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Teora General del

Derecho de la Salud
La Reproduccin Mdicamente
Asistida y su impacto en el Derecho
a la Atencin de la Salud a partir de
la sancin del Nuevo Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin Argentina

Alumnos:
Docente: Dr. Elian Pregno
Comisin:
Fecha de entrega: octubre del ao 2015

ndice:

Introduccin
Desarrollo
Captulo I
Captulo II
Conclusin
Bibliografa

Pg. 2-3
Pg. 3-20
Pg. 3-13
Pg. 13-20
Pg. 20-21
Pg. 22-24

Introduccin:
En el siguiente trabajo abordaremos la siguiente temtica: la
Reproduccin Mdicamente Asistida en el marco del Derecho a la Atencin de
la Salud, a partir del tratamiento de las Leyes 26.862 (en el mbito nacional), la
14.611 (en el mbito de la provincia de Buenos Aires) y especialmente, del
nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.
En primer lugar, es necesario abordar una nocin de derecho y de salud
que nos permita definir nuestro campo de estudio, en este caso el Derecho a
la Salud, para poder as analizar las tcnicas de reproduccin medicamente
asistida y su impacto en esta nueva rama del derecho (autnoma) 1. Entender el
Derecho como un saber prctico encaminado a enlazar facticidades y
normatividades2 y a la Salud como un completo estado de bienestar fsico,
psquico y social y no slo la ausencia de afecciones y enfermedades 3, nos
permite arribar a un concepto de Derecho de la Salud capaz de brindar
respuestas a los conflictos que el avance de la biomedicina y la biotecnologa
plantea, ya que se entiende que es una nueva perspectiva, articulada y
sistemtica, que considera a todo el Derecho desde la problemtica de la
salud.4 De esta manera, al atravesar transversalmente a todas las dems
ramas del saber jurdico, se puede concluir que se trata de una nueva rama
jurdica autnoma, cuyo fin es la realizacin del derecho humano a la atencin
de la salud.5
En segundo lugar, resulta necesario definir nuestro objeto de estudio. Se
entiende por tcnicas de reproduccin asistida (TRA) a todas aquellas tcnicas
mediante las cuales se trata de aproximar en forma artificial a las gametas
femenina (vulos) y masculina (espermatozoides) con el objeto de favorecer el
1 Pregno, Elian, El Derecho de la Salud como exigencia del Estado de Derecho. Los (derechos de los)
pacientes y (las obligaciones de) las prepagas en los procesos salud-enfermedad-atencin, en:
"Antecedentes Parlamentarios: Ley 26.682 - Rgimen jurdico de la medicina prepaga. Buenos Aires, La
Ley, Junio, 2011, N 5, pg. 184".

2 Pregno, Elian, Ibdem, pg. 182.


3 CONSTITUCIN DE LA ORGANIZACIN MUNDIAL DE LA SALUD, Documentos bsicos,
suplemento de la 45a edicin, octubre de 2006. Disponible en:
http://www.who.int/governance/eb/who_constitution_sp.pdf.
4 Pregno, Eian, El Derecho de la Salud, op. cit., pg. 184.
5 Pregno, Elian, Ideas generales para la construccin de una respuesta jurdica
compleja, autnoma y transversal a los procesos saludenfermedad-atencin, en:
Revista En Letra, Ao I, nmero extraordinario sobre Derecho de la Salud, Diciembre
de 2014, pgs. 57.

embarazo6; es decir, al conjunto de tcnicas y de tratamientos mdicos o


quirrgicos destinados a conseguir un embarazo, en los casos en que por vas
naturales no es posible debido a problemas de infertilidad. Entre las tcnicas
ms habituales destaca la inseminacin artificial, la fecundacin in vitro y la
induccin a la ovulacin.7 Este fenmeno tuvo gran repercusin en el campo
de la biotica, la medicina, el derecho y especialmente, en el mbito social, ya
que las parejas se convierten en posibles usuarios de toda una tecnologa que
posibilita la reproduccin, incluso en condiciones de infertilidad o esterilidad 8,
dando lugar a la expansin de lo que algunos han llamado procretica: el
derecho a tener o no hijos, a la reproduccin y a la libertad reproductiva, entre
otras cosas. Como dice un profesor de la Facultad de Medicina de Madrid: esta
actitud que ha penetrado profundamente en los estratos de nuestra sociedad,
plantea serios interrogantes ticos y tambin importantes costos sociales, pues
se trata de una tecnologa cara y por ahora poco eficaz. 9 Adems, este autor,
seala que la aplicacin de estas tcnicas lleva a interrogantes acerca de la
valoracin tica y antropolgica de las actividades de los mdicos y cientficos
en el campo de la reproduccin humana. Tambin, podemos agregar que tuvo
gran incidencia en el polmico debate acerca del comienzo de la vida
humana, lo cual lleva a la necesidad de delimitar el estatus que se le otorga al
embrin en nuestro ordenamiento jurdico. Actualmente, nuestro Cdigo Civil y
Comercial, establece que la existencia de la persona humana comienza con la
concepcin, sin aclarar si esto implica anidacin o slo singamia, lo que podra
suscitar polmicas entre el derecho de una persona a revocar el
consentimiento para implantar embriones congelados con una pareja ya
disuelta, y el derecho de esos embriones a ser implantados.10
A continuacin, se desarrollarn lo aspectos generales de las tcnicas de
reproduccin humana asistida (TRA) y se realizar el respectivo anlisis
normativo, enfocado especialmente en el impacto que tuvo este nuevo
fenmeno en el Derecho a la Atencin de la Salud.

6 Nascentis, especialistas en fertilidad, Tcnicas de Reproduccin Asistida.


Disponible en: http://www.nascentis.com/tecnicas_reproduccion_asistida
7 Diccionario Mdico. Disponible en: http://salud.doctissimo.es/diccionariomedico/reproduccion-asistida-tecnicas-de.html
8 Luis, Santamaa Sols, TECNICAS DE REPRODUCCION ASISTIDA. ASPECTOS
BIOETICOS. Profesor Titular, Facultad de Medicina Universidad Autnoma de Madrid,
en: Cuadernos de Biotica 2000/1'. Pg. 37.
9 Idem.
10 Fernndez, Marcela,Nuevo Cdigo Civil: el inicio de la existencia, con muchas
dudas. Diario La Voz, Ciudadanos, 11/08/2015. Disponible en:
http://www.lavoz.com.ar/ciudadanos/nuevo-codigo-civil-el-inicio-de-la-existencia-conmuchas-dudas

Desarrollo:
Captulo I.- Fertilizacin Asistida: Aspectos Generales.
Normativa: Ley Nacional y Provincial. Diferencias. Impacto en
el Derecho a la Atencin de la Salud.
En primer lugar, como dijimos anteriormente, entendemos por tcnicas
de reproduccin asistida (TRA), al conjunto de mtodos biomdicos, que
conducen a facilitar, o substituir, a los procesos biolgicos naturales que se
desarrollan durante la procreacin humana, como la deposicin del semen en
la vagina, la progresin de los espermatozoides a travs de las vas genitales
femeninas, la capacitacin del espermatozoide una vez eyaculado, la
fertilizacin del vulo por el espermatozoide, etc. 11 Es preciso aclarar que no
se reemplazan los organismos masculino y femenino en la funcin procreativa,
por lo tanto no resulta adecuado referirse a estas tcnicas como mtodos de
reproduccin artificial, ya que estas pretenden ayudar o substituir en parte una
funcin generativa deteriorada o inexistente (subfertilidad o infertilidad) e
implican la participacin de los gametos masculinos y femeninos en el proceso
generativo, habitualmente a travs de la fecundacin, debindose referirse a
ellas como tcnicas de reproduccin sexual. Adems, estas tcnicas no
deben ser consideradas como tratamientos de la esterilidad masculina o
femenina, ya que no curan la infertilidad, es decir, tanto el hombre estril con
una alteracin testicular importante como la mujer con una estenosis bilateral
de las trompas uterinas, siguen con su problema orgnico tras la utilizacin de
las TRA. Tambin, resulta importante destacar que en las tcnicas de
reproduccin humana asistida, no interviene de modo exclusivo la pareja en la
generacin de una nueva persona, sino que es necesaria la actuacin de un
tercero (mdico, bilogo, la sociedad, etc) presentando intensas implicaciones
bioticas.
Las TRA se pueden clasificar en12:
-De Baja Complejidad o intracorpreas: cundo la unin entre vulo y
espermatozoide se realiza dentro de la trompa de Falopio, por ejemplo: el coito
programado, la inseminacin artificial, la inseminacin intrauterina directa, la
inseminacin intraperitoneal, la transferencia intraperitoneal de esperma y
ovocitos, y la transferencia intratubrica de gametos. Incluyen aquellos
mtodos en los que el proceso de fecundacin o fertilizacin del vulo u
ovocito por el espermatozoide se efecta en el interior del aparato reproductor
femenino, independientemente de las manipulaciones a las que puedan verse
sometidos los gametos. En estos casos, el momento central de la procreacin
11 Luis, Santamaa Sols, Tcnicas de Reproduccin,op. cit., Pg. 37.
12 Nascentis, especialistas en fertilidad, Tcnicas de Reproduccin Asistida.
Disponible en : http://www.nascentis.com/tecnicas_reproduccion_asistida

