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PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO

PUC-SP

THULIO CAMINHOTO NASSA

A BOA F NO REGIME JURDICO DE DIREITO


ADMINISTRATIVO

MESTRADO EM DIREITO

SO PAULO
2010

1
THULIO CAMINHOTO NASSA

A BOA F NO REGIME JURDICO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

MESTRADO EM DIREITO ADMINISTRATIVO

Dissertao

apresentada

Banca

Examinadora da Pontifcia Universidade


Catlica de So Paulo / COGEAE, como
exigncia parcial para obteno do ttulo de
MESTRE em Direito Administrativo, sob
orientao do Prof. Doutor Clovis Beznos.

SO PAULO
2010

BANCA EXAMINADORA

______________________________________

______________________________________

______________________________________

______________________________________

AGRADECIMENTOS

Marlene Caminhoto Nassa (me), Fernanda Nogueira Silveira Nassa (esposa),


Giulia Silveira Nassa e Beatriz Silveira Nassa (filhas), mulheres da minha vida, grandes
estrelas que me inspiram, guiam, incentivam e compreendem com esperana as horas
que me dedico ao Direito. No fossem elas, eu certamente no seria ningum. Tudo
fao em seus nomes. Com todo meu amor.
Agradeo ao meu pai, Sandoval Antonio Lappa Nassa, jornalista e exemplo de
cidado, que durante toda sua vida lutou pela democracia e pela defesa dos direitos
individuais e coletivos. Paradoxalmente fez despertar em mim o desejo pela carreira
jurdica, e, em especial, pelo Direito Pblico.
Agradeo tambm aos meus irmos, Thiago Caminhoto Nassa, jornalista, e
Thalissa Caminhoto Nassa, mdica veterinria, que compartilharam comigo todas as
descobertas da vida com imensa fraternidade, fortalecendo-me contra os medos e
confortando-me contra as angstias.
Agradeo, de maneira impenhorvel, ao meu grande amigo, mestre e exemplo
de vida, Professor Clovis Beznos, que, alm da orientao deste trabalho, plantou em
mim e noutros alunos do Mestrado o interesse apaixonado pelo estudo do regime
jurdico de direito administrativo e de seus princpios informadores. Certamente destas
generosas mos surgiro administrativistas que faro eternos seus ensinamentos, os
quais servem, e muito, ao direito hodierno.

4
Agradeo ao Professor Marcio Cammarosano, pelas contribuies oferecidas a
este trabalho e, sobretudo, por me fazer enxergar o Direito alm do horizonte, fruto de
sua viso aguada.
Agradeo tambm ao Professor Fernando Dias Menezes de Almeida,
componente da Banca Examinadora representando a Faculdade de Direito do Largo
So Francisco (USP/SP), o que s me honra, sobretudo por ter fornecido valiosas
contribuies sobre os princpios da segurana jurdica e da proteo confiana.
Por fim, agradeo a todos que, direta ou indiretamente, contriburam para a
realizao deste trabalho, como os Professores da PUC/SP Silvio Luis da Rocha
Ferreira, Celso Antnio Bandeira de Mello, Lucia Vale Figueiredo, Maria Garcia, Ricardo
Marcondes Martins, Maria Helena Diniz, Paulo de Barros Carvalho, dentre tantos outros.

5
RESUMO

O objetivo deste trabalho consiste em revelar a boa f diante do regime


jurdico de direito administrativo, que a contamina e que lhe confere especial
concepo.
Justifica-se a necessidade cientfica de sua anlise pelo fato de que,
muito embora se apresente como princpio fundamental desse ramo do direito,
no recebe da doutrina especializada um tratamento sistemtico.
A metodologia empregada caminha no sentido de identificar a origem da
boa f, analisar seu processo de transposio ao direito administrativo,
conceitu-la, estabelecer suas diferenas com outros institutos jurdicos para
que, ao final, seja possvel descrever sua aplicao nas diversas atividades
administrativas.
tratada nos aspectos subjetivo e objetivo, e tambm abordada como
fenmeno jurdico da proteo confiana na tutela do interesse pblico pelo
administrador, conforme os padres de conduta exigidos pelo Direito.
Do desenvolvimento desta dissertao, resultou que a boa f consiste
num princpio dotado de autonomia cientfica no direito administrativo, e que
incide em praticamente todas as espcies de atividade do Estado, alm de
receber da jurisprudncia hodierna grande encampao.

Palavras chave: boa f, boa-f, confiana, princpio, direito administrativo.

