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Cristina Foroni Consani

O PARADOXO DA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL E A


TENSO ENTRE O DIREITO E A POLTICA NA FILOSOFIA
POLTICA CONTEMPORNEA
Tese submetida ao Programa de Psgraduao
em
Filosofia
da
Universidade Federal de Santa
Catarina para a obteno do Grau de
Doutor em Filosofia
Orientador: Prof. Dr. Alessandro
Pinzani

Florianpolis
2013

Ficha de identificao da obra elaborada pelo autor,


atravs do Programa de Gerao Automtica da Biblioteca Universitria da UFSC.

Consani, Cristina Foroni


O paradoxo da democracia constitucional e a tenso
entre o direito e a poltica na filosofia poltica
contempornea / Cristina Foroni Consani ; orientador,
Alessandro Pinzani - Florianpolis, SC, 2013.
235 p.
Tese (doutorado) - Universidade Federal de Santa
Catarina, Centro de Filosofia e Cincias Humanas. Programa
de Ps-Graduao em Filosofia.
Inclui referncias
1. Filosofia. 2. Filosofia poltica. 3. Filosofia
consitucional. 4. Democracia deliberativa. 5. Direitos
fundamentais. I. Pinzani, Alessandro. II. Universidade
Federal de Santa Catarina. Programa de Ps-Graduao em
Filosofia. III. Ttulo.

Ao meu esposo, Joel Thiago Klein

AGRADECIMENTOS
Ao Programa de Ps-Graduao em Filosofia e CAPES pela concesso
de bolsa de Doutorado Sanduche no perodo de fevereiro a dezembro de
2010 na Columbia University, em Nova Iorque.
A Alessandro Pinzani, meu orientador, pelo comprometimento e
dedicao na orientao deste trabalho, pelo respeito s minhas
escolhas, pelas aulas, debates e conversas sobre filosofia, sobre poltica,
sobre arte e sobre tantos outros temas que contriburam muito para a
minha formao acadmica e pessoal. Obrigada pela amizade que
mantivemos durante esses anos de doutorado e pelo apoio oferecido em
vrios momentos importantes da minha trajetria acadmica.
Professora Nadia Urbinati, por ter me recebido na Columbia
University e por me proporcionar a oportunidade de realizar parte desta
pesquisa naquela Universidade.
Ao Professor Selvino Jos Assmann, com quem tive a oportunidade de
conviver durante o estgio de docncia, pelas valiosas discusses
realizadas e conhecimentos transmitidos.
Aos Professores do Programa de Ps-Graduao em Filosofia,
principalmente da rea de tica e Filosofia Poltica, pelas aulas, cursos,
palestras e grupos de estudo e discusso, que muito contriburam para a
minha formao.
Aos membros da banca, Prof. Dr. Delamar Jos Volpato Dutra, Prof. Dr.
Denilson Luis Werle, Prof. Dr. Gilberto Bercovici, Prof. Dr. Selvino
Jos Assmann e Prof. Dr.Wladimir Barreto Lisboa, por terem aceitado
debater minha tese.
Aos Professores Airton Lisle Cerqueira Leite Seelaender e Denilson
Luis Werle pela leitura e discusso deste trabalho no exame de
qualificao.
Aos amigos e colegas com quem convivi nesses anos de doutorado,
sobretudo no grupo de estudos de orientandos, Alessandro, Amaro,
Bete, Diogo, Evania, Gisa, Joel, Leon, com quem aprendi muito.

Procuradoria Regional do Trabalho em Santa Catarina por ter


autorizado o meu afastamento para a realizao do Doutorado
Sanduche.
Aos meus colegas e amigos da Procuradoria Regional do Trabalho, em
especial ngela, Chico, Daniela, Edio, Luiza, Marcos, Maria Cristina e
Patrcia, que acompanharam de perto meu percurso acadmico e, de
diferentes modos, me apoiaram em momentos importantes.
minha me Olinda, ao meu pai Paulo (in memoriam) e ao meu irmo
Vinicius, pelo apoio e pela compreenso nos momentos de ausncia.
Ao meu esposo Joel, pelo apoio, incentivo e pelas muitas conversas
sobre Filosofia.

H dois tipos de despotismo (...): O despotismo direto ocorre em todos


os pases onde os representantes dos cidados no exercem o direito
negativo mais extenso, e no tm os meios suficientes para fazer
reformar as leis que acham contrrias razo e justia. O despotismo
indireto existe quando, apesar da resoluo da lei, a representao no
nem igual, nem real, ou quando se est submetido a uma autoridade que
no estabelecida pela lei.
(...)
mais fcil livrar uma nao do despotismo direto do que do
despotismo indireto; ela v o primeiro, e sofre do segundo sem o saber,
frequentemente vendo aqueles que o exercem como seus protetores.
Condorcet, Ides sur le despotisme, 1789

RESUMO
Esta tese trata da relao entre constituio e democracia na filosofia
poltica e constitucional moderna e contempornea. Apresenta-se os
conceitos de constituio e democracia e mostra-se que eles abrigam
uma tenso inerente. Afirma-se que as teorias modernas e
contemporneas ao enfrentarem essa tenso no conseguem elimin-la e
acabam por priorizar um conceito em detrimento do outro. Sustenta-se
que a tenso entre constituio e democracia no pode ser resolvida, mas
pode ser acomodada a partir de uma teoria da democracia constitucional
em que a prpria constituio contenha meios de suportar e promover a
participao popular na tomada de decises polticas. Busca-se isso a
partir de uma anlise da teoria poltica e constitucional de Condorcet,
haja vista que o arranjo poltico-institucional por ele proposto permite
pensar uma mudana no modo como se compreende elementos centrais
dentro do prprio conceito de democracia constitucional, tais como povo
e vontade. Defende-se ento que a acomodao da tenso entre
constituio e democracia est atrelada a um conceito de democracia
constitucional que abrigue um conceito de povo sincrnico com vontade
diacrnica.
Palavras-chave: constituio; democracia; direitos fundamentais; povo;
vontade; Condorcet

ABSTRACT
This PhD dissertation examines the relationship between constitution
and democracy in modern and contemporary political and constitutional
philosophy. It presents the concepts of constitution and democracy and
demonstrates that they harbor an inherent tension. In confronting this
tension, modern and contemporary theories cannot eliminate the
contentious relationship between constitution and democracy, so these
theories end up prioritizing one concept over another. It is argued in this
PhD dissertation that the tension between constitution and democracy
cannot be resolved; however, it can be accommodated with a theory of
constitutional democracy wherein constitution itself contains resources
to support and promote popular participation in political decisionmaking. This response is pursued based on an analysis of Condorcets
political and constitutional theory because the politicalinstitutional
arrangement proposed by him suggests a change in the way we
understand the core elements within the concept of constitutional
democracy, such as people and will. It is argued, then, that the
accommodation of the tension between constitution and democracy is
linked to a concept of constitutional democracy that houses a concept of
synchronic people and diachronic will.
Keywords: constitution, democracy, fundamental rights, people, will,
Condorcet

SUMRIO

Introduo .................................................................................................. 17
Captulo I - Democracia constitucional: conceitos preliminares ............... 21
1.1. Constituio .................................................................................... 21
1.1.1 - Limitao do poder poltico .................................................. 27
1.1.2 - Direitos.................................................................................. 51
1.2. Democracia ..................................................................................... 58
1.2.1 - Soberania popular ................................................................ 59
1.2.2 - Povo ...................................................................................... 76
Captulo II O debate contemporneo acerca do paradoxo da democracia
constitucional ............................................................................................. 83
2.1. O constitucionalismo e a salvaguarda dos direitos fundamentais . 85
2.1.1 - Constituio .......................................................................... 88
2.1.2 - Povo ...................................................................................... 91
2.1.3 - Democracia ........................................................................... 94
2.2. A constituio como baluarte da soberania popular .................... 100
2.2.1 - Constituio ........................................................................ 102
2.2.2 - Povo .................................................................................... 106
2.2.3 - Democracia ......................................................................... 112
2.3. Consideraes crticas a respeito dos direitos fundamentais e da
soberania popular ............................................................................... 121
Captulo III Uma proposta de constitucionalismo democrtico ........... 125
3.1. Condorcet e as bases democrticas do constitucionalismo moderno
.................................................................................................................. 127
3.1.1 - O povo sincrnico ............................................................... 130
i. Constituio, direitos e povo................................................. 133
ii. Democracia representativa .................................................. 143

15

iii. Soberania popular e controle do poder poltico .................. 153


3.1.2 - A vontade diacrnica .......................................................... 163
i. O mtodo ............................................................................... 164
ii. A formao do cidado esclarecido ...................................... 178
iii. O diacronismo da vontade ................................................... 190
3.2. A acomodao da tenso entre constituio e democracia ......... 199
Consideraes finais ................................................................................. 217
Bibliografia ........................................................................................... 221

16

Introduo

Democracia constitucional um termo comumente tratado como


um oximoro ou paradoxo, uma vez que abriga conceitos que apresentam
uma contradio inerente. Enquanto o primeiro remete ao ideal de
autogoverno do povo ou de soberania popular, o segundo simboliza o
prprio limite ao poltica do povo cujo objetivo preservar tanto
direitos fundamentais quanto procedimentos democrticos de alteraes
promovidas pelas paixes ou interesses no razoveis da maioria.
A tenso existente entre constituio e democracia apontada por
autores do constitucionalismo moderno e retomada por filsofos, juristas
e cientistas polticos contemporneos, cujas teorias buscam apresentar
respostas a este conflito inerente acentuando um ou outro dos conceitos
em tenso. Na esteira dessa discusso, este trabalho tem a pretenso de,
primeiramente, avaliar em que medida a Filosofia Poltica e
Constitucional contempornea apresenta respostas capazes de eliminar
essa antiga tenso entre a poltica (democracia) e o direito
(constitucionalismo) e, em segundo lugar, apresentar uma contribuio
discusso acerca da democracia constitucional colocando o foco mais
sobre os aspectos polticos do que sobre os aspectos jurdicos desse
debate.
Assim sendo, assume-se que para se enfrentar os problemas
relacionados relao conflituosa entre constituio e democracia
preciso colocar em segundo plano a discusso acerca da jurisdio e
interpretao constitucional e pensar em como aprimorar nossas prticas
democrticas, pois muitos dos argumentos que levam polarizao da
prpria tenso entre constituio e democracia esto associados falta
de credibilidade nas instituies democrticas ou, parafraseando Jeremy
Waldron, indignidade da legislao, sobretudo no que diz respeito
democracia representativa.
Problemas como a crise do sistema partidrio, a desconfiana dos
cidados em relao aos seus representantes e o sentimento geral de
falta de legitimidade, gerado pela dificuldade de controle poltico dos
representados sobre os representantes, podem ser apontados como
causas da apatia e do descrdito dos cidados com relao participao
poltica e, por conseguinte, transferncia de credibilidade para outras
instituies, como o poder judicirio. Por essa razo, entende-se que
questes to debatidas na atualidade como aquelas relativas
judicializao da poltica, podem ser consideradas um sintoma de um

problema anterior que aquele enfrentado neste trabalho. Nesse sentido,


a judicializao da poltica no ser objeto de anlise, aparecendo
apenas de forma secundria e na medida em que se apresenta na trama
das complexidades que so acrescentadas a este debate na
contemporaneidade.
Adota-se como fio condutor desta pesquisa a sugesto de Stephen
Holmes em Precommitment and the paradox of democracy, segundo a
qual a relao conflituosa entre constituio e democracia deve ser
enfrentada a partir de sua vinculao histrica que remonta ao incio do
constitucionalismo moderno e tambm por meio do desenvolvimento de
um estudo mais aprofundado dos conceitos envolvidos.1
Sendo assim, o primeiro captulo apresenta, a partir de uma
anlise histrica, alguns conceitos considerados fundamentais tanto para
nortear o estudo das teorias contemporneas em suas respostas
apresentadas ao paradoxo da democracia constitucional, como tambm
necessrios para caracterizar um modelo de democracia constitucional
no qual a tenso inerente a esses conceitos possa ser acomodada. A
reconstruo desses conceitos feita tendo como pano de fundo o
debate travado entre alguns dos principais tericos da poltica e da
constituio na modernidade, sobretudo no contexto das duas principais
revolues do sculo XVIII, a saber, a Revoluo Americana e a
Revoluo Francesa. No que diz respeito ao constitucionalismo norteamericano, so revisitados alguns argumentos e teses do debate travado
entre Federalistas e Antifederalistas em torno da Constituio Federal de
1787, mas enfatiza-se o dilogo entre Madison e Jefferson (e em alguns
momentos tambm Paine). Quanto ao constitucionalismo francs, so
analisadas as teorias de Sieyes e de Condorcet. Busca-se apontar para as
diferenas na forma como cada um desses autores define os elementos
constitutivos do conceito de constituio (limitao do poder poltico e
proteo aos direitos fundamentais), e do conceito de democracia (a
soberania popular e povo). Ressalta-se que, apesar dos autores estudados
sustentarem posicionamentos distintos sobre a relao entre constituio
e democracia, no constitucionalismo moderno a constituio
compreendida mais como uma estrutura poltica dentro da qual a
proteo aos direitos se insere do que como uma estrutura jurdiconormativa dentro da qual a poltica opera. Considera-se que a retomada
dessa concepo de constituio relevante para se repensar a relao
entre constituio e democracia na atualidade.
1

Cf. HOLMES, 1988b, 198.

18

O segundo captulo mostra como o debate a respeito desses


conceitos se atualiza e quais as novas complexidades que ele assume
num contexto de diversidade e pluralidade social, cultural e de valores.
Isso feito a partir da anlise das teorias de Stephen Holmes e de
Jeremy Waldron, que so aqui tomadas como exemplos de teorias que
apresentam argumentos opostos e representativos da polarizao da
discusso em questo. A teoria desses autores estudada luz de trs
conceitos, a saber: constituio, democracia e povo. A forma como cada
um deles define esses conceitos mostra um posicionamento mais em
prol do constitucionalismo ou mais em prol da soberania popular. A
partir dessa constatao, verifica-se ento em que medida as respostas
oferecidas por essas teorias solucionam os problemas de fundo
relacionados ao paradoxo da democracia constitucional.
O terceiro captulo retoma o problema da tenso entre
constituio e democracia e busca oferecer uma contribuio a este
debate apoiando-se em conceitos delineados a partir da teoria poltica e
constitucional de Condorcet, que apresenta elementos para se repensar
de forma no to polarizada os prprios conceitos de constituio e de
democracia. Sustenta-se que um modelo elaborado a partir da teoria
condorcetiana pode ser capaz de promover a acomodao (e no a
eliminao) da relao conflituosa entre esses conceitos. Tal proposta de
democracia constitucional erigida tendo em conta um modelo de
democracia representativa amplamente aberto participao popular,
mas no qual a ao popular mediada pelas instituies criadas pela
prpria constituio. Sendo assim, por um lado, o aspecto da
constituio como uma estrutura poltica que cria e organiza os poderes
sociais ressaltado. Por outro lado, defende-se que as prticas
democrticas, a fim de no resultarem em uma espcie de tirania da
maioria, devem ser orientadas por uma categoria que no decorrer desta
tese ser definida como povo sincrnico com vontade diacrnica.

19

20

Captulo I - Democracia constitucional: conceitos


preliminares
Este primeiro captulo ter a histria como fio condutor para
chegar a elaborao de conceitos que considero fundamentais para o
desenvolvimento de uma concepo de democracia constitucional na
qual o ideal democrtico no se subordine ao ideal jurdico-normativo,
ou seja, um modelo de democracia constitucional no qual efetivamente
haja espao para a deliberao e tomada de decises democrticas. Esses
conceitos so: constituio (1.1) e democracia (1.2).
Para tanto, volto-me para a anlise dos principais textos do
perodo inicial do constitucionalismo moderno a fim de fazer uma
reconstruo desses conceitos a partir dos argumentos apresentados nos
debates travados no contexto das duas principais revolues do sculo
XVIII: a Revoluo Americana e a Revoluo Francesa. Nesses textos
podem ser encontradas as razes do conflito entre constituio e
democracia, mas acredito poder encontrar tambm elementos e
argumentos que lanam luz sobre esse dilema, uma vez que ao lado da
vertente vitoriosa aquela que nos legou o constitucionalismo como
uma teoria que restringe a soberania popular, encontra-se tambm
aquela que, embora no oficialmente adotada pelas sociedades
democrticas modernas e contemporneas, continua a figurar nas teorias
constitucionais e da democracia, ainda que nas crticas tecidas ao
paradigma vigente.

1.1. Constituio
Pode-se dizer que o constitucionalismo, como o entendemos hoje,
de certa forma inventado durante as revolues do sculo XVIII2,
quando os homens que lutaram pelos ideais republicanos, pela
submisso do governante uma lei comum e pela preservao dos
direitos e liberdades defendidos pelas revolues, tiveram que se
debruar sobre a construo de um instrumento jurdico capaz de
proporcionar tudo isso. Nesse contexto, e antes nos Estados Unidos do
que na Frana, a constituio surge como um mecanismo no qual se
estabelece a prpria estrutura da Repblica.
Historiadores do constitucionalismo atribuem a Thomas Paine a
autoria do conceito moderno de constituio, qual seja:
2

SARTORI, 1962, 853-864.

A constituio uma coisa antecedente ao


governo, e um governo somente a criatura da
constituio. A constituio de um pas no o
ato de seu governo, mas do povo constituindo um
governo. Ela (...) contm os princpios sobre os
quais o governo ser estabelecido, a forma na qual
ele ser organizado, os poderes que ele ter, o
modo de eleies, a durao dos parlamentos (...),
os poderes que a parte executiva do governo ter,
e, por fim, tudo o que diz respeito completa
organizao de um governo civil, e o princpio por
meio do qual ele agir, e pelo qual ele ser
3
limitado.

Embora existam autores que visualizam certa continuidade


histrica do constitucionalismo moderno com teorias do perodo antigo
e medieval, a histria da palavra constituio em seu sentido moderno
comea no sculo XVIII, com a conotao a ela atribuda nos Estados
Unidos durante os anos que se passaram entre a Revoluo Americana e
a aprovao da Constituio de 1787. isso o que sustenta Sartori em
um artigo de 1962 intitulado Constitutionalism: A Preliminary
Discussion4, no qual ele contrape-se s teses levantadas por McIlwain
em seu clssico texto sobre a histria do constitucionalismo publicado
em 19405. Sartori nega a existncia de conexo entre o antigo conceito
3

PAINE, 2009, 89. Todas as tradues das obras citadas so minhas, salvo quando indicado
diversamente.
4
SARTORI, 1962, 853-864.
5
De acordo com McIlwain, em seus primrdios, o constitucionalismo vinculou-se
primeiramente com o ideal grego de Politeia e, na sequncia, com a constitutio latina. A noo
de Politeia, teria chegado a Ccero por meio dos esticos e, em sua teoria, esse ideal sofreu
algumas alteraes. McIlwain ressalta que quando Ccero, em sua obra Da Repblica, define o
Estado como um vnculo da lei (vinculum juris), ele no est se referindo lei do prprio
Estado, mas a uma lei antecedente, temporal e coercitivamente. Por essa razo o
republicanismo romano pode ser considerado o precursor da teoria constitucional e poltica
moderna. O constitucionalismo romano, no entendimento de McIlwain, exerceu forte
influncia no apenas no renascimento italiano, quando se deu a retomada do pensamento
poltico clssico, mas tambm no perodo medieval. O autor visualiza no cenrio jurdico
ingls da Idade Mdia grande influncia da common law romana. O que McIlwain busca
demonstrar que a tradio constitucional romana influenciou fortemente a prtica polticojurdica dos pases europeus ocidentais e fixou as bases sobre as quais se erigiram as teorias da
soberania e, inclusive da soberania popular. (Cf. McIlwain, 2007). As teses de McIlwain so
revisitadas nos anos de 1980 por Grahan Maddox, que elabora uma crtica ao
constitucionalismo garantista de Sartori. Maddox ressalta que a constituio em sentido amplo,
conforme entendida pelas teorias polticas tradicionais, conseguiu estabelecer princpios do
governo limitado sem solapar a participao popular na tarefa de controle do poder poltico. O

22

de constituio, o qual comumente derivado do ideal grego Politeia, e


o conceito moderno, que abriga o ideal de uma estrutura poltica
organizada pela lei com o propsito de garantir os direitos e liberdades
individuais por meio da limitao da ao governamental. Ele ressalta
que na modernidade o termo constituio foi reconceituado, adotado e
apreciado no por que ele significava meramente uma ordem poltica,
mas porque ele significava muito mais, porque ele significava liberdade
poltica,6 ou seja, uma ordem ou estrutura poltica capaz de limitar o
governo e proteger os direitos do homem.7
No que segue apresento os elementos que compem o conceito de
constituio a partir de uma anlise histrico-conceitual, com incio nos
textos produzidos no contexto das revolues setecentistas, a fim de
defender que o constitucionalismo pode ser uma teoria que concebe a
constituio mais como uma estrutura poltica, na qual a proteo e
realizao dos direitos se inserem, do que como uma estrutura jurdiconormativa, dentro da qual a poltica opera. Em outras palavras, enquanto
no primeiro modelo os mecanismos polticos exercem uma funo
primria, na segunda eles exercem uma funo secundaria.
A constituio no pensamento poltico-jurdico setecentista
delineada como uma estrutura poltica. Isto parece ser evidente para os
autores dos mais diversos matizes ideolgicos e, pode ser visto, por
exemplo, nas obras de Paine e Sieyes, autores que divergem em muitos
pontos sobre a relao entre constituio e democracia, mas de certo
modo convergem sobre esse aspecto do conceito de constituio. Como
visto anteriormente, o conceito de constituio oferecido por Paine
inaugura uma tradio na qual a constituio entendida como um
documento escrito, mas tambm como uma estrutura poltica que limita
autor interessa-se principalmente pelos mecanismos que possibilitam o exerccio do controle
por meio da poltica e no apenas por meio de instrumentos jurdicos como o da reviso
judicial ou controle de constitucionalidade das leis. Cf. MADDOX, 1982, p. 805-809 e
MADDOX, 1989, 50-67. Apesar de no concordar com o ponto de partida de McIlwain e
Maddox, qual seja, o da continuidade histrica do constitucionalismo, seus argumentos
contribuem para repensar o constitucionalismo de modo que ele no se restrinja ao modelo
jurdico-normativo. Contudo, penso ser possvel encontrar tambm nos textos iniciais do
constitucionalismo moderno elementos que possibilitam escapar a este modelo.
6
Cf. SARTORI, 1962, 860.
7
A este respeito ver tambm SEELAENDER, 2006, 197-232. Ele chama a ateno para a
diferena entre o conceito moderno de constituio e o de lei fundamental. A constituio
consiste no ato fundador do poder poltico e abarca elementos tais quais a defesa da igualdade,
a soberania popular, a tripartio dos poderes, e a garantia dos direitos individuais, inclusive
contra o Estado, ao passo que o conceito de Lei Fundamental refere-se ao Antigo Regime e
define-se predominantemente como uma garantia do Estado e de sua forma de governo
existente, sem levar em considerao o princpio da igualdade e da soberania popular e
tampouco os direitos individuais.

23

o poder e confere e assegura direitos. S podem ser chamadas


constituies as leis que criam e cedem poder ao governo,
estabelecendo o modo como este poder ser realizado e aquilo que
permanece com o povo, fonte do prprio poder.8 Ao referir-se
constituio Sieyes considera que impossvel criar um corpo para um
determinado fim sem dar-lhe uma organizao, formas e leis prprias
para que preencha as funes s quais quisemos destin-lo. Isso o que
chamamos a constituio desse corpo.9 De forma mais especfica, a
constituio abrange ao mesmo tempo a formao e a organizao
interior dos diferentes poderes pblicos, sua correspondncia necessria
e sua independncia recproca.10 Nem mesmo Sieyes, cuja teoria
constitucional talvez seja a mais distante do que se poderia chamar de
um constitucionalismo democrtico, aproxima a constituio de um
modelo unicamente jurdico-normativo.
A concepo (jurdico-normativa), embora atualmente muito
forte no constitucionalismo americano, tambm no encontra amparo
nas teorias surgidas naquele pas. No Federalista, a constituio
pensada como uma estrutura de compensao de poder, cujo principal
foco est na autoridade e no na legalidade, uma vez que os pais
fundadores preocuparam-se mais em criar um conjunto de instituies
que pudessem garantir a estabilidade do exerccio do poder poltico por
meio da separao dos poderes e do governo representativo, do que em
estabelecer limites legais que poderiam ser reforados por cortes
constitucionais. No se pode negar que existem duas leituras da
Constituio americana: uma poltica baseada em uma anlise geral do
Federalista, e outra legalista feita a partir dos ltimos artigos,
particularmente dos nmeros 78 a 83. Pode-se dizer que a primeira tem
um vis madisoniano, enquanto a segunda apia-se nas consideraes de
Hamilton sobre o poder judicirio.11 Todavia, acredito ser mais acertada
a leitura poltica feita com base em todo o Federalista, na qual raramente
h referncia ao status legal da Constituio, mas, ao contrrio, este
texto confere primazia aos arranjos institucionais que devem nortear a
poltica e o governo republicano.12 Madison refora essa ideia em 1792
ao sustentar que, nos Estados Unidos, assim como na Frana, as

PAINE, 2009, 191.


SIEYES, 1986, 116. O itlico consta no original.
SIEYES, 1994, 198.
11
Cf. THOMAS, 2008, 14-38. Essas duas leituras sero ainda exploradas no decorrer deste
captulo.
12
Nesse sentido ver THOMAS, 2008, 14-38.
9

10

24

constituies so cartas de poder garantidas pela liberdade.13 Se o


Federalista permite uma dupla leitura, poltica e legalista, parece que a
causa menos a existncia de elementos que sustentam a constituio
como um documento jurdico-normativo, do que a prpria estrutura
poltica que, no intuito de controlar e filtrar a participao do povo nos
negcios pblicos, na discusso e proteo dos direitos, assim como na
atualizao e interpretao da constituio, acabou permitindo que o
judicirio se responsabilizasse por essas tarefas. Em outras palavras, o
Federalista moldou a constituio em sua forma poltica e no
meramente jurdica e, por conseguinte, conferiu ao povo o controle
sobre o governo e a responsabilidade pela proteo dos direitos.
Contudo, as instituies criadas para intermediar e refinar a participao
popular, acabaram por afast-la.
Se no Federalista a estrutura constitucional de diviso de poder e
o sistema representativo ofuscam a participao popular, no pensamento
constitucional de Jefferson ela aparece como algo inerente
constituio. Para o autor, jamais uma constituio poderia ser entendida
unicamente sob o ponto de vista jurdico-normativo, pois alm de ser
uma lei, ela tambm um documento no qual so enunciados os
princpios e estruturas de governo, os quais devem acompanhar as
mudanas e progressos da sociedade. Por essa razo, a lei fundamental
deve mudar de tempos em tempos14 e o povo tem o direito de participar
dessa alterao, j que no povo que se assenta a salvaguarda do
republicanismo e a prpria proteo aos direitos fundamentais.
Acredito que na esteira do pensamento republicano democrtico,
a teoria constitucional que melhor abriga um constitucionalismo
democrtico, inserindo a participao popular dentro de um conjunto de
instituies que limitam o poder poltico ao mesmo tempo em que
protegem os direitos dos cidados, aquela de Condorcet. Considerado
um dos pais fundadores da Repblica Francesa15, Condorcet
desenvolveu um profcuo trabalho na rea de teoria constitucional. Seus
primeiros ensaios sobre direito constitucional datam do final de 1780,
mas foi em 1793 que surgiu seu principal texto sobre o tema, o Plan de
Constitution. Nesse texto ele definiu a constituio como um documento
que contm todas as leis que concernem o estabelecimento, a
organizao, as funes, o modo de agir e os limites de todos os poderes
13

MADISON.
National
Gazette,
January
19,
1792.
Disponvel
http://www.constitution.org/jm/jm.htm
14
Cf. JEFFERSON, 1977, 559 (Letter to Samuel Kercheval, July 12, 1816).
15
Cf. AULARD, 1926, 04.

em:

25

sociais.16 Esta definio abriga a forma constitucional de organizao do


poder poltico, qual o autor entendeu ser imprescindvel acrescentar
contedo. Por esta razo, ele justifica que sua meta foi criar
uma constituio que, fundada unicamente sobre
os princpios da razo e da justia, assegure aos
cidados o gozo mais completo de seus direitos;
combinar as partes dessa constituio de maneira
que a necessidade de obedincia s leis, de
submisso das vontades individuais vontade
geral, deixe subsistir em toda a sua extenso a
soberania do povo, a igualdade entre os cidados e
o exerccio da liberdade natural.17

Nesse excerto esto expostas as bases do constitucionalismo de


Condorcet. Por um lado, ele trata da forma da constituio, que
pensada como uma estrutura de organizao do poder; por outro lado,
ele estabelece o contedo, segundo o qual este documento deve proteger
os direitos individuais, conciliando-os com o interesse pblico e com a
soberania popular.
Da anlise de alguns dos principais textos da teoria constitucional
do incio do sculo XVIII extrai-se que a constituio foi concebida,
predominantemente, como uma estrutura poltica, na qual a participao
popular tem um papel relevante, embora nem sempre o desenho
poltico-institucional adotado consiga na prtica efetivar a importncia
sustentada na teoria. o caso do Federalista. Embora Madison afirme,
no Federalista n 51, que o governo depende do povo, o sistema
representativo e de diviso do poder poltico delineado pelos founding
fathers coloca a responsabilidade pelo governo mais sobre as
instituies do que sobre o povo. Desse modo, embora no tenham
desejado que a Constituio americana fosse compreendida como um
documento jurdico-normativo, a estrutura poltica por eles criada d
margem a esta interpretao. Isso gera uma tenso dentro do prprio
texto e, principalmente, dentro da teoria constitucional, pois ao modelo
de constituio desenvolvido pelos Framers opem-se aqueles de
Jefferson, Paine e, em outro contexto aquele de Condorcet, nos quais a
relevncia da participao popular no apenas anunciada, mas tambm
implementada.
Independentemente das diferenas acima mencionadas, pode-se
defender que o conceito de constituio faz parte de uma tradio que o
16
17

Cf. CONDORCET, 1847, XII, 409.


CONDORCET, 1847, XII, 335.

26

associa fortemente a um ideal de ordem ou estrutura poltica na qual se


inserem a limitao do poder e a proteo aos direitos, mas na qual
tambm a participao popular tem um papel relevante. Para defender
esta interpretao, a sequencia da argumentao divide-se em duas
partes nas quais se busca mostrar que: (1.1.1) o ideal de limitao do
poder poltico no est predominantemente relacionado proteo dos
direitos fundamentais;18 (1.1.2) os direitos fundamentais se inserem
nessa tradio e sua proteo pode dar-se no apenas por meio de sua
retirada do debate poltico, mas tambm pelo prprio processo polticoparticipatrio. Ao se lanar luz sobre estes aspectos, pode-se chegar a
um conceito de constituio no qual a proteo aos direitos e a soberania
popular se acomodem de modo que no haja uma preponderncia do
aspecto jurdico-normativo sobre o aspecto poltico da prpria
constituio. o que se passar a estudar a seguir.
1.1.1 - Limitao do poder poltico
Vile, em seu estudo sobre constitucionalismo e separao dos
poderes, identificou trs teorias que ao longo da histria foram
delineadas para promover o controle e a limitao do poder poltico, so
elas: a teoria do governo misto, a teoria pura da separao dos poderes e
a teoria pura da separao dos poderes combinada com os mecanismos
de freios e contrapesos.19 Com algumas diferenciaes, so a estes
18

Uso a nomenclatura direitos fundamentais mas, como se sabe, os direitos que os


constitucionalistas modernos buscavam proteger eram os direitos individuais, civis e polticos.
Aps mais de dois sculos de constitucionalismo o rol dos direitos protegidos
constitucionalmente se ampliou. Hodiernamente, os direitos fundamentais podem ser definidos,
formalmente, como aqueles aos quais a constituio confere proteo especial, impedindo a
sua modificao ou dificultando a mudana por meio da exigncia de um quorum especial ou
qualificado. Com relao a quais direitos podem ser considerados fundamentais, de modo geral
a teoria constitucional contempornea tem classificado-os, seguindo critrios de
implementao, em geraes. Fala-se atualmente em cinco geraes de direitos
fundamentais: a primeira gerao corresponde aos direitos de liberdade (liberdade individual,
de expresso, propriedade, segurana), direitos civis e polticos, conforme defendidos pelas
revolues do sculo XVIII; a segunda gerao corresponde aos direitos que buscam fazer
valer o princpio da igualdade, abarcando os direitos sociais, culturais, econmicos e coletivos
ou de coletividades; a terceira gerao, fazendo referncia ao terceiro dos princpios invocados
pela Revoluo Francesa, busca assegurar o princpio da fraternidade ou solidariedade
protegendo os direitos que ultrapassam a esfera meramente individual ou de grupos, tais como
o direito ao desenvolvimento, paz, ao meio-ambiente, ao patrimnio comum da humanidade,
comunicao; a quarta gerao abarca direitos como a democracia (direta), o direito
informao e ao pluralismo, por fim, a quinta gerao de direitos fundamentais erige o direito
paz como meta jurdica a ser implementada no sculo XXI. A esse respeito ver
BONAVIDES, 2010, 560-593;
19
Cf. VILE, 1998,02.

27

modelos que as constituies do sculo XVIII recorrem para delimitar e


controlar o poder poltico. A preocupao central dessas teorias no
apenas proteger os indivduos contra o Estado, mas tambm estabelecer
os limites dentro dos quais a poltica pode se realizar. Nesse caso, a
proteo aos direitos se apresenta como uma consequncia do bom
funcionamento dessa estrutura.
A teoria do governo misto teve origem no pensamento poltico
clssico e manteve sua influncia na teoria poltica at aproximadamente
o sculo XVII, quando comearam a ser delineadas as teorias da
separao dos poderes. De acordo com Vile, a teoria do governo misto
no est logicamente conectada com a teoria da separao dos poderes,
mas proporcionou ideias que formaram a base da nova doutrina, pois
ambas preocupam-se com a limitao do poder pela criao de controles
dentro do governo.20
O ponto central da teoria do governo misto o estabelecimento
do controle recproco do poder poltico de um grupo social pelo outro no
exerccio das funes do governo. importante ressaltar que nesse
modelo no h separao entre pessoas e funes, haja vista os
representantes dos elementos monrquico, aristocrtico e popular
exercerem concomitantemente as funes de legislar, administrar e
julgar a fim de impedir que uma vontade imponha-se sobre as demais.
A teoria da separao dos poderes, por outro lado, pelo menos em
sua forma pura, caracteriza-se pela distino rigorosa do governo em: a)
funes (legislativa, executiva e judiciria), b) agncias (legislativa,
executiva e judiciria) e c) pessoas (as mesmas pessoas no podem
exercer mais de uma funo nem tampouco atuar em mais de uma
agncia).21 Nessa perspectiva, no poderia haver nenhuma forma de
partilhamento de uma funo com as demais e tampouco a interferncia
de uma agncia nas outras. O propsito desta diferenciao to precisa
era evitar que indivduos ou grupos pudessem ser juzes em causa
prpria, um dos principais vcios que a teoria poltica de Locke tentou
evitar.22 Contudo, Vile chama a ateno para o fato de que a teoria pura
da separao dos poderes apenas um ideal, ao qual foram introduzidos
elementos de outras teorias polticas que se dedicaram a este tema.23
A teoria da separao dos poderes fazia parte das doutrinas de
muitos tericos ingleses do sculo XVII e XVIII, mas foi Montesquieu
que enfatizou certos elementos que no haviam recebido ateno antes,
20

Cf. VILE, 1998, 38.


Cf. VILE, 1998, 21.
22
Cf. LOCKE, 1988, Livro II, Cap. VII, pargrafos 87 e 91.
23
Cf. VILE, 1998, 37.
21

28

particularmente em relao ao judicirio, e concedeu doutrina uma


posio mais importante do que tinha sido conferida em perodos
anteriores.
No livro XI do Esprito das Leis Montesquieu anuncia algumas
premissas bsicas de sua teoria da separao dos poderes: a liberdade
24
25
poltica, o controle do poder poltico e, finalmente, uma separao
funcional nas agncias do governo capaz de efetuar o controle. A
liberdade poltica definida como o direito de fazer tudo o que as leis
permitem e contrape-se independncia, que remete ao estado de
natureza e possibilidade de fazer tudo aquilo que se quer.26 Porm, a
liberdade poltica somente pode ser encontrada nos governos
moderados, e desde que no se abuse do poder.27 De acordo com o
autor, para que no se possa abusar do poder preciso que, pela
disposio das coisas, o poder freie o poder.28
no Captulo 6 do Livro XI, dedicado Constituio da
Inglaterra, que Montesquieu apresenta a forma de governo capaz de
realizar a liberdade poltica. Segundo ele,
H, em cada Estado, trs tipos de poderes: o poder
legislativo, o poder executivo das coisas que
dependem do direito das gentes, e o executivo das
coisas que dependem do direito civil.
Pelo primeiro, o prncipe ou magistrado faz leis
por certo tempo ou para sempre e corrige ou abroga as que esto feitas. Pelo segundo, faz a paz
ou a guerra, envia ou recebe embaixadas,
estabelece a segurana, previne invases. Pelo
terceiro, pune os crimes ou julga as querelas dos
indivduos. Chamaremos este ltimo o poder de

24

No cap. 1 do Livro XI Montesquieu informa que ir se dedicar ao estudo da liberdade


poltica, distinguindo-a segundo dois aspectos: a liberdade poltica em sua relao com a
constituio (representada pela separao dos poderes Livro XI, cap. 3) e a liberdade poltica
em sua relao com o cidado (relacionada reduo dos critrios arbitrrios na aplicao das
leis penais Livro XII, cap. 2). Vou deter-me apenas na relao da liberdade poltica com a
constituio, pois ela est diretamente relacionada como o objeto de estudo desta tese. A
respeito da dupla definio da liberdade poltica em Montesquieu. Conferir JAUME, 2000,
95-124.
25
Cf. MONTESQUIEU, 1985, Livro XI, Cap. IV.
26
Cf. MONTESQUIEU, 1985, 148.
27
Cf. MONTESQUIEU, 1985, 148.
28
Cf. MONTESQUIEU, 1985, 148.

29

julgar e, o outro, simplesmente o poder executivo


do Estado.29

Desse modo, verifica-se que num primeiro momento


30
Montesquieu segue a diviso feita por Locke entre o poder legislativo
e o executivo, sendo que o segundo tinha atribuies internas e externas.
Contudo, logo a seguir ele introduz o poder de julgar com atribuies
diferentes daquelas dos outros poderes. O legislativo, cuja atribuio era
deliberar e elaborar as leis, deveria ser dividido em duas cmaras de
modo que uma pudesse controlar a outra e, em alguns casos peculiares,
essa instituio era autorizada a realizar julgamentos por meio de uma
cmara especial; o poder executivo, poderia participar da atividade
legislativa por meio do veto, mas no era admitido no processo de
discusso e deliberao das leis; o poder judicirio tinha uma funo
bem mais restrita, j que, diferentemente dos outros dois, no era um
corpo permanente, deveria ser apenas a boca da lei, no podendo dar
31
nova interpretao s diretrizes estabelecidas. A distino entre os
poderes feita por Montesquieu, de acordo com Vile, uma adaptao do
que poderia ser considerada a teoria pura, haja vista abarcar tanto
elementos do governo misto quanto mecanismos de freios e contrapesos
32
(checks and balances). A relao entre os ramos executivo e
legislativo exibe claramente as caractersticas da ideia de controle mtuo
utilizada anteriormente na teoria inglesa da constituio equilibrada
33
(balanced constitution).
As teses de Montesquieu foram retomadas e retrabalhadas nos
contextos das duas principais revolues do sculo XVIII, fornecendo
elementos importantes para sustentar a ruptura com o poder hereditrio
29

Cf. MONTESQUIEU, 1985, 148/149.


Locke faz a distino entre trs poderes: Legislativo (poder supremo); Executivo (que tinha a
atribuio de cuidar dos assuntos de administrao interna, inclusive da aplicao da lei) e o
Federativo (responsvel pelos assuntos internacionais). Cf. LOCKE, 1988, II, Cap. XII,
pargrafos 143 a 153.
31
Cf. MONTESQUIEU, 1985, Livro XI, Cap.VI.
32
De acordo com Vile, existem duas interpretaes para a teoria da separao dos poderes de
Montesquieu. A primeira, associada ao continente europeu e mais aos juristas do que aos
tericos da poltica, v nas teses de Montesquieu o que se pode chamar de teoria pura da
separao dos poderes, uma eficaz separao de agncias, funes e pessoas. A segunda,
representada principalmente pelos pais da Constituio americana, escritores franceses como
Benjamin Constant e comentadores ingleses dos sculos XVIII e XIX, observa nesse texto uma
separao parcial dos poderes, que a doutrina pura modificada pelo sistema de freios e
contrapesos (checks and balances). Vile partilha do ltimo entendimento. Tambm entendo o
seu posicionamento como o mais adequado para a interpretao da teoria de Montesquieu.
Cf.VILE, 1988, 94.
33
Cf. VILE, 1998, 102.
30

30

e desptico, bem como com o modelo social nobilirio. Contudo, a


teoria consolidou-se primeiramente nos Estados Unidos. Na Frana,
embora as circunstncias tambm fossem propcias para a adoo dessa
doutrina, a influncia do pensamento de Rousseau, principalmente
quanto negao da divisibilidade da soberania, fez com que as
discusses a respeito da limitao do poder poltico assumissem
34
primeiramente outras formas.
No contexto norte-americano ps-revoluo a teoria da separao
dos poderes de Montesquieu sofreu nova modificao. Embora a teoria
tenha sido considerada desde o incio da repblica o baluarte da
liberdade e da prosperidade poltica e tenha sido incorporada s
constituies estaduais, as principais inovaes foram introduzidas
apenas onze anos mais tarde, com a elaborao da Constituio Federal.
Nos anos de 1776 e seguintes as constituies dos estados enfatizaram a
necessidade de poderes separados e distintos, mas houve bastante
discrepncia entre o que as constituies estabeleceram e aquilo que se
adotou como prtica. De fato, nos estados as legislaturas eram o
principal poder e aos poucos foram assumindo atividades
administrativas e judiciais. At mesmo Jefferson, um rduo defensor do
fortalecimento das atividades legislativas e democrticas, em Notes on
the State of Virginia, reconheceu que um dos principais vcios da
Constituio da Virginia foi a absoro de todos os poderes do governo
pelo legislativo, o que potencialmente resultaria em um governo
desptico.35 Este foi um dos problemas centrais que levou crise
poltica dos anos de 1780 e que teve como consequncia a reviso da
doutrina da separao dos poderes.36
Em uma breve digresso, neste momento preciso adentrar um
pouco na histria americana e nos fatos que motivaram a Conveno da
Filadlfia e as mudanas do final de 1780, haja vista que em outros
momentos deste trabalho ser preciso fazer referncia a este contexto.
Pode-se afirmar que muitas das causas que levaram reviso do
pacto poltico estabelecido depois de 1776 j estavam presentes na
organizao poltica que se estabeleceu aps a Declarao de
Independncia. A Amrica republicana organizou-se por meio de uma
instituio central e uma lei comum: o Congresso Continental e os
Artigos da Confederao.

34
35
36

Cf. VILE, 1998, Cap. 7.


JEFFERSON, 1977, 164.
Cf. WOOD, 1998, 150-161.

31

Os Artigos da Confederao foram aprovados pelo Congresso


Continental em 1777 e, aps, adotados pelos estados. Eles figuraram
como a nica lei comum para todos os estados at 1788. Os Artigos da
Confederao e a poltica americana durante esses anos tiveram como
principais caractersticas a concentrao do poder na periferia, em cada
estado e, dentro dos estados o poder estava mais concentrado nos
legislativos, sem comprometimento forte com a separao de poderes.37
O Congresso Continental foi a nica instituio integrativa
criada no centro do pas sob a vigncia dos Artigos. Ele era formado por
uma casa legislativa nica, na qual cada estado tinha direito a um voto.
Cada legislatura estadual poderia indicar entre dois e sete delegados
para o mandato de um ano.38 No havia nenhum ramo executivo ou
judicirio central. As atividades administrativas eram realizadas por um
comit do prprio Congresso. Embora o Congresso Continental devesse
cuidar dos assuntos de poltica externa, no mbito interno seus poderes
eram bastante restritos. Ele no tinha poder para regular o comrcio e
tampouco para estabelecer tributos. Os estados cunhavam suas prprias
moedas, tinham suas prprias frotas navais, recusavam-se a dar
cumprimento s deliberaes do Congresso Continental com as quais
no concordavam e afirmavam-se como os soberanos que realmente
eram. Desse modo, a falta de poder central foi apontada como o
principal defeito dos Artigos e exerceu um papel crucial na produo
das reformas dos anos finais de 1780.39
Sob a gide dos Artigos da Confederao o ideal de liberdade
poltica expressou tambm um forte igualitarismo. Na maioria dos
estados de 1776 a 1789 o sufrgio foi estendido, e 70 a 90% de todos os
homens adultos brancos tornaram-se elegveis por voto. Juramentos
religiosos foram completamente eliminados. O percentual de votantes
aumentou de 40% antes da Revoluo para 65% depois. Na maioria dos
estados os requerimentos de propriedade e riqueza para o cidado se
tornar elegvel foram reduzidos e isso tudo produziu uma drstica
mudana no perfil dos homens que passaram a fazer parte das
legislaturas estaduais, havendo um grande aumento do nmero de
pequenos e mdios proprietrios. A presena de homens comuns na
poltica foi uma caracterstica marcante nos anos precedentes
Conveno Constitucional, principalmente porque aps o final da guerra
de independncia a maioria dos estados estava em severa crise
37
38
39

Cf. HAMILTON, JAY, MADISON, 1978, 17.


Cf. Art. 5; Articles of Confederation (1777/1781). Appendix I In: KETCHAM, 2003, 358.
Cf. HAMILTON, JAY, MADISON, 1978, 19/20.

32

financeira, tentando pagar os dbitos da guerra e coletando altos


impostos. Um grande nmero de indivduos, especialmente fazendeiros,
estava em dbito com comerciantes e banqueiros.40 Como observa
Beard, o cenrio poltico-econmico estava marcado por interesses
contrrios de pequenos e grandes proprietrios.41
Diante dessas circunstncias os legislativos estaduais, sob presso
popular, usavam suas prerrogativas para emitir papel moeda e para
perdoar dvidas. Desse modo, em muitos estados os legislativos
assumiram a administrao da justia decidindo casos a respeito de
ttulos de terras, contratos e dbitos. Como reportado por Madison no
Federalista n 48, repetindo os termos do aviso anteriormente dado por
Jefferson ao comentar a Constituio da Virginia, as legislaturas haviam
absorvido os outros poderes e corrompido o prprio ideal de liberdade.42
A gota dgua para a deflagrao do movimento reformista foi a
rebelio de Shays ocorrida no oeste de Massachusetts no outono de
1786. Daniel Shays liderou uma multido de devedores a impedir uma
corte municipal de se reunir em sesso. Quando receberam ordens para
dispersar, capturaram o arsenal federal. Shays e seu exrcito de
fazendeiros foram repelidos e caados por uma milcia financiada por
comerciantes. Quatorze lderes da rebelio foram sentenciados morte,
mas todos foram perdoados ou tiveram sua pena relaxada para priso de
curto perodo.43 Tal episdio acentuou a impresso j bastante forte na
Amrica ps-revolucionria de que a supremacia legislativa dos estados
estava colocando em risco o ideal republicano e submetendo o governo
da lei ao governo das paixes e dos interesses populares.
Diante da insatisfao geral a respeito do modo como estava
sendo conduzida a poltica nos estados e da fragilidade dos Artigos da
Confederao para lidar com problemas tais como os acima apontados,
em fevereiro de 1787 o Congresso Continental concordou em apoiar a
realizao de uma conveno na Filadlfia, mas somente para a tarefa
limitada de recomendar revises aos Artigos da Confederao. Contudo,
a conveno teve como resultado final uma Constituio que promoveu
uma nova fundao da repblica americana na medida em que ela criou
uma estrutura de governo completamente diferente da anterior, na qual
um dos principais pontos foi o triunfo da doutrina da separao dos
poderes, combinada com mecanismos de freios e contrapesos, sobre o
princpio da supremacia legislativa dos estados.
40

Cf. HAMILTON, JAY, MADISON, 1978, 22/23.


Cf. BEARD, 1966, 19-51.
42
Cf. HAMILTON, JAY, MADISON, 1978, 308-312.
43
A rebelio de Shays abordada nos Federalistas n 6, 21, 25, 28, 43 e 74.
41

33

A Constituio foi submetida ao Congresso Continental em 20 de


setembro de 1787. Embora alguns membros do Congresso tenham
censurado a Conveno por ter excedido sua tarefa de simplesmente
corrigir os Artigos da Confederao, votou-se para que a Constituio
fosse levada aos estados para ratificao. Por determinao do art. 7, a
nova Constituio no poderia ser aprovada pelos legislativos estaduais,
mas deveriam ser chamadas convenes com essa finalidade especial.
Durante o perodo de ratificao da Constituio seus defensores,
denominados
federalistas
e
seus
opositores,
chamados
antifederalistas travaram um profcuo debate tanto dentro das
convenes para a ratificao quanto em artigos publicados em jornais,
os quais deram origem a uma obra-prima do constitucionalismo e da
teoria poltica modernos: The Federalist Papers, assinados por
Alexander Hamilton, James Madison e John Jay com o pseudnimo
Publius e, The Anti-federalist papers, cujos autores fizeram uso de
codinomes diversos e no raras vezes fazendo referncia a figuras
histricas do republicanismo clssico (Brutus, por exemplo). Esses
textos expem divergncias em torno do modelo de sociedade e governo
que se buscava para a Repblica dos Estados Unidos, mas tambm
contm muitos dos princpios de organizao poltica que permeiam o
debate na filosofia poltica e constitucional at hoje.
Um dos principais temas de discordncia entre federalistas e
antifederalistas foi a respeito das doutrinas da separao dos poderes e
do governo misto. Como j mencionado anteriormente, logo aps a
Independncia predominou no territrio americano a noo de que a
liberdade requeria um sistema poltico com mxima atuao legislativa e
mnima atuao executiva e judicial. Essa ideia perseverou entre os
antifederalistas. A Constituio de 1787, entretanto, enfraqueceu o
poder legislativo ao dividi-lo em duas casas e fortaleceu o executivo e o
judicirio. Isso foi feito em nome do princpio da separao dos poderes,
ao qual os Framers da Constituio incorporaram um contra-ideal da
liberdade apoiados nas teses de Locke e de Montesquieu.
No Federalista n 10 Madison anuncia que a Constituio destinase a proteger o bem pblico e os direitos privados contra o perigo das
faces, assim como preservar o esprito e a forma do governo
popular.44 A fim de implementar esses objetivos o governo sustentado
pelo princpio republicano deve evitar a subverso dos princpios
fundamentais de uma Constituio livre pelo exerccio de todo o poder

44

Cf. HAMILTON, JAY, MADISON, 1978, 125.

34

45

poltico por um nico rgo ou pessoa. Esta mxima, apresentada no


Federalista n 47, d origem diviso de poderes na Constituio
americana, que justificada no Federalista n 51. Aqui aparece
primeiramente a viso pessimista de Madison acerca da natureza
humana, sua razo falvel, sempre vulnervel ao amor-prprio e s
paixes, o que cria a necessidade de um governo que limite seus
governados e limite a si mesmo. Pergunta ele: o que o prprio
governo seno a maior de todas as reflexes sobre a natureza humana?
E ento conclui: se os homens fossem anjos nenhum governo seria
necessrio. Se anjos fossem governar os homens, nem controles
externos nem internos sobre o governo seriam necessrios.46
Para levar a cabo esta proposta o poder poltico conferido ao
governo pelo povo deveria primeiramente ser dividido entre dois
governos o federal e aquele dos estados. Em segundo lugar, cada
poro repartida deveria ser subdividida entre departamentos distintos e
separados, a saber, legislativo, executivo e judicirio. Esta segunda
diviso, ou subdiviso, do poder insere-se em uma estrutura
compensatria, segundo a qual aquele departamento que possui mais
fora social deve ser enfraquecido, ao passo que aquele mais frgil deve
ser fortalecido. Assim sendo, o legislativo, considerado por Madison
como o mais prximo do povo e mais numeroso, dividido em duas
cmaras. Por outro lado, o executivo e o judicirio, detentores de poucos
membros e mais afastados da interferncia popular, necessariamente
devem ser tornados mais robustos.47
Retomando os ensinamentos de Montesquieu, Madison assevera
que a separao dos poderes deve dar-se de modo a assegurar o governo
livre, mas isso no implica a ausncia de interferncia de um poder nos
demais. Como j visto, Montesquieu no desenvolveu uma teoria pura
da separao dos poderes, mas abarcou tambm princpios da doutrina
do governo misto, cujo fundamento ltimo era o exerccio do controle
no apenas por meio de funes governamentais, mas tambm por
foras sociais. Os federalistas, ao adaptarem a doutrina para o contexto
americano, tambm desenvolveram um sistema no qual estava presente
o compartilhamento de poderes por meio dos freios e contrapesos
exercidos por um poder sobre o outro. Desse modo, as aes do
legislativo sofrem um duplo controle, tanto pelo poder de veto do
executivo sobre a legislao aprovada quanto pelo controle judicial de
45
46
47

Cf. HAMILTON, JAY, MADISON, 1978, 302-308 (Federalista n 47).


HAMILTON, JAY, MADISON, 1987, 319/320 (Federalista n 51).
Cf. Federalista n 49.

35

constitucionalidade das leis; o legislativo tem a prerrogativa de pedir o


Impeachment do presidente e o judicirio escolhido pelo poder
executivo mediante aprovao do legislativo (senado). O controle
popular sobre a representao eleita (legislativo e executivo) realizado
periodicamente por meio de eleies.
Na Constituio americana de 1787 os poderes so separados da
seguinte forma: legislativo bicameral (composto pelo senado e pela
cmara dos representantes), executivo nacional e judicirio nacional.
Seguindo a mesma lgica de Montesquieu, a diviso do legislativo em
duas casas tinha por objetivo o exerccio do controle de uma sobre a
outra. Dentre os poderes da Repblica, o legislativo era o mais temido
pelos federalistas. Acreditavam que a autoridade legislativa poderia
48
predominar sobre as demais se no fosse bem delimitada. O poder
executivo, por outro lado, foi fortalecido, podendo exercer o veto sobre
a legislao aprovada pelo legislativo. De acordo com Hamilton, o
poder executivo forte uma caracterstica central de um bom governo,
e, nessa perspectiva, ele defendeu que fosse exercido por um nico
homem a fim de facilitar o processo de tomada de decises e de
49
fiscalizao. Uma das grandes inovaes da Constituio americana
nesse aspecto foi a introduo da eleio para o poder executivo, cargo
que nas teorias anteriores deveria ser ocupado pelo monarca, o que
conferiu um aspecto democrtico tambm para o poder executivo.
O Poder judicirio, no constitucionalismo americano, recebeu
outras atribuies diferentes daquelas inicialmente apontadas por
Montesquieu. No Federalista n 78, Hamilton defende que a completa
independncia das cortes uma das principais caractersticas de uma
constituio limitada, a qual definida como aquela que impe certos
limites atuao legislativa, como por exemplo, a proibio de
promulgao de leis de proscrio ou retroativas, entre outras. Ele
acredita que limitaes desta espcie s podem ser preservadas na
prtica por meio da ao dos tribunais e, sem elas a proteo aos direitos
estaria comprometida. Por essa razo, ele autoriza a Suprema Corte a
declarar nula qualquer lei que seja considerada contrria s disposies
da Constituio. Ele afirma que a interpretao das leis funo
prpria e peculiar das cortes. Logo a seguir ele complementa: uma
Constituio , de fato, e deve ser considerada pelos juzes como, uma
lei fundamental.50 A concluso que se extrai dessas passagens que se
48
49
50

Cf. Hamilton, Jay, Madison, 1978, 318/319 (Federalist n 51).


Cf. HAMILTON, JAY, MADISON, 1978, 402- 408 (Federalist n 70).
HAMILTON, JAY, MADISON, 1987, 439 (Federalista n 78).

36

trata de um silogismo, ou seja, a principal atribuio das cortes


interpretar leis, a Constituio uma lei, logo, cabe ao judicirio
interpret-la. Embora Hamilton tenha afirmado que a interpretao
legislativa uma funo prpria e no exclusiva das cortes, as
disposies constitucionais a respeito das atribuies do judicirio e do
legislativo causaram bastante polmica no debate a respeito da
Constituio Federal.
Quando Hamilton escreveu o Federalista n 78 ele j estava
tentando enfrentar as crticas antifederalistas dirigidas ao papel atribudo
ao judicirio federal pela Constituio, o qual foi considerado superior
ao legislativo. Respondendo a esta acusao, ele sustenta que quando a
Suprema Corte considera nula uma lei promulgada pelo legislativo, ela
no est agindo contra o povo (representado no legislativo), mas est
agindo em nome do povo, na defesa de seus direitos e interesses porque
cada ato de uma autoridade delegada, contrrio ao teor da comisso sob
a qual ela exercida, nulo. Nenhum ato legislativo, portanto, contrrio
Constituio, pode ser vlido. Negar isso seria afirmar que os
representantes do povo so superiores ao prprio povo.51 Segundo ele,
isso no significa a superioridade do judicirio sobre o legislativo, mas
pressupe que o poder do povo superior a ambos e que, quando a
vontade do legislativo contrria vontade do povo, declarada na
Constituio, os juzes devem ser governados pela ltima e no pela
primeira. As cortes devem fundamentar suas decises na lei
fundamental e no naquelas que no so.52 Este um princpio que, em
seu entendimento, no criado pela Constituio americana, mas faz
parte da teoria geral da constituio limitada.53 Por fim, Hamilton busca
tranquilizar seus opositores afirmando que o judicirio o mais fraco
dos trs poderes, haja vista no ter nem fora (caracterstica do
executivo que controla a fora militar) e nem vontade (caracterstica do
legislativo que controla a economia e cria as leis), mas apenas
julgamento, dependendo do brao executivo at mesmo para tornar seus
julgamentos eficazes.54
Os federalistas tambm pensaram que o judicirio deveria ser um
corpo profissional permanente e no eleito, cujos membros
permaneceriam no cargo enquanto mantivessem um bom
comportamento. Assim sendo, ressaltou-se sua independncia,
afastando-o do controle popular. Os freios e contrapesos aplicados a este
51

HAMILTON, JAY, MADISON, 1987, 438 (Federalista n 78). Traduo prpria.


Cf. HAMILTON, JAY, MADISON, 1987, 439 (Federalista n 78).
53
Cf. HAMILTON, JAY, MADISON, 1987, 451 (Federalista n 81).
54
Cf. HAMILTON, JAY, MADISON, 1987, 437 (Federalista n 78).
52

37

poder foram a nomeao dos juzes pelo Presidente e pelo Senado e a


55
concesso de poder ao Congresso para regular a jurisdio da Corte.
Como visto acima, o papel atribudo ao judicirio federal pela
Constituio de 1787, assim como as afirmaes de Hamilton no
Federalista n 78, deram margem a uma leitura legalista do Federalista, a
qual extrai da teoria da separao dos poderes americana no apenas a
reviso judicial56, segundo a qual as cortes poderiam declarar a
inconstitucionalidade da legislao aprovada pelo legislativo e das
medidas adotadas pelo executivo, mas tambm a supremacia judicial,
mediante a qual o poder judicirio a ltima instncia de deciso acerca
de questes constitucionais. A diferena entre reviso judicial e
supremacia judicial que, enquanto na primeira permite-se tambm aos
outros poderes interpretar a constituio e acatar ou no a interpretao
dada pelo judicirio, na segunda a interpretao feita pelas cortes a
nica correta, cabendo aos demais poderes apenas obedec-la.
A leitura legalista, entretanto, no parece encontrar amparo no
pensamento de Madison e nem mesmo no de Hamilton. O que Madison
props no Federalista n 51, ao explicar seu modelo de separao dos
poderes combinado com os freios e contrapesos foi uma estrutura de
compensao de poder, segundo a qual aqueles departamentos com mais
fora social deveriam receber mais limites institucionais. Na esteira
deste pensamento, o judicirio foi concebido como o mais fraco dos trs,
como afirma Hamilton no Federalista n 78, por possuir apenas a
atribuio de julgar, sem ter o poder para se imiscuir em assuntos de
ordem militar, econmica ou na elaborao legislativa. Os argumentos
apresentados por Madison sempre defendem o departamentalismo na
interpretao constitucional, o que significa reconhecer que cada
departamento, ou poder, o primeiro intrprete da Constituio no que
diz respeito aos temas que se aplicam sua especificidade. o que se
verifica em seu posicionamento em casos de notria relevncia para a
histria americana, os quais so apontados a seguir.
Em 1789, no Primeiro Congresso, foi debatido se os oficiais do
ramo executivo, que haviam sido admitidos com o consentimento do
Senado, poderiam ser destitudos somente pelo Presidente sem a
aprovao do Senado. De acordo com Madison, o legislativo deve
sustentar sua responsabilidade constitucional e, nesse caso, como a
55

Cf. USA Constitution, Article III, section 2, clause 2.


Reviso judicial o termo utilizado no direito constitucional norte-americano para referir-se
ao controle de constitucionalidade das leis. Adoto aqui e doravante a expresso reviso judicial
ao invs de controle de constitucionalidade porque tal expresso sempre utilizada para fazer
referncia ao debate travado no contexto daquele pas.
56

38

constituio no suficientemente clara neste ponto, o Congresso


deveria situar a clusula dentro do esquema delineado da separao dos
poderes. A respeito dessa questo, sugeriu-se que o caso deveria ser
levado ao judicirio, responsvel pela interpretao da Constituio, e s
depois da deciso da Suprema Corte que se deveria tomar alguma
medida. Madison discordou por considerar que o legislativo tinha os
mesmos direitos que o judicirio para determinar o significado
constitucional desta questo. 57
Um outro exemplo a opinio de Madison a respeito da criao
do primeiro banco dos Estados Unidos. Madison, assim como Jefferson,
posicionou-se contra a criao do Banco por entender que a
Constituio no garantia ao governo nacional o poder de incorporao.
Ao sustentar tal posicionamento, o que ele estava afirmando que a
interpretao da constituio no uma prerrogativa judicial.58 Neste
sentido, no cabe ao judicirio a interpretao de todos os casos, uma
vez que ele no pode agir por iniciativa prpria, mas apenas dos casos
que so levados at ele. Entendida deste modo, a separao dos poderes
madisoniana admite a reviso judicial, mas rejeita a supremacia judicial
segundo a qual a Suprema Corte o intrprete final da Constituio
como um todo.59
No obstante a defesa feita por Madison e Hamilton a respeito da
necessidade da estrutura de compensao de poder na Constituio
americana, as crticas antifederalistas no tardaram a incidir sobre o
poder que havia sido concedido pela nova Constituio ao executivo e
ao judicirio em detrimento do legislativo. A interferncia recproca
entre os poderes desagradou muito os antifederalistas, que passaram a
reivindicar uma verdadeira separao dos poderes, principalmente
porque no acreditavam que a organizao, tal qual havia sido
estabelecida na Constituio, seria capaz de evitar a corrupo e
assegurar a liberdade.
Em um artigo de 05 de outubro de 1787 o antifederalista Samuel
Bryan, sob o codinome Centinel, dirige-se aos homens livres da
Pennsylvania e apresenta uma refutao s teses defendidas por Publius
(Madison) nos nmeros 10 e 51 do Federalista, realizando um ataque
direto ao sistema de freios e contrapesos da nova Constituio. Nesse
texto, Centinel apresenta um dos mais bsicos argumentos
57
Cf. MADISON, Speech in Congress on Presidential Removal Power, June 16, 1789. In:
http://www.constitution.org/jm/17890616_removal.htm
58
Cf. MADISON, Speech in Congress Opposing the National Bank, February 2, 1791. In:
http://www.constitution.org/jm/17910202_bank.htm
59
A este respeito ver THOMAS, 2008, 14-38.

