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PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE MINAS GERAIS

Faculdade Mineira de Direito


Programa de Ps-Graduao em Direito

O PODER DE CONTROLE EMPRESARIAL: suas


potencialidades e limitaes na ordem jurdica o caso das correspondncias eletrnicas

Tatiana Bhering Serradas Bon de Sousa Roxo

Belo Horizonte
2009

Tatiana Bhering Serradas Bon de Sousa Roxo

O PODER DE CONTROLE EMPRESARIAL: suas


potencialidades e limitaes na ordem jurdica - o
caso das correspondncias eletrnicas

Dissertao apresentada ao Programa de PsGraduao da Faculdade Mineira de Direito da


Pontifcia Universidade Catlica de Minas
Gerais, como requisito parcial para obteno
do ttulo de Mestre em Direito do Trabalho.
Orientador: Prof. Dr. Maurcio Godinho Delgado

Belo Horizonte
2009

FICHA CATALOGRFICA
Elaborada pela Biblioteca da Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais

R887p

Roxo, Tatiana Bhering Serradas Bon de Sousa


O poder de controle empresarial: suas potencialidades e limitaes na ordem
jurdica: o caso das correspondncias eletrnicas / Tatiana Bhering Serradas Bon
de Sousa Roxo. Belo Horizonte, 2009.
187f.
Orientador: Maurcio Godinho Delgado
Dissertao (Mestrado) Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais.
Programa de Ps-Graduao em Direito.
1. Princpio da dignidade da pessoa humana. 2. Direitos fundamentais. 3.
Intimidade. 4. Direito privacidade. 5. Poder (Cincias sociais). 6. Mensagens
eletrnicas - Controle. I. Delgado, Maurcio Godinho. II. Pontifcia Universidade
Catlica de Minas Gerais. Programa de Ps-Graduao em Direito. III. Ttulo.
CDU: 331.1

Tatiana Bhering Serradas Bon de Sousa Roxo

O PODER DE CONTROLE EMPRESARIAL: suas potencialidades e limitaes


na ordem jurdica - o caso das correspondncias eletrnicas

Dissertao defendida e aprovada com mdia


final igual a 100 (cem) pontos, como requisito
para a obteno do ttulo de Mestre em Direito,
rea de concentrao Direito do Trabalho, junto
Faculdade Mineira de Direito Pontifcia
Universidade Catlica de Minas Gerais.

__________________________________________________________
Prof. Doutor Maurcio Godinho Delgado (Orientador) PUC MINAS

__________________________________________________________
Prof. Doutor Jos Roberto Freire Pimenta PUC MINAS

__________________________________________________________
Prof. Doutor Manuel Galdino da Paixo Jnior UFMG

Belo Horizonte, 2009.

Ao meu pai, Jos Luis


Por ser exemplo de pai, amigo e excelente
profissional, que sempre me inspirou e me
ensina lies valiosas todos os dias. Pelo
imenso carinho e amor.
minha me Etelvina Maria
Por ser a minha incentivadora, sempre
acreditando

nos

meus

sonhos

me

ajudando a concretiz-los, com muito amor.


Ao Fabrcio
Pela compreenso e pelo companheirismo.

AGRADECIMENTOS

Ao Prof. Dr. Maurcio Godinho Delgado, pelas aulas ministradas na


graduao que a mim despertaram o interesse pela rea trabalhista e pela
atividade acadmica, que culminaram em meu ingresso no Mestrado. Por ter me
aceitado como orientanda, e incentivado-me em todos os momentos. Pela
dedicada orientao.
Aos funcionrios do Mestrado, pela pacincia e dedicao, sempre prontos
a atender os meus anseios.
Aos professores da PUC Minas, especialmente ao Professor Jos Roberto
Freire Pimenta, pelas aulas fascinantes e enriquecedoras; ao Professor Luiz
Otvio Linhares Renault, pelas lies que nos encorajam a acreditar em um
Direito do Trabalho mais humano; ao Professor Mrcio Tulio Viana, pela viso
social e entusiasta do direito trabalhista, que enriquece as aulas.
Aos colegas do Mestrado, por compartilharem a passagem pela Academia
e, em especial, Mirella Muniz, amiga que ganhei ao ingressar no Mestrado, que
continua

me

acompanhando

em todos

os

momentos

e, apoiando-me,

incondicionalmente, nesta caminhada.


s amigas da PUC MINAS pelo incentivo, carinho e, principalmente, pela
pacincia.

RESUMO
A presente dissertao tem como objetivo principal analisar a fiscalizao das
correspondncias eletrnicas, luz do princpio da dignidade da pessoa humana,
dos direitos intimidade e privacidade, bem como, das prerrogativas
empresariais. A princpio, ser analisada a dignidade da pessoa humana; a sua
evoluo histrica e conceitual; o seu contedo; o seu tratamento como norma
fundamental; a incidncia da dignidade nas relaes particulares, e o seu
tratamento no mbito constitucional e trabalhista. Em seguida, ser analisada a
evoluo dos direitos de personalidade, em especial a intimidade e a privacidade,
e a proteo dada s correspondncias eletrnicas ao longo das constituies
brasileiras. Reconhece-se a aplicao dos direitos fundamentais s relaes
particulares, em especial as trabalhistas, atravs da horizontalizao dos direitos
fundamentais. Feito isto, mister ressaltar a caracterizao do poder de controle
empresarial, suas caractersticas e prerrogativas, bem como, as limitaes que
encontra no ordenamento jurdico. Com o intuito de sopesar os direitos em conflito
diante da fiscalizao dos e-mails, a resoluo de casos concretos ser objeto de
apreciao. Diante do estudo realizado, afirma-se que a fiscalizao deve ser feita
de forma razovel, obedecendo a determinadas limitaes, sendo respeitado,
primeiramente, o princpio da dignidade da pessoa humana.

Palavras-chave:
fundamentais.

Princpio

Intimidade.

Correspondncias eletrnicas.

da

Dignidade

Privacidade.

da

Poder

Pessoa
de

Humana.

controle

Direitos

empresarial.

ABSTRACT
This researchs main purpose is to analyze the inspection of electronic
correspondence based on the principle of human dignity, the rights to intimacy and
privacy as well as the prerogatives of business. At first, it will be analyzed the
human dignity, its historical development and conceptual content; the treatment as
a fundamental norm, the incidence of human dignity at particular relationships, and
their treatment under constitutional and labor rights. Then, will assay the progress
of personal rights, especially the intimacy and privacy and the protection given to
the electronic correspondence along the Brazilians constitutions. We recognize
the fundamental rights application to particular relationships, especially labor,
through the flattening of fundamental rights. After that is important to emphasize
the characterization of the firms controlling power, its characteristics and
possibilities, as well as the limitations found in the legal system. With the aim of
balancing the conflicting rights before the inspection of e-mails, it will be subject to
assessment the resolution of some real cases. As result of the research, is come
to the conclusion that the inspection must be done in a reasonable manner,
complying with certain limitations, respecting, foremost, the first principle of human
dignity.

Keywords: Principle of Human Dignity. Fundamental Rights. Intimacy. Privacy.


Firms Controlling Power. Electronic Correspondence.

LISTA DE ABREVIATURAS

Art.

Artigo

Cap.

Captulo

Ed.

Edio

Inc.

Inciso

N.

Nmero

P.

Pgina

LISTA DE SIGLAS

ADPF

Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental

CCB

Cdigo Civil Brasileiro

CPC

Cdigo de Processo Civil

CR/88

Constituio da Repblica de 1988

CUT

Central nica dos Trabalhadores

DJMG

Dirio da Justia de Minas Gerais

HSBC

HongKong and Shanghai Banking Corporation

NCC

Novo Cdigo Civil

OIT

Organizao Internacional do Trabalho

ONU

Organizao das Naes Unidas

RIP

Regulamentation of Investigatory Power

STF

Supremo Tribunal Federal

TRT

Tribunal Regional do Trabalho

TST

Tribunal Superior do Trabalho

UNESCO

Organizao das Naes Unidas para a Educao, a Cincia e


a Cultura

SUMRIO
1. INTRODUO.............................................................................................. 11
2. A PESSOA HUMANA E A TUTELA DE SUA DIGNIDADE: MBITO
CONSTITUCIONAL E MBITO JUSTRABALHISTA...................................... 16
2.1 Evoluo da dignidade da pessoa humana...........................................

16

2.2 Dignidade da pessoa humana: contedo...............................................

27

2.3 A dignidade da pessoa humana como norma fundamental.................

40

2.4 A incidncia da dignidade da pessoa humana nas relaes


particulares...................................................................................................... 51
2.5 mbito constitucional e mbito justrabalhista....................................

54

3. DIREITOS DA PERSONALIDADE (INTIMIDADE E PRIVACIDADE) NA


SEARA LABORAL........................................................................................... 60
3.1 Direitos de personalidade traos evolutivos....................................... 60
3.2 Intimidade e privacidade: origem histrica e tratamento jurdico......

72

3.3 A tutela jurisdicional das correspondncias nas constituies


brasileiras........................................................................................................ 91
3.4 A tutela jurisdicional da intimidade e da privacidade dos
trabalhadores.................................................................................................. 93
3.5 A horizontalizao dos direitos fundamentais......................................

101

4. PODER FISCALIZATRIO EMPRESARIAL: SUAS POTENCIALIDADES


E LIMITAES NA ORDEM JURDICA.......................................................... 115
4.1 Poder fiscalizatrio empresarial: caracterizao................................... 115
4.2 Potencialidades e prerrogativas do Poder fiscalizatrio
empresarial....................................................................................................... 126
4.3 Limitaes do Poder fiscalizatrio empresarial..................................... 129
4.4 Protees trabalhistas e prerrogativas empresariais a coliso dos
direitos fundamentais..................................................................................... 137

5. A COMUNICAO PESSOAL E PROFISSIONAL DO TRABALHADOR


NA EMPRESA: ADEQUAO JURDICA ENTRE AS PROTEES
CONSTITUCIONAIS E LEGAIS PESSOA HUMANA EM CONFRONTO
COM AS PRERROGATIVAS EMPRESARIAIS O CASO DAS
CORRESPONDNCIAS ELETRNICAS........................................................ 150
5.1 A nova fiscalizao............................................................................... 150
5.2 Correspondncia eletrnica: repercusses jurdicas........................... 153
5.3 Anlise de situaes concretas..............................................................

157

5.4 Formas de adequao: como solucionar o conflito?............................ 162


6. CONCLUSO............................................................................................... 176
REFERNCIAS................................................................................................. 180

11

1.

INTRODUO
O desenvolvimento tecnolgico que vem acontecendo nos ltimos

tempos est mudando as relaes entre os homens e, nessa percepo,


encaixam-se as relaes de trabalho, que sofrem modificaes diante dessa
nova realidade. A partir da, surgem novas questes que ainda no esto
pacificadas, como o caso do poder de controle que o empregador pode
exercer sobre as correspondncias eletrnicas de seus empregados. A
pesquisa contribuiu para mostrar a importncia da dignidade da pessoa
humana, da intimidade e da privacidade dos empregados e os limites que
devem ser impostos ao poder de controle dos empregadores.
A desenfreada globalizao e a constante evoluo tecnolgica pela
qual

sociedade

passa

modificaram,

continuam

modificando

significativamente as relaes sociais, principalmente as trabalhistas. O direito


no evolui com a mesma rapidez que as novas ferramentas tecnolgicas de
trabalho so inseridas no ambiente laboral. O direito evolui a partir do momento
em que a sociedade apresenta novas situaes, novos conflitos, aos
operadores do direito. A partir da, a doutrina instigada a produzir e a
jurisprudncia comea a se solidificar em determinada direo.
possvel resolver conflitos que ainda no foram regulados pelo
ordenamento jurdico atravs de normas e princpios j existentes, que
abrangem situaes diversas. A Constituio da Repblica de 1988 instituiu um
Estado Democrtico de Direito, pautado principalmente na valorizao da
dignidade da pessoa humana.
A dignidade da pessoa humana ir permear o estudo do captulo 2
devido importncia da sua aplicao em diversas situaes, de forma a
garantir o cumprimento da Carta Magna.
Nesse captulo ser feita uma breve exposio acerca da evoluo do
princpio da dignidade da pessoa humana, no s da aplicabilidade como da
progressiva normatizao desse princpio, principalmente nas Constituies
Brasileiras.
Ser analisada a evoluo da dignidade da pessoa humana no
pensamento ocidental, passando pelos conceitos dados ao longo da evoluo

12

da sociedade. O iderio cristo, ponto de partida para a identificao da


dignidade da pessoa humana, ser abordado, bem como o seu tratamento no
Cristianismo.
A contribuio do pensamento iluminista do Sculo XVII para a
introduo da racionalidade humana ser analisada, da mesma forma que a
considervel contribuio de Kant, atravs de seus imperativos categricos.
Ser destacada a introduo da dignidade da pessoa humana nos
diplomas normativos. Aps a barbrie acontecida na Segunda Guerra Mundial,
as constituies democrticas passam a incluir a proteo dignidade da
pessoa humana em seus textos, contribuindo de forma significativa para a
evoluo da sua proteo e valorizao.
A Carta Magna de 1988 promulgada instituindo um Estado
Democrtico de Direito e alando a dignidade da pessoa humana a
fundamento, princpio e objetivo da ordem democrtica atual. Neste momento o
Brasil

evolui

significativamente

em

relao

proteo

aos

direitos

fundamentais.
Ainda no captulo 2, ser analisado o contedo da dignidade da pessoa
humana atravs da contribuio de diversos autores que debatem o tema. Ser
ressaltada a importncia de existir um contedo minimamente definido, para
que exista uma maior efetividade na sua aplicao, sob pena da dignidade da
pessoa humana ser tutelada apenas como uma regra moral.
Ser objeto do estudo o tratamento da dignidade da pessoa humana
como norma fundamental, bem como sua condio como norma jurdica,
atuando, principalmente, como princpio jurdico basilar de todo o ordenamento
jurdico.
Passa-se, ento, a tratar da incidncia da dignidade da pessoa humana
nas relaes particulares, sendo concentrado o estudo na possibilidade de
relativizao dos direitos fundamentais e na aplicao da ponderao s
situaes concretas. Ser evidenciado o fato de que, nas relaes particulares,
nem sempre se depara com seres iguais, ao revs, na maioria das vezes se
encontram seres desiguais, como o caso das relaes laborais.
Posteriormente, trata-se da aplicao da dignidade da pessoa humana
no mbito constitucional e no mbito justrabalhista. Ser estudada a incidncia

13

do princpio da dignidade da pessoa humana nas relaes laborais, bem como,


as normas que garantem a sua proteo nesta rea.
Ser demonstrado que o empresariado deve respeitar a dignidade da
pessoa humana dos trabalhadores, uma vez que os mesmos no se despem
desta caracterstica ao celebrar o contrato de trabalho, sendo certo que a
dignidade inerente ao ser humano, alm de ser irrenuncivel.
No captulo 3, sero analisados os direitos de personalidade,
principalmente a intimidade e a privacidade, bem como, a proteo das
correspondncias eletrnicas nas constituies brasileiras. A priori ser
destacada a evoluo dos direitos de personalidade, passando anlise da
evoluo histrico-jurdica da intimidade e da privacidade.
Uma das formas mais primitivas de proteo intimidade a proteo
s correspondncias, no s atravs de leis, como atravs das constituies,
conforme restar evidenciado no decorrer do captulo 3.
A tutela da intimidade e da privacidade dos trabalhadores ser objeto de
estudo, bem como a sua importncia dentro do contexto da relao de
emprego, em que os empregados encontram-se em situao desigual e
hipossuficiente em relao aos empregadores e s novas formas fiscalizatrias
colocadas disposio da sociedade.
Por fim, ser abordada a horizontalizao dos direitos fundamentais,
teoria de extrema importncia para o presente estudo, que surgiu no ano de
1961, na Alemanha. Insta destacar a teoria da eficcia imediata, a teoria da
eficcia mediata e a teoria dos deveres de proteo do estado. Alexy concilia
as teorias supracitadas e contribui para a incidncia dos direitos fundamentais
nas relaes particulares, conforme ser demonstrado. Sero destacados
elementos que contriburam para a incidncia dos direitos fundamentais nas
relaes particulares, quais sejam: a transio do Estado Liberal para o Estado
Social; a constatao de que o poder no fenmeno exclusivo do Estado,
mas tambm da sociedade; e o reconhecimento da dimenso objetiva dos
direitos fundamentais.
No captulo seguinte, ser estudado o Poder de controle empresarial,
elemento de extrema importncia para a anlise das situaes de coliso entre
este poder e os direitos fundamentais dos trabalhadores. At que ponto o

14

exerccio desse poder pode ser feito sem agredir as limitaes que a ordem
jurdica impe-lhe, de forma a respeitar os princpios da dignidade humana, da
intimidade e da privacidade de seus empregados.
O Poder fiscalizatrio das empresas permite que estas exeram um
Poder de controle sobre os seus empregados. Esse poder dotado de
potencialidades, mas tambm, encontra limitaes impostas pela ordem
jurdica e pelos princpios norteadores do Direito do Trabalho assim como do
Direito Constitucional. Ser analisado de que forma o empregador pode
fiscalizar o empregado, sem agredir-lhe a dignidade da pessoa humana e
invadir a sua privacidade, especialmente, no caso das correspondncias
eletrnicas.
Primeiramente ser feita uma anlise do fenmeno do poder, passando
ao estudo do poder empresarial e, posteriormente, ao estudo do poder
fiscalizatrio especificamente. A partir da, sero estudadas as potencialidades
e prerrogativas encontradas na ordem jurdica, que legitimam o exerccio do
Poder de controle dos empregadores. Para tanto, sero analisadas normas
constitucionais que legitimam a prerrogativa dos empregadores de organizar,
dirigir e fiscalizar a atividade empresria.
As limitaes a este poder tambm sero objeto de estudo, sendo
debatido que tais limites, de certa forma, legitimam o poder de controle, uma
vez que afastam uma eventual arbitrariedade no seu exerccio. Limites estes
que sero encontrados em normas constitucionais, trabalhistas e, at mesmo,
em regulamentos criados pelos prprios empresrios.
Por fim, o captulo 4 passar a cuidar das colises decorrentes das
protees trabalhistas e das prerrogativas empresariais. Quando o exerccio do
poder de controle empresarial encontra limitaes nos direitos fundamentais
dos trabalhadores, ocorre uma coliso de direitos fundamentais. Como ser
constatado, tais casos devero ser analisados luz do princpio da
proporcionalidade, sendo utilizada a tcnica da ponderao.
No captulo 5, as novas formas de fiscalizao introduzidas com os
avanos tecnolgicos pelos quais a sociedade vem passando sero objeto de
estudo. As correspondncias eletrnicas, instrumento inserido nas relaes
laborais e, atualmente, principal meio de comunicao dentro das empresas,

15

sero estudadas. As diferenciaes existentes nesta nova forma de


comunicao e suas repercusses no ordenamento jurdico sero objeto de
debate e contribuiro para a anlise das situaes concretas que ser feita a
posteriori.
Com o intuito de analisar as respostas que tm sido dadas sociedade
no que diz respeito fiscalizao das correspondncias eletrnicas, sero
analisados casos concretos, de forma a esclarecer qual a linha dos
operadores de direito e quais fundamentos vm sendo utilizados para embasar
as decises.
Finalmente, sero estudadas formas de adequao propostas por
diversos autores entre o poder de controle e a preservao da intimidade e da
privacidade dos trabalhadores.
O tema escolhido controvertido, ou seja, no existe ainda uma soluo
pacfica e amplamente aceita nos tribunais, os julgados acerca do tema so
recentes, at mesmo por ser uma questo nova. Assim, as correntes
doutrinrias procuram expor solues com justificativas plausveis, uma vez
que no existem normas na legislao brasileira que tratem especificamente da
violao dos e-mails nas relaes de trabalho.
O objetivo do presente trabalho estabelecer de que forma poder ser
realizada a fiscalizao das correspondncias eletrnicas, sem que a
intimidade e a privacidade dos trabalhadores sejam violadas, sendo respeitado
o princpio da dignidade da pessoa humana princpio supremo do
ordenamento jurdico brasileiro.

16

2.

A PESSOA HUMANA E A TUTELA DE SUA DIGNIDADE: MBITO

CONSTITUCIONAL E MBITO JUSTRABALHISTA

A princpio, ser analisada a evoluo da dignidade da pessoa humana,


sendo esclarecido, na medida do possvel, o seu contedo, bem como a sua
positivao como norma fundamental, chegando, finalmente, ao seu tratamento
no ordenamento jurdico constitucional e trabalhista.

2.1

Evoluo da dignidade da pessoa humana

O princpio da dignidade da pessoa humana de extrema importncia


no ordenamento jurdico brasileiro, sendo considerado o princpio que limita e,
de certa forma, regula todas as relaes existentes na sociedade,
principalmente a relao trabalhista. Ressalta-se, assim, a sua evoluo no
pensamento ocidental.
O conceito da dignidade humana, analisado sob o prisma do valor
intrnseco da pessoa humana, iniciou-se, como prope Ingo Sarlet1, no
pensamento clssico e no iderio cristo. O autor afirma que, tanto no Antigo
como no Novo testamento, so encontradas referncias que revelam que o ser
humano foi criado imagem e semelhana de Deus. De tal premissa o
cristianismo extraiu a seguinte consequncia: o ser humano dotado de um
valor intrnseco e deve ser respeitado, no pode ser tratado como mero objeto2.
O ser humano no deve ser considerado um meio para obter um fim, mas sim,
um fim em si mesmo.
Segundo Maria Celina Bodin de Moraes, o desenvolvimento da
dignidade da pessoa humana no iderio cristo baseou-se em dois
fundamentos:

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na


Constituio Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed. 6, 2008, p.30.
2
SARLET, 2008, p. 30.

17

o homem um ser originado por Deus para ser o centro da criao;


como ser amado por Deus, foi salvo de sua natureza originria,
atravs da noo de liberdade de escolha, que o tonra capaz de
3
tomar decises contra o seu desejo natural.

Helder Martinez afirma que a dignidade da pessoa humana:


[...] surge com a derrogao das leis de Talio e outros legisladores
da Antiguidade, pelos preceitos trazidos a lume pelo cristianismo, nas
mximas uniformizadoras do bem proceder, que ditam o amar ao
prximo como a si mesmo e o fazer ao prximo todo o bem que
gostareis que vos fizessem e no lhe fazer o mal que no gostareis
4
que vos fosse feito.

Com o advento do Cristianismo, pela primeira vez o homem passou a


ser valorizado de forma individual, e a salvao, pela primeira vez, no s era
individual, como dependia de uma deciso pessoal5.
A tradio do pensamento cristo enfatiza que cada homem relaciona-se
com um Deus, que tambm pessoa6, assim, chega-se concepo do ser
humano como um ser distintivo, uma vez que dotado de conscincia e razo.
Na Encclica Rerum Novarum, de 1891, Leo XIII j funda seus
ensinamentos

na

necessidade

de

respeito

dignidade

do

homem,

evidenciando como uns dos princpios relativos a tal mxima os princpios


referentes dignidade do trabalhador7. Leo XIII alia ao sentido de valorizao
do homem, a valorizao do trabalho, chegando, assim, valorizao do
homem enquanto ser trabalhador.
No pensamento filosfico e poltico da antiguidade clssica, a dignidade
dizia respeito ao grau de reconhecimento perante aos demais membros da
comunidade e posio social ocupada pelo indivduo8. Nessa poca havia a
3

MORAES, Maria Celina Bodin de. O conceito de dignidade humana: substrato axiolgico e
contedo normativos, in SARLET, Ingo Wolfgang. Constituio, direitos fundamentais e
direito privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 113.
4
DAL COL, Helder Martinez. O princpio da dignidade da pessoa humana, o direito ao trabalho
e a preveno da infortunstica. So Paulo: Revista de Direito do Trabalho, n. 111, jul./set.
2003, p. 235.
5
BARCELLOS, Ana Paula de. Normatividade dos princpios e o princpio da dignidade da
pessoa humana na constituio de 1988. Rio de Janeiro: Revista de Direito Administrativo,
Ed. Renovar n. 221, jul./ago./set. 2000, p. 160.
6
GOMES, Dinaura Godinho Pimentel. O princpio constitucional da dignidade da pessoa
humana e a flexibilizao da legislao trabalhista. So Paulo: Revista de Direito
Constitucional e Internacional, v. 11, n. 44, jul./set. 2003, p. 94.
7
GOMES, 2003, p. 118.
8
SARLET, 2008, p. 30.

18

gradao da dignidade: o sujeito era mais ou menos digno que as demais


pessoas de sua convivncia.
Os gregos no conheciam a dignidade da pessoa singular. Contudo,
Aristteles exaltava o homem, quando perfeito, como o melhor ser de todos os
animais, mas, quando afastado do direito e da justia, como o pior de todos9.
J no pensamento estico, a dignidade era vista de forma diversa, a
dignidade era tida como a qualidade que, por ser inerente ao ser humano,
distinguia-o das demais criaturas, no sentido de que todos os seres humanos
so dotados da mesma dignidade10. Esta noo encontra-se ligada idia de
liberdade pessoal dos indivduos, sendo o homem um ser livre e responsvel, e
tambm idia de que todos os seres humanos, no que diz com a sua
natureza, so iguais em dignidade11.
Dinaura Godinho Gomes assinala que, para os esticos, o homem
conduzia a sua vida segundo as leis da natureza, uma vez que fazia parte da
natureza csmica e seguia os ditames da razo12. Os esticos propunham que
existia uma lei comum na natureza baseada na razo, e que tal lei era vlida
universalmente, em todo o cosmo13.
Ccero, um dos principais expoentes do estoicismo, defendia a idia de
que a mente e a razo do ser humano inteligente eram o padro que iria medir
a justia e a injustia, e acreditava ser a justia inerente ao ser humano14.
Como ressalta Dinaura Godinho Gomes, a idia de justia dos esticos
acabou por influenciar os movimentos contrrios discriminao, inclusive
escravido. Segundo a autora,
Estavam convencidos os filsofos esticos de que os homens so
essencialmente iguais, razo por que as discriminaes entre eles,
por conta do sexo, classe, raa ou nacionalidade eram injustas e
contrrias lei da natureza. Tal idia de igualdade foi transplantada
no terreno da filosofia poltica e na jurisprudncia do Imprio Romano,
o que, gradualmente, determinou mudanas no que concerne s
15
concepes referentes escravido.
9

GOMES, 2003, p. 94.


SARLET, 2008, p. 30.
11
SARLET, 2008, p. 30.
12
GOMES, 2003, p. 94.
13
GOMES, 2003, p. 94.
14
GOMES, 2003, p. 94.
15
GOMES, 2003, p. 94.
10

19

Logo na primeira fase do cristianismo, o Papa So Leo Magno contribui


para a evoluo da dignidade da pessoa humana, como ensina Sarlet, com a
seguinte idia:
[...] os seres humanos possuem dignidade pelo fato de que Deus os
criou sua imagem e semelhana, e que, ao tornar-se homem,
dignificou a natureza humana, alm de revigorar a relao entre o
16
Homem e Deus mediante a voluntria crucificao de Jesus Cristo .

Anicio Manlio Severino Bocio, no perodo inicial da Idade Mdia,


elaborou um conceito novo de pessoa que acabou por influenciar a noo
moderna de dignidade da pessoa humana. Bocio definiu a pessoa como
substncia individual de natureza racional17. So Toms de Aquino foi
influenciado por Bocio e chegou a utilizar o termo dignitas humana18.
No perodo da Renascena, o italiano Giovanni Pico della Mirandola, um
dos mais notveis representantes do renascentismo, exaltou a racionalidade
como qualidade essencial e peculiar do ser humano, e advogou ser esta a
qualidade que lhe possibilita construir de forma livre e independente sua
prpria existncia e seu prprio destino19. O discurso de Giovanni, chamado
Oratio de Hominis Dignitate, foi considerado um marco do renascimento
humanista, datado de 1486, poca em que o italiano era um jovem com apenas
23 anos20.
Como ensina Sarlet, o jovem italiano Giovanni, ao justificar a
superioridade do homem em relao aos demais seres, afirmou que,
[...] sendo criatura de Deus, ao homem (diversamente dos demais
seres, de natureza bem definida e plenamente regulada pelas leis
divinas) foi outorgada uma natureza indefinida, para que fosse seu
prprio rbitro, soberano e artfice, dotado da capacidade de ser e
21
obter aquilo que ele prprio quer e deseja.

16

SARLET, 2008, p. 31.


BOCIO apud SARLET, 2008, p.31.
18
SARLET, 2008, p. 32.
19
SARLET, 2008, p. 32.
20
MORAES, 2006, p. 114.
21
SARLET, 2008, p. 32.
17

20

A noo encontrada no Antigo e no Novo testamento22 foi afirmada por


Toms de Aquino, que acentuou a idia de que o ser humano existe em funo
da sua vontade, exaltando a capacidade de autodeterminao da natureza
humana. So Toms de Aquino, influenciado pelas idias de Aristteles e
Ccero, propunha que o homem, por sua vontade constante, d a cada um
aquilo que lhe pertence23.
So Toms de Aquino entendia que, pela justia distributiva, cada um
vai receber aquilo que lhe devido, diante da sua posio pessoal na
comunidade, coisas diversas so proporcionadas a pessoas diversas, na
proporo de sua dignidade pessoal24. Dinaura Godinho Gomes destaca, ainda
na concepo tomista, a alteridade e o dever como propriedades essenciais da
justia, existindo a exigncia de um dever: ser justo prestar o devido a
algum25.
Ingo Sarlet ressalta a importante contribuio do espanhol Francisco de
Vitria para a construo da noo da dignidade da pessoa humana. Segundo
Sarlet, no sculo XVI, o espanhol sustentou, relativamente ao processo de
aniquilao, explorao e escravizao dos habitantes ndios e baseado no
pensamento estico e cristo,
[...] que os indgenas, em funo do direito natural e de sua natureza
humana eram em princpio livres e iguais, devendo ser respeitados
como sujeitos de direitos, proprietrios e na condio de signatrios
26
dos contratos firmados com a coroa espanhola.

No sculo XVII, com o movimento iluminista, a religiosidade deixou de


ser o centro do sistema de pensamento, e foi substituda pelo prprio homem,
assim, inicia-se um pensamento centrado na racionalidade humana. Segundo
Ana Paula de Barcellos, esta mudana de paradigma resultou no fato de que:
O desenvolvimento terico do humanismo acabara por redundar em
um conjunto de consequncias relevantes para o desenvolvimento da
idia de dignidade humana, como a preocupao com os direitos
22

Referente noo de que o homem foi feito imagem e semelhana de Deus, anteriormente
destacada.
23
GOMES, 2003, p. 95.
24
GOMES, 2003, p. 95.
25
GOMES, 2003, p. 95.
26
SARLET, 2008, p. 32.

21

individuais do homem e o exerccio democrtico do poder. Com


efeito, a regra majoritria era a frmula capaz de realizar a igualdade
27
essencial de cada homem no mbito da delibrao poltica.

O pensamento de Immanuel Kant, nos sculos XVII e XVIII, perodo em


que houve um processo de racionalizao, deve ser destacado.

Com a

concepo kantiana da dignidade da pessoa humana, os traos religosos foram


abandonados

sem,

contudo,

desconsiderar

profunda

influncia

do

pensamento cristo, principalmente a acepo desenvolvida por So Toms


de Aquino e Bocio.
Em 1788, com a Crtica da Razo Prtica, Kant reconstruiu a moralidade
em

novas

bases,

criou

imperativo

categrico,

que

deve

valer

universalmente, para toda e qualquer ao moral28. O imperativo categrico de


Kant se traduz na seguinte sentena: Age de tal modo que a mxima de tua
vontade possa sempre valer simultaneamente como um princpio para uma
legislao geral29. O imperativo categrico de Kant orientado pelo valor
supremo da dignidade da pessoa humana.
Kant ressaltou que o ser humano no poderia ser tratado como um mero
instrumento, objeto, o homem um fim em si mesmo30. Sua concepo de
dignidade considera a autonomia tica do ser humano como o fundamento da
dignidade do homem. Ainda,
[...] Kant sinala que a autonomia da vontade, entendida como a
faculdade de determinar a si mesmo e agir em conformidade com a
representao de certas leis, um atributo apenas encontrado nos
seres racionais, constituindo-se no fundamento da dignidade da
31
natureza humana.

Immanuel Kant afirma que quando uma coisa tem um preo, ela pode
ser substituda por outra coisa que contenha um preo equivalente, isso
acontece no reino dos fins. Entretanto, quando uma coisa no tem preo, mas

27

BARCELLOS, 2000, p. 160.


MORAES, 2006, p. 115.
29
MORAES, 2006, p. 115.
30
Idia j destacada pelo cristianismo.
31
SARLET, 2008, p. 33.
28

22

est acima do preo e no pode ser substituda, no possui equivalente, ela


tem dignidade32. Neste sentido, Kant destaca que:
Aquilo que se relaciona s inclinaes e s necessidades gerais do
homem tem um preo de mercado; (...) mas aquilo que constitui a
condio necessria pela qual alguma coisa possa ser um fim em si
mesma, no tem um valor relativo, ou um preo, mas um valor
33
intrnseco, que a dignidade. (grifos nossos)

Para Kant, o Direito e o Estado devero estar organizados em benefcio


dos indivduos e necessrio que exista uma separao dos poderes, alm de
uma generalizao do princpio da legalidade como forma de assegurar aos
homens a liberdade de perseguirem seus projetos individuais34.
Assim, possvel afirmar que Kant considera o homem universalmente
em funo de sua autonomia, como um fim em si mesmo, nunca como um
intrumento para atingir determinado fim, que possui valor inestimvel e
inaprecivel. Othon de Azevedo Lopes destaca como desdobramentos ticos e
morais da proposta de Kant as seguintes proposies:
[...] 1) a impossibilidade de se coisificar o homem, relativizando-o ou
mensurando-o; 2) a indisponibilidade de tal condio; 3) a
transformao do ser humano em meio quando seus direitos
fundamentais so violados; 4) a necessidade de se promover a
humanidade como um fim em si mesma; 5) a constituio de uma
comunho de fins para a promoo da felicadade do indivduo; e 6) a
afirmao da dignidade da pessoa humana como um princpio
35
supremo. (grifos nossos)

A doutrina nacional e internacional fundamenta e conceitua a dignidade


da pessoa humana atualmente com base no pensamento kantiano. Tal
pensamento est sujeito crtica de conter um antropocentrismo exacerbado,
uma vez que leva em considerao apenas os seres racionais. Entretanto,
atualmente, cada vez mais fala-se em proteo aos demais seres vivos, ao
meio ambiente, a todos os recursos naturais, assim, pode-se falar em uma

32

SARLET, 2008, p. 34.


KANT, Immanuel apud LOPES, Othon de Azevedo. Dignidade da pessoa humana e
responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Revista de Direito Administrativo, Ed. Renovar, n. 238,
out./dez. 2004, p. 209.
34
BARCELLOS, 2000, p. 161.
35
LOPES, 2004, p. 211.
33

23

dimenso ecolgica da dignidade da pessoa humana36. Tema este que no


ser objeto do presente trabalho.
O desenvolvimento do pensamento kantiano incentivou bastante a
produo jurdica. Entretanto, existiram diversos contrapontos, dentre eles, o
desenvolvido por Hegel. Expoente do idealismo filosfico alemo do sculo
XIX, Hegel sustentava que a dignidade no nasce com o ser humano, mas que
o ser humano torna-se digno, no momento em que assume sua condio de
cidado37.
Hegel prope que a dignidade advm de um reconhecimento,
especificamente no fato de que cada um deve ser pessoa, ser racional, e
respeitar os demais como pessoas, seres racionais38. A despeito de possuir
pontos em comum com o pensamento de Kant, a acepo proposta por Hegel
afasta da dignidade da pessoa humana as qualidades inerentes a todos os
seres humanos, alm de no utilizar como principal pressuposto a
racionalidade39.
A evoluo da dignidade da pessoa humana foi tratada por diversas
acepes: desde o pensamento jusnaturalista, passando pela acepo crist e
humanista

e,

finalmente,

pelo

pensamento

kantiano,

continuando

desenvolver-se at os tempos atuais.


Uma das primeiras e mais importantes referncias feitas ao princpio da
dignidade da pessoa humana, na qualidade de princpio jurdico, consta da
Declarao Universal dos Direitos do Homem, de 10.12.1948, aprovada pela
Assemblia Geral da ONU realizada em Paris, onde a dignidade aparece como
base da liberdade, da justia e da paz40. A Declarao trata da dignidade em
seu prembulo, em seu artigo primeiro, e, j em seu artigo XXIII, a dignidade
da pessoa humana vinculada ao trabalho.
Influenciado pela Declarao Universal dos Direitos do Homem, o
primeiro diploma a se manifestar sobre a dignidade da pessoa humana, foi a
Lei Fundamental de Bonn, de 23 de maio de 1949, tambm influenciada pela

36

SARLET, 2008, p. 35.


SARLET, 2008, p. 38.
38
SARLET, 2008, p. 38.
39
SARLET, 2008, p. 39.
40
DELGADO, 2004, p. 14.
37

24

Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 26 de agosto de 178941.


Na Lei Fundamental de Bonn a dignidade da pessoa humana foi tratada da
seguinte maneira: A dignidade do homem intangvel. Os poderes pblicos
esto obrigados a respeit-la e proteg-la (art. 1.1)42.
Ingo Sarlet, citado por Felipe Kersten e Alessandra Mistrongue, afirma
que somente possvel falar em incorporao dos direitos do homem ordem
constitucional com a positivao dos direitos fundamentais na Declarao
Universal dos Direitos do Homem e do Cidado de 178943.
Um momento marcante para a evoluo da dignidade da pessoa
humana foi o final da Segunda Guerra Mundial. Todo o horror acontecido, a
completa perda da noo da dignidade da pessoa humana, chocou e, de certa
forma, transtornou todas as convices que aparentemente eram universais.
Como ressalta Ana Paula de Barcellos, a terrvel facilidade com que milhares
de pessoas (...) abraaram a idia de que o extermnio puro e simples de seres
humanos podia consistir em uma poltica vlida de governo ainda choca44.
A reao a tais acontecimentos acabou por contribuir muito para a
evoluo da dignidade da pessoa humana. Neste sentido, Ana Paula de
Barcellos afirma que:
A reao barbrie do nazismo e dos fascismos em geral levou, no
ps-guerra, consagrao da dignidade da pessoa humana no plano
internacional e interno como valor mximo dos ordenamentos
jurdicos e princpio orientador da atuao estatal e dos organismos
internacionais. Mais importante que isso, talvez, foi, e , a
preocupao com a realizao efetiva e generalizada dessa
45
dignidade essencial. (grifos nossos)

Depois da Segunda Guerra Mundial, a dignidade da pessoa humana


passa a fazer parte do ncleo basilar de diversas constituies democrticas:
Constituio da Alemanha de 1949; Constituio Portuguesa de 1976;
41

NOBRE JNIOR, Edilson Pereira. Direito brasileiro e o princpio da dignidade da pessoa


humana. Rio de Janeiro: Revista de Direito Administrativo, Ed. Renovar n. 219, jan./fev./mar.
2000, p. 238.
42
NOBRE JNIOR, 2000, p. 238.
43
SARLET, Ingo Wolfgang apud KERSTEN, Felipe de Oliveira; e MISTRONGUE, Alessandra
Loyola. A invaso de privacidade: a violao de e-mails nas relaes de trabalho luz da
ordem jurdico-constitucional brasileira. So Paulo: Revista LTr, Legislao do Trabalho, Ano
68, mar. 2004, p. 312.
44
BARCELLOS, 2000, p. 161.
45
BARCELLOS, 2000, p. 162.

25

Constituio Espanhola de 197846. Nestas constituies, a dignidade da


pessoa humana foi tratada como fundamento da ordem social e poltica de
seus respectivos Estados.
A primeira constituio brasileira a tratar da dignidade foi a Constituio
de 1946 que apenas a relacionou ao trabalho, assegurando a todos trabalho
que possibilite existncia digna47. As Constituies de 1967 e 1969
mantiveram a dignidade da pessoa humana apenas com relao ao trabalho.
A partir da Constituio da Repblica de 1988 a dignidade da pessoa
humana comeou a receber um tratamento completamente diverso, sendo
alada ao ncleo do sistema constitucional, e passando a ser princpio
fundamental de todo o sistema jurdico48.
Ao longo do texto constitucional a dignidade da pessoa humana
mencionada diversas vezes, sendo tratada como princpio fundamental;
objetivo da Repblica Federativa do Brasil; alm de ser ressaltada nos ttulos
que tratam da Ordem Econmica, Ordem Social, dentre outros. Como
pontua Maurcio Godinho Delgado, a Constituio de 1988 coloca a dignidade
da pessoa humana como: fundamento da vida no Pas, princpio jurdico
inspirador e normativo, e, ainda, fim, objetivo de toda a ordem jurdica49.
A Carta de Direitos Fundamentais da Unio Europia, assinada em
dezembro de 2000, em Nice, tutela a dignidade da pessoa humana em seu
primeiro artigo: A dignidade da pessoa humana inviolvel. Deve ser
respeitada e protegida, alm de dedicar o seu Captulo I ao assunto50.
A partir do momento em que a dignidade da pessoa humana foi
assegurada em diversos ordenamentos jurdicos, surgiu um esforo por parte
da doutrina para assegurar a realizao prtica das Constituies51. A
concepo que at ento vigorava era a de tratar as normas constitucionais
como programas indicativos para o legislador.

46

DELGADO, 2004, p. 15.


DELGADO, 2004, p. 15.
48
DELGADO, 2004, p. 15.
49
DELGADO, 2004, p. 16.
50
MORAES, 2006, p. 117.
51
BARCELLOS, 2000, p. 162.
47

26

Assim, j na segunda metade do sculo XX, surge um novo discurso


acerca das normas constitucionais: o discurso normativo52. Esse discurso
prope que as normas constitucionais possuem normatividade, so normas
jurdicas53,
[...] e como tais, dirigidas a toda sociedade, em especial ao Poder
Judicirio e aos indivduos. Na concepo atual, portanto, as normas
constitucionais so normas jurdicas, isto : so imperativas, existem
54
para realizar-se e esto disposio de todos os jurisdicionados.

Ana Paula de Barcellos afirma que um dos poucos consensos tericos


que existem nos dias de hoje relacionado ao valor essencial do ser humano,
ressaltando o fato de que a dignidade da pessoa humana, o valor do homem
como um fim em si mesmo, hoje um axioma da civilizao ocidental, e talvez
a nica ideologia remanescente55.
Sarlet pontua que a dignidade da pessoa humana ocupa, at os dias de
hoje, um posicionamento central nas discusses e pesquisas filosficas,
jurdicas e polticas, principalmente nas diversas ordens constitucionais
existentes que pretendem constituir um Estado Democrtico de Direito56.
A dignidade da pessoa humana passou por uma evoluo ao longo dos
anos, sendo valorizada cada vez mais, chegando ao ncleo das constituies
democrticas, o que ocorreu no Brasil com a Carta Magna de 1988. Entretanto,
a sua positivao no basta, preciso que o respeito dignidade seja
efetivado e, para que isso acontea, deve-se compreender qual o seu
contedo.

52

BARCELLOS, 2000, p. 163.


O tema no ser objeto de estudo, entretanto, cabe ressaltar que nem todas as normas
constitucionais podem ser consideradas normas jurdicas, in BARCELLOS, 2000, p. 163.
54
BARCELLOS, 2000, p.163.
55
BARCELLOS, 2000, p. 159.
56
SARLET, 2008, p. 40.
53

27

2.2

Dignidade da pessoa humana: contedo

A tarefa de conceituar a dignidade da pessoa humana , sem dvida


alguma, extremamente difcil de ser concretizada. O que pretende-se
aproximar-se dos principais elementos que integram a dignidade da pessoa
humana, alcanando o seu contedo da melhor forma possvel.
uma tarefa rdua precisar o conceito de dignidade da pessoa humana
de forma a abranger todos os seus efeitos, enquanto norma jurdica
fundamental. No toa Theodor Heuss referiu-se dignidade da pessoa
humana como tese no interpretada57. Os conceitos e palavras, geralmente,
utilizados para definir a dignidade da pessoa humana, quase sempre so vagos
e imprecisos e, alm disso, a dignidade da pessoa humana no diz respeito a
um atributo especfico do ser humano, mas a uma caracterstica inerente a todo
ser humano.
Estabelecer as situaes concretas em que a dignidade violada
tarefa muito mais fcil do que construir um conceito jurdico-normativo
completo, para a dignidade da pessoa humana. Ao longo do tempo, a
jurisprudncia e a doutrina construram conceitos basilares para definir a
dignidade da pessoa humana.
Ingo Sarlet afirma que o conceito da dignidade da pessoa humana no
poder ser construdo de maneira fixista, uma vez que:
[...] uma definio desta natureza no harmoniza com o pluralismo e
a diversidade de valores que se manifestam nas sociedades
democrticas contemporneas, razo pela qual correto afirmar-se
(tambm aqui) nos deparamos com um conceito em permanente
58
processo de construo e desenvolvimento .

O processo de construo e desenvolvimento reclama aos rgos


estatais uma tarefa constante de concretizao da dignidade da pessoa
humana, de forma a sair do plano abstrato, garantindo o seu respeito e punindo
a sua violao. Assim, vo existir consequncias jurdicas, razo pela qual no
57
58

SARLET, 2008, p. 41.


SARLET, 2008, p. 43.

28

prescindvel a existncia de uma compreenso jurdica da dignidade humana,


por mais complicada que seja tal tarefa. No mesmo sentido, Sarlet afirma:
No entanto, quando se cuida de aferir a existncia de ofensas
dignidade, no h como prescindir na esteira do que leciona
Gonzlez Prez de uma clarificao quanto ao que se entende por
dignidade da pessoa, justamente para que se possa constatar e, o
59
que mais importante, coibir eventuais violaes.

A dignidade irrenuncivel, inalienvel, inerente a todo ser humano e,


assim, no advm de um direito a uma prestao. Deve ser respeitada,
promovida, reconhecida, no podendo ser retirada, criada ou adquirida60.
Como ressalta Sarlet,
[...] a dignidade tida como intangvel pelo fato de que assim foi
decidido, na medida e no sentido em que se decidiu, o que demonstra
como se pode chegar a resultados to dspares e at mesmo
conflitantes entre si, na aplicao concreta da noo de dignidade da
61
pessoa.

