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As Fases Metodolgicas do Direito Processual Civil Brasileiro e os

Conceitos de Ao, Jurisdio e Processo.


Ainne Christie Paranagu de Souza e Tain Oliveira Castro
Graduandas na Universidade Federal do Esprito Santo (UFES)
rea do Direito: Civil; Processo; Teoria Geral;
Resumo: Este trabalho tem por objetivo caracterizar os diferentes modelos de Estado e suas
respectivas fases processuais, bem como a atuao do juiz e das partes na conduo do
processo. Para tanto, este ser apresentado como um todo, sendo conceituado sob diferentes
perspectivas e relacionado ao atual estado Constitucional Democrtico. Ademais, tambm
sero analisadas suas etapas principais, as quais so ao e a jurisdio.
No que tange a primeira, esta analisada a partir de diferentes teorias elaboradas por
importantes processualistas, que debatem acerca de assuntos como o limite de seu exerccio,
sua relao com o direito material, bem como sua abordagem no Cdigo de Processo Civil
atual e no que entrar em vigncia no prximo ano. Relativo ao conceito de jurisdio, por
sua vez, sero abordados de forma minuciosa seus elementos constitutivos.
Palavras Chaves: Modelos de Estado, fases processuais, processo, ao, jurisdio.
Abstract: This article aims to characterize the different models of state and their respective
procedural stages, as well as the judge's action and the parties to the process of driving. There
fore, it will appear as a whole, being conceptualized from different perspectives and related to
the current democratic constitutional state. In addition, they will also be examined its main
stages, which are action and jurisdiction.
Regarding the first, it is analyzed from different theories developed by major procedural
experts debating about issues such as the limit of their exercise, their relationship with the
right equipment as well as its approach in the current Civil Procedure Code and which will
become effective next year. Concerning the concept of jurisdiction, in your turn, will be
addressed in detail its constituent elements.
Key Words: Statemodels, procedural stages, process, action, jurisdiction.

SUMRIO:1. Introduo - 2. As mudanas no paradigma processual e seus influxos sobre os


diferentes modelos de Estado - 3. Conceito de Jurisdio e sua adaptao ao Estado
Democrtico de Direito - 4. A ao: Diferentes acepes do termo e seus desdobramentos ao
longo do processo - 4.1. As condies da ao e sua relevncia ao novo Cdigo de Processo
Civil - 5. O processo no Estado Democrtico: modelo cooperativo e princpio do
contraditrio. - 5.1. O processo como mtodo de produo de norma jurdica. - 5.2. O
processo como ato jurdico complexo. - 5.3. O processo como conjunto de relaes jurdicas.
- 5.4. O processo como procedimento em contraditrio - 5.5. O processo e sua relao com
essencial com a Constituio. - 6. Ao, Jurisdio e Processo: A busca pela tutela dos
direitos.- 7.Concluso - 8. Bibliografia

1. Introduo
O presente artigo tem por objeto o estudo do processo, neste sentido, buscou-se traar
um elo comparativo entre as fases processuais e os diferentes modelos de Estado, que
evoluram no decorrer da histria, culminando no atual modelo de Estado: o Democrtico
Constitucional. Por intermdio dessa relao, ser possvel analisar a influncia que os
estgios do Processo Civil como um todo exercem sobre os conceitos de ao, jurisdio e
processo.
Tal anlise de demasiada importncia frente atual mudana na conjuntura
processual com o advento da criao de um novo Cdigo de Processo Civil, que entrar em
vigor no ano de 2016 e mudar parte do cenrio jurdico.
Diante disso, almejando um estudo mais especfico do objeto e mais amplo quanto
cognio, o presente artigo ir tecer acerca no somente da conjuntura histrica do processo,
como tambm a respeito de seu contedo que formado pelo direito de ao e, a partir deste,
fornece jurisdio efetiva. Destarte, ambos os conceitos (ao e jurisdio), devem ser
compreendidos de acordo com a perspectiva jurdica atual e futura.

2. As mudanas no paradigma processual e seus influxos sobre os diferentes


modelos de Estado

A constante evoluo dos modelos de Estado de direito ao longo da histria, decorre


do surgimento de novos anseios da sociedade. Levando-se em conta o fato de o Direito, e
consequentemente, o processo, estarem intimamente ligados ao momento cultural da
sociedade, as novas demandas sociais implicaram no despontar de novas fases processuais a
fim de acompanhar estas transformaes, tanto na esfera de organizao social, quanto ao que
tange o regime poltico correspondente.

Tal progresso observa-se nas transformaesdo

Estado Constitucional, caracterizado pela separao entre os poderes Executivo, Legislativo e


Judicirio, com o intuito de evitar a concentrao de poder e pautada no sistema de freios e
contrapesos (checkand balances), no qual um poder limita o outro.
Esse modelo estatal tem como princpio bsico a legalidade, sendo assim, tanto o
Estado quanto os particulares encontram-se sujeitos s leis promulgadas e devem respeitar
ahierarquia normativa, cujo topo corresponde a uma Constituio soberana. Por intermdio
dessa Constituio, institui-se um Estado de direitos fundamentais, que visa proteger o
cidado no somente individualmente, mas tambm de maneira poltica e social. O primeiro
Estado a ser caracterizado como Constitucional foi o Estado Constitucional Liberal. A partir
deste o modelo Constitucional transps inmeras transformaes que caracterizaram as fases
posteriores

denominadas

de

Estado

Constitucional

Social

eEstado

Constitucional

Democrtico, que se estabelece atualmente.


Antecedente ao modelo Constitucional de Estado existiu o denominado Estado
Absolutista. Este caracterizou-se basicamente pela concentrao de poder nas mos do
monarca, bem como pela excessiva interveno econmica, atravs do sistema econmico
mercantilista. Neste modelo estatal, o Estado se confunde com a figura do monarca, cuja
legitimidade pauta-se na crena do poder divino dos reis, no fato de o rei ser considerado o
representante de Deus, e pelo uso da fora. Este tambm marcado pelo tratamento desigual
da lei, uma vez que uma determinada parcela da sociedade era privilegiada com direitos em
detrimento dos deveres onerosos a outra.

Tal caracterstica refletiu na fase processual

caracterstica desse tipo de estado, denominado Fase Praxista.