39

antifederalistas contra a estrutura poltica da nova Constituio, qual


seja, que o sistema proposto seria incapaz de proteger a liberdade e, de
forma ainda mais grave, impediria que o povo denunciasse a corrupo
e a tirania dos governantes. Logo, um governo simples e responsivo
seria mais adequado. Em suas palavras:
um governo republicano, ou livre, somente pode
existir onde o corpo do povo virtuoso, (...) em
tal governo o povo o soberano e seu senso ou
opinio o critrio de cada medida pblica,
quando isso cessa, a natureza do governo
modificada, e uma aristocracia, monarquia ou
despotismo se levantar sobre sua runa.60

Ele considera que o plano de governo proposto pela Constituio


no tem nenhum dos requisitos essenciais do governo livre, pois no
fundado sobre os poderes equilibrados restritivos e tampouco impinge
responsabilidade para seus constituintes, o que, em sua opinio, a
nica segurana efetiva para a liberdade e felicidade do povo. Ao
contrrio, ele entende o plano como a mais temerria tentativa de
estabelecer uma aristocracia desptica entre homens livres.61 Assim
como muitos antifederalistas, Centineldiscorda do papel atribudo pela
nova Constituio ao legislativo. Segundo ele, o legislativo
tradicionalmente nas teorias polticas o detentor do poder soberano, o
que fora radicalmente modificado pela proposta advinda da Filadlfia.62
Alguns dos receios antifederalistas foram compartilhados por
Jefferson, que, apesar de ter se declarado imparcial na disputa63, com o
decorrer dos anos acabou posicionando-se contra muitas das medidas
implementadas pelos federalistas. Jefferson inicialmente foi favorvel s
reformas introduzidas pela nova Constituio. Desde o incio dos anos
de 1780, quando escreveu Notes on the State of Virginia, ele apontava
para a necessidade de que os estados vivenciassem na prtica a diviso
do poder entre os departamentos de governo, sob pena de se
submeterem a um despotismo eletivo.64Quando recebeu uma cpia da
Constituio na Frana, onde estava desde 1784 servindo como
embaixador dos Estados Unidos, ele aprovou a fora conferida ao
governo nacional, o modo como se delineou a separao dos poderes,
60

KETCHAM, 2003,231 (Centinel n. 1, October 5, 1787).


KETCHAM, 2003,232 (Centinel n. 1, October 5, 1787).
62
KETCHAM, 2003,232-236 (Centinel n. 1, October 5, 1787).
63
Cf. JEFFERSON, 1977, 435-437 (Letter to Francis Hopkinson, March 13,1789).
64
JEFFERSON, 1977, 164 (Notes on the State of Virginia).
61

40

com o congresso bicameral e o poder de veto conferido ao presidente,


assim como o sistema de freios e contrapesos. Mas o desagradou, de
forma geral, a falta de rotatividade nos cargos e particularmente a
ausncia de limites reeleio presidencial, caracterstica que foi
entendida como um trao monrquico no governo republicano.65
Todavia, ele disps-se a aceitar a Constituio caso ela fosse ratificada
nas convenes estaduais, pois, como ele confessou a Madison, meu
princpio que a vontade da maioria deve sempre prevalecer.66
Nos anos de 1790, entretanto, Jefferson j no tem a mesma
opinio a respeito da separao dos poderes na estrutura poltica
americana. Segundo ele, Hamilton, na condio de secretrio do tesouro,
havia tomado uma srie de medidas que buscavam sobrepor o executivo
e o judicirio ao legislativo e isso havia desestruturado a separao dos
poderes.67Em 1796, em uma carta escrita Phillip Mazzei, Jefferson
reconhece que a liberdade republicana est ameaada por um partido
aristocrtico monrquico anglicano que busca dar Amrica a forma
do governo britnico.68
Nos anos de 1800, principalmente aps ser eleito presidente em
um momento em que o partido republicano tambm conseguiu maioria
nas duas casas do Congresso, Jefferson chegou a afirmar que os Estados
Unidos vivenciavam uma nova revoluo, s que desta vez uma
revoluo de princpios de governo, levada a cabo pelo voto do povo, ao
passo que a Revoluo de 1776 foi por ele considerada uma revoluo
de forma de governo efetivada pela espada.69 Contudo, durante seu
mandato como Presidente ele confrontou-se diversas vezes com o
judicirio federal e, o primeiro e talvez o mais conhecido
desentendimento foi aquele que deu causa a Marbury vs. Madison, a
saber, o Judiciary Act de 1801. O Judiciary Act alterou o antigo sistema
da Suprema Corte e aumentou o nmero de juzes em outras jurisdies.
Jefferson considerou que este ato aumentaria a jurisdio das cortes
federais e isso tambm criaria novos cargos que seriam preenchidos por
juzes federalistas, haja vista que j haviam sido nomeados pelo
Presidente John Adams s vsperas do final de seu mandato. Jefferson
compreendeu o Judiciary Act como um uso fraudulento da

65

JEFFERSON, 1977, 428-432 (Letter to James Madison, December 20. 1787).


JEFFERSON, 1977, 432, (Letter to James Madison, December 20, 1787).
67
Cf. JEFFERSON, 1977, 455-464, (Letter to George Washington, September 9, 1792).
68
JEFFERSON, 1977, 470, (Letter to Phillip Mazzei, April. 24.1796).
69
Cf. JEFFERSON, 1977, 562 (Letter to Judge Spencer Roane, September 6, 1819).
66

41

Constituio, que tornou juzes irremovveis multiplicando cargos


inutilmente meramente para aumentar sua legio.70
William Marbury e outros trs juzes do Distrito de Columbia,
aos quais Jefferson recusou-se a dar posse, decidiram testar a legalidade
da deciso da administrao ajuizando uma ao na Suprema Corte e
pedindo que Madison, secretrio de Estado de Jefferson, desse-lhes
posse de suas funes. A deciso da Suprema Corte de 1803 em
Marbury vs. Madison produziu elementos para a elaborao da teoria da
separao dos poderes de Jefferson. Marshall apresentou o problema
para a Corte formulando trs questes: 1) Marbury tem o direito ao
cargo? 2) Se ele tem um direito e este foi violado, a lei proporciona a ele
algum remdio? 3) Se h um remdio, pode ele ser emitido por esta
Corte? Considerando essas questes, Marshall emitiu sua deciso em
duas partes: primeiramente ele considerou que Marbury efetivamente
tinha um direito ao cargo, o qual havia sido violado pela deciso da
administrao de Jefferson; contudo, na segunda parte da deciso ele
considerou que embora Marbury tivesse o direito, a Suprema Corte no
tinha um remdio para oferecer porque isso ultrapassava suas
atribuies.71
Embora a segunda parte da deciso seja mais importante para a
discusso acerca da reviso judicial, foi a primeira parte que fez com
que Jefferson se voltasse contra o judicirio. Ele considerou que o cargo
de Marbury no era um direito at ele ser entregue e entendeu o ato de
no dar posse como algo que estava dentro de seu poder discricionrio
de presidente, ltimo e sem apelo. Para Jefferson, era o princpio da
separao dos poderes e no o art. 3 da Constituio que privava a
72
Corte de jurisdio para emitir alguma medida no caso de Marbury.
Esta situao, entre outras, o fez defender a doutrina tripartite da
interpretao da constituio, que sustentava que cada ramo do
governo federal era autorizado a interpretar independentemente a
Constituio com relao s suas prprias funes. A base
constitucional para a doutrina tripartite de Jefferson foi a teoria pura da
separao dos poderes, na qual cada ramo do governo era mantido
dentro dos limites de seus poderes delegados no por um sistema
elaborado de freios e contrapesos, mas pela independncia dos ramos

70

Cf.JEFFERSON,
Letter
to
John
Dickinson,
December
19,
1801.
http://www.constitution.org/tj/jeff10.txt
71
Marbury v. Madison, 5 U.S. 137, (1803).
72
Cf. JEFFERSON, 1977, 563/564 (Letter to Judge Spencer Roane, September 6, 1819).

42

um em relao ao outro e pela dependncia de cada em relao


vontade do povo. 73
A partir disso, Jefferson passa cada vez mais a acreditar que a
melhor forma de controle do poder poltico aquela exercida pelos
prprios cidados. Claro que essa confiana no povo como vigilante do
exerccio do poder poltico no aparece apenas em seus escritos tardios.
Ao contrrio, esta sempre foi uma das principais caractersticas de seu
pensamento poltico. De acordo com Mayer, Jefferson acreditou que a
Revoluo Americana proporcionou o mais favorvel fundamento para
a preservao da liberdade, tornando-a possvel por meio de um sistema
de freios e contrapesos exercidos pelo povo (poder constituinte) sobre os
poderes constitudos. Esse fundamento a constituio escrita, a qual
forneceu um texto que especificou o escopo da legitimidade e os
princpios sobre os quais o governo fora constitudo.74 Talvez a melhor
expresso dessas ideias o dever de desconfiana do poder poltico e o
uso da constituio como um padro para mant-lo sob controle possa
ser encontrada na oitava das Kentucky Resolutions que Jefferson
esboou em 1798. Disse ele: o governo livre fundado na desconfiana
e no na confiana; a desconfiana e no a confiana que prescreve
constituies limitadas (...).75 Aqui aparece uma relao paradoxal
entre confiana e desconfiana, a qual tpica da tradio republicana
em que se elege um grupo (poucos ou muitos) ao qual se confia o poder
em razo de desconfiar-se do outro. Assim, como ressalta Dahl, o
republicanismo possuiu duas vertentes, uma aristocrtica, que confia o
governo a um grupo seleto por duvidar da capacidade popular de
governar, e outra democrtica, que confia o governo ao povo e desconfia
das elites.76 Jefferson se filia vertente democrtica do republicanismo,
contrapondo-se, neste aspecto, a Madison, que confere a uma elite
escolhida por virtude e talento o exerccio do governo.
Em meados da segunda dcada do sculo XIX a teoria da
separao dos poderes de Jefferson toma uma forma bastante diferente
daquela elaborada pelos Framers da Constituio de 1787 e, por
conseguinte, a partir desta data que o povo assume um papel ainda
mais importante no esquema constitucional por ele delineado. De acordo
com Vile, aps 1816 Jefferson passa a rejeitar os freios e contrapesos e a

73

Cf. MAYER, 1994, 131.


Cf. MAYER, 1994, 129.
75
JEFFERSON, 1977, 287/288, (The Kentucky Resolutions).
76
Cf. DAHL, 1989a, 25/26.
74

43

defender a doutrina da separao dos poderes em sua verso pura.77 Isso


se verifica em uma srie de cartas escritas naquele ano.
Em uma carta a John Taylor, Jefferson afirmou que um governo
republicano aquele realizado pelos cidados em massa, agindo
diretamente e pessoalmente, de acordo com as regras estabelecidas pela
maioria (). Quanto mais se afastar do controle direto e constante dos
cidados, menos o governo tem o ingrediente do republicanismo.78 Na
carta a P.S. Dupont de Nemours ele sustentou que os Estados Unidos
eram uma sociedade constitucionalmente e conscientemente
democrtica, na qual os homens possuam as qualidades para e o
direito de regular e controlar o governo.79 Talvez a mais famosa das
cartas desse perodo, pelo conjunto de temas abordados, seja aquela
enviada a Samuel Kercheval em 12 de julho de 1816. Nesta
correspondncia, para afirmar que os cidados detm o controle do
poder poltico Jefferson pergunta: Onde ento nosso republicanismo
pode ser encontrado? No na Constituio, diz ele, mas meramente
no esprito de nosso povo.80
Jefferson, ao comparar os governos da antiguidade clssica com o
de seu tempo em uma carta a Isaac H. Tiffany, considerou que seus
contemporneos
tinham ideias justas sobre o valor da liberdade
pessoal, mas nenhuma sobre estrutura de governo
julgada melhor para preserv-la. No conheciam
meio-termo entre uma democracia (a nica pura,
mas impraticvel alm dos limites de uma cidade)
e o abandono de si mesmos a uma aristocracia ou
tirania independente do povo. () Meu mais forte
desejo ver o elemento republicano do controle
popular incitado ao mximo de seu exerccio
prtico. Acreditarei ento que nosso governo
poder ser puro e perptuo.81

Desse modo, a teoria da separao dos poderes de Jefferson est


estreitamente conectada ao seu republicanismo, pois requer que cada
77

Cf. VILE, 1998, 180-182.


JEFFERSON, Letter to John Taylor, May 28, 1816. Disponvel em:
http://etext.virginia.edu/toc/modeng/public/JefLett.html (Acessado em 21/12/2011).
79
JEFFERSON, Letter to P.S. Dupont de Nemours, April 24, 1816. Disponvel em:
http://etext.virginia.edu/toc/modeng/public/JefLett.html (Acessado em 21/12/2011).
80
JEFFERSON, 1977, 555 (Letter to Samuel Kercheval, July 12, 1816). Nesta carta Jefferson
tambm defende a tese de que a terra pertence aos vivos e por essa razo uma gerao no
precisa submeter-se s leis formuladas por seus antepassados.
81
JEFFERSON, 1964, 83 (Carta a Isaac H. Tiffany, 26 de agosto de 1816).
78

44

departamento do governo esteja sujeito ao controle popular. Ele


desenvolveu os princpios de sua teoria constitucional antes de 1800,
mas deu a eles forma apenas anos mais tarde, durante o seu afastamento
do governo. O resultado foi uma teoria constitucional que tentou
demonstrar ser o controle popular muito mais eficaz do que aquele
proporcionado pelos freios e contrapesos. Ele somou ao controle feito
pelos cidados o federalismo, que tambm era um dispositivo vital de
seu constitucionalismo.82 Neste sentido, a concepo jeffersoniana de
limitao do poder poltico abriga, em certa medida, uma tenso com
aquela dos pais da Constituio, pois enquanto eles colocam a nfase
nas instituies, Jefferson atribui primeiramente participao popular a
responsabilidade pela limitao e controle do poder poltico.
Ao adotar uma teoria da limitao do poder poltico tendo como
principal base a doutrina pura da separao dos poderes, a proposta de
Jefferson se aproxima mais das teses que foram defendidas na Frana do
que daquelas de seus conterrneos. De acordo com Vile, o papel
desempenhado pela separao de poderes foi diferente na Frana e nos
Estados Unidos. Na Frana a doutrina pura foi mantida devido
influncia do pensamento de Rousseau no que diz respeito
indivisibilidade do poder soberano.83
A rejeio de qualquer possibilidade de delegar o poder
legislativo fez a teoria de Rousseau inapropriada para uma grande nao
como a Frana. Contudo, a nfase sobre a soberania popular serviu
exatamente aos nimos dos revolucionrios franceses. Algumas das
premissas de Rousseau e seu vocabulrio foram encampados e
adaptados pelos tericos franceses da constituio. Isso pode ser visto
no legado de dois autores que se dedicaram elaborao de
constituies para a Frana, tendo teorias com propsitos bastante
distintos: Sieyes, um dos criadores da Constituio monrquica de 1791
e Condorcet, principal autor do projeto da primeira Constituio
republicana da Frana em 1793.
Sieyes delineou um modelo constitucional de separao dos
poderes muito diferente daquele proposto por Montesquieu e
aprimorado pelos Federalistas.84 Embora seu ideal de unidade do poder
soberano tenha muito do pensamento de Rousseau, ele afastou-se, em
muitos pontos, tambm das teses do filsofo genebrino. O abade
francs, que atacou veementemente a aristocracia e os privilgios
82
83
84

A esse respeito Cf. MAYER, 1994, 127-144.


Cf. VILE, 1998, 194/195.
Cf. PASQUINO, 1998b, 12.

45

polticos vigentes em seu tempo no livro Quest-ce que le Tiers Etat?,


nesta mesma obra, publicada em janeiro de 1789, defendeu a unidade do
poder soberano, o qual para ele consubstanciava-se na nao. A nao
ento definida como um corpo de associados que vivem sob uma lei
comum e representados pela mesma legislatura.85 A nao existe antes
de tudo, ela a origem de tudo. Sua vontade sempre legal, a prpria
lei. Antes dela e acima dela s existe o direito natural.86
Diferentemente de Rousseau, para quem o poder soberano no pode ser
representado e tampouco alienado87, Sieyes admite a representao do
poder soberano ou da vontade da nao. Segundo ele, ao delegar o
exerccio da vontade, a comunidade no se despoja da prpria vontade,
pois concedida apenas uma parte do poder destinado a manter a boa
ordem.
a partir da admisso da representao do poder soberano que
Sieyes passa a delinear seu modelo de separao de poderes. Segundo
Pasquino, o texto do abade mais importante sobre esse aspecto
Prliminaire de la Constitution, no qual ele distingue trs formas de
poder: o comitente, o constituinte e o constitudo. O poder comitente
aquele por meio do qual o povo delega seu poder soberano aos seus
representantes extraordinrios, os quais exercero o poder constituinte
(que tem por funo elaborar a constituio e criar as instituies
pblicas da nao), e aos representantes ordinrios, que sero os
titulares do poder constitudo e iro desempenhar as funes legislativas
e executivas. Desse modo, o poder comitente caracteriza-se por ser um
poder permanente, por meio do qual o povo autoriza a ao dos poderes
constituinte e constitudo. nele que reside a influncia do povo sobre
seus eleitos. 88 J o poder constituinte intermitente. Surge no momento
de criao da constituio e aps, assim como o legislador de
Rousseau,89 deve sair de cena, isto , embora permanea latente,
podendo ser exercido novamente sempre que houver interesse, o poder
85

SIEYES, 1986,69.
SIEYES, 1986, 117.
Cf. ROUSSEAU, 1996, 114 (Livro III, Cap. 15).
88
Cf. PASQUINO, 1987. 226/227. Nesse texto Pasquino apresenta um esquema bastante til
para se compreender a tripartio de poderes de Sieyes.
89
Rousseau, no Livro II, Cap. 7 do Contrato Social, apresenta a figura do legislador como o
responsvel pela elaborao da constituio. O legislador superior s leis por ele emanadas e
deve desaparecer aps cumprir sua tarefa, pois se aquele que manda nos homens no deve
mandar nas leis, aquele que manda nas leis no deve tampouco mandar nos homens. O poder
constituinte de Sieyes parece abarcar tanto as funes do soberano quanto as do legislador de
Rousseau, pois, ao mesmo tempo que ele a expresso da vontade da nao, ele tambm o
responsvel pela elaborao da constituio e pelo estabelecimento do governo e dos poderes
delegados.
86
87

46

constituinte no pode exercer as funes legislativas ordinrias.90 A


legislao ordinria, assim como as demais atividades de governo, so
atribuies dos poderes constitudos, corpo permanente cuja atuao
est limitada pela constituio. Por outro lado, o poder constituinte no
se encontra submetido a nenhuma lei, haja vista ele ser o responsvel
pela elaborao das formas constitucionais.
Assim sendo, se o poder constituinte equipara-se nao, os
poderes constitudos so aqueles que formam o governo e surge aqui
ento uma segunda ordem de diviso de poder, a saber, aquela realizada
dentro do poder constitudo, entre as atribuies legislativas (faculdade
de querer) e executivas (faculdade de agir).91 O poder legislativo
ordinrio confiado assemblia legislativa nacional, ao passo que o
poder executivo exercido pelo Rei.92 No mbito dos poderes
delegados, Sieyes no admitiu qualquer espcie de interferncia mtua.
Por essa razo o veto real era inaceitvel, uma vez que o executivo real
no tinha o direito de participar da elaborao das leis, nem mesmo
impedindo-as de serem promulgadas.93 Ele entendeu que, caso a
legislao necessitasse de alguma espcie de veto, este deveria ser dado
pela representao extraordinria, o poder constituinte, o qual ele
considerou o nico tribunal no qual essa espcie de queixa poderia ser
colocada.94
O posicionamento de Sieyes a respeito do exerccio de controle
sobre os poderes constitudos definido melhor em um de seus escritos
do perodo republicano quando, assim como os Federalistas, ele tambm
desenvolve uma proposta de controle de constitucionalidade da
legislao ordinria. Em 1795 ele apresentou Conveno Nacional um
projeto para a criao do Jri Constitucional, um rgo poltico
encarregado de velar pelo cumprimento e aperfeioamento da
Constituio e dos direitos individuais.95 O Jri Constitucional possua
basicamente trs atribuies: cuidar para que a legislao ordinria e
atos dos poderes delegados no violassem a constituio; revisar a
constituio a cada dez anos; e proteger os direitos individuais
suplementando as lacunas da lei ordinria, se fosse preciso. Seus cento e
90

SIEYES, 1994, 198/199 (Prliminaire de la Constitution).


SIEYES, 1994, 198 (Prliminaire de la Constitution).
92
Nos escritos dos anos de 1789 at 1791 Sieyes defende um governo limitado no qual admite
a monarquia assumindo as atribuies executivas. Contudo, Pasquale Pasquino sustenta que
aps a fuga de Luis XVI para Varennes em 1791, Sieyes passou a defender em seus escritos e
pronunciamentos a forma republicana de governo. Cf. PASQUINO, 2006, 107-117.
93
SIEYES, 1994, 233 (Dire sur la question du veto Royal).
94
SIEYES, 1994, 240 (Dire sur la question du veto Royal).
95
SIEYES, 1795. (Opinion sur les attribuitions et lorganisation du jury constitutionnaire).
91

47

oito membros seriam eleitos entre os cidados que j possuam assento


na assemblia legislativa e um tero deles seria renovado anualmente.96
Entre as atribuies do Jri Constitucional, talvez a mais
polmica seja a reviso da constituio a cada dez anos, pois ela confere
a este rgo um papel no apenas de guardio da constituio, mas o
assemelha ao poder constituinte. Sieyes tenta fugir deste impasse ao
separar os rgos encarregados de propor e de ratificar a reviso. Assim
sendo, o Jri Constitucional seria o responsvel pela elaborao da
proposta de alterao, a qual seria submetida s assemblias primrias
do povo, que declarariam por meio de sim ou no se delegariam um
poder constituinte temporrio assemblia legislativa para votar a
proposta de mudana constitucional. Se o povo negasse esse poder
constituinte temporrio ao poder legislativo, estaria rejeitando a
proposta de alterao da constituio, a qual somente seria proposta
novamente dentro de dez anos.97
O modelo de reviso constitucional apresentado por Sieyes tem
dupla finalidade. Por um lado, ele permite que a constituio permanea
aberta s mudanas e ao aperfeioamento. Por outro lado, a reviso feita
pelo Jri Constitucional evita convenes peridicas, o que o autor
considera perigoso e utpico.98 Embora Sieyes afirme que nesta
proposta o poder constituinte permanea com o povo, seu modelo est
longe de admitir o controle popular sobre o poder poltico e sobre as
alteraes na Constituio. O que se verifica aqui, nos moldes da
democracia rousseauniana, o modelo aclamatrio.99 O povo em
assemblia primria decide por aclamao (sim ou no) se quer delegar
ao legislativo ordinrio um poder constituinte temporrio para que este
tambm por aclamao (sim ou no) se manifeste sobre a mudana
constitucional. Sobre este aspecto Negri parece ter razo quando afirma
que o poder constituinte de Sieyes no passa de uma caricatura de si
mesmo, pois ao final, o verdadeiro julgamento a respeito das mudanas
ou aperfeioamento da ordem social feito por um corpo delegado o
Jri Constitucional.100
A obra de Sieyes apresenta grandes contribuies para a doutrina
do governo limitado.101 Contudo, assim como na proposta Federalista,

96

SIEYES, 1795, 34/35.


SIEYES, 1795, 22/23.
SIEYES, 1795, 19. Cf. PASQUINO, 1998b, 94.
99
Cf. ROUSSEAU, 1999, 128-130 (Livro IV cap. 2).
100
NEGRI, 2002, 315.
101
PASQUINO, 1998b, 10/11.
97
98

48

confere pouco espao para a efetiva participao popular na limitao e


controle do poder poltico.
A explanao de Condorcet sobre a organizao dos poderes na
Repblica demonstra um dilogo com a teoria poltica de sua poca a
respeito da institucionalizao dos poderes delegados. Por um lado, ele
reporta-se aos pais da Constituio americana e teoria da separao
dos poderes combinada com os freios e contrapesos. Por outro, utiliza
conceitos presentes nas teses de Sieyes, mas confere a eles uma forma
mais democrtica. Segundo ele, dois sistemas foram sugeridos: o do
equilbrio entre os poderes e o da unidade de ao.102 O primeiro requer
a existncia de princpios de ao independentes entre si,
tradicionalmente nomeados executivo, legislativo e judicirio, de modo
que cada um possa regular os outros em nome da liberdade geral. O
segundo pressupe uma ao nica, limitada e regrada por uma
autoridade primeira que dirija todas as outras e que possa ser detida
somente pela lei. Essa autoridade a soberania popular, responsvel
pela delegao Conveno Nacional (ou qualquer outro nome que se
atribua a uma assemblia constituinte), do poder para a elaborao e
modificao da constituio.103
Desse modo, Condorcet, assim como Sieyes, tem em mente uma
estrutura organizacional formada pelo poder constituinte e pelo poder
constitudo ou delegado. Embora o termo poder constituinte no seja
usado no Plan de Constitution, texto no qual o autor molda a
organizao e limitao dos poderes polticos, ele aparece em textos
anteriores, tais como: Sur ltendue des pouvoir de lassemble national
(1790)104 e Discours sur les Conventions Nationales (1791).105 Em Sur
ltendue des pouvoir de lassemble national, o autor define o poder
constituinte como aquele encarregado pelo povo de estabelecer uma
constituio, o princpio nico de todos os outros poderes (...). este
princpio que est na base do sistema de limitao do poder adotado por
Condorcet, a saber, o da unidade da ao.
Neste aspecto, como muitos constitucionalistas franceses do
perodo ps-revoluo106, o autor mostra sua vinculao mais aos ideais
102

Cf. CONDORCET, 1847, XII, 354.


O exerccio e a delegao da soberania popular na teoria de Condorcet sero analisados
mais detalhadamente no Captulo III desta tese.
104
Cf. CONDORCET, 1847, X, 25-34.
105
Cf. CONDORCET, 1847, X, 209-222.
106
Segundo Vile a Frana ps-revolucionria rejeitou a teoria da separao dos poderes de
Montesquieu e abraou a crtica tecida por Rousseau divisibilidade do poder soberano. Cf.
VILE, 1998, 194/195.
103

49

de governo defendidos por Rousseau do que aos de Montesquieu,107


concedendo ao povo o poder soberano e negando sua divisibilidade.
Desse modo, apenas o soberano pode querer, os demais poderes
delegados podem apenas velar para que a vontade do soberano seja
cumprida. Com base nessas premissas, Condorcet estabelece as
instituies da Repblica com atribuies legislativas (o Corpo
Legislativo e as Assemblias Primrias), com atribuies
administrativas e executivas (o Conselho Executivo da Repblica, a
Tesouraria Nacional, os Corpos Administrativos dos Departamentos e
das Comunas) e a Administrao da Justia (com atribuies
administrativas e judicirias, mas nesse caso as funes judicirias
limitavam-se s querelas individuais, sem poder de reviso da
legislao, como o judicirio americano). A reviso da legislao era
atribuio do Corpo Legislativo, que poderia agir mediante solicitaes
apresentadas pelo povo em suas assemblias primrias.108
Condorcet deu forma a uma teoria de controle do poder poltico
baseada no controle popular. O modelo de constituio por ele delineado
era representativo, mas ele deu um passo a mais em direo
democratizao das instituies representativas. Primeiramente porque
todas as instituies, incluindo o judicirio, eram compostas de
representantes escolhidos pelo povo. Em segundo lugar, ele ampliou o
significado de povo ao conferir direitos polticos a todos os cidados
franceses, independentemente de gnero, nacionalidade ou critrios
censitrios. Tais elementos foram fundamentais para que o autor
pudesse conciliar o controle institucional do poder com o controle por
meio da participao do povo.
Assim sendo, no contexto francs pode-se dizer que as diferenas
entre a teoria constitucional de Sieyes e de Condorcet, mutatis mutandis,
podem ser equiparadas quelas existentes entre a obra dos Federalistas e
de Jefferson acerca da limitao do poder poltico quanto ao grau
democrtico que essas teorias abarcam.
***
O que se viu at agora foram teorias cujo principal objetivo foi
criar meios de limitar o poder poltico, tanto para permitir aos cidados
o gozo de seus direitos individuais quanto para estabelecer as regras
segundo as quais a poltica e a participao dos indivduos nos negcios
107
De acordo com Ian McLean e Fiona Hewett, na teoria democrtica de Condorcet predomina
a influncia de Rousseau. Entendem que o autor adotou o conceito de vontade geral
rousseauniano e tentou torn-lo coerente. Esse ponto ser analisado detalhadamente na seo
3.1.2 desta tese. Cf. CONDORCET, 1994, 73/74.
108
As assemblia primrias sero analisadas de forma mais detalhada na seo 3.1.2 desta tese.

50

pblicos pudesse se realizar. Por um lado, possvel identificar teses


que confiam o controle do poder poltico mais s instituies do que ao
povo, como por exemplo, as propostas de Sieyes e dos Federalistas. Por
outro, nas obras de autores como Jefferson e Condorcet, verifica-se uma
desconfiana da eficincia das instituies longe do olhar vigilante dos
cidados. Nesse sentido, o que est em questo qual doutrina da
limitao do poder poltico a mais adequada para ao mesmo tempo
proteger os direitos dos indivduos e possibilitar a realizao da poltica.
H, ainda, outra distino que merece ateno neste debate, desta
vez, entre as teorias americanas e francesas. Na teoria constitucional que
surge com a Constituio americana bastante ateno dedicada ao
papel atribudo ao judicirio, instituio encarregada pela prpria
Constituio de fazer a reviso da legislao ordinria. Mesmo nas teses
daqueles que se tornaram crticos desta instituio e do poder que ela
suscitou, muito espao dedicado a esta discusso, o que ressalta o
carter jurdico-normativo da Constituio. Nas Constituies francesas,
como se viu a partir dos exemplos de Sieyes e Condorcet, o poder
judicirio tem atribuies bastante limitadas. A tarefa de reviso
constitucional conferida a rgos polticos e a discusso centra-se em
grande medida no legislativo extraordinrio, aquele a quem conferido
o direito de criar, alterar e interpretar a constituio. As nuances desse
debate so de grande relevncia para esta tese, haja vista que muitos dos
argumentos contrapostos pelos fundadores do constitucionalismo so
retomados no debate contemporneo a respeito da democracia
constitucional.
1.1.2 - Direitos
Desde os primeiros esboos da teoria constitucional, a proteo
aos direitos foi tomada como consequncia do estabelecimento de uma
forma de governo apta a regular o exerccio do poder poltico. Desse
modo, quando Locke109 enfatiza a necessidade de um juiz imparcial, ele
demonstra que o constitucionalismo depende mais de uma forma de
governo capaz de dar substncia aos direitos do que do prprio
110
reconhecimento dos direitos naturais.
O mesmo pode ser afirmado
com respeito ao constitucionalismo americano em suas origens. O
projeto de constituio que foi aprovado pelos estados nem mesmo
continha uma declarao de direitos e, no Federalista n 84, Hamilton
109
110

Cf. LOCKE, 2009, 275/276.


Cf. BELLAMY, 1996, 438.

51

ressalta que isso no era necessrio, haja vista os direitos estarem


assegurados ao longo do texto constitucional. Ainda, no tocante s
liberdades, ele ressalta que sua defesa dependia mais da opinio
pblica e do esprito geral do povo e do governo do que de boas
111
declaraes. Nem mesmo Madison, que dedicou muito de sua teoria
poltica a fim de evitar que os direitos individuais fossem usurpados por
meio de uma ao movida por paixes ou interesses e, nesse caso, ele
foi um dos que se preocupou em criar vrios limites participao
popular, nem mesmo ele colocou a atribuio de proteger os direitos
apenas nas mos das cortes de direito. Pelo contrrio, ele estabeleceu
mecanismos polticos, como a separao dos poderes e o sistema
representativo, para dar conta desta tarefa. No constitucionalismo
americano as divergncias giraram mais em torno de qual mecanismo
poltico seria o mais eficiente: o sistema representativo combinado com
a separao de poderes proposto pelos federalistas, do qual as cortes
faziam parte, ou um sistema no qual o povo pudesse participar
diretamente dos negcios pblicos.
Claro que no se pode desconsiderar que inicialmente houve uma
forte reao ao fato da Constituio de 1787 no ter uma declarao de
direitos. Os antifederalistas no acreditavam que os direitos e liberdades
individuais estariam devidamente protegidos da interferncia do
governo sem que fossem elencados e declarados em um documento
especfico.112 Jefferson chegou at mesmo a defender que os estados no
deveriam ratificar a Constituio caso no fosse includa uma
Declarao de Direitos.113Contudo, concomitantemente discutia-se qual
a melhor forma de governo para assegurar esses direitos, pois para os
antifederalistas e tambm para Jefferson, o principal direito, aquele que
deveria assegurar os demais, era o direito de autogoverno do povo.
Quando Patrick Henry alertou os cidados da Virginia a respeito dos
problemas existentes na Constituio Federal, ele chamou a ateno
tanto para a ausncia de proteo aos direitos individuais quanto aos
direitos polticos. Disse ele: vocs no devem se perguntar como seu
comrcio pode ser melhorado, nem como vocs se tornaro um povo

111

HAMILTON, MADISON e JAY, 1987, 476.


Cf. KETCHAM, 2003, 247-256 (Pennylvania Minority, December 18, 1787) e 194-198
(John DeWitt, October 27, 1787).
113
Cf. JEFFERSON, http://pt.scribd.com/doc/73403432/The-Works-of-Thomas-Jefferson-Vol5
(letter to William Stephens Smith, February 2, 1788; letter to James Madison, February 6,
1788).
112

52

grande e poderoso, mas como suas liberdades podem ser asseguradas;


pois a liberdade deve ser o fim direto de seu governo.114
Como observa Arendt, quando os homens das revolues falavam
sobre liberdade, eles no estavam pensando apenas nas liberdades
individuais associadas aos direitos civis (liberties), mas tambm na
liberdade como participao nos assuntos pblicos.115 Ambas as
concepes de liberdade foram buscadas. isso o que se v no
posicionamento do antifederalista Patrick Henry e tambm nos escritos
polticos de Jefferson.
Quando Jefferson defendeu que o homem possui direitos naturais
que devem ser reconhecidos e assegurados por meio das leis civis, ele
no estava colocando esses direitos acima do ideal de autogoverno do
povo. Em uma carta a Francis W. Gilmer ele afirma que a funo dos
legisladores declarar e fazer cumprir somente nossos direitos e
deveres naturais, e no retir-los de ns porque nenhum homem tem
um direito natural para cometer agresso ao direito natural de
outro.116Jefferson foi um grande defensor da insero de uma carta de
direitos na Constituio Federal de 1787, como se verifica em sua
correspondncia com Madison, na qual ele sugere, inclusive, que
direitos como a liberdade de religio e de imprensa, proteo contra
exrcitos permanentes, restries contra os monoplios, habeas corpus e
julgamentos pelo tribunal do jri, constassem no rol de direitos
assegurados.117Contudo, ele no submeteu o direito de autogoverno do
povo aos direitos e liberdades individuais. Embora reconhea que
nenhuma autoridade poderia legitimamente transgredir os direitos
naturais, Jefferson admite que o legislativo atual no pode restringir a
atuao de seus sucessores, nem mesmo em nome da preservao desses
118
direitos. Por fim, Jefferson acredita que o autogoverno do povo tem
mais a funo de assegurar esses direitos do que retir-los. o que ele
afirma em uma carta enviada a Adamantios Coray: [o]s tempos
modernos tm agora tambm esta vantagem evidente, a de ter
descoberto o nico processo pelo qual esses direitos podem ser
assegurados, a saber: governo pelo povo (...).119

114

KETCHAM, 2003, 199/200 (Patrick Henry, June 5, 1788). Traduo prpria.


Cf. ARENDT, 2011, 60/61.
116
JEFFERSON, Letter to Francis W. Gilmer, June 7, 1816. Disponvel em:
http://pt.scribd.com/doc/73403468/The-Works-of-Thomas-Jefferson-Vol-1#outer_page_299
117
JEFFERSON, 1977, 429 (Letter to James Madison, December 20, 1787).
118
Cf. JEFFERSON, 1977, 253 (Bill for Establishing Religious Freedom).
119
JEFFERSON, 1964, 57 (Carta a Adamantios Coray, 31 de outubro de 1823).
115

53

Portanto, no contexto americano, a discusso acerca da


necessidade de conferir uma proteo especial aos direitos do homem
no se sobreps real implementao de formas de controle
permanentes ao poder poltico e tampouco atribuiu exclusivamente ao
poder judicirio esta atribuio. Esse um dos pontos que Arendt
considera uma vantagem da Revoluo Americana sobre a Revoluo
Francesa.120 Em sua anlise comparativa das duas revolues
setecentistas, a autora tece crticas Declarao dos Direitos do Homem
e do Cidado francesa por ter funcionado mais como uma base de
fundao do governo do que como algo que estabelece limites sua
atuao.121
Arendt tem razo quanto aos direitos do homem na Frana serem
tomados como fundamento do governo. Sieyes, em sua clssica
distino entre os direitos civis e polticos afirma esta funo primordial
dos direitos do homem. Segundo ele, a diferena entre os direitos
naturais ou civis e os direitos polticos consiste em que a sociedade
formada para a manuteno e desenvolvimento dos primeiros, enquanto
os segundos so aqueles pelos quais a sociedade se forma.122 Esta
distino tambm tem outras implicaes. Enquanto os direitos naturais
ou civis so concedidos a todos os cidados, os direitos polticos podem
ser exercidos apenas por alguns. Surge ento a distino entre cidados
passivos e ativos. Os cidados passivos podem gozar das vantagens da
sociedade, mas no podem tomar parte nas decises a respeito de seus
rumos; eles tm o direito proteo pessoal e proteo da propriedade
e da liberdade, mas no podem fazer parte da formao dos poderes
pblicos. Sieyes inclui nesse rol as mulheres, as crianas, os estrangeiros
e aqueles que no contribuem para sustentar a nao. Os cidados
ativos, nas palavras do autor, so os verdadeiros acionrios da grande
empresa social, ou ainda, os verdadeiros membros da associao.123
Mas em se tratando da filosofia poltica de Condorcet, a avaliao
arendtiana est parcialmente equivocada. Condorcet, como muitos de
seus contemporneos, acreditou sim que o propsito do governo civil e
tambm do sistema jurdico era a proteo dos direitos naturais do
homem124, contudo, o autor concebe esses direitos de tal forma que eles
no apenas servem de limite ao poder poltico como tambm funcionam

120

ARENDT, 2011, 150/151.


ARENDT, 2011, 196.
122
Cf. SIEYES, 1994, 199 (Prliminaire de la Constitution).
123
SIEYES, 1994, 199 (Prliminaire de la Constitution).
124
Cf. CONDORCET, 1993, p. 135.
121

54

como uma prerrogativa democrtica para que o povo permanea no


exerccio de sua soberania.
De acordo com o autor, h uma forte conexo entre a natureza
humana e os direitos do homem. Em Sur le sens du mot rvolutionnaire,
ele afirma que esses direitos so fundados nas leis eternas da razo e da
natureza.125 Essa ligao aparece de forma ainda mais clara no seguinte
trecho de Esquisse: enfim os publicistas conseguiram conhecer os
verdadeiros direitos do homem, conseguiram deduzi-los desta nica
verdade: que ele um ser sensvel, capaz de formar raciocnios e de
adquirir ideias morais.126Os direitos naturais do homem e do cidado
eram por ele considerados a pedra fundamental da constituio127 e, caso
no estivessem estipulados em um documento escrito (uma declarao
ou uma constituio), correr-se-ia o risco da criao de um espao no
qual seria possvel o exerccio da tirania128, ou seja, uma das principais
funes das declaraes de direitos era estabelecer um limite ao do
governo.
Entre os muitos textos nos quais Condorcet aborda a temtica dos
direitos do homem, trs deles merecem especial ateno por elencarem
um rol de direitos, assim como o seu papel na estrutura poltico-jurdica
da nao. O primeiro deles De linfluence de La rvolution
dAmerique sur lEurope, de 1786. Nele Condorcet estabelece quatro
direitos primordiais, a saber: segurana pessoal, segurana e o usufruto
da propriedade, justia (sistema de leis) e o direito de participar na
elaborao das leis.129 Este ltimo direito aquele que confere validade
aos demais, haja vista ser por meio dele que o povo tem autorizao
para alterar a constituio e as leis que no estejam de acordo com os
seus direitos naturais. Desse modo, o direito de mudar a constituio
reconhecidamente a primeira garantia de todos os outros.130 A
125

Cf. CONDORCET, 1847, XII, 618.


CONDORCET, 1993, p. 135. O itlico consta do original.
127
Esta definio pode ser encontrada em Rflexions sur les pouvoirs: necessrio para que
uma nao seja livre, para que ela possa deliberar e para que sua liberdade seja assegurada,
para que suas vontades sejam executadas; ou, sua liberdade pode ser assegurada apenas por
uma carta, e essa pedra fundamental da constituio pblica deve ser colocada e sustentada por
todas as foras da nao (...). CONDORCET, 1847, IX, 281.
128
Condorcet define a tirania em Ides sur le despotisme. No se deve confundir o despotismo
com a tirania. Deve-se entender por esta palavra toda violao do direito dos homens, feita pela
lei em nome da autoridade pblica. Ela pode existir mesmo independentemente do despotismo.
O despotismo o uso ou abuso de um poder ilegtimo, de um poder que no emana da nao
ou dos representantes da nao; a tirania a violao de um direito natural exercida por um
poder legtimo ou ilegtimo. CONDORCET, 1847, IX, 164.
129
Cf. CONDORCET, 1847, VIII, 05/06.
130
CONDORCET, 1993, 136.
126

55

prerrogativa democrtica estabelecida por este quarto direito


bastante relevante para o desenvolvimento dos trabalhos futuros do
autor. Ela reaparecer no Projet de dclaration des droits naturels, civils
et politique de 1793. Nesse projeto, que faz parte do Plan de
Constitution, ele apresenta o seguinte rol de direitos: liberdade,
igualdade, segurana, propriedade, garantia social e resistncia
opresso. Aqui merece destaque a abordagem que o autor faz sobre a
igualdade que, segundo ele, consiste em que cada um possa gozar dos
mesmos direitos.131 Esse direito, como todos os demais, deriva da
qualidade do indivduo como ser sensvel, suscetvel de ideias morais e
capaz de raciocinar.132 Por essa razo, o autor entende que os direitos
polticos devem ser estendidos a todos os cidados, homens ou
mulheres, independentemente de sua condio scio-econmica, raa ou
nacionalidade, desde que tenham completado vinte e um anos de idade,
participem da vida poltica em uma assemblia primria e residam no
territrio francs durante um ano sem interrupo. Todo cidado tornase elegvel a partir dos vinte e cinco anos de idade. A nica causa de
excluso de um indivduo dos seus direitos de cidadania seria a
comprovao de algum tipo dependncia que o impedisse de obedecer
apenas sua prpria vontade.
No restante do projeto Condorcet expe o que consiste cada um
desses direitos e, na parte final de seu texto ele explica que a garantia
social dos direitos do homem repousa sobre a soberania nacional.133 A
soberania conferida ao povo todo e, assim sendo, cabe aos cidados o
direito de cuidar, por meio da participao na elaborao da lei, para que
seus direitos no sejam afrontados.
A Declaration des Droits134 de 1789 um texto bastante extenso,
no qual o autor preocupa-se no apenas em estipular um rol de direitos,
mas tambm em explicar os conceitos apresentados. Aqui Condorcet
elenca cinco direitos bsicos, quais sejam: segurana pessoal, liberdade
pessoal, segurana dos bens, a liberdade dos bens e a igualdade natural.
O direito de participao na elaborao da lei no aparece neste rol, mas
mencionado no prembulo do texto, quando o autor ressalta que sem o
consentimento do povo o poder legislativo ordinrio no pode alterar
nenhum dos direitos assegurados na declarao.135 Desse texto tambm
merece destaque o alerta que Condorcet faz a respeito do
131

CONDORCET, 1847, XII, 418.


CONDORCET, 1847, XII, 384.
133
CONDORCET, 1847, XII, 421.
134
Cf. CONDORCET, 1847, IX, 175-212.
135
Cf. CONDORCET, 1847, IX, 181.
132

56

estabelecimento de limites para a ao do poder judicirio, o qual ele


teme ser uma ameaa aos direitos individuais. O poder judicirio, diz
ele, uma arma perigosa da qual fcil abusar contra os cidados, e
que pode, se no for confiada a mos imparciais, ser mais funesta sua
segurana do que as violncias particulares, das quais ele deve defendlos.136
Desse modo, verifica-se que a concepo de direitos do homem
de Condorcet tem por finalidade no apenas estabelecer uma base sobre
a qual a prpria estrutura poltica e o direito se fundam, mas tambm
estabelecer limites para o governo e, ainda, instituir o povo como rbitro
final da aplicao e da necessidade de alterao desses direitos.
O que se observa, portanto, que nas origens do
constitucionalismo moderno embora a proteo aos direitos fosse um
dos objetivos do estado civil, os mecanismos delineados para sua
proteo eram, em grande medida, polticos e no essencialmente
jurdicos. A constituio era compreendida como uma estrutura poltica
que deveria proporcionar a proteo dos direitos que estavam dentro, e
no fora da poltica.
Em tempos recentes os direitos fundamentais, sustentados pela
reviso judicial ou controle de constitucionalidade das leis, se tornaram
o principal elemento do constitucionalismo, configurando a parte
substantiva das constituies que define os fins de uma determinada
forma de governo, ao passo que o elemento poltico assumiu um papel
secundrio relacionado ao conjunto de regras formais que dizem
respeito a quem e como se decide a fim de alcanar as metas estipuladas
pelos direitos. Como consequncia, a constituio passa a ser entendida
como uma estrutura legal dentro da qual a poltica opera. Esse modo de
compreender a constituio acentua seus aspectos jurdico-normativos, e
no encontra amparo no constitucionalismo moderno, pois como foi
mostrado, no momento de surgimento da teoria constitucional, os
principais mecanismos para a identificao e proteo dos direitos eram
mais polticos do que jurdicos, e estavam diretamente ligados
limitao do poder poltico e acomodao dos interesses sociais.137

136
137

CONDORCET, 1847, IX, 187.


Cf. BELLAMY, 1996, 436/437.

57

1.2. Democracia
O conceito de democracia associado ao de democracia
constitucional aquele que a modernidade conheceu como democracia
representativa. Por essa razo, o conceito de democracia que servir de
parmetro para o que se busca discutir nesta tese ser tambm o de
democracia representativa. Contudo, o conceito tradicional (de
democracia representativa), entendido como a forma indireta de
governo pelo povo, na qual a presena de intermedirios o critrio
que a distingue da democracia direta,138 insuficiente para dar conta do
problema aqui enfrentado, a saber, a preponderncia do direito sobre a
poltica, uma vez que, por um lado, confere o direito de tomar decises
aos representantes eleitos, sobre os quais o povo exerce controle apenas
durante as eleies. Nesse sentido, faltam meios para o cidado
fiscalizar seus representantes. Por outro lado, como as decises polticas
no competem aos cidados, isso causa um afastamento dos indivduos
da vida pblica e tambm da responsabilidade inerente a estas decises.
A insuficincia deste conceito tem impulsionado estudos a
respeito de como a representao pode ser complementada com outras
prticas participativas e de que modo podem ser superados os dficits de
representatividade em sociedades pluralistas, nas quais questes de
identidade e de direito de grupos minoritrios carecem de uma defesa
adequada. As teorias da democracia deliberativa, assim como de algum
modo as teorias da justia, tm apresentado algumas respostas para esses
problemas. Na esteira do pensamento crtico a respeito da representao
moderna e tentando dar conta tanto das questes de justia que afetam a
representao quanto da falta de participao e de deliberao, Urbinati
tem defendido que a modernidade produziu tambm um conceito de
representao efetivamente conectado ao de democracia.139 A fim de
identificar essa matriz democrtica e entender em que medida ela se
distingue das teorias tradicionais, analisar-se- alguns dos principais
textos que vinculam a representao com a democracia, assim como
aqueles que promovem o afastamento desses conceitos. Essa anlise
ser feita a partir de dois temas relevantes para se confrontar o prprio
conceito de democracia constitucional predominante na atualidade, so
eles: soberania popular e povo.

138

Cf. MANIN, 1996, 16.


URBINATI, 2006, 1-16, 27.

139 Cf.

58

1.2.1 - Soberania popular


Para tratar do tema da soberania popular na democracia
constitucional preciso analisar o conceito de representao. Farei isso
a partir de dois autores que apresentam categorias distintas, mas em
certa medida complementares para os propsitos deste trabalho. Por um
lado, Manin defende que o conceito de representao nascido na
modernidade acentua a diferena entre o governo por representao e a
democracia. O governo representativo definido pelo autor por meio de
quatro princpios:
1 os governantes so designados por eleies em
intervalos regulares. 2 os governantes
conservam, em suas decises, uma certa
independncia com respeito vontade de seus
eleitores. 3 os governados podem exprimir suas
opinies e suas vontades polticas sem que essas
sejam submetidas ao controle dos governantes. 4
As decises pblicas so submetidas aprovao
da discusso.140

Nesta definio o que se observa predominantemente ausncia


de controle efetivo do povo sobre seus governantes. Embora Manin
reconhea que o governo representativo comporta elementos
democrticos, ele chama a ateno para a dimenso oligrquica desta
teoria, a qual se manifesta principalmente por meio do que ele chama de
princpio da distino. Analisando a criao do governo representativo
na Inglaterra, Frana e Estados Unidos, Manin ressalta que a ordem
jurdico-social destes pases foi conscientemente elaborada de modo que
os representantes eleitos fossem socialmente distintos e superiores aos
eleitores. Isso se configurou pela incluso de critrios censitrios para a
concesso de direitos polticos.141 Neste sentido, Manin toma as teorias
de Sieyes e de Madison como exemplos de governo representativo.
Por outro lado, Urbinati sustenta que no sculo XVIII foram
tambm desenvolvidas teorias que buscaram conciliar representao e
140

Cf. MANIN, 1996, 17/18.


O critrio censitrio no foi institudo pela Constituio Americana de 1787. Contudo,
Manin chama a ateno para o fato de que a excluso deste critrio no foi baseada em um
princpio dos pais fundadores, mas ocorreu porque no houve consenso durante a Conveno
da Filadlfia a respeito de como se delimitaria este critrio em um pas com tantas diferenas
culturais e patrimoniais entre os Estados. Por essa razo, optou-se por admitir como eleitores
federais todos aqueles que eram admitidos como eleitores em seus prprios estados, nos quais
poderia haver critrios de excluso baseados em renda e propriedade. Cf. MANIN, 1996, 139141.

141

59

democracia. De acordo com a autora, a representao na modernidade


pode ser compreendida a partir de dois paradigmas: o jurdicoinstitucional, vinculado ao pensamento poltico de Rousseau e de
Sieyes, e o poltico, atribudo a Paine e a Condorcet. Esses paradigmas
possuem concepes diferentes de soberania e de poltica. O primeiro
tem um conceito voluntarista da soberania, segundo o qual o poder
soberano repousa sobre a vontade geral do povo (Rousseau) ou da nao
( Sieyes). Alm disso, esse modelo compreende a representao como
um contrato privado, estabelecendo instrues a respeito do vnculo
entre representante e representado que podem oscilar entre a vinculao
total (como no caso de Rousseau, no qual se admite a delegao da
vontade, mas no a representao, pois ele entende que na representao
acontece a alienao da vontade, realocando-se a soberania, ao passo
que a delegao um mandato temporrio dado ao delegado para tomar
decises especficas) e a alienao sem limites. Est baseado no
dualismo estado-sociedade, no qual a sociedade deixada sob a
responsabilidade dos representantes e a participao popular fica restrita
s eleies.142
J no segundo paradigma ocorre uma mudana no conceito de
soberania, mudana esta diretamente relacionada forma como se
compreende a poltica e a representao. Rompe-se com a viso dualista
segundo a qual a poltica uma atribuio dos representantes eleitos. A
representao passa a designar um processo poltico que estruturado
de forma circular entre instituies e sociedade, no qual cada cidado
pode participar. Cria-se um sistema poltico de representao que
transmite a vontade poltica do povo por meio de assemblias eleitas.
Desse modo, Urbinati ressalta que ao lado da vontade admitido
tambm o julgamento na soberania popular. Aqui, vontade e
julgamento so compreendidos como duas formas de racionalidade. A
vontade uma razo puramente analtica, ela mais cognitiva do que
interpretativa, mais assertiva do que hipottica; ela opera de acordo com
princpios de identidade e no contradio e produz proposies
verdadeiras/falsas. O julgamento, por sua vez, tomado como uma
razo dialgica, ou uma combinao de experincia, mximas ticas,
eloquncia e prudncia.143 Assim, a relao entre representao e
democracia est diretamente vinculada ao modo como se concebe a
soberania. Se a soberania vista como a voz unitria de uma espcie de
vontade geral que a nao contm j implicitamente mas no pode
142
143

Cf. URBINATI, 2006, 22/23.


URBINATI, 2006, 79.

60

articular e descobrir por si mesma, diz ela, ento os cidados no tm


nenhuma funo (ou voz poltica) alm de designar a elite da qual eles
so o reflexo. Por outro lado, se a soberania entendida como um
processo de articulao de opinies cuja fonte so os mltiplos locais e
componentes da sociedade e o julgamento de cada cidado, ento o
corpo representativo central no sua nica voz, mesmo se ele precisar
ser sua voz final, ainda que provisria. 144
O recurso a ambas as teses, de Manin e de Urbinati, necessrio
porque elas so complementares no que diz respeito ao tema ora
estudado. Por um lado, a definio de governo representativo dada por
Manin mais aberta e isso possibilita a avaliao das teorias e autores
abordados nesta tese de modo a estabelecer uma escala que vai das
teorias menos at as mais democrticas e, nesse sentido, pode-se
verificar o quanto de participao e controle popular elas abrigam,
avaliando-se tambm a prpria natureza do mandato. Por outro lado, as
categorias utilizadas por Urbinati possibilitam no apenas pensar um
modelo de democracia representativa no qual o povo exerce efetivo
controle sobre seus representantes, mas tambm permite pensar no
modelo em que a soberania abriga alm da vontade o julgamento dos
cidados. Contudo, ao estabelecer a distino entre os paradigmas
jurdico-institucional e poltico, Urbinati desconsidera dois autores cujas
teses so de grande relevncia para o debate a respeito da democracia
constitucional Madison e Jefferson, teses s quais se retornar
utilizando essas categorias como parmetro.
O modelo de representao de Sieyes elaborado na tentativa de
estabelecer a melhor forma de governo para uma sociedade marcada
pelo desenvolvimento do comrcio, da agricultura e da indstria, ou
seja, na qual as atividades de produo e consumo assumiram um papel
central. Ento, ele passa a defender a diviso do trabalho como um meio
de diminuir as despesas, aumentar a produo e aperfeioar o prprio
trabalho.145 O princpio da diviso social do trabalho que ele utiliza para
compreender as relaes privadas ser tambm utilizado para
fundamentar sua teoria do governo representativo. Em Observations sur
le rapport du comit de constitution, concernant la nouvelle
organisation de la France, Sieyes transfere para a poltica esses
conceitos inicialmente elaborados para explicar a sociedade comercial e,
faz isso acentuando as diferenas entre a democracia pura e o governo
representativo. Segundo ele, um governo legtimo pode se apresentar de
144
145

URBINATI, 2006, 166.


SIEYES, 1994, 62-75.

61

duas formas diferentes: [o]s membros de uma associao poltica


querem, ou se reger eles mesmos, ou escolher alguns dentre eles para
tratar de tudo que as necessidades pblicas podem exigir de cuidados e
de vigilncia.146 A primeira forma refere-se democracia direta, ou
bruta, como ele faz questo de acrescentar para indicar que se trata de
uma forma ainda no aprimorada. Trata-se de um modelo, a seu ver,
incompatvel com as ocupaes do homem moderno, que deve empregar
sua energia na produo e no aperfeioamento de seu trabalho. Por essa
razo, a diviso do trabalho, entendida como efeito e causa do aumento
da riqueza e do aperfeioamento da indstria humana deve aplicar-se
aos trabalhos polticos como a todos os gneros de trabalho produtivo.
E ele acrescenta ainda que o interesse comum, o melhoramento do
prprio estado social, nos exigem fazer do governo uma profisso
particular.147 Assim sendo, o melhor governo aquele realizado por
meio de uma constituio representativa: a segunda forma legtima de
governo.148 Desse modo, Sieyes introduz o governo representativo
como aquele no qual ocorre a formao indireta da lei.149
Como j mencionado anteriormente, Sieyes admite a
representao, mas no a alienao da soberania. Para explicar como a
soberania pode ser representada sem ser alienada, ele recorre ao artifcio
de identificar trs pocas distintas na formao das sociedades polticas.
Na primeira poca os indivduos isolados manifestam seu desejo de
reunirem-se em sociedade e, ao associarem-se, do origem nao; a
segunda poca caracteriza-se pela ao da vontade comum, a qual torna
a sociedade capaz de querer e agir; na terceira poca surgem os
problemas relacionados extenso do territrio e ao grande nmero de
indivduos, os quais tornam difcil o exerccio da vontade comum. Para
superar este inconveniente, o exerccio da vontade da nao delegado a
um governo por procurao,150 no qual a vontade comum real, que
pertence nao, exercida por meio da vontade comum representativa,
derivada da primeira e limitada em seus poderes quilo que foi
estipulado pelo ato que a instituiu.151
A representao torna-se ento o elemento central de uma forma
de governo legtima e, sendo assim, estando presente a representao,
tanto um governo monrquico quanto um governo republicano so
146

SIEYES, 1994, 262.


SIEYES, 1994, 262.
SIEYES, 1994, 263. O itlico colocado pelo prprio autor.
149
Cf. SIEYES, 1994, 236.
150
SIEYES, 1986, 114/115.
151
SIEYES, 1986, 114/115.
147
148

62

considerados legtimos. Sieyes equipara seu modelo de governo


representativo figura de um tringulo, do qual fazem parte o monarca,
os representantes eleitos e os eleitores. Segundo ele, esta a melhor
forma de se manter o princpio da unidade de ao, pois se confere a um
nico indivduo, o rei, o poder de tomar as decises. Contudo, a
manuteno do monarca hereditrio, um representante no escolhido
pelo povo, implica grave vcio de representatividade no modelo de
Sieyes. Isso gera uma contradio dentro de sua teoria, uma vez que por
um lado ele mesmo reconhece que a transmisso hereditria de um
cargo pblico no est de acordo com as verdadeiras leis da
representao, mas por outro lado, ele considera que os problemas
advindos do processo eleitoral justificam esta opo.152 Parece que de
certo modo essa contradio se resolve quando Sieyes anuncia que um
dos principais alicerces de seu modelo representativo a confiana
conferida pelo povo aos seus representantes. Desse modo, ainda que o
monarca no seja escolhido pelo povo, pode receber sua confiana e isso
afirmaria seu carter representativo.
O autor salienta esse aspecto em um texto de julho de 1789
denominado Quelques ides de constitution applicables la ville de
Paris, no qual ele tambm demonstra as diferenas entre o governo
representativo e a democracia:
Na democracia, os cidados fazem eles mesmos as
Leis, e nomeiam diretamente seus oficiais
pblicos. Em nosso plano, os cidados fazem,
mais ou menos imediatamente, a escolha de seus
deputados para a Assemblia legislativa; a
legislao deixa ento de ser democrtica e tornase representativa: o povo tem, em verdade, toda a
influncia sobre os representantes; no se pode
obter essa qualidade se no h a confiana de seus
Comitentes, no se pode conservar essa qualidade
ao perder aquela confiana; mas o povo no pode
ele mesmo fazer a Lei e muito menos se
encarregar de sua execuo.153

Nesta passagem esto contidos dois elementos que tornam a


teoria da representao de Sieyes pouco aberta democracia. O primeiro
deles a confiana. Embora a confiana seja um elemento comum a
vrias espcies de mandatos, ela se torna problemtica em um modelo
152
153

SIEYES, 2003, 168-170.


SIEYES,1789, 03.

63

representativo como o proposto por Sieyes, o qual pressupe um


mandato livre, em que o eleito pode se desvincular das causas de seus
eleitores em nome do interesse pblico. Na ausncia de um liame entre
representantes e representados e de mecanismos de controle durante o
exerccio do mandato, nada garante que suas causas sero defendidas e
muito menos que o interesse pblico ser observado. No caso da teoria
do abade o aspecto democrtico da representao fica ainda mais
comprometido, como salientar Paine, pela admisso do monarca
hereditrio na funo executiva, sobre o qual jamais incidir a avaliao
popular regular feita durante o processo de eleio.
O segundo elemento a relao entre representao e soberania.
Sieyes transferiu a soberania do povo para a nao e concedeu seu
exerccio aos representantes eleitos. Ademais, como ele afirma em
Prliminaire de la constitution, o prprio povo foi dividido em duas
classes: os cidados ativos, que podem usufruir dos direitos civis e
polticos, e os cidados passivos, que gozam de direitos e liberdades
individuais, mas no tm direito de assumir uma parte ativa na
formao dos poderes pblicos.154 Desse modo, o exerccio do direito
de soberania, que pertence nao, bastante restrito, pois apenas pode
se efetivar por meio da ao dos cidados ativos e nas eleies
peridicas.
O modelo representativo de Sieyes o prottipo do que Manin
chama de governo representativo e Urbinati de paradigma jurdicoinstitucional pois, por um lado, concebe a representao como uma
delegao que mantm a independncia dos eleitos com relao aos
eleitores e, ainda, defende a exigncia de critrios censitrios para a
concesso de direitos polticos, o que cria duas classes de cidados e
favorece a criao de uma aristocracia eleita. Por outro lado, sustenta
um conceito voluntarista de soberania segundo o qual o poder soberano
pertence nao, e exercido pelos representantes, os cidados ativos,
enquanto os demais cidados (passivos) no possuem direitos e nem
responsabilidade com os assuntos polticos.
A criao de um sistema baseado na diviso do trabalho, no qual
os representantes so aqueles que se ocupam dos assuntos pblicos para
que os representados possam dedicar-se aos seus assuntos privados,
assim como o estabelecimento de uma linha divisria bem definida entre
154

SIEYES, 1994, 199. Observa-se que esto excludos da cidadania ativa as mulheres, as
crianas e os estrangeiros, de acordo com o critrio censitrio, pois aqueles que no contribuem
para a sustentao do estabelecimento pblico no so admitidos a influenciar nas decises a
respeito da coisa pblica.