Todos os seres humanos possuem dignidade, inclusive aqueles que


cometem atos infames, punveis, condenveis, no podem ter negada a
proteo e o respeito sua dignidade. Segundo Ingo Sarlet,
Assim, mesmo que se possa compreender a dignidade da pessoa
humana na esteira do que lembra Jos Afonso da Silva como
forma de comportamento (admitindo-se, pois, atos dignos e indignos),
ainda assim, exatamente por constituir no sentido aqui acolhido
atributo intrnseco da pessoa humana (mas no propriamente
inerente sua natureza, como se fosse um atributo fsico!) e
expressar o seu valor absoluto, que a dignidade de todas as
pessoas, mesmo daquelas que cometem as aes mais indignas e
62
infames, no poder ser objeto de desconsiderao.

Preceitua a Declarao Universal dos Direitos do Homem, de 1948, em


seu artigo 1, que todos os seres humanos nascem livres e iguais em
dignidade e direitos. Dotados de razo e conscincia, devem agir uns para com
os outros em esprito e fraternidade63.
59

SARLET, 2008, p. 45.


SARLET, 2008, p. 44.
61
SARLET, 2008, p. 45.
62
SARLET, 2008, p. 46.
63
SARLET, 2008, p. 46.
60

29

A Declarao Universal influenciou o Tribunal Constitucional da Espanha


que, em relao dignidade, props que a dignidade um valor espiritual e
moral inerente pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminao
consciente e responsvel da prpria vida e que leva consigo a pretenso ao
respeito por parte dos demais64.
Sarlet cita o alemo Gnter Drig, para quem a dignidade da pessoa
humana consiste no fato de que:
[...]cada ser humano humano por fora de seu esprito, que o
distingue da natureza impessoal e que o capacita para, com base em
sua prpria deciso, tornar-se consciente de si mesmo, de
autodeterminar sua conduta, bem como de formatar a sua existncia
65
e o meio que o circunda.

A matriz kantiana, que introduziu a noo de autonomia e o direito de


autodeterminao na concepo da dignidade da pessoa humana, continua
influenciando os doutrinadores modernos. Percebe-se tal influncia na
Declarao Universal, bem como nos ensinamentos de diversos doutrinadores,
como Gnter Drig.
Joaquim Jos Gomes Canotilho acolhe a idia do italiano Pico della
Mirandola ao tratar da dignidade da pessoa humana. Como afirma Sarlet, o
autor prope que o princpio material que subjaz noo de dignidade da
pessoa humana seria o princpio antrpico que acolhe a idia pr-moderna e
moderna da dignitas hominis (Pico della Mirandola), ou seja, do indivduo
conformador de si prprio e da sua vida, segundo o seu prprio projeto
espiritual66.
Sarlet ressalta que a autonomia discutida considerada em abstrato,
sendo esta a capacidade que cada um tem de realizar as suas escolhas, de
exercer a autodeterminao. Tal capacidade potencial, no depende da sua
realizao no caso concreto. Assim, o absolutamente incapaz, por exemplo,
possui a mesma dignidade que os seres plenamente capazes67.

64

SARLET, 2008, p. 47.


SARLET, 2008, p. 47.
66
SARLET, 2008, p. 47
67
SARLET, 2008, p. 47-48.
65

30

Miguel Reale manifesta-se no sentido de que a dignidade da pessoa


humana um valor inerente natureza do homem, preexistente sua
normatizao, assim, a sua constitucionalizao exatamente a tomada de
conscincia da sua existncia como valor, uma projeo histrica do ser
humano como ser social68.
Existe corrente contrria idia de que a dignidade algo inerente
pessoa humana. Tal corrente prope que a dignidade possui uma dimenso
natural e cultural, que foi construda pela humanidade ao longo dos anos,
sendo fruto de muito trabalho69. A acepo proposta por esta corrente j havia
sido reconhecida pelo Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, e tambm
encontrada em deciso do Tribunal Constitucional de Portugal70.
Ingo Sarlet transcreve um trecho da deciso do Tribunal Constitucional
de Portugal que evidencia a adoo da dimenso histrico-cultural da
dignidade da pessoa humana:
[...] a idia de dignidade da pessoa humana, no seu contedo
concreto nas exigncias ou corolrios em que se desmultiplica
no algo puramente apriorstico, mas que necessariamente tem que
71
concretizar-se histrico-culturalmente.

Sarlet afirma que a dignidade da pessoa humana no tem um contedo


universal e fixo, no existe uma frmula especfica que a verdadeira, uma
vez que se encontra em processo de permanente construo, evoluo e at
mesmo repactuao72.
Acompanhando tal raciocnio, Sarlet cita o alemo Ernst Benda, cujo
pensamento no seguinte sentido: para que a dignidade no se transforme em
apelo tico, impe-se que seu contedo seja determinado no contexto da
situao concreta da conduta estatal e do comportamento de cada pessoa
humana73.

68

REALE, Miguel apud GOMES, 2003, p. 98.


SARLET, 2008, p. 48.
70
SARLET, 2008, p. 48-49.
71
SARLET, 2008, p. 49.
72
SARLET, 2008, p. 49.
73
SARLET, 2008, p. 49.
69

31

Para Sarlet, a partir das consideraes feitas, possvel concluir que a


dignidade da pessoa humana possui duas funes: limite e tarefa, no s dos
poderes estatais, mas tambm da comunidade, de cada um dos indivduos74.
Em relao dimenso dplice da dignidade limite e tarefa Sarlet,
seguindo a lio de Podlech, assevera que:
[...] na condio de limite da atividade dos poderes pblicos, a
dignidade necessariamente algo que pertence a cada um e que no
pode ser pedido ou alienado, porquanto, deixando de existir, no
haveria mais limite a ser respeitado (este sendo o elemento fixo e
imutvel da dignidade). Como tarefa (prestao) imposta ao Estado, a
dignidade da pessoa reclama que este guie as suas aes tanto no
sentido de preservar a dignidade existente, quanto objetivando a
promoo da dignidade, especialmente criando condies que
possibilitem o pleno exerccio e fruio da dignidade, sendo portanto
dependente (a dignidade) da ordem comunitria, j que de se
perquirir at que ponto possvel ao indivduo realizar, ele prprio,
parcial ou totalmente, suas necessidades exis-tenciais bsicas ou se
necessita, para tanto, do concurso do Estado ou da comunidade (este
seria, portanto, o elemento mutvel da dignidade), constatao esta
que remete a uma conexo com o princpio da subsidiariedade, que
75
assume uma funo relevante tambm neste contexto. (grifos
nossos)

Considerando a dimenso dplice da dignidade da pessoa humana,


mais uma vez evidencia-se a importncia de uma definio do seu contedo
normativo-jurdico, e da imposio de consequncias jurdicas, no caso de
ofensa dignidade. O contedo no deve ser imutvel, ao contrrio, a
evoluo , extremamente, importante, mas deve assegurar a sua observncia
pelos membros da comunidade e pelo Estado.
Sarlet salienta que, reconhecer a dimenso cultural e prestacional da
dignidade no significa afirmar que a dignidade deve ser tratada como uma
prestao, pelo menos no:
[...] naquilo em que se sustenta ser a dignidade no um atributo ou
valor inato e intrnseco do ser humano, mas sim, eminentemente uma
condio conquistada pela ao concreta de cada indivduo, no
sendo tarefa dos direitos fundamentais assegurar a dignidade, mas
76
sim, as condies para a realizao da prestao.

74

SARLET, 2008, p. 49.


SARLET, 2008, p. 50.
76
SARLET, 2008, p. 50.
75

32

Luhman, tido como principal representante desta corrente, acredita que


o indivduo alcana a sua dignidade a partir do momento que pratica uma
conduta autodeterminada e constri sua identidade com xito77.
Sarlet critica tal concepo e assevera que a mesma no corresponde
s exigncias do estado constitucional, uma vez que mesmo aquele indivduo
que nada presta para os outros, e at para si prprio, no deixa de ter a sua
dignidade, e no perde o direito de ter a sua dignidade respeitada e
protegida78. Como exemplo, pode-se citar o nascituro e o absolutamente
incapaz, ambos possuem dignidade e esta deve ser respeitada.
Alm disso, Sarlet entende que a tarefa do Estado em proteger o
processo de formao da personalidade restaria inviabilizada em se atribuindo
esta proteo, apenas, ao resultado e expresso da construo da
identidade79. Tal pensamento acaba por colocar em risco a proteo jurdica
da dignidade da pessoa humana, o que aconteceria caso o indivduo no fosse
exitoso na construo da sua personalidade.
Na perspectiva j analisada, a dignidade da pessoa humana como limite
e tarefa do estado manifesta-se tanto na autonomia da pessoa humana, como
na necessidade de proteo e respeito da dignidade pelo estado e pela
comunidade. Na necessidade de proteo, a dignidade aparece com uma
perspectiva assistencial80 da pessoa humana, tal dimenso pode prevalecer
sobre a autonomia.
Esta concepo baseada na doutrina de Dworkin81, segundo a qual,
mesmo aqueles indivduos que no possuem capacidade plena, no tm
autonomia, possuem dignidade e devem receber proteo. Ou seja, possuem o
direito de serem tratados com dignidade.
Dworkin prope que mesmo aquele indivduo que j perdeu a
conscincia de sua dignidade merece t-la protegida, considerada e
respeitada. Neste ponto, Dworkin baseia-se expressamente no pensamento

77

LUHMAN apud SARLET, 2008, p. 51.


SARLET, 2008, p. 51.
79
SARLET, 2008, p. 51.
80
SARLET, 2008, p. 51.
81
DWORKIN, Ronald apud SARLET, 2008, p. 52.
78

33

kantiano: o homem deve ser tratado como um fim em si mesmo, jamais como
um objeto.
Sarlet assevera que Dworkin parte do seguinte pressuposto:
[...] de que a dignidade possui tanto uma voz ativa quanto uma voz
passiva e que ambas encontram-se conectadas, de tal sorte que
no valor intrnseco (na santidade e inviolabilidade) da vida humana,
de todo e qualquer ser humano, que encontramos a explicao para o
fato de que mesmo aquele que j perdeu a conscincia da prpria
82
dignidade merece t-la (sua dignidade) considerada e respeitada.

Acerca do tratamento da dignidade da pessoa humana como um


conjunto de prestaes que garanta um mnimo existencial, Ingo Sarlet prope
que:
Alm disso, a noo de mnimo existencial, compreendida, por sua
vez, como abrangendo o conjunto de prestaes materiais que
asseguram a cada indivduo uma vida com dignidade, que
necessariamente s poder ser uma vida saudvel, que corresponda
a padres qualitativos mnimos, nos revela que a dignidade da
pessoa atual como diretriz jurdico-material tanto para a definio do
ncleo essencial, quanto para a definio do que constitui a garantia
do mnimo existencial, que, na esteira de farta doutrina, abrange bem
mais do que a garantia de mera sobrevivncia fsica, no podendo
ser restringido, portanto, noo de um mnimo vital ou uma ao
estritamente liberal de um mnimo suficiente para assegurar o
83
exerccio das liberdades fundamentais. (grifos nossos)

Em relao a uma dimenso estritamente individual e uma dimenso


social, Maurcio Godinho Delgado entende que a idia de dignidade est
relacionada com a afirmao social do indivduo, no sendo apenas a garantia
de elementos ligados estritamente personalidade do ser humano. O autor
prope que:
Tudo isso significa que a idia de dignidade no se reduz, hoje, a
uma dimenso estritamente particular, atada a valores imanentes
personalidade e que no se projetam socialmente. Ao contrrio, o que
se concebe inerente dignidade da pessoa humana tambm, ao
lado dessa dimenso estritamente privada de valores, a afirmao
82

SARLET, 2008, p. 51-52.


SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia do direito fundamental segurana jurdica: dignidade
da pessoa humana, direitos fundamentais e proibio de retrocesso social no direito
constitucional brasileiro. So Paulo: Revista de Direito Constitucional e Internacional, v. 14,
n. 57, 2006, p. 40.

83

34

social do ser humano. A dignidade da pessoa fica, pois, lesada, caso


ela se encontre em uma situao de completa privao de
instrumentos de mnima afirmao social. Enquanto ser
necessariamente integrante de uma comunidade, o indivduo tem
assegurado por esse princpio no apenas a intangibilidade de
valores individuais bsicos, como tambm um mnimo de
84
possibilidade de afirmao no plano social circundante. (grifos do
autor)

Na acepo proposta por Kant ressalta-se que, quando o homem presta


servio a outrem, de modo a ajudar um terceiro a alcanar determinada
finalidade, ele est sendo instrumentalizado85, entretanto, isso ocorre de
forma espontnea e sem a ocorrncia de degradao. Nesta hiptese, a sua
dignidade no est sendo ofendida.
Kant entende que o que no poder acontecer o uso arbitrrio e contra
a vontade do indivduo, de forma que ele se torne um objeto para alcanar
determinado fim. Sarlet assevera que no desempenho das funes sociais
existe uma sujeio entre os sujeitos, e o que a dignidade da pessoa humana
probe uma instrumentalizao arbitrria do outro. Assim, quando a pessoa
utilizada com o intuito de atingir determinado fim, possvel identificar que a
dignidade est sendo violada, caso o objetivo da conduta seja coisificar o
outro, trat-lo como mero objeto86.
A respeito da aparente releitura que est sendo feita do pensamento
kantiano, Sarlet cita Dieter Grimm, para quem:
[...] a dignidade, na condio de valor intrnseco do ser humano, gera
para o indivduo o direito de decidir de forma autnoma, sobre seus
projetos existenciais e felicidade e, mesmo onde esta autonomia lhe
faltar ou no puder ser atualizada, ainda assim ser considerado e
87
respeitado pela sua condio humana.

Ressalta-se que apenas a dignidade da pessoa humana passvel de


respeito, ou seja, no considerada a dignidade em abstrato, mas sim a
dignidade da pessoa individualmente considerada. No possvel violar a
dignidade da pessoa em abstrato. Assim, deve ser feita uma diferenciao

84

DELGADO, 2004, p. 16-17.


SARLET, 2008, p. 52.
86
SARLET, 2008, p. 54.
87
GRIMM, Dieter apud SARLET, 2008, p. 54.
85

35

entre a dignidade da pessoa e a dignidade humana, quando a ltima refere-se


humanidade como um todo88.
A Constituio da Repblica de 1988 referiu-se dignidade da pessoa
humana como fundamento da Repblica e do Estado Democrtico de Direito.
Assim, a ordem constitucional reconhece cada pessoa individualmente
considerada, evitando, desta forma, o sacrifcio da dignidade da pessoa
humana individual em prol da dignidade da pessoa humana como um todo,
considerada a humanidade89.
Entretanto, Sarlet pontua que no possvel desconsiderar uma
dimenso comunitria da dignidade de cada pessoa e de todas as pessoas,
justamente por serem todos iguais em dignidade e direitos (na iluminada
frmula da Declarao Universal de 1948)90 e, assim, todos conviverem em
sociedade, como uma comunidade.
Com relao a esta dimenso intersubjetiva da dignidade, Kant salienta
haver um dever de respeito entre os indivduos de determinada comunidade, o
filsofo props que:
verdade que a humanidade poderia subsistir se ningum
contribusse para a felicidade dos outros, contanto que tambm no
lhes subtrasse nada intencionalmente; mas se cada qual se no
esforasse por contribuir na medida das suas foras para o fim de
seus semelhantes, isso seria apenas uma concordncia negativa e
no positiva com a humanidade como um fim em si mesmo. Pois se
um sujeito um fim em si mesmo, os seus fins tm de ser quanto
possvel os meus, para aquela idia poder exercer em mim toda a
91
sua eficcia.

Ainda a respeito da dimenso intersubjetiva da dignidade, Sarlet cita


Prez Luo, que segue o pensamento de Kant, entretanto, justifica-a partindo
da relao do ser humano com os demais para o ser humano individualmente
considerado92.

88

SARLET, 2008, p. 54.


SARLET, 2008, p. 55.
90
SARLET, 2008, p. 55.
91
KANT apud SARLET, 2008, p. 55.
92
SARLET, 2008, p. 56.
89

36

Para Sarlet, o que de fato importante nesta dimenso intersubjetiva da


dignidade da pessoa humana, pode ser destacado da lio de Gonalves
Loureiro. O autor Gonalves Loureiro acredita que:
[...] a dignidade da pessoa humana - no mbito de sua perspectiva
intersubjetiva implica uma obrigao geral de respeito pela pessoa
(pelo seu valor intrnseco como pessoa), traduzida num feixe de
deveres e direitos correlativos, de natureza no meramente
instrumental, mas sim, relativos a um conjunto de bens
93
indispensveis ao florescimento humano.

A dignidade da pessoa humana, segundo Ingo Sarlet, somente faz


sentido no mbito da intersubjetividade e da pluralidade e, por isso, a ordem
jurdica deve proteg-la e respeit-la, de forma que todos recebam igual
tratamento por parte da sociedade e do Estado94.
A partir desta premissa, Sarlet afirma que se deparou com a dimenso
poltica da dignidade da pessoa humana, subjacente ao pensamento de Hanna
Ahrendt: a pluralidade pode ser considerada como a condio (e no apenas
como uma das condies) da ao humana e da poltica95.
No mesmo sentido, Jrgen Habermas considera que a dignidade da
pessoa humana, em um sentido moral e jurdico, est vinculada simetria das
relaes humanas, ou seja, a sua intangibilidade (o grifo do autor) resulta
justamente das relaes interpessoais marcadas pela recproca considerao e
respeito96. Alm disso, Habermas prope que o ser humano somente torna-se
indivduo e ser racional no espao pblico da comunidade da linguagem.
Logo, Sarlet salienta que, na esteira do pensamento de Hasso Hofmann,
[...] a dignidade necessariamente deve ser compreendida sob
perspectiva relacional e comunicativa, constituindo uma categoria da
co-humanidade de cada indivduo (...) de tal sorte que, na esteira da
lio de Peter Harbele, a considerao e reconhecimento recproco
da dignidade no mbito da comunidade pode ser definida como uma
97
espcie de ponte dogmtica, ligando os indivduos entre si.

93

GONALVES, Loureiro apud SARLET, 2008, p. 56.


SARLET, 2008, p. 57.
95
SARLET, 2008, p. 57.
96
SARLET, 2008, p. 57.
97
SARLET, 2008, p. 57-58.
94

37

Sarlet acredita que tais concepes contriburam para a superao de


uma concepo biolgica da dignidade humana e, ao mesmo tempo, permitiu a
existncia de uma qualidade comum entre todos os seres humanos a partir da
vinculao da igual dignidade de todas as pessoas98.
Outra acepo da dignidade a sua contextualizao histrico-cultural.
Sarlet indaga at que ponto a dignidade da pessoa humana estaria acima das
especificidades culturais99. Em certas comunidades, certos atos so justificados
por determinado trao cultural, entretanto, tal ato seria condenvel em outras
comunidades que no possuem aquela caracterstica cultural, por ser
considerado atentatrio dignidade da pessoa humana.
Mesmo que a dignidade da pessoa humana fosse considerada um
conceito universal, existiriam traos distintos em seu tratamento e aplicao
nas diversas sociedades existentes. A avaliao do que seria atentatrio
dignidade certamente encontraria divergncias.
Nesta linha de pensamento, Dworkin prope que:
[...] a existncia de um direito das pessoas de no serem tratadas de
forma indigna, refere que qualquer sociedade civilizada tem seus
prprios padres e convenes a respeito do que constitui esta
100
indignidade, critrios que variam conforme o local e a poca.

Um exemplo do conflito que existe entre as sociedades o fato de os


Estados Unidos, em muitos de seus estados, admitirem a pena de morte, e
discutirem serem inconstitucionais e ofensivas dignidade certas formas de
aplicar a pena, enquanto no Brasil a prpria pena de morte j considerada
uma violao dignidade101.
Depois de todo o exposto, conclui-se que a dignidade da pessoa
humana deve ter um contedo minimamente definido e que acarrete
consequncias jurdicas, sob pena de se tornar apenas uma regra moral.
Entretanto, a exata definio do seu mbito de incidncia jurdica tambm no
parece ser possvel e nem mesmo aconselhvel. necessrio que se busque

98

SARLET, 2008, p. 58.


SARLET, 2008, p. 58.
100
DWORKIN, Ronald apud SARLET, 2008, p. 59.
101
SARLET, 2008, p. 58-59.
99

38

uma definio que faa sentido e seja operacionalizada diante do caso


concreto.
Sarlet cita a frmula desenvolvida por Drig, na Alemanha, que prope
que a dignidade da pessoa humana seria considerada violada no momento em
que a pessoa fosse tratada como mero objeto para atingir determinado fim,
tratada como uma coisa, sempre que a pessoa venha a ser descaracterizada e
desconsiderada como sujeito de direitos102.
Tal concepo foi largamente utilizada pelo Tribunal Constitucional da
Alemanha. Entretanto, Sarlet critica este pensamento, uma vez que o mesmo
no define previamente o que deve ser protegido, mas protege atravs da
verificao da violao no caso concreto103.
Ao longo do tempo, a proteo dignidade da pessoa humana foi
evoluindo e a doutrina e a jurisprudncia contriburam para o desenvolvimento
de uma maior proteo pela ordem jurdica da dignidade humana.
A Carta Magna de 1988, como visto, tratou a dignidade da pessoa
humana como princpio104, e, na condio de princpio, Maurcio Godinho
Delgado sustenta que:
O princpio da dignidade da pessoa humana traduz a idia de que o
valor central das sociedades, do Direito e do Estado contemporneos
a pessoa humana, em sua singeleza, independentemente de seu
status econmico, social ou intelectual. O princpio defende a
centralidade da ordem juspoltica e social em torno do ser humano,
subordinadamente aos demais princpios, regras, medidas e condutas
105
prticas.

Assim, a respeito do contedo da dignidade da pessoa humana,


Maurcio Godinho pontua que a Constituio Federal de 1988 conferiu-lhe um
status multifuncional, mas combinando unitariamente todas as suas funes:
fundamento, princpio e objetivo106. Com isso, foi garantida dignidade da
pessoa humana uma amplitude de conceito, sendo ultrapassada uma viso

102

DRIG apud SARLET, 2008, p. 61.


SARLET, 2008, p. 61.
104
Alm de fundamento e objetivo da Repblica Federativa do Brasil, como visto.
105
DELGADO, 2004, p. 14.
106
DELGADO, 2004, p. 16.
103

39

individualista em favor de uma dimenso social e comunitria de afirmao da


dignidade da pessoa humana107.
Posio interessante sobre a dignidade da pessoa humana a do
espanhol Joaqun Arce y Flrez Valds. Valds prope que o respeito
dignidade

da

pessoa

humana

se

desdobra

em

quatro

importantes

consequncias:
[...] a) igualdade de direitos entre todos os homens, uma vez
integrarem a sociedade como pessoas e no como cidados; b)
garantia da independncia e autonomia do ser humano, de forma a
obstar toda coao externa ao desenvolvimento de sua
personalidade, bem como toda atuao que implique na sua
degradao; c) observncia e proteo dos direitos inalienveis do
homem; d) no admissibilidade da negativa dos meios fundamentais
para o desenvolvimento de algum como pessoa ou a imposio de
108
condies subumanas de vida. (grifos nossos)

Sarlet formula uma proposta de conceituao jurdica da dignidade da


pessoa humana que abarca todas as suas dimenses. A proposta a seguinte:
Assim sendo, temos por dignidade da pessoa humana a qualidade
intrnseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz
merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e
da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e
deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e
qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe
garantir as condies existenciais mnimas para uma vida saudvel,
alm de propiciar e promover sua participao ativa e co-responsvel
nos destinos da prpria existncia e da vida em comunho com os
109
demais seres humanos. (grifos do autor)

Maurcio Godinho Delgado, no mesmo sentido, afirma que ao lado da


dimenso estritamente privada de valores, tambm inerente dignidade da
pessoa humana a afirmao social do ser humano110. justamente atravs do
trabalho, em especial do emprego, que ser possvel ao indivduo exercer a
sua afirmao social111. Maurcio Godinho esclarece que:

107

DELGADO, 2004, p. 16.


FLREZ-VALDS apud NOBRE JNIOR, 2000, p. 240.
109
SARLET, 2008, p. 63.
110
DELGADO, Maurcio Godinho. Direitos Fundamentais nas Relaes de Trabalho. So
Paulo: Revista LTr, Legislao do Trabalho, v. 70, jun. 2006a, p. 663.
111
DELGADO, 2006a, p. 663.
108

40

A dignidade da pessoa fica, pois, lesada caso ela se encontre em


uma situao de completa privao de instrumentos de mnima
afirmao social. Enquanto ser necessariamente integrante de uma
comunidade, o indivduo tem assegurado por este princpio no
apenas a intangibilidade de valores individuais bsicos, como
tambm um mnimo de possibilidade de afirmao no plano social
circundante. Na medida desta afirmao social que desponta o
trabalho, notadamente o trabalho regulado, em sua modalidade mais
112
elaborada, o emprego. (grifos do autor)

Seguindo os ensinamentos de Dinaura Godinho Gomes, possvel


afirmar que o Estado Democrtico de Direito no se sustenta sem o respeito
concreto dignidade da pessoa humana e, consequentemente, sem a
concretizao dos direitos fundamentais: sejam eles individuais ou coletivos113.
A dignidade da pessoa humana reclama a garantia da existncia de
condies mnimas para a existncia humana, da liberdade e da autonomia,
bem como de todos os direitos fundamentais, enfim, de uma vida com
dignidade. Ou seja, deve ser respeitada em todas as duas dimenses.

2.3

A dignidade da pessoa humana como norma fundamental

A Constituio da Repblica de 1988 alou a dignidade da pessoa


humana a fundamento do Estado Democrtico de Direito e criou um ttulo
prprio para os princpios fundamentais. Alm disso, tratou da dignidade da
pessoa humana em diversos dispositivos ao longo do seu texto.
Sarlet afirma que, mediante tais disposies,
[...] o Constituinte deixou transparecer de forma clara e inequvoca a
sua inteno de outorgar aos princpios fundamentais a qualidade de
normas embasadoras e informativas de toda a ordem constitucional,
inclusive (e especialmente) das normas definidoras de direitos e
garantias fundamentais, que igualmente integram (juntamente com os
princpios fundamentais) aquilo que se pode e neste ponto parece

112

DELGADO, 2006a, p. 663.


GOMES, Dinaura Godinho Pimentel. A constitucionalizao do direito do trabalho:
interpretao e aplicao das normas trabalhistas para a efetiva inter-relao dos interesses
econmicos com respeito dignidade da pessoa humana. Revista de Direito Constitucional
e Internacional, So Paulo, v.15, n.58, jan./mar.2007, p. 20.
113

41

haver consenso denominar de ncleo essencial da nossa


114
Constituio formal e material.

Considera-se que tal previso aconteceu tardiamente, entretanto,


somente no decorrer do sculo XX, aps a Segunda Guerra Mundial, com a
consagrao da dignidade da pessoa humana na Declarao dos Direitos do
Homem de 1948, as constituies democrticas comearam a prever a
dignidade da pessoa humana em seu texto.
possvel afirmar que o princpio da dignidade da pessoa humana foi
alado ao status de norma fundamental no ordenamento jurdico brasileiro, com
a Carta Magna de 1988, em seu artigo 1, inciso III.
A respeito da atitude do Constituinte de 1988, Sarlet afirma que:
Inspirando-se
neste
particular

especialmente
no
constitucionalismo lusitano e hispnico, o Constituinte de 1988
preferiu no incluir a dignidade da pessoa humana no rol dos direitos
e garantias fundamentais, guindando-a, pela primeira vez
consoante j reiteradamente frisado condio de princpio (e
115
valor) fundamental (artigo 1, inciso III).

O reconhecimento da dignidade da pessoa humana pela ordem jurdica


extremamente importante, principalmente como norma fundamental, uma vez
que contribui para a sua efetiva realizao, e impe determinadas
consequncias jurdicas.
Sarlet, seguindo a linha de pensamento de Alexy, afirma que o
dispositivo no se confunde com a norma que a contm, nem com os direitos
outorgados pela norma, uma vez que cada direito fundamental pressupe uma
norma jusfundamental que o reconhea116.
Nesta esteira, com relao dignidade da pessoa humana, Sarlet
prope que:
[...] verifica-se que o dispositivo constitucional (texto) no qual se
encontra enunciada a dignidade da pessoa humana (no caso, o artigo
1, inciso III, da Constituio de 1988), contm no apenas mais de
uma norma, mas que esta(s), para alm de seu enquadramento na
condio de princpio (e valor) fundamental, (so) tambm
114

SARLET, 2008, p. 65.


SARLET, 2008, p. 71.
116
SARLET, 2008, p. 72.
115

42

fundamento de posies jurdico-subjetivas, isto , norma(s)


definidora(s) de direito e garantias, mas tambm de deveres
117
fundamentais.

Ainda segundo Sarlet, os direitos fundamentais encontram seu


fundamento na dignidade da pessoa humana e, alm disso, do prprio princpio
da dignidade da pessoa humana devem ser deduzidos direitos fundamentais
autnomos que, assim, sero normas fundamentais118.
Desde logo, ressalta-se que o ordenamento jurdico no concede a
dignidade da pessoa humana, uma vez que a dignidade inerente ao ser
humano, no existe um direito dignidade. O ordenamento jurdico deve
promover e proteger a dignidade da pessoa humana. Assim, possvel falar
em direito existncia digna, por exemplo.
A positivao da dignidade da pessoa humana no artigo 1, inciso III, da
Constituio da Repblica de 1988, alou a dignidade da pessoa humana ao
status de norma jurdica, carregada de eficcia, e atribuiu-lhe a condio de
valor jurdico fundamental da comunidade119.
Sarlet, ao referir-se dignidade da pessoa humana, na qualidade de
princpio e valor fundamental, cita Judith Martins-Costa, que prope que, nesta
qualidade, a dignidade constitui valor fonte que anima e justifica a prpria
existncia de um ordenamento jurdico120. A partir de tal contribuio, pode-se
dizer que o princpio da dignidade da pessoa humana, para muitos autores,
considerado o princpio de maior hierarquia do ordenamento jurdico.
O doutrinador Ingo Sarlet segue a linha de pensamento de Robert Alexy,
trata a dignidade da pessoa humana como princpio e, atribui-lhe valor
fundamental, adotando a classificao das normas jurdicas em princpios e
regras. A ttulo de esclarecimento acerca da sua posio, afirma que:
importante que se deixa devidamente consignada a nossa posio
em prol do carter jurdico-normativo da dignidade da pessoa humana
e, portanto, do reconhecimento de sua plena eficcia na nossa ordem
constitucional, onde nunca demais repisar foi guindada

117

SARLET, 2008, p. 72-73.


SARLET, 2008, p. 73.
119
BENDA, Ernesto apud SARLET, 2008, p. 74.
120
MARTINS-COSTA apud SARLET, 2008, p. 74.
118

43

condio de princpio (e, portanto, sempre valor) fundamental do


121
nosso Estado Democrtico de Direito.

Sarlet assevera que, ao reconhecer a feio de princpio dignidade da


pessoa humana, o seu papel como valor fundamental de toda a ordem jurdica
no afastado e, alm disso, aumenta a sua pretenso de efetividade122 e
eficcia123. Prope, tambm, que o princpio da dignidade da pessoa humana
na sua posio de norma jurdica, no extrapola a sua dimenso principiolgica
para possuir a feio de regra jurdica, seguindo a linha de Alexy124.
Assim, Sarlet considera que a dignidade, como princpio, atua como um
mandado de otimizao, sendo que a aplicao dever ser feita na maior
medida possvel, e luz do caso concreto; diferentemente das regras que
contm prescries imperativas. Acerca da estrutura da dignidade, Sarlet
manifesta-se:
Ainda no que diz com a dupla estrutura (princpio e regra) da
dignidade, verifica-se que, para Alexy, o contedo da regra da
dignidade da pessoa decorre apenas a partir do processo de
ponderao que se opera no nvel do princpio da dignidade, quando
cotejado com outros princpios, de tal sorte que absoluta a regra (
qual, nesta dimenso, se poder aplicar a lgica do tudo ou nada),
125
mas jamais o princpio.

Existem inmeras crticas ao pensamento de Alexy: Sarlet destaca a


crtica feita por Ferreira dos Santos, que prope que a dignidade da pessoa
humana absoluta, assim, sempre dever prevalecer sobre os outros
princpios em discusso126. A doutrina germnica tambm critica Alexy,
propondo que o princpio da dignidade da pessoa humana no passvel de
relativizao, no admitindo uma ponderao, sob a justificativa de que uma

121

SARLET, 2008, p. 75.


Sobre a efetividade da tutela jurisdicional trabalhista, tema que no ser aprofundado no
presente trabalho, recomenda-se consultar: PIMENTA, Jos Roberto Freire. Tutelas de
Urgncia no Processo do Trabalho: O Potencial Transformador das Relaes Trabalhistas das
Reformas do CPC Brasileiro. In: PIMENTA, Jos Roberto Freire, et all (Coord.). DIREITO DO
TRABALHO: Crise, Evoluo e Perspectivas. So Paulo: LTR, 2004.
123
SARLET, 2008, p. 75.
124
SARLET, 2008, p. 76.
125
SARLET, 2008, p. 76.
126
SARLET, 2008, p. 76-77.
122

44

eventual ponderao ir interferir na definio do prprio contedo da


dignidade127.
A respeito das crticas tecidas, Sarlet sabiamente afasta a possibilidade
de reconhecimento de um princpio absoluto, pelo menos pela prpria noo de
princpios adotada por Alexy e, alm disso, prope que:
[...] resta a evidncia, amplamente comprovada na prtica, de que o
princpio da dignidade da pessoa humana pode ser realizado em
diversos graus, isto sem falar na necessidade de se resolver
eventuais tenses entre a dignidade de diversas pessoas, ponto
sobre o qual voltaremos a nos manifestar, ou mesmo da possvel
existncia de um conflito entre o direito vida e dignidade,
128
envolvendo um mesmo sujeito (titular) de direitos.

Alexy, citado por Sarlet, debate o discurso que defende o carter


absoluto do princpio da dignidade da pessoa humana, e prope que muitas
vezes esta linha de pensamento adotada, pois,
[...] a compreensvel impresso de que se cuida de um princpio
absoluto reluta tanto do fato de que coexistem, em verdade, duas
espcies de normas da dignidade da pessoa (princpio e regra)
quanto da circunstncia de que existe uma srie de condies nas
quais o princpio da dignidade da pessoa humana, com elevada
margem de certeza, assume precedncia em face dos demais
129
princpios.

importante salientar que, ao defender que o princpio da dignidade da


pessoa humana no absoluto, Alexy no pretende dizer que este poder ser
violado, tal argumento no poder ser utilizado de forma a justificar ofensas
dignidade130. Mesmo prevalecendo sobre os demais princpios do ordenamento
constitucional, a dignidade da pessoa humana, em certos casos, ser
relativizada, de forma a garantir o respeito prpria dignidade.
Alexy, ao utilizar a ponderao na aplicao do princpio da dignidade da
pessoa humana, considera a existncia de um mnimo que deve ser
respeitado, sob pena de violao da dignidade da pessoa humana. Assim,
pondera a aplicao da dignidade da pessoa humana com outras trs idias:
127

SARLET, 2008, p. 77.


SARLET, 2008, p. 77.
129
ALEXY apud SARLET, 2008, p. 77-78.
130
SARLET, 2008, p. 78.
128

45

separao dos poderes, competncia do legislador democrtico e direitos de


terceiro. O autor conclui que:
[...] estes trs pontos restringem o princpio da dignidade mas apenas
em determinada medida, restando como contedo normativo do
princpio, que o autor inclusive considera transformar-se em regra, um
mnimo essencial para a existncia humana que pode ser exigido
131
diante do Poder Judicirio.

Em relao aplicao da dignidade da pessoa humana na maior


medida possvel, Ingo Sarlet destaca que deve ser respeitado o princpio da
proibio do retrocesso, sobre o qual no se delonga. Entretanto, cabe
destacar a contribuio de Sarlet neste sentido:
[...] verifica-se que tambm no mbito da indispensvel
hierarquizao (ou ponderao, como prefere boa parte da doutrina)
a ser procedida em cada hiptese concreta em que estiver em causa
uma medida retrocessiva j que igualmente na seara da aplicao
do princpio da proibio do retrocesso no h como escapar de uma
interpretao tpico-sistemtica (inexoravelmente hierarquizadora)
importa optar sempre (pois esta ser no a nica, mas a melhor
resposta hermenutica) pela soluo mais compatvel com a
132
dignidade da pessoa humana.

Sarlet firma sua posio em relao condio de princpio da


dignidade, considera que tal condio plenamente capaz de atribuir-lhe uma
eficcia plena, alm de vincular a dignidade na sua dimenso jurdiconormativa, seja na perspectiva objetiva, seja como fundamento de posies
subjetivas133.
A respeito do princpio da dignidade da pessoa humana destacou-se a
lio de Paulo Bonavides, citado por Ingo Sarlet:
[...] sua densidade jurdica no sistema constitucional h de ser
portanto mxima e se houver reconhecidamente um princpio
supremo no trono da hierarquia das normas, esse princpio no deve
ser outro seno aquele em que todos os ngulos ticos da
134
personalidade se acham consubstanciados.

131

BARCELLOS, 2000, p. 178.


SARLET, 2006, p. 41-42.
133
SARLET, 2008, p. 79.
134
BONAVIDES apud SARLET, 2008, p. 79.
132

46

Em relao ao ordenamento constitucional, o princpio da dignidade da


pessoa humana confere-lhe unidade e legitimidade, e constitui, na lio de
Haverkate, ponto de Arquimedes do estado constitucional135.
A Constituio, segundo Sarlet, confere uma unidade de sentido, valor e
concordncia prtica ao sistema de direitos fundamentais, que, por sua vez,
repousa na dignidade da pessoa humana, isto , na concepo que faz da
pessoa fundamento e fim da sociedade e do Estado136.
Para Martnez, mesmo considerando que a dignidade da pessoa
humana preexista ao direito, para que a dignidade possa ser tida como
legtima, necessrio que ela seja reconhecida e protegida pelo ordenamento
jurdico137.
Sarlet, embasado na doutrina de Jorge Miranda, afirma que se poderia
considerar que os direitos fundamentais encontram na dignidade da pessoa
humana seu fundamento direto e imediato, sendo concretizaes da dignidade.
Por conseguinte, seria possvel propor que os direitos fundamentais poderiam
ser reconduzidos de alguma forma noo de dignidade da pessoa humana,
j que todos remontam idia de proteo e desenvolvimento das pessoas138.
A intensidade da vinculao de cada direito fundamental dignidade da
pessoa humana diferenciada, a respeito do assunto, Vieira de Andrade,
citado por Sarlet, afirma que:
[...] o princpio da dignidade da pessoa humana radica na base de
todos os direitos fundamentais constitucionalmente consagrados,
admite, todavia, que o grau de vinculao dos diversos direitos
quele princpio poder ser diferenciado, de tal sorte que existem
direitos que constituem explicitaes em primeiro grau da idia de
139
dignidade e outros que destes so decorrentes. (grifos nossos)

importante ressaltar que o princpio da dignidade da pessoa humana


possui uma funo instrumental integradora e hermenutica, uma vez que
possui a funo de servir como parmetro para a aplicao, interpretao e
integrao de todo o ordenamento jurdico, e no apenas dos direitos
135

HAVERKATE apud SARLET, 2008, p. 81.


SARLET, 2008, p. 81.
137
MARTNEZ apud SARLET, 2008, p. 82.
138
MIRANDA apud SARLET, 2008, p. 82.
139
VIEIRA DE ANDRADE apud SARLET, 2008, p. 83-84.
136

47

fundamentais140. Cabe jurisprudncia utilizar a funo hermenutica do


princpio da dignidade da pessoa humana em sua plenitude, utilizando-o no
embasamento de suas decises.
Acerca da funo hermenutica do princpio da dignidade da pessoa
humana, Sarlet pontua que existe no apenas um dever de interpretar
conforme a Constituio e os direitos fundamentais, mas, principalmente,
interpretar de acordo com a dignidade141. Sarlet cita o pensamento de Juarez
Freitas que, de acordo com tal dever de interpretao, deve prevalecer o
imperativo segundo o qual em favor da dignidade no deve haver dvida142.
Pode-se afirmar que os princpios possuem uma funo interpretativa,
tambm chamada de informativa ou descritiva. Os princpios, segundo Maurcio
Godinho Delgado, cumprem a sua funo mais clssica, que seria auxiliar a
interpretao jurdica, seriam instrumentos auxiliares, medida que propiciam
uma leitura reveladora das direes essenciais da ordem jurdica143. (grifo do
autor)
Outra funo destacada por Maurcio Godinho a funo normativa,
prpria dos princpios essenciais do ordenamento jurdico, que resulta de uma
dimenso fundamentadora da ordem jurdica que os princpios possuem144.
Para que exista um reconhecimento de tal funo, necessrio que seja
considerada a natureza de norma jurdica efetiva dos princpios, natureza esta
normativa, ou seja,
[...] na idia de norma (em sentido amplo) estariam abrangidas, pois,
as noes de regras (ou norma em sentido estrito) e de princpios
jurdicos (e tambm a noo de institutos jurdicos, acrescentamos
145
ns). (grifos do autor)

A posio que reconhece a natureza normativa dos princpios foi


consolidada no final do sculo XX, um de seus defensores o alemo Robert
Alexy. Maurcio Godinho cita a compreenso do autor alemo a respeito do
140

SARLET, 2008, p. 84.


SARLET, 2008, p. 87.
142
SARLET, 2008, p. 87.
143
DELGADO, Maurcio Godinho. Princpios Constitucionais da Dignidade da Pessoa Humana
e da Proporcionalidade. Porto Alegre: Sntese Trabalhista, n. 186, dez. 2004, p. 9.
144
DELGADO, 2004, p. 10.
145
DELGADO, 2004, p. 10.
141

48

tema: a distino entre regras e princpios , pois, uma distino entre dois
tipos de normas146.
Em decorrncia da funo normativa prpria, os princpios teriam
diversos papis, em sntese, segundo Maurcio Godinho Delgado, a
possibilidade de extenso ou restrio de certa norma jurdica at o pice de
sua invalidao147. (grifos do autor)
Como j ressaltado, a dignidade da pessoa humana no pode ser
considerada absoluta, uma vez que inexistem princpios absolutos. Neste
sentido, tambm a prevalncia dos princpios sobre as regras legais
considerada relativa, at mesmo para garantir a segurana jurdica do
ordenamento como um todo148. Assim, caso ocorra um conflito entre uma regra
jurdica e um princpio, no certo que o princpio, de logo, prevalea sobre a
regra jurdica. Nesta situao, ir prevalecer, segundo Maurcio Godinho, um
critrio matizador flexvel, que ser regulado pelo peso dos princpios em
debate149.
Ao analisar o critrio do peso, surge a questo da importncia jurdica,
que, de acordo com Maurcio Godinho Delgado, combina duas dimenses:
importncia jurdica em determinada poca da histria e importncia jurdica
em certo confronto temtico concreto150. As duas dimenses devero ser
avaliadas em conjunto e luz do caso concreto, nenhuma dimenso prevalece
sobre a outra antes de ser feita a anlise concreta.
Outro fator que contribui para a relatividade da prevalncia dos
princpios o fato de os mesmos serem comandos instigadores e no
taxativos, ou seja, so normas que ordenam que algo seja realizado na maior
medida possvel, dentro das possibilidades jurdicas e reais existentes151.
Alexy prope que os princpios devero ser cumpridos na maior medida
possvel, dependendo o seu cumprimento das possibilidades fticas e jurdicas,
sendo a ltima, os princpios e regras opostos152.
146

ALEXY, Robert apud DELGADO, 2004, p. 10.


DELGADO, 2004, p. 11.
148
DELGADO, 2004, p. 11.
149
DELGADO, 2004, p. 11.
150
DELGADO, 2004, p. 11.
151
ALEXY, Robert apud DELGADO, 2004, p. 13.
152
ALEXY, Robert apud DELGADO, 2004, p. 13.
147

49

Alm das funes interpretativa, anteriormente explicada, e supletria,


Maurcio Godinho Delgado ressalta que os princpios possuem uma funo
normativa concorrente153. Esta funo utilizada em concurso com a funo
interpretativa, por vezes estende o comando da funo interpretativa, outras
restringe-o, e at mesmo esteriliza-o em algumas situaes.
Maurcio Godinho sintetiza a atuao das funes interpretativa e
normativa da seguinte maneira:
A clssica funo interpretativa age, pois, em concurso com a funo
normativa, ajustando as regras do Direito ao sentido essencial de
todo o ordenamento. Por isso pode se falar tambm em uma funo
simultaneamente interpretativa/normativa, resultado da associao
das duas funes especficas (a descritiva e a normativa), que agem
em conjunto, fusionadas, no processo de compreenso e aplicao
154
do Direito.

Ana Paula de Barcellos, alm de ressaltar a eficcia interpretativa da


dignidade da pessoa humana, prope a existncia de uma eficcia negativa, ou
seja, todos os atos ou normas que sejam contrrios dignidade da pessoa
humana sero considerados, automaticamente, invlidos155. Alm disso,
Barcellos aponta a importncia da existncia de uma eficcia que atenda s
situaes em que o princpio da dignidade da pessoa humana violado de
forma omissiva156, questo sobre a qual no se atenta no presente estudo.
Conforme j destacado, existe uma forte vinculao entre a dignidade da
pessoa humana e os direitos fundamentais, uma vez que, sendo negado algum
direito fundamental, estar sendo negada a prpria dignidade. A noo de
dignidade, de certa forma, como prope Sarlet, repousa na autonomia pessoal,
na liberdade que o ser humano possui de, pelo menos potencialmente, ser
sujeito de direitos157.
Nesta linha, Sarlet cita o doutrinador Paulo Mota Pinto, que acentua que:
[...] da garantia da dignidade humana decorre, desde logo, como
verdadeiro imperativo axiolgico de toda a ordem jurdica, o
reconhecimento da personalidade jurdica a todos os seres humanos,
153

DELGADO, 2004, p. 13.


DELGADO, 2004, p. 13.
155
BARCELLOS, 2000, p. 187.
156
BARCELLOS, 2000, p. 187.
157
SARLET, 2008, p. 89.
154

50

acompanhado da previso de instrumentos jurdicos (nomeadamente,


direitos subjetivos) destinados defesa das refraes essenciais da
personalidade humana, bem como a necessidade de proteo desses
158
direitos por parte do Estado. (grifos nossos)

Alm das vinculaes j especificadas, importante ressaltar a conexo


entre a dignidade e a proteo da identidade pessoal dos indivduos, que se
concretiza na proteo: intimidade, honra, privacidade, ao direito ao
nome, imagem evidenciando a conexo da dignidade da pessoa humana
com os direitos de personalidade159. Os direitos de personalidade elencados no
Cdigo Civil decorrem da proteo personalidade do ser humano, que
decorre, por sua vez, da prpria dignidade da pessoa humana.
Consagrando

tal

concepo,

Sarlet

acentua

que

Tribunal

Constitucional da Espanha afirmou que:


[...] o direito intimidade, como derivao da dignidade da pessoa,
implica a existncia de um mbito prprio e reser-vado em face de
ateno e conhecimento dos demais, indispensvel manuteno de
160
uma qualidade mnima de vida humana.

