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Introduzione al diritto comparato (cap.

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La disciplina di <<Sistemi giuridici comparati>> risponde ad unesigenza relativamente nuova di
confronto tra i vari sistemi giuridici. Il fenomeno della diversit di tali sistemi risulta essere costante
nel corso della storia, tuttavia lattenzione consapevole degli studiosi del diritto nei suoi confronti
risale soltanto agli inizi del XX secolo. Prima di allora storici, filosofi e anche giuristi, nei confronti
delle diversit delle istituzioni giuridiche, hanno mostrato un semplice interesse, che non ha tuttavia
condotto a studi pi sistematici e approfonditi.
Evoluzione del diritto comparato.
Al diritto comparato nella sua connotazione odierna pu essere attribuita come data di nascita il
1900, quando si svolse a Parigi, sotto limpulso dei due giuristi francesi Saleilles e Lambert, il
Congresso internazionale di diritto comparato. Lidea utopica alla base del progetto era quella di
utilizzare il diritto comparato per superare le barriere tra le varie istituzioni giuridiche, creando cos
un diritto comune allumanit.
Il periodo che va dal 1900 agli inizi degli anni 30 rappresenta un periodo di slancio del diritto
comparato sulla scia di diversi fattori come la comparsa del codice civile tedesco, la formazione di
nuovi stati o lesigenza ormai percepita di una cooperazione internazionale di carattere anche
giuridico. In sostanza nellepoca contemporanea, per ragioni sia storiche che pratiche, non pi
lecito considerare il diritto come un fenomeno puramente nazionale, refrattario alle influenze
esterne. Nella direzione di avvicinamento, di armonizzazione e di formulazione di principi giuridici
comuni, si muove lopera del Parlamento europeo che, data la progressiva integrazione economica e
politica dellEuropa, si trova a dover affrontare sempre nuovi problemi. Iniziative di questo tipo
tuttavia, sono riscontrabili non solo a livello europeo, ma anche a livello mondiale (UNIDROIT).
Che numerosi eventi abbiano quindi prodotto un forte sviluppo della comparazione risulta evidente:
sotto il profilo scientifico, dato che ormai appare chiara limpossibilit di essere giuristi
senza essere, in parte, anche comparatisti.
sotto il profilo didattico, dato lo sviluppo nella facolt giuridiche dellinsegnamento
comparatistico.
Natura del diritto comparato.
Il diritto comparato quella parte della scienza giuridica che si propone di sottoporre ad un
confronto critico e ragionato pi sistemi giuridici nazionali, e con essi anche pi istituti.
Lespressione <<diritto comparato>> tuttavia troppo evocativa di diritto positivo: il diritto
comparato invece diverso dai tradizionali di diritto positivo in quanto non consiste in un
complesso di norme e non fonte di rapporti come, ad esempio, il diritto privato o il diritto
pubblico. Anche il diritto internazionale privato e quello pubblico sono parti del diritto nazionale e,
nonostante dipendano dal diritto comparato, rappresentato discipline diverse. Detto questo risulta
dunque chiaro perch sia pi corretto usare lespressione di <<comparazione giuridica>> anzich di
diritto comparato.
Se di norma la comparazione non diritto positivo, vi sono tuttavia delle ipotesi in cui la
comparazione pu essa stessa presentarsi come diritto positivo:
lart. 38 dello Statuto della Corte internazionale di giustizia dispone che tale Corte, tra i vari
parametri di giudizio, deve applicare anche <<i principi generali del diritto riconosciuti
dalle nazioni civili>>.
Tale norma suggerisce quindi un procedimento di comparazione attraverso il quale la Corte
arriver a distillare i principi generali che costituiranno il diritto positivo del caso concreto.

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Dario Paci Sistemi giuridici comparati (prof. Simoni)

lart. 288 co. 2 del Trattato istitutivo della CE dispone che <<in materia di responsabilit
extracontrattuale, la Comunit deve risarcire, conformemente ai principi generali comuni ai
diritti degli stati membri, i danni cagionati dalle sue istituzioni e dai suoi agenti>>.
Nel garantire la tutela di tali diritti la Corte tenuta ad ispirarsi alle tradizioni comuni agli
stati membri e dunque, di conseguenza, a condurre unopera di comparazione.
la pratica commerciale internazionale, in tema di contratti fra privati o fra privati e stati, fa
riferimento ai principi comuni agli ordinamenti contraenti come mezzo di valutazione a cui
devono ricorrere gli arbitri per trovare una soluzione alle controversie eventuali.
La comparazione giuridica, nonostante ne costituisca il presupposto, diversa anche dallo studio
del diritto straniero. Tale diritto tuttavia risulta implicitamente comparatistico dato che pone
continuamente a confronto la categoria giuridica <<straniera>> con le categorie nazionali.
Il diritto comparato dimostra di avere stretti rapporti anche con altre discipline non positive:
la teoria generale del diritto, per elevarsi sui particolarismi propri dei diritti locali, ha
necessariamente bisogno della comparazione giuridica.
la storia del diritto risulta legata alla scienza comparatistica in quanto lo storico deve essere
necessariamente un comparatista: deve valutare il diritto storico oggetto del suo studio alla
luce della propria formazione di giurista nazionale moderno.
la sociologia del diritto, per dare valore alle sue ipotesi, deve necessariamente abbracciare
un orizzonte pi ampio di una singola societ o di un singolo diritto, dunque il sociologo
tenuto a svolgere anche il ruolo di comparatista.
letnologia giuridica, studiando i valori e i diritti prevalentemente spontanei e non
verbalizzati delle societ tradizionali, deve necessariamente operare attraverso una
comparazione.
Funzioni e fini del diritto comparato.
La comparazione giuridica persegue alcune funzioni fondamentali:
acquisire la <<conoscenza pura>>, un compito del diritto comparato considerato essenziale
e primario anche dal Manifesto della comparazione giuridica del 1987.
restituire alla scienza giuridica il suo carattere universale, presente, ad esempio, nel periodo
romanistico, ma andato perduto con le codificazioni posteriori alla rivoluzione francese.
far comprendere che le diversit di linguaggio, di costumi, di istituti e di leggi non
costituiscono barriere invalicabili.
far comunicare tra loro giuristi appartenenti a tradizioni diverse.
fornire gli strumenti per tradurre correttamente i testi giuridici.
fornire un apporto al fenomeno del <<trapianto>>, che determina il passaggio di interi
istituti giuridici da un ordinamento allaltro.
Questa tendenza allutilizzazione di esperienze straniere suggerisce per alcune
considerazioni di base, che devono sempre essere tenute presenti:
o anche se due testi sono identici, non detto che la pratica applicativa sia anchessa
identica. In altre parole, per un soddisfacente confronto ed un eventuale trapianto,
non sufficiente stare sulla superficie della law on the books, ma occorre spingersi a
guardare attentamente anche la law in the action.
o ai fini delladozione di una soluzione accolta in altro ordinamento, occorre verificare
da un lato se tale soluzione funziona bene nel paese che lha seguita, e dallaltro se
pu funzionare bene anche altrove senza provocare crisi di rigetto.
consentire di avvalersi di una norma straniera per interpretare al meglio il diritto nazionale.
Tale funzione comparativa ha pi riscontro nei paesi di common law piuttosto che in quelli
di civil law, in quanto mentre nei primi frequente il richiamo del giudice alle esperienze di
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altri paesi, nei secondi la presunta esclusivit e completezza del sistema non permette di
inserire nelle sentenze riferimenti ad altri ordinamenti.
aiutare gli ordinamenti sovranazionali (es. UE o USA) ad armonizzare ed unificare il diritto,
non tanto unificando materialmente la legge, quanto piuttosto assicurando unidentica
interpretazione della norma da parte di tutti i Paesi.
Variet dei diritti positivi.
Ciascuno Stato moderno possiede un diritto diverso da quello degli altri e presenta al suo interno
delle ulteriori diversificazioni a seconda che la forma di Stato sia federalistica o regionalistica.
Le differenze tra i vari paesi si concretano:
nella diversa importanza della norma giuridica: la norma giuridica pu godere di un primato
assoluto, come accade nei sistemi di civil law, oppure pu essere sottomessa ad una regola
superiore, quale ad esempio lordine religioso nei paesi islamici, o infine pu avere
semplicemente un ruolo strumentale, transitorio.
nella diversa elaborazione e produzione della norma giuridica: la norma giuridica pu avere
origine nella dottrina, come accade nel diritto islamico, oppure nella giurisprudenza, come
accade nei paesi di common law. In quelli di civil law, invece, la norma giuridica ha origine
dalla legge, che pu avere, a seconda della volont politica di chi la pone, carattere astratto o
generale.
I sistemi giuridici possono poi essere caratterizzati dalla stabilit, come nel caso della
codicistica otto novecentesca, oppure dalla dinamicit.
nella diversa interpretazione e applicazione della norma giuridica: nellinterpretazione si pu
avere un approccio pi formalista, tipico dei paesi di common law, oppure una maggiore
attenzione allo spirito della norma, come nei paesi di civil law.
In alcuni ordinamenti vi pu essere unattenuazione della regola di stretto diritto mediante
ricorso a principi equitativi, cosa che per attualmente non ha riscontro n nei paesi di
common law n in quelli di civil law.
Vi possono infine essere differenze rispetto al grado di effettivit della norma giuridica,
ovvero se la norma effettivamente osservata e come si garantisce tale osservanza. In questa
prospettiva rilevano in particolare le differenze relative allorganizzazione giudiziaria e, pi
in generale, al ruolo della giurisdizione.
(1) Fattori di diversificazione.
I diritti si differenziano per varie cause, ma in generale le principali sono tre:
le condizioni naturali che, imponendo proprie particolarit e specificit, e quindi proprie
esigenze, si riflettono sulle norme giuridiche.
la storia, alle cui differenze e specificit fanno eco le differenze dei vari diritti e le loro
strutture giuridiche.
la volont politica che pu accentuare ed acuire le diversit causate, a loro volta, da
condizioni naturali e storiche.
(2) Fattori di avvicinamento.
Il superamento delle diversit nei vari diritti pu essere provocato, a sua volta, da molteplici fattori:
le condizioni geografiche che, come possono separare alcune nazioni, portando a diritti
diversi, allo stesso modo possono anche avvicinarli.
la circolazione di tecniche e di modelli giuridici che abbiano avuto un particolare sviluppo,
come ad esempio:
o il diritto romano, impostosi a livello europeo prima attraverso le conquiste militari e
poi attraverso la rinascita degli studi nellEuropa medievale.
o il diritto canonico che, in un primo momento, era il solo ad essere competente per le
questioni che avevano un legame con la religione.
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o il diritto islamico, la sharia, che ha valenza universale in quanto costituito dai


precetti rivelati da Dio agli uomini.
o il Code civil del 1804, la cui influenza stata enorme e riscontrabile non solo in tutto
il continente europeo, ma anche in quei continenti che hanno subito la
colonizzazione di Spagna, Portogallo o Francia.
o la pandettistica tedesca che ha dato luogo a molte imitazioni da parte della dottrina di
altri paesi.
o il regime giuridico del common law inglese che influenza attualmente circa un terzo
del mondo.
Classificazione: le famiglie giuridiche.
Risulta fondamentale qualche chiarimento terminologico su due dei concetti fondamentali della
disciplina della comparazione giuridica:
per sistema giuridico si intende <<un complesso operativo di istituzioni, procedure e norme
giuridiche>> vigenti in un dato territorio o per un gruppo particolare di persone.
per tradizione (o famiglia) giuridica si indente la raccolta di quei sistemi giuridici o di
quegli ordinamenti che condividono <<un complesso di atteggiamenti profondamente
radicati sulla natura del diritto, sul ruolo del diritto, sullorganizzazione e sul funzionamento
di un sistema giuridico e sul modo in cui il diritto , o deve essere, creato, applicato,
studiato, perfezionato e insegnato>>.
Unimportanza fondamentale viene riconosciuta alla distinzione tra la civil law e la common law, le
due pi antiche e pi diffuse tradizioni giuridiche del mondo occidentale contemporaneo. Nello
studio di questi due regimi giuridici deve tuttavia essere evitato il rischio delleurocentrismo che
talvolta pu condurre a sottovalutare la ricca variet dei sistemi che possono trovarsi nel mondo
contemporaneo. Appare dunque evidente la necessit di evitare la secca contrapposizione fra civil
law e common law e di considerarle come due aspetti di una medesima grande tradizione giuridica
occidentale.
La disciplina della classificazione dei vari regimi giuridici dimostra un carattere fortemente relativo,
messo in evidenza soprattutto da due concetti:
la classificazione in famiglie ha senso come mezzo e non come fine, in quanto serve al
comparatista per impostare il proprio lavoro, non per terminarlo.
la classificazione non ha un valore assoluto, ma al contrario relativo al determinato contesto
storico a cui si fa riferimento.

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Classificazioni proposte.
Possiamo individuare in ordine cronologico, a partire dagli anni Cinquanta, cinque diverse
classificazioni, ognuna delle quali da una parte porta con s un significato ben preciso e dallaltra
deve suo malgrado trascurare alcuni aspetti.
Classificazione di Arminjon, Nolde e Wolff: (in
considerazione del contenuto intrinseco degli
ordinamenti).
1. Gruppo francese: Code Napolon
2.
Gruppo
tedesco:
ABGB, BGB, ZGB
3. Gruppo scandinavo
4. Gruppo inglese: diritto giurisprudenziale
5. Gruppo ind
6. Gruppo islamico
7. Gruppo russo
Nuova Classificazione di David:
(revisione della classificazione originaria, tesa a
ridurre le famiglie).

1.

Famiglia romano-germanica (preminenza


della dottrina e del diritto privato)
2. Famiglia di Common law
(primato dei giudici)
3. Famiglia dei diritti socialisti
(attuazione dei principi fissati dal
marxismo-leninismo)
4. Sistemi filosofici o religiosi
(residuale)

Classificazione di Ren David:


(in considerazione del fattore ideologico e
tecnico-giuridico).
1. Sistema di diritto occidentale
2. Sistema di diritto sovietico
3. Sistema di diritto musulmano
4. Sistema di diritto ind
5. Sistema di diritto cinese

Classificazione di Zweigert e Kotz:


(in considerazione dello lo stile, ovvero
dellevoluzione storica (1), la particolare
mentalit giuridica (2), gli istituti giuridici
particolari (3), le fonti del diritto e i metodi per
la loro interpretazione (4), lideologia (5)).
1. Sistema romanistico
2. Sistema germanico
3. Sistema anglo-americano

4. Sistema scandinavo

5. Sistema dei paesi socialisti


6. Ulteriori sistemi di diritto
Classificazione moderna e dinamica di Mattei e Monateri:
(in considerazione del modello giuridico, ovvero diritto, politica o tradizione, che svolge il ruolo
egemonico).
a. Famiglia caratterizzata dallegemonia del diritto come modello di organizzazione sociale: sistemi
di common law (1), sistemi di civil law (2), sistemi misti (3)
(ruolo centrale)
b. Famiglia caratterizzata dallegemonia della politica come modello di organizzazione sociale: paesi
ex-socialisti (1) e paesi in via di sviluppo (2), ovvero dove non vi separazione tra diritto e
politica
(<<diritto dello sviluppo e della transizione>>)
c. Famiglia caratterizzata dallegemonia della tradizione religiosa o filosofica come modello di
organizzazione sociale: paesi musulmani (1), paesi ind (2), paesi dellestremo oriente a tradizione
confuciana, buddista e taoista (3)

diritto (a)

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politica (b)

tradizione (c)

Tradizione di civil law (cap. 2)


Sezione I Le origini
Formazione storica del civil law.
Di tradizione giuridica di civil law, che ha il suo centro primario in Europa, si pu parlare solo a
partire dalla fine del secolo XI, inizi del XII. Prima del XII secolo, il sistema giuridico si fondava
sulle consuetudini, dato che la caduta dellImpero romano aveva spinto al declino non solo le
istituzioni politiche, ma anche quelle giuridiche, appunto, il diritto romano. Il diritto <<dotto>>
aveva perso la sua funzione, venendo progressivamente sostituito da quello volgare, cio
spontaneamente applicato dalle popolazioni e basato sul principio della personalit del diritto.
Il contesto in cui comincia a formarsi la tradizione di civil law, quindi, si caratterizza per la sua
fisionomia disorganica e per lo stato di arretratezza in cui versa il diritto.
La scienza giuridica rinasce in stretto collegamento con la situazione storica nel suo complesso, e
infatti il periodo di rinascimento giuridico si inserisce in un periodo (anno 1000 ca.) caratterizzato
da un profondo rinnovamento in tutti i campi, legato allo sviluppo delle citt e dei commerci. In
questo nuovo e caotico contesto solo il diritto si mostra in grado di assicurare lordine e la sicurezza
di cui il progresso ha bisogno, e solo il diritto romano, che rifiorisce (appunto rinascimento
giuridico), sembra possedere tra le sue caratteristiche questi elementi.
Il diritto romano preso in analisi il diritto del Corpus iuris civilis, voluto da Giustinianeo e
pubblicato tra il 529 e il 534 d. C. Tale Corpus si articola in quattro parti:
il Codex, che consiste in una raccolta dei decreti imperiali.
i Digesta, che consiste in una raccolta delle opinioni di trentanove giureconsulti.
le Istitutiones che sostituiscono lanaloga opera di Gaio.
le Novellae, che raccolgono gli atti normativi promulgati tra il 534 e il 565 d. C.
Relativamente al diritto romano, tuttavia, devono essere messe in evidenza alcune riflessioni,
necessarie per il prosieguo dello studio del civil law:
la codificazione giustinianea si propone come una rottura con il passato, dato che tutto il
diritto precedente viene spazzato via.
il giurista di civil law rinasce come interprete di un testo autorevole.
la tradizione del civil law ha nella dottrina il suo fulcro principale, come testimonia, fin dalle
origini, lattribuzione di forza di legge alle opinioni dei giureconsulti e alle Istitutiones.
Perch il diritto romano.
NellEuropa del XII secolo erano presenti molteplici fonti normative che impedivano la formazione
di un forte potere centralizzato, tipico, al contrario, dellInghilterra. Per superare i vari diritti locali,
il diritto comincia a essere concepito e insegnato come un modello di organizzazione sociale, che
indicava ai giudici cosa era necessario fare.
Per capire il motivo per cui, tra i vari diritto, quello romano che comincia ad essere concepito
come il fulcro della cultura di civil law occorre considerare i seguenti elementi:
il diritto romano, data la sua ricchezza e la sua raffinatezza, dotato di un grande prestigio
ed accessibile in quanto scritto in latino.
Inoltre, in seguito allopera di Tommaso dAquino, si liberato del pregiudizio che portava
a considerarlo come il prodotto di un mondo pagano, elemento questo che rappresentava
lultimo ostacolo alla sua completa diffusione.
il diritto romano collegato con lideologia imperiale, in quanto tende ad esaltare una
concezione volontaristica e legislativa del diritto che , appunto, utile allimpero.
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il diritto romano, data la sua concezione autoritaria e statuaria, ben si sposa con i disegni di
predominio della Chiesa anche sul piano temporale.
Universit.
Il rinascimento giuridico legato allinsegnamento che si impartisce nelle universit, da quella di
Bologna, forse la pi antica (1088), a tutte le altre che su quel modello vennero fondate in Europa.
Luniversit, prima di finire sotto il controllo della Chiesa, era unistituzione libera e un centro di
cultura completamente autonomo, organizzato nel seguente modo:
gli studenti, riuniti in corporazioni, assumevano e pagavano personalmente i professori.
Bologna costituisce larchetipo dellistruzione di cultura dominata e controllata dagli
studenti, dove questi, contrattando con le autorit locali, definivano tutti gli aspetti
dellorganizzazione universitaria (es. contenuto dei corsi, calendario delle lezioni).
i professori, riuniti in una propria associazione, avevano il diritto di esaminare e ammettere i
candidati al dottorato e di imporre le relative tasse. A Bologna, in particolare, emerse un
professore, chiamato Irnerio, attorno al quale si raccolsero studenti provenienti da ogni
parte dEuropa.
Scuole di giuristi.
I giuristi che hanno maggiormente contribuito alla rinascita e alla diffusione del diritto romano
possono essere riuniti in quattro scuole principali:
i glossatori, la cui opera tendeva non tanto alla chiarificazione del testo, quanto allesegesi
analitica dellopera che li portava a considerare i passi del Corpus nei loro rapporti
reciproci, in riferimento al complesso del sistema giuridico, concepivano come un unitario e
armonico. Avevano una concezione autoritaria del diritto romano, che portava al
rafforzamento del concetto di diritto come manifestazione, appunto, di autorit.
Il culmine dellopera dei glossatori, ma anche il motivo della crisi del loro metodo,
costituito dalla Magna Glossa di Accursio, una raccolta di circa 96.000 glosse, che di fatto
sostituisce il Corpus iuris civilis, divenendo esso stesso il fulcro di ogni insegnamento.
i canonisti, che si segnalano per un lavoro di riorganizzazione delle fonti canoniche, ad
opera soprattutto di Graziano da Chiusi che pubblic la Concordiantia Discordantium
Canonum, poi nominato Decretum Magistri Gratiani (1140 ca.), la prima consolidazione
del diritto della Chiesa che costituisce la base del diritto canonico rimasta in vigore fino al
primo Codex Iuris Canonici (1917). Deve essere sottolineato il contributo che il diritto della
Chiesa dette alla costruzione dello ius commune, la cui recezione fu appunto favorita dalla
diffusione del diritto canonico, e alla definizione del processo nella struttura che divenne
poi tipica di tutto il continente europeo.
i commentatori, che mutano lapproccio al diritto romano: a differenza della glossa che
consisteva in una semplice chiarificazione dei testi, il commento diretto a mettere in luce
il sensus, ovvero il principio giuridico racchiuso nel testo. Limpulso creativo risulta
accentuato anche e soprattutto perch la cultura giuridica tende a liberarsi della soggezione
alla romanit imperiale. Il rapporto tra diritto romano e iura propria viene ribaltato, in
modo tale che al primo viene attribuito un carattere semplicemente sussidiario.
A dimostrazione di quanto detto, il centro di principale fioritura del commento infatti la
Francia, caratterizzata da un ordinamento giuridico con vaste aree di prevalenza del diritto
consuetudinario sul diritto romano, e conseguente maggiore indipendenza dei giuristi.
gli umanisti, che, contrapposti ai commentatori, sono caratterizzati da un diverso approccio
allo studio del diritto romano. Il loro obbiettivo quello di restituire al diritto romano la sua
portata autentica e il suo senso originale, sia contenutistico che formale. Limportanza di
tale scuola sta nellaver anticipato lidea della codificazione: dato che il Corpus iuris era
cos incrostato di glosse e di interpolazioni che era ormai impensabile il recupero del testo
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originale, lunica soluzione era rappresentata da una nuova codificazione, intesa a