en el que se constituye una nueva persona humana, es decir, la fecundacin,


queda fuera del alcance de posibles intervenciones tecnolgicas. 13
-De Alta Complejidad o extracorpreas: cundo la unin entre vulo y
espermatozoide tiene lugar en el laboratorio, lo que implica la necesidad de
extraer los vulos del organismo de la mujer. Este es el caso de las tcnicas sin
micromanipulacin de gametos, como la fertilizacin in vitro con transferencia
de embriones (FIVET) y las tcnicas con micromanipulacin de gametos, como
la inyeccin intracitoplasmtica de espermatozoides (ICSI) y la insercin
subzonal de espermatozoides (SUZI). La FIVET posibilita la manipulacin del
embrin previa a su implantacin, tanto para fines diagnsticos, como
eugensicos, experimentales o teraputicos.14
Desarrollaremos brevemente dos de las tcnicas: la inseminacin
Intrauterina o artificial (IIU) y la fertilizacin In Vitro y Transferencia Embrionaria
(FIV-ET).
La primera de ellas, es una tcnica sencilla que consiste en el depsito
de espermatozoides en forma no natural en el tracto reproductivo de la mujer,
en el momento prximo a la ovulacin, con la finalidad de conseguir un
embarazo.15 Se requiere de la integridad anatmica de por lo menos una
trompa de Falopio y una buena concentracin de espermatozoides mviles.
Esta tcnica comprende varias etapas, comenzando por la estimulacin de la
ovulacin para lograr el desarrollo de varios folculos conjuntamente con el
monitoreo ecogrfico que permite conocer el nmero y tamao de los mismos
a medida que se van desarrollando. Luego, una vez que los folculos alcanzaron
un tamao determinado, se aplica una inyeccin (HCG) que permite la
maduracin final y la ovulacin. La inseminacin se produce, aproximadamente
36 horas despus de esta aplicacin. Y por ltimo, se procesa la muestra de
semen a fin de separar los espermatozoides de buena calidad, para luego
depositarlos mediante una cnula delgada en el interior de la cavidad uterina.
En cambio, la Fecundacin In Vitro (FIV), como su nombre lo dice son aquellas
tcnicas en las cuales la fertilizacin se produce fuera del cuerpo (en el
vidrio, en una pipeta); la fertilizacin del vulo por el espermatozoide se
produce en un medio artificial como es el laboratorio, pero el proceso de
fertilizacin es totalmente natural, ya que se coloca un promedio de 200.000
espermatozoides alrededor del vulo, el que ser penetrado naturalmente por
uno de ellos y as se forman los embriones, que se mantienen en cultivo en el
laboratorio entre 2 y 5 das y luego son transferidos a la cavidad uterina por
medio de un delgado catter, mediante un procedimiento sencillo e incruento.
13 Luis, Santamaa Sols, op. cit., Pgs. 38-39.
14 Ibdem, Pg. 42.
15 Nascentis, especialistas en fertilidad, Tcnicas de Reproduccin Asistida.
[http://www.nascentis.com/tecnicas_reproduccion_asistida]

16

Esta tcnica pas de utilizarse para el tratamiento de la infertilidad causada


por obstruccin de las trompas, hasta abarcar hoy en da, todos aquellos casos
en los que existe dificultad en el encuentro entre los espermatozoides y el
vulo. Cuenta con distintas etapas: la hiperestimulacin ovrica controlada y
monitoreo ecogrfico de la ovulacin, la recuperacin de los ovocitos, la
fertilizacin y cultivo embrionario, la transferencia de los embriones al tero y
el mantenimiento de la fase ltea.
En segundo lugar, una vez comprendido el concepto y funcionamiento de
las tcnicas de reproduccin humana asistida, analizaremos el tratamiento
normativo que se le dio a este fenmeno que tanta repercusin caus en
nuestro ordenamiento jurdico.
Comparacin de las Leyes de Reproduccin Mdicamente Asistida a nivel
nacional y provincial:

mbito de
aplicacin:
Autoridad de
aplicacin:
Objeto de la Ley:

Definicin de
Reproduccin
mdicamente
asistida:

Ley 14.208
2010
Provincia de Buenos Aires

Ley 26.862
2013
Todo el Territorio Nacional

El Poder Ejecutivo lo determinar. (arts. 7 y


8)

Ministerio de Salud de la
Nacin. (art. 3)

El reconocimiento de la infertilidad
humana como enfermedad. (art. 1)

Garantizar el acceso
integral a los
procedimientos y tcnicas
mdico-asistenciales de
reproduccin mdicamente
asistida. (art. 1)
No se entiende a la
infertilidad como
enfermedad.
-Los
procedimientos
y
tcnicas
realizados
con
asistencia mdica para la
consecucin
de
un
embarazo;
-Las tcnicas de baja y alta
complejidad que incluyan o
no la donacin de gametos
y/o embriones;
-Prev la posibilidad de incluir
nuevos
procedimientos
y
tcnicas que surjan a partir
de los avances tcnicocientficos
(previa
autorizacin de la autoridad
de aplicacin)

-La dificultad de una pareja de concebir


un nio naturalmente o de llevar un
embarazo a trmino, luego de un ao de
vida sexual activa;
-Los procedimientos y tcnicas realizados
con asistencia mdica para la consecucin
de un embarazo.(art 2)
Es ms amplio que la ley nacional.

16 ROSALES, Pablo O., Libro "Fertilizacin humana Asistida: Aspectos legales,


jurisprudenciales y Sociales desde un abordaje interdisciplinario", Editorial LA LEY,
Buenos Aires, Diciembre 2012.

(art. 2)
No hace referencia a la
dificultad de una pareja
de concebir un nio.

Objetivos/
Funciones de la
autoridad de
aplicacin:

Ambas leyes prevn campaas de informacin y de prevencin, centros de


referencia de procreacin humana asistida integral y la capacitacin de los
recursos Humanos para lograr su especializacin.
-Informacin y prevencin de las posibles
causas de esta enfermedad y los tratamientos
existentes;
-Desarrollo de centros de referencia de
procreacin humana asistida integral en
efectores
PBLICOS
y
en
territorio
PROVINCIAL;
-Garantizar el mayor nivel de tratamiento
mdico asistencial integral dentro del mbito
de las parejas que padezcan esta patologa;
-Regular, controlar y supervisar los centros
mdicos que realicen los diagnsticos,
tratamientos y procedimientos;
-Elaborar estadsticas para el conocimiento,
estudio y seguimiento de esta problemtica.
(art. 3)

-Informacin
para
promover los cuidados de
la fertilidad en hombres y
mujeres;
-Publicacin de la lista de
centros
de
referencia
PBLICOS Y PRIVADOS
habilitados en TODO EL
TERRITORIO NACIONAL;
-Prev la posibilidad de
arbitrar
medidas
necesarias para asegurar
el derecho al acceso
igualitario de todos los
beneficiarios. (Art. 6)

Beneficiarios:

-Persona mayor de edad;


-Persona mayor de edad;
-Habitante de la provincia de buenos aires;
-Consentimiento
-Residencia mnima de 2 aos;
informado.
-Que haya explicitado su consentimiento (Art. 7)
informado (segn Ley 26.529)
-Se le dar prioridad al que carezca de
cobertura mdico- asistencial integral en el
sistema de seguridad social y medicina
prepaga.
(Art. 4)
Exige ms requisitos que la Ley nacional.
Posibilidad de revocar el consentimiento antes de producirse la
implantacin del embrin en la mujer.