Ainda na seara dos direitos fundamentais,

cabe

ressaltar

que

direito a um trabalho em condies dignas de extrema importncia. Ademais,


o reconhecimento dos direitos de liberdade e igualdade aos trabalhadores
fundamental para outorgar-lhes uma certa autonomia pessoal, no s em face
do Estado, mas tambm, dos poderes sociais161.
Sarlet aponta, como aspecto importante do princpio da dignidade da
pessoa humana, a sua funo como critrio para a construo de um conceito
materialmente

aberto

de

direitos

fundamentais

na

nossa

ordem

constitucional162. Assim, existem direitos fundamentais assegurados ao longo


do texto constitucional, alm daqueles positivados em tratados internacionais.

158

MOTA PINTO, Paulo apud SARLET, 2008, p. 89-90.


SARLET, 2008, p. 90.
160
SARLET, 2008, p. 91.
161
SARLET, 2008, p. 95.
162
SARLET, 2008, p. 102.
159

51

2.4

A incidncia da dignidade da pessoa humana nas relaes

particulares

A dignidade da pessoa humana possui uma dimenso negativa e uma


dimenso positiva, como j demonstrado. A negativa no sentido de impedir
uma violao dignidade, impondo limites atuao estatal; j a positiva
prope que o Estado dever promover a dignidade da pessoa humana,
proporcionando uma vida digna aos cidados.
Sarlet ressalta a lio do autor Prez Luo, segundo o qual,
[...] a dignidade da pessoa humana constitui no apenas a garantia
negativa de que a pessoa no ser objeto de ofensas ou
humilhaes, mas implica tambm, num sentido positivo, o pleno
163
desenvolvimento da personalidade de cada indivduo.

O Estado, alm de ter os deveres de no interferir na esfera individual e


de promover a dignidade positivamente, deve proteger a dignidade da pessoa
humana contra ofensas de terceiros, inclusive particulares. Assim, caso um
terceiro ofenda a dignidade de algum indivduo, o Estado dever adotar certas
medidas de forma a fazer cessar tal ofensa e, alm disso, impor o dever de
reparao do dano eventualmente praticado.
Percebe-se, ento, que o dever de respeito e proteo dignidade da
pessoa humana tambm est presente nas relaes entre os particulares,
necessrio que os direitos fundamentais conservem sua eficcia em tais
relaes.
Ademais, com a crescente globalizao econmica, o aumento da
excluso, e o crescente nmero de grandes empresas nacionais e
transnacionais, o Estado no mais o nico potencial agressor dos direitos
fundamentais: entram em cena os particulares. A respeito do assunto, Sarlet
salienta que o Estado no s nunca foi o agressor de tais direitos, como cada
vez menos o , principalmente em face dos poderes sociais, da crescente
opresso socioeconmica164.
163
164

PREZ LUO apud SARLET, 2008, p. 115.


SARLET, 2008, p. 116.

52

Cada vez mais a situao de igualdade entre os particulares torna-se


desigual, portanto, importante ressaltar que os direitos fundamentais
vinculam os particulares165, e que tais direitos possuem a caracterstica da
irrenunciabilidade. Entretanto, cabe destacar que, em determinadas situaes,
os direitos fundamentais podem sofrer certas limitaes, uma vez que no
existem direitos absolutos166.
Nas relaes de emprego, a desigualdade entre as partes evidente,
existe uma imensa vulnerabilidade no exerccio da autonomia da vontade pelos
empregados, a imensa maioria dos contratos pode ser considerada contrato de
adeso. Mais uma vez, convm frisar a importncia da observncia dos direitos
fundamentais em tais relaes, principalmente dos direitos de personalidade,
sob pena de ofender o princpio de maior hierarquia do ordenamento
constitucional, a dignidade da pessoa humana.
Como salientou-se, em determinadas situaes poder ocorrer uma
relativizao dos direitos fundamentais, devendo ser aplicado o princpio da
proporcionalidade. Quando se depara com um conflito entre direitos
constitucionalmente assegurados, o princpio da dignidade da pessoa humana
acaba por justificar (e at mesmo exigir) a imposio de restries a outros
bens constitucionalmente protegidos, ainda que se cuide de normas de cunho
jusfundamental167.
Passa-se a tratar da questo das limitaes dos direitos fundamentais.
Sarlet prope que a dignidade da pessoa humana deve ser utilizada como
limite restrio dos direitos fundamentais, e ressalta que a doutrina
germnica denominou limites dos limites aquelas:
[...] determinadas restries atividade limitadora no mbito dos
direitos fundamentais, justamente com o objetivo de coibir eventual
abuso que pudesse levar ao seu esvaziamento ou at mesmo sua
168
supresso.

A limitao eventualmente imposta a determinado direito fundamental


no poder atingir o ncleo essencial da pessoa humana, deve-se observar o
165

Trata-se da eficcia horizontal dos direitos fundamentais, que ser analisada no Captulo 4.
SARLET, 2008, p. 123.
167
SARLET, 2008, p. 119.
168
SARLET, 2008, p. 123.
166

53

princpio da proporcionalidade no caso concreto. Caso a limitao do direito


fundamental atinja o ncleo essencial da pessoa, ela ser considerada
desproporcional169. Ademais, Sarlet ressalta que, para alguns autores, o ncleo
dos direitos fundamentais constitudo pela dignidade da pessoa humana,
razo pela qual este contedo est imune a violaes170.
importante destacar que a prpria dignidade da pessoa humana,
quando confrontada com a dignidade humana de terceiros, ser passvel de
relativizao. Quando o confronto se der em relao a outros direitos
fundamentais, Sarlet pontua que a dignidade da pessoa humana ir prevalecer,
at mesmo em decorrncia de uma hierarquizao axiolgica171.
A respeito do confronto entre as dignidades de dois indivduos ou mais,
por exemplo, Sarlet prope a utilizao de um juzo de ponderao e afirma
que:
[...] no haver como evitar a formulao de um juzo de valor (e,
portanto, num certo sentido, uma ponderao) a respeito da
existncia, ou no, de uma violao da dignidade, por mais que se
venham a fixar diretrizes para tal tarefa, visto que tambm critrios
abstrata e previamente estabelecidos sempre sero o resultado de
uma avaliao subjetiva e, neste sentido, de uma opo axiolgica
172
(hierarquizao).

Apesar de haver correntes contrrias173, muitos autores defendem a


relativizao da dignidade da pessoa humana, Sarlet cita o alemo Winfried
Brugger, que defende essa relativizao e sustenta que:
[...] no embate entre dignidade e dignidade, a tese de acordo com a
qual a dignidade da pessoa humana constitui direito fundamental de
feies absolutas (no sentido de absolutamente infenso a qualquer
relativizao), alm de revelar-se como sendo de difcil
compatibilizao com o carter no-absoluto de todos os demais
direitos fundamentais (e com os quais a dignidade encontra-se
umbilicalmente ligada), j que mesmo os direitos no-sujeitos
reserva legal encontram-se expostos aos assim denominados limites
implcitos (aqui considerados como restries no expressamente
autorizadas pela Constituio e impostas pela necessidade de
compatibilizao com outros direitos fundamentais ou bens
169

SARLET, 2008, p. 124.


SARLET, 2008, p. 124.
171
SARLET, 2008, p. 135.
172
SARLET, 2008, p. 136.
173
Contrariamente relativizao da dignidade, Sarlet cita o autor Castanheira Neves,
SARLET, 2008, p. 139.
170

54

constitucionalmente assegurados pela Constituio), acabaria por


174
esvaziar a proteo que se pretendeu imprimir prpria dignidade.

Ingo Sarlet acredita ser a melhor doutrina, aquela que defende uma
possvel relativizao da dignidade da pessoa humana em determinadas
situaes, sendo certo que o ncleo essencial da dignidade nunca poder ser
violado175. Nesta linha de pensamento, afirma que:
[...] ser possvel reconhecer tambm que a prpria dignidade da
pessoa, como norma jurdica fundamental, possui um ncleo
essencial e, portanto, apenas este (na hiptese de uma necessria
harmonizao da dignidade de diversas pessoas), por via de
176
consequncia, ser intangvel.

Acerca do ncleo essencial da pessoa, Sarlet conclui que no h como


transigir no que diz com a preservao de um elemento nuclear intangvel da
dignidade177, e afirma que este ncleo seria atingido caso o homem fosse
instrumentalizado e tratado como um mero objeto, e no como um fim em si
mesmo178, como j exaustivamente afirmado no presente trabalho.
No prximo captulo, ser abordado de forma mais profunda a insero
dos direitos fundamentais s relaes particulares. Passa-se, ento, a tratar da
dignidade da pessoa humana inserida nos mbitos constitucional e
justrabalhista.

2.5

mbito constitucional e mbito justrabalhista

O direito constitucional contemporneo tem como um de seus principais


pilares a vinculao existente entre a dignidade da pessoa humana e os
direitos fundamentais179. A previso no texto constitucional da dignidade da
pessoa humana de extrema importncia.
174

BRUGGER, Winfried apud SARLET, 2008, p. 137.


SARLET, 2008, p. 140.
176
SARLET, 2008, p. 140.
177
SARLET, 2008, p. 142.
178
Concepo kantiana qual j nos referimos anteriormente.
179
SARLET, 2008, p. 26.
175

55

Tal previso no garante a devida proteo dignidade, porm


assegura uma perspectiva concreta de respeito a tal mxima que, presume-se,
ser efetivada atravs da ao dos rgos jurisdicionais.
Acerca do tratamento dos direitos fundamentais no ordenamento
jurdico, Konrad Hesse, citado por Rosngelo Miranda, assinala bem que:
Para os direitos fundamentais poderem desempenhar a sua funo
na realidade social eles necessitam no apenas de uma
normatizao intrinsecamente densificadora, mas tambm de formas
de organizao e regulamentao procedimentais apropriadas. Por
sua vez, os direitos fundamentais influem no direito de organizao e
no direito de procedimento. Esta influncia verifica-se no apenas nos
direitos especificamente procedimentais, mas tambm nos direitos
180
materiais.

Com o advento das Constituies democrticas, do Estado Democrtico


de Direito, o Direito passa a exercer o papel de transformador da sociedade,
regulado por princpios e regras que devem estimular e limitar a tarefa do
Estado, concretizando, assim, a dignidade da pessoa humana. Lenio Streck
prope que o Estado disponibiliza aos juristas mecanismos que so
compatveis com o atendimento da dignidade da pessoa humana e, alm disso,
Ressalta que as inrcias do Executivo e a falta de atuao do
Legislativo ensejam a atuao do Judicirio, no sentido de suprir tais
omisses, justamente mediante a utilizao dos mecanismos jurdicos
previstos na Constituio que estabeleceu o Estado Democrtico de
181
Direito. (grifos do autor)

Helder Matinez Dal Col identifica uma forma de proteo aos preceitos
fundamentais na Constituio de 1988: a arguio de descumprimento de
preceito fundamental (ADPF). O autor afirma que:
Ao examinar o texto da Constituio cidad de 1988, identificamos
com clareza no art. 1, III, a estipulao da dignidade da pessoa
humana como um preceito fundamental, que deve contar com toda a
proteo assegurada pela prpria Constituio, que permite sejam
coibidas todas as aes que resultem em seu descumprimento.
Para tanto, o constituinte previu, no art. 102, 1, a argio de
descumprimento de preceito fundamental, ampliando as opes de
exerccio do controle da constitucionalidade, ao lado das j
180

HESSE, Konrad apud MIRANDA, Rosngelo Rodrigues de. A proteo constitucional da


vida privada. So Paulo: LED Editora da Direito Ltda, 1996, p. 153.
181
STRECK, Lenio apud GOMES, 2003, p. 100.

56

tradicionais medidas constitucionais


182
fundamentais. (grifos nossos)

protetivas

dos

direitos

No ordenamento constitucional, o captulo que trata dos direitos


fundamentais foi disposto antes do captulo que trata da organizao do
estado, deciso esta tomada pelo constituinte. Assim, toda e qualquer ao do
Estado deve ser pautada no fundamento de que o homem um fim em si
mesmo, e que o fim buscado a dignidade da pessoa humana183.
Dessa forma, o ordenamento jurdico constitucional deve garantir a
proteo do homem, devendo ser interpretado em favor dele. A respeito do
assunto, Heitor Martinez Dal Col destaca a lio de Carlyle Popp, que assinala
ser necessrio:
[...] reinterpretar o sistema constitucional em favor do homem, que
passa a ser o maior beneficiado com tal reanlise, posto que o
protagonista de toda a vivncia social, voltando a ser o centro de
todas as atenes, corolrio de uma clara interpretao do princpio
da dignidade da pessoa humana e da sua aplicao s demais
184
searas do direito civil.

A dignidade da pessoa humana tem papel de destaque no ordenamento


jurdico constitucional, como j debatido. Em relao aos direitos fundamentais,
pode-se dizer que a prpria concretizao da dignidade da pessoa humana
reside na concretizao desses direitos. A respeito do tema, Emlio Tefilo
Furtado ressalta que:
[...] o comentado princpio da dignidade da pessoa humana tem
relevante papel na estrutura constitucional como fonte jurdicopositiva dos direitos fundamentais, dando unidade e coerncia ao
185
conjunto dos mencionados direitos fundamentais. (grifos nossos)

O ramo justrabalhista possui princpios que so especiais deste ramo,


so os princpios do direito trabalhista. Alm destes princpios, alguns
princpios gerais tambm incidem no ramo do direito do trabalho. Um dos

182

DAL COL, 2003, p. 234-235.


FURTADO, Emmanuel Tefilo. Sentido ontolgico do princpio da dignidade da pessoa
humana e o trabalhador. So Paulo: Revista de Direito do Trabalho, v. 32, n. 121, jan./mar
2006, p. 34.
184
POPP, Carlyle apud DAL COL, 2003, p. 235.
185
FURTADO, 2006, p. 32.
183

57

princpios gerais que se destaca pela sua importncia na rea trabalhista o


princpio da dignidade da pessoa humana.
A dignidade da pessoa humana est intimamente relacionada ao
trabalho e, por consequncia, ao ramo justrabalhista. Como bem ressalta
Heitor Martinez:

o trabalho,

indiscutivelmente, figura

como

um

dos

186

componentes da condio de dignidade da pessoa humana

Maurcio Godinho Delgado destaca que no ordenamento jurdico


brasileiro existem quatro princpios constitucionais afirmativos do trabalho. Tais
princpios so: o da valorizao do trabalho em especial do emprego; o da
justia social; da submisso da propriedade sua funo socioambiental; e o
princpio da dignidade da pessoa humana187. Obviamente, tais princpios no
se aplicam somente s relaes laborais, mas tambm s demais searas do
direito, alm das sociais, econmicas e culturais188.
Delgado, em relao importncia atribuda ao trabalho pela
Constituio da Repblica de 1988, assinala bem que:
Sabiamente, detectou a Constituio que o trabalho, em especial o
regulado, assecuratrio de certo patamar de garantias ao obreiro, o
mais importante veculo (seno o nico) de afirmao comunitria da
grande maioria dos seres humanos que compem a atual sociedade
capitalista, sendo, desse modo, um dos mais relevantes (seno o
maior deles) instrumentos de afirmao da Democracia na vida
189
social.

A respeito da aplicao da dignidade da pessoa humana s relaes


obreiras, destaca-se a contribuio de Emmanuel Tefilo Furtado:
[...] com o seu trabalho, o obreiro se dignifica, sendo de sua dignidade
de pessoa humana que advm seus direitos trabalhistas, inexistindo,
pois, qualquer gesto de favor de seu patro, mas sim a obrigao de
190
respeitar a dignidade da pessoa humana do laborista.
(grifos
nossos)

natural que o princpio da dignidade da pessoa humana esteja


intrinsecamente ligado s relaes de emprego, afinal, o trabalho dignifica o
186

DAL COL, 2003, p. 236.


DELGADO, 2006, p. 658.
188
DELGADO, 2006, p. 658.
189
DELGADO, 2006, p. 658.
190
FURTADO, 2006, p. 29.
187

58

homem. Ademais, o emprego a forma de contratao trabalhista que


assegura o mais elevado padro de dignidade e o mais elevado padro de
afirmao do valor-trabalho, segundo Maurcio Delgado191.
Pode-se afirmar que, o rol de direitos trabalhistas elencados no artigo 7,
da Carta Magna, est ali includo principalmente pelo fato de que o
ordenamento constitucional alou a dignidade da pessoa humana ao patamar
de fundamento da Repblica Federativa Brasileira192.
Outros princpios gerais, quando aplicados ao ramo juslaboral, devero
sofrer uma adequao, entretanto, a dignidade da pessoa humana, como
princpio

fundamental

do

ordenamento

jurdico,

aplicada

em

sua

integralidade, sem restries. Acerca deste processo de adequao, Maurcio


Godinho Delgado ressalta que:
Este processo de adequao no , contudo, unilateral, apenas
restringindo os princpios jurdicos gerais. H situaes em que os
princpios trabalhistas especiais recuam em face do maior peso
assumido por alguns dos princpios gerais do direito aplicveis ao
193
ramo juslaborativo.

Assim, o princpio da dignidade da pessoa humana, devido sua


hierarquia no ordenamento constitucional como um todo, e sendo considerado
o seu ncleo basilar, dever ser aplicado em sua plenitude. Maurcio Delgado
prope que, a dignidade da pessoa humana no se aplica isoladamente ao
ramo justrabalhista, sendo que os princpios da no-discriminao, da justia
social e da equidade o acompanham194.
Delgado explica a vinculao destes princpios da seguinte forma:
A vinculao do princpio da dignidade da pessoa humana aos trs
outros citados resulta da concepo no estritamente individualista
desse princpio basilar geral. Ou seja, a idia de dignidade no se
reduz, hoje, a uma dimenso estritamente particular, atada a valores
195
imanentes personalidade e que no se projetam socialmente.
191

DELGADO, 2006a, p. 663.


FURTADO, 2006, p. 30.
193
DELGADO, Maurcio Godinho. Princpios da dignidade da pessoa humana, da
proporcionalidade e/ou razoabilidade e da boa-f no Direito do Trabalho Dilogo do ramo
juslaborativo especializado com o universo jurdico geral. So Paulo: Revista de Direito dos
Tribunais, 2001, p. 88-89.
194
DELGADO, 2001, p. 89.
195
DELGADO, 2001, p. 89.
192

59

Entretanto, no presente trabalho, no se prolongar sobre a projeo


social da dignidade da pessoa humana, mas sim, principalmente, em sua
concepo individual, na intangibilidade de valores bsicos: intimidade e
privacidade.

60

3 DIREITOS DE PERSONALIDADE (PRIVACIDADE E INTIMIDADE) NA


SEARA LABORAL

3.1 Direitos de personalidade traos evolutivos

Para viver em sociedade necessrio que exista uma garantia a todos


os indivduos de certas qualidades, que so inerentes prpria personalidade
dos seres humanos. Sem tais caractersticas, os indivduos no passariam de
meros atores sociais, submetidos s foras econmicas e polticas da
sociedade de forma ilimitada.
Os direitos de personalidade so inerentes pessoa humana, so
ligados pessoa de forma permanente, no sendo possvel conceber a idia
de um indivduo desprovido do direito vida, liberdade fsica e intelectual, do
direito ao nome, ao corpo, e quilo que ele cr ser sua honra. So direitos que
compreendem um ncleo mnimo, que , justamente, assegurador da
dignidade da pessoa humana.
O tratamento dos direitos de personalidade como direitos subjetivos ,
de certa forma, recente. Entretanto, os direitos de personalidade j eram
protegidos no direito romano atravs da actio in injuriarum196, que punia
aqueles que praticassem ofensas fsicas e morais.
No perodo medieval, como destaca Srgio Silva Muritiba, existia certa
tendncia em considerar o homem como fim do direito197, de certa forma
seguindo a idia propalada por Kant.
Srgio Muritiba ressalta trs elementos histricos que contriburam de
forma decisiva para o desenvolvimento dos direitos de personalidade198. O
primeiro o advento do Cristianismo, que ressaltou a dignidade do homem,
enquanto filho de Deus, qualquer que fosse sua condio econmica, social ou
196

MURITIBA, Srgio Silva. Tutela inibitria e os direitos de personalidade. So Paulo: Revista


dos Tribunais, v. 30, n. 122, abril 2005, p. 23.
197
MURITIBA, 2005, p. 24.
198
MURITIBA, 2005, p. 24.

61

poltica, evidenciando a valorizao do homem de forma individual. O segundo


a Escola de Direito Natural, que foi responsvel pela gnese das teorias dos
direitos inerentes ao ser humano. Por fim, a filosofia iluminista, que passa a
valorizar o indivduo em face do Estado e, a partir da, desenvolve-se a teoria
dos direitos subjetivos, consagrando a tutela dos direitos fundamentais e
prprios da pessoa humana.
A doutrina francesa colocava os direitos de personalidade nas liberdades
pblicas negativas, afirmava que o Estado deveria abster-se da prtica de
determinadas condutas, j que poca, o Estado interferia na vida das
pessoas. As Revolues Burguesas asseguravam a essencialidade e a
inalienabilidade dos direitos de personalidade, a Declarao de Independncia
da Virgnia, de 1776199, j abordava esses aspectos.
As revolues do sculo XVIII prentederam garantir certos direitos
individuais, protegendo-os das arbitrariedades do Estado, ento absolutista,
que visava impedir que a burguesia chegasse ao poder. Havia discusses
acerca da liberdade religiosa, liberdade de associao e da liberdade de
reunio.
Apenas em tempos modernos houve a reproduo de textos legais que
tratassem dos direitos de personalidade: Declarao de Direitos do Homem em
1789, Declarao Universal dos Direitos do Homem em 1948, Conveno
Europia de 1950 e Pacto das Naes Unidas200.
A Declarao Universal dos Direitos Humanos, em seu art. XII,
preconiza que:
Ningum ser sujeito interferncia na sua vida privada, na sua
famlia, no seu lar ou na sua correspondncia, nem a ataques sua
honra e reputao. Todo homem tem direito proteo da lei contra
201
tais interferncias ou ataques.

MURITIBA, 2005, p. 24.


MURITIBA, 2005, p. 24.
201
MURITIBA, 2005, p. 25.
199

200

62

O mesmo diploma, no artigo 22, assegura o livre desenvolvimento da


personalidade202. Lucas Lixinski afirma que tal previso foi incentivada, de certa
forma, com o intuito de garantir os direitos sociais, uma vez que:
As propostas para insero do direito ao livre desenvolvimento da
personalidade foram via de regra defendidas por delegados de pases
de orientaes poltica socialista, numa tentativa de dar maior
evidncia e fora aos direitos sociais, econmicos e culturais, poca
uma nova construo, mesmo de certa forma resumindo-os em uma
203
nica expresso.

O artigo 22 da Declarao Universal dos Direitos Humanos determina a


proteo ao livre desenvolvimento da personalidade da seguinte forma:
Todo homem, como membro da sociedade, tem direito segurana
social, e realizao, pelo esforo nacional, pela cooperao
internacional e de acordo com a organizao e recursos de cada
Estado, dos direitos econmicos, sociais culturais indispensveis
sua
dignidade
e
ao
livre
desenvolvimento
de
sua
204
personalidade. (grifos nossos)

Na Alemanha, a Lei Fundamental de Bonn, de 1949, previu


expressamente um direito geral de personalidade, determinando que todos
tm o direito ao livre desenvolvimento de sua personalidade, desde que no
violem os direitos de outrem e no atentem contra a ordem constitucional ou a
lei moral205. Em seu artigo 10 foi includa a proteo ao sigilo postal206.
Assim, na Alemanha ocorreu uma ampla proteo personalidade,
atravs de uma clusula geral, o que, para alguns autores207, significou uma
evoluo da personalidade frente aos avanos tecnolgicos.
A Constituio Espanhola de 1978 tambm positivou uma proteo
expressa aos direitos de personalidade em seu artigo 10, I, prevendo que a
dignidade da pessoa, os direitos inviolveis a ela inerentes, o livre
202

LIXINSKI, Lucas. Consideraes acerca da insero dos direitos de personalidade no


ordenamento privado brasileiro. So Paulo: Revista de Direito Privado, v. 7, n. 27, jul. 2006,
p. 205.
203
LIXINSKI, 2006, p. 205.
204
GOMES, 2003, p. 99.
205
LIXINSKI, 2006, p. 214.
206
GIANNOTTI, Edoardo. A tutela constitucional da intimidade. Rio de Janeiro: Forense,
1987, p. 25.
207
Principalmente para Karl Larenz que j visualizava esta possibilidade. LARENZ, Karl apud
Lixiniski, 2006, p. 214.

63

desenvolvimento da personalidade, o respeito lei e aos direitos dos outros,


constituem o fundamento da ordem poltica e da paz social 208.
Da mesma forma, a Constituio da Repblica de Portugal prev um
direito geral ao livre desenvolvimento da personalidade, e, na mesma linha, o
Cdigo Civil Portugus prev, em seu artigo 70, I, uma tutela geral da
personalidade209.
Nos diplomas citados, os direitos de personalidade so positivados como
numerus apertus, o que propicia uma possibilidade de evoluo dos direitos de
personalidade, principalmente frente aos avanos tecnolgicos que vm sendo
inseridos na sociedade. Lixinski assinala que a idia de numerus clausus
inconsistente com os direitos de personalidade, uma vez que tais direitos esto
em constante processo de evoluo210, e a proteo a tais direitos no pode
falhar. Dessa forma, para Lixinski, o Cdigo Civil de 2002 deveria ter um direito
geral de personalidade, o que no se pode afirmar que acontece, uma vez que
os artigos 11 a 20 no possuem uma disposio geral.
O Cdigo Civil italiano de 1942 trouxe uma importante evoluo ao
dispor sobre os direitos de personalidade. Na previso feita foram includos o
direito ao corpo, imagem, ao nome, ao sobrenome e ao pseudnimo. O
Cdigo Civil portugus de 1967 e o nosso Cdigo Civil de 2002 acompanharam
o diploma italiano.
J na Amrica Latina211, o primeiro diploma a tratar do tema foi o Cdigo
Civil peruano de 1936. No Brasil, a 3 Consolidao das Leis Civis, de autoria
de Teixeira de Freitas, de 1855, foi o primeiro diploma a tratar de tais direitos,
entretanto, tal diploma no foi efetivado juridicamente. O Cdigo Civil Brasileiro
de 1916 foi omisso em relao ao tema.
Somente no decorrer do sculo XX h um desenvolvimento da
dogmtica dos direitos de personalidade. A doutrinadora Maria Helena Diniz,
citada por Srgio Muritiba, assevera que, a partir da, reconhece-se nos direitos
de personalidade uma dupla dimenso:

208

RODRIGUES, Slvio apud LIXINSKI, 2006, p. 214.


LIXINSKI, 2006, p. 215.
210
LIXINSKI, 2006, p. 211.
211
MURITIBA, 2005, p. 24.
209

64

A axiolgica, pela qual se materializam os valores fundamentais da


pessoa, individual ou socialmente considerada, e a objetiva, pela qual
consistem em direitos assegurados legal e constitucionalmente, vindo
a restringir a atividade dos trs poderes, que devero proteg-lo
contra quaisquer abusos, solucionando problemas graves, que
possam advir com o processo tecnolgico, por exemplo, conciliando a
212
liberdade individual com a social.

Em todas as Constituies brasileiras os direitos de personalidade eram


tratados de forma genrica, protegendo-se o direito vida, j a Constituio da
Repblica de 1988 tratou dos direitos de personalidade de forma especfica e
explcita. Os direitos de personalidade esto enlecados no art. 5, inciso X, da
Constituio de 1988.
Mesmo antes da tutela da Carta Magna de 1988, os direitos de
personalidade eram protegidos, mesmo que de forma insuficiente, pelo Cdigo
Penal, que j possua dispositivos protegendo a vida, a liberdade individual, a
intimidade, dentre outros213.
Os projetos de Cdigo Civil traziam disposies acerca dos direitos de
personalidade de maneira genrica, como salienta Lucas Lixinski,
O primeiro projeto, datado de 1963, e de autoria de Orlando Gomes,
trazia um grande nmero de disposies, dos arts. 29-44, baseado no
anteprojeto francs, e compreendendo diferentemente do atual
Cdigo, percia mdica, direito moral de autor, e ampla proteo ao
nome.
O segundo projeto, cuja elaborao, no tocante Parte Geral, coube
ao Min. Jos Moreira Alves, sob coordenao de Miguel Reale, trouxe
um nmero menor de disposies acerca da matria, visando tornarse um eixo central do direito privado, ao invs de procurar prever
todas as situaes, e ainda evitando prudentemente conceituar os
214
direitos de personalidade.

Houve uma transio de valores no Cdigo Civil de 2002, a proteo do


patrimnio cedeu lugar para a proteo do homem, consubstanciada na
consagrao da dignidade da pessoa humana. A respeito desta transio,
Lucas Lixinski assinala que:
A expanso da sociedade, a massificao das relaes, e, em
particular, a percepo de que a maioria dos homens no
proprietrio levaram a uma mudana de foco, vindo a descobrir-se a
212

DINIZ, Maria Helena apud MURITIBA, 2005, p. 25.


LIXINSKI, 2006, p. 216.
214
LIXINSKI, 2006, p. 212-213.
213

65

personalidade humana como aspecto inerente natureza do homem.


E essa mudana de foco repercutiu no direito privado, que iniciou um
processo de despatrimonializao e personalizao do direito
215
civil.

O novo Cdigo Civil (NCC) passou a tutelar a dignidade da pessoa


humana, modernizando-se, como ressalta Maria Ins Cunha, o fio condutor do
NCC a dignidade da pessoa humana. O diploma se atualiza pela incluso de
princpios que conduzem substituio do individualismo burgus pela
preocupao social216. A pessoa, como afirma Oliveira Asceno,
simultaneamente: o fim do direito; o fundamento da personalidade jurdica; e o
sujeito das situaes jurdicas217; da a importncia da sistematizao dos
direitos de personalidade no novo diploma.
Alice Monteiro de Barros afirma que tanto a doutrina como a
jurisprudncia alem preconizam que existe um direito de personalidade nico,
no existiriam vrios direitos de personalidade218. Por outro lado, na Itlia
adotada uma concepo pluralista dos direitos de personalidade, justificada
pelo fato de que existem inmeros bens personalssimos tutelados, cada um
deles com a sua particularidade, o que inviabilizaria a adoo de uma teoria
unitria dos direitos de personalidade219.
Barros salienta que a doutrina nacional, in casu, Rubens Limongi
Frana, classifica os direitos de personalidade da seguinte forma:
[...] como direito integridade fsica (direito vida, higidez corprea,
s partes do corpo, ao cadver, etc); direito integridade fsica
intelectual (direito liberdade de pensamento, autoria artstica e
cientfica e inveno) e direito integridade moral, includo neste
ltimo o direito imagem, intimidade, privacidade, ao segredo,
220
(grifos
honra, boa fama, liberdade civil, poltica e religiosa.
nossos)

Na mesma linha, Edoardo Giannotti sustenta que os direitos de


personalidade possuem natureza trplice: fsica, intelectual e moral da pessoa
215

LIXINSKI, 2006, p. 202.


CUNHA, Maria Ins M. S. Alves da. Os direitos de personalidade e o contrato individual de
trabalho. So Paulo: Synthesis, n. 40, jan./jul. 2005, p. 114.
217
ASCENSO, Jos de Oliveira. Os direitos de personalidade no Cdigo Civil Brasileiro. Rio
de Janeiro: Revista Forense 94, n. 342, abr./jun. 1998, p. 121.
218
BARROS, 1997, p. 26.
219
BARROS, 1997, p. 26.
220
BARROS, 1997, p. 26.
216

66

humana221. Neste caso, o direito intimidade estaria vinculado aos direitos de


personalidade de natureza moral, como ser abordado.
A respeito da necessidade de proteo aos direitos de personalidade,
como consequente respeito prpria dignidade da pessoa humana, Edilson
Nobre Jnior ressalta que:
Necessrio, assim, ter em conta que a observncia das
conseqncias jurdicas decorrentes dos direitos de personalidade
imprescindvel ao respeito da dignidade do ser humano, porquanto a
sua idealizao, com nfase para a jurisprudncia alem, formada
depois da segunda conflagrao mundial, teve em mira evitar que o
indivduo fosse submetido a qualquer sorte de menosprezo, quer pelo
222
Estado, ou pelos demais indivduos.

A sistematizao dos direitos de personalidade expressa no Cdigo


Civil de 2002 (artigos 11 a 21), no qual os valores que devem ser seguidos so
os da eticidade e da socialidade, consagrando a dignidade da pessoa humana
como fonte dos valores, e adequando-se, assim, Constituio da Repblica
de 1988.
O novo Cdigo Civil trouxe diversos artigos que versam sobre os direitos
fundamentais, evidenciando a importncia de tais direitos no ordenamento
jurdico brasileiro. Alm disso, ao criar um captulo especfico para os direitos
de personalidade, seguiu a linha do Cdigo Civil Italiano e do Cdigo Civil
Portugus de 1966223.
Muritiba cita a posio de Pablo Gagliano e Pamplona Filho, autores
que enaltecem a positivao legal dos direitos de personalidade, afirmando
que:
[...] a previso legal dos direitos de personalidade dignifica o homem.
(...) Atravs deles, o seu sujeito tem reconhecidamente tutelada pela
ordem jurdica uma srie indeterminada de valores no redutveis
pecuniariamente, como a vida, a integridade fsica, a intimidade, a
224
honra, entre outros.

221

GIANNOTTI, 1987, p. 57.


NOBRE JNIOR, 2000, p. 247.
223
ASCENO, 1998, p. 124.
224
GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo apud MURITIBA, 2005, p. 27.
222

67

Os autores citados conceituam os direitos de personalidade como


aqueles que tm por objeto atributos fsicos, psquicos e morais da pessoa em
si e em suas projees sociais225.
Muritiba tambm cita o conceito dado por Maria Helena Diniz aos direitos
de personalidade: os direitos de personalidade so direitos comuns da
existncia, porque so simples permisses dadas pela norma jurdica, a cada
pessoa, de defender um bem que a natureza lhe deu, de maneira primordial e
direta226.
Os direitos de personalidade so intrinsecamente ligados pessoa
humana, neste sentido, Edoardo Giannotti cita a lio de Simn Carrejo, qual
seja:
Simn Carrejo destaca a profunda ligao dos direitos da
personalidade e a pessoa humana, pois se destinam preservao
de seus mais ntimos e imprescindveis interesses. Afirma que os
direitos da personalidade so os direitos subjetivos de carter privado
e no patrimonial, primordiais e absolutos, atravs dos quais o
ordenamento reconhece e tutela os interesses bsicos e inerentes
227
pessoa em si mesma considerada.

Na mesma linha, Silvio Rodrigues afirma que os direitos de


personalidade so:
[...] inerentes pessoa humana e, portanto, a ela ligados de maneira
perptua e permanente, no se podendo mesmo conceber um
indivduo que no tenha direito vida, liberdade fsica ou
intelectual, ao seu nome, ao seu corpo, sua imagem e quilo que
228
ele crer ser sua honra.

Mrcia Nicolodi posiciona-se de maneira completa e sucinta acerca dos


direitos de personalidade, ao propor que:
[...] os direitos de personalidade so direitos subjetivos, que tm por
objeto os elementos que constituem a personalidade do seu titular,
considerada em seus aspectos fsico, moral e intelectual. So direitos
inatos e permanentes, nascem com a pessoa e a acompanham
durante toda sua existncia, tendo como finalidade primordial
proteo das qualidades e dos atributos essenciais da pessoa
225

GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo apud MURITIBA, 2005, p. 27.
DINIZ, Maria Helena apud MURITIBA, 2005, p. 27.
227
CARREJO, SIMN apud GIANNOTTI, 1987, p. 38.
228
RODRIGUES, Silvio apud MURITIBA, 2005, p. 27-28.
226

68

humana, de forma a salvaguardar sua dignidade e a impedir


apropriaes e agresses de particulares e mesmo do poder
229
pblico.

Portanto, possvel afirmar que os direitos de personalidade so inatos,


por nascerem com o sujeito; vitalcios, pois inseparveis do sujeito, s se
extinguem com a morte; e essenciais, pois no so eventuais.
Como se percebe, os direitos de personalidade esto fora da rbita
patrimonial e muitos autores asseguram que tais direitos so absolutos,
inalienveis, intransmissveis, indisponveis, impenhorveis e imprescritveis, e
no susceptveis a execuo forada.
Entretanto, acredita-se que os direitos fundamentais no so absolutos,
mas sim relativos, uma vez que diante de certas limitaes fticas e jurdicas
impostas por outros direitos fundamentais, o direito fundamental em debate
poder ser relativizado naquele caso especfico.
Santos Cifuentes, em citao feita por Rosngelo Miranda, afirma que os
direitos

de

personalidade

so

relativamente

indisponveis

por

se

identificarem com os bens mais elevados da pessoa, se situam, quanto a ela,


em um nexo que pode dizer-se de natureza orgnica230.
importante ressaltar que o Cdigo Civil (artigos 13, 14 e 18) acolheu a
possibilidade de renncia temporria aos direitos de personalidade, ou a sua
transmisso por meio de negcios jurdicos, desde que no seja retirada a
dignidade e autonomia do sujeito e que o mesmo no seja tratado como mero
objeto de uma relao jurdica. Na verdade, o chamado consentimento no
constitui uma renncia em si, uma vez que no produz a extino do direito, e
possui um destinatrio que se beneficia dos seus efeitos.
Goffredo Telles Jr., citado por Octavio Bueno Magano, afirma que a
personalidade o conjunto dos caracteres prprios do indivduo que uma
pessoa231.

O mesmo autor cita Maria Helena Diniz que enumera alguns

artigos do Cdigo Civil de 2002 como figuraes concretas do respeito


dignidade, e assim relaciona-os: arts. 948 e 951 com direito vida, arts. 949 e
229

NICOLODI, Mrcia apud MURITIBA, 2005, p. 28.


CIFUENTES, Santos apud MIRANDA, 1996, p. 62.
231
TELLES JUNIOR, Goffredo apud MAGANO, Octavio Bueno. Dos direitos da personalidade e
o direito do trabalho. So Paulo: Revista de Direito do Trabalho, v.29, n.111, jul./set. 2003, p.
154.
230

69

950 com a integridade fsica e psquica, o 953 com a honra, e o artigo 954 com
a liberdade pessoal232.
Jos de Oliveira Asceno distingue os direitos de personalidade em
trs ncleos, e prope que aquilo que escapa a esses ncleos no pode ser
considerado um direito de personalidade, so eles:
1. os direitos de personalidade em sentido estrito ou direitos
personalidade; Asseguram a base da personalidade, como os direitos
existncia e integridade fsica.
2. os direitos individualidade;
So direitos pelos quais o homem se demarca socialmente. Mas
compreende-se tambm a esfera to importante da privacidade,
dando ao homem as condies para realizao do seu projeto
pessoal.
3. os direitos ao desenvolvimento da personalidade.
Compreendem-se aqui genericamente as liberdades. O acento
agora dinmico: a personalidade tambm um projeto, que o homem
233
deve realizar em comunho, mas tambm em autonomia.
(grifos
nossos)

Carlos Alberto Bittar, citado por Srgio Muritiba, prope que os bens
jurdicos que so objetos dos direitos de personalidade so de vrias ordens e
os divide em trs dimenses234. A primeira diz respeito aos bens fsicos que
so: a vida, o corpo, a voz, a locomoo; em segunda dimenso esto os bens
psquicos, sendo eles: a liberdade de expresso, a intimidade, os segredos
pessoais e profissionais; por fim encontram-se os bens morais: o nome, a
reputao, a dignidade pessoal, as lembranas de famlia, dentre outros.
Uma distino deve ser feita: os direitos de personalidade no se
confundem com os direitos pessoais235. Os direitos de famlia, por exemplo,
esto no mbito dos direitos pessoais e no dos direitos de personalidade.
Outro exemplo claro o da regra do 2, do art. 230 da CR/88 que garante aos
maiores de 65 anos a gratuidade dos transportes coletivos urbanos, trata-se de
um direito pessoal.
A Constituio da Repblica de 1988 elevou os direitos de personalidade
categoria de direitos fundamentais, e desde ento, a tutela a esses direitos

232

DINIZ, Maria Helena apud MAGANO, 2003, p. 154.


ASCENSO, 1998, p. 128.
234
BITTAR, Carlos Alberto apud MURITIBA, 2005, p. 28-29.
235
MAGANO, 2003, p. 155.
233

70

tenta responder ao processo evolutivo cultural da indissociabilidade do homem


dos direitos de personalidade.
Prope Jos Antnio Peres Gediel que essa fundamentalidade dos
direitos de personalidade no advm apenas da Carta Magna de 1988, mas
advm, principalmente, da indissociabilidade existente entre os bens tutelados
e o sujeito, que titular ou ocupante de certa posio jurdica236. Essa
caracterstica tem contribudo para a afirmao acerca da irrenunciabilidade
desses direitos: um exemplo o art. 11 do Cdigo Civil.
Os direitos de personalidade so considerados: extrapatrimoniais, no
possuem valor econmico, entretanto, a sua violao poder resultar em
ressarcimento pecunirio; inalienveis; intransmissveis e irrenunciveis, ou
seja, a vontade do titular no legitima uma ofensa a algum direito de
personalidade; e imprescritveis, o decurso do tempo no acarreta a sua
extino. Edilson Pereira Nobre Junior afirma que tais direitos so absolutos237,
data vnia, discorda-se de tal posio. Como j destacado, nem mesmo o
princpio da dignidade da pessoa humana considerado absoluto, e sim
relativo.
J. Oliveira e Ascenso, citado por Magano, prope que seja feita uma
distino entre os direitos de personalidade e os direitos fundamentais e afirma
que:
Os direitos da personalidade so aqueles direitos que exigem um
absoluto reconhecimento, porque exprimem aspectos que no podem
ser desconhecidos sem afetar a prpria personalidade humana. O
acento dos direitos fundamentais diferente. No s no
exclusivamente s pessoas fsicas como a sua preocupao bsica
a da estruturao constitucional. Demarcam muito em particular a
situao dos cidados perante o Estado. assim a categoria cidado
(ou se quisermos a do sdito, para falar com maior amplitude) que
238
est primacialmente em causa.

236

GEDIEL, Jos Antnio Peres. A irrenunciabilidade a direitos de personalidade pelo


trabalhador. In SARLET, Ingo Wolfgang. Constituio, direitos fundamentais e direito
privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 151.
237
NOBRE JNIOR, 2000, p. 246.
238
ASCENO, J. Oliveira apud MAGANO, 2003, p. 155.

71

Da mesma forma, Regina Beatriz Tavares da Silva, seguindo os


ensinamentos de Carlos Alberto Bittar, defende uma diferenciao entre os
direitos fundamentais e os direitos de personalidade e afirma que:
Se falamos das relaes de Direito Pblico, com vistas relao da
pessoa em face do Estado, denominamos esses direitos essenciais
de direitos fundamentais. Se tratarmos de relaes de Direito Privado,
com vistas proteo da pessoa em face de outros indivduos, ento
chamamos esses direitos essenciais de direitos de personalidade,
239
alcanando as relaes de direito pblico e de direito privado.

Carlos Alberto Bittar, no mesmo sentido, assinala que deve ser feita uma
distino entre os direitos fundamentais e os direitos de personalidade, e que
tal distino dever ser feita da seguinte forma:
Divisam-se assim, de um lado, os direitos do homem ou direitos
fundamentais da pessoa natural, como objeto das relaes de direito
pblico, para efeito de proteo do indivduo contra o Estado.
Incluem-se, nessa categoria, normalmente os direitos vida;
integridade fsica; s partes do corpo; liberdade e o direito de ao.
De outro lado, consideram-se direitos da personalidade os mesmos
direitos, mas sob o ngulo das relaes entre particulares, ou seja, de
proteo contra outros homens. Inserem-se, nesse passo,
geralmente, os direitos: honra; ao pensamento; liberdade de
conscincia e de religio; reserva sobre a prpria intimidade; ao
240
segredo e o direito moral de autor, a par de outros. (grifo nosso)

Na mesma linha, Lucas Lixinski prope que deve ser feita uma distino
entre os direitos de personalidade: direitos de personalidade tipicamente
pblicos e tipicamente privados241. Os direitos tipicamente pblicos seriam os
direitos fundamentais strictu sensu, como o direito s liberdades pblicas; j os
direitos tipicamente privados seriam os direitos de personalidade propriamente
ditos242. Nesta classificao, segundo Lixinski, desapareceria a distino entre
o pblico e o privado, uma vez que,
[...] muito embora sua regulao se desse at h pouco no campo do
direito pblico, existe agora regulao no campo estritamente privado.
239

TAVARES DA SILVA, Regina Beatriz apud ALMEIDA NETO, Amaro Alves de. Dano
existencial a tutela da dignidade da pessoa humana. So Paulo: Revista de Direito Privado,
v.6, n.24, out.2005, p. 27.
240
BITTAR, Carlos Alberto apud ALMEIDA NETO, 2005, p. 27-28.
241
LIXINSKI, 2006, p. 208.
242
LIXINSKI, 2006, p. 208.

72

Se antes se considerava mesmo lisonjeira a regulao desses


direitos pelo ordenamento pblico, o que exaltava a relevncia
desses direitos, entendia-se j constituir esse fato uma grave lacuna,
243
que s viria a ser preenchida posteriormente.

possvel afirmar, atravs da breve exposio feita, que os direitos de


personalidade so inerentes ao ser humano e devem ser protegidos pelo
ordenamento jurdico em todas as esferas, no apenas na cvel, mas tambm
na trabalhista.
Atenta-se,

ento,

aos

direitos

de

personalidade:

intimidade

privacidade, que entram em coliso com o Poder de controle empresarial nas


relaes laborais diante de determinadas situaes.

3.2 Intimidade e privacidade: origem histrica e tratamento jurdico

Passa-se, ento, a tratar especificamente do direito intimidade. Os


autores divergem a respeito do surgimento da intimidade. Alice Monteiro de
Barros ressalta que a intimidade pode ser vista sob trs dimenses: fenmeno
(fator socioeconmico); idia (fator cultural); e direito (fator poltico-jurdico)244.
Alguns autores aderem teoria racionalista e sustentam que a
intimidade surgiu apenas com o fim do sistema feudal, com a idia de
propriedade privada como anseio dos burgueses capitalistas,

Perez

Luo

245

segue esta corrente

Edoardo Giannotti defende a idia de que no possvel localizar a


intimidade nas civilizaes antigas, e afirma que
Tentar localizar nas antigas instituies gregas e romanas as origens
histricas a tutela intimidade, embora nelas reconhecendo algumas
indicaes da sua natureza, elaborar um raciocnio inadequado. Os
espaos naturais eram, ento, amplos, as populaes de reduzida
expresso numrica. No havia presses sociais que pudessem

243

LIXINSKI, 2006, p. 209.