O praxismo corresponde pr-histria do direito processual civil, durante essa fase
metodolgica do processo, os conflitos intersubjetivos eram resolvidos por intermdio da
autotutela ou autodefesa, ou seja, de maneira privatista. Isso ocorria porque o Estado
encontrava-se incapaz de lidar com os conflitos entre as partes, uma vez que a jurisdio era
um sistema posto com o intuito de tutelar direitos subjetivos particulares. Alm disso, no se
vislumbrava o processo como um ramo autnomo do direito, mas como um mero apndice do

direito material. Destarte, o processo foi concebido como uma mera sequncia de atos
destinados a permitir a aplicao do direito material violado.1
Assim, no se levava em considerao a relao jurdica existente entre os sujeitos
(relao jurdica processual), nem a participao dos litigantes (contraditrio). Em suma,
durante essa fase de sincrtica, o direito de ao derivava diretamente da violao do direito
material, sendo, portanto, um desdobramento do direito subjetivo. Ou seja, no provada a
violao, inexistia o direito de ao.
No que tange a participao das partes (autor e ru), ressalta-se que o processo era
visto como um direito exclusivo delas, ao qual se submetiam voluntariamente e
estabeleceriam um contrato. Dessa forma, na formao processual encontrava-se o
Litiscontestatio que as vinculava. Sobretudo, no havia percepo da relao jurdica existente
entre os sujeitos (relao jurdica processual), nem a necessidade de se permitir a participao
dos litigantes (contraditrio). Em suma, o processo era inteiramente privado e as partes
utilizavam o Estado apenas como instrumento declaratrio de seus direitos e, quando
necessrio, como fonte de coao para fazer cumpri-los.
No sculo XVIII, a partir do abalo sofrido pelo Estado Absolutista, que contrastava
com os interesses burgueses, surgiu O Estado Liberal de direito, cuja base terica tem parte
fundamentada nas ideias difundidas por Locke e Monstequieu.
A consolidao desse novo modelo, por intermdio da classe burguesa, determinava
que o Estado possusse uma ordem normativa responsvel por limitar o poder poltico. Dessa
forma, exigiu-se que a poltica fosse o exerccio de uma ao normatizada, o que resultou na
elaborao da ideia do Estado de Direito. Nesse sentido, Bonavides2 evidencia que
Foi assim da oposio histrica e secular, na Idade Moderna, entre a
liberdade do indivduo e o absolutismo do monarca que nasceu a primeira
noo de Estado de Direito, mediante um ciclo de evoluo histrica e
decantao conceitual [...] A pugna decide-se no movimento de 1789,
quando o direito natural da burguesia revolucionria investe no poder o
terceiro estado.

1 Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. Vol. I. 4 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2010. P. 389.
2 Paulo Bonavides, A constituio aberta. 2 edio. So Paulo: Malheiros, 2004. P. 41

Esse modelo de Estado de direito era baseado em uma concepo eminentemente


liberal, que condicionava o Estado liberdade de seus cidados, vinculada ao princpio de
legalidade. Sendo assim, subordinavam-se as funes do Estado s decises de uma
assembleia legislativa. Em suma, transferiu-se a concentrao decisria das mos do monarca,
como havia no Estado Absolutista, para a lei.
Ademais, durante o Estado Constitucional Liberal estabeleceu-se a dicotomia entre o
pblico, relacionado ao Estado (direito cidadania, representao poltica, etc.), e o privado
(direito vida, liberdade, individualidade, propriedade, etc.). Essa dicotomia possibilitou ao
indivduo buscar a materializao de suas conquistas frente a um Estado que assume uma
postura de no interveno, cuja funo fundamental se reduzia a ordem e a segurana
pblica. Sendo assim, estabeleceu-se um Estado mnimo, que deveria intervir minimamente
na vida econmica e social dos indivduos, atuando de maneira abstencionista e promovendo
a garantia dos direitos inatos ao homem (direitos fundamentais).
O liberalismo promoveu um Estado cuja Constituio tornou-se o fundamento de
validade do direito posto que, aos olhos do cidado revolucionrio, marcaria a passagem de
dois momentos essenciais: o de ruptura com a ordem em que se encontrava o antigo regime e
o construtivo, que definiria a nova ordem atravs do Poder Constituinte. Sendo assim, na
perspectiva do Estado Liberal de direito, as liberdades individuais teriam como aparato o
alicerce constitucional.
Ressalta-se que, no somente atravs da Constituio, a vida em sociedade exigia o
estabelecimento de normas capazes de regular os atos de seus componentes e promover a
ordem jurdica. Nesse contexto, destaca-se que, no Estado regido pelo liberalismo, tal ordem
dependia estritamente da autoridade legisladora, o que resultou em sua primazia em relao
aos demais poderes estatais. Assim, o Poder Legislativo assumiu precedncia em detrimento
do Poder Judicirio que, na prtica, encontrava-se politicamente neutralizado. Tais
caractersticas so inerentes fase processual em que se encontrava o Estado Liberal, sendo
esta denominada de Fase Processualista.
O processualismo tem seu incio demarcado pela teorizao do processo. O que antes
era mera tcnica, agora desvelado e estudado como cincia. O primeiro passo desta
cientifizao processual ocorre pela forma sistemtica em que se estabelece a autonomia do
direito processual com relao ao direito material. Pioneiro na estabilizao da ideia de
autonomia do processo, Oscar Bulow afirmou que relao processual e direito material no se
confundem, uma vez que uma pode existir sem a outra.

A ao deixa de ser considerada mero apndice do direito material, como fora na fase
praxista, para se tornar um direito autnomo de ir juzo. No entanto, como afirma Daniel
Mitidiero, o excesso de autonomia aferida ao processo resultou em isolamento ao direito
material, tornando- o cada vez mais distante de seu objetivo de tutelar o direito, apegando-se a
formalizao de forma exacerbada. Tal fato culminar em uma fase processualista posterior
denominada de instrumentalismo, que ser caracterizada adiante.
A fase processualista vinculada ao Estado Liberal levou tambm a ascenso o
principio da legalidade, tornando a lei um ato supremo e vedando qualquer deciso contra
legem. Sendo assim, os juzes no poderiam invocar direito algum que colidisse com a lei,
limitando a movimentao dos tribunais em um quadro jurdico-poltico pr-constitudo e
buscando fortalecer o princpio da segurana jurdica.
Nota-se que, o poder judicirio assumiu posio passiva e neutra, fortalecida pelo
domnio das partes em relao aos atos processuais. Logo, o mesmo possua papel apenas
reativo, atuando quando provocado e nos limites impostos pela legislao, fazendo do poder
de julgar um fenmeno apenas declaratrio. Por conseguinte, a ausncia de interferncia
direta do juiz sobre o desenvolvimento processual, tornou os litigantes os verdadeiros rbitros
do processo.
2.1 Do Liberalismo ao Estado Democrtico: Evoluo processual e ascenso do
formalismo-valorativo atual
As ideias abstratas nas quais se baseava o Estado liberal de direito, principalmente as
que se referiam ao exerccio das liberdades e igualdades formais, bem como a propriedade
privada, culminaram por fundamentar prticas sociais, caracterizadas na histria como de
maior explorao do homem pelo homem. Apesar dos cidados terem alcanado o ideal de
liberdade em face do Estado, atravs de um documento formal que lhes garantia uma gama de
direitos (de 1 gerao), viu-se que tais garantias reduziam-se ao campo meramente formal.
Observou-se que, no que tange o paradigma constitucional do Estado liberal de direito, a
condio de vida humana no melhorou muito em relao ao estado anterior, pelo contrrio, a
alterao aconteceu apenas para as classes sociais mais privilegiadas.
Destarte, os indivduos passaram a buscar isonomia material, que deveria ser garantida
mediante a alterao do papel desempenhado pelo Estado. Emergiu-se, pois, a necessidade da
passagem do Estado Liberal de direito para o Estado Social, diante da necessidade de
superao do individualismo exacerbado e a busca por uma sociedade mais equnime. Sendo