disciplinare organicamente materie determinate.
Lex mercatoria.
Contemporaneamente allo sviluppo del diritto romano, comincia a prendere forma anche un altro
sistema giuridico, quello della comunit dei mercanti. Nei grandi centri mercantili le corporazioni
gettano le basi di un sistema di diritto commerciale terrestre e marittimo pi aperto alla libert
contrattuale e amministrato da corti speciali secondo procedure meno costose, meno lente e meno
complicate della procedura romano-canonica. La lex mercatoria, nata come diritto di una comunit
particolare, diviene ben presto un diritto commerciale comune a tutta lEuropa.
Fenomeno della recezione.
Nonostante abbia seriamente rischiato di farlo, il diritto romano non mai rimasto semplice
conoscenza accademica, ma si saputo calare nella realt, influenzando profondamente il diritto
praticato. Il diritto romano peraltro, dato che era il miglior diritto esistente secondo il giudizio di
autorevoli giuristi, non mai stato imposto, quanto piuttosto recepito come idea.
In tale fenomeno di recezione hanno svolto un ruolo pi o meno importante principalmente tre
elementi, ovvero le consuetudini (1), la legislazione (2) e la giurisprudenza (3).
Ruolo delle consuetudini (1).
Nel fenomeno della recezione del diritto romano un ruolo fondamentale stato svolto dalle
consuetudini, la cui difficile affermazione in una realt socio-economica nuova ha indotto i sovrani
a promuovere delle grandi compilazioni del diritto consuetudinario stesso (es. lo Specchio Sassone
e la Siete Partidas). Tuttavia se tali consuetudini vengono redatte per iscritto ed organizzate in un
sistema normativo, questo dovr sicuramente essere ispirato al modello del diritto romano. Oltre a
questo, un sistema che pretenda di essere equilibrio non pu non fare riferimento al diritto romano
in materie quali quella matrimoniale o obbligatoria.
Accade cos che anche sovrani fortemente diffidenti dal vecchio Sacro Romano Impero, quali
quello francese o quelli dei paesi nordici, fecero della compilazione scritta delle consuetudini un
forte strumento di recezione del diritto romano.
Ruolo della legislazione (2).
Nel fenomeno della recezione il ruolo della legislazione piuttosto marginale. Essa, infatti, si
occupa quasi esclusivamente di diritto pubblico, dato che nelle materie privatistiche il diritto
romano rappresenta la risposta pi valida e immediata per la regolamentazione dei rapporti.
Ruolo della giurisprudenza (3).
La giurisprudenza, svolgendo un ruolo secondario, ha favorito la recezione del diritto romano nei
seguenti paesi:
in Germania, dove la frammentazione politica susseguente alla disgregazione del Sacro
Romano Impero ha portato indubbiamente a favorire la recezione del diritto romano. Dato
che in Germania non erano presenti n sistemi di corti di diritto comune n fratellanze di
giuristi, e dato che mancavano anche organi centrali amministrativi capaci di gettare le
fondamenta di un diritto tedesco, la giurisprudenza poteva avere una qualche importanza
solo a livello locale, non certo a livello nazionale.
Tale mancanza ha cos portato alla naturale e totale romanizzazione del diritto privato
tedesco, di cui la scuola storica stata poi la dimostrazione.
nei paesi latini, dove la giurisprudenza, essendo troppo debole, non mai riuscita ad
affermarsi. A dimostrazione di tale debolezza basta considerare che solo con il XVIII secolo
i giudici saranno liberi dallobbligo di seguire la communis opinio doctorum.
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Nel campo della giurisprudenza fa eccezione la Francia che, al contrario, crea il vero diritto comune
proprio attraverso la giurisprudenza dei suoi Parlaments, che partecipano al governo del Regno e
che, ricorrendo al concetto di equit, possono temperare il diritto romano.
Premesse storiche alla codificazione.
Come detto, neppure il diritto romano riesce a sopperire al problema della molteplicit delle fonti.
Tale diritto, infatti, riesce ad affermarsi soltanto laddove non arrivi la giurisprudenza, ovvero a
livello nazionale. A livello locale, invece, continuano ad avere la meglio le consuetudini, che danno
vita ad un particolarismo giuridico che genera confusione e contraddittoriet delle norme.
La stessa Francia, pur essendo il simbolo dello Stato moderno, vive una situazione di estremo
particolarismo giuridico, sia perch i paesi del nord sono maggiormente fedeli al diritto
consuetudinario, mentre quelli del sud al diritto romano, sia perch il diritto diverso a seconda
dellordine cui si applica (es. un borghesia si sposa secondo il diritto canonico, conclude contratti
secondo il diritto romano e segue le consuetudini per quanto riguarda il regime matrimoniale).
Emblematica la situazione in cui versa il diritto penale, dove vi assoluta mancanza di principi
chiari e la pena varia a seconda di chi sia il colpevole, di quale sia il bene danneggiato o di chi sia la
vittima del reato. Una tale situazione di incertezza, per quanto difesa dai valori dellancien regime,
era fortemente contrastata dalla nascente classe borghese, bisognosa della certezza del diritto.
Crisi della situazione politico-sociale del medioevo.
Nel XVII secolo emerge uno Stato assoluto che tende a livellare i particolarismi e a mostrarsi
insofferente nei confronti degli organismi autonomi e della molteplicit delle fonti giuridiche.
Il sovrano, in particolar modo quello francese, vuole raggiungere la razionalizzazione del sistema
giuridico e per farlo deve necessariamente potenziare non solo lapparato legislativo, ma anche il
controllo dellamministrazione della giustizia. Proprio a tale scopo, in Francia vengono pubblicate
le famose ordinanze di Luigi XIV, volte a riorganizzare le fonti e, in nome della certezza del diritto,
a togliere potere ai giuristi. La Francia, in questo modo, si svincola da quelle che erano le sue
prospettive medioevali e inverte completamente la rotta:
si tende a limitare le autonomie e il potere dei nobili.
si tende a costruire uno Stato centralizzato, che abbia una burocrazia ed uneconomia
nazionale ed un unico corpo di leggi.
si critica lidea che il diritto romano possa essere eterno e, al contrario, si esalta la creazione
di un nuovo diritto che si imponga a livello nazionale.
In questo contesto si afferma la scuola del diritto naturale, ovvero il giusnaturalismo, che vede il
diritto come una norma umana, sganciata da ogni presupposto oggettivo. Tale movimento, fondato
principalmente sul concetto del soggettivismo, porta avanti gli ideali di laicit del diritto, di
limitatezza del potere sovrano e di funzione garantista dello Stato.
In definitiva si arriva in tempo breve alla codificazione grazie non solo al movimento rivoluzionario
del 1789, ma anche al movimento giusnaturalista, alla dottrina della separazione dei poteri, alla fede
nel razionalismo, al principio liberalistico ed a quello nazionalistico, che, in particolare, vede nel
sistema giuridico lespressione di idee nazionali e dellunit della cultura nazionale.

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Sezione II Lepoca delle codificazioni


Code civil des Franais del 1804 (1).
Il Code civil del 1804, il primo vero codice dellet moderna, rappresenta il modello delle
codificazioni privatistiche dei sistemi a base romanistica. Tale codice rappresenta una svolta
rispetto ai precedenti, non solo perch riformula i rapporti civili, obbedendo a scelte sistematiche,
ma anche perch assume il modello garantistico a guida di una coerente organizzazione del diritto,
segnando cos il trionfo dellideologia della classe borghese.
Il Code civil costituisce il rifiuto del modo di produrre diritto proprio del droit coutumier: con esso
il diritto non provenire pi dal basso, ma si pone dallalto, assumendo il carattere di diritto
nazionale unico, completo ed esclusivo. Con il codice quindi, dato che la legge diventa lunica fonte
capace di esprimere la volont generale, si passa dal concetto di droit a quello di loi.
Tale codice deve essere considerato come il risultato di vari fattori:
la Rivoluzione, intesa in senso non solo storico-politico ma anche intellettuale.
una lunga evoluzione, sintesi dellesperienza germanica (pays de droit contumier) del nord e
di quella romana (pays de droit crit) del sud.
lesigenza, presente sin dal 1454 (ordinanza di Montils les Tours) di creare un diritto
consuetudinario comune attraverso la redazione delle consuetudini.
la presenza di un ceto di giuristi potente e rispettato.
una dottrina dotata di grande prestigio, che coltiv a lungo lidea di unit di fondo del diritto
francese, rendendo cos possibile lopera di codificazione.
Verso il Code civil.
Tra la prima riunione dellAssemblea nazionale (1789) e la presa del potere da parte di Napoleone
(1799), in Francia si impose un diritto rivoluzionario, noto con lespressione di diritto intermedio,
che sconvolse lancien regime, sostituendovi la concezione di una societ illuminata centrata
sullindividuo e sullo stato.
Contemporaneamente limpulso dato alla codificazione, che lAssemblea costituente aveva
annoverato fra i suoi espliciti obiettivi, produsse tre progetti:
1. un primo progetto fu predisposto da Cambacrs (1793), ma fu respinto perch considerato
troppo complesso, in quanto composto da 697 articoli.
2. un secondo progetto (1794), formato da 297 articoli, fu respinto perch considerato troppo
sintetico.
3. un terzo progetto fu ripresentato da Cambacrs nel 1799, ma le discussioni su di esso
furono interrotte dalla presa del potere da parte di Napoleone.
Napoleone nomin subito una nuova commissione composta da quattro membri (due rappresentanti
dei paesi del nord e due rappresentanti dei paesi del sud), che in soli quattro mesi termin i lavori. Il
progetto, tuttavia, doveva essere approvato da vari organi, tra i quali il Tribunato che, essendo ostile
a Napoleone, respinse il progetto. Nel 1803, invece, in seguito al rinnovamento della composizione
del Tribunato, il progetto fu approvato senza resistenze, con trentasei atti normativi riuniti in una
sola legge il 31 marzo del 1804, che entr in vigore il 1 gennaio 1806.
Tale progetto era una <<codificazione vera e propria, originale>>, caratterizzata da tre elementi
principali:
un potere politico deciso a volere la codificazione.
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Dario Paci Sistemi giuridici comparati (prof. Simoni)

una scelta favorevole a regole di ampio respiro, a carattere non casistico, non frammentario e
non provvisorio.
una matura elaborazione di queste regole ad opera della dottrina.
Stile e struttura.
Il Code civil redatto in uno stile semplice ed elegante, in teoria per poter essere compreso anche
dal non giurista, elemento questo che ha fortemente contribuito alla sua ampia circolazione. Lo stile
utilizzato influenza anche il modo in cui la norma formulata: essa si colloca a met tra i principi
generali e le regole casistiche.
Per quanto riguarda la struttura il Codice si compone di 2281 articoli, distribuiti in:
titolo introduttivo, le cui norme principali sono:
o art. 4, che dispone il divieto di non liquet (divieto di non giudicare). Il giudice infatti
deve sapersi muovere nelle regole poste dal legislatore, e deve sempre decidere la
controversia.
o art. 5, che, vietando al giudice di sostituirsi al legislatore, vieta anche di risolvere le
controversie sulla base di decisioni precedenti. Tale articolo, quindi, pone il principio
che le sentenze del giudice non possono avere effetti al di l dei casi in cui sono rese.
1. primo libro, dedicato alle persone, in cui si segnala in particolare lart. 8, secondo il quale il
titolare dei diritti civili tout franais, elemento questo che sottolinea il forte carattere
nazionale della codificazione. Laltra importante riflessione contenuta nel primo libro
quella relativa alla centralit dellindividuo: fra questo e lo Stato non risulta esserci pi
posto per gruppi intermedi, eccezion fatta per la famiglia.
2. secondo libro, che ruota intorno al dogma della propriet, il valore cardine della nascente
classe borghese vittoriosa sullancien regime.
3. terzo libro, che contiene la disciplina assai poco omogenea di istituiti che sarebbero
collegabili dal fatto di essere diversi modi di acquisto della propriet. I pilastri del terzo libro
sono il dogma della libert contrattuale e i cinque articoli relativi alla responsabilit da atto
illecito.
Processo di adeguamento del Codice.
Il Code civil, presenta come larchetipo dei codici borghesi del XIX secolo, riflette la struttura
economica e sociale del suo tempo (es. manca una disciplina del rapporto di lavoro, il diritto di
famiglia ruota intorno alla figura del padre/marito). Come pu dunque sopravvivere un codice
entrato in vigore due secoli fa?
Partendo dal presupposto che il Code civil costituisce un monumento della cultura giuridica
francese, qualche tentativo di riforma stato fatto, ma sempre fallito. Molti, invece, sono stati gli
interventi adeguatori, che hanno permesso al codice di rimanere, almeno in parte, al passo con i
tempi. Tali interventi sono stati operati:
dal legislatore, che intervenuto in particolare sul diritto di famiglia, riformato per
rispondere alle esigenze prospettate dal nuovo ruolo della donna, e sul diritto dei contratti,
limitato fortemente nella sua autonomia.
dalla giurisprudenza, che ha contribuito ad adeguare le norme del Code civil alle nuove
esigenze attraverso uninterpretazione evolutiva favorita dal particolare livello semantico di
alcune disposizioni del codice, come quelle relative alla disciplina dellillecito civile. Le
norme sulla responsabilit extracontrattuale hanno subito solo modifiche insignificanti,
tuttavia, sebbene la facciata del codice sia rimasta quella che era, la prassi ha operato in
modo profondamente diverso relativamente alla disciplina della responsabilit. Sullesempio
della cultura del common law, troviamo dunque una giurisprudenza <<creativa>>, che,
sfruttando gli spazi lasciati aperti dal legislatore, ha superato il criterio tradizionale della
colpa.
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Dario Paci Sistemi giuridici comparati (prof. Simoni)