BARROS, Alice Monteiro de. Proteo intimidade do empregado. So Paulo: LTR,
1997, p. 19.
245
BARROS, 1997, p. 19.
244

73

despertar no indivduo o desejo de isolamento, a vontade de estar


246
s.

Por outro lado, Giannotti ressalta que a evoluo dos direitos de


personalidade, dentre os quais a intimidade, est apoiada no direito natural,
que possui suas razes na Antiguidade247.
Outra corrente, chamada de teoria histrica248, acredita que a intimidade
j existia nas civilizaes antigas, mesmo atravs de vestgios, uma vez que a
intimidade uma caracterstica inata ao homem. Prope que mesmo na Grcia
Clssica, onde predominava o valor da comunidade, j existia a idia de
intimidade e, como afirma Alice Monteiro de Barros, j em Eurpedes era
possvel identificar uma contraposio entre os mundos poltico e privado249. O
prprio filsofo Aristteles demonstrou a existncia de uma vinculao entre
liberdade e intimidade.
Com relao dicotomia entre o pblico e o privado, Rosngelo
Rodrigues de Miranda defende o ponto de vista, segundo o qual, j na
antiguidade tal delimitao era ntida: o pblico dizia respeito ao espao da
poltica e o privado ao secreto, quilo que no era compartilhado com
estranhos250.
J na Idade Mdia, Miranda afirma que havia uma exacerbao do
espao privado frente ao espao pblico, representado pela propriedade do
senhor feudal, que estava munido de interesses privados e possua imunidades
e privilgios, entretanto, nesta poca no existia um reconhecimento da
introspeco da pessoa como um direito251.
Na Idade Moderna os burgueses desempenham relaes civis, assim, o
burgus apresenta-se no s como proprietrio, mas como ser humano
capaz de manter relaes puramente humanas252. Assim, amplia-se o espao
privado, alm de acentuar, ainda mais, as diferenas existentes entre os
espaos pblico e privado.
246

GIANNOTTI, 1987, p. 14.


GIANNOTTI, 1987, p. 15.
248
BARROS, 1997, p. 19.
249
BARROS, 1997, p. 19.
250
MIRANDA, 1996, p. 36-37.
251
MIRANDA, 1996, p. 37.
252
MIRANDA, 1996, p. 37.
247

74

Segundo Habermas, citado por Miranda, a sociedade burguesa do


sculo XVIII era dividida da seguinte forma: setor privado sociedade civil
(setor da troca de mercadorias e trabalho) e espao ntimo da famlia burguesa;
setor pblico Estado (setor da polcia) e Corte (sociedade da aristocracia)253.
A privacidade, segundo Miranda, tem suas origens na esfera ntima da famlia
burguesa254.
Miranda conclui que na Idade Moderna, o surgimento de uma esfera
social-privada:
[...] marca o aparecimento de dois novos campos de atuao no
mbito do privado: o primeiro, marca a relao do homem mercador
em pblico restrita aos interesses que s lhe dizem respeito, o
segundo, marca a diferenciao do indivduo, enquanto pessoa,
255
frente sociedade e ao Estado.

A intimidade adquire um maior reconhecimento com o advento do


Cristianismo, em especial com as obras de Santo Agostinho, que influenciam
Kant, Lutero e Descartes. H quem diga que a intimidade tem sua origem na
Reforma Protestante, tamanha a sua importncia256.
No liberalismo, perodo considerado a ideologia poltica da Idade
Moderna257, possvel abordar a intimidade sob duas vertentes.
Na primeira delas, tratada como moderada, segundo Alice Monteiro de
Barros, Hobbes defendia a liberdade negativa, o Estado no poderia intervir na
intimidade dos indivduos, e qualquer ato que no defendesse a intimidade
seria nulo258. Para esta corrente, haveria um mbito da liberdade que seria
inviolvel, e tal mbito determinaria a existncia de uma fronteira entre a vida
privada e a autoridade pblica.
Barros salienta que a segunda vertente chamada radical e tem como
principal expoente Spinoza, que prope que o primeiro e mais importante bem

253

MIRANDA, 1996, p. 40.


MIRANDA, 1996, p. 41.
255
MIRANDA, 1996, p. 41.
256
BARROS, 1997, p. 20.
257
BARROS, 1997, p. 20.
258
BARROS, 1997, p. 20.
254

75

obedincia

civil,

sendo

este

primeiro

dever

do

homem,

independentemente de sua moralidade259.


A respeito do surgimento do tratamento jurdico da intimidade, Alice
Monteiro de Barros ressalta que na Grcia clssica no se encontrava com
facilidade a intimidade tratada juridicamente, j no Direito Romano tal proteo
estendia-se correspondncia, ao domiclio, e liberdade religiosa260.
Entretanto, tais protees ainda no se baseavam na dignidade da pessoa
humana.
Alguns autores, como Carl Schmidt, sustentam que os direitos
fundamentais no eram conhecidos pelos antigos, que s apareceram no
sculo XVI; afirmam que tais direitos contm um princpio bsico de
distribuio, o qual significa que a esfera da liberdade individual ilimitada,
enquanto as faculdades do Estado so limitadas, em princpio261. J no
perodo da Idade Mdia, a inviolabilidade de domiclio era garantida por
diversos textos jurdicos.
Alice Monteiro de Barros afirma que a primeira discusso terica acerca
do direito intimidade somente surgiu com o artigo The right of privacy, de
autoria de Samuel Dennis Warren e Louis Dembitz Brandeis, publicado no ano
de 1890, com o objetivo de limitar a intromisso da imprensa na honra e na
vida das pessoas262. Para os autores, o direito intimidade o direito de ser
deixado s, o artigo tocou na inviolabilidade de domiclio e da correspondncia.
A repercusso desta discusso foi ampla e influenciou as decises
tomadas pela Suprema Corte americana, que chegou a motivar suas decises
na denncia proposta no artigo263.
A partir desse momento o direito intimidade passa a ser considerado
atributo da personalidade do indivduo, sob a perspectiva civilista, uma vez que
a intimidade passa a ser considerada caracterstica inerente ao ser humano.
Alice Monteiro de Barros assinala bem que, apesar da violao da
intimidade poder implicar pagamento de indenizao, esse direito no est

259

BARROS, 1997, p. 20.


BARROS, 1997, p. 20.
261
BARROS, 1997, p. 21.
262
BARROS, 1997, p. 21.
263
GIANNOTTI, 1987, p. 22.
260

76

relacionado com a condio social ou com o patrimnio do indivduo264, seu


fundamento est na liberdade individual.
Ressalta-se, neste ponto, a importante contribuio da jurisprudncia
norte-americana

para

desenvolvimento

da

proteo

intimidade,

principalmente decorrente das decises da Suprema Corte. Tal evoluo foi


possvel, segundo Giannotti, uma vez que os Estados Unidos passaram por um
processo de industrializao sem precedentes no perodo ps-guerra,
introduzindo diversas tecnologias na sociedade, alm de interferir nos hbitos e
nas ansiedades das pessoas265. Todos esses fatores contriburam para o
surgimento do fator da invaso da intimidade e da vida privada dos indivduos.
Assim, a intimidade e a vida privada tornaram-se objeto de discusso
doutrinria e jurisprudencial, o que contribuiu para a sua evoluo.
Os princpios constitucionais norte-americanos, dentre eles o que trata
da intimidade, esto localizados na Carta de Direitos, que representada
pelas dez primeiras emendas Constituio266. A quarta emenda
considerada uma forma de proteo intimidade, e declara inviolvel o direito
do povo segurana de suas pessoas, casas, documentos e haveres, contra
buscas e apreenses injustificadas267.
Felipe Kersten e Alessandra Mistrongue afirmam que a origem
doutrinria do direito vida privada encontra-se no direito americano, onde em
1783, o juiz Cooly pontuou que a privacidade era o direito de estar s, em paz,
tranquilo268.
A legislao francesa tambm considerada precursora em relao
proteo da intimidade. A Lei n. 70.643, de 17 de julho de 1970, em seu artigo
22, prev a incluso de um artigo no Cdigo Civil, e seu pargrafo primeiro
dispe que Cada qual tem direito ao respeito de sua vida privada269. Como
ressalta Claude Albert Colliard, esse artigo permite que os juzes tomem todas
as medidas necessrias a evitar ou fazer cessar uma ameaa vida privada270.
264

BARROS, 1997, p. 21.


GIANNOTTI, 1987, p. 20.
266
GIANNOTTI, 1987, p. 21.
267
GIANNOTTI, 1987, p. 21.
268
KERSTEN; MISTRONGUE, 2004, p. 313-314.
269
GIANNOTTI, 1987, p. 27.
270
COLLIARD, Claude Albert apud GIANNOTTI, 1987, p. 27.
265

77

Na Itlia, a Lei n. 484, de 4 de agosto de 1955, em seu artigo 8,


reconhecia o direito ao respeito da sua vida privada e familiar, de seu domiclio
e da sua correspondncia271.
J no ano de 1948, a Declarao Universal dos Direitos do Homem, em
seu art. 12, tutela a proteo vida privada, como j abordado no presente
estudo. Tambm a Conveno Europia de Direitos do Homem, de 1950,
aborda o assunto em seu artigo 8, 1: Toda pessoa tem direito ao respeito de
sua vida privada e familiar, de seu domiclio e de sua correspondncia272. No
mesmo sentido dispem diversos diplomas internacionais, como a Conveno
Interamericana de Direitos Humanos de 1969, que protege a intimidade em seu
artigo 11:
Proteo da Honra e da Intimidade
1 Toda pessoa tem direito ao respeito de sua honra e ao
reconhecimento de sua dignidade.
2 Ningum pode ser objeto de influncias arbitrrias ou abusivas
em sua vida privada, na de sua famlia, em sua casa ou em sua
correspondncia ou de ataques ilegais sua honra ou reputao.
3 Toda pessoa tem direito proteo da lei contra tais influncias
273
ou ataques. (grifos nossos)

Em 1967, no ms de maro, aconteceu a Conferncia Nrdica, realizada


em Estocolmo, que props a necessidade de regulamentao das ingerncias
da vida privada principalmente diante dos problemas advindos com a revoluo
tecnolgica. A Conferncia elegeu como atentadoras vida privada as
seguintes ingerncias:
a)
o acumulo no autorizado de registros sobre a pessoa;
b)
gravaes de som e tomadas fotogrficas e cinematogrficas;
c)
importunamentos da imprensa e outros meios de comunicao
de massas;
d)
fustigamento da pessoa (acossar, observar, expor contedos
274
de chamadas telefnicas).

No direito portugus a proteo intimidade foi positivada na


Constituio Portuguesa de 1976, em seu artigo 33, estabelecendo o

271

GIANNOTTI, 1987, p. 63.


BARROS, 1997, p. 22.
273
GIANNOTTI, 1987, p. 33.
274
MONREAL, Eduardo Novoa apud MIRANDA, 1996, p. 89.
272

78

reconhecimento genrico do direito intimidade275. A inviolabilidade das


correspondncias e das telecomunicaes estava tutelada no artigo 34, inciso
IV, do mesmo diploma. Aps a reviso do diploma constitucional portugus,
ocorrida em 1982, foi regulamentada no artigo 35 a utilizao da informtica
quando esta toca na vida privada dos indivduos276. Antes mesmo da
constitucionalizao do direito intimidade, o Cdigo Civil portugus de 1967 j
protegia a vida privada, em seu artigo 80, da seguinte forma:
Trata-se do nmero 80, sob o ttulo Direito Reserva sobre a
intimidade da vida privada, assim redigido: 1) Todos devem guardar
reserva quanto intimidade da vida privada de outrem. 2) A extenso
da reserva definida conforme a natureza do caso e a condio da
277
pessoa.

A Constituio da Espanha de 27 de dezembro 1978 tutelou a intimidade


e a vida privada em seu artigo 18, garantindo o direito honra, intimidade
pessoal e familiar; a inviolabilidade de domiclio; e o segredo das
comunicaes, em especial as postais, telegrficas e telefnicas, salvo deciso
judicial278.
A antiga Unio Sovitica tambm tutelava a intimidade j em 1977, em
seu documento constitucional, no artigo 56, da seguinte forma: A lei protege a
intimidade da vida pessoal dos cidados e o sigilo da correspondncia, das
conversas telefnicas e das comunicaes telegrficas279. Entretanto, Paulo
Jos da Costa, citado por Giannotti, ressalta que a proteo intimidade em
regimes totalitrios duvidosa, uma vez que a prpria liberdade dos cidados
desconhecida280.
A intimidade tambm j estava tutelada na Constituio Venezuelana de
1961, e, interessante ressaltar que o artigo 63 do diploma protege a
inviolabilidade das correspondncias em todas as suas formas:
Cartas, telegramas, papis privados e qualquer outro meio de
correspondncia no podem ser interceptados, a no ser por
275

GIANNOTTI, 1987, p. 30.


MIRANDA, 1996, p. 94.
277
GIANNOTTI, 1987, p. 30.
278
MIRANDA, 1996, p. 95.
279
GIANNOTTI, 1987, p. 70.
280
GIANNOTTI, 1987, p. 70.
276

79

autorizao judicial, com o preenchimento das formalidades legais, e


sempre mantendo segredo com respeito a assuntos domsticos e
privados que no tm relao com o procedimento respectivo. Livros,
recibos e documentos contbeis podem ser inspecionados apenas
281
pelas autoridades competentes, de acordo com a lei.
(grifos
nossos)

Srgio Arenhart destaca interessante passagem sobre a intimidade de


Ren Ariel Dotti, que evidencia a preocupao com as evolues tecnolgicas
e a inevitvel violao da intimidade, na qual o autor afirma que:
No ano de 1965, ao prestar depoimento em um subcomit do
Congresso dos Estados Unidos, especialmente formado para tratar
do problema da invaso da intimidade, o Prof. Beaney afirmou que
no era preciso ser muito inteligente para se concluir que, se a
tendncia crescente de ofender a reserva do ntimo atravs de
organizaes privadas e do Governo no fosse controlada, em vinte
ou trinta anos ningum se preocupar em levantar questes sobre a
intimidade, j que aceitaremos como um fator evidente que vivemos
282
num aqurio, que no somos homens livres, mas peixes.

No ano de 1966, a Organizao das Naes Unidas tutelou a vida


privada no Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, que consignou, em
seu artigo 17, 1, que ningum ser objeto de imiscuies arbitrrias ou
ilegais na sua vida privada, da sua famlia, no seu domiclio ou da sua
correspondncia, nem de atentados ilegais sua honra e da sua reputao283.
A ONU desenvolveu diversas iniciativas objetivando tutelar a intimidade
e a vida privada dos indivduos em mbito internacional. Uma delas foi a
Conferncia Internacional dos Direitos do Homem, realizada em Teer, no ano
de 1968, sendo adotada uma Resoluo relativa aos Direitos do Homem em
face do progresso da cincia e da tcnica284.
Alm disso, foi elaborada uma pesquisa sob o seguinte ttulo: Os
direitos do homem e as ameaas vida privada, que foi publicada pelo Correio
da Unesco285. No ano de 1976 entrou em vigor o Pacto sobre Direitos Polticos

281

GIANNOTTI, 1987, p. 76.


DOTTI, Ren Ariel apud ARENHART, Srgio Cruz. A tutela inibitria da vida privada. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 46.
283
ARENHART, 2000, p. 56.
284
GIANNOTTI, 1987, p. 33.
285
GIANNOTTI, 1987, p. 33.
282

80

e Civis da ONU, que tutelava a vida privada, as correspondncias, a honra e a


reputao286.
Em 1981, em Estramburgo, o Conselho da Europa, demonstrando sua
preocupao com as inovaes tecnolgicas, prolatou a Conveno para a
Proteo das Pessoas relativamente ao Tratamento Automatizado de Dados de
Caracter Pessoal, que defendia a proteo dos direitos e liberdades
fundamentais, especialmente do direito vida privada em face ao tratamento
automatizado dos dados pessoais287.
A Organizao Internacional do Trabalho, em outubro de 1996, aprovou
o projeto de Repertrio de Recomendaes Prticas sobre Proteo de Dados
Pessoais dos Trabalhadores e Recomendaes, para uma ao futura da OIT.
Participaram da reunio tanto 24 especialistas, como observadores da Unio
Europia e de outros rgos.
Como afirma Alice Monteiro de Barros,
A finalidade do repertrio orientar os pases na elaborao de leis,
regulamentos, convenes coletivas e polticas do trabalho,
considerando que a utilizao de tcnicas de informtica, a vigilncia
eletrnica, e os exames genticos e toxicolgicos pem, de
manifesto, a necessidade de elaborar disposies no mbito nacional,
visando a proteger a dignidade dos candidatos ao emprego, dos
empregados e dos ex-empregados. O repertrio aplicar-se- ao setor
288
pblico e ao setor privado.

O projeto em comento mais voltado para o que diz respeito aos dados
pessoais do empregado, que so coletados e utilizados pelo empregador e j
mostra uma grande preocupao da Organizao Internacional do Trabalho em
proteger a intimidade e a privacidade dos trabalhadores.
J naquela poca foi proibida a possibilidade de os trabalhadores
renunciarem ao direito de proteger a sua vida privada289. Alm disso, houve
uma preocupao com a utilizao de certos instrumentos de controle e
vigilncia dos empregados: foi proibida a utilizao de polgrafos (instrumento
usado para comprovar a verdade), e determinou-se que, caso fossem

286

GIANNOTTI, 1987, p. 33.


MIRANDA, 1996, p. 91.
288
BARROS, 1997, p. 24.
289
BARROS, 1997, p. 24.
287

81

instalados sistemas automatizados de vigilncia, os representantes dos


trabalhadores deveriam ser informados290.
O projeto da OIT contribuiu bastante para incentivar a produo de
normas de proteo intimidade, in casu, dos trabalhadores, Barros afirma
que:
A preocupao da OIT com a proteo da vida privada do trabalhador
ensejou, ainda, uma srie de estudos, realizados sob trs dimenses:
proteo de dados pessoais, fiscalizao no local de trabalho
(revistas pessoais e eletrnicas) e exames, a compreendidos testes
291
de droga, lcool, mapa gentico, etc.

Neste contexto, comearam a surgir leis nacionais de proteo


intimidade. O Cdigo Penal ento vigente positivou a violao de domiclio (art.
150), a violao de correspondncia (art. 151) e a violao de comunicao
telegrfica, radioeltrica ou telefnica (art. 151, II), prevendo sanes penais
para tais condutas292.
Na legislao pode-se citar a Lei n. 4.117/62 e a Lei n. 5.250/67293,
que dispem, respectivamente, sobre as telecomunicaes e a imprensa, e
protegeram os direitos de personalidade tanto com dispositivos cveis como
penais. O Cdigo de Telecomunicaes, Lei n. 4.117/62, tutelou a
possibilidade

de

interceptao

das

telecomunicaes

somente

pelas

autoridades, ou mediante ordem judiciria - seu artigo 56, 2 determina que


somente os servios fiscais das estaes e os postos oficiais podero
interceptar telecomunicao

294

. O Cdigo de Propriedade Industrial, Decreto-

Lei n. 7.893, de 27 de agosto de 1945, tutela o segredo de fbrica ou


negcio295.
A Carta Magna de 1988 protegeu a intimidade em seu art. 5, inciso X:
so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,

290

BARROS, 1997, p. 24-25.


BARROS, 1997, p. 25.
292
BARROS, 1997, p. 26.
293
Cabe ressaltar que a Lei de Imprensa foi derrubada pelo Supremo Tribunal Federal, por
maioria de votos, no dia 30/04/2009, o STF considerou a Lei contrria Constituio Federal
de 1988 e democracia.
294
GIANNOTTI, 1987, p. 81.
295
GIANNOTTI, 1987, p. 80.
291

82

assegurando o direito indenizao pelo dano material ou moral decorrente de


sua violao296 (grifos nossos).
Com tal tipificao, pela primeira vez, foi feita uma distino entre
intimidade e vida privada. Os direitos intimidade e privacidade tambm
esto tutelados no inciso XII do mesmo artigo, que trata das comunicaes
pessoais.
Ao tutelar a intimidade e a vida privada no artigo 5, a Constituio
Federal incluiu tais direitos no rol de direitos e deveres individuais, inserindo-os
no Ttulo II, que trata dos direitos e garantias fundamentais. Assim, o direito
intimidade e vida privada foi includo no ncleo estvel do ordenamento
constitucional, uma vez que faz parte das normas estabelecidas no 4 do
artigo 60, que no podem ser objeto de proposta de emenda Constituio.
Alice Monteiro de Barros destaca que a positivao dos direitos
intimidade e vida privada foi feita tardiamente no Brasil, uma vez que tal
tutela j estava presente nas seguintes Constituies: Constituio da Espanha
em 1978; Constituio de Portugal em 1976; Constituio da URSS, de 1977;
Constituio da Turquia, de 1982; e na Constituio do Reino dos Pases
Baixos, que foi revisto em 1983297.
No existe uma conceituao especfica da intimidade no direito
juslaboral, utilizado o conceito civilista. O direito intimidade pode ser
conceituado como o direito que protege o ntimo de cada um da interferncia
de outras pessoas, o direito que cada um tem de guardar segredos pessoais
em seu ntimo, de fazer determinadas coisas sem que outras pessoas saibam,
vejam ou escutem.
J do ponto de vista filosfico, Alice Monteiro de Barros cita o conceito
dado por Zavala de Gonzlez:
[...] a intimidade constitui uma condio essencial do homem que lhe
permite viver dentro de si mesmo e projetar-se no mundo exterior a
partir dele mesmo, como nico ser capaz de projetar-se no mundo
exterior a partir dele mesmo, como nico ser capaz dar-se conta de si
298
e de fazer de si o centro do universo.

296

BARROS, 1997, p. 27.


BARROS, 1997, p. 27.
298
ZAVALA DE GONZLEZ apud BARROS, 1997, p. 28.
297

83

Pontes de Miranda assinala bem que o direito intimidade aquele que


tem como fim resguardar os indivduos dos sentidos alheios, da vista e dos
ouvidos de outrem, tendo como fundamento o direito liberdade de fazer e de
no-fazer299.
De Plcido e Silva, citado por Cynthia Semrames, afirma que o direito
intimidade aquele que a pessoa tem de garantir a sua vida privada
indevassada, podendo estar s ou na companhia que lhe aprouver 300.
Jos Afonso da Silva considera a intimidade como a esfera secreta na
vida do indivduo na qual este tem o poder legal de evitar os demais301. O
autor afirma que a vida privada pode ser considerada o conjunto do modo de
ser e de viver a vida do indivduo, sem interferncia de terceiros, possibilitando
o desenvolvimento da personalidade pelo indivduo302.
Os autores Garcia e Arango afirmam que O direito intimidade (...) o
de no ser conhecido em certos aspectos pelos demais. o direito ao segredo,
a que os demais no saibam o que somos ou o que fazemos 303.
Em 1952, Douglas, magistrado da Suprema Corte dos Estados Unidos,
inspirado no artigo The right of privacy, j abordado, manifestou-se sobre a
intimidade, considerando a intimidade pessoal o direito de ser deixado s,
como princpio de toda liberdade304. Na mesma linha, Paulo Jos da Costa
Jnior defende que o direito intimidade o direito de se estar s, tendo
publicado uma obra com este nome no ttulo305.
Jacques Robert afirma que a conceituao jurdica da vida privada
uma tarefa difcil, e prope que tal conceituao est prxima da noo de
anonimato, vida interior, pessoal e familiar306. Para Milton Fernandes, a vida
privada representa o direito de que sejam razoavelmente excludos da

299

PONTES DE MIRANDA apud BARROS, 1997, p. 27


DE PLCIDO E SILVA apud VIANNA, Cynthia Semramis Machado. Da privacidade como
direito fundamental da pessoa humana. So Paulo: Revista de Direito Privado, v.5, n.17,
jan./mar. 2004, p. 104.
301
SILVA, Jos Afonso da apud VIANNA, 2004, p. 104.
302
SILVA, Jos Afonso da apud VIANNA, 2004, p. 104.
303
GARCIA, San Miguel Rodrigues e ARANGO, Luis apud MAGANO, 2003, p. 155.
304
BARROS, 1997, p. 29.
305
COSTA JNIOR, Paulo Jos da apud GRINOVER, Ada Pellegrini apud GIANNOTTI, 1987,
p. 9.
306
ROBERT, Jacques apud GIANNOTTI, 1987, p. 10.
300

84

informao alheia as idias, fatos e dados prprios do sujeito307. Miranda


afirma que o direito vida privada, enquanto conduta positiva, faculta ao sujeito
resistir aos ataques impostos sua privacidade; e, enquanto conduta negativa,
impe o dever de no se intrometer308. Rosngelo Miranda elabora o seguinte
conceito para a vida privada:
[...] no mundo ocidental Contemporneo, o conceito de vida privada
demarca, em essncia, a individualidade do homem, no s frente
aos indivduos e sociedade, mas tambm, frente ao Estado;
consubstanciando espaos nos quais as foras de criao e
imaginao do homem esto livres, seja para reflexes introspectivas
atinentes ao ntimo de cada qual, seja para manter intercmbios
sociais nos quais cabe a cada um, privativamente, escolher como,
309
onde e quando atuar.

Carlos Alberto Bittar sustenta que o direito intimidade tem como


finalidade proteger a vida privada das pessoas da ingerncia alheia, e afirma
que o direito privacidade uma de suas manifestaes310. Existe corrente
contrria que afirma ser o direito privacidade mais amplo, compreendendo
tambm outras manifestaes. H tambm corrente diversa que no faz
distino entre a intimidade e a vida privada.
Santos Cifuentes trata os termos intimidade e privacidade como
sinnimos e assim define-os: direito intimidade o direito personalssimo
que permite subtrair a pessoa da publicidade e que est limitado pelas
necessidades sociais e pelo interesse pblico311.
Rosngelo Miranda pondera que a intimidade pode ser considerada uma
esfera contida na privacidade, e, para esclarecer seu ponto de vista, cita a
assertiva de Raymond Lindon: proteo da intimidade da vida privada312.
Miranda afirma que o direito reserva da intimidade da vida privada
mais restrito que o direito privacidade, e sua funo garantir o mago do
ser do indivduo313. Trcio Sampaio Ferraz Jnior assevera que a intimidade ,

307

FERNANDES, Milton apud GIANNOTTI, 1987, p. 10.


MIRANDA, 1996, p. 83.
309
MIRANDA, 1996, p. 82.
310
BITTAR, Carlos Alberto apud BARROS, 1997, p. 28.
311
MIRANDA, 1996, p. 66.
312
LINDON, Raymond apud MIRANDA, 1996, p. 82.
313
MIRANDA, 1996, p. 117.
308

85

dentro do mbito da privacidade, o mais exclusivo dos seus direitos314.


importante ressaltar que tal distino tem sido feita apenas por parte da
doutrina, uma vez que, em termos paradigmticos, os conceitos so muito
similares e possuem o mesmo tratamento jurdico.
Felipe Kersten e Alessandra Mistrongue acreditam que a intimidade e a
privacidade no se confundem em momento algum, uma vez que a intimidade
refere-se a uma esfera restrita, constituda por elementos que integram a
formao psquica do indivduo, que ele no compartilha com outras pessoas;
alm disso, a intimidade uma espcie, sendo o gnero a vida privada a
privacidade seria constituda por elementos psquicos que o indivduo divide
com as pessoas ntimas315.
De acordo com este entendimento, e pretendendo esclarec-lo,
possvel identificar dois conceitos diferentes, como propem Kersten e
Mistrongue, seguindo a linha de Luiz Alberto David Arajo e Vidal Serrano
Nunes Jnior, que seriam os seguintes:
Um, de privacidade, onde se fixa a noo das relaes
interindividuais que, como as nucleadas na famlia, devem
permanecer ocultas ao pblico. Outro, de intimidade, onde se fixa
uma diviso linear entre o eu e os outros, de forma a criar um
espao que o titular deseja manter impenetrvel mesmo aos mais
316
prximos.

Os autores esclarecem que a diferena entre a intimidade e a


privacidade nem sempre ntida, e que tal questo dever ser resolvida luz
do caso concreto, alm disso, afirmam que tal distino no possui relevncia
jurdica, uma vez que as figuras possuem o mesmo tratamento jurdico.317
Elimar Szaniawsk considera ser o direito vida privada um:
[...] poder determinante que todo indivduo tem de assegurar a
proteo de interesses extrapatrimoniais atravs de oposio a uma
investigao na vida privada com a finalidade de assegurar a
318
liberdade e a paz na vida pessoal e familiar.

314

FERRAZ Jr., Trcio Sampaio apud MIRANDA, 1996, p. 119.


KERSTEN; MISTRONGUE, 2004, p. 314.
316
KERSTEN; MISTRONGUE, 2004, p. 314.
317
KERSTEN; MISTRONGUE, 2004, p. 314.
318
SZANIAWSK, Elimar apud BARROS, 1997, p. 29-30.
315

86

Szaniawsk atribui uma dimenso maior ao direito privacidade, na


mesma linha proposta por Jos Afonso da Silva, incluindo as manifestaes da
esfera ntima, da vida privada, bem como da personalidade, ao direito
privacidade319.
Edoardo Giannotti ressalta que a elaborao do conceito da intimidade
tortuosa, uma vez que se depara com conceitos semelhantes, como o caso
do direito ao recato, vida, ao segredo; e prope que no existiria distino
entre a intimidade e a vida privada320.
Por outro lado, Ren Ariel Dotti assinala que os conceitos de vida
privada e intimidade no se confundem, a intimidade seria um conceito mais
restrito, essencial na vida privada do ser humano321.
possvel afirmar que a intimidade pode ser ampliada a outros atributos
da personalidade. Ada Pellegrini Grinover, acerca do direito intimidade,
leciona:
[...] que o direito intimidade integra a categoria dos direitos da
personalidade; e suas manifestaes so mltiplas: o direito
imagem, defesa do nome, tutela da obra intelectual,
inviolabilidade do domiclio, o direito ao segredo (epistolar,
documental, profissional) so apenas algumas de suas expresses,
no se tratando de um rol taxativo, uma vez que a tutela da
intimidade poder ser estendida a novos atributos da
322
personalidade. (grifos nossos)

A mesma autora entende que o direito ao segredo, por exemplo, est


contido no direito intimidade, e que o direito ao segredo ou o direito vida
privada pretendem impedir que terceiro conhea aspectos da vida de
outrem323. Alm disso, Ada Pellegrini afirma que o direito privacidade sucede
o direito ao segredo, uma vez que compreende a defesa da pessoa da
divulgao de notcias particulares, embora legitimamente conhecidas pelo
divulgador324.

319

BARROS, 1997, p. 30.


GIANNOTTI, 1987, p. 8.
321
DOTTI, Ren Ariel apud GIANNOTTI, 1987, p. 8.
322
GRINOVER, Ada Pellegrini apud GIANNOTTI, 1987, p. 9.
323
GRINOVER, Ada Pellegrini apud GIANNOTTI, 1987, p. 9.
324
GRINOVER, Ada Pellegrini apud GIANNOTTI, 1987, p. 9.
320

87

Ada Pellegrini Grinover estabelece um conceito sinttico ao direito


intimidade e prope que a intimidade pode ser destacada como direito
liberdade pessoal, com interferncias externas mnimas325. A autora tambm
desenvolve um conceito analtico para o direito intimidade, que seria:
[...] o poder legalmente reconhecido a um sujeito (individual ou
coletivo) de autonomamente determinar o limite entre os quais o
sujeito pode: a) obter ou usar idias, escritos, nomes, retrato ou
outros elementos prprios da individualidade do prprio sujeito; b)
obter informaes que lhe digam respeito ou que impliquem em fatos
que ele possa ser responsvel; c) penetrar fisicamente, ou atravs de
meios escusos, na esfera estritamente pessoal de seus interesses e
326
atividades. (grifos nossos)

A honra e a intimidade so direitos distintos, apesar de estarem


conectados. Alice Monteiro de Barros afirma que as normas sobre a honra
previnem diante de uma descrio inexata da vida privada, enquanto as
normas sobre a intimidade probem qualquer descrio da mesma327. (grifos
da autora)
Barros esclarece que pode haver uma conduta que implique leso tanto
ao direito honra, quanto ao direito intimidade: como exemplo, cita uma
enfermidade que causa impotncia328. Da mesma forma, existem condutas
que afetam apenas a honra da pessoa e no a sua intimidade, um exemplo
quando se atribui a algum a fama de ladro de forma injusta.
Miranda assinala bem que, diferentemente da conduta que viola a honra,
a violao vida privada prescinde da existncia de juzos agravantes moral
do indivduo, para caracterizar a leso basta que o ofensor tome conhecimento
ou divulgue fatos mantidos em segredo pelo indivduo329.
Por outro lado, as condutas que ofendem a honra no precisam divulgar
um segredo, mas apenas depreciar a reputao do sujeito. Ademais, o
legislador permite que o ofensor da honra escuse sua responsabilidade ao
demonstrar a verdade da imputao, em certos casos, o que no acontece com
o ofensor da vida privada.
325

GRINOVER, Ada Pellegrini apud GIANNOTTI, 1987, p. 13.


GRINOVER, Ada Pellegrini apud GIANNOTTI, 1987, p. 13.
327
BARROS, 1997, p. 30.
328
BARROS, 1997, p. 30.
329
MIRANDA, 1996, p. 121.
326

88

Rosngelo Rodrigues de Miranda prope que o ordenamento jurdico


brasileiro consagra, implicitamente, dois princpios relacionados tutela da vida
privada, quais sejam: o princpio do direito diferena e o princpio de manter
exclusividade nas escolhas das opes pessoais330.
O primeiro princpio seria a garantia de cada indivduo em possuir uma
especificidade nica frente ao social. Miranda assevera que em uma sociedade
massificada se deve elevar o princpio da diferenciao ao status de garantidor
da singularidade imanente a cada indivduo331.
O princpio de manter exclusividade nas escolhas das opes sociais,
segundo Eduardo Giannotti da Fonseca, citado por Miranda, :
[...] uma semente lgica irredutvel, a partir da qual se erguem crticas
ao coletivismo, e cuja premissa a atribuio de significado
metafsico especial capacidade de escolha com a qual o ser
332
humano singularmente dotado.

Miranda pondera que tal princpio possui duas facetas que se


complementam: por um lado a questo das opes pessoais est na esfera da
exclusividade da vida ntima do indivduo; por outro lado, a questo das opes
realizadas no mbito das relaes sociais, est na esfera da exclusividade da
vida privada das pessoas333.
Miranda ressalta que a Suprema Corte dos Estados Unidos chegou a
interpretar o Right of Privacy como o direito da prpria pessoa tomar a sua
deciso sozinha na esfera de sua vida privada334. No julgado em questo, foi
declarada inconstitucional uma lei do Estado de Masschusetts que proibia a
venda e a doao de anticoncepcionais a mulheres que no fossem casadas. A
deciso tocou no direito de escolha, que todos os indivduos possuem.
Como figura afim ao direito vida privada, Rosngelo Miranda ressalta o
direito ao sigilo, que seria, dentre outras coisas, o direito de manter em segredo
as comunicaes da vida privada; o direito de reserva de dados informatizados
referentes vida particular do sujeito; e o direito de impedir o devassamento de
330

MIRANDA, 1996, p. 71.


MIRANDA, 1996, p. 72.
332
FONSECA, Eduardo Giannotti da apud MIRANDA, 1996, p. 73.
333
MIRANDA, 1996, p. 73.
334
MIRANDA, 1996, p. 74.
331

89

informaes alheias que estejam sob sua tutela, em decorrncia do dever


profissional335.
Em relao inviolabilidade do sigilo das comunicaes pessoais,
Miranda prope sabiamente que a liberdade de comunicao advm da prpria
liberdade de pensamento, sendo que a sua tutela pode ser considerada uma
das mais antigas formas de proteo privacidade336.
Assim, possvel afirmar que o que viola a liberdade de no manifestar
o pensamento , pois, entrar na comunicao alheia, fazendo com que o que
devia

ficar

entre

sujeitos

que

se

comunicam

privativamente

passe

ilegitimamente ao domnio de terceiro337.


A respeito da natureza jurdica da intimidade convm tecer breve
considerao. A natureza jurdica do direito intimidade de um direito
subjetivo inerente pessoa humana, direito fundamental de defesa338.
Omar Kaminski afirma que a privacidade, quando relacionada Internet,
possui uma definio varivel e relacionada ao gerenciamento e proteo de
dados pessoais, e conceitua a privacidade, vista sob uma tica generalizada,
da seguinte forma: o direitos das pessoas de controlar quais detalhes sobre as
suas vidas devem permanecer no interior de suas moradas, e quais podem ser
exteriorizados aos demais339.
Cynthia Vianna sustenta que a privacidade no envolve apenas a
intimidade e a privacidade, mas a exacerbao desses direitos, sendo
caracterizada pela liberdade do indivduo de s se expor se assim o desejar340,
e completa seu raciocnio da seguinte forma:
Informaes pessoais, pensamentos, ideologias, identidades, aes,
imagens, devem estar sob o controle de quem as possui, e seu
fornecimento obrigatrio ou dissimulado uma restrio a esse
direito. Note-se que a amplitude dessa liberdade a retira da vida
privada para ser um direito pblico, oponvel a toda a sociedade. No
estamos falando apenas de respeito intimidade do indivduo, por
meio de direitos como a inviolabilidade de domiclio, sigilo de
correspondncia ou segredo profissional, ou do clssico direitos de
ser deixado s, mas do reconhecimento de que esses direitos e mais
335

MIRANDA, 1996, p. 127.


MIRANDA, 1996, p. 128.
337
FERRAZ Jr., Trcio Sampaio apud MIRANDA, 1996, p. 128.
338
BARROS, 1997, p. 31.
339
KAMINSKI, Omar apud VIANNA, 2004, p. 104.
340
VIANNA, 2004, p. 104.
336

90

alguns, que surgem com alteraes sociais, so necessrios para


341
que se reconhea uma natureza humana.

Cynthia Vianna ressalta a passividade com que as pessoas vm


aceitando a imposio de prticas que violam a privacidade nos dias de hoje,
como exemplo, cita as cmeras de vdeo, o controle na entrada dos bancos, a
identificao obrigatria em cada local que se vai; assinala que todas essas
prticas so colocadas em nome da segurana, mas que acabam extrapolando
a sua finalidade.
Como dissidentes de tal prtica Vianna destaca a:
[...]Privacy International (http//:www.privacyinternational.org), que

instituiu o prmio Big Brother para as piores polticas antiprivacidade,


e o Eletronic Privacy Information Center (http//:www.epic.org), voltado
342
para a privacidade em ambiente eletrnico.

Os novos meios de violao da intimidade foram sendo inseridos na


sociedade ao longo dos anos, Cynthia Vianna afirma que o sculo XX assistiu
violao da privacidade em silncio, uma vez que:
[...] o combate ao comunismo exigia esse sacrifcio, alm do
incentivo governamental delao e ao desenvolvimento de
tecnologias que permitissem maior controle de suspeitos (como o
aprimoramento de sistemas de localizao, identificao e escuta).
Por outro lado, a parte socialista do mundo no respeitava a
privacidade por entender que deveriam dar prioridade para os direitos
sociais, consolidando o regime, para depois concederem direitos
individuais, o que incentivou os mecanismos de controle da mesma
343
forma que o mundo no-socialista.

Por fim, cabe destacar a lio de Edoardo Giannotti acerca da ntima


conexo do exerccio e fruio dos direitos de personalidade com o trabalho,
seara onde os novos instrumentos tecnolgicos so utilizados amplamente:
A possibilidade concreta de exerccio de um dos direitos vitais da
personalidade fica, portanto, na dependncia da fruio efetiva de
vrios outros direitos, como o direito ao trabalho, educao,
moradia, assistncia social. Em face da complexidade que marca a
sociedade contempornea, ao Estado, atravs do ordenamento
jurdico, que compete a iniciativa de garantir esses direitos, condio
341

VIANNA, 2004, p. 104-105.


VIANNA, 2004, p. 108.
343
VIANNA, 2004, p. 111.
342

91

bsica para que todos os demais, que do contedo personalidade,


344
possam efetivamente ser exercidos.

O direito intimidade e o direito privacidade so direitos de


personalidade, oponveis erga omnes, esto presentes no mbito da relao
laboral e devem ser respeitados dentro do ambiente empresarial, com algumas
limitaes, como ser estudado.

3.3 A tutela jurisdicional das correspondncias nas Constituies


Brasileiras

Antes de adentrar na intimidade dentro do ambiente laboral, cabe tecer


breve considerao a respeito da tutela das correspondncias eletrnicas e sua
evoluo ao longo dos textos constitucionais.
A tutela da intimidade est intimamente conectada ao sigilo das
correspondncias. possvel afirmar que, atualmente, diante do progresso
tecnolgico com que a sociedade se depara, a tutela das correspondncias
eletrnicas, em especial, tem sido objeto de diversos debates. Ada Pellegrini
Grinover salienta que o objeto da tutela das comunicaes dplice: de um
lado, a liberdade de manifestao de pensamento; de outro lado, o segredo,
como expresso do direito intimidade345.
Ada Grinover destaca a Constituio Italiana, que dispe em seu artigo
15, serem inviolveis a liberdade e o segredo da correspondncia e de
qualquer outro meio de comunicao346.
Passa-se, ento, a analisar a proteo das correspondncias nas
Constituies Brasileiras. A Constituio do Imprio, de 1824, j tutelava o
sigilo das correspondncias em seu artigo 179, 27, ao estabelecer que o
segredo das cartas inviolvel e responsabilizar o Correio pela infrao desta
norma347. Nesta poca, a proteo s correspondncias era feita somente em
344

GIANNOTTI, 1987, p. 39.


GRINOVER, Ada Pellegrini apud GIANNOTTI, 1987, p. 85.
346
GRINOVER, Ada Pellegrini apud GIANNOTTI, 1987, p. 85.
347
GIANNOTTI, 1987, p. 85.
345

92

relao ao Estado, no existia uma preocupao maior em proteger as cartas


das violaes pelos particulares.
A Constituio Republicana de 1891 foi mais objetiva e determinou, em
seu artigo 72, 18, que inviolvel o sigilo da correspondncia, redao
seguida pela Constituio de 1934, em seu artigo 13, 8348.
A tutela da correspondncia foi feita de forma diferente na Constituio
de 1937, outorgada em um perodo autoritrio, foi garantida a inviolabilidade do
domiclio e a proteo das correspondncias salva as excees legais
previstas em lei (artigo 122, 6)349. Entretanto, a lei era omissa com relao a
tais excees.
J no perodo democrtico ps-guerra, a Constituio de 1946 tutelou as
correspondncias da mesma forma feita na Constituio de 1891, em seu
artigo 141, 6350, o que demonstrou no existir grandes preocupaes acerca
do assunto.
possvel detectar a existncia de certa preocupao com a tutela das
correspondncias somente no texto constitucional de 1967, que incorporou a
emenda constitucional n. 1, de 1969, estabelecendo em seu artigo 153, 9,
que inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas e
telefnicas351. Neste dispositivo so includas novas formas de comunicao
que surgem com o desenvolvimento da sociedade.
A respeito da incluso das correspondncias telefnicas no texto
constitucional, Ada Pellegrini assinala bem que:
O telefone, como meio de comunicao verbal e distncia, tornouse um instrumento insubstituvel nas relaes normais da vida
contempornea; e, justamente por isto, o campo das comunicaes
aquele em que o fenmeno das interceptaes ilcitas toma
dimenses preocupantes, por ser o setor onde a violao do direito
intimidade pode mais facilmente manifestar-se sem o conhecimento
352
do titular do direito.

Como j assinalado, a Constituio Republicana de 1988 tutela a


intimidade em seu artigo 5, inciso X, e as correspondncias, especificamente,
348

GIANNOTTI, 1987, p. 86.


GIANNOTTI, 1987, p. 86.
350
GIANNOTTI, 1987, p. 87.
351
GIANNOTTI, 1987, p. 87.
352
GRINOVER, Ada Pellegrini apud GIANNOTTI, 1987, p. 87.
349

93

no inciso XII do mesmo artigo, incluindo tal proteo em seu Ttulo II: Dos
direitos e garantias fundamentais. O tratamento dado tutela das
correspondncias no texto constitucional de 1988 demonstra uma evoluo
desta proteo, que foi feita de maneira mais ampla.
Entretanto, as inovaes tecnolgicas trazem novas possibilidades de
violao intimidade e muitas delas ainda no foram normatizadas da maneira
adequada, como exemplo possvel citar as comunicaes eletrnicas,
cmeras de vigilncia, os sistemas de GPS, radares, dentre outros.
Especificamente a correspondncia eletrnica, inserida pela informtica,
ainda no foi tutelada de forma especfica, sendo utilizados os dispositivos que
tutelam as correspondncias e comunicaes telegrficas. Tal tutela deve ser
efetivada com o intuito de evitar violaes intimidade dos indivduos, o que
acontece principalmente no ambiente laboral. Enquanto a tutela adequada no
normatizada, imprescindvel que o assunto em comento seja objeto de
discusses doutrinrias e jurisprudenciais, o que vm acontecendo nos ltimos
anos.

3.4 A tutela jurisdicional da intimidade e da privacidade dos trabalhadores

Nas relaes de emprego, o trabalhador conserva seus direitos


fundamentais decorrentes da sua qualidade de cidado, alm de agregar a tais
direitos os direitos fundamentais, que so aplicveis estritamente a relao de
emprego. Assim, os seus direitos de personalidade, inerentes ao ser humano,
devem ser tutelados na relao empregatcia. Principalmente pelo fato de
haver uma relao desigual, sendo o trabalhador hipossuficiente, que tal
proteo deve ser realizada de maneira realmente eficaz.
Em relao aplicabilidade dos direitos de personalidade nos contratos
de trabalho pode-se dizer que:

O trabalho concebido como uma projeo indissocivel da


personalidade do trabalhador se identifica com as condies

94

existenciais necessrias ao desenvolvimento fsico, psquico e social


do sujeito e pode assumir significado prprio para a doutrina dos
353
direitos de personalidade.