assim, o abstencionismo estatal, que antes era regra, deveria ser substitudo pela dupla atuao
do Estado a fim de garantir a igualdade: aumentando a interveno nas relaes contratuais e
aderindo obrigaes que o comprometesse com prestaes pblicas a favor de todos os
cidados.
A partir do sculo XIX, o Estado, agora Social, passou a redirecionar suas funes e,
alm da manuteno da paz e da segurana pblica, viu-se responsvel por atender anseios de
cunho socialista. As inmeras lutas populares ampliaram direitos civis, como: fiscalizao do
Estado por meio de organizaes sociais (associaes, partidos polticos, sindicatos), direito
informao, bem como a insero dos no possuidores de patrimnio (propriedade) no
processo poltico-eleitoral. Ademais, criaram direitos sociais referentes ao trabalho, lazer,
sade e educao e direitos das minorias (mulheres, idosos, ndios, negros). Logo, o Estado
social de direito se revelou em um tipo de Estado que tende a criar uma situao de bem
estar geral que garanta o desenvolvimento da pessoa humana 3.
Esse novo paradigma que exsurge, no modificou somente o que diz respeito aos
direitos individuais, uma vez que, at mesmo o principio da separao dos poderes estatais foi
reinterpretado. O Poder Legislativo, alm da funo que j desempenhava, passou a exercer
atividades de controle, de modo a efetivara fiscalizao da Administrao Pblica e da
atuao econmica estatal. O Poder Executivo, por sua vez, recebeu atributos legislativos e
jurdicos, de maneira que pudesse intervir direta e imediatamente na economia e na sociedade,
em prol do interesse coletivo, social, pblico ou nacional. Quanto ao Poder Judicirio, este
deixou de realizar a tarefa mecnica de aplicao legislativa, por meio de subsuno
automtica dos fatos. Agora, pois, no se limitava a ser apenas a boca da lei (bouche de laloi).
Inicia-se uma nova fase metodolgica processual, o Instrumentalismo, verificando que
o processo, embora independente, instrumento de pacificao social, no podendo se
desvincular da tica nem de seus objetivos sociais, econmicos e polticos. O direito
processual, portanto, devia privilegiar a importncia dos resultados da experincia dos
jurisdicionados com o processo, valorizando a instrumentalidade deste. Sendo assim, aps
finalmente conquistar sua autonomia cientfica e abandonar a fase sincrtica, na qual
desenvolveram-se institutos e conceitos de cincia processual de suma importncia, percebeuse a necessidade de estudar o processo em funo de seus resultados, e no mais como um fim
absoluto em si prprio.

3 Jos Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo. 22 Ed. So Paulo: Malheiros, 2003. P. 115

Durante a fase instrumentalista, passou-se a almejar maneiras de efetivar o sistema


processual, tornando-o apto para servir como verdadeira e competente via "ordem jurdica
justa". Os pressupostos internos passam a dar espao a novos escopos: o social, vinculado a
paz social e a educao do povo, e o jurdico, relacionado a afirmao da autoridade do
Estado e a busca da vontade concreta do direito. Em suma, o processo civil, no poderia mais
se conformar em ser mera tcnica, baseado exclusivamente em formas, uma seguida da outra.
Nesse contexto, caberia ao juiz ser o porta voz do direito (labouche dud roit), por
intermdio de mtodos como a sistmica, a histrica e anlise teleolgica, capazes de libertar
o sentido da lei da vontade subjetiva do legislador, em prol da vontade objetiva da prpria lei,
a fim de materializar o direito que a mesma representa diante dos programas e tarefas sociais.
Exigia-se, pois, que o Poder Judicirio realizasse aplicao construtiva do direito material
vigente, com o intuito de alcanar seu fim ltimo na perspectiva do direito positivo. Logo,
atravs de sua funo jurisdicional, concretizaria o direito e garantiria a justia no caso
concreto sob o principio da igualdade.
O Estado Social de direito, aliado fase Instrumentalista que o caracterizou gerou,
sobretudo, o aumento da justia distributiva e a proliferao de novos direitos, em especial
coletivos, realizando um verdadeiro movimento em busca do acesso justia. Alm disso, os
tribunais tiveram modificado seu significado sociopoltico, dando espao a novos campos de
litigao. Com relao a isso, Boaventura destaca que: a distino entre litgios coletivos
torna-se problemtica na medida em que os interesses individuais aparecem, de uma ou outra
forma, articulados com os interesses coletivos.4
vista disso, o processo a luz do instrumentalismo tem como seus destinatrios no
mais os operadores do direito, os juristas, mas sim os jurisdicionados, que so os verdadeiros
alvos da funo jurisdicional. Demanda-se um processo apto a solucionar as crises do direito
material e bom o suficiente para atender os que dele necessitam diariamente.
As ideias socialistas que culminaram com a maior preocupao social, caracterstica
do modelo de estado anterior, trouxeram tambm consigo o ensejo de uma maior participao
poltica, do qual se sobressai o Estado Democrtico Constitucional. Este , portanto, o
resultado da evoluo histrica do Estado Social com a internalizao do valor participao
na formao das decises estatais. 5

4 Boaventura de Sousa Santo, Maria Manoel Leitao Marques; Joao Pedrozo, Os Tribunais nas
Sociedades Contemporneas: O Caso Portugus. 2 Ed. Porto: Afrontamento.1996. P. 34. apud Hermes
Zaneti Jr, A constitucionalizao do Processo. 2 Ed. So Paulo: Atlas, 2014. P. 107

O Estado Democrtico de Direito a consolidao dos direitos adquiridos atravs dos


modelos anteriores, Liberal e Social, tendo sua legitimidade fundamentada na Constituio, a
qual rene todas as diretrizes que o constitui, tornando invlido tudo o que estiver presente no
Estado que no esteja em conformidade com a mesma, e a garantia geral de vigncia e
eficcia dos direitos fundamentais, que compreendem os individuais, coletivos, sociais e
culturais.
Suas principais caractersticas so o embasamento no regime democrtico e no
princpio da soberania popular, manifestada por meio de representantes polticos; a igualdade
de todos perante a lei, no que implica completa ausncia de privilgios de qualquer espcie; e
o imprio da lei, no sentido da legalidade que se sobrepe prpria vontade
governamental.6
No que tange fase processual, o Estado Democrtico predominado pelo
formalismo-valorativo, no qual o processo visto, para alm da tcnica, como fenmeno
cultural.

A tcnica se torna mera forma para se atingir o principal objetivo, que a tutela

adequada, tempestiva e efetiva dos direitos. No se preocupa apenas com a realizao do


direito material, mas com um processo que se forme embasado em valores, como a justia, a
igualdade e a segurana, resguardados pela Constituio.
Dessarte, no formalismo-valorativo, O juiz, de mero porta-voz da lei, torna-se
essencial, aumenta-se o ativismo judicial, confiando ao mesmo direo substancial, e no
apenas formal do processo.8 No entanto, as partes e o juiz formam uma comunidade de
trabalho, a partir de uma relao de simetria, onde todos participam em cooperatividade, cada
um com sua funo, a fim de garantir a tutela dos direitos.