64

cidados ativos e passivos, so caractersticas que aproximam o modelo


de representao de Sieyes ao de Madison.
O governo representativo de Madison delineado no Federalista
n 10 e tem como um de seus principais objetivos evitar a tirania, que
ocorre quando as faces, entendidas como um nmero de cidados,
quer formem a maioria ou a minoria do todo, unidos e influenciados por
algum impulso comum de paixo, ou de interesse, agem de forma
contrria aos direitos de outros cidados, ou aos interesses permanentes
e agregados da sociedade. 155 Sendo assim, Madison pensa em uma
estrutura poltica que deve ser capaz de controlar os efeitos das faces,
j que a sua causa, a saber, prpria liberdade, no pode ser removida.
Este um dos pontos nos quais emerge o seu republicanismo
aristocrtico. Ele tem como pressuposto uma viso pessimista da
natureza humana, a qual suscetvel a animosidades que podem
despertar paixes e interesses contrrios ao interesse comum. Por essa
razo um governo republicano precisa de boas instituies e de cidados
virtuosos, no intuito de conter esses males.156 Aqui primeiramente pode
ser questionado como uma teoria que parte de uma viso pessimista da
natureza humana pode contar com cidados virtuosos, no haveria uma
contradio? Madison considera ser possvel que os cidados
apresentem virtudes e talentos, mas estas caractersticas devem ser
buscadas tanto por meio de um sistema de escolha que promover uma
espcie de filtragem social, elegendo os mais aptos, quanto por meio de
uma estrutura poltica que dificulte a atuao de paixes e interesses.
Por essa razo, alguns autores entendem que a concepo madisoniana
de natureza humana no pessimista, mas sim realista.157
O modelo representativo de Madison, portanto, republicano.
Mas o governo republicano deve ser entendido de forma distinta de uma
democracia. Esta definida como uma sociedade composta por um
pequeno nmero de cidados, que se renem e administram o governo
por si mesmos, enquanto uma repblica consiste em um governo em
que o esquema da representao realiza-se.158 As duas principais
diferenas entre estas formas de governo so que, na repblica, o
governo delegado a poucos cidados eleitos pelos demais e, alm
disso, o territrio mais extenso e o nmero de cidados maior.
Madison acredita que essas caractersticas aprimoram o modelo da
democracia pura. A primeira diferena tem como efeito refinar e
155

HAMILTON, MADISON e JAY, 1987, 123.


Cf. HAMILTON, MADISON e JAY, 1987, 125. Ver tambm WILLS, 2001, 207.
157
Cf. THOMAS, 2008, 17.
158
HAMILTON, MADISON e JAY, 1987, 126.
156

65

ampliar as vises pblicas passando-as atravs de um corpo escolhido


de cidados, cuja sabedoria pode melhor discernir o verdadeiro interesse
de seu pas e cujo patriotismo e amor da justia tornaro menos provvel
sacrific-lo a consideraes temporrias ou parciais.159 Assim, acreditase que as eleies podem selecionar entre o povo os melhores, os mais
sbios e os mais virtuosos cidados.160 A segunda diferena apontada
aposta que um eleitorado numeroso e variado em composio e
diversificado em interesses pode seno evitar, ao menos dificultar a
formao de faces.
Na prtica, esse sistema, que se refere representao federal,
funcionaria da seguinte forma: o povo elege seus representantes para o
legislativo e para o executivo federal. Sendo o legislativo bicameral, a
forma de escolha diferente para cada uma das casas, desse modo, o
povo escolhe diretamente os representantes (deputados) e indiretamente
(por meio dos legislativos estaduais) os senadores. O representante no
poder executivo (presidente) tambm eleito de forma indireta, por
meio de um colgio eleitoral formado especialmente para esta
finalidade. Os membros do poder judicirio so apontados pelo
presidente mediante a aprovao do senado. Os representantes no poder
legislativo e executivo so eleitos por prazo determinado. Os juzes das
cortes federais permanecem no cargo vitaliciamente, salvo se violado o
preceito do bom comportamento.
A natureza da representao madisoniana demarcada pela noo
de filtro proposta pelo sistema eleitoral. Para Madison, o representante
era escolhido por sua superior habilidade para discernir o bem pblico.
Para ser eleitor federal nenhum critrio censitrio foi exigido. Os
eleitores eram os mesmos que exerciam o direito de voto em cada estado
para o poder legislativo (os estados, contudo, poderiam impor condies
censitrias). Para ser eleito tambm no havia nenhuma restrio de
classe social, escolaridade ou credo, mas os eleitores deveriam optar por
um cidado cujo mrito possa recomend-lo estima e confiana de
seu pas.161
Implcita na noo de filtro, entretanto, estava a negao do
representante como mero delegado de seus constituintes. Esse foi um
ponto de conflito entre federalistas e antifederalistas. O sistema
representativo delineado por Madison, e materializado na Constituio
de 1787, foi recebido com crticas pelos antifederalistas, que desde cedo
159
160
161

HAMILTON, MADISON e JAY, 1987, 126.


Cf. WILLS, 2001, 228.
HAMILTON, MADISON e JAY, 1987, 343 (Federalista n 57).

66

o acusaram de aristocrtico. As crticas incidiram sobre a diviso do


legislativo em duas cmaras, sobre a forma indireta de eleies e sobre o
nmero de representantes, considerado pequeno, sobre a pouca
rotatividade dos cargos e, especialmente, sobre a natureza do mandato.
Os antifederalistas consideravam que, se houvesse representao os
representantes deveriam ser pelos menos diretamente responsveis para
com os seus constituintes e facilmente removveis se assim no o
fossem. Essa era a prtica institucionalizada com as frequentes eleies
durante o perodo dos Artigos da Confederao. Os antifederalistas
partiam do pressuposto de que toda representao desvantajosa e,
assim sendo, os representantes deveriam estar o mais prximo possvel
de seus representados, comungando as mesmas ideias e interesses.162
Por essa razo, a proposta antifederalista era de uma representao
baseada na semelhana, diametralmente oposta de Madison, baseada
na diferena e na seleo dos cidados mais virtuosos para o exerccio
do governo.
O modelo representativo de Madison busca evitar a tirania das
faces por meio de controles formalmente estipulados pela constituio
(representao, eleies peridicas e separao dos poderes) e por meio
de controles sociais (a virtude dos cidados). Contudo, Madison aposta
mais nos meios de controles formais do que na virtude dos cidados.
Apesar de afirmar no Federalista n 51 que a dependncia do povo ,
sem dvida, o controle primrio sobre o governo a teoria poltica do
autor deixa pouco espao para o exerccio deste controle, o qual pode se
realizar apenas durante as eleies que ocorrem de tempos em tempos.
Portanto, prevalece a segunda parte da frase acima citada, qual seja: a
experincia ensinou a humanidade a necessidade de precaues
auxiliares.163
De acordo com Manin a teoria do governo representativo de
Madison, comparada de Sieyes, d alguns passos rumo
democracia.164 Ainda que Madison tenha em mente uma aristocracia
natural escolhida pelos prprios cidados por possurem virtudes e
talentos superiores, a ausncia de restries formais de elegibilidade
162

Cf. KETCHAM, 2003, 336-342 (Speech of Melancton Smith, June 20, 1788).
HAMILTON, MADISON e JAY, 1987, 320 (Federalista n 51). A respeito da forma de
controle exercido sobre o governo na teoria poltica de Madison h um embate terico entre
Robert Dahl e Garry Wills. Dahl considera que a ateno de Madison repousa mais sobre os
controles formais tais como o sistema representativo, as eleies peridicas e a separao dos
poderes, do que na virtude do povo. Wills, por outro lado, procura demonstrar que a virtude
poltica assume um papel relevante na estrutura poltica delineada por Madison. Adoto aqui a
posio de Dahl a este respeito. Cf. DAHL, 1989, 13-40; WILLS, 2001.
164
MANIN, 1996, 307.
163

67

pautada em critrios censitrios e a realizao de eleies peridicas


possibilitam, respectivamente, maior participao poltica e maior
controle sobre os representados. Contudo, as crticas feitas ao modelo
representativo de Sieyes podem tambm ser aplicadas ao governo
representativo madisoniano. A representao pautada no mandato livre
assume que as eleies peridicas so o principal meio de controle por
parte dos eleitores, o qual insuficiente. Em sentido semelhante, como
observa Urbinati, por confiar mais nas instituies do que na virtude dos
cidados, os espaos destinados ao exerccio da soberania popular so
reduzidos s eleies e, deste modo, como observa Urbinati, o que se
manifesta a vontade e no o julgamento, uma vez que no existe
espao, ou existe de forma bastante reduzida, para a realizao de
prticas dialgicas e de deliberao dos cidados.
Ainda no contexto americano, verifica-se que o modelo de
representao proposto por Jefferson est mais aberto ao controle
popular sobre os representantes e ao exerccio do direito de soberania
em outros espaos que no apenas as eleies peridicas. Com o passar
dos anos ele se tornou um grande crtico de alguns dos princpios
norteadores da Constituio e do governo americano, principalmente
com relao ao sistema representativo. Em 1816 ele elencou uma srie
de emendas que deveriam ser incorporadas Constituio, dentre as
quais se destacam a reivindicao de sufrgio geral. Jefferson foi
contrrio concesso de direitos polticos somente para os proprietrios
por considerar que isso viola o direito natural ao autogoverno e, como j
visto anteriormente, embora a Constituio americana no tenha
estipulado restries aos direitos polticos com base em critrios
econmicos, ela reconheceu como eleitores apenas aqueles que eram
assim reconhecidos nos estados e isso implicava inevitavelmente
restries dessa ordem. Jefferson defendeu tambm a igual
representao no legislativo, o executivo eleito diretamente pelo povo (e
no por um colgio eleitoral), juzes eletivos ou removveis, subdiviso
do territrio e emendas peridicas Constituio.165O objetivo de tais
mudanas era assegurar o autogoverno pelo povo, o qual, segundo ele,
no encontrava espao suficiente na Constituio na forma como ela
encontrava-se.
O ponto de partida de Jefferson distinto daquele de Madison.
Jefferson sustentou suas teses democrticas na crena do progresso do
esprito humano166 e na consequente oportunidade de cada gerao
165
166

Cf. JEFFERSON, 1977, 557 (Letter to Samuel Kercheval, July 12, 1816).
Cf. JEFFERSON, 1977, 478/479 (Letter to Elbridge Gerry, January, 26, 1799).

68

aperfeioar as instituies estabelecidas pela gerao passada. Por essa


razo, apostou no carter educativo e emancipatrio que o processo de
participao na vida pblica poderia gerar. Assim sendo, em seus textos
mais tardios, ele delineou um sistema no qual a grande repblica seria
dividida em pequenas unidades polticas a fim de viabilizar o
envolvimento dos cidados com os negcios pblicos.167 Em uma carta
a Samuel Kercheval de 1816, Jefferson definiu o seu modelo
representativo-democrtico da seguinte forma:
O ponto, porm, que mais aprecio o da diviso
dos condados em distritos. Estes sero puras
repblicas elementares, a soma de todas as quais,
consideradas em conjunto, compem o Estado, e
tornar o todo uma verdadeira democracia quanto
aos negcios dos distritos que so os de maior
interesse cotidiano. As questes das grandes
sees: de condados, de Estados e da Unio, no
admitindo transaes pessoais pelo povo, sero
delegadas a agentes eleitos por ele mesmo, e a
representao ser assim um substituto para onde
a ao pessoal se torne impraticvel.168

Jefferson pensou que o sistema representativo poderia ser


complementado e reforado por essas clulas polticas, nas quais os
cidados cuidariam de seus assuntos locais com frequncia, no apenas
em eleies peridicas. Ele acreditou que por meio dessas repblicas
elementares o envolvimento com a vida pblica seria facilitado e isso
impulsionaria at mesmo a fiscalizao da representao nas grandes
sees. Essa diviso tambm serviria para os propsitos de formao do
cidado, uma vez que o aproximaria dos negcios pblicos.
No que diz respeito educao, Jefferson props que cada
distrito tivesse uma escola elementar na qual todos os alunos receberiam
uma educao bsica e, os melhores alunos seriam enviados, s custas
da comunidade, a uma escola distrital na qual receberiam um grau mais
elevado de educao e, destes alunos, os mais promissores seriam
enviados s universidades. Assim ele acreditava estar formando, sem
167

Cf. JEFFERSON, 1964, 92 (Carta a Joseph C. Cabell, 31 de janeiro de 1814).


Traduo modificada (a palavra substituto tomou o lugar de substituda. O termo em
ingls substituted e havia sido traduzido de forma literal como substitudo. Contudo, tal
traduo confere a esta passagem uma ideia contrria quela defendida por Jefferson, segundo
a qual a representao funciona como um complemento democracia direta em situaes nas
quais seu exerccio no possvel. A respeito desse mesmo tema ver tambm a Carta de
Jefferson a Joseph C. Cabell, 31 de janeiro de 1814. Cf. JEFFERSON, 1964, 92.
168

69

distino de riqueza e de nascimento, os homens para o exerccio das


funes pblicas.169 Desse modo, cada distrito seria assim uma
pequena repblica em si mesma, e cada homem no Estado tornar-se-ia,
portanto, um membro ativo do governo comum.170 De certo modo,
pode-se acusar Jefferson de estar sustentando a formao de uma
aristocracia intelectual. De fato, como observa Wills, a ideia de uma
meritocracia de virtude e talento era comum entre os pais fundadores.171
Contudo, ao pensar em um sistema de financiamento pblico para a
educao e formao daqueles que seriam os representantes polticos,
Jefferson elimina as barreiras econmicas que os cidados poderiam
enfrentar para chegar a ocupar esses cargos e, assim sendo, embora ele
defenda que o governo representativo deva ser composto pelos
melhores, democratiza-se o processo de formao dos futuros
representantes.
A respeito do papel desempenhado pelo povo no governo, a
opinio de Jefferson nada mudou durante o decorrer dos anos. O povo
era para ele a fonte de autoridade da nao e, nesse sentido, sua vontade
o nico fundamento legtimo de qualquer governo.172Jefferson,
diferentemente de Madison, no teme que a ao popular fira os direitos
das minorias. Ele declarou-se completamente favorvel a uma
democracia majoritria e acreditou que esse princpio sagrado, que a
vontade da maioria, deve prevalecer em todos os casos. Mas, para ser
legtima, ela precisa ser razovel e deve aceitar que a minoria possui
seus direitos iguais, os quais leis iguais devem proteger, e cuja violao
seria opresso.173 Como observa Mayer, Jefferson considerou o
princpio majoritrio uma lei natural, fundada na lei e no direito comum.
Esse princpio, tomado como uma lei fundamental em qualquer
sociedade que reconhecesse direitos iguais, era o princpio vital das
repblicas.174 Por essa razo, enquanto muitos de seus compatriotas
ficaram alarmados com a rebelio de Shays, Jefferson considerou um
sinal de fora ao invs de fraqueza que durante todo o perodo de
repblica tivesse havido apenas uma grande revolta175 e afirmou ainda

169

Cf. JEFFERSON, 1964, 94/95. (Carta a John Adams, 28 de outubro de 1813).


JEFFERSON, 1964, 95/96. (Carta a John Cartwright, 05 de junho de 1824).
171
WILLS, 2001, 236.
172
JEFFERSON, 1964, 76. (Carta a Benjamin Waring, 23 de maro de 1801).
173
JEFFERSON, 1977, 291 (First Inaugural Address, March 4, 1801). Traduo prpria.
174
Cf. MAYER, 1994, 103.
175
Cf. JEFFERSON, 1977, 431/432 (Letter to James Madison, December 20, 1787).
170

70

que este tipo de turbulncia previne a degenerao do governo e nutre a


ateno geral aos negcios pblicos.176
Parece ento que a teoria da representao delineada por
Jefferson aproxima-se do que Urbinati chama de paradigma poltico da
representao. Embora a autora no o mencione, os elementos por ele
introduzidos no sistema representativo anteriormente apresentado por
Madison so semelhantes queles encontrados nas teorias de Paine e
Condorcet, talvez com a diferena de que Condorcet, assim como
Madison, pensa em instituies que possam mediar a formao da
vontade popular. Jefferson esboa algo parecido com a proposta de
repblicas elementares, mas no chega a descrever procedimentos
para a deliberao e tomada de decises. Contudo, o modelo de
representao Jeffersoniano rompe com a dualidade estado-sociedade
anteriormente vista nas obras de Sieyes e de Madison, pois ao propor a
diviso do territrio em pequenas unidades polticas ele permite aos
cidados responsabilizarem-se pela poltica, seja exercendo controle e
fiscalizao sobre seus representantes, seja participando diretamente da
vida poltica em pequenas comunidades. Essa proposta muda a forma de
compreender o mandato que, no deixa de ser livre, ou seja, exercido em
nome do interesse comum, mas ao aproximar eleitores e eleitos, cria
canais para que as reivindicaes populares possam facilmente chegar
at a representao. Do mesmo modo, a criao de espaos de
participao e deciso complementares queles das assemblias
estaduais e nacional permite que o povo exera sua soberania em outras
instncias, possibilitando assim a discusso e a deliberao. Dessa
forma, verifica-se ento que, ao lado da vontade, o povo pode exercer
tambm o seu julgamento.
No obstante a teoria democrtica da representao defendida
por Jefferson, segundo Urbinati foi Paine que fez a primeira tentativa
consciente de dar uma fundao democrtica representao.177 A
relao entre representao, democracia e soberania popular
desenvolvida por Paine na 2 parte de The Rights of Man. Nesse texto, a
conexo destes conceitos se d a partir da definio de Repblica e da
negao de sua compatibilidade com um governo que no seja tambm
em seus fundamentos republicanos. Por essa razo, o captulo terceiro
do livro a continuao do debate travado entre Paine e Sieyes, o qual
havia comeado com cartas publicadas nos jornais Le Republicain e Le
Moniteur, em 1791, a respeito da melhor forma de governo para a
176
177

Cf. JEFFERSON, 1977, 416/417 (Letter to James Madison, January 30, 1787).
Cf. URBINATI, 2006, 167.

71

Frana e da possibilidade de conciliao entre monarquia, repblica e


sistema representativo.178
Paine nega que a repblica seja uma forma de governo. Segundo
ele, as nicas formas de governo so a monrquica, a aristocrtica, a
democrtica e a representativa, sendo que esta ltima entendida como
adequao e aperfeioamento da democracia direta, aplicvel a
territrios extensos e populosos. O que chamado repblica no
nenhuma forma particular de governo. completamente caracterstico
do sentido, matria ou objeto para o qual o governo deve ser institudo, e
sobre o que ele ser empregado, res publica, os negcios pblicos, ou o
bem pblico, ou, literalmente traduzido, coisa publica.179Sendo assim,
o governo republicano aquele estabelecido e conduzido em nome do
interesse pblico e, segundo Paine, a melhor forma de governo para se
alcanar este fim a representativa, pois ela conserva os fundamentos
democrticos que permitem a uma sociedade governar a si mesma, mas
supera os limites da democracia simples com relao extenso e ao
nmero de habitantes. Desse modo, o sistema representativo consegue
abarcar todos os interesses existentes em uma grande sociedade.
Paine utiliza a figura do crculo para explicar como o poder
poltico se realiza em um modelo de representao democrtico.
Segundo ele, a nao como um corpo contido dentro de um crculo,
tendo um centro comum em que cada raio se encontra; e o centro
formado por representao.180 Uma repblica democrtica presume que
todas as funes sejam preenchidas pelo consentimento do povo, por
meio de eleies rotativas e tambm requer a igualdade de direitos
polticos. Por essas razes, uma monarquia no pode ser um governo
representativo, uma vez que no um sistema no qual a representao se
submete a mudanas constantes e tampouco baseado na igualdade de
direitos entre cidados. Ao contrrio, trata-se de um sistema hereditrio
e a hereditariedade entendida como uma imposio humanidade,
178
Cf. SIEYES, 2003, 165-173 (Debate between Sieyes and Tom Paine). De acordo com
Elizabeth Badinter e Robert Badinter, a discusso entre Paine e Sieyes em torno da melhor
forma de governo no passou de uma falsa polmica a fim de propagar as ideias
republicanas. Os autores sustentam que o poder executivo pensado por Sieyes a partir da noo
de monarquia poderia ser eleito e, poderia at mesmo ser equiparado a um Primeiro Ministro
ou Presidente. Cf. BADINTER, 1988, 335-338. No mesmo sentido, Pasquale Pasquino sustenta
que a obra de Sieyes pode ser dividida em a) textos endereados opinio pblica e, b) textos
tcnicos destinados Assembleia. A correspondncia com Paine faz parte do primeiro grupo
de textos e, no entendimento de Pasquino, buscava mais fazer uma defesa da limitao do
poder legislativo do que propriamente da monarquia. Cf. PASQUINO, 1998b, 80.
179
PAINE, 2009, 177/178. O itlico consta no texto original.
180
PAINE, 2009, 180/181.

72

inadequada aos propsitos para os quais um governo necessrio. Diz


Paine, o homem no tem nenhuma autoridade sobre a posteridade em
matria de direito pessoal; e, por conseguinte, nenhum homem ou corpo
de homens teve, ou pode ter, o direito de iniciar governos
hereditrios.181
Para Paine qualquer sistema hereditrio contrape-se ao governo
representativo democrtico, pois o governo no um negcio que
qualquer homem ou corpo de homens tem o direito de iniciar e exercer
para seu prprio proveito, mas de modo geral a confiana, em direito
daqueles por quem esta confiana foi delegada, e por quem ela sempre
recupervel. 182
Esse carter de recuperao da confiana entregue
representao eleita fundamental para caracterizar um sistema
representativo como democrtico. A confiana que pode ser retomada
o critrio de distino entre um mandato livre e um mandato no qual os
representados exercem controle sobre os seus representantes.
exatamente isso que define a forma como Paine compreende a
soberania. O direito de soberania pertence nao apenas, e no a
qualquer indivduo; e uma nao tem em todo tempo um direito
inerente, irrevogvel de abolir qualquer forma de governo que ela ache
inconveniente.183 Os cidados so soberanos por serem parte da nao
e, a autoridade soberana em qualquer pas o poder de fazer as leis.184
Ele considera que quando assuntos pblicos so abertos ao
debate e o julgamento pblico livre, no ser decidido erradamente a
menos que seja decidido apressadamente.185 Portanto, em Paine o
grande inimigo do interesse pblico no a ao popular movida por
paixes ou interesses, mas a participao no mediada por
procedimentos, os quais tm a funo de acalmar as paixes e permitir
que o julgamento, alm da vontade, faa parte da soberania. Por isso que
na teoria poltica de Paine, como observa Urbinati, a soberania no um
ato de vontade ou algo que antecede a constituio, mas sim um
processo de unificao das opinies por meio de critrios de interesse
geral e de procedimentos de consentimento.186
A proposta de Paine de conciliao entre democracia e
representao recebe formas ainda mais definidas na obra de Condorcet.
181

PAINE, 2009, 172.


PAINE, 2009, 187.
PAINE, 2009, 150.
184
PAINE, 2009, 202.
185
PAINE, 2009, 189.
186
Cf. URBINATI, 2006, 168.
182
183

73

Ao dedicar-se redao de uma Constituio para a recm criada


Repblica da Frana, Condorcet teve em mente que estava diante da
rdua tarefa de regular uma sociedade ps-revoluo, uma sociedade
que se encontrava no limiar, entre a atividade poltica genuna,
originria, e a necessidade de estabelecimento de um novo conjunto de
normas capazes de trazer estabilidade. Contudo, a grande questo era
produzir estabilidade sem enfraquecer o envolvimento dos cidados
com a vida pblica.187
Na proposta condorcetiana a representao assume um carter
completamente diferente daquele visto anteriormente nas teorias
polticas de Sieyes e de Madison. A representao proposta por esses
autores foi uma tentativa de tornar o processo de deciso o mais indireto
possvel, a fim de evitar a interferncia das paixes e interesses pessoais
na formao da vontade geral. Em razo do temor despertado pela
possvel ao da paixo na vida pblica, a participao intensa dos
cidados na poltica foi sempre objeto de preocupao de grande parte
dos pensadores polticos das sociedades ps-revolucionrias. Para
Condorcet, todavia, o problema no a participao em si, mas a
ausncia de regras que a regulem. O verdadeiro obstculo ao bom
funcionamento da ordem social ento a deciso sem mediao e no a
participao popular. Sua meta foi prevenir a participao imprudente
pelos cidados ou por seus representantes, expostos ignorncia, a
interesses sectrios e intemperana das paixes.188 A fim de evitar
esse tipo de problema, o autor props em seu Projet de Constitution a
multiplicao dos locais de debate e um complexo sistema de aumento
do tempo para a tomada de decises, criando assim outro modo de
formao indireta da vontade.
O ideal de soberania popular a ponte entre a forma
(representativa) e o contedo da Constituio condorcetiana, pois ao
mesmo tempo em que a participao popular o objeto e o sustentculo
da Repblica, ela tambm um dos principais direitos reconhecidos pela
Constituio. O direito de soberania compreendia muitos direitos e no
somente a possibilidade de escolher candidatos e eleger representantes,
mas tambm de revisar a constituio de tempos em tempos, de sugerir
emendas constitucionais a qualquer tempo e de propor novas leis, o que
se pode chamar de poderes positivos. Os cidados poderiam ainda
rejeitar leis e medidas contrrias aos seus direitos e interesses e, em
187
Como se mostrar no terceiro captulo, essa meta foi brilhantemente alcanada pelo autor
em seu Plan de Constitution.
188
URBINATI, 2006, 183.

74

algumas ocasies especificadas por normas e critrios rigorosos,


provocar novas eleies. Nesse sentido, exerciam uma espcie de
poderes negativos.189
Em uma constituio verdadeiramente livre, diz ele, no
somente todo poder emana do povo, e se refere vontade unnime de se
submeter opinio da maioria (...) mas tambm toda a fora dos poderes
delegados se reduz quela do prprio povo, de modo que ela cai
necessariamente com sua confiana (...).190 Assim sendo, a formao da
vontade soberana ocorre por meio de deliberaes mediadas por
procedimentos que estabelecem critrios objetivos a respeito do tempo e
do lugar, mas tambm, de certo modo, do contedo daquilo que ser
deliberado, uma vez que, caso os cidados considerem que seus
representantes esto afrontando seus direitos ou a prpria constituio,
podem destitu-los de seus cargos.
Com este desenho poltico-institucional, Condorcet acreditou
estar prevenindo a flutuao fortuita do povo entre um estado de
despolitizao passiva e um estado de mobilizao extralegal. Ele
buscou conciliar o grande espao do governo representativo com
pequenos espaos de participao poltica. Desse modo, assim como
Paine, Condorcet baseia seu conceito de soberania popular no apenas
na vontade, mas tambm no julgamento ao conceder ao povo o direito
de deliberar e criar espaos para que a deliberao se torne possvel. Tal
forma de compreender a representao e a soberania popular fazem da
teoria da representao de Condorcet o principal exemplo do que
Urbinati considera o paradigma poltico de representao.
O paradigma poltico de representao permite conciliar
representao e democracia direta. Acredito que essa conciliao
fundamental para se enfrentar os problemas oriundos da relao entre
constituio e democracia, pois sempre que se depara com questes
polticas que demandam decises relevantes, principalmente a respeito
de direitos fundamentais, tem predominado nas teorias polticas e
constitucionais o posicionamento favorvel excluso desses temas do
debate poltico invocando-se as falhas da democracia representativa
como motivo. Ento, um modelo de democracia no qual essas falhas so
corrigidas possui naturalmente mais fora para reivindicar para si a
deciso sobre esses temas.

189

O papel de cada um desses poderes no exerccio da soberania ser analisado no captulo


terceiro.
CONDORCET, 1847, X, 611.

190

75

1.2.2 - Povo
A definio do conceito de povo de fundamental importncia
para a discusso acerca da relao entre constituio e democracia. Para
examinar esse conceito nas teorias constitucionalistas modernas, adoto a
distino feita por Pinzani entre povo em sentido diacrnico (povo
entendido de forma abstrata, compreende a gerao presente, as
passadas e as futuras) e povo em sentido sincrnico (indivduos
concretos que formam neste momento o corpo de cidados).191 Pinzani
equipara o povo diacrnico vontade geral de Rousseau, aquela que
transcende as vontades particulares dos indivduos, e o povo sincrnico
vontade de todos, equivalente vontade de todos os indivduos
concretos que formam o corpo de cidados em um determinado
momento histrico. Segundo ele, a dificuldade de se assumir a
perspectiva do povo diacrnico a de no se conseguir chegar
definio de vontade geral, pois se torna difcil at mesmo estabelecer
quem o povo; o risco da perspectiva do povo sincrnico seria o da
tirania da maioria ou, para evitar que a maioria seja tirnica, se retira da
agenda de debate um rol de temas (os direitos fundamentais) e chega-se
justamente ao dilema que a presente tese enfrenta a sobreposio da
constituio democracia.
Nesse sentido, as teorias que estabelecem critrios rigorosos para
as alteraes constitucionais filiar-se-iam concepo diacrnica,
porque impingem aos homens de hoje que sejam governados por uma
vontade que deve perpassar vrias geraes. O prefcio da Constituio
americana traz um bom exemplo disso ao afirmar que aquele documento
destina-se gerao presente e tambm posteridade:
Ns o Povo dos Estados Unidos, a fim de formar a
mais perfeita Unio, estabelecer a Justia,
assegurar
a
Tranquilidade
domstica,
proporcionar a defesa comum, promover o Bemestar geral e assegurar os Benefcios da Liberdade
para ns e para a nossa Posteridade, ordenamos e
estabelecemos esta Constituio para os Estados
Unidos da Amrica.192

191
Cf. PINZANI, 2013. (Trata-se de um texto ainda indito e que foi aceito para publicao na
Revista Lua Nova. Foi gentilmente cedido pelo autor).
192
The Constitution of the United States. As letras maisculas foram mantidas como no texto
original.

76

A teoria poltica e constitucional de Madison, criadora e criatura


da Constituio de 1787, comunga desta concepo de povo. Seu apelo
estabilidade em detrimento da concesso aos cidados do direito de
mudanas nas leis e na constituio, feito tanto no Federalista n 49
quanto em sua correspondncia com Jefferson, mostra que quando ele se
refere ao povo como soberano ele no tem em mente apenas os cidados
de seu tempo, mas tambm as vrias geraes que iro usufruir dos
benefcios de um governo livre e estvel.
Ao responder a Jefferson contestando a tese de que a terra
pertence aos vivos e, portanto, que o povo tem o direito de mudar as leis
e a constituio, Madison formulou seu argumento considerando que os
atos da sociedade poltica podem ser divididos em trs classes: a) a
constituio fundamental do governo; b) leis envolvendo condies que
as tornam irrevogveis pela vontade do legislativo e, c) leis revogveis.
Quanto questo da constituio fundamental do governo, ele
novamente considerou que revises peridicas poderiam produzir
faces e isso tornaria o governo instvel; com respeito
irrevogabilidade de determinadas leis, ele considerou que as melhorias
feitas pelos mortos formam uma espcie de encargo para os vivos que se
beneficiaram delas e, por esta razo, benefcios e encargos devem ser
assumidos conjuntamente; por fim, a respeito da alterao constante de
leis comuns ele manifestou seu receio de que mudanas frequentes
gerassem na populao a sensao de insegurana com relao aos seus
direitos. Ento ele conclui que a nica soluo encontrada para este
problema reconhecer um consentimento tcito para estabelecer
Constituies e leis, e esse consentimento pode ser inferido onde
nenhuma discordncia positiva aparecer.193 Ao afirmar que as
melhorias feitas pelos mortos so um encargo para os vivos, Madison
est acentuando o aspecto da responsabilidade e no meramente dos
direitos, que a gerao presente tem com aquilo que foi construdo pelas
geraes passadas e que tambm ser legado para as geraes futuras.
Ainda dentro da perspectiva do povo diacrnico, pode ser
inserida a teoria de Sieyes. Embora o autor tenha substitudo o ideal de
soberania do povo pelo de soberania da nao, aqui os termos podem ser
tomados como equivalentes. A opo pelo monarca hereditrio feita por
Sieyes, considerado o ponto no qual o governo termina, traduz
perfeitamente uma inteno de proporcionar forma e ao contedo da
constituio uma certa durabilidade. Assim como Madison, Sieyes
ressalta o aspecto da responsabilidade em detrimento daquele dos
193

MADISON, 1790. (Letter to Thomas Jefferson, February. 4. 1790).

77

direitos de fazer mudanas. assim que ele justifica sua preferncia por
um governo monrquico ao invs do republicano. Segundo ele, a
diferena entre esses dois modelos a diferena entre uma deciso
individual responsvel, recusada por uma vontade eleitoral
irresponsvel, e uma deciso por uma maioria despida de toda
responsabilidade legal.194 Parece ento que a responsabilidade deve
aumentar medida que o agente aproxima-se das atribuies de governo
e, neste sentido Sieyes estabelece vrias distines. A primeira delas se
verifica no prprio conceito de povo. Quem o povo de Sieyes? De
modo geral, todos os cidados, mas quando se trata de tomar decises,
apenas os eleitores (homens adultos, nacionais e proprietrios) pois,
segundo ele, o exerccio do poder pblico no apenas um direito, mas
um dever para o qual nem todos possuem as qualificaes
necessrias.195
Como ressalta Pasquino, a engenharia constitucional de Sieyes
voltada primeiramente para a limitao do poder poltico. isso que
marca seus posicionamentos a favor de uma forma de governo ou de
outra ao longo da histria da Frana revolucionria, ou seja, a grande
preocupao do abade qual ator poltico ter mais condies de
assegurar o governo limitado. Nesse sentido, Pasquino ressalta que a
prpria distino feita entre poder constituinte e poder constitudo
atende a esse propsito na medida em que o poder constituinte e a
superlegalidade atribuda constituio figuram como um limite
colocado ao legislativo ordinrio, uma vez que Sieyes, assim como
Madison, mantinha uma profunda desconfiana da ao de corpos
representativos muito numerosos, tal qual a assembleia legislativa
francesa de sua poca.196 Isso transforma o prprio conceito de poder
constituinte, cujo dinamismo e sincronismo inerente, em um ideal
esttico e diacrnico, pois de poder fundante ele passa a figurar tambm
e na maior parte do tempo como o poder que serve de referencial e
limite poltica ordinria no intuito de frear possveis aes
irresponsveis.
Por outro lado, as teorias que concebem a constituio como um
documento aberto a mudanas adotariam uma concepo sincrnica de
povo, pois deixariam aos cidados presentes as decises tanto sobre a
forma quanto sobre o contedo poltico e sobre direitos. A esta
concepo podem ser associadas as teorias de Jefferson, Paine e
194
195
196

SIEYES, 2003, 169/170.


Cf. SIEYES, 1994, 199/200 (Prliminaire de la Constitution).
PASQUINO, 1998b, 75.

78

Condorcet. A tese do direito dos vivos contra a autoridade dos mortos


foi defendida por Jefferson e Paine em termos muito semelhantes.
Jefferson apresentou essa ideia pela primeira vez em uma carta
enviada a Madison em setembro de 1789, na qual ele considerou que a
questo a respeito de uma gerao de homens ter o direito de obrigar a
outra toca em princpios fundamentais de todo governo e, em seu
entendimento, uma obrigao como essa no pode ser transmitida de
uma gerao para a outra pois, a terra pertence em usufruto aos
vivos: os mortos no tm poderes ou direitos sobre ela.197 Usando os
direitos de propriedade como exemplo, Jefferson observou que qualquer
direito que as pessoas tenham enquanto vivas cessa aps a sua morte.
Ele calculou que dezenove anos era a mdia do tempo de vida de uma
gerao e, por conseguinte, este seria o termo alm do qual nem
representantes de uma nao, nem toda a nao em assembleia poderia
validadamente estender um compromisso. Logo, nenhuma sociedade
pode fazer uma constituio perptua, nem mesmo uma lei perptua.
Cada constituio e cada lei expiram ao final de dezenove anos e se elas
mantiverem-se em vigor aps esse perodo ser pela fora e no pelo
direito.198
Jefferson continuou a defender esta tese ao longo de sua vida e
obra como poltico. Em 1816 em uma carta enviada a Samuel
Kercheval, ele defendeu novamente que
[c]ada gerao to independente da que a
precedeu como esta de todas as outras que
passaram antes. Ela tem, pois, como as outras, o
direito de escolher para si a forma de governo que
acredita promover sua prpria felicidade,
consequentemente,
de
acomodar-se
s
circunstncias em que se encontra e que recebeu
de seus predecessores; e para a paz e o bem dos
homens que uma solene oportunidade de fazer isto
a cada dezenove ou vinte anos deve ser
estabelecida na Constituio, de modo que possa
ser transmitida, com reparos peridicos, de
gerao a gerao at ao fim dos tempos, se
qualquer coisa humana pode persistir tanto
tempo...199

197
198
199

JEFFERSON, 1977, 445 (Letter to James Madison, September 6, 1789).


Cf. JEFFERSON, 1977, 445-451 (Letter to James Madison, September 6, 1789).
JEFFERSON, 1964, 118. (Carta a Samuel Kercheval, 12 de julho de 1816).

79

Posteriormente, em 1824, escrevendo a John Cartwright, retomou


a ideia de que a terra pertence aos vivos, reiterando o argumento que ele
havia apresentado para Madison, mas com duas importantes diferenas:
ele no mais se referiu ao perodo de dezenove anos ou a qualquer outro
como o perodo de vida de uma gerao, e ele aparentemente aceitou o
argumento de Madison a respeito do consentimento tcito.200
Naquilo que poderia ser considerada uma resposta a Madison a
respeito dos deveres que so advindos juntamente com os
melhoramentos, Paine coloca a seguinte questo: quando um homem
deixa uma propriedade para seus herdeiros, ele no a conecta com uma
obrigao que eles devem aceitar. Por que faramos isso com respeito a
constituies?201Aqui Paine quem recorre posteridade, mas, de
forma contrria a Madison, ele faz isso justamente para afirmar que os
direitos do homem so os direitos de todas as geraes de homens e no
podem ser monopolizados por nenhuma.202 Ou seja, no permitido ao
povo de uma determinada poca determinar quais sero os direitos e
qual ser a forma de governo de seus sucessores. Neste sentido, a nfase
recai sobre o direito de mudar e no sobre o dever de preservar aquilo
que j est estabelecido.
Isso o que se verifica tambm na obra de Condorcet. O autor
acredita que mudar a constituio um dos direitos mais bsicos dos
cidados. Inclusive inclui esse direito em seu Projet de Dclaration des
Droits de 1793, afirmando que uma gerao no tem o direito de
submeter s suas leis as geraes futuras.203 Ele estende o direito de
mudana at mesmo para os direitos fundamentais do homem. Na sua
Dclaration des Droits de 1789 ele j havia reconhecido que uma
declarao de direitos bem precisa uma obra semelhante, neste
aspecto, aos quadros que representam o movimento dos astros, podem
apenas alcanar sua perfeio com o tempo, com a colaborao de
muitas mos, e de uma longa sequncia de correes, fruto de um exame
meticuloso e refletido.204
Estabelece-se ento uma tenso entre deveres/responsabilidades e
direitos. Por um lado, uma concepo diacrnica de povo conecta-se ao
dever e responsabilidade de manuteno do projeto poltico e dos
direitos afirmados por uma gerao, associando esta manuteno com
um ideal de interesse comum ou de vontade geral e, compreendendo o
200

Cf. JEFFERSON, 1977, 577-582 (Letter to John Cartwright, June 5, 1824).


PAINE, 2009, 204.
202
PAINE, 2009, 204.
203
CONDORCET, 1847, XII, 422.
204
CONDORCET, 1847, IX, 179/180.
201

80

povo deste modo corre-se o risco de no se chegar a um conceito de


vontade geral, tendo em vista a dificuldade de se estabelecer um modo
de determinar uma vontade intergeracional. Por outro lado uma
concepo sincrnica estaria vinculada ao direito de mudana, o qual
automaticamente remete ao medo de que as alteraes possam causar
retrocessos polticos, sociais e a perda ou restrio de direitos.
***
Este captulo pautou-se na histria e em algumas das principais
teorias polticas e constitucionais da modernidade para identificar
conceitos que se pretende utilizar como base para chegar a um modelo
de democracia constitucional capaz de lidar com as tenses entre direito
e poltica sem que haja o predomnio de um elemento sobre o outro.
As teorias estudadas, tanto americanas quanto francesas,
apresentam em praticamente todos os pontos analisados
posicionamentos opostos ou conflituosos. As diferenas entre elas foram
exploradas a fim de demonstrar que naquele debate havia um conceito
de democracia constitucional distinto do que tem predominado nas
teorias contemporneas. Nesse sentido, na seo 1.1 reconsiderou-se o
conceito de constituio assumindo-o, primeiramente, como uma
estrutura poltica, dentro da qual a limitao do poder poltico e a
proteo dos direitos se inserem e so tomados como seus principais
elementos. Observou-se que dentre as teorias apresentadas, existem
aquelas que desenvolvem uma estrutura de controle do poder poltico na
qual a participao popular de grande relevncia e que conferem a
proteo dos direitos no apenas a rgos jurisdicionais, mas a rgos
polticos, capacitando-os com mecanismos adequados para a realizao
desta proteo.
Na seo 1.2 o conceito de democracia foi revisitado a partir de
dois elementos, soberania popular e povo. Considerando que o conceito
de democracia constitucional ancora-se no modelo representativo de
democracia, considerou-se que, para apresentar respostas satisfatrias ao
conflito entre direito e poltica seria necessrio buscar um modelo de
democracia no qual a representao e a participao poltica dos
cidados pudessem coadunar-se. Desse modo, este modelo deveria
conter um conceito de soberania popular que abarcasse tanto a vontade
quanto o julgamento dos cidados e, nesse caso, o julgamento significa a
capacidade de avaliar racionalmente e opinar sobre as decises polticas
relevantes. Alm disso, identificou-se duas formas de se compreender o
povo, principal agente da soberania. Do ponto de vista diacrnico, o
povo aparece como limitado em sua soberania pela constituio, a fim
de que os direitos protegidos constitucionalmente no sejam afrontados
81

ou violados por uma ao potencialmente irresponsvel. Do ponto de


vista sincrnico a ao popular tomada como responsvel e os direitos
esto disponveis para o debate poltico, de modo que a constituio no
apresentada como uma restrio.
Os argumentos e os conceitos aqui apresentados serviro de
fundamento para a discusso realizada nos prximos captulos. No
prximo captulo, mostra-se como os argumentos divergentes deste
debate iniciado h mais de duzentos anos so, mutatis mutandis,
retomados na discusso contempornea acerca da relao entre
constituio e democracia. Sendo assim, o segundo captulo mostra
como este debate se atualiza e como novos argumentos e nuances mais
complexas so acrescentadas. Os conceitos delineados sero retomados
no terceiro captulo, quando serviro de base para se buscar um modelo
de democracia constitucional que responda aos problemas relacionados
tenso entre direito e poltica, constituio e democracia.

82

Captulo II O debate contemporneo acerca do paradoxo da


democracia constitucional
O paradoxo da democracia constitucional, assim denominado pelos
constitucionalistas contemporneos, pode ser definido como uma tenso
existente entre o constitucionalismo, que consiste no ideal de governo
limitado pela lei cuja atribuio precpua a proteo aos direitos
fundamentais, e a democracia, conceito que abriga o ideal do governo
pela ao do povo. Essa tenso, como se viu no captulo anterior, surge
juntamente com o constitucionalismo moderno no sculo XVIII.
Neste captulo pretendo mostrar como os problemas enfrentados
pelos tericos do incio do constitucionalismo continuam a se colocar
para as teorias contemporneas, quais sejam, como impulsionar a prtica
da democracia e da soberania popular, consideradas fonte de
legitimidade do poder poltico, sem deixar que os direitos e garantias
fundamentais, assim como o prprio processo democrtico, sejam
violados.
Essa discusso depara-se, contudo, com elementos que
acrescentam complexidade ao embate. Como j visto, as constituies
modernas, sobretudo no caso dos Estados Unidos e da Frana, criam,
por meio de um ato de vontade do povo, a forma de governo e de
exerccio do poder poltico, alm de reconhecer e oferecer proteo
especial aos direitos naturais. Predominava nessas constituies um
carter prescritivo, no sentido de que estabeleciam o modo de ser de um
Estado e de um povo. Esse carter prescritivo, todavia, no reduzia a
constituio meramente a uma norma jurdica (centrada na forma de
proteo dos direitos), mas tomava-a tambm como uma estrutura
poltica na qual estava contida a forma de exerccio do poder e, por essa
razo, o aspecto poltico relacionado soberania popular tambm era
enfatizado. Nem mesmo no caso da constituio norte-americana, cujo
carter de norma jurdica foi ressaltado desde o incio com a criao de
uma instituio responsvel pela jurisdio constitucional (a Suprema
Corte) com a atribuio de proteger os direitos fundamentais
assegurados constitucionalmente, o aspecto poltico da constituio foi
minimizado. 205
205

No tenho a pretenso de fazer uma reconstruo histrica das mudanas no conceito de


constituio, mas apenas apontar para aspectos que assumem relevncia na discusso atual.
Para uma reconstruo histrica desse conceito ver: MOHNAUPT; GRIMM, 2002;
FIORAVANTI, 2001; McILWAIN, 2007.

Hodiernamente, historiadores do conceito de constituio tm


apontado para uma acentuao da compreenso da constituio como
uma norma jurdica, enfatizando a proteo aos direitos e relegando a
segundo plano os aspectos polticos que dizem respeito diretamente ao
exerccio da soberania popular. Isso se verifica sobretudo aps a
Segunda Guerra Mundial, quando praticamente todas as democracias
ocidentais introduziram ou fortaleceram em suas constituies a
jurisdio constitucional, cuja finalidade funcionar como um
mecanismo de proteo dos direitos fundamentais em face de uma
possvel atuao legislativa contrria a estes direitos.206
Quando os direitos fundamentais passaram a ser o elemento
predominante no constitucionalismo ocorreu tambm uma mudana na
forma de se compreender a constituio. Como observa Pasquino, a
constitucionalizao dos direitos fundamentais, considerados princpios
de justia, faz com que a constituio seja mais do que um mecanismo
que afirma direitos e estabelece procedimentos para o exerccio da
soberania popular e limites ao governo. Ela passa a ser um conjunto de
normas com contedo tico e algumas vezes at mesmo valor
programtico.207 Isso favorece uma leitura legalista da constituio e
acentua a participao dos tribunais constitucionais na interpretao
deste documento porque os princpios so normas jurdicas que em caso
de conflito dependem da ponderao para sua aplicao. Diferentemente
do que ocorre com o conflito entre regras jurdicas, no qual uma ser
declarada nula, os princpios nunca so invlidos, eles apenas aplicamse ou no a um determinado caso.208 Como consequncia da adoo do
paradigma legalista, tem-se, como aponta Bercovici, uma crise na
Teoria da Constituio, caracterizada pela despolitizao da prpria
constituio por meio dos excessos tanto da normativizao quanto do
controle judicial sobre a constituio.209
Isso tem acentuado a polarizao, dentro da filosofia poltica,
entre constitucionalismo e soberania popular, colocando em cena
conceitos distintos de democracia. De um lado, os defensores do
constitucionalismo sustentam que impossvel haver democracia sem
que se estabeleam limites ao exerccio da soberania popular, uma vez
que quando direitos e liberdades bsicos no so respeitados, ento o
prprio ideal democrtico tambm no o . Por outro lado, defensores
206

Cf. MOHNAUPT; GRIMM, 2002, p. 152-153.


PASQUINO, 1998a, 48.
208
Cf. DWORKIN, 2002, 24-72.
209
Cf. BERCOVICI, 2003, 75-150.
207

84

do ideal democrtico sustentam que o estabelecimento de limites ao


debate poltico por meio do entrincheiramento de direitos em
constituies, e da consequente retirada desses temas da discusso,
relegando a deciso a respeito desses temas para outras instituies, fere
o princpio da soberania popular e isso, por sua vez, tambm afronta a
prpria democracia.
A seguir, apresento os principais argumentos desse debate a partir
do estudo das teses de dois autores que entendo serem bons
representantes das posies em debate. Os argumentos em prol do
constitucionalismo sero estudados a partir das teses de Stephen Holmes
e os argumentos em prol da soberania popular sero examinados a partir
da teoria de Jeremy Waldron.

2.1. O constitucionalismo e a salvaguarda dos direitos


fundamentais
O ideal constitucionalista est relacionado limitao do poder
poltico. No debate contemporneo, essa limitao dirige-se, sobretudo,
atuao legislativa, que tomada como possvel violadora de direitos
fundamentais. Autores que se dedicam histria e ao conceito deste
tema ressaltam seu aspecto de limitao ou restrio. Nesse sentido,
McIlwain, em seu clssico estudo sobre a histria do constitucionalismo,
sustenta que em todas as fases do constitucionalismo o elemento que
mais se destaca a limitao legal sobre o governo.210 Outras
definies deste conceito, do mesmo modo, chamam a ateno para este
elemento. Gordon sustenta que o termo constitucionalismo usado
para denotar que o poder coercitivo do Estado restringido.211 Saj
define o constitucionalismo como um conjunto de princpios, modos e
arranjos institucionais que foram usados tradicionalmente para limitar o
governo e que deve servir como um limite democracia funcionando
descontroladamente.212 Dworkin entende que o constitucionalismo
um sistema que institui direitos individuais legais que a legislatura
dominante no tem poder para anular ou comprometer.213
Um dos modos que tem sido adotado para justificar a
legitimidade das restries constitucionais soberania popular o
210

McILWAIN, 2007, 21.


GORDON, 1999, 5.
212
SAJ, 1999, xiv.
213
DWORKIN, 1995, 02.
211

85

recurso teoria do pr-compromisso, segundo a qual as limitaes


constitucionais so restries auto-impostas e, por essa razo, no h
comprometimento do elemento volitivo que confere legitimidade
retirada de alguns temas do debate poltico.
Desde os anos de 1960, quando Hayek considerou que a
constituio um mecanismo que permite o apelo do povo bbado ao
povo sbrio214, a ideia do pr-compromisso constitucional tem sido
utilizada para indicar a harmonizao desses dois ideais. No final dos
anos de 1970 e durante as duas dcadas seguintes, a ideia de prcompromisso voltou ao centro do debate da filosofia constitucional com
a comparao que se estabeleceu entre o pr-compromisso e o mito de
Ulisses, retomada de Spinoza215 por Elster216 e tambm por Holmes.217
Tal como o mito narrado por Homero, Ulisses, em sua viagem
de retorno para taca, queria ouvir o canto das sereias. Mas tinha
conscincia de sua falibilidade ao ouvir a melodia, ento, deu ordens
bastante precisas sua tripulao (que deveria estar com os ouvidos
tapados) para at-lo ao mastro de seu navio e no solt-lo, nem mesmo
se ele reformulasse sua inteno original e desse novas ordens, deveria
permanecer atado ao mastro at que se afastassem do perigo. Do mesmo
modo, usa-se a figura de uma pessoa sbria que, antes de comear a
beber entrega a chave do carro para um amigo por saber que ao final da
noite no ter discernimento para tomar a deciso mais prudente. Os
exemplos de Ulisses e do bbado aproximam-se do ideal defendido pelo
constitucionalismo quando estabelece que as normas constitucionais que
protegem direitos, tendo sido estabelecidas por meio de decises
racionais, devem permanecer de fora da discusso poltica
eventualmente realizada em momentos de comoo social ou falta de
racionalidade.
Segundo Elster, a estratgia de Ulisses consiste em comprometer
as geraes posteriores estabelecendo uma constituio que inclua
clusulas que lhes impeam de alter-la facilmente.218 Holmes, ao
explicar essas metforas recorda que elas equiparam a constituio ao
agente racional do seguinte modo:
A constituio Pedro sbrio enquanto o
eleitorado Pedro bbado. Cidados precisam de
214

HAYEK, 2011, 268.


Cf. SPINOZA, 1994.
Cf. ELSTER, 1989.
217
HOLMES, 1988b, 195-240.
218
ELSTER, 1989, 160.
215
216

86

uma constituio assim como Ulisses precisava


ser atado ao seu mastro. Se fosse permitido aos
eleitores conseguir aquilo que desejam, eles
inevitavelmente naufragariam. Ao vincular a si
mesmos a normas rgidas, eles evitam tropear em
seus prprios ps.219

Ao se analisar essa estratgia, percebe-se que ela refora o carter


restritivo da constituio em termos de uma autolimitao para afirmar
que a tenso entre constituio e democracia, reconhecida por autores do
constitucionalismo moderno como Jefferson e Madison, na realidade
no existe, pois a constituio uma limitao colocada pelo povo sobre
si mesmo, cujas restries so necessrias para assegurar o exerccio da
liberdade (dos antigos) e das liberdades (dos modernos).
A assuno dessa perspectiva est ancorada em determinadas
concepes de constituio, povo e democracia, as quais sero
analisadas a partir dos argumentos apresentados por Holmes.220 Partindo
da tese apresentada por Ely em Democracy and Distrust221, segundo a
219

HOLMES, 1988b, 196. Esse no exatamente o enfoque dado por Holmes ao prcompromisso constitucional, como se ver a seguir. O autor usa essa definio apenas para
ilustrar como o tema mais frequentemente abordado.
220
A teoria de Holmes tomada como exemplo porque apresenta de forma bastante clara o que
se pode chamar de tese constitucionalista no que diz respeito relao entre constituio e
democracia, a saber, de que a democracia e a soberania popular devem ser limitadas a fim de
proteger os direitos fundamentais. Muitos outros autores compartilham este entendimento,
como por exemplo, aqueles que vem sendo chamados em pases como o Brasil, Itlia e
Espanha de neoconstitucionalistas. O neoconstitucionalismo definido por Miguel Carbonell
como um termo ou conceito que explica um fenmeno relativamente novo dentro do Estado
constitucional contemporneo que pode ser caracterizado pela reunio de teorias que
enfrentam as seguintes questes: a) a tentativa de explicar o surgimento de textos
constitucionais, a partir da segunda metade do sculo XX, que no se limitam a estabelecer as
competncias do Estado ou a promover a separao e controle do poder poltico, mas tambm
contm uma grande quantidade de normas cujo contedo condiciona a atuao do Estado, ou
seja, um amplo rol de direitos fundamentais apresentados como princpios ou valores; b)
inovao no exerccio das prticas jurisprudenciais, que passam a se deparar com a necessidade
de interpretar esses princpios e valores abstratos, fazendo com que entrem em cena novas
tcnicas de interpretao, a ponderao, a proporcionalidade, a razoabilidade e a ampliao dos
efeitos normativos dos direitos fundamentais; c) o desenvolvimento de novas teorias, baseadas
em textos constitucionais cujo aspecto substantivo predominante, cujo objetivo no apenas
explicar um fenmeno jurdico, mas tambm cri-lo, de modo que se constitui como uma
espcie de meta-garantia do ordenamento jurdico em seu conjunto. So considerados
neoconstitucionalistas autores de diversas vertentes tericas como Luigi Ferrajoli, Gustavo
Zagrebelsky, Carlos Santiago Nino, Roberty Alexy e Ronald Dworkin, entre outros.
Cf. CARBONELL, 2007, 09-11.
221
John Hart Ely, que comumente apontado como o mais influente expoente da viso
procedimentalista da democracia constitucional. Em um livro de 1980, Democracy and
Distrust: A Theory of Judicial Review, ele critica o que chama de tese dos valores

87

qual as constituies e as restries impostas ao debate poltico no so


antidemocrticas, mas, ao contrrio, reforam a democracia, Holmes
assume uma postura que pode ser chamada de madisoniana, muito
embora negue uma tenso que Madison certamente reconheceu.

2.1.1 - Constituio
Holmes, ao prefaciar o livro de Saj define as constituies como
ordens de restries gigantescas motivadas por uma paixo pela
preveno. Elas so impelidas pelo desejo de escapar de resultados
polticos perigosos e desagradveis.222 Alguns anos antes, Holmes j
havia assumido o posicionamento sustentado por Madison segundo o
qual a Constituio um mecanismo que limita o poder, mas que
tambm o cria e organiza as regras de seu funcionamento. Nesse
sentido, o estabelecimento de um rol de temas inatingveis pelas
decises populares, como os direitos e garantias fundamentais e
procedimentais, necessrio para proteger o prprio processo de
participao poltica.223 O autor insere a discusso a respeito das
limitaes constitucionais na perspectiva intergeracional e busca
justificar porque as geraes passadas tm o direito de criar normas para
as geraes futuras, ou seja, ele apresenta argumentos favorveis ao
modelo do pr-compromisso constitucional.
A teoria do pr-compromisso uma tentativa de resposta ao que
Elster definiu como o paradoxo da democracia (constitucional), a saber,
cada gerao deseja ser livre para obrigar seus sucessores, mas no
quer ser obrigada pelos seus predecessores.224 No entendimento de
Holmes, as normas herdadas do passado, ou o pr-compromisso
fundamentais de acordo com a qual as cortes constitucionais tm poderes para invalidar a
legislao que infringe os princpios-chave consagrados na constituio. Ely prope um
enfoque alternativo: em seu entendimento o qu as cortes constitucionais deveriam realmente
fazer assegurar que o processo poltico, que o mecanismo por meio do qual esses valores
so propriamente identificados, pesados e acomodados, esteja aberto para todos os pontos de
vista de forma igual. As restries constitucionais funcionariam ento como protees ao
prprio processo democrtico e as cortes constitucionais teriam a atribuio de guardar a
democracia. Cf. ELY, 1997. Holmes parte da concluso de Ely, mas considera que o
constitucionalista, por limitar-se anlise das controvrsias jurdicas contemporneas, no
consegue o suporte terico necessrio para sustentar sua tese. Por essa razo, Holmes volta os
olhos para os argumentos apresentados pela teoria poltica e constitucional moderna. Cf.
HOLMES, 1988b, 198.
222
SAJ, 1999, x.
223
HOLMES, 1988b, 215-218.
224
ELSTER, 1989, p.159.

88

constitucional, no devem ser entendidas como um fardo, haja vista


possurem tambm um aspecto positivo e constitutivo. A posio de
Holmes sustentada a partir de trs principais argumentos.
Primeiramente, ele defende que o pr-compromisso
constitucional permite a diviso intergeracional do trabalho,
proporcionando vantagens tais como a organizao da vida poltica para
as futuras geraes ao criar instituies e procedimentos que nortearo o
exerccio do poder poltico em sociedade. Sendo assim, uma estrutura
poltica herdada pode fortalecer e estabilizar a democracia ao liberar a
gerao presente de ter que se ocupar constantemente com a fundao
de uma estrutura bsica para a vida poltica. Nesse sentido, haveria uma
dependncia da soberania popular presente com o pr-compromisso do
passado. Para Holmes, a crtica formulada por Jefferson e Paine contra
as obrigaes (constituies) impostas a uma gerao pela predecessora,
a qual ele considera intoxicada pela garantia do progresso, falha
justamente por no entender a importncia do papel organizacional
desempenhado pela constituio, que pode desincumbir as geraes
futuras. Assim, a herana do passado no vista como um fardo, mas
como algo que desobriga da tarefa de se dedicar constantemente a uma
nova fundao.225
Um segundo argumento apresentado por Holmes em face da
dessemelhana apontada por Elster entre a ao poltica dos fundadores
(poder constituinte) e a ao poltica das geraes subsequentes (poder
constitudo).226 Holmes tende a diminuir a diferena entre essas duas
formas de exerccio do poder poltico invocando um certo ethos
intergeracional. Segundo ele, mesmo o poder constituinte nunca est
completamente isento de influncias passadas, mas ao contrrio sempre
reconhece e faz uso de conhecimentos e experincias dos antecessores.
Ele usa como exemplo os Framers da Constituio norte-americana, que
se apoiaram nas teorias polticas de autores como Harrington, Locke e
Montesquieu, entre outros, alm de na experincia da prtica poltica
inglesa e tambm nas constituies estaduais pr-existentes. Diz ele: o
225

HOLMES, 1988b, 222-223.


Essa distino apontada por Elster identificada tambm por outra teoria que busca
justificar a legitimidade das restries constitucionais soberania popular, a saber, a teoria da
democracia dualista de Bruce Ackerman. Segundo este autor, o processo poltico pode ser
compreendido de dois modos distintos: a partir da poltica constitucional que consiste nos
momentos raros em que o povo chamado a decidir questes polticas consideradas
fundamentais, como ocorreu na elaborao das emendas constitucionais aps a guerra civil
norte-americana ou no New Deal; e a partir da poltica normal aquela feita corriqueiramente
pelo Congresso. Cf. ACKERMAN, 1991, 03-33.

226

89

influenciador deve ser influenciado: este um axioma central da teoria


realista do poder.227 Ou seja, aqueles que fundam uma constituio
hoje fazem isso com base na influncia do passado e, futuramente,
exercero influncia sobre as novas geraes. Ademais, ele relembra
que apesar da constituio figurar como um pr-compromisso
estabelecido no passado, sempre h espao para inovaes introduzidas
por meio de reformas.228
O terceiro argumento sustenta que o pr-compromisso
constitucional tem um aspecto predominantemente constitutivo na
medida em que preserva algumas possibilidades que poderiam estar
indisponveis para as geraes futuras caso no houvesse nenhuma
restrio. O exemplo invocado por Holmes a proibio da escravido,
quando por meio de uma constituio, a gerao a pode ajudar a
gerao c a proteger-se de ser vendida como escrava pela gerao b.229
Sendo assim, para assegurar o poder de deciso das maiorias futuras,
preciso limitar constitucionalmente o poder de cada maioria. Holmes
equipara as regras constitucionais quelas da gramtica ou de um jogo:
[e]nquanto regras regulativas (por exemplo, proibido fumar)
governam atividades preexistentes, regras constitutivas (por exemplo,
bispos se movem na diagonal) tornam uma prtica possvel pela
primeira vez.230 Assim, o elemento essencial aqui que a rigidez
constitucional pode criar espao para a flexibilidade. Isso ocorre, por
exemplo, quando essas normas estabelecem a estrutura de governo,
garantem a participao popular no processo poltico, regulam o modo
como os poderes so empregados, asseguram a igualdade de tratamento.
Desse modo, no entendimento de Holmes, as normas constitucionais
possibilitam ao invs de incapacitar a democracia. Por essa razo, o
autor considera insatisfatria a identificao do constitucionalismo
unicamente com a limitao do poder. Nesse sentido, o modelo de prcompromisso de Ulisses no pode ser tomado como anlogo ao ato de
criar e ratificar constituies, exatamente por centrar-se nos aspectos
restritivos e no abarcar o aspecto criativo e organizacional inerente s
constituies.
Como resultado, tem-se que embora Holmes sustente que o
constitucionalismo tem como uma de suas funes precpuas o
estabelecimento de limites democracia a fim de preservar os direitos
227

HOLMES, 1988b, 223.