dalla dottrina, che ha contribuito in maniera crescente alladeguamento del codice. Nei primi
decenni successivi alla sua entrata in vigore, la dottrina visse un periodo poco fertile,
dominato dalla scuola dellexgse, in cui si limit ad effettuare, appunto, unesegesi
grammaticale e logica del testo legislativo e ad ignorare le decisioni giudiziarie. Nonostante
i dettami di questa scuola, tuttavia, la realt era diversa, e dunque i giudici e la dottrina
dovevano comunque provvedere a colmare le lacune che, a prescindere da quanto veniva
dichiarato, erano presenti. Verso la fine del XIX, infine, il quadro mut: lesegesi non era
pi in grado di fornire ai giudici gli strumenti sufficienti a far evolvere il Code, e dunque si
svilupp una nuova scuola, quella della libera ricerca scientifica, che favoriva
uninterpretazione che tenesse conto delle esigenze di una societ in continua
trasformazione.
La diffusione del modello del Code civil.
Cos come accadde per il diritto romano, anche il Code civil, pur avendo inizialmente conosciuto
una diffusione ratione auctoritatis, deve la sua diffusione allauctoritatis ratione. Esempi di tale
diffusione sono:
il Belgio, che, pur con modifiche e differenti interpretazioni, ha mantenuto il modello
francese anche dopo lindipendenza ottenuta nel 1830.
lOlanda, che ha visto laffermazione del modello francese fino alla approvazione del nuovo
codice civile.
lItalia.
la Spagna, che ha visto laffermazione del modello francese nonostante la forte imposizione
delle consuetudini locali, che in molteplici materie sovrastavano il codice.
il Portogallo, dove il modello francese ha resistito fino al nuovo codice, principalmente di
matrice svizzera.
i paesi del centro e del sud America: i codici di Bolivia e Messico sono per larghi tratti mere
traduzioni del testo francese, mentre di quelli di Cile e Argentina, pur basandosi sul modello
francese, sono caratterizzati da una buona dose di originalit.
la Louisiana e il Quebec, dove, nonostante la forte influenza della common law, resiste
limpostazione francese, la cui portata, tuttavia, attualmente di difficile identificazione.
i paesi africani e asiatici colonizzati dalla Francia e lEgitto, nonostante non sia stato
dominato dalla Francia.
Codice civile prussiano del 1794: ALR (2).
Gli Stati tedeschi portano al fenomeno della codificazione un contributo perfettamente autonomo,
che non sfocia mai, come in Francia, nella rivoluzione. La prima esperienza codicistica, denominata
ALR, quella prussiana del 1794 che si presenta nei suoi 17.000 articoli in maniera molto
differente dal Code civil: il codice prussiano, infatti, si segnala come il prodotto pi genuino del
diritto della ragione e, cercando di prendere in esame tutte le fattispecie possibili, pretende di
disciplinare non solo la materia civilistica del diritto privato, ma anche il diritto costituzionale ed
ecclesiastico.
Correvano ancora i primi anni del XVIII secolo quando Federico II tent di dare vita ad un progetto
di codificazione che dovette poi abbandonare forzosamente a causa dello scoppio della guerra dei
trentanni. Si deve cos attendere il 1780 perch il cancelliere Von Carmer dia inizio a quel progetto
di codice che, dopo quattordici anni di rielaborazioni, sfocer nellALR (1794), sotto lImperatore
Federico Guglielmo II. Il Codice civile prussiano, dominato dai principi di chiarezza e completezza,
pu essere definito come la traduzione prussiana del tardo assolutismo illuminato europeo. Tale
codice consta di tre parti: lIntroduzione, contenente norme generali di pi evidente matrice
giusnaturalista, la prima parte, relativa ai diritti reali, e la seconda parte, relativa alle associazioni.
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Viste la sua acritica fede nella ragione, la sua sfiducia nei confronti dellautoresponsabilit dei
cittadini, la sua visione ormai superata della realt, la fede nella possibilit di un diritto
perfettamente giusto, la presunzione di poter regolare tutti i possibili rapporti intersoggettivi e,
soprattutto, la sua accozzaglia disomogenea di materie, si discusso se sia veramente possibile
collocare lALR tra i codici ottocenteschi o se, invece, sia maggiormente corretto collocarlo fra le
raccolte di leggi del 700. Dobbiamo tuttavia constatare che la buona formulazione, il buon
collegamento e la concisione lo avvicinano molto alle codificazioni moderne. Accanto a tutto
questo dobbiamo poi riconoscere il fatto che, nonostante tale opera sia di sicura ispirazione
giusnaturalista, sono ancora pesanti le incrostazioni feudali (es. il riconoscimento dei diritto a
seconda del ceto cui il soggetto appartiene).
Alla luce di quanto detto, comunque, evidente che il Codice prussiano ebbe uninfluenza molto
inferiore ai suoi meriti ed al suo valore intrinseco: lALR ebbe infatti vita breve, in quanto fu
sostituito dal BGB, e diffusione modesta, dato che al di fuori dei confini prussiani era costretto a
soccombere di fronte ai ben pi solidi modelli francese e austriaco.
Codice civile austriaco del 1811: ABGB (3).
Anche in Austria la codificazione trova le sue origini nel giusnaturalismo razionalista dei sovrani
illuminati. La prima commissione venne incaricata da Maria Teresa dAustria, che impart lordine
di tener conto sia del diritto romano che del diritto della ragione, in modo tale da unificare il
soggetto del diritto. Nacque cos, dopo un primo rifiuto della stessa Maria Teresa e il susseguente
incarico di una nuova commissione, il primo progetto, detto Codice Giuseppino. A questo, nel
1796, fece seguito il Codice di Von Martini che dapprima fu promulgato in via sperimentale in
Galizia. Forte dei risultati ottenuti durante la sperimentazione, una commissione finale dette vita nel
giugno del 1811, dopo ben tre riesaminazioni, al <<Codice civile generale per i territori ereditari di
lingua tedesca>>.
Si tratta di un codice ovviamente diverso da quello francese, ma ad esso molto legato dal principio
di statalismo e dalla vocazione liberale, nonch dallideologia garantista, esposta a partire dal
Preambolo, dove lo stesso Imperatore Francesco I impone il rispetto del nuovo testo. Possiamo poi
riconoscere una marcata matrice kantiana, in particolar modo dove si afferma luguaglianza dei
cittadini tra di loro e nei confronti dello Stato.
Quattro sono i riferimenti che possiamo fare per evidenziare il richiamo al giusnaturalismo:
per colmare le lacune legislative, dopo lanalogia, il codice consente il ricorso ai principi del
diritto naturale.
il legislatore ha voluto categoricamente escludere la consuetudine dalle fonti del diritto.
il legislatore riconosce alluomo una serie di diritti innati.
il legislatore attribuisce un rilievo assoluto al diritto di propriet.
LABGB suddiviso in tre parti, anticipate da unIntroduzione, la prima dedicata al Diritto delle
persone, la seconda ai Diritti sulle cose e la terza alle Disposizioni comuni (es. la Costituzione, la
modificazione e lestinzione dei diritti e degli obblighi).
tuttavia doveroso ricordare che il codice austriaco dimostra uno stridente contrasto con la realt
sociale austriaca del 1811:
nonostante venga riconosciuta la libert della persona come diritto innato, fino al 1848
persiste la servit della gleba.
nonostante venga stabilito il principio per cui i rapporti tra proprietari terrieri sono regolati
dalle disposizioni di legge, sono ancora riscontrabili molti privilegi feudali.
Sebbene londata rivoluzionaria del 1848 intervenga per sedare queste contraddizioni, essa causa
anche una serie di passi indietro, specialmente in materia familiare, dove il matrimonio dei cattolici
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torna sotto al regime del diritto canonico e le relative controversie ai tribunali ecclesiastici, e in
materia di istruzione, che viene sottomessa al controllo ecclesiastico.
Linfluenza di questo Codice allestero veramente minima e si limita al Centro Europa, ai Balcani
ed al Lombardo Veneto, dove resta in vigore fino allunit dItalia.
Codice civile tedesco del 1900: BGB (4).
La Germania, anche allindomani del Congresso di Vienna, conserva ancora le sue caratteristiche
medievali che ostacolano la rielaborazione delle consuetudini e, di conseguenza, la graduale
costruzione di un diritto privato tedesco:
il potere imperiale, ancora debole, comporta che la Germania sia ancora divisa in 39 stati
sovrani.
il diritto romano costituisce in molti Stati una delle fonti principali.
non esiste una giustizia regia forte, dato la mancanza di una corte superiore con poteri
effettivi e penetranti.
La funzione unificante, dunque, riscontrabile nella sola dottrina, spinta dallideale dellunit
culturale giuridica tedesca. Non a caso infatti, la scienza giuridica, svolge un ruolo di primaria
importanza, preparando ed anticipando la codificazione tedesca.
Scuola storica e Pandettistica.
Secondo la nuova idea romantica, il vero diritto non il prodotto di una legislazione nazionale
(nozione illuministica), ma il diritto consuetudinario, i cui portatori il popolo e, come suoi
rappresentanti, i giuristi.
Questa la radice della Scuola storica, il cui fondatore, Savigny, in polemica con Thibaut,
sosteneva che il diritto non potesse essere cristallizzato nelle formule di un codice, data la sua
natura fortemente mutevole, prodotta dal Volksgeist, ovvero dallo spirito del popolo. Oltre alle
consuetudini, per la Scuola storica assumeva unimportanza fondamentale il diritto romano, in
particolare quello di fonte giustinianea. Tale diritto era visto come espressione di un mondo
spirituale e concettuale superiore, suscettibile di essere adottato come modello vigente.
Lo sforzo di elaborare un ordine fu compiuto soprattutto dai successori di Savigny, ossia, ad
esempio, da Puchta e da Windscheid, esponenti della nuova Scuola Pandettistica, che aveva come
unico obiettivo <<lelaborazione sistematica e dogmatica del materiale giuridico>>. Il giurista
tedesco, essendo tenuto non tanto a creare regole giuridiche, quanto piuttosto a predisporre gli
strumenti di conoscenza del diritto, seguiva un metodo:
concettuale: identificazione dellelemento concettuale costitutivo, in presenza del quale le
ipotesi da considerarsi rientrano nella categoria oggetto di definizione e viceversa.
dogmatico: i concetti definiti non ammettono eccezioni ma solo dogmi.
sistematico: in presenza di pi definizioni, la pi corretta quella che si armonizza bene con
le altre del sistema (principio della coerenza).
Il giurista tedesco, dunque, muovendo dal Corpus iuris civilis lacunoso ed oscuro, razionalizza ed
esplica i concetti in esso contenuti e ne deduce le regole pratiche, esprimendosi in un linguaggio
scientifico e ricco di neologismi.
Processo di codificazione.
Lunificazione politica nel Reich del 1870 costituisce il presupposto politico che conduce la
Germania alla codificazione. Dopo un lungo lavoro progettuale di due successive commissioni il
Codice civile tedesco fu promulgato nel 1896, entrando poi in vigore il 1 gennaio del 1900.
Il BGB, composto da 2385 articoli, si suddivide in cinque libri:
1. la Parte generale contiene i caratteri concettuali comuni dei rapporti giuridici, secondo il
principio per cui le norme comuni a tutte le relazioni giuridiche devono essere fissate una
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2.
3.
4.
5.

sola volta. I libri da due a cinque, tuttavia, contengono un numero considerevole di


eccezioni a tali regole generali. In questa prima parte, comunque, consacrazione della
dottrina pandettistica tedesca, si trovano le norme generali sulle persone, fisiche e
giuridiche, alcune definizioni riguardanti i beni e il concetto di negozio giuridico, culmine
dellastrattezza del BGB.
il secondo libro, sulle obbligazioni, concerne i rapporti obbligatori, e pertanto la disciplina
dei contratti e quelle delle obbligazioni nascenti da atto illecito.
il terzo libro dedicato ai diritti sui beni e contiene la disciplina dei diritti reali e della
propriet, ancora solidamente ancorata alla concezione individualistica.
il quarto libro disciplina il diritto di famiglia, ispirato alla concezioni conservatrice e
patriarcale analoga a quella del Code civil.
il quinto libro regola le successioni.

Filosofia del BGB.


Il BGB, codice fortemente conservatore, rappresenta un mondo in via di dissoluzione. Il fatto che
non attribuisca alcun compito sociale al diritto privato si riflette su vari ambiti, dalla struttura
patriarcale della famiglia al rapporto di lavoro ignaro del sindacalismo, dal controllo sociale del
privato allo sfavore nei confronti dei gruppi intermedi.
Il BGB aspira a prospettare un sistema chiuso, caratterizzato da:
definitivit, in quanto la costruzione dogmatica si avvale di concetti immutabili e conclusivi.
completezza, in quanto si nega che possano esistere lacune.
esclusivit, in quanto linterprete pu riferirsi a precetti diversi dalla legge in casi tassativi.
Questi elementi comportano una drastica identificazione fra diritto e legge, non pi intesa in senso
illuministico ma come manifestazione della ragione dello Stato. La valvola di sfogo di questo
sistema costituita dalle Generalklausen, le clausole generali che sono indirizzate al giudice al fine
di vincolarlo al principio generale l espresso e di renderlo pi libero. Con il rinvio a tali clausole
(es. buona fede, buoni costumi, usi del traffico, giusta causa, sproporzione), il legislatore ha reso la
sua opera pi adattabile ai mutamenti e pi duratura di quanto avrebbe potuto prevedere. Le
clausole generali, tuttavia, nascondono un pericolo: nel caso si allenti lapparato dogmatico, infatti,
potrebbe presentarsi il rischio della <<fuga nelle clausole generali>>, facile in periodi di dittature o
di crisi dello Stato di diritto.
Evoluzione del diritto tedesco dopo la codificazione.
Pur essendo stato il baluardo borghese del XIX secolo piuttosto che il preludio del XX secolo, il
BGB, dopo aver attraversato le pi svariati vicissitudini politiche, arrivato fino ai giorni nostri.
Fino al 1918 rimasto pressoch intatto, coerentemente alla prassi tipica dei periodi appena
successivi alle codificazioni, ovvero quelli dominati dal positivismo, dalla teoria pura del diritto e
dalla stretta aderenza al testo del codice.
Il periodo della Repubblica di Weimar stato caratterizzato da profondi interventi di modifica sia
del legislatore che della giurisprudenza. Questultima ha fatto largo uso delle clausole generali per
adeguare il codice alle mutate condizioni economiche e sociali, mentre il primo ha dovuto mettere
mano, da un lato, alla materia del diritto del lavoro, intervenendo a tutela dei lavoratori, e dallaltro
alla disciplina della propriet privata, passando da una protezione completa del titolare alla
concezione di essa in termini diversi, sintetizzabili in <<la propriet obbliga>>.
Con il nazionalsocialismo, un movimento totalitario, razzista e rivoluzionario, tali elementi ebbero
una forte ripercussione sulla sfera giuridica, anche se occorre distinguere tra i propositi giuridici del
nazismo e la loro concreta traduzione in diritto positivo. Il nazismo, infatti, non riuscito in dodici
anni a distruggere completamente il BGB, che di fatto uscito vittorioso dagli anni pi bui della
storia tedesca. Possiamo comunque individuare quelli che furono gli elementi giuridici pi
caratteristici del regime nazista:
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lespansione dellideale secondo cui il diritto non pu che essere un mezzo di salvaguardia,
di garanzia e di sviluppo della comunit razziale del popolo.
la nuova teoria delle fonti del diritto che, mentre da un lato rifiuta la preminenza della legge,
dallaltro riconosce nel Fuhrer quel soggetto che proclama il diritto nascente dalla nuova
<<fonte primaria>>, costituita dalla razza e dallappartenenza al popolo tedesco.
le leggi razziali di Norimberga del 1935, che furono il vero manifesto normativo del
movimento nazista.
la giurisprudenza che, nonostante una latente opposizione, tende ad un atteggiamento di
compromesso con il regime e comincia ad interpretare le clausole generali in chiave
fortemente nazionalsocialista.
La Costituzione del 1949 costituisce uno dei principali motivi ispiratori della riforma del diritto
tedesco. Due elementi assumono unimportanza preminente:
lintervento del legislatore, caratterizzato da una forte apertura sociale e da uno spirito
egualitario, liberale e umanitario.
Unimportante riforma del 2002 ha sostanzialmente riscritto per intero il libro II,
concernente la materia delle obbligazioni, in modo da tale da dare luce ad un tessuto
normativo maggiormente adeguato ai tempi.
il ruolo determinante assunto dalla Corte costituzionale federale che, garantendo il rispetto
dei principi fondamentali della Costituzione e dei diritti dellindividuo, contribuisce non
poco al ringiovanimento dellimpianto giuridico tedesco.
Diffusione del modello del BGB.
La diffusione del BGB stata modesta e limitata nel tempo, eccezion fatta per la pesante influenza
che il testo giuridico tedesco ha avuto in Grecia. Questo non deve certo sembrarci strano, dato che
durante tutta la dominazione bizantina il diritto praticato in Grecia stato quello romanico
bizantino. Lattuale codice civile greco, quindi, data la sua evoluzione storica, la sua sistematicit e
il suo contenuto, pu essere senza dubbio considerato come appartenente ai sistemi germanici.
Codice civile svizzero del 1912: ZGB (5).
Nel XVIII secolo il diritto elvetico consisteva essenzialmente nelle consuetudini di origine
germanica che gli venivano dallessere stato nellorbita del Sacro Romano Impero. Quando con le
conquiste di Napoleone venne a formarsi uno stato unitario, cominci a prospettarsi lipotesi di un
diritto privato unitario, tuttavia, in seguito al Congresso di Vienna, si cre un sistema federale in cui
ciascun cantone manteneva la propria indipendenza e autonomia.
Lideale illuministico della codificazione, tuttavia, aveva ormai preso piede e, a prescindere dalle
divisioni politiche, i cantoni svizzeri decisero di introdurre un proprio codice civile. Sorsero per
delle divisioni circa il modello da seguire:
nella zona meridionale ed occidentale fu seguito il Code civil.
nella zona centrale fu seguito il modello austriaco.
nel cantone di Zurigo, tra il 1853 e il 1855, fu promulgato un codice redatto da giuristi locali
formati presso la Scuola storica di Savigny.
Codificazione svizzera.
Per quanto la Svizzera tenesse al suo isolamento, intorno alla met del XIX secolo si cominci ad
avvertire lesigenza di rendere unitario il sistema, al fine di risolvere il problema della
frammentariet del diritto, elemento grave in unepoca di grandi trasformazioni economiche e
sociali. Il cammino verso un codice unitario si svolse attraverso alcune tappe importanti:
nel 1848 la Confederazione raggiunse lintegrazione nazionale.
nel 1874 entr in vigore la costituzione federale, con la quale si ampliavano i poteri centrali.
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nel 1881 entr in vigore una codificazione unitaria del diritto delle obbligazioni.
nel 1898 una modifica costituzionale estese la potest legislativa della Federazione a tutto il
diritto civile.
Il protagonista assoluto della codificazione svizzera fu Huber, la cui personalit domin tutto il
lavoro di preparazione e di redazione. Huber, in seguito ad una ricognizione del diritto civile dei
vari cantoni, nel 1894 fu incaricato di preparare un progetto che 1900, era gi pronto per essere
sottoposto ad una valutazione. Tale progetto, lo ZGB, fu approvato ed entr in vigore nel 1912.
Struttura e caratteristiche del ZGB.
Lo ZGB, dal momento che rifiuta il modello romanistico ed eccessivamente dotto del BGB, utilizza
uno stile che tende a seguire la lingua comune, ad evitare luso eccessivo di termini tecnici e a non
ricorrere troppo spesso ai rinvii tra i vari articoli. Tale Codice, oltre che da una breve introduzione
di dieci paragrafi, composto da quattro libri (diritto delle persone, diritto di famiglia, diritto delle
successioni, diritti reali), a cui si aggiunge un quinto, ovvero lOR, il diritto delle obbligazioni.
Tra le caratteristiche dello ZGB spicca la <<deliberata incompletezza>>, in quanto si presuppone
che spetti al giudice elaborare la regola da applicare, seguendo comunque le linee tracciate dal
codice. Anche lo ZGB, come il BGB, fa leva su clausole generali, ma in questo caso il legislatore
attribuisce espressamente un ruolo centrale alla giurisprudenza, che chiamata a svolgere una
decisiva funzione di integrazione del diritto codicistico, ponendo laccento sul carattere popolare
del diritto svizzero: evidente una nuova impostazione antidogmatica e antipositivista del rapporto
tra giudice e legislatore. Il fatto, tuttavia, che tale impostazione non sia stata utilizzata di frequente
mostra sia lirresistibile declino del diritto consuetudinario, sia la propensione dei giudici di civil
law ad integrare le lacune mediante lanalogia e linterpretazione estensiva, piuttosto che mediante a
libera ricerca della soluzione pi adatta.
Successo e diffusione dello ZGB.
Occorre ricordare due dei vari giudizi positivi che sono stati dati allo ZGB:
per Zweigert e Kotz il successo dello ZGB e la sua ampia diffusione sono attribuibili a
molteplici fattori: la modernit delle soluzioni adottare, lequilibrio tra il difficile
concettualismo del BGB e lapparente chiarezza del Code civil e il riconoscimento del
potere creativo della giurisprudenza.
Tali caratteristiche portano i due autori ad auspicare che lo ZGB possa essere preso a
modello per un futuro codice europeo di diritto privato.
per Wieacker la codificazione svizzera ha il merito di essersi imposta pi del BGB
allattenzione degli stati desiderosi di riforme. Tale successo misurabile dal fatto che tutti
gli ordinamenti nei quali si proceduto a codificare dopo lentrata in vigore dello ZGB ne
hanno tenuto conto.
Un esempio, al riguardo, dato dalla Turchia, che si rivolta al modello svizzero quando ha
voluto adottare un codice per modernizzare il proprio diritto durante la rivoluzione culturale
guidata da Ataturk. Il Codice civile turco del 1926, ricalcando lo ZGB, ha portato alla
laicizzazione del diritto della Turchia.
Codificazioni italiane (6).
Codice del 1865.
Dopo la Restaurazione, grossa parte degli Stati preunitari adottarono dei codici civili fortemente
ispirati al Code civil, eccezion fatta per il Lombardo Veneto, a cui venne esteso lABGB, e per lo
Stato Pontificio e la Toscana, in cui continuava a vigere il diritto comune. Si tratta di codici
tuttaltro che originali, che per nascevano in conseguenza del bisogno di univocit del diritto e
dellapprezzamento verso lideale del Code Napoleon.
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Allunificazione politica doveva assolutamente seguire anche lunificazione legislativa, compito che
non fu molto difficile, in quanto la disciplina giuridica era allepoca pressoch omogenea in tutto il
Paese e il Code civil rappresentava un valido esempio cui ispirarsi, da un lato, per la sua origine
romanistica e, dallaltro, in quanto riflesso della condizione economica e sociale della nostra
penisola, dove la borghesia cominciava a farsi prepotentemente largo. Lunificazione italiana,
inoltre, era stata possibile proprio grazie allaiuto dei francesi contro i nemici austriaci, il cui codice
di conseguenza, nonostante il suo valore intrinseco, era visto con diffidenza.
Il Codice civile del 1865, che per larghi tratti si presenta come una mera traduzione del Code Civil,
presenta come fulcro centrale il concetto dellindividualismo. I divieti e gli obblighi che sono
stabiliti nel codice, infatti, non sono volti a soddisfare interessi collettivi, quanto piuttosto a
consentire che la libert delluno coesista con quella dellaltro.
A prescindere da tutto, comunque, appare doveroso sottolineare alcune caratteristiche del nostro
codice che concorrono a differenziarlo dal testo francese:
si fa espressamente riferimento alla possibilit di colmare le lacune attraverso lanalogia ed i
principi generali, mentre nel Code Napoleon si tace completamente largomento.
si apre la possibilit di attribuire personalit giuridica anche agli enti morali.
si amplia lesercizio dei diritti civili anche allo straniero, senza condizioni di reciprocit.
si stabilisce lindissolubilit del matrimonio.
Per quanto concerne la struttura, il Codice civile viene suddiviso in tre libri:
il primo viene dedicato alle persone.
il secondo viene dedicato ai beni, alla propriet ed alle sue modificazioni.
il terzo viene dedicato ai modi di acquistare e di trasmettere la propriet e gli altri diritti sulle
cose.
piuttosto comprensibile che non si faccia alcun riferimento al diritto del lavoro, dato che questo,
in unItalia in cui la rivoluzione industriale ancora agli albori (1865), non appare meritevole di
unapposita normativa
Codice del 1942.
Il Codice del 1865, pur presentando tutte le caratteristiche di un codice astratto e quindi predisposto
alla longevit, non riesce a sopravvivere alla trasformazione economica e politica che investe
lItalia unificata negli ultimi anni del XIX secolo. Se in risposta alle nuove necessit economiche
del Paese qualcosa riesce a fare il codice di commercio del 1882, grossi problemi persistono invece
sul piano sociale. Questo il motivo per cui nel 1923 il Governo delega una commissione per la
risistemazione dei primi tre libri del codice e parallelamente una commissione mista italo francese
si propone di realizzare una legislazione uniforme per i due paesi in materia di obbligazioni e
contratti, senza peraltro ottenere alcun tipo di risultato.
I primi due libri del Codice, rispettivamente <<della Persona e della Famiglia>> e <<delle
Successioni>> furono promulgati nel 1939, mettendo in evidenza unimpostazione tradizionalista
dellistituto familiare, con una larga possibilit di intervento dello Stato sia sotto il profilo
patrimoniale che sotto quello dei rapporti personali, e una impostazione altrettanto tradizionalista
della materia successoria, con la riscoperta di anacronistici istituti.
I giuristi che misero a punto il nuovo testo civilistico furono a tal punto accorti che, facendo leva
sulla loro esperienza e sulla loro cultura, riuscirono a conservare quella neutralit che ha permesso
al codice stesso di salvarsi nel post regime con un lavoro non troppo complesso di disincrostazione
degli istituti marcatamente fascisti. Tanto pi che il vero manifesto fascista risult essere la Carta
del Lavoro, unenfatica ma vuota petizione di principio, che i giuristi si sono rifiutati di codificare.
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La maggiore innovazione del nuovo codice civile rappresentata dallunificazione del diritto
privato, che ha permesso di estendere in maniera soddisfacente a tutti i rapporti le regole che fin a
quel momento erano esclusive del commercio.