RESUME

The objective is to prove the good faith before the legal system of
administrative law, which infects and that its special design.
Justifies the need for its scientific analysis by the fact that, while
presenting himself as a fundamental principle of this branch of law, the doctrine
does not receive specialized treatment routine.
The methodology goes to identify the source of good faith, consider the
process of implementing administrative law, its concept and identify differences
with other legal institutions so that in the end, it is possible to describe its
application in various administrative activities.
It is treated in the subjective and objective aspects, and addressed as
legal phenomenon of intellectual confidence in the protection of the public
interest by the administrator, as the standard of conduct required by law.
Developing this thesis, which resulted in good faith is a principle of
scientific freedom endowed on administrative law, and deals on virtually all kinds
of activity of the state, and receive the case today's big takeover.

Keywords: good faith, confidence, principle, administrative law.

7
SUMRIO

PARTE I INTRODUO

PARTE II DESENVOLVIMENTO

Captulo I O instituto da boa f.


1 Origem filosfica na Grcia...............................................................14
2 Origem no Direito Romano...............................................................20
3 A boa f no Direito Alemo...............................................................24
4 - A boa f no Direito Civil Brasileiro.....................................................28
5 A boa f positivada como princpio geral no Direito Brasileiro .........31

Captulo II O direito administrativo, seu regime jurdico e a boa f.


1 Metodologia.......................................................................................37
2 - Breve relato sobre a formao do direito administrativo. O Estado de
Direito.....................................................................................................38
3 - Relao de administrao.................................................................42
4 O dever-poder no exerccio de funo administrativa....................44
5 O regime jurdico de direito administrativo e a boa f......................46
6 Classificao principiolgica no regime administrativo....................53

8
Captulo III A boa f administrativa.
1 Anlise do conceito na doutrina internacional (o conceito de Jesus
Gonzles Peres).....................................................................................60
2 - Anlise do conceito na doutrina nacional..........................................69
3 - Conceito prprio de boa f administrativa.........................................81
4 Boa f administrativa objetiva e subjetiva........................................85
5

Relaes

diferenas

com

outros

termos

do

direito

administrativo.........................................................................................89
5.1 - Desvio de poder.....................................................................90
5.2 -. Proporcionalidade.................................................................93
5.3 - Moralidade administrativa.......................................................97
5.4 Improbidade administrativa..................................................104
5.5 Segurana Jurdica .............................................................106
5.5 - Dever de boa administrao..............................................109

Capitulo IV Aplicao do princpio da boa f administrativa.


1. Introduo.......................................................................................112
2. A boa f e o ato administrativo........................................................113
2.1. Sujeito...................................................................................115
2.2. Motivo....................................................................................121
2.3. Causa....................................................................................123
2.4. Finalidade..............................................................................124
2.5. Formalizao.........................................................................127

9
3. A boa f e o processo administrativo..............................................132
3.1. Processo e procedimento......................................................132
3.2. A boa f no processo administrativo federal.........................133
4. A boa f em face do exerccio de competncia vinculada e
discricionria.......................................................................................140
5. A boa f e os contratos administrativos..........................................147
5.1. Contratos da Administrao e contratos administrativos......147
5.2. Os contratos regidos pela Lei Federal 8.666/93...................149

PARTE III CONCLUSO

PARTE IV REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

10
PARTE I INTRODUO

Aps o reconhecimento de que o Direito, como sistema, no contm


apenas regras literais, mas, especialmente, que tambm seleciona e positiva
valores da experincia humana, e assim o faz exatamente para preencher o
sentido e a finalidade das normas jurdicas, passou a fazer parte da rotina do
cientista o papel de investigar o elemento comumente denominado princpio
jurdico.
Isto porque, numa viso dinmica, sistemtica, e ao mesmo tempo
juspositivista do direito (ao menos numa concepo mais atual do positivismo
jurdico), regra (lei stritu sensu) e princpio (valores juridicizados) precisam se
interagir constantemente, numa relao lgica entre a positivao legal dos
comandos permitidos, proibidos e obrigatrios (que so as regras), com o
sentido e a finalidade que o Direito atribui a mesmos comandos (aferveis pelos
princpios).
Nesse linha, o presente trabalho tem por finalidade o estudo mais
aprofundado do princpio da boa f no direito administrativo e no apenas de
uma ou outra norma legal que sobre ela eventualmente viesse a dispor.
Inicialmente ser abordada a origem da boa f (ainda que forma
sinttica), j que, na medida em que o Direito seleciona e recolhe da realidade
humana um objeto que lhe externo, se afigura adequado que a cincia do
direito, para melhor descrev-lo, possa conhecer a realidade na qual se
configurou.

