del pueblo venezolano". Como expresin de la voluntad popular, la Constitucin slo podra ser
modificada acorde con dicha voluntad salvo que se tratase
2

178

Vase lo expuesto en la Segunda Parte de este libro.

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

de una situacin de hecho, ajena al derecho y al respeto


debido a la Constitucin. La Constitucin est dotada de
supremaca, pues es manifestacin de la voluntad popular,
y slo la voluntad popular podra cambiarla o modificarla
conforme a su dictados.
La supremaca, adems, es un derecho ciudadano.
Siendo la Constitucin manifestacin de la voluntad popular, los ciudadanos tienen derecho a que su supremaca sea
estrictamente respetada y a que slo pueda ser modificada
conforme a los dictados de la voluntad popular contenida
en la misma Constitucin. Conforme a la Constitucin, por
tanto, no sera posible, que algn Poder Constituido o que
mediante cualquiera que sea otro medio distinto al previsto
en la Constitucin, esta pudiera ser revisada o derogada.
Frente a esta posicin constitucional, sin embargo, se
ha planteado el criterio de que como la soberana reside en
el pueblo, lo que no est en discusin, cualquier manifestacin popular podra conducir a la reforma constitucional,
lo cual indudablemente sera abiertamente contradictorio
con el principio de la democracia representativa como sistema poltico de gobierno. En realidad slo la manifestacin de la voluntad popular realizada conforme a los dictados de la Constitucin podra conducir a su revisin o
derogacin; de resto, entramos en el terreno de los hechos,
no del derecho. Sin embargo, como se analizar ms adelante, la Corte Suprema de Justicia, en sus decisiones del
19-01-99, admiti la posibilidad de otro mecanismo del Poder Constituyente de revisin constitucional, derivado de
un referndum consultivo sobre la convocatoria de una
Asamblea Constituyente.
Antes de analizar dichas sentencias y sus consecuencias, sin embargo, debemos precisar los efectos de la previsin en el propio texto constitucional del Poder Constituyente Instituido dentro de la interpretacin ms ortodoxa
de la Constitucin. En efecto, como hemos sealado, a pe179

ALLAN R. BREWER-CARIAS

sar de lo que han establecido todas las Constituciones de


Venezuela desde 1811 al prescribir procedimientos precisos
para su reforma, por sucesivos hechos (golpes de Estado,
revoluciones o guerras) las Constituciones han sido revisadas, reformadas, reformuladas o rehechas en sucesivas
oportunidades durante toda la historia de la Repblica,
mediante otros procedimientos.
Sin embargo, la diferencia con el momento presente es
evidente: no estamos en una circunstancia de hecho, sino de
cambio democrtico que se ha iniciado dentro de los canales de la
Constitucin. En estas circunstancias, en principio, no podran pensarse ni propugnarse otros cambios que no fueran conformes con la Constitucin, pues estaramos en el
mundo de los hechos, y estos no tienen reglas. En ese
mundo, cada cual tiene su versin y su accin, y se impone
la poltica del ms fuerte y no la de quien tenga la mayora
o la razn.
Por tanto, estando en este momento histrico en Venezuela, en un proceso de cambio poltico democrtico,
siempre hemos insistido en que ste debe ser constitucional, por la sencilla razn de que si no se adapta a la Constitucin, nadie va a tener control de la situacin y cada quien
buscar imponer a los dems por va de hecho, su voluntad, deseo o criterio.
En este sentido es que siempre hemos insistido en que
la Asamblea Constituyente que necesitamos convocar en
1999 para recomponer el pacto poltico constitucional que
asegure la gobernabilidad futura de la democracia, con la
participacin de todos los actores polticos de la sociedad
democratizada y descentralizada de nuestros das, en sustitucin del ya agotado Pacto de Punto Fijo de 1958; tenemos
que hacerla ajustndonos a la Constitucin; y como esta no
la prev, hemos considerado entonces que tenamos que
regularla en ella, mediante una reforma exclusivamente
dirigida a establecerla, junto con su rgimen, el cual deba
180

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

ser aprobado -como toda reforma constitucional- por el


pueblo mediante un referndum aprobatorio. El rgimen
constitucional de la Asamblea Constituyente deba ser establecido por las Cmaras Legislativas, es decir, la representacin popular, y homologado por el pueblo mediante
un referndum aprobatorio por la mayora de los sufragantes
de la Repblica. Este, sin duda, es el mecanismo previsto
en la propia Constitucin para convocarla, a fin de que,
como instrumento poltico, formule un nuevo pacto poltico social constitucional que, en definitiva, conducir a una
reforma general de la Constitucin.
Por ello, siempre sealamos que sin que se previera y
regulase la Asamblea Constituyente en la Constitucin, no
era posible convocarla pues nadie estaba autorizado constitucionalmente para definir su rgimen; ni el Congreso mediante Ley, ni el Ejecutivo Nacional mediante Decreto. La
convocatoria a dicha Asamblea Constituyente, sin estar
prevista en la Constitucin, siempre consideramos que no
sera otra cosa que un desconocimiento de la Constitucin
de 1961.
En efecto, el referndum consultivo que prev el artculo 181 de la Ley Orgnica del Sufragio es un medio de
participacin popular de carcter consultivo y no de orden
decisorio. Es evidente que una consulta al pueblo nunca
podra considerarse inconstitucional, pues es una manifestacin de la democracia. Pero pretender que mediante una
consulta popular pudiera crearse un rgano constitucional,
como la Asamblea Constituyente, establecerse su rgimen
y que pudiera proceder a realizar la reforma constitucional
eso si poda considerarse inconstitucional, pues ello implicara reformar la Constitucin, y para ello, habra que seguir ineludiblemente el procedimiento pautado en el artculo 246 que exige la actuacin del Poder Constituyente
Instituido que implica, incluso, que la reforma sancionada
se someta a un referndum aprobatorio. Sustituir todo ello
181

ALLAN R. BREWER-CARIAS

por un referndum consultivo poda considerarse como


una violacin de la Constitucin.
El referndum consultivo, en realidad, slo es eso,
una consulta que se traduce en la manifestacin de un
mandato poltico que debe ser seguido por los rganos
constitucionales para reformar la Constitucin y regular lo
que la consulta popular propone. Pero pretender que con la
sola consulta popular se pudiera crear un nuevo Poder
Constituyente de reforma, poda significar el desconocimiento de la Constitucin y la apertura del camino de la
anarqua.
El problema constitucional que estaba planteado, sin
embargo, slo poda ser resuelto por la Corte Suprema de
Justicia, y as ocurri con las mencionadas sentencias del
19-01-99.
C. La trayectoria histrica del artculo 4 de la Constitucin
Como en uno de los recursos de interpretacin que se
formularon ante la Sala Poltico Administrativa se requera
que el artculo 181 de la Ley Orgnica del Sufragio se analizara conforme a lo establecido en el artculo 4 de la Constitucin, es conveniente, antes de comentar las implicaciones de las sentencias, precisar el significado real de dicha
norma. En efecto, se haba insistido en el criterio de que
mediante un referndum consultivo, no previsto en la
Constitucin sino en la Ley Orgnica del Sufragio y Participacin Poltica, y recurriendo a lo expresado en el artculo 4 de la Constitucin, podra regularse a la Asamblea
Constituyente, convocrsela y sta poda proceder a reformar la Constitucin. Por ello es importante precisar el contenido del artculo 4 de la Constitucin, que dice lo siguiente:

182

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

"La soberana reside en el pueblo, quien la ejerce mediante


el sufragio por los rganos del Poder Pblico

Esta norma la califica la Exposicin de Motivos de la


Constitucin como "el principio bsico" del sistema democrtico y no significa otra cosa que lo que dice, por supuesto, leda completamente, y no slo en su primera frase. El
artculo 4 de la Constitucin no se limita a decir que la soberana reside en el pueblo, sino que agrega que este la
ejerce mediante el sufragio por los rganos del Poder Pblico.
Es decir, es la norma bsica del sistema democrtico
representativo que consagra la Constitucin, y que exige
que el pueblo acte a travs de los rganos del Poder Pblico, es decir, los rganos de los Poderes Constituidos que
son los previstos y regulados en la Constitucin, cuyos titulares son los representantes del pueblo soberano, electos
mediante sufragio. La norma, por tanto, es una que tiene
que leerse ntegramente, con sus tres componentes que
constituyen sus frases: que la soberana reside en el pueblo;
que el pueblo ejerce la soberana mediante el sufragio, en el
sentido de eleccin de sus representantes que integran los
rganos del Poder Pblico, que se especifican en la propia
Constitucin.
Este, por otra parte, ha sido el sentido de la norma del
artculo 4 en toda nuestra historia constitucional. En efecto,
el antecedente remoto de este artculo est en los artculos
143, 144 y 145 de la Constitucin de 18113, ubicados en el
Captulo relativo a los "Derechos del hombre" en la seccin
"Soberana del pueblo". Los dos primeros artculos indicaban lo siguiente:
3

Vase el texto de todas las Constituciones de Venezuela en Allan R.


Brewer-Caras, Las Constituciones de Venezuela, Biblioteca de la
Academia de Ciencias Polticas y Sociales, Caracas, 1997.

183

ALLAN R. BREWER-CARIAS

"Art. 143. Una sociedad de hombres reunidos bajo unas


mismas leyes, costumbres y Gobierno forma una soberana.
Art. 144. La soberana de un pas, o supremo poder de
reglar o dirigir equitativamente los intereses de la comunidad, reside, pues, esencial y originalmente en la masa
general de sus habitantes y se ejercita por medio de apoderados o representantes de stos, nombrados y establecidos conforme a la Constitucin.

Con esta norma se inicia el Estado venezolano y la organizacin republicana de la sociedad, y de ella deriva la
esencia de la democracia representativa: la soberana reside
en la masa general de los habitantes, en el pueblo, pero esa
masa general o pueblo slo puede actuar a travs de sus
representantes, que slo pueden ser nombrados y establecidos conforme a la Constitucin. Es decir, la organizacin
republicana por la que optaron los fundadores del Estado
Venezolano, fue la de una democracia representativa, de
manera que el pueblo o la masa general de los habitantes
de este territorio solo puede manifestar su soberana a travs de los representantes previstos y regulados en la Constitucin. Precisamente por ello, el artculo 145 de la Constitucin de 1811 completaba el rgimen del ejercicio de la
soberana del pueblo, precisando lo siguiente:
Art. 145 Ningn individuo, ninguna familia, ninguna
porcin o reunin de ciudadanos, ninguna corporacin
particular, ningn pueblo, ciudad o partido puede atribuirse la soberana de la sociedad, que es imprescindible,
inenajenable e indivisible en su esencia y origen, ni persona alguna podr ejercer cualquier funcin pblica del gobierno si no la ha obtenido por la Constitucin.

184

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

La Constitucin de Angostura de 1819 recogi los


mismos principios y en el Ttulo 5 sobre "Del Soberano y
del Ejercicio de la Soberana", as
Art. 1 La soberana de la nacin reside en la universidad
de los ciudadanos. Es imprescriptible e inseparable del
pueblo
Art. 2 El pueblo de Venezuela no puede ejercer por s
otras atribuciones de la soberana que la de las elecciones
ni puede depositarla toda en unas solas manos. El poder
soberano estar dividido para su ejercicio en legislativo,
ejecutivo y judicial."

En este texto de 1819, en consecuencia, encontramos


la misma precisin de la democracia representativa como
sistema poltico, en el sentido de que el pueblo slo puede
ejercer su soberana mediante representantes electos; agregndose otro principio esencial de nuestro constitucionalismo, que es el de la separacin de poderes, en el sentido
de que no se puede depositar la soberana en unas solas
manos, estando necesariamente dividido el poder soberano
en tres rganos del Poder Pblico. Esto implica un rechazo
constitucional a toda figura de una Asamblea que asuma la
totalidad del Poder soberano y que no respete el principio
de la separacin orgnica del mismo, como garanta de la
libertad.
Luego del interregno de la Repblica de Colombia, al
reconstituirse el Estado venezolano como Estado independiente y autnomo en 1830, se recogi el mismo principio
antes sealado, as:
"Art. 3 La soberana reside esencialmente en la nacin y
no puede ejercerse sino por los poderes polticos que establece esta Constitucin.

185

ALLAN R. BREWER-CARIAS

Art. 7
El pueblo no ejercer por si mismo otras atribuciones de la soberana que la de las elecciones primarias ni
depositar el ejercicio de ella en una sola persona.
Art. 8
El Poder Supremo se dividir para su administracin en Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Cada Poder
ejercer las atribuciones que le seala esta Constitucin,
sin excederse de sus lmites respectivos."

En esta forma, de nuevo, qued precisado con absoluta claridad el principio democrtico de la representatividad, en el sentido de que si bien la soberana reside esencialmente en el pueblo, ste no puede ejercerla sino por los
poderes polticos que establece la propia Constitucin.
El texto de la Constitucin de 1830, sigui el espritu
de la Constitucin de la Repblica de Colombia de 1821 y
el de los textos de 1811 y 1819. En efecto, la Constitucin de
la Repblica de Colombia de 1821 dispuso, lo siguiente:
"Art. 2
La soberana reside esencialmente en la Nacin.
Los magistrados y oficiales del gobierno, investidos de
cualquier especie de autoridad, son sus agentes o comisarios y responsables a ella de su conducta pblica."
Art. 10 El pueblo no ejercer por s mismo otras atribuciones de la soberana que la de las elecciones primarias; ni
depositar el ejercicio de ella en unas solas manos. El Poder Supremo estar dividido para su administracin en legislativo, ejecutivo y judicial".

Es decir, en todos estos textos constitucionales de


1811, 1819, 1821 y 1830, el principio de que la soberana
reside en el pueblo estaba consagrado conforme al principio de la democracia representativa, en el sentido de que el
pueblo no puede ejercer la soberana sino a travs de los
poderes pblicos establecidos en la propia Constitucin.
186

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

En consecuencia, el pueblo slo puede actuar conforme a la Constitucin, para elegir sus representantes, como
titulares de rganos del poder supremo separados en Legislativo, Ejecutivo y Judicial con lo cual, adems del principio constitucional de la representatividad, siempre se
consagr el de la separacin orgnica de poderes, y la
proscripcin de que el pueblo pueda llegar a depositar el
ejercicio de la soberana en una sola persona o institucin.
En la Constitucin de 1857 se sigui la misma tradicin constitucional, al establecerse que:
"Art. 2. La soberana reside en la Nacin y los Poderes que
establece esta Constitucin son delegaciones de aquella para
asegurar el orden, la libertad y todos los derechos."

A tal efecto, el artculo 6 precisa que:


Art. 6. El Poder Pblico se divide para su administracin
en Legislativo, Ejecutivo, Judicial y Municipal. Cada uno
de estos poderes ejercer las atribuciones que le sealan la
Constitucin y las leyes, sin excederse de sus lmites.

En la Constitucin de 1858, los anteriores principios


se recogieron en diversas normas as:
"Art. 2 La soberana reside esencialmente en la Nacin.
Art. 7 El gobierno de Venezuela es y ser siempre republicano, popular, representativo, responsable y alternativo.
Art. 8 El pueblo ejerce la soberana directamente en las
elecciones e indirectamente por los poderes pblicos que establece esta Constitucin.
Art. 9

El poder pblico se divide en Nacional y Municipal.

Estas disposiciones desaparecieron del texto constitucional a partir de la Constitucin de 1864 y durante todo el
perodo histrico correspondiente al Estado Federal (1864187

ALLAN R. BREWER-CARIAS

1901), organizado como Estados Unidos de Venezuela,


precisndose, sin embargo, el principio de que el gobierno
de los Estados de la Federacin deba organizarse conforme a los principios de gobierno popular, electivo, federal,
representativo, alternativo y responsable. As sucedi con
los textos constitucionales de 1874, 1881, 1891 y 1893.
Los principios relativos a la soberana del pueblo y su
ejercicio, sin embargo, se retomaron en la historia constitucional a partir de la Constitucin de 1901, que reform sustancialmente el sistema poltico y la forma federal del Estado, con la cual se dio inicio al perodo histrico del Estado centralizado autocrtico (1901-1945).
En efecto, en la Constitucin de 1901 se establecieron
las siguientes normas:
"Art. 21 La soberana reside esencialmente en el pueblo,
quien la ejerce por medio de los Poderes Pblicos para garanta de la libertad y del orden.
Art. 22 El pueblo no gobierna sino por medio de sus
mandatarios o autoridades establecidas por la Constitucin y las leyes.
Art. 26 El gobierno de la Unin es y ser siempre republicano, democrtico, electivo, federal, representativo, alternativo y responsable.
Art. 27 El ejercicio de la soberana se confiere por el voto
de los ciudadanos o de las corporaciones que tienen la facultad de elegir los Poderes Pblicos, al tenor de esta
Constitucin, sin que sea potestativo a ninguno de estos
Poderes arrogarse la plenitud de la soberana.
Art. 29 El Poder Pblico se distribuye entre el Poder Federal y el Poder de los Estados, en los lmites establecidos
en esta Constitucin".

188

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

De estas normas resulta el restablecimiento expreso


de los principios centrales del constitucionalismo del primero de los perodos histrico polticos de la Repblica,
que derivan del sistema democrtico representativo y del
ejercicio de la soberana por el pueblo exclusivamente mediante la eleccin de representantes que integran los rganos
del Poder Pblico, que debe estar separado para garantizar
la libertad y el orden, y con la proscripcin a cualquiera de
los Poderes de arrogarse la plenitud de la soberana.
En trminos generales, estos principios que se restablecieron en el texto constitucional de 1901, se repitieron
con slo variaciones de forma, en las Constituciones de
1904, 1909, 1914, 1922, 1925, 1928, 1929 y 1931. En la Constitucin de 1936 se vari la redaccin de la norma central
antes indicada, sealndose lo siguiente:
"Art. 40. La soberana reside en el pueblo, quien la ejerce
por medio de los Poderes Pblicos. Toda fuerza o reunin
armada de personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione as, comete delito de sedicin o rebelda
contra los Poderes Pblicos y sern castigados conforme a
las leyes."

Este artculo se repiti en la Constitucin de 1945, con


la cual concluy el perodo histrico constitucional del Estado autocrtico centralizado.
Un nuevo cambio poltico se produjo a partir de la
Revolucin de Octubre de 1945 y de la Constitucin de
1947, la cual, sobre la materia, sent los principios que hoy
nos rigen en el mismo sentido que los precedentes. As, en
el texto de 1947 se dispuso lo siguiente:
"Art. 79. La soberana reside en el pueblo, quien la ejerce
mediante el sufragio y por rgano de los Poderes Pblicos."

189

ALLAN R. BREWER-CARIAS

Esta norma tuvo idntica redaccin en la Constitucin


de 1953 (art. 38) con la variante de que en lugar de decir en
la frase final "por rgano de los Poderes Pblicos" dice "por
rgano del Poder Pblico", el cual, el artculo 40 de dicho
texto, "distribuy entre el Poder Municipal, el de los Estados y el Nacional". En todo caso, es la misma norma que
est en el artculo 4 de la Constitucin vigente, con la variante de que la ltima frase reza "por los rganos del Poder Pblico".
En consecuencia, el artculo 4 de la Constitucin, como lo dice la Exposicin de Motivos, es el principio bsico
del sistema democrtico adoptado en toda nuestra historia
republicana, que es la democracia representativa, la cual
exige que la soberana, que sin duda reside en el pueblo,
slo puede ejercerse mediante el sufragio, es decir, el derecho a votar y a ser electo que regulan los artculos 110 a
112, y por los rganos del Poder Pblico que de acuerdo a
la Constitucin son los rganos del Poder Nacional (que se
regulan en los artculos 138 y siguientes); del Poder de los
Estados (Poder Estadal) que se regulan en los artculos 19 y
siguientes; y del Poder Municipal, que se regula en el artculo 26 del Texto Fundamental y en la Ley Orgnica de
Rgimen Municipal.
De lo anterior resulta que conforme al propio texto de
la Constitucin de 1961, para convocar y elegir los miembros de una Asamblea Constituyente, resultaba indispensable, entonces, regularla como un rgano del Poder Pblico, y slo la Constitucin puede hacerlo; y si se piensa que
el sistema electoral que debe regir para su eleccin, debe
ser, por ejemplo, uninominal, y apartarse del principio de
la representacin proporcional de las minoras, entonces
tambin resultara indispensable modificar el artculo 113
de la Constitucin que consagra como derecho poltico, "el
derecho de representacin proporcional de las minoras".
En consecuencia, la previsin de una Asamblea Constitu190

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

yente y el sistema de su eleccin, ineludiblemente que deban tener rango constitucional, es decir, deban incorporarse al texto constitucional.
Precisamente por ello es que habamos insistido en
que el Congreso electo en noviembre de 1998 deba asumir
su cuota parte de rol constituyente, participando en la reforma especfica de la Constitucin de 1961 para prever y
establecer el rgimen de la Asamblea Constituyente, de
manera de proceder a su convocatoria. Consideramos, en
consecuencia, que cualquier intento de proceder a convocar
una Asamblea Constituyente sin que su rgimen, como
rgano del Poder Pblico, hubiera sido establecido constitucionalmente, sera violatorio de la Constitucin y constituira una va de hecho para derogarla.
Ahora bien, es indudable que con la eleccin de noviembre de 1998 se inici en Venezuela un proceso constituyente, pues la misma reflej el cambio poltico que se ha
comenzado a operar en el pas, lo que ha sido reconfirmado con la eleccin presidencial de diciembre de 1998. La
votacin presidencial, adems, poda interpretarse como
un mandato popular para que el Poder Constituyente Instituido, procediera a reformar la Constitucin para crear la
Asamblea Constituyente.
Esos hechos polticos, consideramos, tenan que interpretarse como lo que son: manifestaciones de voluntad popular que tenan que ser actualizadas constitucionalmente.
Los Senadores y Diputados electos en noviembre de 1998,
por tanto, estimamos que no podan ni deban tener otra
alternativa ni actuacin inmediata que la de iniciar el proceso constituyente, planteando la iniciativa de reforma
constitucional para la previsin y regulacin de la Asamblea Constituyente; y, por su parte, el gobierno electo y los
partidos polticos que lo apoyaron, tenan y deban actuar
191

ALLAN R. BREWER-CARIAS

conforme a la Constitucin, en el sentido de que para convocar la Asamblea Constituyente haba que regularla previamente en aqulla. El problema no era slo de manifestacin popular; era de orden constitucional pues el pueblo no
puede actuar sino conforme a la Constitucin; nunca contra
la Constitucin, pues ello sera una va de hecho que, a la
postre, atentara contra los derechos y libertades del mismo
pueblo.
Las anteriores consideraciones, por supuesto, estaban
formuladas dentro de la ms clara ortodoxia constitucional. Sin embargo, era evidente que la supremaca constitucional que la sustentan, estaba en pugna con la soberana
popular que poda derivarse de un referndum consultivo
sobre la convocatoria de una Asamblea Constituyente.
En esa pugna, alguno de los extremos deba ceder, el
de la soberana popular o el de la supremaca constitucional. Si privaba el primero poda surgir un Poder Constituyente Instituido de reforma constitucional distinto al regulado en el texto constitucional; si privaba el segundo, no
poda convocarse una Asamblea Constituyente sin previamente regularla en la Constitucin.
El conflicto era insoluble por la sola va de la discusin e interpretacin jurdicas, salvo por la Corte Suprema
de Justicia; y sta, al adoptar sus sentencias de 19-01-99, lo
resolvi dando primaca a la soberana popular, manifestada a travs de un referndum consultivo, sobre el principio de la supremaca constitucional que en este aspecto cedi, pero slo en el sentido de que las normas constitucionales sobre la reforma constitucional estn destinadas a los
Poderes Constituidos pero no al Poder Constituyente manifestado en una consulta popular, de la cual puede surgir
una nueva forma de reformar de la Constitucin a travs
de una Asamblea Constituyente no prevista en la Constitucin.
192

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

2.

Las salidas establecidas por la Corte Suprema de Justicia


para superar el conflicto constitucional

En efecto, como se ha dicho, el 19 de enero de 1999,


antes de instalarse las Cmaras Legislativas, la Corte Suprema de Justicia en Sala Poltico Administrativa, en la
sentencia Referndum Consultivo I, si bien se limit a decidir
que la consulta sobre la convocatoria a una Asamblea
Constituyente conforme al artculo 181 de la Ley Orgnica
del Sufragio y Participacin Poltica era perfectamente legtima y constitucional, no habiendo resuelto expresamente
el problema constitucional de si era o no necesaria la reforma constitucional previa que regulara la Asamblea
Constituyente para poder convocarla; en el texto de la sentencia y, particularmente, en su parte motiva, sent diversos criterios que permiten entender que en caso de un nuevo conflicto jurisdiccional, la Corte posiblemente se inclinara a favor del principio de la soberana popular por sobre el principio de la supremaca constitucional, siempre
que la consulta popular, en s misma permita configurar,
como consecuencia de la voluntad popular, un rgimen de
la Asamblea Constituyente.
En efecto, la sentencia Referndum Consultivo I, en virtud de que el recurso de interpretacin exiga confrontar el
artculo 181 de la Ley Orgnica del Sufragio y Participacin
Poltica en concordancia con el artculo 4 de la Constitucin, dedic un Captulo (IV) a analizar el "sentido y alcance del artculo 4 de la Constitucin", cuya trayectoria histrica ya hemos analizado.
A. El principio democrtico y la supremaca constitucional
En el referido Captulo, la Corte comenz por constatar que la Constitucin de 1961, como cualquiera de las
Constituciones rgidas contemporneas (que son material193

ALLAN R. BREWER-CARIAS

mente todas las del mundo, con excepcin de la del Reino


Unido y la de Israel), goza de supremaca, pues est "en el
tope de la jerarqua normativa del pas, de manera que su
acatamiento est por encima de las leyes ordinarias". Esta
Constitucin de 1961 establece el Estado Constitucional, que
conforme a la sentencia, y de acuerdo a lo que ya hemos
destacado:
"cimienta su estructura y razn de ser en dos principios
fundamentales: a) Por un lado, en la tesis de la democracia o
"gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo"; b)
por otro, en el principio de la supremaca de la Constitucin,
que coloca a esta en la cspide del ordenamiento jurdico
del Estado, lo cual obliga tanto a los gobernantes como a los
gobernados a someterse a ella".

En estos prrafos, la sentencia destaca las bases del


sistema constitucional venezolano, propios de un Estado
Constitucional democrtico representativo, es decir, un
Estado organizado por una Constitucin que goza de supremaca y rigidez; conforme al rgimen de la democracia
que indudablemente es representativa, en contraste con la
democracia directa que la praxis poltica dej en la historia.
Eso significa, ni ms ni menos, que la Constitucin,
como manifestacin de la voluntad popular expresada como
Poder Constituyente, es la norma suprema que obliga a los
rganos del Poder Pblico, como Poderes Constituidos y a
los ciudadanos, que slo puede ser modificada conforme a
sus propias normas (rigidez).
Formulado este planteamiento, la sentencia Referndum Constitucional II, entonces seal la doble cuestin que
estaba planteada en el recurso de interpretacin, y que es la
tensin existente, por una parte, entre el principio de la
soberana popular y de la democracia y, por la otra, el principio
194

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

de la supremaca constitucional; es decir, como dice la sentencia y ya lo hemos destacado, por una parte:
"Si la Constitucin, como norma suprema y fundamental
puede prever y organizar sus propios procesos de transformacin y cambio, en cuyo caso, el principio democrtico quedara convertido en una mera declaracin retrica";

y por otra parte,


"o si se estima que, para preservar la soberana popular, es
al pueblo a quien corresponder siempre, como titular del
Poder Constituyente, realizar y aprobar cualquier modificacin de la Constitucin, en cuyo supuesto lo que se ver corrosivamente afectada ser la idea de supremaca".

Despus de realizar algunas citas doctrinales genricas, la sentencia precis el dilema as:
"El asunto planteado es el dilema de si la propia Constitucin, le es dado regular sus propios procesos de modificacin y de reforma o si se considera que la soberana corresponde directamente al pueblo, como titular del Poder
Constituyente, reordenando al Estado. En el primer caso
estaramos en presencia del Poder Constituido. En el segundo, el Poder Constituyente tendra carcter absoluto e
ilimitado".

De este dilema concluy la Corte sealando que


"Pareciera ocioso indicar que la idea de supremaca deja de
tener sentido cuando se considera que Poder Constituyente y
Poder Constituido se identifican y que el Poder Constituyente es creado por la Constitucin, en lugar de considerarse a
la Constitucin como obra del Poder Constituyente".

195

ALLAN R. BREWER-CARIAS

La verdad es que de estos prrafos no se entiende constitucionalmente la conclusin del dilema entre soberana popular y supremaca constitucional que plantea la Corte, pues
la Constitucin siempre es obra del Poder Constituyente que
la sancion, y fue ese Poder Constituyente el que organiz
polticamente a la sociedad prescribiendo un rgimen democrtico representativo, en el cual el pueblo solo puede actuar
mediante sus representantes conforme a la Constitucin que
es obra del Poder Constituyente.
Este, el Poder Constituyente, al dictar la Constitucin,
es el que ha resuelto subsumirse en el marco de una Constitucin otorgndole supremaca y prescribiendo la forma
de su modificacin, que no se verifica en forma alguna, por
los Poderes constituidos, sino por el Poder Constituyente
Instituido en la propia Constitucin que se manifiesta finalmente mediante un referndum aprobatorio de la reforma constitucional (art. 246 de la Constitucin), que implica la manifestacin directa y final del pueblo soberano.
No es acertado, por tanto, como lo hizo la Corte en la sentencia, confundir el Poder Constituyente Instituido de reforma de la Constitucin con los Poderes Constituidos, los
cuales no pueden reformarla en ningn caso.
B. El artculo 4 de la Constitucin y el principio de la
democracia representativa
Del planteamiento del dilema mencionado la Corte
seal en su sentencia que:
"La pregunta que se formula es si procede convocar a una
revisin de la Constitucin o si procede la convocatoria a
un Poder Constituyente, a un poder soberano";

pasando luego a analizar el artculo 4 de la Constitucin,


respecto del cual seal que conforme los criterios interpretativos tradicionalmente expuestos:
196

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

"consagra exclusivamente el principio de la representacin


popular por estimar que la soberana reside en el pueblo,
pero que este no puede ejercerla directamente sino que lo
hace a travs de los rganos del poder pblico a quienes
elige, es decir, que el medio para depositar ese poder soberano es el sufragio".

Es decir, la Corte en su sentencia, al referirse al artculo 4 de la Constitucin lo interpreta conforme a lo que


consagra, que no es otra cosa que el principio de la democracia representativa conforme al cual el pueblo soberano
solo puede actuar mediante sus representantes electos.
C. La democracia directa
Pero frente a este principio constitucional, la Corte, en
su sentencia, se refiri sin embargo al principio de la democracia directa sealando que:
"Un sistema participativo, por el contrario, considerara
que el pueblo retiene siempre la soberana ya que, si bien
puede ejercerla a travs de sus representantes, tambin
puede por s mismo hacer valer su voluntad frente al Estado. Indudablemente quien posee un poder y puede ejercerlo delegndolo, con ello no agota su potestad, sobre todo cuando la misma es originaria, al punto que la propia
Constitucin lo reconoce"

De esta apreciacin sobre la democracia directa o participativa, que contrasta con el principio de la democracia
representativa que adopta la Constitucin, la Corte continu su argumentacin sobre la posibilidad que tiene el
pueblo de manifestarse directamente y no a travs de representantes, en la forma siguiente:
197

ALLAN R. BREWER-CARIAS

"De all que el titular del poder (soberana) tiene implcitamente la facultad de hacerla valer sobre aspectos para los cuales
no haya efectuado su delegacin. La Constitucin ha previsto a
travs de sufragio la designacin popular de los rganos de
representacin; pero no ha enumerado los casos en los cuales
esta potestad puede directamente manifestarse.
Ahora bien, no puede negarse la posibilidad de tal manifestacin si se estima que ella, por reconocimiento constitucional, radica en el ciudadano y slo cuando la misma se
destina a la realizacin de funciones del Estado especficamente consagrados en el texto fundamental (funciones
pblicas), se ejerce a travs de los delegatarios. De all que,
la posibilidad de delegar la soberana mediante el sufragio
en los representantes populares, no constituye un impedimento para su ejercicio directo en las materias en las cuales
no existe previsin expresa de la norma sobre el ejercicio de la
soberana a travs de representantes. Conserva as el pueblo
su potestad originaria para casos como el de ser consultado en torno a materias objeto de un referendo".