5Hermes Zaneti Jr, A constitucionalizao do Processo. 2 Ed. So Paulo: Atlas, 2014. P. 107.
6Augusto Zimmermann, Curso de direito constitucional. 2 Ed. Rio de Janeiro: LumenJuris , 2002.
P.64.
7Marco Felix Jobim, Cultura, Escolas e Fases Metodolgicas do Processo. 2 Ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2014. P. 96
8Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Poderes do juiz e viso cooperativa do processo, cit. P. 92, apud
Hermes Zaneti Jr, A constitucionalizao do Processo. 2 Ed. So Paulo: Atlas, 2014. P.117

A cooperatividade citada anteriormente torna-se possvel atravs do dilogo,


caracterstica inerente ao sistema democrtico e que reflete-se no processo atravs do
princpio do contraditrio. Como afirmado por Carlos Alberto Alvaro de Oliveira9:
Essa conseqncia, por outro lado, refora-se pela percepo de uma
democracia mais participativa, com um conseqente exerccio mais ativo da
cidadania, inclusive de natureza processual. Ora, a idia de cooperao h de
implicar, sim, um juiz ativo, colocado no centro da controvrsia, mas
tambm a recuperao do carter isonmico do processo, com a participao
ativa das partes. O dilogo assim estimulado substitui com vantagem a
oposio e o confronto, dando azo ao concurso das atividades dos sujeitos
processuais, com ampla colaborao tanto na pesquisa dos fatos quanto na
valorizao da causa.

Sendo assim, e notvel a relao, como dito logo no incio deste tpico, que a
organizao poltica e estatal impere sobre o judicirio, e logicamente, sobre o processo. A
cada modelo de Estado transposto, nota-se a necessidade de adequao das fases
metodolgicas de processo s demandas sociais e ideolgicas pertinentes, reforando a ideia
do Direito como produto da cultura humana:
Processo cultura, ligado ao exerccio do poder e ao estgio de avano
poltico de uma determinada civilizao. Portanto, a tcnica somente serve
ideologia, compreendida em seu sentido de valores que informam as leis
processuais. 10

3. Conceito de Jurisdio e sua adaptao ao Estado Democrtico de Direito


Atualmente, em suas relaes sociais, o homem est sujeito a diversas situaes capazes
de manifestar conflitos de interesses. Tais conflitos podero, em alguns casos, ser resolvidos
entre as prprias partes, quando ambos os envolvidos fazem concesses e possibilitam um
9 Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Efetividade e Processo de Conhecimento. In: Do Formalismo no
ProcessoCivil. 2003, p. 253. (b)

10 Hermes Zaneti Jr, A constitucionalizao do Processo. 2 Ed. So Paulo: Atlas, 2014. P.66

acordo, no necessitando de interveno jurdica. No entanto, em outros casos, devido


resistncia de uma parte exigncia de outra, surge a necessidade de que o Direito atribua a
um terceiro imparcial a resoluo desses conflitos, por intermdio da atividade processual. A
essa funo de realizar o Direito de modo no apenas imparcial, mas tambm com disposio
para tornar-se indiscutvel, d-se o nome de Jurisdio.
Diante da dinmica evoluo da cincia jurdica e dos modelos processuais, no decorrer
da transitoriedade das formas estatais, tornou-se necessrio tambm a adequao do conceito
de Jurisdio a nova demanda da realidade social.
O conceito tradicional de Jurisdio relaciona-se com a funo do Estado que tem por
escopo a atuao da vontade concreta da lei por meio da substituio, pela atividade dos
rgos pblicos, da atividade de particulares ou de outros rgos pblicos, j no afirmar a
existncia da vontade da lei, j no torn-la, praticamente, efetiva 11. No entanto, o mesmo j
no abarca as peculiaridades do momento jurdico vivido pelo Estado Democrtico
Constitucional.
No atual contexto, exigida do rgo jurisdicional uma postura mais ativa e criativa para
a resoluo dos problemas12, j que a doutrina jurdica chegou a um consenso de que texto e
norma no se confundem, tornando imprescindvel a atividade interpretativa por parte do Juiz,
no podendo este atuar como mero portador da vontade concreta da lei.
Ademais, a ideia de que, na atividade jurisdicional, o Estado tem por funo a
substituio da vontade das partes no ideal ao conceito de Jurisdio, j que este vem
perdendo espao em detrimento das novas possibilidades de se obter a resoluo dos litgios,
como a arbitragem e atravs dos equivalentes jurisdicionais, como a autocomposio, a
mediao e outros.
A autocomposio um meio alternativo de pacificao social, que pode ocorrer fora ou
dentro do processo jurisdicional, no qual os conflitantes fazem concesses mtuas a fim de
solucionar o conflito. Pode ainda ser observada quando uma das partes sacrifica seu interesse
prprio e submete-se a pretenso da outra de maneira voluntria, resolvendo o litgio de
maneira altrusta. A fim de estimular a autocomposio, utiliza-se a mediao, que consiste
em uma tcnica no-estatal na qual h a presena de um terceiro, mediador, que conduz as

11 Giuseppe Chiovenda, Instituies de Direito Processual Civil, Vol II, Ed. Bookseller. 3 Ed. P.08.
12 Fredie Didier Jr, Curso de Direito Processual Civil. 11 Ed. Salvador: JusPodivm, 200. P. 95.

partes soluo do conflito. O mediador atua no sentido de fazer com que os contendores
encontrem as causas do problema e tentem san-las.
Vale ressaltar que, tais equivalentes no se confundem com Jurisdio por lhes faltarem
definitividade e insuscetibilidade de controle externo, j que essas decises podem ser revistas
pelo poder judicirio.13
A arbitragem, ao contrrio, no possibilita controle judicial em sua sentena, apenas em
relao sua validade. Sendo assim, uma sentena arbitral no pode ser revogada ou
modificada quanto ao seu mrito, apenas anulada por vcios formais. Essa tcnica consiste na
soluo de conflitos na qual os litigantes buscam uma terceira pessoa, que deve ser de sua
confiana e dotada de imparcialidade, que ser responsvel por substituir a vontade das partes
e determinar uma forma de resolver o problema apresentado. Portanto, a arbitragem deve ser
considerada uma atividade jurisdicional no-estatal.
Por conseguinte, as tcnicas citadas reforam a ideia de no exclusividade estatal para a
soluo dos conflitos de interesses, demonstrando que o conceito de Jurisdio no est
obrigatoriamente vinculado ao conceito de Estado-nao.
No atual modelo de Estado, o conceito mais adequado de Jurisdio, a funo
atribuda a terceiro imparcial, de realizar o Direito de modo imperativo e (re)construtivo,
reconhecendo/efetivando/protegendo situaes jurdicas concretamente formuladas, em
deciso insuscetvel de controle externo.14
A partir dessa definio possvel destacar os elementos mnimos que a constituem.
Entre eles est a heterocomposio, caracterstica que consiste na substituio da vontade das
por um terceiro imparcial e estranho ao conflito, incumbido de deliberar uma soluo para o
litgio.
A Jurisdio tambm constitui-se minimamente como manifestao de um Poder,
impondo-se de maneira incisiva na aplicao do Direito s situaes concretas. Tal Poder
advm do Estado, no entanto, no necessariamente deve ser exercido por ele, j que este
autoriza o desempenho da funo jurisdicional por outros agentes privados, como observado
na arbitragem.
Alm disso, entre os principais elementos jurisdicionais, est a criatividade da norma jurdica,
o que significa dizer que na jurisdio, a partir do processo de interpretao do texto da lei,
13Marcelo Abelha Rodrigues, Manual de Direto Processual Civil. 5 Ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2010. P. 98.
14 Fredie Didier Jr, Curso de Direito Processual Civil. 11 Ed. Salvador: JusPodivm, 200. P. 153

cria-se a norma que se adequa ao caso concreto. Sendo assim, os problemas jurdicos no
podem ser resolvidos apenas como uma operao dedutiva, uma vez que h, sobretudo, uma
tarefa de produo jurdica incumbida aos tribunais. Destarte, os mesmos devem interpretar,
construir e distinguir os casos, para que finalmente cheguem as suas decises.
Ao decidir, o tribunal cria. Toda deciso pressupe ao menos duas
alternativas que podem ser escolhidas. Mas a deciso no uma
delas, mas algo distinto delas ( algo novo) [...]. 15