Alla sua promulgazione il Codice si presenta, oltre che con i gi citati due libri, con quelli:
<<delle obbligazioni>>, il quarto e pi ampio libro, dedicato al rapporto obbligatorio
generale ed alle fonti di obbligazione.
<<del lavoro>>, il quinto e pi innovativo fra i libri del codice, ma anche quello
maggiormente colpito dallimpostazione del regime.
<<della propriet>>, il terzo libro, che, a livello concettuale, risulta essere il pi distante dal
Code Civil: dato che la propriet ormai percepita in funzione della persecuzione di un
interesse pubblico e non pi come un diritto assoluto, si elencano i limiti del proprietario e i
suoi obblighi.
<<della tutela dei diritti>>.
Concludendo quindi, possiamo sostenere che il Codice civile del 1942 non rappresenti affatto una
svolta epocale in qualche modo paragonabile a quella del codice napoleonico. Il nostro codice,
infatti, nasce in un periodo in cui le vecchie idee sono ormai superate e quelle nuove non sono
ancora mature per essere codificate, nonch allalba di una fase storica in cui le trasformazioni
economiche e sociali sono troppo rapide per tramutarsi continuamente in modificazioni di un testo
chiuso come quello di cui trattiamo. Fin dalla sua nascita, quindi, il codice ha dovuto fare i conti
con quel processo irreversibile di decodificazione che vede come suoi fattori principali la
Costituzione del 1948 (1), la giurisprudenza (2) e la legislazione speciale (3).
lo stesso codice del 1942 ad attribuire un ampio rilievo alla legislazione speciale (3), che non si
pu pi considerare come meramente esplicativa del Codice, quanto piuttosto come portatrice di
autonomi principi regolatori. Lentrata in vigore della Costituzione (1) ha poi portato nuova linfa
alla legislazione speciale, in quanto le ha attribuito il potere di intervenire per dare effettivit a
grosse parti del testo costituzionale, che nel codice non trovavano spazio.
Un altro ruolo fondamentale stato svolto dalla giurisprudenza (2) ed in particolare dalla Corte
costituzionale. Esempi lampanti al riguardo sono:
il riconoscimento del danno biologico, che supera una concezione essenzialmente
patrimonialistica del diritto privato.
il riconoscimento del danno esistenziale, che estende linvocazione del danno a situazioni
non solo a contenuto non patrimoniale, ma anche prive di contenuto medicalmente rilevante.
il riconoscimento della risarcibilit dei danni che hanno leso interessi legittimi, con la
conseguente eliminazione dellimmunit della pubblica istruzione.

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Dario Paci Sistemi giuridici comparati (prof. Simoni)

Sezione III Le fonti del diritto


La nozione di norma giuridica.
Il Codice, determinando la fine della vicenda plurisecolare del dottrinato, rappresenta una rottura
con il passato e introduce caratteri fortemente innovatori:
il monopolio del legislatore, che ormai risulta essere circoscritto a uno Stato preciso, definito
e spaziale.
la distinzione fra diritto privato e diritto pubblico, che tuttavia, recentemente, ha perso
notevolmente di significato.
la norma giuridica che, secondo la lideale del civil law, viene concepita come regola dotata
di quella generalit che le consente di situarsi fra le decisioni delle liti, caratterizzate dalla
concretezza, e i principi, caratterizzati, invece, dallastrattezza.
Tale generalit spiega come il compito del giurista di civil law sia solo quello di interpretare
le formule legislative, utilizzando, di conseguenza, la sua attivit creatrice solo in un modo
tendenzialmente nascosto.
La regola di diritto non pu essere concepita allo stesso modo dappertutto, e infatti, mentre nei paesi
di common law la regola formulata in modo molto preciso (sistema aperto), in quelli di civil law la
regola sufficientemente ampia da lasciare un certo margine di libert allinterprete (sistema
chiuso). Se il diritto inteso come costante ricerca di giustizia, dai pochi elementi analizzati sembra
potersi desumere due diversi modi di interpretare questa ricerca: nella civil law si cerca la soluzione
di giustizia con una tecnica che ha come punto di partenza la legge, mentre nella common law la si
cerca prendendo le mosse dal caso concreto e dalla decisione giurisprudenziale.
Da questo si capisce come il tema delle fonti del diritto sia sempre stato tra i pi considerati al fine
di comprendere le differenze e le similitudini tra le varie famiglie giuridiche e, in particolare, tra
civil law e common law. Tuttavia, a proposito della configurazione della common law come diritto
sostanzialmente giurisprudenziale in contrapposizione alla civil law come diritto <<scritto>>, si
osserva ormai una certa convergenza:
nelle esperienze di civil law la legge non pu pi considerarsi la sola fonte del diritto,
essendo ormai ampiamente riconosciuto anche il ruolo della giurisprudenza.
il funzionamento della regola del precedente non pu pi essere considerato come un fattore
determinante per la distinzione, dato che, mentre le corti di civil law sono ormai piuttosto
attente al valore dei precedenti, quelle di common law hanno sviluppato tecniche che
possono rendere elastico il significato della regola stare decisis.
Gerarchia delle fonti.
Lattuale gerarchia delle fonti si presenta molto pi complessa di quanto non faccia intendere, ad
esempio, lart. 1 delle nostre Preleggi. Un ruolo fondamentale, infatti, stato acquisito:
dalle Costituzioni e dai trattati internazionali, che tendono a prevalere sulla legge.
dalla giurisprudenza e dalla dottrina.
dal nuovo diritto della globalizzazione che tende a sottrarre allo Stato gran parte del suo
potere di produzione del diritto, quel potere monopolistico che dopo la rivoluzione si
esprime nel codice e nella legge.
Il nuovo diritto, dunque, si presenta come un diritto non pi necessariamente legato allo Stato, la cui
fonte principale, i principi, sono in continuo divenire ad opera della prassi e della dottrina.
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Dario Paci Sistemi giuridici comparati (prof. Simoni)

Costituzioni (1).
I paesi appartenenti alla tradizione di civil law presentano tutti, al vertice della gerarchia,
costituzioni scritte alle cui disposizioni si riconosce un prestigio particolare, che si riflette nelle
previsioni di speciali procedure di revisione e di controllo di legittimit. Tali costituzioni diventano
il punto di riferimento dellordinamento, al quale devono ispirarsi legislatori, giudici,
amministratori e cittadini.
Occorre considerare alcune osservazioni di carattere generale svolte a proposito della relativit di
qualsiasi considerazione degli ordinamenti giuridici:
nonostante la presenza di una costituzione scritta sia un tratto caratteristico degli
ordinamenti contemporanei di civil law, non si pu affermare che tali documenti manchino
nei paesi di common law (es. Stati Uniti).
nonostante il diritto privato tedesco appartenga inevitabilmente al sistema germanico, il suo
diritto costituzionale pu far parte di un altro sistema, formato Stati Uniti, Italia, Spagna,
Austria e, appunto, Germania, in considerazione del fatto che in questi ordinamenti
previsto un controllo di costituzionalit delle leggi che, invece, manca in Francia, paese
appartenente alla cultura del civil law.
La presenza di un controllo di legittimit delle leggi, ossia di un sistema attraverso cui viene
giudicata la conformit ai principi costituzionali delle leggi ordinarie, rappresenta un elemento
caratterizzante di un ordinamento.
Tradizionalmente si individuano due grandi modelli di controllo giudiziario di costituzionalit, che
si sono poi imposti in numerosi paesi europei ed extraeuropei:
il sistema diffuso, detto <<americano>>, dove il potere di controllo spetta a tutti gli organi
giudiziari ordinari che lo esercitano incidentalmente, ossia in occasione della decisione di
una controversia concreta. Il giudice, quindi, disapplica le leggi che ritiene in contrasto con
la costituzione e tale decisione, tranne che in casi particolari, ha efficacia inter partes.
il sistema accentrato, detto <<austriaco>>, dove il potere di controllo attribuito ad un solo
organo giudiziario appositamente istituito. Tale controllo di costituzionalit viene esercitato
in via principale sulla base della richiesta di organi politici e dunque, non essendo connesso
con una controversia concreta, ha efficacia erga omnes ed ex nunc.
Sono molte, tuttavia, le varianti dei sistemi diffuso ed accentrato, le cui particolarit possono
riguardare sia la composizione della corte, sia le sue competenze e il tipo di atti sottoposto al suo
controllo, sia i soggetti legittimati a presentare la questione di costituzionalit, sia lefficacia della
pronuncia del giudice costituzionale (es. per lItalia si parlato di un sistema ibrido).
Se si vuole completare la prospettiva comparatistica e considerare anche un controllo di carattere
tendenzialmente politico, necessario fare riferimento al caso francese. Sebbene, come detto, in
Francia non sia contemplato un controllo propriamente giudiziario di costituzionalit delle leggi, la
costituzione della V Repubblica (1958) ha affidato al Conseil constitutionnel un potere ad esso
assimilabile. Le differenze sono evidenti dato che tale controllo di costituzionalit, soltanto
preventivo, non pu sindacare una volta che la legge entrata in vigore, tuttavia, a partire dagli anni
70, il potere del Conseil stato ulteriormente ampliato, in quanto tale organo venuto a proporsi
anche come garante dei diritti fondamentali. Lelemento centrale di questa trasformazione sta nel
fatto che il controllo di costituzionalit ha cominciato a comprendere anche altri testi normativi,
cosa che ha permesso al Conseil di superare il ruolo marginale che gli era stato originariamente
riconosciuto.
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Dario Paci Sistemi giuridici comparati (prof. Simoni)

Trattati internazionali (2).


In alcune costituzioni continentali, si riconosce espressamente ai trattati internazionali un valore
superiore alle leggi ordinarie. La Francia costituisce un caso emblematico: la Cour de Cassation,
infatti, ha stabilito che i giudici hanno il potere di disapplicare una legge successiva contrastante
con un trattato internazionale regolarmente ratificato. Tale potere consiste non tanto in una forma di
controllo di costituzionalit delle leggi, quanto piuttosto in una tipica funzione attribuita ai giudici,
ossia linterpretazione delle norme.
La questione della collocazione dei trattati internazionali nella gerarchia delle fonti ha acquisito una
notevole importanza con riferimento al rapporto tra diritto comunitario e diritto degli stati membri
dellUnione europea. Come noto, la Corte di Lussemburgo ha elaborato una giurisprudenza ormai
consolidata in base alla quale le norme comunitarie direttamente applicabili prevalgono sulle leggi
interne successive, che devono dunque essere disapplicate dai giudici.
Leggi (3).
Tra le fonti del diritto la legge quella che la tradizione legata alla Rivoluzione e alle codificazioni
colloca al vertice della gerarchia, dove resta fino allavvento delle costituzioni.
Il codice, pur essendo di fatto una legge come tutte le altre, si pone in un rapporto particolare
rispetto alla legislazione speciale: questa tenuta ad intervenire al fine di disciplinare tutta una serie
di nuove esigenze, non contemplate dal codice, dettate dallo sviluppo economico, sociale e
tecnologico. La rapidit con cui questi settori si sviluppano sconsiglia di mettere mano a nuovi
codici, opere fatte di principi che devono essere acquisiti dalla coscienza sociale prima di poter
essere riversati in norme codicistiche. Nonostante questo comunque, il codice tende a rimanere al
centro del sistema, dato che lui a garantire unorganizzazione sistematica per ogni norma positiva
e a risolvere i casi dubbi o nuovi che si presentano nella prassi.
Da un punto di vista strettamente comparativistico, possiamo dire, avvalendoci di una proposizione
matematica, che <<common law: statutory law = codice: legge speciale>>.
Occorre aggiungere che attualmente, anche negli stati dove vige la forma di governo parlamentare,
lattivit legislativa vede sempre pi spesso protagonista lesecutivo piuttosto che lassemblea
legislativa.
Regolamenti (4).
Il regolamento, e in particolare il regolamento governativo, la tipica fonte secondaria che nella
gerarchia delle fonti si colloca al di sotto della legge e non pu ad essa derogare.
Relativamente ai regolamenti, un caso emblematico dato dalla Francia della V Repubblica, dove
era stato previsto un potere regolamentare che, considerata la situazione francese, non era
sottoposto ad un vero controllo di legittimit costituzionale (v. pg. 21). Nel 1959, tuttavia, al
Consiglio di Stato (Conseil dEtat) fu affidato un potere di controllo sui rglements molto simile a
quello previsto per le corti costituzionali europee.
Consuetudini (5).
Il monopolio acquisito dal legislatore sulla produzione normativa ha relegato sullo sfondo la
consuetudine, in una posizione marginale. Tale marginalit dimostrata dal fatto che in tutti gli
ordinamenti, mentre, da un lato, esclusa la validit della consuetudine contra legem, dallaltro
riconosciuta la sua validit secundum legem. Relativamente alla validit praeter legem, invece, sono
ancora aperte molteplici discussioni.
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Dario Paci Sistemi giuridici comparati (prof. Simoni)

Organizzazione giudiziaria.
Il modello ispiratore dellorganizzazione giudiziaria dei paesi di civil law sicuramente quello della
Francia rivoluzionaria, che diresse il suo astio in particolar modo nei confronti di:
Parlements, che, di fatto, avevano anche potere legislativo.
giudici professionisti, che furono successivamente sostituiti da giudici elettivi.
interpretazione giurisprudenziale della legge, per contrastare la quale fu istituito il Tribunal
de cassation, che aveva il compito di vigilare sulle corti e sul loro rispetto delle leggi.
Passata la ventata rivoluzionaria, il modello si consolida e assumere lassetto al quale tuttora si
ispira con la legge dellordinamento giudiziario promulgata da Napoleone nel 1810. Tale assetto
prevede i seguenti elementi:
il sistema delle corti di norma articolato su tre gradi:
o prima istanza, articolata a sua volta su due livelli.
o appello, radicato a tal punto che, nonostante le costituzioni moderne non ne facciano
alcun riferimento, considerato una componente fondamentale del giusto processo.
o la corte suprema, che si atteggia come cassazione o come revisione delle sentenze gi
emesse dai primi due gradi.
Nei paesi di civil law, queste corti di ultima istanza difettano di strumenti efficaci di
selezione dei ricorsi, caratteristici invece delle omologhe corti di common law, che
riescono cos ad evitare lintasarsi dei loro tribunali.
il sistema delle giurisdizioni presenta una rilevante pluralit: a fianco dei tribunali ordinari
figurano uno o pi sistemi di giustizia <<specializzata>> e, come detto, un sistema di
giustizia costituzionale (es. le corti tributarie, le corti del lavoro e le corti sociali in
Germania).
i giudici sono professionisti reclutati attraverso una selezione burocratica, dotati di forti
garanzie e a tal punto indipendenti da avere veri e propri organi di autogoverno.
le sentenze sono caratterizzate dallesistenza di una motivazione e dallimpersonalit della
sentenza, nella quale, infatti, non devono emergere le opinioni concorrenti o dissenzienti dei
singoli giudici.
Ruolo della giurisprudenza nel sistema delle fonti.
La codificazione, segnando il passaggio dal diritto alla legge, definisce il ruolo del giudice come di
quello di operatore di un meccanismo progettato dal legislatore. La giurisprudenza, in questo
contesto, non rappresenta una fonte del diritto, dato che le sentenze non hanno efficacia se non nei
casi che decidono.
In realt, che la giurisprudenza sia funzione non soltanto applicativa ma anche creatrice del diritto
rappresenta ormai un convincimento diffuso, tale da poterlo considerare come un dato di cultura
giuridica ormai acquisito. Il ruolo creativo della giurisprudenza di grande importanza in
particolare nei periodi di stabilit della societ e del diritto, in cui pu essere sufficiente
loccasionalit degli interventi del giudice per colmare le lacune del diritto scritto. Sia i sistemi di
civil law sia quelli di common law concordano, tuttavia, nella diffidenza verso uneccessiva attivit
creatrice da parte di soggetti, i giudici, privi di legittimazione democratica.
Vi sono situazioni in cui forte la tentazione di parlare di dottrina del precedente anche nella civil
law. I giudici, infatti, anche per pigrizia mentale, tendono a seguire i loro predecessori e i valori
della certezza, della prevedibilit e delluguaglianza richiedono che casi simili siano decisi allo
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Dario Paci Sistemi giuridici comparati (prof. Simoni)

stesso modo. Si capisce, quindi, come la giurisprudenza abbia unautorit fortemente persuasiva,
non poi cos lontana da quella delle corti di common law.

tuttavia necessario continuare a tener conto di alcune importanti differenze:


al metodo induttivo del common law si contrappone quello deduttivo della civil law, secondo
il quali il giudice applica una determinata norma ai fatti della causa in forza di un atto di
sussunzione. Ne deriva una sentenza, quella di civil law, in cui viene attribuito scarsissimo
rilievo ai fatti.
la pluralit di corti supreme, la loro variabile articolazione e il numero dei giudici che le
compongono attribuisce ad esse e alle loro decisioni unautorit minore di quella che
possiede, ad esempio, la Corte suprema degli Stati Uniti.
le corti supreme di civil law difettano di quel potere discrezionale che consente alle corti
supreme di common law di decidere poche decine di casi ogni anno, e di concentrarsi quindi
soprattutto sul proprio ruolo nomofilattico.
lautorit delle decisioni delle corti supreme di civil law ulteriormente attenuata dal fatto
che i loro giudici, essendo ormai giunti allapice della carriera, hanno sviluppato capacit
tecniche notevoli di <<applicazione>> della norma piuttosto che capacit di emanare
pronunce <<policy oriented>>.
Ruolo della dottrina nel sistema delle fonti.
La dottrina ha avuto un ruolo preponderante sia nella formazione che nellevoluzione della
tradizione di civil law, tuttavia il codice lha allontanata dalla produzione del diritto. Essa conserva
comunque un suo ruolo di protagonista della cultura giuridica di civil law che, almeno
indirettamente, continua a proporla come fonte di diritto.
Vediamo qualche esempio:
la preparazione degli schemi concettuali necessari per unopera di codificazione
sicuramente compito della dottrina.
linfluenza della dottrina, in alcuni casi, riconosciuta direttamente dal legislatore (es. art. 1
del codice civile svizzero).
critiche diffuse della dottrina nei confronti di una norma giudizialmente prodotta inducono
spesso le corti a riesaminarla. Una decisione che pu fondarsi su una dottrina largamente
condivisa, infatti, ha maggiori possibilit di legittimarsi come <<precedente>> rispetto ad
una decisione controcorrente.
il genere letterario del <<commentario>>, a cui la dottrina stata costretta a causa
dellinvadenza del legislatore, costituisce, soprattutto in alcuni ordinamenti, uno strumento
di lavoro indispensabile per qualunque operatore del diritto.