Conforme a este razonamiento de la Corte, resulta entonces, sin duda, la posibilidad de efectuar un referendo
consultivo sobre la convocatoria de una Asamblea Constituyente; pero no resulta posibilidad alguna de que mediante una consulta se pueda regular y convocar una Asamblea
Constituyente no prevista ni regulada en la propia Constitucin, que acometa la reforma constitucional, pues, precisamente, es la Constitucin la que regula expresamente que la
reforma constitucional debe realizarse por el Poder Constituyente Instituido mediante la participacin de representantes electos integrantes de las Cmaras Legislativas y la
aprobacin de la misma por el pueblo mediante un referndum aprobatorio (art. 146 de la Constitucin). Precisamente, en este supuesto de reforma de la Constitucin, estamos en presencia de un caso en el cual, conforme lo indi198

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

ca la sentencia, el pueblo soberano, al sancionar la Constitucin mediante sus representantes, regul mediante previsin expresa la forma para la realizacin de la reforma constitucional a travs de sus delegados y de un referndum
aprobatorio.
De manera que en este caso, conforme a lo que seala
la Corte, si bien la consulta popular sobre la convocatoria
de una Asamblea Constituyente puede hacerse; sin embargo, la misma, si se convoca, no tendra autoridad constitucional para reformar la Constitucin, pues en forma expresa sta regula cmo puede reformarse por el Poder Constituyente Instituido.
Se insiste, conforme al criterio de la Corte, que la soberana popular podra manifestarse directamente "cuando
no existe previsin expresa de la norma sobre el ejercicio de la
soberana a travs de representantes"; por lo que en sentido
contrario, cuando existe previsin expresa de la norma
constitucional sobre el ejercicio de la soberana a travs de
representantes, no podra manifestarse directamente dicha
soberana popular.
Precisamente, en relacin con la reforma constitucional, el artculo 246 establece en forma expresa cmo ha de
manifestarse la soberana popular a tales efectos, previendo la participacin de los representantes electos (Senadores
y Diputados) que integran las Cmaras Legislativas y la
participacin directa del pueblo soberano mediante un referndum aprobatorio de la reforma constitucional.
Por tanto, en esta parte de la motivacin de la sentencia Referndum Consultivo I, lejos de deducirse que se podra
modificar la Constitucin va una Asamblea Constituyente
no prevista en la misma como consecuencia de una consulta popular, en realidad resulta lo contrario.

199

ALLAN R. BREWER-CARIAS

V.

LOS MECANISMOS DE PARTICIPACIN POLTICA EN LA LEY ORGNICA DEL SUFRAGIO Y


LA SUPREMACA CONSTITUCIONAL

Una de las innovaciones de la reforma de la Ley Orgnica del Sufragio de 1998, que incluso afect su denominacin, fue la inclusin de un Ttulo (VI) sobre los Referendos
"con el objeto de consultar a los electores sobre decisiones
de especial trascendencia nacional" (art. 181).
Con anterioridad, la Ley Orgnica de Rgimen Municipal haba previsto un Referndum Consultivo sobre la revocatoria del mandato de los Alcaldes, cuando hubieran sido
suspendidos en el ejercicio del cargo al improbarse la Memoria y Cuenta de su gestin (art. 69); y adems, haba regulado
en forma general el Referndum municipal a los fines de la
consulta de las Ordenanzas u otros asuntos de inters colectivo (art. 175). Por su parte, la Ley de Casinos y Bingos
estableci tambin una consulta popular para autorizar la
instalacin de los primeros en determinadas zonas tursticas.
Adicionalmente, la Constitucin regula el referndum
aprobatorio de la reforma constitucional "para que el pueblo se pronuncie en favor o en contra de la Reforma" (art.
246, ord. 4), no previendo en ninguna otra parte la figura
del referndum.
En esta forma, en relacin con la reforma constitucional, la Constitucin regula expresamente el referndum
aprobatorio como parte del ejercicio del Poder Constituyente Instituido; y el planteamiento poltico que ha estado
en el centro del debate jurdico constitucional y que se le
plante a la Corte Suprema para su solucin, fue el de dilucidar si mediante un referndum consultivo se poda
consultar al pueblo sobre la convocatoria de una Asamblea
Constituyente y si ello bastaba para convocarla sin que su
rgimen debiera estar previamente consagrado en la Constitucin.
200

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

1.

La supremaca constitucional y la regulacin del Poder


Constituyente Instituido

El derecho ciudadano ms importante y esencial en el


constitucionalismo moderno, ya lo hemos sealado, es el
derecho a la supremaca constitucional, es decir, el derecho
de todo ciudadano a que la Constitucin, que es la norma
suprema de la sociedad, se respete por todos. Ese es uno de
los pilares esenciales del Estado de Derecho, que ha provocado el desarrollo progresivo de mecanismos de proteccin
y defensa de la Constitucin, en particular, las acciones de
inconstitucionalidad y amparo y las acciones contencioso
administrativas.
Toda violacin de la Constitucin, en definitiva, es
una violacin de la voluntad popular, que ningn pas democrtico puede tolerar. La Constitucin, en el republicanismo democrtico moderno, es la expresin de la voluntad del pueblo, que slo el pueblo, conforme a sus dictados, puede cambiar.
En Venezuela, el pueblo, como Poder Constituyente y
mediante sus representantes, se dio una Constitucin, la de
1961. Esa Constitucin establece que slo puede ser reformada conforme a los dictados de ese Poder Constituyente,
es decir, conforme a lo indicado en sus artculos 245 y 246,
relativos a las enmiendas y a las reformas constitucionales.
La Constitucin no prev otro mecanismo de reforma
general de su texto -esa es la expresin de la voluntad popular- distinto al procedimiento de reforma regulado en su
artculo 246, que atribuye la iniciativa de la misma a los
Senadores y Diputados del Congreso de la Repblica,
aprobada por las 2/3 partes de los mismos; su discusin y
adopcin a la Cmara del Senado y a la Cmara de Diputados como colegisladores, y su sancin definitiva mediante referndum aprobatorio, es decir, votacin popular con una
mayora de los sufragantes.
201

ALLAN R. BREWER-CARIAS

En esta forma, conforme a la Constitucin, el pueblo,


mediante sus representantes constituyentes, en 1961 determin que la reforma general de dicho texto slo se poda
hacer en un proceso constituyente instituido donde el pueblo tiene que manifestarse en dos formas: mediante sus representantes, en el Congreso; y mediante un referndum
aprobatorio de la nueva Constitucin.
La consecuencia de ello es que todo intento de efectuar una reforma constitucional apartndose del procedimiento constituyente antes indicado, constituira una violacin de la voluntad popular expresada en la Constitucin. Esta no admite que se pueda reformar trastocndose
la voluntad popular.
Un referndum aprobatorio, como el regulado en la
Constitucin, despus que el Congreso -que est constituido por representantes electos popularmente- adoptase la
reforma constitucional, no podra ser sustituido en forma
alguna por un referndum consultivo, que no es ms que eso,
una consulta, regulada en la Ley Orgnica del Sufragio
(art. 181). Nadie, ni siquiera poder constituido alguno, tiene
el poder, conforme a la Constitucin, para transformar un
referndum consultivo establecido en una Ley, en un procedimiento constitucional.
En tal sentido es que se ha planteado que mediante un
referndum consultivo convocado conforme a la Ley Orgnica del Sufragio, se podra consultar al pueblo sobre si quiere o no una Asamblea Constituyente para reformular el
sistema poltico y sancionar una nueva Constitucin, y que
si la consulta arroja una votacin favorable, ello bastara
para convocarla y atribuirle el Poder Constituyente. Siempre consideramos que ello no era posible constitucionalmente, pues para que la soberana popular manifestada en
un referndum consultivo se materialice en la convocatoria
de una Asamblea Constituyente, el rgimen de la Constituyente tena necesariamente que estar consagrado con rango
202

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

constitucional. Es decir, slo la Constitucin podra establecer el carcter de dicha Asamblea (unicameral o bicameral); la forma de eleccin (uninominal, plurinominal, por
cooptacin, por representacin corporativa); las condiciones de elegibilidad de los constituyentistas, las condiciones
de postulacin de los mismos (por firmas abiertas, por partidos polticos, por grupos de electores), la duracin de su
mandato y sus funciones y poderes, particularmente en
relacin con los Poderes Constituidos (Congreso, Corte
Suprema de Justicia, Poder Ejecutivo, Poderes estadales,
Poderes municipales).
En nuestro criterio, por tanto, siempre consideramos
que no bastaba un referndum consultivo para que pudiera
convocarse una Asamblea Constituyente, pues el rgimen de
la misma no poda ser establecido por los Poderes Constituidos, ni por Ley del Congreso, ni por Decreto Ejecutivo.
El referndum consultivo lo que significara es, slo,
la manifestacin de voluntad del pueblo dirigida al Poder
Constituyente Instituido para que pudiera proceder a regular la Constituyente en la Constitucin, y poder convocarla.
Por consiguiente, el Poder Constituyente Instituido -como
consecuencia de dicho mandato- deba ser el encargado de
reformar la Constitucin para regular la Constituyente, conforme al procedimiento previsto en el artculo 246; reforma
que debe someterse a referndum aprobatorio.
En consecuencia, consideramos que todo intento de
convocar una Asamblea Constituyente, basado en una consulta popular (referndum consultivo), sin que interviniera
la representacin popular recin electa constituida en el
Congreso, y sin que interviniera el pueblo mediante un referndum aprobatorio como Poder Constituyente Instituido, de acuerdo con la Constitucin, sera una violacin de
la misma y, en consecuencia, del derecho ciudadano a su
supremaca constitucional.
203

ALLAN R. BREWER-CARIAS

Por tanto, como se ha dicho, la Constitucin no prev


que se pueda convocar una Asamblea Constituyente para
reformar la Constitucin conforme al artculo 4 del propio
texto. Es cierto que esa norma seala que "la soberana reside en el pueblo" pero agrega "quien la ejerce, mediante el
sufragio, por los rganos del Poder Pblico". De ello resulta, como se ha dicho, que para que esta norma pudiera entrar en aplicacin, era necesario que la Constitucin misma
regulase a la Asamblea Constituyente como un rgano del
Poder Pblico, en ese caso del Poder Constituyente Instituido y, adems, estableciera cul es el rgimen del sufragio para que el pueblo elija sus representantes en la Asamblea.
Por ello, estimamos siempre que un referndum consultivo sobre la Constituyente no conduca a otra cosa que
a materializar una manifestacin de voluntad, por el pueblo soberano, constitutiva de un mandato poltico y popular dirigido a los rganos del Poder Pblico, particularmente al Poder Constituyente para que asumiera, conforme a la Constitucin, su reforma para regular la Constituyente, es decir, para establecer el rgimen de la Asamblea
Constituyente como un mecanismo de reforma constitucional. Siempre consideramos que nadie ms tena el poder
constitucional ni la competencia para regular dicho rgimen, el cual no poda derivar de un referndum consultivo, pues se distorsionara el funcionamiento del Poder
Constituyente Instituido que regula la Constitucin.
Esto, incluso, deriva de los propios razonamientos de
las sentencias Referndum Consultivo I y II. En efecto, como
se ha dicho, la sentencia Referndum Consultivo I precisa con
claridad, sobre el referndum consultivo regulado en el
artculo 181 de la Ley Orgnica del Sufragio y Participacin
Poltica, que:

204

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

"An cuando el resultado de la decisin popular adquiere


vigencia inmediata, (se refiere a la voluntad popular manifestada a travs de la consulta), su eficacia slo procedera
cuando, mediante los mecanismos legales establecidos, se d
cumplimiento a la modificacin jurdica aprobada".

Es decir, la consulta popular debe considerarse en


forma inmediata como la manifestacin del pueblo, (vigencia), pero conforme al criterio de la Corte, ello no basta para considerar que tiene eficacia si la consulta conduce a una
reforma del ordenamiento jurdico, en cuyo caso, la eficacia
de la manifestacin de la voluntad popular slo se produce
cuando mediante los mecanismos legales o constitucionales se d cumplimiento a la modificacin jurdica aprobada
en el referndum consultivo. Un ejemplo aclara el planteamiento de la Corte: se puede convocar a un referndum
consultivo sobre el establecimiento de la pena de muerte en
el pas; ello tendra vigencia inmediata, como consulta popular, pero no tendra efectividad sino hasta tanto el Poder
Constituyente Instituido reforme el artculo 58 de la Constitucin que no slo regula el derecho a la vida como inviolable, sino que prohibe el establecimiento de la pena de
muerte. En este sentido la eficacia del referndum consultivo solo procedera cuando se hiciese la reforma constitucional; como lo dijo la Corte:
"...siguiendo procedimientos ordinarios previstos en el orden jurdico vigente, a travs de los rganos del Poder Pblico competentes en cada caso. Dichos rganos estarn en la
obligacin de proceder en ese sentido".

Por supuesto, las modificaciones al orden jurdico para hacer eficaz la voluntad popular manifestada en el referndum, slo pueden adoptarse por los rganos del Poder
Pblico que tengan constitucional y legalmente competencia
205

ALLAN R. BREWER-CARIAS

para hacer las reformas. Dicha competencia, en ningn caso, podra derivar del propio referndum consultivo, a
menos que se persiga delegar el Poder Constituyente Originario en un rgano de los Poderes Constituidos, lo que
sera atentatorio con el principio democrtico de la soberana popular.
En la sentencia Referndum Consultivo II, como ya se
ha dicho, se insiste en este mismo argumento, pero especficamente referido al referndum consultivo sobre la convocatoria a una Asamblea Constituyente, al destacarse que
ello tiene especial transcendencia nacional
"... en la medida en que los resultados de una consulta popular como la que se pretende, sera factor decisivo para
que los Organos competentes del Poder Pblico Nacional
diseen en los mecanismos de convocatoria y operatividad
de una Asamblea a los fines propuestos; o para que, previamente, tomen la iniciativa de enmienda o de reforma
que incluya la figura de una Asamblea de esta naturaleza".

En esta decisin, sin embargo, se abren dos posibilidades concretas para que el referndum sobre la Asamblea
Constituyente adquiera eficacia. En primer lugar, que los
rganos competentes del Poder Pblico Nacional diseen
los mecanismos de convocatoria y operatividad de una
Asamblea a los fines propuestos. En este caso, por supuesto, lo importante es determinar si algn rgano del Poder
Pblico Nacional (Ejecutivo o Legislativo) tiene competencia
para "disear los mecanismos de convocatoria y operatividad de una Asamblea Constituyente" a los fines de reformar la Constitucin. La respuesta evidentemente que es
negativa, pues conforme al ordenamiento jurdico vigente,
ningn rgano del Poder Pblico tiene competencia para
ello y menos an cuando los mecanismos de convocatoria
206

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

de una Asamblea Constituyente con seguridad comportan,


modificaciones a la Constitucin. Este sera el caso, por
ejemplo, del establecimiento de un sistema puramente uninominal para la eleccin de los constituyentistas, lo que
implicara la reforma del artculo 113 de la Constitucin
que consagra el derecho poltico a la representacin proporcional de las minoras.
Pero en segundo lugar, la sentencia Referndum Consultivo II plante la alternativa, como consecuencia de la consulta popular sobre la convocatoria de la Asamblea Constituyente, de que previamente los rganos del Poder Pblico
Nacional (se refiere al Congreso) tomen la iniciativa de
enmienda o de reforma de la Constitucin que incluya la
figura de la Asamblea Constituyente.
No se olvide que conforme al mencionado artculo
246 de la Constitucin, la reforma constitucional una vez
sancionada por las Cmaras como cuerpos colegisladores,
se debe aprobar mediante referndum aprobatorio. Ninguna
norma autoriza en la Constitucin, a cambiar dicho rgimen por un referndum consultivo, cuyo texto -el de la consulta- se formule sin una sancin previa por los representantes del pueblo en el Congreso, y que sea producto de la
sola voluntad del Ejecutivo Nacional.
Nada, por tanto, impide que se convoque a un referndum consultivo para consultar al pueblo sobre el tema de la
convocatoria a una Constituyente; en cambio, en la Constitucin, nada se regula para que una reforma constitucional
se derive de una consulta popular, sin que su texto haya
sido discutido y sancionado por las Cmaras que integran
el Congreso y luego sancionado mediante referndum aprobatorio.
La Corte Suprema de Justicia, sin embargo, ha sealado que las normas constitucionales relativas a la reforma
constitucional no atan al Poder Constituyente manifestado
207

ALLAN R. BREWER-CARIAS

mediante un referndum consultivo, de lo que deriva la


posibilidad de que mediante este se pueda estructurar otra
va para la reforma de la Constitucin, mediante una
Asamblea Constituyente, no prevista expresamente en ella.
2.

La interpretacin de la Corte Suprema sobre el referndum


consultivo y la reforma constitucional

Para llegar a esta conclusin, la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia Referndum Consultivo I, dedic un Captulo (V) a la "tcnica interpretativa de la Ley Orgnica del
Sufragio y Participacin Poltica", cuyo artculo 181 fue objeto del recurso de interpretacin intentado. Conforme al
criterio de la Corte:
"Ello se circunscribe a determinar si de conformidad con
dicha norma, puede convocarse a un referndum consultivo, a los fines de determinar si corresponde a la voluntad
popular que se convoque a Asamblea Constituyente".

Al precisar sus consideraciones sobre este tema, la


Corte puntualiz que el "anlisis interpretativo" que hara,
"versa sobre la convocatoria a referndum" y nada ms;
precisando que la interpretacin que realiz no versa ni se
refiere "a consulta plebiscitaria", sobre lo cual agreg:
"En realidad, si bien ambas figuras tienden a confundirse
tericamente, mientras el referndum se refiere a un texto
o proyecto, el plebiscito tiende a ratificar la confianza en
un hombre o gobernante" (Cfr. Leclerq, Claude, Institutions
Politiques et Droit Constitutionnels, Pars 3 me Edition, pg.
137).

208

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

La Corte, en esta forma, deslind los conceptos y precis el mecanismo de participacin poltica que regula el
artculo 181 de la Ley Orgnica del Sufragio y Participacin
Poltica, que queda reducido a un referndum consultivo,
que como se ha dicho antes, tiene por objeto consultar la
opinin del pueblo sobre una decisin, que, por supuesto,
normalmente est plasmada, en proyecto por escrito. Por
eso, la Corte seal que el referndum consultivo se refiere
a un texto o proyecto, que es el que debe someterse a consulta.
En cuanto al plebiscito, no slo se traduce en un voto
de confianza "a un hombre o gobernante" como lo dijo la
Corte, sino que su carcter nunca es consultivo sino decisorio, con el plebiscito se le pide al pueblo que decida; con el
referndum consultivo se le pide al pueblo su opinin sobre una decisin que debe adoptar el rgano del Poder Pblico que formula la consulta4. Hechas estas precisiones y
analizado el artculo 181 de la Ley Orgnica del Sufragio y
Participacin Poltica, la Corte concluy sealando que de
dicha norma se desprende:
"la consagracin jurdica de la figura del referndum consultivo como mecanismo llamado a canalizar la participacin popular en los asuntos pblicos nacionales".

Al constatar que la duda planteada por los solicitantes


del recurso de interpretacin "viene fundamentalmente
referida al aspecto sustancial del referndum consultivo";
con el objeto de determinar:

En la historia reciente debe recordarse el plebiscito convocado por el


Presidente Marcos Prez Jimnez, en noviembre de 1957, solicitando
el pronunciamiento del pueblo con un si o un no, para continuar en
ejercicio de la Presidencia.

209

ALLAN R. BREWER-CARIAS

"... si la materia objeto del mismo podra estar referida a la


voluntad popular de reformar la Constitucin mediante la
convocatoria de una Asamblea Constituyente";

y luego de analizar las materias que conforme al artculo 181


de la Ley Orgnica del Sufragio y Participacin Poltica no
pueden someterse a referndum, la Corte concluy sealando que:
"... el principio general en materia de participacin democrtica radica en que la globalidad de los asuntos de especial trascendencia nacional puede ser consultado a travs
de este mecanismo".

Sin embargo, a rengln seguido, la Corte hizo el razonamiento ya referido anteriormente en varias oportunidades, de que el resultado del referndum consultivo no tiene
efectos de inmediato, sino:
"... slo procedera cuando, mediante los mecanismos legales establecidos, se d cumplimiento a la modificacin jurdica aprobada".

Es decir, el referndum consultivo sobre la convocatoria de una Asamblea Constituyente puede hacerse y adquiere vigencia, pero no sera eficaz para reformar la Constitucin sino una vez regulada dicha Asamblea en la propia
Constitucin o en otro instrumento acorde con la consulta
popular como mecanismo poltico del Poder Constituyente
Instituido para hacer la reforma general.
Si bien el razonamiento lgico de la sentencia conducira a la primera conclusin, la misma puede interpretarse
tambin en el segundo sentido, dada la consideracin que
hizo sobre la distincin entre Poder Constituyente y Poderes Constituidos.
210

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

3.

Las precisiones de la Corte sobre el Poder Constituyente y


los Poderes Constituidos

En efecto, en el Captulo relativo a la interpretacin


del artculo 181 de la Ley Orgnica del Sufragio y Participacin Poltica, a rengln seguido de la consideracin anterior sobre la eficacia de la consulta popular, la Corte Suprema en su sentencia Referndum Consultivo I entr a realizar consideraciones sobre el Poder Constituyente, sealando lo siguiente sobre el Poder Constituyente Originario:
"El Poder Constituyente Originario se entiende como potestad primigenia de la comunidad poltica para darse una
organizacin jurdica y constitucional. En este orden de
motivos, la idea del Poder Constituyente presupone la vida nacional como unidad de existencia y de decisin.
Cuando se trata del gobierno ordinario, en cualquiera de
las tres ramas en que se distribuye su funcionamiento, estamos en presencia del Poder Constituido. En cambio, lo
que organiza, limita y regula normativamente la accin de
los poderes constituidos es funcin del Poder Constituyente. Este no debe confundirse con la competencia establecida por la Constitucin para la reforma de alguna de sus
clusulas. La competencia de cambiar preceptos no esenciales de la Constitucin, conforme a lo previsto en su
mismo texto, es Poder Constituyente Instituido o Constituido, y aun cuando tenga carcter extraoficial, est limitado y regulado, a diferencia del Poder Constituyente Originario, que es previo y superior al rgimen jurdico establecido".

Distingui as la Corte, en su sentencia, tres conceptos


esenciales del constitucionalismo moderno. En primer lugar, la del Poder Constituyente Originario el cual, a decir
verdad, en los Estados Constitucionales estables solo se
211

ALLAN R. BREWER-CARIAS

manifiesta una vez, al constituirse el Estado, como "potestad primigenia de la comunidad poltica para darse una
organizacin jurdica y constitucional".
En ese caso, como lo dijo el Abate Sieys el 20 de julio
de 1789 ante el Comit Constitucional de la Asamblea revolucionaria,
"El poder constituyente todo lo puede... No se encuentra
de antemano sometido a ninguna Constitucin... Por ello,
para ejercer su funcin, ha de verse libre de toda forma y
todo control, salvo los que a l mismo le pudiera (plugiera) adoptar"5.

As concebido, el Poder Constituyente originario es


supra leges y queda legibus solutus, fuera de toda limitacin.
Es un hecho que persiste al derecho que dicho poder crea y
ordena en una Constitucin.
Sin embargo, este Poder Constituyente Originario, en el
mundo contemporneo, es una mera representacin histrica. Ese fue el que asumieron las Asambleas coloniales norteamericanas para crear, ex novo, Estados soberanos y ese fue
el que asumi la Asamblea Nacional francesa con la Revolucin, para transformar radicalmente el Estado francs. As
tambin fue el Congreso General de las Provincias de Venezuela, cuando organiz la Confederacin de Venezuela en
1811 y antes, as fueron las manifestaciones de los Cabildos
Capitales de las Provincias de la Capitana General de Venezuela que adoptaron las Constituciones Provinciales.
Pero una vez constituidos los Estados modernos, el Poder Constituyente Originario, as concebido, difcilmente
aparece de nuevo, salvo que sea como manifestacin fctica,

212

Vase la cita en Pedro De Vega, La Reforma Constitucional y la


Problemtica del Poder Constituyente, Madrid, 1988, pg. 28.

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

producto de una revolucin y, por tanto, de situaciones de


hecho.
Por ello, no es frecuente que ni siquiera despus de
una ruptura constitucional en un pas constituido, se active
en forma absoluta e inmediata el Poder Constituyente Originario. As resulta de la prctica constitucional de nuestro
pas donde, a pesar de las rupturas constitucionales, las
Asambleas o Congresos Constituyentes de 1830, 1858, 1863,
1893, 1901, 1904, y 1946 nunca se conformaron legibus solutus, pues siempre tuvieron los limites derivados del principio republicano y de la conservacin del ordenamiento jurdico precedente en todo lo no modificado por la nueva
Constitucin que se adoptaba.
En todos los casos, adems, el Poder Constituyente
originario se constitucionaliz al adoptarse la Constitucin,
y el principio de la representacin democrtica condicion
su ejercicio. Como lo ha destacado Pedro de Vega al comentar las ideas de Sieys:
"Al ser la Nacin un ente abstracto, que slo puede expresar su voluntad a travs de representantes, la potestad
constituyente slo podr actuarse a travs del mecanismo
de la representacin. El poder constituyente deja de ser entonces el poder en el que el pueblo directamente participa,
como titular indiscutible de la soberana, para convertirse
en el poder de las Asambleas en las que la Nacin delega
sin competencias"6.

Esto condujo, incluso, a que en Europa se pasara inconvenientemente de la Soberana Nacional a la Soberana
y absolutismo de los Parlamentos, principio que sigue rigiendo en la Constitucin del Reino Unido (el de la Soberana parlamentaria por delegacin del pueblo).
6

Vase Pedro De Vega, op. cit pg. 32

213

ALLAN R. BREWER-CARIAS

Ahora bien, como principio, en el Estado Constitucional, una vez aprobada la Constitucin, el Poder Constituyente Originario desaparece, se subsume en la Constitucin,
se constitucionaliza, y ese texto adquiere supremaca, regulndose usualmente el Poder Constituyente Instituido, como
mecanismo para reformar o modificar la Constitucin.
Distintos al Poder Constituyente Originario y al Poder
Constituyente Instituido, son los Poderes Constituidos; estos
son el producto de la voluntad del Poder Constituyente manifestada a travs de la Asamblea, estn sometidos esencialmente a la Constitucin y no pueden modificarla.
Ahora bien, en cuanto al Poder Constituyente Instituido, es decir, el poder de modificar la Constitucin, este
es el resultado constitucional de la tensin que deriva de
los dos principios sealados que son pilares del Estado
Constitucional, ya comentados: el principio de la democracia representativa y el principio de la supremaca constitucional, y que se encuentra inserto en el constitucionalismo
desde la primera Constitucin de la Repblica Francesa de
1791, que estableci:
"La Asamblea Nacional constituyente declara que la Nacin tiene el derecho imprescindible de cambiar su Constitucin, sin embargo, considerando que es ms conforme al
inters nacional, usar nicamente por los medios expresados en la propia Constitucin del derecho de reformar los
artculos que, segn la experiencia, se estime deben ser
cambiados, establece que se proceder a ello por medio de
una Asamblea de revisin"7.

En consecuencia, es de la esencia del constitucionalismo moderno tanto el concepto de Poder Constituyente


7

214

Art. Primero, Ttulo VII, Vase en Jacques Godechat (ed), Les


Constitutions de la France, depuis 1789, Pars 1979, pgs. 65-66.

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

Originario como el de Poder Constituyente Instituido para


reformar la Constitucin, distintos al de los Poderes Constituidos, los cuales no pueden reformar la Constitucin y se
encuentran sometidos a sta. Por ello, tiene razn la Corte
Suprema cuando en la sentencia Referndum Consultivo I
expresa que:
"En este sentido, se observa que el hecho de estar enmarcado histricamente el Poder Constituyente en la normativa constitucional, no basta para entenderlo subrogado
permanentemente al Poder Constituido.
Pretender lo contrario, o sea, que las facultades absolutas e
ilimitadas que en un sistema democrtico corresponden
por definicin a la soberana popular puedan ser definitivamente abdicados en los rganos representativos constituidos, equivaldra, en palabras de BERLIA: "que los elegidos dejan de ser los representantes de la nacin soberana
para convertirse en los representantes soberanos de la nacin". (Cfr. BERLIA, G. "De la Comptence Constituante" en
Revue de Droit Public, 1945 p. 353, citado por Pedro DE
VEGA en La Reforma Constitucional y la Problemtica del Poder Constituyente, Editorial Tecnos, Madrid, 1985, p.231)".

De ello resulta, por tanto, que el Poder Constituyente


tanto Originario o Instituido no puede quedar subrogados
a los Poderes Constituidos; y que si bien el Poder Constituyente Originario corresponde al pueblo, ste es el que,
como tal, tiene facultades absolutas e ilimitadas; no as sus
representantes electos en una Asamblea Constituyente, los
cuales no pueden confundirse con el propio pueblo soberano, ni la Asamblea Constituyente puede ser comprendida en forma alguna con el Poder Constituyente Originario.

215

ALLAN R. BREWER-CARIAS

4.

El Poder Constituyente Instituido y la reforma constitucional

Por ltimo, en el Captulo de la sentencia Referndum


Consultivo I relativo a la "tcnica interpretativa de la Ley
Orgnica del Sufragio y Participacin Poltica", la Corte
Suprema entr a hacer algunas consideraciones sobre la
reforma constitucional confundiendo lamentablemente, el
Poder Constituyente Instituido con los Poderes Constituidos. En efecto, la Corte seal:
"Nuestra Carta Magna, no slo predica la naturaleza popular de la soberana sino que adems se dirige a limitar
los mecanismos de reforma constitucional que se atribuyen a los Poderes Constituidos, en funcin de constituyente derivado.
As, cuando los artculos 245 al 249 de la Constitucin consagran los mecanismos de enmienda y reforma general, est regulando los procedimientos conforme a los cuales el
Congreso de la Repblica puede modificar la Constitucin. Y es por tanto, a ese Poder Constituido y no al Poder
Constituyente, que se dirige la previsin de inviolabilidad
contemplada en el artculo 250 ejusdem.
De all, que cuando los poderes constituidos propendan a
derogar la Carta Magna a travs de "cualquier otro medio
distinto del que ella dispone" y, en consecuencia, infrinjan
el lmite que constitucionalmente se ha establecido para
modificar la Constitucin, aparecera como aplicable la
consecuencia jurdica prevista en la disposicin transcrita
en relacin con la responsabilidad de los mismos, y en
modo alguno perdera vigencia el Texto Fundamental.

Ante estas afirmaciones debe dejarse muy claramente


establecido que conforme a la Constitucin, es incorrecto de-

216

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

cir que la reforma constitucional se atribuya a "los Poderes


Constituidos, en funcin de poder constituyente derivado".
Al contrario, en la Constitucin se distingue, con toda
precisin, entre los Poderes Constituidos (de los cuales
forman parte, en particular, a nivel nacional, el Congreso o
a nivel estadal, las Asambleas Legislativas), y el Poder
Constituyente Instituido para la reforma constitucional que
no se puede confundir con aquellos. Una cosa es constatar
que algunos Poderes Constituidos, en alguna forma, participen en el Poder Constituyente Instituido de reforma
constitucional; y otra es decir que el Poder Constituyente
Instituido de reforma constitucional se atribuye a los Poderes Constituidos, lo cual no es correcto.
En efecto, el Poder Constituyente Instituido para la reforma constitucional, conforme al artculo 246 de la Constitucin, funciona como proceso complejo, con la participacin de las siguientes instituciones: los representantes populares electos; las Cmaras Legislativas Nacionales; y el
pueblo directamente mediante referndum aprobatorio.
En efecto, en la reforma constitucional, por ejemplo,
primero, deben participar los miembros del Congreso, es
decir, los Senadores y Diputados electos. Son estos, a ttulos de representantes populares individualmente considerados, los que pueden tener la iniciativa para la reforma
constitucional, siempre que sumen al menos una tercera
parte de los miembros del Congreso. En sentido similar la
iniciativa de la reforma tambin puede partir de los diputados de las Asambleas Legislativas, considerados individualmente como representantes populares, siempre que
adopten acuerdos en cada Asamblea, con no menos de dos
discusiones, por la mayora absoluta de los miembros de
cada Asamblea, y siempre que se manifiesten la mayora
absoluta de las Asambleas Legislativas.