Outro ponto inerente jurisdio o de que esta se caracteriza de maneira essencial


como tcnica responsvel pela tutela dos direitos e pela impossibilidade de controle externo, o
que significa que a ltima deciso tomada sobre a situao concreta no se submete ao
controle de nenhum outro poder.16Em suma, a jurisdio somente controlada pela prpria
jurisdio.
No mais, atravs da juno de seus elementos mnimos, a jurisdio tem por objetivo
editar a norma jurdica a fim de tutelar as necessidades do direito material e,
consequentemente, alcanar seu escopo magno jurisdicional, sendo este a pacificao social.
4. A ao: Diferentes acepes do termo e seus desdobramentos ao longo do
processo
A partir do momento em que a veda-se a busca por justia de forma autnoma,
admitindo-se a autotuela em raras excees, torna-se cabvel ao Estado prover meios para que
se torne possvel a restaurao do direito lesado. Um destes meios o processo, atravs do
direito de ao.
A ao, em uma das vrias acepes do termo, o direito de provocar a jurisdio,
direito ao processo, direito de instaurar a relao jurdica processual. Trata-se da pretenso
tutela jurdica, que se exerce contra o Estado para que ele preste justia. 17 Em uma relao
jurdica decorrem direitos e deveres para os seus sujeitos. Por exemplo, ao exercer o direito de
15dem, P. 70.
16dem, P. 75.
17 Fredie Didier Jr, Curso de Direito Processual Civil. 11 Ed. Salvador: JusPodivm, 200. P. 175

ao, o autor confere ao Estado a obrigao de manifestar-se sobre o pedido formulado e


prestar a tutela efetiva, tempestiva e adequada dos direitos.
Na relao jurdica processual do atual Estado Democrtico de Direito, h a formao
de uma comunidade de trabalho entre juiz, partes, serventurios, auxiliares de justia e todos
aqueles que atuam a fim de que se obtenha, como supracitado, a tutela dos direitos. No que
tange aos direitos e deveres que permeiam essa relao, no novo Cdigo de Processo Civil,
artigo 10, afirmado de forma tcita que ao juiz cabe o dever de debates, o que significa que
o juiz no pode decidir, em grau algum de jurisdio, com base em fundamento a respeito do
qual no se tenha dado s partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matria
sobre a qual deva decidir de ofcio.
s partes, por sua vez, conforme assinalado por Leonardo Cunha cabe (a) o direito de
ser ouvido; (b) o direito de acompanhar os atos processuais; (c) o direito de produzir provas;
(d) o direito de ser informado regularmente dos atos praticados no processo; (e) o direito
motivao das decises; (f) o direito de impugnar as decises. Para que tudo se realizasse,
seria preciso a cincia das partes. 18
O juiz, no entanto, no possui somente deveres. A ele so atribudos poderes para
exerccio das funes jurisdicionais. No uso desses poderes que ele determina o
comparecimento da testemunha, gerando para esta o dever de comparecer. Sem os poderes de
que est investido, o juiz jamais teria condies de desempenhar sua tarefa.
As partes tambm no possuem somente direitos, dispondo tambm de faculdades,
como a de reinquirir testemunhas na audincia de instruo e julgamento, e deveres como o
da boa-f e o de arcar com os custos processuais. Suportam ainda nus, devendo praticar
determinados atos para evitar prejuzo.19
Tal relao jurdica processual descrita acima possvel, como dito anteriormente,
atravs do exerccio do direito de ao, a fim de que se obtenha do judicirio o respaldo a um
direito subjetivo lesado ou a resoluo de um conflito de interesses qualificado por uma
pretenso resistida.

18 Leonardo Carneiro da Cunha, O princpio contraditrio e a cooperao no processo. Disponvel


em: <http://www.leonardocarneirodacunha.com.br/artigos/o-principio-contraditorio-e-a-cooperacaono-processo/>. Acesso em: 22 maio. 2015.
19 Anderson Novaes Vieira; Nina Zinngraf Pizl et AL, Natureza jurdica da ao e do processo. Revista Jus
Navigandi, Teresina, ano 7, n. 58, 1 ago. 2002. Disponvel em: <http://jus.com.br/artigos/3078>. Acesso em: 22.
maio. 2015.

Destarte, pode-se afirmar que o processo e o direito material encontram-se ligados por
um nexo de finalidade20, em uma relao circular, na qual o processo serve ao direito
material, mas para que lhe sirva necessrio que seja servido por ele. 21
No entanto, afirmar que processo e direito material encontram-se unidos por um nexo
de finalidade no significa que o mesmo tem como objetivo apenas declarar um direito
material existente. Como afirmado por Pontes de Miranda, caracterstico do processo
volatilizar a certeza do direito material, ou seja, o direito enquanto demanda ao judicirio,
torna-se apenas expectativa, mesmo que esteja positivado no ordenamento material. Como
dito tambm por Ovdio Arajo Baptista da Silva: o processo uma mquina diablica de
criar expectativas.
O direito material ao ser interpretado no processo produz um novo direito. Esta a
ideia base da teoria circular dos planos de Carnelutti, na qual o processo serve para efetivar o
direito material e este serve ao processo, na medida em que o direito material que d ao
processo seu sentido. Assim possvel perceber que existe relao entre os institutos do
direito material e processual, entretanto, essa se d de forma circular, ou seja, sem a existncia
de qualquer subordinao ou hierarquia, mas sim, de complementaridade.22
Destarte, possvel perceber que a ao possui certa autonomia com relao ao direito
material, mas ao mesmo tempo, errneo afirmar que por estarem em planos diferentes, estes
se encontram totalmente dissociados, j que apresentam-se unidos pelo objetivo, o nexo de
finalidade, que a efetiva tutela do direito trazido a juzo pelo requerente.
A ideia da existncia de uma ao de direito material e de uma ao de direito
processual que se encontram em planos distintos, tem sua origem na Teoria Dualista
capitaneada por Pontes de Miranda. Esta afirma que h uma ao de direito material que
amparada judicialmente por uma ao de direito processual, a partir do momento em que
vedada a autotutela.

20 Galeno Lacerda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 8Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
P. 25 apud Hermes Zaneti Jr, A constitucionalizao do Processo. 2 Ed. So Paulo: Atlas, 2014. P.
100.
21 Hermes Zaneti Jr, A constitucionalizao do Processo. 2 Ed. So Paulo: Atlas, 2014. P. 191.
22 Nelson Mancini Brandoliz, As relaes recprocas entre direito material e direito processual.
Disponvel em: <http://intertemas.unitoledo.br/revista/index.php/ETIC/article/viewFile/2391/1915/>.
Acesso em: 22 maio. 2015.