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Dario Paci Sistemi giuridici comparati (prof. Simoni)

Tradizione di common law (cap. 3)


Sezione I Le origini
Origini.
Parlando di common law ci che risalta maggiormente la particolare figura del giurista che, se
risulta completamente ignota agli ordinamenti africani o orientali, quantomeno diversa da quella
del giurista continentale: nella common law infatti il giudice, ma in generale il giurista, un pratico
del diritto, mentre nella civil law un dotto.
Rapporto tra common law e civil law (1).
La common law affonda le sue radici nel diritto inglese, ma ha vissuto una larghissima circolazione
grazie alle campagne imperialiste e coloniali dei governi britannici, penetrando pi o meno
profondamente a seconda del rapporto che si andava instaurando tra la colonia e la madrepatria.
Attualmente il diritto americano ad essere il maggior veicolo di diffusione della common law ed i
maggiori esempi di questo fenomeno sono:
il controllo giurisdizionale di costituzionalit.
lintroduzione del codice di procedura penale.
il modello dottrinale dellanalisi economica del diritto.
Nonostante la sussistenza di numerose differenze tra il modello della common law americano e
quello inglese, possiamo ritenere corretto il principio per cui la famiglia della common law in
generale conserva una certa omogeneit. Tra i fattori che hanno garantito questa omogeneit
possiamo indicare il Privy Council, una corte suprema per il Commonwealth dotata di autorit
persuasiva per molti paesi. Tra i caratteri comuni allintero panorama della common law possiamo
indicare:
la discrezionalit del giudice.
lassenza di codificazione.
la comunanza linguistica, che permette ai giuristi di comunicare fra loro.
Rapporto tra common law ed equity (2).
Il rapporto tra common law ed equity rappresenta una contrapposizione storica, interna allo stesso
diritto inglese: da una parte un diritto elaborato dalla giurisprudenza delle corti di Westminster a
partire dal 1066 (common law) e dallaltra un diritto sviluppato dalla corte di cancelleria e
caratterizzato da rimedi processuali estranei al rigore della common law (equity).
Rapporto tra common law e statute law (3).
La common law risulta essere di produzione giurisprudenziale, mentre la statute law di creazione
legislativa. Il contrasto fra questi due diritti ha assunto un significato solo recentemente, dato che in
passato era sostituito da quello tra common law e consuetudini locali.
Origini della common law e affermazione delle corti centrali di Westminster.
Se dire che lordinamento giuridico di ogni paese il risultato della sua storia vero, per quanto
riguarda la common law tale affermazione ha un significato particolare: il diritto inglese, infatti, il
prodotto di quella tradizione giurisprudenziale che trova la sua origine nella conquista normanna del
1066.
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Dario Paci Sistemi giuridici comparati (prof. Simoni)

La struttura feudale introdotta dai sovrani normanni ricorda la figura della piramide, al cui vertice
troviamo la persona del Re. Ai suoi piedi, invece, sono posti i Lords, legati al Sovrano sia per
quanto riguarda il godimento dei fondi che per quanto riguarda il profilo politico-militare, e i Subtenants, legati ai Lords per il godimento dei fondi, ma al Re per il profilo politico-militare. In
questo modo il vertice della piramide riesce a controllare tutti i suoi vassalli e, evitando di incorrere
nella feudalizzazione delle funzioni pubbliche, non si separa dai sudditi.
Fin dallinizio notiamo una precoce mentalit burocratica, che si manifesta in tutta la sua forza con
la redazione del Domesday Book, un vero e proprio libro del catasto in cui non solo vengono censite
le propriet, ma viene determinata anche lappartenenza dei beni in funzione dellindividuazione
delle classi sociali. Tale censimento si manifest poi utilissimo a fini fiscali, giudiziari, di polizia,
militari ed amministrativi.
Se lintera struttura statale fondata su un forte accentramento, non da meno risulta
lamministrazione della giustizia. Come conseguenza della centralizzazione delle corti, infatti, si
forma un diritto comune che, pur nascendo come diritto regio, per motivi di sopravvivenza ben
presto si affranca dal sovrano medesimo. Tale politica centralizzatrice permette allInghilterra di
differenziarsi dal continente ottenendo, gi nei primi secoli del secondo millennio, un diritto
uniforme.
Corti regie di Westminster.
Lorigine della common law individuabile nella curia regis, una corte feudale con un forte
carattere di eccezionalit cui ricorrono i grandi vassalli. A tale corte si ricorre anche:
nei casi di violazione della pace del regno.
nei casi nei quali le corti locali non siano riuscite a rendere giustizia.
Con il passare degli anni, allinterno della curia regis si specializzano tre organismi, prima con il
carattere di commissioni della curia e poi con quello di vere e proprie corti, autonome detentrici
della funzione giurisdizionale:
Exchequer: si tratta di una sezione con compiti prevalentemente contabili, consistenti
nellamministrazione del tesoro reale e nella raccolta delle entrate.
Tale commissione titolare di una giurisdizione principalmente fiscale, ma in grado di
intervenire anche nei rapporti fra i privati, attraverso una serie di finzioni, qualora questo
comporti un tornaconto: infatti possibile che lerario tragga giovamento dalladempimento
di una obbligazione tra privati se il creditore risulta a sua volta debitore nei confronti del
Regno.
Court of common pleas: si tratta della corte che, essendo competente a conoscere le liti tra i
commoners, si occupa delle udienze comuni. Tale corte viene a costituire uno stabile organo
giudiziario in grado di svolgere unattivit processuale quantitativamente rilevante, ruolo
che la rende padrona dellelaborazione della maggior parte della materia civilistica.
Kings Bench: si tratta della Corte del Banco del Re che, essendo presieduta da lui stesso, lo
segue nelle sue peregrinazioni. Nonostante questo forte legame con il Re, tuttavia, tale corte
afferma ben presto la sua indipendenza.
Ha sede nel Westminster e estende la sua competenza ai casi in cui il re direttamente
coinvolto come organo sovrano:
o cause penali: la corte giudica dei reati definibili come reati di ordine pubblico,
ovvero contra pacem Domini Regis, coronam et dignitatem suam. In primo grado
opera nel tempo e nello spazio ove si trova, mentre in secondo grado titolare della
supervisione su tutti i tribunali penali.
o cause civili: la corte competente a decidere riguardo ai casi di trespass, ovvero di
illecita e violenta invasione nella sfera giuridica personale o patrimoniale di un
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Dario Paci Sistemi giuridici comparati (prof. Simoni)

soggetto. In generale comunque detiene anche una funzione di controllo nei


confronti delle altre corti inferiori per mezzo dei prerogative writs.

Corti speciali.
Accanto alla giurisdizione ordinaria si vanno affermando anche importanti tribunali dotati di
giurisdizione speciale, che sviluppano un diritto di derivazione romano canonica:
corti ecclesiastiche: fu Guglielmo I che, in cambio del supporto datogli dalla Chiesa romana
durante la sua campagna militare, volle conferire piena esclusivit alla giurisdizione
ecclesiastica in materie quali quella matrimoniale, testamentaria ed eretica.
Nel corso del tempo, tuttavia, nonostante questa alleanza, non mancarono motivi di conflitto
tra le corti ecclesiastiche e il diritto inglese.
corti mercantili: corti fondate sulla lex mercatoria.
corti marittime: corti che applicano un diritto fondato in larga parte sullo ius gentium.
Giustizia itinerante.
Al declino delle corti locali contribuisce in maniera particolare listituzione della giustizia
itinerante: non si creano corti in provincia, ma vi si trasferisce direttamente la giurisdizione centrale.
La concreta eliminazione della giustizia locale ha per luogo solo con lassise del 1176, con la
quale viene sospesa lautorit delle giurisdizioni locali.
Sistema dei writs.
A partire dagli inizi del XII secolo, la Corte regia inizia gradualmente a sostituirsi alle varie corti
locali che, pur non venendo abolite, cadono in desuetudine. Le ragioni del successo delle corti reali,
che assorbono non solo la giustizia penale, ma anche quella civile, sono principalmente due:
le corti reali si servono di alcune finzioni giuridiche, come, ad esempio, il concetto di
violazione della pace del regno, per attrarre nella propria giurisdizione le cause pi varie.
le corti reali concedono <<in esclusiva>> rimedi pi efficaci, sconosciuti alle corti locali.
Le corti reali si mettono in concorrenza con le autorit locali e riescono a prevalere in quanto sono
in grado di offrire un prodotto migliore, ossia una giustizia pi efficace, sia sul piano sostanziale
(es. nuove forme di tutela, ovvero nuovi writs) sia su quello processuale (es. processo pi rapido e
razionale a cui prende parte anche la giuria).
La forte centralizzazione dellamministrazione del giustizia presso le corti regie ha avuto importanti
riflessi sulla formazione del diritto inglese, in quanto:
ha favorito lo sviluppo e lespansione della common law.
ha favorito la formazione di uno stato unitario.
ha ostacolato la penetrazione del diritto romano comune.
Lamministrazione centralizzata della giustizia ha tuttavia contribuito a creare un sistema
fortemente carente a livello locale, almeno fino allintroduzione delle county courts nel 1846.
Funzionamento del sistema dei writs.
Uno dei mezzi tecnici con cui opera la giustizia regia, talmente importante da permettere che essa si
intrometta nella giustizia locale, rappresentato dai writs.
Il writ (o breve) un ordine del sovrano, ovvero uno strumento autoritario volto a sottrarre la
trattazione di una causa alle corti locali. Presupposto al suo utilizzo, a meno che non si tratti di una
causa di diretto interesse della Corona, che la lite, precedentemente portata di fronte alle corti
locali, non abbia soddisfatto la parte. Tale writ risulta essere imprescindibile per la tutela del diritto
(<<remedies precede rights>>): lattore che intende adire la giustizia regia, infatti, deve per prima
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Dario Paci Sistemi giuridici comparati (prof. Simoni)

cosa procurarsi un writ adatto alla sua situazione. Tale writ costituisce il presupposto per lazione,
ma non assicura in nessun modo una pronuncia favorevole. Si comprende allora che, se si creano
nuovi writ per tutelare nuove situazioni, si ottiene laffermazione di nuovi diritti e la conseguente
espansione della common law.
Due sono le cause che hanno condotto allaffermazione del writ come strumento essenziale
dellesercizio del potere delle corti di common law:
(causa economica) il fatto che nei secoli XII e XIII la cancelleria vendeva i singoli writ agli
interessati, incassando notevoli proventi per il tesoro reale.
(causa politica) il fatto che la concessione di nuovi rimedi, nuovi writ, portava ad estendere
le competenze delle corti reali, e dunque anche il loro potere, a scapito delle corti signorili.
Il writ viene materialmente elaborato nella segreteria del cancelliere, al quale spetta anche il
compito di istituire preliminarmente il ricorso per cui si richiede la concessione del writ medesimo.
Il writ pu avere due destinatari:
lo sceriffo, ovvero il rappresentante locale dellautorit regia, a cui viene dato lordine di
eseguire un servizio.
il Lord titolare di una corte feudale, che viene invitato a rendere giustizia allattore. Se tale
giustizia non viene fatta la questione viene risolta presso le corti reali.
Linosservanza dellordine contenuto nel writ, essendo considerata unoffesa diretta al sovrano, pu
portare allimprigionamento del responsabile.
Esistono due tipi diversi di writ:
writ ordinari, consolidati nella prassi giudiziale e annotati in un apposito Registrum brevium.
Lattore che intende usufruire della giustizia regia e la cui pretesa sia tra quelle riconosciute
nel Registrum deve ottenere, dietro il pagamento di una somma di denaro, il writ idoneo a
tutelare la sua situazione.
writs straordinari, che, dato il loro carattere eccezionale, non sono elencati nel Registrum.
Tali writ sono ottenuti dai poveri per concessione gratuita o, al contrario, dietro pagamento
di un prezzo altissimo.
Il numero dei writ tende a divenire piuttosto alto, tuttavia, i writ fondamentali, ovvero quelli usati
pi frequentemente, sono poco numerosi. Laumento dei writ, e di conseguenza anche della
giurisdizione regia, rappresenta un elemento a cui i nobili si oppongono fortemente.
Crisi e superamento del sistema del writ.
Lopposizione dei baroni allaumento del potere regio si manifesta in due documenti fondamentali,
emanati nel corso del XIII secolo:
la Magna Charta (1215), il primo documento con cui i baroni riescono a porre un argine al
potere del re, disponendo, in particolare nelle clausole 60 e 61, che il diritto esistente
avrebbe vincolato allo stesso modo il re e i vassalli e che la violazione di tale principio da
parte del re avrebbe legittimato i baroni a sottrarsi al proprio dovere di lealt.
Oltre a questo elemento la Magna Charta introduce anche:
o il principio della tutela dei diritti di libert.
o il principio del due process, ovvero del giusto processo.
le Provisions of Oxford (1258), con le quali si intende sottrarre il governo del regno al re per
affidarlo ad un <<comitato riformatore>> dotato di ampi poteri di riforma.
Con tale documento, per quello che pi ci interessa, si produce la cristallizzazione del
sistema dei writ, in quanto viene negato al cancelliere il potere di emanare nuovi writ
straordinari o atipici se non in casi particolari. In questo modo, chiaramente, viene a
bloccarsi il meccanismo di sviluppo della common law, cosa che determina lentrata in crisi
del sistema della giustizia.
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Dario Paci Sistemi giuridici comparati (prof. Simoni)

Queste Previsions of Oxford producono un notevole irrigidimento del sistema. Tale irrigidimento,
tuttavia, viene almeno in parte attenuato da un altro documento, che permette alla common law di
riprendere il suo corso:
Statute of Westminster II (1285) il cui capitolo 24, pur mantenendo il divieto di nuovi writ,
consente tuttavia alla cancelleria di utilizzare formule conosciute per ammettere nuove
azioni in consimili casu, ossia in fattispecie diverse ma simili a quelle previste nel
Registrum.
A detta di alcuni autori, ma contrariamente alla sua importanza, questa tecnica di estensione dei writ
in consimilibus casibus, sembra essere stata utilizzata con molta parsimonia dalla cancelleria.
Le corti, poste dinanzi allesigenza di offrire tutela a situazioni concrete sempre nuove, cominciano
a riconoscere lammissibilit di nuove azioni quali forme derivate dai writs consolidati, dando cos
definitivo impulso a quel processo di elaborazione giurisprudenziale (procedimento on the case) che
costituisce lessenza stessa del common law.
Relativamente a questo aspetto emblematico lesempio del writ of trespass. Tale writ viene
inizialmente concesso solo a chi ha subito unillecita e violenta invasione (transgressio) della sua
sfera giuridica personale e patrimoniale (tre tipi di trespass: to person, to goods, to land).
Interpretando in modo estensivo gli elementi caratterizzanti del writ of trespass, i giudici, creando
un writ of trespass on the case, cominciano a offrire tutela anche per i danni causati da
responsabilit indiretta o colposa. Nei casi in cui si utilizza il trespass per offrire tutela alle nuove
ipotesi di responsabilit, diventa del tutto irrilevante lallegazione delluso della forza, mentre
acquista rilievo il dato sostanziale che lattore stato vittima di un atto illecito o comunque
dannoso.
In definitiva quindi, nel writ of trespass on the case si fanno rientrare tutti i casi di comportamenti
dannosi che non possono essere considerati vere e proprie ipotesi di trespass.
Dal writ of trespass on the case si sviluppano due ulteriori strumenti di tutela:
lassumpsit, in cui lattore allega che il convenuto si assunto un obbligo, ma, non avendolo
adempiuto (non feasance) o avendolo compiuto inesattamente (mis feasance), ha arrecato un
danno alla persona o ai beni dellattore.
Successivamente lassumpsit subisce unespansione, diventando progressivamente
unazione per danni di natura contrattuale e non pi delittuale.
il trover, ovvero unazione di danni a tutela di chi privato di un bene mobile. Tale azione,
fondandosi sulla finzione che lattore abbia smarrito i suoi beni e il convenuto li abbia
ritrovati e convertiti al proprio uso, diviene ben presto unazione generale per danni contro
lo spossessamento mobiliare.
Sia queste due nuove azioni sia il writ of trespass on the case, comunque, sono il risultato
dellevoluzione del trespass e quindi, portando allo stesso modo limpronta delle azioni delittuose,
sfociano tutte nel risarcimento del danno.
Rimane dunque completamente estranea la possibilit dellesecuzione forzata in forma specifica,
motivo questo che spinge verso la procedura in equity, che invece pu garantirla.
Rapporto common law diritto romano.
A questo punto non si pu non osservare la somiglianza tra laffermazione e lo sviluppo iniziale
della common law e del diritto romano, a dispetto sia della distanza temporale si di quella
geografica. In entrambe le tradizioni infatti:
il rimedio precede il diritto (ubi remedium ibi ius/ remedies precede rights).
la tutela dei diritti si realizza solo previo ottenimento di particolari documenti (formulae/
writs), raccolti in appositi registri.
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Dario Paci Sistemi giuridici comparati (prof. Simoni)

superata la rigidit del sistema del numero limitato di rimedi mediante tecniche artificiose.
i giuristi si interessano ai fatti concreti per poterli collocare nelle varie formule piuttosto che
per elaborare un sistema di diritto sostanziale.
Sviluppo dellequity.
Lequity, il sistema di diritto sviluppato e creato dalla Chancery Court, ha affiancato il sistema di
common law, imprimendo allordinamento inglese quel carattere di dualit che non scomparso
neppure oggi.
Le ragioni dello sviluppo della giurisdizione della Chancery Court sono legate alla crisi della
giustizia amministrativa delle corti di Westminster. I principali aspetti di tale crisi sono:
lirrigidimento della common law, che si evolve con estrema lentezza nonostante la tecnica
dellelaborazione di nuovi writs in consimilibus casibus.
la presenza di una procedura a tal punto formalistica da portare alla perdita della causa per
motivi semplicemente tecnici.
il potere fortemente discrezionale del cancelliere di concedere il writ.
il diritto delle corti di Westminster di decidere sulla legittimit del writ e, eventualmente, di
rifiutare la propria pronuncia, se la pretesa oggetto della controversia di un tipo
sconosciuto alla common law.
Agli inizi del XIV secolo, quindi, la common law, chiusa nei rigidi schemi processuali imposti dalle
forme dazione, comincia a mostrarsi inadeguata di fronte ai bisogni sempre nuovi della vita sociale
inglese. Tale inadeguatezza porta ad una crisi del sistema: i ricorrenti che non ottengono giustizia
dalle corti di common law, infatti, prendono a rivolgersi al sovrano.
La petizione viene innanzitutto rivolta al cancelliere, il keeper of the kings conscience, che, se lo
ritiene opportuno, la trasmette al re. Quando poi diventa sempre pi difficile per il sovrano riunirsi
con il suo consiglio, viene a svilupparsi una giurisdizione autonoma del cancelliere che cresce
rapidamente in poteri e sviluppa presto un ampio corpo di regole e principi, ovvero lequity.
Caratteristiche essenziali dellequity.
Lequity si qualifica come un insieme di regole complementari rispetto a quelle di common law
(equity follows the law). Il cancelliere, infatti, interviene non per violare la common law, ma solo
per temperarne il rigore nei casi in cui la sua completa applicazione costituirebbe summa iniuria.
Lequity, comunque, caratterizzata da quattro principali caratteristiche:
consiste in un sistema inorganico e asistematico. Lequity, infatti, non rappresentando un
sistema autosufficiente, instaura con il common law un rapporto molto simile a quello che
sussiste:
o tra la legislazione speciale e il codice.
o tra il diritto pretorio e lo ius civile.
consiste in un sistema fortemente discrezionale, dato che non esiste un vero e proprio diritto
a ottenere dal sovrano la sua giustizia secondo equit. Tale discrezionalit addirittura
superiore a quella riscontrabile nella common law.
i rimedi elaborati ed offerti dalla Chancery Court sono pi incisivi ed efficaci di quelli
ottenibili dalle corti di common law e decretano, pi di altri elementi, il successo del nuovo
sistema.
il modello processuale, data anche la forte influenza ecclesiastica del cancelliere, si presenta
come segreto, scritto, inquisitorio e senza giuria.
Unimportante differenza, che separa il nuovo sistema di equity da quello della common law, sta nel
fatto che, mentre le corti di common law agiscono prevalentemente sui beni (common law acts in
rem), il cancelliere pu agire sui diritti di propriet anche mediante ordini diretti alle persone (equity
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Dario Paci Sistemi giuridici comparati (prof. Simoni)

acts in personam), la cui inottemperanza pu essere sanzionata con la pena pecuniaria e con
larresto per contempt, ossia per oltraggio alla corte.
Nonostante si sia detto che equity follows the law, bene tener presente che il rapporto tra i due
rami del diritto inglese ha avuto anche momenti di aspro contrasto.
Il conflitto pi appariscente risale allinizio del XVII secolo, in connessione alla contesa tra le
tendenze assolutistiche della monarchia, appoggiata dalle corti a lei fedeli come la Chancery Court,
e le resistenze del Parlamento, coalizzato invece con le corti di common law. Nonostante si risolva a
favore dellequity, tuttavia, tale conflitto conduce ad una pacifica convivenza tra lequity e la
common law: la supremazia riconosciuta alla prima, infatti, viene impiegata in maniera moderata da
cancellieri politicamente avveduti.
Qualche esempio pu mostrare in modo chiaro lefficacia dei nuovi rimedi elaborati dalla Chancery
Court :
nel caso di inadempimento del contratto, la common law offre alla parte lesa il solo
risarcimento del danno, mentre lequity elabora due ulteriori mezzi di tutela:
o lesecuzione in forma specifica del contratto (specific performance).
o lordine di fare o di non fare qualcosa (injunction).
la common law ha riguardo solo alla violenza fisica, mentre lequity concede rilevanza
giuridica anche a quella morale (undue influence).
assume particolare rilevanza giuridica listituto del trust, un rapporto fiduciario in origine
ideato per motivi di riservatezza, ma poi utilizzato per vari scopi relativi alla gestione del
patrimonio (A cede un bene a B, con lintesa che questi lo amministri in favore di C che cos
ne percepir i frutti).
Evoluzione dellequity.
In definitiva, tra il XIII e il XIV secolo, lequity si afferma come una giustizia <<morale>>,
contrapposta a quella <<legale>>. Tale giustizia risulta essere caratterizzata da due principali
elementi, la relativit e lelasticit, che le permettono di adeguarsi alle necessit delle singole
situazioni.
Con il passare del tempo, tuttavia, lequity cambia completamente fisionomia e natura, in quanto
cessa di essere una giurisdizione esclusivamente <<di grazia>> e comincia ad assumere i caratteri
di rigidezza e inflessibilit, gi propri della common law. Le decisioni giudiziarie non nascono pi
liberamente seguendo i dettami dellaequitas, ma cominciano a seguire la strada dei precedenti,
portando cos, con un processo lento ma inesorabile, alla formazione di un diritto equitativo
caratterizzato da regole definite e fisse. In questo modo, quindi, lequity finisce per diventare un
secondo e ben definito complesso di casi giudiziali, di istituti, di dottrine e di regole acquisite, che si
pone al fianco della common law.