217

ALLAN R. BREWER-CARIAS

Segundo, en el Poder Constituyente Instituido tambin


deben participar las Cmaras Legislativas, es decir, el Senado y la Cmara de Diputados, las cuales en sesin conjunta convocada con tres das de anticipacin por lo menos,
deben pronunciarse sobre la procedencia de la iniciativa, la
cual solo ser admitida por el voto favorable de las dos terceras partes de los presentes;
Tercero, una vez admitida la iniciativa, el proyecto
respectivo se debe comenzar a discutir en la Cmara sealada por el Congreso, y se tramitar con la participacin, en
el Proceso Constituyente Instituido, de las dos Cmaras,
segn el procedimiento establecido en la Constitucin para
la formacin de las Leyes, quedando excluidos los procedimientos de urgencia; y
Cuarto, por ltimo, en el Poder Constituyente Instituido para la reforma constitucional, tambin participa el
pueblo soberano al cual debe someterse el proyecto de reforma constitucional aprobado para que mediante referndum aprobatorio, se pronuncie en favor o en contra de la
reforma, de manera que la nueva Constitucin se declarar
sancionada si fuere aprobada por la mayora de los sufragantes de la Repblica.
Como se puede apreciar, por tanto, no es cierto que la
Constitucin atribuya al Congreso de la Repblica (Poder
Constituido) la potestad de poder modificar la Constitucin; y tampoco es cierto que la reforma constitucional se
atribuya a los Poderes Constituidos, en funcin de constituyente derivado; al contrario, se atribuye al Poder Constituyente Instituido en cuya formacin participan, en un acto
complejo, tanto los representantes electos popularmente
considerados individualmente, como las Cmaras Legislativas Nacionales y el pueblo soberano mediante referndum aprobatorio.

218

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

Siendo errada la premisa de la que parte la Corte al


confundir el Poder Constituyente Instituido para la reforma constitucional con los Poderes Constituidos, en nuestro
criterio, es igualmente errada la apreciacin que formula en
el sentido de que el artculo 250 de la Constitucin sobre la
inviolabilidad de la Constitucin, solo estara dirigido a los
Poderes Constituidos y no al Poder Constituyente. Al contrario, mientras la Constitucin est vigente, el artculo 250
se aplica al Poder Constituyente Instituido para la reforma
constitucional y es, conforme a los principios de la democracia representativa y de la supremaca constitucional, un
freno a la aparicin del Poder Constituyente originario,
que solo podra manifestarse de facto.
Sin embargo, la Corte Suprema, en su sentencia Referndum Consultivo II, continu en su lnea de razonamiento
sobre el Poder Constituyente originario, no limitado y absoluto, sealando lo siguiente:
"Sin embargo, en ningn caso podra considerarse al Poder
Constituyente originario incluido en esa disposicin (art.
250), que lo hara nugatorio, por no estar expresamente
previsto como medio de cambio constitucional. Es inmanente a su naturaleza de poder soberano, ilimitado y principalmente originario, el no estar regulado por las normas
jurdicas que hayan podido derivar de los poderes constituidos, an cuando stos ejerzan de manera extraordinaria
la funcin constituyente.
Esta, indudablemente, es la tesis recogida por el propio
constituyente de 1961, el cual, consagr normas reguladoras de la reforma o enmienda de la Constitucin dirigidas
al Poder Constituido y a un tiempo, incluso desde el
Prembulo, la consagracin de la democracia como sistema poltico de la nacin, sin soslayar, coherentemente, el

219

ALLAN R. BREWER-CARIAS

reconocimiento de la soberana radicada directamente en


el pueblo.
Ello conduce a un conclusin: la soberana popular se convierte en supremaca de la Constitucin cuando aqulla,
dentro de los mecanismos jurdicos de participacin decida ejercerla".

Tres aspectos deben destacarse de estos prrafos de la


sentencia.
En primer lugar, la afirmacin de que el Poder Constituyente no est regulado por las normas jurdicas que hayan podido emanar de los Poderes Constituidos. Ello es
evidente y entendemos que nadie lo niega, pues sera contrario al principio de la soberana popular. Sin embargo,
una cosa es que el Poder Constituyente Originario no este
sometido a las normas jurdicas que puedan emanar de los
Poderes Constituidos y otra es que el Poder Constituyente
no este sometido a su propia obra, que es la Constitucin.
Lo primero nadie lo refuta, pero lo segundo es totalmente
refutable pues sera contrario al principio de la supremaca
constitucional. Una vez que en un pas, el Poder Constituyente sanciona una Constitucin, la constitucionalizacin
del Estado y del orden jurdico implica que el texto es supremo y que, como lo afirm la Corte en la misma sentencia "obliga tanto a los gobernantes como a los gobernados a
someterse a ella" y los gobernados son, precisamente, el
pueblo soberano que al sancionar la Constitucin se autolimita y se somete a su propia norma. Como tambin lo
dijo la Corte en el prrafo antes transcrito, es la soberana
popular la que se convierte en supremaca constitucional
cuando aqulla lo decida a travs de los mecanismos de
participacin previstos en el ordenamiento jurdico.
En consecuencia, no es cierto que en la Constitucin
de 1961, las normas reguladoras de la reforma constitucio220

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

nal estn slo "dirigidas al Poder Constituido". Constituyen, sin duda, manifestaciones de la rigidez constitucional
que proscribe que la Constitucin pueda ser modificada
mediante la legislacin ordinaria adoptada a las Cmaras
Legislativas como Poder Constituido, pero no puede decirse que slo estn dirigidas a los Poderes Constituidos. Al
contrario, esencialmente regulan al Poder Constituyente
Instituido y constituyen una autolimitacin que el Poder
Constituyente Originario se ha impuesto.
Por ello, insistimos, la conclusin que se formula en el
ltimo de los prrafos transcritos de la sentencia es precisamente la manifestacin de la autolimitacin mencionada
del Poder Constituyente Originario: la soberana popular
(Poder Constituyente Originario) se convierte en supremaca de la Constitucin cuando aqulla (soberana popular,
Poder Constituyente Originario) dentro de los mecanismos
jurdicos de participacin decida ejercerla (la soberana popular).
Y as, efectivamente, cuando se sancion la Constitucin de 1961 el Congreso constituyente en representacin
de la soberana popular, decidi ejercerla, y convertir el
proceso de reforma constitucional, en supremaca constitucional.
En segundo lugar, debe mencionarse, de nuevo, la
afirmacin de la Corte de que los Poderes Constituidos
pueden ejercer "de manera extraordinaria la funcin constituyente". Ello, se insiste, es incorrecto. De acuerdo con la
Constitucin, las Cmaras Legislativas como Poderes Constituidos, jams ejercen ni ordinaria ni extraordinariamente la
funcin constituyente. Participan en el Poder Constituyente
Instituido, como tambin participa el pueblo soberano al
aprobar mediante referndum aprobatorio la reforma constitucional. Pero de all a atribuirle a los Poderes Constituidos
la funcin constituyente hay una gran distancia.
221

ALLAN R. BREWER-CARIAS

En tercer lugar, debe destacarse la referencia que hizo


la Corte al Prembulo de la Constitucin, como consagratorio de la democracia como sistema poltico de la nacin,
con el reconocimiento de la soberana radicada directamente en el pueblo. Ello llev a la sentencia a dedicarle un Captulo (VI) al "Prembulo de la Constitucin", particularmente por lo que se refiere a la declaracin relativa al orden democrtico "como nico e irrenunciable medio de
asegurar los derechos y la dignidad de los ciudadanos". El
Prembulo, sin duda, constituye expresin de un "proyecto
poltico nacional", que es el de la democracia representativa
plasmado en el artculo 4 del Texto Constitucional, la cual
siempre debe conciliarse con el principio de la supremaca
constitucional que informa todo el articulado de la Constitucin.
Finalmente, de nuevo debe hacerse particular referencia al ltimo prrafo de la cita anterior de la sentencia, Referndum Consultivo I, donde se afirma, con razn, que "la
soberana popular se convierte en supremaca de la Constitucin cuando aqulla, dentro de los mecanismos jurdicos
de participacin, decida ejercerla".
De ello deriva, en primer lugar, el principio de autolimitacin del Poder Constituyente Originario cuando adopta la Constitucin, y convierte la soberana popular en supremaca constitucional, lo que implica que el pueblo soberano debe tambin regirse por la Constitucin que l mismo ha adoptado. En consecuencia, la Constitucin de 1961
rige incluso para el pueblo, que es quien se ha impuesto la
autolimitacin de que la misma sea reformada, con su directa participacin (referndum aprobatorio), en el Poder
Constituyente Instituido.
Pero en segundo lugar, el mencionado prrafo de la
sentencia permite que en caso de que la soberana popular
se manifieste mediante los mecanismos jurdicos de participacin, como un referndum consultivo, a travs del
222

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

mismo pueda instituirse otra forma de reforma constitucional, cediendo all el principio de la supremaca constitucional frente a la soberana popular.
Este, en definitiva, fue el punto medular de la solucin poltica que el mximo rgano jurisdiccional dio al
conflicto que estaba planteado entre soberana popular y
supremaca constitucional: an cuando la Constitucin no
regula expresamente la Asamblea Constituyente como Poder Constituyente Instituido para la reforma constitucional, la misma puede ser convocada como resultado de una
consulta popular realizada mediante referndum consultivo regulado en la Ley Orgnica del Sufragio y Participacin Poltica; convirtindose entonces la soberana popular,
de nuevo, en supremaca constitucional.
5. La consulta popular sobre la convocatoria a la Asamblea
Constituyente como derecho inherente a la persona humana.
Por ltimo, debe hacerse mencin al Captulo VII de
la sentencia Referndum Consultivo I, en el cual la Corte se
refiri, al "derecho a la participacin" a los efectos de considerar que conforme al artculo 50 de la Constitucin, el
derecho a la consulta popular sobre la convocatoria al pueblo para una Asamblea Constituyente, es un derecho no
enumerado o implcito, inherente a la persona humana.
Esta conclusin de la Corte deriva de la integracin de
la laguna constitucional originada en la no enumeracin
expresa de tal derecho, considerando en general, que:
"El referndum previsto en la Ley Orgnica del Sufragio y
Participacin Poltica, es un derecho inherente a la persona
humana no enumerado, cuyo ejercicio se fundamenta en el
artculo 50 de la Constitucin".

223

ALLAN R. BREWER-CARIAS

Esta declaracin de la Corte, sin duda, debe celebrarse


porque es una muestra ms de la progresin en la consagracin de los derechos fundamentales, va la aplicacin
del artculo 50 de la Constitucin. Sin embargo, derivar que
el derecho a la participacin poltica es un derecho inherente a la persona humana quizs sea una exageracin, porque
no se trata de un derecho personal o individual, sino poltico o institucional. En realidad, puede decirse que la participacin es de la esencia de la democracia por lo que la consulta popular, solo establecida recientemente en el artculo 181
de la Ley Orgnica del Sufragio y Participacin Poltica, perfectamente puede considerarse como un derecho poltico inherente al ciudadano venezolano.
Por ello, sin duda, para que quede reconocido el derecho a la participacin y para realizar un referndum consultivo conforme al artculo 181 de la Ley Orgnica del Sufragio, no era ni es necesario realizar reforma constitucional alguna.
Ahora bien, la Corte, en su sentencia, considerar el referndum como un derecho inherente a la persona humana, seal que:
"Ello es aplicable, no slo desde el punto de vista metodolgico sino tambin ontolgicamente, ya que si se considerara que el derecho al referendo constitucional depende de
la reforma de la Constitucin vigente, el mismo estara supeditado a la voluntad del poder constituido, lo que pondra a ste por encima del poder soberano. La falta de tal
derecho en la Carta Fundamental tiene que interpretarse
como laguna de la Constitucin, pues no podra admitirse
que el poder soberano haya renunciado ab initio al ejercicio
de un poder que es obra de su propia decisin poltica".

224

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

De este prrafo, sin embargo, de nuevo surge la observacin que hemos ya efectuado: la reforma constitucional prevista en la Constitucin no se atribuye al Poder
Constituido como impropiamente se afirma, sino al Poder
Constituyente Instituido en cuya conformacin participan
las Cmaras Legislativas, pero tambin participa el pueblo
directamente mediante referndum aprobatorio.
Por lo dems, y salvo esta precisin, la conclusin del
prrafo es evidente: conforme al criterio de la Corte no es
necesaria reforma constitucional alguna para que se pueda
reconocer como derecho constitucional al referendo o la
consulta popular sobre la convocatoria al pueblo para una
Asamblea Constituyente. En realidad, ese no es ni era el
problema; este resulta de la secuela de la consulta popular.
En efecto, una vez efectuado el referndum consultivo, que conforme al artculo 182 de la Ley Orgnica del Sufragio y Participacin Poltica deben contener:
"la formulacin de la pregunta en forma clara y precisa, en
los trminos exactos en que ser objeto de la consulta, de
tal manera que pueda contestarse con un "si" o un "no";

y si la mayora (que habra que determinar si es sobre los


electores o inscritos en el Registro Electoral o los votantes
efectivos) la obtiene el "si" para la convocatoria a la Asamblea Constituyente como lo ha dicho la Corte en las dos
sentencias analizadas, ello tendra "vigencia inmediata" en
cuanto a mandato popular obligatorio para los rganos del
Estado. Ese mandato popular, sin embargo, en s mismo no
tendra eficacia, como lo afirm la Corte en la sentencia
Referndum Consultivo I, sino
"... cuando, mediante los mecanismos legales establecidos,
se d cumplimiento a la modificacin jurdica aprobada.
Todo ello siguiendo procedimientos ordinarios previstos en el

225

ALLAN R. BREWER-CARIAS

orden jurdico vigente, a travs de los rganos del Poder Pblico competentes en cada caso"

He aqu el problema jurdico, que queda por resolver


y que depender de la forma cmo se haga la consulta popular o de la manera que se manifiesta la voluntad popular. Una vez que el pueblo, mediante el referndum consultivo, se manifieste a favor de la convocatoria de una Asamblea Constituyente, vendra ineludiblemente la tarea de
establecer formalmente el rgimen de la misma por los rganos del Poder Pblico Nacional con competencia para ello,
los cuales deben, obligatoriamente, mediante los mecanismos legales establecidos, dar cumplimiento a la modificacin jurdica aprobada en el referndum.
Sin embargo, en el ordenamiento constitucional y legal vigente no hay atribucin de competencia alguna, a
rgano alguno del Poder Pblico Nacional, para establecer
el rgimen de una Asamblea Constituyente con poder para
reformar la Constitucin por una va distinta a la de los
artculos 245 y 246 de la Constitucin.
Ese rgimen no podra establecerse ni por una Ley del
Congreso ni por un Decreto del Presidente de la Repblica,
salvo que en la consulta popular se pregunte expresamente
sobre los diversos elementos que configuran dicho rgimen
(carcter, nmero de miembros, forma de eleccin, condiciones de elegibilidad, duracin, mandato acorde con la
Constitucin vigente) y sobre el rgano del Poder Pblico
que debe regular la Constituyente. Sin embargo, en dicho
rgimen no se podran establecer condiciones de elegibilidad de los constituyentistas distintos a los previstos en el
artculo 112 de la Constitucin; ni un sistema electoral totalmente uninominal, por ejemplo, que no garantice el derecho a la representacin proporcional de las minoras como lo prev el artculo 113 de la Constitucin.
226

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

Para establecer un rgimen de esa naturaleza, indudablemente que en la Constitucin, la competencia la tiene
el Poder Constituyente Instituido para la reforma constitucional conforme al artculo 246 de la Constitucin.
Precisamente, por este escollo jurdico, quizs, la sentencia Referndum Consultivo II, expresamente se refiri a
las dos vas que se abren para hacer efectivo el referndum
consultivo sobre la convocatoria a una Asamblea Constituyente:
La primera, es que "los rganos competentes del Poder
Pblico Nacional diseen los mecanismos de convocatoria
y operatividad de una Asamblea Constituyente", por supuesto, conforme a los trminos de la consulta. Para que
esta primera va sea factible, tendra que existir en el ordenamiento jurdico la atribucin de competencia a algn rgano del Poder Pblico Nacional para establecer el rgimen de una Constituyente para modificar la Constitucin
en una forma distinta a la prevista en los artculos 245 y
246 de la Constitucin, y esa atribucin no existe. La nica
posibilidad que quedara, sin embargo, desde el punto de
vista jurdico-constitucional, sera que en la propia consulta
popular no slo se formularan las preguntas sobre el rgimen de la Constituyente, sino se inquiriera al pueblo sobre
el rgano del Poder Pblico que debe formalizar ese rgimen, y siempre que el mismo no implique modificaciones a
la Constitucin vigente.
La segunda, como alternativa, es que previamente a la
convocatoria efectiva de la Asamblea Constituyente, los
rganos del Poder Pblico Nacional "tomen la iniciativa de
enmienda o de reforma que incluya la figura de una
Asamblea Constituyente"; lo cual resultara necesario si el
rgimen de la Constituyente implicase reformas a la misma
Constitucin (por ejemplo, conforme a lo sealado, a los
artculos 112 y 113).
227

ALLAN R. BREWER-CARIAS

La Corte, en definitiva, lo que resolvi fue la constitucionalidad del referndum consultivo sobre la convocatoria
de una Asamblea Constituyente, pero no resolvi expresamente la constitucionalidad de su convocatoria sin que
se establezca previamente su rgimen mediante una reforma constitucional.
Sin embargo, todos los argumentos de la motivacin
de las sentencias apuntan a que, dependiendo cmo se
haga la consulta popular, se legitime posteriormente el instrumento poltico de la Asamblea Constituyente convocada
para reformar la Constitucin, incluso sin que se produzca
una reforma constitucional previa.

228

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

CUARTA PARTE
LA INICIATIVA PRESIDENCIAL PARA
LA CONVOCATORIA A LA ASAMBLEA
NACIONAL CONSTITUYENTE (DECRETO
N 3 DEL 02-02-99) Y SUS VICIOS: EL
FRAUDE A LA CONSTITUCION

229

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

I.

LA INICIATIVA PRESIDENCIAL PARA REALIZAR


EL REFERENDUM SOBRE LA CONVOCATORIA
DE UNA ASAMBLEA CONSTITUYENTE

Despus que la Corte Suprema de Justicia en Sala Poltico Administrativa, mediante sentencias de 19 de enero
de 1999, abri el camino para la estructuracin de una tercera va para reformar la Constitucin, distinta a la Reforma General y la Enmienda previstas en sus artculos 245 y
246, como consecuencia de una consulta popular para convocar una Asamblea Constituyente; todo el pas estaba
preparado para que el Presidente de la Repblica, o el
Congreso de la Repblica, o ambos rganos del Poder Pblico, elaboraran el conjunto de preguntas que son necesarias e indispensables para que, mediante un referndum
consultivo, se pudiese elaborar el rgimen de la Asamblea
Constituyente como resultado, precisamente, de la consulta
popular.
La discusin sobre si era necesaria o no una reforma
constitucional previa para convocar la Asamblea Constituyente, sin duda, ces con las sentencias de la Corte; y se
traslad a otros dos aspectos: quin tomara la iniciativa de
convocar al referndum consultivo sobre la convocatoria
de la Asamblea Constituyente: el Congreso o el Presidente
de la Repblica; y cul sera el texto de la consulta popular
para que el rgimen de la Constituyente fuera el producto
231

ALLAN R. BREWER-CARIAS

del Poder Constituyente Originario, es decir, de la manifestacin de voluntad del pueblo a travs de la consulta popular.
Pronto estos aspectos de la discusin seran enfrentados: el Presidente de la Repblica, el da 02 de febrero de
1999, dict el Decreto N 3 mediante el cual tom la iniciativa de decretar "la realizacin de un referendo para que el
pueblo se pronuncie sobre la convocatoria de una Asamblea Nacional Constituyente" (art. 1). En esta forma, el
primer aspecto de la discusin haba sido resuelto, y el
Congreso ni siquiera tuvo tiempo de comenzar a discutir el
tema. Es decir, el Presidente de la Repblica asumi la iniciativa de convocar al referendo; lo que por supuesto no
descartaba que el Congreso pudiera tambin convocar otro
referendo o sumarse al convocado por el Presidente.
Pero el segundo punto de la discusin no fue resuelto,
pues conforme al criterio de las sentencias de la Corte Suprema de Justicia, el Poder Constituyente Originario para
crear una Asamblea Constituyente con el objeto de reformar la Constitucin, mediante un referndum consultivo,
deba pronunciarse sobre los diversos aspectos que deben
configurar el rgimen de la Asamblea Constituyente. Sin
embargo, el Decreto N 3 del 02-09-99 no satisfizo estas
exigencias y, al contrario, omiti toda referencia al rgimen
de la Constituyente, sustituyendo este aspecto por una solicitud al pueblo de delegacin al propio Presidente de la
Repblica para regular slo "las bases del proceso comicial"
en el que se elegirn los integrantes de la Asamblea Nacional Constituyente.
Por otra parte, es indudable que despus de las sentencias de la Corte Suprema, el carcter de la Constituyente
haba quedado delineado: de acuerdo a las mismas, se trataba de un nuevo medio de reforma constitucional, distinto
a los previstos en la Constitucin de 1961 (art. 245 y 246),
que poda derivarse de una consulta al pueblo, es decir, de
232

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

una manifestacin de la soberna popular. Conforme a ello,


la Asamblea Constituyente tena que actuar con sujecin a
la Constitucin de 1961, hasta que este texto fuese sustituido por uno nuevo, producto, precisamente de la actividad
de la Asamblea; por lo que la Asamblea Constituyente
convocada bajo el marco de la Constitucin de 1961 luego
de un referndum consultivo, no poda tener otras funciones que las de elaborar una nueva Constitucin producto
del pacto poltico-social-constitucional a que llegara la
Asamblea.
Este carcter de la Asamblea Nacional Constituyente,
que despus de las sentencias de la Corte Suprema no estaba en discusin, sin embargo, ha vuelto a ser tema de debate, por la redaccin del Decreto N 3 que concibe a la
Asamblea Constituyente como un rgano del Estado para
"transformar el Estado y crear un nuevo orden jurdico que
permita el funcionamiento efectivo de una democracia social y participativa" (art. 3, Primera); es decir, un rgano
con poderes imprecisos e ilimitados.
El Decreto N 3 de 02-02-99, en todo caso, es de los
textos ms importantes y polmicos de este tiempo contemporneo de Venezuela; razn por la cual debe ser analizado con detenimiento.
II.

NATURALEZA Y FUNDAMENTOS DEL DECRETO N 3 DE 02-02-99

Debe sealarse, ante todo, que el Decreto N 3 de 02-0299, tiene su fundamento nico y exclusivo, "en el artculo 181
de la Ley Orgnica del Sufragio y Participacin Poltica, en
concordancia con los artculos 182, 185 y 186, ejusdem".
Por tanto, sin la menor duda, se trata de un acto administrativo de rango sublegal que, como todo acto administrativo, es dictado en ejecucin directa de disposiciones
233

ALLAN R. BREWER-CARIAS

legales, en este caso, de la Ley Orgnica del Sufragio y Participacin Poltica y particularmente de los citados artculos 181, 182, 185 y 186, que regulan los referendos consultivos.
En primer lugar, debe sealarse que el artculo 181 de
la Ley Orgnica limita el referndum que all se regula a la
categora de referndum consultivo, es decir, aqul que tiene
por objeto "consultar a los electores sobre decisiones de especial trascendencia nacional". En consecuencia, conforme
a la Ley Orgnica del Sufragio y Participacin Poltica, no
se pueden convocar referendos aprobatorios, revocatorios
o decisorios sino solamente consultivos, es decir, para consultar a los electores.
La actividad consultiva, por supuesto, siempre es de
carcter previo a la toma de una decisin que necesariamente se adopta por otro rgano del Estado, diferente al
consultado. Incluso, en los casos de consultas obligatorias
(pues las puede haber facultativas) o que sean vinculantes
(pues las puede haber no vinculantes) el ente que emite o
evaca la consulta nunca es el que decide, sino quien decide es la entidad que requiere la consulta, es decir, la consultante.
En consecuencia, estando el Decreto N 3 fundamentado en el artculo 181 de la Ley Orgnica del Sufragio y
Participacin Poltica, el referendo que se puede convocar
conforme al mismo no podra ser otro que un referendo
consultivo, de consulta a la poblacin, en este caso, sobre la
convocatoria de una Asamblea Constituyente; que no podra implicar, en s mismo, la adopcin de una decisin
directamente por el pueblo de convocar la Asamblea. La
consulta en lo que puede consistir es en la obtencin de la
opinin del pueblo sobre la convocatoria de la Asamblea;
convocatoria que corresponde ser decidida por el rgano
que ejerce la iniciativa de convocar al referendo para efectuar la consulta, es decir, en este caso, el Presidente de la
234

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

Repblica en Consejo de Ministros. Sin embargo, como se


analizar ms adelante, el Decreto N 3 lejos de convocar un
referendo consultivo, lo que ha hecho es convocar un referendo decisorio o plebiscito no previsto en el ordenamiento
jurdico y que en definitiva es de imposible ejecucin pues la
institucin que se pretende hacer convocar no existe.
En cuanto al artculo 182 de la Ley Orgnica del Sufragio y Participacin Poltica que se cita en el fundamento
del Decreto N 3, este establece los requisitos que debe contener la convocatoria al referendo, y que son los siguientes:
"1. Formulacin de la pregunta en forma clara y precisa, en
los trminos exactos en que ser objeto de la consulta, de
tal manera que pueda contestarse con un "si" o un "no";
y
2.

Exposicin breve de los motivos acerca de la justificacin y propsito de la consulta".

En consecuencia, el Decreto de convocatoria a la celebracin de un referendo necesariamente debe contener una


"exposicin de motivos, acerca de la justificacin y propsito de la consulta", y la pregunta debe formularse en forma
clara y precisa, en los trminos exactos en que ser objeto
de la consulta, de tal manera que pueda contestarse con un
"si" o un "no".
De nuevo, aqu, la Ley Orgnica es precisa y exacta al
referirse al carcter consultivo, no decisorio, ni aprobatorio,
ni revocatorio del referendo regulado en ella, lo cual tiene
que condicionar el carcter de la pregunta que se formula,
que tiene que ser sobre una decisin que el rgano consultante debe adoptar de acuerdo con la opinin del pueblo,
lo que implica que la pregunta tiene que formularse acorde
con el carcter consultivo. Ello excluye cualquier forma de
pregunta concebida en s misma como una decisin.
235

ALLAN R. BREWER-CARIAS

En el caso de la consulta sobre la convocatoria de una


Asamblea Nacional Constituyente, las preguntas tendran
que ser formuladas de manera de, efectivamente, consultar, es decir, de conocer la opinin del pueblo sobre una
decisin que corresponde tomar al ente consultante; y no
podran, en si mismas, configurarse como una decisin
adoptada directamente por el pueblo. La Ley Orgnica,
que regula los referendos consultivos, simplemente no
permite la figura del referendo decisorio y, ni siquiera, de
carcter aprobatorio. Sin embargo, como se analizar ms
adelante, el Decreto N 3 no convoca a un referendo consultivo, sino a un referendo decisorio o plebiscitario, contrariando lo establecido en la Ley Orgnica.
El Decreto tambin invoca como fundamento, al artculo 185 de la Ley Orgnica que estable las materias que no
pueden someterse a referendos nacionales, y que son:
"1. Presupuestarias, fiscales o tributarias;
2.

Concesin de amnista o indultos;

3.

Suspensin o restriccin de garantas constitucionales;


supresin o disminucin de los derechos humanos;

4.

Conflictos de poderes que deban ser decididos por los


rganos judiciales;

5.

Revocatoria de mandatos populares, salvo lo dispuesto en otras leyes; y

6.

Asuntos propios del funcionamiento de algunas entidades federales o de sus municipios"

Es decir, esta norma a lo que se destina es a enumerar


las materias que no pueden ser sometidas a referendos nacionales que, por supuesto, se entiende que son los referendos consultivos que regula la Ley Orgnica. En dicha
enumeracin, por supuesto, no est la consulta popular
236

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

sobre la convocatoria de una Asamblea Constituyente, la


cual puede perfectamente realizarse, y as qued precisado
por las sentencias de la Corte Suprema de Justicia.
Por ltimo, el Decreto tambin hace referencia al artculo 186 de la Ley Orgnica que precisa las situaciones excepcionales en las cuales no pueden celebrarse referendos y
que son, primero, durante la vigencia del Decreto que declare el estado de emergencia; segundo, durante la vigencia
del Decreto de suspensin o restriccin de garantas constitucionales; y tercero, durante la vigencia del Decreto que se
dicte para evitar graves trastornos del orden pblico, previstos en los artculos 240, 241 y 244 de la Constitucin.
Ninguna de estas situaciones se da actualmente a nivel nacional, de manera que pudiera impedir la realizacin de un
referndum consultivo; quedara, sin embargo, como tema
de discusin la situacin de suspensin o restriccin de
garantas constitucionales en reas fronterizas.
Las anteriores normas legales son, por tanto, la base
legal del acto administrativo dictado por el Presidente de la
Repblica en Consejo de Ministros contenido en el Decreto
N 3.
III. LA CONVOCATORIA A UN REFERNDUM DECISORIO (PLEBISCITO) Y AUTORIZATORIO Y
LA VIOLACIN DE LA LEY ORGNICA DEL SUFRAGIO Y PARTICIPACIN POLTICA
Tal como se ha dicho, la Ley Orgnica del Sufragio y
Participacin Poltica establece y regula la figura del referndum consultivo, y ello fue as, a iniciativa de la Comisin Presidencial para la Reforma del Estado y como consecuencia de los estudios que se haban hecho sobre el tema de la participacin poltica con motivo del Proyecto de

237

ALLAN R. BREWER-CARIAS

Reforma Constitucional que se discuti en el Congreso hace ocho aos.


La Ley Orgnica, en todo caso, slo regul un tipo de
referendo, el referendo consultivo que como su nombre lo
indica, tiene por objeto consultar al pueblo soberano sobre
una decisin que debe adoptar un rgano del Poder Pblico. No se trata, por tanto, de un referndum aprobatorio
que consiste en la aprobacin popular, mediante referndum, de una decisin estatal ya adoptada, como es el caso
de la previsin del artculo 246 de la Constitucin que regula el referndum aprobatorio por la mayora de los sufragantes, de la reforma general de la Constitucin una vez
que sea sancionada por las Cmaras Legislativas. Tampoco
se trata de un referndum decisorio, en el cual es el pueblo
soberano a travs del referndum el que adopta una decisin. En la terminologa constitucional, el referndum decisorio equivale al Plebiscito, que en definitiva es la manifestacin de voluntad popular decisoria sobre una situacin
jurdica.
Se insiste, en la Ley Orgnica slo se regula el referndum consultivo, lo que implica que la consulta popular
que conforme a la misma puede hacerse, en primer lugar,
es de carcter facultativo, no obligatoria, por no disponerlo
as norma alguna del ordenamiento; y en segundo lugar,
an cuando puede considerarse como vinculante desde el
punto de vista poltico, no lo es desde el ngulo estrictamente jurdico, por no disponerlo as norma alguna del
ordenamiento.
Como actividad consultiva, la consulta popular que se
realice mediante referndum siempre es previa a la adopcin de una decisin por parte del rgano del Estado consultante, el cual tiene que tener competencia para adoptar
esa decisin.

238

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

Ahora bien, en el caso del referndum consultivo sobre la convocatoria de la Asamblea Constituyente, como se
ha sealado, y de acuerdo con la doctrina de la Corte Suprema de Justicia sentada en las sentencias de 19-01-99, se
trata de una tercera va para la reforma constitucional, distinta a las previstas en los artculos 245 y 246 de la Constitucin, que se puede convocar siempre que se consulte
previamente la soberana popular mediante el referndum
consultivo previsto en la Ley Orgnica del Sufragio y Participacin Poltica. La iniciativa para realizar el referndum
la tienen, tanto el Presidente de la Repblica en Consejo de
Ministros como el Congreso de la Repblica, y la competencia para convocar la Asamblea, si la consulta popular es
favorable a ello, resultar de la misma consulta popular,
segn las preguntas que deben hacerse al pueblo.
Ahora bien, en contraste con ese carcter y rgimen
legal, el referndum cuya realizacin ha decretado el Presidente de la Repblica conforme al Decreto N 3 "para que
el pueblo se pronuncie sobre la convocatoria de una Asamblea Nacional Constituyente" (art. 1), no se ajusta a las disposiciones de la Ley Orgnica del Sufragio y Participacin
Poltica; y ello no por lo dispuesto en el artculo 1 del Decreto, cuyo texto es impecable jurdicamente como consulta
sobre la convocatoria a una Asamblea Nacional Constituyente; sino por lo dispuesto en las preguntas contenidas en
el artculo 3 del Decreto.
En efecto, esta norma, en relacin con la Primera Pregunta establece:
"Art. 3 El instrumento electoral contendr las siguientes
preguntas que sern contestadas con un "si" o un "no":
PRIMERA: Convoca usted una Asamblea Nacional Constituyente con el propsito de transformar el Estado y crear
un nuevo ordenamiento jurdico que permita el funcionamiento efectivo de una Democracia Social y Participativa?".