Daniel Mitidiero, ao adot-la defende que a existncia da ao material encontra-se


condicionada ao julgamento do mrito, sendo que nos casos em o mesmo julgado
improcedente, fala-se em inexistncia da ao. No entanto, a ao processual, por sua vez,
um direito abstrato, portanto mesmo que se obtenha uma sentena de julgamento de mrito e
o direito material no se confirme, o direito a ao processual existiu.
A partir da anlise da teoria supra, possvel denotar que sua relevncia encontra-se
na assertiva da no submisso do direito de ao processual ao direito de ao material. Como
afirmado por Pontes de Miranda:
No aqui o lugar para se criticar to defeituosa compreenso da atividade
jurisdicional, nem para se chamar ateno, o que seria fcil, para a
arbitrariedade separativa que faz do legislador o nico foco da elaborao
jurdica, e da Justia atividade de segunda plana, mecnica e incapaz de
criao. 23

4.1 As condies da ao e sua relevncia ao novo Cdigo de Processo Civil


Destarte, para se chegar ao julgamento do mrito citado por Daniel Mitidiero e
descobrir, de acordo com a Teoria Dualista, se houve ou no ao de direito material no
pedido, necessrio, de acordo com o Cdigo Civil atualmente em vigor, que o direito de
ao processual passe pelo exame de algumas questes preliminares denominadas de
condies da ao (possibilidade jurdica do pedido, interesse de agir e legitimidade das
partes). As condies da ao estariam em uma zona intermediria entre as questes de mrito
e as questes de admissibilidade.24

23Franciso Cavalcanti Pontes de Miranda, Tratado das aes, cit. 1970, v.1. P. 233-234, apud Hermes Zaneti Jr,
A constitucionalizao do Processo. 2 Ed. So Paulo: Atlas, 2014. P.205

24Fredie Didier Jr. Ser o fim da categoria "condio da ao"? Um elogio ao projeto do novo
cdigo de processo civil. Revista de Processo. vol. 197, Jul / 2011. P. 256.

No entanto, no novo Cdigo Civil, recentemente aprovado e que entrar em vigor no


prximo ano, omitido o termo condies da ao, o que originou debates quanto
permanncia desta categoria na doutrina.
Fredie Didier Jr. destaca a mudana de paradigma representada por esta ausncia do
termo condies da ao, bem como pelo fato de o novo Cdigo de Processo Civil tambm
no mencionar possibilidade jurdica do pedido, o que tornaria essa antiga condio da ao
em causa de deciso de mrito, j que esta no se encontra mais entre os critrios de extino
do processo como estivera no artigo 267, VI do Cdigo Civil de 1973. As outras antigas
condies da ao, interesse de agir e legitimidade das partes, passam a ser inseridas na
categoria dos pressupostos processuais.
No que tange primeira alterao, Didier afirma que deixando de haver meno
categoria condio da ao, no inc.VI do art. 472 que equivale ao inc.VI do art. 267 do
CPC/1973, onde este termo expresso, conclui-se que no haver mais razo para o uso, pela
cincia do processo brasileira, do conceito condio da ao25.
Em resposta a estas afirmaes formuladas por Fredie Didier Jr, Alexandre Freitas
Cmara rebate em outro artigo afirmando que, embora o novo Cdigo de Processo Civil no
faa uso da expresso condies da ao, nem do termo carncia de ao, no se poderia
entender, na sua opinio, que a categoria condies da ao seria eliminada ou abolida. Isso
porque esta diz respeito ao, enquanto os pressupostos processuais concernem ao processo.
Sendo a ao e o processo institutos distintos, cada um tem seus prprios requisitos, no
sendo possvel confundir as condies da ao com os pressupostos processuais.26
Relativo opinio do processualista Alexandre Freitas Cmara deve ser observado se as
condies da ao realmente condicionam o direito de ao, ou o processo.
Fato que, mesmo que o interesse de agir e a legitimidade das partes no sejam
vlidas, isto no impedir que o sujeito de direito recorra prestao da tutela judicial, o que
significa que seu direito de ao permanece intacto. Se tais critrios no estiverem em
conformidade com a lei, o que na realidade acontecer o conflito no ser admitido como
processo, o que justifica, portanto, a categorizao destes como pressupostos processuais, j

25 dem.
26Leonardo Carneiro da Cunha. Ser o fim da categoria condies da ao? Uma intromisso no
debate travado entre Fredie Didier Jr. e Alexandre Freitas Cmara. Revista de Processo. vol. 198,
Ago / 2011. P. 227.

que entre estes esto os antecedentes necessrios para que o processo tenha existncia
jurdica e validade formal.
Sendo assim, possvel a concluso que o conceito condies da ao no cumpre o
seu papel real de condicionar a ao, o que no justifica a sua permanncia no novo Cdigo
de Processo Civil.
Destarte, deve-se tomar nota tambm que, o fato de ao e processo serem institutos
distintos, ambos devem atuar de forma a promover a tutela adequada, tempestiva e efetiva dos
direitos. Sendo assim, deve-se observar no que concerne permanncia ou no do conceito de
condio da ao, se esta auxilia ou na concretizao deste objetivo.
Como dito anteriormente, a permanncia de tal conceito serviria apenas a manuteno
de uma forma processual que no cumpre o papel a que foi proposta. Sendo o desapego ao
carter estritamente formal do processo um das principais caractersticas da fase processual
em que se encontra o Direito atualmente, o formalismo valorativo, adere-se a opinio de
Fredie Didier Jr. de inexistncia da categoria condio da ao no novo Cdigo de Processo
Civil.

5. O processo no Estado Democrtico: modelo cooperativo e princpio do


contraditrio.
O conceito de processo pode ser analisado atravs de diferentes pontos de vista, que
acabam por delinear o mesmo de maneiras variadas. Juristas de grande renome, baseados em
diferentes teorias, buscaram estabelecer tal definio. Entre as diversas perspectivas
abordadas, destacam-se as de Fred Didier Jr. e Elio Fazzalari, as quais sero explicitadas
respectivamente.

Fred Didier Jr expe sua viso acerca do conceito de processo em sua obra Sobre a
Teoria Geral do Processo, essa desconhecida. No decorrer desta, o referido autor assevera
que a Teoria Geral do Processo um sistema de conceitos, cujo conceito primrio extrado de
suas definies fundamentais, o conceito de processo.
Este, por sua vez, responsvel por delimitar o campo de objeto a ser estudado,
articulando os demais conceitos de maneira coerente e por intermdio de uma sistematizao
lgica. Alm disso, est pressuposto em todos os demais conceitos jurdicos processuais.
Didier aponta que o processo pode ser analisado sob perspectiva vria. Destarte,
variada tambm ser a sua definio. Baseado nisso, este poder ser compreendido atravs de
trs abordagens jurdicas: como mtodo de criao de normas jurdicas, ato jurdico complexo
(procedimento) e relao jurdica.
5.1 O processo como mtodo de produo de norma jurdica.
Sob o ponto de vista da Teoria da Norma Jurdica, o poder de criao de normas,
somente pode ser exercido processualmente 27. Sendo assim, o processo mtodo de exerccio
de poder, uma vez que produz normas jurdicas. Ademais, atravs dessa capacidade criativa
surgem os demais processos, como o legislativo (produo de normas gerais pelo Poder
Legislativo), administrativo (produo de normas gerais e individuais pela Administrao) e
jurisdicional (produo de normas pela jurisdio).
Acerca desse contexto, Fred Didier Jr ressalva que a Teoria Geral do Processo se
restringe a definir o que so os requisitos de validade do processo e no quais so eles. Essa
limitao deve-se ao fato de que, o modo como se estrutura o processo ir variar de acordo
com o ordenamento jurdico que se examina, pois os contornos processuais so definidos
atravs do Direito positivo que o estuda.
Para melhor explicar essa observao, Didier utiliza como exemplo o Brasil, no que
tange suas especificidades processuais. Como afirmado anteriormente, a deciso jurisdicional
fonte de normas jurdicas gerais (extradas da sua fundamentao) e de normas
individualizadas (retiradas de seu dispositivo). Afirma-se, pois, que a jurisdio exerce-se de
maneira processual. No entanto, no sistema brasileiro, no qualquer processo que legitima o
exerccio da funo jurisdicional. Assim, no basta que tenha havido processo para que o ato
jurisdicional seja considerado vlido e justo. Isso ocorre, pois o mtodo processo deve
27 Hans Kelsen, Teoria Pura do Direito.6 Ed. Joo Baptista Machado (trad). So Paulo: Martins
Fontes, 2000. P. 80.