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Sezione II Lamministrazione della giustizia


Amministrazione della giustizia.
Agli inizi del XIX secolo lamministrazione della giustizia si presenta con tre sistemi diversi di
sempre minore coordinazione: le Corti di Westminster, la Changery Court e lAdmirality Court e le
Corti ecclesiastiche. A questo dobbiamo aggiungere che le controversie civili di scarso valore
economico non godono di fatto di alcuna rilevanza fin quando non vengono istituite le county
courts. Un diverso trend deve essere invece riconosciuto alla giustizia penale, che anche per le
cause di minor incidenza aveva elaborato il Justice of the Peace fin dal 1361.
Alle porte delle grandi riforme, dunque, lamministrazione della giustizia inglese presenta un
notevole accentramento sul piano civilistico ed un altrettanto forte decentramento sul piano
penalistico.
County Courts act (1846).
Il County Courts act consiste nellistituzione di una rete di corti locali, distribuite in cinquecento
distretti a loro volta raggruppati in circa sessanta circuiti, con la quale si riesce nellintento di
tutelare il credito dei piccoli e medi commercianti, i quali rifuggivano dalla concessione di questo
per il timore di non poterlo recuperare, data la mancanza di tribunali e di procedure semplici e poco
costose.
Riforme processuali.
Il XIX secolo conosce in Inghilterra quattro importanti riforme sul piano processuale:
Uniformity of Process Act (1832) che produce luniformit delle citazioni in tutte le corti di
common law.
Real Property Limitation Act (1833) che comporta la riduzione del numero delle azioni reali
da sessanta a tre.
Common Law Procedure Act (1854) che consiste nel tentativo di fondere alcuni aspetti
processuali della civil law e della common law, quali la possibilit di rinunciare alla giuria,
la possibilit per il convenuto di utilizzare sempre le eccezioni di equity, nonch il
riconoscimento ad ogni corte del potere di discovery dei documenti.
Changery Pratice Amendment Act (1852) che comporta la fusione di alcuni elementi
sostanziali dei due tipi di processo, quali lattribuzione alle corti di equity di disporre delle
questioni incidentali di common law e di concedere il risarcimento dei danni.
Nonostante queste riforme, tuttavia, la necessit che si andava profilando riguardava la creazione di
una giurisdizione unica, tanto pi che spesso un privato era costretto a ricorrere a pi giurisdizioni
per la stessa causa.
Judicature Acts: (1873 5) riorganizzazione delle corti.
Le numerose corti concorrenti vengono tutte ricomprese in ununica Supreme Court of Justice, che
si articola su tre livelli di giurisdizione:
prima istanza.
o High Court of Justice, competente in materia civile.
Tale corte prevede tre sezioni:
Queens Bench, competente a conoscere le cause prima attribuite alle tre
originarie corti regie.
Chancery, competente a conoscere le cause prima attribuite alla Chancery
Court.
Probate, Divorce and Admirality, competente in materia di successioni,
matrimonio e diritto marittimo.
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o Crown Court, competente in materia penale.


seconda istanza.
o Court of appeal, organizzata in due sezioni, una civile e una penale. Tale corte segue
lidea che lappello debba sussistere in un riesame della causa, a seguito del quale la
nuova decisione pu sostituire quella impugnata. Fin da subito si afferma il principio
dellinesistenza del diritto allappello, che invece consiste solo in unipotesi che si
realizza con il verificarsi di alcune condizioni, tra cui il consenso del giudice a quo.
terza istanza.
o House of Lords, alla quale, con una nuova legge del 1876, viene confermata la
giurisdizione di ultima istanza. Tale corte svolge il ruolo di vera e propria corte
suprema grazie sia allautorit delle sue pronunce, cui sono vincolate tutte le corti
inferiori, sia alla fortissima discrezionalit con la quale sceglie le cause da seguire:
con un fitto sistema di leave, infatti, la House of Lords riesce a concentrarsi solo
sulle questioni veramente importanti. Le sentenze sono molto interessanti da
analizzare, dato che presentano un carattere personale (non esiste la decisione della
corte, quanto piuttosto le diverse opinioni dei suoi membri), uno stile letterario ed
una particolare attenzione alle questioni di fatto.
Con una legge del 2005 stata modificata la composizione di tale corte, al fine di
distruggere la contiguit tra potere legislativo e potere giudiziario che da essa
scaturiva. stata cos creata in sua vece una nuova corte, la Supreme Court,
composta da membri completamente svincolati dal Parlamento inglese.
Accanto a questo sistema organizzato su tre livelli di giurisdizione, troviamo il Judical Committee
of the Privy Council, che attualmente, pur avendo perso buona parte della sua importanza,
competente a dirimere i conflitti tra le nuove autonomie, quali le assemblee legislative di Scozia,
Galles ed Irlanda, e lautorit centrale del Governo di Londra.
Judicature Acts: amministrazione congiunta di common law ed equity.
Viene disposta lapplicazione congiunta della common law e dellequity e viene stabilito il principio
per cui, in caso di contrasto tra i due modelli, prevalga questultima. Le differenze fra luna e laltra,
tuttavia, continuano ad avere una rilevanza non solo storica: da un lato, il rimedio di equity conserva
ancora la sua natura di eccezionalit e la sua concessione rientra tra i poteri discrezionali della corte,
mentre dallaltro la trattazione delle cause basate su regole di equity viene affidata alla Chancery
Division, nella quale non si impiegano le regole del contraddittorio orale.
Judicature Acts: rule making power e nuove regole processuali.
Viene introdotto il principio per cui la concreta regolamentazione del processo viene effettuata da
rules of court formulate da commissioni composte da giudici ed avvocati: si tratta, appunto, di un
rule making power, che per risulta essere subordinato al potere di approvazione o di rigetto del
Parlamento. Lobbiettivo principale che queste commissioni si prefissano quello di eliminare i
tecnicismi e i vincoli di forma.
Riforme del diritto sostanziale.
A partire dal XIX secolo e sulla base delle idee di Bentham, la legge comincia a rivestire un ruolo di
centrale importanza, cosa che non porta alla redazione di un codice, ma piuttosto alla
regolamentazione di alcuni specifici settori del diritto commerciale che necessitano di maggiore
chiarezza giuridica.

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Dario Paci Sistemi giuridici comparati (prof. Simoni)

Avvocati.
Lo sviluppo del diritto inglese e laffermazione della common law sono strettamente connessi con la
formazione di un ceto di giuristi professionalmente organizzato e politicamente influente.
Con il progressivo complicarsi del sistema dei writs diventa sempre pi difficile per i litiganti stare
in giudizio di persona. Si comincia, dunque, a fare ricorso alla rappresentanza dellattorney, a cui si
affianca presto la figura del narrator: entrambi sono professionisti formati attraverso la pratica e la
costante frequentazione di giuristi esperti. In particolare la preparazione per la professione giuridica
si svolge nelle Inns of Court, dove gli apprendisti sono istruiti dai membri pi anziani, ossia i
benchers e i readers. Inizialmente anche gli attorney fanno parte dellInns of Court, ma
successivamente, nel tardo medioevo, ne vengono esclusi. Mentre dunque nel continente europeo la
formazione del giurista, affidata alluniversit, ha un carattere colto, teorico e lontano dai problemi
concreti, in Inghilterra leducazione del giurista da sempre di tipo pratico.
Al di sopra di queste categorie di pratici vi quella dei serjeants at law, eredi dei narratores e scelti
tra i migliori readers, cui attribuito il compito di definire giuridicamente i termini della
controversia.
Nel corso del XVII secolo inizia un processo di trasformazione che porta alla definitiva
affermazione di un sistema dominato da due figure principali:
i barristers (eredi dei serjeants) la cui istruzione viene ancora affidata alle Inns of Court.
Tradizionalmente i barristers esercitano attivit di consulenza e soprattutto di patrocinio di
fronte alle corti superiori, essendo titolari del right of audience.
i solicitors (eredi degli attorneys) la cui istruzione viene affidata alla Law Society. Il lavoro
dei solicitors consiste essenzialmente nel tenere i rapporti con i clienti e nel preparare il
materiale informativo e probatorio necessario al ballister. La loro capacit di stare in
giudizio innanzi alle corti superiori piuttosto limitata, mentre riconosciuta quella di stare
in udienza di fronte alle county courts e ai giudici di pace.
Tale sistema, tuttavia, era causa di notevoli complicazioni e, in particolare, di un consistente
aggravio di costi del processo, in quanto richiedeva la presenta di due diverse figure di legale per
affrontare una causa. Il Courts and Legal Services Act del 1990 ha dunque riformato questa
disciplina, togliendo ai barristers il monopolio del patrocinio presso le corti superiori e
attribuendolo, invece, tra gli altri, ai solicitors.
In definitiva, comunque, lelemento che stupisce maggiormente losservatore continentale che la
frequenza di un corso di studi universitari giuridici in Inghilterra non ancora considerato un
requisito sempre necessario per accedere alla professione forense.
Giudici.
A partire dal XIV secolo si consolidata la consuetudine di reclutare i giudici inglesi tra le file degli
avvocati pi prestigiosi, elemento questo che sottolinea come in Inghilterra la storia dei giudici e
degli avvocati non possa essere raccontata separatamente. I giudici superiori inglesi erano nominati
dalla Corona su proposta del Lord Chancellor che li selezionava fra i barristers con una certa
esperienza professionale e di maggior prestigio, ovvero i Queens Counsels. Questo tipo di scelta
comportava tre conseguenze:
il fatto che comunit dei giudici fosse formata a partire da un gruppo professionale ristretto,
appunto quello dei barristers, garantiva una selezione accurata.
il legame tra gli avvocati e i giudici, a loro volta ex-avvocati, permetteva a questi ultimi di
svolgere le proprie funzioni con pi facilit e immediatezza.
i giudici nominati riproponevano i caratteri della piccola comunit dei barristers, bianchi,
maschi, di mezza et e scarsamente rappresentativi della societ nel suo complesso.
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Dario Paci Sistemi giuridici comparati (prof. Simoni)

Il Courts and Legal Services Act del 1990, come detto, ha inciso in maniera abbastanza profonda
sullassetto della professione forense, disponendo, almeno fino al Constitutional Reform Act del
2005, che i giudici della High Court venivano scelti dal Lord Chancellor tra i barristers e i
solicitors titolari del right of audience con almeno dieci anni di esperienza e nominati dalla Regina.
Il fatto che i giudici venissero scelti nella cerchia degli avvocati comportava che i tribunali superiori
fossero composti da giudici con una lunga esperienza pratica e contribuiva a rendere omogenea la
figura del giurista, non contrapponendo il bar (lavvocatura) al bench (la magistratura). Il Lord
Chancellor, tuttavia, costituiva una notevole anomalia del sistema inglese, in quanto, da un lato, era
il solo incaricato della nomina dei giudici e, dallaltro, era una figura fortemente politicizzata, dato
che partecipava di tutte le funzioni di governo.
Tali anomalie e contraddizioni sono state dunque eliminate dal ricordato Constitutional Reform Act
del 2005 che ha profondamente riformato il sistema di reclutamento dei giudici. Per quanto attiene
alla figura del Lord Chancellor, questi non pi da considerarsi un magistrato, dato che gli
vengono sottratte tutte le funzioni giurisdizionali, ma conserva comunque un ruolo importante con
riferimento al sistema di reclutamento dei giudici, che avviene secondo il seguente schema:
la nuova Judicial Appointments Commission, una commissione composta da 15 membri
nominati dalla Regina su proposta del Lord Chancellor, seleziona i candidati per ciascun
posto che si renda vacante presso qualunque corte, ad eccezione della Supreme Court.
Successivamente comunica tale scelta al Lord Chancellor.
il Lord Chancellor, che non rigidamente vincolato alla volont della commissione, nomina
direttamente la persona scelta o la raccomanda per la nomina alla Regina.
La selezione avviene tra i barristers e i solicitors titolati del right of audience in base al merito, ma
importante sottolineare che il Constitutional Reform Act prevede espressamente per la
commissione lobbligo di prendere in considerazione anche lelemento della diversity tra le persone
che vengono scelte: questo chiaramente per rispondere allesigenza di una magistratura
maggiormente rappresentativa della societ inglese.
Per quanto attiene alle garanzie, il Constitutional Reform Act distingue due casi:
i magistrati di livello inferiore alla High Court possono essere rimossi per incapacit e
cattiva condotta dal Lord Chancellor di concerto con il Lord Chief Justice.
i magistrati della High Court e delle corti superiori possono essere rimossi solo dalla Regina
su risoluzione congiunta delle due camere del Parlamento.
Vi un altro dato relativo alle magistratura, importante al fine di comprendere il funzionamento
della machinery of justice inglese, ovvero il numero dei giudici. Tradizionalmente si sottolineava
che i giudici inglesi erano di notevole livello tecnico, depositari dellelaborazione della common
law, circondati da una splendida tradizione di indipendenza e di prestigio, ma pochi. Tale
affermazione resta valida ancora oggi se si considera che il numero dei giudici supera di poco i
1000. Di questi solo 154 sono giudici delle corti superiori, gli unici a cui vengono riconosciute
queste quattro principali caratteristiche:
hanno creato e creano la common law.
sono gli unici tutelati dallistituto del contempt of court con cui si puniscono le offese alla
corte.
possono pronunciare la <<dichiarazione di incompatibilit>>.
sono depositari del potere giudiziario, che risulta essere concentrato tutto a Londra.

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Dario Paci Sistemi giuridici comparati (prof. Simoni)

Nonostante ultimamente si sia avuto un aumento di tali numeri, resta comunque fermo un
interrogativo di fondo: come possibile questa disparit numerica tra lInghilterra e il continente,
considerando che le funzioni attribuite al potere giudiziario sono praticamente corrispondenti sui
due lati della Manica? A tale quesito si pu rispondere facendo riferimento a due ordini di motivi:
il ricorso, nei secoli, ad organismi alternativi per la soluzione delle controversie (es. la giuria
nel processo, i Justice of the Peace e gli Special Tribunals).
la particolare struttura del processo civile: solo poco pi dell1% delle cause iniziate
annualmente di fronte alle corti ordinarie arriva al trial, ovvero al dibattimento presieduto da
un giudice di professione, e ci perch si riserva ai pochi giudici togati la soluzione di
questioni realmente complesse e nuove.
Magistratura laica.
La presenza della magistratura laica, ovvero di una magistratura non formata da professionisti, porta
con s due principali vantaggi:
uno a livello economico, dato che i giudici di pace sono molto meno pagati dei giudici
togati.
uno a livello educativo e sociale, dato dal fatto che i cittadini possono partecipare in prima
persona alle giurie nel processo civile.
Justice of the Peace: magistrates.
I giudici di pace inglesi trovano la loro origine nei commissioners, soggetti nominati dai primi
sovrani normanni a fini amministrativi e di giustizia. Gi con Edoardo III essi assunsero i caratteri
dei loro odierni successori, dunque sono circa sette secoli che la funzione del Giudice di Pace
praticamente invariata.
I Giudici di Pace non sono professionisti, fatta eccezione per quelli operanti nelle grandi citt quali
Londra: i primi sono nominati dal Lord Chancellor che, tramite una commissione, li sceglie tra gli
abitanti pi in vista della contea, mentre i secondi, detti stipendiary magistrates, sono scelti tra i
barristers e i solicitors con almeno sette anni di anzianit. I magistrates non ricevono alcun
compenso per la loro prestazione e per questo vengono chiamati great unpaid. Essi si occupano di
tutte le cause penali, che nel 99% dei casi risolvono tramite un procedimento sommario, ed hanno
una buona competenza anche in materia civile. Sia nelluno che nellaltro caso comunque, possono
condannare solo a pene pecuniarie, o al massimo alla libert vigilata.
Special Tribunals.
Nonostante limpostazione negativa apportata dal pensiero di Dicey nei confronti del diritto
amministrativo, lintensa attivit legislativa che ha caratterizzato anche in Inghilterra il Welfare
State ha imposto la necessit di istituire gli Special Tribunals, cui stata data competenza di
giurisdizione nelle cause che insorgono fra Stato e cittadini o fra cittadini privati per questioni
inerenti proprio il Welfare State. Ci che ha assicurato il successo di tali corti consiste nella
maggiore accessibilit, i minori costi e la minore durata dei procedimenti.
Con il tempo, inoltre, si assistito ad un allargamento delle prerogative dei tribunali ordinari anche
ai tribunali speciali.

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Dario Paci Sistemi giuridici comparati (prof. Simoni)

Linee essenziali del processo adversary.


Tra i motivi che possono aiutare a spiegare il funzionamento della machinery of justice inglese pur
in presenza di un esiguo numero di giudici togati vi , insieme alla cospicua presenza di magistrati
laici, anche la particolare struttura del processo.
Tale struttura prevede una netta distinzione in due fasi, la pre trial (1) e la trial (2).
Pre trial (1).
La pre trial (predibattimento) inizia con le primissime battute del processo e si conclude con lavvio
del dibattimento. In tale fase the case is in the hands of the parties e infatti sono rarissimi gli
interventi del giudice: qualora si presentino particolari difficolt, interviene il master, ossia un
funzionario della corte.
Le funzioni fondamentali del pre trial sono tre:
si prepara la causa per il dibattimento, ovvero si predispongono tutti gli atti che vanno dalla
proposizione della domanda alludienza.
In questa fase si individuano le parti della causa e si definisce la cause of action, si
scambiano i pleadings, ossia le memorie attraverso cui le parti dispongono con chiarezza le
questioni realmente controverse, e si svolge la discovery, ovvero lo scambio degli elementi
che possono costituire prove per il dibattimento.
si predispongono gli strumenti procedurali intesi a definire la controversia evitando il
dibattimento, che viene dunque ad essere un evento del tutto eccezionale: le actiones tried
rappresentano solo l1 1,5% circa di tutte le azioni proposte.
Tra i meccanismi che possono condurre alla conclusione del processo senza giungere al trial
sono di particolare interesse:
o la transazione giudiziale.
o il payment into court: il convenuto pu depositare presso la corte una somma di
denaro atta a soddisfare la pretesa dellattore che, se non accetta lofferta, comporta
il proseguimento del giudizio. Se dopo il dibattimento viene attribuita allattore una
somma uguale o minore di quella offerta dal convenuto, il primo dovr rimborsare al
secondo le spese processuali sostenute a partire dal momento della rifiutata offerta.
o il default judgement: la sanzione per la mancata osservanza degli adempimenti
richiesti da una norma o da un provvedimento del giudice.
si possono ottenere alcuni provvedimenti di carattere provvisorio e interinale per la tutela di
diritti e interessi in attesa che abbia inizio e si svolga il dibattimento. In particolare
possibile richiedere al giudice lemanazione di un interlocutory injunction, ovvero un ordine
di fare o di non fare, volto ad ottenere una tutela rapida e immediata o tendente ad assicurare
lo status ante quo.
Trial (2).
Come detto, al dibattimento giunge solo poco pi del 1% delle controversie: a questo esiguo
numero di cause viene riservato il dibattimento caratterizzato da tre elementi tipici del processo
civile adversary:
oralit, dato che le prove sono assunte oralmente davanti al giudice nel dibattimento. Le
regole che disciplinano lassunzione di tali prove sono ancora piuttosto rigorose.
concentrazione, dato che il dibattimento, in cui si attua linterrogatorio e il
controinterrogatorio dei testimoni, tende a risolversi in una sola udienza o in pi udienze in
stretta successione tra loro.
immediatezza (non mediatezza), dato che la distribuzione dei poteri tra giudice e parti rende
il processo un libero scontro tra contendenti che, nel rispetto delle regole, si sfidano davanti
ad un giudice passivo.
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Dario Paci Sistemi giuridici comparati (prof. Simoni)

Corollari di questa idea di processo sono due principi:


o la party-presentation, in base alla quale spetta in via esclusiva alle parti il potere di
andare alla ricerca delle prove e di allegarle a conforto dei fatti affermati, nonch di
elaborare gli argomenti giuridici a sostegno delle proprie pretese.
o la party-prosecution, in base alla quale sono le parti ad iniziare il procedimento,
fissandone loggetto, ed a farlo proseguire fino alla sua conclusione.
Riforme recenti.
Nel 1988 il Report del Civil Justice Review Body ha condotto a due importanti atti:
il Courts and Legal Services Act (1990), che ha sancito la rottura del monopolio dei
barristers presso le corti superiori.
il County Courts Jurisdiction Order (1991) che ha portato allampliamento della
competenza delle County Courts e conseguente allalleggerimento di quelle della High
Court: secondo la prassi le cause di valore inferiore alle 25.000 sterline sono di competenza
delle prime, quelle di valore superiore alle 50.000 sono di competenza della seconda, mentre
le cause di valore intermedio saranno di competenza delluna o dellaltra a seconda della
complessit.
Nel 1996 viene pubblicato il Lord Woolfs Final Report, base per la successiva riforma, che
individua nei costi, nella lungaggine e nella complessit i mali maggiori dellimpianto processuale
inglese. Nasce cos il principio del case management, secondo cui il giudice deve svolgere un ruolo
attivo in tutte le fasi del processo al fine di coadiuvare le parti nella ricerca della soluzione
maggiormente rapida e conveniente.
Accanto a questo principio si afferma anche quello secondo cui vi deve essere un rapporto
equilibrato tra la complessit della causa e la complessit della macchina processuale: risulta quindi
conveniente e corretto individuare tre corsie processuali:
Small claim track: corsia riservata alle controversie inferiori alle 5.000 sterline.
Fast track: corsia riservata alle controversie fra le 5.000 e le 15.000 sterline.
Multi track: corsia riservata alle controversie superiori alle 15.000 sterline.
In definitiva, dunque, possiamo concludere che lobiettivo principale della riforma sia quello di
facilitare laccesso alla giustizia e di favorire una rapida conclusione di tutte le questioni dinnanzi
alla corte, avvenga essa per conciliazione, per rinvio a forme alternative di risoluzione o per
disposizione sommaria da parte di un giudice divenuto maggiormente attivo.