HOLMES, 1988b, 224-225.
229
HOLMES, 1988b, 226.
230
HOLMES, 1988b, 227.
228

90

fundamentais, esse no seu nico papel, haja vista que a prpria


constituio compreendida como um mecanismo capaz fortalecer a
democracia na medida em que cria as instituies nas quais se realizaro
as prticas democrticas. Por essa razo, pode-se dizer que ele nega a
existncia da tenso entre constituio e democracia.231
2.1.2 - Povo
Quando se trata de tentar definir a concepo de povo qual se
reporta o constitucionalismo e a teoria do pr-compromisso
constitucional, novamente Madison pode ser invocado como referncia.
Por um lado, afirma-se uma concepo diacrnica de povo, no sentido
de que as protees estabelecidas pela constituio tm o intuito de velar
pelo legado dos mortos e pelo direito dos vivos e tambm daqueles que
ainda iro nascer, ou seja, o povo pensado a partir das vrias geraes.
Por outro lado, predomina uma concepo pessimista da natureza
humana, que joga com a dicotomia lucidez/embriagus, fora e fraqueza
da vontade, de modo que a lucidez e a vontade racional encontram-se
sempre presentes naqueles que erigem as restries constitucionais e
abandonam os que almejam mudanas. Ou seja, uma racionalidade rara
deve regular a vida daqueles que, na maior parte do tempo, no so
racionais.
A teoria do pr-compromisso constitucional recorre a metforas
como a de Ulisses ou do caso da embriagus, nas quais um agente A
(indivduo ou povo) em pleno uso de suas faculdades racionais
compromete-se a si mesmo em um determinado tempo (T1) prevendo
que em tempo posterior (T2) estar sob a influncia de paixes e seu
julgamento ser afetado. Sendo assim, o agente A confia ao agente
B o poder de tomar decises em T2, as quais devero seguir
rigorosamente as instrues previstas no pr-compromisso estipulado
pelo prprio agente A em T1.
231

Nesse sentido tambm o posicionamento de Dworkin. De acordo com o autor, para saber
se a democracia prevalece em um pas deve ser perguntado o que suas leis dizem e no quem,
como e quando estas leis so feitas. As leis bsicas devem prevenir o uso opressivo do poder
do Estado, assim como discriminaes legais arbitrrias, devem respeitar a liberdade de
pensamento, de expresso, de associao e, devem ainda assegurar a independncia moral e
intelectual de cada cidado. Assim sendo, Dworkin entende que o conflito entre direitos
individuais e autogoverno do povo no ocorre, pois a liberdade depende da relao entre o
governo e todo o conjunto de cidados considerados em sua coletividade e no do governo e
cada indivduo. Por isso, a liberdade positiva aquela que vigora quando o povo controla
aqueles que governam, e no o contrrio; e esta liberdade que se afirma quando se impede
que a maioria faa valer a sua vontade. Cf. DWORKIN, 2006b, 32/33.

91

Em ambos os casos, o pr-compromisso dirige-se queles


passveis de irracionalidade. O modelo de Ulisses reapresentado por
Elster,232 trata de um agente autnomo que se auto-restringe justamente
para no perder sua autonomia no momento de perda de sua capacidade
racional. No caso da embriagus apresentado por Hayek, quando as
restries constitucionais so invocadas para atender um apelo do povo
bbado ao povo sbrio, o que se est sustentando que todos os
homens na busca de objetivos imediatos so aptos ou, em razo da
limitao de seu intelecto, de fato limitado a violar regras de conduta
que eles no obstante desejariam ver geralmente observadas.233 Por
essa razo, a constituio deve funcionar como uma deciso de longo
prazo que impe-se sobre o poder temporrio das maiorias.234
Isso revela uma profunda desconfiana da capacidade do povo
em tomar decises corretas, haja vista que na proposta constitucionalista
T2 parece ser o tempo padro dos cidados nas sociedades
contemporneas. Nesse sentido, Holmes reconhece que no faz sentido
falar sobre governo popular alm de algum tipo de estrutura legal que
possibilite ao eleitorado ter uma vontade coerente. Essa estrutura legal
deve necessariamente estabelecer restries pois, sem atar suas
prprias mos, o povo no ter mos. 235
Holmes, entretanto, no pensa que a analogia da embriagus
trazida por Hayek seja completamente adequada porque, em seu
entendimento, mesmo uma gerao futura perfeitamente racional,
lcida e virtuosa poderia se beneficiar com procedimentos prestabelecidos para resolver conflitos.236 Seria mais apropriado pensar o
pr-compromisso em termos de autopaternalismo, no qual as [p]essoas
podem voluntariamente renunciar sua capacidade de escolha (em
algumas matrias) a fim de realizar sua vontade (em outras matrias). A
autolimitao coletiva pode ser um instrumento do autogoverno
coletivo.237 Exemplos cotidianos podem ser invocados para demonstrar
como pr-compromissos individuais so feitos na forma de
autopaternalismo, como quando se coloca o despertador longe da cama
para obrigar-se a levantar para deslig-lo e assim evita-se que se volte a
dormir, ou quando se est fazendo dieta e evita-se ter em casa alimentos
calricos. Embora considere o autopaternalismo uma categoria til para
232

Cf. ELSTER, 1989.


HAYEK, 2011, 266.
234
HAYEK, 2011, 269/270.
235
HOLMES, 1988b, 231.
236
HOLMES, 1988b, 237.
237
HOLMES, 1988b, 236.
233

92

esclarecer a funo democrtica das restries constitucionais, Holmes


considera que o autopaternalismo constitucional difere do
autopaternalismo individual em trs aspectos.
Em primeiro lugar, o autopaternalismo constitucional no deve
ser pensado em termos de auto-incapacitao. Segundo Holmes, no caso
do autopaternalismo individual a auto-restrio implica inevitavelmente
a limitao da capacidade preexistente de escolha, at mesmo se o
subsequente mbito de escolhas for aumentado em decorrncia da
limitao inicial (no caso do despertador longe da cama, por exemplo, o
agente no poder mais optar por desligar o alarme sem sair da cama,
ainda que aumente suas chances de chegar no horrio em seu trabalho).
O mesmo no ocorreria com a autolimitao constitucional, uma vez
que as constituies possuem mecanismos que fomentam a discusso,
estabelecem prazos para a tomada de decises e acabam por melhorar a
qualidade das escolhas. Sendo assim, [q]uando uma assemblia
constituinte estabelece um procedimento de deciso, ao invs de
restringir a vontade preexistente, ela de fato cria uma estrutura na qual
uma nao pode, pela primeira vez, ter uma vontade. 238
Em segundo lugar, em questes individuais, o autopaternalismo
permite a substituio da fora de vontade pela auto-obrigao, como no
caso da pessoa que quer emagrecer e no tem chocolates em casa. No
caso de sociedades, essa substituio no se estabelece nos mesmos
termos pois a exigncia de manuteno de uma virtude coletiva
inabalvel algo que sobrecarregaria a conscincia individual,
foraria a padronizao do carter dos cidados e privaria a sociedade de
uma variedade extrapoltica de selves.239 Por essa razo, os dispositivos
constitucionais, como por exemplo os freios e contrapesos, so
concebidos como superiores virtude pessoal dos cidados e fora de
carter. Novamente aqui os argumentos de Holmes assumem um vis
madisoniano, no sentido de que as instituies criadas pela constituio
no devem depender apenas da virtude dos cidados.240
Em terceiro lugar, o autopaternalismo constitucional afasta-se do
individual porque este possui um nico propsito, a saber, a autoincapacitao, enquanto aquele tem muitos e intencionalmente
delineado para ser til a propsitos futuros ainda desconhecidos.241

238

HOLMES, 1988b, 238.


HOLMES, 1988b, 238. Itlico acrescentado na palavra no traduzida do original.
240
A esse respeito ver nesta tese o item 1.2.1.
241
HOLMES, 1988b, 238.
239

93

Holmes afasta o argumento da irracionalidade do povo enquanto


agente poltico, mas sua defesa do pr-compromisso como
autopaternalismo ainda guarda uma certa desconfiana da capacidade de
autonomia coletiva, uma vez que embora o autopaternalismo no se
apie na irracionalidade do agente, ele parece se basear em uma espcie
de fraqueza da vontade, que tambm compromete a ideia de autonomia.
2.1.3 - Democracia
O conceito de democracia adotado pelo constitucionalismo
delineado por Holmes a partir de dois aspectos complementares, a saber:
a retirada de alguns temas do debate poltico (gag rules) e a
autovinculao (self-binding). O primeiro aspecto defendido em Gag
rules or politics of omission, o segundo em Precommitment and the
paradox of democracy, ambos de 1988.
Em Gag rules or politics of omission Holmes prope pensar a
democracia do ponto de vista inverso ao qual ela sempre pensada, isto
, a democracia geralmente associada quilo que Berlin chamou de
liberdade positiva242 e as restries insero de temas no debate
poltico normalmente so consideradas como uma diminuio do carter
democrtico de uma sociedade. Seu ponto de partida , ao contrrio,
pensar nos benefcios que podem advir para a vida pblica excluindo-se
certas questes, sobretudo aquelas extremamente controvertidas, da
discusso poltica. Nesse sentido, seria o conceito negativo de liberdade,
ou seja, a ausncia de interferncia em alguns campos, que daria o tom
para a democracia.
Apoiando-se na tese de Rawls243, Holmes sustenta que a excluso
de alguns temas da agenda poltica se justificaria porque para se
estabelecer uma concepo de justia que possa ser aceita por todos dos
membros de uma sociedade diversificada preciso abstrair questes que
suscitam um desacordo radical. Sendo assim, questes afetas religio,
por exemplo, devem ficar fora da pauta, haja vista a dificuldade de se
chegar a um acordo sobre elas. Do mesmo modo, ele menciona o aborto,
tema extremamente controvertido para o qual argumentos (pr-vida e
pr-escolha) podem ser suficientemente fortes para sustentar um
desacordo genuno entre os opositores. A colocao dessa espcie de
temas na pauta, no entendimento de Holmes, apenas promoveria o
242

Cf. BERLIN, 2002.


Holmes est se referindo ao seguinte texto de Rawls: Justice as fairness: political not
metaphisical. In: Philosophy and Public Affairs, vol. 14, n 3 (Summer, 1985) 223-51.
243

94

retardamento da discusso de outros temas para os quais um acordo


seria possvel. Nesse sentido, direitos privados contribuem vitalmente
para o governo democrtico expurgando disputas insolveis da esfera
pblica.244 A funo desses direitos no apenas proteger o espao
privado dos indivduos, mas liberar o espao pblico.
Por essa razo, o autor conclui que o auto-amordaamento
ento uma forma de autocontrole, no de auto-estrangulamento.245 A
omisso de alguns temas do debate pode ser til tanto para postergar a
discusso a respeito desses temas para um momento em que a sociedade
estiver mais preparada para isso ou, ainda, para deslocar a discusso de
uma instituio para outra (por exemplo, do legislativo para o judicirio
ou vice-versa). Portanto, a democracia definida mais pela remoo de
certos itens da agenda democrtica246 do que pela incluso.
Em Precommitment and the paradox of democracy Holmes
ressalta que o conceito de democracia em sociedades que almejam uma
constituio para proteger seus direitos fundamentais efetivamente um
conceito paradoxal. Aqui a palavra paradoxo parece ser utilizada no
sentido de termos distintos mas complementares e no no sentido de
contradio ou de absurdidade. Caso contrrio, o autor no poderia
sustentar, como sustenta, que no h tenso entre o constitucionalismo e
a democracia.247 A principal caracterstica ento que, para que a
democracia exista, a prpria ao democrtica precisa ser limitada. A
democracia, diz Holmes, nunca simplesmente o governo do povo,

244

HOLMES, 1988a, 24.


HOLMES, 1988a, 24.
246
HOLMES, 1988a, 24/25.
247
Conferir, por exemplo, as seguintes passagens: A existncia de uma tenso irreconcilivel
entre constitucionalismo e democracia um dos mitos centrais do pensamento poltico
moderno. Colocando isso em questo, eu no pretendo negar fatos bem conhecidos. Ao invs
disso, duvidando de uma assuno largamente compartilhada, isto , insistindo na sugesto (em
algum sentido bvia) de que constitucionalismo e democracia suportam-se mutuamente, eu
espero lanar luz em algumas dimenses negligenciadas da teoria democrtica e
constitucional. (HOLMES, 1988b, 197). Para um nmero surpreendentemente grande de
pensadores srios, democracia constitucional permanece um paradoxo, seno uma contradio
em termos. (HOLMES, 1988b, 198). A dificuldade de vincular o futuro no sempre uma
causa para celebrao. Nossa incapacidade de comprometer nossos sucessores em um modo
semi-autocrtico pode levar destruio da democracia. De fato, o colapso da Repblica de
Weimar em ltima anlise foi devido deslealdade de suas elites, no ao Artigo 48 ou ao
desenho constitucional defeituoso. Ainda a catstrofe de 1933 sugere, mais uma vez, que o prcompromisso constitucional e a poltica democrtica podem no ser to antagnicos quanto
Jefferson e Paine s vezes acreditaram. H um paradoxo, mas no uma contradio, tal como
Madison compreendeu isso. (HOLMES, 1988b, 226 sem itlico no original).
245

95

mas sempre o governo do povo dentro de certos canais predeterminados,


de acordo com certos procedimentos pr-estabelecidos (...)248
A necessidade de imposio de limites est relacionada
concepo de indivduo e de povo acima apresentada, segundo a qual o
povo carece de uma virtude inabalvel ou mesmo de fibra moral249 para
no causar a si mesmo ou s geraes futuras um mal irreparvel ou de
difcil reparao, como por exemplo, a auto-escravido que, alis, seria
extremamente contraditria na medida em que por meio de um ato
voluntrio um indivduo (ou povo) abdicaria do direito de
voluntariamente concordar ou discordar de algo. Assim, os limites ou
obrigaes impostos pela constituio so um parmetro a partir do qual
os
[c]idados podem somente reforar sua vontade
por meio de eleies mantidas sobre a base de um
plano de distribuio preexistente, um plano que
pode ser injusto ou obsoleto. Como resultado, a
responsabilidade pela redistribuio deve ser
alojada fora da legislatura popularmente eleita
(por exemplo, na Corte). Para preservar a
democracia, votantes devem parcialmente abdicar
do poder de distribuio, isto , devem remov-lo
das mos dos representantes eleitos e
responsveis. Este um notvel exemplo do
paradoxo da democracia: cidados podem
aumentar seu poder atando suas prprias mos. A
democratizao limitada til para a continuidade
do governo democrtico.250

Desse modo, para preservar a voluntariedade, a prpria


voluntariedade deve ser restringida.251 Holmes sugere que essa seria
uma possvel resposta ao paradoxo da democracia. O ponto central do
conceito de democracia constitucional que a constituio e as
restries impostas democracia servem para fortalecer a prpria
democracia. No h uma tenso entre os conceitos, mas um paradoxo na
medida em que a democracia se fortalece quando restringida pela
retirada de alguns temas da pauta de discusso. A constituio, por sua
vez, assume um papel positivo na criao de regras que permitem o
debate e o exerccio da participao poltica.
248

HOLMES, 1988b, 231.


Cf. HOLMES, 1988b, 238.
250
HOLMES, 1988b, 232.
251
HOLMES, 1988b, 239.
249

96

***
O diagnstico constitucionalista de grande valia, seja sobre o
papel constitutivo da constituio na edificao de mecanismos para a
formao da vontade coerente,252 seja alertando a respeito dos limites
que devem ser colocados democracia para que ela continue sendo
democrtica. Mas esse aspecto constitutivo e propositivo da
constituio, assim como o aspecto positivo da colocao de limites
soberania popular se perdem sem uma teoria da democracia que volte
sua ateno para os meios de fomentar prticas democrticas e
sobretudo espaos formais para que a participao popular se traduza
em efetiva influncia e possibilidade de deciso acerca das questes
polticas de grande relevncia.
O grande n dessa questo parece estar atrelado ao modo como se
compreende o povo, que a quem se dirigem as teorias do prcompromisso, sejam elas pensadas a partir do modelo de Ulisses, do
caso da embriagus ou do autopaternalismo. Elster, que havia sustentado
que as sociedades deveriam ser limitadas por mecanismos de prcompromisso constitucional253, reavaliou sua posio anterior.254 De
acordo com o autor, sociedades no podem ser equiparadas a indivduos,
primeiramente porque elas no so unitrias, elas so formadas por
muitos indivduos e grupos que possuem interesses divergentes e, sendo
assim, as constituies so frequentemente impostas s minorias e s
geraes futuras no interesse da maioria da gerao fundante que, alis,
no apenas motivada por paixes, mas tambm por arranjos polticos
que podem inclusive deixar as minorias sem a devida representao. Em
segundo lugar, surge o problema da dicotomia entre os fundadores
(constituintes) e os cidados (constitudos). Enquanto nas teorias do prcompromisso os primeiros so geralmente tomados como isentos de
paixes e interesses, os segundos so sempre considerados vulnerveis
irracionalidade. Como ressalta Elster, [a] ideia de que os framers so
semideuses legislando para bestas uma fico.255 Os fundadores
252

HOLMES, 1988b, 231.


Cf. ELSTER, 1989.
254
Cf. ELSTER, 2000.
255
ELSTER, 2000, 172. O itlico consta no original, com exceo da palavra Framers,
qual o itlico foi acrescentado em razo de ter sido mantida no idioma original.
253

97

esto sujeitos aos mesmos problemas de miopia e falta de racionalidade


que os demais cidados e isso traz para a poltica constitucional as
mesmas imperfeies que acometem a poltica normal.
As constataes de Elster desvelam o mito da fundao e
mostram que esto submetidos aos mesmos problemas, ou seja,
mesma vulnerabilidade irracionalidade, mesma miopia ou falta de
virtude ou de fibra moral, o povo que criou as restries constitucionais
e aquele que deve se submeter a elas. Isso significa que, embora a
democracia precise de limites e as constituies possam exercer um
papel constitutivo na elaborao de mecanismos para a formao da
vontade, o potencial emancipatrio da contribuio constitucionalista se
perder caso no sejam pensadas novas formas de admisso do povo,
ora racional e ora mope, no debate e nas decises a respeito de temas
polticos relevantes para a sociedade.
O que se pode chamar de leitura constitucionalista da democracia,
nos termos daquela feita por Holmes, comunga de muitas das
preocupaes de Madison com relao ao controle do poder poltico.
Assim como ele, os autores que sustentam esse argumento, embora
atribuam aos cidados faculdades morais que os capacitam ao
compartilhamento dos mais elevados princpios polticos de uma
determinada sociedade, fiam-se mais nas instituies polticas criadas
pela constituio do que no povo para efetuar o controle do poder
poltico, principalmente no poder judicirio que, por meio da corte
constitucional, a instituio que assume maior relevncia nessas
teorias. Essa relevncia fica ainda mais evidente quando se trata de
assegurar direitos e liberdades fundamentais, os quais so colocados
como limites ao exerccio da soberania popular e cujos mecanismos de
proteo so essencialmente jurdicos, quais sejam, sua interpretao e
ponderao pelo poder judicirio. Compreendidos desse modo, no
obstante o argumento do pr-compromisso constitucional, os direitos
esto fora e no dentro da poltica. A constituio, logo, passa a ser
compreendida como uma lei, com status superior ao das demais, cuja
interpretao prpria e peculiar cabe s cortes, como diria
Hamilton256, e o aspecto poltico deste documento passa a ser
secundrio.
Se a discusso poltica limita-se interpretao constitucional, ou
seja, a saber se uma determinada proposta ou desacordo sobre questes
polticas ou no compatvel com a proteo constitucional conferida
256

Hamilton, Madison e Jay, 1987, 439 (Federalista n 78).

98

aos direitos fundamentais, os nicos que tm a possibilidade de


participar da formao de uma vontade coerente so os intrpretes da
constituio que, na maioria das democracias ocidentais, so os juzes
das cortes constitucionais. Surge ento, como um sintoma da colocao
da proteo dos direitos fundamentais acima das prticas democrticas,
o problema que vem sendo chamado de judicializao da poltica,257
com a filosofia poltica e do direito centrada mais nos problemas de
interpretao e argumentao do que no processo de autodeterminao
coletiva.258
Ao final, uma vez que os direitos fundamentais assumem um
lugar central na arena poltica, a conciliao sugerida por Holmes parece
no ser alcanada.259 Isso leva a discusso para o outro extremo, no qual
surgem teorias que ressaltam o papel central da constituio na proteo
e criao de meios para a realizao da soberania popular.

257

Embora em alguns momentos desta tese seja ventilado o problema do ativismo judicial e da
judicializao da poltica, no tenho a inteno de abordar detalhadamente esta temtica, haja
vista consider-la um problema derivado de outro anterior, que aquele enfrentado por esta
tese, a saber, a relao conflituosa entre constituio e democracia, na qual os elementos que
fazem parte do conceito de constituio tm se sobreposto queles inerentes ao conceito de
democracia. Sobre supremacia judicial e judicializao da poltica ver: BELLAMY, 1996, 436456; 1997, 595-618; 2007; CITTADINO, 2002, KOZICKI; BARBOZA, 2012; KRAMER,
2004, MOREIRA 2012, NOBRE; RODRIGUES, 2011, TUSHNET, 1999; WALDRON, 1993,
18-51; 1998, 271-299; 199; 2006; 2009.
258
Esse um dos principais argumentos levantados por Jeremy Waldron contra o
constitucionalismo, como se ver a seguir.
259
Alm de Holmes, outros autores sustentam ser possvel superar a tenso entre constituio e
democracia. A partir de um vis substancialista, pode ser mencionado Ronald Dworkin (cf.
nota 231). A partir da defesa da teoria procedimentalista da democracia, John Hart Ely tambm
tem essa pretenso. Ely atribui grande valor ao processo poltico e soberania popular.
Contudo, como tem sido reiteradamente apontado por seus crticos, defensores ou no da tese
dos direitos fundamentais, os limites dessa leitura so encontrados em suas contradies
internas. Ela tem que lidar com o fato de que no se pode julgar se o processo justo sem uma
viso do que conta como um resultado justo e no se pode julgar um resultado justo sem uma
referncia a algum enfoque de valores fundamentais. De fato, participao e procedimentos
tornam-se valores cujo significado est ao desacordo popular como qualquer outra coisa na
poltica. As pessoas discordam sobre como os direitos de participao deveriam ser entendidos
e como eles deveriam ser equilibrados com outros valores (vises a respeito dos limites
constitucionais, representao proporcional, frequncia das eleies, fundao dos partidos, a
relao entre a liberdade de expresso e propaganda poltica, a necessidade de referendos, etc.).
Cf. ELY, 1997; BELLAMY, 2007; WALDRON, 1999a.

99

2.2. A constituio como baluarte da soberania popular


Um dos principais exemplos de teorias que buscam lanar luz
sobre o papel da constituio na salvaguarda da soberania popular e da
autonomia coletiva a teoria de Jeremy Waldron.260 O constitucionalista
neozelands diagnostica a centralidade dos direitos fundamentais na
Filosofia Poltica e do Direito e prope um deslocamento da ateno
para as teorias da democracia e da autoridade. Segundo ele, a Filosofia
Poltica tem duas tarefas precpuas, a saber, teorizar a respeito da justia
(direitos e bem-comum) e teorizar sobre a poltica (teorias da autoridade
e teorias da democracia). Desde que Rawls publicou A Theory of
Justice, em 1971, Waldron considera que filsofos da poltica e do
direito esto mais interessados em contribuir para o debate acerca de
questes relacionadas s teorias da justia do que em enfrentar o
significado dos desacordos sobre justia. Sua obra, entretanto, pretende
apresentar uma contribuio para as teorias da autoridade e para as
teorias da democracia, teorizando sobre os meios pelos quais as
comunidades agem quando seus membros discordam.261
Reportando-se a uma concluso de Mangabeira Unger262 segundo
a qual h, na Teoria e na Filosofia do Direito, um mal-estar com a
democracia que resulta na marginalizao da legislao, Waldron, tanto
em Law and Disagreement assim como em The Dignity of Legislation263
e em outros textos, busca desfazer esse mal-estar, ou seja, procura
delinear
uma filosofia do direito que efetivamente apie o
ideal de autogoverno; uma filosofia do direito que
realmente coloque este ideal em prtica trabalho
rduo e detalhado com relao natureza do
direito, base de legitimidade, tarefa de

260
Outras teorias, alm da desenvolvida por Jeremy Waldron, buscam deslocar a discusso dos
direitos fundamentais (e do papel do judicirio na interpretao desses direitos) para a poltica.
Assim, podem tambm ser mencionadas como referncias as teorias de Mark Tushnet, Larry
Kramer e Richard Bellamy. No contexto brasileiro, Gilberto Bercovici e Luiz Moreira tm
elaborado crticas semelhantes quelas formuladas pelos autores acima mencionados (vide
referncias na Bibliografia desta tese).
261
Cf. WALDRON, 1999a, 01-04.
262
Waldron refere-se ao texto What Should Legal Analysis Become? Cf. UNGER, 1996;
WALDRON, 1999a, 08.
263
WALDRON, 1999b.

100

interpretao e s respectivas responsabilidades


das legislaturas, dos cidados e das cortes.264

Tendo como ponto de partida aquilo que Rawls considerou como


as circunstncias da justia 265, a saber, que em condies normais sob
as quais a cooperao humana possvel e necessria, as regras sociais e
legais criam certos direitos para estabilizar as relaes humanas, o
constitucionalismo contemporneo sustenta que as constituies devem
abrigar trs diferentes conjuntos de direitos relacionados justia
(liberdade individual de pensamento, conscincia e ao, propriedade,
trabalho, famlia, entre outros); consistncia (devido processo legal e
igualdade perante a lei); e equidade (aqueles associados ao
funcionamento da democracia, tais como a liberdade de expresso e
associao, funcionamento do sistema eleitoral, etc).266
Embora esses direitos sejam relacionados e suportem-se
mutuamente, pode haver tenso entre eles no momento de sua aplicao
social, uma vez que sua natureza e significado podem ser objeto de
divergncias (por exemplo: direito vida v. aborto; direito de
propriedade v. bem-estar social; liberdade de expresso v. privacidade).
Desse modo, embora os direitos sejam necessrios em razo das
circunstncias da justia, eles devem ser identificados e interpretados
no que Waldron chamou de circunstncias da poltica, ou seja, em
circunstncias nas quais preciso chegar a um acordo coletivo e
coercitivo sobre o carter dos direitos, haja vista a existncia de opinies
267
e interesses divergentes. Considerando que as pessoas divergem sobre
a interpretao dos direitos e, tambm levando em conta que essas
divergncias muitas vezes espelham desacordos no apenas sobre
direitos, mas principalmente a respeito da poltica, de sua estrutura e de
suas metas (debates entre liberais e conservadores, por exemplo), o
desacordo a respeito dos direitos e tambm da poltica mostra que a
relao entre constituio e democracia continua a ser conflituosa, assim
como reconhecido pelo constitucionalismo moderno. A proposta de
Waldron para avaliar essa relao , contudo, bastante distinta daquela
do constitucionalismo segundo apresentado a partir da teoria de Holmes.
Isso pode ser constatado a partir da forma como o autor define os
mesmos conceitos analisados anteriormente segundo a leitura
264

WALDRON, 1999a, 09.


Cf. RAWLS, 1999, 109.
Essa apresentao e distino dos conjuntos de direitos tomada de Richard Bellamy. Cf.
BELLAMY, 2007, 18/19.
267
Cf. WALDRON, 1999a, 101/102.
265
266

101

constitucionalista da democracia
constituio, povo e democracia.

constitucional,

quais

sejam:

2.2.1 - Constituio
De acordo com Waldron o conceito de constituio no deve ser
definido meramente pelas restries que esse documento coloca
poltica e ao governo. exatamente esse aspecto restritivo atribudo
constituio pelo constitucionalismo que objeto de contestao pelo
autor. Waldron considera que existem alguns aspectos das constituies
escritas que devem ser ressaltados em detrimento de outros. Em seu
entendimento, uma das desvantagens das constituies escritas que
elas reforam, entre os juristas, a teoria interpretativa e encorajam um
formalismo textual rgido. Por outro lado, ele reconhece que as
constituies escritas desempenham uma importante funo na poltica,
qual seja, a de servir de base para as deliberaes e, nesse sentido, seu
papel mais de fortalecer a poltica e o governo do que de restringilos.268
O constitucionalismo, segundo Waldron, define as constituies
principalmente a partir de trs verbos: controlar (control) restringir
(restraint) e limitar (limit). A reavaliao do conceito de constituio
passa pela diferenciao desses termos. O sentido atribudo ao termo
controle positivo, e difere da conotao restritiva com a qual
comumente ele associado. O controle deve ser entendido no sentido de
direo e no de represso ou restrio. Se eu controlo um veculo, eu
determino no somente aonde ele no vai, mas tambm aonde ele vai. E
se o governo controlado, deve-se pensar que a questo importante
quem est no banco do motorista.269 Na proposta waldroniana este
lugar deve ser ocupado pelo povo, ou por seus representantes, que
devem decidir quais as metas e diretrizes polticas devem estar contidas
na constituio para que possam ser dirigidas ao fim escolhido. Assim,
[s]e o povo quer que seu governo atenue a pobreza, por exemplo,
tarefa da constituio proporcionar instituies que possam ser
controladas por este desejo.270
J o termo restrio, ao contrrio do termo controle, efetivamente
guarda um sentido negativo. Trata-se de impedir o governo, por meio de
268

Cf.WALDRON, 2009, 269/270.


WALDRON, 2009, 271.
270
WALDRON, 2009, 271.
269

102

proibies inseridas no texto constitucional, de adotar determinadas


atitudes definidas como abuso, tais como a prtica da tortura ou a
interferncia em questes religiosas. Essas proibies, herana do
constitucionalismo moderno, assumem a forma de direitos. Contudo, o
autor identifica no constitucionalismo contemporneo uma outra funo
atribuda noo de restrio imposta pela constituio, que a de
limitar afirmativamente o tipo de coisa que os governos podem
fazer.271 O significado atribudo ao termo limitao similar ao de
restrio, ou seja, no est vinculado apenas ideia de evitar abusos do
governo sobre direitos e interesses particulares, mas de dizer o que ou
no funo do governo. A crtica de Waldron aqui no recai sobre o que
poderia ser estabelecido na constituio como aquilo que funo do
governo, pois isso coadunar-se-ia com o papel de direo que ele
considera fundamental para o fortalecimento das metas estabelecidas
politicamente, papel, alis bastante comum em constituies que
possuem normas programticas que visam a implementao sobretudo
de direitos fundamentais de cunho social.272 Sua preocupao recai
sobre a possibilidade de que esse aspecto restritivo-limitativo a respeito
do que o governo deve fazer seja utilizado para impedir a
implementao de decises democrticas.273
271

WALDRON, 2009, 272.


Embora Waldron no mencione, o aspecto diretivo da constituio ressaltado pelo
constitucionalista portugus Jos Joaquim Gomes Canotilho ao tratar da Constituio
Dirigente, isto , das constituies que contm em seus textos fins e metas sociais que
vinculam o governo, sobretudo por temer os excessos que podem advir da atuao legislativa
(Cf. CANOTILHO, 2001). Mas vale lembrar a crtica feita por Gilberto Bercovici teoria da
Constituio Dirigente. Segundo o autor, um dos problemas dessa concepo de Constituio
o fato de que, ao recear deixar a Constituio nas mos do legislador, a Teoria da
Constituio Dirigente acaba entregando a deciso sobre as questes constitucionais ao
judicirio. Como os problemas da Constituio Dirigente so, em grande medida, de
concretizao constitucional, o papel dos rgos judiciais de controle de constitucionalidade
torna-se fundamental, contribuindo, ainda mais, para a despolitizao da Constituio.
BERCOVICI, 2004, 12. Certamente no esse o ponto de Waldron, que associa o aspecto
diretivo das constituies atuao legislativa.
273
Aqui Waldron preocupa-se com uma possvel associao ou uso do ideal constitucionalista
por idelogos do Estado mnimo, como se verifica no seguinte excerto: Se, entretanto, o
governo limitado tratado como o princpio central do constitucionalismo, ento algum est
na posio de levantar a ideia de que muitas aspiraes do governo particularmente do
governo democrtico so per se ilegtimas. Aqueles que estabelecem uma democracia podem
estar esperando pela interveno do governo para atenuar a pobreza, promover a sade pblica,
proteger o meio ambiente. Eles sabem que provavelmente enfrentaro a oposio de seus
oponentes que afirmam que isso no tarefa do governo. Mas agora parece que esses
oponentes podem assumir o manto do constitucionalismo e adicionar ao seu caso contra a
interveno que os intervencionistas no esto levando suficientemente a srio a dimenso
constitucional do governo. WALDRON, 2009, 272.
272

103

Direo (controle) e restrio so aspectos que podem levar a


compreenses distintas do papel desempenhado pela constituio. A
crtica que Waldron direciona ao constitucionalismo de, ao ressaltar o
aspecto de restrio do texto constitucional, diminuir seu papel no
fortalecimento da democracia. Como visto acima, esse aspecto foi
tambm apontado por Holmes. Contudo, a argumentao de Holmes vai
no sentido oposto quela de Waldron. Enquanto Holmes pensa que a
constituio fortalece a democracia justamente porque restringe e limita
o debate poltico, Waldron defende que a constituio pode fortalecer a
democracia desde que no seja colocada como algo que restringe e
limita a discusso e deliberao sobre os temas em desacordo.
Segundo Waldron, quando Holmes ressalta o aspecto criativo e
organizacional da constituio, ele est se referindo aos procedimentos
polticos e, nesse aspecto, ele equipara as regras constitutivas (as regras
procedimentais que criam as condies das prticas democrticas) ao
pr-compromisso, uma vez que elas so retiradas da conversao
poltica justamente para que possam nortear o debate e as decises
polticas. Para Waldron, as regras procedimentais no podem ser
consideradas meramente como uma limitao ou restrio ao debate
uma vez que elas tornam a participao possvel por meio do
estabelecimento de uma matriz de interao na qual contribuies
particulares podem tomar o seu lugar e serem registradas, por assim
dizer.274 Assim sendo, embora ambos sustentem a importncia da
constituio na criao das instituies e regras procedimentais que
nortearo a prtica democrtica, Waldron discorda de Holmes quanto ao
aspecto restritivo dessas regras.
Desse modo, a constituio pode contribuir para o fortalecimento
da democracia na medida em que ela estabelece instituies que
permitem ao povo cooperar e coordenar para perseguir projetos que ele
no alcanaria sozinho.275 Essas instituies se referem a cada um dos
poderes (executivo, legislativo e judicirio), assim como s agncias
administrativas ligadas a eles , as quais possibilitam e canalizam as
demandas cotidianas dos cidados. Ao lado das instituies, as
constituies tambm estabelecem os procedimentos por meio dos quais
a poltica se realiza. Uma poltica constitucionalizada, diz Waldron,

274

WALDRON, 1998, 290.

275

WALDRON, 2009, 273.

104

uma poltica articulada que deliberadamente e


deliberativamente, de estgio a estgio e de frum
a frum, leva a srio a integridade de cada parte
de (dizer) o processo de elaborao da lei ou de
outro processo de deciso poltica. Eu tenho em
mente processos como a legislao bicameral, o
requerimento do consentimento executivo, a
relao articulada entre a legislatura, de um lado,
e as cortes e agentes do executivo que
administram, interpretam e aplicam as leis.276

A proposta do autor que tais mecanismos sejam vistos como um


meio de estruturar a deliberao e no meramente como um modo de
frear e diluir o poder poltico. Nesse sentido, arranjos bicamerais
podem ser vistos como modos de capacitar diferentes vozes na
sociedade; e a separao dos poderes pode ser vista como um modo de
levar a srio a integridade do que vem existncia como resultado de
um genuno exerccio legislativo.277
Waldron no chega a propor novos arranjos institucionais, mas
sim uma readaptao dos arranjos j existentes, a fim de que seja
ressaltada
a importncia do modo em que a constituio
fornece abrigo para a atividade poltica de uma
sociedade, estabelecendo um meio-termo de
equipamento e formalidade de modo que a
deliberao pblica se torne um empreendimento
estruturado, permitindo que as vises de uma
pessoa sejam trazidas articuladamente em relao
s vises de outras e facilitando a formao de
opinies bem pensadas, responsveis e
politicamente efetivas. Isso no primariamente
uma questo de restrio; uma questo do que
uma constituio afirmativamente torna possvel
fora do que seria de outra maneira a poltica solta
e cambaleante das ruas.278

A constituio pode ento ser definida como um mecanismo que


confere poder ao povo ordinrio em uma democracia e permite a ele
controlar as fontes do direito e aproveitar o aparelho do governo para
276

WALDRON, 2009, 273/274.


WALDRON, 2009, 274.
278
WALDRON, 2009, 274.
277

105

suas aspiraes.279 Desse modo, o que entra em conflito com o ideal


democrtico no a constituio propriamente dita, mas sim o modo
como ela definida. Se compreendida como uma restrio, ela pode ser
inconcilivel com a democracia. Se compreendida como algo que
fortalece ou cria condies, ento ela de fato possibilita a democracia. O
problema apontado por Waldron a nfase dada pelo constitucionalismo
no aspecto restritivo da constituio. Sendo assim, no haveria
necessariamente um conflito entre constituio e democracia, mas sim
entre o constitucionalismo e a democracia.280

2.2.2 - Povo
Se o conceito de povo atribudo ao constitucionalismo definido
em termos madisonianos, ou seja, parte de uma concepo pessimista da
natureza humana e pensado a partir de uma perspectiva diacrnica na
medida em que funda uma constituio com validade intergeracional
justamente para impedir que a atuao dos indivduos movidos por
paixes ou interesses viole direitos fundamentais, o conceito de povo da
teoria de Waldron pode ser equiparado quele de Jefferson, pois toma os
indivduos como agentes autnomos e responsveis, capazes de
pensamento moral e, por consequncia, aptos a participarem do debate e
da tomada de decises polticas. Para Waldron, assim como para
Jefferson, a participao poltica para os cidados o direito dos
direitos.281 Nesse sentido, o povo poderia ser pensado sincronicamente,
279

WALDRON, 2009, 279.


Richard Bellamy tece crticas ao constitucionalismo muito semelhantes s formuladas por
Waldron. Contudo, o cientista poltico faz uma distino entre constitucionalismo legal, ao
qual ele dirige suas crticas, e constitucionalismo poltico, conceito utilizado para fazer uma
defesa, em bases republicanas, da democracia constitucional. Bellamy prope uma diviso
horizontal do poder, a qual pode ser alcanada por arranjos que compartilham as funes
executiva e legislativa entre grupos competitivos. Uma diviso horizontal do poder poltico
suportaria um enfoque procedimental de argumentao pblica, assegurando direitos e o
governo da lei mais do que a noo tradicional da separao dos poderes. O aspecto-chave
desse mecanismo de equilbrio de poder a competio entre governantes. A competio,
nesse caso, teria a funo de promover a incluso por meio de incentivos construo de uma
ampla coalizo de apoiadores e institucionalizaria a contestao. Cf. BELLAMY, 196 e ss.
Waldron no chega a rotular sua teoria e assume que tenta evitar o uso de termos como
Constitucionalismo Popular ou Democrtico. Mas certo que as teses sustentadas por
Waldron, por Bellamy e por autores que se filiam ao Constitucionalismo Popular como Larry
Kramer e Mark Tushnet, tm em comum o desejo de apresentar uma forma alternativa de
constitucionalismo, na qual as prticas democrticas assumem mais relevncia.
281
Cf. WALDRON, 1999a, 232.
280

106

uma vez que todos os direitos, valores e princpios que esto sujeitos a
desacordo devem ser submetidos ao debate poltico realizado entre os
indivduos da gerao atual. No h uma reserva de temas e de direitos
como na proposta constitucionalista.
A anlise da crtica de Waldron ao pr-compromisso
constitucional parece oferecer uma chave de leitura para identificar o
conceito de povo contido em sua teoria. A crtica formulada a partir do
conceito de autonomia dos cidados enquanto sujeitos de direitos e
tambm a partir da constatao da submisso das sociedades
contemporneas s circunstncias da poltica.282 Essa crtica,
formulada inicialmente em Precommitment and Disagreement,283
reproduzida posteriormente como um dos captulos de Law and
Disagreement284
e
dirige-se,
sobretudo,

assuno
do
constitucionalismo segundo a qual o pr-compromisso uma forma de
autogoverno que , governo no somente do povo mas pelo povo ou
que preserva o carter democrtico e de autogoverno de um regime.285
Ao debruar-se sobre os argumentos que sustentam as teorias do
pr-compromisso constitucional, notadamente sobre o argumento da
autolimitao, Waldron observa que quando um agente limita a si
mesmo isso implica, ao menos temporariamente, depositar sua vontade
em uma estrutura externa, como na tripulao no caso de Ulisses, ou no
amigo, no caso do bbado. Retomando de Elster o estudo da relao
entre pr-compromisso e mecanismos causais (como exemplo de um
mecanismo causal, Waldron imagina algo como um dispositivo
instalado em carros com a capacidade de detectar a quantidade de lcool
que o motorista possui no sangue e, se for identificado que essa
quantidade superior permitida por lei, o mecanismo automaticamente
impede que o motor do carro seja ligado), o autor constata que o prcompromisso no funciona mecanicamente. O fato de algum entregar
as chaves de seu carro a um amigo antes de beber, por exemplo, no
funcionaria como um mecanismo causal, haja vista depender do
julgamento do amigo. As restries constitucionais, assim como o
282

Cf. WALDRON, 1999a, captulos 5 e 12.


WALDRON, 1998, 271-299.
284
WALDRON, 1999a.
285
WALDRON, 1998, 279. O itlico consta no original. O prprio Waldron reconhece o
aspecto diacrnico no povo delineado pelo constitucionalismo ao considerar que ele pode ser
entendido como uma entidade que contnua ao longo de vrios sculos, a qual estabelece as
regras a serem observadas desde sua poca at o presente momento. E, em seu entendimento,
isso compromete a credibilidade da autonomia e do autogoverno sustentados pelas teorias do
pr-compromisso, como se ver a seguir. Cf. WALDRON, 1998, 285.
283

107

modelo do julgamento do amigo, no funcionam como um mecanismo


causal, mas investem o poder de deciso em alguma pessoa ou corpo
de pessoas (uma corte) cujo trabalho determinar como uma questo de
julgamento se a conduta que contemplada (diga-se, pela legislatura)
em T2 viola uma restrio escrita em T1.286
Segundo o autor, h vantagens e desvantagens no uso desse tipo
de mecanismo. A vantagem do uso de um mecanismo no causal que
ele no opera de forma deontolgica ou rgida, o que possibilita que em
situaes-limite como, por exemplo, quando uma pessoa que ingeriu
mais bebida alcolica do que o permitido por lei a nica que pode
conduzir at um hospital algum que est correndo risco de vida, h a
possibilidade de o responsvel pelo julgamento conforme as restries
iniciais, mediante a ponderao dos interesses e bens em questo, abrir
uma exceo regra. A desvantagem que o agente externo pode
decidir de modo distinto das intenes iniciais do agente que instituiu as
regras.287
Essa desvantagem acentuada na proporo da abstrao das
regras contidas no pr-compromisso. Se as instrues dadas inicialmente
so bastante precisas, a deciso do julgador externo torna-se apenas um
meio de cumprimento da vontade racional daquele que as instituiu e,
desse modo, em tese, no haveria incompatibilidade entre a autonomia e
pr-compromisso. Contudo, Waldron ressalta que os problemas
referentes ao julgamento externo devem ser enfrentados levando-se em
considerao que os princpios e valores embutidos em uma constituio
sero interpretados perante as circunstncias da poltica, ou seja, em
circunstncias nas quais vigora o desacordo poltico no apenas a
respeito de questes de direito, mas tambm a respeito de questes de
justia e de poltica. Sendo assim, nas sociedades hodiernas,
dificilmente o requisito da preciso da instruo inicial estar presente
para que o pr-compromisso constitucional possa ser conciliado com a
autonomia. Nas palavras de Waldron:
O pr-compromisso no pode preservar a aura de
autonomia (ou democracia no caso constitucional)
a menos que a pessoa vinculada realmente seja o
286
WALDRON, 1998, 278. O problema do julgamento externo invocado novamente por
Waldron em sua crtica supremacia judicial. Os argumentos do autor a este respeito sero
abordados no item 2.2.3. deste trabalho.
287
Cf. WALDRON, 1998, 277/278.

108

juiz do ponto e extenso de sua vinculao. (...)


Ento, similarmente, se seguimos a lgica do prcompromisso no caso poltico, o povo
presumivelmente autoridade no juzes em sua
prpria causa, mas autoridades sobre o que ele
comprometeu a si mesmo. Se essa autoridade
desafiada, por exemplo, porque o povo agora
pensado estar no prprio estado (de pnico ou
fria, etc.) que ele desejou se comprometer para
combater, ento tudo que podemos dizer que a
noo de pr-compromisso j no til em
relao controvrsia. Uma vez que se torna
incerto ou controverso ao que o povo
comprometeu a si mesmo, j no existe mais
qualquer base na ideia de pr-compromisso para
defender uma interpretao particular contra as
objees democrticas.288

Surge aqui, ento, a questo da autonomia dos sujeitos de direito


e da capacidade do povo de fazer julgamentos a respeito de questes
polticas. Segundo Waldron, a tradio democrtica sempre partiu do
pressuposto de que o povo capaz de governar a si mesmo por seu
prprio julgamento.289 Esse tambm o ponto de partida da teoria da
democracia waldroniana. Em Law and Disagreement, ao analisar a
relao entre direitos e declaraes de direitos, o autor constata que
as declaraes figuram como pr-compromissos que retiram do debate
poltico os direitos fundamentais. Em seu entendimento, o
entrincheiramento dos direitos em declaraes pode ser considerado
uma afronta autonomia e responsabilidade dos cidados, uma vez
que o povo tem o direito de participar em todos os aspectos do governo
democrtico de sua comunidade, um direito que est profundamente
conectado aos valores da autonomia e da responsabilidade que so
celebrados em nosso compromisso com outras liberdades bsicas.290
O autor levanta, assim, um ponto que tambm fora mencionado
por Elster em seus apontamentos sobre os limites do pr-compromisso
constitucional, a saber, a desigualdade de considerao destinada aos
fundadores da constituio e aos cidados. Essa dessemelhana
apontada a partir da contraposio entre autoconfiana e desconfiana,
de modo que aqueles que instituem as restries constitucionais confiam
288

WALDRON, 1998, 281. O itlico consta no original.


WALDRON, 1998, 281.
290
WALDRON, 1999a, 213.
289

109

em si mesmos como agindo em nome do interesse comum e desconfiam


das futuras geraes considerando que sero movidas por paixes e
interesses A desconfiana para com os concidados, diz Waldron, no
se encaixa particularmente bem com a aura de autonomia e
responsabilidade que veiculada pela substncia dos direitos que esto
sendo entrincheirados desse modo.291 H, ento, uma contradio
dentro da prpria concepo (liberal) de sujeito de direito pois, por um
lado, quando se trata de adquirir direitos, os indivduos so tomados
como merecedores de igual considerao e respeito justamente porque
so considerados capazes de agir moral e racionalmente, por outro lado,
no momento do exerccio de seus direitos polticos os indivduos so
considerados pouco confiveis, irresponsveis e irracionais. Sendo
assim,
se o desejo de entricheiramento motivado por
uma viso predatria da natureza humana e do que
as pessoas faro umas para as outras quando soltas
na arena da poltica democrtica, ser difcil
explicar como ou porque as pessoas so vistas
como essencialmente portadoras de direitos.292

Logo, tambm contraditrio tentar combinar, como faz o


constitucionalismo, a proteo aos direitos e a desconfiana do povo na
participao em decises polticas nas quais h direitos em desacordo.
Para que haja coerncia, preciso assumir que os indivduos so to
confiveis como portadores de responsabilidades polticas quanto o so
como portadores de direitos. Waldron expressa essa confiana nos
seguintes termos: precisamente porque eu vejo cada pessoa como um
potencial agente moral, dotado de dignidade e autonomia que estou
disposto a confiar ao povo em massa o encargo do autogoverno.293
exatamente essa concepo dos indivduos e, por conseguinte,
do povo, como agentes autnomos e responsveis que serve de base
para a recusa do pr-compromisso pautado no modelo de Ulisses ou do
bbado. Waldron considera que existe uma grande diferena entre o prcompromisso individual, ao qual fazem meno as narrativas de Ulisses
e do bbado, e o pr-compromisso coletivo (propriamente o que seria o
modelo de autolimitao por meio de uma constituio). Em uma
sociedade, mesmo em momentos de lucidez h desacordos a respeito
291

WALDRON, 1999a, 222.


WALDRON, 1999a, 222.
293
WALDRON, 1999a, 223. O itlico consta no original.
292

110

de como os direitos so concebidos, pesados e relacionados a outros


valores. E, o que est presente no uma embriaguez, mas sim
incertezas genunas e mudanas de opinio. Por essa razo, os
desacordos sobre direitos devem ser considerados desacordos de boa f
ou razoveis. A questo do aborto trazida como um exemplo, haja
vista que tanto os grupos em defesa da vida do feto quanto aqueles que
priorizam o direito de escolha da mulher no so movidos por paixes
ou interesses unicamente privados, mas esto convictos de que sua
posio a mais justa para a sociedade.294
Segundo o autor, a metfora ideal seria a do caso teolgico, no
qual uma pessoa dividida entre crenas religiosas distintas opta por uma
f fundamentalista e entrega a chave de sua biblioteca pessoal, na qual
existem livros sobre diversas crenas, a um amigo e pede que a chave
jamais lhe seja devolvida. Algum tempo depois a pessoa quer voltar
sua biblioteca e solicita ao amigo a devoluo da chave. Com base nesse
exemplo, ele busca demonstrar que as opinies sobre decises
relevantes mudam ao longo do tempo e devem estar disponveis para
serem reavaliadas pelo prprio agente que as instituiu. Por essa razo,
ele sustenta que os temas divergentes devem ser submetidos ao debate
atual.295
Na esteira dessas concluses, o autor reconhece que alguma
espcie de pr-compromisso pode ser importante para constituir o povo.
Em um sentido puramente formal, diz ele,
uma comunidade poltica pode ser constituda por
uma regra sobre a votao, mas tais regras
procedimentais constituem uma realidade poltica
significativa somente em relao ao contexto legal
e social que condiciona o carter do debate
pblico. O governo pela maioria popular uma
coisa se os votos so tomados aps longos
perodos de argumentos trocados entre os
cidados e seus representantes; outra coisa se os
votos so tomados sem qualquer interao
deliberativa ou se a cultura poltica tal que
294

Note-se aqui que Waldron invoca o mesmo exemplo de Holmes e, de certo modo, at o
mesmo argumento segundo o qual o desacordo profundo e genuno. Contudo, as opinies de
ambos dirigem-se a lados opostos. Holmes reconhece o desacordo e o invoca como motivo
para tirar esse tipo de tema do debate poltico. Waldron, ao contrrio, considera que
justamente em razo da existncia de desacordo que o tema deve estar disponvel para o
debate.
295
Cf. WALDRON, 1993, 48 e tambm WALDRON, 1998, 284.

111

muitas pessoas temem manifestar sua oposio to


logo qualquer indcio de consenso majoritrio
comea a emergir.296

Sendo assim, o nico pr-compromisso compatvel com a


autonomia e responsabilidade dos cidados e, portanto, com a
democracia, aquele que leva em considerao o fato do desacordo
poltico existente nas sociedades contemporneas, deixando aberta a
possibilidade de discusso sobre todos os temas que so objeto de
desacordo. Nesse sentido, se possvel falar em um conceito de povo na
teoria de Waldron, ele assume o carter sincrnico, ou seja, o conjunto
dos indivduos que formam no presente o corpo dos cidados e, para
usar as palavras de Jefferson, na condio de vivos, esto autorizados
a reavaliar a deciso e as instrues dos mortos.

2.2.3 - Democracia
A compreenso da democracia na perspectiva de Waldron passa
pela resposta dada a duas questes: que direitos temos e quem decide? A
resposta para a primeira questo dada por teorias dos direitos e, para a
segunda, por teorias da autoridade. Dependendo das respostas dadas,
pode haver compatibilidade ou descompasso entre essas teorias. De todo
modo, o autor sustenta que qualquer resposta deve levar em
considerao as circunstncias da poltica, isto , a existncia de
desacordo e a necessidade de, apesar do desacordo, estabelecer uma
estrutura comum.297
Em Law and Disagreement Waldron sustenta que para a
democracia o elemento popular deve ser decisivo.298 Disso no
possvel inferir, contudo, que o direito de participao conflita com
outros direitos, ou ainda, que o direito de participao tem prioridade
sobre os demais. Isso significa apenas que a participao um direito
cujo exerccio parece peculiarmente apropriado em situaes em que
portadores de direitos razoveis discordam sobre que direitos eles
tm.299
296

WALDRON, 1998, 292.


WALDRON, 1999a, 212.
298
Cf. WALDRON, 1999a, 212.
297

299

WALDRON, 1999a, 212.

112

Como j visto anteriormente, Waldron sustenta que pode haver


compatibilidade entre a ideia de direitos e democracia, haja vista a
assuno de que a igual considerao que suporta os direitos a mesma
que deve suportar a autonomia e responsabilidade dos sujeitos de
direitos. Do mesmo modo, ele considera que a relao entre direitos e
democracia uma via de mo dupla:
Um terico dos direitos no deveria retratar os
membros ordinrios de uma democracia
majoritria como predadores egostas e
irresponsveis. Mas igualmente um terico da
democracia no deveria assumir um puro interesse
procedimentalista sobre a sorte dos direitos
individuais sob um sistema de deciso majoritria,
pois muitos desses direitos (at mesmo aqueles
no implicados no ideal democrtico) so
baseados no respeito pela agncia moral
individual que a prpria democracia envolve. 300

Assim, uma das principais questes para uma teoria da


democracia saber como proteger os direitos em um sistema de tomada
de decises democrticas. Para levar a cabo esta anlise, o autor
considera dois conjuntos de direitos: a) direitos constitutivos do
processo democrtico (direito de participar em termos iguais na
resoluo dos desacordos) e, b) direitos que so condio de
legitimidade ou de respeitabilidade moral da tomada de decises
democrticas (liberdade de expresso e de associao e algo pouco ou
no procedimental relacionado ao igual respeito pelo julgamento dos
outros membros).301 A legitimidade democrtica est ento associada
relao estabelecida entre esses conjuntos de direitos, sendo que os
direitos do conjunto a pressupem os direitos do conjunto b. E eles
devem ser considerados de modo que nem os direitos relacionados a
valores morais (substncia), nem aqueles relacionados aos
procedimentos democrticos (forma) sejam excludos do debate poltico,
haja vista Waldron considerar que [e]m um sentido amplo todos os
direitos so associados com a democracia porque (...) todos os direitos

300

WALDRON, 1999a, 282.


WALDRON, 1999a, 283/284. Aqui Waldron reporta-se tese de Dworkin em Laws
Freedom, segundo a qual as decises oriundas de um processo democrtico no podem se
tornar obrigatrias para os indivduos se eles no fizerem parte, de modo satisfatoriamente
substantivo, da comunidade na qual a deciso foi tomada democraticamente.

301

113

requerem a mesma espcie de respeito para com os indivduos que a


democracia tambm requer.302
Parece que para Waldron no h incompatibilidade entre direitos
e democracia, mas, como j anunciado em sua compreenso de
constituio e de povo, pode haver incompatibilidade entre uma
declarao de direitos funcionando na forma de um pr-compromisso
constitucional, ou seja, retirando os direitos nela salvaguardados do
debate poltico, e democracia. Isso porque, o entrincheiramento dos
direitos em uma constituio modifica o modo de ser do processo
democrtico. Se o debate norteado pela constituio, a qual diz o que
pode e o que no pode ser discutido, ento, discute-se se um
determinado tema ou no constitucional. Nesse caso, ao invs de se
discutir a existncia ou no de direitos, transforma-se a questo na
discusso a respeito da constitucionalidade ou no do ponto sob
desacordo. Sendo assim, trata-se mais de uma questo de hermenutica
constitucional do que de enfrentamento e discusso de todos os
princpios relacionados ao tema em debate.303
Assim, o principal ponto em relao ao comprometimento da
democracia pelo entrincheiramento de direitos a retirada desses
direitos em desacordo do debate poltico. No se trata de saber quem
deve interpretar a constituio, mas quem decide quando h direitos em
desacordo. Esse o ponto no qual a questo dos direitos se cruza com a
questo da autoridade. No entendimento de Waldron, a poltica diz
respeito tanto a princpios quanto a diretrizes polticas pois, [o] que
acontece no processo poltico determina no somente o que nossas
metas sociais so, mas tambm o contedo e a distribuio dos direitos
individuais.304 Uma vez que as pessoas discordam sobre que direitos
possuem, a especificao dos direitos que devem ser protegidos pelo
Direito deve ser feita por meio do processo poltico. Diante do
desacordo, uma teoria da autoridade deve ser invocada e deve prevalecer
sobre os critrios que so a fonte do desacordo original.
Em meio s teorias da autoridade tradicionalmente conhecidas na
teoria poltica (monarquia, aristocracia, democracia) Waldron entende
que na democracia o povo quem deve decidir sobre os direitos que
esto em discusso, devendo participar em termos iguais dessa
deciso.305 A pergunta quem decide deve ser complementada por outra,
302

WALDRON, 1999a, 284/285.


WALDRON, 1999a, 290.
304
WALDRON, 1999a, 243.
305
WALDRON, 1999a, 244.
303

114

a saber, como se decide? O autor opta pela deciso majoritria como


princpio de autoridade, pois segundo ele, esse tipo de princpio de
autoridade respeita os indivduos de dois modos:
Primeiro, respeita suas diferenas de opinio
sobre justia e bem comum; no requer que a
viso sinceramente mantida de ningum seja
depreciada ou silenciada em razo da importncia
imaginria do consenso. Segundo, incorpora um
princpio de respeito com relao a cada pessoa no
processo pelo qual decidimos sobre uma viso a
ser adotada como nossa, mesmo em face do
desacordo.306

Contudo, Waldron reconhece que em razo das circunstncias da


poltica, pode haver um eventual descompasso entre teorias dos direitos
e teorias da autoridade e, nessa condio, algum se encontrar
submetido a um arranjo social que considera injusto, ainda que esse
arranjo seja provisrio e possa mudar com as mudanas na prpria
poltica. O exemplo trazido pelo autor bastante esclarecedor a esse
respeito:
Uma pessoa que possui uma completa teoria
poltica que inclui uma teoria da autoridade tanto
quanto teorias da justia, dos direitos e da poltica
pode encontrar a si mesma comprometida com
uma viso de que a deciso errada pode
prevalecer. Sua teoria da justia pode desaprovar a
poltica B e preferir a poltica A baseada em
direitos, mas sua teoria da autoridade pode apoiar
um procedimento de deciso (desenhado para
produzir uma escolha social em face do desacordo
sobre, por exemplo, a justia de A ou B) que,
quando
seguida,
requer
que
B
seja
implementada.307

Para o autor essa uma situao natural, no contraditria, haja


vista que a pessoa do exemplo est oferecendo, na realidade, respostas
para duas questes diferentes, embora complementares. Desse modo,
[q]ue B deveria ser implementado sua resposta para a questo O que

306
307

WALDRON, 1999a, 109. O itlico consta no original.


WALDRON, 1999a, 246.

115

devemos fazer dado que discordamos sobre se A ou B justo? Que A


a deciso correta sua prpria contribuio ao desacordo que suscitou
essa questo.308
Alm de no ser contraditria, Waldron considera que tambm
no h uma situao de conflito entre o princpio da autoridade (deciso
majoritria) e outros direitos considerados fundamentais, desde que se
tenha em mente um desacordo de boa f. Desse modo, se as pessoas
discordam sobre o que os direitos requerem ou o que eles realmente so,
o resultado da deciso majoritria ir parecer, ao grupo que apoiou essa
deciso, estar de acordo com a justia e, de modo distinto, para aqueles
contrrios deciso majoritria o resultado ir parecer injusto. Ainda
que outra teoria da autoridade seja escolhida (monarquia, aristocracia,
deciso judicial) e se opte pelo uso da deciso majoritria como
princpio de autoridade, o autor entende no fazer sentido falar em
conflito entre o princpio da autoridade e os direitos sobre os quais a
autoridade deve decidir, pois se h desacordo a respeito da existncia ou
do significado dos direitos, no h modo neutro de estabelecer o que
exatamente se pressupe estar competindo com a participao
majoritria (ou qualquer outro princpio de autoridade).309
Para Waldron, questes controversas a respeito de direitos em
desacordo devem ento ser decididas pelo povo, ou por seus
representantes. A retirada desses direitos do debate poltico, com o
intuito de proteg-los, fere o ideal democrtico e de autogoverno. A
democracia tem, assim, que assumir o desacordo. O autor aceita que
tudo est em disputa na democracia, incluindo os direitos associados
com a prpria democracia. Ou, certamente, tudo o que est submetido
ao desacordo de boa f est em disputa.310 Ele nem sequer admite que
esses direitos figurem no debate poltico protegidos pela exigncia de
um quorum especial ou deciso por maioria qualificada. Em seu
entendimento, a dificuldade de se atingir a maioria requerida em um
quorum qualificado apenas refora o carter de restrio atribudo aos
direitos assim resguardados. E sustenta que se h uma objeo a certas
restries constitucionais, ns no podemos refutar essa objeo
apontando para uma oportunidade formal para emenda ou mudana.311
308

WALDRON, 1999a, 247/248.