11
Em outras palavras, ao conhecer melhor a boa f em si mesmo, ser
possvel descrever sem grandes distores aquilo que o Direito resolveu colher
de fora para dentro de seu sistema.
Nesse sentido, o objeto de estudo ser, num primeiro momento,
identificar o princpio na sua origem, especialmente no campo da filosofia (o que
ser feito, frisa-se, de forma resumida, tendo em vista o escopo do trabalho),
para depois analisarmos sua evoluo na histria, e, ao final, ser possvel
enxergar seu processo de positivao pelo direito atual.
No entanto, ao mesmo tempo em que se justifica a importncia desta
metodologia cognitiva, alerta-se para o fato de que, ao jurista importar, no final
do processo de escolha, o princpio projetado pelo Direito e no o princpio
enquanto mera realidade exterior.
Ou seja, o estudo do princpio anterior ao sistema ser til para
apreendermos seu conceito, mas por bvio no poder fundamentar, por si s,
sua aplicao jurdica.
Isto porque, nesse processo de passagem, o princpio que est dentro do
campo do Direito sofre alteraes em relao ao valor original, e isso ocorre
exatamente pela carga de influncia que recebe de outros valores juridicizados,
que tambm gravitam a mesma rbita jurdica.
Ser possvel perceber que a boa f projetada no Direito, muito embora
concebida fundamentalmente pela filosofia grega, apresentar alguns contornos
peculiares, os quais se tornam ainda mais sensveis em face do direito hodierno.

12
Nesse trecho do trabalho, procuraremos demonstrar que a boa f,
atualmente, emergiu no sistema como princpio geral, aplicvel portanto a todos
os ramos do direito.
Conhecida originariamente e explicitada sua positivao jurdica, a
proposta do trabalho passa a ser, a partir de ento, descrever a boa f
especialmente no regime jurdico de direito administrativo, a fim de que
possamos visualizar a projeo do princpio que nele se delineia de forma ainda
mais categrica (razo pela qual passaremos a denomin-la como boa f
administrativa).
Diante deste objetivo, o presente trabalho buscar superar uma sensvel
dificuldade, qual seja, o fato de que a doutrina nacional e qui internacional,
infelizmente, no se dedicaram com o devido mister no delineamento do regime
jurdico de direito administrativo, isto , tomado como objeto principal do estudo
cientfico (ou seja, tomado em si mesmo, e no apenas pelo estudo das normas
que dele se projetam) - tal registro, alis, pode ser constatado na monumental
obra de Celso Antnio Bandeira de Mello, em Curso de Direito Administrativo 1.
No obstante, sabe-se que a anlise de um regime jurdico seria o
mtodo cientfico-descritivo que permitiria conhecermos sua estrutura e seus
elementos formadores, isto , que possibilitaria identificar o conjunto que faz
emanar sentido prprio s normas (princpios e regras). Assim, tal lacuna
doutrinria tem provocado, em muitos casos, a inadequada percepo dos
princpios que deveriam ser desenhados especialmente no mbito do direito
administrativo.
1

Bandeira de Mello, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo, 22 Edio, p. 51.

13
Por isso mesmo, o esprito desse trabalho consiste em revelar a boa f
diante de um regime jurdico prprio, que a contamina e que lhe confere especial
concepo, j que referido princpio vem sendo relegado, muitas vezes,
doutrina civilista, a qual, muito embora fornea valiosos estudos, filiada a outra
ramificao sistemtica, e, portanto, no poderia ter o papel de esgotar o tema
para o direito administrativo.
Ademais, a boa f, quando tratada no campo do direito administrativo,
freqentemente aparece, sem muita preciso, como simples referncia de
moralidade administrativa ou de desvio de poder (muito embora possa existir
relaes ntimas de implicao e aproximao entre os termos jurdicos
assinalados), ou seja, como se o estudo destes dois institutos pudesse, de forma
oblqua, suprir os reclamos jurdicos para a compreenso daquela.
Acredita-se, assim, que essa dissertao poder contribuir modestamente
para a cincia jurdica, como uma simples semente na misso muito maior de
identificar corretamente um dos princpios que reputamos como relevante no
regime jurdico de direito administrativo, estando positivado pela Constituio da
Repblica, e que, portanto, em razo da existncia de um Estado Democrtico
de Direito, ainda devemos respeito, independentemente de ser ou no o mais
desejvel para determinados setores sociais, e por mais sedutoras que sejam as
razes de ordem meta-jurdica invocadas.
Ainda, ao contrrio do que se possa imaginar, entendemos que a
aplicao dos princpios positivados contribui sensivelmente para afastar o
cidado do risco de interpretaes judiciais pessoais e arbitrrias, pois vincular