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Sezione III Le fonti del diritto


Nozione inglese di Costituzione.
Relativamente alla gerarchia delle fonti, la distanza che separa il Regno Unito dal resto del
continente pu essere percepita a partire dal concetto stesso di costituzione: nel panorama del
Costituzionalismo moderno, infatti, il Regno Unito fa eccezione sotto un duplice profilo:
presenta vari atti normativi solenni di et remota (es. Magna Charta, Bill of Rights).
non presenta una costituzione intesa come documento scritto, ma solo un <<diritto
costituzionale>>, ovvero un complesso di regole che disciplinano i rapporti tra i poteri dello
stato e contribuiscono a definire la forma di governo, ricavabili da atti normativi di varia
epoca.
Se si considera il principio della supremazia del Parlamento, teorizzato da Dicey, si comprende
come sia stata difficoltosa ladesione del Regno Unito alla Comunit europea, raggiunta solo
attraverso unintesa attivit della giurisprudenza che, non senza difficolt, arrivata a riconoscere la
supremazia del diritto costituzionale su quello interno.
In questo quadro si inserisce lo Human Rights Act (1998), una legge in materia costituzionale che
ha posto fine a un lungo dibattito sul ruolo della Convenzione europea per la tutela dei diritti
delluomo e delle libert fondamentali. Tale Act prevede che tutte le disposizioni legislative, passate
e future, siano lette e applicate in conformit alla Convenzione e attribuisce ai giudici, in caso di
contrasto fra la legge interna e la Convenzione, il potere di pronunciare una dichiarazione di
incompatibilit.
Appare dunque chiaro come il sistema istituzionale inglese, a partire dal 1998, sia andato incontro
ad una profonda rivoluzione in senso costituzionale. Tale rivoluzione, tuttavia, non ha diminuito
minimamente limportanza della legge e del rapporto che sussiste tra questa e la giurisprudenza.
Giurisprudenza e principio stare decisis.
Sebbene la regola secondo la quale casi analoghi debbano essere giudicati in modo analogo sia
applicata in tutto il continente, dato che risponde allesigenza di certezza del diritto, di prevedibilit
delle decisioni e di parit di trattamento, la dottrina del binding precedent risulta essere una
caratteristica peculiare del modello inglese. Secondo tale dottrina, i precedenti giudiziari sono
vincolanti e devono essere seguiti, anche quando non risulti giusto farlo. Sebbene lobbligo di
attenersi alle norme poste dai giudici rientri perfettamente nella logica del diritto giurisprudenziale,
non da sempre il principio dello stare decisis effettivamente vincolante, tanto che nella fase di
maggior sviluppo della common law i giudici sono ben consapevoli del fatto di potersi discostare
dalle decisioni dei precedenti.
Tuttavia, da un lato con i Judicature Act, che introdussero una riforma dellamministrazione della
giustizia, e dallaltro con la corrente culturale predominante, che impose una concezione scientifica
delle discipline sociali con le conseguenti codificazioni continentali, si concretizz un irrigidimento
della regola dello stare decisis, che sfoci nelloperato di un organo semi ufficiale tenuto a
razionalizzare le raccolte inglesi ed i law report. Si fa cos largo la cosiddetta teoria dichiarativa,
secondo la quale il precedente vincolante in maniera assoluta, non in quanto opinione di un
giudice pi antico, ma in quanto verbalizzazione di una regola di diritto consuetudinario. Solo in
tempi recentissimi si nuovamente cominciato a riconoscere ai giudici una funzione creativa.
In definitiva poi importante sottolineare che nessuna legge ha mai sancito il principio dello stare
decisis, che invece sempre stato rispettato spontaneamente dai giudici.

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Dario Paci Sistemi giuridici comparati (prof. Simoni)

Teoria e prassi della regola stare decisis.


Una corte risulta essere tenuta a seguire tutti i casi decisi da una corte ad essa gerarchicamente
superiore e le corti in grado di impugnazione risultano essere vincolate alle loro decisioni
precedenti. Ci che per importante sottolineare di questa regola generale che la sola parte del
precedente che realmente vincola la ratio decidendi.
Operativit verticale ed orizzontale della regola del precedente.
Per operativit verticale si intende lespressione della regola dello stare decisis tra giurisdizioni di
diverso grado. In linea generale la gerarchia rispecchia lo schema secondo cui la House of Lords
ormai vincolata alle decisioni della Corte di giustizia europea e le corti inferiori, compresa la Court
of Appeal, sono vincolate alle decisioni della prima.
Per operativit orizzontale, invece, si intende lespressione della regola dello stare decisis tra
giurisdizioni di pari grado. A tal proposito si molto dibattuto, in particolare con riguardo alla
posizione della House of Lords e della Court of Appeal:
la House of Lords, con la pubblicazione del practice statement (1966) dichiar che per il
futuro non si sarebbe pi sentita vincolata ai propri precedenti se ci fosse apparso
conveniente, in quanto <<unadesione troppo rigida al precedente pu essere causa di
ingiustizia>>.
la Court of Appeal nel 1944 pubblic quelle che sono le tre eccezioni al principio secondo
cui essa vincolata dalle sue stesse decisioni:
o la Corte ha facolt di decidere a quale di due sentenze in conflitto si atterr.
o la Corte pu rifiutare di attenersi ad una sentenza da essa stessa emessa qualora
questa non sia compatibile con una sentenza della House of Lords.
o la Corte non ha lobbligo di attenersi ad una sentenza da essa stessa emessa se si
accerta che detta sentenza sia stata pronunciata per incuriam.
Lord Denning sostenne che la Corte dappello si sarebbe dovuta sottrarre, qualora fosse
apparso conveniente, allobbligo di seguire i propri precedenti, seguendo lesempio della
House of Lords. Tale posizione, tuttavia, contestata perch di fronte ad una sentenza
ingiusta della Corte dappello comunque lecito domandare listanza di terzo grado, cosa
che invece non possibile fare nella medesima situazione con riguardo alla House of Lords.
La distinzione tra ratio decidendi e obiter dictum.
La ratio decidendi rappresenta il principio giuridico sotteso alla decisione che ha determinato quel
particolare risultato. La determinazione della ratio decidendi spetta al giudice che ha il potere di
operare distinzioni in considerazione degli elementi di fatto (distinguishing).
Per applicare ad un caso la ratio decidendi di un precedente necessario analizzare i fatti con un
alto grado di astrazione, in maniera tale da trovare elementi di compatibilit tra le due diverse
fattispecie (es. si arriva ad applicare la ratio decidendi che ha indotto un giudice ha condannare il
convenuto per danni fisici ad una causa nella quale il convenuto ha causato soltanto danni morali).
Al contrario, qualora si intenda interpretare in senso restrittivo il precedente di una corte, i fatti
specifici finiranno per incidere fortemente e non sar possibile applicare la ratio decidendi di tale
precedente su una nuova causa, eccezion fatta per il remoto caso in cui questultima sia identica in
ogni suo aspetto alla prima.
Lobiter dictum tutto ci che non rientra nella ratio del caso. Prendiamo lesempio in cui la
sentenza di una corte non sia presa allunanimit dei consensi: le sentenze delle corti inglesi, come
sappiamo, hanno un carattere personale, che evidenzia le opinioni concorrenti, ovvero quelle che
sono concordi sul risultato della sentenza ma non sui motivi che l'hanno prodotta, e le opinioni
dissenzienti, ovvero quelle che sono discordi in entrambi i casi. Sia le opinioni concorrenti che
quelle dissenzienti risultano essere obiter dictum della sentenza. Vi sono poi fattori intrinseci che
possono dare maggiore o minore importanza al precedente (es. let del precedente).
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Dario Paci Sistemi giuridici comparati (prof. Simoni)

La tecnica delloverulling prevede labrogazione di una regola giurisprudenziale vincolante. Tale


abrogazione, per, ha unefficacia retroattiva sino al momento del precedente annullato, e questo
perch loverulling non consiste nel semplice cambiamento di una regola, quanto piuttosto nella
correzione di un errore che si considera sia sempre stato tale.
Accanto alloverulling, tra le tecniche di manipolazione del precedente troviamo:
anticipatory overulling: una corte inferiore si sottrae al rispetto di un precedente di una corte
superiore quando risulta ragionevolmente certo che questultima non seguir pi quel
particolare precedente.
prospective overulling: una corte abroga un suo precedente, limitando leffetto retroattivo di
tale abrogazione. I giudici inglesi, se mostrano prudenza per lanticipatory overulling, sono
invece totalmente indifferenti nei riguardi di questa seconda figura di manipolazione del
precedente.
In definitiva, dopo aver analizzato tutti questi motivi di flessibilit del sistema inglese, possiamo
ritenere corretto sostenere che tra il giudice di civil law e quello di common law intercorrano
soltanto alcune differenze formali: il primo libero di discostarsi da qualsiasi decisione di unaltra
corte, mentre il secondo pu farlo soltanto nei limiti in cui le tecniche descritte glielo consentono.
Legge e sua interpretazione.
Nonostante il principio della supremazia della legge venga consacrato con il Bill of Rights nel 1688,
il Parlamento si astiene per quasi un secolo e mezzo dal legiferare nelle materie di prevalente
interesse delle corti, lasciando cos che la common law si sviluppi indisturbata.
Con linizio del XIX secolo, tuttavia, il Parlamento intraprende una consistente attivit legislativa,
volta principalmente ad eliminare alcune delle caratteristiche pi antiquate della common law. Il
diritto, quindi, comincia ad identificarsi con la volont del legislatore e numerose riforme vengono
attuate attraverso gli Acts del Parlamento. Con linizio del XX secolo la common law entra in the
age of the statutes e, successivamente, nel secondo dopoguerra, subisce una massiccia fioritura della
legislazione inglese, la orgy of statute making.
Apparentemente dunque il ruolo della legge nellambito delle fonti del diritto appare chiaro: gli
statutes sembrano essere posti al vertice della gerarchia. Tuttavia, vi un certa discrasia tra le
declamazioni teoriche e la realt concreta. A fianco della supremazia formale della legge, infatti, si
percepisce una sua sostanziale inferiorit rispetto alla common law che, come sappiamo, nasce e si
afferma come diritto giurisprudenziale. Geldart, sottolineando quanto appena detto, dice che <<gli
statutes presuppongono lesistenza della common law [] e non avrebbero significato se non in
riferimento ad essa>>. In definitiva quindi il diritto elaborato dalle corti regie continua ad essere
considerato il fulcro attorno al quale ruotano tutti gli altri diritti.
Pur prevalendo sulle altre fonti, la legge vive concretamente nei limiti che le sentenza le assicurano:
il rispetto della legge, infatti, sebbene si imponga sempre, acquista vitalit solo quando applicato
dalle corti. Come appena detto quindi, le sentenze condizionano la legge, ma solo nei limiti in cui
questa permette di essere condizionata. Si deve infatti considerare che il Parlamento si cautela, in
quanto, impiegando una formulazione puntigliosa, analitica e casistica, lascia poco spazio
allinterpretazione del giudice. A questo deve poi aggiungersi che adotta apposite leggi di
interpretazione la cui funzione quella di fissare il significato ufficiale di certe formule o certe
parole.
Non si pu non tener conto di eventi recenti che tornano ad esaltare il ruolo e la funzione del
giudice, pur in presenza del principio della supremazia del Parlamento.
Lo Human Rights Act, entrato in vigore nel 2000, rappresenta la pi significativa redistribuzione di
potere politico in Gran Bretagna dal 1688. Tale legge d effetto a molte norme della Convenzione
europea per la salvaguardia dei diritti delluomo e delle libert fondamentali, prevedendo che alcuni
diritti tutelati dalla Convenzione siano direttamente giustiziabili presso le corti inglesi.
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Sono due le indicazioni che lo Human Rights Act d ai giudici:


le leggi inglesi devono essere interpretate in modo da essere compatibili con i diritti tutelati
dalla Convenzione.
lo Human Rights Act attribuisce ai giudici superiori il potere di emettere una dichiarazione
di incompatibilit.
Sebbene, come sappiamo, il pensiero di Bentham non faccia presa in Inghilterra, tuttavia, lidea di
codificazione non estranea a questo ordinamento. In particolare in materia processuale che si
pu osservare lesplicazione pi compiuta dellopera di codificazione inglese, la quale si realizza fin
dalle prime rules emanate a seguito dei Judicature Acts e si completa con la riforma del 1999, dove
le nuove Civil Procedure Rules si autodefiniscono espressamente a new procedural code.
Ci che continua a distinguere la tradizione di common law attiene allatteggiamento rispetto al
codice. I common lawyers, infatti, non condividono due elementi propri del concetto continentale di
codificazione:
il fatto che il codice rappresenti una cesura con il passato.
il fatto che il codice debba essere considerato completo e centrale.
Per favorire la realizzazione della common law e, per certi aspetti, anche la sua codificazione nel
1965 stata istituita la Law Commission i cui compiti consistevano nel tenere sotto controllo il
diritto di loro competenza in modo tale che si potesse attuare uno sviluppo sistematico e una
riforma. Tale Commissione, tuttavia, non riuscita a superare le resistenze politiche e culturali
necessarie a promuovere una progressiva codificazione della common law.
Stile della legge e sua interpretazione.
Linterprete inglese, data la sua assoluta fedelt al testo, si limita ad uninterpretazione restrittiva
degli statutes, tale da circoscrivere limpatto delle disposizioni legislative, lasciando cos spazio alla
creazione giurisprudenziale del diritto.
La principale regola che rispecchia lapproccio ermeneutico restrittivo la literal rule, secondo la
quale linterprete deve attribuire ad una determinata disposizione il senso reso palese dalle parole.
La rigidit di tale impostazione, tuttavia, si in parte smussata, dato che ormai altri due criteri
ermeneutici affiancano quello letterale, sebbene siano posti in una posizione subordinata:
la golden rule, che consente di discostarsi dal significato pi naturale della norma, se questo
porti ad esiti assurdi, e di scegliere invece il significato che conduca ad un risultato
ragionevole.
la mischief rule, che ammette di interpretare la norma in modo tale da rimuovere
effettivamente la specifica carenza che ha spinto il legislatore ad emanare quella
determinata legge. La mischief rule, al fine di cercare lo scopo della norma, permette ai
giudici di consultare, tra le altre cose, anche i resoconti parlamentari.
Vi poi un altro elemento utilizzato dalle corti inglesi per interpretare i testi legislativi, le
presunzioni, i cui esempi pi noti sono:
le leggi penali devono interpretarsi in senso favorevole allimputato.
si deve presumere che il Parlamento non intenda limitare le libert individuali.
si deve presumere che il Parlamento non intenda limitare i property rights.
le leggi fiscali devono essere interpretate in modo restrittivo.
la giurisdizione delle corti non deve essere limitata.
Tralasciando le varie riforme, comunque, soprattutto il contatto con il diritto comunitario che ha
portato il giudice ad allontanarsi dai canoni ermeneutici classici. Con lingresso della Gran Bretagna
nella Comunit europea, infatti, le corti inglesi sono chiamate ad applicare atti normativi che, non
essendo provenienti dal loro Parlamento, sono redatti con una tecnica diversa da quella loro
familiare.
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Ruolo della consuetudine.


La consuetudine svolge un ruolo assai limitato nellordinamento inglese, dove il carattere di
consuetudine immemorabile (immemorial antiquity) viene posto come condizione per la sua
efficacia. La consuetudine, in particolare, pu dirsi vigente solo se si pu provare che essa sia stata
ininterrottamente osservata fin da epoca anteriore al 1189, il che risulta, se non impossibile, almeno
molto arduo.
Ruolo della dottrina.
Relativamente al ruolo della dottrina, considerato di scarso rilievo, non ci si pu affidare
completamente alla descrizione tradizionale che vede il professore protagonista degli ordinamenti di
civil law e il giudice di quelli di common law. Vanno infatti sottolineati due elementi fondamentali:
lInghilterra il paese nel quale alcune opere di dottrina sono state qualificate books of
authority.
levoluzione recente mostra come luniversit inglese, contrariamente al passato, svolga
ormai un ruolo fondamentale nelleducazione del giurista.
Attualmente, quindi, la dottrina influenza in misura notevole lo sviluppo del diritto inglese e niente
testimonia meglio tale recente evoluzione del fatto che nellultimo decennio si abbandonata la
convenzione che portava ad escludere la citazione dei <<dottori>>.

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Sezione IV La common law negli Stati Uniti


Sostenere che il diritto statunitense sia di natura giurisprudenziale unaffermazione corretta, ma
riguardo ad essa nascono comunque alcune riserve, in quanto gli Stati Uniti presentano tre elementi
fondamentali:
la presenza di una Costituzione scritta.
un recente incremento della produzione legislativa.
limportanza nodale della dottrina.
Quando durante il XVII secolo si stabiliscono i primi insediamenti coloniali inglesi nellodierno
territorio statunitense, risulta necessario dover individuare quale sia il diritto da applicarvi. Il
principio generale di Calvin, secondo il quale la common law inglese applicabile nella misura in
cui le sue regole sono appropriate alle condizioni di vita che regnano nelle colonie, non
soddisfacente, in quanto la societ degli USA non ancora in grado di far fronte allalto tecnicismo
della common law.
A partire dal XVIII secolo, tuttavia, comincia ad affermarsi la volont di costruire una nazione che
sia imperniata attorno ad ideali universali. Le tredici colonie, quindi, si staccano dalla madrepatria
e, dopo aver intrapreso una lunga e sanguinosa guerra fra loro, nel 1782 approvano gli articles of
confederation, con i quali riconoscono piena sovranit agli stati, cui vengono per sottratti i poteri
attribuiti al Congresso. Tuttavia lesperimento del Congresso fallisce, probabilmente in ragione
della scarsit di poteri che vengono a questo attribuiti. Si arriva cos alla Convenzione di Filadelfia,
dalla quale prender vita la Costituzione americana.
La Costituzione americana.
I primi sette articoli della Costituzione sono il frutto di un compromesso fra i favorevoli e gli
sfavorevoli alla confederazione. Agli originari sette articoli comunque, se ne sono aggiunti sino ad
oggi ventisette, i primi dieci dei quali ratificati nel 1791 e costituenti il Bill of Rights, e lultimo dei
quali ratificato solo nel vicino 1992.
Nella Carta fondamentale americana allidea di separazione dei poteri si affianca quella di cheks
and balances, secondo la quale ciascun potere ha la possibilit di controllare laltro, essendo a sua
volta controllato.
Articolo I.
Larticolo I dedicato al potere legislativo federale. Tale potere attribuito al Congresso, un organo
bicamerale composto da Camera, formata su base proporzionale alla popolazione, e da Senato,
formato da due rappresentanti per Stato. Le materie in cui il Congresso ha potere legislativo sono
tassative, in quanto negli altri settori la competenza rimane da attribuire ai singoli stati ed in
particolar modo alla giurisprudenza delle corti locali.
Articolo II.
Larticolo II dedicato al potere esecutivo. Tale potere attribuito al Presidente degli Stati Uniti,
che viene eletto dal corpo elettorale attraverso un sistema indiretto e che resta in carica per quattro
anni. Il Presidente, oltre a quello esecutivo, detiene anche il potere di stipulare i trattati
internazionali e di nominare gli ambasciatori, i consoli, i giudici della Corte suprema e tutti gli altri
ufficiali degli Stati Uniti.