WALDRON, 1999a, 248/249.
310
WALDRON, 1999a, 303.
311
WALDRON, 1999a, 275.
309

116

Sendo assim, a possibilidade de emendar a constituio no modifica o


carter de pr-compromisso atribudo s restries constitucionais e,
portanto, no serve de base para a afirmao do autogoverno.
Na esteira dessa concepo, a democracia no pode ser avaliada
pelos seus resultados, apenas.312 Para Waldron, preciso fazer uma
distino entre decises sobre a democracia e decises tomadas por
meios democrticos.313 Esse um argumento que leva a discusso para
a considerao das responsabilidades dos cidados, das legislaturas e
das cortes. Se uma deciso avaliada pelo resultado parte-se do
pressuposto que, se uma lei aprovada pelo legislativo fere direitos
requeridos para uma democracia, ento essa lei deve ser considerada no
democrtica e, por conseguinte, a democracia tem um ganho quando
uma corte constitucional impede que tal legislao seja aplicada. No
entendimento de Waldron,
Se uma questo vem para a deciso poltica em
uma comunidade, um membro da comunidade
pode razoavelmente pedir para participar da
deciso em termos iguais com seus concidados.
Nessas circunstncias pode haver todos os tipos
de razes para negar sua solicitao, mas seria
absurdo neg-la sob o fundamento de que a
questo era sobre democracia. Isso seria absurdo
porque falharia em enderear sua preocupao a
uma questo sobre democracia que, tanto quanto
qualquer questo poltica, deveria ser decidida por
meios democrticos.314

Isso apenas refora a concepo de democracia waldroniana


segundo a qual os direitos em desacordo devem ser decididos pelo povo
ou por seus representantes. Por essa razo o autor defende que h de fato
uma perda para a democracia quando a legislatura eleita de uma
sociedade submetida ao poder judicial. Apenas como uma ressalva,
cabe ressaltar que no a inteno desta tese entrar nas discusses
especficas relacionadas ao ativismo judicial. Porm, algumas das
312

Esse um argumento levantado contra Dworkin, mas tambm poderia ser apresentado a
Holmes, que tambm aceita avaliar a democracia a partir dos resultados, como fica claro
quando sustenta uma poltica de omisso das questes controversas da agenda poltica
justamente para evitar que elas se sobreponham a outras questes sobre as quais possvel
haver acordo. Cf. HOLMES, 1988a.
313
WALDRON, 1999a, 292.
314
WALDRON, 1999a, 293.

117

consideraes feitas por Waldron a este respeito so importantes para


que se compreenda melhor a posio do prprio autor a respeito do
procedimento democrtico. Como dito anteriormente, a discusso sobre
o ativismo judicial, ou judicializao da poltica, um problema que se
delineia como um sintoma do problema mais fundamental que o objeto
desta tese, qual seja, a relao conflituosa presente na prpria
conceituao de constituio e democracia.
Waldron enfrenta o problema do ativismo judicial em muitos dos
seus textos, mas abordo aqui principalmente um ensaio de 2006
denominado The Core of the Case Against Judicial Review, no qual o
autor faz claramente a distino entre a reviso judicial em sentido forte
(que ele rejeita) e em sentido fraco (que ele aceita).
A reviso judicial em sentido forte definida como aquela em
que: a) as cortes possuem autoridade para no aplicar um estatuto a um
caso particular ou para modific-lo (na sua aplicao) a fim de adequlo aos direitos individuais; b) as cortes possuem autoridade para deixar
de aplicar um estatuto; c) ou ainda, as cortes possuem autoridade para
derrubar leis em sua totalidade ou em parte.315
Contra a reviso judicial em sentido forte Waldron busca
identificar um argumento central independente das manifestaes
histricas e dos efeitos que tais decises produzem. Aqui ele reporta-se
diretamente afirmao de Dworkin em O Imprio do Direito, segundo
a qual os Estados Unidos so uma sociedade mais justa do que teriam
sido se seus direitos constitucionais tivessem sido confiados
316
conscincia de instituies majoritrias. exatamente contra a
possibilidade de averiguao da relao (necessria) entre reviso
judicial e justia que se voltam as crticas de Waldron. Segundo ele, essa
uma questo mal colocada. O quanto a reviso judicial capaz de
tornar uma sociedade mais justa algo de difcil verificao, pois se
317
decises como a de Brown vs. Board of Education foram capazes de
promover a igualdade racial e combater a segregao, por outro lado,
durante a Lochner era , entre 1885 e 1930, cortes americanas
estaduais e federais revogaram aproximadamente 150 partes de leis que
protegiam as relaes e condies de trabalho tais como salrio mnimo,

315

Cf. WALDRON, 2006, 1354.


DWORKIN, 2003, 426 (grifo meu).
Deciso da Suprema Corte norte-americana de 1954. Declarou a inconstitucionalidade de
leis estaduais que estabeleciam a segregao racial nas escolas pblicas. Cf. Brown vs. Board
of Education 347 US 483 (1954).
316
317

118

318

Assim sendo, tanto


proibio de trabalho infantil entre outras.
exemplos de justia quanto de injustia podem facilmente ser
encontrados na jurisprudncia de cortes constitucionais. Por essa razo,
a defesa da reviso judicial no pode ser feita apenas sob o argumento
da justia. Para Waldron, o que se deve verificar a relao existente
entre reviso judicial e democracia, ou melhor, a compatibilidade entre
ambas.
A partir dessa perspectiva, a reviso judicial em sentido forte
considerada vulnervel em dois pontos: em primeiro lugar, no o meio
adequado para uma sociedade avaliar direitos sobre os quais discorda;
em segundo lugar, politicamente ilegtima, pois uma deciso
majoritria de um pequeno nmero de oficiais no eleitos, logo, fere o
319
princpio da representao e da igualdade poltica.
Waldron sustenta
que, embora a reviso e interpretao judicial sejam necessrias, no se
pode inferir disso que outras instituies no possam tambm ter o
poder de revisar entendimentos oficiais sobre direitos. O autor acredita
ser um grande erro considerar que os direitos que os juzes esto
interpretando e revisando so colocados alm do alcance da
reinterpretao e reviso democrtica. Ele acredita que a questo a
seguinte: ou uma sociedade assume a necessidade de emendas
constitucionais ou no e, uma vez consideradas necessrias, as emendas
320
devem ser feitas por instituies representativas democrticas.
Se um povo considera desejvel que uma Declarao de Direitos
seja tratada como um organismo vivo capaz de adaptao a novas
condies, ento tem que enfrentar a questo da autoridade: quem deve
ter poder para participar nesse processo orgnico cotidiano? Pois se
necessrio a uma sociedade adaptar cnones do direito a situaes no
previstas pelos fundadores da constituio, difcil ver por qual razo o
povo (atual) e seus representantes deveriam ser excludos desse
321
processo.
Por fim, Waldron considera que o argumento mais insidioso em
prol do ativismo judicial aquele que aponta para as imperfeies da
democracia, pois esse argumento busca tirar o poder de cidados
322
ordinrios sobre questes de mais alta importncia poltica e moral.
Desse modo, ao invs de se falar sobre dificuldades contramajoritrias,
318

Cf. WALDRON, 1999a, 288.


Cf. WALDRON, 2006, 1351.
Cf. WALDRON, 1993, 42.
321
Cf. WALDRON, 1993, 43.
322
WALDRON, 1993, 45.
319
320

119

dever-se-ia distinguir entre cortes decidindo por voto majoritrio e


cidados ordinrios decidindo por voto majoritrio pois, ao final,
tambm desse modo que so decididos casos controversos dentro dos
tribunais constitucionais. Ento, a questo quem consegue participar?
E no como se decide em caso de desacordo (porque a resposta para
como, sempre, por maioria).323
Contudo, Waldron admite a prtica da reviso judicial em sentido
fraco, a qual dar-se-ia nos seguintes termos: as cortes podem
inspecionar a legislao a respeito de sua conformidade com os direitos
individuais, mas os juzes no podem deixar de aplic-la ou moderar sua
aplicao simplesmente porque de outro modo direitos seriam violados;
esse modelo confere aos juzes pouca autoridade; um clssico exemplo
o Reino Unido onde as cortes podem revisar a legislao e declarar a
incompatibilidade com os direitos fundamentais, mas no podem
324
invalid-la.
De acordo com Waldron, a reviso judicial em sentido fraco
pressuposto para uma democracia constitucional que no escamoteia a
poltica e, ela pode sustentar-se em qualquer sociedade na qual estejam
presentes as seguintes condies: a) instituies democrticas em ordem
razovel de bom funcionamento incluindo um legislativo representativo
eleito na base do sufrgio universal; b) um conjunto de instituies
judiciais em boa ordem de funcionamento escolhidas de forma no
representativa para ouvir reivindicaes individuais e assegurar o
governo da lei; c) o comprometimento da maior parte dos membros da
sociedade e de seus oficiais com os direitos individuais e das minorias;
325
d) um desacordo substancial, de boa f e persistente sobre direitos.
Para Waldron, a reviso judicial em sentido forte impede que o
desacordo sobre direitos seja confrontado diretamente, pois ele sempre
colocado como uma questo de interpretao. Alm disso, tratar a
autoridade judicial como a principal base para o reforo constitucional
deixa a constitucionalidade do prprio poder judicirio sem controle
externo. Conectado a isso h o perigo de que a reviso judicial possa

323
Em um artigo recente Waldron convidou aqueles que criticam a premissa majoritria (em
especial Dworkin) a justificar o uso desse tipo de deciso pelos tribunais. Em suas palavras:
Faz mais de vinte anos desde que eu comecei a desafiar os defensores da reviso judicial a
explicar o uso do princpio majoritrio pelas cortes exercendo a reviso judicial
contramajoritria; h muito eu j desisti de uma resposta respeitvel. Cf. WALDRON, 2010,
1043.
324
Cf. WALDRON, 2006, 1355.
325
WALDRON, 2006, 1360.

120

326

facilmente tornar-se uma forma de elaborao da lei pelo judicirio.


Analisada desse modo, a reviso judicial incompatvel com a
democracia.
Assim, de acordo com os critrios anteriormente colocados para
anlise da democracia, quais sejam, decises sobre a democracia e
decises tomadas democraticamente, Waldron sustenta que ainda que as
decises tomadas por cortes judiciais sejam bem sucedidas em seus
resultados (o que ainda assim depende de critrios variveis), elas
comprometem o ideal democrtico porque, em seu entendimento, no
so tomadas democraticamente. Recusar a reviso judicial em sentido
forte , para o autor, um modo de ressaltar a dignidade da legislao.
Nosso respeito pela legislao, diz ele, em parte o tributo que
deviramos prestar realizao da ao coletiva combinada, cooperativa
e coordenada nas circunstncias da vida moderna.327

2.3. Consideraes crticas a respeito dos direitos fundamentais


e da soberania popular
Ambas as teorias analisadas anteriormente foram tomadas como
exemplos de posicionamentos que polarizam a discusso a respeito da
democracia constitucional, retomando, de certa forma, o debate travado
entre Madison e Jefferson. Por um lado, a teoria de Holmes foca sua
anlise na legitimidade das restries constitucionais impostas
democracia tomando-as como um meio necessrio para se assegurar a
prpria democracia. Pode-se dizer que a teoria de Holmes se filia
perspectiva madisoniana, haja vista assumir o aspecto restritivo da
constituio e das instituies por ela criadas na proteo dos direitos
fundamentais. Tambm no que diz respeito ao conceito de povo,
assume-se uma perspectiva diacrnica na medida em que, partindo-se de
uma concepo pessimista da natureza humana, deposita-se a confiana
em uma gerao peculiarmente movida pela razo em detrimento dos
cidados ordinrios, que seriam vulnerveis irracionalidade e,
portanto, ficam limitados quanto ao exerccio de sua soberania. Como
consequncia, a democracia deve essencialmente ser exercida dentro dos
limites criados pela constituio. Por outro lado, a teoria de Waldron
aponta para a necessidade de assumir que os desacordos existentes nas
326
327

WALDRON, 2009, 278.


WALDRON, 1999a, 101.

121

sociedades contemporneas so amplos, abarcando questes


relacionadas a direitos, procedimentos e prpria poltica. Assim sendo,
a legitimidade democrtica est exatamente em no retirar nada do
debate, deixando todos os temas sob desacordo abertos para discusso e
deciso por meio do legislativo representativo, que pode decidir por
maioria simples, uma vez que o autor recusa at mesmo a exigncia de
maioria qualificada. Sendo assim, percebe-se que a teoria de Waldron
mantm alguns pontos em comum com a teoria de Jefferson,
sustentando a Constituio como um documento aberto a mudanas, o
povo como agente capaz de realizar essas mudanas em qualquer tempo
e a democracia como algo que no se limita.
O ponto forte de uma teoria como a de Holmes que ela busca
encontrar alternativas para que a democracia no se autodestrua ou
produza resultados no democrticos, tanto em relao aos indivduos,
quanto s minorias e sociedade em geral. Essas alternativas so
garantidas na medida em que certas questes so retiradas da apreciao
popular por meio de deciso majoritria.
Contudo, uma forma de testar os limites de uma teoria averiguar
quais seriam as suas respostas a determinados casos limite. Uma teoria
como a de Holmes, cujo critrio essencial para a definio da
democracia e sua legitimidade se assenta sobre a avaliao do resultado,
teria que reconhecer como democrtica inclusive uma tecnocracia ou
uma monarquia, desde que ela assegurasse os direitos fundamentais para
os indivduos, para minorias, assim como o bem-estar da sociedade em
geral. Nesse caso percebe-se que o critrio central de uma teoria como a
de Holmes desconsidera um dos aspectos que comumente so tomados
como essenciais para a noo de democracia, qual seja, a soberania
popular e a autonomia coletiva vinculadas com a noo de participao
popular nos processos de tomada de deciso.
Ademais, quando existe um conjunto de decises relativas a
direitos assegurados formalmente por uma constituio, a qual falta um
vnculo com algo que pode ser chamado de vontade popular ou de
cultura poltica de um povo, pode faltar tambm fora normativa para as
decises tomadas, por exemplo, por uma corte constitucional.328 Ainda
328
A respeito desse aspecto, Waldron tambm ressalta que constituies e declaraes de
direitos valem muito pouco sem uma cultura poltica que as sustentem. Cf. WALDRON,
1999a, 312. Nesse mesmo sentido, Bellamy questiona at mesmo a efetividade da reviso
judicial em casos nos quais o desacordo social muito forte. Como exemplo, ele evoca o
julgamento de Brown vs. Board of Education para mostrar que a vitria por meios legais
dificilmente pe fim a uma disputa, a menos que a deciso judicial tenha amplo suporte
poltico. A deciso da Suprema Corte americana que reconheceu a inconstitucionalidade de leis

122

que exista um poder coercitivo que obrigue o cumprimento de certas


decises, caso no haja um certo consenso dos membros de uma
determinada sociedade em torno daquela deciso, dificilmente pode-se
esperar que os valores expressos na constituio sejam de fato
cumpridos.
J uma teoria como a de Waldron, cuja proposta abraa o ideal de
soberania popular e de supremacia legislativa, pode dar conta de lidar
com os problemas de desacordos a respeito da interpretao e
ponderao de direitos, principalmente porque capaz de abarcar e
acomodar as mudanas sociais. Ou seja, permite que os desacordos
polticos sejam avaliados e reconsiderados por meio do prprio processo
poltico levado a cabo por representantes eleitos democraticamente.
Entretanto, tambm quanto teoria da qual Waldron foi tomado
como representante, pode-se apresentar uma situao limite que expe
seus pontos fracos. Ao admitir que tudo est aberto ao debate e que a
legitimidade democrtica garantida essencialmente a partir da ampla
participao popular na tomada de decises, e desde que essas decises
no impeam futuras decises populares, Waldron deve admitir que
mesmo uma deciso que retire direitos de minorias ainda deve ser
considerada democrtica. A questo do casamento entre pessoas do
mesmo sexo pode ser invocada como um exemplo. Partindo-se do
pressuposto de que h um desacordo razovel e de boa f sobre a
existncia ou no de um direito ao casamento entre pessoas do mesmo
sexo, se um parlamento decidir, seguindo a premissa majoritria, que
pessoas do mesmo sexo no possuem o direito ao casamento, ainda
assim, segundo a teoria de Waldron, a deciso precisaria ser considerada
democrtica. Essa mesma questo tambm poderia ser pensada em
relao retirada de direitos polticos e civis de qualquer minoria.
Parece haver na teoria de Waldron uma base normativa implcita
que no se encontra fundamentada, pois a questo sempre sobre o
significado de um desacordo razovel ou de boa-f e de quanto essa
noo possui fora normativa para restringir determinadas posies. Se
essa prpria noo puder ser objeto de uma deciso majoritria, ento,

estabelecendo a segregao racial nas escolas pblicas ocorreu em 1954. Contudo, o autor
ressalta que as mudanas sociais passaram mesmo a acontecer dez anos aps essa deciso, em
razo da atuao contnua do movimento em prol dos direitos civis e da aprovao, pelo
Congresso, do Civil Rights Act (1964) e do Voting Rights Act (1965). Cf. BELLAMY, 2007,
44.

123

qualquer deciso da maioria pode ser considerada pautada num


desacordo razovel.329
Alm disso, como o prprio Waldron reconhece, falta em sua
teoria da democracia uma reavaliao da representao poltica.330 Sem
repensar a democracia representativa, torna-se problemtico conferir
tanto poder ao legislativo, pois o desenho do legislativo precisa garantir
ao mesmo tempo tanto o controle popular em relao aos representantes
quanto precisa pensar em meios de desenvolver e qualificar o prprio
debate poltico, pois a vontade poltica do povo no pode ser tomada
simplesmente como algo dado a priori: ela precisa ser fruto de um
processo que, por sua vez, crie uma cultura poltica democrtica. O bom
funcionamento de uma teoria da democracia constitucional precisa
pressupor uma cultura poltica democrtica, a qual deve ser fomentada
pelas prprias instituies democrticas.331
Com base no que foi visto at aqui, pode-se dizer que uma teoria
da democracia constitucional precisa dar conta tanto das garantias aos
direitos fundamentais quanto da participao popular na tomada de
decises. Em outras palavras, parece ser necessrio buscar uma teoria
que ao mesmo tempo permita uma ampla discusso democrtica, mas
que tambm aponte para garantias de que as decises democrticas
possuam tambm um contedo que possa ser considerado democrtico.
sobre isso que trata o prximo captulo.332

329

Essa uma limitao apontada tambm por Thomas Christiano. Cf. CHRISTIANO, 2000,
513-543.
330
Cf. WALDRON, 1999a, 110, nota de rodap n 60.
331
Nesse sentido tambm a crtica que Jnos Kis faz s objees de Waldron ao prcompromisso constitucional. Cf. KIS, 2009.
332
As crticas dirigidas a essas teorias sero retomadas no final do terceiro captulo.

124

Captulo III Uma proposta de constitucionalismo


democrtico
At aqui procurei delinear, a partir de uma anlise histricoconceitual, os parmetros dentro dos quais pretendo propor uma leitura
da democracia constitucional. No primeiro captulo, ao examinar as
teorias polticas e constitucionais que estabeleceram os fundamentos
tericos do constitucionalismo moderno, identifiquei alguns conceitos
que entendo ser fundamentais para repensar a relao entre constituio
e democracia. No segundo captulo, ao examinar o modo como a
filosofia contempornea lida com a tenso existente entre esses dois
conceitos, constatei a existncia de uma polarizao tendo-se, por um
lado, Holmes sustentando que os direitos fundamentais devem ser
retirados do debate poltico e que essa limitao ao debate no gera uma
tenso entre constituio e democracia, pois as restries
constitucionais, ou pr-compromisso, so restries auto-impostas. Por
outro lado, Waldron aceita a existncia do conflito e assume que ele
deve ser ajustado, mas no resolvido, por meio de processos
democrticos. A princpio a tese de Waldron parece dar uma resposta
mais apropriada aos problemas que surgem da relao entre esses
conceitos ao propor que os desacordos a respeito de direitos sejam
ponderados e interpretados politicamente, notadamente, dentro do poder
legislativo. Contudo, essa proposta confere ao legislativo uma
supremacia em relao aos outros poderes e no prope modificaes no
modo de realizao da democracia representativa a fim de criar outras
formas de controle sobre esse poder. Isso traz novos problemas porque a
ideia de qualquer poder sem controle tambm antidemocrtica.
Neste captulo, pretendo dedicar-me anlise de uma teoria
poltica e constitucional na qual possvel encontrar elementos para se
repensar a relao entre constituio e democracia a partir da redefinio
desses prprios conceitos. Refiro-me obra de Condorcet. Esse autor
tem sido retomado pelas teorias constitucionais contemporneas
principalmente em razo de seu teorema do jri.333 Contudo, penso que
a grande contribuio de Condorcet para a discusso a respeito da
democracia constitucional encontra-se em seu Plan de Constitution.
333

O teorema do jri um mtodo de escolha social racional e prope que grupos agiro
melhor do que indivduos e grandes grupos melhor do que pequenos, desde que duas condies
sejam encontradas: a) a regra da maioria seja utilizada; b) quando for mais provvel que cada
pessoa no esteja certa. Cass Sunstein e Jeremy Waldron so exemplos de autores que tm
recorrido a este teorema. Analisarei melhor sua aplicao, assim como tem sido utilizado pelo
constitucionalismo contemporneo no decorrer deste captulo.

Essa obra, escrita em 1793, foi um dos ltimos textos polticos de


Condorcet e abriga praticamente todos os conceitos relevantes que o
autor desenvolveu ao longo de sua trajetria como filsofo e como
poltico. Nesse texto, Condorcet demonstra como a estrutura poltica de
uma determinada sociedade pode incorporar, promover e proteger os
aspectos mais difundidos do iluminismo: razo, liberdade, igualdade e
direitos do homem. Ele d forma a uma constituio que prope a
diviso do territrio de modo a criar pequenos espaos institucionais nos
quais os cidados podem participar, discutir, decidir e fazer com que
suas propostas cheguem at as instituies representativas nacionais.
Contudo, ele tambm institui procedimentos que devem mediar a
formao da vontade popular e seu percurso at que alcance as
instituies formais de governo.
Desse modo, pretendo estruturar esse captulo dividindo-o em
duas partes. Na primeira retomo a teoria poltica e constitucional de
Condorcet. Na segunda apresento indicaes de como os conceitos
delineados a partir da teoria do filsofo francs podem ser atualizados e
introduzidos na discusso contempornea a respeito da democracia
constitucional. Fao isso analisando dois conceitos que entendo centrais
no debate a respeito da democracia constitucional: o conceito de povo e
aquele de vontade.
A definio do conceito de povo de fundamental importncia
para a discusso acerca da relao entre constituio e democracia.
Sempre que a participao popular na tomada de decises polticas
relevantes est em questo, entra em cena tambm o medo de que o
povo, movido por paixes e interesses, coloque em risco as conquistas j
alcanadas em relao aos direitos que so assegurados
constitucionalmente. O povo ento comumente associado multido,
aquela que age de forma irracional e/ou manipulada, na atualidade,
pelos meios de comunicao ou lideranas diversas que formam a
opinio e a vontade. A partir desses receios, a questo que se coloca
pensar em que medida o povo pode ser compreendido de modo a
escapar dos riscos da irracionalidade ou da manipulao na poltica.
Meu propsito ento uma associao entre os conceitos de povo e de
vontade que permita atribuir mais credibilidade participao popular
nas decises polticas do que se confere hodiernamente. Buscar-se-,
tambm, verificar como um determinado conceito de povo (o povo
sincrnico com vontade diacrnica) no apenas pode ser encontrado em
um Projeto de Constituio efetivamente democrtico (e aqui me reporto
ao Projeto de Constituio elaborado por Condorcet em 1793), como
126

tambm serve de base para a elaborao de um projeto de tal


envergadura.

3.1. Condorcet e as bases democrticas do constitucionalismo


moderno
No final do primeiro captulo desta tese a anlise do conceito de
povo feita a partir de teorias constitucionais modernas mostrou a
existncia de uma tenso entre deveres/responsabilidades e direitos. Por
um lado, uma concepo diacrnica de povo conecta-se ao dever e
responsabilidade de manuteno do projeto poltico e dos direitos
afirmados por uma gerao, associando esta manuteno com um ideal
de interesse comum ou de vontade geral. Afirmou-se que essa
concepo de povo, ao ressaltar o aspecto intergeracional, pode ter
dificuldade para chegar a um conceito de vontade, sobretudo diante das
dificuldades de definio de uma vontade intergeracional. Por outro lado
uma concepo sincrnica estaria vinculada ao direito de mudana, o
qual automaticamente remete ao medo de que as alteraes possam
causar retrocessos polticos, sociais e a perda ou restrio de direitos.
Contudo, a fim de fugir dos impasses acima mencionados
acredito ser melhor desmembrar os conceitos apresentados por Pinzani,
separando o conceito de povo do conceito de vontade. Nesse caso
surgem quatro categorias, as quais passo a analisar.
A primeira categoria pode ser chamada de povo diacrnico com
vontade diacrnica. Este seria o povo pensado por Madison, pois o povo
que funda a constituio se concebe de forma diacrnica, isto , ele
institui uma constituio com validade no apenas para si, mas tambm
para as geraes futuras. E isso seria legtimo porque a vontade do povo
que a estava instituindo naquele momento no era a vontade da gerao
presente, mas pressupunha aquilo que seria a vontade das geraes
futuras. Aqui, o aspecto diacrnico da vontade oferece uma espcie de
limite ao popular irresponsvel.
A segunda categoria pode ser chamada de povo diacrnico com
vontade sincrnica. Essa seria a forma como Jefferson e Paine entendem
o povo de Madison, isto , um povo que funda uma constituio para as
geraes futuras, porm com a vontade de sua poca. Nesse caso, esse
mesmo aspecto diacrnico quando relacionado ao povo simboliza o
engessamento da estrutura poltico-jurdica do pas, impedindo, desse
modo, que modificaes necessrias ocorram.

127

A terceira categoria pode ser chamada de povo sincrnico com


vontade sincrnica. Esta seria a forma como Madison compreende o
conceito de povo tal como defendido por Jefferson. Trata-se de um povo
que institui uma constituio que vale apenas para sua gerao, segundo
seus interesses e desconsiderando as conquistas das geraes passadas e
os direitos e interesses das geraes futuras.
A quarta categoria pode ser nomeada como povo sincrnico com
vontade diacrnica. Esta ser a categoria defendida e explorada no
restante deste trabalho. Ela pressupe um povo que se compreende de
forma sincrnica, isto , que funda uma constituio que tenha validade
a princpio apenas para si, mas que no leva em conta apenas os
interesses de sua poca. Trata-se de um conceito de povo que pensa no
apenas na gerao presente ou na maioria, mas que deve levar em conta
o legado das geraes passadas e o bem-estar e os direitos das geraes
futuras, assim como os direitos e interesses das minorias de seu prprio
tempo. Nessa categoria, o sincronismo relacionado ao conceito de povo
permite que a constituio seja considerada um documento vivo e aberto
ao processo de mudana. Por outro lado, o elemento diacrnico da
vontade oferece a segurana de que a abertura da constituio ao povo
no implicar a perda ou a supresso de direitos fundamentais e
tampouco a destruio da prpria democracia. Considero este o conceito
mais adequado para uma sociedade que no quer permitir que o aspecto
democrtico submeta-se ao jurdico e tampouco quer expor-se tirania
da maioria.334
334
Entende-se aqui por sincrnico um conjunto de fatos que coincidem no tempo, sem levar
em conta o processo evolutivo e, por diacrnico o conjunto dos fenmenos sociais e
culturais, etc., que ocorrem e se desenvolvem atravs do tempo. (Definies dadas pelo
Dicionrio Houaiss). Esses termos no sero aqui utilizados no sentido clssico a eles atribudo
na Lingustica por Ferdinand Saussure, uso este que deu origem ao estruturalismo lingustico e
que foi posteriormente apropriado pelas teorias estruturalistas na sociologia e na antropologia.
O linguista suo, ao analisar a interferncia do fator tempo no desenvolvimento da lngua,
props a diviso da Lingustica segundo dois eixos: a) o eixo das simultaneidades (AB)
concernente s relaes entre coisas coexistentes, de onde toda interveno do tempo se
exclui; b) eixo das sucesses (CD) sobre o qual no se pode considerar mais que uma
coisa por vez, mas onde esto situadas todas as coisas do primeiro eixo com suas respectivas
transformaes.334 O eixo da simultaneidade tambm chamado pelo autor de Lingustica
sincrnica, a qual estuda tudo quanto se relacione com o aspecto esttico. J o eixo das
sucesses aquele da Lingustica diacrnica, relacionado a tudo que diz respeito s
evolues. Desse modo, a princpio as definies de sincrnico e diacrnico apresentadas na
Lingustica assemelham-se s definies adotadas neste trabalho, pois indicam respectivamente
simultaneidade e continuidade temporal. Contudo, quando Saussure ressalta o aspecto esttico
da Lingustica sincrnica e o evolutivo da Lingustica diacrnica, surgem a elementos
dissonantes. Quando analisados a partir do ponto de vista da relao entre constituio e
democracia, o termo sincrnico indica sim simultaneidade, mas ope-se ao ideal esttico (pois
simboliza o direito de um povo atual modificar a sua constituio), ao passo que o termo

128

Nas teorias polticas de Jefferson, Paine e Condorcet no parece


haver uma contraposio entre direitos, deveres e responsabilidades.
Pelo contrrio, os autores entendem que a estrutura de governo, assim
como os direitos do homem, esto constantemente sujeitos no a
restries ou perdas por uma ao popular irresponsvel, mas ao
aperfeioamento decorrente do prprio progresso da humanidade.
Dentre esses autores, foi Condorcet que desenvolveu, com mais
preciso, elementos que tornam possvel delinear o conceito de povo
sincrnico com vontade diacrnica. Esses elementos so apresentados
em diversos textos polticos do filsofo iluminista e servem de base para
a elaborao de uma proposta de organizao poltica concreta, que o
Projet de Constitution Franaise335 elaborado em 1793 para a Repblica
francesa. Nesse Projeto o autor percebe, com muita clareza, a existncia
do conflito entre os ideais da constituio (assegurar os direitos
individuais e a estabilidade poltica) e os da democracia (o exerccio da
soberania popular) e busca acomod-los da melhor forma possvel.
O principal texto de Condorcet que serve de base para a anlise a
ser realizada a seguir o Plan de Constitution de 1793,336 que a
diacrnico afirma o ideal esttico, ou de estabilidade e segurana do ponto de vista jurdico, ou
seja, em certa medida recorre-se ao fator tempo para negar ao povo de hoje o direito de fazer
mudanas que possam prejudicar o povo de amanh. Verifica-se ento uma alterao dos
aspectos esttico/evolutivo delineados por Saussure. Cf. SAUSSURE, 2006, 95/96. Agradeo a
Leon Fahi Neto por advertir-me a respeito das distines entre o uso dos termos
sincrnico/diacrnico feito pela Lingustica e aquele que est sendo adotado neste trabalho.
335

O Projeto de Constituio de 1793 tambm denominado por comentadores de Condorcet e


historiadores da Revoluo Francesa como Constituio Girondina ou Plano de Condorcet.
Embora o Projeto tenha sido assinado por todos os membros do Comit de Constituio (
Sieyes, Paine, Brissot, Ption, Vergniaud, Gensonn, Barre, Danton e Condorcet), Lon
Cahen e Franck Alengry, considerados os maiores bigrafos de Condorcet, sustentam que a
elaborao do Projeto de Constituio foi de autoria exclusiva do filsofo iluminista. Paine e
Sieyes, tambm membros do Comit e reconhecidos por seu legado ao constitucionalismo
moderno, no teriam tido uma participao capaz de lhes conferir uma co-autoria. Paine
apontado como um importante interlocutor de Condorcet. Quanto a Sieyes, por outro lado, no
h relatos de qualquer participao, assim como tambm no h dos demais membros do
Comit. Cf. ALENGRY, 1904; CAHEN, 2010. Ainda quanto denominao do texto como
Constituio Girondina, Gabriele Magrin entende ser uma denominao inadequada, seja
pelo Projeto ter sido escrito apenas por Condorcet, embora tenha recebido apoio girondino e
tenha sido subscrito por alguns girondinos que faziam parte do Comit de Constituio, seja
porque o projeto abrigava muitas ideias defendidas tambm pelos jacobinos, como a
implementao de medidas de proteo social e de assistncia pblica, ou ainda a necessidade
de complementar o governo representativo com a participao direta dos cidados na vida
pblica. Cf. MAGRIN, 2001, 137-141.
336
Aqui fao referncia ao Plano de Constituio, e no apenas ao Projeto de Constituio,
porque o Plano um documento que abarca a Exposio de Princpios e Motivos do Projeto de
Constituio apresentada Conveno Nacional nos dias 15 e 16 de fevereiro de 1793, assim

129

compilao das ideias constitucionais do autor. Essa obra o resultado


do amadurecimento das muitas ideias e propostas desenvolvidas desde a
Revoluo Americana, fruto do dilogo com pensadores como Paine,
Jefferson, Sieyes, entre outros. Quando necessrio, recorrer-se-
tambm a outros textos de Condorcet, mas no h aqui a preocupao de
apontar para as continuidades e descontinuidades tericas entre os textos
referenciados, uma vez que, neste trabalho, no se tem o objetivo de
fazer uma reconstruo histrica de seu pensamento.337 Importa aqui ver
em que medida a teoria constitucional de Condorcet, exposta no Plan de
Constitution e em textos anteriores, oferece uma concepo de
democracia constitucional que possa lanar luz sobre os problemas
enfrentados nesta tese.
A relao entre constituio e democracia na teoria de Condorcet
ser analisada em dois momentos. Primeiramente, verificar-se- em que
medida a teoria constitucional por ele proposta abriga um conceito de
povo que pode ser pensado sincronicamente. Para tanto, necessrio
estudar a estrutura poltico-jurdica e as instituies erigidas pela
constituio a fim de verificar em que medida elas permitem e regulam
a participao popular. Em segundo lugar, buscar-se- identificar como
possvel a formao de uma vontade diacrnica e, aqui, preciso
voltar a ateno para as teorias que servem de base para a teoria
constitucional condorcetiana, a saber, a matemtica social, a instruo
pblica e as teses a respeito do progresso do esprito humano.
3.1.1 - O povo sincrnico
Em seu estudo sobre a histria da representao democrtica na
Frana, Rosanvallon chama a ateno para a dificuldade de figurao da
democracia tanto moderna quanto contempornea, uma vez que o termo
democracia, analisado sob o aspecto poltico, designa um regime de
autoridade, mas examinado sob o prisma sociolgico, faz meno ao
sujeito que a exerce. A principal dificuldade ento se refere definio
do agente da democracia: o povo.338 A impossibilidade, ou
improbabilidade, de se chegar a uma definio do povo concreto leva
como o Projeto de Declarao de Direitos Naturais, Civis e Polticos dos Homens e o Projeto
de Constituio Francesa.
337
Um estudo mais abrangente de toda a teoria de Condorcet pode ser encontrado em
ALENGRY, 1904 e CAHEN, 2010. A respeito apenas da teoria constitucional ver MAGRIN,
2001. Magrin analisa as continuidades e descontinuidades da doutrina constitucional
condorcetiana desde o perodo pr-revolucionrio at as discusses ocorridas na Conveno
Nacional sobre o Projeto de Constituio de 1793.
338
ROSANVALLON, 1998, 10-12.

130

construo de um ideal ou de uma fico qual se possa fazer


referncia.
A ideia de construo do povo como um ideal ou fico guarda
em si um aspecto negativo, que aquele da criao de um rtulo no
correspondente realidade e que remete inevitavelmente a uma noo
de totalidade cujo vis antidemocrtico inerente. isso que aponta
Rosanvallon ao identificar as fices contemporneas de povo, que so
por ele compiladas em trs categorias: o povo-opinio (aquele
caracterizado, sobretudo, pelas pesquisas de opinio, que criam a viso
da sociedade como uma unidade, dotada de carter prprio e facilmente
identificvel);339o povo-excluso (ideal criado a partir da exaltao de
sentimentos de identidade, a qual forjada comumente pela excluso
das diferenas); e o povo-emoo (ideal criado pela mdia por meio da
sensibilizao a respeito de certos esteretipos ou personalidades como
por exemplo dolos nacionais, mitos ou personagens simblicos, a fim
de evocar o ideal de um determinado modo de vida).340
Por outro lado, pode-se admitir que a ideia de construo do povo
abriga tambm um aspecto positivo. Esse aspecto visualizado quando
se cogita a possibilidade do conceito de povo ser dado pela constituio
de um pas. Ao se admitir que a constituio que cria o povo abre-se
espao para se pensar tambm a possibilidade de mudana em uma
determinada cultura poltica, inclusive optando-se conscientemente pelo
abandono do ideal de povo como identidade ou totalidade. Nessa
perspectiva, a constituio define o povo a partir do momento em que
diz quem o povo e como ele deve agir.
Sem fechar os olhos para os problemas que podem surgir ao se
assumir a possibilidade de se forjar um determinado conceito de povo,
esse trabalho pretende defender que o ideal de povo considerado
sincronicamente , em certa medida, criado pela constituio e pelas
instituies democrticas s quais ela d origem. So essas instituies
que iro permitir a ao do povo, so elas que iro canalizar todas as
reivindicaes e permitir que os conflitos de interesses sejam discutidos

339

Aqui preciso assinalar uma distino feita pelo autor entre duas funes da opinio pblica
para a democracia, sendo que, apesar de estarmos apontando agora para o aspecto negativo,
tambm reconhecido um aspecto positivo. Segundo Rosanvallon, a opinio pblica pode ser
definida a partir de sua forma poltica, extremamente importante para a democracia por exercer
a funo de compensao das disfunes procedimentais da democracia representativa, e em
sua forma social que, ao contrrio, apresenta-se como um perigo para a democracia justamente
por tentar forjar uma identidade que no se verifica no contexto social. Cf. ROSANVALLON,
1998, 340-344.
340
Cf. ROSANVALLON, 1998, 340-347.

131

e ponderados politicamente, assim como dentro delas que se realizar


de forma plena a formao de uma vontade diacrnica.
Pensar o povo de forma sincrnica uma condio necessria
para se pensar a prpria democracia constitucional na medida em que se
prope uma revitalizao da ao dos cidados na tomada de decises
sobre questes polticas relevantes. Contudo, como alerta Rosanvallon,
o povo como Janus: ele tem duas faces. Ele ao mesmo tempo um
perigo e uma possibilidade.341 O perigo recorrentemente reconhecido
pela filosofia poltica apontando-se para a hiptese da ao popular
destruir elementos inerentes democracia, como as liberdades e direitos
individuais ou mesmo a liberdade poltica. As possibilidades desse
conceito esto estreitamente ligadas ao sucesso das instituies
democrticas em conduzir adequadamente a participao popular.
Para chegar a uma definio mais precisa do conceito de povo
sincrnico recorre-se novamente teoria de Condorcet. Na obra do
filsofo iluminista tambm h uma concepo construda de povo, que
leva em considerao as duas faces apontadas por Rosanvallon. Pode-se
dizer, todavia, que foi a precisa identificao de todos os perigos ligados
a esse conceito que fez com que Condorcet abrigasse em sua teoria
constitucional tambm todas as suas possibilidades, que consistem no
estabelecimento de instituies democrticas que criam canais formais
de participao popular de modo a evitar os excessos to temidos
quando se tem em mente a ao do povo.
A anlise desse conceito na teoria constitucional de Condorcet
ser feita em dois momentos. Primeiramente buscar-se- responder
pergunta quem o povo e, para isso preciso verificar como
estabelecida a relao entre trs conceitos, a saber, constituio, direitos
e povo (i). Em um segundo momento ser enfrentada a questo como o
povo deve agir e, para oferecer uma resposta a esta indagao ser
necessrio um estudo mais rigoroso do Projet de Constitution de 1793 e
das instituies por ele criadas e ento examinar-se-: (ii) a democracia
representativa e, (iii) o exerccio da soberania popular e a limitao do
poder poltico. Ao final, verificar-se- em que medida a estrutura
poltica criada pela constituio possibilita que a ao sincrnica do
povo, ou melhor, que o povo sincrnico no seja uma ameaa aos
direitos e prpria democracia.

341

ROSANVALLON, 1998, 33.

132

i. Constituio, direitos e povo


Constituio, direitos (em geral) e o prprio conceito de povo
esto interligados, na teoria de Condorcet, com o modo pelo qual ele
entende e sustenta a existncia dos direitos naturais. Os direitos naturais
so fundamentados a partir da capacidade racional do ser humano. Em
Lettres dun bourgeois de New Haven a um citoyen de Virginie o autor
explica que esses direitos so chamados naturais
porque eles derivam da natureza do homem, isto
, porque desde que existe um ser sensvel, capaz
de raciocinar e de ter ideias morais, dele resulta,
por uma consequncia evidente e necessria, que
ele deve gozar de todos esses direitos, que ele no
pode ser privado deles sem injustia.342

O direito natural deve servir de fundamento para o direito


positivo e efetivamente Condorcet recorre a essa noo para sustentar a
Declarao de Direitos do Homem, a Constituio e as bases de sua
teoria constitucional, sobretudo os princpios da liberdade, da igualdade
e da soberania popular. Mas o princpio legitimador dos direitos naturais
diferente daquele do direito positivo. Embora o fundamento ltimo dos
direitos naturais e dos direitos positivos seja o mesmo, a saber, a
capacidade racional do ser humano, eles so erigidos de forma distinta.
Os direitos naturais retiram sua legitimidade da sensibilidade que
permite a emergncia da dimenso moral da vida humana. Os direitos
positivos, como se ver detalhadamente no decorrer deste captulo,
extraem sua legitimidade do consenso racional dos cidados.
Sensao e cognio so as faculdades que permitem definir o
que natural. Os direitos do homem so considerados naturais em
virtude de sua identidade com a estrutura moral do homem, que
filosoficamente cognoscvel. Nas pginas iniciais de Esquisse,
Condorcet discorre sobre a relao que se estabelece entre o fenmeno
da sensao, a percepo individual e a organizao social. Diz ele:
O homem nasce com a faculdade de receber
sensaes (...). Essa faculdade se desenvolve no
homem pela ao dos objetos exteriores (...). As
sensaes so acompanhadas de prazer e de dor
(...). Enfim, desta faculdade, unida quela de
formar e de combinar ideias, nascem, entre ele e
342

CONDORCET, 1847, IX, 14. Essa definio ser repetida posteriormente em textos de
grande relevncia como Sur ladmission des femmes au droit de cit (1790) e Esquisse (1795).

133

seus semelhantes, relaes de interesse e de dever,


s quais a prpria natureza liga a poro mais
importante, mais preciosa de nossa felicidade e os
mais dolorosos de nossos males.343

Essas relaes de interesse e dever marcam o surgimento da


sociedade civil a partir das necessidades naturais dos indivduos. Na
Primeira poca descrita em Esquisse Condorcet narra a passagem
harmoniosa das sociedades familiares para os povoados e o surgimento
das primeiras instituies polticas em virtude da necessidade de se
nomear uma autoridade. Desse modo, ele reconhece que o estado de
sociedade to natural ao homem quanto abelha.344 Essa concepo
no aproximaria Condorcet dos pensadores antigos, notadamente
Aristteles, afastando-o dos modernos e do jusnaturalismo dos sculos
XVII e XVIII? De fato, Condorcet considera a passagem da vida
familiar e comunal para a vida social algo natural. Por outro lado, ele faz
referncia em seus textos ao pacto social, como se observa no Projet de
dclaration des droits naturels,civis et politiques des hommes ao
sustentar que o objetivo de toda reunio de homens em sociedade a
conservao de seus direitos naturais, civis e polticos, estes direitos so
a base do pacto social: seu reconhecimento e sua declarao devem
preceder a constituio que os salvaguarda.345 Isso faz com que seus
intrpretes apontem para a existncia, em sua obra, de uma teoria do
contrato social sui generis.346 Alengry entende que se trata de um quasecontrato, pois, considerando que a vida social natural e espontnea, os
homens consentem em entrar em uma associao poltica (e no social).
Desse modo, o contrato orienta a associao poltica, mas no a vida
social. Todavia, a associao poltica que torna os direitos naturais
respeitveis.347
Magrin, em um estudo recente sobre a teoria constitucional de
Condorcet, considera que as incongruncias encontradas na obra do
filsofo a respeito da categoria dos direitos naturais e de uma concepo
343

CONDORCET, 1993, 19/20. Traduo modificada. Suprimiu-se o superlativo de


superioridade porque tal estrutura no usual na lngua portuguesa. O texto original tem a
seguinte redao: (...) s quais a prpria natureza liga a poro a mais importante, a mais
preciosa de nossa felicidade e os mais dolorosos de nossos males.
344
Essa analogia encontra-se em uma nota manuscrita, destinada a fazer parte do texto
Esquisse, que foi publicada pela primeira vez por Lon Cahen em 1914. Cf. CAHEN, 1914,
584/585.
345
CONDORCET, 1847, XII, 417. O itlico foi acrescentado por mim.
346
A esse respeito ver: ALENGRY, 1904, 368-381 e 795; BAKER, 1975, 214-225; MAGRIN,
2001, 28-42; WILLIAMS, 2004, 69-75.
347
ALENGRY, 1904, 410.

134

da histria que nega a condio pr-poltica se devem sua filiao a


duas teorias distintas do direito natural, a saber, o jusnaturalismo
clssico de Locke e a tradio fisiocrata de Quesnay e Turgot. Por um
lado, o jusnaturalismo sustenta que o objetivo da sociedade poltica a
conservao dos direitos individuais que surgiram das relaes
econmicas na fase pr-poltica. Por outro lado, a tradio fisiocrata
considera que os direitos do homem so naturais no em razo de sua
origem em uma fase pr-poltica, mas em virtude do exato
conhecimento da estrutura moral do homem, capaz de transportar para a
linguagem dos direitos as necessidades dos indivduos dentro das
sociedades. Assim sendo, enquanto para o jusnaturalismo lockeano os
direitos naturais so historicamente preservados e devem ser subtrados
ao do poder poltico, para os fisiocratas os direitos so
filosoficamente instaurados e precisam ser promovidos pelo poder
poltico.348 Segundo o intrprete italiano, essa uma tenso que embora
no resolvida na obra de Condorcet, encontra-se substancialmente
dissolvida a priori a favor de uma hermenutica construtivista e no
meramente conservativa, na qual os direitos se desdobram do
conhecimento humano e passam realidade poltica com curso
progressivo.349
O elemento construtivista reconhecido por Magrin permite pensar
os direitos, a constituio e o ordenamento jurdico de forma aberta,
destinados a um constante aperfeioamento. Isso muda a forma de se
compreender a relao entre a soberania popular e os direitos
fundamentais, uma vez que ressalta o aspecto positivo da ao poltica,
qual seja, contribuir para o aprimoramento do conjunto de direitos
constitucionalmente protegidos, em detrimento do aspecto negativo
simbolizado pelo ideal de no interferncia do poder poltico a fim de
deixar que os direitos sejam usufrudos livremente. Essa forma de
conceber a relao entre a ao poltica e a conservao de direitos
indissocivel da crena no potencial de aperfeioamento moral do
homem. Mas ela est tambm amparada por um conjunto de instituies
que devem estabelecer os contornos da ao do homem na vida pblica,
assim como contribuir para o seu aperfeioamento, sua formao moral
e poltica. Esses contornos e limites so colocados pela Declarao de
Direitos e pela constituio, ambas com carter vinculante para o poder
poltico (seja ele legislativo, executivo ou popular). Na Exposition des
Principes et des Motifs du Plan de Constitution, Condorcet ressalta que
348
349

Cf. MAGRIN, 2001, 35/36.


MAGRIN, 2001, 39.

135

as condies gerais da associao poltica so dadas pela prpria


Declarao de Direitos pois,
uma declarao de direitos adotada pelo povo,
esta exposio de condies s quais cada cidado
se submete ao entrar na associao nacional dos
direitos que ele reconhece a todos os outros, esse
limite colocado pela vontade geral s operaes
das autoridades sociais, esse pacto, no qual cada
uma delas se engaja para manter o respeito dos
indivduos, ainda um poderoso escudo para a
defesa da liberdade, para a manuteno da
igualdade e ao mesmo tempo um guia seguro para
dirigir os cidados em suas reclamaes. nela
que eles podem ver se uma lei contrria s
obrigaes que a sociedade inteira contrata em
considerao aos indivduos; se uma lei no um
dos deveres dos depositrios da vontade comum,
se a constituio atual oferece garantia suficiente
aos direitos reconhecidos por ela; pois tanto ser
perigoso se o povo delegar a direo de seus
interesses, quanto o ser tambm se abandonar a
outras mos a conservao de seus direitos.350

Sendo assim, a Declarao de Direitos serve de base associao


poltica porque consagra os direitos naturais, civis e polticos dos
homens, que no Projet de Dclaration des Droits de 1793 so os
seguintes: igualdade, liberdade, segurana, propriedade, garantia social e
resistncia opresso.351 O modo como o autor compreende cada um
desses direitos acaba justificando a estrutura institucional por ele
proposta no Projet de Constitution Franaise.
De todos os direitos naturais, a igualdade aquele que assume
maior relevncia na obra de Condorcet, pois esse direito que
fundamenta todos os demais.352 por serem iguais em sua capacidade
racional que os seres humanos devem ser considerados iguais em seus
direitos. O conceito de igualdade defendido pelo filsofo iluminista ,
contudo, o da igualdade de direitos e no a igualdade de fato. Ele admite
a desigualdade pessoal, a desigualdade de fortuna e aquela de

350

CONDORCET, 1847, XII, 354.


CONDORCET, 1847, XII, 417.
352
Condorcet apresenta a igualdade como um direito do qual derivam todos os outros em seu
texto De linfluence de la Rvolution dAmrique sur lEurope. Cf. Condorcet, 1847, VIII, 03113. Sobre este tema ver tambm Williams, 2004, 45-68 e, Montfort, 1915, 30-33.
351

136

opinio353 mas, sustenta veementemente que deve ser excluda toda


desigualdade que no uma consequncia necessria da natureza do
homem e das coisas e que, consequentemente, seria a obra arbitrria das
instituies sociais.354 Por essa razo, a lei positiva no pode instituir
nenhuma desigualdade, como Condorcet deixa claro nos artigos do
Projet de Dclaration des Droits consagrados igualdade natural, civil
e poltica de todos os homens.
De modo geral, a igualdade consiste em que cada um possa
gozar dos mesmos direitos.355 Disso deriva a igualdade civil, segundo a
qual a lei deve ser igual para todos, seja aquela que recompense ou
aquela que puna, seja aquela que proteja ou aquela que reprima356, e
tambm a igualdade poltica, por meio da qual os direitos polticos so
estendidos a todos os cidados, homens ou mulheres,
independentemente de sua condio socioeconmica, raa ou
nacionalidade, desde que tenham completado vinte e um anos de idade,
participem da vida poltica em uma assembleia primria e residam no
territrio francs durante um ano sem interrupo. Todo cidado tornase elegvel a partir dos vinte e cinco anos de idade. A nica causa de
excluso de um indivduo dos seus direitos de cidadania seria a
comprovao de algum tipo de dependncia que o impedisse de
obedecer apenas sua prpria vontade (como no caso das crianas ou de
pessoas com deficincia intelectual).
O que mais se pode esperar da igualdade na teoria poltica de
Condorcet? Ser que ela abriga tambm um ideal de igualdade material?
A igualdade que se refere o filsofo iluminista , como se mostrou
acima, aquela referente aos direitos. Contudo, nos escritos
condorcetianos a concretizao de determinados direitos e a
implementao de medidas poltico-institucionais tm o condo de levar
reduo de certos tipos de desigualdades, a saber, as desigualdades
econmicas, de riqueza e de instruo.357 As desigualdades econmicas
e de riqueza, em seu entendimento, tendem a reduzir progressivamente
caso a lei positiva no favorea desigualdades tais como a primogenitura
ou a hereditariedade de status social e do exerccio de cargos pblicos.
A desigualdade de instruo pode ser combatida com a instituio da

353

Condorcet, 1847, IX, 227.


Condorcet, 1847, IX, 166.
355
Condorcet, 1847, XII, 418.
356
Condorcet, 1847, XII, 418.
357
Nesse sentido cf. Alengry, 1904, 405; Lukes e Urbinati, 2012, xxiii.
354

137

instruo pblica elementar, universal e gratuita.358 A reduo das


desigualdades sociais, no daquelas consideradas naturais, uma meta
que deve ser alcanada por meio do direito e das instituies
republicanas. por essa razo que a instruo pblica e a seguridade
social so direitos consagrados no Projet de Dclaration des Droits de
1793.359
Assim como a igualdade, a liberdade tambm um conceito
central na teoria poltica de Condorcet, fundamental para seu
constitucionalismo democrtico e para o modo como ele concebe a
emancipao dos cidados por meio de seu esclarecimento. Esse
conceito assume quatro sentidos distintos: natural, social, poltico e
pessoal.360A liberdade natural definida como uma faculdade, no
absoluta, mas relativa, que deriva da natureza do homem e que todos
possuem. Ela pode ser ampliada com o aprimoramento do uso da razo,
da sensibilidade e com a instruo dos indivduos.361 da liberdade
natural que derivam todas as demais. A liberdade social aquela que
surge quando o indivduo consente livremente em associar-se com
outros e em submeter-se s regras comuns. Essas regras comuns so
estabelecidas por participantes em bases iguais e por deciso
majoritria, levando em considerao os direitos das minorias.362A
exigncia de igualdade, j presente na liberdade social, ser o critrio
constitutivo da liberdade poltica, que definida como o poder de
concorrer com uma inteira igualdade formao das regras comuns que
obrigam com igualdade segundo a vontade da maioria.363 A liberdade
poltica tomada como um ramo da liberdade do indivduo, pois se ele
no contribusse de nenhum modo para a criao da vontade expressa na
lei, ou se contribusse de forma desigual, estaria submetido a uma
vontade externa.364 Por fim, a liberdade pessoal aquela que garante os
direitos civis e refere-se aos aspectos da liberdade que so separados da
liberdade poltica. Condorcet equipara a liberdade pessoal
independncia. Segundo ele, o homem tanto mais independente

358
O papel poltico desempenhado pela instruo pblica na formao do cidado ser
estudado na seo seguinte.
359
Condorcet, 1847, XII, 420/421.
360
Essas definies de liberdade so dadas em um texto de 1793/1794, cuja nica verso
impressa foi editada em 1914 por Lon Cahen. Cf. CAHEN, 1914, 581-594.
361
Cf. CAHEN, 1914, 588.
362
Cf. CAHEN, 1914, 589.
363
CAHEN, 1914, 589.
364
Cf. CAHEN, 1914, 590.

138

quanto menos as leis, as regras comuns a todos, se estendem s suas


aes.365
O direito segurana est relacionado ao gozo da liberdade
fsica, s garantias processuais referentes ao devido processo legal,
aplicao de penas proporcionais aos crimes cometidos e teis
sociedade. A segurana, diz o autor no Projet de dclaration des droits,
consiste na proteo dada pela sociedade a cada cidado, para a
conservao de sua pessoa, de seus bens e de seus direitos.366 A
propriedade, assim como a igualdade e a liberdade, um direito
praticamente absoluto e dele se deduz a liberdade do trabalho, do
comrcio e da indstria. Contudo, Condorcet admite a limitao desse
direito em nome do interesse pblico.367 A garantia social elencada entre
os direitos naturais consiste na garantia aos direitos que deve ser
promovida pelas instituies democrticas de controle popular sobre os
poderes polticos e sociais, os quais so estabelecidos pela constituio.
A garantia social, diz Condorcet, repousa sobre a soberania
nacional.368 Por sua vez, a soberania nacional una, indivisvel,
imprescritvel e inalienvel.369 Mas, o autor ressalta que a soberania
reside no povo inteiro, ou seja, nenhuma reunio parcial de cidados,
e tampouco algum indivduo, pode atribuir a si a soberania.370A
soberania nacional a principal garantia dos direitos naturais. Por fim, o
ltimo direito elencado no rol de direitos naturais do Projet de
dclaration a resistncia opresso. Os homens reunidos em
sociedade devem ter um meio legal de resistir opresso.371Condorcet
considera que existe opresso em trs hipteses: a) quando uma lei viola
os direitos naturais, civis e polticos que ela deve garantir; b) quando
uma lei violada por funcionrios pblicos em sua aplicao a fatos
individuais; c) quando atos arbitrrios violam os direitos dos cidados
indo contra disposies legais. As constituies de governos livres

365

CAHEN, 1914, 593.


CONDORCET, 1847, XII, 418/419.
367
Cf. Artigo 20 do Projet de dclaration des droits naturels,civis et politiques des hommes.
CONDORCET, 1847, XII, 420.
368
Cf. Artigo 25 do Projet de dclaration des droits naturels,civis et politiques des hommes.
CONDORCET, 1847, XII, 421.
369
Cf. Artigo 26 do Projet de dclaration des droits naturels,civis et politiques des hommes.
CONDORCET, 1847, XII, 420.
370
Cf. Artigos 27 e 28 do Projet de dclaration des droits naturels,civis et politiques des
hommes. CONDORCET, 1847, XII, 421.
371
Cf. Artigo 31 do Projet de dclaration des droits naturels,civis et politiques des hommes.
CONDORCET, 1847, XII, 422.
366

139

devem regulamentar o modo pelo qual o povo pode opor resistncia a


esses atos de opresso.372
Assim sendo, a constituio deve ser erigida de modo a
salvaguardar esses direitos, mas ela prpria se funda sobre esses
direitos. Contudo, como anteriormente ressaltado, o papel
desempenhado pela constituio no apenas conservativo, mas
tambm instaurador de direitos e de poderes sociais. Uma constituio,
diz Condorcet na Exposition, segundo o sentido natural dessa palavra,
deveria conter todas as leis que concernem ao estabelecimento,
formao, organizao, s funes, ao modo de agir e aos limites de
373
todos os poderes sociais.
Mas uma constituio que instaura e protege direitos e define os
poderes polticos precisa ainda, para ser considerada legtima, do
consenso expresso dos membros do corpo poltico, ou seja, do povo.374
Quem, ento, o povo? O conceito de povo em Condorcet comumente
analisado em contraposio quele de seus contemporneos e, portanto,
afirmando-se aquilo que ele no . O povo que emerge dos escritos
condorcetianos no o povo-totalidade375, aquele pensado sob a forma
do todo, da unidade, pois o filsofo recusa as vises totalizantes que em
seu entendimento remetem ao modo de vida poltica das sociedades
antigas. isso que se v em seus escritos sobre a instruo pblica,
quando ao se reportar noo de liberdade, ele recusa a possibilidade do
poder poltico forjar um determinado modo de vida.376 Essa mesma ideia
aparece tambm em De linfluence de la Rvolution dAmerique sur
lEurope (1786), quando o autor analisa o conceito de felicidade
pblica. Diz ele:
Uma nao considerada como corpo, sendo um
ser abstrato, no pode ser feliz nem infeliz. Assim,
quando se fala da felicidade de uma nao
coletivamente, pode-se entender apenas duas
coisas: ou uma espcie de valor mdio,
considerado como o resultado da felicidade e da
infelicidade dos indivduos, ou os meios gerais de
felicidade, isto , de tranquilidade e de bem-estar
372
Cf. Artigo 32 do Projet de dclaration des droits naturels,civis et politiques des hommes.
CONDORCET, 1847, XII, 422.
373
CONDORCET, 1847, XII, 409. O itlico consta no texto original.
374
Cf. CONDORCET, 1847, XII, 410.
375
Esse conceito apresentado por Rosanvallon como sendo aquele predominante em 1789
aps a Revoluo Francesa. Cf. ROSANVALLON, 1998, 30.
376
Cf. CONDORCET, 2008, 45/46.

140

que o solo, as leis, a industria, as relaes com as


naes
estrangeiras
podem
oferecer

generalidade dos cidados. Basta ter uma ideia de


justia para sentir que se deve ter dela o ltimo
sentido.
Caso contrrio, precisar-se-ia adotar a mxima
muito difundida entre os republicanos antigos e
modernos, que o pequeno nmero pode ser
legitimamente sacrificado ao maior; mxima que
coloca a sociedade em um estado de guerra
perptua, e submete ao imprio da fora isso que o
deveria apenas razo e justia. 377

Nesse excerto fica claro que para Condorcet a generalidade dos


cidados que deve ser considerada titular de uma eventual felicidade
pblica, ou seja, no so os cidados considerados individualmente e
nem a nao como um corpo que pode partilhar das benesses oferecidas
por uma sociedade poltica.378 Esse modo de entender a felicidade
pblica, analisado luz do conjunto de instituies propostas por
Condorcet no Projeto de Constituio de 1793, tem como consequncia
que aquilo que se aplica coletividade fruto de uma deciso
construda de baixo para cima e no, ao contrrio, imposto pelo poder
poltico de modo a criar uma identidade inexistente.
Assim sendo, distanciando-se do jacobinismo, ele recusa a ideia
de uma unidade moral do soberano, presente, por exemplo, no
pensamento de Robespierre, que v o povo como um sujeito coletivo
possuindo uma unidade indivisvel.379 Em Condorcet, unidade e
indivisibilidade assumem um carter totalmente distinto daquele dos
jacobinos. A unidade estabelecida politicamente quando a constituio
cria as regras de comportamento na vida pblica. No Projet de
Constitution Franaise, Ttulo II, art. 1, a pergunta quem o povo
respondida da seguinte forma: todo homem com vinte e um anos
completos que se inscrever no quadro cvico de uma assembleia
primria e depois que tiver residido durante um ano sem interrupo
sobre o territrio francs cidado da Repblica.380Portanto, a unidade
resultante do texto constitucional poltica e independe das diferentes
vises morais, culturais ou religiosas, de gnero ou de critrios
econmicos, independe at mesmo de raa ou de etnia, uma vez que os
377

CONDORCET, 1847, VIII, 05. O itlico de minha autoria.


A esse respeito ver MAGRIN, 2001, 31.
379
A esse respeito ver JAUME, 1989, 311.
380
CONDORCET, 1847, XII, 425.
378

141

estrangeiros tambm so admitidos no exerccio dos direitos polticos.