obedecer ao modelo padronizado pela Constituio brasileira, que consagra elementos de


suma importncia para a efetivao jurisdicional e, sobretudo, visa o direito fundamental ao
processo devido com todos os seus consequentes: contraditrio, proibio de prova ilcita,
adequao, efetividade, juiz natural, motivao da deciso judicial, etc.
5.2 O processo como ato jurdico complexo.
Sob a perspectiva da teoria do fato jurdico, Fred Didier destaca que o processo uma
espcie de ato jurdico, sendo um ato jurdico complexo cujo suporte ftico formado por um
conjunto de atos jurdicos destinados a certo fim. Nesse sentido, processo sinnimo de
procedimento.
O procedimento visto na categoria de ato complexo de formao sucessiva 28 uma vez
que um conjunto de atos jurdicos (atos processuais) relacionados entre si e que possuem um
objeto comum que, no caso do processo judicial, a tutela jurisdicional.
Em suma, diz-se que o procedimento um gnero, do qual o processo seria uma
espcie. Nesse sentido, o processo tido como procedimento estruturado em contraditrio.
Ressalvasse, no entanto que, a exigncia do contraditrio no elemento indispensvel para
se configurar um processo, pois um processo sem contraditrio subsiste, tornando-se apenas
invlido. O contraditrio , portanto, requisito de validade e no de existncia processual.
Nesse contexto, destaca-se que o processo como procedimento em contraditrio faz
parte do direito processual em muitos pases democrticos como, por exemplo, o Brasil.
Neles, raras so as possibilidades de atuao do Estado que no se d por meio de tal
procedimento. No que diz respeito a esse cenrio, Didier conclui com a informao de que j
se fala de um direito fundamental processualizao dos procedimentos, ou seja, existe uma
busca para a estruturao de todo procedimento por intermdio do contraditrio. Sendo assim,
haveria tambm a processualizao de atividades ou mbitos estatais e privados que, at
ento, no eram suscetveis de se desenvolverem atravs do processo.
5.3 O processo como conjunto de relaes jurdicas.

28 Giovanni Conso, I Fatti Giuridici Processuali Penali. Milano: Giuffr, 1995. P. 124. Em sentido muito
prximo, Paula Sarno Braga. Aplicao do devido processo legal s relaes privadas. Salvador: JusPodivm,
2008. P. 35. apud Fredie Didier Jr. Sobre a Teoria Geral do Processo, essa desconhecida. 2 Ed. Salvador:
JusPodivm, 2013. P.70.

Ainda sob a viso da Teoria do Fato Jurdico, o processo pode ser analisado atravs do
plano da eficcia dos fatos jurdicos, pelo qual tido como efeito jurdico. A partir disso, o
processo definido como o conjunto de relaes jurdicas estabelecidas entre os diversos
sujeitos que compem o processo, sendo eles: as partes, o juiz, os auxiliares de justia, etc.
Tais relaes, por sua vez, podem formar atravs de diversos arranjos: autor-ru, autor-juiz,
juiz-ru, juiz-rgo do Ministrio Pblico, etc. 29
Fred Didier destaca ainda que, atravs de uma aproximao de relao lgica, pode-se
dizer que as relaes jurdicas formam uma nica relao jurdica, tambm denominada
processo. Essa relao jurdica seria composta por um conjunto de situaes jurdicas
(direitos, deveres, capacidades, nus, competncias, etc.), dos quais so titulares os sujeitos do
processo. Diante disso, costuma-se afirmar que o processo uma relao jurdica complexa e,
por isso mesmo, seja mais adequado considera-lo como um conjunto de relaes jurdicas.
Por conseguinte, estabelecido o conceito de processo como relao jurdica, Fred
Didier ressalta que, no se pode, em contra partida, definir o contedo dessa relao. Segundo
ele, no h como definir, sem examinar o direito positivo, o perfil das situaes jurdicas
componentes da atividade processual. preciso, sobretudo, analisar o modelo de processo
estabelecido pela Constituio, que primeiramente ir determinar o que est contido na
relao jurdica. Posteriormente, as normas processuais que devem estar em concordncia
com o texto constitucional, completaro o contedo eficacial da relao jurdica processual.

5.4 O processo como procedimento em contraditrio


Na perspectiva de Elio Fazzalari, o processo um procedimento do qual participam
(so habilitados a participar) aqueles em cuja esfera jurdica o ato final destinado a
desenvolver efeitos: em contraditrio, e de modo que o autor do ato no possa obliterar as
suas atividades.
Afirmar que o processo um procedimento significa dizer que se trata de uma
sequncia de atos previstos por normas. No entanto, para o autor, o conceito de processo vai
alm. Ele uma estrutura que permite o contraditrio, permite que as partes, os destinatrios
29 Antonio do Passo Cabral. Despolarizao do processo e zonas de interesse: sobre a migrao entre polos
da demanda. N 26. Rio de Janeiro: Revista da SJRJ, 2009. P.19-55.

de seu efeito final, em relao de simetria busquem a tutela de seus direitos, participando
ativamente na composio deste fim de que se obtenha o justo julgamento do mrito.
Destaca-se que o contraditrio verificado na equiparao de poderes entre os
interessados processuais. De modo que, se a participao de um dos interessados for
meramente representativa,ou seja, se o mesmo no participar ativamente do processo no se
pode falar em contraditrio, e consequentemente em processo, para Fazzalari.
O processo num procedimento em que os interessados detm paridade de armas,
respeitando efetivamente o contraditrio, estabelece efeitos com potencial de repercutir em
toda a sociedade, de modo que a deciso final emitida pelo Estado-juiz tem o condo de gerar
eficcia erga omnes, efeito vinculante, bem como ter seus efeitos modelados quanto
retrocesso ou prospeco de seus efeitos.
Para o autor supracitado, os princpios do processo se encontram na abstrao das
normas que o disciplinam. Sendo assim, a eficcia de um processo ser neutralizada caso os
atos que o compem no tenham ocorrido em conformidade com o disposto na lei.Nesse
contexto, o contraditrio, que um direito das partes garantido em Constituio, deve
participar na construo da deciso, visto que o juiz ir basear a decises nos argumentos
jurdicos apresentados pelas partes, fim de que a deciso seja aceitvel.