Acerca da possibilidade de desrespeito aos direitos de personalidade no


contexto da relao laboral, Sussekind, citado por Giovanny Cocicov, assinala
bem que:
O quotidiano da execuo do contrato de trabalho, com, o
relacionamento pessoal entre empregado e empregador, ou aqueles
a quem este delegou o poder de comando, possibilita, sem dvida, o
desrespeito aos direitos de personalidade por parte dos contratantes.
De ambas as partes convm enfatizar -, embora o mais comum seja
a violao da intimidade, da vida privada, da honra ou da imagem do
354
trabalhador.

A Carta Magna de 1988 ressalta a proteo da dignidade da pessoa


humana do trabalhador no captulo que trata dos princpios aplicveis
atividade econmica, e dispe em seu artigo 170 que: A ordem econmica,
fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim
assegurar a todos a existncia digna, conforme os ditames da justia social
(...) 355.
A respeito do assunto, Barros assinala bem que:
Assim, embora o Direito do Trabalho no faa meno aos direitos
intimidade e privacidade, por constiturem espcie dos direitos de
personalidade consagrados na Constituio, so oponveis contra o
empregador, devendo ser respeitados, independentemente de
encontrar-se o titular desses direitos dentro do estabelecimento
empresarial. que a insero do obreiro no processo produtivo no
lhe retira os direitos da personalidade, cujo exerccio pressupe
356
liberdades civis. (grifos nossos)

Uma questo importante destacada por Alice Monteiro de Barros: o


direito de propriedade tambm est positivado na Constituio, da mesma
353

GEDIEL, 2006, p. 153.


SUSSEKIND, Arnaldo apud COCICOV, Giovanny Vitrio Baratto. Atentados ao direito de
personalidade na seara laboral: contribuies responsabilidade civil objetiva. So Paulo:
Revista dos Tribunais, v. 34, n. 129, jan. 2008, p. 99.
355
ABREU, Llia Leonor; ZIMMERMANN, Deyse Jacqueline. Direito intimidade X revista
pessoal do empregado. Porto Alegre: Justia do Trabalho: Doutrina, Jurisprudncia,
Legislao, Sentenas e Tabelas, v.22, n.264, dez. 2005, p. 695.
356
BARROS, 1997, p. 32.
354

95

forma que os direitos de personalidade357; assim, no ambiente laboral, o direito


intimidade ir sofrer certas limitaes, limitaes estas que devero respeitar
a dignidade da pessoa humana.
A proteo dignidade da pessoa humana, simultaneamente, significa a
proteo aos direitos de personalidade, in casu, intimidade e privacidade dos
trabalhadores. Segundo Carlos Alberto da Mota Pinto, os direitos de
personalidade configuram um contedo mnimo imprescindvel da esfera
jurdica de cada pessoa358.
Cabe ressaltar que o bem individual no est em situao oposta ao
bem comum, ao contrrio, o bem comum o bem de todos naquilo que temos
em comum359. Assim sendo, pode-se afirmar que os indivduos devem
desenvolver a sua personalidade sem considerar o outro como uma limitao,
mas sempre respeitando a dignidade da pessoa humana do prximo.
O hngaro Imre Szabo assinala bem que a razo de existncia dos
direitos fundamentais:
[...] a defesa, de forma institucionalizada, das prerrogativas da
pessoa humana contra os excessos de poder cometidos pelos rgos
do Estado e o estabelecimento de condies humanas de vida, assim
como a promoo do desenvolvimento multidimensional da
360
personalidade humana. (grifos nossos)

Ressalta-se que a dignidade da pessoa humana tambm defende os


obreiros dos excessos eventualmente cometidos pelos empregadores.
Consequentemente, a dignidade da pessoa humana exige o respeito aos
direitos de personalidade dos obreiros.
A personalidade, segundo Edilson Pereira, significa a possibilidade de
conferir-se a um ente, humano ou moral, a aptido de adquirir direitos e contrair

357

BARROS, 1997, p. 30.


MOTA PINTO, Carlos Alberto da apud NOBRE JNIOR, 2000, p. 246.
359
SOUZA JUNIOR, Cezar Saldanha apud MATTE, Luiza. Consideraes acerca do carter
absoluto do princpio da dignidade da pessoa humana. Porto Alegre: Direito & Justia, v.25,
n.28, jul. 2003, p. 150.
360
SZABO, Imre apud SILVA, Reinaldo Pereira e. A dignidade da pessoa humana como
condio de possibilidade de sentido. So Paulo: Revista de Direito Privado, v. 6, n. 24, out.
2005, p. 237.
358

96

obrigaes361. Karl Larenz, ao se pronunciar sobre o personalismo tico da


pessoa no Direito Privado, afirmou que reconhece na dignidade pessoal a
prerrogativa de todo ser humano em ser respeitado como pessoa, de no ser
prejudicado em sua existncia (a vida, o corpo e a sade) e de fruir de um
mbito existencial mnimo362.
A inviolabilidade do direito vida, especificidade da dignidade da pessoa
humana, se desdobra na inviolabilidade fsica da pessoa, bem como na
inviolabilidade moral. Maurcio Godinho Delgado ressalta que a inviolabilidade
moral um conceito mais amplo que a inviolabilidade fsica,
[...] uma vez que o corpo e a sua higidez so esturios de realizao
da vida humana em todas as suas dimenses. Na dimenso moral
engloba-se tambm parte significativa da dimenso fsica do
indivduo, at mesmo porque a derruio fsica do corpo projeta
363
angustiantes malefcios ao plano psicolgico da mesma pessoa.

Como exemplo da ligao entre a inviolabilidade fsica e a moral,


possvel destacar os acidentes de trabalho, que atingem a pessoa fisicamente
e tambm podem refletir em seu psicolgico, o que no acontece raramente.
Como afirma Maurcio Godinho Delgado, a inviolabilidade, no plano
constitucional, atinge a vida privada do ser humano, inclusive sua
intimidade364. (grifos do autor)
Emanuel Tefilo Furtado ressalta que a teoria do personalismo pretende
contemporizar os interesses dos indivduos e da sociedade, com o intuito de
alcanar o ponto de equilbrio, evitando absolutizaes365. Assim, prope que
existe um reconhecimento de que a harmonia da ordem social com o interesse
de cada indivduo, est no valor que deve ser prestado pessoa humana366.

NOBRE JNIOR, Edilson Pereira. Direito brasileiro e o princpio da dignidade da pessoa


humana. Rio de Janeiro: Revista de Direito Administrativo, Ed. Renovar n. 219, jan./fev./mar.
2000, p. 237.
362
LARENZ, Karl apud NOBRE JNIOR, 2000, p. 239.
363
DELGADO, 2005, p. 184.
364
DELGADO, Maurcio Godinho. Princpios Constitucionais do Trabalho. So Paulo: Revista
de Direito do Trabalho, v. 31, 2005, p. 184.
365
FURTADO, 2006, p. 32.
366
FURTADO, 2006, p. 32.
361

97

Ou seja,
O norte h de ser aquele que indica para a postura de que o indivduo
deve ceder lugar ao todo at o momento em que no venha a ser
escoriado o valor da pessoa humana, a saber, a plenitude do homem
enquanto homem, posto que, sempre que se aspirar olvidar a esfera
da personalidade, estar-se- aberto para a consumao da conduta
367
arbitrria.

Deve haver uma coexistncia de harmonia entre o indivduo e a


sociedade, sendo certo que os interesses da sociedade no iro prevalecer
obre os interesses do indivduo, assim como o contrrio tambm no poder
acontecer368. Pelo contrrio, os interesses devero harmonizar-se.
O que a teoria personalista prope no uma exacerbao ilimitada do
indivduo, ao reverso,
[...] o que se procura elevar a condio do ser humano enxergado
como parte imprescindvel do todo que a sociedade, sendo,
portanto, forma do mais alto gnero, a saber, uma pessoa no sentido
369
mais amplo da palavra.

Entende-se, assim, que em um provvel conflito de interesses entre a


sociedade/empregador e o indivduo/empregado, no correto afirmar que o
interesse individual sempre dever prevalecer, mas sim, que os interesses
devem coexistir, devendo o coletivo respeitar sempre a pessoa humana, pelo
menos no que diz respeito ao ncleo essencial da sua dignidade, que
intangvel.
No que tange proteo dos direitos de personalidade na Consolidao
das Leis Trabalhistas, no existem normas expressas tutelando a intimidade e
a privacidade dos obreiros. Prevalecem as normas que protegem a integridade
fsica dos obreiros, sendo a integridade moral relegada a pouqussimos artigos.
O artigo 483, da CLT, protege a honra e a boa fama dos empregados,
assim, considera-se que outros comportamentos capazes de magoar o
empregado na sua dignidade pessoal sero tidos como atentatrios honra,
enquanto a ofensa boa fama implica expor o trabalhador ao desprezo de
367

FURTADO, 2006, p. 32.


FURTADO, 2006, p. 34.
369
FURTADO, 2006, p. 34.
368

98

outrem370. O artigo 483, ao proibir o tratamento com rigor excessivo, limita o


poder diretivo, protegendo, de certa forma, os direitos fundamentais dos
trabalhadores.
Alice Monteiro de Barros destaca que a legislao ordinria que tutela a
intimidade e a privacidade dos trabalhadores ainda muito tmida,
principalmente quando comparada com a legislao de outros pases
europeus, por exemplo, o Estatuto dos Empregados da Espanha e o Estatuto
dos Empregados da Itlia (Lei n. 300.70)371.
A intimidade e a privacidade dos trabalhadores devem ser tuteladas no
s durante o contrato de trabalho, mas tambm na fase pr-contratual. Muitas
vezes, o obreiro acaba abdicando da sua intimidade nas entrevistas de
emprego e fornece informaes desnecessrias, pois necessita do emprego
para a sua subsistncia e a de sua famlia. Assim, indagaes feitas pelo
empregador de carter poltico, religioso, origens raciais, atividades sindicais,
so consideradas atentatrias uma vez que no possuem relao com a
natureza do servio que ser prestado372.
A partir da, analisa-se a hiptese de irrenunciabilidade dos direitos de
personalidade pelo trabalhador. Gediel acredita que somente a partir de
elementos externos, como o interesse social e o interesse de mercado, o
trabalhador vai adquirir uma relevncia jurdica dissociada do trabalho373.
O carter instrumental e patrimonialista do Direito do Trabalho dificulta a
aplicao dos direitos de personalidade aos contratos laborais. Esse carter
resultante da importncia do trabalho para a economia de mercado e dificulta o
livre exerccio dos direitos de personalidade na relao trabalhista.
A promulgao da Carta Magna de 1988 props a estruturao do
ordenamento jurdico tendo como base a dignidade da pessoa humana e os
direitos fundamentais. Elevou os valores sociais do trabalho a fundamento da
Repblica, e os direitos sociais dos trabalhadores a direitos fundamentais.
Cabe, ento, ao Estado Democrtico de Direito intervir nas relaes

370

BARROS, 1997, p. 33.


BARROS, 1997, p. 34.
372
VICENTE, Nilza Maria; JACYNTHO, Patrcia Helena de vila. Direito intimidade nas
relaes de trabalho. Porto Alegre: Sntese Trabalhista, v.12, n. 143, maio 2001, p. 16.
373
GEDIEL, 2006, p. 155.
371

99

jurdicas, sejam elas laborais ou no, de modo a garantir que os direitos


fundamentais sejam respeitados e, consequentemente, seja garantida a Carta
Magna.
Gediel prope que a autonomia privada estabelecida no texto
constitucional atravs de direitos fundamentais constitucionalmente protegidos,
como o caso do livre exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso,
previsto no inciso XIII do artigo 5374.
A

autonomia

privada

pode

colidir

com

outros

princpios

constitucionalmente estabelecidos; entretanto os direitos fundamentais devem


servir de limites para a autonomia privada, ao mesmo tempo em que a prpria
autonomia privada poder interferir no exerccio dos direitos fundamentais. O
exerccio da atividade econmica tambm deve ser limitado pelos direitos
fundamentais e deve respeitar, principalmente, a dignidade da pessoa humana.
O controle das relaes patrimoniais civilistas que aparece desde o final
do sculo XIX um importante instrumento para chegar ao tratamento ideal
dos direitos fundamentais nas relaes de trabalho. H um bom tempo os
civilistas tm adequado os contratos sua funo social, limitado a autonomia
privada e impedido o manifesto prejuzo daquele que est em uma situao
econmica desfavorvel. Para tanto, tm sido observados o princpio da boa-f,
os bons costumes, o dirigismo e a justia contratual, bem como a busca do
judicirio para garantir o cumprimento da funo social dos contratos.
Em relao percepo da funo social dos contratos, destaca-se a
contribuio de Manuel Galdino da Paixo Jnior. O autor esclarece que a
constatao da vulnerabilidade do consumidor do final do sculo XX contribuiu
para a regulamentao das relaes de consumo, assemelhando-se ao
fenmeno constatado no sculo XIX, que resultou no aparecimento da
normatizao do trabalho subordinado375.
O trabalhador tem garantida a proteo sua intimidade e vida privada
(art. 5, inciso X, CF) tambm no mbito de suas relaes laborais. No se
pode supor que um trabalhador possa ter violada a sua dignidade, a sua
374

GEDIEL, 2006, p. 158.


PAIXO JNIOR, Manuel Galdino da. O direito processual comum como fonte do direito
processual do trabalho. In: Sena, Adriana Goulart de, et all, (Coord.). Processo do trabalho
atual e temas conexos. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004, p. 116.
375

100

intimidade e a sua vida privada - os direitos fundamentais so estendidos a


todo e qualquer ser humano.
Outro ponto importante a ressarcibilidade dos danos extrapatrimoniais
(CF, art. 5, V e X e CC/2002, art. 186) que podem advir da violao da
intimidade dos obreiros. As agresses aos direitos de personalidade resultam
em danos morais que so passveis de ressarcibilidade. A averiguao do
quantum indenizatrio dever ser feita pelo magistrado competente, que
possui a tarefa de averiguar a extenso do dano. O dano moral pode interferir
em diversas dimenses da vida do indivduo, podendo causar abalos em sua
vida pessoal, social, familiar, entre outros.
Acerca da ressarcibilidade dos danos causados personalidade dos
trabalhadores, Jos Afonso Dallegrave, citado por Giovanny Cocicov, pondera
que:
Quanto aos danos civis e laborais, cabe ao empregador a reparao
integral. No campo da responsabilidade civil impera o princpio
restitutio in itegrum (NCC, art. 944): a indenizao mede-se pela
extenso do dano. H que se balizar o dano material e moral, este
tambm chamado extrapatrimonial. O primeiro suscetvel de
valorao econmica, abrangendo o dano emergente e o lucro
cessante (NCC, art. 1059). O dano extrapatrimonial decorre de
ofensa personalidade da vtima e da dor moral que lhe
376
impingida. (grifo do autor)

A respeito da coliso entre a intimidade e os avanos tecnolgicos,


Paulo Jos da Costa Junior, citado por Edoardo Giannotti, assinala bem que
O processo de corroso das fronteiras da intimidade, o devassamento
da vida privada, tornou-se mais agudo e inquietante com o advento
da era tecnolgica. As conquistas desta era destinar-se-iam, em tese,
a enriquecer a personalidade, ampliando-lhe a capacidade de
domnio sobre a natureza, aprofundando o conhecimento,
multiplicando e disseminando a riqueza, revelando e promovendo
novos rumos de acesso ao conforto. Concretamente, todavia, o que
se verifica que o propsito dos inventores, cientistas,
pesquisadores, sofre um desvirtuamento, quando se converte de
idia benfica, em produto de consumo. A revoluo tecnolgica,
sempre mais acentuadamente, ganha um dinamismo prprio,
desprovido de diretrizes morais, conduzido por um cientificismo ao
qual so estranhas, e mesmo desprezveis, quaisquer preocupaes
ticas, metafsicas e humansticas. Torna-se cega e desordenada,

376

DALLEGRAVE, Jos Afonso apud COCICOV, 2008, p. 99.

101

subtraindo-se ao
377
desencadeiam.

controle

at

mesmo

dos

sbios

que

As ferramentas resultantes do avano tecnolgico logo so introduzidas


na relao de trabalho e, com certeza, trazem muitos benefcios como o
aumento da produtividade, a rpida e constante troca de informaes, dentre
outras, entretanto, preciso destacar que tambm surgem efeitos negativos. A
coliso existente entre os direitos fundamentais dos obreiros e o poder diretivo
do empresariado, decorrente do direito de propriedade, torna-se cada vez mais
recorrente, como ser demonstrado nos captulos seguintes. Primeiramente,
necessrio

esclarecer

processo

de

horizontalizao

dos

direitos

fundamentais.

3.5 A horizontalizao dos direitos fundamentais

No perodo ps-guerra, marcado pelo surgimento das Constituies


Democrticas de diversos Estados, houve uma mudana de paradigma no que
tange ao cumprimento de prestaes apenas pelo Estado, nascendo, ento,
um dever de reciprocidade tambm entre os indivduos.
Jane Reis Gonalves Pereira ressalta que a consolidao da
constituio como norma suprema e fundamental abalou a viso do Estado
como nico destinatrio dos direitos fundamentais378. A respeito do assunto,
Andr Rufino do Vale, citado por Douglas Policarpo, manifesta-se no seguinte
sentido:
Com efeito, a gradual desconstruo do modelo liberal de dicotomia
entre sociedade e Estado imps uma nova estrutura relao jurdica
fundamental: ao lado do modelo liberal clssico indivduo-Estado,
passou-se a considerar a relao indivduo-indivduo. Trata-se do
ponto de mutao mais importante ao longo da histria de afirmao
377

COSTA JNIOR, Paulo Jos da apud GRINOVER, Ada Pellegrini apud GIANNOTTI, 1987,
p. 1-2.
378
PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Apontamentos sobre a aplicao das normas de Direito
fundamental nas relaes jurdicas entre particulares, In BARROSO, Luis Roberto (org.). A
nova interpretao constitucional: Ponderao, Direitos Fundamentais e Relaes Privadas.
Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 3 edio, 2008, p. 132.

102

dos direitos fundamentais, surgindo da a obrigatoriedade desses


direitos tambm nas relaes privadas. Com isso, foi possvel
reconhecer nos direitos fundamentais no s uma dimenso
subjetiva, pela qual os direitos, liberdade e garantias representam
direitos subjetivos de defesa perante os poderes estatais; mas uma
dimenso objetiva, com eficcia irradiante em vrias direes que
379
no somente o Estado. (grifos do autor)

Na mesma esteira, Lucas Lixinski ressalta que os direitos fundamentais


possuem eficcia na relao entre os entes privados, ultrapassando o
entendimento de que somente aplicavam-se tais direitos na relao indivduoEstado, tratando no somente da sua eficcia negativa, mas tambm de uma
eficcia positiva. Lixinski pontua que:
Se, por um lado, os direitos fundamentais visavam inicialmente
proteo dos indivduos contra o Estado, verifica-se que nas relaes
entre privados ocorrem graves violaes dos direitos fundamentais,
fazendo necessrio o surgimento de uma categoria de direitos capaz
de proteger o indivduo tambm contra os demais particulares. Isso
no pode ser percebido at meados do sculo XX, quando passa a
ser reconhecida a possibilidade de vinculao dos particulares aos
380
direitos fundamentais (...).
(grifos nossos)

Nos Estados Unidos houve uma discusso acerca da aplicao dos


direitos civis nas relaes privadas entre 1944 e 1948, perodo em que a
Suprema Corte norte-americana julgou alguns casos que pretendiam a
apreciao de atos particulares luz da 14 Emenda381. Foi estabelecida uma
soluo denominada state action doctrine, segundo a qual seria admitida a
aplicao dos direitos nas relaes privadas, nas situaes em que a violao
pudesse ser tratada como uma ao estatal382.
Tal equivalncia tende a ser reconhecida pela Suprema Corte quando o
ato lesivo praticado com algum tipo de participao ou influncia do Estado,
bem como quando os poderes privados, em seu contedo, mostram-se
semelhantes s aes praticadas pelo Estado383.

379

VALE, Andr Rufino do apud POLICARPO, Douglas. Evoluo do trabalho e seu valor como
expresso da dignidade da pessoa humana e dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Revista
IOB Trabalhista e Previdenciria, v. 17, n. 211, jan. 2007, p. 105.
380
LIXINSKI, 2006, p. 205-206.
381
PEREIRA, 2008, p. 133.
382
PEREIRA, 2008, p. 133.
383
PEREIRA, 2008, p. 169.

103

De acordo com diversos autores, a concepo em comento foi abordada


primeiramente no direito alemo, por Hans Carl Nipperdey, juiz do Tribunal
Federal do Trabalho Alemo, no ano de 1961384.
Apesar da abordagem norte-americana, o direito alemo abordou o tema
de forma mais profunda e a sua soluo foi mais radical. O alemo Hans Carl
reconheceu a eficcia dos direitos fundamentais perante terceiros (Drittwirkung
der grundrecht), alm de afirmar que tal eficcia seria imediata (unmittelralbe
Drittwirkung). O Tribunal Superior do Trabalho Alemo acolheu a tese de Hans
Carl Nipperdey, diferentemente do Tribunal Constitucional Alemo, que
defendeu a tese da eficcia mediata (mitteralbe Drittwirkung) dos direitos
fundamentais perante terceiros385.
A denominao Drittwirkung der grundrecht sofre diversas crticas.
Uma das crticas feitas aponta para o significado de dritte, que terceiro,
alegando que sua utilizao errnea, uma vez que no leva em conta que o
terceiro tambm titular de direitos, assim, no seria possvel equiparar a
vinculao do particular com o Estado sem fazer uma distino rigorosa386.
Outra crtica tecida prope que no seria possvel falar em um terceiro
nvel de eficcia, o correto seria falar de um segundo nvel de vinculao, que
diz respeito s relaes horizontais: entre os particulares, em contraponto
relao vertical: entre particulares e Estado387. Esta ltima tese deu origem ao
termo horizontalwirkung, que significa eficcia horizontal dos direitos
fundamentais388.
A teoria da eficcia imediata, desenvolvida por Nipperdey, prope que
existe uma vinculao direta entre as relaes privadas e os direitos
fundamentais, tais direitos teriam uma incidncia direta nas relaes de direito
privado em que se configurem relaes de poder389. Nipperdey defende a idia
de que a Lei Fundamental de Bonn veicula uma ordem objetiva de valores,
formando uma unidade, entretanto, discorda da noo de que o efeito
irradiante dos direitos se propaga nas relaes particulares por meio das
384

LIXINSKI, 2006, p. 205.


LIXINSKI, 2006, p. 205.
386
ESTRADA, Alexei Julio apud PEREIRA, 2008, p. 134.
387
PEREIRA, 2008, p. 134.
388
PEREIRA, 2008, p. 135.
389
PEREIRA, 2008, p. 157.
385

104

clusulas gerais de direito civil390, tese que prevaleceu no caso Luth, que ser
analisado adiante. Nipperdey ressalta que no necessrio nenhum meio
para a aplicao dos direitos fundamentais, uma vez que o efeito jurdico uno,
direito e normativo391.
O Tribunal Federal do Trabalho Alemo reconheceu a tese da eficcia
direta e imediata em algumas de suas decises. Em 1957 foi julgado um caso
no qual foi reconhecida a invalidade de clusula contratual, que previa a
extino do contrato de trabalho de enfermeiras de um hospital privado caso
estas viessem a contrair patrimnio, a deciso baseou-se em preceitos
constitucionais392.
Cabe ressaltar que os adeptos da teoria da eficcia imediata dos direitos
fundamentais no afastam a necessidade de ponderao dos direitos
fundamentais em conflito no caso concreto, ao contrrio, afirmam a
necessidade de ponderar os direitos fundamentais com a autonomia privada393,
ficando evidente que no se trata de uma teoria radical.
A teoria da eficcia mediata foi defendida por Gunther Durig e acolhida
pela Corte Constitucional Alem394. Diferentemente da teoria imediata, a
mediata afirma que a dimenso objetiva no acarreta a incidncia direta dos
direitos fundamentais, mas sim a necessidade de que sejam levadas em
considerao pelo Estado na atividade legislativa, bem como na interpretao
do direito privado395. Assim, a mediao seria feita pelo legislador ao
concretizar a norma constitucional, e pelo juiz ao interpretar o direito segundo
os direitos fundamentais. Para esta teoria, o reconhecimento da eficcia direta
importaria no esvaziamento da autonomia privada396.
Na Espanha, a teoria da eficcia imediata dos direitos fundamentais
majoritria e um de seus principais expoentes Bilbao Ubillos. Bilbao Ubillos
afirma que existem certos direitos fundamentais, cuja estrutura pressupe a
390

PEREIRA, 2008, p. 158.


PEREIRA, 2008, p. 159.
392
SARMENTO, Daniel. A Vinculao dos Particulares aos Direitos Fundamentais no Direito
Comparado e no Brasil. In BARROSO, Luis Roberto (org.). A nova interpretao
constitucional: Ponderao, Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de Janeiro, Ed.
Renovar, 3 Edio, 2008, p. 221.
393
SARMENTO, 2008, p. 221.
394
PEREIRA, 2008, p. 159.
395
PEREIRA, 2008, p. 160.
396
ANDRADE, Jos Carlos Vieira de apud PEREIRA, 2008, p. 160.
391

105

eficcia horizontal imediata, como o caso dos direitos honra, intimidade,


imagem e liberdade de religio397. Assim, alguns direitos fundamentais
somente vinculariam o Estado, sendo necessria a realizao de uma anlise
em cada caso, alm de existir tambm a necessidade de ponderao dos
direitos com a autonomia privada do particular398.
Pedro de Vega Garcia considera a eficcia horizontal imediata como um
mecanismo de correo das desigualdades sociais existentes, uma vez que
liberdade constitucional e autonomia privada no se confudem399. Na mesma
linha, Rafael Naranjo de La Cruz prope que no contexto em que os poderes
privados representam uma ameaa para a liberdade humana, a aplicao
direta dos direitos fundamentais nas relaes privadas imprescindvel400.
Na Espanha, o chamado recurso de amparo utilizado para levar
questes envolvendo a aplicao dos direitos fundamentais nas relaes
privadas ao Tribunal Constitucional Espanhol. O recurso utilizado em casos
de violao dos direitos pelo Poder Pblico, entretanto, foi feita interessante
construo jurisprudencial, no sentido de que a ofensa praticada pelo particular
de responsabilidade do Poder Judicirio, uma vez que este no protegeu
adequadamente o direito em sua prestao jurisdicional401.
Em Portugal, a doutrina majoritria tambm adota a tese da eficcia
direta, tendo como um dos expoentes Jos Carlos Vieira de Andrade. O autor
ressalta que deve haver uma conciliao entre a justia social e a autonomia
privada, que so valores da constituio lusitana, e defende que nas relaes
privadas, onde esto presentes os poderes privados, a eficcia dos direitos
fundamentais deve ser direta e imediata402. Assim, o autor afirma que nos
casos em que exista desigualdade de poder entre as partes, e houver uma
relao de sujeio entre elas, uma das partes ser detentora de direitos
subjetivos oponveis outra parte403.

397

UBILLOS, Bilbao apud SARMENTO, 2008, p. 222.


UBILLOS, Bilbao apud SARMENTO, 2008, p. 222-223.
399
GARCIA, Pedro de Vega apud SARMENTO, 2008, p. 223.
400
NARANJO DE LA CRUZ, Rafael apud SARMENTO, 2008, p. 223.
401
SARMENTO, 2008, p. 224.
402
VIEIRA DE ANDRADE, Jos Carlos de apud SARMENTO, 2008, p. 231.
403
VIEIRA DE ANDRADE, Jos Carlos de apud SARMENTO, 2008, p. 231.
398

106

Jos Carlos Vieira de Andrade reconhece a proteo da autonomia


privada e afirma que, em casos de conflito entre o direito fundamental e a
autonomia privada, em princpio deve a autonomia prevalecer, desde que com
isto no se prejudique intoleravelmente a ideia da dignidade humana404.
Neste ponto, discorda-se do autor, uma vez que em princpio deveria ser
estabelecido o respeito dignidade da pessoa humana, acima da autonomia
privada. Cabe salientar que para Vieira de Andrade, nos casos em que no
houver assimetria na relao entre as partes, a eficcia dever ser indireta.
possvel afirmar que na Itlia a jurisprudncia da Corte Constitucional
aderiu teoria da eficcia imediata dos direitos fundamentais, Lopoldo lia,
integrante do Tribunal, citado por Sarmento, afirma que:
[...] a Corte reconheceu que as garantias estabelecidas para as
liberdades fundamentais pela Constituio se aplicam s relaes
particulares ou privadas (Drittwirkung): por conseqncia, o exerccio
das liberdades deve ser salvaguardado mesmo no interior dos
diferentes organismos sociais como a famlia, a empresa e a
405
fbrica. (grifos nossos)

Na Frana, a questo da aplicao dos direitos fundamentais s


relaes privadas no objeto de muitos debates, entretanto, diversos autores
manifestam-se tanto a favor da teoria da eficcia imediata, quanto da mediata.
Os franceses Jean Rivero e Louis Favoreau defendem a teoria da aplicao
imediata dos direitos fundamentais seara privada, Jane Pereira sublinha o
entendimento de Rivero,
[...] no pode subsistir na sociedade uma dupla tica, que vede
certos comportamentos aos poderes pblicos, porque atentatrios
aos direitos fundamentais, mas os aceite quando praticados por
personagens privados. Por isso, e considerando que nas sociedades
modernas existe ampla desigualdade de fato entre os indivduos, ele
sustenta a plena vinculao dos particulares aos direitos
406
fundamentais.

404

VIEIRA DE ANDRADE, Jos Carlos de apud SARMENTO, 2008, p. 232.


LIA, Lopoldo apud SARMENTO, 2008, p. 233.
406
RIVERO, Jean apud SARMENTO, Daniel. A Vinculao dos Particulares aos Direitos
Fundamentais no Direito Comparado e no Brasil. In BARROSO, Luis Roberto (org.). A nova
interpretao constitucional: Ponderao, Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Rio
de Janeiro: Ed. Renovar, 3 Edio, 2008, p. 219.
405

107

Outra questo importante na aplicao dos direitos fundamentais nas


relaes privadas a teoria dos deveres de proteo do Estado, que surgiu no
direito germnico com o desenvolvimento da dimenso objetiva dos direitos
fundamentais.
O Estado, alm de ter o dever de respeitar os direitos fundamentais dos
cidados, tambm tem o dever de garantir que os outros cidados, da mesma
forma, os respeitem407. Esta teoria prope que cabe ao legislador conciliar a
autonomia privada e os direitos fundamentais, e no ao Judicirio; apesar de
resguardar

interveno

do

Judicirio

atravs

do

controle

de

constitucionalidade, quando o legislador no proteger o direito fundamental


adequadamente408. Os seus principais autores e defensores so Joseph
Isensee, Stefan Oeter, Klaus Stern e Claus-Wilhelm Canaris409.
Robert Alexy concilia as trs doutrinas: da eficcia mediata, da eficcia
imediata e dos deveres de proteo do Estado, e afirma que todas podem
conduzir a resultados equivalentes, uma vez que todas levam em considerao
que na relao entre particulares, ambas as partes so titulares de direitos
fundamentais e reconhecem que a gradao dos direitos fundamentais decorre
de uma ponderao de interesses410.
Alexy prope uma teoria para solucionar a questo: um modelo de trs
nveis de efeitos: nvel dos deveres do Estado sendo aplicada a teoria do
efeito mediato; nvel dos direitos frente ao Estado incidncia da teoria dos
deveres de proteo; e nvel da relao entre sujeitos privados aplicao da
teoria da eficcia imediata411. A respeito da autonomia privada, Alexy afirma
que a aplicao dos direitos fundamentais no seria feita de forma absoluta,
sendo certa a necessidade de uma ponderao de interesses412.
Prez Luo ressalta que a aplicabilidade dos direitos fundamentais s
relaes entre particulares somente foi possvel com a transio do Estado
Liberal para o Estado Social de Direito, sendo que tal aplicabilidade objetiva
reduzir as desigualdades entre as pessoas, buscando uma igualdade
407

PEREIRA, 2008, p. 162.


SARMENTO, 2008, p. 239.
409
SARMENTO, 2008, p. 236.
410
ALEXY, Robert apud SARMENTO, 2008, p. 242.
411
ALEXY, Robert apud SARMENTO, 2008, p. 243.
412
ALEXY, Robert apud SARMENTO, 2008, p. 243.
408

108

material413. No Estado Liberal partia-se da premissa de que todos eram iguais


perante a lei, estabelecendo-se as relaes privadas entre indivduos livres,
iguais e autnomos, sendo invivel o desenvolvimento de uma tese que
abordasse a incidncia dos direitos fundamentais na rbita privada.
Jane Reis Gonalves Pereira destaca que a transio para o Estado
Social de Direito rompeu com algumas barreiras incidncia dos direitos
fundamentais na relao privada, quais sejam: a estanque separao entre
Estado e sociedade civil; a igualdade formal; e a neutralidade do Estado em
face da dinmica social414.
De acordo com Jane Pereira, outros dois fatores contriburam
decisivamente para a disseminao da tese de que os direitos fundamentais
so aplicados nas relaes entre particulares, quais sejam: a constatao de
que o fenmeno do poder no exclusivo do Estado, manifestando-se tambm
na sociedade civil; e a compreenso da constituio como ordem de valores
da comunidade, ou seja, como estatuto axiolgico que visa a ordenar todas
as esferas da vida social, razo por que as relaes entre pessoas privadas
devem tambm guardar conformidade com os valores nela enunciados415.
A autora assinala bem que a dimenso objetiva dos direitos
fundamentais intrinsecamente ligada sua aplicao nas relaes
particulares, uma vez que as duas teorias foram adotadas na doutrina de forma
simultnea e interligada416. Jane Pereira explica que o carter objetivo dos
direitos fundamentais foi articulado no caso Luth, em que se resolvia uma
questo relativa incidncia dos direitos fundamentais nas relaes
privadas417.
O caso Luth418 foi julgado pela Corte Constitucional Alem em 1958,
sendo reconhecida na deciso a dimenso objetiva dos direitos fundamentais.
413

LUO, Prez apud SIMM, Zeno. Os direitos fundamentais nas relaes de trabalho. So
Paulo: Revista LTr, 69-11, novembro/2005, p. 1292.
414
PEREIRA, 2008, p. 143.
415
PEREIRA, 2008, p. 144.
416
PEREIRA, 2008, p. 154.
417
PEREIRA, 2008, p. 154.
418
O caso Luth originou-se em 1950, quando o Presidente do Clube de Imprensa de
Hamburgo, Erich Luth, defendeu, em discurso feito perante produtores e distribuidores da
indstria cinematogrfica, que fosse feito um boicote ao filme Unsterblich Gelibete (Amante
Imortal), dirigido por Veit Harlam, em virtude deste cineasta ter elaborado filme de conotao
na poca de Hitler. A produtora do filme de Harlam recorreu ao Tribunal de Hamburgo

109

Na deciso, foi consignado que a Lei Fundamental estabeleceu na parte


dedicada aos direitos fundamentais uma ordem objetiva de valores419, que tem
como ncleo a dignidade da pessoa humana e refora a validade dos direitos
fundamentais420.
Segundo Jane Pereira, na sentena do caso em comento, deduziu-se
da dimenso objetiva dos direitos fundamentais um efeito de irradiao destes
sobre todo o sistema normativo421. (grifos da autora)
A autora completa afirmando que a consequncia mais importante do
reconhecimento da dimenso objetiva dos direitos fundamentais a sua
aplicao nas relaes privadas422.
Salvador Del Rey Guanter, citado por Zeno Simm, assinala que este
processo de horizontalizao dos direitos fundamentais corresponde a uma
etapa de evoluo do ordenamento jurdico em geral e do constitucionalismo
em particular423. Aps obter um mnimo de proteo frente ao Estado, o
indivduo preocupa-se com as relaes privadas.
Salvador Guanter prope que o Drittwirkung nasceu a partir de duas
necessidades, quais sejam: a primeira a de manter uma coerncia interna no
ordenamento; a segunda, decorrente do fato de que ao poder pblico resultou
a competncia de poderes econmicos e sociais fticos424.
A Constituio Republicana de 1988 vincula o particular, que fica
obrigado ao respeito aos direitos fundamentais, e, como assinala Lixinski, a
mesma vinculao constitucional deve ser aplicada no mbito exclusivamente
privado425, ou seja, deve ser aplicada tambm no mbito civil, e,

objetivando que fosse determinado a Luth que cessasse a conclamao ao boicote, com
fundamento no art. 826 do Cdigo Civil (Quem, de modo contrrio aos bons costumes, cause
danos dolosamente a outro, est obrigado a reparar o dano). A demanda foi acolhida pelo
Tribunal, o que ensejou a interposio de recurso perante a Corte Constitucional, que, por sua
vez, reformou a sentena entendendo ter havido violao ao direito fundamental de Luth
liberdade de expresso, in PEREIRA, 2008, p. 164-165.
419
KOMMERS, Donald P. apud PEREIRA, 2008, p. 152.
420
PEREIRA, 2008, p. 152.
421
PEREIRA, 2008, p. 153.
422
PEREIRA, 2008, p. 154.
423
GUANTER, Salvador del Rey apud SIMM, Zeno, 2005, p. 1293.
424
GUANTER, Salvador del Rey apud SIMM, Zeno, 2005, p. 1293.
425
LIXINSKI, 2006, p. 207.

110

primordialmente, no mbito laboral. O Supremo Tribunal Federal tm adotado


a tese da eficcia imediata em suas decises426.
Bilbao Ubillos, citado por Jane Pereira, ressalta que a idia de que a
eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas, somente possvel
atravs da mediao do legislador e da interpretao do juiz, entra em coliso
com a premissa de normatividade da Constituio427. Assim, se levado em
considerao o carter normativo da Constituio, seria impossvel rechaar a
tese da eficcia direta dos direitos fundamentais nas relaes particulares.
Ademais, j pacfico que os direitos fundamentais so limitados e
relativos, em decorrncia da unidade da constituio, o que elide a crtica que
aponta os riscos nos casos de aplicao irrestrita dos direitos fundamentais.
Os direitos fundamentais no possuem apenas a eficcia vertical
(indivduo-Estado), mas tambm a eficcia horizontal, estabelecida entre os
prprios particulares que, claramente, aplica-se s relaes laborais. Assim, os
particulares tambm esto obrigados a respeitar os direitos fundamentais. No
mbito laboral especificamente, o empregador deve respeitar os direitos de
personalidade de seus empregados, da mesma forma que o contrrio
verdadeiro.
A Carta Magna prev, em diversos de seus artigos, direitos voltados aos
particulares, por exemplo, o artigo 7, que trata dos direitos trabalhistas, sendo
considerada uma Carta prdiga na garantia de prestaes sociais428.
Daniel Sarmento assinala bem que a Constituio Brasileira favorece as
interpretaes que adotam a teoria da eficcia imediata/direta dos direitos
fundamentais nas relaes privadas, uma vez que no h nela dispositivo que
sugira a vinculao dos direitos fundamentais apenas aos poderes pblicos,
nem que afaste ou limite os particulares do plo passivo de certos direitos429.
Ademais, Daniel Sarmento afirma que seu artigo 5 transmite a idia de
uma vinculao passiva universal430. A desigualdade social existente no Brasil
no pode ser menosprezada, sendo certo que tal fator justifica a necessidade

426

PEREIRA, 2008, p. 181.


BILBAO UBILLOS, Juan Mara apud PEREIRA, 2008, p. 185.
428
SARMENTO, 2008, p. 246.
429
SARMENTO, 2008, p. 247.
430
SARMENTO, 2008, p. 247.
427

111

de uma tutela efetiva dos direitos fundamentais na esfera particular. Por fim,
Daniel Sarmento sabiamente conclui que a aplicao da tese da incidncia
direta dos direitos fundamentais nas relaes particulares no s uma
questo de direito, mas tambm de tica e justia431.
Ingo Wolfgang Sarlet tambm reconhece a aplicao da tese da eficcia
imediata dos direitos fundamentais na rbita particular, e salienta que cada
caso que envolva a incidncia dos direitos fundamentais nas relaes privadas
dever passar por um juzo de ponderao com o princpio da autonomia
privada432.
Carlos Roberto Siqueira de Castro e Gustavo Tepedino acompanham
Sarlet e reconhecem a tese da eficcia direta, alm de afirmarem que tal tese
possui fundamento na dignidade da pessoa humana433. Gustavo Tepedino,
citado por Sarmento, prope que a clusula geral da dignidade da pessoa
humana capaz de incidir (...) em todas as situaes, previstas ou no, em
que a personalidade, entendida como valor mximo do ordenamento, seja o
ponto de referncia objetivo434.
Salvador del Rey Guanter ao discorrer acerca da questo da
horizontalizao dos direitos fundamentais, afirma que pela natureza da
relao trabalhista, o empregado abre mo de uma parte de suas liberdades,
na medida em que se coloca a disposio do empregador, que o fiscaliza435.
Por esta caracterstica, o mbito laboral mostrou-se favorvel e propcio a esta
horizontalizao dos direitos fundamentais: existe uma relao conflituosa
envolvendo os direitos fundamentais dos obreiros e o poder empresarial.
Zeno Simm, citando o autor espanhol Valds Dal R, assevera que os
direitos inerentes pessoa humana, de que o trabalhador portador, ou
melhor, qualquer ser humano portador, so prvios a um eventual contrato
laboral celebrado e possuem um valor superior aos direitos que podem ter sido
acordados no contrato436.

431

SARMENTO, 2008, p. 247.


SARLET, Ingo Wolfgang apud SARMENTO, 2008, p. 257.
433
SARMENTO, 2008, p. 258.
434
TEPEDINO, Gustavo apud SARMENTO, 2008, p. 258.
435
GUANTER, Salvador del Rey apud SIMM, 2005, p. 1293.
436
DAL-R, Fernando Valds apud SIMM, 2005, p. 1293.
432

112

Cristbal Molina Navarrete e Sofa Olarte Encabo assinalam bem que o


desenvolvimento da horizontalizao dos direitos fundamentais teve como
espao privilegiado o das relaes trabalhistas437, o que no causa surpresa,
uma vez que nesta seara mais evidente a funo dos direitos fundamentais
de neutralizar ou compensar as posies desiguais.
Como j ressaltado, o princpio da socialidade, bem como o da eticidade,
norteiam a previso de diversos direitos fundamentais, determinando a
superao do individualismo, visando ao estabelecimento de parmetros
individuais, que por um lado estabelecem direitos, e ao mesmo tempo previnem
uma possvel ditadura do indivduo 438.
Assim, evidencia-se cada vez mais a eficcia dos direitos fundamentais
nas relaes entre particulares, que deve ser pautada pela preservao da vida
em comunidade, do reconhecimento da imposio da relao entre os valores
coletivos e os individuais, traduzindo a noo de que o direito social.
Em relao ofensa aos direitos fundamentais, Lixinski entende que
deve ser feita uma adequao valorativa, ou seja, o ato ofensivo deve estar
direcionado, de fato, violao do direito fundamental439. Lixinski cita o
exemplo dado por Antnio Menezes Cordeiro: a no celebrao de um
contrato de trabalho no traduz, por falta de adequao valorativa, um atentado
vida do possvel trabalhador ainda que, de facto, possa s-lo 440.
Lixinski, seguindo a linha de Antnio Menezes Cordeiro, afirma que
existe, ainda, uma limitao funcional, que seria o entendimento de que os
direitos fundamentais realizam-se em determinado domnio, e com limites prestabelecidos, que, uma vez aceitos pelo titular, no podem ser alegados como
limitao441. Como exemplo, Menezes Cordeiro esclarece a situao do
maestro de uma orquestra: o maestro que aceite dirigir a orquestra de pera
no pode, ao abrigo da liberdade artstica, modificar sem mais a ndole do
agrupamento442.

437

ENCABO, Sofa Olarte; NAVARRETE, Cristbal Molina apud SIMM, 2005, p. 1293.
LIXINSKI, 2006, p. 207.
439
LIXINSKI, 2006, p. 206.
440
CORDEIRO, Antnio Menezes apud LIXINSKI, 2006, p. 206.
441
CORDEIRO, Antnio Menezes apud LIXINSKI, 2006, p. 206.
442
CORDEIRO, Antnio Menezes apud LIXINSKI, 2006, p. 206.
438

113

Zeno Simm destaca que nos ltimos 25 anos, principalmente na Europa,


tem-se observado a existncia de uma luta pelas liberdades individuais e
prope que, segundo Fernando Valds, as causas deste fenmeno podem ser
divididas em trs esferas443.
A primeira diz respeito ao fato de o trabalhador ter reencontrado a sua
prpria individualidade e estar se redescobrindo como uma pessoa
trabalhadora. Afirma o autor que um aspecto negativo deste fato o
ressurgimento de instrumentos civilistas, mas um aspecto positivo o
conhecimento dos direitos individuais, que passam a ser exigidos de forma
mais enftica, sendo necessrio, cada vez mais, o uso de instrumentos para
proteger os direitos fundamentais444.
Em segundo lugar: a revoluo tecnolgica, a reestruturao produtiva,
a introduo de novas tecnologias no ambiente laboral. A reestruturao
produtiva resulta em uma descentralizao, que desmembra a empresa
tradicional e cria novos grupos empresariais. As novas tecnologias invadindo a
liberdade e a intimidade dos empregados de formas cada vez mais complexas
e a consequente necessidade de proteo dos direitos fundamentais.
Por fim, o autor prope que a terceira causa so os fenmenos
decorrentes do multiculturalismo, apontando o fato de os imigrantes
comearem a reivindicar o reconhecimento de suas diferenas frente a um
Direito do Trabalho que adequa-se aos seus padres sociais, e assim
padronizado445.
Zeno Simm salienta que o Direito do Trabalho vem passando por
diversas transformaes, dentre as quais uma diminuio de normas de origem
estatal, e, ao mesmo tempo, as foras sindicais vm enfraquecendo, o que
prejudica a produo de normas coletivas446. A conjugao destes fatores
resulta em uma busca, por parte dos trabalhadores, dos direitos na
Constituio; assim, os direitos fundamentais so utilizados com o intuito de
restabelecer as desigualdades existentes na relao laboral, tornando-se ainda
mais essenciais.
443

DAL-R, Fernando Valds apud SIMM, 2005, p. 1294.