Prestadores:

-Instituto de Obra Mdico Asistencial (IOMA)


(art.5)
-Obras sociales y medicina prepaga con
actuacin en la provincia de Buenos Aires.
(art. 6)

-Sector pblico de salud;


-Las obras sociales (leyes
23.660 y 23.661);
-La obra social del Poder
judicial de la Nacin;
-La Direccin de Ayuda
Social para el Personal del
Congreso de la Nacin;
-Las
entidades
de
medicina prepaga;
-Las
entidades
que

brinden
atencin
al
personal
de
las
universidades;
-Todos los agentes que
brinden servicios mdicoasistenciales
a
sus
afiliados.
(art. 8)
Este artculo es ms
amplio que el de la Ley
provincial.
Cobertura:

-Prestaciones obligatorias: la cobertura integral e interdisciplinaria del


abordaje, el diagnstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los
procedimientos y las tcnicas que la Organizacin Mundial de la Salud
define como de reproduccin mdicamente asistida, los cuales incluyen: a
la induccin de ovulacin; la estimulacin ovrica controlada; el
desencadenamiento de la ovulacin; las tcnicas de reproduccin asistida
(TRA); y la inseminacin intrauterina, intracervical o intravaginal, con
gametos del cnyuge, pareja conviviente o no, o de un donante, segn los
criterios que establezca la autoridad de aplicacin.
-Quedan incluidos en el Programa Mdico Obligatorio (PMO) estos
procedimientos, as como los de diagnstico, medicamentos y terapias de
apoyo, con los criterios y modalidades de cobertura que establezca la
autoridad de aplicacin, la cual no podr introducir requisitos o
limitaciones que impliquen la exclusin debido a la orientacin sexual o el
estado civil de los destinatarios.
-Tambin quedan comprendidos: los servicios de guarda de gametos o
tejidos reproductivos, segn la mejor tecnologa disponible y habilitada a
tal fin por la autoridad de aplicacin, para aquellas personas, incluso
menores de dieciocho (18) aos que, aun no queriendo llevar adelante la
inmediata consecucin de un embarazo, por problemas de salud o por
tratamientos mdicos o intervenciones quirrgicas puedan ver
comprometidas su capacidad de procrear en el futuro. (Art. 8 de la Ley
26.862)
En el artculo 1 de la 14.208: incluye las tcnicas de baja y alta
complejidad que incluyan o no la donacin de gametos y/o embriones,
comprendido en el art. 2 de la Ley 26.862.
(Arts. 1 y 4 de la Ley Provincial- Art. 8 de la Ley Nacional)

Otras
disposiciones:

Se prev la creacin de un Consejo Consultivo


Mdico de Fertilidad Asistida, que incluir la
constitucin de un Comit Asesor de Biotica
transdisciplinario. (art. 7 )

-Se prev la creacin de


un registro nico en donde
estn inscriptos todos los
establecimientos
sanitarios habilitados para
realizar los procedimientos
y tcnicas de reproduccin
mdicamente
asistida.
(art. 4)
-Slo podrn realizarse los
procedimientos y tcnicas
de
reproduccin

mdicamente asistida en
los
establecimientos
sanitarios habilitados que
cumplan con los requisitos
que
determine
la
autoridad de aplicacin.
(art. 5)
-Asignacin presupuestaria
(art. 9)

Por otro lado, contamos con el Decreto Nacional 956/2013, que


reglamenta la Ley 26.862, es decir, el acceso integral a los procedimientos y
tcnicas mdico-asistenciales de reproduccin medicamente asistida.
Este decreto seala la importancia de los derechos de toda persona a la
paternidad, maternidad y a formar una familia, en ntima conexin con el
derecho a la salud y especialmente, el derecho humano al acceso integral a los
procedimientos y tcnicas mdico-asistenciales de reproduccin mdicamente
asistida, fundado en los derechos a la dignidad, a la libertad y a la igualdad de
toda persona humana (conforme la Constitucin Nacional y el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos). Destaca tambin, la intencin del
legislador: que es la de ampliar derechos, en un contexto de cambios y mayor
inclusin en el mbito social y en el de la salud, y el acceso igualitario a las
prestaciones que brinda la ley, no dando lugar a discriminaciones o exclusiones
por motivo de orientacin sexual o estado civil.
El Anexo I Decreto Nacional ampla y reglamenta la ley, define las
tcnicas de baja y alta complejidad (segn la unin entre vulo y
espermatozoide se produzca dentro o fuera del sistema reproductor femenino),
y dispone el acceso a las TRA a todas las personas independientemente de su
tipo de cobertura y aun en ausencia de ella: El sistema de Salud Pblico
cubrir a todo argentino y a todo habitante que tenga residencia definitiva
otorgada por autoridad competente, y que no posea otra cobertura de salud. 17
Adems, aporta importantes reglamentaciones (en sus artculos 7 y 8)
respecto a los beneficiarios y a la cobertura: como el consentimiento
informado, la donacin de gametos o embriones y el lmite de tratamientos
anuales a los que puede someterse una persona.
En el caso del consentimiento informado, este deber ser prestado por la
persona que requiera la aplicacin de las TRA, antes del inicio de cada una de
ellas. Tanto el consentimiento como su revocacin debern documentarse en la
historia clnica con la firma del titular del derecho expresando su manifestacin
de voluntad. Se aplican las Leyes N26.529 de Derechos del Paciente en su
17 DECRETO NACIONAL 956/2013, Reglamentacin al Acceso integral a los
procedimientos y tcnicas mdico-asistenciales de reproduccin medicamente
asistida. Buenos Aires, 19 de Julio de 2013 (B.O. 23-07-2013) Artculo 8. Disponible en:
http://www.infojus.gob.ar/956-nacional-reglamentacion-al-acceso-integralprocedimientos-tecnicas-medico-asistenciales-reproduccion-medicamente-asistidadn20130000956-2013-07-19/123456789-0abc-659-0000-3102soterced

relacin con los Profesionales e Instituciones de la Salud y N25.326 de


Proteccin de los Datos Personales. El momento de la revocacin del
consentimiento vara segn se trate de una tcnica de baja o alta complejidad.
En el primer caso es revocable en cualquier momento del tratamiento, o hasta
antes del inicio de la inseminacin. En cambio, en el segundo, solamente es
revocable hasta antes de la implantacin del embrin.
En cuanto al lmite de los tratamientos anuales: una persona podr
acceder hasta cuatro tratamientos de baja complejidad, y tres de alta
complejidad, con intervalos mnimos de 3 meses entre cada uno de ellos, en
cuyo caso se requiere previamente haber comenzado con tcnicas de baja
complejidad (por lo menos tres intentos previos, salvo que causas mdicas
debidamente documentadas justifiquen la utilizacin directa de tcnicas de
mayor complejidad).
Por otro lado, establece que la condicin de infertilidad o la imposibilidad
de concebir un embarazo, no se considerar como situacin de preexistencia.
Por ltimo, en caso de necesitarse gametos o embriones donados, seala
que estos debern provenir exclusivamente de los bancos de gametos o
embriones debidamente inscriptos en el Registro Federal de Establecimientos
de Salud. Adems, prev la posibilidad de que la donacin se efecte en un
establecimiento diferente al de realizacin del tratamiento, siempre que haya
una constancia de que el donante prest debidamente su consentimiento. Por
ltimo, la donacin deber estar incluida en cada procedimiento y nunca
tendr carcter lucrativo o comercial.
Respecto a la Ley 14.208, es importante destacar que no slo fue
reglamentada por el Decreto N 2.980/10 (modificado por Decreto N 564/11),
sino que tambin se efectuaron importantes modificaciones, en consonancia
con la Ley Nacional de Fertilizacin Asistida N 26.862, a partir de la sancin de
la Ley N 14.611 del ao 2014.
Se incorpor en la norma provincial el concepto de reproduccin
mdicamente asistida, tal como lo define la OMS, como aquellos
procedimientos y tcnicas realizados con asistencia mdica para la
consecucin de un embarazo, sean de baja o alta complejidad que incluyan o
no la donacin de gametos y/o embriones; se dispuso que no hay lmite de
edad para acceder a la cobertura de los tratamientos, y se estableci que no
podrn introducirse requisitos o limitaciones que impliquen la exclusin de una
persona de la cobertura debido a su orientacin sexual o estado civil (al igual
que lo establece el Decreto Nacional 956/2013).
En base a lo expuesto, se necesit de un nuevo Decreto (el N 376/2015
de la Provincia de Buenos Aires), para adecuar la reglamentacin a los nuevos
preceptos que rigen la materia y as dotar a los mismos de plena operatividad.
De esta manera, en su Anexo nico, se establecieron ciertos requisitos para la
realizacin de los tratamientos: que exista posibilidades razonables de xito y
no haya riesgo grave para la salud, fsica o psquica de la mujer y de su posible
descendencia, que la misma haya sido informada con anterioridad y de forma
debida de los riesgos y condiciones de dicha aplicacin y haya aceptado de
forma libre y consciente. A su vez, dispone que tendrn prioridad aquellas