5.5 O processo e sua relao com essencial com a Constituio


O direito processual, por possuir carter pblico, tem seus fundamentos baseados pelo
direito constitucional. Portanto, no se admite contrariedade entre o processo e a Constituio,
uma vez que esta responsvel por garantir as suas caractersticas bsicas, como a
distribuio e realizao da justia, a efetividade do direito objetivo e a definio estrutural de
rgos jurisdicionais.
Nota-se, pois, que a ascenso do Estado Democrtico Constitucional, modificou os
princpios processuais, que atualmente esto em conformidade com os princpios

constitucionais. Sendo assim, o processo passou a apresentar certas propriedades deliberadas


no texto da Constituio, como a publicidade das audincias, o juiz natural, a posio do juiz
no processo, a subordinao da jurisdio lei, a declarao e atuao do direito objetivo; e,
tambm, os poderes do juiz no processo, a funo do Ministrio pblico, a assistncia
judiciria e o direito de ao e de defesa.
Pode-se afirmar que, atravs da Constituio, o processo deixou de ser um mero
conjunto de procedimentos, para se tornar um instrumento pblico de realizao no apenas
do direito material, mas tambm dos direitos fundamentais.
[...] o processo no apenas um instrumento tcnico, mas, sobretudo tico. E significa,
ainda, que profundamente influenciado por fatores histricos, sociolgicos e polticos. [...]
Mas justamente a Constituio, como resultante do equilbrio das foras politicas existentes
na sociedade em dado momento histrico, que se constitui no instrumento jurdico que deve
utilizar-se o processualista para o completo entendimento do fenmeno processo e de seus
princpios.
Em suma, inegvel o paralelo existente entre o processo e o regime constitucional
Democrtico em que ele se desenvolve atualmente. O rearranjo processual tornou mais
abrangente tutela constitucional dos princpios jurdicos processuais, ascendeu o direito
processual em detrimento do direito material e possibilitou uma jurisdio constitucional mais
efetiva.

6. Ao, Jurisdio e Processo: A busca pela tutela dos direitos.

O direito processual se esteia a partir sua trilogia estrutural bsica, cujos fundamentos
so: ao, jurisdio e processo. Ambos esto em consonncia com a ideologia Constitucional
Democrtica e atravs dela esto interligadas.
A jurisdio o poder, funo e atividade exercida e desenvolvida por rgos estatais
previstos em lei, que tm como finalidade tutelar direitos individuais e coletivos. Para tanto,

substitui a vontade das pessoas ou entes envolvidos no conflito, para imparcialmente buscar a
pacificao e resoluo deste. Atualmente, a mesma possui conotao diferenciada, no
constituindo mais o centro e finalidade do processo, mas abrindo espao a dimenso
participativa que a democracia logrou com intermdio da Constituio. Ademais, o novo
arranjo processual, fez da jurisdio o meio pelo qual se busca efetivar os direitos
fundamentais e todos os corolrios do devido processo legal, como, por exemplo, o acesso ao
processo como procedimento em contraditrio.
Ocorre que, a jurisdio inerte e no pode ser ativada sem provocao. Assim, cabe
ao titular da pretenso resistida invocar a funo jurisdicional. Para tal, deve exercer um
direito de contedo amplo e complexo, que o direito de ao. Destarte, a ao uma
pretenso tutela jurdica dos direitos, garantida constitucionalmente aos indivduos, cuja
satisfao obtida atravs da prestao da atividade jurisdicional do Estado.
Ressalva-se que, o resultado desta atividade alcanado a partir de uma norma
reguladora do caso concreto, que intermediar uma sentena. No que tange esse aspecto,
destaca-se que a concesso da prestao jurisdicional, ou seja, a resposta ao indivduo cujo
direito afirma ter sido violado deve seguir um mtodo previamente estabelecido, composto
por princpios e regras caractersticos de uma democracia. A esse mtodo que deve ser
utilizado para se o exerccio da jurisdio d-se o nome de processo.
O processo possibilita a participao efetiva das partes na outorga legislativa, uma vez
que d a elas oportunidade de manifestao. Tal propriedade pode ser observada no Art. 7 do
Novo

Cdigo

de

Processo

Civil,

que

diz:

assegurado

s partes paridade de tratamento no curso do processo, competindo ao juiz velar pelo efetivo
contraditrio. Sendo assim, o mesmo deve assegurar que no seja tomada qualquer deciso
contra uma das partes sem que a mesma tenha sido previamente ouvida, mesmo que se trate
de matria aprecivel de ofcio.
Apurado o alicerce tridimensional do direito processual, pode-se sintetizar que a
jurisdio provocada mediante o direito de ao e ser exercida atravs de um complexo de
atos, que o processo. Este ltimo, ocupa no Estado Democrtico Constitucional principal
funo, a medida que fornece espao privilegio democracia participativa, constituindo uma
via democrtica para o exerccio de direitos fundamentais. Assim, a passagem da jurisdio ao

processo corresponde, em termos de lgica jurdica, passagem da lgica apodtica lgica


dialtica.30
A articulao conjunta dos trs conceitos apresentados explicitam que o processo , o
que ele gera e para qu serve. Determina-se, assim, que para se definir processo preciso
entend-lo em sua natureza de ato jurdico complexo (gnero prximo a que pertence), que
gera relaes jurdicas entre os sujeitos processuais a fim de produzir normas jurdicas
(especificidade). Ademais, para reduzir a abrangncia desse conceito, necessrio redefinir
seu objeto, elaborando-se assim outro conceito. A exemplo disso, Didier cita a definio de
processo jurisdicional, que depende da conceituao de jurisdio para ser compreendido.

7. Concluso

30 Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. A garantia do contraditrio. Do formalismo no processo civil. 2


Ed. So Paulo: Saraiva, 2003. P. 227

Ao apresentar, de incio neste artigo, a relao entre as fases processuais e os modelos


polticos, foi possvel notar a importncia que o regime poltico impere ao sistema judicirio
e, consequentemente, ao processo, e o quo os poderes esto intimamente ligados. A cada
modelo de Estado transposto, nota-se a necessidade de adequao das fases metodolgicas de
processo s demandas sociais e ideolgicas pertinentes, reforando a ideia do Direito como
produto da cultura humana.
O posterior destrinchar do processo em seus aspectos principais que incluem a ao, o
exerccio do direito de transferir ao estado a tutela de um direito material resistido, e a
jurisdio, como - no que se refere ao conceito que melhor reflete sua atual conjuntura no
Estado Democrtico a funo atribuda terceiro imparcial de realizar o Direito de modo
imperativo e (re)construtivo, reconhecendo, efetivando e protegendo situaes jurdicas
concretamente formuladas, em deciso insuscetvel de controle externo, permitiu o raciocnio
de que, mesmo estando em planos separados fins de estudo, os trs conceitos encontram-se
acoplados. A ao provoca o exerccio da jurisdio pelo processo. O processo forma-se pela
ao, culminando com a efetiva prestao da jurisdio. 31
Reafirmando a ideia dita anteriormente, a articulao destes conceitos apresentados
explicitam o que o processo , o que ele gera e para qu serve. Os trs conceitos analisados,ao, jurisdio e processo - funcionando em harmonia, cada qual dentro de seu momento e
caractersticas particulares, permite obter o objetivo principal que a tutela adequada, efetiva,
e tempestiva dos direitos.

8. Bibliografia
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