239

ALLAN R. BREWER-CARIAS

Por ahora interesa referirnos slo a la forma cmo se


ha formulado la pregunta, que lejos de ser una consulta al
pueblo sobre una decisin que luego ha de adoptar un rgano del Poder Pblico, conlleva a que sea el mismo pueblo el que adopte la decisin en si misma.
En efecto, la pregunta es Convoca usted una Asamblea
Nacional Constituyente.....?; lo que significa que responder
con un "si", es decidir convocar la Asamblea; es decir, no se
trata de dar un voto favorable para que se la convoque,
sino convocarla directamente. Por tanto, con la pregunta lo
que se persigue es que sea el pueblo, directamente, mediante
un referndum que ya no es consultivo, sino decisorio o plebiscitario, el que convoque la Asamblea Nacional Constituyente.
Lo mismo puede decirse respecto de la forma como
tambin se formul la segunda pregunta del referndum
en el artculo 3 del Decreto N 3:
SEGUNDA: Autoriza usted al Presidente de la Repblica
para que mediante un acto de gobierno fije, oda la opinin de los sectores polticos, sociales y econmicos, las
bases del proceso comicial en el cual se elegirn los integrantes de la Asamblea Nacional Constituyente?

En este caso, por la pregunta Autoriza usted al Presidente de la Repblica...? tampoco se est en presencia de
un referndum consultivo, sino de un referndum "autorizatorio", que tampoco prev ni regula el ordenamiento jurdico. En ese caso, responder con un "si" significa autorizar
al Presidente de la Repblica para que haga algo para lo
cual no tiene competencia constitucional y sera contrario
al derecho de participacin que la Corte Suprema reconoci como inherente a la persona humana, para admitir la
realizacin del referndum sobre la convocatoria de la
Asamblea Constituyente. Por otra parte, la expresin utili240

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

zada en la pregunta de autorizar al Presidente para que fije


mediante un acto de gobierno las bases del proceso comisial,
implica darle rango constitucional a la propia respuesta al
referndum, en caso de que sea por el "si", lo cual slo podra ocurrir si es formulada por la mayora absoluta del
electorado, lo cual no est regulada.
En todo caso, ni un referendo decisorio ni un referendo autorizatorio estn previstos en la Ley Orgnica del Sufragio y Participacin Poltica que fue el texto que interpret la Corte Suprema de Justicia al abrir la posibilidad de
una tercera va de reforma constitucional no prevista expresamente en la Constitucin, por lo que las preguntas
mencionadas, tal y como estn redactadas, no se ajustan a
lo dispuesto en los artculos 181 y siguientes de la Ley Orgnica del Sufragio y Participacin Poltica.
Por otra parte, debe destacarse que para que un referndum decisorio, plebiscitario o autorizatorio pudiera tener validez, como decisin del pueblo soberano, tiene que
determinarse que al menos la mayora de los ciudadanos
inscritos en el Registro Electoral como votantes del pas se
pronuncie favorablemente para que pueda considerarse
que el pueblo ha decidido o autorizado algo mediante el
referndum.
IV. LA INEFICACIA DE UN REFERENDO DECISORIO O AUTORIZATORIO POR NO EXISTIR REGULACION ALGUNA DE LA MAYORIA REQUERIDA PARA QUE LA DECISION POPULAR SE
CONSIDERE ADOPTADA
En efecto, debe sealarse que la Ley Orgnica del Sufragio y Participacin Poltica, al regular el referendo consultivo, no prev mayora alguna para que se pueda considerar como favorable la consulta que se formule, precisamente porque se trata de una consulta. La votacin en la
241

ALLAN R. BREWER-CARIAS

misma puede resultar, incluso, con una alta abstencin,


pero como se trata de una consulta, en realidad no importa
que un porcentaje bajo de las votantes inscritos en el Registro Electoral sea el que en definitiva se pronuncie.
Ello, sin embargo, no podra ocurrir en un referendo
decisorio o autorizatorio, es decir, en un plebiscito, en el
cual para que una decisin pueda considerarse adoptada
directamente por el pueblo como soberano, al menos tiene
que pronunciarse favorablemente sobre la decisin ms de
la mitad de los votantes inscritos en el Registro Electoral.
Por ello, por ejemplo, el referndum aprobatorio que regula el artculo 246 de la Constitucin, respecto de la reforma
constitucional, con razn exige que sea "aprobada por la
mayora de los sufragantes de toda la Repblica".
En el caso del ilegal referendo decisorio o autorizatorio que se decreta realizar en el Decreto N 3 del 02-02-99,
el mismo no puede tener efecto jurdico alguno, pues no se
prev qu mayora se requiere para que tenga valor, ya que
dicha figura no tiene regulacin en el ordenamiento jurdico venezolano. Es decir, sea cual sea la votacin favorable
que pueda tener la respuesta al "si", no habra forma alguna de determinar si la decisin fue adoptada o no por el
pueblo soberano ya que no est establecido de antemano
cual es la mayora de votos requerida para que la decisin
popular se entienda como tomada.
V.

LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE QUE SE


PRETENDE CONVOCAR CON UN REFERENDO
DECISORIO CON PODERES IMPRECISOS E ILIMITADOS

Hemos sealado que conforme a las sentencias de la


Corte Suprema de Justicia de 19-01-99, sta ha admitido
que mediante la realizacin de un referendo consultivo so242

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

bre la convocatoria a una Asamblea Constituyente, se puede disponer de un mecanismo poltico para reformar la
Constitucin, distinto a los instrumentos previstos en sus
artculos 245 y 246.
Esto significa que la convocatoria a dicha Asamblea
Constituyente, en ningn caso, en si misma puede significar la derogacin o relajamiento de la Constitucin de 1961,
la cual contina en vigencia hasta que sea sustituida por
otra como consecuencia del trabajo de la Asamblea y luego
de la realizacin de un referendo aprobatorio de la reforma
constitucional. En consecuencia, el funcionamiento de la
Asamblea Constituyente no significa que esta pueda suplantar los Poderes Constituidos del Estado o pueda asumir las funciones que corresponden a los rganos de los
Poderes Ejecutivo, Legislativo o Judicial.
Sin embargo, es de sealar, que en la Pregunta Primera del artculo 3 del Decreto N 3, al someterse a decisin
del pueblo el convocar la Asamblea Nacional Constituyente, se precisa el objeto o propsito que tendra la que se
convoque, si resulta un "si" mayoritario, sin saberse en qu
proporcin, consistente en "transformar el Estado y crear un
nuevo ordenamiento jurdico que permita el funcionamiento
de una Democracia Social y Participativa".
De acuerdo con esta pregunta, por tanto, la Constituyente que se convoque popularmente, tendra una misin
distinta a la Asamblea Constituyente que conforme a la
sentencia de la Corte Suprema del 19-01-99 puede resultar
de un referndum consultivo, como un mecanismo para
reformar la Constitucin distinto a los regulados en los artculos 245 y 246 de la Constitucin. La misin de la Asamblea Constituyente producto del derecho a la participacin,
conforme a esas sentencias, es para reformar la Constitucin, por lo que mientras eso ocurra, contina vigente la
Constitucin de 1961 y con ella, el rgimen de funcionamiento del Estado que ella establece.
243

ALLAN R. BREWER-CARIAS

En consecuencia, es totalmente incompatible con una


Asamblea Constituyente cuyo mandato es reformar la
Constitucin, la Primera Pregunta del artculo 3 del Decreto N 3 que pretende que el pueblo, mediante referndum
decisorio, convoque una Asamblea Nacional Constituyente
"con el propsito de transformar el Estado y crear un nuevo ordenamiento jurdico".
En efecto, transformar el Estado, no es otra cosa que
cambiar o modificar la organizacin y distribucin del Poder Pblico.
Ahora bien, de acuerdo con la Constitucin de 1961, el
Poder Pblico se divide en las ramas Nacional, Estadal y
Municipal (art. 118) y dentro de cada rama, conforme al
principio de la separacin orgnica de poderes, se distribuye entre los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial a
nivel Nacional y entre los Poderes Legislativo y Ejecutivo a
nivel Estadal y Municipal. En consecuencia, "transformar el
Estado", ante todo, es transformar la distribucin vertical
del Poder Pblico, lo que significa transformar la forma
Federal del Estado, sea para eliminar la Federacin y establecer un Estado Unitario y, por tanto, Centralizado; sea
para acentuar la Federacin reforzando el proceso de descentralizacin poltica; sea sustituyendo la forma Federal
por otra forma de descentralizacin territorial.
Pero "transformar el Estado", tambin es transformar
el principio de la separacin orgnica de poderes, entre el
Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial en
los diversos niveles territoriales, sea para eliminar tal separacin estableciendo un rgimen de unicidad del Poder
Pblico, sea acentuando la separacin de poderes.
Adems, en este contexto de la separacin de poderes,
"transformar el Estado" es transformar el sistema de gobierno que resulta de la relacin entre los poderes. Si la separacin de poderes se elimina se establecera un sistema
244

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

de gobierno por una Asamblea que concentrara todo el


Poder, y si la misma permanece, la transformacin tendra
que conducir a estructurar o un sistema parlamentario o un
sistema ms presidencial.
De igual manera, "transformar el Estado", es transformar la estructura y funcionamiento de los rganos del
Poder Pblico, es decir, a nivel Nacional, del Ejecutivo Nacional (Presidencia, Ministerios y Oficinas Centrales), del
Congreso (como Senado y Cmaras de Diputados) y de la
Corte Suprema de Justicia y dems Tribunales; a nivel Estadal, de las Gobernaciones y de las Asambleas Legislativas y a nivel Municipal de las Alcaldas y de los Concejos
Municipales.
En este contexto, "transformar el Estado" tambin implicara transformar el rgimen de formacin de los rganos del Poder Pblico, es decir, el rgimen del gobierno
democrtico, representativo, responsable y alternativo (art.
3 de la Constitucin) que hemos tenido hasta el presente,
con sus consecuencias en cuanto al rgimen del sufragio y
de los partidos polticos.
Una Asamblea Legislativa que asumiera cualquiera
de esas transformaciones durante su funcionamiento, no
sera un instrumento o mecanismo para reformar la Constitucin, sino para asumir el Poder Pblico en su totalidad o
parcialmente, lesionando las competencias de los rganos
que lo ejercen conforme a la Constitucin vigente. En consecuencia, la nica manera de interpretar el propsito de la
Asamblea Nacional Constituyente a que se refiere el Decreto N 3, de "transformar el Estado", acorde con las sentencias de la Corte Suprema de Justicia, sera el reducir su
mandato o propsito a elaborar y sancionar el texto de la
nueva Constitucin que "transforme el Estado", de manera
que la transformacin estatal que se refleje en la misma, slo
podra entrar en vigencia cuando dicha nueva Constitucin
se apruebe mediante referendo, oportunidad en la cual que245

ALLAN R. BREWER-CARIAS

dara sustituida la actual Constitucin de 1961. Interpretar lo


contrario, como parece ser la intencin de la Primera Pregunta del artculo 3 del Decreto N 3, significara darle el
Poder Pblico total a la Asamblea, lo cual sera contrario a la
Constitucin de 1961 que necesariamente tiene que seguir
vigente durante el funcionamiento de la Asamblea.
En sentido similar debe razonarse respecto del otro
propsito que se pretende atribuir a la Asamblea Nacional
Constituyente a que se refiere el Decreto N 3 y que consiste
en "crear un nuevo ordenamiento jurdico". Si de lo que se
trata es del mandato de elaborar un nuevo texto constitucional que, al ser sancionado y aprobado mediante referendo,
sustituya el texto de la Constitucin de 1961, ello significara
que la Asamblea tendra la tarea que las sentencias de la
Corte Suprema de Justicia le habran asignado.
Sin embargo, tal como se expresa en la Pregunta Primera del artculo 3 del Decreto N 3, esa no parece ser la
intencin del mismo, por lo que atribuir a la Asamblea la
misin de "crear un nuevo ordenamiento jurdico" durante
su funcionamiento, significara una usurpacin de la funcin legislativa que corresponde a las Cmaras Legislativas
y, por tanto, una violacin del artculo 139 de la Constitucin de 1961 que necesariamente contina en vigencia hasta que sea sustituida por la nueva Constitucin que se sancione y se apruebe mediante referndum aprobatorio.
VI. LA VIOLACION DEL PRINCIPIO DE LA DEMOCRACIA REPRESENTATIVA
Como se ha sealado, conforme al artculo 3 de la
Constitucin de 1961, que contiene una de las clusulas
ptreas de nuestro constitucionalismo,

246

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

Art. 3 "El gobierno de la Repblica de Venezuela es y ser siempre democrtico, representativo, responsable y alternativo".

En consecuencia, el principio de la democracia representativa es una de las clusulas inmodificables de nuestro


rgimen poltico constitucional, lo que implica que el mismo no puede sustituirse o eliminarse por el de la democracia participativa. La representatividad democrtica, adems, la regula el artculo 4 de la Constitucin que ya se ha
estudiado, incluso, en su tradicin histrica.
Ahora bien, ignorando por completo el principio de la
democracia representativa, la Primera Pregunta formulada
en el artculo 3 del Decreto N 3 de 02-02-99, al pretender
atribuir a la Asamblea Constituyente que se pretende convocar, "el propsito de transformar el Estado y crear un
nuevo ordenamiento jurdico" ello es con el exclusivo motivo de permitir "el funcionamiento efectivo de una Democracia Social y Participativa", con lo cual aparentemente podra interpretarse que se pretendera darle a la Asamblea
Constituyente un mandato inconstitucional, como sera el
de eliminar la democracia representativa y pretender sustituirla por una "democracia participativa". No puede una
Asamblea Constituyente convocada en democracia y en un
rgimen de derecho regido por la Constitucin de 1961,
que no ha sido derogada por acto de fuerza alguno; ni durante su funcionamiento, ni al elaborar la nueva Constitucin, que es su misin, sustituir el rgimen democrtico representativo por un rgimen de democracia directa o supuestamente exclusivamente participativa, pues sera contrario al rgimen constitucional venezolano. La democracia representativa debe y puede ser perfeccionada y hacerla ms
participativa, pero de all a sustituirla hay un gran trecho.

247

ALLAN R. BREWER-CARIAS

Por otra parte, una Asamblea Constituyente no puede


tener poder soberano alguno; el soberano es del pueblo,
como Poder Constituyente Originario, y este no puede
trasladar o delegar su soberana en una Asamblea.
VII. LAS LIMITACIONES AL PODER CONSTITUYENTE Y EL FRAUDE CONSTITUCIONAL
El Poder Constituyente como poder soberano, total e
inicial que constituye un Estado y organiza polticamente a
una sociedad determinada, por supuesto que es ilimitado y
absoluto. No est ligado o limitado por norma jurdica alguna previa, pues l la crea. Por ello acta como res facti,
non juris.
El Poder Constituyente, as calificado de Originairo,
es un poder poltico de hecho, no encuadrable en un marco
jurdico. Como Poder inicial, tiene su origen en el constitucionalismo moderno en la Revolucin Norteamericana de
1776, en la Revolucin Francesa de 1789 y en la Revolucin
Hispanoamericana de 1811. En esos procesos polticos, el
pueblo soberano asumi el poder total hacindose representar por Asambleas y constituy, sea nuevos Estados
como sucedi en Amrica, o transform radicalmente un
viejo Estado Monrquico como sucedi en Francia, dotndose de una Constitucin.
Por ello, Poder Constituyente Originario y Constitucin son nociones indisolubles desde su propio nacimiento
como conceptos, hechos y actos jurdicos.
En esos procesos, el Poder Constituyente Originario
no tuvo lmites para su actuacin, salvo los provenientes
del derecho natural.
Pero una vez constituidos los Estados Constitucionales modernos, habindose dotado a s mismos, por voluntad popular, de una Constitucin, puede decirse que el Po248

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

der Constituyente Originario desapareci al constitucionalizarse y se lo sustituy por un Poder Constituyente Instituido, derivado o de reforma que est regulado usualmente en la propia Constitucin.
En ese contexto histrico, puede decirse que salvo que
exista una ruptura constitucional, el Poder Constituyente
Originario no se manifiesta de nuevo en los Estados Constitucionales, salvo, como lo ha establecido la Corte Suprema de Justicia en sus sentencias del 19-01-99, para mediante un referndum consultivo dar paso a un mecanismo de
reforma constitucional distinto al establecido en el texto de
la Constitucin.
En estos casos, sin embargo, lejos est la posibilidad
de que una Asamblea Constituyente, convocada en democracia y bajo la vigencia de la Constitucin de 1961, producto de la voluntad popular manifestada mediante referndum consultivo, pueda tener poderes ilimitados y atentar
contra los mismos principios del constitucionalismo.
Existen, en consecuencia, lmites al Poder Constituyente de revisin o de reforma constitucional ejercido por
una Asamblea, derivado de las clusulas ptreas del constitucionalismo y que nuestra Constitucin de 1961, entre
otros, consagra en sus artculos 1, 3, 8 y 50.
En efecto, de acuerdo con el artculo 1 de la Constitucin, La Repblica de Venezuela es para siempre e irrevocablemente libre e independiente de toda dominacin o proteccin extranjera. Esta norma consagra el principio de la
independencia de la Repblica, como clusula ptrea, que
impide a cualquier Asamblea Constituyente poder desconocerla. Sera imposible, constitucionalmente hablando,
que una Asamblea decida como lo hizo el Congreso de
Angostura en 1819, extinguir al Estado venezolano, renunciar a la independencia y anexar el territorio nacional a otro
Estado.
249

ALLAN R. BREWER-CARIAS

Lo mismo puede decirse del principio republicano representativo de gobierno que consagra el citado artculo 3
de la Constitucin al prescribir que El Gobierno de la Repblica de Venezuela es y ser siempre democrtico, representativo, responsable y alternativo. Esta norma ptrea
impide que una Asamblea Constituyente pretenda establecer una Monarqua en sustitucin de la Repblica, pretenda extinguir la democracia representativa, pretenda consagrar la irresponsabilidad de los representantes o gobernantes o pretenda eliminar la alternabilidad republicana, consagrando, por ejemplo, cargos vitalicios en el gobierno.
El mismo carcter ptreo se encuentra respecto del
principio de la integridad territorial que regula el artculo
8 de la Constitucin al prescribir que El territorio nacional no podr ser jams cedido, traspasado, arrendado ni en
forma alguna enajenado, ni an temporal o parcialmente,
a potencia extranjera. La integridad del territorio, por tanto, es inviolable, por lo que es impensable que una Asamblea Constituyente pueda resolver ceder parte del territorio
nacional a una potencia extranjera.
Otra norma que consagra un principio ptreo, es el artculo 50 de la Constitucin que reconoce la existencia de
derechos inherentes a la persona humana que, por ello, son
previos y superiores a la propia Constitucin. De all que
sea imposible que una Asamblea Constituyente desconozca
los derechos inherentes a la persona humana o los desmejore. En particular, esto es ms reforzado en aquellos casos
en los cuales la propia Constitucin considera como inviolables ciertos derechos, como el derecho a la vida (art. 58), el
derecho a la libertad o seguridad personales (art. 60), el
hogar domstico (art. 62), la correspondencia (art. 63).
Derivado de la intangibilidad del principio republicano y de los derechos inherentes a la persona humana, tambin puede identificarse como un principio que escapa al
poder de una Asamblea Constituyente, el de la separacin
250

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

de poderes y de la supremaca constitucional que, precisamente, existen en el constitucionalismo moderno como garanta de los derechos y libertades pblicas.
Constituira, entonces, un fraude constitucional que
una Asamblea Constituyente convocada en democracia,
bajo la vigencia de una Constitucin como la de 1961, pudiera llegar a destruir los principios ptreos del constitucionalismo. As lo defini hace ms de 60 aos G. LietVeaux al precisar el fraude constitucional como la utilizacin del procedimiento de reforma para, sin romper con el
sistema de legalidad establecido, proceder a la creacin de
un nuevo rgimen poltico y un ordenamiento constitucional diferente (G. Liet-Veaux, La fraude la Constitution,
Revue du Droit Public, Pars, 1942, p. 116).
Definitivamente, no puede el ordenamiento constitucional servir de cauce para su propia destruccin; es decir,
no es admisible el golpe de Estado constitucional; y ello se
llevara a cabo, por ejemplo, si una Asamblea Constituyente llegase a eliminar el principio de la democracia representativa o la separacin de poderes.
VIII. LA VIOLACION AL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA PARTICIPACION
Las sentencias de la Corte Suprema de Justicia de 1901-99, fundamentaron la posibilidad de que mediante el
referndum consultivo previsto en el artculo 181 de la Ley
Orgnica del Sufragio y Participacin Poltica, pudiese derivarse un mecanismo de reforma constitucional distinto a
los regulados en los artculos 245 y 246 de la Constitucin
-que consider eran limitaciones slo aplicables y destinadas a los Poderes Constituidos pero no al Poder Constituyente Originario-; en el derecho constitucional a la participacin que consider como un derecho no enumerado en
251

ALLAN R. BREWER-CARIAS

la Constitucin, inherente a la persona humana, conforme


al artculo 50 de la propia Constitucin.
Es decir, es el derecho constitucional de los ciudadanos y del pueblo soberano en general a participar en el
proceso poltico, el que permiti a la Corte Suprema hacer
ceder el principio de la supremaca constitucional en cuanto a las formas de reforma o modificacin constitucional
previstas expresamente (arts. 245 y 246 de la Constitucin),
frente al principio de la soberana popular, de manera que
sta, manifestada a travs de un referndum consultivo
como instrumento de participacin poltica, pudiera dar
origen a una tercera va para la reforma constitucional mediante la convocatoria de una Asamblea Constituyente.
Es evidente, por tanto, que la posibilidad constitucional que existe de que una Asamblea Constitucional pueda
ser convocada, sin que est prevista en la Constitucin, para reformar la Constitucin, deriva nica y exclusivamente
de la posibilidad, tambin constitucional, de establecerla
directamente mediante la manifestacin de la voluntad del
pueblo soberano a travs de un referndum consultivo.
De lo anterior deriva que el referndum consultivo
necesariamente tiene que tener la amplitud de preguntas
concatenadas y derivadas necesarias, de manera que sea la
voluntad popular la que le de forma y fije el contorno de la
Asamblea Constituyente, para que sta pueda ser el resultado de la manifestacin de la soberana popular. Incluso, a
los efectos de la elaboracin de dichas preguntas, el Presidente de la Repblica antes de asumir su cargo, haba
creado una Comisin Presidencial Constituyente.
En consecuencia, cualquier intento de sustraer a la voluntad popular, es decir, a la manifestacin de la soberana
del pueblo mediante el referndum consultivo, la configuracin del rgimen de la Asamblea Constituyente que ha
de convocarse para reformar la Constitucin, sera contra252

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

rio y violatorio del derecho constitucional a la participacin poltica, que es el fundamento de su propia posibilidad.
En ese vicio de inconstitucionalidad, precisamente, ha
incurrido la Pregunta Segunda del artculo 3 del Decreto
N 3 del 02-02-99, al pretender que el pueblo autorice al Presidente de la Repblica para que mediante un acto de gobierno sea el que fije las bases del proceso comicial en el
cual se elegirn los integrantes de la Asamblea Nacional
Constituyente.
Se pretende as, que mediante un referndum decisorio no previsto en la Ley, el pueblo soberano renuncie a su
derecho a participar y delegue o transfiera al Presidente de
la Repblica, slo, es decir, ni siquiera en Consejo de Ministros, para que ste sea el que fije las bases del proceso
comicial para elegir a los integrantes de la Asamblea
Constituyente que constituye parte del rgimen de la misma, es decir, las condiciones de elegibilidad, la forma de
postulacin y las condiciones para la eleccin.
Por supuesto, al no preverse otras preguntas en el referndum que se propone, no slo las que se refieren a las
bases del proceso comicial se le sustraen a la voluntad popular, es decir, al derecho de participar, sino que se dejan
de regular otros aspectos fundamentales relativos a la
Asamblea, como por ejemplo, su estructura y carcter (unicameral, bicameral, corporativa), el nmero de miembros
que deben integrarla, su duracin, las bases para su funcionamiento que debe estar basado en mecanismos de consulta a toda la poblacin para que las propuestas a la
Asamblea lleguen, no slo por el trabajo de sus integrantes,
sino por iniciativa de todos los grupos de la sociedad interesados en su actividad reformadora.
El Decreto N 3, por tanto, no slo es insuficiente,
pues pretende que el pueblo convoque una Asamblea que
253

ALLAN R. BREWER-CARIAS

no existe y que no se podr saber nunca en qu consiste


porque no hay pregunta alguna que permita que el pueblo
se pronuncie, sino que es violatorio del derecho constitucional a la participacin, que es su fundamento, al sustraerse al pueblo la posibilidad de disearla mediante el referndum consultivo, y pretender ceder la soberana popular
al slo Presidente de la Repblica para que sea ste el que
fije las bases del proceso comicial.

254

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

QUINTA PARTE
ACCION DE NULIDAD POR
ILEGALIDAD E INCONSTITUCIONALIDAD EJERCIDA CONTRA EL DECRETO
N 3 DEL 02.02-99 POR ANTE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA

255

ALLAN R. BREWER-CARIAS

256

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

Ciudadana
Presidente y dems Magistrados
de la Sala Poltico Administrativa de
la Corte Suprema de Justicia
Ciudad.Yo, ALLAN R. BREWER-CARIAS, abogado, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cdula
de Identidad N 1.861.982 e inscrito en el Inpreabogado
bajo el N 3.005, ante Uds. respetuosamente acudo conforme a lo establecido en los artculos 206 y 215, ordinal 7 de
la Constitucin y en los artculos 42, ordinal 9 y 112 y siguientes de la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia, para solicitar de esta Sala declare la nulidad por inconstitucionalidad e ilegalidad (contrariedad al Derecho)
del Decreto N 3 de fecha 2 de febrero de 1999 publicado en
Gaceta Oficial N 36.634 de fecha 2 de febrero de 1999 que
anexo marcado A, por violacin de los artculos 3, 4, 50,
117 y 139 de la Constitucin y del artculo 181 de la Ley
Orgnica del Sufragio y Participacin Poltica; por estar
viciado de desviacin de poder; ser ineficaz y de imposible
ejecucin, lo que lo hace nulo conforme al artculo 19, ordinal 3 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos; y, en definitiva, por configurarse, en s mismo, como
un instrumento que puede conducir a un fraude a la Constitucin.
257

ALLAN R. BREWER-CARIAS

I.

LEGITIMACIN ACTIVA

La presente accin contencioso-administrativa de nulidad la intento en mi carcter de ciudadano venezolano,


inscrito en el Registro Electoral Permanente, y que ha votado en las ltimas elecciones presidenciales segn consta
de la copia del reverso de mi cdula de identidad que anexo marcada B.
Como tal ciudadano, me veo afectado en mis derechos e intereses de orden poltico en los trminos establecidos en el artculo 112 de la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia tal y como ha sido interpretado por esta
Sala, y en particular, en mi derecho a que se me garantice
plenamente el derecho a vivir en una Sociedad Democrtica, conforme a las reglas del Estado de Derecho; pues en el
referido Decreto N 3, en realidad no se convoca referndum
consultivo alguno, sino que en el mismo, desviando los poderes que derivan del artculo 181 de la Ley Orgnica del
Sufragio y Participacin Poltica, y contrariando lo dispuesto en dicha norma, el Presidente de la Repblica en Consejo de Ministros lo que ha hecho, al dictarlo, es valerse de la
figura del referndum consultivo previsto en dicha Ley,
para convocar un referndum decisorio, autorizatorio o plebiscitario, cuando ello no est autorizado en la Ley Orgnica del
Sufragio y Participacin Poltica.
Al convocar a los ciudadanos venezolanos a un referndum no autorizado en la Constitucin y la Ley, se nos
est afectando nuestros derechos e intereses como tales
ciudadanos, pues se nos obligara a ejercer una funcin pblica que es el voto, conforme al artculo 110 de la Constitucin, al margen del ordenamiento jurdico.
Por otra parte, el propsito de este Decreto, como se
evidencia del texto de las preguntas previstas en su artculo 3, es otorgarle un poder ilimitado al Jefe del Estado, sin
siquiera el control del Consejo de Ministros, para, entre
258

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

otras cosas, fije o establezca mecanismos destinados a convocar y establecer, a su leal saber y entender, una Asamblea Nacional Constituyente para transformar el Estado y
crear un nuevo ordenamiento jurdico, que permita el funcionamiento de una democracia social participativa.
Todo ello entraa una grave amenaza para la vigencia
y garanta del Estado de Derecho, que podra conducir, tal
como est concebido el Decreto cuya nulidad demando, a
que la Constitucin vigente sea derogada an antes de ser
sustituida por otra; a que la Asamblea Constituyente as
concebida asuma la totalidad de los Poderes Pblicos y a
que se establezca un rgimen poltico social y participativo de contenido innominado, donde estn ausentes el
concepto de gobierno democrtico, representativo, alternativo y responsable, previsto en el artculo 3 de la Constitucin, as como el derecho constitucional a la participacin
poltica, reconocido por esta Sala, con tal rango constitucional, en su sentencia del 19-1-99.
Todo ello configura un cuadro suficientemente demostrativo de mi inters actual, como ciudadano, que me legitima para intentar la presente accin de nulidad, invocando el
poder de esta Honorable Sala para que cumpla con su ineludible deber de garantizar la supremaca de la Constitucin,
aun dentro de un proceso de transicin y cambio, cuya urgencia y necesidad compartimos, pero que debe realizarse
sin tener que vulnerarse los valores permanentes de una sociedad democrtica ni la vigencia plena de los derechos
humanos.
II.

LA NATURALEZA DEL ACTO IMPUGNADO Y


SU FUNDAMENTO LEGAL

La presente accin contencioso administrativa de anulacin, como se ha dicho, la ejerzo contra el Decreto N 3 de

259

ALLAN R. BREWER-CARIAS

2 de febrero de 1999, mediante el cual el Presidente de la


Repblica, ha decretado,
la realizacin de un referendo para que el pueblo se pronuncie sobre la convocatoria de una Asamblea Nacional
Constituyente. (art. 1).

Se trata de un acto estatal general emanado del Presidente de la Repblica y adems, de un acto administrativo
pues conforme al texto expreso del Decreto, tiene su fundamento nico y exclusivo,
"en el artculo 181 de la Ley Orgnica del Sufragio y Participacin Poltica, en concordancia con los artculos 182,
185 y 186, ejusdem".

Por tanto, se trata de un acto administrativo, que siempre es de rango sublegal y que no es dictado en ejecucin
directa de la Constitucin. Es un acto administrativo que fue
fundamentado y dictado en ejecucin directa de disposiciones legales, en este caso, de la Ley Orgnica del Sufragio y
Participacin Poltica y particularmente de los citados artculos 181, 182, 185 y 186, que regulan los referendos consultivos.
Ahora bien, en cuanto a la base legal del Decreto impugnado la primera norma legal en la cual se fundamenta
es el artculo 181 de la Ley Orgnica que, conforme lo ha
interpretado esta Sala Poltico Administrativa en sus sentencias del 19-1-99, al resolver sendos recursos de interpretacin de dicha norma legal, limita el referndum que all
se regula a la categora de referndum consultivo, es decir,
aqul que tiene por objeto "consultar a los electores sobre
decisiones de especial trascendencia nacional", que en definitiva es el nico regulado con efectos nacionales en nuestro ordenamiento jurdico.
260

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

Textualmente expresa una de dichas Sentencias, al interpretar el artculo 181 de la Ley Orgnica del Sufragio y
Participacin Poltica, que es la norma que constituye el
fundamento del Decreto impugnado, lo siguiente:
"Se desprende as del texto aludido (Art. 181 LOSPP), la
consagracin jurdica de la figura del referndum consultivo
como mecanismo llamado a canalizar la participacin popular en los asuntos pblicos nacionales. De all que la regla se dirija fundamentalmente a establecer las distintas
modalidades para la iniciativa en la convocatoria de la
consulta popular". (Sentencia del 19-1-99, Ponencia del
Magistrado Humberto J. La Roche)

En dicha sentencia se expresa, adems, lo siguiente, a


propsito del referndum consultivo:
" a travs del mismo puede ser consultado el parecer del
cuerpo electoral sobre cualquier decisin de especial trascendencia nacional distinto a los expresamente excluidos
por la Ley Orgnica del Sufragio y Participacin Poltica,
en su artculo 185, incluyendo la relativa a la convocatoria
a una Asamblea Constituyente". (Sentencia del 19-1-99,
Ponencia del Magistrado Humberto J. La Roche).