personas que no tengan hijos, que la residencia de 2 aos debe acreditarse,


que aquellos que requieran la realizacin de estas prcticas debern presentar
una declaracin jurada (especificando los datos que aquella debe contener), y
establece en su artculo 5, la posibilidad de adoptar la pauta ms favorable
para el requirente en caso de duda en la interpretacin de las mismas.
Adems podemos observar que, con el objetivo de asimilar la norma
provincial a la nacional, este decreto adopt muchas disposiciones idnticas a
las del Decreto Nacional ya mencionado, por ejemplo, respecto a la cantidad de
tratamientos anuales con tcnicas de baja y alta complejidad que pueden
realizarse y sus requisitos, el consentimiento informado y la donacin de
gametos y/o embriones.
En este sentido, podemos decir, que la Ley 14.208 de la Provincia de
Buenos Aires, requera de una modificacin, ya que, slo reconoci en su
articulado la cobertura a los tratamientos de fertilizacin homlogos, es decir,
aquellos en los cuales el material gentico masculino y femenino corresponden
a los miembros de la pareja solicitante; no alcanzando a cubrir las tcnicas de
reproduccin humana asistida heterloga, es decir, aquellas en las cuales el
material gentico masculino y femenino no corresponde en uno o ambos
casos a los miembros de la pareja.
Entendemos que el alcance que el legislador le dio a la norma, tuvo
fundamento en los mltiples interrogantes ticos que giran en torno a la
reproduccin humana asistida por tcnicas heterlogas y que hoy en da no
encuentran una respuesta uniforme ni en doctrina ni en jurisprudencia.
Los preceptos incluidos en la ley provincial, aventaron la posibilidad de
que matrimonios homosexuales o bien personas solas pudieran acceder a la
cobertura integral de estas tcnicas; pues en su caso debern someterse a
tratamientos heterlogos, es decir, aquellos en los que el material gentico
femenino o masculino o ambos, no corresponden a (aquel o) aquellos que se
someten al tratamiento de fertilizacin referido.
Ello dej al desnudo una ineludible realidad: si bien la norma provincial
result un instrumento legal pionero en cuanto al reconocimiento de la
infertilidad como enfermedad, sus trminos no atacaron de raz el problema
ms complejo que deriva de las tcnicas de reproduccin humana asistida; es
decir, la regulacin de las prcticas de tipo heterlogas.
Lo expuesto implic dejar al descubierto un nuevo interrogante, pues los
reclamos judiciales a fin de que las empresas de medicina prepaga, las Obras
Sociales y hasta el propio Estado Nacional cubran los costos de estos
tratamientos, lejos de disminuir, fueron creciendo sistemticamente con el
paso del tiempo, colocando a los jueces en el dilema de tener que definir casos
concretos, sin un sustento normativo concreto que avale su decisin y
sopesando las diversas consecuencias de carcter tico y jurdico que su
decisin imponga.18
18 Medina, Graciela y Gonzlez Magaa, Ignacio: La Ley Nacional sobre Fertilizacin
Asistida. Anlisis doctrinario y jurisprudencial entre su texto y el antecedente de la ley
14.208 de la Provincia de Buenos Aires, La Ley, Cita Online: AR/DOC/2303/2013

El limitado mbito de cobertura que reconoca la ley provincial, hizo


que sta no se expidiera sobre otras cuestiones importantes que si recepta la
Ley 26.862, como: el comienzo de la existencia; situacin jurdica de los
embriones crioconservados; empleo de estas prcticas por personas solas y/o
parejas casadas o convivientes de igual sexo. En este contexto, en plena
discusin del Proyecto que se convertira en Ley 26.862, se dict un fallo donde
no hizo lugar a un amparo con sustento tanto en los procedimientos
comprendidos en la Ley 14.208 y en el rgimen de filiacin contenido en el
Cd. Civil vigente: "Es improcedente la accin de amparo iniciada ante la
negativa del Instituto de Obra Mdico Asistencial de la Provincia de Buenos
Aires a cubrir un tratamiento de fertilizacin in vitro con semen homlogo y
vulos donados hasta lograr el embarazo fertilizacin heterloga, siendo que
la autorizacin de esa prctica no trasunta una simple concesin legislativa
que pueda efectuar el Estado provincial desentendindose de las
consecuencias jurdicas que tal mtodo trae aparejadas en amplios sectores
del derecho civil, ordenamiento cuyos institutos no le es dable enmendar,
modificar o amplificar a la legislatura provincial art. 75, inc. 12, Constitucin
Nacional. El diverso tratamiento que en la ley 14.208 el legislador de la
Provincia de Buenos Aires ha brindado a la fertilizacin homloga respecto de
la heterloga con ovodonacin posee adecuada justificacin en las
consecuencias jurdicas que este mtodo de fecundacin trae aparejadas en
amplios sectores del derecho civil y permite concluir que no resulta arbitrario
que la primera est cubierta por efectores pblicos o bien por el Instituto de
Obra Mdico Asistencial para sus afiliados frente a la abstencin de
reconocimiento de la segunda"19
En este sentido, a pesar de que la Provincia de Buenos Aires haya
sentado las bases, sancionado y reglamentado por primera vez una ley que
garantiza el acceso a la fertilizacin asistida en hospitales pblicos y que
obliga a las obras sociales y prepagas a cubrir los tratamientos, y que la ley
haya sido la primera en plantear que la infertilidad es una enfermedad, a la
que tanto el Estado como la seguridad social deban dar respuesta a la hora de
garantizar el derecho a la salud 20, no tuvo otro remedio que adecuarse a la
Ley Nacional para poder brindar as un servicio de salud ms amplio y eficaz
para todos los habitantes de la provincia, quienes hoy en da se encuentran en
mejores condiciones de acceder a las TRA y cumplir su proyecto de formar una
familia. La ampliacin de la ley provincial tiene que ver con el fin de garantizar
un acceso igualitario a las prestaciones de fertilizacin asistida, es decir, que
todas las personas con problemas de infertilidad tengan las mismas
posibilidades, ya que antes slo accedan aquellos con mejor posicin
19 C. Ap. Contencioso administrativo, Mar del Plata, 04/07/2012 I., M. A. y D., L. M. c.
IOMA s/amparo, LLBA, 2013-104.
20 Amplan ley de fertilizacin en Provincia: suman donacin de gametas y no hay
lmite de edad. Infobae, Tendencias (10 de Junio 2015). Disponible en:
http://www.infobae.com/2015/06/10/1734459-amplian-ley-fertilizacion-provinciasuman-donacion-gametas-y-no-hay-limite-edad