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Dario Paci Sistemi giuridici comparati (prof. Simoni)

Articolo III.
Larticolo III, dedicato al potere giudiziario, tratta:
della Corte Suprema, che ha il potere di istituire corti federali inferiori (co. 1).
dellindividuazione della competenza delle corti (co 2).
Dato che al fianco dellorganizzazione giudiziaria federale sono presenti anche le corti di
ciascuno Stato, evidente che siamo di fronte ad un dualismo perfetto tra potere giudiziario
nazionale e federale.
Sistema giudiziario federale.
Il sistema giudiziario, a livello federale, organizzato su tre livelli di giurisdizione:
District courts: ve ne sono 94 (ca. 600 giudici) e in ogni Stato deve esservene almeno una.
Courts of Appeal: ve ne sono 13 (ca. 200 giudici).
U.S. Supreme Court: si tratta di una corte composta da otto Justice associate e da un solo
Chief Justice. A dimostrazione ed in ragione dellincidenza del principio di cheks and
balances, la Corte Suprema istituita dalla Costituzione, ma il numero dei suoi membri
stabilito con legge ordinaria.
Lo stesso articolo III prevede per la Corte suprema due ipotesi diverse di competenza:
o original jurisdiction, riguardante le controversie in cui sia parte uno Stato o un
rappresentante diplomatico.
o appellate jurisdiction, riguardante i ricorsi contro le decisioni delle corti federali
dappello e delle corti supreme statali.
Sotto la presidenza Marshall la Corte, in precedenza depositaria di un potere piuttosto
limitato, comincia ad assumere quel ruolo fondamentale che conserva anche attualmente. A
dimostrazione di questa particolare importanza, la Corte Suprema pu oggi permettersi una
severa selezione delle questioni da trattare e lo strumento tecnico con il quale opera tale
selezione il writ of certiorati, che la porta a disciplinare solo una novantina di casi lanno.
Questorgano giurisdizionale talmente importante da aver avuto un ruolo centrale
nellevoluzione della posizione giuridica dei neri: attraverso le sue sentenza, infatti, si
passati dalla pura discriminazione allillegittimit costituzionale della segregazione.
Il sistema di reclutamento dei Justice prevede la nomina da parte del Presidente, cui per
deve precedere il consenso del Senato. Il Presidente, relativamente a tale nomina, trova un
limite al suo arbitrio nella necessit di equilibrio: in sostituzione di un giudice donna dovr
instaurarsi un giudice donna, in sostituzione di uno ebreo, allo stesso modo, sar necessario
un giudice ebreo. I giudici federali sono nominati a vita e possono essere rimossi solo
attraverso un procedimento di impeachment. A dimostrazione di quanto sia forte la
tradizione di autonomia e di prestigio dei giudici federali, interessante notare come talvolta
i Presidenti degli Stati Uniti si siano pubblicamente pentiti delle loro scelte, in quanto si
sono visti tradire la fiducia dai loro nominati. I giudici federali minori sono invece nominati
dal ministro della giustizia, il cui potere comunque proviene dalla delega del Presidente. Tali
giudici vengono scelti tra i giudici delle corti inferiori, tra i professori delle facolt
giuridiche e tra i public officers.
Sistema giudiziario statale.
Oltre che della giustizia federale, sembra giusto parlare anche di quella statale. Le corti statali sono
solitamente organizzate su tre gradi di giurisdizione, per analizzare i quali pu essere preso ad
esempio lo Stato di New York, che annovera come primo grado una Supreme Court, come secondo
una Supreme Court Appellate Division e come terzo la New York Court of Appeals. I giudici delle
corti statali sono nominati principalmente tramite lutilizzo di due sistemi, cui peraltro se ne
aggiunge un terzo:
o elezione popolare: i giudici sono eletti direttamente dal corpo elettorale.
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o nomina del governatore: ricalcando il modello federale, le nomine del governatore


devono essere ratificate dal consenso del Senato.
o sistemi misti: utilizzati in California e nel Missouri.
Articoli IV-VII.
Gli articolo IV, V, VI e VII trattano norme fortemente eterogenee tra loro: alcune sono volte a
garantire i diritti individuali mentre altre sono meramente organizzative.
Bill of Rights.
I primi dieci emendamenti alla costituzione rappresentano il Bill of Rights, ossia la carta dei diritti
fondamentali dei cittadini americani. Come detto, la ratifica della costituzione stata combattuta e
difficile a causa del contrasto tra federalisti e antifederalisti e il Bill of Rights deve essere collocato
in questo contesto perch rappresenta il risultato dei timori degli antifederalisti rispetto alla nascita
del nuovo stato centrale. I primi dieci emendamenti, infatti, sono proposti subito dopo la ratifica
della costituzione proprio per ribadire la natura limitata dei poteri del federal government.
Ci che innovativo del Bill of Rights la completezza dellelenco dei diritti, molti dei quali fanno
parte del patrimonio della common law (es. due process e diritto alla giuria), e la rigidit, elementi
che conducono ad unefficace tutela delle libert individuali, la quale si svolge principalmente
attraverso il controllo giudiziario di costituzionalit delle leggi.
La maggior parte delle tutele previste riguardano le modalit che devono essere rispettate dalle
procedure per lattuazione della giustizia federale, sia penale che civile: si teme, infatti, che la legge
del Congresso possa dettare modi per lattuazione della sua volont lesivi delle libert fondamentali
(es. IV tutela della persona, V tutela della libert e della propriet, VI diritto al giudice naturale e
alla giuria, VII garanzia della giuria, VIII divieto a pene crudeli). Il Bill of Rights comunque include
anche importanti garanzie estranea al campo processuale (es. I tutela della libert di parola, di
stampa, di riunione, di culto, V tutela del due process of law).
Due process clause.
La due process of law, una clausola di ampio rilievo nella cultura di common law, risulta avere un
legame piuttosto stretto con la nozione di rule of law, con cui si intende sottrarre i consociati
allarbitrio del potere. Quella relativa al due process una materia complessa e suscettibile di
interpretazioni assai controverse, allinterno della quale la teoria americana ha individuato una non
semplice distinzione:
procedural due process. Questa prima accezione si riferisce ad un giudizio fair sotto il
profilo tecnico processuale: la propriet, la vita, la libert di chiunque non possono subire
restrizioni senza una serie di garanzie formali (es. il diritto al contraddittorio, ad una giuria
rappresentativa della societ, ad un giudice terzo e imparziale).
Tale accezione, tuttavia, ha posto non pochi problemi interpretativi, relativi, ad esempio,
allipotesi che il patrocinio gratuito possa rientrare nella nozione di due process.
substantive due process. Con questa seconda accezione la Corte suprema ha tentato di
impiegare la formula del due process come garanzia dei diritti sostanziali di libert e
propriet.
La giurisprudenza relativa al due process pu contribuire a chiarire non solo la posizione
della Corte suprema nel sistema istituzionale americano ma anche il motivo per cui, dato il
ruolo interpretativo della Corte, si parli di diritto costituzionale giurisprudenziale.
X emendamento.
Il X emendamento tratta il tema del federalismo. Nella costituzione americana si verifica la
sovrapposizione di due serie di organi:
quelli a livello federale, ovvero un Congresso, un Presidente e un sistemati di corti.
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quelli a livello locale, ovvero un potere legislativo, un governatore e unautonoma


organizzazione giudiziaria.
Il problema della distruzione del potere e della divisione delle competenze tra queste due serie di
organi viene risolta con un principio generale e importantissimo, secondo il quale la competenza
legislativa degli stati la regola e la competenza federale leccezione. Tale principio, piuttosto
originale, dispone che il diritto federale nasca limitato ma superiore a quello statale, ovvero il
contrario di quanto avviene, ad esempio, in Canada.
Tuttavia, i rapporti tra competenze federali e statali non sono facilmente riconducibili ad una
formula e sono complicati dalla circostanza che anche nelle materie demandate del Congresso, la
competenza degli Stati non esclusa ma residuale e quindi concorrente: gli Stati, a patto di non
essere in contrasto con le disposizioni federali, possono integrare il diritto federale.
Marbury v. Madison e il controllo di costituzionalit delle leggi.
Il potere di giudicare della legittimit costituzionale delle leggi federali e statali, ossia il potere di
judical rewied, non previsto espressamente dalla costituzione, ma affermato dal Chief Justice
Marshall con la sua famosa sentenza del 1803. Nonostante non sia disciplinato dalla carta
fondamentale, tuttavia, tale potere viene teorizzato nel dibattito che accompagna la sua
elaborazione: la legge costituzionale, infatti, viene posta quale legge superiore.
Vista limportanza del caso Marbury v. Madison, risulta utile ripercorrere sommariamente i fatti:
Marbury viene nominato giudice di pace dal Presidente Adams, poco prima che scada il suo
mandato.
Madison, funzionario della nuova amministrazione, che sostituisce quella di Adams, non
completa la procedura di notificazione.
Marbury agisce in giudizio presso la Corte suprema per un writ of mandamus, volto ad
obbligare Madison a notificargli la nomina.
Marshall, giudice della Corte suprema, risolve il dilemma venutosi a creare negando il
rimedio a Marbury. In particolare Marshall pone la questione del rapporto tra il Judiciary
Act e la costituzione concludendo che la disposizione del primo, che conferisce a Marbury
laccesso alla Corte suprema, incompatibile con la distinzione tra la competenza in primo
grado e in grado dimpugnazione prevista dalla seconda: Marbury non pu adire la massima
istanza federale in quanto il suo caso non previsto tra quelli in cui la Corte suprema
competente in primo grado. Marshall, dunque, riconosce un contrasto tra la norma della
legge e quella della costituzione.
Marshall prevede il potere di judical rewied, concependo il controllo di costituzionalit delle leggi
come un corollario dellobbligo del giudice di decidere un caso. E qui risiede buona parte del
concetto di <<concretezza>> del modello diffuso, per cui il giudizio di legittimit costituzionale di
una legge strettamente funzionale alla soluzione di una controversia reale ed effettiva.
Tale modello viene definito diffuso poich non esiste un giudice costituzionale ad hoc, ma svolto
da tutti i giudici ordinari nel momento in cui devono risolvere una controversia concreta. Per il buon
funzionamento di questo sistema, comunque, appare imprescindibile la presenza della regola dello
stare decisis che avvalora il giudizio della Corte suprema.
La sentenza Marbury v. Madison ha sancito in modo definitivo il potere di ogni giudice federale di
disapplicare una norma di legge ritenuta in contrasto con la costituzione. Nonostante gli errori
compiuti, tale potere appare ormai troppo radicato nella tradizione americana per essere escluso o in
qualche misura limitato. A questo deve aggiungersi che la Corte, utilizzando il judical rewied in
modo molto parsimonioso, ha sempre tenuto un atteggiamento di restaint tale da consentirgli un
rapporto di equilibrio rispetto agli altri poteri dello stato.
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Complessit del federalismo americano e rapporto tra giurisdizione statale e federale.


Il potere legislativo risiede nei singoli stati, ma, per le materie espressamente previste dalla
costituzione, viene attribuito al Congresso federale. Il potere giudiziario, a sua volta, appartiene agli
stati, ma in casi eccezionali viene attribuito alle corti federali che sono dotate di limited jurisdiction
e possono essere adite solo nei casi in cui la costituzione le riconosca esplicitamente competenti.
Lart. III della costituzione prevede la competenza federale in due ipotesi fondamentali:
in base alla natura della controversia, quando debba essere applicata la costituzione o una
legge federale.
in base ai soggetti ricorrenti:
o quando parte in causa sono il governo degli Stati Uniti o i rappresentanti diplomatici
stranieri.
o quando la controversia sorge tra cittadini appartenenti a stati diversi, ipotesi questa,
nota come diversity jurisdiction, che ricopre un ruolo quantitativamente molto
rilevante.
Apparentemente quindi la distinzione tra giurisdizione statale e federale chiara, ma la situazione si
complica se si considera che in alcune ipotesi, in particolare in quelle di diversity jurisdiction, le
corti federali sono chiamate ad applicare il <<diritto>> statale.
Tale diritto statale deve essere letto:
in senso tecnico comprendendo i soli atti emanati dallorgano legislativo centrale?
oppure in senso ampio comprendendo anche la common law, ossia i precedenti delle corti?
Dal caso Swift v. Tyson possiamo ricavare una prima risposta: secondo il giudice Story il termine
laws da intendersi come legge e non come diritto e quindi la corte federale, se il caso non viene
risolto da un atto legislativo dello stato, deve applicare la general common law. Limpostazione
adottata da questa sentenza, tuttavia, crea numerosi problemi su due principali piani:
sul piano pratico: pu verificarsi un ingiustificato dualismo di soluzioni giuridiche a seconda
che si investa del giudizio un organo statale oppure un organo federale:
o nel primo caso si applica il diritto statale nel suo insieme, ovvero sia leggi che
common law.
o nel secondo caso, in mancanza di leggi statali, si applica, creandola, la general
common law.
sul piano costituzionale: prevedendo la competenza delle corti federali nei casi di soggetti di
diversa cittadinanza si viene ad autorizzare la creazione di un diritto federale in materie in
cui il Congresso non pu legiferare.
In considerazione dei vari problemi che la soluzione adottata in Swift v. Tyson pone, tale precedente
viene superato con Erie Railroad Co. v. Tompkins. Tralasciando i fatti del caso, utile sottolineare
lopinione della corte, redatta dal giudice Brandeis, secondo la quale fuorch nelle materie regolate
dalla costituzione federale e dalle leggi del Congresso, il diritto che deve essere applicato in ogni
fattispecie il diritto di uno stato particolare. Che il diritto di questo stato sia formulato dal suo
parlamento con legge scritta o dalla sua corte suprema in una decisione non cosa che riguarda le
autorit federali: there is no federal general common law.
Fattori di semplificazione ed uniformazione del diritto americano.
Pur non potendo considerarsi esistente una common law federale, il sistema delle fonti statunitensi
risulta comunque sufficientemente complesso e frammentario, dato che comprende la common law
dei singoli stati, le leggi statali, le leggi del Congresso nelle materie di sua competenza e la
Costituzione. Nonostante questo esistono diversi fattori di unificazione, da ricercarsi principalmente
nella dottrina, nella Costituzione, nelle leggi federali e nelle leggi uniformi.
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Law schools e dottrina.


Una delle maggiori differenze tra la common law americana e quella inglese si riscontra nel diverso
ruolo delle universit, che negli USA, al contrario che in Inghilterra, sono assolutamente centrali
nella formazione del giurista. Si deve comunque sottolineare che le law schools americane non
educano solamente al diritto statale, ma mirano piuttosto allinsegnamento dei principi generali del
diritto americano nel suo insieme.
La vera e propria affermazione dellimportanza delle universit di legge americane si ha nel 1860,
quando Langdell, divenuto preside delluniversit di Harvard, rivoluziona completamente il metodo
di insegnamento, introducendo il case method, ovvero un approccio socratico e dialogico, che si
propone di studiare i casi della giurisprudenza cercando di scorgervi i principi del diritto. Universit
e formazione del giurista, quindi, non risultano pi, come in Inghilterra, due momenti separati, ma
tendono inequivocabilmente a coincidere, con la conseguente affermazione del ruolo dei professori.
Alcuni teorici ritengono che Langdell sia il primo esponente del formalismo giuridico (1)
americano, in quanto dimostra un approccio fortemente dogmatico che lo porta a formulare teorie
tanto ampie da coprire vaste aree della common law.
Il nuovo approccio del giudice Holmes, cui dette seguito Pound, il padre fondatore della Scuola
sociologica (2), sancisce il superamento del formalismo giuridico. Secondo il pensiero di tale scuola
la deduzione di un dato normativo non pu provenire dallinterpretazione e dalla decisione
giudiziale, quanto piuttosto dalla valutazione delle nuove esigenze della societ: si pone quindi
laccento sugli effetti concreti delle regole e si considera il diritto come un mezzo per ordinare gli
interessi sociali.
La Scuola sociologica, tuttavia, attorno agli anni trenta del XX secolo, deve fare posto al realismo
giuridico (3). Questa nuova corrente, che si pone come reazione al formalismo, volge lattenzione
allanalisi del processo piuttosto che alla scoperta di che cosa sia la legge. Dal momento che
proprio attraverso il processo che i giudici realizzano un interesse sociale, necessario che le
tecniche di manipolazione del precedente si affinino: la soluzione del caso, infatti, deve sempre
essere adeguata al contesto sociale ed economico. Al case book proposto da Langdell, quindi, si
sostituisce il cases and materials: come la biblioteca non pu pi essere il solo laboratorio del
giurista, allo stesso modo le sentenze delle corti superiori non possono pi essere il solo oggetto
meritevole di analisi giuridica.
Il realismo giuridico ha una cos ampia influenza che a partire dalla sua affermazione gli studi
giuridici divengono maggiormente sofisticati ed eclettici. Accanto a questa scuola, quindi, ne
nascono altre che ne rappresentano, per un verso, la continuazione e per un altro, forse, anche
lestremizzazione:
economic analysis of law: si applica il criterio dellefficienza accanto a quello della giustizia
per valutare, spiegare o prescrivere regole giuridiche.
critical legal studies: si afferma la completa coincidenza tra il ragionamento giuridico e
quello politico.
teoria giuridica femminista: si afferma la necessit di analizzare il discorso sul diritto come
discorso sul genere.
teoria della differenza razziale: si propone una teoria razialmente connotata che si opponga
alla neutralit della razza assunta dalla principale corrente del pensiero giuridico.
diritto e letteratura: si afferma la necessit di adottare una prospettiva letteraria al fine di
comprendere ed affrontare meglio il diritto e la sua interpretazione.

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Dario Paci Sistemi giuridici comparati (prof. Simoni)

Law schools e professione legale.


La law school, dove emerge e si afferma loriginale pensiero giuridico americano, rappresenta il
luogo in cui ci si prepara allesercizio della professione legale.
Per diventare lawyer, negli Usa necessario:
1. un diploma conseguito nelle law schools accreditate, nelle quali si pu essere ammessi solo
dopo aver superato un esame su scala nazionale.
2. aver superato un esame che verte in gran parte sui principi generali del diritto americano.
Restatement e idea di codificazione.
Tra i fattori unificanti del diritto americano vi il Restatement, un prodotto della dottrina il cui fine
principale consiste nel dare ordine alla giurisprudenza. Tale proposito unificante porta
allistituzione lAmerican Law Institute (ALI) che riunisce un gruppo di giudici, avvocati e
professori con lo scopo di promuovere la semplificazione del diritto, incoraggiandone lapproccio
scientifico. Compito dellALI consiste nellesporre il diritto nella sua forma vigente, e non nel
correggerlo o modificarlo. Talvolta per, nei casi in cui le regole dei vari stati divergono, viene
scelta la soluzione che appare migliore.
I restatements, per la costruzione sistematica e la redazione astratta delle loro regole, ricordano i
codici continentali, costituendo il solo surrogato possibile della codificazione americana (unofficial
codification). Lidea di codificazione, tuttavia, si collega anche al nome di Field, un avvocato
americano che predispone due diversi progetti di codificazione:
un progetto di codice di procedura civile, che viene preso a modello da numerosi stati.
un progetto di codice civile, che riscuote minor successo.
Deve comunque tenersi presente che il codice non gode della centralit tipica dei paesi dellEuropa
continentale: si pone, infatti, come una legge ordinaria che deve fare i conti con la common law.
Il bisogno di una disciplina giuridica omogenea porta allistituzione della National Conference of
Commissioners on Uniform State Laws con il compito di formulare, per alcune materie, leggi
unificanti che vengono poi presentate agli organi legislativi per essere promulgate. Tali lavori
contribuiscono notevolmente ad incentivare lunificazione giuridica tra gli stati americani,
principalmente nel campo del diritto commerciale. Il risultato pi importante, infatti, lo Uniform
Commercial Code (UCC) che, nonostante lampio titolo, disciplina soltanto i contratti commerciali,
presentando struttura, sistematica e contenuto tipici di un codice.
Regola stare decisis.
Per chiarire la convinzione che negli Stati Uniti la regola dello stare decisis abbia unefficacia meno
rigida rispetto allInghilterra, occorre riconsiderare la distinzione tra portata verticale ed orizzontale
del precedente. Tralasciando il piano verticale, le differenze sussistono in considerazione della
portata orizzontale:
la Corte suprema federale, diversamente dalla House of Lords, non in alcun modo
vincolata alle proprie decisioni. Dovendo interpretare una costituzione scritta, rigida e
composta da clausole indeterminate, ha infatti sviluppato un approccio ermeneutico di tipo
teleologico, che tiene conto dello spirito dei tempi.
data la struttura federale dellordinamento e la pluralit delle sue giurisdizioni, le corti
federali di pari grado non sono tra loro vincolate. Questo, tuttavia, non comporta che le
sentenze non possano avere unampia efficacia persuasiva.
in un ordinamento caratterizzato da una pluralit di giurisdizioni, le sentenze, nonostante il
loro numero sia molto elevato, sono pubblicate per intero. Mentre in Inghilterra la
repertoriazione di poche sentenza porta ad un irrigidimento della regola dello stare decisis,
negli Stati Uniti la repertoriazione sistematica di un numero elevatissimo di sentenze
produce leffetto opposto.
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In definitiva, quindi, la differenza tra il sistema americano e quello inglese risiede in alcuni fattori
istituzionali e culturali che rendono pi o meno agevole per il giudice successivo esercitare il
controllo critico sul precedente da applicare.
Statutes.
Vista la presenza di leggi sia federali che locali, negli Stati Uniti risulta pi difficile che in
Inghilterra considerare la legge un semplice accessorio rispetto alla giurisprudenza. Limportanza
della legge nel sistema delle fonti dellordinamento americano sottolineata anche dalla presenza di
una costituzione che ha familiarizzato il giurista con lo ius scriptum di portata generale, facendo in
modo che vi si ponesse in modo meno rigido.
Un altro elemento importante sta nel fatto che, mentre il giurista inglese guidato dalle singole
parole della norma, quello americano tende a cercare la policy ad essa sottesa, potendo contare su
tutti i documenti che possano aiutarlo a trovarne lo spirito (es. lavori parlamentari).
A questo deve poi aggiungersi che negli Stati Uniti esistono esempi di codificazione del tutto
sconosciuti in Inghilterra (es. UCC), capaci di armonizzarsi e di convivere con il corpus della
common law.

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