La otra sentencia de esta Sala, de la misma fecha, seala lo siguiente:


"s es procedente convocar a un referendo, en la forma prevista en el artculo 181 de la Ley Orgnica del Sufragio y de Participacin Poltica para consultar la opinin mayoritaria respecto de la posible convocatoria a una Asamblea Constituyente,
en los trminos expuestos en este fallo". (Sentencia del 19-199, Ponencia del Magistrado Hctor Paradisi)

261

ALLAN R. BREWER-CARIAS

En consecuencia, conforme a la Ley Orgnica del Sufragio y Participacin Poltica y la interpretacin que esa
Sala ha hecho de su artculo 181, se pueden convocar referendos consultivos sobre las materias que ella misma no excluye de tal procedimiento. Pero ninguna disposicin en
dicha Ley autoriza a convocar referendos aprobatorios, revocatorios o decisorios, que vayan ms all de indagar sobre el parecer de los electores sobre determinadas materia
de inters nacional.
La conducta o actividad consultiva, por su misma naturaleza, siempre es de carcter previo a la toma de una
decisin que necesariamente se adopta por otro rgano del
Estado, diferente al consultado. Incluso, en los casos de
consultas obligatorias (pues las puede haber facultativas) o
vinculantes (pues las puede haber no vinculantes) el ente
que emite o evaca la consulta nunca es el que decide, sino
quien decide es la entidad que requiere la consulta, es decir, el rgano consultante.
En consecuencia, estando el Decreto N 3 fundamentado nica y exclusivamente en el artculo 181 de la Ley Orgnica del Sufragio y Participacin Poltica, que se concuerda
con otras normas de la Ley Orgnica, el referendo que se
puede convocar conforme dicha Ley no podra ser otro que
un referendo consultivo, de consulta a la poblacin, en este
caso, sobre la convocatoria de una Asamblea Constituyente;
pero no podra implicar, en s mismo, como pretende hacerlo el Decreto cuya nulidad demandamos, la adopcin de una
decisin directamente por el pueblo de convocar una Asamblea que ni siquiera existe, pues no ha sido creada ni regulada y ni siquiera se le consulta al pueblo sobre ello.
La consulta en lo que puede consistir es en la obtencin de la opinin del pueblo sobre la convocatoria de la
Asamblea; convocatoria que corresponde ser decidida por
el rgano que ejerce la iniciativa de convocar al referendo
para efectuar la consulta, es decir, en este caso, el Presiden262

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

te de la Repblica en Consejo de Ministros, una vez que la


consulta refrendaria al pueblo haya precisado el rgimen
de la Constituyente que se va a convocar. Sin embargo,
como se analizar ms adelante, el Decreto N 3, lejos de
convocar un referendo consultivo para que la voluntad
popular pueda configurar la Asamblea Constituyente con
su rgimen, lo que ha hecho es convocar un referendo decisorio o plebiscito de convocatoria a una Asamblea, no previsto en el ordenamiento jurdico y que, en definitiva, es de
imposible ejecucin pues la institucin que se pretende que
el pueblo convoque, no existe.
En cuanto al artculo 182 de la Ley Orgnica del Sufragio y Participacin Poltica que tambin se cita en el fundamento del Decreto N 3, ste establece los requisitos que debe contener la convocatoria al referendo, y que son los siguientes:
"1. Formulacin de la pregunta en forma clara y precisa,
en los trminos exactos en que ser objeto de la consulta, de
tal manera que pueda contestarse con un "s" o un "no"; y
2.
Exposicin breve de los motivos acerca de la justificacin y propsito de la consulta".

En consecuencia, el Decreto de convocatoria a la celebracin de un referendo necesariamente debe contener una


"exposicin breve de los motivos, acerca de la justificacin
y propsito de la consulta", y la pregunta debe formularse
en forma clara y precisa, en los trminos exactos en que
ser objeto de la consulta, de tal manera que pueda contestarse con un "s" o un "no".
De nuevo, aqu, la Ley Orgnica es precisa y exacta al
referirse al carcter consultivo, no decisorio, ni aprobatorio,
ni revocatorio del referendo regulado en ella, lo cual tiene
que condicionar el carcter de la pregunta que se formula,
263

ALLAN R. BREWER-CARIAS

que tiene que ser sobre una decisin que el rgano consultante debe adoptar teniendo presente la opinin del pueblo, lo que implica que la pregunta tiene que formularse
acorde con el carcter consultivo. Ello excluye cualquier
forma de pregunta concebida en s misma como una decisin, y exige, ineludiblemente, la concatenacin de las preguntas de manera de obtener, efectivamente, una manifestacin de la voluntad popular coherente. La formulacin de
preguntas, unas aisladas de otras, de manera que las respuestas puedan ser divergentes en cuanto a s o no
como sucede en el caso del Decreto impugnado, lo hacen
totalmente ineficaz y de imposible ejecucin.
En efecto, en el caso de la consulta sobre la convocatoria de una Asamblea Nacional Constituyente, las preguntas
tendran que ser formuladas de manera de, efectivamente,
consultar, es decir, de conocer la opinin del pueblo sobre
una decisin que corresponde tomar al ente consultante; y
no podran, en s mismas, configurarse como una decisin
adoptada directamente por el pueblo. La Ley Orgnica,
que regula los referendos consultivos, simplemente no
permite la figura del referendo decisorio y, ni siquiera, de
carcter aprobatorio. El Decreto N 3 del 2-2-99, en consecuencia, irrespeta flagrantemente esos lmites legales, al
convocar un referendo decisorio, violndolos.
El Decreto tambin invoca como fundamento, al artculo 185 de la Ley Orgnica que establece las materias que
no pueden someterse a referendos nacionales, y que son:
"1. Presupuestarias, fiscales o tributarias;

264

2.

Concesin de amnista o indultos;

3.

Suspensin o restriccin de garantas constitucionales;


supresin o disminucin de los derechos humanos;

4.

Conflictos de poderes que deban ser decididos por los


rganos judiciales;

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

5.

Revocatoria de mandatos populares, salvo lo dispuesto en otras leyes; y

6.

Asuntos propios del funcionamiento de algunas entidades federales o de sus municipios"

Esta norma, a lo que se destina, es a enumerar las materias que no pueden ser sometidas a referendos nacionales
que, por supuesto, se entiende que slo son los referendos
consultivos que regula la Ley Orgnica. En dicha enumeracin no est la consulta popular sobre la convocatoria de
una Asamblea Constituyente, la cual puede perfectamente
realizarse, y as qued precisado por las citadas sentencias
de 19-1-99 de esta Sala Poltico Administrativa de la Corte
Suprema de Justicia. Sin embargo, la aplicacin del Decreto
impugnado, que pretende otorgar poderes ilimitados e imprecisos tanto a la Asamblea Constituyente que se convoque como al Presidente de la Repblica, para regular algunos aspectos de la eleccin de sus integrantes, sin hacer
mencin siquiera a la existencia de materias supraconstitucionales, podra conducir a afectar materias como la relativa a los derechos y garantas constitucionales que no pueden ser suprimidos por Poder alguno, incluso el que pueda
emanar de la soberana popular, y sobre cuya disminucin
ni siquiera podra consultarse al pueblo.
Por ltimo, el Decreto tambin hace referencia al artculo 186 de la Ley Orgnica que precisa las situaciones excepcionales en las cuales no pueden celebrarse referendos y
que son, primero, durante la vigencia del Decreto que declare el estado de emergencia; segundo, durante la vigencia
del Decreto de suspensin o restriccin de garantas constitucionales; y tercero, durante la vigencia del Decreto que se
dicte para evitar graves trastornos del orden pblico, previstos en los artculos 240, 241 y 244 de la Constitucin.
Ninguna de estas situaciones se da actualmente a nivel na265

ALLAN R. BREWER-CARIAS

cional, de manera que pudiera impedir la realizacin de un


referndum consultivo; pero es evidente que si se dan en
reas fronterizas, y que podra afectar de ilegalidad la realizacin del referndum decretado.
Ahora bien, como resulta de la propia fundamentacin del acto administrativo impugnado, el mismo viola el
contenido del artculo 181 de la Ley Orgnica del Sufragio
y Participacin Poltica, que se invoca como su base legal,
en virtud de que las preguntas que se formulan en el artculo 3 del Decreto, evidencian que en lugar de estarse
convocando un referndum consultivo, lo que el Presidente
est convocando en realidad es un referndum decisorio y
autorizatorio, en definitiva, un plebiscito que no est regulado ni previsto en dicha norma legal.
La diferencia, incluso, fue establecida expresamente
por esta Sala en su sentencia del 19-1-99, al precisar el alcance del anlisis interpretativo que hizo de la Ley Orgnica del Sufragio, sealando:
"que el mismo versa sobre la convocatoria a referndum.
No a consulta plebiscitaria. En realidad si bien ambas figuras
tienden a confundirse tericamente, mientras el referndum
se refiere a un texto o proyecto, el plebiscito tiende a ratificar la confianza en un hombre o gobernante". (Sentencia de
19-1-99, Ponente Magistrado Humberto J. La Roche)

Pero adems, el contenido de las preguntas que se


formulan en el Decreto impugnado, tal como estn concebidas, violan los principios establecidos en los artculos 3 y
4 de la Constitucin; violan el derecho a la participacin
que esta Sala ha reconocido como de rango constitucional
consagrado en el artculo 50 de la Constitucin; y, en definitiva, se configura como un instrumento que puede conducir a un fraude a la Constitucin pues mediante el mismo se pretende crear un instrumento poltico que desco266

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

nozca y destruya la propia Constitucin, sin siquiera sustituirla por otra. El acto impugnado, adems, est viciado de
desviacin de poder pues el Presidente de la Repblica ha
utilizado el que le confiere el artculo 181 de la Ley Orgnica del Sufragio, para convocar un referendo decisorio no
previsto en la norma; y est viciado de nulidad absoluta, conforme al Artculo 19, ordinal 3 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos por ser de imposible ejecucin.
Fundamentamos la presente accin en consecuencia,
en los siguientes argumentos de derecho, no sin antes hacer la salvedad de que hemos estado y estamos de acuerdo
en la necesidad de la convocatoria de una Asamblea Constituyente para recomponer el sistema poltico venezolano
en el actual momento histrico y asegurar la gobernabilidad democrtica hacia el futuro, lo cual ya no se puede lograr con una simple reforma constitucional, pues es muy
tarde dada la crisis terminal del sistema de Estado Centralizado de Partidos, instaurado en 1945 y reinstaurado en
1958 que estamos presenciando. Pero en democracia y en
un rgimen de Estado de Derecho bajo la vigencia de la
Constitucin de 1961, que hasta que no sea sustituida por
otra luego de un referndum aprobatorio (art. 246 de la
Constitucin) contina en aplicacin; la convocatoria y realizacin de un referndum consultivo sobre la Asamblea
Constituyente debe realizarse conforme al ordenamiento
jurdico-constitucional vigente, de acuerdo con la interpretacin que le ha dado esta Sala en sus sentencias del 19-199.
III. EL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO AL
CONVOCAR A UN REFERNDUM DECISORIO
(PLEBISCITO) Y AUTORIZATORIO VIOLA EL
ARTICULO 181 DE LA LEY ORGNICA DEL SUFRAGIO Y PARTICIPACIN POLTICA, ESTA

267

ALLAN R. BREWER-CARIAS

VICIADO DE DESVIACIN DE PODER Y ES DE


IMPOSIBLE EJECUCIN
Tal como se ha dicho, la Ley Orgnica del Sufragio y
Participacin Poltica establece y regula la figura del referndum consultivo, y ello fue as, a iniciativa de la Comisin
Presidencial para la Reforma del Estado, con fundamento
en los trabajos elaborados por Carlos M. Ayala Corao (Vase Carlos M. Ayala Corao, Los mecanismos de participacin refrendaria en el ordenamiento jurdico venezolano,
en el libro Participacin Ciudadana y Democracia, COPREOEA, Caracas 1998, pgs. 69 y sigts. Vase adems Carlos
M. Ayala Corao La democracia venezolana frente a la participacin poltica, en UCAB, Encuentro y alternativas, Venezuela 1994, Tomo 2, pgs. 709 y sigts.).
La Ley Orgnica, conforme al proyecto que dio origen
a las normas que contiene, como lo ha puntualizado esta
Sala en las citadas sentencias del 19-1-99, en todo caso, slo
regul un tipo de referendo, el referendo consultivo que como su nombre lo indica, tiene por objeto consultar al pueblo
soberano sobre una decisin que debe adoptar un rgano
del Poder Pblico. No se trata, por tanto, de un referndum
aprobatorio que consiste en la aprobacin popular, mediante referndum, de una decisin estatal ya adoptada,
como es el caso de la previsin del artculo 246 de la Constitucin que regula el referndum aprobatorio por la mayora de los sufragantes, de la reforma general de la Constitucin una vez que sea sancionada por las Cmaras Legislativas. Tampoco se trata de un referndum decisorio, en el
cual es el pueblo soberano a travs del referndum el que
adopta una decisin y que en la terminologa constitucional, equivale al Plebiscito, que en definitiva es la manifestacin de voluntad popular decisoria sobre un hecho o una
situacin jurdica, o como lo ha dicho esta Sala en la sentencia de 19-1-99 sobre la interpretacin del artculo 181 de
268

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

la Ley Orgnica, para ratificar la confianza en un hombre o


gobernante.
Como lo ha sealado Ricardo Combellas, miembro de
la Comisin Presidencial Constituyente, en relacin con el
referndum consultivo previsto en la Ley Orgnica,
estamos hablando de un referndum consultivo, no de un
referndum decisorio, cuya aprobacin demanda necesariamente en Venezuela, tal como lo propuso con visin
avanzada la Comisin Bicameral, una reforma constitucional. El referndum de marras no tiene efectos vinculantes,
es decir, no establece obligaciones jurdicas para ninguna de
las ramas del Poder Pblico (Qu es la Constituyente? Voz
para el futuro de Venezuela, Caracas 1998, pg. 39)

Este carcter estrictamente consultivo del referndum


regulado en la Ley Orgnica, incluso llev a este autor a
afirmar que como la Asamblea Constituyente no est contemplada entre las modalidades de reforma constitucional
recogidas en el Ttulo X de la Constitucin vigente,
Resulta que la formulacin de la pregunta no puede implicar, por ningn concepto, una violacin del texto constitucional. En trminos sencillos, una pregunta que solicite
directa y tajantemente el s o el no de los electores en
torno a la convocatoria de una Constituyente, es flagrantemente inconstitucional (op.cit., pg. 38).

En todo caso, por ser un referndum consultivo, el


previsto en la Ley Orgnica, el Legislador, al sancionarla,
no regul rgimen alguno rgido de mayora de votantes o
de votacin para que se pueda considerar expresada la
consulta, en forma positiva o negativa, sea mediante un
s o mediante un no. En el referndum consultivo en
realidad, poco importa el nmero de votos, pues la consul269

ALLAN R. BREWER-CARIAS

ta que se formula no es en s misma una decisin, (en cuyo


caso, por supuesto si se requerira de determinada mayora), sino un parecer para que un rgano del Estado adopte
la decisin correspondiente.
Se insiste, en la Ley Orgnica slo se regula el referndum consultivo, lo que implica que la consulta popular
que conforme a la misma puede hacerse, en primer lugar, es
de carcter facultativo, no obligatoria, por no disponerlo
as norma alguna del ordenamiento; y, en segundo lugar,
an cuando pudiera considerarse como vinculante desde el
punto de vista poltico, como lo ha sealado esta Sala en la
mencionada sentencia del 19-1-99, no lo es desde el ngulo
estrictamente jurdico, por no disponerlo as norma alguna
del ordenamiento.
Como actividad consultiva, la consulta popular que se
realice mediante referndum siempre debe ser previa a la
adopcin de una decisin por parte del rgano del Estado
consultante, el cual debe estar dotado de competencia para
adoptar esa decisin.
Ahora bien, en el caso del referndum consultivo sobre la convocatoria de la Asamblea Constituyente, como se
ha sealado y de acuerdo con la doctrina de esta Sala en las
sentencias de 19-01-99, al darle ms peso al principio de la
soberana popular en relacin con la supremaca constitucional en materia de reforma constitucional, se trata de la
posibilidad de manifestacin de la voluntad popular para,
precisamente, dar origen a una tercera va para la reforma
constitucional, distinta a las previstas en los artculos 245 y
246 de la Constitucin, que se podra convocar siempre que
se consulte previamente la soberana popular mediante el
referndum consultivo previsto en la Ley Orgnica del Sufragio y Participacin Poltica. La iniciativa para realizar el
referndum la tienen, conforme a la Ley Orgnica, tanto el
Presidente de la Repblica en Consejo de Ministros como
el Congreso de la Repblica, y la competencia para convo270

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

car la Asamblea, si la consulta popular es favorable a ello, y


se deriva de ella el rgimen de la Asamblea, tiene que resultar de la misma consulta popular, segn las preguntas
que deben hacerse al pueblo.
Ahora bien, en contraste con ese carcter y rgimen
legal del referndum consultivo, el referndum decisorio
cuya realizacin ha decretado el Presidente de la Repblica
conforme al Decreto N 3 supuestamente "para que el pueblo se pronuncie sobre la convocatoria de una Asamblea
Nacional Constituyente" (art. 1), no se ajusta a las disposiciones de la Ley Orgnica del Sufragio y Participacin Poltica; y ello no por lo dispuesto en el artculo 1 del Decreto,
cuyo texto sugiere la forma de consulta sobre la convocatoria a una Asamblea Nacional Constituyente; sino por lo
dispuesto en las preguntas contenidas en el artculo 3 del
Decreto, que desvirtan completamente el carcter consultivo
del referendo autorizado en la Ley Orgnica.
En efecto, el artculo 3 del acto impugnado, en relacin con la Primera Pregunta establece:
"Art. 3 El instrumento electoral contendr las siguientes
preguntas que sern contestadas con un "s" o un "no":
PRIMERA: Convoca usted una Asamblea Nacional Constituyente con el propsito de transformar el Estado y crear
un nuevo ordenamiento jurdico que permita el funcionamiento efectivo de una Democracia Social y Participativa?".

Por ahora interesa referirnos slo a la forma cmo se


ha formulado la pregunta (el contenido ser objeto de anlisis ms adelante en este libelo), que lejos de ser una consulta al pueblo sobre una decisin que luego ha de adoptar
un rgano del Poder Pblico, conlleva a que se pretenda
que sea el mismo pueblo el que adopte la decisin directamente; es decir, el que decida.
271

ALLAN R. BREWER-CARIAS

En efecto, la pregunta es Convoca usted una Asamblea


Nacional Constituyente.....?; lo que significa que responder
con un s, es decidir convocar la Asamblea; es decir, no se
trata de dar un voto favorable para que se la convoque conforme a un texto o proyecto que establezca su rgimen y que
tambin debera ser objeto de la consulta como lo ha dicho
esta Sala en las sentencias de 19-1-99, sino convocarla directamente.
Por tanto, con la pregunta lo que se persigue es que
sea el pueblo, directamente, mediante referndum decisorio o plebiscitario, el que convoque la Asamblea Nacional
Constituyente, pero sin que an exista dicho rgano, pues
no est previsto en ninguna parte y ni siquiera su creacin
se deriva de la propia pregunta al pueblo; y sin que siquiera se establezca ni la mayora requerida para que la supuesta decisin de convocarla se considere adoptada, y lo
que es ms grave, sin que al momento de votar no slo no
exista la institucin, sino que no se sepa cul podra ser su
rgimen o configuracin.
Es decir, se le pretende pedir al pueblo que convoque
una institucin que no existe pues no ha sido creada y ni
siquiera esbozada en un proyecto, lo que vicia el acto impugnado, en su objeto, por ser de imposible ejecucin como lo establece el Artculo 19, ordinal 3 la Ley Orgnica
de Procedimientos Administrativos. Simplemente nadie
puede convocar una institucin que no existe y eso es lo
que se pretende con la primera pregunta del Artculo 3 del
Decreto. Por ello, en este caso, se desfigura as, la nocin de
referndum consultivo, en abierta violacin de la Ley Orgnica del Sufragio y Participacin Poltica.
Lo mismo puede decirse respecto de la forma como
tambin se formul la segunda pregunta para el referndum en el artculo 3 del Decreto impugnado:

272

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

SEGUNDA: Autoriza usted al Presidente de la Repblica


para que mediante un acto de gobierno fije, oda la opinin de los sectores polticos, sociales y econmicos, las
bases del proceso comicial en el cual se elegirn los integrantes de la Asamblea Nacional Constituyente?

En este caso, se pregunta Autoriza usted al Presidente


de la Repblica...? por lo que tampoco se est en presencia
de un referndum consultivo, sino de un referndum tambin decisorio, por "autorizatorio", que tampoco prev ni
regula el ordenamiento jurdico.
En ese caso, responder con un "s" significara autorizar al Presidente de la Repblica para que haga algo para
lo cual no tiene competencia constitucional, sin que el pueblo siquiera le fije algunos parmetros de actuacin; lo que
equivaldra a hacerlo supuestamente depositario del poder
constituyente originario, cuya expresin a travs de una
Asamblea Constituyente quedara a su completa discrecin
oda la opinin de los sectores polticos, sociales y econmicos innominados y escogidos tambin a su arbitrio.
En relacin a esta segunda pregunta del Artculo 3 del
Decreto, debe sealarse que debiendo tratarse de un referndum consultivo, conforme a la interpretacin que le dio
esta Sala Poltico Administrativa al Artculo 182 de la Ley
Orgnica del Sufragio y Participacin Poltica, el texto de la
pregunta debi contener los elementos necesarios y fundamentales para poder configurar, como producto de la soberana popular, el rgimen de la Asamblea Constituyente para poder convocarla. Tal y como el propio Presidente de la
Repblica Hugo Chvez Fras lo seal en su Propuesta
para Transformar a Venezuela bajo el ttulo de Una Revolucin Democrtica, presentada al electorado durante la
campaa electoral, cuya copia anexo marcada C, as:

273

ALLAN R. BREWER-CARIAS

"...se convocar la Asamblea Nacional Constituyente (tercera fase) mediante una consulta popular en forma de referndum amplio y democrtico, capaz de generar una legitimidad originaria, con fundamento en la soberana popular. Se consultar al pueblo sobre su voluntad de convocatoria a
la Asamblea Nacional Constituyente, sobre el nmero de sus integrantes, sobre la forma de eleccin de los constituyentes y acerca de la duracin de la Asamblea".

Lamentablemente nada de esto apareci en el Decreto


N 3 del propio Presidente Hugo Chvez Fras, y ese contenido de las interrogantes que era el lgico e indispensable para que pueda configurarse la Asamblea como producto de la soberana popular, fue sustituido por la escueta
pregunta de solicitud de autorizacin popular al propio
Presidente, ni siquiera en Consejo de Ministros, para que
ste establezca, l slo, ni siquiera la totalidad del rgimen
de la Asamblea, sino slo parte del mismo que es el proceso comicial, confiscndose as el derecho del pueblo a la
participacin que esta Sala estableci con rango constitucional para permitir, precisamente, el referndum consultivo como mecanismo para originar la Asamblea Constituyente para reformar la Constitucin.
Por ello, el artculo 3 del Decreto impugnado es tambin violatorio del derecho de participacin que esta Sala
en sus sentencias mencionadas del 19-1-99 reconoci como
inherente a la persona humana, para admitir la realizacin
del referndum sobre la convocatoria de la Asamblea
Constituyente.
Por otra parte, la expresin utilizada en la pregunta
de autorizar al Presidente para que fije mediante un acto de
gobierno las bases del proceso comicial, no se entiende, salvo que se pretenda darle rango constitucional a la propia
respuesta al referndum, en caso de que sea por el "s", lo
cual slo podra ocurrir si fuera formulada realmente por
el pueblo soberano, es decir, por al menos la mayora absoluta del electorado, lo cual no est regulado. No se puede
274

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

pretender darle rango constitucional a una respuesta al referndum convocado, ni carcter decisorio, si slo una minora del electorado se pronunciase; y esto no est regulado en ninguna parte, por lo que el resultado del mismo es
ineficaz.
En todo caso, ni un referendo decisorio ni un referendo autorizatorio estn previstos en el artculo 181 de la Ley
Orgnica del Sufragio y Participacin Poltica, texto que
fue el que interpret la Corte Suprema de Justicia en sus
citadas sentencias de 19-1-99 al abrir la posibilidad de una
tercera va para la reforma constitucional no prevista expresamente en la Constitucin, por lo que las preguntas
mencionadas, contenidas en el artculo 3 de la Ley Orgnica tal y como estn redactadas, violan lo dispuesto en los
artculos 181 y siguientes de la Ley Orgnica del Sufragio y
Participacin Poltica.
Adems, como se ha dicho, las preguntas tal como estn formuladas, vician el acto impugnado en su objeto, por
ser de imposible ejecucin ya que con la primera, se pide al
pueblo convocar una Asamblea Nacional Constituyente
que no existe ni est regulada en parte alguna, siendo imposible convocar un ente que no existe. La imposibilidad
de la ejecucin del acto administrativo impugnado resulta,
adems, de la ausencia de preguntas al pueblo sobre el rgimen de la Asamblea que no existe, pues ni siquiera queda comprendido dentro de la autorizacin que se pretende
dar al Presidente de la Repblica para fijar las bases del
proceso comicial en el que se elegirn los constituyentes.
Esta autorizacin est restringida a establecer la forma de
eleccin, las condiciones de elegibilidad, las condiciones de postulacin y la forma de escrutinio, pero no comprende los aspectos fundamentales para configurar la Asamblea como su
carcter y estructura (unicameral, por ejemplo), nmero de
integrantes, duracin, misin o tarea de la Asamblea. Sin la
definicin de estos elementos, que deberan ser necesaria275

ALLAN R. BREWER-CARIAS

mente objeto de una consulta popular, pues no estn establecidos en ninguna parte y la Pregunta Segunda no los
incorpora en la autorizacin que se pretende dar al Presidente de la Repblica, simplemente no es posible que la
Asamblea, que no existe, sea convocada y llegue a funcionar. En consecuencia, por ser de imposible ejecucin, el
Decreto N 3 tambin est viciado de nulidad absoluta y
debe ser anulado conforme al Artculo 19, ordinal 3 de la
Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos.
Por ltimo, debe tambin denunciarse que el Decreto
N 3 impugnado, est viciado de ilegalidad por desviacin
de poder, ya que el Presidente de la Repblica ha usado el
poder y competencia que derivan del Artculo 181 de la Ley
Orgnica del Sufragio y Participacin Poltica que conforme
lo ha determinado esta Sala en sus sentencias del 19-1-99
slo permite convocar un referndum consultivo, para un fin
distinto al establecido en la norma, consistente en el caso del
acto impugnado, en la convocatoria a un referndum decisorio
o autorizatorio, es decir, plebiscitario que no autoriza la legislacin. Al haber utilizado el poder que le confiere la norma
para un fin distinto al previsto en ella, el acto est viciado de
desviacin de poder y debe ser anulado por esta Corte como
lo indica el Artculo 206 de la Constitucin.
IV. EL ACTO IMPUGNADO ES INEFICAZ AL CONVOCAR ILEGALMENTE UN REFERENDO DECISORIO O AUTORIZATORIO SIN QUE EXISTA
REGULACION ALGUNA DE LA MAYORIA REQUERIDA PARA QUE LA DECISION POPULAR
SE CONSIDERE ADOPTADA
Tal como antes se seal para que un referndum decisorio, plebiscitario o autorizatorio pudiera tener validez,
como decisin del pueblo soberano, tendra que determinarse mediante Ley la mayora requerida para que la decisin
276

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

se considere adoptada, la cual, por principio debera ser al


menos la mayora de los ciudadanos inscritos en el Registro Electoral como votantes del pas; es decir, debe determinarse la mayora que debe pronunciarse favorablemente
en el referndum para que pueda considerarse que el pueblo soberano efectivamente ha decidido o autorizado algo
que lo compromete en su globalidad.
Ahora bien, debe sealarse que la Ley Orgnica del
Sufragio y Participacin Poltica, al regular el referendo consultivo, no prev mayora alguna para que se pueda considerar como favorable la consulta que se formule, precisamente porque la regulacin legal se refiere a una consulta
que no es obligatoria. La votacin en la misma podra resultar, incluso, con una alta abstencin, como se trata de
una consulta no obligatoria, en realidad no importa que un
porcentaje bajo de las votantes inscritos en el Registro Electoral sea el que en definitiva se pronuncie, pues el efecto
consultivo siempre existir.
Si la regulacin de la Ley Orgnica se hubiese referido, en cambio, a un referndum consultivo con efectos vinculantes u obligatorio, la regulacin de la mayora necesaria para considerar dicha obligatoriedad hubiera sido necesaria. Ello se desprende del proyecto presentado por el
proyectista de los Artculos 181 y siguientes de la Ley Orgnica del Sufragio, que al regular los efectos obligatorios
del referndum consultivo precis:
La decisin tomada por los electores en el referndum consultivo ser obligatoria, cuando la pregunta que ha sido sometida a referndum haya obtenido el voto afirmativo de la
mitad ms uno de los sufragios vlidos, siempre y cuando
haya participado por lo menos la tercera parte de los electores
inscritos en el Registro Electoral Permanente. (Vase Car-

277

ALLAN R. BREWER-CARIAS

los M. Ayala Corao, Los mecanismos de participacin refrendaria..., loc.cit., pg. 73)

El Legislador, sin embargo, no acogi esta propuesta,


regulando exclusivamente un referndum consultivo no
obligatorio ni vinculante, para el cual no se regul mayora
alguna.
Ahora bien, en ningn caso, ello puede ocurrir en un
referendo decisorio o autorizatorio, es decir, en un plebiscito, en el cual para que una decisin pudiera llegar a considerarse como adoptada directamente por el pueblo como soberano, tendra que pronunciarse favorablemente sobre la
decisin, una determinada mayora que en nuestro criterio
tendra que ser ms de la mitad de los votantes inscritos en
el Registro Electoral y no slo de los electores que concurran a la votacin. Sin embargo, por ejemplo, el referndum aprobatorio que regula el artculo 246 de la Constitucin, respecto de la reforma constitucional, slo exige que
sea "aprobada por la mayora de los sufragantes de toda la
Repblica".
En el caso del ilegal referendo decisorio o autorizatorio que se decreta realizar en el Decreto N 3 del 02-02-99,
el mismo no slo es violatorio del Artculo 181 de la Ley
Orgnica del Sufragio y Participacin Poltica, no slo es
nulo por ser ineficaz y de imposible ejecucin y estar viciado de desviacin de poder; sino que tampoco podra tener
efecto jurdico alguno, pues no se sabe ni se prev cul es la
mayora que se requiere para que tenga valor, ya que dicha
figura no tiene regulacin en el ordenamiento jurdico venezolano. Es decir, sea cual sea la votacin favorable que
pudiera tener la respuesta al "s", no habra forma alguna
de determinar si la decisin fue adoptada o no por el pueblo soberano, ya que no est establecido legalmente de antemano cual es la mayora de votos requerida para que la
decisin popular se entienda como tomada; y en ningn
278

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

caso podra determinarse dicho rgimen de mayora absoluta en un reglamento, como lo tiene proyectado el Consejo
Nacional Electoral en el Reglamento de Referendos que
estudia actualmente.
En efecto, conforme lo establecen los Artculos 55, ordinal 3 y 266 de la Ley Orgnica del Sufragio y Participacin Poltica, el Consejo Nacional Electoral actualmente
est en el proceso de discusin de un Reglamento sobre Referendos en el cual, supuestamente, conforme a las sentencias
de la Corte Suprema de Justicia se estara por regular un
nuevo referndum no regulado en la Ley Orgnica, en el
Proyecto cuyo texto anexo marcado D, en la siguiente
forma:
Artculo 7. Cuando el referendo se fundamente en el artculo 4 de la Constitucin, y tenga por objeto autorizar la
creacin de un rgano del Poder Pblico no contemplado
en sta, sus efectos sern vinculantes cuando haya participado la mayora del Cuerpo Electoral convocado.