econmica"21 (derecho a la atencin de la salud). Y es justamente con esta


mirada, que se introdujeron los cambios anteriormente mencionados, siendo
los ms importantes los que implican una ampliacin de la cobertura, ya que
ahora se deben cubrir tambin los tratamientos realizados por donacin de
vulos y espermatozoides y brindar hasta tres o cuatro tratamientos anuales
(segn se trate de tcnicas de baja o alta complejidad); no se puede
discriminar a la persona que requiere el tratamiento por su orientacin sexual.
Sin embargo, la posibilidad de que las mujeres mayores de 40 aos puedan
requerir la fertilizacin, es sin duda lo ms novedoso, ya que no se establece
un lmite de edad para ello.
En conclusin, los cambios que sufri la Ley provincial responden a una
nueva realidad social en la que la posibilidad de concebir un hijo de forma
natural es cada vez ms difcil, por lo tanto, es mayor el nmero de personas
que se someten a estos tratamientos con el fin de formar una familia. De esta
manera, nos parece razonable que aquella se haya tenido que adecuar a la
normativa nacional, la cual era ms amplia, para poder brindar un mejor
servicio de salud que responda a esta nueva demanda social. Este fenmeno
tuvo gran repercusin debido a la importancia que revisten las TRA en la vida
de las personas, lo cual llev a un incremento de la demanda social de estos
tratamientos. En este caso, el Derecho tuvo que abarcar esta nueva realidad
social, con las TRA como protagonistas, para hacerse cargo de esta
problemtica de la salud que afecta a un gran porcentaje de nuestra sociedad,
y brindar respuestas (DERECHO DE LA SALUD, rama autnoma que aborda
todo el derecho desde las problemticas de la salud). Una cita que refleja
perfectamente esto, no slo el impacto de la ley provincial sino tambin de
este fenmeno en general, es la siguiente:
Desde su puesta en marcha en 2011 se atendieron 45.300 consultas
por fertilizacin en establecimientos de la Provincia, se iniciaron 3.800
tratamientos y nacieron 800 bebs con tratamientos gratuitos en los 11
centros pblicos de fertilidad asistida bonaerenses y a travs de la obra
social IOMA.22
En base a lo desarrollado tambin debemos tomar en cuenta la jurisprudencia
en la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso "Artavia Murillo23:
No resulta posible pasar por alto al momento de justificar la necesidad de
una ley nacional que regule las tcnicas de reproduccin humana asistida, la
especial significacin que adquiri la sentencia recientemente dictada por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso "Artavia Murillo y Otros
(Fecundacin in vitro) vs. Costa Rica", el 28 de noviembre de 2012, en la cual
21 dem.
22 dem.
23 "Artavia Murillo y otros v. Costa Rica" (CIDH; sentencia del 28 de noviembre de
2012).

dicho Tribunal declar a Costa Rica responsable internacionalmente por haber


vulnerado el derecho a la vida privada y familiar; a la integridad personal con
relacin a la autonoma personal, a la salud sexual; a gozar de los beneficios
del progreso cientfico y tecnolgico; y el principio de no discriminacin,
consagrados en los artculos 5.1, 7, 11.2 y 17.2 con relacin al artculo 1.1 de la
Convencin Americana.
El fallo atacado, fue emitido por la Sala Constitucional de la Corte
Suprema de Costa Rica, el 15 de marzo de 2000, por el cual se declar la
inconstitucionalidad del decreto que regulaba la tcnica de Fecundacin in vitro
(FIV) en Costa Rica, con la consiguiente prohibicin de llevarla a cabo en el
pas, dando lugar, en algunos casos a la interrupcin del tratamiento, y en
otros, a que los interesados debieran viajar al exterior para acceder a dicha
prctica.
En la pieza citada, la Corte Interamericana, tom nota del concepto de
infertilidad desarrollado por la OMS, segn el cual se trata de "una enfermedad
del sistema reproductivo definida como la incapacidad de lograr un embarazo
despus de 12 meses o ms de relaciones sexuales no protegidas".
Adems, tuvo en cuenta a la Convencin sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad, cuando establece que "las personas con
discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias fsicas, mentales,
intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas
barreras, puedan impedir su participacin plena y efectiva en la sociedad, en
igualdad de condiciones con las dems".
Y agreg, que la discapacidad resulta de la interaccin entre las
limitaciones funcionales de una persona y las barreras del entorno que impiden
el ejercicio pleno de sus derechos y libertades.
Por tanto, a partir de los criterios vertidos, el Tribunal interpret que la
infertilidad es una enfermedad que consiste en una limitacin funcional y
quienes la padecen, para enfrentar las barreras que los discriminan, deben
considerarse protegidos por los derechos de las personas con discapacidad, los
cuales incluyen el acceso a las tcnicas del ms alto y efectivo progreso
cientfico para el ejercicio de la autonoma reproductiva; y que ello supone
adems, la prohibicin de restricciones desproporcionadas e innecesarias de
iure o de facto para hacer uso de las decisiones reproductivas. En el mismo
orden de ideas, la Corte record que el artculo 17 de la Convencin Americana
reconoce el papel central de la familia y la vida familiar en la existencia de una
persona y en la sociedad en general; y que conforme lo ha venido sosteniendo,
el derecho de proteccin a la familia conlleva, entre otras obligaciones,
favorecer de la manera ms amplia, el desarrollo y la fortaleza del ncleo
familiar. Pues como lo ha sealado el Comit de Derechos Humanos, la
posibilidad de procrear, es parte del derecho a fundar una familia. De tal
manera el derecho a la vida privada se relaciona con la autonoma reproductiva
y el acceso a los servicios de salud reproductiva, lo cual involucra el derecho a
la tecnologa mdica necesaria para ejercerlo; y por ende la falta de

salvaguardas legales puede constituir un menoscabo grave del derecho a la


autonoma y a la libertad reproductiva.
Por todo lo dicho, este precedente viene a reforzar las normas dictadas en
materia de fertilidad antes reseadas, adquiriendo dicho pronunciamiento
especial relevancia al momento de fundamentar la verosimilitud del derecho
como presupuesto de admisibilidad de las medidas cautelares en los casos en
que se requiera judicialmente un tratamiento de fertilizacin asistida24.

Captulo II.- Las Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida


a la luz del Nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin
Argentina. Impacto en el Derecho a la Atencin de la Salud.
El nuevo Cdigo Civil y Comercial utiliza la denominacin "persona
humana" estableciendo su existencia desde la concepcin (art. 19), y posterga
la proteccin del embrin no implantado a la regulacin de una ley especial
que deber ser dictada (as lo dispone la norma transitoria segunda del art. 9
de la ley 26.944).
El Libro II del Cdigo Civil y Comercial, en su Ttulo IV Del Parentesco
incorpora los cambios ms importantes tendientes a la incorporacin de la
fertilizacin asistida en el esquema de familia.
Artculo 529.- Concepto y terminologa. Parentesco es el vnculo jurdico existente.
Entre personas en razn de la naturaleza, las tcnicas de reproduccin humana asistida, la
adopcin y la afinidad.
Las disposiciones de este Cdigo que se refieren al parentesco sin distincin se aplican
solo al parentesco por naturaleza, por mtodos de reproduccin humana asistida y por
adopcin, sea en lnea recta o colateral.

As, se sustituye la nocin de parentesco por consanguinidad, pertinente


en el marco de un rgimen filial que slo receptaba la filiacin por naturaleza.
Estos tres tipos filiales (por naturaleza, por el uso de las tcnicas de
reproduccin asistida y por adopcin) tienen diferentes causa fuente (elemento
biolgico, de voluntad procreacional y jurdico) a los fines de la determinacin
de la filiacin y su consecuente sistema en materia de acciones, pero no
respecto a sus efectos. De esta manera, se evita cualquier tipo de
discriminacin en razn del vnculo filial, por lo cual, cuando en el texto se
alude al parentesco sin ninguna nocin adicional, se refiere a toda clase de
vnculo filial, incluso la adoptiva, sea en lnea recta o colateral.
El ttulo V De la Filiacin incorpora los siguientes artculos:
Artculo 558.- Fuentes de la filiacin. Igualdad de efectos. La filiacin puede
tener lugar por naturaleza, mediante tcnicas de reproduccin humana asistida, o por
adopcin. La filiacin por adopcin plena, por naturaleza o por tcnicas de reproduccin
humana asistida, matrimonial y extramatrimonial, surten los mismos efectos, conforme a las

24 Luft, Marcelo Enrique: Procedencia de las medidas cautelares en los


requerimientos de fertilizacin asistida. DFyP 2015 (febrero), 16/02/2015, 204. Cita
Online: AR/DOC/3185/2014

disposiciones de este Cdigo. Ninguna persona puede tener ms de DOS (2) vnculos filiales,
cualquiera sea la naturaleza de la filiacin.
Artculo 559.- Certificado de nacimiento. El Registro del Estado Civil y Capacidad de
las Personas slo expedir certificados de nacimiento que sean redactados en forma tal que de
ellos no resulte si la persona ha nacido o no durante el matrimonio, por tcnicas de
reproduccin humana asistida, o ha sido adoptada.