Embora o texto fale em homens e haja bastante discusso entre os
comentadores a respeito da razo pela qual Condorcet teria feito essa
opo, penso que, considerando-se a teoria constitucional do autor como
um todo, aqui o termo homem deve ser tomado no sentido de
humanidade, sobretudo porque em textos anteriores381 e posteriores382
ao Projet de Constitution Condorcet defendeu a igualdade de direitos
entre homens e mulheres. Desse modo, pode-se falar em unidade a partir
da ideia de igualdade de direitos de participao na vida pblica.
Pode-se tambm falar em unidade e em indivisibilidade a partir
do exerccio do direito de soberania. No Projet de Dclaration des
droits de 1793, Condorcet estipula que a soberania una, indivisvel,
imprescritvel e inalienvel.383De acordo com Jaume, Condorcet foi o
nico a conseguir resolver, pelo menos em princpio, a contradio entre
indivisibilidade e inalienabilidade. 384 A unidade, diz Jaume, no um
dado pressuposto, mas ela resulta da pluralizao.385 A pluralizao em
questo se refere noo de soberania, que na teoria constitucional
condorcetiana cindida em uma parte inalienvel (o poder constituinte)
e uma parte alienvel (os poderes constitudos). H ento uma diviso,
mas a unidade entre as partes mantida na medida em que o vnculo
criado entre elas, por meio de instituies de controle e fiscalizao do
poder constitudo pelo poder constituinte, seja forte o suficiente para
evitar qualquer espcie de usurpao. Ao regular o exerccio do direito
de soberania, a constituio estabelece como o povo deve agir e a partir
disso lhe confere uma funo poltica. Esse papel decisivo da
constituio na modelagem do conceito de povo j havia sido enxergado
por Condorcet em 1786 quando ele sustentou, em Vie de M. Turgot, que
as instituies polticas, notadamente o governo representativo, tm o
condo de dar uma educao nova a todo um povo, de lhe criar novas
ideias ao mesmo tempo em que o chamaria a funes novas.386
Sendo assim, pode-se considerar que a constituio cria o povo
em duas etapas. Primeiramente, em um sentido meramente formal, o
texto constitucional estabelece quais so as condies que devem ser
381
Ver, por exemplo, Cinco Memrias sobre a Instruo Pblica (CONDORCET, 2008) e Sur
ladmission des femmes au droit de cit (CONDORCET, 1847, X, 119-130).
382
Condorcet volta a sustentar a igualdade de direitos entre homens e mulheres em Esquisse
(CONDORCET, 1993).
383
Projet de Dclaration des droits naturels, civils et politique des hommes, art. XXVI. Cf.
CONDORCET, 1847, XII, 421.
384
JAUME, 1989, 311.
385
JAUME, 1989, 311.
386
CONDORCET, 1847, V, 122.

142

preenchidas para que algum faa parte do povo de um pas. No Projeto


de Condorcet, como visto acima, essas condies so bastante amplas e
admitem como membros do corpo poltico, como povo, todos os
indivduos dotados de capacidade racional, sem distino de raa,
gnero, classe social ou nacionalidade. Em um segundo momento,
quando a constituio d origem s instituies poltico-democrticas
que iro regular a ao popular, essas mesmas instituies passam a
atuar sobre os cidados de modo a provocar, como o prprio autor
reconheceu, uma educao para a cidadania. So tambm essas
instituies que permitiro a atribuio do carter sincrnico ao povo,
uma vez que ao canalizarem e controlarem a ao popular, as
instituies criam condies para uma participao atual e efetiva do
povo na vida pblica.
A seguir, sero ento apresentadas as instituies criadas pelo
Projet de Constitution Franaise cujo objetivo estipular como o povo
deve agir. O que importa para este trabalho so os princpios gerais que
regem a democracia constitucional delineada por Condorcet e no
especificamente como cada uma das instituies tem sua atribuio
regulamentada. Contudo, as instituies e suas respectivas atribuies e
limites so o que possibilitam a realizao desse modelo pautado na
manuteno do poder soberano/constituinte com o povo e a limitao do
poder poltico de modo a no colocar em perigo os direitos
fundamentais.

ii. Democracia representativa

Logo no incio da Exposition des Principes et des Motifs du Plan


de Constitution Condorcet explica que o modelo proposto em seu
Projeto de uma constituio representativa.387 O filsofo no foi o
primeiro a considerar a representao um instrumento necessrio para a
realizao da democracia. Esse tema j havia figurado em escritos
polticos bastante expressivos na literatura do sculo XVIII, como nos
Federalist Papers e nos escritos de Sieyes e de Paine. Todavia, a
singularidade de sua teoria consiste justamente em ter percebido o risco
de uma expropriao, pela via da representao, da soberania nacional.
Por essa razo, ele tem uma preocupao especial em manter os poderes
constitudos sob a fiscalizao e controle popular, a fim de evitar
387

CONDORCET, 1847, XII, 340.

143

qualquer espcie de usurpao ou desvirtuamento que possa caracterizar


um despotismo representativo.
A anlise do conceito de despotismo proposto por Condorcet
assume aqui grande relevncia, uma vez que ele desvela as
arbitrariedades s quais qualquer sociedade democrtica pode estar
submetida quando seus representantes polticos de fato no esto
comprometidos com aqueles que os constituram. As reflexes sobre
esse tema encontram-se principalmente em um texto de 1789, Ides sur
le despotisme388, no qual Condorcet considera haver duas espcies de
despotismo: o direto e o indireto. O despotismo direto, diz ele, tem
lugar em todos os pases em que os representantes dos cidados no
exercem o direito negativo mais amplo, e no possuem os meios
adequados para fazer a reforma das leis que eles consideram contrrias
razo e justia.389 J o despotismo indireto existe quando apesar da
vontade da lei, apesar do que est consignado na lei, a representao no
igual, nem real, ou quando se est submetido a uma autoridade que
no foi estabelecida por uma lei.390
O despotismo indireto ento muito mais insidioso e de difcil
constatao do que o direto, exigindo da estrutura poltica do pas muito
mais do que meios de reforma legislativa (que bastaria para combater o
despotismo direto). Ele pode se instalar mesmo em pases com garantias
constitucionais e eleies livres, uma vez que qualquer grupo que detm
o poder (legislativo, executivo, clrigos, juzes, exrcito, homens de
negcios, exrcito, povo) pode exercer uma interferncia desptica
sobre o governo de maneira indireta e sem modificar sua estrutura
poltico-jurdica.391 Isso porque o que est por trs dessa forma indireta
de despotismo a ao, tambm indireta, de grupos que usam as
garantias democrticas (liberdade de expresso e de associao, por
exemplo) para influenciar de forma desigual as aes governamentais.
Por essa razo o modo como Condorcet define o despotismo abarca no
apenas a violao dos procedimentos, mas tambm as desigualdades na
distribuio do poder e da influncia social.392Assim, quando se trata de
evitar o despotismo da representao, alm das garantias constitucionais
aos direitos do homem e dos meios legais de modificao da legislao,
ele entende ser necessrio criar mecanismos para que os cidados
possam rechaar ou consentir com as medidas do governo, assim como
388

CONDORCET, 1847, IX, 147-173.


CONDORCET, 1847, IX, 148.
390
CONDORCET, 1847, IX, 148.
391
Cf. CONDORCET, 1847, IX, 151; LUKES e URBINATI, 2012, xxx.
392
Cf. LUKES e URBINATI, 2012, xxxi.
389

144

velar para que sua representao seja igual e real.393 Desse modo, o
governo representativo complementado com mecanismos que
permitem o exerccio do governo direto e, consequentemente, os
poderes delegados so delineados de forma bastante limitada e
submetidos constante fiscalizao popular.
O pensamento constitucional de Condorcet deve muito
experincia constitucional norte-americana, sobretudo quando aos
princpios e forma da constituio, fundada sobre os direitos do
homem e sobre o consenso popular, como um documento escrito que
cria a forma de governo ao mesmo tempo em que estabelece seus
limites. Todavia, o filsofo recusou o contedo da constituio
americana, notadamente a teoria do equilbrio dos poderes e o sistema
de freios e contrapesos, o legislativo bicameral e o executivo
monocrtico. Uma possvel chave de leitura para a teoria constitucional
condorcetiana no que diz respeito organizao dos poderes polticos
pode ser o seu dilogo com a teoria do equilbrio dos poderes.
Em Lettres dun bourgois de New Haven a um citoyen de
Virginie (1787)394 Condorcet expe seus principais argumentos contra a
teoria do equilbrio dos poderes. Especificamente a Quarta Carta
escrita na forma de um conselho aos americanos para que mantenham
em sua prtica poltica e em seu sistema legal a igualdade social
alcanada pela ausncia de regras e costumes nobilirios e tambm da
velha poltica da qual o equilbrio de poderes faz parte. As crticas no
recaem apenas sobre a teoria de Montesquieu, mas remontam s antigas
repblicas gregas e romanas e tradio do governo misto. Em seu
entendimento, o conflito de interesses em que se baseia o sistema de
equilbrio de poderes pressupe sempre a existncia de grandes,
habituados desde longo tempo a exercer o poder, e de um povo cansado
desse poder395, ou seja, pressupe a desigualdade poltica e social.
Assim, as consequncias da adoo desse sistema so a instituio de
um princpio aristocrtico no governo, sobretudo quando o legislativo
dividido em duas cmaras,396 e a impossibilidade de se alcanar a paz
social e a igualdade em razo de se manter preso ao conflito de
interesses ligado s classes sociais. Sendo assim, se um dos objetivos de
toda organizao poltica a garantia dos direitos do homem,397 deve-se
393

CONDORCET, 1847, IX, 151.


CONDORCET, 1847, IX, 01-93.
CONDORCET, 1847, IX, 84.
396
As crticas de Condorcet ao bicameralismo sero apresentadas quando forem estudados os
poderes delegados.
397
Cf. CONDORCET, 1847, IX, 14.
394
395

145

analisar em que medida o sistema de equilbrio de poderes cumpre


eficazmente essa tarefa. No entendimento de Condorcet esse sistema
no oferece as garantias que diz oferecer, uma vez que compromete os
princpios da igualdade e tambm da liberdade. O esprito de partido, diz
o autor, uma consequncia necessria de divises desse gnero;
preciso reconhec-lo, uma vez que do equilbrio desses poderes que
deve resultar, dizem, a paz e a liberdade.398
Condorcet volta a tecer crticas ao equilbrio de poderes na
Exposition des Principes et des Motifs du Plan de Constitution,399
quando compara-o sua proposta para o controle do poder poltico.
Segundo o autor,
Duas opinies
publicistas:

tm

at

aqui

dividido

os

Alguns querem que uma ao nica, limitada e


regulada pela lei, d movimento ao sistema social,
que uma autoridade primeira dirija todas as outras,
e que possa ser detida apenas pela lei cuja vontade
geral do povo garante a execuo contra esta
autoridade primeira, se ela tentar se arrogar de um
poder que ela no recebeu, se ela ameaar a
liberdade ou os direitos dos cidados.
Outros, ao contrrio, querem que os princpios de
ao, independentes entre eles, se faam equilibrar
de certa maneira e se sirvam mutuamente de
regulador; que cada um deles seja contra os outros
o defensor da liberdade geral, e, pelo interesse de
sua prpria autoridade, se oponha s usurpaes
deles. Mas o que se tornar a liberdade pblica, se
esses poderes, ao invs de se controlarem, se
reunirem contra ela? O que se tornar a
tranquilidade geral, se, pela disposio dos
espritos, a massa inteira dos cidados se dividir
entre os diversos poderes e se agitar por ou contra
cada um deles?400

Novamente aqui aparece a desconfiana a respeito da viabilidade


da teoria do equilbrio de poderes para dar conta de problemas gerados
pelo conflito de interesses que o prprio fundamento dessa teoria. Ele
teme que o controle mtuo d lugar a intrigas e corrupo e que isso
398
399
400

CONDORCET, 1847, IX, 86.


CONDORCET, 1847, XII, 335-415.
CONDORCET, 1847, XII, 354/355.

146

possa gerar uma dupla estrutura de poder, na qual a constituio, embora


em vigor, sirva apenas de fachada para a verdadeira lei, que seria aquela
fruto de uma conveno tcita entre os poderes estabelecidos.401 Por
essa razo, ele entende ser melhor a adoo de um sistema de controle
do poder poltico pautado na unidade da ao, que mantm o poder
soberano e constituinte com o povo na medida em que lhe confere
diretamente o controle sobre os poderes constitudos.
Quando se trata da distino feita pelo constitucionalismo
moderno entre poder constituinte e poder constitudo a referncia
terica que automaticamente vem mente Sieyes e seu texto de 1789
Quest-ce que le Tiers Etat? Contudo, essa categoria conceitual tambm
utilizada por Condorcet, que lhe conferiu um carter muito mais
complexo do que aquele delineado pelo abade. Isso porque alm de
estabelecer uma separao necessria entre esses poderes, Condorcet
conferiu ao poder constituinte atribuies muito mais amplas do que
elaborar a constituio e sair de cena. A soberania popular, e o poder
constituinte dela decorrente, como se ver, pode ser colocada em prtica
periodicamente, conforme pr-estabelecido no texto constitucional, ou
sempre que o conjunto dos cidados entender necessrio. Alm disso, o
poder soberano assume tambm a funo de realizar a fiscalizao e o
controle dos poderes constitudos. Opto aqui por seguir a classificao
feita por Alengry402, segundo a qual os poderes em Condorcet no se
dividem meramente em constituinte e constitudo, mas em poderes
retidos (com o povo), comuns (ao povo e aos representantes) e
delegados (esses seriam basicamente os poderes constitudos). Em sua
teoria, todos esses poderes originam-se do poder constituinte. Aqui
sero analisados os poderes delegados e na seo seguinte os poderes
retidos e comuns.
Os poderes constitudos, ou delegados aos representantes pelo
povo, so o legislativo, o executivo e o judicirio. H ainda, no Projet
de Constitution Franaise, poderes derivados dos poderes delegados, a
saber, a organizao financeira, a arrecadao de impostos, a
contabilidade, o exrcito e as relaes internacionais.403 Embora esta
diviso dos poderes seja a mesma encontrada em outras teorias
401

CONDORCET, 1847, XII, 355.


ALENGRY, 1904, 476. Rosanvallon prope uma classificao do poder soberano em
soberania delegada (o poder legislativo representativo) e soberania de controle (o poder
constituinte ressuscitado nas convenes). Cf. ROSANVALLON, 2000, 67. Prefiro a
classificao sugerida por Alengry porque a considero mais detalhada quanto ao estudo das
diferentes formas de manifestao da soberania que so propostas por Condorcet.
403
Reporto-me novamente classificao feita por Alengry. Cf. ALENGRY, 1904, 476.
402

147

constitucionais modernas, alguns elementos especficos da proposta de


Condorcet servem para atribuir aspectos mais democrticos
representao, tais como a escolha de todos os membros de cada um dos
poderes por meio de eleies diretas, as atribuies conferidas a cada
um dos poderes e os contornos delineados para o mandato.
Todos os poderes, todas as funes, sejam elas nacionais,
regionais, distritais ou locais, tm origem por meio de eleio direta. As
eleies, embora no sejam o nico modo de exerccio do direito de
soberania, so o primordial. Os cidados devem eleger todos os seus
representantes nas assembleias primrias. Logo no incio do Projet de
Constitution Condorcet define que o territrio francs dever ser
dividido em departamentos e estes devero ser subdivididos em
comunas, as comunas em sees municipais e estas em assemblias
primrias. Essa diviso territorial realizada no intuito de tornar
possvel a participao direta e frequente dos cidados nos atos de
governo, principalmente buscando evitar que as assembleias primrias
fossem compostas por um grande nmero de membros, o que
inviabilizaria a participao, a discusso e a deliberao nos moldes
idealizados para manter o poder decisrio com o povo. Essas
assembleias so as instituies nas quais os cidados exercem todos os
seus direitos polticos (escolha de candidatos, votao em eleies,
deliberaes, referendos, direito de censura, provocao da reviso
constitucional, colocao de funcionrios pblicos em julgamento).404
Condorcet explica na Exposition que o princpio nico da ao
social colocado na assemblia de representantes do povo, que
encontrar nas outras autoridades apenas os executores das leis feitas
por ela e os agentes das medidas de administrao que ela tiver
determinado (...).405 Sendo assim, entre os poderes delegados, o
legislativo possui superioridade hierrquica. A organizao e a
delimitao de suas funes esto previstas no Ttulo VII do Projet de
Constitution. Conforme estipulado no artigo 1, o corpo legislativo
uno; ele ser composto de uma s cmara e ser renovado todos os
404

O Ttulo III do Projet de Constitution Franaise trata da organizao das assembleias


primrias. Essas instituies deveriam ser distribudas por todo o territrio e cada uma delas
deveria ter inscrito em seus quadros no mnimo 450 e no mximo 900 membros. Aps formada
a assemblia primria deveria ser constitudo um escritrio para coordenar os trabalhos. Esse
escritrio deveria ser formado pelos membros da prpria assemblia primria, proporo de
um membro para cada 50 cidados inscritos no quadro da assemblia. Os membros que
compem o escritrio deveriam ser renovados a cada nova convocao da assemblia primria.
O processo eleitoral e de deliberao sero estudados de forma mais aprofundada no item
3.2.1, idesta tese.
405
CONDORCET, 1847, XII, 365.

148

anos. Alguns motivos so apresentados para fundamentar a rejeio do


bicameralismo. Um dos argumentos mais antigos sustentados por
Condorcet de ordem metodolgica. Segundo ele, a diviso em muitos
corpos no um bom meio de se obter decises por maioria cujo
resultado aproximar-se-ia da verdade (e este , como se ver no estudo
do mtodo de tomada de decises coletivas, o objetivo do autor). Os
demais argumentos so polticos e repousam sobre a tentativa de manter
a coerncia com os princpios de sua teoria constitucional.
Primeiramente o autor considera que uma diviso em duas cmaras
seguindo o exemplo ingls (cmara dos lordes e cmara dos comuns)
apia-se no princpio da desigualdade e apenas esse motivo j bastaria
para recus-lo. Em segundo lugar, ele considera que o bicameralismo
pauta-se na tentativa de tornar mais difcil a mudana legislativa e
tambm essa medida no se coaduna com os fins do projeto
constitucional por ele proposto, no qual, a reforma das leis subsistentes,
o estabelecimento de um novo sistema de legislao, um dos primeiros
deveres dos representantes do povo (...).406 Por fim, ele entende que a
diviso do legislativo em duas cmaras no contribui para evitar os
abusos de poder que podem ser perpetrados pelos seus membros. O
autor sustenta que mais eficaz do que o bicameralismo a renovao
frequente dos mandatos, a possibilidade de responsabilizao dos
membros do legislativo pelos cidados que os constituem e, sobretudo, a
separao entre o poder legislativo e o poder constituinte. Embora o
legislativo seja o nico responsvel pela potncia legislativa, a
elaborao de leis constitucionais no faz parte de suas atribuies. A
ele cabe a elaborao de leis ordinrias (normas gerais e de durao
indefinida) e de decretos (normas de aplicao local ou particular e
durao por prazo determinado). Essa distino entre lei e decreto
importante, como se ver, porque a censura popular incide sobre as leis,
mas no sobre os decretos.
O poder executivo no Projet de Constitution Franaise
delineado em bases democrticas, uma vez que os membros do
executivo so escolhidos por eleio direta, e republicanas, j que o
poder executivo exercido por um colegiado e no por um monarca e h
a possibilidade de responsabilizao dos membros desse colegiado por
seus atos. Intrpretes de Condorcet tm considerado que a melhor
definio do republicanismo condorcetiano pode ser dada a partir do

406

CONDORCET, 1847, XII, 357.

149

modo como o autor define o poder executivo.407 Essa definio


encontra-se em uma carta endereada a Sieyes, na qual Condorcet faz
uma interveno no debate travado entre Paine e Sieyes em 1791 a
respeito das formas de governo. Nessa correspondncia, Condorcet
considera que em uma constituio fundada sobre os direitos do homem
e sobre o princpio da igualdade no pode admitir qualquer prerrogativa
hereditria sob pena de violao desse princpio. Por essa razo, o poder
executivo
pode ser confiado a um conselho pouco numeroso
eleito pela nao, esse conselho pode no ter
chefe ou ter um com mais ou menos
preponderncia. Ou ento o poder executivo pode
ser entregue a um s chefe eletivo que nomeia ele
mesmo os seus colaboradores, mas que, primeiro
magistrado da nao, seja como todos os outros
responsvel por sua conduta perante as leis. Nessa
hiptese, ns temos uma repblica. Mas se esse
mesmo poder conferido a um s indivduo; se
esse indivduo, que o obteve por eleio ou pela
sorte de nascimento, escolhe seus ministros que
no podem agir sem ele enquanto ele pode agir s;
se esse chefe irresponsvel, em todas essas
hipteses tm-se uma monarquia.408

Aqui Condorcet acrescenta elementos novos em sua concepo


de repblica. Em Vie de M. Turgot, ele havia considerado que uma
constituio republicana a melhor de todas porque nela os direitos
do homem so conservados e disso decorre o direito dos cidados
contriburem em condio de igualdade para a formao da lei.409
Segundo essa definio, at mesmo uma monarquia pode ser um
governo republicano, haja vista que sua principal caracterstica a
igualdade poltica entre os cidados no exerccio do poder legislativo,
por si mesmos ou por seus representantes. Com a definio apresentada
na carta Sieyes, Condorcet passa a considerar repblica apenas a
forma de governo caracterizada pela eletividade e responsabilidade
poltica do executivo, que passa a ser submetido fiscalizao e ao
controle popular.
407
A esse respeito ver: ALENGRY, 1904, 549-575; MAGRIN, 2001, 114-131;
GUILHAUMOU, 1997, 223-239.
408
Manuscrit de Condorcet sur la Republique (Bibliotque de lInstitut de France, MS 861, f.
401/402), ora in: GUILHAUMOU, 1997, 235-239 (Annexe). Sem itlico no original.
409
CONDORCET, 1847, V, 209/210.

150

Na Exposition Condorcet apresenta o poder executivo como um


corpo intermedirio entre o poder legislativo e os cidados, cuja
atribuio meramente vigiar a execuo das leis e das medidas de
administrao em geral. Segundo o autor, o conselho executivo um
vnculo necessrio ordem social, mas no deve ser considerado
como um verdadeiro poder uma vez que ele no deve querer, mas sim
velar, ele deve fazer de modo que a vontade nacional, uma vez expressa,
seja executada com preciso, com ordem, com segurana.410 Esse
conselho privado de qualquer atribuio em matria legislativa. Assim,
o executivo apresenta-se mais como uma funo do que como um poder
da Repblica. Alis, Alengry sustenta que o mesmo se aplica ao
legislativo, que no recebe na teoria condorcetiana o status de poder,
mas sim de mera funo de elaborar leis de acordo com as disposies
constitucionais e aquelas da declarao de direitos. O verdadeiro poder,
a vontade nacional, permanece com o povo soberano e exercitado nos
momentos de elaborao e reforma da constituio, ou no direito de
censura, de petio e na fiscalizao e controle dos poderes
constitudos.411 Os membros do conselho executivo devem ser eleitos
diretamente pelo povo para um mandato de dois anos, sendo que a
metade deve ser renovada anualmente, mas permitida a reeleio
(Ttulo V, Seo II, artigos 1 a 9 do Projet de Constitution).
O poder judicirio tambm composto por juzes eleitos
diretamente pelo povo. Ele encarregado de garantir os direitos
individuais e suas atribuies se restringem ao julgamento das querelas
individuais (Ttulo X do Projet de Constitution). O poder judicirio, ou
administrao da justia, composto por quatro principais instituies: a
justia civil (que corresponde justia de paz responsvel pela
arbitragem privada e conciliao, ao jri civil composto por jurados
escolhidos pelo povo e, por fim, ao jri de apelao); a justia criminal
(composta por um jri de acusao e um jri de julgamento); os
censores judiciais (espcie de tribunal de reviso e de julgamento de
causas envolvendo os prprios juzes) e, por fim, o jri nacional
(responsvel pelo julgamento de crimes de alta traio e da destituio
de membros do conselho executivo). O judicirio expressamente
proibido de se imiscuir no exerccio do poder legislativo, ele no pode
interpretar, estender ou suspender a execuo das leis. Portanto,
diferentemente do judicirio americano, o poder judicirio delineado por
Condorcet tem contornos bem delimitados. Alis, essa a principal
410
411

CONDORCET, 1847, XII, 367. Sem itlico no original.


ALENGRY, 1904, 504.

151

caracterstica da limitao do poder poltico por ele delineada: todos os


poderes encontram-se isolados, sem a possibilidade de interferncia nas
atividades dos demais. No h, como no modelo americano, o sistema
de freios e contrapesos.
Isso no quer dizer que no exista nenhuma relao entre os
poderes delegados. O corpo legislativo tem o direito de colocar em
julgamento os membros do conselho executivo (Ttulo V, Seo I, artigo
22), mas o julgamento ser realizado pelo jri nacional. Os membros do
conselho executivo podem propor ao legislativo que leve em
considerao assuntos que lhe paream exigir celeridade e, podem
tambm convocar a reunio imediata do legislativo durante o intervalo
de suas sesses caso o interesse pblico assim o exija (Ttulo V, Seo
III, artigos 2 e 3). Como mencionado anteriormente, h uma
supremacia hierrquica da funo legislativa sobre as demais. Contudo,
no h o efetivo exerccio de controle, o qual feito pelos prprios
cidados que fazem a delegao do poder. Por isso Condorcet retm
com o povo determinados poderes.
Essa relao que se estabelece entre representantes e
representados tambm tem consequncias no modo de se compreender o
instituto do mandato. Condorcet recusa o mandato imperativo, tpico do
Ancien Rgime quando os deputados representavam uma ordem ou
classe e recebiam o mandato para responder a uma questo especfica,
previamente decidida pelos membros de sua ordem. A principal
caracterstica do mandato imperativo que o deputado um mero
comissrio, assim como pensado por Rousseau. Na proposta
condorcetiana os eleitores no podem oferecer instrues to precisas
aos seus representantes, os quais devem estar livres para agir em nome
do interesse pblico. Contudo, ele cria mecanismos (eleies peridicas
e possibilidade de destituio dos deputados a qualquer tempo) para que
os eleitores possam desconstituir seus representantes em caso de atuao
contrria ao interesse pblico. De acordo com Urbinati, esse modo de
compreender o mandato cria uma categoria por ela denominada
advocacy, na qual o mandato poltico no imperativo, uma vez que o
representante pode falar em nome do interesse pblico, mas tambm no
completamente livre, pois deve submeter-se avaliao constante de
seus eleitores.412
Desse modo, o modelo de democracia constitucional contido na
obra de Condorcet representativo, mas confere aos cidados maior
representatividade na deciso das questes centrais da vida pblica. A
412

Cf. URBINATI, 2006, 44-48.

152

ampliao da representatividade, marcada pela possibilidade de escolha


e de responsabilizao direta dos representantes pelos representados,
um dos elementos da teoria condorcetiana que mais contribui para se
atribuir novos contornos relao entre constituio e democracia.
Nesse sentido, a descrio das atribuies conferidas a cada uma dos
poderes ou funes (legislativo, executivo e judicirio) serve para
mostrar como, por meio da minimizao do poder conferido aos poderes
delegados, maximiza-se o poder e a responsabilidade atribuda ao povo
detentor da soberania.

iii. Soberania popular e controle do poder poltico


No estaria Condorcet sendo demasiadamente ingnuo por deixar
com o povo a fiscalizao e o controle do poder poltico? No seria essa
proposta demasiadamente frgil e passvel de causar desordem e
conduzir o governo s mos de uma autoridade desptica? No estaria
ele ignorando que os conflitos so inerentes a qualquer sociedade? O
prprio autor se antecipa a essas questes e oferece uma resposta ao
discorrer sobre os propsitos da Constituio por ele esboada:
preciso que a constituio nova convenha a um
povo no qual um movimento revolucionrio
termina, e que, no entanto, ela seja boa tambm
para um povo pacfico; preciso que, acalmando
as agitaes sem enfraquecer a atividade do
esprito pblico, ela permita a este movimento
aparecer sem deix-lo mais perigoso reprimindoo, sem perpetu-lo por medidas mal combinadas
ou incertas, que transformariam este calor
passageiramente til em um esprito de
desorganizao e de anarquia. 413

Condorcet est plenamente ciente de todos os riscos que


envolvem a participao popular na vida pblica. Nesse excerto
percebe-se que ele tambm visualiza a prpria tenso que envolve a
relao entre constituio e democracia, ou seja, a dificuldade de
conciliar a proteo aos direitos do homem, a estabilidade poltica e a
participao popular intensa. Mesmo assim ele continua a sustentar que
o melhor sistema para a compatibilizao da liberdade poltica e dos
direitos e liberdades individuais aquele da unidade de ao. Diz ele:
413

CONDORCET, 1847, XII, 336.

153

Ns no ignoramos que os amigos esclarecidos da


liberdade no consideram seno com uma espcie
de pavor a instituio de um poder nico, cuja
autoridade, limitada somente pelas leis escritas,
no teria outros limites reais seno a resistncia do
povo: mas que eles tinham considerado apenas
uma resistncia espontnea e dirigida somente
pela opinio do momento; ao passo que aqui essa
resistncia se exerce sob as formas que a prpria
lei prescreveu.414

Nessa passagem se encontra um ponto central da teoria poltica e


constitucional de Condorcet, que o que Rothschild chama de tese do
conflito civilizado ou constitucional.415 O autor viu com clareza que a
aceitao dos conflitos de fundamental importncia para qualquer
sociedade que pretende se manter democrtica, contudo, a fim de evitar
que as manifestaes populares ocorram de forma desordenada e
acabem se transformando em levantes ou revoltas, ele entendeu ser
necessrio que a constituio crie meios formais para a colocao das
reivindicaes dos cidados e para o exerccio do poder de soberania.
por essa razo que intrpretes de Condorcet afirmam que a grande
originalidade e contribuio de sua teoria constitucional consiste na
institucionalizao de vrios canais para a expresso da soberania
popular, para a limitao do poder, para a resoluo de conflitos e
concomitantemente para a proteo dos direitos individuais.416
O modelo de governo proposto por Condorcet representativo,
mas a singularidade de sua proposta permite conciliar o exerccio da
soberania popular, o controle do poder poltico e a proteo aos direitos
por meio de um conjunto de instituies nas quais so exercidos os
poderes retidos com o povo e os poderes comuns ao povo e aos
representantes.
414

CONDORCET, 1847, XII, 366. Sem itlico no original.


Cf. ROTHSCHILD, 2001, 204.
Nesse sentido Rosanvallon considera que a grande ideia de Condorcet pluralizar as
modalidades de exerccio da soberania do povo (...). Cf. ROSANVALLON, 2000, 67;
Rothschild entende que a principal inovao de Condorcet na teoria poltica foi ter esboado
uma estrutura constitucional para o conflito poltico.Cf. ROTHSCHILD, 2001, 204; Para
Magrin, o constitucionalismo de Condorcet fruto de uma ordem consensual integralmente
fundada sobre os direitos do homem e, ainda, considera que Condorcet foi o artfice de uma
rara sntese constitucional capaz de conciliar o pleno desenvolvimento da democracia com
uma eficaz estratgia de limitao do poder. Cf. MAGRIN, 2001, 11 e 13. Segundo Urbinati,
Condorcet traduziu a soberania para a linguagem dos direitos e concebeu a constituio
como o processo de fundao de uma ordem legal, poltica e tica cuja meta era facilitar o
mais completo gozo dos direitos individuais.Cf. URBINATI, 2006, 180.
415
416

154

Os poderes retidos e exercidos diretamente pelo povo esto


previstos no Ttulo VIII do Projet de Constitution e consistem no gozo
de quatro direitos: censura e iniciativa popular em matria legislativa;
referendum de consulta, direito de petio e, por ltimo, o direito de
provocar o julgamento de funcionrios pblicos em caso de abuso de
poder ou de violao da lei. A conservao de tais poderes com os
cidados, no entendimento do autor, o que caracteriza uma
constituio popular na qual o povo delega seus poderes, mas no
delega sua razo, ou seja, aquela em que o povo entrega o direito de
agir, mas que ele se reserva aquele de ver se os homens que agem por
ele e em seu nome cumprem as leis e velam por seus interesses.417
O primeiro dos poderes retidos o direito de censura, que
consiste basicamente na possibilidade de qualquer cidado incitar a
vigilncia dos representantes do povo sobre os atos de constituio, de
legislao ou de administrao geral, de provocar a reforma de uma lei
existente ou a promulgao de uma lei nova e, para fazer isso o cidado
interessado deve apresentar sua proposta ao escritrio de sua assemblia
primria e solicitar a convocao da assemblia para deliberar sobre sua
proposio.418 Assim, no exerccio do direito de censura ou de iniciativa
popular, a requisio de proposio de lei, de reforma legislativa ou a
alegao de violao constituio poder ser apresentada por apenas
um cidado em sua assemblia primria. Caso tenha a aprovao de um
determinado nmero de seus concidados (no Projet de Constitution
Condorcet estipula pelo menos o apoio de 50 cidados), a requisio
tem que ser colocada em votao em sua assemblia primria e, caso
seja aprovada, deve seguir para ser deliberada e votada pelas demais
assembleias primrias da seo municipal, da comuna, do departamento
e assim por diante, at chegar ao poder legislativo nacional (artigos 2 a
18). As deliberaes em cada uma dessas instncias deve seguir
rigorosamente as formas e os prazos previamente estabelecidos no texto
constitucional para a deliberao nas assembleias primrias.419
Aps a deliberao pelo poder legislativo, h duas hipteses
possveis: a) no caso do poder legislativo rejeitar a proposio de
reforma ou proposio legislativa aprovada pela maioria das
assembleias primrias do pas, a questo dever retornar s assembleias
primrias (art. 19) e, caso seja mantida a inteno originria, o corpo
legislativo ser dissolvido e sero chamadas novas eleies (art. 22); b)
417

CONDORCET, 1847, X, 341.


Cf. Projet de Constitution Franaise, Ttulo VIII, art. 1.
419
A forma das deliberaes nas assembleias primrias regulada no Projet de Constitution
Franaise, Ttulo III, Seo V, artigos 1 a 13.
418

155

no caso do poder legislativo admitir a reforma ou proposio legislativa,


ser facultado s assembleias primrias que haviam inicialmente se
posicionado contra a demanda impugnarem tal deciso (art. 22). Caso
nessa segunda consulta nao a maioria dos cidados em assembleias
primrias decida de forma contrria ao legislativo, como na hiptese
anterior, o corpo legislativo ser dissolvido e ser chamada nova
eleio. Disso resulta que o poder legislativo nacional no pode decidir
de forma contrria quela que foi decidida pela maioria dos cidados,
sob pena de dissoluo.
A respeito do direito de censura cabe ainda ressaltar que ele
sempre exercido em momento posterior promulgao da lei pelo poder
legislativo. O artigo 29 do Projet de Constittuion determina que a
execuo provisria da lei ser sempre obrigatria. Portanto, com
relao s leis ordinrias, no h previso de ratificao popular antes
do incio de sua vigncia. Ou seja, o direito de censura realizado ex
post e configura-se como um poder negativo de interdio ou suspenso
de uma norma que j est em vigor, diferenciando-se nesse aspecto do
consenso ex ante exigido para a constituio, que s entrar em vigor
aps a ratificao popular, como se ver a seguir.420 Ao retirar a
exigncia de ratificao popular anterior entrada em vigor Condorcet
evita o engessamento das atividades dos poderes constitudos.
Sob o aspecto da funcionalidade das medidas de fiscalizao e
controle, merece destaque a distino feita pelo autor entre os atos do
corpo legislativo que sero submetidos ao direito de censura. Como j
mencionado anteriormente, no Projet de Constitution os atos do poder
legislativo so divididos em duas classes, a saber: as leis (gerais e de
durao indefinida) e os decretos (normas particulares e de durao
420
Magrin considera que a impossibilidade de ratificao popular da lei ordinria e o controle a
posteriori so os dois principais elementos que diferenciam o Projeto de Condorcet tanto da
proposta de Rousseau no Contrato Social quanto da Constituio Montanhesa, aprovada em
junho de 1793 aps a recusa daquela esboada pelo filsofo. Magrin traa as semelhanas entre
os dois Projetos e sustenta que Condorcet, na fase madura de seu constitucionalismo,
desenvolveu uma espcie de jacobinismo liberal e democrtico. No entendimento de Magrin, o
que aproxima Condorcet dos jacobinos a defesa de reformas sociais e no meramente
poltica, cujas implicaes podem ser vistas no Projet de dclaration des droits pela introduo
das assistncias sociais e pela defesa de reduo das desigualdades de riqueza que levada a
cabo em Esquisse.A esse respeito ver: MAGRIN, 2001, 160-163. O prprio Condorcet tambm
aponta as semelhanas entre seu Projeto e aquele dos montanheses em um panfleto
denominado Aux citoyens franais sur la nouvelle constitution, escrito logo aps a aprovao
da Constituio Montanhesa, no qual ele acusa seus opositores de terem usado seu Projeto
como base, reproduzindo seus acertos, retirando elementos fundamentais de controle popular e
de reviso constitucional sem reparar em nada seus erros. Cf. CONDORCET, 1847, XII, 651676.

156

determinada).421Apenas as leis podem ser objeto de reforma ou de


iniciativa popular (art. 27). Condorcet afasta do direito de censura os
decretos e os atos de simples administrao, as deliberaes sobre os
interesses locais e parciais e tambm os atos dos funcionrios pblicos
e as medidas de segurana geral, quando elas no forem renovadas (art.
28). Ao afastar os decretos e atos de simples administrao do controle
popular, o autor agiu de modo a evitar o colapso da prpria
administrao, que se tornaria ineficaz se estivesse aberta ao constante
(ainda que hipottico) direito de censura popular. Ademais, tratando-se
de atos de vigncia por prazo determinado, os riscos de manuteno de
uma medida autoritria se dissolvem com a possibilidade de tal decreto
ou medida administrativa no ser renovada.
O segundo modo de exerccio dos poderes retidos por meio do
referendum de consulta, que resulta na possibilidade do poder
legislativo consultar, quando julgar conveniente, a resoluo dos
cidados reunidos nas assembleias primrias sobre as questes que
interessarem essencialmente Repblica inteira (art. 30). O terceiro o
direito de petio, que assegura aos cidados a possibilidade de
enderear peties diretamente s autoridades constitudas em favor de
seus interesses privados. Nesse caso, por se tratar de uma questo
inerentemente pessoal e privada, no h a exigncia de submisso da
reclamao aprovao popular em assembleias primrias (art. 31). Por
fim, o quarto e ltimo poder retido o direito de provocar a colocao
em julgamento dos funcionrios em caso de abuso de poder ou de
violao da lei (art. 33). Esse direito conferido ao povo de
fundamental importncia para o fortalecimento da representatividade,
pois permite aos cidados destiturem seus representantes durante o
exerccio de seu mandato.
Ao criar canais formais para que os cidados pudessem colocar
suas reivindicaes a qualquer tempo, Condorcet assegurou a
possibilidade de reverso de decises polticas consideradas
inconstitucionais, ilegais ou contrrias ao interesse pblico, assim como
a possibilidade de promover a retirada de um representante que no
corresponda s expectativas de seus eleitores. Uma das consequncias
importantes do modelo condorcetiano de controle e fiscalizao poltica
que ao exigir que a proposta vinda de um indivduo seja submetida
aprovao de seus concidados em assembleias primrias, o autor afasta
a possibilidade de um interesse privado macular a legislao e
comprometer a segurana jurdica e a estabilidade poltica. Isso
421

A esse respeito ver Projet de Constitution Franaise, Ttulo VII, Seo II, artigos 3 a 6.

157

possvel, sobretudo, em razo da multiplicao dos lugares de


deliberao e de deciso (as assembleias primrias de cada seo
municipal, das comunas e dos departamentos) e tambm do
estabelecimento de prazos (sistema de retardamento da deciso) entre as
deliberaes. Tais mecanismos funcionam como uma espcie de filtro
com relao ao quantum de interesse pblico que existe em uma
determinada proposta de lei ou de censura legislativa, ou mesmo de
julgamento de um funcionrio pblico. Servem tambm para evitar que
decises sejam tomadas de forma precipitada, sob a comoo causada
por uma situao especfica, ou seja, so mecanismos que permitem
maximizar o elemento diacrnico na vontade que ser formada por meio
do processo de deliberao.
Visualiza-se tambm no Projet de Constittuion a possibilidade
dos cidados atacarem diretamente, sem a intermediao de outro poder
(no caso o judicirio) as irregularidades dos atos dos poderes delegados,
assim como a interpretao dada constituio. Tem-se, ento, na teoria
constitucional de Condorcet, um modelo de controle de
constitucionalidade difuso e poltico pautado no exerccio da soberania
popular e do controle direto dos cidados sobre seus representantes, o
que, de fato, acentua o carter democrtico de sua teoria. Sendo assim,
essa proposta evita atribuir a um rgo jurisdicional uma funo
essencialmente poltica.
Os poderes comuns exercidos pelo povo e pelos representantes
so aqueles relacionados reviso constitucional. Como j ressaltado
anteriormente, Condorcet sustenta que a constituio deve passar pelo
processo de reviso com certa frequncia e isso tomado como uma
condio de aprimoramento das instituies polticas e jurdicas por ela
institudas e salvaguardadas. Esse posicionamento foi cristalizado no
Projet de dclaration des droits naturels, civils et politique des hommes
(1793),422 especificamente no artigo 33 quando o autor afirma: um
povo tem sempre o direito de rever, de reformar e de mudar sua
constituio. Uma gerao no tem o direito de submeter s suas leis as
geraes futuras (...).
No Ttulo IX do Projet de Constitution Franaise esto
estabelecidas as regras para o exerccio do direito de solicitar a reviso
constitucional, que pode dar-se de dois modos: periodicamente, dentro
do prazo estabelecido pela prpria constituio para essa reviso
(Condorcet prev, no artigo 4, o perodo de 20 anos), ou em qualquer
tempo, desde que a reviso seja solicitada pelos cidados ou pelo corpo
422

CONDORCET, 1847, XII: 417-422.

158

legislativo. Havendo a solicitao de reviso constitucional, deve ser


formada uma assemblia constituinte, composta por membros eleitos
diretamente pelo povo. A assemblia constituinte (que Condorcet
denomina Conveno Nacional) ter o prazo de um ano para elaborar
o novo Projeto, o qual ser submetido ratificao popular.
Tanto a provocao da reviso originria do povo quanto aquela
que solicitada pelo corpo legislativo esto sujeitas aprovao
popular. Quanto ao povo, Condorcet admite que qualquer cidado possa
provocar a convocao de uma conveno para a reforma da
constituio, mas esse direito est condicionado ao cumprimento das
regras estabelecidas para o exerccio do direito de censura (art. 5). Do
mesmo modo, o corpo legislativo no poder convocar uma conveno
nacional sem que sua proposta tenha sido aprovada pela maioria do
povo (art. 7). Nesse caso, os membros do corpo legislativo no podero
ser eleitos membros da conveno nacional. Alis, Condorcet ressalta
em muitas partes da Exposition e tambm nos artigos do Projet de
Constitution a necessidade de distino entre a assemblia constituinte
(poder constituinte) e o legislativo ordinrio (poder constitudo),
inclusive inserindo determinao expressa para que esses poderes nem
mesmo realizem suas sesses na mesma cidade (artigos 2 e 3). A nova
constituio apenas entrar em vigor aps a ratificao popular. A fim
de evitar a instabilidade poltica e a insegurana jurdica, Condorcet
estipula, no artigo 10, que todas as autoridades estabelecidas
continuaro sua ao at que a nova constituio seja aceita pelo povo,
segundo o modo regulamentado pela constituio existente, e at que as
novas autoridades tenham sido formadas e postas em atividade.
Verifica-se ento que os poderes retidos e comuns conferem ao
povo o exerccio de poderes positivos (proposio da reviso
constitucional, iniciativa popular em matria legislativa) e tambm
negativos (direito de censura, direito de petio, direito de promover a
colocao em julgamento de funcionrios pblicos). Ao analisar os
aspectos positivo e negativo dos poderes conferidos ao povo no Projet
de Constitution, Magrin sustenta que a forma atribuda por Condorcet ao
poder constituinte, a qual possibilita uma reforma legal e constitucional
de baixo para cima, define o seu constitucionalismo como
democrtico e liberal. democrtico na medida em que, por meio do
uso de poderes positivos os cidados em assembleias primrias possuem
uma autoridade superior quela dos deputados. liberal porque no
exerccio dos poderes negativos os cidados realizam a moderao do
governo, ou seja, o controle e a limitao do poder poltico. Magrin
sustenta que esse papel das assembleias primrias ignorado pela
159

interpretao republicana de Condorcet feita principalmente por Alengry


e Cahen. O intrprete italiano defende que o conceito de poder
constituinte de Condorcet figura como um instrumento que permite
pensar o carter limitado do poder constitudo, e no apenas o exerccio
da soberania popular.423
Aqui talvez se tenha que tocar em um ponto at este momento
no enfrentado diretamente neste trabalho, embora muitas vezes tenha
havido oportunidade para isso, que a da filiao de Condorcet ao
pensamento liberal ou republicano. Em muitas passagens surge o
questionamento a esse respeito, haja vista que alguns posicionamentos
do autor, como, por exemplo, quando ele apresenta uma definio de
liberdade pessoal,424 ou quando ele recusa o ideal de liberdade dos
antigos, ou mesmo sua fervorosa defesa dos direitos do homem,
aproximam-no muito do pensamento liberal. Por outro lado, h
elementos para se sustentar o vis republicano de sua teoria apoiando-se
sobre o papel relevante que ele atribui s instituies (como no caso da
instruo pblica ou das instituies polticas de participao popular) e
tambm sua exigncia de submisso dos interesses privados razo
coletiva capaz de abarcar o ideal republicano de imprio da lei. Esses
elementos e outros levam intrpretes de Condorcet a identificar um
republicanismo bastante peculiar, definido por Urbinati como
republicanismo de norma,425 ou por Bignotto como republicanismo
da razo.426
Penso, contudo, que diante da dificuldade existente em se
alcanar uma definio precisa, inclusive dentro de cada uma dessas
423
Cf. MAGRIN, 2001, 66-68. Como visto anteriormente, tambm na teoria constitucional de
Sieyes o poder constituinte funciona como um limite ao dos poderes constitudos (cf.
PASQUINO, 1998b, 75). Contudo, em Condorcet justamente em razo das inmeras
possibilidades de atuao do poder constituinte, como se ver, esse carter de limitao no
acarreta o engessamento poltico-jurdico da sociedade.
424
Cf. definio na seo 3.1.1, i.
425
De acordo com Urbinati, Condorcet, no Plan de Constittution redirecionou a participao
de uma espcie de virtude emocional-impulsiva para um tipo discursivo e de julgamento,
prefigurando a transio do republicanismo clssico para uma espcie deliberativa de
democracia. Ento, o republicansimo de norma definido como o conjunto de instituies
com a possibilidade de atuar sobre o comportamento por meio de procedimentos e normas a
fim de orientar a razo, moderar as paixes e tornar o julgamento um guia para a vontade. Cf.
URBINATI, 2006, 180.
426
Aquilo que Bignotto chama de republicanismo da razo uma teoria cujas razes
encontram-se no consenso racional da maioria, sustentado pela teoria da instruo pblica e
pela teoria constitucional que deve salvaguardar os direitos do homem e no qual a razo a
principal virtude. Como ressalta o autor, o republicanismo de Condorcet foi marcado pelo
apego aos direitos humanos, liberdade poltica, liberdade de expresso e igualdade entre
os cidados. Cf. BIGNOTTO, 2010, 258.

160

correntes de pensamento427, talvez seja melhor tratar o pensamento de


Condorcet como pertencendo tradio constitucionalista que, como
mostra Pinzani, rene elementos de outras tradies tais como a ideia da
existncia de direitos inalienveis que devem ser salvaguardados
(liberalismo), a exigncia da autonomia coletiva (democracia radical) e
supremacia do imprio da lei que impe limites inclusive soberania
popular (republicanismo).428
O que h de relevante no ponto levantado por Magrin, para os
propsitos deste trabalho, no a tentativa de enquadrar Condorcet em
uma ou outra tradio, mas sim a possibilidade de se pensar, a partir do
elemento liberal por ele identificado, em uma democracia capaz de
colocar limites a si mesma. Os poderes retidos e comuns (ou positivos e
negativos) atribudos ao povo, uma vez previstos dentro da constituio,
servem como uma barreira contra uma possvel usurpao do direito de
autodeterminao e dos direitos fundamentais. Por sua vez, o prprio
poder constituinte, atendo-se forma e aos prazos previstos no texto
constitucional, tambm perde o seu carter absoluto. Assim, o que se
observa no Projet de Constitution de Condorcet a constitucionalizao
da democracia que ocorre sem que se elimine o carter dinmico e atual
da participao popular e do exerccio do poder constituinte.
Desse modo, a constituio cria condies legais para que todos
os membros do corpo poltico possam influir de forma igual sobre a
deciso coletiva. Nesse sentido, o papel desempenhado pelas
instituies na formao do povo consiste em oferecer um processo de
continuidade de sua educao cvica iniciada nas instituies de
ensino.429 Como observa Pinzani ao defender que as constituies
democrticas desempenham um papel importante na educao dos
cidados para a liberdade, as instituies tm a possibilidade de criar
hbitos democrticos, os quais acabam tambm por definir um povo.430
Mas esse povo cujos hbitos democrticos so criados pela constituio
e pelas instituies s pode ser considerado sincrnico, ou seja, s pode
agir sincronicamente em razo de encontrar dentro da prpria
constituio as regras que permitem e ao mesmo tempo limitam a sua
ao soberana. por isso que o desenho institucional criado pelo Projet
de Constitution Franaise de Condorcet assume grande relevncia para
o estudo dos impasses da relao entre constituio e democracia,
427

A esse respeito ver PINZANI, 2010.


Cf. PINZANI, 2009, 493.
429
A instruo do cidado para o exerccio das atividades polticas ser estudada na seo
seguinte.
430
Cf. PINZANI, 2009, 472-495.
428

161

porque ao constitucionalizar os meios de participao direta, ao reservar


ao povo o exerccio do controle sobre os poderes delegados, sobre a
legislao e sobre a prpria constituio, ele criou tambm os meios
para o exerccio atual, presente e sincrnico da soberania popular.
A teoria constitucional de Condorcet mostra como possvel, por
meio de instituies democrticas, erigir um determinado conceito de
povo e mostra tambm como possvel sua ao sincrnica. As
vantagens e principais caractersticas do povo sincrnico so, em
primeiro lugar, a (re)fundao contnua, ou mesmo a contnua
ratificao do texto constitucional pela gerao atual, de modo que a
constituio passa a ser entendida como um documento vivo e dinmico
que abriga e ao mesmo tempo instaura novos direitos, aperfeioando,
desse modo, a prpria ordem social e adequando-se s novas exigncias
histricas e culturais. Em segundo lugar, permite-se a participao
popular contnua no exerccio da soberania e do controle do poder
poltico. Desse modo, adqua-se as instituies a um modelo poltico
que faz jus ideia do governo do povo pelo povo, ou seja, apenas o
carter sincrnico do conceito de povo que pode atribuir realidade ao
ideal democrtico de soberania popular.
Por outro lado, tambm podem ser apontadas algumas
insuficincias inerentes ao sincronismo, ao menos se considerado
isoladamente. Em uma sociedade cuja ao popular seja meramente
sincrnica a estabilidade poltica pode ser comprometida, uma vez que
pode no haver comprometimento com projetos e obrigaes
anteriormente assumidas (como por exemplo, investimento pblico em
educao, pesquisas, preservao do patrimnio histrico e cultural, ou
mesmo das instituies democrticas) e, nesse sentido, o prprio
aperfeioamento poltico, social e individual fica prejudicado. Um
segundo problema est relacionado ao uso dos recursos naturais, pois
um povo que se regula tendo em mente apenas as necessidades de sua
gerao, pode fazer escolhas que inviabilizaro a vida das futuras
geraes. Um terceiro problema que uma vontade cujo resultado seja
apenas sincrnico pode comprometer a prpria democracia assim como
os direitos fundamentais.
Assim, quando se trata da formao da vontade, outros elementos
devem ser levados em conta a fim de que se obtenha resultados que no
beneficiem apenas um grupo ou mesmo a maioria, causando prejuzos s
minorias de hoje ou s geraes futuras. A constituio cria condies
legais (portanto formais) de igual influncia nas decises coletivas, mas
para a formao de uma vontade diacrnica preciso ir alm,
necessrio oferecer tambm algumas condies materiais para que a
162

influncia seja, seno igual, gradativamente menos desigual. Nesse


sentido, a educao cvica promovida pelas instituies democrticas
um elemento importante, mas precisa ser complementada a fim de evitar
que a ao popular seja influenciada por outro poder que explore seus
preconceitos, interesses e paixes. Apenas qualificando a vontade
segundo um princpio diacrnico que se pode escapar da reduo do
conceito poltico de povo s categorias apontadas por Rosanvallon, a
saber, ao povo-opinio, ao povo-excluso ou ao povo-emoo.
At agora, a teoria constitucional de Condorcet serviu de base
para se delinear o conceito de povo sincrnico, ou seja, um conceito
poltico de povo que permite a participao popular continua e ativa na
vida poltica, o que confere constituio um carter vivo e dinmico.
Na seo seguinte, recorrer-se- novamente teoria do filsofo
iluminista a fim de identificar elementos que permitam enfrentar o
problema da formao da vontade segundo a perspectiva do
diacronismo.

3.1.2 - A vontade diacrnica


Tentar delinear um conceito de vontade ligado ao diacronismo no
pensamento poltico de Condorcet parece ser um bom modo de ir ao
encontro dos grandes problemas da filosofia poltica enfrentados por sua
teoria. A obra do filsofo iluminista marcada por aquilo que Kintzler
chama de circularidades, a saber, as relaes complementares entre
verdade e processo de votao, entre forma (a matemtica do processo
eleitoral) e contedo (a necessidade de homens esclarecidos) e entre
instruo pblica e liberdade individual.431 Essas circularidades podem
ser entendidas como elementos que se inter-relacionam em vrios
nveis. Assim, a formao da vontade tambm se insere nesse processo
circular, no qual forma e contedo se entrelaam. A legitimidade das
decises que expressam essa vontade depende tanto da observncia da
forma legal estipulada para o processo de votao e deliberao quanto
da racionalidade daqueles que decidem.432 Ou seja, a vontade diacrnica
no algo dado, ela construda. Sua construo depende de elementos
metodolgicos (voto e deliberao realizados dentro de instituies
democrticas) e substanciais (o sujeito esclarecido e a igualdade de
direitos).
431
432

Cf. KINTZLER, 1984, 27/28.


Cf. KINTZLER, 1984, 29.

163

Desse modo, para se chegar ao conceito de vontade diacrnica,


trs elementos precisam ser analisados, a saber: o mtodo, a formao
do cidado esclarecido e as instituies democrticas. Aqui sero
estudados os dois primeiros elementos, uma vez que o ltimo j foi
analisado na seo anterior e ser retomado ao final, pois exatamente
dentro das instituies democrticas que os conceitos de vontade
diacrnica e de povo sincrnico se entrelaam.
i. O mtodo
No estudo da metodologia que aparece, ao lado do filsofo e do
poltico, tambm o matemtico Condorcet. Antes de se dedicar teoria e
prtica poltica o autor foi reconhecido como um brilhante
matemtico, consagrado pelo estudo do clculo de probabilidades.433
Seus estudos matemticos foram a base para o desenvolvimento da
teoria por ele denominada matemtica social,434cujo objetivo era
contribuir para o aperfeioamento da espcie humana.435 Essa cincia
tinha por objeto o estudo do homem em suas relaes sociais, sendo que
o termo social abarca tanto a poltica quanto a moral. Segundo
Alengry, o mtodo utilizado por Condorcet em sua matemtica social
mescla elementos do empirismo de Hume e de Locke com o
racionalismo e apriorismo cartesiano.436 Por um lado, ele parte da
sensao para chegar imediatamente ideia e ao clculo, mas, por
outro lado, em sua teoria o raciocnio por anlise assume a forma do
clculo. Condorcet teria transportado para o domnio das cincias
morais e polticas a matemtica de Descartes, o que o permitiu afastar,
em nome da razo, a autoridade da Igreja, a superstio e a intolerncia.
Como j visto, foi tambm a partir da razo que ele laicizou a ideia de
direitos naturais e fundamentou a igualdade de direitos de todos os
homens, da qual derivou os demais direitos civis e polticos.437
Ao aplicar a matemtica s cincias sociais e poltica, seu
objetivo foi aproximar, tanto quanto possvel, as cincias sociais das
433

Cf. CHOUILLET, 1993, 19-31.


Esse conceito apresentado em Tableau Gnral de la science qui a pour objet
lapplication du calcul aux sciences politiques et morales. Esse texto foi publicado apenas em
1795, aps a morte de Condorcet, mas as ideias nele contidas j vinham sendo defendidas
publicamente desde 1785, quando foi publicado o Essai sur l'application de l'analyse la
probabilit des dcisions rendues la pluralit des voix Cf. CONDORCET, 1847, I, 539-573;
CONDORCET, 1785.
435
CONDORCET, 1847, I, 541.
436
CF. ALENGRY, 1904, 816. A esse respeito ver tambm BAKER, 1975, 129-194.
437
ALENGRY, 1904, 784/785 e 814/815.
434

164

cincias exatas em relao preciso dos resultados.438 Esse tema est


presente em muitos de seus escritos, mas pode ser encontrado de forma
mais detalhada nos seguintes textos: Essai sur l'application de l'analyse
la probabilit des dcisions rendues la pluralit des voix439(1785);
Essai sur la constitution et les fonctions des assembles provinciales
(1788),440Sur la forme des lections (1789)441, Projet de Constitution
Franaise (1793)442 , Sur les lections (1793)443 e Tableau gnral de la
science qui a pour objet lapplication du calcul aux sciences politiques
et morales (1795).444 Nesses escritos ele discorre sobre os
procedimentos de votao, de deliberao e sobre o clculo das maiorias
(simples ou qualificada). Mas em todos esses textos h uma questo
central, a saber, a formao da vontade coletiva, qual Condorcet
atribuir, como se ver, nomes diferenciados.
No primeiro desses textos, o Essai sur l'application de l'analyse
la probabilit des dcisions rendues la pluralit des voix, Condorcet
revisa a teoria da formao da vontade seguindo o critrio da deciso
majoritria. O autor considera que
quando o costume de submeter todos os
indivduos vontade do maior nmero se
introduziu nas sociedades e os homens
concordaram em considerar a deciso da maioria
como a vontade comum de todos, eles no
adotaram esse mtodo como um meio de evitar o
erro e de se conduzir de acordo com decises
fundadas na verdade, mas eles acreditaram que
para o bem da paz e da utilidade geral era preciso
colocar a autoridade no lugar da fora e que, visto
438

A adoo desse mtodo faz com que Condorcet seja considerado o precursor de SaintSimon, de Augusto Comte e do positivismo. Contudo, cabe ressaltar que em Condorcet essa
metodologia ainda possui um carter crtico e revolucionrio na medida em que busca afastar
das cincias sociais qualquer dogma que no possa ser justificado racionalmente (como, por
exemplo, os dogmas da religio e aqueles que sustentavam a monarquia e a aristocracia,
legitimando assim as desigualdades de direitos). O filsofo iluminista no concordaria com os
aspectos conservadores, em relao ordem social, que foram introduzidos nas cincias sociais
por Comte. Isso pode ser observado no modo pelo qual Condorcet concebe a lei em geral e a
constituio. Segundo ele, as leis positivas so o produto do meio social e, portanto, a evoluo
jurdica deve acompanhar a evoluo social. Cf. ALENGRY, 1904, 784 e 851; LWY, 2000,
37-39.
439
CONDORCET, 1785.
440
CONDORCET, 1847, VIII, 115-648.
441
CONDORCET, 1847, IX, 285-329.
442
CONDORCET, 1847, XII, 423-497.
443
CONDORCET, 1847, XII, 637-644.
444
CONDORCET, 1847, I, 539-573.

165

que era preciso deixar-se guiar por uma vontade


nica, era a vontade do pequeno nmero que
naturalmente devia sacrificar-se quela do maior
nmero.445

Para Condorcet, contudo, essa justificao inicial da opo pela


deciso majoritria no parece ser suficiente. Por isso ele busca algo
mais alm da paz e da utilidade geral, ele busca aproximar-se da
verdade. Nesse texto o filsofo iluminista revisita o conceito de vontade
geral de Rousseau, tentando, segundo alguns de seus intrpretes,
esclarecer muitos dos aspectos desse conceito deixados obscuros pelo
genebrino.446
no Essai de 1785 que Condorcet desenvolve o seu teorema do
jri,447 que trata da utilizao do clculo de probabilidade para
demonstrar que as decises coletivas podem ser corretas dependendo do
tamanho, da competncia dos membros do corpo votante e do nmero
de alternativas sob considerao. O principal argumento presente nesse
texto que eleitores esclarecidos tentaro honestamente avaliar qual
deciso ser mais adequada sociedade. Os eleitores esclarecidos e bem
intencionados podem ocasionalmente julgar errado, mas assumindo-se
que eles estaro mais frequentemente certos do que errados, a opinio da
maioria provavelmente ser a correta.448 Assim, o que Condorcet visa
com o teorema do jri garantir um meio seguro e aplicvel de atribuir
contedo ao ideal abstrato representado pelo conceito de vontade geral.
445

CONDORCET, 1785, iii.


Cf. GROFMAN; FELD, 1988, 567-576; ESTLUND; WALDRON; GROFMAN; FELD;
1989, 1317-1340; YOUNG,1988, 1231-1244; PONS, 1993. Grofman e Feld consideram que o
teorema do jri de Condorcet reavalia trs aspectos inerentes ao conceito de vontade geral de
Rousseau, a saber: o bem comum; a ideia de que os cidados no esto sempre certos em seus
julgamentos sobre o que o bem comum; e a suposio de que quando os cidados tentam
seriamente identificar o bem comum e votam de acordo com suas percepes dele, o voto da
assemblia popular pode ser considerado um meio confivel de determinar o que o bem
comum. Cf. GROFMAN; FELD, 1988, 569. Ressalto que meu propsito aqui no adentrar na
teoria de Rousseau para avaliar se o uso que Condorcet faz dos conceitos rousseaunianos ou
no apropriado. Limitar-me-ei anlise da obra de Condorcet, pois o que me interessa so os
desdobramentos que ele d aos conceitos tomados como ponto de partida, e no os conceitos
em si.
447
O teorema do jri retomado por alguns constitucionalistas contemporneos para justificar
as decises majoritrias. Nesse sentido ver WALDRON, 1999 e SUNSTEIN, 2009.
448
A afirmao da existncia de uma resposta correta, ou da verdade, o que faz McLean e
Hewitt definirem Condorcet como um realista platnico que acreditou em verdade morais
objetivas. Condorcet teria sustentado que as falhas do ser humano em alcanar o entendimento
so falhas de percepo. Nesse sentido, quando os indivduos se tornam mais esclarecido a
probabilidade de que a maioria deles pense corretamente aumentar. Cf. McLEAN; HEWITT,
1994, 32.
446

166

O teorema do jri ento um mecanismo de justificao por meio


do qual, dada uma determinada forma e matria, poder-se-ia chegar
muito prximo da verdade no contexto jurdico ou daquilo que chamo
de vontade diacrnica no contexto poltico. Nesse momento no h
ainda no texto condorcetiano um vis democrtico no sentido de
possibilitar a ampla participao popular na tomada de decises. Mas h
a justificao de um determinado procedimento metodolgico (cujo
funcionamento de difcil compreenso uma vez que se trata da
aplicao da matemtica s decises coletivas) que depende de
elementos formais e substanciais para alcanar ou aproximar-se da
deciso correta.449 Logo, o autor est mais preocupado em ter
participantes esclarecidos decidindo do que em ter um grande nmero
de indivduos participando da vida pblica. Isso porque aplicando seu
mtodo, se uma assemblia (ou tribunal) for formada por indivduos
esclarecidos, quanto maior o tamanho do corpo deliberante, maior a
probabilidade da deciso aproximar-se da verdade. Por outro lado, se os
membros forem pouco esclarecidos, quanto maior o nmero de
participantes, maior a probabilidade de que decidam errado, isto ,
maior a probabilidade de que decidam de acordo com seus interesses
privados em detrimento do interesse comum ou da vontade
diacrnica.450
Paradoxalmente, embora o Essai de 1785 seja quase em sua
totalidade dedicado forma, ou seja, ao mtodo capaz de aproximar as
decises coletivas da verdade, a concluso do autor que o mtodo
apenas funcionar adequadamente se for utilizado por cidados
esclarecidos. Em suas palavras:
Assim a forma das assembleias que decidem a
sorte dos homens bem menos importante para a
felicidade deles do que o esclarecimento daqueles
que as compem, e os progressos da razo
contribuiro mais ao bem dos Povos do que a
forma das constituies polticas.451

Forma e cidados esclarecidos: esses so os dois elementos que


Condorcet exige para que as decises coletivas se aproximem da
verdade, ou seja, para que a vontade resultante do processo de eleio e
deliberao seja um reflexo do interesse comum. Antes de se analisar o
449
450
451

Cf. CONDORCET, 1785, lxiv/lxv.