DAL-R, Fernando Valds apud SIMM, 2005, p. 1294.
445
DAL-R, Fernando Valds apud SIMM, 2005, p. 1294.
446
SIMM, 2005, p. 1295.
444

114

Salvador Del Rey Guanter afirma que um fator que fomentou a aplicao
dos direitos fundamentais s relaes laborais foi a coincidncia existente entre
esses direitos e o prprio contrato de trabalho, uma vez que ambos possuem
um carter antropocntrico447.
A proteo dignidade da pessoa humana, intimidade e privacidade,
estabelece uma correlao entre a Constituio e o ordenamento laboral. O
trabalho um mbito de extrema importncia para que o indivduo se possa
afirmar socialmente, alm de desenvolver sua personalidade e at mesmo sua
liberdade. importante ressaltar que o trabalho est condicionado aos direitos
fundamentais, devidamente protegidos pela Carta Magna.
A acumulao e concentrao de capital acabaram gerando uma
desigualdade entre os contratantes, que atinge de forma significativa os
contratos de trabalho. Da a importncia do novo contratualismo, que se
desvincula do paradigma liberal.
de extrema importncia que a tutela jurdica ultrapasse a garantia da
autonomia privada e passe a regrar os contratos, estabelecendo limites aos
abusos

que

decorrem

do

exerccio

do

Poder

diretivo

empresarial,

especialmente no que se refere aos casos de violao da intimidade e da vida


privada dos empregados.

447

GUANTER, Salvador del Rey apud SIMM, 2005, p. 1296.

115

4 PODER FISCALIZATRIO EMPRESARIAL: SUAS POTENCIALIDADES


E LIMITAES NA ORDEM JURDICA

4.1 Poder fiscalizatrio empresarial: caracterizao

O Poder empregatcio um dos mais relevantes efeitos decorrentes da


celebrao do contrato de trabalho e apresenta-se em diversas dimenses:
diretiva,

regulamentadora, fiscalizatria

disciplinar448.

empregador

beneficia-se desse poder, que lhe garante uma grande influncia nas relaes
socioeconmicas decorrentes da relao de trabalho, e possui relevncia na
sociedade, como restar demonstrado. Ab initio, adentra-se no fenmeno do
poder especificamente.
Maurcio Godinho Delgado destaca que o poder o fenmeno que
ocupa posio de destaque em qualquer ramo que estude as relaes
humanas, e completa:
No conhecimento mais sensitivo que, embora representando
experincias coletivas ou individuais, submete-se tambm
potencialidade criadora do intrprete como as artes -, o poder
elege-se tradicionalmente como inspirao obra figurada. No
conhecimento sistemtico, submetido a regras claras e objetivas de
apropriao e vinculao dos fatos e conceitos enfocados como as
cincias -, o poder se elege repetidamente como objeto reflexivo de
449
destaque.

Delgado afirma que o poder possui um carter multidimensional


enquanto instrumento de inspirao ou objeto de reflexo sistemtica e
objetiva, sendo que esta caracterstica manifesta-se no contexto das relaes
humanas,

tanto

interindividuais

como

aquelas

situadas

no

conjunto

societrio450.

448

DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. So Paulo: LTr, 2006b, p.


628.
449
DELGADO, Maurcio Godinho. O Poder Empregatcio. So Paulo: LTr, 1996, p. 25.
450
DELGADO, 1996, p. 25.

116

Acerca da insero do poder na sociedade, Maurcio Godinho Delgado


acentua que:
[...] o fenmeno do poder, em suas diversas reas e projees, um
dos mais relevantes e recorrentes na experincia histrico-social do
homem. Em qualquer relao minimamente constante (e mesmo em
inmeros contatos apenas episdicos) entre duas ou mais pessoas
ou grupos sociais mais amplos, o fenmeno do poder desponta como
elemento central. Seja na dimenso estritamente interindividual, seja
na dimenso que se estende cada vez mais ao universo societrio, o
poder surge como componente decisivo da experincia humana.

Octavio Bueno Magano destaca que os conceitos formulados de poder


normalmente baseiam-se em torno das idias da posse, da fora, da vontade,
da obedincia e da influncia451.
Magano acentua que existem dois tipos de poder: o coercitivo e o
consensual452. O poder coercitivo est presente nas situaes em que a
adeso quela determinada deciso feita de forma coercitiva, autoritria e
unilateral, por sua vez o consensual acontece por vontade livre e espontnea.
Maurcio Delgado, citando Norberto Bobbio, ressalta que recorrente a
diferenciao entre poder econmico, poltico e ideolgico453, e prope que a
estes deve ser acrescentado o Poder empregatcio. O Poder empregatcio,
para o autor, apesar de se apresentar como relevante face do poder
econmico, possui aspectos que o aproximam dos poderes poltico e
ideolgico, formando uma combinao capaz de lhe conferir identidade
especfica454. Delgado assinala bem que o poder no se limita apenas s
relaes do homem integrado poltica, mas assume diversas dimenses na
dinmica da sociedade455.
Maurcio Godinho Delgado assinala que o carter multidimensional do
poder ainda mais evidente na sociedade contempornea, pois:
[...] os ltimos dois sculos da sociedade ocidental tm se constitudo
na experincia societria que maior nmero e intensidade de

451

MAGANO, Octavio Bueno. Do poder diretivo na empresa. So Paulo: Saraiva, 1982, p. 1.


MAGANO, 1982, p. 5.
453
BOBBIO, Norberto apud DELGADO, 1996, p. 26.
454
DELGADO, 1996, p. 26.
455
DELGADO, 1996, p. 27.
452

117

situaes scio-polticas dspares e relevantes tm produzido em um


456
mesmo contexto social .

Maurcio Godinho Delgado destaca que Marx foi um dos primeiros a


enfatizar o carter multifacetrio do poder poltico. Segundo Delgado,
Com Marx a temtica da poltica e do poder desloca-se do plano
meramente formal institucional em que sempre esteve segregada
na tica da Filosofia Poltica precedente, inclusive com Maquiavel e
Hobbes -, passando ao plano das relaes sociais. O Estado (ou
mais restritamente o governo, como j dividira Maquiavel) deixa de
ser o palco privilegiado (ou exclusivo) das aes e dinmica polticas,
transferindo-se a dimenso mais relevante dessa dinmica ao
457
processo societrio correspondente.

Evidencia-se, ento, que a manifestao do poder no exclusiva do


Estado, mas tambm est presente na sociedade civil, e percebe-se que com a
evoluo da sociedade esta caracterstica tende a ser mais comum nas
relaes sociais, principalmente nas laborais.
Para Marx, o seu ser social que determina a sua conscincia, e no o
contrrio458. Marx afirma que no plano societrio ocorre a emergncia de novos
sujeitos polticos e, mais recentemente, tal fenmeno aconteceria na sociedade
industrial459. Delgado ressalta que:
Trata-se da noo de sujeito coletivo, consubstanciada em atores
scio-polticos que somente se compreendem se integrados a uma
lgica de interesses, propostas e atuao de matriz coletiva, global,
com indisfarvel impacto societrio. So os movimentos sociais, em
geral, tpicos sociedade dos ltimos cento e cinquenta anos, que se
concretizam no movimento operrio, no movimento socialista e, hoje,
movimento feminista, de associao de bairro, etc. Todos emergindo
e se afirmando a partir de instrumentos nitidamente coletivos de
organizao e conduta: sindicatos, partidos classistas, associaes
460
civis, movimentos de massa, etc.

Maurcio Godinho Delgado assinala bem que a vertente marxista


produziu obras dspares, quer enfatizando o reducionismo coercitivista acerca
do fenmeno do poder, quer incorporando uma concepo mais integral do

456

DELGADO, 1996, p. 52.


DELGADO, 1996, p. 53.
458
MARX, Karl apud DELGADO, 1996, p. 54.
459
MARX, Karl apud DELGADO, 1996, p. 54.
460
DELGADO, 1996, p. 54-55.
457

118

fenmeno461, vertentes estas que no sero objeto do estudo. Entretanto,


cabe destacar a considervel contribuio ao desenvolvimento do poder de
Michel Foucault462.
A idia de que as relaes entre os entes privados estabelece-se entre
seres em iguais condies j foi superada h algum tempo, sendo
inquestionvel que a falsa premissa liberal da igualdade formal no pode ser
considerada vlida na grande maioria dos casos.
A partir do sculo XIX aumentam consideravelmente as formas de
organizao privadas, que passam a ocupar um papel central nas sociedades
contemporneas, ficando evidente que a autoridade e o poder tambm
emanam da sociedade, e no apenas do Estado463. Michel Foucault identificou
a manifestao do poder tambm no mbito da sociedade, desmistificando a
falcia liberal que identifica o poder com o Estado464.
Foucault afirma que existem duas formas diversas de poder, quais
sejam:
i) o poder disciplinar, que exercido horizontalmente pelos prprios
sujeitos nas instituies disciplinares: a famlia, a fbrica, o hospital, a
priso, a escola,...e ii) o poder jurdico do Estado, exercido como
465
coero. (grifos do autor)

Michel Foucault prope que o poder no possui apenas uma dimenso


negativa de coero, mas tambm uma dimenso positiva, organizadora,
construtiva e criadora do poder466. Foucault assinala que:
Se o poder fosse somente repressivo, se no fizesse outra coisa a
no ser dizer no, voc acredita que seria obedecido? O que faz com
que o poder se mantenha e que seja aceito simplesmente que ele
no pesa s como uma fora que diz no, mas que de fato ele
permeia, produz coisas, induz ao prazer, forma saber, produz
discurso. Deve-se consider-lo como uma rede produtiva que
atravessa todo o corpo social muito mais do que uma instncia
467
negativa que tem por funo reprimir. (grifos do autor)

461

DELGADO, 1996, p. 55.


DELGADO, 1996, p. 57.
463
PEREIRA, 2008, p. 146.
464
FOUCAULT, Michel apud PEREIRA, 2008, p. 146.
465
FOUCAULT, Michel apud PEREIRA, 2008, p. 146.
466
DELGADO, 1996, p. 59.
467
FOUCAULT, Michel apud DELGADO, 1996, p. 59.
462

119

Maurcio Godinho Delgado ressalta que esta positividade a


compreenso da integralidade da estrutura do poder, e completa:
Assim, a positividade do poder surge como um caracterstico do
fenmeno que permite inclusive a mais eficaz reproduo do sistema
scio-poltico reproduo que seria incompreensvel caso
468
apreendido o poder sob a exclusiva percepo negativa/repressiva.

Acerca da insero do poder no contexto empresarial, Simone Fonseca


e Ondina Pereira afirmam que atualmente vive-se no mundo da produo, ou
seja, um mundo voltado para o resultado, e as empresas estabelecem suas
diretrizes a partir desse paradigma, uma vez que atuam sob presso em um
mundo cada vez mais competitivo469. As autoras completam acentuando que o
universo empresarial caracterizado por um processo de socializao que tem
como objetivo controlar o comportamento individual, para que cada sujeito
possa cooperar com o alcance dos objetivos propostos470.
Neste sentido, as autoras destacam a viso de Foucault, que prope que
em todas as sociedades existe um poder relacionado ao corpo, uma vez que
justamente sobre o corpo que as obrigaes e limitaes so impostas471. No
mbito empresarial existe um controle exercido atravs da produo dos
resultados, e estes resultados so obtidos por meio do trabalho dos corpos472,
in casu, dos trabalhadores.
As autoras Fonseca e Pereira destacam que Foucault acentua o
espao como fator determinante para o controle dos corpos, principalmente
no mbito empresarial473. Foucault afirma que a determinao do espao
fundamental para a prtica da vigilncia, uma vez que a diviso e a
delimitao dos corpos em espaos previamente estipulados permite a
localizao funcional e a organizao hierrquica, que suportada pela
disciplina das clulas474. Dessa forma, possvel afirmar que os indivduos
sero mantidos sob constante controle, uma vez que na medida em que a
468

DELGADO, 1996, p. 59
FONSECA, Simone Dias Souza Doscher da; PEREIRA, Ondina Pena. Consideraes sobre
o poder nas organizaes. Braslia: Revista Mltipla, v.8, dez. 2003, p. 103.
470
FONSECA; PEREIRA, 2003, p. 103.
471
FOUCAULT, Michel apud FONSECA; PEREIRA, 2003, p. 104.
472
FONSECA; PEREIRA, 2003, p. 104.
473
FOUCAULT, Michel apud FONSECA; PEREIRA, 2003, p. 104.
474
FOUCAULT, Michel apud FONSECA; PEREIRA, 2003, p. 104.
469

120

coero interna sobre eles se manifesta, possvel reproduzir submisso, sem


que a vigilncia esteja presente475.
A concepo de Foucault acima analisada chamada de adestramento
de corpos, e visa ao controle detalhado dos corpos, dos gestos, atitudes e
comportamentos, sujeitando suas foras em funo da produtividade476.
Simone Fonseca e Ondina Pereira assinalam bem que tal concepo
uma frmula de dominao especfica e prpria do capitalismo, cuja
caracterstica fundamental :
[...] operar sobre o corpo de forma a aumentar suas foras
econmicas, ao mesmo tempo em que diminui essas mesmas foras
quando o que est em questo a resistncia, ou seja, cria corpos
477
obedientes .

As autoras criticam o adestramento de corpos e afirmam que muitas


vezes certas tarefas das empresas precisam ser refeitas, e os corpos
disciplinados refazem a tarefa sob protesto, surgindo um espao de crtica478.
Entretanto, esse espao de crtica acaba por se perder, uma vez que os
indivduos, diante da competitividade existente, acabam atendendo s
exigncias organizacionais com o objetivo de atingir a perfeio.
Foucault sabiamente destaca que no possvel identificar o poder
somente atravs da explorao, manipulao ou injustia, e afirma que sua
essncia est na circulao entre os indivduos, no havendo uma localizao
especfica479.
Pedro de Vega prope que se pode falar que o novo modelo de
sociedade pode ser chamado de sociedade corporativista480, e afirma que
por estabelecer situaes de privilgio d lugar criao de autnticos
poderes privados481. Ademais, tais poderes acabam por ocupar importantes

475

FONSECA; PEREIRA, 2003, p. 104.


FOUCAULT, Michel apud FONSECA; PEREIRA, 2003, p. 105.
477
FONSECA; PEREIRA, 2003, p. 105-106.
478
FONSECA; PEREIRA, 2003, p. 106.
479
FOUCAULT, Michel apud FONSECA; PEREIRA, 2003, p. 106.
480
DE VEGA, Pedro apud PEREIRA, 2008, p. 146.
481
DE VEGA, Pedro apud PEREIRA, 2008, p. 146.
476

121

lugares nas relaes entre particulares, e at mesmo assumem, em muitos


casos, um carter pblico482.
Jane Reis Gonalves Pereira assinala bem que as relaes jurdicas
entre particulares assumem papel notrio na sociedade contempornea, e
afirma que tais relaes podem ser qualificadas como verticais, desiguais ou
de sujeio, nas quais se identifica a proeminncia de uma das partes sobre a
outra483 (grifos da autora). Boaventura de Souza Santos conceitua o poder
como qualquer relao social regulada por uma troca desigual484.
Octavio Bueno Magano destaca que a histria tem afirmado o ponto de
vista pluralista, ou seja, de que a sociedade compe-se de grupos variados e
cada um deles pode ser considerado como um centro de irradiaes do
poder485. Magano enfatiza que a fora dos grandes grupos profissionais e as
grandes empresas evidenciam que a tese de convergncia para um nico
poder pode ser considerada falaciosa486.
O poder concentra-se no s no Estado, mas tambm na sociedade
privada, sendo a sua manifestao na relao de emprego, atravs do Poder
empregatcio, a forma mais genuna de exerccio de poder no mbito privado.
Como Foucault j afirmava, a incidncia deste poder dever sofrer certas
limitaes, a limitao espacial uma delas, apesar de ser necessria uma
readequao do seu significado para atender sociedade globalizada.
Amauri Mascaro Nascimento utiliza a denominao especfica poder
diretivo para tratar do Poder empregatcio, e o conceitua como faculdade
atribuda ao empregador de determinar o modo como a atividade do
empregado, em decorrncia do contrato, deve ser exercida487.
O autor Luiz Jos de Mesquita, utilizando a mesma denominao que
Amauri, conceitua o Poder diretivo da seguinte forma:
[...] a faculdade em virtude da qual o sujeito ativo, o empreendedor,
exerce o direito-funo de ditar ordens ao sujeito passivo, o

482

DE VEGA, Pedro apud PEREIRA, 2008, p. 146.


PEREIRA, 2008, p. 146.
484
SANTOS, Boaventura de Souza apud PEREIRA, 2008, p. 147.
485
MAGANO, 1982, p. 13.
486
MAGANO, 1982, p. 13.
487
NASCIMENTO, Amauri Mascaro apud MAGANO, 1982, p. 93.
483

122

empregado, segundo o interesse social da empresa, para que haja


488
uma perfeita organizao profissional e ordem no servio.

Maurcio Godinho Delgado conceitua o Poder empregatcio como o


conjunto de prerrogativas asseguradas pela ordem jurdica e tendencialmente
concentradas na figura do empregador, para exerccio no contexto da relao
de emprego489.
Prope o autor que tal fenmeno poder ser conceituado como o
conjunto de prerrogativas com respeito direo, regulamentao, fiscalizao
e disciplinamento da economia interna empresa e correspondente prestao
de servios490.
A denominao Poder empregatcio no utilizada de forma unnime
pelos doutrinadores, que tm usado as expresses: Poder diretivo, Poder
regulamentar, Poder disciplinar e Poder fiscalizatrio, que so as dimenses do
Poder empregatcio491.
Maurcio Godinho Delgado destaca que do ponto de vista prtico e
terico consideravelmente vantajoso utilizar apenas uma expresso para
tratar da integralidade de um determinado fenmeno, que apenas se
desdobra, no plano operacional, em dimenses e manifestaes variadas492.
J foi utilizada outra expresso para referir-se ao fenmeno que se
chama de Poder empregatcio: Poder hierrquico493. Essa expresso possui
uma denotao mais geral que as acima especificadas, abrangendo as
dimenses de direo, regulamentao, fiscalizao e disciplinamento da
relao de emprego, ou seja, refere-se a todas essas prerrogativas que so
dadas ao empregador, para que ele possa gerenciar a prestao do servio
pactuado.
O equvoco do uso dessa expresso est no fato de que a idia de
hierarquia vai contra a idia de democracia, e, ao referir-se ao fenmeno de
poder na empresa, vai de encontro democratizao que o direito do trabalho
trouxe ao fenmeno do poder conferido aos empregadores. As crticas feitas a
488

MESQUITA, Luiz Jos de apud MAGANO, 1982, p. 93.


DELGADO, 2006b, p. 629.
490
DELGADO, 2006b, p. 629.
491
DELGADO, 2006b, p. 629.
492
DELGADO, 2006b, p. 629.
493
DELGADO, 2006b, p. 629.
489

123

essa expresso podem ser evidenciadas pelos dizeres de Maurcio Godinho


Delgado:
Tal expresso, afinal, carrega-se de rigidez incompatvel com
qualquer processo de democratizao do fenmeno intra-empresarial
de poder. Trazida ao Direito do Trabalho por inspiraes
administrativistas ou institucionalistas j superadas h longa poca
pela mais arejada teoria justrabalhista, a expresso, mesmo hoje, no
deixa de evocar uma lembrana severa, implacvel e hirta do
fenmeno do poder na empresa. (...) No por outra razo que
alguns juristas j tendem a considerar essa noo fundamentalmente
494
como mero rescaldo do velho (e resistente) corporativismo.

Delgado afirma que o lado prtico do fenmeno do poder dentro das


relaes laborais seria atendido com expresses mais simples como poder
intra-empresarial ou poder empregatcio, e conclui que a expresso Poder
empregatcio a mais correta495.
Amauri Mascaro prope que o Poder de direo do empresrio
manifesta-se em trs dimenses:
a)
poder de organizao, consistente em organizar os meios de
produo e as atividades do empreendimento;
b)
poder de controle, resultante da hierarquia, por meio do
qual o empregador fiscaliza e dirige o trabalho do empregado;
c)
poder disciplinar, por meio do qual pode impor ao trabalhador
496
sanes disciplinares previstas ou toleradas pela ordem jurdica.
(grifos nossos)

Emlio Gonalves caracteriza o Poder empregatcio e aponta as suas


finalidades da seguinte forma:
Reconhece-se, porm, ao empresrio, como titular da empresa, o
poder diretivo ou poder de comando, por alguns autores tambm
denominado poder hierrquico, consistente no complexo de
faculdades de que dispe o empresrio para a organizao e
coordenao geral do trabalho na empresa, com vistas aos fins e
necessidades das mesmas.
(...) Assim, o objetivo do poder diretivo ou poder hierrquico , de um
lado, a organizao empresarial, ou seja, a determinao de sua
estrutura e de seu funcionamento, e, de outro lado, a regulamentao

494

DELGADO, 2006b, p. 630.


DELGADO, 2006b, p. 630.
496
NASCIMENTO, Amauri Mascaro apud SIMM, 2005, p. 1298.
495

124

das condies de trabalha na empresa, abrangendo, inclusive, o


497
comportamento dos empregados.

Importante ressaltar que a regulamentao das condies de trabalho, e


principalmente a questo do comportamento dos empregados, devem ser
realizadas de forma proporcional, evitando abusos e respeitando a dignidade
da pessoa humana.
Dlio Maranho, citado por Juliana Duarte e Carolina Tubinamb,
prope que o Poder diretivo pode ser classificado em trs espcies:
(i) poder de direo e comando, cabendo-lhe determinar as condies
para a utilizao e aplicao concreta da fora de trabalho do
empregado, nos limites do contrato; (ii) poder de controle, que o de
verificar o exato cumprimento da prestao de trabalho; e (iii) poder
de aplicar penas disciplinares, em caso de inadimplemento de
498
obrigao contratual.

Uma das dimenses do Poder empregatcio a fiscalizatria, sobre a


qual se atentou. O Poder fiscalizatrio, tambm chamado de Poder de controle,
a prerrogativa dada ao empregador para que ele possa exercer uma
vigilncia sobre a prestao de servios pactuada, um acompanhamento do
mbito interno da empresa.
Parte-se do princpio de que o empregador o mais interessado nos
lucros da empresa, e ao pactuar contratos trabalhistas ele assume um risco
econmico, logo, possui prerrogativas para que possa controlar a empresa e
seus empregadores. Este controle exercido pelo empregador propicia um maior
aproveitamento da atividade exercida e, consequentemente, o lucro. Trata-se
do princpio de assuno de riscos do empreendimento que recai sobre o
empregador, e o legitima ainda mais para exercer todas as dimenses do
Poder empregatcio.
Situaes como o circuito interno de televiso colocado na empresa, um
controle de horrio dos empregados, a fiscalizao dos computadores
497

GONALVES, Emlio apud ARAJO, Luiz Alberto David. A correspondncia eletrnica do


empregado (e-mail) e o poder diretivo do empregador. So Paulo: Revista de Direito
Constitucional e Internacional, v.10, n.40, jul./set. 2002, p. 110.
498
MARANHO, Dlio apud DUARTE, Juliana Bracks; TUPINAMB, Carolina. Direito
intimidade do empregado X direito de propriedade e poder diretivo do empregador. Porto
Alegre: Justia do Trabalho: Doutrina, Jurisprudncia, Legislao, Sentenas e Tabelas, v.18,
n. 216, dez. 2001, p. 313.

125

utilizados, entre outros, so manifestaes do exerccio do Poder de


fiscalizao do empregador. Como j dito, esses atos so lcitos devido
prerrogativa que o empregador possui, entretanto, de suma importncia que
esses atos sejam feitos dentro dos limites impostos a esse poder fiscalizatrio,
que sero abordados adiante.
Sobre essa manifestao do Poder empregatcio, prope Maurcio
Godinho Delgado:
Poder fiscalizatrio (ou poder de controle) seria o conjunto de
prerrogativas dirigidas a propiciar o acompanhamento contnuo da
prestao de trabalho e a prpria vigilncia efetivada ao longo do
espao empresarial interno. Medidas como o controle de portaria, as
revistas, o circuito interno de televiso, o controle de horrio e
freqncia, a prestao de contas (em certas funes e profisses) e
outras providncias correlatas que seriam manifestao do poder
499
de controle.

Octavio Bueno Magano prope que o Poder de controle consiste na


fiscalizao da atividade do empregado para verificar se ele se conforma com
as ordens dadas500. Acerca do exerccio de tal poder pelo empregador,
Magano exemplifica:
Exerce, igualmente, poder de controle o empregador que, por si ou
por seus prepostos, observa atentamente a atividade do empregado,
para corrigir enganos ou aplicar sanes. Exerce-o ainda o
empregador que, por si ou por seus prepostos, submete o empregado
a revista, espreita o seu comportamento, submete-o a inquritos a
501
respeito do seu procedimento.

O Poder fiscalizatrio possui autonomia perante os demais poderes,


entretanto, certo que esse poder uma manifestao do prprio Poder
diretivo que legitima o empregador para organizar o espao empresarial e o
modo como ser executada a prestao de servios, organizando a estrutura e
o espao empresarial interno. Para que isso se concretize, o empregador
precisa criar regras e regulamentaes, o que lhe conferido atravs do Poder
regulamentar.

499

DELGADO, 2006b, p. 634.


MAGANO, 1982, p. 118.
501
MAGANO, 1982, p. 118.
500

126

Todas as dimenses do Poder empresarial esto ligadas, apesar de


possurem certa autonomia, e propiciam ao empregador essa organizao da
estrutura empresarial, contida inicialmente no Poder diretivo.
Nesse sentido, discorre o autor supracitado:
No se poder negar que a idia de poder fiscalizatrio como poder
autnomo perante os demais empregatcios tem certo mrito didtico
j que permite reunir para estudo um grupo semelhante de medidas
de acompanhamento empresarial interno. Contudo, no h como
deixar de se perceber nesse poder fiscalizatrio tambm nada mais
do que simples manifestao do poder diretivo, em geral realizada
502
como pressuposto do poder disciplinar. (grifos do autor)

O Poder fiscalizatrio pode realizar-se de forma genrica: quando o


empregador procura saber se os trabalhadores esto laborando no horrio
determinado; ou de forma concreta, atravs da execuo de determinada ao
pelo empregador: instalao de cmeras e fiscalizao de e-mails, por
exemplo.
Em suma, com o Poder fiscalizatrio o empregador tem legitimidade
para acompanhar a prestao de servios que est sendo realizada dentro de
sua empresa, podendo at mesmo fiscalizar essa prestao atravs da criao
de medidas que o auxiliem nesta tarefa.

4.2 Potencialidades e prerrogativas do Poder fiscalizatrio empresarial

O Poder empregatcio uma prerrogativa do empregador, que vai utilizlo na direo da atividade empresarial, direcionando a prestao do servio e
gerenciando o estabelecimento comercial. Os empregados devero se
submeter s ordens dadas pelo empregador. Cabe ressaltar que essas ordens
so lcitas, desde que respeitados os limites impostos pela ordem jurdica, pois
decorrem do exerccio do Poder empregatcio pelo empregador.

502

DELGADO, 2006b, p. 634.

127

Assim, existir uma submisso por parte dos empregados, uma vez que
toda a concentrao do poder de organizao feita na figura do empregador.
Acerca desse ponto, prope Maurcio Godinho Delgado:
[...] Em suas diversas dimenses diretiva, regulamentar,
fiscalizatria, disciplinar -, esse poder concentra um conjunto de
prerrogativas de grande relevo socioeconmico, que favorecem, regra
geral, a figura do empregador, conferindo-lhe enorme influncia no
503
mbito do contrato e da prpria sociedade.

A Constituio da Repblica de 1988 tutela a propriedade privada em


seu artigo 5, inciso XXII. O direito de propriedade pode ser considerado mais
um indicativo que a ordem jurdica brasileira estabelece em favor da
legitimao do Poder empresarial.
Magano afirma que a propriedade no pode ser considerada a nica
prerrogativa do Poder empresarial, uma vez que nos casos em que a empresa
se encontra submetida a um controle minoritrio, o fundamento do Poder
diretivo ser este controle e no a propriedade em si504.
A responsabilizao das empresas por atos de seus empregados no
deve ser menosprezada, uma vez que tambm legitima o Poder empregatcio
fiscalizatrio. O empregador pode responder por atos ilcitos cometidos pelos
seus obreiros contra terceiros, da a importncia do exerccio da sua
prerrogativa de gerir, organizar, controlar e regulamentar a prestao de
servios. Tal responsabilizao encontra-se prevista no artigo 932, inciso III do
Cdigo Civil, e na Smula 341 do TST.
Vnia Aieta afirma que tal responsabilizao decorre da teoria da
aparncia, bem explicada por Srgio Cavalieri:
A teoria da aparncia equipara o estado de fato ao estado de direito
em certas circunstncias e em ateno a certas pessoas. O
empregador responsvel pela reparao do dano, at porque o
terceiro prejudicado no tem obrigao nem condies de saber os
limites das funes do empregado, reputando-se legtimos, em face
da teoria da aparncia, todos os atos praticados na esfera de suas
505
aparentes atribuies.

503

DELGADO, 2006b, p. 628.


MAGANO, 1982, p. 69.
505
CAVALIERI, Srgio apud AIETA, 2006, p. 73.
504

128

Assim, caso o empregado utilize, por exemplo, o e-mail corporativo da


empresa para enviar mensagens pornogrficas para determinadas pessoas, o
empregador poder ser responsabilizado em uma eventual ao de danos
morais.
Alm destas posies, existem teorias diversas. Uma delas defende o
Poder diretivo atravs da subordinao existente entre empregado e
empregador e decorrente do contrato de trabalho; e outra afirma ser a empresa
uma instituio, e do fato do empregado estar inserido nessa instituio
decorre o Poder diretivo, que deve ser respeitado pelo obreiro506.
Outro ponto de extrema importncia a autonomia privada. Os
empregadores

dispem

de

certa

autonomia

para

gerenciar

seu

estabelecimento empresarial, autonomia esta instituda pela Carta Magna, que


a autonomia privada. A autonomia privada recai nos setores em que no
incide o poder estatal excludente507, sua atuao varia de acordo com a
gradao da liberdade concedida pelo poder estatal aos entes privados.
Magano cita o conceito de autonomia de Santi Romano: o poder de
auto-regulamentao dos prprios interesses508. Octavio Bueno Magano
ressalta que a autonomia supe um sistema de normas, e que tal sistema vai
ser obedecido por seu prprio criador509. Por exemplo, a prpria empresa que
criou determinadas regras, a estas se submete, exercendo a sua autonomia
privada ao criar regras, mas tambm ficando sujeita a elas.
possvel afirmar que o poder empregatcio possui fundamento na
Carta Magna de 1988, que institui a livre iniciativa em seu artigo 1, inciso IV,
bem como em seu artigo 170, inciso II e pargrafo nico, que garante a todos o
livre exerccio da atividade econmica. Da mesma forma, a Consolidao das
Leis Trabalhistas, em seu artigo 2, fundamenta o poder diretivo, pois afirma
que o empregador a figura que dirige a prestao do servio.
A doutrina espanhola, como ensina Jos Roberto Freire Pimenta,
entende que o poder empresarial uma forma de autotutela de carter ativo,
uma vez que o empresrio no precisa recorrer ao Poder Judicirio para impor
506

MARTINS, Srgio Pinto. Direito do Trabalho. So Paulo: Atlas, 2007, p. 45.


MAGANO, 1982, p. 18.
508
ROMANO, Santi apud MAGANO, 1982, p. 16.
509
MAGANO, 1982, p. 17.
507

129

certas condutas, restries e sanes aos seus empregados, pode agir de


forma unilateral510. Caso o empregado no concorde com o ato imposto,
apenas lhe resta recorrer ao rgo competente.
Fernandez Lopez, citado por Jos Roberto Pimenta, prope que este
controle feito pelo rgo do judicirio o fundamento ltimo que legitima o
poder empresarial, cumprindo a funo de controlar a utilizao do poder
empresarial511.
Entretanto, tal controle s feito depois de realizada a conduta, ou seja,
depois que os efeitos da conduta praticada afetam o trabalhador, podendo
provocar srios danos, dependendo do ato. Blasco Pellicer assevera que a
doutrina espanhola tem admitido que nos casos em que o ato praticado for
desproporcional, deve ser concedida uma medida cautelar para que o ato seja
suspenso o mais rpido possvel512.
Importa salientar que o Poder empregatcio considerado genuno no
apenas porque encontra legitimao no ordenamento jurdico, mas tambm
porque obedece a limitaes decorrentes deste ordenamento que o legitima.
Para que o poder empregatcio seja realmente legtimo, ele tambm deve
obedecer a tais limitaes impostas.

4.3 Limitaes do Poder fiscalizatrio empresarial

O empregador no pode se utilizar de qualquer meio para exercer a


fiscalizao, existem limites ao Poder fiscalizatrio que devem ser respeitados,
sob pena de praticar atos ilcitos e ofender a dignidade da pessoa humana.
Pode-se afirmar que as liberdades pblicas constituem limitaes a este poder,
como o caso da dignidade da pessoa humana e da intimidade dos
trabalhadores.
Mrcio Tulio Viana salienta bem que:

510

PIMENTA, 2004, p. 385.


FERNANDEZ LOPEZ apud BLASCO PELLICER apud PIMENTA, 2004, p. 385.
512
BLASCO PELLICER apud PIMENTA, 2004, p. 385.
511

130

[...] h limitaes de ordem temporal e espacial, pois o poder diretivo


do empregador, regra geral, tem seus contornos definidos apenas
durante e no local de prestao de servios do trabalhador, bem
como limitaes de ordem teleolgica, pois o poder de comando tem
um objetivo a alcanar, de maneira que o empregador s poder dar
ordens aos seus empregados que estejam em consonncia com esse
513
objetivo. (grifos nossos)

Assim, tanto a limitao espacial quanto a temporal devem ser


respeitadas, o empregador no pode fiscalizar seus empregados fora do
ambiente de trabalho, nem mesmo fora do horrio de trabalho. Ademais, as
ordens devem ser condizentes com o objetivo da prestao laboral, no devem
extrapolar a atividade prestada, sob pena de serem abusivas, e, nestes casos,
pode o empregado resistir e desrespeitar o seu superior.
No Brasil no possvel elencar com segurana esses limites, mas, por
exemplo, na Itlia existem vedaes explcitas no Estatuto dos Direitos dos
Trabalhadores ao Poder de controle. Apesar de no serem claros, os limites
existem principalmente nas regras e princpios que orientam aqueles que iro
aplicar a lei ao caso concreto.
Maurcio Godinho Delgado afirma que ordens jurdicas mais avanadas
estabelecem limites ao exerccio do Poder fiscalizatrio, e cita o caso da Itlia:
O Estatuto dos Direitos dos Trabalhadores da Itlia (Lei. N. 300, de
20.5.70), por exemplo, veda a presena permanente (no o ingresso
excepcional) de guardas de segurana no estrito local de
cumprimento das atividades laborais obreiras (art. 2); veda, como
regra, o uso de instalaes audiovisuais dos trabalhadores, alm de
submeter a utilizao de instalaes eventualmente necessrias em
face de outros objetivos ao prvio acordo das comisses de
representantes sindicais na empresa, ou ento, na falta destas, a
comisso interna (art. 4); veda, tambm, como regra, as inspees
pessoais de controle sobre o trabalhador, admitindo-as, com
restries, em certos casos, sempre mediante acordo entre o
empregador e as comisses de representantes sindicais na empresa
514
ou, na falta destas, com a comisso interna (art.6).
(grifos do
autor)

O Estatuto dos Trabalhadores da Espanha tutelou as limitaes ao


Poder empresarial de forma tmida, Antonio Baylos afirma que a proteo
acabou sendo dada pelo Tribunal Constitucional Espanhol, que realizou um
513
514

VIANA, Marcio Tlio apud DUARTE; TUPINAMB, 2001, p. 313.


DELGADO, 2006b, p. 635.

131

verdadeiro trabalho de pedagogia social ao afirmar que a empresa no um


territrio impenetrvel para as liberdades pblicas dos trabalhadores515.
Baylos assevera que:
[...] o fato de que a dignidade da pessoa e os direitos que lhe so
inerentes gozem de certa universalidade e que, portanto, o
trabalhador na sua atividade possa tambm ser considerado sujeito
dotado de liberdade e de dignidade, no implica que sua insero
numa relao jurdico-laboral no traga consigo limites ao exerccio
516
de tais direitos fundamentais.

A Conveno n. 111 da OIT, que trata da discriminao no emprego e


na profisso e foi ratificada pelo Brasil em 1965, determina que o poder do
empregador deve ser limitado quando este ofender a liberdade do empregado,
violando a dignidade da pessoa humana do obreiro, situao que ocorre
quando, por exemplo, o empregador submete o obreiro revista pessoal
humilhante517.
O espanhol Jos Manuel Del Valle Villar baseia-se na legislao
espanhola para estabelecer diretrizes orientadoras para a limitao da
atividade diretiva do empregador, e ressalta que tal atividade deve obedecer
aos seguintes itens:
(i) no pode imiscuir-se em questes que excedem o cumprimento
das obrigaes de trabalho; (ii) no pode utilizar seus subordinados
dentro da estrutura hierrquica da empresa para estabelecer um
sistema de espionagem laboral; (iii) no pode tolerar que tal sistema
se estabelea por iniciativa de algum(s) de seus trabalhadores; (iv)
no pode contratar expressamente pessoas com a finalidade de vigiar
aspectos ou atividades extracontratuais do trabalhador; nem (v)
instalar e utilizar mquinas e aparatos que excedam o mero controle
518
da atividade laboral. (grifos nossos)

Delgado afirma que o ordenamento jurdico brasileiro ainda no possui


preceitos to claros como os estabelecidos no Estatuto dos Direitos dos
Trabalhadores na Itlia, contudo, tem regras e princpios gerais capazes de

515

BAYLOS, Antonio apud SIMM, 2005, p. 1300.


BAYLOS, Antonio apud SIMM, 2005, p. 1300.
517
ABREU, Llia Leonor; ZIMMERMANN, 2005, p. 695-696.
518
DEL VALLE VILLAR, Jos Manuel apud DUARTE, Juliana Bracks; TUPINAMB, Carolina,
p. 313.
516

132

orientar o operador jurdico em face de certas situaes concretas519 (grifos do


autor).
Zeno Simm afirma que atualmente existe uma tendncia de serem
estabelecidas as regras que iro delimitar o Poder empresarial e os direitos
fundamentais dos trabalhadores no prprio contrato de trabalho, sendo
prestigiada a autonomia da vontade das partes520.
Simm prope que, com a democratizao do Estado, ocorreu tambm a
democratizao da empresa, e o Poder diretivo est limitado pelos
instrumentos de proteo dos direitos dos trabalhadores521. O autor afirma que
essa proteo feita atravs de instrumentos de informao e consulta para
que sejam tomadas decises importantes e que afetem o mbito social. Todos
estes fatores, segundo Zeno, acabaram por ressaltar ainda mais a importncia
dos direitos fundamentais dos trabalhadores no mbito das empresas522.
No so apenas os direitos de personalidade que limitam o poder
empregatcio, existem determinados direitos fundamentais que tambm se
inserem na relao laboral, em decorrncia da horizontalizao, como j
explanado. Zeno Simm destaca alguns direitos fundamentais que devem ser
respeitados na seara trabalhista:
a) o que assegura o princpio da igualdade, vedando a discriminao
sob as suas mais variadas formas; b) os direitos de personalidade
(a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem); c) a liberdade
de expresso e de informao; d) a liberdade de crena e de
ideologia; e) o sigilo de correspondncias e de comunicaes em
geral; f) a proteo sade e integridade fsica no local de
trabalho; g) acesso ao Judicirio na defesa de seus direitos e
523
interesses. (grifos nossos)

Simm afirma que os direitos fundamentais dos trabalhadores so os


direitos fundamentais da pessoa que se exercem nas relaes empregatcias, e
esclarece que os direitos fundamentais assumiram papel decisivo na relao
laboral, com elevada importncia jurdica524.

519

DELGADO, 2006b, p. 635.


SIMM, 2005, p. 1295.
521
SIMM, 2005, p. 1295.
522
SIMM, 2005, p. 1295.
523
SIMM, 2005, p. 1296.
524
SIMM, 2005, p. 1297.
520

133

Octavio Bueno Magano aponta a existncia de autolimitaes e


heterolimitaes ao Poder empregatcio. A primeira acontece quando o prprio
empregador estabelece regulamentaes indicando a maneira como ir
proceder, tais regulamentos limitam a sua atuao; a segunda provm de leis,
convenes, acordos coletivos, etc525.
As condutas que extrapolam a razoabilidade e violam a dignidade da
pessoa humana dos obreiros so repelidas pela Constituio de 1988, que
instituiu o Estado Democrtico de Direito, trouxe em seu bojo princpios
democratizantes, e alou a dignidade da pessoa humana a fundamento,
objetivo e princpio da Repblica Federativa Brasileira.
Alm disso, segundo Maurcio Godinho Delgado, existem regras na
Constituio que so impositivas enfticas, e que afastam a licitude de
condutas fiscalizatrias exageradas e que violem a liberdade e a dignidade da
pessoa humana do trabalhador526. Como exemplo pode-se citar a norma que
determina a inviolabilidade da intimidade e da vida privada, contida no artigo 5,
inciso X, da Constituio Federal de 1988.
Delgado conclui que:
Todas essas regras e princpios gerais, portanto, criam uma fronteira
inegvel ao exerccio das funes fiscalizatrias e de controle no
contexto empregatcio, colocando na franca ilegalidade medidas que
venham agredir ou cercear a liberdade e dignidade da pessoa que
527
trabalha empregaticiamente no pas.

Considerada

prerrogativa

do

Poder empresarial,

propriedade,

garantida na Constituio (art. 170, inciso II), alm de ser um direito do


empregador, tambm atua como limitao, uma vez que deve ser observada a
sua funo social528, conforme norma constitucional disposta no inciso III do
artigo 170. importante ressaltar que o artigo 170 determina que a ordem
econmica fundada no s na livre iniciativa, mas, ao mesmo tempo e
primordialmente, na valorizao do trabalho.

525

MAGANO, 1982, p. 231.


DELGADO, 2006b, p. 635.
527
DELGADO, 2006b, p. 636.
528
DELGADO, 2006b, p. 659.
526

134

Assim, o empregador exerce o seu direito de propriedade de forma


limitada, devendo sempre cumprir a funo social da propriedade. Delgado
salienta que:
A Constituio da Repblica brasileira, em consonncia com os
princpios da valorizao do trabalho e da justia social a par do
prprio princpio constitucional mximo, da dignidade da pessoa
humana -, reconhece o sistema capitalista no pas, a propriedade
privada dos meios de produo e de qualquer bem material ou
imaterial, mas, inquestionavelmente, submete tal propriedade sua
529
funo social e, na mesma medida, funo ambiental.

Maurcio Godinho Delgado ressalta que quando a Carta Magna dispe


sobre o meio ambiente, e o vincula ordem social (artigo 225), neste conceito
est includo o ambiente de trabalho530.
A autonomia privada, da mesma forma que a propriedade, pode ser
considerada

no

prerrogativa,

mas

tambm

limitao

ao

Poder

empregatcio. Jos Affonso Dallegrave Neto afirma que a solidariedade


contratual pode ser vista como a negao da autonomia da vontade em sua
concepo voluntarista e egostica, e tambm como um aperfeioamento da
autonomia privada531. O contrato passa a ser visto de forma menos individual,
com a transio do Estado Liberal para o Estado Social.
Dallegrave Neto destaca que, com a exigncia da justia social, os
direitos subjetivos no podem ser vistos de forma ilimitada, mas como
interesses juridicamente tutelados, encerrando, entre si, limitaes para o seu
titular532. Assim, a autonomia privada no pode ser exercida de forma ilimitada
e abusiva, atendendo somente interesses individuais.
Ademais, possvel afirmar que quando o empregador est gerindo a
empresa atravs da criao de regras e organizao do espao empresarial de
forma arbitrria e egosta, no significa que ele est exercendo o seu Poder

529

DELGADO, 2006b, p. 661.


DELGADO, 2006b, p. 661.
531
DALLEGRAVE NETO, Jos Afonso. O solidarismo constitucional e a ampla tutela aos
direitos de personalidade. Um debate a partir da jurisprudncia do TST. In O mundo do
trabalho, volume I: leituras crticas da jurisprudncia do TST: em defesa do direito do trabalho.
MELO FILHO, Hugo Cavalcanti [et. al.]. So Paulo: LTr, 2009, p. 250.
532
DALLEGRAVE NETO, 2009, p. 251.
530

135

empresarial, mas sim um direito potestativo533, que no pode ser considerado


legtimo.
Dessa forma, existe arbitrariedade quando o empregador visa
satisfao do seu interesse pessoal, e no do interesse da empresa. Nas
palavras de Octavio Bueno Magano, a diferena reside apenas na orientao
do aludido poder, que, concebido como direito-funo, deve visar satisfao
do interesse no do empresrio, mas da empresa534.
Cabe destacar que existe um direito subjetivo proveniente da
organizao empresarial, diferente do direito proveniente do empregado, que
pode ser considerado como fonte autnoma de poder, e refere-se justamente
ao Poder empregatcio535.
Neste ponto cabe fazer breve considerao acerca do poder
empregatcio como emanao do direito potestativo. H de se considerar que
diversos autores caracterizam o Poder diretivo como direito potestativo536, sob
a justificativa de que ao exerccio do Poder empregatcio no existe uma
obrigao pelo empregado, mas sim, um dever de obedincia537. Tal posio
atrasada, a evoluo da sociedade e da doutrina evidencia o surgimento de
diversas limitaes a este poder, alm do reconhecimento de direitos, e no
apenas deveres, aos empregados.
Magano cita alguns exemplos que evidenciam a limitao que o poder
empresarial sofreu ao longo do tempo:
Em contraposio liberdade de contratao, surgiu a contratao
forada de invlidos, a consulta comisso de empresa e a closed
shop; em oposio prerrogativa de administrar, apareceram as
interferncias das comisses de empresas, dos delegados de
pessoal, dos delegados sindicais e dos conselhos de administrao
integrados por empregados; limitando a despedida arbitrria,
erigiram-se as medidas tendentes desincentiv-la, correspondentes
estabilidade relativa, abrangendo o aviso prvio, a indenizao e a
538
estabilidade propriamente dita, transformvel em indenizao.

533

MAGANO, 1982, p. 30.


MAGANO, 1982, p. 65.
535
MAGANO, 1982, p. 68.
536
Pode-se citar como exemplo Manuel Alonso Olea e Guseppe Suppiej, In MAGANO, 1982, p.
62.
537
MAGANO, 1982, p. 62.
538
MAGANO, 1982, p. 30.
534

136

Aldacy Rachid Coutinho, acerca da nova contratualidade, afirma que


esta:
[...] acaba assumindo um perfil solidarista atravs da interveno
estatal direta, funcionalizando-se socialmente o contrato para que
possa servir de instrumento de garantia da erradicao da pobreza
via distribuio de renda, despatrimonializao do vnculo jurdico
para preservao dos direitos fundamentais e, em especial, alocao
da dignidade da pessoa humana como o fundamento axiolgico de
539
toda a produo jurdica que serve sobremaneira ao campo laboral.