En este sentido, podemos decir que una de las principales


incorporaciones del CCyC en el campo de las Relaciones de familia se refiere
a las tcnicas de reproduccin humana asistida (TRHA) como tercera fuente de
la filiacin, que genera los mismos efectos que la filiacin por naturaleza como
la adopcin en forma plena.
El captulo 2, del Ttulo V, denominada Reglas generales relativas a la
filiacin por tcnicas de reproduccin humana asistida, est dedicado en su
totalidad a estas tcnicas y las consecuencias de las mismas respecto a la
filiacin, un tema que ha sido citado, expresa o implcitamente por fallos
judiciales, pero sin ser abordado adecuadamente y que resolver en el derecho
positivo algunos de los debates generados en la doctrina.
Artculo 560.- Consentimiento en las tcnicas de reproduccin humana asistida.
El centro de salud interviniente debe recabar el consentimiento previo, informado y libre de las
personas que se someten al uso de las tcnicas de reproduccin humana asistida. Este
consentimiento debe renovarse cada vez que se procede a la utilizacin de gametos o
embriones.

Aqu se inaugura el Captulo especfico dedicado a este tipo filial, que se


regula en primer trmino dado su novedad, interesndose por uno de sus
pilares: el consentimiento que debe ser previo, informado y libre. Esta es la
exteriorizacin de la columna vertebral del rgimen filial derivado de las TRHA:
la voluntad procreacional.
Tan importante es la voluntad procreacional que debe ser actual, y de all
que se necesite la renovacin del consentimiento en los mismos trminos
(previo, informado y libre) antes de cada prctica o procedimiento mdico. En
otras palabras, antes que quien o quienes quieran ser padres se sometan a las
TRHA cualquiera sea la modalidad que se trate, de alta o baja complejidad 25,
se utilicen gametos o embriones de la propia pareja o de terceros, el centro
de salud interviniente debe recabar el correspondiente consentimiento. Dicho
consentimiento que debe ser realizado en forma previa al sometimiento a las
tcnicas, ser formal de conformidad con los requisitos que establece el CCyC
en otra disposicin y, tambin, segn lo que se explicite mejor en una ley
especial e integral de tcnicas de reproduccin humana asistida, y libre,
como elemento esencial de la voluntad que se plasma a travs del
correspondiente consentimiento. El CCyC dispone, de manera expresa, que el
consentimiento debe recabarse en el centro de salud interviniente, es decir, en
el establecimiento mdico especializado debidamente inscripto, de

25 Previsto en el Artculo 2, del Decreto 965/2013, Ley 26.862.

conformidad con lo dispuesto en la ley 26.862 que crea un registro (arts. 4 y


5)26.
ARTCULO 561.- Forma y requisitos del consentimiento. La instrumentacin de
dicho consentimiento debe contener los requisitos previstos en las disposiciones especiales,
para su posterior protocolizacin ante escribano pblico o certificacin ante la autoridad
sanitaria correspondiente a la jurisdiccin. El consentimiento es libremente revocable mientras
no se haya producido la concepcin en la persona o la implantacin del embrin.

De conformidad con lo establecido en el art. 560 CCyC, con el que se


inaugura el captulo referido a la filiacin por TRHA, el consentimiento debe ser
formal. Esta formalidad consiste, de mnima, en que el consentimiento sea por
escrito: a ello se refiere el CCyC cuando alude en la norma en anlisis a la
instrumentacin. Este instrumento debe contener ciertos requisitos que
sern fijados por la ley especial. Al respecto, cabe destacar que la Cmara de
Diputados de la Nacin aprob, el 12/11/2014, el proyecto de ley que se ocupa,
entre otras cosas, de profundizar diferentes aristas que involucran el
consentimiento, no solo los requisitos que debe cumplir sino tambin para
evitar ciertos conflictos jurdicos como, por ejemplo, qu acontece si una pareja
se divorcia y se encuentra en pleno proceso de TRHA y tiene embriones
criopreservados. Al respecto, el proyecto de ley que cuenta con aprobacin de
una de las cmaras restando que se expida la Cmara de Senadores, que una
pareja no puede someterse a prctica mdica alguna si, de manera previa, no
se ponen de acuerdo sobre el destino de los embriones, que puede consistir en
la donacin a terceros (pareja o persona), donacin para investigacin o cese
de la criopreservacin. As, el art. 12, en su ltima parte, dispone: Las parejas
que crioconservaren embriones conformados con material gentico de ambos,
debern acordar y dejar asentado, en forma previa y expresa, el destino que a
estos se les darn en caso de divorcio, separacin de hecho, nulidad del
matrimonio, o muerte de uno de ellos, cuando ello se produjere antes del
cumplimiento de los plazos establecidos en los prrafos precedentes, debiendo
optar entre la posibilidad de que sean utilizados por otra persona o pareja,
donados para la investigacin o cesar la crioconservacin al momento de
ocurrir alguno de estos supuestos. La misma decisin deber adoptar cada
titular de gametos, en forma individual y as dejarlo expresado en el acuerdo
celebrado con el centro sanitario elegido para la crioconservacin.
El CCyC agrega que la instrumentacin del consentimiento sea
protocolizado ante escribano pblico o certificacin ante la autoridad sanitaria
correspondiente a la jurisdiccin. En este sentido, el Ministerio de Salud, en su
carcter de autoridad de aplicacin y sus pares en los mbitos locales, de
conformidad con lo dispuesto en la ley 26.862, sera el organismo encargado
de organizar cmo sera la protocolizacin que dispone la norma en anlisis. El
CCyC tambin establece la posibilidad de que una autoridad sanitaria estatal
d fe pblica del consentimiento a las TRHA.
26 Este registro nico de establecimientos sanitarios habilitados para realizar
procedimientos y tcnicas de reproduccin mdicamente asistida funciona en el
mbito del REFES (Registro Federal de Establecimiento de Salud) del Ministerio de
Salud de la Nacin (art. 4, decreto 956/2013).

Por ltimo, la disposicin en comentario seala que el consentimiento es


libremente revocable mientras no se haya producido la concepcin en la
persona o la implantacin del embrin. Al respecto, cabe esgrimir dos
consideraciones: la relativa a la relacin intrnseca entre libertad y
revocabilidad, y la naturaleza jurdica del embrin y la idea de concepcin,
cuestin que se vincula con el comienzo de la existencia (art. 19 CCyC).
ARTCULO 562.- Voluntad procreacional. Los nacidos por las tcnicas de reproduccin
humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que tambin ha
prestado su consentimiento previo, informado y libre en los trminos de los artculos 560 y 561,
debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con
independencia de quin haya aportado los gametos.

La voluntad procreacional es el eje o columna vertebral de la


determinacin filial en los casos de filiacin derivada de TRHA. Tal es as que, si
no hay voluntad procreacional expresamente exteriorizada a travs del
correspondiente consentimiento formal, informado y libre, no puede quedar
establecido el vnculo filial por TRHA. Esta normativa es bsica porque permite
determinar el vnculo filial con toda persona que preste el debido
consentimiento con los requisitos que prev el CCyC, sin importar el estado
civil de la persona que se somete a las TRHA. As, se recepta de manera
expresa la voluntad procreacional que fue reconocida en algunos precedentes
jurisprudenciales para extenderle el vnculo filial a la cnyuge de la mujer que
haba dado a luz y que, en ese momento, no haba contrado matrimonio con
su pareja del mismo sexo por no estar permitido en el ordenamiento jurdico
nacional, al ser anterior a julio del 2010, cuando se sanciona la ley 26.618.
As, toda persona que se somete a TRHA debe prestar el consentimiento.
Si se trata de una mujer sola que debe apelar a la donacin de material
gentico
masculino,
la
voluntad
procreacional
y
correspondiente
consentimiento debidamente protocolizado e inscripto en el registro civil, hace
generar vnculo filial con esta; de este modo, las TRHA constituyen un supuesto
de monoparentalidad originaria. Si se trata de una pareja, casada o no, de igual
o diverso sexo, ambos integrantes de la pareja tambin deben proceder a
prestar el correspondiente consentimiento informado para generar vnculo filial
con el nio que nace de las TRHA, hayan aportado o no material gentico.
ARTCULO 563.- Derecho a la informacin de las personas nacidas por tcnicas
de reproduccin asistida. La informacin relativa a que la persona ha nacido por el uso de
tcnicas de reproduccin humana asistida con gametos de un tercero debe constar en el
correspondiente legajo base para la inscripcin del nacimiento.