Es decir, en un Reglamento de Referendos que va a


ser dictado en ejecucin de la Ley Orgnica del Sufragio y
Participacin Poltica por un rgano con autonoma funcional como el Consejo Nacional Electoral, se pretende regular una figura no prevista en la Ley, para lo cual el Consejo no tiene competencia, lo cual de dictarse viciara el Reglamento de ilegalidad, por apartarse del espritu, propsito y razn de la Ley.
Sin embargo, si se llegase a dictar este Reglamento, y
respecto del referndum destinado a crear un rgano constitucional no previsto en la Constitucin ni la Ley, que supuestamente sera el que el Presidente de la Repblica
habra convocado en el Decreto N 3 impugnado, como
referndum decisorio; en el mismo slo se pretende esta279

ALLAN R. BREWER-CARIAS

blecer un qurum de participacin para que pueda considerarse como vlido y con efectos vinculantes, de un porcentaje de los votantes inscritos en el Registro Electoral
Permanente, pero no se regula, en forma alguna, cul es el
porcentaje de votos favorables de los electores participantes para que se considere tomada la decisin por el pueblo,
por lo que de nuevo, si se dictase dicho Reglamento estaramos en una incertidumbre de saber si se requieren 2/3
partes de votos s, la mitad ms uno de los mismos o si
basta que sean ms los votos s que los votos no, cualquiera sea el porcentaje.
Para el momento de introduccin de este libelo ante la
Corte, en todo caso, en el Consejo Nacional Electoral an
no se haban puesto de acuerdo sobre la materia, tal y como se informa en el diario El Universal, del da 20-2-99,
pg. 1-12 que anexo en copia marcada E.
En todo caso, la ineficacia del referndum decisorio
que se pretende convocar con el Decreto N 3 impugnado,
queda confirmada por la ausencia de regulacin legal sobre
la mayora de votos que se requerira para considerar que
el pueblo soberano mediante el mismo, habra decidido
convocar la Asamblea Nacional Constituyente y habra decidido autorizar al Presidente de la Repblica para fijar las
bases del proceso comicial para elegir los constituyentes.
Sin la regulacin legal de dicho qurum simplemente no se
podra saber cul es el nmero de votos necesarios para
que el resultado del referndum se pueda llegar a considerar como una decisin del pueblo soberano, directamente,
considerado en su conjunto y por tanto de obligatorio acatamiento por parte de todos los ciudadanos, hayan o no
votado y de todos los rganos del Estado.
La circunstancia de que la Ley Orgnica del Sufragio
y Participacin Poltica no haya fijado qurum alguno para
el referendo consultivo en ella previsto, se explica precisamente porque se trata de una consulta no obligatoria ni
280

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

vinculante, en la que slo participan quienes tengan inters


en expresar su parecer. Pero tratndose, en el caso del Decreto N 3, de un referndum del cual se pretende derivar
una decisin del pueblo es decir, de un plebiscito en el cual
se pretenden decidir materias tan importantes como la
creacin de un rgano de reforma constitucional no previsto en la Constitucin, es inconcebible que se corra el riesgo
de que ellas resulten de la imposicin de una minora circunstancial del pueblo soberano, razn por la cual el Decreto N 3 es ineficaz y debe considerarse de imposible ejecucin, estando viciado de nulidad absoluta en los trminos del Artculo 19, ordinal 3 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos.
V.

EL ACTO IMPUGNADO ES INCONSTITUCIONAL AL PRETENDER CONVOCAR UNA ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE CON PODERES IMPRECISOS E ILIMITADOS

Hemos sealado que conforme a las sentencias de esta


Sala del 19-1-99, sta ha admitido que mediante la realizacin de un referendo consultivo sobre la convocatoria a una
Asamblea Constituyente, se puede configurar un mecanismo poltico para reformar la Constitucin, distinto a los
instrumentos previstos en sus artculos 245 y 246, que sera
la Asamblea Constituyente.
Esto significa que la convocatoria a dicha Asamblea
Constituyente, en ningn caso, en s misma puede ni podra significar la derogacin o relajamiento de la Constitucin de 1961, la cual contina y tiene que continuar en vigencia hasta que sea sustituida por otra como consecuencia
del trabajo de la Asamblea y luego de la realizacin de un
referendo aprobatorio de la reforma constitucional. En consecuencia, el funcionamiento de la Asamblea Constituyente
no significa que esta pueda suplantar los Poderes Consti281

ALLAN R. BREWER-CARIAS

tuidos del Estado o pueda asumir las funciones que corresponden a los rganos de los Poderes Ejecutivo, Legislativo
o Judicial.
Las sentencias de la Corte Suprema de Justicia del 191-99 en ningn caso pueden interpretarse como un quebrantamiento de la Constitucin de 1961 o que sta habra
perdido vigencia o que la perdera si la Asamblea Constituyente que se convoque como resultado de un referndum consultivo resulta electa y constituida. Las sentencias
lo nico que han significado es la posibilidad de que mediante un referndum consultivo como manifestacin de la
voluntad popular, pueda surgir una nueva forma de reforma de la Constitucin, no prevista expresamente en los
Artculos 245 y 246 de su texto, que sera la Asamblea
Constituyente.
En efecto, conforme una de las sentencias del 19-1-99,
la Corte asent que:
"... s es procedente convocar a un referendo, en la forma
prevista en el artculo 181 de la Ley Orgnica del Sufragio
y Participacin Poltica, para consultar la opinin mayoritaria, respecto de la posible convocatoria a una Asamblea
Constituyente, en los trminos expuestos en este fallo".

En la parte motiva de esta sentencia se haba expresado que:


"Ciertamente que el asunto que se debate en el presente
caso, tiene una especial trascendencia nacional, en la medida en que una consulta popular como la que se pretende, sera factor decisivo para que los rganos competentes
del Poder Pblico Nacional diseen los mecanismos de
convocatoria y operatividad de una Asamblea a los fines
propuestos; o para que, previamente, tomen la iniciativa

282

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

de enmienda o de reforma que incluya la figura de una


Asamblea de esta naturaleza". (Ponente Magistrado Hctor Paradisi Len).

Por otra parte, la misma Corte, en la otra sentencia de


la misma fecha decidi que:
"La interpretacin que debe atribuirse al Artculo 181 de la
Ley Orgnica del Sufragio y Participacin Poltica, respecto del alcance del referndum consultivo que consagra, en
cuanto se refiere al caso concreto objeto del recurso que
encabeza las presentes actuaciones, es que: a travs del
mismo puede ser consultado el parecer del cuerpo electoral sobre cualquier decisin de especial trascendencia nacional distinto a los expresamente excluidos por la propia
Ley Orgnica del Sufragio y Participacin Poltica en su
Artculo 185, incluyendo la relativa a la convocatoria de la
Asamblea Constituyente". (Ponencia del Magistrado
Humberto J. La Roche).

Ahora bien, de ninguna de estas dos sentencias puede


deducirse que la Constitucin de 1961 ha perdido su vigencia, por lo cual los artculos 3, 4 y 117 de la Constitucin
mantienen su fuerza normativa. Conforme al primero, el
rgimen democrtico representativo, responsable y alternativo contina vigente; segn el segundo, si bien la soberana reside en el pueblo, ste la ejerce, mediante el sufragio,
"por los rganos del Poder Pblico"; y de acuerdo al tercero, las atribuciones del Poder Pblico son las que estn definidas en "la Constitucin y en las Leyes".
De all que de las sentencias mencionadas, slo se
desprende que, cuando el pueblo se pronuncia favorablemente (con la mayora que est por determinarse) sobre la
convocatoria de la Asamblea Constituyente, el Ejecutivo
283

ALLAN R. BREWER-CARIAS

Nacional y el Congreso quedan comprometidos a efectuar


los arreglos institucionales necesarios para que tal convocatoria pueda efectuarse; es decir, se seala que los rganos
competentes del Poder Pblico Nacional son los que deben
disear los mecanismos de convocatoria y operatividad de
una Asamblea Constituyente.
Ahora bien, en el texto constitucional vigente de 1961,
no se confiere competencia alguna ni a la rama legislativa
ni a la rama ejecutiva del Poder Pblico Nacional para disear los mecanismos de convocatoria y operatividad de
una Asamblea a los fines propuestos, por lo que tiene que
ser el pueblo directamente, conforme se infiere de la doctrina sentada por el Mximo Tribunal en las sentencias
aludidas, a quien compete directamente pronunciarse sobre estos aspectos, lo cual, sin embargo, se le ha pretendido
confiscar en la Pregunta Segunda del Artculo 3 del Decreto impugnado.
En consecuencia, conforme a las sentencias de la Corte Suprema del 19-1-99, la Constitucin de 1961 contina
vigente hasta tanto sea sustituida por otra Constitucin que
se sancione por la Asamblea Constituyente y se apruebe
por el pueblo mediante referndum consultivo.
Como lo seal el Presidente de la Repblica Hugo
Chvez Fras en su Propuesta electoral para Transformar a
Venezuela intitulado Una Revolucin Democrtica,
"Mientras no entre en vigencia la nueva Constitucin de la
Repblica regir la existente". (pg. 10)

As mismo se expres la Presidenta de la Corte Suprema de Justicia, Magistrado Cecilia Sosa Gmez al indicar
que:

284

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

"hasta que no se promulgue una nueva Carta Magna, la


Corte seguir defendiendo el texto fundamental vigente".
(El Nacional, Caracas 12-2-99, pg. D-1)

La Magistrado Sosa Gmez, anteriormente haba sealado lo siguiente:


"...estamos viviendo bajo la Constitucin de 1961. Tenemos
que mantener el hilo constitucional hasta suplantarlo por
otro. No podemos caer en un mbito de inexistencia del
Estado". (El Nacional, Caracas 24-1-99, pg. D-1)

En consecuencia, como lo ha advertido Tulio Alberto


Alvarez, uno de los miembros de la Comisin Presidencial
Constituyente que habra participado en la elaboracin del
Decreto N 3 impugnado:
"En el caso venezolano, la Asamblea Constituyente... es slo una va ms de modificacin de la Constitucin". (La
Constituyente. Todo lo que Usted necesita saber, Libros de El
Nacional, Caracas 1998, pg. 26)

Agregando adems, que


"La Asamblea Constituyente no es un fin en s mismo, ni
tiene otra funcin que la de ser un mecanismo de modificacin del texto constitucional". (op.cit., pg. 106)

Y concluyendo con lo siguiente:


"La Asamblea Constituyente es un procedimiento ms para
modificar la Constitucin. Como tal su objeto se agota en la
aprobacin de una nueva Constitucin". (op.cit., pg. 127).

285

ALLAN R. BREWER-CARIAS

Ahora bien, en contraste con lo anterior tal como est


formulada la primera pregunta del Artculo 3 del Decreto
impugnada, la misma pretende hacer que el pueblo convoque una Asamblea Nacional Constituyente:
"con el propsito de transformar el Estado y crear un nuevo ordenamiento jurdico..."

Es decir, se pretende que mediante un referndum


decisorio, no previsto legalmente, se convoque una Asamblea Constituyente, no para reformar la Constitucin, sino
para que se asuma un poder total y pueda incluso sustituir
a los Poderes Constituidos an antes de la aprobacin de la
reforma constitucional.
El Decreto N 3, por tanto, propugna una doble concentracin de poderes: primero, en cabeza de una sola persona, el Presidente de la Repblica en quien se pretende
delegar el poder soberano de decidir sobre la bases comiciales de la Constituyente; y segundo, en cabeza de una
Asamblea a la cual se pretende asignar el poder total de
transformar el Estado, lo que vulnera los principios ms
elementales del Estado de Derecho y es incompatible con
los valores supremos de una sociedad democrtica. Es,
adems, contraria a la doctrina que ha inspirado a la Repblica desde su fundacin, aun si usurpadores de paso por
la historia han concentrado poderes y ejercido la tirana.
Vale, a este respecto, recordar lo expresado en el Ttulo 5
de la Constitucin de Angostura de 1819, fruto en gran
medida de las ideas polticas de El Libertador, Simn Bolvar; en relacin a "del soberano y del ejercicio y de la soberana":
Artculo 1. La soberana de la nacin reside en la universidad de los ciudadanos. Es imprescriptible e inseparable
del pueblo.

286

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

Artculo 2. El pueblo de Venezuela no puede ejercer por


s otras atribuciones de la soberana que la de las elecciones
ni puede depositarla toda en unas solas manos. El poder soberano estar dividido para su ejercicio en legislativo, ejecutivo y judicial.

En contraste con este principio, es de sealar, que en la


Pregunta Primera del artculo 3 del Decreto N 3, al someterse a decisin del pueblo el convocar la Asamblea Nacional
Constituyente, se precisa que el objeto o propsito que
tendra la que se convoque, si resulta un s mayoritario
(sin saberse en qu proporcin), sera la de "transformar el
Estado y crear un nuevo ordenamiento jurdico que permita el
funcionamiento de una Democracia Social y Participativa".
De acuerdo con esta pregunta, por tanto, la Constituyente que se pretende se convoque popularmente, tendra
una misin distinta a la Asamblea Constituyente que conforme a la sentencia de esta Sala del 19-1-99 puede resultar
de un referndum consultivo, como un mecanismo para
reformar la Constitucin distinto a los regulados en los artculos 245 y 246 de la Constitucin. La misin de la Asamblea Constituyente producto del derecho a la participacin,
conforme a esas sentencias, es para reformar la Constitucin, por lo que mientras eso no ocurra, contina vigente la
Constitucin de 1961 y con ella, el rgimen de funcionamiento del Estado que ella establece, es decir, del Poder
Pblico conforme a la forma del Estado federal y a la separacin orgnica de poderes. Ambas sentencias lo han expresado sin que pueda quedar duda alguna sobre su sentido, ni pretenderse que son prrafos inexistente en ellas.
As, como ya lo he destacado en la decisin de esa Honorable Sala del 19-01-1999 en la que fue ponente el Magistrado
Humberto J. La Roche, se estatuye:

287

ALLAN R. BREWER-CARIAS

"An cuando el resultado de la decisin popular adquiera


vigencia inmediata, su eficacia slo procedera cuando, mediante los mecanismos legales establecidos, se d cumplimiento a
la modificacin jurdica aprobada. Todo ello siguiendo procedimientos ordinarios previstos en el orden jurdico vigente, a travs de los rganos del Poder pblico competentes en cada caso.
Dichos rganos estarn en la obligacin de proceder en ese
sentido".

Por su parte, la sentencia de la misma fecha cuyo ponente fue el Magistrado Hctor Paradisi, concluy:

"Ciertamente que el asunto que se debate en el presente


caso, tiene una especial trascendencia nacional, en la medida en que los resultados de una consulta popular como
la que se pretende, sera factor decisivo para que los Organos
competentes del Poder Pblico Nacional diseen los mecanismos
de convocatoria y operatividad de una Asamblea a los fines propuestos; o para que previamente, tomen la iniciativa de enmienda o de reforma que incluya la figura de una Asamblea de esta
naturaleza".

En consecuencia, es totalmente incompatible con una


Asamblea Constituyente cuyo mandato es reformar la
Constitucin, la Primera Pregunta del artculo 3 del Decreto N 3 que pretende que el pueblo, mediante referndum
decisorio, convoque una Asamblea Nacional Constituyente
"con el propsito de transformar el Estado y crear un nuevo ordenamiento jurdico".
En efecto, transformar el Estado, no significa otra cosa
que cambiar o modificar la organizacin y distribucin del
Poder Pblico; porque el Estado es la organizacin del Poder.
Ahora bien, de acuerdo con la Constitucin de 1961, el
Poder Pblico se divide en las ramas Nacional, Estadal y
Municipal (art. 118) y dentro de cada rama, conforme al
288

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

principio de la separacin orgnica de poderes, se distribuye, a nivel Nacional entre los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial y, a nivel Estadal y Municipal entre los Poderes Legislativo y Ejecutivo. En consecuencia, "transformar el Estado", ante todo, es transformar la distribucin
vertical del Poder Pblico, lo que significa transformar la
forma federal del Estado, sea para eliminar la Federacin y
establecer un Estado Unitario y, por tanto, Centralizado;
sea para acentuar la Federacin, reforzando el proceso de
descentralizacin poltica; sea sustituyendo la forma Federal por otra forma de descentralizacin territorial.
Pero "transformar el Estado", sin ninguna referencia
distinta a la de una democracia social y participativa,
que es un continente que sirve para cualquier contenido
constituye una suerte de firma en blanco que el Soberano
entregara a la Asamblea Nacional. Tambin implica transformar el principio de la separacin orgnica de poderes,
entre el Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo y el Poder
Judicial en los diversos niveles territoriales, sea para eliminar tal separacin estableciendo un rgimen de unicidad
del Poder Pblico, sea acentuando la separacin de poderes.
Adems, en este contexto de la separacin de poderes,
"transformar el Estado" es transformar el sistema de gobierno que resulta de la relacin entre los poderes. Si la separacin de poderes se elimina se establecera un sistema
de gobierno por una Asamblea que concentrara todo el
Poder, y si la misma permanece, la transformacin tendra
que conducir a estructurar o un sistema parlamentario o un
sistema ms presidencial.
De igual manera, "transformar el Estado", es transformar la estructura y funcionamiento de los rganos del
Poder Pblico, es decir, a nivel Nacional, del Ejecutivo Nacional (Presidencia, Ministerios y Oficinas Centrales), del
Congreso (como Senado y Cmaras de Diputados) y de la
289

ALLAN R. BREWER-CARIAS

Corte Suprema de Justicia y dems Tribunales; a nivel Estadal, de las Gobernaciones y de las Asambleas Legislativas y a nivel Municipal de las Alcaldas y de los Concejos
Municipales.
En este contexto, "transformar el Estado" tambin implicara transformar el rgimen de formacin de los rganos
del Poder Pblico, es decir, el rgimen del gobierno democrtico, representativo, responsable y alternativo (art. 3 de
la Constitucin) que en numerosos pasajes sombros de
nuestra historia ha sido desconocido en la prctica por tiranos de turno, pero que obedece a principios inescindibles
de la forma democrtica republicana de gobierno.
Una Asamblea Constituyente que asumiera cualquiera de esas transformaciones, durante su funcionamiento,
no sera un instrumento o mecanismo para reformar la
Constitucin, sino para asumir el Poder Pblico en su totalidad o parcialmente, lesionando las competencias de los
rganos que lo ejercen conforme a la Constitucin vigente,
y violando el artculo 117 de la Constitucin. En consecuencia, la nica manera de interpretar el propsito de la
Asamblea Nacional Constituyente a que se refiere el Decreto N 3, de "transformar el Estado", acorde con las sentencias de la Corte Suprema de Justicia, sera el reducir su
mandato o propsito a elaborar y sancionar el texto de la
nueva Constitucin que "transforme el Estado", de manera
que la transformacin estatal que se refleje en la misma, slo
podra entrar en vigencia cuando dicha nueva Constitucin
se apruebe mediante referendo, oportunidad en la cual quedara sustituida la actual Constitucin de 1961. Pero ello no
est as expresado en la pregunta, y de all su inconstitucionalidad, pues sin duda la intencin de la Primera Pregunta
del artculo 3 del Decreto N 3, parecera consistir en darle
el Poder Pblico total a la Asamblea, lo cual sera contrario a
la Constitucin de 1961, y a principios universalmente reconocidos para la vigencia de la sociedad democrtica y el Es290

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

tado de Derecho, y que necesariamente tiene que seguir vigente durante el funcionamiento de la Asamblea.
En sentido similar debe razonarse respecto del otro
propsito que se pretende atribuir a la Asamblea Nacional
Constituyente a que se refiere el Decreto N 3 y que consiste en "crear un nuevo ordenamiento jurdico". Si de lo que
se trata es del mandato de elaborar un nuevo texto constitucional que, al ser sancionado y aprobado mediante referendo,
sustituya el texto de la Constitucin de 1961, ello significara que la Asamblea slo tendra la tarea que las sentencias
de la Corte Suprema de Justicia le han asignado.
Sin embargo, tal como se expresa en la Pregunta Primera del artculo 3 del Decreto N 3, esa no parece ser la
intencin del mismo, por lo que atribuir a la Asamblea la
misin de "crear un nuevo ordenamiento jurdico" durante
su funcionamiento, significara una usurpacin de la funcin legislativa que corresponde a las Cmaras Legislativas
y, por tanto, una violacin tanto del artculo 117 como del
artculo 139 de la Constitucin de 1961 que necesariamente
contina en vigencia hasta que sea sustituida por la nueva
Constitucin que se sancione y se apruebe mediante referndum aprobatorio.
Se insiste, el propsito de transformar el Estado y
crear un nuevo ordenamiento jurdico, hasta tanto una
nueva Constitucin no est vigente, slo puede hacerse
dentro del marco constitucional que nos rige. En consecuencia, si la transformacin a que aspira el Ejecutivo puede hacerse por los mecanismos y procedimientos vigentes,
no es necesario consultar al pueblo para que los rganos
del Poder Pblico ejerzan la competencias que tienen asignadas, pero si se entiende que una respuesta afirmativa a la
consulta hecha al pueblo implica una autorizacin para
modificar el ordenamiento constitucional antes de la vigencia, o incluso de la discusin de una nueva Carta Fundamental, ello constituye una infraccin total al ordena291

ALLAN R. BREWER-CARIAS

miento vigente, que no tiene otra fundamentacin que el


ejercicio de la fuerza, insusceptible de ser vinculada a ninguna norma del orden jurdico y carente de todo asidero en
las interpretaciones de nuestro Mximo Tribunal.
En consecuencia, la Asamblea Nacional Constituyente
que se pretende convocar como consecuencia del Decreto
N 3 de 2-2-99, por el propsito que le asigna la Pregunta
Primera del artculo 3 del mismo, tendra funciones que
permitiran violar e, incluso, ignorar del todo la Constitucin de 1961 sin haber sido sustituida por una nueva, lo
que hace inconstitucional el mismo Decreto N 3 impugnado, pues el Presidente de la Repblica no tiene competencia
para convocar un referndum tendiente a dar origen a un
rgano con funciones contrarias a la propia Constitucin.
En efecto, el poder constituyente que podra asumir la
Asamblea convocada por un referndum, de acuerdo con
lo decidido por las sentencias de la Corte Suprema de 19-199, slo podra ser un poder constituyente de reforma constitucional, que como lo ha dicho Ricardo Combellas, uno
de los miembros de la Comisin Presidencial Constituyente, es un poder limitado, lo que quiere decir que la actividad de revisin no puede ser entendida nunca como una
actividad soberana y libre (op.cit., pg. 96).
VI. EL ACTO IMPUGNADO VIOLA EL PRINCIPIO
DE LA DEMOCRACIA REPRESENTATIVA
Como se ha sealado, conforme al artculo 3 de la
Constitucin de 1961, que contiene una de las clusulas
que pueden considerarse como ptreas de nuestro constitucionalismo,

292

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

Art. 3 "El gobierno de la Repblica de Venezuela es y ser siempre democrtico, representativo, responsable y alternativo".

En consecuencia, el principio de la democracia representativa es una de las clusulas inmodificables de nuestro


rgimen poltico constitucional, lo que implica que el mismo no puede sustituirse o eliminarse totalmente por el de
la democracia solamente participativa o directa. Esta, la
democracia directa, como la ha definido Manuel Garca
Pelayo, es "aquella en la que el pueblo ejerce de modo inmediato y directo las funciones pblicas que se le atribuyen". (Derecho Constitucional Comparado, en Manuel Garca
Pelayo, Obras Completas, Tomo I, Madrid, 1991, pg. 376).
La representatividad democrtica, adems, la regula
el artculo 4 de la Constitucin al prescribir que si bien la
soberana reside en el pueblo, ste slo puede ejercerla
mediante el sufragio, por los rganos del Poder Pblico.
Esta norma la califica la Exposicin de Motivos de la
Constitucin como "el principio bsico" del sistema democrtico y no significa otra cosa que lo que dice, por supuesto,
leda completamente, y no slo en su primera frase. El artculo 4 de la Constitucin no se limita a decir que la soberana reside en el pueblo, sino que agrega que este la ejerce
mediante el sufragio por los rganos del Poder Pblico.
Es decir, es la norma bsica del sistema democrtico
representativo que consagra la Constitucin, y que exige que
el pueblo acte a travs de los rganos del Poder Pblico, es
decir, los rganos de los Poderes Constituidos que son los
previstos y regulados en la Constitucin, cuyos titulares son
los representantes del pueblo soberano, electos mediante
sufragio. La norma, por tanto, es una que tiene que leerse
ntegramente, con sus tres componentes que constituyen sus
frases: que la soberana reside en el pueblo; que el pueblo
ejerce la soberana mediante el sufragio, en el sentido de
293

ALLAN R. BREWER-CARIAS

eleccin de sus representantes que integran los rganos del


Poder Pblico, que se especifican en la propia Constitucin.
Este, por otra parte, ha sido el sentido de la norma del
artculo 4 en toda nuestra historia constitucional. En efecto,
el antecedente remoto de este artculo est en los artculos
143, 144 y 145 de la Constitucin de 1811, ubicados en el
Captulo relativo a los "Derechos del hombre" en la seccin
"Soberana del pueblo". Los dos primeros artculos indicaban lo siguiente:
"Art. 143. Una sociedad de hombres reunidos bajo unas
mismas leyes, costumbres y Gobierno forma una soberana.
Art. 144. La soberana de un pas, o supremo poder de
reglar o dirigir equitativamente los intereses de la comunidad, reside, pues, esencial y originalmente en la masa
general de sus habitantes y se ejercita por medio de apoderados o representantes de stos, nombrados y establecidos conforme a la Constitucin.

Con esta norma se inicia el Estado venezolano y la organizacin republicana de la sociedad, y de ella deriva la
esencia de la democracia representativa: la soberana reside
en la masa general de los habitantes, en el pueblo, pero esa
masa general o pueblo slo puede actuar a travs de sus
representantes, que slo pueden ser nombrados y establecidos conforme a la Constitucin. Es decir, la organizacin
republicana por la que optaron los fundadores del Estado
Venezolano, fue la de una democracia representativa, de
manera que el pueblo o la masa general de los habitantes
de este territorio slo puede manifestar su soberana a travs de los representantes previstos y regulados en la Constitucin. Precisamente por ello, el artculo 145 de la Constitucin de 1811 completaba el rgimen del ejercicio de la
soberana del pueblo, precisando lo siguiente:

294

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

Art. 145 Ningn individuo, ninguna familia, ninguna


porcin o reunin de ciudadanos, ninguna corporacin
particular, ningn pueblo, ciudad o partido puede atribuirse la soberana de la sociedad, que es imprescindible,
inenajenable e indivisible en su esencia y origen, ni persona alguna podr ejercer cualquier funcin pblica del gobierno si no la ha obtenido por la Constitucin.

La Constitucin de Angostura de 1819 recogi los


mismos principios y en el Ttulo 5 sobre "Del Soberano y
del Ejercicio de la Soberana", anteriormente citados; donde
encontramos la misma precisin de la democracia representativa como sistema poltico, en el sentido de que el
pueblo slo puede ejercer su soberana mediante representantes electos; agregndose otro principio esencial de nuestro constitucionalismo, que es el de la separacin de poderes, en el sentido de que no se puede depositar la soberana en
unas solas manos, estando necesariamente dividido el poder
soberano en tres rganos del Poder Pblico. Esto implica
un rechazo constitucional a toda figura de una Asamblea
que pueda asumir la totalidad del Poder soberano y que no
respete el principio de la separacin orgnica del mismo,
como garanta de la libertad.
Luego del interregno de la Repblica de Colombia, al
reconstituirse el Estado venezolano como Estado independiente y autnomo en 1830, se recogi el mismo principio
antes sealado, as:
"Art. 3 La soberana reside esencialmente en la nacin y
no puede ejercerse sino por los poderes polticos que establece esta Constitucin.
Art. 7
El pueblo no ejercer por s mismo otras atribuciones de la soberana que la de las elecciones primarias ni
depositar el ejercicio de ella en una sola persona.
Art. 8
El Poder Supremo se dividir para su administracin en Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Cada Poder

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ALLAN R. BREWER-CARIAS

ejercer las atribuciones que le seala esta Constitucin,


sin excederse de sus lmites respectivos."

En esta forma, de nuevo, qued precisado con absoluta claridad el principio democrtico de la representatividad, en el sentido de que si bien la soberana reside esencialmente en el pueblo, ste no puede ejercerla sino por los
poderes polticos que establece la propia Constitucin.
El texto de la Constitucin de 1830, sigui el espritu
de la Constitucin de la Repblica de Colombia de 1821 y
el de los textos de 1811 y 1819. En efecto, la Constitucin de
la Repblica de Colombia de 1821 dispuso, lo siguiente:
"Art. 2
La soberana reside esencialmente en la Nacin.
Los magistrados y oficiales del gobierno, investidos de
cualquier especie de autoridad, son sus agentes o comisarios y responsables a ella de su conducta pblica.
Art. 10
El pueblo no ejercer por s mismo otras atribuciones de la soberana que la de las elecciones primarias; ni
depositar el ejercicio de ella en unas solas manos. El Poder Supremo estar dividido para su administracin en legislativo, ejecutivo y judicial".

Es decir, en todos estos textos constitucionales de


1811, 1819, 1821 y 1830, el principio de que la soberana
reside en el pueblo estaba consagrado conforme al principio de la democracia representativa, en el sentido de que el
pueblo no puede ejercer la soberana sino a travs de los
poderes pblicos establecidos en la propia Constitucin.
En consecuencia, el pueblo slo puede actuar conforme a la Constitucin, para elegir sus representantes, como
titulares de rganos del poder supremo separados en Legislativo, Ejecutivo y Judicial con lo cual, adems del principio constitucional de la representatividad, siempre se
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ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

consagr el de la separacin orgnica de poderes, y la


proscripcin de que el pueblo pueda llegar a depositar el
ejercicio de la soberana en una sola persona o institucin.
En la Constitucin de 1857 se sigui la misma tradicin constitucional, al establecerse que:
"Art. 2. La soberana reside en la Nacin y los Poderes que
establece esta Constitucin son delegaciones de aquella para
asegurar el orden, la libertad y todos los derechos."

A tal efecto, el artculo 6 precis que:


Art. 6. El Poder Pblico se divide para su administracin
en Legislativo, Ejecutivo, Judicial y Municipal. Cada uno
de estos poderes ejercer las atribuciones que le sealan la
Constitucin y las leyes, sin excederse de sus lmites.

En la Constitucin de 1858, los anteriores principios


se recogieron en diversas normas as:
"Art. 2 La soberana reside esencialmente en la Nacin.
Art. 7 El gobierno de Venezuela es y ser siempre republicano, popular, representativo, responsable y alternativo.
Art. 8 El pueblo ejerce la soberana directamente en las
elecciones e indirectamente por los poderes pblicos que
establece esta Constitucin.
Art. 9

El poder pblico se divide en Nacional y Municipal.

Estas disposiciones desaparecieron del texto constitucional a partir de la Constitucin de 1864 y durante todo el
perodo histrico correspondiente al Estado Federal (18641901), organizado como Estados Unidos de Venezuela,
precisndose, sin embargo, el principio de que el gobierno
de los Estados de la Federacin deba organizarse conforme a los principios de gobierno popular, electivo, federal,
297

ALLAN R. BREWER-CARIAS

representativo, alternativo y responsable. As sucedi con


los textos constitucionales de 1874, 1881, 1891 y 1893.
Los principios relativos a la soberana del pueblo y su
ejercicio, sin embargo, se retomaron en la historia constitucional a partir de la Constitucin de 1901, que reform sustancialmente el sistema poltico y la forma federal del Estado, con la cual se dio inicio al perodo histrico del Estado centralizado autocrtico (1901-1945).
En efecto, en la Constitucin de 1901 se establecieron
las siguientes normas:
"Art. 21 La soberana reside esencialmente en el pueblo,
quien la ejerce por medio de los Poderes Pblicos para garanta de la libertad y del orden.
Art. 22 El pueblo no gobierna sino por medio de sus
mandatarios o autoridades establecidas por la Constitucin y las leyes.
Art. 26 El gobierno de la Unin es y ser siempre republicano, democrtico, electivo, federal, representativo, alternativo y responsable.
Art. 27 El ejercicio de la soberana se confiere por el voto
de los ciudadanos o de las corporaciones que tienen la facultad de elegir los Poderes Pblicos, al tenor de esta
Constitucin, sin que sea potestativo a ninguno de estos
Poderes arrogarse la plenitud de la soberana.
Art. 29 El Poder Pblico se distribuye entre el Poder Federal y el Poder de los Estados, en los lmites establecidos
en esta Constitucin".