No mesmo sentido, Aldacy Coutinho prope que:


[...] as condies de entrega da fora de trabalho no refletem tosomente questes de natureza eminentemente patrimonial, seno
540
tambm situaes jurdicas pessoais traduzidas em direitos .

Alm de todos os exemplos citados, a Carta Magna de 1988, ao alar a


dignidade da pessoa humana a fundamento, objetivo e princpio do Estado
Democrtico de Direito, corroborou com o aumento das limitaes impostas ao
Poder empresarial, principalmente, em relao aos direitos de personalidade, in
casu, da intimidade e da privacidade.
A Consolidao das Leis do Trabalho, em seu artigo 483, protege a
honra e a boa fama dos trabalhadores, proibindo que o empregador empregue
conduta no sentido de violar tais direitos. O mesmo artigo probe que o
empregador trate o empregado com rigor excessivo, limitando o Poder diretivo
empresarial.

Caso o empregador viole tal norma, estar sujeito a sofrer

resciso indireta do contrato de trabalho, que poder ser cumulada a uma


indenizao por danos morais.
As limitaes impostas ao Poder fiscalizatrio tornam-se cada vez mais
importantes na medida em que os avanos tecnolgicos introduzem novas
ferramentas de controle no ambiente laboral. Tais tecnologias permitem uma
fiscalizao cada vez maior e mais velada pelos empregadores, da a

539

COUTINHO, Aldacy Rachid. A autonomia privada: em busca da defesa dos direitos


fundamentais dos trabalhadores. In SARLET, Ingo Wolfgang (org.). Constituio, direitos
fundamentais e direito privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 181.
540
COUTINHO, 2006, p. 182.

137

importncia das limitaes, e de que elas sejam claras e definidas,


resguardando a dignidade da pessoa humana dos trabalhadores.

4.4 Protees trabalhistas e prerrogativas empresariais a coliso dos


direitos fundamentais

O avano da tecnologia trouxe inmeros benefcios para a sociedade


atual, inseriu diversas ferramentas nas relaes laborais, revolucionando o
modo de comunicao entre empregados e empregadores. A grande maioria
das empresas adotou as novas tecnologias, que dinamizaram a produo,
diminuram distncias, reduziram custos e descentralizaram a produo.
Vnia Aieta assinala bem que atualmente vive-se em uma revoluo da
informao, realizada atravs do surgimento de um novo modelo, e neste
modelo a informao e o conhecimento passaram a desempenhar um papel
de envergadura na atividade econmica, impondo como foco principal a busca
por novos mercados consumidores, cada dia mais exigentes541.
Assim, diante das novas exigncias, as organizaes empresariais, ao
tentar se adaptar a este mundo competitivo, introjetam as novas tecnologias
em suas rotinas.
A partir destas prticas, a questo da segurana da informao torna-se
de extrema importncia, e exige que o empresariado adote sistemas de
segurana mais eficazes, de forma a assegurar o sigilo empresarial.
Ao lado dos benefcios, surgiram tambm prticas fiscalizatrias, que
por vezes so excessivas, e que colocaram o Poder fiscalizatrio e os direitos
de personalidade dos obreiros em choque.
Acerca desta nova conjuntura, Vnia Aieta cita a observao de Richard
Sennett acerca da sociedade ps-moderna norte-americana:

541

AIETA, Vnia Siciliano. A violao da intimidade no ambiente de trabalho e o monitoramento


eletrnico dos empregados. So Paulo: Revista de Direito Constitucional e Internacional,
v.14, n.55, abr./jun. 2006, p. 61.

138

Criou-se um monte de controles para regular o processo de trabalho


concreto dos ausentes nos escritrios. Exige-se que as pessoas
telefonem regularmente para o escritrio, ou usam-se controles da
intra-rede para monitorar o trabalhador ausente; e os e-mails so
542
frequentemente abertos pelos supervisores. (grifos nossos)

Na mesma esteira, Zeno Simm ressalta a coliso existente entre as


prerrogativas empresariais e os direitos de personalidade dos obreiros:
No obstante, novos sistemas de vigilncia e controle esto sendo
introduzidos nas empresas, como cmeras fotogrficas e de vdeo,
gravadores e aparelhos de escuta, por meio dos quais o empregador
passa a ter um controle total sobre os atos, gestos e palavras dos
trabalhadores. Ocorre a, ento, um conflito entre o poder de
organizao e controle do empregador e a privacidade e
543
intimidade do empregado. (grifos nossos)

notrio que nas relaes trabalhistas a perspectiva moral da vida


humana, principalmente em relao vida privada e intimidade dos
empregados, em diversas situaes entra em conflito com o Poder fiscalizatrio
empresarial. Tal situao agravou-se com a insero de novas tecnologias nas
empresas.
Para resolver um eventual conflito, imprescindvel que seja utilizado
um juzo de ponderao, de forma a no anular nem a intimidade dos
trabalhadores e nem mesmo o Poder fiscalizatrio empresarial.
Joaquim Jos Gomes Canotilho afirma que a coliso de direitos
fundamentais acontece quando o exerccio de um direito fundamental por seu
titular entra em contradio com o exerccio do direito fundamental por parte de
outro titular544. In casu, o exerccio do direito de propriedade do empresrio
colide com o direito intimidade do empregado, devendo tais garantias serem
coordenadas no caso concreto.
Luis Roberto Barroso, acercado tema em comento, acentua que:
[...] sendo os direitos fundamentais expressos, frequentemente, sob a
forma de princpios, sujeitam-se, como j exposto (v. supra),

542

SENNETT, Richard apud AIETA, 2006, p. 61.


SIMM, 2005, p. 1299.
544
CANOTILHO, Joaquim Jos Gomes apud DUARTE; TUPINAMB, 2001, p. 314.
543

139

concorrncia com outros princpios e aplicabilidade no limite do


545
possvel, vista de circunstncias fticas e jurdicas .

Barroso salienta que, por fora do princpio da unidade da Constituio


inexiste hierarquia jurdica entre as normas constitucionais546, uma vez que os
direitos fundamentais ocupam o mesmo patamar axiolgico e so considerados
clusulas ptreas (art. 60, 4, IV, CR/88)547. Diante da inexistncia de
hierarquia entre as normas, o conflito somente poder ser resolvido a partir da
anlise do caso concreto.
Existem limitaes impostas aos direitos fundamentais pela prpria
norma, um exemplo o artigo 5, inciso XII, da CR/88, que limita o sigilo das
correspondncias

nos

casos

de

determinao

judicial,

nas

formas

estabelecidas pela lei, para fins de investigao criminal e processual penal548.


Esta limitao considerada vlida, uma vez que genrica, abstrata, e ser
analisada diante do caso concreto.
Alguns conflitos encontram soluo no ordenamento jurdico, como o
caso da desapropriao por descumprimento da funo social da propriedade.
Entretanto, o conflito em comento no possui uma soluo pr-determinada,
ser analisado o caso concreto.
Juliana Duarte e Carolina Tupinamb propem que:
[...] para aquelas colises que no observem frmula prpria e prvia
de harmonizao, resta a anlise casustica, devendo as partes e os
julgadores, com muito bom senso, tentar preservar a essncia do
direito e os princpios gerais insculpidos e consolidados ao longo dos
549
anos.

Acerca do assunto, Maurcio Godinho Delgado afirma que:


que, de um lado, o princpio da inviolabilidade do direito vida,
inclusive no que respeita privacidade e intimidade da pessoa
humana, no se estende ao ponto de autorizar o empregado a valer545

BARROSO, Luis Roberto. Coliso entre liberdade de expresso e direitos da personalidade.


Critrios de ponderao. Interpretao constitucionalmente adequada do Cdigo Civil e da Lei
de Imprensa. Rio de Janeiro: Padma, v. 4, n. 16, out./dez. 2003, p. 64.
546
Esta afirmao controvertida na doutrina, o presente trabalho no ir adentrar nesta
discusso.
547
BARROSO, 2003, p. 64-65.
548
BARROSO, 2003, p. 65
549
DUARTE; TUPINAMB, 2001, p. 314.

140

se de qualquer meio de comunicao social presente na empresa


(carta, telefone, fax, e-mail, etc) para cometer, por exemplo, ato ilcito
ou atitude congnere potencialmente lesiva ao empregador. (...)
Isso no significa, entretanto, que possam os poderes diretivo e
fiscalizador do empregador ser manejados abusivamente, quer no
modo, quer na intensidade, ingressando em qualquer rea prpria
vida pessoal e ntima de seus empregados. Quer dizer apenas que o
princpio do resguardo privacidade e intimidade da pessoa
empregada no se confunde com proteo prtica discreta de atos
550
ilcitos.

No mesmo sentido, Alice Monteiro de Barros assinala bem que a


subordinao no legitima a violao dos direitos fundamentais dos
trabalhadores, ou seja:
No o fato de um empregado encontrar-se subordinado ao
empregador ou de deter este ltimo o poder diretivo que ir justificar a
ineficcia da tutela intimidade no local de trabalho, do contrrio,
haveria degenerao da subordinao jurdica em um estado de
sujeio do empregado. O contrato de trabalho no poder constituir
um ttulo legitimador de recortes no exerccio dos direitos
fundamentais assegurados ao empregado como cidado; essa
condio no dever ser afetada quando o empregado se insere no
organismo empresarial, admitindo-se, apenas, sejam modulados os
direitos fundamentais na medida imprescindvel do correto
551
desenvolvimento da atividade produtiva. (grifos nossos)

A respeito da relao hierrquica existente entre empregados e


empregadores, Vnia Aieta reconhece a necessidade de respeito a
determinados limites pelo empregador, e observa que:
A relao de hierarquia que se apresenta nas relaes trabalhistas,
sendo o empregado subordinado s ordens e poder de comando do
empregador, no pode servir de justificativas que legitimem aes
que venham a desrespeitar o direito intimidade e o sigilo das
comunicaes, bem como a prpria dignidade da pessoa humana,
552
consubstanciada na proteo dos direitos fundamentais.

Nas relaes laborais h um evidente problema de conflito entre a


renncia aos direitos fundamentais de personalidade e o exerccio da liberdade
econmica e da livre iniciativa, da autonomia privada, por parte do empregador.
Reitera-se que os direitos de personalidade so irrenunciveis e que o
empregador deve respeitar os direitos fundamentais dos trabalhadores, que,
550

DELGADO, 2005, p. 187.


BARROS, 1997, p. 33.
552
AIETA, 2006, p. 85.
551

141

inclusive, limitam a autonomia privada, empecilho no h para afirmar que tais


direitos tambm limitam o Poder diretivo do empresariado.
evidente que o empregado encontra-se, na esmagadora maioria das
vezes, em situao inferior e desigual quela do empregador, e a maioria dos
empregados acaba assinando contratos de trabalho que j esto constitudos,
so verdadeiros contratos por adeso. O empregador estipula todas as
clusulas do contrato e resta ao empregado submeter-se a elas. Existe uma
igualdade formal entre os sujeitos que so considerados livres para pactuar,
mas na realidade prepondera uma desigualdade material entre as partes,
conforme j destacado.
Ressalta-se que a Carta Magna de 1988, em seu artigo 170, afirma que
a ordem econmica fundada tanto na valorizao do trabalho humano, como
na livre iniciativa. O mesmo artigo garantiu a propriedade privada. Como se
pode constatar, existem princpios constitucionais que, quando aplicados ao
caso concreto, podero entrar em choque com outros princpios tambm
constitucionalmente garantidos.
Neste ponto, cabe destacar a importncia da indissociabilidade entre o
trabalhador e o trabalho ao afirmar a irrenunciabilidade dos direitos de
personalidade pelo trabalhador, principalmente em situaes em que os
direitos fundamentais entram em choque.
Seguindo esta linha, o Tribunal Constitucional da Espanha ao julgar o
confronto entre a liberdade de expresso e os deveres contratuais do
trabalhador, declarou ser nula a despedida com o intuito de restringir ou punir o
exerccio dos direitos constitucionalmente assegurados aos trabalhadores,
considerando ineficaz a restrio a esses direitos553.
A respeito da renncia dos direitos fundamentais, a Corte Superior de
Quebec, no Canad, demonstrou sua insuficincia em proteger os direitos
fundamentais e a renncia desses direitos, ao decidir que seria possvel que
um empregador determinasse a residncia de um empregado municipal554. A
Comisso dos Direitos da Pessoa e dos Direitos da Juventude do Quebec,
entretanto, havia considerado tal clusula abusiva, por violar o direito ao
553
554

GEDIEL, 2006, p. 161.


GEDIEL, 2006, p. 161.

142

respeito vida privada do empregado. A Comisso partiu do pressuposto de


que existe uma relao hipossuficiente no contrato de trabalho555, razo pela
qual o mero consentimento por parte do empregado no pode ser aceito como
renncia aos seus direitos fundamentais.
Gediel prope que quando a autonomia privada e os direitos e deveres
contratuais que dela derivam entrarem em confronto com os direitos
fundamentais, o caso dever ser analisado luz do princpio da
proporcionalidade556.
Toda vez que a autonomia privada, por meio das exigncias contratuais,
for ofensiva dignidade da pessoa humana e aos direitos de personalidade e
atingirem o ncleo da pessoa, ela estar extrapolando os limites da atividade
econmica. Isso acontece na medida em que os direitos fundamentais
interferem na autonomia privada e a limitam. Um exemplo claro a fiscalizao
das correspondncias e demais aspectos da vida privada dos trabalhadores,
que encontra tutela no s na Constituio, mas tambm nos artigos 20 e 21
do Cdigo Civil de 2002557.
Nos casos de coliso de direitos fundamentais, de extrema importncia
que exista uma ponderao de interesses e princpios, estabelecendo at que
ponto poder o Poder fiscalizatrio limitar o direito de personalidade do
empregado e vice-versa. Tal anlise dever ser realizada a partir da anlise de
cada caso concreto. Bruno Lewicki, citado por Fernando Eberlin, ressalta a
contribuio de Teresa Negreiros ao tema:
Em outras palavras, o julgador deve buscar um ponto de equilbrio
entre os interesses em jogo, que atenda aos seguintes imperativos:
(a) a restrio a cada um dos interesses deve ser idnea para
garantir a sobrevivncia do outro, (b) tal restrio deve ser a menor
possvel para a proteo do interesse contraposto e (c) o benefcio
logrado com a restrio a um interesse tem de compensar o grau de
558
sacrifcio imposto ao interesse antagnico.

555

Exatamente pela existncia da relao desigual entre as partes contratantes, segundo


Manuel Galdino, a lei deve tratar as partes de maneira desigual, de forma a garantir a eficcia
da isonomia jurdica. In: PAIXO JNIOR, 2004, p. 89.
556
GEDIEL, 2006, p. 162.
557
GEDIEL, 2006, p. 163.
558
NEGREIROS, Teresa apud LEWICKI, Bruno apud EBERLIN, Fernando Buscher Von
Teschenhausen. Poder de direo de empregador versus direito privacidade do empregado.
Porto Alegre: Revista IOB Trabalhista e Previdenciria, v.17, n.205, jul. 2006, p. 88-89.

143

Deve ser ponderado o que mais importante e razovel para a


sociedade: a violao do direito de personalidade do empregado ou a adoo
da medida pretendida pelo empreendimento empresarial559? Neste ponto
evidencia-se o conflito existente na fiscalizao das correspondncias
eletrnicas no ambiente de trabalho.
Juliana Duarte e Carolina Tupinamb assinalam que, antes de entrar no
caso especfico da forma de utilizao das correspondncias eletrnicas, existe
uma questo: pode o empregador definir, unilateralmente, qual a abrangncia
do uso de seus equipamentos, isto , configuraria um direito da empresa
declarar a finalidade prpria de seus bens?560.
As autoras esclarecem que existem posies divergentes acerca do
tema. O espanhol Colas Neila defende que a empresa possui o direito
potestativo de declarar tal finalidade, sem a aquiescncia dos seus
empregados561. Guillermo Garcia discorda e ressalta que a forma de utilizao
dos bens deveria ser estabelecida atravs de negociao coletiva ou do prprio
contrato individual de trabalho, de forma a garantir a segurana jurdica562.
Entende-se ser a posio de Guillermo Garcia a mais correta. Nos casos
em que no exista uma negociao prvia acerca da regras de utilizao dos
bens, o empregado deve ser informado sobre as normas existentes na
empresa no momento de sua contratao. Assim, o empregado sabe os limites
de utilizao dos bens previamente e pode aderir ou no ao contrato.
Entretanto, atualmente a grande maioria dos empregados no possuem
a opo de escolha, razo pela qual clusulas abusivas devem ser invalidadas,
no devendo ser descartada a hiptese de eventual m-f do empregador.
Vnia Aieta sabiamente observa que:
[...] a anlise das incidncias lesivas intimidade dos cidados no
universo ciberntico se faz absolutamente oportuna, notadamente em
razo da anomia legislativa revelada pelo ordenamento jurdico,
despido de um gizamento legal medular para o enfretamento das
ciznias advindas das colises de interesses.
559

EBERLIN, 2006, p. 89.


DUARTE; TUPINAMB, 2001, p. 315.
561
NEILA, Colas apud RODRIGUES DA SILVA JUNIOR, Roberto Roland (coord.) apud
DUARTE; TUPINAMB, 2001, p. 316.
562
GARCIA, Guillermo apud RODRIGUES DA SILVA JUNIOR, Roberto Roland (coord.) apud
DUARTE; TUPINAMB, 2001, p. 316.
560

144

Observa-se, em rigorosa sntese que as novas tecnologias


desenvolvidas de modo mais acelerado do que a capacidade
juristas de promoverem mudanas legislativas significativas
minorem o profundo abismo existente em face da heteromorfia
563
subsistemas ftico e jurdico.

so
dos
que
dos

Deve ser levada em considerao a relatividade dos direitos de


personalidade, uma vez que, em eventuais conflitos os interesses individuais
podem ser superados por interesses coletivos, devendo ser respeitada a
supremacia do interesse pblico. Aieta salienta que nestes casos os valores
devero ser ponderados devendo-se preservar o ncleo essencial dos direitos
em coliso, permitindo-se concesses mtuas para o minoramento da
problemtica564.
Ademais, importante levar em considerao que os conflitos devero ser
pautados pela dignidade da pessoa humana, que dever sopesar os direitos e
valores em coliso, sendo certo que, como prope Rizzatto Nunes, a isonomia
tambm participar, mas, sem sombra de dvida, a luz fundamental, a estrela
mxima do universo principiolgico ser sempre a dignidade da pessoa
humana565.
Para

solucionar

tensionamento

existente

entre

os

direitos

fundamentais a tcnica que deve ser utilizada a ponderao dos princpios


constitucionais em conflito. Aieta salienta que preciso percorrer trs etapas:
identificar as normas em conflito; identificar os fatos relevantes para solucionar
o problema; e, finalmente, descobrir intuitivamente a soluo que melhor se
adeque aos fundamentos da Constituio Federal566.
Vnia Aieta assevera que um processo de escolhas, e que, muitas
vezes, feita uma escolha ideolgica ou poltica dentro do universo jurdico, e
que deve ser preservado o ncleo essencial dos direitos567.
Acerca da forma de resoluo de conflito entre princpios constitucionais
atravs da ponderao, Canotilho sabiamente esclarece:

563

AIETA, 2006, p. 62.


AIETA, 2006, p. 66.
565
NUNES, Luiz Antnio Rizzatto, apud AIETA, 2006, p. 76.
566
AIETA, 2006, p. 78.
567
AIETA, 2006, p. 78.
564

145

A ponderao reconduz-se, no fundo, criao de uma hierarquia


axiolgica mvel entre princpios conflitantes. Hierarquia, porque se
trata de estabelecer um peso ou um valor maior ou menor entre os
princpios. Mvel porque se trata de relao de valor instvel, que
vlida para um caso concreto, podendo essa relao inverter-se noutro
568
caso.

Aieta salienta que na tentativa de solucionar tais conflitos deve ser


aplicada a lgica do razovel, devendo ser observado o princpio da
proporcionalidade em suas trs dimenses: adequao, necessidade e
proporcionalidade em sentido estrito569. A autora cita a definio de Carlos
Roberto de Siqueira Castro para a proporcionalidade: dever, no s do
intrprete, mas de qualquer aplicador do direito, de guardar a sempre almejada
justa medida no trato intersubjetivo570.
Daniel Sarmento, citado por Aieta, prope que a ponderao s dever
ser utilizada quando realmente existir um conflito entre dois princpios
constitucionais, e completa:
Assim, a primeira tarefa que se impe ao intrprete, diante de uma
possvel ponderao, a de proceder interpretao dos cnones
envolvidos, para verificar se eles efetivamente se confrontam na
571
resoluo do caso, ou se, ao contrrio, possvel harmoniz-los.

Mercader Uguina assevera que o equilbrio e a ponderao entre os


interesses obreiros e os interesses empresariais resultam do fato de que em
um conflito jurdico entre privados todos os interessados gozam da proteo
dos direitos fundamentais572. (grifo do autor)
Luis Roberto Barroso afirma que a ponderao:
[...] consiste, portanto, em uma tcnica de deciso jurdica aplicvel a
casos difceis, em relao aos quais a subsuno se mostrou
insuficiente, sobretudo quando uma situao concreta d ensejo
aplicao de normas de mesma hierarquia que indicam solues
diferenciadas. A estrutura interna do raciocnio ponderativo ainda no
bem conhecida, embora esteja sempre associada s noes
difusas de balanceamento e sopesamento de interesses, bens,
573
valores ou normas.
568

CANOTILHO, Joaquim Jos Gomes apud AIETA, 2006, p. 78-79.


AIETA, 2006, p. 78.
570
CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira apud AIETA, 2006, p. 79.
571
SARMENTO, Daniel apud AIETA, p. 83- 84.
572
UGUINA, Mercader apud SIMM, 2005, p. 1298.
573
BARROSO, 2003, p. 69-70.
569

146

A questo central : como resolver este conflito de direitos, poder de


controle empresarial versus intimidade dos trabalhadores? O espanhol Valds
Dal-R574 prope duas formas de solucionar este conflito.
Uma delas atravs da ponderao575, uma vez que a eficcia
horizontal dos direitos fundamentais limitada e no absoluta, e um direito
fundamental s poder ser sacrificado em razo de outro direito fundamental. A
outra atravs da tcnica da modulao576, sendo necessrio coordenar os
direitos

em

conflito, devendo

haver uma

contratualizao do direito

fundamental, dentro do princpio da autonomia da vontade. Nesta hiptese, a


coliso seria solucionada no mbito contratual, sendo observado o princpio da
boa-f.
A forma mais clara de solucionar tais conflitos a aplicao do princpio
da proporcionalidade, sendo utilizado o critrio da ponderao, que dever ser
aplicado no caso concreto. Assim, as limitaes aos direitos fundamentais s
podero ocorrer caso sejam imprescindveis e proporcionais577, no podem ser
usadas para atender a mera convenincia de interesses empresariais.
Barroso prope que a aplicao da ponderao realizada a partir de
um processo dividido em trs fases: na primeira fase o intrprete dever
detectar quais so as normas relevantes daquele determinado caso que esto
entrando em choque e agrup-las de acordo com a soluo que sugerem; na
segunda etapa deve ser analisada a interao do caso concreto com as
normas; na ltima etapa as normas e suas repercusses no caso concreto
sero ponderadas, de forma a apurar os pesos a serem dados s normas em
conflito, sendo definida a norma que ir preponderar578. Luis Roberto Barroso
ressalta que o princpio da proporcionalidade o fio condutor que incide por
todo este processo579.
No Tribunal Constitucional Espanhol tem sido usado o princpio da
proporcionalidade em suas trs dimenses j citadas:
574

VALDS DAL R, Fernando apud SIMM, 2005, p. 1300.


VALDS DAL R, Fernando apud SIMM, 2005, p. 1300.
576
VALDS DAL R, Fernando apud SIMM, 2005, p. 1300.
577
SIMM, 2005, p. 1300.
578
BARROSO, 2003, p. 70-71.
579
BARROSO, 2003, p. 71.
575

147

a)
juzo de idoneidade: adequao da medida ao objetivo
proposto, vale dizer, se a medida adotada pelo empregador
suscetvel de atingir aquele objetivo;
b)
juzo de necessidade: necessidade de usar-se aquela medida
para alcanar o objetivo, inexistindo outra mais moderada que
pudesse levar ao mesmo desiderato com igual eficcia;
c)
juzo de proporcionalidade em sentido estrito: avaliao
(ponderao) da medida para constatar se dela resultam mais
benefcios ou vantagens para o interesse geral que prejuzo sobre
580
outros bens ou valores em conflito.

Como exaustivamente destacado, os direitos fundamentais possuem


limitaes. Antonio Baylos, catedrtico de Castilla-La Mancha, aborda esta
questo e afirma que o princpio da neutralidade concorre para tanto581. Tal
princpio, segundo o autor, consiste em afirmar que a liberdade e autonomia
na organizao da empresa impede que esta esteja obrigada a uma atuao
em positivo de respeitos aos direitos fundamentais dos trabalhadores582.
Assim, o empregador deve obedecer Constituio, e respeitar os
direitos fundamentais, entretanto, no deve ser obrigado a submeter a sua
empresa ao exerccio dos direitos fundamentais dos trabalhadores. Completa,
ainda, que apenas medidas decorrentes da lei ou de acordo coletivo, por
exemplo, poderiam obrigar o empresrio a realizar condutas no sentido de
satisfazer os direitos fundamentais dos trabalhadores583.
Zeno Simm aborda o jus resistentiae dos obreiros, de forma que quando
o obreiro receber uma ordem ilegal ou ilcita ou quando tiver algum direito seu
sacrificado de forma desproporcional, dever exercer o jus resistentiae e
garantir que seu direito no sofra violaes584. Simm completa que, para tanto,
necessria a existncia de mecanismos judiciais que possibilitem o acesso
ao judicirio, bem como que os procedimentos colocados disposio dos
obreiros estejam em consonncia com as normas constitucionais585. Neste
ponto Simm ressalta a importncia do processo, uma vez que ele que

580

BAAMONDE, Maria Emilia Casas apud SIMM, 2005, 1300.


BAYLOS, Antonio apud SIMM, 2005, p. 1300.
582
BAYLOS, Antonio apud SIMM, 2005, p. 1300.
583
BAYLOS, Antonio apud SIMM, 2005, p. 1300.
584
SIMM, 2005, p. 1301.
585
SIMM, 2005, p. 1301.
581

148

assegura a efetivao dos direitos e garantias dos cidados, quando


violados586.
No caso concreto e luz do princpio da proporcionalidade, a
ponderao entre a dignidade da pessoa humana e os direitos de
personalidade versus a liberdade de contratar ir medir se a limitao
excessiva ou adequada.
Como exemplos tm-se os casos dos exames pr-admissionais, as
revistas de rotina, a utilizao de tecnologia favorecendo uma intromisso na
vida privada dos empregados, como o caso da fiscalizao das
correspondncias eletrnicas. Os artigos 20 e 21 do Cdigo Civil protegeram o
sigilo das correspondncias, alm de outros aspectos da vida privada das
pessoas, que podem e devem ser utilizados na esfera laboral.
Especificamente nos casos de coliso entre os direitos de personalidade
dos trabalhadores com o poder diretivo exercido pelos empregadores, dever
ser

feito

um

juzo

de

ponderao,

sendo

utilizado

princpio

da

proporcionalidade na anlise do caso concreto.


H casos em que a prpria Constituio autoriza a limitao de
determinado direito fundamental: um exemplo claro o inciso XII, do art. 5,
que excepciona a inviolabilidade das correspondncias e das comunicaes
caso exista uma ordem judicial para fins de investigao criminal ou instruo
processual penal. Tal limitao feita pelo legislador admitida uma vez que
existem certas restries que so inerentes ao prprio direito fundamental. O
legislador no deve, todavia, estabelecer restries diretas e especficas; a
anlise do caso concreto e a soluo da coliso devem ser feitas pelo julgador.
Se na esfera civilista h casos de violao da vida privada das pessoas
e dos seus direitos de personalidade, na esfera justrabalhista, na qual h uma
subordinao do empregado ao empregador, o risco de ocorrer tal violao
ainda maior. Da a importncia da proteo dos direitos de personalidade dos
trabalhadores

e da limitao

da autonomia

privada,

assegurando

inviolabilidade da dignidade da pessoa humana, princpio supremo da Carta


Magna.

586

SIMM, 2005, p. 1301.

149

Pode-se afirmar que a nova estrutura organizacional das empresas


favorece estes tipos de comportamentos, as empresas utilizam como
justificativa a constante busca pela produtividade e a preservao do nome da
prpria empresa para interferir na vida privada e na intimidade dos obreiros,
atravs da adoo de prticas abusivas como as revistas ntimas e a violao
das correspondncias eletrnicas dos trabalhadores. A defesa do direito de
propriedade tambm muito utilizada pelo empresariado, que desconsidera a
importante funo social que a propriedade deve cumprir e que, inclusive,
protegida constitucionalmente.
O prprio cotidiano da execuo do contrato de trabalho acaba
possibilitando a violao dos direitos de personalidade dos empregados pelos
empregadores, sendo que, normalmente, ocorre a violao da intimidade, da
vida privada, da imagem ou da honra do trabalhador. Um ato ilcito pode causar
srios danos dimenso psicolgica dos indivduos, chegando a gerar abalos
sociais, familiares, profissionais, alm de outros, devendo ser punido e, antes
de tudo, evitado.

150

5 A COMUNICAO PESSOAL E PROFISSIONAL DO TRABALHADOR


NA

EMPRESA:

ADEQUAO

JURDICA

ENTRE

AS

PROTEES

CONSTITUCIONAIS E LEGAIS PESSOA HUMANA EM CONFRONTO


COM

AS

PRERROGATIVAS

EMPRESARIAIS

CASO

DAS

CORRESPONDNCIAS ELETRNICAS

5.1. A nova fiscalizao

Com o avano da globalizao e o desenvolvimento tecnolgico que


vm acontecendo nos ltimos tempos, as relaes de comunicao
interpessoal esto em fase de transio. J faz parte da vida de todos a
comunicao via correspondncia eletrnica, que facilita a troca de
informaes interpessoais, trazendo uma grande melhoria em relao aos
custos e rapidez dessa troca e, ainda, facilitando a comunicao entre
pessoas que moram em regies distantes.
Cabe ressaltar que em 1992 surgiram os primeiros provedores de
acesso a internet nos Estados Unidos e, em 1995, essa nova tecnologia foi
introduzida no Brasil587.
Nesta percepo encaixam-se as relaes de trabalho, que sofrem
inmeras modificaes diante da nova realidade que aparece, uma vez que a
internet traz s empresas um grau elevado de eficincia, aumentando,
inclusive, a produtividade e a competitividade do mercado.
Alm da utilizao domstica do e-mail, inicia-se o seu uso profissional,
uma vez que as empresas passam a utiliz-lo como principal instrumento de
comunicao interna e externa nas relaes de trabalho, tornando-se este um
de seus principais instrumentos de troca de informaes.
A partir da, surgem novas questes que ainda no esto pacificadas na
ordem jurdica, como o caso do poder de controle que o empregador pode
exercer sobre as correspondncias eletrnicas de seus empregados.
587

COELHO, Luciano Augusto de Toledo; e NETO, Alberto Emiliano de Oliveira Neto. Direito
intimidade e privacidade email do empregado. Revista do TRT da 8 Regio, vol. 36, n. 71,
dez. 2003, p. 139.

151

Comeam

surgir

contraposies

entre

Poder

fiscalizatrio

dos

empregadores e os direitos intimidade e privacidade dos empregados,


como j visto.
O advento de novas tecnologias possibilita que o empregador exera
uma fiscalizao sobre as informaes trocadas pelos seus empregados.
Como ele o proprietrio dos meios que foram colocados disposio dos
empregados, pressupe-se que poder exercer uma fiscalizao sobre a forma
com que os empregados esto utilizando o computador e, ainda, que tipos de
informaes esto trocando via correspondncia eletrnica.
Nesse sentido, explica Alexandre Agra Belmonte:
[...] o mesmo empregador que detm a propriedade dos
equipamentos utilizados no ambiente de trabalho, tambm detm a
organizao da fora produtiva e o direito de fiscalizar a correta
utilizao dos meios colocados disposio do empregado para a
realizao do trabalho pelo qual ele remunerado, o que pode tornar
mais acessveis s intromisses na intimidade das pessoas. A
informtica e os aparatos eletrnicos de vdeo, escuta e revista
588
podem terminar desnudando a intimidade alheia.

Como abordado no captulo anterior, o Poder empresarial assegurado ao


empregador confere-lhe legitimidade para fiscalizar as atividades exercidas
dentro da empresa, sendo que o art. 2, caput, da CLT, garante ao empregador
o Poder de direo dos servios prestados.

Nesse sentindo, o art. 482 da

Consolidao das Leis de Trabalho reconhece o Poder empresarial e, ao


mesmo tempo, o limita com o intuito de que o empregador no o utilize de
forma abusiva589.
A Carta Magna tutela a proteo intimidade e privacidade da pessoa
humana em seu art. 5, inciso X e assegura o sigilo correspondncia no
inciso XII do mesmo artigo590. importante ressaltar que o artigo 151 do
Cdigo Penal tipifica a violao da correspondncia, sendo crime devassar a

588

BELMONTE, Alexandre Agra. O monitoramento da correspondncia eletrnica nas


Relaes de Trabalho. So Paulo: Editora LTr, 2004, p. 1031.
589
PAIVA, Mrio Antnio Lobato de. O monitoramento pelo empregador do correio eletrnico.
Porto Alegre: Repertrio de Jurisprudncia de IOB, n. 15/2002, caderno 2/ 1 agosto, p.
420.
590
COELHO; NETO, 2003, p.139.

152

correspondncia fechada dirigida outrem, o crime punido com pena de 1


ano a 6 meses de deteno ou multa.
Vnia Aieta assinala que a informao tornou-se um bem de extrema
importncia para as empresas, sendo considerada a alma do negcio, e por
isso os empresrios buscam por formas mais eficazes de proteg-la591. A
autora cita alguns instrumentos utilizados nesta proteo: firewalls, passwords
e e-tokens592. Esses mecanismos evidenciam como a modernidade trouxe
instrumentos que podem ser inseridos nas relaes empregatcias de forma
velada, muitas vezes sem o conhecimento dos obreiros.
Diante deste novo quadro, a utilizao do correio eletrnico apresenta-se
como meio de comunicao extremamente eficiente e, consequentemente,
aumenta a possibilidade de difuso da informao. Assim, as correspondncias
eletrnicas tornam-se alvo de fiscalizao pelas empresas.
Por outro lado, alguns autores afirmam que a utilizao deste novo
instrumento pelos empregados, de forma abusiva e desvinculada dos objetivos
profissionais, acarreta prejuzos para a empresa: a possibilidade de aquisio
de vrus no computador, consumo de tempo e recursos das empresas, lentido
na rede, dentre outros593. Tais fatos levam o empresariado a buscar novas
formas de monitorar as correspondncias de seus empregados.
Vnia Aieta assevera que o monitoramento das correspondncias pode
ser realizado de diversas maneiras. Um deles o mtodo chamado objetivo ou
completo: o software de monitoramento eletrnico confere o contedo de troca
de qualquer informao que passe pelo computador, alm de outros dados:
591

AIETA, 2006, p. 63.


A autora esclarece a forma de funcionamento dos instrumentos: Firewalls, passwords e etokens so dispositivos que proporcionam maior proteo e segurana a usurios em ambiente
de rede. Passwords so senhas alfanumricas utilizadas em ambiente de rede para autenticar
o usurio, ou seja, utilizada no processo de verificao da identidade de um usurio,
assegurando que este quem realmente diz ser. [...] Por sua vez, os firewalls so dispositivos
constitudos pela combinao de software e hardware, utilizados para dividir e controlar o
acesso entre as redes de computadores. Esse mecanismo de proteo da intimidade
certamente mais seguro e eficaz, funciona como uma espcie de porteiro das redes
corporativas. Desse modo, no momento em que o usurio conecta-se na rede, os firewalls
permitem que todos os seus passos sejam registrados e verificados, s sendo permitido quele
indivduo o ingresso em reas autorizadas, sendo em qualquer hiptese checada a sua senha.
Ao depois, os e-tokens so pequenas chaves plsticas que possuem um microchip interno que
funciona como uma chave de identificao do usurio, impedindo que uma pessoa que no a
possua possa operar um computador. In AIETA, 2006, p.63-64.
593
AIETA, 2006, p. 65.
592

153

sites visitados, tempo de permanncias nos stios, dados trocados594. O


mtodo randmico a conferncia de e-mails e histricos de navegao pela
Internet com uma frequncia imprevisvel e indeterminada595. Existe tambm
um monitoramente feito a partir de fotografias tiradas da tela do computador
com uma certa frequncia, entretanto tal tcnica cara e invivel em grandes
empresas596.
Segundo a autora, o mtodo mais eficaz o da procura prdeterminada, que funciona da seguinte forma:
[...] a aplicabilidade do mecanismo protetivo se d atravs de uma
busca por filtros eletrnicos na inteireza dos e-mails em trfego pela
rede interna da empresa, assim pelas mensagens instantneas
recebidas e enviadas e nas pginas da Internet visitadas pelos
empregados, procura de palavras-chave (por exemplo, uma palavra
obscena), e tambm atravs de arquivos com formatos especficos ou
597
destinatrios e remetentes pr-determinados.

Diante das controvrsias e colises de princpios que podem surgir em


decorrncia da nova situao introduzida s relaes de trabalho na chamada
era digital, passa-se a fazer uma anlise das possibilidades de soluo para
esses conflitos, atravs de adequaes jurdicas, que devero ser feitas para
possibilitar a fiscalizao sem agresso aos direitos fundamentais.

5.2. Correspondncia eletrnica: repercusses jurdicas

Passa-se a analisar, especificamente, o tratamento da correspondncia


eletrnica no meio jurdico, principalmente na rea juslaboral, onde esta
ferramenta bastante utilizada e tem sido objeto de diversas controvrsias.
Vnia Aieta conceitua a correspondncia eletrnica como um
mecanismo disposto por meio eletrnico que tem como finalidade principal a

594

AIETA, 2006, p. 65.


AIETA, 2006, p. 65.
596
AIETA, 2006, p. 66.
597
AIETA, 2006, p. 66.
595

154

transmisso de contedo distncia598. A correspondncia eletrnica uma


forma eficaz e rpida de troca de informaes entre pessoas em diversos
locais, considerada um dos grandes benefcios introduzidos nas relaes
laborais pelo avano tecnolgico.
O e-mail pode ser equiparado a um documento escrito, possuindo as
mesmas caractersticas, bem como natureza jurdica, da correspondncia
postal. A correspondncia postal tutelada pelo artigo 5, inciso XII, da
Constituio da Repblica, e entende-se que esta tutela tambm se estende s
correspondncias eletrnicas.
Importante ressaltar que as correspondncias eletrnicas podem ser
particulares ou corporativas. As correspondncias particulares so aquelas
utilizadas para fins pessoais, o endereo normalmente vinculado a algum
provedor gratuito colocado disposio de todos na internet.
A correspondncia corporativa aquela que carrega o nome da empresa
em seu endereo, fornecida aos empregados pelo empregador, e a sua
utilizao feita principalmente para troca de informaes profissionais,
facilitando e barateando essa troca. O e-mail corporativo utilizado para o
trabalho, sendo acessado atravs do computador fornecido pela empresa e
com software da empresa.
A doutrina no unnime com relao incluso da proteo das
correspondncias corporativas no artigo que protege as correspondncias
postais.
Para David Arajo, devido a suas caractersticas, o e-mail corporativo
no abrangido pela norma do artigo 5, inciso XII da Constituio de 1988599.
Alguns autores entendem que as correspondncias corporativas possuem
natureza jurdica de ferramentas de trabalho, e no de correspondncia
postal600.
Luiz Alberto David Araujo afirma que existe uma diferena entre
correspondncia comercial e correspondncia pessoal. Para o autor, a
correspondncia pessoal aquela que veicula informaes da vida particular
da pessoa, e comercial aquela que trata de questes profissionais, pode ser
598

AIETA, 2006, p. 67.


ARAUJO, 2002, p. 117.
600
DALAZEN, Joo Oreste apud AIETA, 2006, p. 69.
599

155

dirigida a uma empresa, a uma pessoa em particular, ou at mesmo a um setor


de determinada empresa601. O autor afirma que ambas podem ser enviadas
para os endereos de e-mails particulares ou corporativos, sendo mais comum
o seu envio aos corporativos.
Para David Araujo somente as correspondncias que veiculam
informaes pessoais esto protegidas pela norma constitucional (art. 5, inciso
XII), as corporativas estariam protegidas somente quando veiculassem
segredos comerciais, no tendo a sua proteo a mesma extenso que a da
correspondncia pessoal602. Araujo explica que essa diferenciao decorre da
natureza da informao trocada603, por exemplo, quando um empregado est
de frias, o seu substituto pode ler as correspondncias e tomar as
providncias necessrias para dar andamento na atividade laboral.
A autora Sandra Lia Simon defende a incluso das correspondncias
eletrnicas na proteo do artigo 5, inciso XII, da Carta Magna de 1988:
[...] o fato de no ter identidade com a comunicao postal no deixa
o correio eletrnico desprotegido. O constituinte, j preocupado com o
avano tecnolgico, no mesmo dispositivo que assegura o sigilo da
comunicao postal protege, tambm, o sigilo da comunicao de
604
dados (art. 5, inc. XII, da Constituio Federal).

Os autores Alberto Emiliano de Oliveira Neto e Luciano Augusto de


Toledo Coelho defendem que quando o artigo 5, inciso XII, da CR/88, fala em
inviolabilidade da correspondncia e das comunicaes telegrficas, deve-se
entender que a correspondncia eletrnica est includa nesta proteo, uma
vez que se trata de uma forma de comunicao privada605.
Os autores interpretam a norma constitucional de forma restritiva, e
afirmam

que

eventual

autorizao

judicial

para

violar

sigilo

das

correspondncias estaria restrita aos procedimentos criminais, e no ao

601

ARAUJO, 2002, p. 107.


ARAUJO, 2002, p. 107.
603
ARAUJO, 2002, p. 108.
604
SIMON, Sandra Lia. Proteo Constitucional da Intimidade e da Vida Privada do
Empregado. So Paulo: Revista LTr, 2000, p. 158-159.
605
COELHO; NETO, 2003, p. 140.
602

156

processo civil e ao processo trabalhista, nos termos da Lei 9.296/96606. Dessa


forma, para os autores, eventual quebra de sigilo dos e-mails dos empregados
no poderia servir como prova em processo trabalhista, uma vez que deve ser
considerada prova ilcita, no podendo ser utilizada como meio de
convencimento pelo julgador607.
Esclarece-se, a tempo, que a utilizao de prova ilcita afronta
diretamente o artigo 5, inciso LVI, da Constituio da Repblica de 1988,
sendo vedada no somente a obteno da prova ilcita, mas tambm o seu
efeito, como destaca Manuel Galdino da Paixo Jnior608. Manuel Galdino
afirma que ao se pensar em ilicitude da prova:
[...] vem lembrana o art. 5, inciso LVI, da Constituio da
Repblica, embora no se esquea do art. 332 do Cdigo de
Processo Civil e do art. 233 do Cdigo de Processo Penal, sempre
com a imaginao presa a uma gama de notcias divulgadas sobre
gravaes clandestinas, violaes de correspondncias, torturas,
invases, de domiclio, interceptao de conversa telefnica e outras
formas de violao da intimidade do cidado, sabendo-se que, na
Constituio da Repblica, se garantem as inviolabilidades da vida
609
privada e da imagem das pessoas.

Dessa forma, quaisquer provas obtidas atravs de fiscalizaes


empregatcias exercidas de forma abusiva, que violem a intimidade e a
privacidade do obreiro, sero consideradas ilcitas e no podero ser utilizadas
em eventual ao judicial. A busca de determinadas provas depende de
autorizao judicial prvia.
A doutrina e a jurisprudncia ainda no se manifestaram de forma
unnime acerca dos limites da fiscalizao, questo imprescindvel para a
constatao da ilicitude da prova em determinados casos, que sero trazidos
baila.
As

correspondncias

corporativas

esto

inclusas

na

proteo

constitucional dada s correspondncias postais, uma vez que so meios de


606

A Lei 9.296/96, no pargrafo nico do seu artigo 1, equiparou as comunicaes eletrnicas


s comunicaes telefnicas, em relao s quais pacfico que cabe a quebra do sigilo por
determinao judicial, em instruo processual penal, In COELHO; NETO, 2003, p. 140.
607
COELHO; NETO, 2003, p. 141.
608
PAIXO JNIOR, Manuel Galdino da. Teoria geral do processo. Belo Horizonte: Del Rey,
2002, p. 283.
609
PAIXO JNIOR, 2002, p. 283.

157

comunicao e devem ser respeitadas. Insta ressaltar que podem existir limites
impostos pelo empregador ao uso dos e-mails corporativos, entretanto tais
limitaes devem atender certos requisitos, como ser debatido.
No existe entendimento pacfico acerca da proteo dada s
correspondncias eletrnicas e ao seu uso, a jurisprudncia comea a se
manifestar atravs da resoluo de casos concretos.

5.3. Anlise de situaes concretas

Como debatido, a coliso de princpios fundamentais existentes nas


situaes em que colidem o Poder fiscalizatrio e os direitos de personalidade
devero ser solucionadas atravs da ponderao, que por sua vez ser feita a
partir da anlise do caso concreto.
Inicialmente, com o advento da utilizao das correspondncias
eletrnicas

nos

ambientes

laborais,

as

mensagens

corporativas

dos

funcionrios eram consideradas inviolveis em respeito ao direito


privacidade. Entretanto, esse entendimento foi sendo modificado pelos
Tribunais Trabalhistas.
Recentemente, no ano de 2000, a Primeira Turma do Tribunal Superior
do Trabalho julgou, de forma unnime, o Recurso de Revista n. 613-2000-01310-00-7, prolatando acrdo que considerou vlida a prova exibida em juzo
pelo empregador (publicado pelo DJ em 10/06/2005)610, HSBC Seguros, obtida
atravs de rastreamento do e-mail corporativo da empresa, com o intuito de
identificar o responsvel pela divulgao de fotos pornogrficas atravs dos
equipamentos e sistemas de informtica da empresa, sem que com isso fosse
considerada a existncia de violao intimidade e privacidade do
empregado.
A deciso de primeira instncia havia anulado a justa causa sob a
alegao de que a inviolabilidade da correspondncia, tutelada na Constituio
da Repblica, seria absoluta. Entretanto, o Tribunal Regional do Trabalho do
610

AIETA, 2006, p. 70.