Tratndose del derecho a la identidad de un derecho humano que debe


quedar resguardado, el CCyC dispone que en el legajo base sobre el cual se
realiza la inscripcin de nacimiento y se emite el correspondiente certificado o
partida debe tambin constar informacin de que el nio ha nacido de TRHA
heterloga. No se refiere a toda la informacin sobre el donante, datos que
estarn en el centro de salud interviniente como as tambin en el registro
nico que la ley especial debera regular, sino de informacin de la que surja el
origen gentico de la persona.
El derecho a la informacin en las TRHA heterloga est regulado en dos
artculos, el 563 y el 564 CCyC. De ambas normativas surgen las tres facetas

que involucra este derecho, que merecen ser individualizadas para comprender
con mayor precisin la postura que adopta el CCyC. Estas facetas o vertientes
del derecho a la informacin son:
a. saber que se ha nacido de TRHA con material de un tercero;
b. obtener informacin no identificatoria (datos genticos o de salud sobre
el donante); y
c. obtener informacin identificatoria (nombre, apellido y datos que
permiten individualizar al donante).
El CCyC promueve y protege toda informacin para que la persona pueda
saber que se ha nacido de TRHA con material de un tercero, lo cual queda,
lamentablemente, sujeto al tipo de formacin, intervencin y abordaje que
haya tenido el centro de salud para que las personas comprendan que es un
derecho del hijo saber el modo en que fue gestado.
ARTCULO 564.- Contenido de la informacin. A peticin de las personas nacidas a
travs de las tcnicas de reproduccin humana asistida, puede:
a. obtenerse del centro de salud interviniente informacin relativa a datos mdicos del
donante, cuando es relevante para la salud;
b. revelarse la identidad del donante, por razones debidamente fundadas, evaluadas por
la autoridad judicial por el procedimiento ms breve que prevea la ley local.

El CCyC recepta un sistema intermedio en lo relativo al acceso a la


informacin acerca del donante. Esta regulacin parte de la distincin entre
informacin no identificatoria focalizada en datos relativos a la salud y datos
identificatorios, previendo un rgimen diferente segn el tipo de informacin al
cual se pretenda acceder.
La informacin no identificatoria puede ser solicitada por el propio
interesado cuando lo desee, debiendo solo acercarse al centro de salud que
intervino en la prctica mdica gracias a la cual naci. En cambio, para acceder
a la informacin identificatoria, se debe iniciar un proceso judicial
exponindose los fundamentos de peso para desvirtuar el anonimato que se le
haba resguardado al donante, y por el cual esta persona procedi a donar.
Este artculo deja establecido que en esos dos casos, la donacin de un tercero
deja de ser annima.
El Captulo 3 del CCyC, Determinacin de la Maternidad, el Artculo
27
565 , permite dejar bien en claro que la determinacin de la maternidad, rige
para los supuestos de filiacin por naturaleza; no as para los casos de filiacin
derivada de TRHA o de filiacin adoptiva, cuyos vnculos jurdicos nacen por
aplicacin de otros principios en los que la autonoma de la voluntad ocupa un
rol central.

27 ARTCULO 565.- Principio general. En la filiacin por naturaleza, la maternidad se establece


con la prueba del nacimiento y la identidad del nacido. La inscripcin debe realizarse a peticin
de quien presenta un certificado del mdico, obsttrica o agente de salud si corresponde, que
atendi el parto de la mujer a quien se atribuye la maternidad del nacido. Esta inscripcin debe
ser notificada a la madre, excepto que sea ella quien la solicita o que quien denuncia el
nacimiento sea su cnyuge.Si se carece del certificado mencionado en el prrafo anterior, la
inscripcin de la maternidad por naturaleza debe realizarse conforme a las disposiciones
contenidas en los ordenamientos relativos al Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas.

El Captulo 4, sobre Determinacin de la filiacin matrimonial, en el


Artculo 566, se determina que la filiacin derivada de las tcnicas de
reproduccin humana asistida tambin puede ser matrimonial o
extramatrimonial. Es matrimonial y, por ende, se aplican los mismos plazos
de presuncin siempre y cuando se haya procedido a exteriorizar la voluntad
procreacional manifestada en el correspondiente consentimiento formal, libre e
informado.
En otras palabras, para que opere la presuncin legal de filiacin del
cnyuge de quien da a luz cuando se trata de nios nacidos de TRHA, no solo
se debe producir el alumbramiento en los plazos establecidos en la norma 28,
sino tambin haberse prestado el correspondiente consentimiento formal, libre
e informado, siendo que la voluntad procreacional es el modo de determinacin
filial en los supuestos de filiacin derivada de las TRHA.
El Artculo 567 del CCyC, regula los supuestos en que falte la presuncin
de filiacin en razn de la separacin de hecho de los cnyuges. El CCyC, al
igual que el CC, resuelve la cuestin estableciendo que el nio ser
matrimonial siempre y cuando se cumpla con el siguiente requisito: que sea
inscripto mediando el consentimiento de ambos miembros del matrimonio. Se
trata de un supuesto especial en el que ces la presuncin legal que establece
como principio el art. 566 CCyC y, por lo tanto, adquiere relevancia la voluntad
de los cnyuges para que el nio sea matrimonial. Esta voluntad ser mera
expresin manifestada en el registro civil al inscribir al hijo en el caso de
filiacin biolgica y, en cambio, esta manifestacin ser diferente al tener que
cumplimentarse los requisitos previstos en los arts. 560 y 561 CCyC, para que
el consentimiento sea formal, previo y libre, como acontece en los casos de
filiacin derivada de las TRHA.
Como venimos reiterando es el eje central de las TRHA la voluntad
procreacional, es decir, contar con el consentimiento previo, formal e
informado, y este mismo requisito es requerido para determinar la filiacin
matrimonial (Artculo 569 del CCyC), adems de la correspondiente partida de
matrimonio de los cnyuges/progenitores.
En el mbito de la Filiacin Extramatrimonial, el Artculo 570 del CCyC,
establece un triple modo para que quede determinada dicha filiacin:
1. reconocimiento (filiacin por naturaleza);
2. consentimiento previo, informado y libre (filiacin por TRHA); y
3. sentencia en juicio de filiacin (filiacin por naturaleza en los casos de
reclamacin o, de manera excepcional, en los casos de filiacin por TRHA,
cuando exista algn conflicto derivado del consentimiento).
En el caso de la determinacin de la filiacin en las tcnicas de
reproduccin humana asistida; filiacin derivada por TRHA tiene sus reglas
propias, cuyo eje central o columna vertebral es la voluntad procreacional (art.
28 El CCyC recepta un modo nico de computar el plazo de 300 das durante el cual opera la
presuncin legal. As, a todo nio que nace dentro de un matrimonio se lo tiene por hijo
matrimonial y, por lo tanto, opera la presuncin en anlisis; esta se mantiene hasta los 300
das a contar desde la interposicin de la demanda de divorcio o de nulidad de matrimonio,
separacin de hecho o fallecimiento del cnyuge.