De estas normas resulta el restablecimiento expreso


de los principios centrales del constitucionalismo del primero de los perodos histrico-polticos de la Repblica,
que derivan del sistema democrtico representativo y del
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ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

ejercicio de la soberana por el pueblo exclusivamente mediante la eleccin de representantes que integran los rganos
del Poder Pblico, que debe estar separado para garantizar
la libertad y el orden, y con la proscripcin a cualquiera de
los Poderes de arrogarse la plenitud de la soberana.
En trminos generales, estos principios que se restablecieron en el texto constitucional de 1901, se repitieron
con slo variaciones de forma, en las Constituciones de
1904, 1909, 1914, 1922, 1925, 1928, 1929 y 1931. En la Constitucin de 1936 se vari la redaccin de la norma central
antes indicada, sealndose lo siguiente:
"Art. 40. La soberana reside en el pueblo, quien la ejerce
por medio de los Poderes Pblicos. Toda fuerza o reunin
armada de personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione as, comete delito de sedicin o rebelda
contra los Poderes Pblicos y sern castigados conforme a
las leyes".

Este artculo se repiti en la Constitucin de 1945, con la


cual concluy el perodo histrico constitucional del Estado
autocrtico centralizado.
Un nuevo cambio poltico se produjo a partir de la
Revolucin de Octubre de 1945 y de la Constitucin de
1947, la cual, sobre la materia, sent los principios que hoy
nos rigen en el mismo sentido que los precedentes. As, en
el texto de 1947 se dispuso lo siguiente:
"Art. 79. La soberana reside en el pueblo, quien la ejerce
mediante el sufragio y por rgano de los Poderes Pblicos."

Esta norma tuvo idntica redaccin en la Constitucin


de 1953 (art. 38) con la variante de que en lugar de decir en
la frase final "por rgano de los Poderes Pblicos" dice "por
rgano del Poder Pblico", el cual, el artculo 40 de dicho
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ALLAN R. BREWER-CARIAS

texto, "distribuy entre el Poder Municipal, el de los Estados y el Nacional". En todo caso, es la misma norma que
est en el artculo 4 de la Constitucin vigente, con la variante de que la ltima frase reza "por los rganos del Poder Pblico".
En consecuencia, el artculo 4 de la Constitucin, como lo dice la Exposicin de Motivos, es el principio bsico
del sistema democrtico adoptado en toda nuestra historia
republicana, que es la democracia representativa, la cual
exige que la soberana, que sin duda reside en el pueblo,
slo puede ejercerse mediante el sufragio, es decir, el derecho a votar y a ser electo que regulan los artculos 110 a
112, y por los rganos del Poder Pblico que de acuerdo a
la Constitucin son los rganos del Poder Nacional (que se
regulan en los artculos 138 y siguientes); del Poder de los
Estados (Poder Estadal) que se regulan en los artculos 19 y
siguientes; y del Poder Municipal, que se regula en el artculo 26 del Texto Fundamental y en la Ley Orgnica de
Rgimen Municipal.
Ahora bien, ignorando por completo el principio de la
democracia representativa, la Primera Pregunta formulada
en el artculo 3 del Decreto N 3 de 02-02-99, pretende
atribuir a la Asamblea Constituyente que se busca convocar, "el propsito de transformar el Estado y crear un nuevo ordenamiento jurdico" con el exclusivo motivo de permitir "el funcionamiento efectivo de una Democracia Social y
Participativa". Con ello se pretende darle a la Asamblea
Constituyente un mandato inconstitucional, como sera el
de eliminar la democracia representativa y pretender sustituirla por una "democracia participativa" o directa.
No puede una Asamblea Constituyente convocada en
democracia y en un rgimen de derecho regido por la
Constitucin de 1961, que no ha sido derogada por acto de
fuerza alguno; ni durante su funcionamiento, ni al elaborar
la nueva Constitucin, que es su misin, sustituir el rgimen
300

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

democrtico representativo por un rgimen de democracia


directa o supuestamente exclusivamente participativa o directa, pues ello sera contrario al rgimen constitucional venezolano.
La democracia representativa debe y puede ser perfeccionada y hacerla ms participativa, pero de all a sustituirla por un rgimen poltico definido por una persona o
grupo excluyente, hay un gran trecho.
Por otra parte, una Asamblea Constituyente no puede
tener poder soberano alguno; el soberano es el pueblo, como Poder Constituyente Originario, y este no puede trasladar o delegar su soberana en una Asamblea; es decir,
constitucionalmente no existe una Asamblea Constituyente
Originaria pues es el pueblo, como Poder Constituyente, el
que puede ser originario.
Como lo ha precisado Ricardo Combellas, uno de los
miembros de la Comisin Presidencial Constituyente:
"La Asamblea Constituyente no reviste como algunos con
ignorancia sostienen, el rango de poder constituyente originario sino derivado, por la sencilla razn de que se trata
de un cuerpo representativo. La teora democrtica slo
reconoce un poder constituyente originario, el pueblo, cuya voluntad genuina se manifiesta a travs del referndum, en virtud de lo cual la Constitucin ms legtima es
aquella ratificada refrendariamente por los ciudadanos."
(op.cit., pg. 101).

Por ltimo, el Decreto ignora del todo la existencia de


materias supraconstitucionales, que no estn bajo el poder
del Presidente ni de la Asamblea Constituyente que ste
pueda concebir, como los principios de la independencia
de la Nacin, de la integridad del territorio de la Repblica,
de la organizacin federal del Estado, del gobierno demo301

ALLAN R. BREWER-CARIAS

crtico, representativo, responsable, participativo y alternativo y del respeto y garanta nacional y universal de los
derechos humanos y de su proteccin, de la separacin los
poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial y de la supremaca
de la Constitucin; que escaparan totalmente a la posibilidad de su eliminacin o modificacin.
En consecuencia, al pretender el Decreto N 3 impugnado, servir de medio para convocar una Asamblea Constituyente que tenga por misin transformar el Estado y crear
un nuevo ordenamiento jurdico para hacer efectiva una
democracia participativa, lo que podra implicar pretender
eliminar el principio de la democracia representativa, el texto de la Primera pregunta del artculo 3 del mismo viola las
disposiciones de los artculos 3 y 4 de la Constitucin que
son consustanciales al constitucionalismo venezolano.
VII. EL ACTO IMPUGNADO VIOLA EL DERECHO
CONSTITUCIONAL A LA PARTICIPACION
Debe insistirse en que las sentencias de esta Sala Poltico-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia de 1901-99, fundamentaron la posibilidad de que mediante el
referndum consultivo previsto en el artculo 181 de la Ley
Orgnica del Sufragio y Participacin Poltica, pudiese derivarse un mecanismo de reforma constitucional distinto a
los regulados en los artculos 245 y 246 de la Constitucin
-que consider eran limitaciones slo aplicables y destinadas a los Poderes Constituidos pero no al Poder Constituyente Originario-; en el derecho constitucional a la participacin que consider como un derecho no enumerado en la
Constitucin, inherente a la persona humana, conforme al
artculo 50 de la propia Constitucin.
Es decir, es el derecho constitucional de los ciudadanos y del pueblo soberano en general, a participar en el
302

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

proceso poltico, el que permiti a la Corte Suprema hacer


ceder el principio de la supremaca constitucional en cuanto a las formas de revisin constitucional previstas expresamente (arts. 245 y 246 de la Constitucin), frente al principio de la soberana popular, de manera que sta, manifestada sta a travs de un referndum consultivo como instrumento de participacin poltica, pudiera dar origen a
una tercera va para la reforma constitucional mediante la
convocatoria de una Asamblea Constituyente.
Es evidente, por tanto, que la posibilidad constitucional que existira conforme a la doctrina de la Corte Suprema de que una Asamblea Constitucional pueda ser convocada sin que est prevista en la Constitucin, para reformar
la Constitucin, deriva nica y exclusivamente de la posibilidad, tambin constitucional, de establecerla directamente
mediante la manifestacin de la voluntad del pueblo soberano a
travs de un referndum consultivo, en ejecucin del derecho constitucional a la participacin ciudadana; consulta
que debe contener todos los elementos que configuran el
rgimen de la Asamblea, en preguntas concatenadas.
En efecto, de acuerdo a las sentencias de esta Sala de
19-1-99, en ausencia de una norma que en la Constitucin
vigente, o en una modificacin de sta, consagre la figura
de la Asamblea Constituyente, la creacin de dicho rgano,
es decir, la determinacin de las reglas fundamentales que
definen lo cometidos, la duracin y la forma de eleccin de
los integrantes de dicha Asamblea, debe ser decidida directamente por el pueblo, en su condicin de titular de la soberana.
La nica forma de lograr que el titular de la soberana
se pronuncie sobre tales reglas -es decir, sobre la creacin
de la Asamblea Constituyente- consiste en que ellas se incorporen al texto mismo de la consulta que le haga, para
que el Cuerpo Electoral, al pronunciarse favorablemente
sobre la convocatoria de la Asamblea Constituyente,
303

ALLAN R. BREWER-CARIAS

apruebe tambin las reglas fundamentales pertinentes, que


configuran su rgimen, en particular el cometido de la
Asamblea Constituyente; la forma de eleccin de los integrantes de la Asamblea Constituyente; y la duracin del
mandato.
En consecuencia, el rgimen de la Constituyente en
ningn caso podra ser establecido por el Ejecutivo Nacional, ni an cuando as lo dispusiera el pueblo en un referendo, al pronunciarse favorablemente sobre la convocatoria de la Asamblea Constituyente, porque conforme a las
normas constitucionales vigentes la rama ejecutiva del Poder Pblico no tiene competencia para decidir por el titular
de la soberana, que es el pueblo, y porque los poderes
constituyentes que son inherentes a la soberana del pueblo
son indelegables.
Por otra parte para que pueda configurarse ese rgimen de la Constituyente, si bien la formulacin de ms de
una pregunta de resultado autnomo y respuesta variada
en su negacin o afirmacin podra en algn caso ser necesario lgico y posible; sin embargo, cuando dos preguntas
se refieran a un mismo asunto, como es el caso del Decreto
N 3, la respuesta afirmativa a una pregunta y negativa de
otra presentan la posibilidad y el riesgo de llevar a un vaco lgico. Por ello, las preguntas que guardan una relacin
secuencial lgica, deben ser formuladas en tal forma de no
crear una situacin contradictoria o de imposible aplicacin. An cuando sea posible pensar que por la ndole de
alguna consulta, en algunos casos dos o ms preguntas
pueden ser necesarias; es de imperativo lgico que sean
formuladas en tal forma que la respuesta negativa a una de
ellas y positiva a otra no lleve a una situacin de imposible
ejecucin que haga de la consulta un absurdo.
Este es el caso de las dos preguntas que se formulan
en el artculo 3 del Decreto recurrido. Independientemente
de que ambas preguntas adolezcan de los vicios sealados,
304

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

su mera formulacin autnoma y no concatenada llevan a


la posibilidad de una respuesta afirmativa a la primera
pregunta y negativa a la segunda, con lo cual se creara una
situacin absurda que hara la consulta una burla generadora de confusiones y contradicciones.
De lo anterior se deriva que el referndum consultivo
necesariamente ha de tener la amplitud de preguntas concatenadas y derivadas necesarias, de manera que sea la voluntad popular la que le de forma y fije el contorno de la
Asamblea Constituyente, para que sta pueda ser el resultado de la manifestacin de la soberana popular. Incluso, a
los efectos de la elaboracin de dichas preguntas, el Presidente de la Repblica Hugo Chvez Fras, antes de asumir
su cargo, para ello, haba creado una Comisin Presidencial Constituyente; y haba delineado el contenido de las
mismas, en la Propuesta electoral para Transformar a Venezuela Una Revolucin Democrtica, en la cual, como ya se
dijo seal que:
Se consultar al pueblo sobre su voluntad de convocatoria a la Asamblea Nacional Constituyente, sobre el nmero
de sus integrantes, sobre la forma de eleccin de los constituyentes y acerca de la duracin de la Asamblea. (cit.,
pg. 9)

En consecuencia, cualquier intento de confiscar o sustraer a la voluntad popular, es decir, a la manifestacin de


la soberana del pueblo mediante el referndum consultivo, la configuracin del rgimen de la Asamblea Constituyente que ha de convocarse para reformar la Constitucin,
es contrario y violatorio del derecho constitucional a la participacin poltica, que es el fundamento de su propia posibilidad conforme a la doctrina de la Corte Suprema en
sus sentencias de 19-1-99.
305

ALLAN R. BREWER-CARIAS

En ese vicio de inconstitucionalidad, precisamente, ha


incurrido la Pregunta Segunda del artculo 3 del Decreto
N 3 del 02-02-99, al pretender que el pueblo autorice al Presidente de la Repblica para que mediante un acto de gobierno (trmino errneamente utilizado, segn la doctrina
sentada por la Corte Suprema) sea el que fije las bases del
proceso comicial en el cual se elegirn los integrantes de la
Asamblea Nacional Constituyente, lo cual, adems, desde
el punto de vista lgico conforme a la pregunta, debera
hacer despus de ser autorizado por el referndum.
Se pretende as, que mediante un referndum decisorio no previsto en la Ley, el pueblo soberano renuncie a su
derecho a participar y delegue o transfiera al Presidente de
la Repblica, solo, es decir, ni siquiera en Consejo de Ministros, para que ste sea el que fije, posteriormente al referndum, las bases del proceso comicial para elegir a los
integrantes de la Asamblea Constituyente que constituye
parte del rgimen de la misma, es decir, las condiciones de
elegibilidad, la forma de postulacin y las condiciones para la eleccin. Con ello se pretende trasladar el poder constituyente al Presidente de la Repblica lo cual es inconstitucional, por no tener competencia para ello.
En todo caso, al no preverse otras preguntas en el referndum que se propone, no slo las que se refieren a las
bases del proceso comicial se le sustraen al pueblo expresar
la voluntad popular, es decir, al derecho de participar, sino
que se dejan de regular otros aspectos fundamentales que
no se refieren al proceso comicial, relativos a la Asamblea,
como por ejemplo, su estructura y carcter (unicameral, bicameral, corporativa), el nmero de miembros que deben
integrarla, su duracin, las bases para su funcionamiento
que debe estar basado en mecanismos de consulta a toda la
poblacin para que las propuestas a la Asamblea lleguen,
no slo por el trabajo de sus integrantes, sino por iniciativa
306

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

de todos los grupos de la sociedad interesados en su actividad reformadora.


El Decreto N 3, por tanto, no slo es insuficiente e ineficaz, pues pretende que el pueblo convoque una Asamblea que no existe y que no se podr saber nunca en qu
consiste porque no hay pregunta alguna que permita que el
pueblo se pronuncie, sino que es violatorio del derecho
constitucional a la participacin, que es su fundamento, al
sustraerse al pueblo la posibilidad de disearla mediante el
referndum consultivo, nica forma en que se la pueda
crear; y pretender ceder la soberana popular al solo Presidente de la Repblica para que sea ste el que fije las bases
del proceso comicial, dejando sin posibilidad de regular los
elementos fundamentales de la Asamblea que no son parte
del proceso comicial propiamente dicho.
VIII. EL ACTO IMPUGNADO SE CONFIGURA COMO
UN FRAUDE A LA CONSTITUCIN
Debe sealarse que el Poder Constituyente como poder
soberano, total e inicial que constituye un Estado y organiza
polticamente a una sociedad determinada, corresponde y lo
ejerce nicamente el pueblo, cuando histricamente fueron
creados ex novo los Estados. En ese caso puede decirse que,
en principio, no estuvo ligado o constreido por norma jurdica constitucional alguna previa, pues l la cre. Por ello,
histricamente actu como res facti, non juris.
El Poder Constituyente, as calificado de Originario,
es un poder poltico de hecho, no encuadrable en un marco
jurdico constitucional previo. Como Poder inicial, tuvo su
origen en el constitucionalismo moderno en la Revolucin
Norteamericana de 1776, en la Revolucin Francesa de
1789 y en la Revolucin Hispanoamericana de 1811. En
esos procesos polticos, el pueblo soberano asumi el poder
307

ALLAN R. BREWER-CARIAS

total hacindose representar por Asambleas y constituy,


sea nuevos Estados como sucedi en Amrica, o transform radicalmente un viejo Estado Monrquico como sucedi en Francia, dotndose siempre de una Constitucin.
Por ello, Juan Luis Requejo Pags seala que:
"El poder absolutamente originario ser el que ha constituido la primera Constitucin de un Estado." (Las normas
preconstitucionales y el mito del poder constituyente, Madrid
1998, pg. 101)

En esos procesos, el Poder Constituyente Originario


del pueblo no tuvo lmites constitucionales para su actuacin, salvo los provenientes del derecho natural o de las
luchas histricas de la humanidad que contribuyeron a la
juridificacin nacional y universal de los derechos humanos. Pero una vez constituidos los Estados Constitucionales
modernos, habindose dotado a s mismos, por voluntad
popular, de una Constitucin, puede decirse que el Poder
Constituyente Originario desapareci al constitucionalizarse y se lo sustituy por un Poder Constituyente Instituido,
derivado o de reforma que est regulado usualmente en las
propias Constituciones.
En ese contexto histrico, puede decirse que salvo que
exista una ruptura constitucional, el Poder Constituyente
Originario no se manifiesta de nuevo en los Estados Constitucionales, salvo, excepcionalmente, como lo ha establecido esta Sala en sus sentencias del 19-1-99, para mediante
un referndum consultivo dar paso a un mecanismo de
reforma constitucional distinto al establecido en el texto de
la Constitucin.
Puede decirse, entonces, que en general en los Estados
Constitucionales, el Poder Constituyente originario se
constitucionaliz al adoptarse la Constitucin, y el princi308

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

pio de la representacin democrtica condicion su ejercicio. Como lo ha destacado Pedro de Vega,


"Forma parte de la lgica del Estado Constitucional, y as
se pretendi tanto en el proceso revolucionario americano
como en el francs, que una vez aprobada la Constitucin
el poder constituyente desaparece, cediendo su lugar a la
propia norma por l creada". (La Reforma Constitucional y la
Problemtica del Poder Constituyente, Madrid 1988, pg. 34).

La constitucionalizacin del Poder Constituyente, por


otra parte, est esencialmente ligada a la democracia representativa, por lo que el mismo autor, Pedro de Vega, al referirse a las ideas de Sieys, dice:
"Al ser la Nacin un ente abstracto, que slo puede expresar su voluntad a travs de representantes, la potestad
constituyente slo podr actuarse a travs del mecanismo
de la representacin. El poder constituyente deja de ser entonces el poder en el que el pueblo directamente participa,
como titular indiscutible de la soberana, para convertirse
en el poder de las Asambleas en las que la Nacin delega
sus competencias". (op.cit., pg. 32).

Ahora bien, como principio, en el Estado Constitucional, una vez aprobada la Constitucin, el Poder Constituyente Originario desaparece, se subsume en la Constitucin, se constitucionaliza, y ese texto adquiere supremaca,
regulndose usualmente el Poder Constituyente Instituido,
como mecanismo para reformar o modificar la Constitucin, que incluso puede atribuirse a una Asamblea Constituyente.
Como lo ha sealado Antonio Negri al comentar el
proceso constitucional americano:

309

ALLAN R. BREWER-CARIAS

"Sin Constitucin, fuera de la Constitucin, fuera de la


mquina constitucional y del organismo de gobierno no
existe poder constituyente". (El Poder Constituyente. Ensayo
sobre las alternativas de la modernidad, Madrid, 1994, pg.
205).

En esta forma, sin embargo, lejos est la posibilidad de


que una Asamblea Constituyente, convocada en democracia
y bajo la vigencia de la Constitucin de 1961, producto de la
voluntad popular manifestada mediante referndum consultivo, pueda tener poderes ilimitados y atentar contra los
mismos principios del constitucionalismo.
Existen, en consecuencia, lmites al Poder Constituyente de revisin o de reforma constitucional ejercido por
una Asamblea, que nunca, en s misma, es soberana, derivado de las clusulas ptreas del constitucionalismo y que
nuestra Constitucin de 1961, entre otros, consagra en sus
artculos 1, 3, 8 y 50.
En efecto, una norma que consagra un principio ptreo, es el artculo 50 de la Constitucin que reconoce la
existencia de derechos inherentes a la persona humana que, por
ello, son previos y superiores a la propia Constitucin. De
all que sea imposible que una Asamblea Constituyente
desconozca los derechos inherentes a la persona humana o
los desmejore. En particular, esto es ms reforzado en
aquellos casos en los cuales la propia Constitucin considera como inviolables ciertos derechos, como el derecho a la
vida (art. 58), el derecho a la libertad o seguridad personales (art. 60), el hogar domstico (art. 62), la correspondencia
(art. 63).
Por otra parte, de acuerdo con el artculo 1 de la
Constitucin,

310

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

La Repblica de Venezuela es para siempre e irrevocablemente libre e independiente de toda dominacin o proteccin extranjera.

Esta norma consagra el principio de la independencia


de la Repblica, como clusula ptrea, que impide a cualquier Asamblea Constituyente poder desconocerla. Sera
imposible, constitucionalmente hablando, que una Asamblea decida, como lo hizo el Congreso de Angostura en
1819, extinguir al Estado venezolano, renunciar a la independencia y anexar el territorio nacional a otro Estado.
Lo mismo puede decirse del principio republicano representativo de gobierno que consagra el citado artculo 3
de la Constitucin al prescribir que
"El Gobierno de la Repblica de Venezuela es y ser siempre
democrtico, representativo, responsable y alternativo"

Esta norma ptrea impide que una Asamblea Constituyente pretenda, por ejemplo, establecer una Monarqua
en sustitucin de la Repblica, pretenda extinguir la democracia representativa, pretenda consagrar la irresponsabilidad de los representantes o gobernantes o pretenda eliminar la alternabilidad republicana, consagrando, por ejemplo, cargos vitalicios en el Poder Ejecutivo.
El mismo carcter ptreo se encuentra respecto del
principio de la integridad territorial que regula el artculo 8
de la Constitucin al prescribir que:
El territorio nacional no podr ser jams cedido, traspasado, arrendado ni en forma alguna enajenado, ni an temporal o parcialmente, a potencia extranjera.

311

ALLAN R. BREWER-CARIAS

La integridad del territorio, por tanto, es inviolable,


por lo que es impensable que una Asamblea Constituyente
pueda resolver ceder parte del territorio nacional a una
potencia extranjera.
Derivado de la intangibilidad del principio republicano y de los derechos inherentes a la persona humana, tambin puede identificarse como un principio que escapa al
poder de una Asamblea Constituyente, el de la separacin
de poderes y de la supremaca constitucional que, precisamente, existen en el constitucionalismo moderno como garanta de los derechos y libertades pblicas.
El Presidente de la Repblica, Hugo Chvez Fras, en
este sentido, en su Propuesta Electoral para Transformar a
Venezuela, denominada Una Revolucin Democrtica, seal:
Las limitaciones de la Asamblea Nacional Constituyente
son las derivadas de los principios generales del derechos,
los valores democrticos y garantas ciudadanas, los principios que identifican nuestro devenir histrico, la dignidad como derecho inalienable de la persona humana, los
derechos humanos y dems principios que sustentan el
concierto de naciones. (pg. 10)

Constituira, entonces, un fraude constitucional que


una Asamblea Constituyente convocada en democracia,
bajo la vigencia de una Constitucin como la de 1961, que
no pierde su vigencia hasta que sea sustituida por otra que
dicte la Asamblea y apruebe el pueblo, pudiera llegar a
destruir los principios ptreos del constitucionalismo. As
lo defini hace ms de 60 aos G. Liet-Veaux al estudiar las
revoluciones de Italia, Alemania y Francia cuando se establecieron los regmenes fascista y nacional-socialista y precisar el fraude constitucional como la utilizacin del procedimiento de reforma para, sin romper con el sistema de
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ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

legalidad establecido, proceder a la creacin de un nuevo


rgimen poltico y un ordenamiento constitucional diferente (G. Liet-Veaux, La fraude la Constitution, Revue du
Droit Public, Pars, 1943, pgs. 116 a 150).
Definitivamente, no puede el ordenamiento constitucional servir de cauce para su propia destruccin; es decir,
no es admisible el auto atentado contra la forma democrtica de gobierno, bajo la cobertura de la creacin de un
nuevo Estado constitucional; y ello se llevara a cabo, si
llegase a convocarse, como lo pretende el acto administrativo impugnado una Asamblea Constituyente con poderes
imprecisos e ilimitados para transformar el Estado.
IX. SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA PARA LA SUSPENSION DE LOS EFECTOS
DEL DECRETO IMPUGNADO Y DE LA CONVOCATORIA AL REFERENDO EFECTUADA POR EL
CONSEJO NACIONAL ELECTORAL
Con fundamento en todo lo anteriormente expuesto,
solicitamos respetuosamente a esta Sala PolticoAdministrativa de la Corte Suprema de Justicia, acuerde
medida cautelar innominada, conforme a lo previsto en los
artculos 585 y 588 del Cdigo de Procedimiento Civil, con
el objeto de suspender -mientras dure el juicio- los efectos
del acto administrativo general impugnado, contenido en
el Decreto N 3 de 2-2-99, publicado en Gaceta Oficial N
36.634 de 2-2-99; as como de todos aquellos actos que se
dicten en ejecucin de dicho Decreto y, especficamente, se
suspendan los efectos de la decisin adoptada por el Consejo Nacional Electoral en sesin celebrada el 17 de febrero
de 1.999, que acompaamos en copia marcada F en la
cual el referido Cuerpo aprob convocar para el da 25 de
abril de 1.999, el referndum para que el pueblo se pronuncie sobre la convocatoria de una Asamblea Nacional Cons313

ALLAN R. BREWER-CARIAS

tituyente, de conformidad con lo dispuesto en el impugnado Decreto N 3, dictado por el Presidente de la Repblica.
Las medidas cautelares innominadas han sido definidas por la doctrina como:
"aquellas no previstas en la ley, que puede dictar el juez segn
su prudente arbitrio, antes o durante el curso del proceso, con el
objeto de prevenir que pudiera quedar ilusoria la ejecucin del fallo o cuando hubiere fundado temor de que una de las partes
pueda causar lesiones graves o de difcil reparacin al derecho de
la otra" (Rengel Romberg, Arstides, "Medidas Cautelares Innominadas", Revista Universitaria de Derecho Procesal, Madrid, 1990).

Esta facultad de declarar medidas cautelares innominadas consagradas en los artculos 585 y 588 del Cdigo de
Procedimiento Civil, las posee el juez contencioso administrativo por expresa remisin a dicho Cdigo de la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia en su artculo 88.
As expresamente lo ha reconocido esta Sala PolticoAdministrativa en fallos de fecha 17-12-91 y 15-03-94 (Casos:
Myrna Salas y Rafael Solrzano, respectivamente). En efecto,
en la ltima de las decisiones citadas esta Sala expres:
"Sobre el particular, no vacila la Sala en ratificar, una vez
ms, que sus amplios poderes jurisdiccionales en materia
de medidas cautelares, en el contencioso administrativo de
anulacin, no se limitan a las medidas especficas y especialmente consagradas en las leyes, es decir, a las medidas cautelares
nominadas (vgr. artculo 136 de la Ley Orgnica de la Corte
Suprema de Justicia y artculo 5 de la Ley Orgnica de
Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales), sino que, por el contrario, se dispone la potestad para aplicar,
con fundamento en el artculo 88 de la Ley Orgnica de la Corte
Suprema de Justicia, lo previsto en el pargrafo primero del art-

314

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

culo 588 del Cdigo de Procedimiento Civil, es decir dictar medidas cautelares innominadas" (Resaltado agregado)

En efecto, las medidas cautelares, en general, sirven


para que el juez en cada caso concreto utilice los medios
que sean necesarios para que el derecho cuya tutela se solicita permanezca ntegro durante el tiempo que dura el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar en su da la
sentencia que, llegado el caso, reconozca el derecho, siendo
caracterstico de las medidas cautelares el que se adopten
con carcter de urgencia e inmediatez.
Esta potestad cautelar del juez es procedente, incluso,
cuando el acto impugnado sea general o tenga carcter
normativo, pues el derecho a la defensa y al debido proceso debe garantizarse en cualquier tipo de juicio de anulacin
(contra actos generales o individuales). En este sentido, se
ha observado que la arbitrariedad o irracionalidad del legislador exige que se ofrezca una salida urgente, para evitar el peligro de que la justicia pierda el camino de la eficacia. Utilizando los trminos de Calamandrei:
"las medidas cautelares concilian las dos exigencias de la justicia: la celeridad y la ponderacin. Entre hacer las cosas pronto,
pero mal, o hacerlas bien, pero tarde, las medidas cautelares
piensan sobre todo en hacerlas pronto, dejando el problema del
bien y del mal a las reposadas formas del proceso ordinario"
(CALAMANDREI, Piero, Providencias Cautelares, Cangallo,
Buenos Aires, 1984).