158

Distrito Federal e Tocantins, 10 Regio, reformou a deciso de primeiro grau


sob o fundamento de que o e-mail corporativo de uso estritamente
profissional, uma vez que possui natureza jurdica equivalente a uma
ferramenta de trabalho611. O Tribunal Superior do Trabalho confirmou o
acrdo do TRT da 10 Regio.
O Ministro Joo Oreste Dalazen, relator do acrdo em questo,
entende que:
[...] o monitoramento da atividade do empregado traduz exerccio de
propriedade do empregador sobre o computador, sobre o provedor e
sobre o prprio correio eletrnico, no havendo qualquer intimidade
ou privacidade do empregado a ser preservada, na medida em que
essa modalidade de e-mail no colocada disposio do
empregado para fins particulares. No se pode vislumbrar direito
privacidade na utilizao de um sistema de comunicao virtual
engendrado para o desempenho da atividade empresarial e um ofcio
612
decorrente do contrato de emprego.

O Ministro props que a utilizao do e-mail deve ser restrita aos


assuntos profissionais, sendo que os empregados podero utiliz-lo para fins
particulares apenas nos casos em que exista um consentimento neste sentido
por parte do empregador. Outra questo foi tratada pelo Ministro Joo Oreste
Dalazen: a senha pessoal que a empresa fornece aos seus empregados.
Firmou-se o entendimento de que a senha no uma forma de
proteo para evitar que o empregador tenha acesso ao contedo das
mensagens

46

. O que o acrdo prope que a senha serve, principalmente,

para evitar que terceiros tenham acesso s informaes da empresa. Por fim,
o relator do acrdo admitiu que os empregados podem utilizar o e-mail
corporativo para fins particulares, desde que o faam sempre observando os
bons costumes e a moral613.
Ainda, na deciso proferida, o relator citou, a ttulo exemplificativo, a
regulao dada a essa matria no Reino Unido. O Ministro acredita que esse
611

NOVO, Ctia Guimares Raposo. A utilizao de meios eletrnicos luz do princpio da


proporcionalidade. So Paulo, Suplemento Trabalhista, LTr, 2005, p. 447.
612
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Uso de e-mail corporativo [...]. Recurso de
Revista 613-2000-013-10-00-7. Relator Ministro Joo Oreste Dalazen. Braslia 18 de mai. De
2005. Disponvel em www.tst.gov.br/basesjuridicas. Acesso em 10 de mar. de 2009.
613
FIGUEIRA JNIOR, Narciso. O uso do e-mail no ambiente de trabalho. Curitiba: Gnesis,
Revista de Direito do Trabalho, set./out. 2005, p. 899.

159

pas evoluiu muito nesse assunto, pois em 24 de outubro do ano de 2000, foi
introduzida a Lei RIP, Regulamentation of Investigatory Power, que autoriza
os empregadores a monitorar no s os e-mails, como tambm os telefonemas
de seus empregados614.
A Suprema Corte Norte-Americana manifestou-se acerca do assunto e
decidiu que o empregado tem direito proteo, mas essa proteo no pode
ser absoluta, devido ao prprio ambiente de trabalho e a finalidade da caixa de
e-mail que recebeu. Narciso Figueira Jnior esclarece que:
A Suprema Corte dos Estados Unidos reconheceu que os
empregados tm direito privacidade no ambiente de trabalho digna
de proteo legal, mas no de forma absoluta, sufragando a tese de
que o empregado, ao receber uma caixa de e-mail de seu
empregador, no tem expectativa de privacidade quanto a ela, tendo
em vista o ambiente de trabalho e a natureza dos recursos
615
tecnolgicos fornecidos pelo empregador.

A partir de tal entendimento comearam a surgir diversas aes


trabalhistas sob o argumento de invaso de privacidade em decorrncia do
monitoramento de correspondncias corporativas. Entretanto, a maioria das
cortes americanas adota posicionamento de que em relao aos e-mails
corporativos

fornecidos

pelos

empregadores

no

expectativa

de

privacidade616.
Como exemplo pode-se citar o caso Chevron, a empresa foi condenada
a pagar uma indenizao no valor de dois milhes e duzentos mil dlares em
razo de assdio sexual cometido por um de seus empregados que enviou um
e-mail com o seguinte contedo: 25 razes provando que cerveja melhor
que mulheres617. Este caso evidencia a responsabilidade do empresrio em
decorrncia dos atos de seus empregados, principalmente no caso de e-mail
corporativo.
Mais recentemente, em 2005, passou a vigorar decreto no Estado do
Paran, abrangendo todos os rgos ligados ao governo paranaense,
restringindo o acesso dos funcionrios pblicos internet e, a partir de ento,
614

FIGUEIRA JNIOR, 2005, p. 899.


FIGUEIRA JNIOR, 2005, p. 899.
616
AIETA, 2006, p. 80.
617
ARAUJO, 2002, p. 114.
615

160

todos os funcionrios teriam que ter chave de acesso e senha para se conectar
a rede de computadores618.
Esse decreto teve o intuito de possibilitar a fiscalizao, pelos gestores
pblicos, dos sites que esto sendo acessados pelos funcionrios no horrio de
trabalho. Como explica Leda Maria Messias da Silva, o secretrio especial para
Assuntos Estratgicos, Nizan Pereira, constatou, que estava ocorrendo um
excesso de acessos a stios pornogrficos, salas de bate-papo, inclusive stios
para baixar msicas, e que essas condutas ocorriam, principalmente, nos
perodos de plantes dos finais de semana, o que, obviamente, comprometia o
atendimento dado populao, ocasionando lentido nos stios de servios do
Estado619.
Alm da constatao da ocorrncia excessiva dessas prticas
irregulares, essa medida tomada pelo Estado do Paran possua outro objetivo,
qual seja, a prpria proteo do Estado contra possveis casos de participao
solidria em crimes praticados pelos funcionrios pblicos, como explica Leda
Maria:
[...] a medida visa, tambm, prevenir o governo de eventual
participao solidria em crimes, pois o acesso a sites de teor racista,
por exemplo, atravs de computadores de reparties pblicas ou
privadas, poderia ensejar denncia contra o usurio da mquina, pela
prtica de crime, assim como o patro, que denunciado por
620
participao solidria.

O Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Regio j se deparou com


o conflito existente entre o Poder de controle empregatcio e os direitos de
personalidade do trabalhador. Recentemente, no ano de 2006, foi publicada
deciso no Dirio de Justia de Minas Gerias (DJMG) 621, acerca dos limites de
uso dos e-mails corporativo e pessoal.
Luiz Otvio Linhares Renault, relator da deciso, entendeu que a
correspondncia corporativa colocada disposio do empregado pode ser
618

RAZZAK, Smar. Governo restringe acesso internet. O Estado do Paran. Curitiba,


quarta-feira, 6 de julho de 2005, Cidades, p. 11.
619
SILVA, 2006, p. 69.
620
SILVA, 2006, p. 69.
621
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho. E-mail Limite. [...]. Recurso Ordinrio 009972005-030-03-00-6. Relator Desembargador Luiz Otvio Linhares Renault. Minas Gerais, 13 de
maio de 2006. http://www.trt3.jus.br/jurisprudencia. Acesso em 18 ago. de 2009.

161

utilizada para fins pessoais desde que o uso seja feito de forma racional. Ao
mesmo tempo, Luiz Otvio Linhares Renault afirmou que o empregador pode
estabelecer limites ao uso do computador da empresa, vedando a sua
utilizao para fins pessoais, desde que o faa de forma clara, escrita ou
verbal.
Se, diante destas limitaes, o empregado utiliza o computador para
acessar seu e-mail pessoal, ele estar praticando ato de indisciplina ou
insubordinao e poder ser demitido por justa causa. O simples acesso j
configura o ato, sendo desnecessria a violao do e-mail, ato repudiado pelo
Relator.
Luiz

Otvio

Linhares

Renault

salientou

que

violao

da

correspondncia eletrnica somente poderia acontecer em casos de extrema


necessidade, para fins de prova em processo em que haja autorizao judicial.
Luiz Otvio Linhares Renault defendeu que a proteo ao sigilo das
correspondncias constante do artigo 5, inciso XII, da Constituio Federal
abrange as correspondncias eletrnicas.
O Relator asseverou que a possibilidade de fiscalizao de e-mails do
empregado, ainda que em computador da empresa, ato que poderia
extrapolar os limites da empresa, podendo ser chamado de desterritorializao
do poder empregatcio, uma vez que estaria violando a intimidade no s de
seu empregado, mas de terceiro, aquele que enviou ou recebeu a mensagem e
que no se encontra na subordinao prevista pelo artigo 3 da CLT.
Por fim, Renault sabiamente ressaltou a importncia da existncia de um
ponto de equilbrio entre os direitos constitucionais e o Poder empresarial,
cabendo aos operadores do direito garantirem a proteo efetiva ao direito
intimidade. Isto acontece, de acordo com Renault, porque a evoluo da
tecnologia e a sua consequente insero nas relaes sociais tem sido mais
veloz que a evoluo do Direito, o que acaba gerando uma abdicao de
valores nobres e arduamente conquistados pelo ser humano.
Enfim, o tema em estudo bastante controvertido e diversos autores
tratam do assunto, apresentando as solues que lhes paream as mais
corretas. Passa-se, ento, a anlise dos pontos de vista encontrados sobre a

162

questo da fiscalizao das correspondncias eletrnicas e as adequaes


jurdicas que devem ser colocadas em prtica.
5.4. Formas de adequao: como solucionar o conflito?

As posies doutrinrias acerca do tema so diversas, alguns seguem o


entendimento jurisprudencial, outros adotam posio mais radical com relao
fiscalizao. Alguns autores tentam estabelecer parmetros que regulem a
forma como dever ser exercido o Poder de controle sobre os empregados,
como ser demonstrado a seguir.
A

doutrina

correspondncias

que

defende

corporativas

possibilidade

considera

que

de

estas

fiscalizao
so

das

ferramentas

disponibilizadas aos obreiros pelos empregadores, e afirma que:


[...] para o envio e recebimento de mensagens via correio eletrnico
faz-se necessrio ter um computador, um contrato de acesso rede
por meio de um provedor e um endereo eletrnico, o empregador
disponibilizou todo este aparato tcnico que faz parte do patrimnio
da empresa, colocando-o disposio dos funcionrios como
ferramenta de trabalho disponibilizada pelo empregador para o
exerccio da funo, sendo, portanto, bem intangvel de propriedade
622
da empresa.

Alm destas justificativas, os defensores da fiscalizao argumentam


que pelo fato de todos saberem que o contedo do e-mail corporativo poderia
ser lido pelo administrador do provedor, a fiscalizao seria justificada uma vez
que o e-mail no possuiria privacidade623. Outra questo levantada a ao
dos hackers e as ameaas de vrus que podem acabar violando informaes
sigilosas das empresas624.
O americano William S. Habbartt, citado por David Arajo, entende que o
e-mail corporativo poder ser fiscalizado uma vez que a forma oficial de
comunicao profissional e afirma que os empregados devem usar uma

622

AIETA, 2006, p. 71-72.


AIETA, 2006, p. 73.
624
AIETA, 2006, p. 73.
623

163

linguagem adequada nas mensagens625. O americano elege algumas


pontuaes acerca da poltica de privacidade dos e-mails:
a) o e-mail uma forma oficial de comunicao da empresa. Todos
os terminais de computadores, modens, linhas telefnicas e
sistemas de software so propriedade da empresa. O uso da
propriedade da empresa permitido aos empregados e devem
atender ao regulamento para o seu uso;
b) o sistema de e-mail apenas para o uso profissional da empresa.
Assuntos pessoais e outros assuntos no profissionais no so
permitidos. Qualquer assunto que no seja o profissional
especfico do seu cargo no ser permitido na correspondncia
eletrnica;
c) mensagens ofensivas, com contedo sexual ou com contedo
racial so proibidas;
d) empregados so responsveis por usar sua senha de acesso em
seus e-mails e caixas postais. Empregados no devem acessar
e-mails ou caixas postais de outros empregados;
e) o uso de senha de acesso caixa postal, fornecida pela empresa,
no configura que as comunicaes so privadas. A empresa
acessar a caixa postal e verificar o contedo das mensagens;
f) informaes profissionais confidenciais no devem ser veiculadas
por e-mail;
g) empregados devem observar as prticas de comunicao dos emails da mesma forma que observam as regras de comunicao
626
comercial da empresa.

Existem autores com entendimentos diversos dos acima expostos. Uma


parte da doutrina condena a prtica da fiscalizao das correspondncias
eletrnicas, mesmo as corporativas, e argumenta que qualquer tipo de
vigilncia seria uma ameaa intimidade.
Um dos defensores desta posio Antnio Carlos Spis, Secretrio
Nacional de Comunicao da Central nica dos Trabalhadores, a CUT, que
afirma ser a entidade contra a fiscalizao, sob o fundamento de que pode
haver um desvio desse tipo de rastreamento para uma vigilncia de carter
ideolgico627. A Fora Sindical posiciona-se de forma contrria a tal vigilncia e,
como nos ensina Aieta,
[...] afirmou que a permisso s empresas de realizao do
monitoramento eletrnico uma agresso liberdade individual e
que, guardadas as devidas propores, seria semelhante revista
628
ntima feita pelo empregador no horrio de sada dos funcionrios.
625

HABBARTT, William S. apud ARAUJO, 2002, p. 119.


HABBARTT, William S. apud ARAUJO, 2002, p. 119.
627
AIETA, 2006, p. 74.
628
AIETA, 2006, p. 74.
626

164

Aqueles que adotam tal posicionamento defendem que o simples fato de


o empregador disponibilizar a correspondncia corporativa para seus obreiros
como ferramenta de trabalho, no legitima a fiscalizao sem uma justificativa
prvia, sob pena de ofender os direitos fundamentais dos trabalhadores629.
Ademais, argumentam que o direito de propriedade e o uso do e-mail
para mensagens de cunho no estritamente profissional no poderiam legitimar
a interceptao das correspondncias enviadas pelos empregados630. Como
exemplo, possvel citar a questo dos telefones: mesmo sendo ferramenta
colocada disposio dos empregados, as escutas telefnicas so
consideradas abusivas e ilcitas quando no possuem prvia autorizao
judicial631.
Lnio Streck contra a vigilncia das correspondncias eletrnicas e
defende que para que a privacidade no seja violada necessria a existncia
de um mandato judicial autorizando a fiscalizao632. Na mesma linha, Jos
Afonso da Silva entende que o monitoramento das correspondncias
eletrnicas dos empregados acaba por impedir o desenvolvimento de seu
pensamento e de sua personalidade, sendo violado o seu direito liberdade de
expresso633.
Vnia Aieta salienta que, sob este ponto de vista, o e-mail poderia ser
compreendido como:
[...] um instrumento de reflexes, crticas, discusses e
reivindicaes sobre as condies de trabalho, mas torna-se,
atravs da prtica de monitoramento irrestrito, um mecanismo de
controle abusivo que obriga o empregado a um comportamento
conformista e em permanente vigilncia pela empresa, tal como o
634
olho censor do Big Brother, de Orwell.

Com relao ao argumento que defende a fiscalizao em decorrncia


de eventual responsabilizao da empresa por ato de seus empregados
perante terceiros (artigo 932, inciso III do Cdigo Civil e Smula 341 do TST), a
629

AIETA, 2006, p. 74.


AIETA, 2006, p. 74.
631
AIETA, 2006, p. 75.
632
STRECK, Lnio apud AIETA, 2006, p. 76.
633
SILVA, Jos Afonso da apud AIETA, 2006, p. 76.
634
AIETA, 2006, p. 77.
630

165

posio contrria vigilncia pondera que existem instrumentos tecnolgicos


menos invasivos que podem evitar danos aos agentes externos, sem
necessidade de desrespeito garantia fundamental635.
Antnio Silveira Neto completa:
Na esteira deste raciocnio, a empresa pode se valer de programas
que impedem o envio de mensagens para endereos no
cadastrados, rastreando de maneira impessoal palavras ofensivas
nas mensagens, desde que previamente comunicado, alm de
impedir o encaminhamento de imagens no relacionadas com o
trabalho, proibindo por meio de cdigo de conduta interno, o envio de
636
imagens ou arquivos anexados aos e-mails.

Vnia Aieta salienta que atravs da citao de Antnio Silveira Neto,


depreende-se que parte da doutrina contrria vigilncia defende a no
violao do contedo das mensagens, no excluindo a possibilidade da
empresa fixar regras e limites utilizao do e-mail corporativo637.
Alberto Emiliano de Oliveira Neto e Luciano Augusto de Toledo Coelho
argumentam que o Poder diretivo do empregador deve ser revisto, uma vez
que, principalmente depois da Carta Magna de 1988, a idia de uma sociedade
mais solidria e fraterna est prevalecendo sobre o individualismo prprio dos
regimes liberais638. Os autores acreditam que inaceitvel, por exemplo, que a
propriedade dos meios de produo possa violar direitos fundamentais dos
indivduos, tutelados na Constituio Federal.
Nessa esteira, acentuam os autores que a garantia da dignidade dos
indivduos se sobrepe ao Poder diretivo dos empregadores, limitando esse
poder e protegendo os trabalhadores639. Ainda, propem que, durante a
execuo do contrato de trabalho, deve ser respeitada a boa-f objetiva, agindo
as partes com lealdade, havendo um respeito mtuo da dignidade da pessoa
humana.
Especificamente sobre a fiscalizao das correspondncias eletrnicas
pelos empregadores, entendem os autores que esta no pode ser feita em

635

NETO, Antnio Silveira apud AIETA, 2006, p. 77.


NETO, Antnio Silveira apud AIETA, 2006, p. 77.
637
AIETA, 2006, p. 77.
638
COELHO; NETO, 2003, p. 146.
639
COELHO; NETO, 2003, p. 146.
636

166

respeito dignidade humana, privacidade e intimidade dos empregados,


dispem:
[...] o empregador, por mais que seja proprietrio dos computadores
e softwares que integram o estabelecimento comercial, no encontra
no direito de propriedade a autorizao para violar as
correspondncias eletrnicas de seus empregados. No razovel
(proporcional) que o direito de propriedade do empregador deva
prevalecer sobre o direito intimidade e privacidade do
640
empregado.

Nesse sentido, Mrio Antnio Lobato de Paiva prope:


[...] no h como vulnerar os direitos constitucionais protegidos seno
que o empresrio dever, ademais, optar, sensata e
ponderadamente, por polticas adequadas de controle da atividade
laboral que favoream um ambiente de trabalho relaxado e confivel
que proporcione autonomia e intimidade, evitando o receio, a
previso e o mal-estar dos trabalhadores por meio de condutas
641
excessivas derivadas do poder empresarial.

Alberto Emiliano de Oliveira Neto e Luciano Augusto de Toledo Coelho


vo mais alm e entendem que os e-mails dos empregados, mesmo que tratem
de assuntos diversos da atividade laboral, no podero ser violados, de
maneira alguma642.
Essa violao no poder ser feita, segundo os autores, nem mesmo em
situaes que houver previso no contrato de trabalho proibindo o acesso a
stios particulares, sendo que tal clusula ser considerada nula sob a
presuno de que houve coao na contratao643. Asseveram que, da mesma
forma, considerada nula a clusula contratual em que o empregado renuncia
a privacidade do correio eletrnico, como aconteceu em uma montadora de
carros no Estado de So Paulo644.
Em relao aplicao do artigo 5, inciso XII, da Constituio,
acreditam que deve ser estendida correspondncia eletrnica por
entendimento analgico, por ser uma forma de comunicao pessoal. Sendo
640

COELHO; NETO, 2003, p. 146.


PAIVA, 2002, p. 417.
642
COELHO; NETO, 2003, p. 146.
643
COELHO; NETO, 2003, p. 147.
644
COELHO; NETO, 2003, p. 147.
641

167

assim, este artigo mais uma limitao ao monitoramento dos e-mails,


segundo os autores.
Outra parte da doutrina estabelece certos parmetros a serem seguidos
pelos empregadores, de forma a legitimar a fiscalizao sob determinadas
condies, respeitando a intimidade e a privacidade dos trabalhadores.
Luiz Alberto David Araujo entende que a fiscalizao legtima desde
que o empregado seja avisado previamente e seja informado que a
correspondncia

corporativa

deve

ser

utilizada

somente

para

fins

profissionais645. Afirma que o ideal seria que os limites de uso, a fiscalizao,


bem como os atos que ensejariam faltas graves, estivessem explcitos no
contrato de trabalho646.
Narciso Figueira Jnior concorda com a deciso prolatada pelo TST,
inclusive em relao proposta de que o e-mail para uso profissional no pode
ser equiparado proteo constitucional dada s correspondncias no art. 5,
inciso XII, da Constituio da Repblica, e, ainda, em relao somente ter
proteo constitucional a comunicao estritamente pessoal647.
Aduz o autor que, com o intuito de evitar conflitos entre os
empregadores e os empregados, o ideal que exista uma clusula especfica
regulando o assunto nos contratos individuais de trabalho e no regulamento
interno da empresa648. Prope, tambm, que seria interessante regular a
matria atravs de acordo ou conveno coletiva do trabalho, uma vez que
ainda no existe uma legislao regulando o assunto:
A via coletiva tambm indicada, sendo conveniente que os atores
sociais estabeleam regras bsicas de utilizao de correios
eletrnicos em acordo ou conveno coletiva de trabalho, no sentido
de prevenir eventuais litgios, sendo medida preventiva enquanto no
649
haja legislao prpria sobre o tema.

Na mesma esteira, prope a autora Leda Maria Messias da Silva, que o


melhor a se fazer para evitar conflitos deixar bem claro qual a forma de
utilizao do e-mail corporativo, ou seja, deve estar exposto em regulamento
645

ARAUJO, 2002, p. 119.


ARAUJO, 2002, p. 119.
647
FIGUEIRA JUNIOR, 2005, p. 899.
648
FIGUEIRA JUNIOR, 2005, p. 899.
649
FIGUEIRA JUNIOR, 2005, p. 899.
646

168

interno da empresa os limites de uso do e-mail e os empregados devem ter


cincia desse regulamento650. Ainda, se o uso for moderado, ser tolerado.
Sendo assim, caso o empregador fiscalize se o empregado est
utilizando o e-mail de maneira diversa da estabelecida no regulamento, mesmo
tendo cincia da existncia dele, no estar ferindo o direito intimidade de
seus empregados.
Para Leda Maria o regulamento interno deve propormde maneira clara
os limites deste uso, quais so as pginas e os tempos livres de acesso, deixar
claro que a fiscalizao ser feita e, se no o fizer, a empresa vai ser
considerada responsvel pela utilizao de forma criminosa feita por algum de
seus empregados. Mesmo que no sejam abertas excees para o uso das
correspondncias eletrnicas para fins particulares, dever a empresa expor
essa regra em seu regulamento interno.
Leda Maria Messias da Silva salienta que o empregado que estiver
ciente de todas as regras impostas pela empresa, mesmo assim, utilizar o email de forma inadequada, estar praticando a justa causa que a CLT regula no
art. 482, podendo o empregador rescindir o seu contrato de trabalho651.
Ainda, prope a autora que caso o empregador autorize a utilizao da
correspondncia eletrnica para fins particulares ou, ainda, caso seja omisso
quanto a essa questo, se tiver suspeitas de estar ocorrendo mau
procedimento na utilizao dos equipamentos por parte de algum de seus
empregados, ter que requerer auxlio judicial. No poder fiscalizar ele
mesmo, sob pena de estar violando a intimidade e a privacidade de seus
empregados, podendo, inclusive, sofrer um pedido de resciso contratual
indireta com indenizao moral e material652.
Por fim, a autora conclui sabiamente:
No entanto, o empregado no uma mera mquina que repete aes
totalmente voltadas produtividade. No podemos esquecer, que
aquele trabalhador antes de tudo um ser humano com carncias
650

SILVA, Leda Maria Messias da. Monitoramento de e-mails e sites, a intimidade do


empregado e o poder de controle do empregador abrangncias e limitaes. So Paulo:
Revista LTr, Vol. 70, n. 1, janeiro de 2006, p. 70.
651
SILVA, 2006, p. 70.
652
SILVA, Leda Maria Messias da. Dano moral: Direitos da personalidade e o poder diretivo do
empregador. So Paulo: Revista LTr, 2005, p. 422.

169

existenciais, emocionais, alm de na maioria das vezes, imolado por


carncias materiais. E, portanto, a empresa do sculo XXI, deve
proporcionar um ambiente de trabalho, que embora vise a
produtividade, para a manuteno do capital social, e, em
conseqncia at mesmo do emprego, tambm tenha como objetivo
um ambiente atrativo e socialmente agradvel para o seu
653
empregado.

Srgio Pinto Martins prope que quando existe proibio expressa no


regulamento interno da empresa sobre a utilizao para fins particulares e o
correio interno da empresa, poder existir um monitoramento das
correspondncias654. Alm disso, sustenta a idia de que o empregado, no
horrio de trabalho, est disposio do empregador, podendo ser fiscalizado,
uma vez que no deve enviar e-mails para outras pessoas que no se
relacionem com o servio.
Tambm neste sentido, o jurista Estevo Mallet, conclui que caso o
empregado saiba que est sujeito fiscalizao, no poder alegar que seu
direito intimidade foi ferido, pois existe um consentimento exposio dessa
intimidade, que atua como excludente da ilicitude da fiscalizao pelo
empregador, sendo desnecessria a autorizao judicial655.
Por outro lado, as autoras Juliana Bracks Duarte e Carolina Tupinamb,
concordam com a autora Leda Maria Messias da Silva, quanto possibilidade
de que o empregador sofra um ao de resciso contratual indireta e
indenizao por danos morais e materiais, sem prejuzo de um eventual
processo criminal, caso autorize de forma expressa a utilizao do e-mail
corporativo para fins particulares ou seja omisso e no respeite a intimidade do
empregador656. Como j dito, nestas circunstncias, caso exista suspeita de
mau procedimento, dever ser feito requerimento autoridade judicial, para
que possa existir uma fiscalizao.
A autora Ctia Raposo Guimares prope que o intrprete dever
resolver os conflitos existentes entre o poder do empregador e os direitos
dignidade da pessoa humana, e os que deste decorrem, dos empregados, de

653

SILVA, 2006, p. 71.


MARTINS, Srgio Pinto. Direito do Trabalho. So Paulo: Atlas, 21 Edio, 2005, p.334.
655
MALLET, Estevo. Direitos de Personalidade e Direito do Trabalho. So Paulo: Revista LTr,
2005, p. 68.
656
DUARTE; TUPINAMB, 2002, p. 317.
654

170

forma a optar por um princpio, mas no afastar o outro por completo657. Aduz a
autora que para que os princpios no sejam violados preciso que se
estabeleam certos limites e, com isso, possa ser feita uma interpretao do
caso concreto e desses limites impostos, aplicando-se o princpio da
proporcionalidade.
Com esse entendimento, a autora elenca determinados requisitos que
devero ser observados na soluo dos conflitos. O primeiro deles, que vrios
autores tambm aderem, que deve haver expressa proibio do uso das
correspondncias eletrnicas para fins pessoais no regulamento interno da
empresa ou no contrato de trabalho e, alm disso, deve o empregado ser
previamente notificado acerca da possibilidade de fiscalizao de seus e-mails,
como outros autores tambm propem. A autora vai alm e estabelece mais
trs requisitos que devero ser analisados, em casos de possvel aplicao de
penalidades ao empregado pelo uso indevido do e-mail658.
Em primeiro lugar, segundo Ctia Raposo, devem estar especificados os
limites do uso, os stios proibidos e as penalidades que podero ser aplicadas
em decorrncia do descumprimento do regulamento; deve estar explcito que
as penalidades ali previstas sero aplicadas a todos os empregados da
empresa, sem qualquer espcie de discriminao entre cargos ou funes; por
fim, para que possa configurar a justa causa:
[...] h de ser observado os seus institutos legais, tais como, a) as
circunstncias da falta cometida, a dizer: nexo causal entre a falta e a
penalidade; b) adequao entre a falta e a pena aplicada; c)
proporcionalidade entre ela; d) imediatividade da punio; e) ausncia
do perdo tcito; singularidade da punio (non bis in idem); f)
ausncia de discriminao, consoante acima mencionado, e, g) o
carter pedaggico do exerccio do poder disciplinar com a
659
correspondente graduao de penalidade.

Rodrguez-Piero afirma que na Espanha a jurisprudncia tem entendido


que s poder haver interveno nos e-mails quando a restrio for
proporcional ao fim almejado e a repercusso na intimidade do obreiro for
mnima, esclarece:
657

NOVO, 2005, p. 449.


NOVO, 2005, p. 449.
659
NOVO, 2005, p. 450.
658

171

[...] la jurisprudencia ordinria ha entendido que es legtima la


interrvencin sobre ls comunicaciones Del trabajador cuando la
restriccin Del derecho sea proporcional al fin legtimo que persigue
com relacin a um riesgo existente y com uma mnima repercusin
660
sobre la intimidad del trabajador.

Vnia Aieta compartilha o entendimento de que a fiscalizao das


correspondncias eletrnicas ser legtima somente quando os empregados
tiverem cincia prvia de que esto sendo fiscalizados661. Vnia reitera:
A exigibilidade de cincia prvia dos trabalhadores de que esto
sendo monitorados pelos seus empregadores apresenta inexcedvel
justeza na medida em que a questo envolve uma natureza
662
trabalhista.

Vnia salienta que a informao prvia ao empregado acerca da


fiscalizao necessria inclusive para que possa ser configurada a justa
causa, uma vez que no possvel acusar o empregado de cometer um ato de
indisciplina ou insubordinao, caso ele no saiba quais so os limites que
deve observar663. Assim, atravs do regulamento interno possvel padronizar
o uso das correspondncias eletrnicas, e o seu desrespeito poder ser
considerado ato de indisciplina ou insubordinao.
Deve-se ressaltar a existncia da diferenciao entre o uso das
correspondncias pessoais e o uso das correspondncias corporativas. As
ltimas so utilizadas pelo empregado atravs de bens da empresa:
computador, provedor da internet, bem como endereo eletrnico e, via de
regra, veiculam informaes relacionadas atividade laboral. Alm disso, as
correspondncias eletrnicas corporativas so consideradas ferramentas de
trabalho colocadas disposio dos empregados. Apesar de possurem carter
profissional, sua fiscalizao no pode ser realizada sem restries, como j
demonstrado.
Entretanto, a utilizao das correspondncias eletrnicas para fins
pessoais deve ser pautada pela razoabilidade e pela proporcionalidade.
660

RODRGUEZ-PIERO, Miguel apud SIMM, 2005, p. 1299.


AIETA, 2006, p. 84.
662
AIETA, 2006, p. 85.
663
AIETA, 2006, p. 85.
661

172

Resolver questes urgentes, familiares, pagamento de contas, atravs do uso


do e-mail corporativo no configura prtica abusiva.
Passa-se, ento, a tratar da fiscalizao das correspondncias
eletrnicas particulares. Entende-se que as correspondncias pessoais no
podem ser fiscalizadas, mesmo que acessadas de terminais pertencentes
organizao empresarial. A proteo constitucional assegura no s o direito
intimidade e privacidade, mas tambm o sigilo da correspondncia, que
alcana as correspondncias eletrnicas particulares, na medida em que tutela
qualquer forma de comunicao pessoal. Vnia Aieta salienta que o princpio
da inviolabilidade da correspondncia manifesta-se como uma tutela indireta ao
direito intimidade664.
As garantias constitucionais de proteo intimidade, privacidade e ao
sigilo

das

correspondncias

devem

ser

respeitadas,

so

garantias

constitucionais, entretanto nenhuma liberdade individual absoluta, os


empregados no podero se utilizar dessas garantias com o intuito de proteger
prticas indevidas, como tem entendido o Supremo Tribunal Federal665.
Certo que existem limites fiscalizao do empregador sobre o e-mail
corporativo de seus empregados, a dificuldade est exatamente em
estabelecer quais so esses limites e, segundo alguns autores, a fiscalizao
no pode ser permitida, nem mesmo quando feita com limitaes. Assim, a
impossibilidade de uso do e-mail corporativo para fins particulares deve estar
prevista no contrato de trabalho ou em regulamento interno da empresa.
A divulgao do contedo da correspondncia eletrnica do obreiro
fiscalizada pelo empregador extrapola os limites do Poder empregatcio
fiscalizatrio e conduta ilcita que desrespeita a dignidade da pessoa
humana, bem como a intimidade e a privacidade do indivduo.
Fernando Eberlin estabelece algumas aes preventivas que devem ser
seguidas pelo empresariado, com o intuito de minimizar o risco de violao da
intimidade e da privacidade dos trabalhadores, so eles:
- avisar os empregados de todo procedimento de controle e
fiscalizao, de preferncia quando da contratao;
664
665

AIETA, 2006, p. 67.


COELHO; NETO, 2003, p. 147.

173

- criar um regulamento ou emitir memorandos e notas claras a todos


os empregados sobre as regras da empresa com relao aos
mtodos de controle e fiscalizao;
- observar, para a instituio de qualquer procedimento de controle, a
ocorrncia da necessidade, adequao e razoabilidade;
- utilizar o mtodo de controle menos agressivo para alcanar o fim
desejado;
- procurar fazer um acordo com o sindicato antes de adotar o
666
procedimento de controle.

Vnia Siciliano Aieta prope que existem situaes nas quais possvel
vislumbrar a existncia de segurana e produtividade sem o monitoramento
eletrnico, atravs de um processo preventivo667. A autora levanta as seguintes
sugestes:
O empregador pode, por exemplo, adotar programas que venham
impedir o envio de mensagens para destinatrios no
predeterminados; pode tambm optar por criar ferramentas com a
finalidade de se obstruir a transmisso de mensagens que
668
ultrapassem sua poltica de segurana.

Entretanto, Aieta ressalta que existem empresas que, devido s


caractersticas da atividade que exerce ou do alto nmero de empregados que
possui, realmente tm que adotar uma poltica de segurana mais rgida e
adotam o monitoramento eletrnico de seus empregados669. Nestes casos, a
autora entende que a empresa deve adotar a prtica de informar previamente
aos seus empregados que suas mensagens podero ser rastreadas e assinala
bem que:
A empresa dever, entretanto, proceder ao desenvolvimento de uma
poltica de uso de e-mail e de navegao pela Internet que ter
natureza de regulamento interno, devendo ser registrada em cartrio
de ttulos e documentos para que seja ungida de publicidade. Tal
poltica dever conter regras minuciosas e expressas, estabelecidas
dentro dos limites da razoabilidade e da legalidade, sempre
670
respeitando a dignidade da pessoa humana.

666

EBERLIN, Fernando, 2006, p. 105-106.


AIETA, 2006, p. 86.
668
AIETA, 2006, p. 86.
669
AIETA, 2006, p. 86.
670
AIETA, 2006, p. 87.
667

174

A autora completa afirmando que importante que exista a anuncia


expressa, atravs da assinatura de todos os empregados, adotando uma
poltica de transparncia, sendo de extrema importncia a participao de uma
entidade de classe na elaborao das polticas a serem adotadas671. Ademais,
Aieta ressalta que a elaborao da regulamentao do monitoramento
eletrnico dever observar os procedimentos da norma NBR ISSO/IEC
17799672.
Alm de todos os requisitos acima explanados, h de se ressaltar que o
monitoramento somente dever acontecer nos casos em que exista um indcio
objetivo que evidencie o uso abusivo da correspondncia eletrnica por parte
do empregado. Deve ser levada em considerao a razoabilidade, no
configurando abuso o uso do e-mail corporativo por apenas alguns instantes
para resolver questes pessoais urgentes.
Com as novas realidades que so impostas constantemente sociedade
e ordem jurdica, preciso que se busquem novas solues para os conflitos
que emergem dessas situaes, nesse sentido, Maurcio Godinho Delgado
ensina:
Esses so alguns dos desafios propostos pelo novo contexto
democrtico brasileiro ao direito laboral do Pas. Felizmente, a
Cincia nos ensina que tais tipos de desafios somente so propostos
em momentos em que h, objetivamente, possibilidades reais de os
enfrentar e de os resolver. Infelizmente, tambm, a Histria nos
ensina que essas possibilidades reais nem sempre se concretizam.
De qualquer modo, o saudvel benefcio da dvida j um poderoso
673
estmulo ao debate e reflexo.

No ordenamento jurdico no existem normas especficas regulando a


fiscalizao das correspondncias eletrnicas corporativas e pessoais no
ambiente laboral. Entretanto, encontram-se princpios e regras gerais que
podem e devem ser aplicadas ao caso concreto, enquanto no elaborada
forma de regulao mais especfica.
671

AIETA, 2006, p. 87.


Norma criada em 2001 pela Associao Brasileira de Normas Tcnicas, com o objetivo de
assegurar a segurana das mensagens eletrnicas em trnsito, alm daquelas mantidas nos
computadores, In AIETA, 2006, p. 87.
673
DELGADO, Maurcio Godinho. O Poder Disciplinar do Empregador: Desajustes da Velha
Ordem Celetista ao Novo Quadro Constitucional Brasileiro. Braslia: Jornal Trabalhista, Ano X,
n. 466, 09 de agosto de 1993, p. 678.
672

175

A partir da anlise dos direitos fundamentais dos trabalhadores e das


prerrogativas empresariais conclu-se que somente os e-mails corporativos
podero sofrer fiscalizao. Os e-mails particulares em hiptese alguma
podero sofrer tal controle.
Mesmo assim, o empregado deve ser previamente avisado acerca dos
limites do uso desta ferramenta, seja por meio de clusulas constantes do seu
contrato de trabalho, seja por regulamentos internos. O ideal seria que o uso da
correspondncia corporativa fosse regulado atravs de negociaes coletivas,
com limites razoveis e proporcionais, adequando-se tanto aos interesses
empresariais quanto aos obreiros.
Ainda, a fiscalizao deve ser realizada pelos meios menos invasivos
possveis, sendo proibida a violao do contedo das mensagens profissionais
ou pessoais veiculadas pelo servidor corporativo. A nica hiptese em que
poderia existir uma violao mais invasiva seria atravs de autorizao judicial.
Mesmo assim, os juristas devem analisar a situao minuciosamente antes de
autorizar tal violao, a suspeita deve ser fundada em motivos reais e nunca
hipotticos.
A evoluo do Direito no acompanha a evoluo das formas de
relacionamento sociais, nem mesmo as novas tecnologias que avanam nas
relaes laborais de forma cada vez mais veloz possuem tutela imediata. Os
conflitos vo surgindo de forma lenta, na medida em que o homem entra em
contato com a tecnologia. A partir da vo surgindo novos conflitos e colises
de direitos, instigando a jurisprudncia, a doutrina e a atividade legislativa.
Enquanto no existem normas explcitas e detalhadas acerca da forma
de fiscalizao das correspondncias eletrnicas, deve ser utilizado o princpio
da proporcionalidade e a ponderao diante de cada caso concreto. Importante
ressaltar que a dignidade da pessoa humana deve servir como princpio basilar
para a resoluo de qualquer conflito, garantindo a efetividade da Constituio
da Repblica de 1988.

176

6. CONCLUSO

Vive-se em uma nova era? Sim, com certeza, trata-se da chamada era
digital.
Novas formas de tecnologia avanam sobre o dia a dia e seduzem todos
de tal forma, que se tornam ferramentas essenciais nas vidas das pessoas.
Sim, instrumentos que h pouqussimos anos sequer imaginava-se que
existiriam, acabam por se tornar imprescindveis na rotina. Bens como
telefones celulares e computadores j esto acessveis maioria da sociedade.
As facilidades encontradas na utilizao destes instrumentos fascinam,
alm de enriquecerem o conhecimento de cidados ao redor do mundo, e
encurtarem distncias que antes pareciam instransponveis.
Diversos setores da sociedade so beneficiados com as novas
tecnologias, em especial as relaes de emprego, uma vez que se tornam cada
vez mais geis, produtivas, competitivas e, de certa forma, econmicas.
A forma de comunicao dentro das empresas tambm se adaptou aos
avanos e agora feita principalmente atravs da troca de correspondncias
eletrnicas. Alm de ser um meio de comunicao que barateia a troca de
informaes, possibilita a integrao de pessoas que trabalham em diversos
lugares do mundo, dinamizando a atividade laboral.
Insta ressaltar a introduo das correspondncias eletrnicas no
ambiente laboral, e os conflitos que surgiram entre a intimidade e a privacidade
dos obreiros e o Poder de controle do empresariado. O Poder de controle
empresarial no pode ser exercido de forma arbitrria, sem limitaes. Devem
ser observados certos limites, que so encontrados principalmente nos
princpios constitucionais e justrabalhistas.
Conclui-se, a partir do estudo realizado, que a fiscalizao das
correspondncias eletrnicas no poder ser feita de forma desenfreada,
dever sofrer limitao.
A princpio convm diferenciar as correspondncias corporativas das
particulares. As corporativas so fornecidas pelo empregador, possuem a
identificao da empresa em seu endereo, so utilizadas profissionalmente,

177

alm de serem acessadas pelos computadores das empresas. Por sua vez, os
e-mails

particulares

normalmente

veiculam

mensagens

pessoais,

so

endereos particulares conectados a provedores gratuitos que so colocados


disposio de todos na internet.
Diante disso, conclu-se que os e-mails particulares no podem ser
objeto de fiscalizao em hiptese alguma. Sua violao afrontaria diretamente
a intimidade, a privacidade e a dignidade da pessoa humana do obreiro.
As correspondncias corporativas, por outro lado, podem sofrer
fiscalizao pelos empregadores, desde que observados certos limites.
Primeiramente, ao fornecer a correspondncia aos seus empregados,
deve o empregador esclarecer quais sero os limites da sua utilizao. As
limitaes devero ser estabelecidas de forma clara em regulamento interno da
empresa, ou no prprio contrato de trabalho, e todos os empregados devem
estar cientes das regras impostas. A possibilidade de utilizao do e-mail
corporativo para fins particulares deve ser explicitada no regulamento da
empresa.
O ideal seria que a fiscalizao fosse objeto de negociao coletiva,
assim ambas as partes poderiam negociar a melhor maneira de utilizao do
correio eletrnico.
Ainda, caso o empregador seja omisso quanto forma de utilizao
desta ferramenta de trabalho, ele no poder exercer a fiscalizao, sob pena
de violar os direitos de personalidade de seus trabalhadores. Diante da
ausncia de regulao, o empregador no poder utilizar o instituto da justa
causa, uma vez que o prprio obreiro sequer saber quando est praticando
uma conduta em dissonncia com a vontade empresarial.
Por fim, convm ressaltar que a fiscalizao dever ser efetivada pelos
meios menos gravosos possveis, sendo proibida a violao do contedo da
mensagem. Para que o empregador possa exercer uma fiscalizao mais
incisiva ele dever buscar autorizao judicial.
A concluso exposta decorre da anlise do princpio da dignidade da
pessoa humana, da privacidade e da intimidade, do Poder de controle
empresarial, bem como das colises existentes entre tais direitos.

178

A dignidade da pessoa humana, princpio supremo do ordenamento


jurdico brasileiro, uma norma constitucional, que deve ser garantida,
protegida e efetivada. Destaca-se a sua importncia principalmente com o
advento do Estado Democrtico de Direito pela Constituio Republicana de
1988, que tratou da dignidade como fundamento, objetivo e princpio
fundamental do ordenamento jurdico brasileiro.
evidente que todos os seres humanos, sejam incapazes ou no,
possuem dignidade, que inerente ao prprio ser.
A aplicao da dignidade da pessoa humana aos casos concretos
dever ser pautada pela ponderao.
A sua aplicabilidade na seara laboral indiscutvel. Como j ressaltado,
a dignidade uma qualidade inerente ao ser humano, que no se despe de tal
caracterstica ao celebrar o contrato de trabalho. Ao contrrio, a dignidade da
pessoa humana aplicada em sua plenitude ao ramo juslaboral. O trabalho
um componente essencial para a realizao da dignidade da pessoa humana.
O indivduo, como ser trabalhador, afirma-se socialmente e exerce a sua
dignidade.
Assim, para que exista respeito dignidade da pessoa humana, a
fiscalizao das correspondncias corporativas deve ser realizada de maneira
limitada e razovel, obedecendo a todos os parmetros indicados.
Destaca-se, tambm, a necessidade de respeito intimidade e
privacidade dos obreiros, direitos de personalidade que decorrem da prpria
dignidade da pessoa humana. A intimidade e a privacidade so consideradas
atributos da personalidade do ser humano.
Ao analisar a evoluo da intimidade e da privacidade na sociedade
diversas formas de proteo incipientes so identificadas, sendo a proteo s
correspondncias postais umas das primeiras manifestaes de proteo
intimidade dos indivduos.
Atualmente, a tutela s correspondncias encontrada na Constituio
de 1988, em seu artigo 5, inciso XII. Entende-se que as correspondncias
eletrnicas, como forma de troca de informaes, sejam profissionais ou no,
esto

abrangidas

pela

norma

constitucional.

necessidade de limitao do controle dos e-mails.

Evidencia-se,

assim,

179

A horizontalizao dos direitos fundamentais pretende a incidncia


desses direitos nas relaes particulares, devendo haver o respeito aos direitos
de personalidade tanto dos obreiros quanto dos empregadores. Assim,
possvel que exista um conflito entre os direitos fundamentais dos
trabalhadores com os direitos fundamentais do empresariado. Nestes casos
dever ser utilizada a tcnica da ponderao.
Da mesma forma que existem protees trabalhistas, os empregadores
tambm possuem prerrogativas empresariais que os legitimam a fiscalizar os
seus empregados. Estas prerrogativas decorrem da garantia da propriedade
privada, da autonomia privada, bem como da assuno de riscos pelo
empregador ao iniciar uma atividade empresarial. Alm destas prerrogativas
existem limitaes, alm daquelas de ordem espacial e temporal, destacam-se
os direitos fundamentais dos trabalhadores, bem como as regulaes impostas
pelos prprios empresrios.
Acredita-se que diante da prerrogativa de organizar, dirigir e controlar a
atividade laboral, o empregador poder fiscalizar as correspondncias
corporativas. Entretanto, tal fiscalizao dever ser realizada respeitando todas
as limitaes impostas ao Poder empregatcio, culminando na efetivao da
dignidade da pessoa humana.
Diante das novas tecnologias que vm sendo introduzidas na rotina
laboral e, em decorrncia disto, da coliso existente entre os direitos
fundamentais dos trabalhadores e as prerrogativas empresariais, conclui-se
que a fiscalizao legitima desde que obedea os direitos fundamentais dos
trabalhadores.
Enfim, o tema analisado na presente pesquisa ainda no possui uma
soluo pacfica e no regulamentado no ordenamento jurdico, como j
mencionado, sendo, portanto, uma questo que merece ateno dos
doutrinadores e aplicadores do direito. Trata-se, afinal, de problema muito
recorrente, que precisa ser regulado, de forma a trazer segurana aos
contratos de trabalho e s partes que nele figuram: trabalhador e empregador.

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