Cf. CONDORCET, 1785, xxiv.
CONDORCET, 1785, lxx.

167

problema do esclarecimento dos cidados, preciso primeiro entender


melhor como Condorcet aplica a matemtica social formao da
vontade por meio dos processos de eleio e deliberao pois, segundo
ele, a eleio e a deliberao, entendidas como processos de tomada
coletiva de decises, so as bases de uma constituio livre.452Isso
porque, como ressalta Granger em seu estudo sobre a matemtica social
de Condorcet, o voto no apenas um problema parcial de cincia
poltica, mas uma questo que diz respeito ao sistema arquitetnico
da fisiologia social por inteiro, uma vez que do direito de participar
igualmente da elaborao das leis dependem todos os demais direitos.453
Esse mtodo trazido a pblico em 1785 reapresentado pelo
autor em outros textos, antes e aps a Revoluo Francesa, nos quais ele
traduz para a linguagem da filosofia e teoria poltica algo explicado
inicialmente a partir da matemtica.454 Neles, Condorcet analisa
detalhadamente os procedimentos e mtodos de eleio e de deliberao
que podem aproximar as decises coletivas da verdade. Com relao ao
modo de eleio e de deliberao, a exposio mais clara e precisa
encontra-se no Projet de Constitution Franaise de 1793, embora os
fundamentos de suas teses tenham sido expostos em textos anteriores,
notadamente, no Essai sur la constitution et les fonctions des assembles
provinciales (1788) e em Sur la forme des lections (1789).
Ao analisar o procedimento eleitoral, Condorcet sustenta que as
eleies no deveriam seguir o mtodo mais comum segundo o qual
eleito o candidato que recebeu o maior nmero de votos. O principal
argumento aqui que essa metodologia pode levar ao erro para eleies
nas quais o nmero de candidatos for superior a dois, haja vista que o
candidato com maior nmero de votos no necessariamente aquele que
tem a aprovao da maioria dos votantes, mas ao contrrio, os votos
dados aos seus concorrentes podem, se somados, representar a vontade
da maioria. Ento, o autor entende que esse mtodo no proporciona aos
eleitores um direito de eleio, mas um direito de excluso dos
candidatos menos desejados. Ele sugere um mtodo no qual a resoluo
452

Cf. CONDORCET, 1847, VII, 561.


GRANGER, 1989, 95.
Apenas recentemente as implicaes da metodologia utilizada por Condorcet no Essai sur
l'application de l'analyse la probabilit des dcisions rendues la pluralit des voix, que
combina a teoria da escolha social com a probabilidade matemtica, comearam a ser
exploradas. Como observam Mclean e Hewitt parte do argumento de Condorcet no foi
esclarecido at as investigaes de Michaud (1985) e Young (1988).. Cf. McLEAN;
HEWITT, 1994, 35. Sobre as implicaes da utilizao do mtodo de Condorcet na teoria da
escolha social contempornea ver: Cf. YOUNG, 1988, 1231-1244; McLEAN; HEWITT, 1994,
32-48; McLEAN; URKEN, 1992, 445-457.

453
454

168

da maioria sobre o mrito de todos os concorrentes seja tomada a partir


da comparao entre os candidatos, cujos nomes seriam inscritos em
listas seguindo a ordem do mrito que cada eleitor atribuir ao seu
candidato.455
Essa ideia encontra-se melhor delineada no Ttulo III, Seo III
do Projet de Constituio Franaise (1793),456 no qual Condorcet
prope um mtodo de escolha que implica a eleio em duas etapas,
realizada por meio de duas votaes: a primeira, simplesmente
preparatria, servir apenas para formar uma lista de apresentao; a
segunda, aberta somente aos candidatos inscritos na lista de
apresentao, ser definitiva e consumar a eleio (art.1). Na
primeira votao cada eleitor inscrever em seu boletim de votao o
nmero de nomes igual quele de cargos a eleger (art. 3). A lista de
apresentao ser formada pelos cidados que obtiveram o maior
nmero de votos. O nmero total de candidatos que passar da primeira
para a segunda etapa da eleio ser trs vezes maior do que o nmero
de cargos a serem preenchidos (art. 7). Na segunda e ltima votao
cada eleitor receber um boletim com duas colunas, divididas cada uma
com tantas casas quanto houver sujeitos a nomear. Uma dessas colunas
ser intitulada: primeira coluna da eleio; a outra, coluna
suplementar (art. 13). No momento da votao cada eleitor inscrever
na primeira coluna tantos indivduos quanto houver de cargos a eleger;
e, em seguida, na coluna suplementar, um nmero de nomes igual
quele inscrito na primeira coluna (art.13). Nos artigos do Projet de
Constitution no fica claro se os eleitores podem indicar os mesmos
nomes em ambas as colunas. Condorcet esclarece esse ponto na
Exposition des prncipes et motifs du Plan de Constittuion. Segundo o
autor,
Para formar a segunda resoluo, cada cidado
nomear, em primeiro lugar, entre os candidatos,
aqueles que ele julga os mais dignos, em nmero
igual quele dos cargos e, em seguida, aqueles que
ele acredita tambm os mais dignos aps esses
primeiros, em nmero ainda igual quele dos
cargos. Assim, por exemplo, se o nmero de
cargos dez, cada cidado nomear, em primeiro
455

Cf. CONDORCET, 1847, IX, 305.


Cf. CONDORCET, 1847, XII, 431-437. Essa mesma proposta j havia sido apresentada em
textos anteriores, mas no Projet de Constitution que esse tema aparece de forma mais clara e
precisa.

456

169

lugar, os dez mais dignos entre os trinta


candidatos e, em seguida, os dez mais dignos
entre os vinte que restaram.457

Quando h apenas um cargo a ser preenchido, o procedimento de


escolha um pouco distinto daquele acima descrito. Embora tambm se
realize por meio de duas votaes, na votao de apresentao cada
eleitor escrever apenas um nome em seu boletim de votao, mas a
lista de apresentao no conter o nmero de candidatos equivalentes a
trs vezes o nmero do cargo vago, mas sim um nmero previamente
determinado, que o de treze. A votao definitiva tambm se far em
duas colunas e, se durante a contagem geral dos votos contidos na
primeira coluna um dos candidatos reunir a maioria absoluta, ele ser
eleito. Caso contrrio, sero reunidos os votos em favor de cada
candidato contidos nas duas colunas: aquele que ento obtiver mais
votos ser eleito, sempre seguindo a ordem do maior nmero de votos.
(art. 22).
A argumentao de Condorcet a respeito desse mtodo de eleio
pode ser melhor acompanhada a partir de um exemplo dado pelo prprio
autor. Diz ele:
Supondo-se que haja 3 candidatos e 25 eleitores,
por exemplo; que o primeiro dos candidatos tenha
10 votos, o segundo 8 e o terceiro 7; claro que
aqueles que deram seu voto ao primeiro no se
pronunciaram entre o segundo e o terceiro; e se
eles tivessem se pronunciado, eles teriam
preferido o terceiro ao segundo. Igualmente,
aqueles que deram seu voto ao segundo no se
pronunciaram entre o primeiro e o terceiro e eles
poderiam ter se reunido em favor desse. Enfim,
aqueles que votaram em favor do ltimo, no se
pronunciaram entre o segundo e o primeiro e eles
poderiam todos conceder a preferncia ao
segundo. Imaginem todas essas hipteses
realizadas. 15 votos contra 10 teriam julgado o
terceiro prefervel ao primeiro; 17 votos contra 8,
o terceiro prefervel ao segundo; e 15 votos contra
10 o segundo prefervel ao primeiro: ento o
terceiro que teria sido preferido aos dois outros
pela maioria, se a resoluo tivesse sido completa;
essa mesma resoluo teria ainda preferido o
457

CONDORCET, 1847, XII, 396/397.

170

segundo ao primeiro: contudo, esse teria mais


votos, e o terceiro teria menos. V-se ento por
esse exemplo, como no mtodo ordinrio de
eleger o julgamento dos eleitores no completo e
como, por essa razo, o resultado de uma eleio
feita sob essa forma pode exprimir uma resoluo
realmente contrria quela da maioria.458

Esse mtodo de eleio apresenta trs aspectos que so dignos de


nota. Primeiramente, ele permite aos eleitores no apenas escolherem
seus representantes, mas tambm possibilita aos cidados formarem a
lista de candidatos a representantes. Em segundo lugar, ele faz com que
o eleitor realize um escalonamento de suas preferncias, uma vez que
ele ter que se pronunciar a respeito de todos os candidatos, realizando
um juzo de valor a respeito de cada um deles de modo a escolher qual
ser sua primeira, segunda ou terceira opo e assim por diante, o que
no possvel no modo tradicional uma vez que ao optar por um
candidato o eleitor est automaticamente impedido de manifestar sua
opinio sobre os demais. Sendo assim, surge a possibilidade de, por
meio do voto, mostrar-se no apenas a aceitao, mas tambm a rejeio
a um determinado candidato ou projeto poltico. Por fim, esse mtodo,
ao fazer com que o eleitor realize um juzo de valor a respeito de cada
candidato (ou projeto), fora os indivduos a fazerem uso de seu
julgamento, de sua capacidade racional e, desse modo, passa a ser um
coadjuvante na tarefa de formar cidados mais esclarecidos.459
Em Sur la forme des lections (1789) Condorcet discorre sobre a
importncia de um bom mtodo de eleger. Segundo ele, preciso
procurar em um mtodo de eleio a probabilidade de escolher
frequentemente o mais digno, e a garantia de fazer apenas raramente a
458

CONDORCET, 1847, VIII, 194/195.


Pensando no mtodo proposto por Condorcet luz dos dados das eleies municipais de
2012 e, tomando a cidade de Florianpolis como exemplo, pode-se dizer que aplicado seu
mtodo, poder-se-ia ter um resultado diferente daquele que fora alcanado. Os resultados
obtidos no primeiro turno das eleies foram em linhas gerais os seguintes: candidato A
(PSOL) 14,4%; candidato B (PCdoB/PT) 25%; candidato C (PMDB) 27%; candidato D (PSD)
31,6%. Com esse resultado os candidatos C e D foram para o segundo turno, sendo o candidato
D vitorioso. Tomando-se agora a forma de eleio proposta por Condorcet, poderiam ser
tecidas as seguintes consideraes: muito provvel que os eleitores do candidato A tivessem
como segunda opo o candidato B, e sabendo-se da antiga rivalidade entre os partidos dos
candidatos C e D, muito provvel que o candidato B teria o maior nmero de votos e
ganharia a eleio, uma vez que o candidato B seria aquele que teria o menor ndice de rejeio
de modo que ele receberia quase a totalidade dos votos do candidato A e uma razovel parcela
dos demais candidatos.

459

171

m escolha.460 Um bom mtodo deveria conseguir lidar com situaes


sociais inspitas nas quais no razo, virtude, identidade de
interesses dos cidados e de seus delegados que a nao pode ento
confiar sua sorte; ao equilbrio das paixes opostas, dos interesses
contrrios, dos preconceitos que se combatem.461
Em 1793, ao defender perante a Conveno Nacional o mtodo
de eleio proposto no Projet de Constitution Franaise, Condorcet
acredita que tal mtodo cumpre com a tarefa de equilibrar politicamente
os conflitos e de revelar de forma adequada a vontade da maioria. Diz
ele:
Seria quase impossvel impedir um homem de
mrito real de ser colocado na lista dos
candidatos, se os votos devem naturalmente
escolh-lo. Seria igualmente difcil a uma
conspirao impedir a maioria de se reunir em
favor de um homem superior, ou de seduzi-la em
prol de um sujeito verdadeiramente indigno.
(...) Em uma palavra, essa forma de eleio,
retirando do partido menos numeroso a esperana
de ter xito pela seduo ou pelo barulho, dando
ao partido contrrio uma segurana de sucesso
que o dispensa de se servir de suas foras, as
eleies sero necessariamente ainda tranquilas,
mesmo quando os cidados estiverem divididos.
Elas serviro para indicar o poder dos partidos,
mas elas no sero sua obra. 462

Condorcet tambm aplica a sua matemtica social ao processo de


deliberao. Esse tema vem a pblico de forma bastante minuciosa em
1788, no, Essai sur la constitution et les fonctions des assembles
provinciales. Nesse texto o mtodo proposto consiste em reduzir os
temas a serem deliberados a proposies simples, de modo que os
votantes possam decidir por sim ou no. Isso pode ocorrer de dois
modos:
1 as proposies podem ser isoladas entre si de
modo que uma mesma pessoa possa igualmente
pronunciar o sim ou o no a respeito de cada uma
460
461
462

CONDORCET, 1847, IX, 289.


CONDORCET, 1847, IX, 288.
CONDORCET, 1847, XII, 400 e 401/402.

172

delas, sem cair em nenhuma contradio; 2 elas


podem ser ligadas entre si de modo que aquele
que teria pronunciado o sim ou o no a respeito
das primeiras, no poderia mais pronunciar seno
um ou outro a respeito daquelas que restam, a
menos que se contradiga. A anlise de um objeto
de deliberao consiste ento em reduzi-lo a uma
srie de proposies simples, isoladas, ou de
sistemas isolados, de proposies simples, ligadas
entre si.463

Os responsveis pela reduo do tema em debate a proposies


simples devem de todo modo evitar combinaes contraditrias (por
exemplo: Pierre melhor do que Paul; Jacques melhor do que Pierre;
Paul melhor do que Jacques).464 Uma proposio que apresentasse
tais contradies deveria ser considerada nula e, desse modo, Condorcet
buscou prescrever uma forma de votao que tornasse impossvel a
emisso de uma resoluo baseada em informaes contraditrias ou
absurdas.
Pois bem, Condorcet define o modo pelo qual um tema pode ser
preparado para ser decidido por uma assemblia por meio da emisso da
concordncia ou discordncia dos votantes. Contudo, como e por quem
esse trabalho ser feito? O autor reconhece que esse no pode ser um
trabalho atribudo para todos os membros da assemblia, sob pena de se
tornar o processo todo de deliberao demasiadamente lento. Sugere
ento que seja designado um comit, formado por membros da prpria
assemblia, os quais se dedicariam exclusivamente a essa tarefa. Mas,
ao se incumbir um pequeno nmero de membros da realizao de uma
atividade de extrema importncia no estar-se-ia retirando dos
representantes do povo o direito de discutir e de opinar sobre aquilo que
ser colocado em votao? Ele no estaria aqui repetindo o modelo
aclamatrio delineado por Rousseau? Esse o primeiro ponto relevante
na discusso apresentada por Condorcet acerca da deliberao no Essai
de 1788 (o segundo ser a discusso a respeito dos tipos de maioria e do
quorum de votao). De acordo com o autor, esse mtodo no pretende
substituir os representantes do povo pelos membros do comit. Ele
adverte que no se deve confundir
a instituio de um comit encarregado de fazer a
anlise de uma questo de modo que ela possa ser
463
464

CONDORCET, 1847, VIII, 584.


CONDORCET, 1847, VIII, 586.

173

decidida segundo uma forma que no deixe


nenhum espao para o medo enganar a resoluo
da maioria, com o direito de conceder a um corpo,
ou a um s homem, propor os objetos que devem
ser colocados em deliberao.465

Dessa forma, observa-se que enquanto os membros de uma


assemblia esto no exerccio de um direito, os membros do comit
esto apenas exercendo uma funo, uma funo de demasiada
importncia que tratada pelo autor como se fosse efetivamente um
trabalho intelectual, aquele de transformar em proposies simples
questes complexas e possibilitar o bom desempenho dos representantes
durante as votaes. Os membros dos comits no so mais do que
comissrios encarregados pelo prprio corpo de representantes de
submeter a uma anlise exata um objeto sobre o qual ele resolveu
deliberar.466 Em razo das caractersticas desse comit, nada impede
que a discusso sobre o tema que ser reduzido a proposies simples
seja feita por todos os membros da assemblia, haja vista que somente
aps o debate geral entre todos os representantes que a questo ser
submetida ao comit encarregado de analis-la e reduzir todas as
possveis solues que podero resultar em uma srie de proposies
simples. Desse modo, como ele mesmo observa, concilia-se a liberdade
da discusso nas deliberaes ao mtodo e preciso na forma das
decises.467
Para tornar o resultado da deliberao ainda mais preciso, alm
da deciso ter que ocorrer por meio da concordncia ou discordncia
com proposies simples previamente preparadas por um comit, devese pr-estabelecer, de acordo com a natureza do tema, o tipo de maioria,
simples ou qualificada, que se exigir no momento da votao. Esse o
segundo ponto que deve ser ressaltado no ensaio de 1788. Segundo
Condorcet, a determinao de uma regra que estipule o quorum a ser
exigido para cada votao uma das questes que exige mais cuidado
por parte de uma assemblia, pois ela
poderia fornecer as armas contra a precipitao
muito grande e a incoerncia das decises, contra
as paixes passageiras que poderiam extraviar as
assembleias, contra o esprito de conspirao ou
465
466
467

CONDORCET, 1847, VIII, 599.


CONDORCET, 1847, VIII, 599.
CONDORCET, 1847, VIII, 213.

174

de intriga que se desejaria nelas introduzir, contra


as vises aristocrticas que seriam nela
introduzidas. Extrair-se-ia dela ainda a vantagem
de no ter a temer as deliberaes prprias a
espalhar o tumulto, a excitar as divises sobre os
objetos que poderiam dela fazer nascer, porque
exigir-se-ia ento uma maioria tal que a deciso
que se obteria no poderia ser seno a verdadeira
expresso de uma resoluo geral formada a
sangue-frio e com maturidade.468

Condorcet sugere que quando se tratar de restringir ou limitar


direitos deve-se sempre exigir maioria qualificada. Por outro lado,
quando se tratar de ampliar esses direitos, a maioria simples suficiente.
Tambm pode ser adotada maioria simples para a aprovao de questes
urgentes.469 Desse modo, ele considera no haver razo para se temer as
decises tomadas por assembleias, pois esse mtodo permitiria tanto que
as decises necessrias no seriam retardadas, uma vez que seriam
tomadas por maioria simples, e aquelas que demandariam mais cuidado
seriam tomadas por maioria qualificada.
Em 1793, ao estabelecer, no Projet de Constitution Franaise, as
formas de deliberao, Condorcet permanece fiel a esse mtodo criado
em 1788, estipulando, quanto ao mtodo, apenas pequenas alteraes.
Antes de iniciar a exposio acerca das mudanas metodolgicas, devese ressaltar que entre 1788, quando Condorcet apresentou pela primeira
vez seu mtodo de deliberao, e 1793, muitos dos pressupostos de sua
teoria poltica e constitucional foram reformulados, tendo sido
estendidos a praticamente toda a populao adulta os direitos polticos e
a possibilidade de tomar parte nas decises coletivas. Essa ressalva se
faz necessria porque a guinada democrtica do autor tem implicaes
no que se falar a seguir a respeito do mtodo.
No Projet de Constitution todas as deliberaes ocorrem nas
assembleias primrias, que so instituies nas quais os cidados
deveriam exercer todos os seus direitos polticos. As assembleias
primrias estavam distribudas por todo o territrio nacional e deveriam
ter inscritos em seus quadros entre quatrocentos e cinquenta e
novecentos membros. Cada comuna (equivalente a uma cidade) poderia
ter tantas assembleias primrias quanto bastasse para que seus membros

468
469

CONDORCET, 1847, VIII, 216/217.


Cf. CONDORCET, 1847, VIII, 216.

175

no ficassem acima do nmero permitido.470 Nas assembleias primrias


os cidados exerciam diretamente muitos de seus direitos polticos e,
portanto, participavam diretamente do processo de deliberao.
Pode-se mencionar duas principais diferenas entre o processo de
deliberao proposto em 1788 e aquele de 1793. A primeira que no
lugar de um comit escolhido pelos representantes eleitos, quem deve
reduzir a questo sob debate a uma proposio simples o presidente da
assemblia primria e o escritrio (composto por membros da prpria
assemblia escolhidos a cada convocao). A segunda diferena que
Condorcet estipulou um rigoroso sistema de prazos para a realizao da
deliberao em duas etapas. A forma de deliberao nas assembleias
primrias descrita no Ttulo III, Seo V do Projet de Constitution
Franaise.471
Aps formada a assemblia primria e havendo uma questo a ser
deliberada, o presidente far conhecer o assunto da deliberao,
reduzido a uma questo simples que se possa responder com sim ou no;
no final da sesso, ele suspender a assemblia por oito dias para
produzir a deciso (art. 1). Ento, nessa primeira sesso os cidados
tomam conhecimento do tema a ser deliberado e tm o prazo de oito
dias para se esclarecerem e discutirem a respeito disso. O espao fsico
da assemblia primria pode ser utilizado como local de encontro para
troca de informaes e debate, mas nesse primeiro momento a discusso
se d de modo informal, como Condorcet faz questo de ressaltar na
Exposition des principes et motifs du Plan de Constittuion: o primeiro
gnero de discusses pertence mais a homens isolados do que a uma
assemblia deliberante; mais a uma sociedade particular do que a uma
assemblia de funcionrios pblicos.472 O segundo gnero de
deliberao, ao contrrio do primeiro, deve obedecer s formas
estipuladas. Encerrado o prazo de suspenso da assemblia, os cidados
devem se reunir para deliberar. Nessa ocasio, o presidente relembrar
os cidados a respeito do assunto da deliberao e os membros do
escritrio afixaro no interior da sala um placar contendo a exposio
sumria da questo submetida assemblia e, em duas colunas as
palavras sim e no, com a explicao precisa da vontade que cada uma
destas palavras exprime (art. 4). Depois dos esclarecimentos, cada
votante escrever ou far escrever sobre seu boletim sim ou no, e o
470
Cf. CONDORCET, 1847, XII, 427. (art. 1, Seo primeira, Ttulo III do Projet de
Constitution Franaise).
471
Cf. CONDORCET, 1847, XII, 438-441. Doravante todos os artigos citados fazem parte do
Ttulo III, Seo V do Projet de Constitution Franaise.
472
CONDORCET, 1847, XII, 343.

176

assinar ou o far assinar em seu nome, por um dos membros do


escritrio, antes de deposit-lo na urna (art. 5). Os cidados no
precisam apresentar os seus votos todos ao mesmo tempo aps os
esclarecimentos prestados pelos membros do escritrio. A votao tem
incio aps o encerramento dos oito dias concedidos para que os
cidados se esclaream a respeito do tema a ser deliberado e ser
fechada apenas na sesso da tarde do segundo dia, s quatro horas;
durante esse intervalo, cada cidado ser livre para apresentar-se na
sesso na hora que melhor lhe convier para emitir sua resoluo (art.
6).
Condorcet acredita ser esse o melhor mtodo para assegurar a
aproximao do resultado das decises coletivas (sejam elas eleies ou
deliberaes) da verdade, ou seja, o melhor mtodo para se descobrir
qual o interesse comum. Mas em Sur les lections (1793) ele afirma
novamente que apenas uma boa forma no basta, preciso tambm que
os sujeitos que participam da tomada de decises sejam esclarecidos:
Em uma sociedade livre e fundada sobre a
igualdade, a prosperidade pblica, a segurana do
Estado, a prpria conservao dos princpios
dessa sociedade depende da excelncia das
escolhas populares.
Se a massa dos representantes e dos funcionrios
composta por homens animados pelo esprito
pblico, esclarecidos, honestos, os vcios das
formas constitucionais no podem ter uma
influncia perigosa; e ter-se- o tempo de
reform-las antes que elas possam degenerar.
Se, ao contrrio, os homens corrompidos,
ignorantes presunosos, so levados aos cargos,
ento as melhores leis se tornam um fraco baluarte
contra a ambio e a intriga; e o povo que julga
corretamente, mas que julga apenas os resultados,
se repugna, no da liberdade, mas da tirania
anrquica qual se deu o nome de liberdade.473

A princpio a conciliao dos mtodos e procedimentos de


tomada de deciso coletiva e o esclarecimento dos cidados parece dar
suporte a uma teoria da democracia elitista, que tende a excluir da
473

CONDORCET, 1847, XII, 637.

177

participao poltica os cidados menos instrudos. Essa impresso


poderia ser desfeita afirmando-se que o autor, ao longo dos anos, passou
a atribuir um peso maior forma do que ao esclarecimento dos
cidados. Mas esse no o caso, Condorcet continua a sustentar, em
todos os seus textos, que o esclarecimento daqueles que decidem mais
relevante do que a boa forma legislativa. Como, ento, conciliar a ampla
participao popular nos processos decisrios e a deciso prxima
verdade? Condorcet no opta por excluir do processo de participao
aqueles que no so esclarecidos.474 Ele toma o caminho contrrio,
decidindo instruir os cidados de modo que eles possam participar
adequadamente do processo de tomada de decises. Essa uma escolha
republicana e democrtica: uma escolha republicana na medida em que
conta com instituies para a realizao do projeto de instruo dos
indivduos e formao dos cidados; uma escolha democrtica porque
est fundamentada no princpio da igualdade, ou seja, visa estender a
todos os cidados o direito de aprimorarem os seus conhecimentos e de
tomarem parte nas decises coletivas.
ii. A formao do cidado esclarecido
O cidado esclarecido assume relevncia poltica na teoria de
Condorcet na medida em que o autor estabelece uma estreita relao
entre o indivduo esclarecido e a possibilidade de formao de uma
vontade coletiva pautada no interesse pblico. O homem esclarecido
aquele que, conhecendo os seus direitos, aprende a deles conhecer
tambm os limites, ou seja, o homem esclarecido aquele que
consegue realizar a ponderao entre os seus interesses e direitos e
474
Na verdade, Condorcet chegou a considerar a perspectiva da restrio da participao
popular em seus primeiros escritos a respeito da aplicao da matemtica poltica. isso o
que se verifica, por exemplo, tanto no Essai sur l'application de l'analyse la probabilit des
dcisions rendues la pluralit des voix quanto na carta enviada a Frederico II, rei da Prssia,
na qual ele apresenta os principais argumentos desse texto. Diz ele a respeito da tomada de
decises coletivas: O segundo resultado a impossibilidade de chegar, por meio das formas s
quais as decises podem ser submetidas, a preencher as condies que se deve exigir, a menos
que essas decises sejam tomadas por homens muito esclarecidos: do que se deve concluir que
a felicidade dos povos depende mais dos conhecimentos daqueles que os governam do que da
forma das constituies polticas; e que quanto mais essas formas so complicadas, quanto
mais elas se aproximam da democracia, menos elas convm s naes onde falta ao cidado
comum instruo e tempo para se ocupar dos negcios pblicos; enfim, h mais esperana em
uma monarquia do que em uma repblica de ver a destruio dos abusos se produzir com
prontido e de uma maneira tranquila. CONDORCET, 1847, I, 306 (Au Roi de Prusse 1785). Contudo, a perspectiva restritiva e monarquista foi substituda pela opo republicana e
democrtica aps a Revoluo Francesa.

178

aqueles de seus concidados, aquele que consegue pensar de forma


abstrata de modo a fazer essa ponderao. Ele contrape-se ao
ignorante, definido como aquele que guiado por um mestre e que,
ciente de seus interesses e direitos, clama por independncia, mas no
capaz de orientar-se na vida pblica realizando a construo abstrata de
abdicar de seu interesse privado em prol do interesse pblico.475 Desse
modo, por no reconhecer os limites inerentes aos (seus) direitos, o
ignorante tambm desconhece a liberdade que surge desses limites e d
origem a uma dupla relao de dominao: por um lado, devido sua
falta de conhecimento, torna-se uma vtima em potencial de relaes de
dominao e sujeio, por outro lado, por no conseguir colocar-se
abstratamente no lugar dos outros, torna-se um potencial tirano.476
Assim sendo, dever da Repblica criar um sistema de instruo
capaz de proporcionar o desenvolvimento das faculdades intelectuais
dos indivduos, considerados iguais em sua capacidade racional.477 por
essa razo que o filsofo iluminista no poupa esforos para erigir um
modelo de instruo pblica que, por um lado, define e delimita um
conjunto de saberes a ser estudado, assim como o mtodo adequado para
a difuso desses saberes e, por outro lado, protege o desenvolvimento da
episteme em dois campos: no campo individual, para que a instruo
pblica no adentre a esfera privada e viole as liberdades pessoais; e no
campo do prprio conhecimento tomado como um conjunto de saberes
independentes da interferncia poltico-ideolgica do poder pblico.
Condorcet afirma o dever da Repblica de promover a instruo pblica
de forma universal e gratuita, possibilitando aos indivduos o
esclarecimento necessrio para participao na vida poltica de seu pas
e tambm para controlarem o prprio desenvolvimento da cincia e da
tcnica sem que sejam dominados por elas.478
Os dois principais textos do autor sobre esse tema so Cinq
mmoires sur linstruction publique (1791-1792) e Rapport et Projet de
Dcret sur lorganization gnrale de linstruction publique (1792). O
modelo de instruo pblica delineado nesses textos apia-se sobre os
princpios da igualdade, consubstanciado na proposta de acesso
universal (incluindo tambm as mulheres) e gratuito formao e ao
conhecimento, e da liberdade, sustentado pela ideia de independncia
individual frente a qualquer tipo de dominao. Esses princpios se
475

CONDORCET, 1785, clxxxvi.


A esse respeito ver KINTZLER, 1984, 56-66.
477
Lucien Jaume ressalta que Condorcet no recorre virtude do povo, mas sua capacidade
de julgar, que a instruo pblica deve desenvolver. Cf. JAUME, 1989, 232.
478
Cf. KINTZLER, 1984, 87-93 e 148-151.
476

179

entrelaam sem, contudo, confundirem-se. A instruo pblica tem por


objeto tornar real a igualdade de direitos e no deixar subsistir nenhuma
desigualdade que leve dependncia. Para tanto, preciso que a
sociedade assuma como seu dever proporcionar a cada homem a
instruo necessria a exercer as funes comuns do homem, do pai de
famlia e do cidado, para sentir e conhecer todos os seus deveres.479
De modo geral, o objetivo final da instruo pblica tornar a
razo popular.480 Mas, o que significa tornar a razo popular? Qual a
concepo de razo qual o filsofo iluminista refere-se? Como j visto
anteriormente, para Condorcet, o homem um ser sensvel, capaz de
formar raciocnios e de adquirir ideias morais.481A razo, ento, algo
inerente ao indivduo, uma faculdade que, contudo, precisa ser
desenvolvida. A razo, diz ele, o nico instrumento que nos foi dado
para reconhecer a verdade.482 Mas, como observa Kintzler, a razo em
Condorcet como um talento natural, ela apenas se desenvolve se for
descoberta ou formada.483Ao explicar esse conceito, a autora considera
que Condorcet pensa a razo por meio de sua aplicao aos objetos, ou
seja, ela no existe seno na realidade dos atos de conhecimento.
Consequentemente, no se pode ser virtuoso sem ser um pouco
instrudo, e a legitimidade de toda deciso prtica (tica ou jurdica) se
mede pelo grau de verdade que ela pode alcanar.484Assim, tornar a
razo popular significa instruir os cidados e fazer com que a
racionalidade que cada indivduo possui em potencial seja desenvolvida.
Isso cria uma relao de interdependncia entre a epistemologia e a
poltica pois, por um lado, a legitimidade das decises coletivas
subordina-se ao uso da razo e, por outro lado, a racionalidade dos
sujeitos que decidem depende de seu grau de instruo. A
institucionalizao da instruo pblica a via adotada por Condorcet
para sair dessa situao circular. Entretanto, resta indagar at onde se
estendem os direitos do poder pblico a respeito da instruo e,
consequentemente, o que se deve ensinar nas instituies pblicas? Os
limites atuao do poder pblico so colocados pela distino feita
entre educao e instruo.
A educao, diz Condorcet, no se limita apenas instruo
positiva, ao ensino das verdades de fato e de clculo, mas abarca todas
479

CONDORCET, 2008, 21.


CONDORCET, 2008, 65.
CONDORCET, 1993, 135.
482
CONDORCET, 1993, 143.
483
Cf. KINTZLER, 1984, 37.
484
KINTZLER, 1984, 37.
480
481

180

as opinies polticas, morais e religiosas.485 Aqui o autor contrape o


conceito de verdade quele de opinio. Em seu entendimento, verdades
so passveis de fundamentao racional, ao passo que opinies no o
so. Por abarcar tambm as opinies, a educao uma atividade mais
ampla do que a instruo e tem um carter suplementar, ou seja, as
famlias e as instituies privadas de ensino podem complementar a
instruo publica com tudo que consideram necessrio para a formao
pessoal e intelectual de seus filhos. O poder pblico, diz o autor, no
pode estabelecer um corpo de doutrina que deva ser ensinado com
exclusividade.486 Nesse sentido, a educao uma atividade
eminentemente privada, destinada ao ambiente familiar, no qual se pode
transmitir crenas e opinies.
A instruo, ao contrrio da educao, tem carter pblico e, em
virtude disso, deve limitar-se difuso de conhecimentos relacionados
ao exerccio da razo, tais como cincias, tcnicas, filosofia e todas as
disciplinas e matrias sujeitas argumentao. O ensinamento da moral
e do direito pode ser includo na instruo desde que tais temas no
sejam tratados como dogmas, mas sim se submetam ao critrio
primordial de serem estudados luz da sujeio argumentao
arrazoada.487 Condorcet aqui rejeita o modelo de educao no qual o
cidado educado pela Repblica e no pela famlia, pois segundo ele
tal proposta no convm s naes modernas, haja vista ela forjar uma
igualdade absoluta incompatvel com a liberdade pessoal. Em uma
passagem que serviu de base para a distino formulada anos mais tarde
por Benjamin Constant entre a liberdade dos antigos e aquela dos
modernos,488 Condorcet diz o seguinte:
Os antigos no tinham nenhuma noo desse
gnero de liberdade; pareciam mesmo no ter
como fim, em suas instituies, seno aniquil-la.
Teriam preferido deixar nos homens somente as
ideias, as opinies que faziam parte do sistema do
legislador. Para eles, a natureza s tinha criado
mquinas cujas peas e cuja ao a lei deveria
regular e dirigir. Esse sistema era perdovel, sem
dvida, em sociedades nascentes, onde s se viam
preconceitos e erros, enquanto um pequeno
nmero de verdades, mais suspeitadas do que
485

CONDORCET, 2008, 44/45. Sem destaque no original.


CONDORCET, 2008, 49.
487
Cf. KINTZLER, 1984, 153/154.
488
Cf. CONSTANT, 1985, 12.
486

181

conhecidas, mais adivinhadas do que descobertas,


eram partilhadas por alguns homens privilegiados,
forados at mesmo a dissimul-las. Podia-se crer
que era necessrio fundar a felicidade da
sociedade sobre erros e, consequentemente,
conservar, colocar a salvo de qualquer exame
perigoso as opinies que haviam sido julgadas
prprias para assegur-la.
Todavia hoje, que se reconhece que somente a
verdade pode ser a base da prosperidade durvel e
que as luzes, crescendo sem cessar, no permitem
mais que o erro se vanglorie de ter um imprio
eterno, o fim da educao no pode ser mais o de
consagrar as opinies estabelecidas, mas, ao
contrrio, o de submet-las ao exame livre de
geraes
sucessivas,
cada
vez
mais
esclarecidas.489

O que Condorcet recusa a possibilidade do poder pblico usar


suas opinies e crenas como base da instruo e adentrar num mbito
essencialmente privado. Desse modo, o poder e o dever da nao para
com a instruo limita-se, pois, a fixar o objeto da instruo e a
assegurar que esse objetivo seja bem cumprido.490 Condorcet coloca
sua proposta entre dois extremos, quais sejam: aquele de uma
supremacia do direito individual e aquele de uma nao totalizante. Por
um lado, a supremacia do direito individual seria a no atuao do poder
pblico na difuso do conhecimento, deixando que as famlias ou
associaes privadas realizassem essa tarefa. Como consequncia, o
conhecimento seria um privilgio de nascimento porque estaria
destinado apenas aos filhos de famlias abastadas e, alm disso, na
medida em que fosse relegado a instituies privadas (ordens religiosas,
congregaes, confrarias) estaria vinculado s suas opinies e crenas.
Por outro lado, uma difuso do conhecimento de modo totalizante
seria aquele encontrado em muitos projetos para a educao elaborados
por contemporneos de Condorcet.491 Em tais projetos, o conceito de
educao estava estreitamente relacionado ao sentimentalismo, ao
489

CONDORCET, 2008, 45/46.


CONDORCET, 2008, 53.
491
Esse modelo rejeitado por Condorcet pode ser encontrado na proposta do jacobino SaintJust para a educao das crianas por meio de instituies republicanas. Ele estabelece, por
exemplo, com qual idade as crianas devem deixar os pais para serem educadas pelo Estado,
estipula o que devem vestir, como devem se alimentar, o que devem aprender, enfatizando
principalmente a educao masculina, militar e agrcola. Cf. SAINT-JUST, 2010, 322-324.
490

182

entusiasmo, desconfiana das atividades puramente intelectuais e


primazia da nao enquanto comunidade sobre os indivduos. O
sentimentalismo buscava orientar o povo por meio do entusiasmo, pela
ideia de pertencimento a uma fraternidade, a uma comunidade, a algo
que ultrapassa os limites do indivduo. De acordo com Kintzler, o
entusiasmo faz uso de medidas espetaculares impregnadas de
simbolismo republicano, as quais se apresentam na verso doce, na
forma de cerimnias, desfiles, festas e celebraes nacionais, jogos e
exerccios esportivos, entre outros, mas tambm na verso dura, com a
militarizao, o apego ao trabalho, a exaltao da vida em comum, a
vigilncia constante sobre todos e o desprezo ao trabalho intelectual.492
Para Condorcet, esse modelo no republicano, mas comunitrio, uma
vez que cria entre os indivduos e entre eles e a nao laos de
fraternidade, os quais se sobrepem aos direitos e interesses pessoais.
Um modelo republicano, segundo ele, aquele concebido apenas sobre
os pontos jurdicos que iro assegurar os direitos e, por limitar-se aos
aspectos jurdicos, tal proposta consegue realizar a mediao entre o
pblico e o privado a fim de manter a separao entre cada uma das
esferas.493
Portanto, na concepo condorcetiana qualquer espcie de
dogmatismo deve ser excludo da instruo pblica. At mesmo a
legislao e a constituio no podem ser estudadas como textos de
carter inviolvel e imutvel. H uma forte oposio ao ensino de uma
religio poltica,494que tornaria as leis de um determinado tempo
sagradas e impediria a sua reviso. Aqui possvel apontar mais um
problema de uma concepo de povo diacrnico com vontade
diacrnica, isto , uma concepo na qual se pensa a fundao de uma
constituio com validade ilimitada acaba por instituir um verdadeiro
catecismo poltico que inviabiliza a reflexo dos cidados a respeito de
suas leis, assim como o prprio aperfeioamento poltico e social. Para
492

Cf. KINTZLER, 1984, 228-231.


Lucien Jaume tambm ressalta as diferenas entre a concepo jacobina e aquela de
Condorcet a partir do desenvolvimento da noo de igualdade. Segundo ele, enquanto os
jacobinos sustentam que a ideia de vontade geral implica a submisso do particular ao
universal e a igualdade cvica acarreta a igualdade geral, de modo que qualquer um, mesmo
sem a devida instruo, pode ser juiz de qualquer coisa, Condorcet considera que a igualdade
de direitos no leva igualdade de faculdades, ou seja, mesmo que os indivduos sejam
submetidos mesma instruo, os resultados obtidos no sero iguais em razo da diferena de
talentos e de capacidades. A diferena de resultados, todavia, no gera uma dependncia real,
desde que mantida a igualdade de direitos. A desigualdade de resultados tambm no se ope
liberdade dos cidados. O que se ope liberdade forjar um igualitarismo suprimindo as
diferenas naturais. Cf. JAUME, 1989, 227/228.
494
CONDORCET, 2008, 53.
493

183

evitar essas mazelas, Condorcet prope que o ensino da legislao deve


seguir o princpio j anunciado segundo o qual pode fazer parte da
instruo pblica tudo que puder ser sustentado a partir de uma
argumentao arrazoada. Ento, em seu tratado sobre a instruo
pblica que o autor enuncia uma de suas principais teses acerca do
direito constitucional. Diz ele:
O fim da instruo no fazer com que os homens
admirem uma legislao pronta, mas torn-los
capazes de avali-la e corrigi-la. No se trata de
submeter cada gerao s opinies bem como s
vontades daquela que a precede, porm de
esclarec-las cada vez mais, a fim de que cada
uma se torne cada vez mais digna de governar-se
por sua prpria razo.495

Uma vez estabelecidos os limites dentro dos quais a instruo


pblica deve operar, resta verificar qual a estrutura institucional e qual
o contedo que lhe so atribudos. A instruo pblica realizada por
um conjunto de instituies de ensino, as quais devem abarcar vrios
graus de instruo. Em Cinq mmoires sur linstruction publique o autor
sugere uma diviso em trs partes: a instruo comum, a profissional e a
cientfica.496 No Rapport, ele apresenta uma diviso mais minuciosa na
qual aparecem cinco graus de instruo, a saber: primeiro grau (escolas
primrias), segundo grau (escolas secundrias), terceiro grau (institutos),
quarto grau (liceus) e o quinto e ltimo grau seria representado pela
Sociedade Nacional das Cincias e das Artes.497
As escolas primrias deveriam existir por todo o territrio
nacional e seu nmero variava de acordo com o nmero de habitantes,
sendo que em cada povoado que tivesse pelo menos quatrocentos
habitantes deveria haver uma escola primria. Essas instituies se
destinavam difuso de conhecimentos considerados comuns e
elementares e nelas os alunos aprenderiam a ler e a escrever,
aprenderiam a matemtica, assim como os primeiros conhecimentos
495
CONDORCET, 2008, 53. Note-se que a formulao apresentada aqui por Condorcet a
respeito do direito de cada gerao modificar a sua constituio , em princpio, a mesma
esboada por Jefferson em 1789 em sua correspondncia com Madison e tambm por Paine em
Rigths of Man, II. De fato esses autores tiveram contato pessoal e foram leitores uns das obras
dos outros. bastante provvel que tenham compartilhado muitas de suas posies a respeito
da teoria poltica e constitucional, pois essa semelhana apontada aqui no a nica que se
encontra na teoria desses autores.
496
CONDORCET, 2008, 32-34.
497
CONDORCET, 1847, VII, 530.

184

econmicos, morais e polticos.498 Essa instruo elementar teria por


objetivo colocar todos os habitantes de um pas em condies de
conhecer seus direitos e deveres, a fim de poder exercer uns e cumprir
os outros, sem serem obrigados a recorrer a uma razo alheia.499 Essa
primeira instruo j deve servir de base para a aquisio de
conhecimentos mais amplos, e precisa ainda tornar os cidados capazes
de exercer as funes pblicas. A instruo pblica inicia-se ento com
ensinamentos bsicos e simples nos primeiros graus at chegar ao
ensino de disciplinas e questes mais complexas nos graus mais
avanados de estudo. Entre as disciplinas ensinadas desde o primeiro
grau de instruo destacam-se a moral e a poltica, cujas diretrizes gerais
devem ser apresentadas antes de se verificar como elas devem ser
ensinadas nos diversos graus de instruo pois, exatamente na difuso
desse tipo de conhecimento que se corre o risco de extrapolar os limites
entre o pblico e o privado to cuidadosamente estipulados por
Condorcet.
A instruo moral tem por finalidade acostumar os homens a
refletir sobre suas prprias aes e a saber julg-las segundo preceitos.
Seu objetivo o aperfeioamento e a conservao do senso moral,
definido por Condorcet como
a faculdade de experimentar diversos graus de
prazer ou de dor, pela lembrana de nossas aes
passadas, pelo projeto de nossas aes futuras,
pelo espetculo ou pelo relato das aes dos
outros. Essa faculdade um efeito necessrio da
sensibilidade fsica reunida memria. Pode-se
explicar sua origem e os fenmenos sem recorrer
hiptese da existncia de um sentido particular,
como o da viso ou da audio. Quando se toma o
sentimento e no a razo como guia de uma ao
refletida ou como um motivo de julgamento, o
senso moral toma o nome de conscincia.500

O papel da instruo no desenvolvimento do senso moral fazer


com que os indivduos adquiram o hbito de julgar suas prprias aes e
498

CONDORCET, 1847, VII, 530-533.


CONDORCET, 2008, 71.
500
CONDORCET, 2008, 160. No me interessa aqui fazer um estudo aprofundado da teoria
moral de Condorcet, investigando seu status ontolgico ou normativo. Cabe apenas indicar que
ele teve uma forte influncia da filosofia moral inglesa (Locke, Hume). O meu objetivo
apenas mostrar que, segundo o autor, possvel fazer com que o Estado promova uma
instruo moral no sentido de impulsionar a reflexo a respeito dos costumes.
499

185

trabalhem para adequ-las a princpios morais, aperfeioando a si


mesmos. Contudo, o autor pensa que isso apenas possvel se a
instruo oferecer aos indivduos um mtodo de avaliao de suas aes.
Esse mtodo poderia ser uma espcie de quadro analtico dos
princpios da moral, o qual teria ento uma dupla funo: sob um
ponto de vista, conteria o sistema metdico das regras da moral; sob o
outro, conteria o sistema das diversas classes de procedimentos aos
quais esses princpios remetem.501 Na verdade a proposta implica
pensar em dois quadros distintos: um contendo os princpios morais e o
outro com as regras de conduta que so sua consequncia. Condorcet
acredita que por meio da utilizao desses quadros um homem poderia,
sem um grande hbito de reflexo e com a instruo mais comum, fazer
progressos na moral prtica, compensar as luzes que lhe faltam e
adquirir novas luzes maquinalmente e quase sem trabalho.502 De todo
modo, a instruo moral no tem o condo de dizer aos indivduos como
eles devem agir ou ensinar aquilo que certo ou errado, no deve e no
pode querer governar a ao individual, mas apenas criar os meios para
o desenvolvimento da prpria moralidade.
A instruo poltica, por sua vez, deve ensinar aos homens no
apenas as leis vigentes ou as atribuies administrativas e de governo,
mas deve prepar-los para avaliar as novas questes polticas que
surgem. Deve estender-se ao conhecimento dos princpios e dos motivos
das leis propostas, deve remeter aos direitos do homem todas as
disposies das leis, todas as operaes administrativas, todos os meios,
assim como todos os princpios. A declarao dos direitos seria a escala
comum qual tudo seria comparado, pela qual tudo seria medido.503
Voltando questo da estrutura organizacional da instruo
pblica, o segundo grau de instruo aquele realizado nas escolas
secundrias, que devem ser erigidas na capital de cada distrito ou em
localidades com mais de quatro mil habitantes. Nessas escolas ensinamse noes de gramtica necessrias para que se possa falar e escrever
corretamente, histria, geografia, artes mecnicas, desenho, comrcio,
moral e cincia social, as principais leis, convenes e contratos,
matemtica, fsica, histria natural e uma lngua estrangeira.504
O terceiro grau de instruo realizado nos Institutos. Neles o
ensino dividido em vrios cursos, de modo que os estudantes possam
avanar em seus conhecimentos frequentando um ou mais deles. As
501

CONDORCET, 2008, 163.


CONDORCET, 2008, 163.
503
CONDORCET, 2008, 159/160.
504
CONDORCET, 1847, VII, 534.
502

186

disciplinas a serem estudadas so organizadas em quatro grupos


distintos, so elas: cincias matemticas e fsicas; cincias morais e
polticas (estuda-se a anlise das sensaes, das ideias, da moral, do
mtodo das cincias sociais e da lgica, os princpios gerais das
constituies polticas, legislao, economia poltica, elementos do
comrcio, geografia e histria filosfica dos povos); aplicao das
cincias s artes; e, por fim, literatura e belas artes. No Rapport
Condorcet estipula que dever haver pelo menos um Instituto por
departamento e outros espalhados entre as localidades.505O quarto grau
de instruo ensinado nos Liceus e so ministradas as mesmas
disciplinas acima citadas, s que a elas atribudo um maior grau de
complexidade e profundidade. Condorcet prope que haja um Liceu
para cada regio da Frana, o que, de acordo com a diviso territorial de
sua poca correspondia ao nmero de nove.
O quinto e ltimo grau de instruo representado pela
Sociedade Nacional das Cincias e das Artes, instituio que funciona
mais como aquela que dirige e fiscaliza a instruo em geral do que
como uma escola propriamente dita.506 Seus membros so eleitos entre
aqueles inscritos em uma lista de aspirantes pelo voto dos que j fazem
parte da Sociedade Nacional. Condorcet prope que haja, dentro da
Sociedade Nacional, um diretrio de instruo, responsvel por
elaborar propostas para o aperfeioamento das cincias e tambm pela
deliberao de questes relativas aos Liceus.
Embora o poder pblico proporcione os recursos necessrios para
o funcionamento da instruo pblica, como o pagamento dos
professores e a manuteno dos estabelecimentos, a coordenao, a
vigilncia e a execuo das atividades relacionadas difuso do
conhecimento so efetuadas pelas prprias instituies de ensino.
Primeiramente, a diretriz dada pela Sociedade Nacional, mas as
demais instituies tambm desempenham atividades administrativas e
de deciso acerca de questes de ensino. Elas realizam, por exemplo, a
escolha dos professores e instrutores, alm de todos os cargos
administrativos, por meio de eleies. Assim, a Sociedade Nacional
deve escolher, a partir de uma lista de aspirantes ao cargo, os
professores dos Liceus. Por sua vez, os professores dos Liceus
escolhem, por meio do mesmo procedimento, os professores dos
Institutos, os quais iro indicar os candidatos para a formao da lista
dos aspirantes ao cargo de professor nas escolas secundrias, mas a
505
506

CONDORCET, 1847, VII, 539.


CONDORCET, 1847, VII, 544-546.

187

escolha final dos professores secundrios deve ser feita pelo conselho
geral da comuna na qual se localiza a escola. Os professores dos
Institutos devem tambm formar a lista de aspirantes ao cargo de
professor de escolas primrias mas, nesse caso, so os pais de famlia do
local onde a escola est situada que iro escolher entre os candidatos
contidos na lista.507
Cabe ainda ao tesouro pblico financiar os alunos cujos pais no
tm recursos financeiros para custear a instruo nos nveis mais
elevados, ou seja, a partir do segundo grau quando j no h mais uma
escola em cada povoado. No entendimento de Condorcet, esse um
meio de manter a igualdade e tambm de aproveitar todos os talentos
naturais. Os melhores alunos ou, alunos da ptria, como so chamados,
devem ter as despesas de moradia e alimentao pagas pelo poder
pblico, que dever oferecer bolsas de estudos e criar residncias
estudantis para dar suporte aos jovens cujos talentos tenham sido
reconhecidos por seus professores e instrutores no decorrer de sua
instruo.508 No que diz respeito instruo para adultos, prope-se a
organizao de aulas e conferncias abertas ao pblico em geral aos
domingos. Essas conferncias tm por fim complementar a instruo
elementar daqueles que no puderam dar continuidade aos seus estudos.
Nelas devem ser abordados temas relacionados formao moral e
poltica, assim como os progressos e inovaes das cincias e das
artes.509
Na concepo de Condorcet, fundamental que a instruo
pblica seja institucionalizada e assegurada por meio do direito. Em
1792, na condio de deputado do departamento de Paris e membro do
Comit de Instruo Pblica, ele apresentou Assembleia Nacional o
Rapport (Relatrio e projeto de decreto sobre a organizao geral da
instruo pblica); em 1793, ele incluiu a instruo pblica no rol de
direitos do Projet de dclaration des droits naturels, civils et politiques
des hommes apresentado Conveno Nacional. Segundo Kintzler, na
concepo condorcetiana a instituio jurdica necessria ao
funcionamento da episteme exatamente da mesma maneira que os
interditos e as leis garantem a existncia da liberdade.510 por estar
assegurada pelo direito e por tornar os cidados iguais em direito que a

507

CONDORCET, 1847, VII, 547-552.


Cf. CONDORCET, 1847, VII, 552; CONDORCET, 2008, 109-112 e 144-146.
509
Cf. Cf. CONDORCET, 1847, VII, 532; CONDORCET, 2008, 171-174.
510
KINTZLER, 1984, 145.
508

188

instruo pblica conduz autonomia intelectual511, conceito que se


vincula independncia ou extirpao da dependncia no campo dos
saberes elementares, tais como o domnio da leitura, da escrita e da
prpria lngua, da matemtica e de conhecimentos bsicos sobre direitos
e sobre a legislao em geral. A autonomia intelectual o que possibilita
ao cidado o exerccio crtico da razo para avaliar, julgar, concordar ou
discordar das decises polticas tomadas, ou ainda, permite que os
cidados participem adequadamente da tomada de decises.
Autonomia intelectual e independncia so conceitos que
conduzem ampliao do grau de liberdade poltica e individual. Isso
porque Condorcet admite a existncia de graus de liberdade, os quais
podem ser aumentados segundo arranjos poltico-institucionais.512
Assim, a liberdade pessoal (os direitos individuais) podem existir com
ou sem liberdade poltica (participao igual na elaborao da lei), mas
nesse caso ela no ser uma liberdade completa. Aqui ento entram em
cena os graus de liberdade. Condorcet visualiza na histria a existncia
de casos de semi-liberdade (como por exemplo, em sociedades em que
apenas alguns participam da elaborao da lei e todos devem obedecer,
ou onde a participao de todos ocorre, mas de forma desigual).513
Segundo o autor, um homem livre aquele que goza da liberdade
social. Um povo livre aquele em que todos os membros alcanaram a
idade da razo, gozando dessa liberdade.514Assim sendo, a concepo
de liberdade do autor tem uma dupla finalidade, por um lado, ela um
ideal para o qual indivduos e sociedades devem caminhar, por outro
lado, ela um parmetro de avaliao do aperfeioamento pessoal,
social e poltico.
A instruo pblica aquilo que deve impulsionar esse
aperfeioamento. Fazendo uso das categorias apresentadas por Kintzler,
511

O conceito de autonomia intelectual apresentado por Kintzler em contraposio ao de


autossuficincia intelectual. Segundo a autora, a autossuficincia intelectual um conceito
emprico que repousa sobre condies impossveis de serem cumpridas, uma vez que
impensvel dar a cada qual um saber lhe permitindo fazer face a todas as situaes que ele
encontrar sem ter a necessidade do auxlio de outro. A autonomia intelectual, por sua vez,
um conceito jurdico e consiste na liberao dos homens da sujeio, fazendo-os iguais em
direitos e em dignidade, e criando os meios de desenvolvimento de suas faculdades intelectuais
para que exeram o controle e a crtica sobre os saberes necessrios ao desempenho de suas
atividades cotidianas, seja na vida pessoal, seja na vida pblica. Cf. KINTZLER, 1984, 182.
512
Cf. definies de liberdade na seo 3.1.1.
513
Cf. CAHEN, 1914, 592.
514
CAHEN, 1914, 590. Apenas para recordar, Condorcet define a liberdade social como aquela
que surge quando o indivduo consente livremente em associar-se com outros e submeter-se s
regras comuns. Essas regras comuns so estabelecidas por participantes em bases iguais e por
deciso majoritria, levando em considerao os direitos das minorias. Cf. CAHEN, 1914, 589.

189

a instruo deve possibilitar a transio do cidado no sentido restrito,


ou seja, aquele que meramente exerce o direito de participar da
soberania nacional, ao cidado em sentido filosfico, aquele que alm de
ter o direito de participar das decises coletivas, tambm capaz de
formular uma vontade universal graas autonomia de sua razo.515

iii. O diacronismo da vontade


Chega-se ento ao ponto no qual possvel voltar a falar do
diacronismo da vontade. Condorcet apropria-se do vocabulrio
rousseauniano e faz uso do termo volont general, contudo, em sua
teoria esse termo assume um sentido menos ambguo do que aquele
cunhado pelo genebrino, haja vista as condies procedimentais e
epistemolgicas por meio das quais o filsofo iluminista tenta qualificar
de forma pormenorizada esse conceito. Em alguns momentos do texto
condorcetiano o termo vontade no adjetivado (geral, comum) usado
para denotar um interesse privado. A volont general, termo relacionado
ao interesse pblico, recebe o nome de razo coletiva. Isso porque
Condorcet pensa que as decises coletivas devem conter no apenas a
vontade dos cidados, mas tambm o seu julgamento. Assim sendo,
importante frisar que a probabilidade de que a deciso coletiva esteja
correta erigida com base no julgamento e no apenas na vontade,
como se v em Sur la forme des lections:
Uma eleio, como toda outra deciso, deveria
exprimir somente o julgamento [jugement]
daqueles que tm o direito de decidir ou de eleger;
mas os homens agem frequentemente segundo seu
interesse ou suas paixes bem mais do que
segundo sua razo; assim, de fato, toda deciso,
toda eleio exprime realmente apenas a vontade
[volont] da maioria dos opinantes ou dos
eleitores. Um bom mtodo de eleio deve ento
ter dois objetos: o primeiro de certificar-se que em
geral a resoluo [voeu] dos eleitores seja
conforme sua opinio; o outro, que o resultado
da eleio seja conforme a resoluo [voeu] da
maioria dos eleitores. sobretudo para o ltimo

515

KINTZLER, 1984, 194/195.

190

objeto que a escolha do mtodo de eleger


importante (...).516

Aqui Condorcet reconhece que o resultado das eleies em


geral produzido pela vontade dos eleitores, e a vontade, por sua vez,
formada a partir de interesses e paixes, associadas ao interesse privado.
O julgamento, por outro lado, implica a capacidade do eleitor de refletir
e decidir de acordo com o interesse pblico. Portanto, nessa passagem
deve ser assinalada a diferena entre vontade (volont) e resoluo
(voeu). A resoluo deve ser compreendida como uma deciso tomada
aps reflexo. exatamente neste momento que as condies
procedimentais e as condies epistemolgicas se cruzam e se
complementam. Como o prprio autor ressalta, o mtodo de eleger
importante, como j visto, pois ele deve prever a possibilidade de que a
516

CONDORCET, 1847, IX, 289. Texto original sem destaque. A palavra voeu pode ser
traduzida como desejo, voto, prece, promessa, compromisso ou resoluo. Opto aqui pela
traduo de voeu por resoluo, no sentido de uma deciso, individual ou coletiva, tomada
aps reflexo a respeito de um tema sob anlise, por entender ser o termo que mais se
aproxima do sentido a ele atribudo originalmente pelo autor, principalmente a partir dessa
passagem na qual ele contrape volont e voeu. Essa distino apresentada no texto supra
citado, que data de 1789, mantida em textos posteriores, nos quais o autor continua a fazer
uso concomitantemente desses dois conceitos. Outras solues foram adotadas por tradutores
de Condorcet para a lngua portuguesa. Carlos Alberto Ribeiro de Moura, na traduo de
Esquisse, optou pela traduo de voeu por voto (cf. CONDORCET, 1993, 136). Maria das
Graas de Souza, na traduo de Cinq mmoires sur linstruction publique tambm optou por
voto (cf. CONDORCET, 2008, 145). A escolha da palavra voto tem a vantagem, assim como
a palavra resoluo, de marcar a distino feita pelo prprio autor entre volont e voeu.
Contudo, voto um termo ambguo. Por um lado, demasiadamente subjetivo uma vez que
designa a manifestao de um desejo, como por exemplo voto de felicidade, ou ainda, pode
indicar uma obrigao assumida voluntariamente como no caso de votos religiosos ou votos
de pobreza; por outro lado, demasiadamente formal quando usado no sentido de sufrgio,
indicando um processo que pode ser meramente volitivo sem abarcar a reflexo. A traduo de
Esquisse e de outros textos polticos de Condorcet feita Francisco Gonzlez Aramburo, para o
espanhol, traduz voeu s vezes por voluntad (cf. CONDORCET, 1997, 150) e, em outros casos,
por voto (cf. CONDORCET, 1997, 375). A traduo por voluntad (vontade) bastante
problemtica porque suprime uma distino feita pelo prprio autor, sobretudo quando se trata
da expresso, usada com muita frequncia por Condorcet voeu de la majorit. Entre as
tradues inglesas mais recentes dos escritos polticos de Condorcet, Ian MacLean e Fiona
Hewitt optam pela traduo de voeu por will (cf. CONDORCET, 1994, 193); Steven Lukes e
Nadia Urbinati (cf. CONDORCET, 2012) fazem uso de termos distintos para a traduo deste
termo, a saber: requirements (p. 164) vote (p. 175) e, quando acompanhado de majority, eles
optaram por view (p. 184) e tambm por will (p. 185). O substantivo will um termo
polissmico. Pode ser usado tanto para significar vontade e, quando associado a palavras como
general ou majority automaticamente assim caracterizado; mas tambm pode designar a
capacidade de escolha consciente e de deciso. Esta ltima definio aproxima-se de
resoluo, no sentido aqui adotado. Agradeo a Amaro Fleck pelo debate a respeito da
traduo desse termo.