562 CCyC) expresada a travs del consentimiento previo, informado y libre


debidamente protocolizado (arts. 560 y 561 CCyC), con independencia de que
estas personas o una persona sola hayan aportado su material gentico. En
otras palabras, el material gentico puede provenir o corresponder a un tercero
y, sin embargo, el vnculo filial quedar establecido en quien o quienes
prestaron el debido consentimiento, por ser quienes tienen la voluntad de
procrear o de ser padres a travs del uso de las TRHA.
En el art. 575 CCyC se deja bien en claro que la determinacin de la filiacin en
los casos de TRHA deriva del consentimiento previo, informado y libre, ya sea
que se est en el marco de un matrimonio (filiacin matrimonial) o por fuera de
l (filiacin extramatrimonial), con o sin aporte de material gentico por parte
de quienes quieren ser padres.
La utilizacin de material gentico involucra varias cuestiones que son
propias de la filiacin por TRHA. Adems de lo atinente al derecho a la
informacin, y a su acceso, sobre la persona que don el material
expresamente regulado en los arts. 563 y 564 CCyC, el Cdigo se ocupa de
dejar bien en claro que jams podr haber vnculo filial con el donante y por
consecuente, no sera posible iniciar accin judicial de ningn tipo para llevar
adelante algn reclamo o ejercer ciertos derechos y deberes contra el donante.
El nico vnculo legal expresamente previsto por el CCyC es, como acontece en
el caso de la filiacin adoptiva plena, a los fines de los impedimentos
matrimoniales.
Por ltimo, cabe destacar otra consecuencia ineludible y propia de la
filiacin derivada de las TRHA, que se deriva del consentimiento como
exteriorizacin de la voluntad procreacional, eje o columna vertebral del
sistema que rige en la materia, segn el CCyC. Nos referimos a la imposibilidad
de interponer accin de impugnacin cuando se trata de filiacin por TRHA y se
ha prestado el debido consentimiento informado, tal como lo expresa de
manera precisa el art. 577 CCyC.
La inadmisibilidad o imposibilidad de impugnar la filiacin derivada de las
TRHA es una regla bsica o elemental en el campo jurdico de este tercer tipo
filial, por aplicacin de un principio general de fuerte raigambre en el derecho
privado: la teora de los actos propios.
Es decir, que como surge de lo previsto en los arts. 560, 561 y 562 CCyC,
la voluntad procreacional debidamente exteriorizada en un consentimiento
que debe cumplir determinados requisitos es el modo en que queda
determinada la filiacin en los casos de personas nacidas de TRHA. El vnculo
filial as determinado no puede ser pasible de accin de impugnacin posterior.

Conclusin:
En base a todo lo expuesto, confirmamos que la infertilidad es una
enfermedad (concepto desarrollado por la OMS y adoptado por la Corte
Interamericana de los Derechos Humanos), el funcionamiento anormal del
sistema reproductivo que priva a las personas de la legtima expectativa de

procrear29. Se trata de un problema de salud con repercusin social, ya que


afecta no slo el rendimiento laboral e intelectual del ser humano sino tambin
la integridad de la familia y las relaciones inter-personales de la pareja y,
consecuentemente, su salud mental y fsica. Segn las estadsticas
internacionales, la infertilidad puede afectar entre el 8% y el 15% de las
parejas en la etapa reproductiva de la vida30, que en trminos de poblacin
global representan de 50 a 80 millones de personas que pueden sufrir de
infertilidad31. Su relevancia social se debe a su alta prevalencia y por eso,
tratndose de un problema social que traspasa la dinmica interna de la
pareja para constituirse en un problema de salud, merece ser atendido no slo
por las autoridades pblicas, sino tambin, por las obras sociales y las
empresas de medicina prepaga, ya que todos ellos tienen la obligacin de
generar acciones positivas a favor del derecho a la salud y a la plenitud de la
vida32, es decir, la obligacin de prestar un adecuado servicio de salud. Su
negacin a otorgar la cobertura del tratamiento, resulta discriminatorio
tratndose de una enfermedad psicofsica que puede ser atendida con
modernas tcnicas mdicas capaces de revertirla33. Adems, el derecho
subjetivo a la procreacin asistida es una derivacin del derecho a la salud y
no puede ser arbitrariamente limitada, ya que el hecho de admitir la existencia
de un derecho subjetivo importa aceptar su exigibilidad 34. Consideramos a la
salud reproductiva un "estado general de bienestar fsico, mental y social en
todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y con sus
funciones y procesos", ubicada en el marco del derecho a la salud, a la
dignidad humana, la valoracin de la maternidad y la familia.35
29 -Fallo Biotica: Ley 26.862 Fertilizacin Asistida. Ovodonacin. Consentimiento Informado.
Derecho Identidad. Proteccin Embrin. Expte: 250.078 Mendoza, 19 de Junio del 2014.
Disponible en: http://www.protectora.org.ar/salud-medicamentos-medicina-prepaga-y-osociales/fallo-bioetica-ney-26-862-fertilizacion-asistida-ovodonacion-consentimiento-informadoderecho-identidad-proteccion-embrion/25356/

30 -Ms Daz J., Gonzlez Hernndez J., Cobiella Cobas M. E. Vilalta Gonzlez P.,
Rodrguez Prez A., Aspectos Eticos Y Legales de La Reproduccion Asistida.
Disponible en: http://www.portalmedico.org.br/biblioteca_virtual/des_etic/16.htm
31 dem.
32 Fallo Biotica: Ley 26.862.
33 dem.
34 dem.
35 B. N. L. Y L. F. A. c/ OBRA SOCIAL DE LA PROVINCIA DE CORRIENTES s/ AMPARO. Superior
Tribunal de Justicia. Corrientes, Corrientes (16 de Marzo de 2011). Id Infojus: FA11210002.
Disponible en: http://www.infojus.gob.ar/superior-tribunal-justicia-local-corrientes--obra-socialprovincia-corrientes-amparo-fa11210002-2011-03-16/123456789-200-0121-1ots-eupmocsollaf

Por otro lado, destacamos los intentos legislativos por plasmar este
fenmeno tan controversial, que ha llevado a grandes debates de ndole tico
legal, comenzando por la Ley 14.208 de la Provincia de Buenos Aires (2010)
que sent las bases, consider la infertilidad una enfermedad y garantiz la
cobertura de los respectivos tratamientos, y la Ley 26.862 en el mbito
nacional, que ampli ese marco normativo garantizando un acceso integral a
los procedimientos y tcnicas mdico-asistenciales de reproduccin
mdicamente asistida, en una poca de cambios que necesitaba de mayor
reconocimiento de derechos y mayor inclusin en la Salud. Actualmente,
contamos con el nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, que incluye como
novedad: la Fertilizacin Asistida, la cual no se encontraba anteriormente
regulada por esa ley de fondo, sino que se encontraba contemplada slo en
forma parcial en la Ley Nacional de Acceso Integral a los Procedimientos y
Tcnicas de Reproduccin Mdicamente Asistida. El cdigo produce grandes
cambios en el mbito de las relaciones de familia al incorporar un nuevo
vnculo filial mediante las tcnicas reproduccin humana asistida. Establece la
voluntad procreacional, el consentimiento informado como requisito previo
para la realizacin de estas tcnicas y regula la utilizacin del material
gentico, garantizando a las personas nacidas por esta va con gametos de
terceros el derecho a la identidad. Pero, quedaron cuestiones sin resolver:
como la del destino de los embriones no implantados (cuya proteccin deber
ser objeto de una ley especial), y la definicin de concepcin, ya que no se
especifica si se trata de anidacin o singamia, no pudiendo determinarse con
certeza el inicio de la existencia humana.
En conclusin, consideramos adecuada la recepcin de la Fertilizacin
Asistida en el nuevo cdigo, debido a la importancia social que reviste esta
problemtica de la salud en la actualidad y los avances de la ciencia que
permiten su tratamiento. Adems, se incorporaron disposiciones novedosas no
previstas por las leyes mencionadas en el presente trabajo, significando un
gran avance en esta temtica y una ampliacin de derechos. La posibilidad de
otorgar a toda persona el acceso a las tcnicas de reproduccin humana
asistida, adquiere relevancia desde que se garantiza no solo el acceso al
derecho a la salud y a la procreacin asistida, sino tambin el derecho a formar
una familia, no ser discriminado y a beneficiarse del progreso cientfico, lo que
cambia notablemente la calidad de vida de aquellos que solicitan estas
tcnicas. La siguiente estadstica resulta ilustrativa del significado social y la
repercusin que tom la Fertilizacin Asistida en todo el mundo, no slo en la
sociedad sino tambin en los mbitos de la ciencia, la medicina y el derecho:
en mujeres menores de 31 aos, las TRA puede lograr parecidas tasas de
xito que la propia naturaleza, que consigue un 85% de embarazos tras un ao
de mantener relaciones sexuales sin proteccin. Adems, 246.740 mujeres
que se han sometido a 471.208 ciclos de FIV o ISCI, () han facilitado el
nacimiento de 140.859 nios36. El exitoso avance logrado en el Derecho a la
36 Ainhoa Iriberri, La eficacia de la reproduccin asistida es similar a la de la fecundacin
natural. Diario El mundo. Madrid, 29/06/2012. Disponible en:
http://www.elmundo.es/elmundosalud/2012/06/29/noticias/1340960985.html

Atencin de la Salud respecto al tema bajo anlisis, puede resumirse en: la


posibilidad de DAR VIDA.

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