Por tanto, lgica consecuencia del principio del derecho efectivo a la defensa y al debido proceso, garantizado
por nuestra Constitucin, es la aplicacin de las medidas
cautelares en el proceso contra actos generales, bien sea la
del amparo constitucional cuando exista una presuncin
grave de violacin del derecho que se reclama, o las medidas innominadas a que se refiere el artculo 588 del Cdigo
315

ALLAN R. BREWER-CARIAS

de Procedimiento Civil, debido a que no existe justificacin


alguna que prohiba esta aplicacin. Es claro, pues, que la
congruencia del sistema exige que si se permite el control
jurisdiccional de los actos generales y normativos -y ms
concretamente de actos administrativos generales- es lgico y congruente que se permita la suspensin provisional
de los efectos de estos actos. Esto es absolutamente lgico,
de tal manera que, si faltara esta pieza cautelar, el mecanismo de defensa quedara incompleto, puesto que sera
absurdo permitir la impugnacin de estos actos y no permitir la suspensin provisional de sus efectos nocivos.
En efecto, no se puede excluir la posibilidad al Juez
contencioso-administrativo de aplicar o acordar las medidas cautelares innominadas previstas en los artculos 585 y
588 del Cdigo de Procedimiento Civil, contra actos generales normativos o no, puesto que ello implicara, a su vez,
excluirlos o despojarlos de los mecanismos jurdicoprocesales existentes para garantizar, por una parte, el ejercicio de los derechos de los particulares a obtener tutela
judicial eficaz; y, por la otra, el derecho a la defensa consagrado en el artculo 68 de nuestro Texto Fundamental, el
cual, tal y como ha sostenido esta Sala en sentencia de fecha 22-11-90 (Caso: Parque Mochima), incluye no slo el
derecho a acceder a los Tribunales para probar y alegar
todo lo que se estime pertinente, sino tambin, a lograr una
efectiva ejecucin del fallo (Jurisprudencia Ramrez & Garay,
Tomo CXIV, 1990, sentencia No. 1036-90, p. 659).
En este sentido, esta Sala Poltico-Administrativa ha
acordado en recursos intentados contra actos generales (en
decisiones de fechas 15-04-92, 15-02-93 y 15-03-94; Casos:
Soto Luzardo, Elecciones de Sucre y Barinas y Rafael Solrzano Escalante, respectivamente), la suspensin de los
efectos de dichos actos, de conformidad con las disposiciones referidas y contenidas en el Cdigo de Procedimiento
Civil, a fin de evitar que la sentencia definitiva ocasionare
316

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

un dao de imposible o difcil reparacin; ello como consecuencia lgica de una interpretacin armnica de lo dispuesto en el artculo 68 de la Constitucin, el cual consagra
el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva y en el
artculo 588 del Cdigo de Procedimiento Civil.
En relacin con los requisitos necesarios para la procedencia de estas medidas cautelares innominadas tenemos que, conforme al artculo 585 del Cdigo de Procedimiento Civil, deben concurrir el riesgo manifiesto de que
quede ilusoria la ejecucin del fallo con un medio de prueba que constituya presuncin grave de esa circunstancia y
del derecho que se reclama.
Son dos, pues, los requisitos que tiene el juez que verificar para decretar estas medidas preventivas: que exista
prueba del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecucin del fallo, y que exista prueba suficiente del derecho
que se reclama en juicio; los cuales constituyen lo que se
entiende doctrinariamente como el periculum in mora y el
fumus boni juris.
En el caso concreto que nos ocupa, hace falta la celeridad para lograr la justicia y evitar un dao irreparable que
se causara de ejecutarse el Decreto impugnado, situacin
que es ya inminente en virtud de la convocatoria fijada por
el Consejo Nacional Electoral para el 25 de abril del ao en
curso, a fin de que consulte al pueblo venezolano sobre
la convocatoria a una Asamblea Nacional Constituyente,
en los inconstitucionales e ilegales trminos contenidos en
el Decreto N 3 de 2-2-99, dictado por el Presidente de la
Repblica. En efecto, son ms que evidentes los vicios de
inconstitucionalidad e ilegalidad en los cuales incurri el
Presidente de la Repblica al dictar el Decreto impugnado,
cuya prueba de ejecucin inmediata constituye la aprobacin que al mismo acord el Consejo Nacional Electoral,
fijando como fecha para que se celebre el mismo, el 25 de
abril del ao en curso; por lo cual, de llevarse a cabo la
317

ALLAN R. BREWER-CARIAS

convocatoria o llamado, coronara el inconstitucional acto


dictado por el Presidente de la Repblica, inobservando el
criterio fundamental que ha asentado esta Sala en sus sentencias de 19-1-99, constituyndose as como una fraude a
nuestra Constitucin de 1.961.
Por tanto, de no suspenderse los efectos del acto administrativo impugnado y, en consecuencia, de llevarse a
cabo en fecha 25 de abril de 1.999, el referndum para que
el pueblo se pronuncie acerca de la convocatoria de una
Asamblea Nacional Constituyente en los trminos contenidos en el tantas veces citado Decreto N 3 de 2-2-99, se estaran no slo violando las disposiciones constitucionales
contenidas en los artculos 3, 4 y 50 del Texto Constitucional, sino que tambin se estara violentado lo dispuesto en
el artculo 181 de la Ley Orgnica del Sufragio y Participacin Poltica, puesto que el pueblo venezolano lejos de estar siendo consultado, estara autorizando al Presidente
de la Repblica para que haga algo para lo cual no tiene
competencia constitucional, siendo ello contrario al derecho de participacin que esta Sala en sus sentencias de 191-99, reconoci como inherente a la persona humana a fin
de admitir que se lleve a cabo el referndum sobre la convocatoria sobre la Asamblea Nacional Constituyente, de
manera que sea el pueblo soberano el que defina las bases
del rgimen de la misma.
En consecuencia, en caso de declararse con lugar la
presente accin, sera imposible retrotraer sus efectos sin
que pudieran repararse, con la sentencia definitiva, los daos ocasionados a los ciudadanos venezolanos, que como
pueblo soberano, tienen derecho a un rgimen de gobierno
democrtico, soberano, representativo, responsable y alternativo, as como, el derecho de participacin, en los trminos establecidos en la Constitucin de 1.961, derechos stos
que se veran indudablemente lesionados de llevarse a cabo el inconstitucional e ilegal referndum, puesto que la
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ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

celebracin del mismo ha sido fijada para el 25 de abril de


1.999 (periculum in mora); y, cuya prueba de inminente ejecucin se encuentra en la decisin adoptada por el Consejo
Nacional Electoral, segn consta de la copia de Memorndum fechado 17-2-99, suscrito por la Secretara del Consejo
Nacional Electoral y dirigido a la Consultora del citado
Consejo, mediante el cual se le comunica la decisin adoptada por dicho Cuerpo en esa misma fecha, relativa a la
aprobacin del referndum contenido en el Decreto N 3
dictado por el Presidente de la Repblica.
Por otra parte, resulta fundamental destacar, en relacin con el fumus bonis iuris, las consideraciones que hemos
expuesto a lo largo de esta accin contencioso administrativa de nulidad por inconstitucionalidad e ilegalidad que
se ha intentado en contra el Decreto N 3 de 2-2-99, publicado en Gaceta Oficial N 36.634 de 2-2-99, dictado por el
Presidente de la Repblica, consideraciones stas que demuestran la flagrante transgresin de los derechos y garantas consagrados en nuestro Texto Fundamental, en la cual
incurri el Presidente al dictar el acto impugnado, y la manifiesta ilegalidad del proceso o llamado al cual hace referencia dicho Decreto N 3, a fin de que el pueblo sea supuestamente consultado acerca de la convocatoria de
una Asamblea Constituyente, en virtud de la inobservancia
cometida por el Presidente de la Repblica en la aplicacin
de las disposiciones contenidas en la Ley Orgnica del Sufragio y Participacin Poltica, y por ello, el Decreto N 3
debe ser anulado.
As mismo, solicitamos respetuosamente a esta Sala se
pronuncie sobre la referida suspensin de los efectos tanto
del acto impugnado como de la decisin adoptada por el
Consejo Nacional Electoral en fecha 17 de febrero de 1.999,
la cual, no es ms que una consecuencia del contenido de
dicho decreto, es decir, un acto de ejecucin del Decreto N
3, in limine litis, previa admisin por esta Sala Poltico319

ALLAN R. BREWER-CARIAS

Administrativa de la presente accin de nulidad, debido a


la inmediatez de la celebracin del referndum para que el
pueblo venezolano se pronuncie acerca de la convocatoria
para una Asamblea Nacional Constituyente, en los inconstitucionales e ilegales trminos contenidos en el Decreto N
3 dictado por el Presidente de la Repblica, fijado para el
25 de abril de 1.999, el cual, de llevarse a cabo, producira
un dao de imposible reparacin en la definitiva.
A tales efectos, invocamos el precedente jurisprudencial asentado por esta Sala Poltico-Administrativa, en
sentencia de 10-03-98 (Caso: USALDOCA), en la cual se
admiti el recurso de nulidad interpuesto y se acord la
suspensin de los efectos del acto impugnado, en los trminos siguientes:
"Ahora bien, por lo que atae a la medida cautelar innominada, en base a la jurisprudencia de esta Sala, as como
de la Corte en Pleno, la misma no puede ser acordada sin
que medie la comunicacin por cualquier va a la contraparte, en razn de lo cual sera necesario iniciar el procedimiento del amparo para que tal comunicacin se produzca, con el llamamiento del presunto agraviante. En vista de lo anterior, considera la Sala que la medida cautelar en la
oportunidad en que sera dictada, retrasara la eventual satisfaccin de las pretensiones del actor.
Es por lo anterior que la considera improcedente en tales
circunstancias y en vista de ello, procede por s mismo a admitir el recurso de nulidad, observando que el mismo no colide con ninguna de las exigencias establecidas en la ley
para su admisibilidad, por lo cual, lo admite por cuanto ha
lugar en derecho, ordenando la notificacin del autor del
acto, as como del Fiscal General de la Repblica y de la
Procuradura General de la Repblica, por cuanto se da el
supuesto del artculo 125 de la Ley Orgnica de la Corte

320

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

Suprema de Justicia, y una vez practicadas las notificaciones, deber librarse el cartel al cual alude dicho artculo.
Admitido como lo ha sido el recurso de nulidad, pasa esta Sala a
pronunciarse sobre la solicitud de suspensin de efectos del acto..." (Subrayados agregados)

X.

PETITORIO FINAL

Con fundamento en todo lo anteriormente expuesto,


solicitamos de esta Sala Poltico-Administrativa de la Corte
Suprema de Justicia que declare la nulidad por ilegalidad e
inconstitucionalidad del Decreto N 3 de 2-2-99 publicado
en Gaceta Oficial N 36.634 de 2-2-99, por violar los artculos
3, 4, 50, 117 y 139 de la Constitucin y el artculo 181 de la
Ley Orgnica del Sufragio y Participacin Poltica; por estar viciado de desviacin de poder; ser ineficaz y de imposible ejecucin, lo que lo hace nulo conforme al Artculo 19,
ordinal 3 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos; y, en definitiva, por configurarse, en s mismo, en
un instrumento que puede servir de fraude a la Constitucin y por ser ineficaz en s mismo.
Es Justicia, en Caracas a los veintitrs (23) das del
mes de febrero de mil novecientos noventa y nueve (1.999)

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ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

PUBLICACIONES DE LA ACADEMIA DE
CIENCIAS POLITICAS Y SOCIALES
SERIE: "ESTUDIOS"

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TTULO
HISTORIA LEGISLACION VENEZOLANA
ESTUDIOS PENALES
COMENTARIOS JURIDICOS
ESTADO, CRISIS Y REFORMA
TRES ANGULOS DEL DERECHO
JUICIOS Y REFLEXIONES
INTERPRETACION PROGRESIVA DE LA
LEY
ESTUDIOS REGIONALES
DELIMITACION AREAS MARINAS Y
SUB MARINAS AL NORTE DE VENEZUELA
LA JURISDICCION CONSTITUCIONAL
DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO
(T.I).
LA INFLUENCIA DEL MATRIMONIO
SOBRE LA NACIONALIDAD DE LA MUJER EN LA LEGISLACION VENEZOLANA
OMNIA. EST. SOC., HIST-POL. JDCOS.

AUTOR
Tomas E. Carrillo Batalla
Victor M. Alvarez
JoseR. Duque Snchez
Allan Brewer-Caras
Toms Polanco Alcntara
Oscar Garca Velutini
Ren De Sola
Pascual Venegas Filardo
Isidro Morales Pal
Orlando Tovar Tamayo
Antonio Linares
Gonzalo Parra-Aranguren
Tulio Chiossone

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LAS RELAC. INTERN. COMO DISCIPLINA ACADEMICA Y AUTONOMA


DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO
(T. II)
DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO (T.
III)
PROBLEMAS DE CREDITO AGROPECUARIO
EL TRABAJO DOMES. ENSAY. Y PALABRAS
DERECHO INTERNACIONL PUBLICO (IV)
COMENTARIOS LEY DEL TRABAJO
MONOGRAFIAS SELECTAS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
EVOLUCION CONS. DE NUESTRA REPUBLICA Y OTROS TEXTOS
UN FUTURO DEMOCRATICO
LA CONSTITUCION DE 1961
HIST. LEGISLACION VENEZOLANA (T.
II)
HIST. LEGISLACIN VENEZOLANA (T.
III)
SOBRE DERECHOS PERSONALES Y LA
DIGNIDAD HUMANA
LA PROPIEDAD Y LA UTILIZACION
PRIVADA DE LAS PLAYAS
LA REFORMA DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA

Carlos Sosa Rodrguez


Antonio Linares
Antonio Linares
Toms E. Carrillo Batalla
Victor M. Alvarez
Antonio Linares
Jess Araujo
Gonzalo Parra-Aranguren
Ambrosio Oropeza
Lus Mata Mollejas
Ambrosio Oropeza
Toms E. Carrillo Batalla
Toms E. Carrillo Batalla
Oscar Garca Velutini
Jos Melich-Orsini

Ezequiel Monsalve
Casado
ENSAYOS DE D PROC. INTERNACIO- Gonzalo ParraNAL
Aranguren
D INTERN. ESPACIO ULTRATERRES- Antonio Linares
TRE
YO, ABOGADO DE ESTE DOMICILIO
Toms Polanco Alcntara
LA PROTEC. INTERNACIONAL DE LOS Asdrbal Aguiar AranDERECHOS DEL HOMBRE
guren
BOLIVAR Y LA VIGENCIA PODER MO- J.J. Cordero Ceballos
RAL

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

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POLIT. EXT. Y RELAC. INTERNACIONALES


LOS DERECHOS HUMANOS EN VENEZUELA. CASI 200 AOS DE HISTORIA
NUEVOS ESTUDIOS JURIDICOS
LINEAMIENTOS DE UN NUEVO SIST.
DE PROPIEDAD INDUSTRIAL
CASACION CIVIL (2 ed)
EL GOLFO DE VENEZUELA
EVOLUCION DEL DERECHO LABORAL
EN VENEZUELA
TECNICA CAMBIARIA
RESPONSABILIDAD
CIVIL
POR
HECHOS ILICITOS (TOMO I)
RESPONSABILIDAD
CIVIL
POR
HECHOS ILICITOS (TOMO II)
EL CODIGO PROCESAL PARA IBEROAMERICA
LA CONCERT. SOC. EN AMERICA LATINA
EL PROBLEMA AMBIENTAL Y LOS INCENTIVOS FISCALES
EL REGIMEN LEG. CRISIS BANCARIOS
VENEZUELA Y EVOLUCIN DEL DERECHO DEL MAR EN MATERIA DE
DELIMITACION MARITIMA
LA DELIMITACION DE AREAS MARINAS Y SUBMARINAS ENTRE VENEZUELA, TRINIDAD Y TOBAGO
ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

Antonio Linares
Allan R. Brewer-Caras
Leopoldo Borjas Hernndez
Hildegard Rondn de
Sans
Jos G. Sarmiento Nez
Rafael Sureda Delgado
Sadra Alvarez de Escalona
Leopoldo Borjas Hrnandez
Jos Melich-Orsini
Jos Melich-Orsini
Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal
Oscar Hernndez Alvarez
Gilani Gmez Muci
Alfredo Morles Hernndez
Angelina Jaff Carbonell
Isidro Morales Pul
Allan R. Brewer-Caras

SERIE "EVENTOS"
01
02

HISTORIA DEL DERECHO VENEZOLANO


LA RECLAMACION DE LA GUAYANA ESEQUIBA

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ALLAN R. BREWER-CARIAS

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CONTRIBUCION AL ESTUDIO DE LAS CIENCIAS JURIDICAS Y


SOCIALES
CONFERENCIAS SOBRE EL NUEVO CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL
CONFERENCIAS CICLO VENEZUELA Y SU PETROLEO
LA NUEVA LEY ORGANICA DEL TRABAJO
LA PROTECCION JURIDICA A LA PROPIEDAD INTELECTUAL
LA ACTUALIDAD CONSTITUCIONAL VENEZOLANA
EFECTOS DE LA INFLACION EN EL DERECHO
ASPECTOS FUNDAMENTALES DE LA EMERGENCIA FINANCIERA
PROYECTO DE LEY DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
LOS CANDIDATOS PRESIDENCIALES ANTE LA ACADEMIA
SERIE "MISCELANEAS"

01
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03
04

LA UNIVERSIDAD Y LA PROFESION
DE ABOGADO
VENEZOLANOS DEL BUEN SABER
NEGRA LUNA
TRIPTICO JURIDICO

Ren de Sola
Pascual Venegas Filardo
Leopoldo Borjas Hernndez
Hildegard Rondn de Sans

SERIE "FOROS"
01
02

LA ETICA DE LAS PROFESIONES JURIDICAS


EL RECURSO DE AMPARO EN LA LEGISLACION VENEZOLANA
SERIE "INDEPENDENCIA"

01
02

TEXTOS OFICIALES DE LA PRIMERA REPUBLICA DE VENEZUELA


TEXTOS OFICIALES DE LA PRIMERA REPUBLICA DE VENEZUELA
SERIE "LOS SIGLOS PROVINCIALES"

01
02

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CEDULARIO DE LAS PROVINCIAS DE VENEZUELA 1529-1535


CEDULARIO DE LAS PROVINCIAS DE VENEZUELA 1535-1552

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

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CEDULARIO DE LA MONARQUIA ESPAOLA RELATIVO A LA


ISLA DE CUBAGUA 1523-1550
CEDULARIO DE LA MONARQUIA ESPAOLA RELATIVO A LA
ISLA DE CUBAGUA
CEDULARIO DE LAS PROVINCIAS DE VENEZUELA
CEDULARIO RELATIVO A LA PARTE ORIENTAL DE VENEZUELA 1500-1561
SERIE "CLASICOS DE LAS FINANZAS PUBLICAS"
HISTORIA DEL PENSAMIENTO RECTOR DE LAS FINANZAS
PUBLICAS NACIONALES (TOMO I, II, III, IV, V)
SERIE "DISCURSOS"
DISCURSOS DE INCORPORACION 1926 - 1944
RECOPILACION NORMATIVA DE LA ACADEMIA DE CIENCIAS
POLITICAS Y SOCIALES
BOLETIN DE LA ACADEMIA DE CIENCIAS POLITICAS Y SOCIALES
N 113
SERIE "LEGISLACION"

01
02
03

LAS CONSTITUCIONES LATINOAMERICANAS


LAS CONSTITUCIONES DE VENEZUELA
LEY DE DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO

Luis A. Ortiz y Jaqueline


Lejarza
Allan R. Brewer-Caras
Tatiana de Maekelt

COLECCIN "LEYES Y DECRETOS DE VENEZUELA"


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LEYES Y DECRETOS DE VENEZUELA 1830-1840


LEYES Y DECRETOS DE VENEZUELA 1841-1850
LEYES Y DECRETOS DE VENEZUELA 1850-1860
LEYES Y DECRETOS DE VENEZUELA 1861-1870
LEYES Y DECRETOS DE VENEZUELA 1870-1873
LEYES Y DECRETOS DE VENEZUELA 1821-1828

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LEYES Y DECRETOS DE VENEZUELA 1873-1878


LEYES Y DECRETOS DE VENEZUELA 1878-1880
LEYES Y DECRETOS DE VENEZUELA 1880-1881
LEYES Y DECRETOS DE VENEZUELA 1882-1883
LEYES Y DECRETOS DE VENEZUELA 1884
LEYES Y DECRETOS DE VENEZUELA 1884-1886
LEYES Y DECRETOS DE VENEZUELA 1886-1887
LEYES Y DECRETOS DE VENEZUELA 1887-1890
LEYES Y DECRETOS DE VENEZUELA 1890-1891
LEYES Y DECRETOS DE VENEZUELA 1891-1893
LEYES Y DECRETOS DE VENEZUELA 1893-1894
LEYES Y DECRETOS DE VENEZUELA 1894-1896
LEYES Y DECRETOS DE VENEZUELA 1896
LEYES Y DECRETOS DE VENEZUELA 1897
LEYES Y DECRETOS DE VENEZUELA 1900
LEYES Y DECRETOS DE VENEZUELA 1901
LEYES Y DECRETOS DE VENEZUELA 1902
LEYES Y DECRETOS DE VENEZUELA Tomo I 1904
LEYES Y DECRETOS DE VENEZUELA Tomo II 1904
LEYES Y DECRETOS DE VENEZUELA 1905
LEYES Y DECRETOS DE VENEZUELA 1906
LEYES Y DECRETOS DE VENEZUELA 1907
LEYES Y DECRETOS DE VENEZUELA 1907
LEYES Y DECRETOS DE VENEZUELA 1909
LEYES Y DECRETOS DE VENEZUELA 1910
LEYES Y DECRETOS DE VENEZUELA 1911
LEYES Y DECRETOS DE VENEZUELA 1912
LEYES Y DECRETOS DE VENEZUELA 1913
LEYES Y DECRETOS DE VENEZUELA 1914
LEYES Y DECRETOS DE VENEZUELA 1915
LEYES Y DECRETOS DE VENEZUELA 1916
LEYES Y DECRETOS DE VENEZUELA 1917
LEYES Y DECRETOS DE VENEZUELA 1918

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

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LEYES Y DECRETOS DE VENEZUELA 1919


LEYES Y DECRETOS DE VENEZUELA 1920
LEYES Y DECRETOS DE VENEZUELA 1921
LEYES Y DECRETOS DE VENEZUELA 1922

INDICE
A MANERA DE EXPLICACION .....................................................
PRIMERA PARTE
REFLEXIONES SOBRE LA CRISIS DEL SISTEMA POLTICO, SUS SALIDAS DEMOCRTICAS Y LA CONVOCATORIA A UNA CONSTITUYENTE (SEPTIEMBRE
1998)....................................................................................................... 13
I
II
III

IV
V

LA CRISIS TERMINAL DEL SISTEMA POLTICO .............


LA CRISIS DEL SISTEMA POLTICO EN 1945 Y EL
INICIO DEL ESTADO DEMOCRTICO CENTRALIZADO DE PARTIDOS ..........................................................
LA RECONSTITUCIN DEL SISTEMA DEMOCRTICO CON EL PACTO DE PUNTO FIJO EN 1958, LA
CRISIS DEL ESTADO DE PARTIDOS Y LA DESCENTRALIZACIN POLTICA COMO REMEDIO TEMPORAL A LA CRISIS ................................................................
LA CRISIS POLITICA DE 1992 Y LA PROPUESTA DE
LA CONSTITUYENTE .............................................................
LA NUEVA NECESIDAD DE RECONSTITUIR EL SISTEMA POLTICO Y LA IDEA DE LA CONSTITUYENTE .................................................................................................

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ALLAN R. BREWER-CARIAS

VI

LA NECESIDAD DE UN NUEVO ACUERDO, PACTO


O CONSENSO PARA ASEGURAR LA GOBERNABILIDAD DEMOCRTICA .........................................................
VII LAS ASAMBLEAS CONSTITUYENTES EN LA HISTORIA DE VENEZUELA .........................................................
VIII PRECISIONES SOBRE LA ASAMBLEA CONSTITUYENTE.........................................................................................
IX
LA NUEVA PROPUESTA PARA UN REFERENDUM
CONSULTIVO SOBRE LA REFORMA CONSTITUCIONAL PARA LA ASAMBLEA CONSTITUYENTE ................
X
EL NECESARIO REGIMEN CONSTITUCIONAL DE
LA CONSTITUYENTE .............................................................
XI. LA AGENDA PARA LA REVISIN CONSTITUCIONAL O PARA LA CONSTITUYENTE ...................................
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.

La forma de Estado................................................................
El sistema poltico.................................................................
El sistema de gobierno ..........................................................
El Poder Judicial ...................................................................
El sistema econmico ............................................................
El sistema de derechos, libertades y garantas ......................
La integracin econmica regional .......................................

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APENDICE: EL 8 DE NOVIEMBRE SE INICI EL PROCESO


CONSTITUYENTE. ES RESPONSABILIDAD DEL NUEVO
CONGRESO ASUMIRLO. EN ESTA COYUNTURA, CONVOCAR UNA ASAMBLEA CONSTITUYENTE PARALELA
SERA DESCONOCER LA VOLUNTAD POPULAR, Y SI SE
PRETENDE HACERLO SIN LA PARTICIPACIN DEL
CONGRESO, SERA PROFUNDAMENTE ANTIDEMOCRTICO ...................................................................................................... 78
SEGUNDA PARTE
EL PODER CONSTITUYENTE INSTITUIDO Y LOS PROCEDIMIENTOS DE REVISION CONSTITUCIONAL EN
LA CONSTITUCION DE 1961 .......................................................... 87
INTRODUCCIN................................................................................ 89

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ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

I.

LAS ENMIENDAS Y LAS REFORMAS COMO PROCEDIMIENTOS PARA LA REVISIN DE LA CONSTITUCIN .................................................................................. 91
1.
2.

Fundamentacin y justificacin de la Reforma y las


Enmiendas en el marco de la rigidez constitucional............. 91
El rgimen de las Enmiendas................................................ 99
A. Procedimiento............................................................. 99
a. Iniciativa............................................................. 99
b. Inicio de la discusin...........................................100
c. Trmite de la discusin.......................................100
d. Aprobacin y ratificacin por las Asambleas
Legislativas .........................................................101
e. Sancin ...............................................................102
f. Numeracin ........................................................102
B.

La Enmienda N 1 de 1973: Un caso de inhabilitacin poltica .............................................................103


C. La Enmienda N 2 de 1983.........................................104
a.
b.
c.

El sistema electoral...........................................104
Un caso de centralizacin: el sistema nacional de jubilaciones de funcionarios administrativos ....................................................106
El funcionamiento del Congreso ......................108
a. El inicio de las sesiones parlamentarias....109
b. La Comisin Legislativa y la agilizacin
del trmite de formacin de las leyes ........111
c. La modificacin del qurum para sesionar
las Cmaras ..............................................114

d.
3.

El sistema nacional de planificacin.................115

El rgimen de las Reformas...................................................117


A. Procedimiento.............................................................117
a.
b.
c.
d.
e.

Iniciativa ..........................................................117
Pronunciamiento del Congreso sobre la
procedencia de la Reforma ................................117
Inicio de la discusin ........................................118
Efecto del rechazo .............................................118
Referndum aprobatorio ...................................118

331

ALLAN R. BREWER-CARIAS

f.

Escrutinio y sancin ........................................118

B.

II.

III.
IV.

El Proyecto de Reforma General de la Constitucin de los aos 90 ..................................................119


4. La ausencia de veto presidencial en la promulgacin
de las Enmiendas y Reformas ...............................................120
LAS MODIFICACIONES CONSTITUCIONALES CON
MOTIVO DE LA DESCENTRALIZACION POLTICA
DE LA FEDERACION ..............................................................122
1. La federacin centralizada y la previsin constitucional
de su modificacin.................................................................122
A. Caractersticas de la Federacin ....................................122
B. La eleccin de Gobernadores .........................................125
C. La distribucin vertical del Poder Pblico ....................126
2. El rango constitucional de las modificaciones a la forma
de Estado...............................................................................135
LA FLEXIBILIDAD DE LA CONSTITUCIN ECONMICA ....................................................................................138
LA ADAPTABILIDAD DE LA CONSTITUCIONALIZACIN DE DERECHOS Y GARANTIAS .......................144

TERCERA PARTE
EL EQUILIBRIO DEL ESTADO CONSTITUCIONAL: ENTRE SOBERANA POPULAR Y SUPREMACA CONSTITUCIONAL
(A PROPSITO DE LAS SENTENCIAS DE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA EN SALA POLTICO ADMINISTRATIVA DE 19-01-99) .............................................................151
I.
II.
III.

EL INEVITABLE CAMBIO POLITICO ..................................153


EL DILEMA DEL ESTADO CONSTITUCIONAL MODERNO ENTRE SOBERANA POPULAR Y SUPREMACA CONSTITUCIONAL ..................................................157
LAS DECISIONES DE LA CORTE SUPREMA SOBRE
EL REFERNDUM CONSULTIVO RELATIVO A LA
CONVOCATORIA A UNA ASAMBLEA CONSTITUYENTE DE FECHA 19-1-99......................................................163
1.

332

La sentencia Referndum Consultivo II (Ponencia del


Magistrado Hctor Paradisi) ................................................165

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

2.

IV.

La sentencia Referndum Consultivo I, (Ponencia del


Magistrado Humberto J. La Roche) ......................................169
LA SOBERANIA POPULAR Y EL ARTICULO 4 DE
LA CONSTITUCION COMO REGULACION DEL
PRINCIPIO DE LA DEMOCRACIA REPRESENTATIVA ............................................................................................176
1.

2.

El principio histrico de la soberana del pueblo


manifestada slo conforme a la Constitucin de acuerdo
con el principio de la democracia representativa ..................176
A. El cambio poltico, la Constitucin y la Asamblea
Constituyente .............................................................176
B. El Poder Constituyente Instituido por la Constitucin de 1961 ............................................................177
C. La trayectoria histrica del artculo 4 de la Constitucin .......................................................................182
Las salidas establecidas por la Corte Suprema de Justicia
para superar el conflicto constitucional ................................193
A. El principio democrtico y la supremaca constitucional.......................................................................193
B. El artculo 4 de la Constitucin y el principio de
la democracia representativa ......................................196
C. La democracia directa .................................................197

V.

LOS MECANISMOS DE PARTICIPACIN POLTICA


EN LA LEY ORGNICA DEL SUFRAGIO Y LA
SUPREMACA CONSTITUCIONAL .....................................200
1.
2.
3.
4.
5.

La supremaca constitucional y la regulacin del Poder


Constituyente Instituido ......................................................201
La interpretacin de la Corte Suprema sobre el referndum consultivo y la reforma constitucional .........................208
Las precisiones de la Corte sobre el Poder Constituyente
y los Poderes Constituidos....................................................211
El Poder Constituyente Instituido y la reforma constitucional.....................................................................................216
La consulta popular sobre la convocatoria a la Asamblea
Constituyente como derecho inherente a la persona humana. ....................................................................................223

CUARTA PARTE

333

ALLAN R. BREWER-CARIAS

LA INICIATIVA PRESIDENCIAL PARA LA CONVOCATORIA A LA ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE


(DECRETO N 3 DEL 02-02-99) Y SUS VICIOS: EL FRAUDE A LA CONSTITUCION..............................................................229
I.

LA INICIATIVA PRESIDENCIAL PARA REALIZAR


EL REFERENDUM SOBRE LA CONVOCATORIA DE
UNA ASAMBLEA CONSTITUYENTE ..................................231
II.
NATURALEZA Y FUNDAMENTOS DEL DECRETO
N 3 DE 02-02-99 ........................................................................233
III. LA CONVOCATORIA A UN REFERNDUM DECISORIO (PLEBISCITO) Y AUTORIZATORIO Y LA
VIOLACIN DE LA LEY ORGNICA DEL SUFRAGIO Y PARTICIPACIN POLTICA .....................................237
IV. LA INEFICACIA DE UN REFERENDO DECISORIO O
AUTORIZATORIO POR NO EXISTIR REGULACION
ALGUNA DE LA MAYORIA REQUERIDA PARA
QUE LA DECISION POPULAR SE CONSIDERE
ADOPTADA ..............................................................................241
V.
LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA ASAMBLEA
NACIONAL CONSTITUYENTE QUE SE PRETENDE
CONVOCAR CON UN REFERENDO DECISORIO
CON PODERES IMPRECISOS E ILIMITADOS....................242
VI. LA VIOLACION DEL PRINCIPIO DE LA DEMOCRACIA REPRESENTATIVA .................................................246
VII. LAS LIMITACIONES AL PODER CONSTITUYENTE Y
EL FRAUDE CONSTITUCIONAL..........................................248
VIII. LA VIOLACION AL DERECHO CONSTITUCIONAL
A LA PARTICIPACION ...........................................................251
QUINTA PARTE
ACCION DE NULIDAD POR ILEGALIDAD E INCONSTITUCIONALIDAD EJERCIDA CONTRA EL DECRETO
N 3 DEL 02.02-99 POR ANTE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA) ............................................................................................255
I.
II.
III.

334

LEGITIMACION ACTIVA ......................................................258


LA NATURALEZA DEL ACTO IMPUGNADO Y SU
FUNDAMENTO LEGAL..........................................................259
EL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO AL
CONVOCAR A UN REFENDUM DECISORIO (PLE-

ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

BISCITO) Y AUTORIZATORIO VIOLA EL ARTICULO


181 DE LA LEY ORGANICA DEL SUFRAGIO Y PARTICIPACION POLITICA, ESTA VICIADO DE DESVIACION DE PODER Y ES DE IMPOSIBLE EJECUCION ...........................................................................................267
IV. EL ACTO IMPUGNADO ES INEFICAZ AL CONVOCAR ILEGALMENTE UN REFERENDO DECISORIO
O AUTORIZATORIO SIN QUE EXISTA REGULACION ALGUNA DE LA MAYORIA REQUERIDA PARA QUE LA DECISION POPULAR SE CONSIDERE
ADOPTADA ..............................................................................276
V.
EL ACTO IMPUGNADO ES INCONSTITUCIONAL
AL PRETENDER CONVOCAR UNA ASAMBLEA
NACIONAL CONSTITUYENTE CON PODERES IMPRECISOS E ILIMITADOS ......................................................281
VI. EL ACTO IMPUGNADO VIOLA EL PRINCIPIO DE
LA DEMOCRACIA REPRESENTATIVA ..............................292
VII. EL ACTO IMPUGNADO VIOLA EL DERECHO
CONSTITUCIONAL A LA PARTICIPACION ....................302
VIII. EL ACTO IMPUGNADO SE CONFIGURA COMO UN
FRAUDE A LA CONSTITUCION .........................................307
IX. SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA PARA LA SUSPENSION DE LOS EFECTOS DEL
DECRETO IMPUGNADO Y DE LA CONVOCATORIA
A REFERENDO EFECTUADA POR EL CONSEJO
NACIONAL ELECTORAL .....................................................313
X.
PETITORIO FINAL ..................................................................321

335