191

votao seja precedida de discusso e de deliberao. na deliberao


que os cidados esclarecidos podem colocar em prtica o seu
julgamento, a sua capacidade de raciocnio abstrato para fazer a
ponderao entre o interesse privado e o interesse pblico. Mas, a
deliberao em si tambm assume o papel de um coadjuvante na tarefa
de proporcionar o esclarecimento dos cidados a respeito do que seria o
interesse pblico. Por isso, na Exposition des principes et motifs du Plan
de Constittuion Condorcet ressalta que no h necessidade dos cidados
terem lido ou se informado a respeito de todos os aspectos relacionados
a um tema sob apreciao antes de serem admitidos no processo de
tomada de decises coletivas, ou seja, o cidado comum, que possua
apenas a formao oferecida pela instruo pblica elementar, capaz
de participar adequadamente nesse processo. Segundo o autor,
Ao examinar a marcha de uma assembleia
deliberante, v-se facilmente que as discusses
tm nela dois objetivos bem distintos: nela se
discute os princpios que devem servir de base
deciso de uma questo geral; examina-se essa
questo em suas partes diversas, nas
consequncias que resultariam das maneiras
diferentes de decidi-la. At ali as opinies so
pessoais, todas diferentes entre si; nenhuma, como
um todo, rene a maioria dos votos. Ento se
sucede uma nova discusso, medida que a
questo se esclarece, as opinies se aproximam, se
combinam entre si: forma-se um pequeno nmero
de opinies mais gerais, e logo se pode reduzir a
questo em discusso a um nmero maior ou
menor de questes mais simples, claramente
colocadas, sobre as quais possvel consultar a
resoluo da assembleia e ter-se- atingido uma
espcie de ponto de perfeio se estas questes
forem tais que cada indivduo, ao responder sim
ou no a cada uma delas, tiver verdadeiramente
emitido a sua resoluo.517

Esse o pice da relao forma/contedo. O autor tem como


pressuposto, claro, que os cidados tenham uma instruo elementar,
mas a prpria forma do procedimento de tomada de decises que
permitir um esclarecimento mais aprofundado a respeito do assunto a
ser decidido. Por um lado, o mtodo de simplificao das proposies
517

CONDORCET, 1847, XII, 342. Sem destaque no original.

192

possibilita aos cidados fazerem uso de seu esclarecimento na


ponderao dos interesses, particular e pblico, sob anlise. Por outro
lado, o mtodo no seria eficaz se os cidados j no tivessem sido
impulsionados ao desenvolvimento de sua faculdade racional. Ento em
Condorcet no a vontade, mas a razo coletiva que funciona como
fonte das normas criadas por meio das decises coletivas. Diz ele:
a razo, de acordo com a natureza, coloca um s
limite independncia individual, acrescenta uma
nica obrigao social quelas da moral
particular: a necessidade e a obrigao de
obedecer nas aes que devem seguir uma regra
comum, no sua prpria razo, mas razo
coletiva do maior nmero; eu disse sua razo e
no sua vontade [volont], pois o poder da
maioria sobre a minoria no deve ser arbitrrio;
ele no se estende at violar o direito de um s
indivduo; ele no vai at obrigar a submisso
quando ele contradiz evidentemente a razo. Essa
distino no ftil: um conjunto de homens pode
e deve, bem como um indivduo, distinguir aquilo
que ele quer daquilo que ele acha razovel e
justo.518

Aqui se verifica ento o quanto Condorcet afasta-se de Rousseau,


uma vez que no a vontade, mas sim a razo o fundamento ltimo da
legalidade. A razo coletiva no preexiste atividade poltica, ao
contrrio, ela surge da interao e da reflexo dos cidados no momento
em que participam do processo de discusso e de deliberao. Assim,
no basta que os cidados cheguem a um consenso para dar origem lei,
tambm preciso que esse consenso seja racional. Como bem observado
por Kintzler, na teoria condorcetiana, no porque a maioria
majoritria que ela tem razo; porque ela tem razo que ela deve ser
majoritria.519
Condorcet acredita que as condies procedimentais e
epistemolgicas por ele estipuladas para o processo de tomada de
decises coletivas podem levar produo dessa razo coletiva na
medida em que o interesse privado seja submetido ao interesse pblico.
Isso no implica, todavia, que os direitos das minorias possam ser
desrespeitados pois est implcito na ideia de razo coletiva que os
518

CONDORCET, 1847, X, 589/590.


KINTZLER, 1984, 79. A esse respeito ver tambm: ALENGRY, 1904, 850/851; MAGRIN,
2001, 57/58; ROSANVALLON, 2000, 69.

519

193

diversos interesses em questo em um processo de deliberao foram


devidamente pesados de modo a no violar direitos. A submisso da
minoria resoluo da maioria ento fundada sobre a necessidade de
ter uma regra comum de ao, e sobre o interesse de preferir a regra
comum, que ser mais frequentemente conforme razo e ao interesse
de todos.520 O esclarecimento sustenta a confiana na produo da
razo coletiva e, tambm o esclarecimento que introduz o aspecto
diacrnico nas decises coletivas. Para Condorcet, a instruo pblica
um meio de aperfeioar a espcie humana na medida em que ela prepara
as novas geraes por meio da cultura daquelas que as precederam.
Assim, a instruo um elemento de ligao intergeracional, que deve
fazer com que os cidados conheam, em termos de desenvolvimento
tcnico, cientfico, poltico e moral, os feitos de seus antepassados e
ajam com responsabilidade no presente a fim de possibilitar um
contnuo aperfeioamento das cincias, das artes e das instituies
polticas e morais para as geraes futuras.521
Ainda que as condies procedimentais e epistemolgicas
estejam satisfeitas, o que garante que a vontade ir operar
diacronicamente? Condorcet no poderia ser acusado de otimismo
ingnuo a respeito das faculdades e aes humanas? O que garante que
os homens, ainda que no pleno uso de suas faculdades racionais, no
agiro seguindo seus interesses privados, suas opinies particulares e
preconceitos? H uma estreita relao entre o aperfeioamento da razo
coletiva, ao longo do tempo, e a crena no progresso do esprito
humano, defendida por Condorcet em Esquisse. O progresso do qual o
autor trata nesse texto no aquele do homem enquanto indivduo, mas
do homem enquanto espcie. Trata-se tambm dos progressos, no plural,
considerados como ferramentas tcnicas e intelectuais que os homens
dispem tanto para difundir o conhecimento quanto para impulsionar o
desenvolvimento das faculdades racionais. Por isso, tendo em mente o
quadro da histria da humanidade, Condorcet defende que no obstante
os momentos de estagnao (como por exemplo, no perodo medieval,
no qual em seu entendimento a superstio se sobreps razo), no h
retrocesso no desenvolvimento da humanidade; cessada a causa que o
impede, o progresso continuar a seguir seu curso exatamente a partir do
momento no qual foi interrompido.522 Pensado desse modo, no h
nenhuma incompatibilidade entre o progresso e as grandes tragdias que
520
521
522

CONDORCET, 1847, X, 590.


CONDORCET, 2008, 28-30.
CONDORCET, 1993, 20/21.

194

afetaram a humanidade ao longo de sua histria. Fatos como a


Inquisio ou os campos de concentrao nazistas no autorizariam a
pensar na falncia da faculdade da razo, mas devem ser considerados
momentos em que uma fora, social ou poltica, por meio de um poder
que Condorcet classificaria como desptico, impediram o exerccio da
faculdade da razo.
por pensar em situaes como aquelas que levaram ao declnio
e supresso do uso da razo que o autor defende que o progresso
tcnico e cientfico deve ser acompanhado do aperfeioamento
intelectual, moral e tambm das leis e das instituies pblicas, de modo
que os homens sejam capazes de controlar a tcnica e a cincia para
promover a felicidade e o bem-estar geral.523 A felicidade aqui assume
dois sentidos, a saber, privado ou individual e pblico. A felicidade
individual est ligada a causas sociais, isto , o homem s pode ser feliz
em uma sociedade organizada sobre as bases da igualdade e da
liberdade, somente assim ele pode ter uma razo independente e uma
conscincia esclarecida.524 A felicidade pblica, por sua vez, depende do
estado das instituies e dos costumes por ela criados, ou seja, a
felicidade pblica s pode de fato existir em uma sociedade na qual a
constituio seja edificada sobre a liberdade, a igualdade e na qual os
cidados tenham o hbito de cultivar sua razo e respeitar os direitos de
seus concidados.525
Por isso, esse conjunto de progressos, cientfico, moral e jurdico,
deve ser pensado como um programa cujo objetivo evitar o interesse
mal-entendido, que a ponderao inadequada entre os interesses
individuais e o interesse pblico, o qual se torna a causa mais frequente
das aes contrrias ao bem geral.526 A tese do progresso em
Condorcet, como observa Kintzler, no somente histrica, ela
voluntarista, e ela assume frequentemente em seu autor a forma de um
programa administrativo e jurdico.527 Trata-se de um programa
administrativo porque deve criar os meios para o esclarecimento dos
cidados, para tornar a razo pblica, para que os cidados tenham os
conhecimentos necessrios para decidirem a respeito do melhor uso, em
termos de bem-estar geral, que deve ser feito da cincia e da tcnica.
Trata-se de um programa jurdico porque deve assegurar o acesso ao
conhecimento como um direito de todos e tambm porque deve
523

CONDORCET, 1993, 191.


Cf. CONDORCET, 1847, VI, 595.
525
Cf. CONDORCET, 1847, V, 203.
526
CONDORCET, 1993, 193/194.
527
KINTZLER, 1984, 90.
524

195

resguardar os direitos individuais nos desdobramentos do uso da cincia


e da tcnica.
Condorcet no toma a razo como algo infalvel. Fazendo uso de
termos matemticos (certo e errado), ele reconhece que a razo pode
errar e, ainda assim, observa que nem todo erro injusto. No Essai de
1785 ele esclarece que o erro pode ocorrer ainda que sejam tomadas
todas as precaues para evit-lo. Mas ele ser injusto apenas quando
resultar de uma deciso cuja prpria forma contenha a possibilidade de
erro. A razo pode errar simplesmente porque o conhecimento que se
tinha disposio no momento da tomada de uma determinada deciso
no era suficiente. E, caso em momento futuro se venha a descobrir, por
meio do aperfeioamento do prprio conhecimento, que a deciso foi
errada, ela deve ser reformulada.528 Assim, mede-se a virtude e a justia
de uma deciso verificando se ela seguiu o melhor raciocnio possvel e
acessvel ao entendimento daqueles que decidiram poca em que a
deciso foi tomada.529 Desse modo, porque a razo coletiva pode errar
que todos os processos de deciso coletiva, inclusive a constituio e as
leis, esto sempre abertos mudana e ao aperfeioamento que deve ser
fruto do prprio aprimoramento do conhecimento em geral.
Desse modo, verifica-se que Condorcet cria condies materiais
para a formao de uma vontade diacrnica. Por um lado, ele acredita
que a forma por meio da qual uma deciso tomada pode interferir
diretamente no contedo de seu resultado. Por isso ele insiste na adoo
de uma metodologia rigorosa para o procedimento de deliberao, isto ,
na reduo de uma questo complexa a proposies simples que possam
ser facilmente compreendidas e respondidas com sim ou no, pois a
forma como uma questo colocada interfere no julgamento dos
cidados sobre essa mesma questo. Por outro lado, ele sabe que de
nada adiantaria um bom mtodo se no se fomentasse o
desenvolvimento da capacidade racional e moral dos cidados por meio
da instruo pblica, gratuita e igualitria. Tanto a metodologia quanto a
instruo so fundamentais para se permitir o esclarecimento dos
cidados a respeito de uma questo a ser decidida. ento o
esclarecimento que cria as condies para o aumento gradual da
igualdade de influncia dos cidados na formao da lei. tambm o
esclarecimento dos cidados que permite buscar-se um ideal diacrnico
na vontade.

528
529

CONDORCET, 1785, xxi.


KINTZLER, 1984, 70.

196

A vontade diacrnica no se encontra simplesmente dada ou


pronta de uma vez por todas, mas ela um princpio que deve orientar o
resultado das decises coletivas. O diacronismo o princpio que
assegura a presena do elemento intergeracional segundo o qual uma
gerao no momento de tomar uma deciso, por um lado, leva em
considerao os interesses das geraes futuras e, por outro lado,
preserva as conquistas de seus antepassados. tambm o diacronismo
que orienta o aperfeioamento poltico, social e individual. Ele tambm
impede a violao dos direitos das minorias e permite que o povo
sincrnico no seja manipulado.
Sincronismo e diacronismo so conceitos complementares e
interdependentes. Sem a contnua possibilidade de mudana introduzida
pelo sincronismo a democracia perde a sua essncia que autogoverno
popular. Por outro lado, sem o ideal de estabilidade e de
aperfeioamento proporcionado pelo diacronismo, os resultados
produzidos pela ao sincrnica do povo podem causar danos
sociedade e aos indivduos. Desse modo, as instituies democrticas
que do forma ao povo sincrnico so de grande relevncia para o ideal
democrtico, sobretudo porque contribuem para a formao do cidado
esclarecido medida que produzem hbitos democrticos. Contudo,
apenas a forma democrtica criada por uma constituio no consegue
lidar adequadamente com os problemas que podem advir de uma ao
unicamente sincrnica do povo, como apontado anteriormente. Por
outro lado, tambm o elemento diacrnico, sozinho, incapaz de
produzir resultados, pois, figurando como contedo, ele precisa de uma
forma dentro da qual a vontade se expressar. Assim, de nada adianta
desenvolver uma excelente metodologia de deliberao e ter um povo
altamente esclarecido em um pas cuja constituio no oferea
instituies adequadas participao popular.
Pensar a democracia constitucional a partir do conceito de povo
sincrnico com vontade diacrnica permite delinear novos contornos
para a relao entre a poltica e os direitos fundamentais, uma vez que
esse conceito abre caminho para que se tenha nas decises coletivas
tomadas por votao majoritria, ao mesmo tempo, a responsabilidade
(para com os dissidentes do presente e com as geraes futuras) e a
liberdade (no sentido da ao poltica). Voltando ao mito de Ulisses,
tem-se, em certa medida, meios de garantir que o heri aprenda a lidar
com a prpria paixo e, uma vez desamarrado, no se jogue ao mar
rumo a morte certa. Acredito que os elementos colocados pela filosofia
de Condorcet indicam que isso possvel. Os requisitos procedimentais
e epistemolgicos que servem de base para o aprimoramento da tomada
197

de decises polticas so factveis, sua implementao pode ser


realizada.

198

3.2. A acomodao da tenso entre constituio e democracia


Muito do que se discutiu neste trabalho aponta para a existncia
de uma tenso entre os elementos que fazem parte do conceito de
constituio e aqueles que fazem parte do conceito de democracia. Essa
tenso foi reconhecida pelos principais autores do constitucionalismo
moderno, que enfrentaram esse problema posicionando-se em prol de
um ou de outro dos elementos constitutivos dos conceitos em tenso.
Nesse sentido, Madison e Sieyes podem ser apontados como autores
mais favorveis restrio da participao popular em nome da
proteo aos direitos e estabilidade poltica. Por outro lado, autores
como Jefferson, Paine e Condorcet sustentam que a soberania popular e
o autogoverno so os principais direitos que devem ser assegurados em
uma sociedade por uma constituio ou declarao de direitos.
Do mesmo modo, a relao conflituosa entre constituio e
democracia permanece na filosofia e teoria constitucional
contempornea que, em certa medida, tem o debate retomado de uma
forma mais acirrada, uma vez que a constitucionalizao dos direitos
fundamentais, sobretudo a partir da segunda metade do sculo XX,
concentra a discusso na questo da proteo e interpretao dos direitos
retirados do debate poltico. Isso, por sua vez, torna essa discusso mais
jurdica do que poltica e faz com que o aspecto jurdico-normativo da
constituio prevalea sobre o aspecto poltico. Nesse contexto algumas
teorias chegam a negar a tenso existente ao sustentarem a legitimidade
das restries constitucionais ao debate poltico a partir de teses como a
do pr-compromisso constitucional, afirmando que o ideal de
autogoverno preservado na medida em que as restries
constitucionais so restries auto-impostas. Em sentido oposto, surgem
teorias que assumem a existncia do conflito e sustentam que
desacordos a respeito de direitos, se estes direitos existem ou o que
significam, devem ser resolvidos por meio da poltica e no da
interpretao constitucional. Mantendo-se fiis ao princpio da soberania
popular, afirmam que tanto questes relacionadas aos procedimentos
democrticos quanto aos direitos fundamentais esto abertas ao debate.
Nesse contexto, a teoria de Condorcet pode ser considerada uma
proposta intermediria entre os posicionamentos favorveis retirada
dos direitos fundamentais do debate poltico ou ao exerccio da
soberania popular sem qualquer proteo a estes direitos. A grande
contribuio terica de Condorcet para este debate encontra-se naquilo
que se pode chamar de pensamento institucional. Condorcet erigiu uma
199

teoria constitucional delineando cuidadosamente um conjunto de


instituies. Contudo, diferentemente de outros autores, as instituies
polticas e jurdicas por ele delineadas tinham por objetivo enfrentar os
problemas relacionados ao exerccio da soberania popular em seu mais
amplo aspecto sem comprometer a estabilidade poltica e os direitos
fundamentais. Seus ilustres contemporneos, embora tambm tenham
deixado um legado institucional relevante, como o caso de Sieyes, de
Madison e dos Federalistas, suas obras no chegam a dar respostas
satisfatrias aos problemas aqui enfrentados por no conseguirem tratar
adequadamente o tema do exerccio da soberania popular. A mesma
crtica pode ser direcionada a Jefferson e Paine com relao proteo
aos direitos.530 Assim sendo, uma teoria delineada nos moldes daquela
de Condorcet apresenta respostas mais adequadas para a acomodao da
tenso entre constituio e democracia em dois aspectos, a saber,
primeiramente, a partir da redefinio dos prprios conceitos de
constituio e democracia e, em segundo lugar, escapa s crticas
formuladas a teorias como as de Holmes e de Waldron, tal como
apresentadas no final do segundo captulo.
A respeito do primeiro aspecto, com relao ao conceito de
constituio, a teoria de Condorcet, como as demais teorias
constitucionais francesas do sculo XVIII, ressalta o aspecto poltico do
texto constitucional na criao da estrutura poltica, da ordem jurdica e
na garantia aos direitos. De fato, a constituio no chega a ser pensada
a partir do aspecto jurdico-normativo, ou seja, como uma norma
jurdica que deve ser invocada pelo judicirio para a resoluo de
conflitos e, por razes histricas relacionadas ao exerccio das funes
judicirias no Ancien Rgime,531 o prprio judicirio delineado com
atribuies bastante modestas e afastadas da possibilidade de
interferncia na poltica. Contudo, nada impede que esse modelo seja
adaptado para conferir constituio tambm um aspecto jurdiconormativo, considerado hodiernamente fundamental para a proteo de
530

Outras teorias no abordadas nesta tese, como a dos jacobinos Robespierre e Saint-Just,
embora tenham deixado um profcuo legado a respeito da democracia na esteira do pensamento
de Rousseau, e das instituies, sobretudo de instituies republicanas, acabam atribuindo a
essas instituies aspectos totalizantes que as tornam incompatveis com os direitos individuais
e com os anseios de respeito s diferenas existentes em sociedades plurais, o que tambm
torna essas teorias menos interessantes para enfrentar os problemas aqui colocados.
531
A principal crtica formulada por Condorcet ao poder judicirio do Ancien Rgime foi
quanto confuso entre as atribuies judicirias e legislativas, ou seja, ao papel poltico
desempenhado por estas instituies que, aliadas ao poder eclesistico, contriburam no para
proteger, mas para impedir a realizao de direitos como a liberdade de pensamento e de
expresso. A esse respeito ver ALENGRY, 1904, 610-614.

200

direitos e garantias fundamentais. O importante ressaltar que a forma


como essa teoria compreende a limitao do poder poltico e a proteo
aos direitos, tomados como os principais elementos do conceito de
constituio, abre espao para que o aspecto poltico figure ao lado do
aspecto jurdico-normativo.
A limitao ao poder poltico, como visto anteriormente, tem um
duplo intuito, a saber: assegurar aos cidados o gozo de seus direitos e
tambm estabelecer as regras segundo as quais os cidados podero
exercer o seu direito de soberania, ou seja, traar as diretrizes para a
participao dos cidados na vida pblica. Nesse sentido, no seria ir
muito longe na interpretao do texto condorcetiano comparar sua
perspectiva de limitao de poder poltico quela de Waldron, segundo a
qual a ideia de controle associada ao papel exercido pela constituio
com relao ao poder poltico deve ser entendida no meramente de
forma negativa (restrio/limitao), mas tambm e sobretudo positiva,
no sentido de que abre possibilidades para que os cidados digam para
onde a poltica deve ir, isto , para que participem da escolha das metas
e diretrizes sociais que devem ser realizadas pela ordem poltica e
jurdica, ou sobre a deciso a respeito dos direitos que existem e qual o
seu significado. As instituies propostas no Projet de Constitution
Franaise so um exemplo de como o controle da poltica pelos
cidados pode ser realizado, mesmo em sociedades populosas e de
grande extenso territorial, uma vez que multiplicam os lugares de
discusso e deliberao, ao mesmo tempo em que conectam as decises
locais ao governo central tornando obrigatria a sua observncia.
Na esteira dessa proposta, h de fato uma grande nfase nos
direitos fundamentais, em sua proteo e plena realizao nas
sociedades. Contudo, esses direitos no precisam ser confinados no
texto constitucional de modo que qualquer possibilidade de discusso
sobre eles (esses direitos) na poltica seja de antemo tomada como uma
possvel afronta ou violao dos mesmos. Como bem salientou Magrin,
na teoria constitucional condorcetiana ao lado da necessidade de
preservao
dos
direitos
conquistados
e
assegurados
constitucionalmente, h tambm a possibilidade de que novos direitos
sejam instaurados por meio da ao poltica.
Esse elemento instaurador ou construtivo dos direitos abre espao
para que sua proteo ocorra tambm por meio da participao popular
nas decises polticas. Isso se torna possvel com a criao de
instituies polticas, e no apenas jurisdicionais, por meio das quais os
cidados podem fazer valer os seus direitos ou reclamar uma reparao
para sua afronta ou violao, como por exemplo, pedir a revogao de
201

uma lei considerada contrria aos direitos assegurados


constitucionalmente ou contrria ao interesse pblico de forma geral, ou
ainda, pedir a perda do mandato de um representante que no cumpra o
papel para o qual foi designado ou que atue de forma contrria aos
direitos ou ao interesse pblico. Claro que nesse caso deve-se levar em
considerao que no tarefa fcil chegar a um acordo sobre o
significado dos direitos ou do interesse pblico em questo.
Ademais, vale lembrar de outro aspecto importante ressaltado
pelo filsofo iluminista, que a noo de que os direitos podem ser
aprimorados pelas modificaes advindas ao longo do tempo. Ainda que
no se queira estabelecer um vnculo entre a filosofia poltica e a
filosofia da histria, a questo que se coloca que os direitos possuem
uma histria e eles tambm precisam ser adaptados s necessidades e s
concepes que o povo possui em uma determinada poca. Se isso no
acontecer, os prprios direitos podem se tornar os grilhes da liberdade,
pois eles podem servir para entrincheirar preconceitos e injustias.
Pode-se trazer como exemplo o direito propriedade, consagrado tanto
por Condorcet quanto por muitas das constituies hodiernas como um
direito fundamental. Esse direito, no sculo XVIII, permitia que
indivduos fossem escravizados na medida em que eram considerados
objetos passveis de se tornarem propriedade. Da mesma forma pode se
colocar em questo hoje o significado do direito de propriedade quando
se discute questes de patentes de remdios ou direitos autorais em
contraposio ao interesse pblico. Na esteira dessa discusso, pode-se
invocar tambm as modificaes e descobertas relacionadas cultura e
tcnica, as quais proporcionam novos elementos importantes para a
discusso e deciso a respeito do que um direito fundamental. Por
exemplo, questes relativas aceitao do casamento entre pessoas do
mesmo sexo ou poligmico no que diz respeito cultura, e ao
desenvolvimento de meios para descobrir m formaes genticas
graves (como o caso do feto anencfalo) para o caso do aborto, no que
diz respeito tcnica. Tanto o desenvolvimento da cultura quanto da
tcnica permitem e exigem uma redefinio do que se entende por
direitos, pois eles poderiam parecer os mesmos na forma, mas isso no
se verifica de fato.
Esse um dos aspectos apontados pela teoria de Waldron, e que
contemplado por uma teoria como a de Condorcet, qual seja, que h um
desacordo a respeito do significado dos direitos e que o melhor frum
para debate o poltico. E, no caso de uma teoria como a de Condorcet,
tem-se a vantagem da multiplicao dos locais e tempos para a
discusso e deliberao, o que de certo modo serve para acalmar os
202

nimos e produzir um amplo debate a respeito do tema sob anlise, de


forma que pode ocorrer maior esclarecimento da populao em geral e o
amadurecimento dos posicionamentos sobre a questo objeto de
divergncia, o que tende a gerar maior aceitabilidade entre os
dissidentes. Uma teoria que atribua apenas ao judicirio fazer essa
reatualizao histrica do significado dos direitos escamoteia o carter
poltico que est envolvido nesse processo, pois visto mais de perto,
pode-se inclusive dizer, como nos exemplos apontados no pargrafo
anterior, que no se trata do mesmo direito, mas de um direito
completamente novo. Nesse caso, poder-se-ia at mesmo questionar a
prpria noo de reinterpretao, j que o que se est fazendo parece
muito mais ser o estabelecimento de novos direitos.
Outro aspecto importante e bastante conhecido na filosofia e
teoria constitucional, o estabelecimento dos quoruns qualificados para
a discusso poltica a respeito dos direitos. Condorcet trabalha com
esses quoruns de forma dinmica, de modo que para se instituir direitos
a maioria simples suficiente. Por outro lado, para que direitos sejam
retirados, exige-se maioria qualificada. Embora Condorcet no fale nos
direitos como clusulas ptreas, a declarao de direitos tida como
algo que precede a formulao dos mecanismos constitucionais que lhe
oferecero proteo e, ademais, toda legislao, seja ela ordinria ou
constitucional, seria considerada opressiva se violasse os direitos
naturais, civis e polticos. Considerando que a constituio sempre est
aberta a mudanas, as quais podem ser reformas parciais ou totais,
sempre h o risco, claro, de que uma nova constituio deixe de
incorporar direitos e garantias anteriormente assegurados, haja vista a
soberania do poder constituinte. Mas o autor parece duvidar que em uma
sociedade na qual a cultura poltica do povo tenha sido erigida
atribuindo grande importncia a esses direitos, haja consenso ou fora
majoritria para que direitos conquistados sejam retirados.
A referncia cultura poltica remete necessariamente ao
conceito de democracia que, assim como o conceito de constituio,
tambm redefinido na teoria de Condorcet. Como j visto, sua teoria
trata da democracia representativa, contudo, a representao conciliada
com a ampla participao popular e isso promove uma grande mudana
na forma como se compreende os dois principais elementos que do
vida ao prprio conceito de democracia, a saber, o povo e a soberania
popular.
Quando se trata do povo, uma das questes que permeia o debate
acerca da democracia constitucional a contraposio entre deveres,
responsabilidades e direitos. Como muito bem observado por Waldron,
203

as teorias constitucionais que rejeitam ou buscam restringir o direito de


participao do povo no autogoverno coletivo fazem isso sob o
argumento da irracionalidade e da irresponsabilidade, criando, desse
modo, uma contradio dentro da prpria concepo liberal de sujeito de
direitos, considerando os indivduos autnomos e responsveis para
adquirir direitos individuais, civis e polticos, mas irresponsveis para o
exerccio do seu direito (e dever) de participar da vida pblica. Na teoria
de Condorcet, assim como nas teorias de Jefferson, Paine e de Waldron,
no h tenso entre direitos, deveres e responsabilidades, uma vez que
se parte do pressuposto de que a ao popular poder ser responsvel.
Isso no implica, claro, que a tenso entre constituio e democracia
seja eliminada. Essa tenso permanece na medida em que o prprio
desacordo ou conflito poltico tambm subsiste. Mas a conciliao (ao
menos terica) entre deveres, responsabilidades e direitos, um dos
elementos que d suporte tese, aqui defendida, de que uma teoria da
democracia constitucional pensada nos termos daquela de Condorcet
consegue acomodar (ainda que no resolver) a relao conflituosa entre
constituio e democracia.
Nesse caso no se trata apenas de ter uma viso otimista da
natureza humana, o que na teoria de Condorcet de fato possvel em
razo de sua filosofia da histria e da crena no aperfeioamento moral e
poltico de indivduos e sociedades. Mas trata-se sobretudo de erigir, por
meio da constituio, um conjunto de instituies que ao mesmo tempo
permitem a ampla participao popular na vida pblica e atuam de modo
a prevenir, inibir ou reduzir as aes irracionais dos cidados na poltica
e, por fim, at mesmo promovem a educao dos indivduos para a
cidadania.
Uma teoria da democracia constitucional pautada nos termos
daquela de Condorcet pode at mesmo partir do pressuposto
madisoniano de que os homens no so anjos e, assim sendo,
instituies so necessrias para que a estabilidade poltica e os direitos
sejam assegurados. Na verdade, ao criar canais formais para a resoluo
dos conflitos polticos pode-se considerar que a perspectiva de
Condorcet no fica muito distante daquela de Madison e de Holmes,
segundo a qual preciso criar mecanismos para filtrar a virtude do
povo, como diria Madison, ou mecanismos constitucionais de
autopaternalismo, como diria Holmes. Na linguagem condorcetiana,
entretanto, dir-se-ia que esses mecanismos, ao invs de filtrar a virtude,
ajudam a formar a razo coletiva.
Assim como Madison, Condorcet dedicou-se a pensar em um
desenho institucional dentro do qual a ao poltica se realizaria.
204

Contudo, a engrenagem poltico-institucional delineada pelo filsofo


francs muito mais complexa, no sentido de oferecer um conjunto
maior de instituies e de mecanismos para a participao poltica, para
o controle do poder poltico e para a proteo dos direitos, do que aquela
apresentada pelo subscritor da Constituio americana.
As instituies e mecanismos que figuram como canais
constitucionais pelos quais os conflitos passam so estruturados por
meio dos poderes delegados (executivo, legislativo e judicirio), mas
tambm pelos poderes retidos com o povo (direito de censura e
iniciativa popular em matria legislativa, referendum de consulta, direito
de petio e direito de provocar o julgamento de funcionrios pblicos
em caso de abuso de poder ou de violao da lei) e os poderes comuns
exercidos pelo povo e por seus representantes (reviso constitucional) e
so essenciais para o efetivo exerccio da soberania popular e,
sobretudo, para a manuteno do poder constituinte ativo.
Por meio dos poderes retidos confere-se ao povo o direito
permanente de deciso e interferncia direta nos rumos da poltica, de
modo que a ao popular pode ocorrer tanto pela voz de seus
representantes, quanto por sua prpria voz quando se fizer necessrio,
isto , a participao direta do povo pode ocorrer concomitantemente
com sua ao indireta. Por meio dos direitos comuns o povo mantido
na titularidade do poder constituinte, que pode ser exercido a qualquer
tempo, ou seja, o poder constituinte conservado com o povo e pode ser
exercido diretamente por ele tanto ao provocar a reviso constitucional
quanto ao ratificar o texto elaborado pela assemblia constituinte. O
poder constituinte pode ser exercido mesmo na vigncia da constituio
e, assim sendo, o povo no perde a sua soberania aps ter institudo uma
constituio. Desse modo, estabelece-se uma relao distinta entre poder
constituinte e poderes constitudos, ou seja, entre poder constituinte e
representao, o que tem implicaes diretas na relao entre poder
constituinte e constituio.
A questo do poder constituinte um dos pontos mais caros
teoria constitucional e s teorias do direito em geral. Trata-se de um
poder externo ao direito na medida em que cria o prprio direito e, ou
sai de cena at o prximo momento de fundao, ou permanece
dormente para ser invocado na condio de poder constituinte derivado
na criao de emendas constitucionais. Muito se discute nas teorias
constitucionais sobre as formas de relacionar esse poder originrio com
as instituies por ele criadas, isto , sobre modos de institucionalizar
aquilo que a princpio no pode ser institucionalizado, sob pena de perda
da sua prpria essncia. O exerccio desse poder compreendido como
205

o pice da democracia. Sendo assim, h sempre um retorno a essa ideia


quando se busca meios de tornar o ideal democrtico mais vivo nas
sociedades. Como ressalta Negri em seu estudo sobre o poder
constituinte, trata-se de um poder absoluto ou da expresso radical da
vontade democrtica. Nesse sentido, ele considera que a melhor
definio do conceito de poder constituinte, aquela que abarca toda a
sua fora e potencialidade, a que o associa revoluo. Segundo o
autor italiano, Condorcet quem mais se aproxima dessa definio.532
O filsofo iluminista entendeu que, no obstante as perdas
inevitveis para a democracia em seu sentido extremo, era preciso
institucionalizar a revoluo, ou melhor, ele defendeu que sem abrir
mo da ampla e acalorada participao popular na vida pblica, tambm
deveriam ser criados meios de resoluo dos conflitos de forma pacfica.
Seu Projet de Constitution teve que oferecer respostas justamente para
esse conflito entre o pice da espontaneidade que caracteriza o
movimento revolucionrio, e o prprio esgotamento dos aspectos
criativos e positivos desse movimento em decorrncia da violncia e da
instabilidade poltica e jurdica. Talvez Negri pudesse criticar Condorcet
por institucionalizar aquilo que escapa institucionalizao, mas
Condorcet entendeu perfeitamente que a revoluo em todas as suas
facetas incompatvel com outros objetivos to primordiais para
sociedades e indivduos quanto a liberdade em toda a sua potencia. E
criou meios de que essa liberdade fosse recuperada to logo os cidados
entendessem necessrio.
A referncia s teses de Negri importante para relembrar que a
tenso entre constituio e democracia vai alm da relao entre direitos
e soberania popular, ela inerente e conceitual, pois esses conceitos
pensados a partir de suas ltimas consequncias ou de forma radical so
de fato contrapostos. Por um lado, a democracia pensada radicalmente
mesmo um momento de criao, fundao, de contnua possibilidade de
se ter um novo comeo, ou seja, representa algo dinmico; por outro
lado a constituio aquilo que consolida, estabiliza e representa algo
esttico. Contudo, uma teoria que repense esses conceitos, trazendo o
dinamismo e o aspecto criativo prprio da democracia para dentro da
constituio, ou traos de estabilidade para a realizao das prticas
democrticas, sem eliminar a tenso inerente, pode ser capaz de atingir
532

Cf. NEGRI, 2002, 40. Negri no est se referindo ao Projet de Constitution Franaise, mas
sim a outro texto do mesmo ano (1793) Sur le sens du mot rvolutionnaire. Contudo, penso
que a mesma considerao poderia ser feita tendo em conta outros textos de Condorcet dessa
mesma poca, como o prprio Projet de Constitution Franaise.

206

uma sntese cujos resultados devem proporcionar grandes ganhos para a


prtica poltica de nossas sociedades.
Assim, no se trata de compreender a constituio como um
limite democracia ou ao popular, mas sim de, por meio de
instituies democrticas criadas constitucionalmente, permitir que a
prpria democracia coloque limites a si mesma. Nesse sentido, mesmo
aps a entrada em vigor da constituio o povo permanece no exerccio
do seu direito de soberania, podendo atuar de forma direta (e indireta),
atual e sincrnica nas decises polticas.
O povo sincrnico, como j visto, tambm apresenta algumas
limitaes que podem ser associadas tirania da maioria. Contudo, o
carter sincrnico atribudo ao do povo pode ter suas insuficincias
supridas quando associado ao carter diacrnico da vontade formada por
meio do processo de deliberao. Um aspecto relevante ressaltado na
teoria de Condorcet que ao lado da vontade ele considera tambm que
o processo de deliberao, desde que regulado por procedimentos
adequados (os quais incluem a adoo de um sistema de multiplicao
dos lugares para discusso e tomada de decises, de retardamento das
decises, assim como mtodos para se evitar contradies e que sejam
adotados quoruns diferenciados de acordo com o tema sob discusso)
pode produzir no apenas a vontade dos cidados, mas tambm seu
julgamento.
O julgamento tomado ento como um elemento que qualifica a
democracia. Esse elemento assume tamanha relevncia para se repensar
as prticas democrticas contemporneas que sobre ele que Urbinati se
apia para sustentar sua tese de que uma teoria como a de Condorcet d
forma a um paradigma de representao por ela denominado de
paradigma poltico, no qual a representao deixa de ser um mal
necessrio ou um substituto para a ao direta dos cidados e passa a
designar um processo poltico que estruturado de forma circular entre
instituies e sociedade, no qual cada cidado pode participar tanto por
meio de seus representante quanto diretamente das aes de governo.
Assim, o julgamento passa a figurar ao lado da vontade porque os
cidados podem, em seus mltiplos locais de discusso e deliberao (as
assembleias primrias) esclarecer-se sobre os temas em debate e
tambm realizar a ponderao entre os interesses e valores em
conflito.533

533
A autora identifica dois paradigmas de representao, o jurdico-institucional e o poltico,
cujas definies encontram-se na seo 1.2.1 desta tese.

207

Vontade e julgamento, como ressalta a autora, so duas formas de


racionalidade. Enquanto a vontade entendida como uma razo
analtica, ou seja, que pode ser formada por meio de um raciocnio de
desmembramento e anlise de partes complexas em partes mais simples;
o julgamento definido como uma razo dialgica e depende do
encontro no espao pblico, da discusso, da exposio e reflexo sobre
as vrias posies em jogo para que seja formado.534 Ou seja, no
processo de deliberao que os cidados podem colocar em prtica o seu
julgamento e a sua capacidade de raciocnio abstrato para fazer a
ponderao entre os diversos interesses em questo. Nesse sentido, o
prprio processo de deliberao, por meio do qual o julgamento emerge,
tem um papel emancipatrio a partir do momento em que confronta as
opinies e posies de indivduos e grupos com as opinies e posies
de outros, forando uma reflexo que poderia no ser impulsionada de
outro modo.
Esse um aspecto importante da deliberao tambm apontado
por alguns autores vinculados s teorias da democracia deliberativa.535
Embora as teorias da democracia deliberativa536 no tenham sido objeto
de estudo desta tese, aqui importante invocar alguns de seus
pressupostos, pois na teoria de Condorcet, assim como em uma teoria da
democracia constitucional pensada a partir das teses do filsofo
iluminista, est presente um modelo de poltica deliberativa bastante
singular, justamente porque institucionaliza, ou formaliza, os canais de
participao direta dos cidados e as deliberaes por eles tomadas, o
que aqui assumido como uma vantagem em relao a um modelo de
poltica deliberativa que no prope essa institucionalizao.

534

Cf. URBINATI, 2006, 79.


Nesse sentido, Seyla Benhabib considera que o processo deliberativo capaz de informar,
tornando os indivduos mais conscientes dos conflitos, o que os compele a uma ordenao
coerente. Cf. BENHABIB, 2007, 47-79. Do mesmo modo, Bernard Manin considera que [o]
processo de deliberao e a confrontao de vrios pontos de vista ajudam a esclarecer a
informao e refinar suas prprias preferncias. Cf. MANIN, 2007, 31. Tambm os tericos
deliberativos apontam para o elemento constitutivo do processo deliberativo quanto formao
da vontade ou do que se compreende como bem comum. De acordo com Jack Knight e James
Johnson o resultado dos procedimentos democrticos representa um no o bem comum.
Um bem comum, continuam os autores moldado, no descoberto. produzido pelas
partes no processo deliberativo e no tem um status normativo nico e superior. Cf. KNIGHT
e JOHNSON, 2007, 270.
536
Utilizo teorias da democracia deliberativa no plural em razo do modelo abarcar as obras
de vrios autores, nas quais possvel encontrar temas e propostas comuns, mas tambm
divergncias sobre muitos aspectos. Por isso, mais adequado falar em teorias e no apenas
em teoria democrtica deliberativa.
535

208

Sem caracterizar de forma extensiva a posio das teses das


teorias da democracia deliberativa,537 em linhas gerais pode-se dizer que
essas teorias formulam uma crtica ao modelo de democracia
representativa liberal, pautado em ideais como diviso de poderes,
eleies peridicas e regra da maioria, e no qual a organizao do poder
537

Explorar essas teorias no o objetivo deste trabalho, e nem este o lugar para isso. Tratase apenas de apontar para alguns pressupostos para traar um paralelo com a teoria ora
estudada e defendida. Um estudo aprofundado sobre as teorias da democracia deliberativa e
como elas enfrentam a questo da constituio como um limite democracia feito por
Cludio Pereira de Souza Neto. Partindo do pressuposto de que na filosofia poltica
contempornea estamos diante de dois modelos antagnicos de constituio, a saber, a
constituio-programa (ou constituio dirigente, associada ao modelo substantivo de
democracia deliberativa, o qual vincula a deliberao a princpios de justia previamente
justificados como na teoria de John Rawls), e a constituio-processo (cujo modelo de
democracia deliberativa o procedimental, associado s teorias de Habermas ou de Ely,
segundo o qual a deliberao deve se manter aberta quanto ao contedo dos resultados e o
nico limite que se admite o respeito s prprias condies procedimentais que a legitimam),
o autor prope um modelo intermedirio, por ele denominado de modelo cooperativo. Sua
proposta aproxima-se da habermasiana na medida em que no considera adequado incluir no
ncleo material da constituio objetivos a serem obrigatoriamente perseguidos pela
deliberao pblica, como por exemplo ocorre na teoria da justia de Rawls ou na teoria da
Constituio Dirigente. Por outro lado, os direitos fundamentais, notadamente a liberdade e a
igualdade, so considerados como condies para cooperao na deliberao democrtica.
Assim sendo, ele admite que esses direitos figurem como limites deliberao democrtica,
mas sustenta que o que est protegido o ncleo essencial de cada direito fundamental (que
formal e no substancial) e, nessas condies, o que estiver alm disso est disponvel para ser
alterado pelo poder constituinte derivado. As condies para a cooperao democrtica
devem ser garantidas institucionalmente e as instituies por ele sugeridas para realizar essa
proteo so a esfera pblica autnoma (informal, portanto) e a jurisdio constitucional. Em
seu entendimento, a jurisdio constitucional tem um papel subsidirio com relao
deliberao pblica e deve atuar meramente para restaurar as condies para a cooperao
quando a deliberao em outros fruns no foi capaz de faz-lo. Para que a atuao da corte
constitucional seja considerada compatvel com o princpio da soberania popular, essa
instituio deve manter sua argumentao no campo da neutralidade poltica (ou seja,
refutando o uso de doutrinas abrangentes particulares e lanando mo apenas de razes
pblicas, em sentido rawlsiano). Cf. SOUZA NETO, 2006; 2009, 79-112. Algumas questes
podem ser levantas em face das premissas de Souza Neto. Em primeiro lugar, como j apontara
Waldron, a prpria neutralidade poltica das cortes constitucionais algo que pode ser
questionado. Em segundo lugar, ainda que de fato houvesse neutralidade poltica, quem avalia,
em se tratando de uma corte constitucional e portanto no passvel de responsabilizao
poltica, se de fato a deciso seguiu os critrios da razo pblica. Por fim, e novamente
recorrendo-se teoria de Waldron, ainda que os direitos fundamentais (a liberdade e a
igualdade) necessrios para a instaurao de um contexto propcio interao cooperativa, na
condio de valores bastante abstratos e portanto sujeitos ao desacordo poltico, sejam
discutidos e ponderados por meio da deliberao pblica, no sendo este processo de
deliberao algo com fora vinculante para a esfera pblica formal, nada garante que de fato
essa deliberao seja transformada em uma deciso vinculante para toda a sociedade. Esse
um problema que se coloca a todo modelo de poltica deliberativa que no institucionaliza os
meios de transmisso da vontade formada por meio da deliberao pblica dos cidados
engajados politicamente.

209

poltico ocorre por meio de mecanismos de agregao de preferncias,


principalmente pelo voto, buscando-se a conciliao de interesses
privados de indivduos ou grupos com o interesse pblico. As crticas
apontam para a pouca eficcia desse modelo em apresentar respostas
satisfatrias para os problemas que se colocam s sociedades
contemporneas, marcadas pelo pluralismo, pelo aumento da
complexidade das tarefas do Estado e pela falta de representatividade
poltica, que levam a uma desvitalizao do espao pblico. Nesse
contexto, as teorias da democracia deliberativa apresentam-se como um
modelo normativo, ancorado em princpios e fundamentos que norteiam
o processo decisrio e que tem entre os seus objetivos a retomada do
espao poltico como um local para a discusso e deliberao de temas
de interesse da coletividade. De forma geral, apresentam-se como um
modelo conciliatrio entre ideais contrapostos da teoria poltica, tais
como: a liberdade dos antigos (soberania popular) e a liberdade dos
modernos (direitos e liberdades individuais), o substancialismo e o
procedimentalismo, o mercado (agregao de preferncias individuais) e
o frum (participao poltica intensa visando o interesse pblico).538
Tomando como exemplo de modelo de poltica deliberativa
aquele proposto por Habermas539, tem-se uma proposta que divide a
esfera pblica em esfera pblica parlamentar e esfera pblica geral.
Desta forma, as deliberaes devem acontecer dentro de uma esfera
pblica parlamentar, mas tm como pauta temas advindos de uma esfera
540
pblica geral, "da qual titular o pblico de cidados em geral."
A
esfera pblica geral caracteriza-se por sua "estrutura anrquica", que
mesmo estando sujeita aos efeitos da represso e excluso do poder
social distribudo desigualmente e a distores que podem surgir nos
processos comunicativos, ainda assim tem a vantagem de ser um meio
de comunicao livre de limitaes e eficaz para captar novas
necessidades e problemas, colocando-os sob perspectiva, para que
541
possam ser posteriormente inseridos na agenda parlamentar.
Esses
temas oriundos do fluxo comunicacional da esfera pblica geral, sero
ento, dentro da esfera pblica parlamentar, transformados em leis
538
A esse respeito, ver os artigos que fazem parte da coletnea organizada por Denilson Luis
Werle e Rrion Soares Melo. Cf. WERLE; MELO, 2007.
539
Devido aos recortes deste trabalho, no se busca analisar especifica e detalhadamente a
teoria de Habermas. Busca-se apenas analisar as vantagens e desvantagens dos modelos em
comparao no que diz respeito ao vnculo entre as esferas informal e formal da formao da
vontade poltica.
540
HABERMAS, 1997, II, 32.
541
HABERMAS, 1997, II, 33.

210

atravs de deliberaes e, desta forma, atingem o poder administrativo


aplicado sociedade.
A principal diferena de uma teoria como a de Condorcet
equiparada uma teoria nos termos da habermasiana, no que diz
respeito especificamente deliberao como um elemento que qualifica
a democracia representativa, a institucionalizao dos canais da
formao da vontade. Ainda que se possa alegar que um modelo como o
de Habermas possibilita um fluxo contnuo e espontneo, o qual no
alvo de uma suposta ingerncia deontolgica por parte de uma filosofia
normativa542, a escassez de institucionalizao parece gerar, todavia,
uma contradio, ou ainda, um oximoro. Isso ocorre na medida em que
no possvel oferecer garantia de que a deliberao tomada na esfera
pblica informal de fato ir vincular a esfera pblica parlamentar. Nesse
sentido, possvel questionar se efetivamente se trata de uma
deliberao no sentido de deciso.
Falar de uma deliberao do povo pressupe ao menos dois
aspectos. O primeiro aspecto que haja uma garantia de que diversas
posies e argumentos sejam levados em considerao. Em segundo
lugar, que a escolha da melhor posio tenha passado por um
procedimento considerado democrtico. A questo que no havendo
uma esfera formal em que isso possa acontecer, a nica coisa verificada
de fato na poltica que certos grupos com maior poder econmico
conseguem veicular suas opinies como se fossem a vontade do povo e
tivessem passado pelos dois aspectos acima apontados. apenas a
institucionalizao da participao direta que pode garantir tanto uma
anlise do que o povo sincrnico quer, assim como a formao de uma
vontade diacrnica nesse prprio povo. Falar de deliberao informal
meramente idealizar uma srie de pressupostos deontolgicos que no
condizem com o que de fato acontece na atividade poltica cotidiana de
um Estado.
A institucionalizao dos canais de participao direta, ou seja,
de formao da vontade do povo, so exatamente condio de
possibilidade para se falar de tal vontade. Num contexto de sociedades
plurais, esses canais institucionais so essenciais por dois aspectos, a
saber: para que o povo descubra o que de fato quer no enquanto
indivduos ou grupos isolados (ruralistas, evanglicos, ambientalistas,
542

Agradeo a Denilson Luis Werle por ter chamado a minha ateno para este aspecto de uma
poltica deliberativa no institucionalizada.

211

socialistas, etc.), mas enquanto coletividade, na medida em que exerce o


seu julgamento em uma atividade de confrontao de diferentes
argumentos; e para que o Estado saiba qual a vontade do povo, pois
um grupo economicamente poderoso poderia aparentar ser a vontade do
povo inteiro ao utilizar-se de meios miditicos para veicular sua opinio.
Ainda que houvesse esclarecimento poltico, se no houvesse uma
garantia mnima de vinculao da vontade do povo com relao aos seus
representantes o mximo que se poderia fazer seria esperar pelas
prximas eleies.
A falta de institucionalizao dos canais de dilogo torna menos
atrativa para os cidados a participao em si, uma vez que isso pode
reforar a impresso, j bastante forte nas sociedades democrticas
contemporneas, de que o engajamento em atividades polticas no surte
resultados na vida prtica (e esse um dado que pode ser confirmado
pela grande quantidade de eleitores que deixam de comparecer s urnas
em pases nos quais o voto no obrigatrio). Portanto, como enfatizado
por Constant, sem uma garantia mnima de que vale a pena abrir mo de
seu tempo e cuidado com assuntos privados para agir no mundo pblico,
o cidado passa a no ter nenhum estmulo nem mesmo para
desenvolver as habilidades necessrias ao no espao pblico. Nesse
sentido, o prprio Holmes que chama a ateno que para Constant
tratar-se-ia de uma m compreenso da relao existente entre
capacidades e oportunidades: [a]s pessoas no desenvolvem
capacidades que elas sabem que nunca iro ter a chance de exercitar. (...)
porque a nao adquire, por meio da prpria instituio, a capacidade
que lhe falta previamente.543
Assim sendo, a falta de meios formais de formao da vontade
faz com que um modelo de poltica deliberativa falhe na formao da
vontade diacrnica justamente por ser incapaz de garantir a atuao
sincrnica do povo. Na medida em que no h instncias que garantam a
formao de um julgamento que de fato condiga com o interesse pblico
ou coletivo, os indivduos permanecero encerrados em seus interesses
particulares. Claro que o diacronismo da vontade no se sustenta apenas
pela institucionalizao dos canais de formao da vontade e da
vinculao desta vontade com a esfera pblica formal. Ela depende
tambm da institucionalizao de uma proposta poltico-pedaggica
para a instruo pblica. Discutir democracia deliberativa sem tocar de
forma consistente nesse problema tambm se apresenta como uma
discusso incompleta da prpria noo (substancial) de vontade
543

HOLMES, 2009, 63.

212

diacrnica na democracia. Esse mais um aspecto que merece destaque


na teoria de Condorcet, ou seja, ele conecta sua reflexo poltica a
propostas pedaggicas cujo objetivo trabalhar de forma conjunta com
as instituies polticas a meta de proporcionar a educao para a
cidadania.
O segundo aspecto no qual se pode apontar as vantagens de uma
teoria como a de Condorcet diz respeito forma como ela lida com os
problemas com os quais foram confrontadas as teorias de Holmes e de
Waldron no final do segundo captulo.
Assim como na teoria de Holmes, possvel encontrar em uma
teoria como a de Condorcet meios para que a democracia no se
autodestrua ou produza resultados no democrticos para indivduos,
para grupos ou para a coletividade. Contudo, os limites ao
democrtica do povo sincrnico so colocados pela prpria democracia,
pelas instituies democrticas e pelas regras de deliberao que
impem ao povo sincrnico meios tanto de retardar suas decises
quanto de fazer com que essas mesmas decises, at se tornarem
vinculantes para toda a sociedade, passem pelo crivo de mltiplas
esferas polticas. Nesse sentido, os direitos no so retirados da
deliberao popular, mas pode-se dizer que se impe deliberao
popular critrios mais rigorosos quando se trata da apreciao de
direitos.
Poder-se-ia dizer que a teoria condorcetiana tem em comum com
a de Holmes uma concepo de democracia orientada no s, mas
tambm, para os resultados (sobretudo porque no caso do filsofo
iluminista, as instituies polticas e jurdicas devem contribuir para o
progresso e o aperfeioamento da humanidade) uma vez que ao
conservar e instaurar novos direitos tanto a constituio quanto a
democracia devem servir para produzir e manter uma cultura poltica
democrtica. Pode-se considerar esse como sendo o ncleo normativo
dessa teoria. Contudo, justamente por no focar apenas nos resultados
que essa teoria no incorre no principal problema que foi apontado na
teoria de Holmes, qual seja, a necessidade de reconhecer como
democrtica qualquer forma de governo que oferecesse proteo
adequada aos direitos fundamentais, mesmo sendo ela uma monarquia
ou uma tecnocracia. No caso de Condorcet, uma forma de governo que
no estivesse aberta ao autogoverno popular falharia justamente por no
oferecer os meios necessrios para se alcanar o resultado esperado e
que ao mesmo tempo o seu ncleo normativo, ou seja, falharia em
produzir e manter uma cultura poltica democrtica. Desse modo, no se
213

tem que admitir em ltima instncia que a proteo aos direitos


fundamentais (resultado) possa ocorrer por meios no democrticos.
Por outro lado, o modelo condorcetiano aproxima-se da
perspectiva de Waldron na medida em que sustenta o ideal de soberania
popular, defende que direitos em desacordo devem estar abertos
discusso na poltica e que o direito deve abarcar e refletir as mudanas
sociais. Contudo, pode-se dizer que o modelo de Condorcet escapa s
crticas tecidas a Waldron, com relao s deficincias na proteo aos
direitos e dificuldade de evitar uma eventual tirania da maioria,
principalmente a partir de dois aspectos.
Em primeiro lugar, embora admita que os direitos esto abertos
para a discusso por meio da poltica, a teoria condorcetiana admite a
insero de quoruns especiais e maiorias qualificadas quando se trata de
deliberar a respeito de direitos j protegidos constitucionalmente,
hiptese esta recusada pelo constitucionalista neozelands. A admisso
de quoruns qualificados torna mais difceis as mudanas, de fato. Mas
tambm serve para aprofundar a discusso a respeito dos temas em
discusso e tende tambm a gerar um maior esclarecimento a respeito
das consequncias oriundas da deciso a ser tomada e, nesse sentido,
maximiza o aspecto diacrnico da vontade. A exigncia de maioria
qualificada torna ainda mais difcil se formar uma coalizo entre as
partes em conflito, entretanto, a partir do momento em que um acordo
for realizado, as dificuldades de sua formao sero inversamente
proporcionais aceitao social em torno da questo controversa, haja
vista esse acordo ser mais representativo daquilo que pode ser
considerado a vontade popular. Nesse sentido, a proteo oferecida aos
direitos pelo modelo condorcetiano mais forte do que aquela da teoria
de Waldron que, partindo do pressuposto de que tudo est sujeito ao
desacordo poltico, parece ter que admitir, para se manter coerente, que
at mesmo o ncleo normativo de sua teoria, qual seja, de que preciso
que o desacordo seja razovel, deve estar aberto ao conflito e s
interpretaes divergentes no espao pblico, o que por sua vez no
oferece qualquer garantia aos direitos.
Em segundo lugar, por redefinir a democracia representativa,
instituindo canais de participao direta e atribuindo carter vinculante
s deliberaes tomadas nesses canais, o modelo condorcetiano cria
meios polticos para que os cidados controlem e contestem, caso
necessrio, as decises tomadas pelos seus representantes, o que por si
s pode figurar como um modo de defesa de direitos. Do mesmo modo,
como j bastante ressaltado neste trabalho, as instituies permeveis
participao direta dos cidados tm o condo de, ao abrir canais de
214

dilogo, introduzir o julgamento nas decises polticas na medida em


que permite a troca de informaes e opinies, permitindo a
maximizao do aspecto diacrnico da vontade ali formada. Nesse
sentido, tanto os cidados podem questionar decises contrrias ao
direito (e, portanto, podem buscar a proteo aos direitos) por meios
polticos, evitando assim a tirania da maioria, como tambm a vontade
diacrnica passa a ser uma barreira contra uma eventual tirania da
maioria na medida em que uma cultura poltica democrtica tende a
gerar um crculo virtuoso, no qual o respeito pelos direitos e pelas
condies de exerccio das prticas democrticas devem ser
aprimoradas.
Aqui pode-se dizer, ao contrrio do que se afirmou acima a partir
das crticas a Holmes, que no se torna necessrio, para realizar a defesa
da democracia, que os direitos fundamentais sejam deixados
desprotegidos.
Por isso, com base no que foi investigado e defendido nesta tese,
pode-se afirmar que uma teoria da democracia constitucional nos
moldes daquela de Condorcet talvez seja a melhor forma de
acomodao (mas no de eliminao, o que impossvel) da tenso
entre constituio e democracia.

215

216

Consideraes finais
Partindo do pressuposto de que existe na filosofia poltica e
constitucional hodierna uma tenso entre os conceitos de constituio e
de democracia, este trabalho buscou apresentar alguns argumentos para
este debate, adotando-se como proposta metodolgica enfrentar o
problema de forma histrica e tambm normativa.
No que diz respeito histria, no primeiro captulo buscou-se, a
partir de uma anlise histrica, apresentar conceitos considerados
fundamentais para a caracterizao de um modelo de democracia
constitucional no qual a tenso inerente aos conceitos em questo
pudesse ser acomodada. Assim, recorreu-se ao perodo inicial do
constitucionalismo no sculo XVIII, sobretudo ao perodo
revolucionrio porque as teorias originrias daquele perodo tiveram que
lidar com os extremos da tenso ora apontada. Por um lado, juntamente
com as revolues, essas teorias depararam-se com o aspecto mais
radical da democracia que consiste na possibilidade de se iniciar algo
novo, seu carter fundante, constituinte, dinmico. Por outro lado,
reivindicaram a constituio como algo que deveria consolidar e
estabilizar o movimento revolucionrio, reconhecer e assegurar os
direitos em nome dos quais a prpria soberania popular fora colocada
em ao e, nesse sentido, o ponto extremo desse conceito justamente
seu carter esttico.
As teorias polticas e constitucionais setecentistas reconhecem
essa tenso e buscam lidar com ela colocando a nfase ou no aspecto da
estabilidade consagrado na ideia de constituio, ou no aspecto
dinmico associado ao ideal democrtico. Assim, autores como Madison
e Sieyes acentuam em suas teorias da constituio e da democracia
elementos que consideram capazes de produzir estabilidade poltica e
segurana jurdica. De modo distinto, autores como Jefferson e Paine e
Condorcet buscam ressaltar a importncia da manuteno do ideal
democrtico mesmo sob a gide de uma constituio.
Alm disso, buscou-se tambm chamar a ateno para uma
caracterstica das constituies desse perodo que a nfase no aspecto
poltico, segundo o qual a constituio uma estrutura poltica dentro da
qual a proteo aos direitos se insere, e no meramente uma estrutura
jurdico-normativa que funciona como um limite para as prticas
democrticas. Nesse sentido, nem mesmo a Constituio norteamericana, a qual possui certamente um forte carter jurdico-normativo
em razo de sua guarda ter sido confiada tambm a um rgo

jurisdicional, pode ser reduzida ao mbito meramente legal. Esse retorno


a um conceito poltico de constituio relevante diante da proposta de
se repensar os conceitos inerentes aos conceitos de constituio e
democracia de modo a ir aos poucos moldando uma relao menos
conflituosa e que escape, em certa medida, da polarizao entre os
aspectos esttico e dinmico desses conceitos.
Essa polarizao apontada novamente no segundo captulo a
partir de teorias polticas e constitucionais contemporneas, as quais,
mutatis mutandis, acabam por retomar os argumentos do debate travado
entre Madison e Jefferson e, portanto, incorrem nos mesmos problemas
que implicam ou a criao de uma teoria da democracia constitucional
que protege direitos ao custo de comprometer as prticas democrticas e
de autodeterminao coletiva, ou assumem um compromisso com o
ideal democrtico sem delinear adequadamente meios de proteo aos
direitos assim como meios de evitar a tirania da maioria.
Diante desse impasse, no terceiro captulo buscou-se ento de
forma abstrata e normativa esboar uma resposta a partir do estudo de
uma teoria poltica e constitucional cujos elementos e argumentos
podem ser colocados como intermedirios entre os dois
posicionamentos em contraste e lanam luz sobre a relao conflituosa
entre constituio e democracia, entre direitos fundamentais e soberania
popular.
Trata-se da teoria de Condorcet, o filsofo iluminista cuja teoria
foi praticamente esquecida pela historiografia do pensamento poltico,
mas cuja obra tem sido aos poucos retomada pela teoria e filosofia
poltica contempornea. Assim, suas teses tm contribudo para melhor
compreender os problemas relacionados determinao da vontade
coletiva na teoria da escolha social, para repensar a teoria da democracia
representativa associando-a com a participao direta nas decises e
deliberaes pblicas, nas teorias constitucionais o teorema do jri
condorcetiano tem sido invocado para justificar as decises majoritrias
e, aqui neste trabalho, as teses desse autor servem de base para delinear
um modelo de democracia constitucional capaz de acomodar a tenso
entre constituio e democracia, sobretudo a partir das categorias do
povo sincrnico e da vontade diacrnica.
a partir dessas categorias que se arrisca pensar na possibilidade
de uma relao mais circular entre os elementos constitutivos do
conceito de constituio e aqueles do conceito de democracia, uma vez
que o povo, pensado sincronicamente, acaba por ser definido (no sentido
mesmo de criado/constitudo) pelas instituies democrticas fundadas
218

pela constituio, ou seja, o sincronismo do povo definido pela forma


da constituio democrtica. A vontade diacrnica, por sua vez, um
contedo construdo segundo um mtodo de votao e de deliberao.
Esse contedo, para ganhar vida, precisa ser erigido dentro de
instituies democrticas que comportem o processo de discusso e
deliberao e que possam, sobretudo, funcionar como coadjuvante no
processo de formao dos cidados. Aqui reside a circularidade: o ideal
democrtico, colocado em prtica por meio do povo sincrnico,
encontra como limite para sua atuao a prpria vontade diacrnica, que
funciona ao mesmo tempo como uma garantia aos direitos e ao processo
democrtico. Entretanto, se o povo sincrnico e a vontade diacrnica
esto em uma relao de interdependncia preciso saber em que
momento essa relao se inicia. Ento, deve-se admitir um momento
decisionista, que o momento em que se funda a constituio
democrtica que ir colocar essa engrenagem para funcionar e que ir
dar as condies de existncia tanto do povo sincrnico quanto da
vontade diacrnica.
Talvez seja possvel dizer que esse modelo apenas coloca de
forma distinta o prprio paradoxo da democracia constitucional. De fato,
no foi pretenso deste trabalho afirmar a inexistncia de tal paradoxo,
mas apenas apontar para uma forma distinta de acomodar seus
elementos de modo a ressaltar que possvel a institucionalizao de
canais por meio dos quais a discusso a respeito dessa relao
conflituosa pode ocorrer no apenas no campo do direito, mas tambm
no campo da poltica.

219

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