14
o juiz a decidir de forma racional, isto , conforme uma pauta de valores que no
foram eleitos pessoalmente por ele, mas sim por meio de um processo
democrtico constituinte e legislativo.
Da mesma forma, pode tornar mais efetivo o controle dos atos
administrativos, uma vez que propicia aos administrados o conhecimento dos
valores que a sociedade, expressada no direito, espera na conduta do
administrador, muito alm do simples respeito formalidade da lei.
Da que a boa f administrativa possa funcionar como elemento
importante de controle dos atos administrativos, como verdadeiro princpio
jurdico solucionador de causas judiciais nas quais a letra fria da lei (isto , a
regra isolada do princpio) seria por si s insuficiente - nesse sentido, lembremos
dos xitos logrados pela razoabilidade no controle do ato administrativo em
competncia discricionria, ou da impessoalidade, no caso do nepotismo, dentre
tantos outros.

15
PARTE II - DESENVOLVIMENTO

Captulo I O instituto da boa f.


1. Origem filosfica na Grcia. 2. Origem no direito romano. 3. A boa f no direito
alemo. 4. A boa f no direito civil brasileiro. 5. A boa f como princpio geral no direito
brasileiro.

1. Origem filosfica na Grcia.

A expresso exata ou o signo especfico denominado boa f, atualmente


utilizada em termos semnticos para expressar o princpio jurdico que objeto
deste trabalho, aparece como tal, e originariamente, no direito romano (o que
ser tratado no item 2 deste captulo).
Assinala-se, por isso, que a remisso grega pouco mencionada nos
estudos a respeito da matria.2
No entanto, a par do seu significado etimolgico, veremos que os ideais
da boa f, antes dos romanos, j haviam sido detectados pelos filsofos gregos,
sobretudo no campo das regras morais 3.

Nesse sentido, vide na literatura brasileira, Jos Guilherme Giacomuzzi, em A Moralidade


Administrativa e a Boa-F da Administrao Pblica, Malheiros, 2002, e, na literatura estrangeira,
Antonio Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro, em Da Boa F no Direito Civil, Coleo Teses,
Almedina, 2007. Ainda, a ausncia da remisso grega tambm sentida na festejado obra de Jesus
Gonzles Peres, quando trata El Principio General de La Buena Fe en El Derecho Administrativo, 3 Ed,
Madrid, Editora Civitas, 1999.
3
Tomamos a expresso regras morais no sentido que lhe atribui Hannah Arendt, em Algumas questes de
filosofia moral, p. 113, isto , como sendo aquelas que dizem respeito conduta e ao comportamento
individual, s regras e aos padres segundo os quais os homens costumam distinguir o certo e o errado e
so invocados para julgar ou justificar os outros e a si mesmo.

16
Com efeito, a antiguidade anterior filosofia grega era marcada pela
reunio da moral em torno da religio, a qual era a fonte criadora dos deveres de
comportamento. Logo, o homem, inserido nesse contexto, deveria se comportar
de acordo com um mandamento divino ou sagrado, ou seja, na obedincia pura
a seres supremos, mitolgicos, smbolos ou outras coisas imateriais.
Ocorre que os gregos, preocupados em romper com estas tradies,
passaram a estudar, por meio da natureza humana (e no sobre-humana),
padres de comportamento que pudessem ser racionalmente identificados como
certos ou errados, como virtuosos ou desvirtuosos.
Encontraram, pois, na prpria realidade humana de viver em sociedade,
parmetros objetivos de conduta (standards) que eram necessrios para manter
o convvio entre seus indivduos, tais como aqueles relacionados ao bom pai de
famlia, ao bom amigo, ao bom cidado, dentre outros modelos que serviam aos
interesses da sociedade grega, em detrimento da mera vontade individual ou
egosta de seus membros, ou ainda da vontade arbitrria dos Deuses 4.
Logo, a partir da razo, ou seja, da observao dialtica sobre a
realidade social do homem (e no mais da obedincia ao mtico), que os gregos
passam a identificar um conjunto de comportamentos dotados de
perceptvel constncia na conscincia social e que, por isso, deveriam ser
seguidas como certos, virtuosos.

Dentre as obras de filosofia grega que tratam da busca das regras de comportamento pela observao da
realidade humana, nos baseamos em Plato, por meio da dialtica ou tcnica de investigao conjunta (A
Repblica) e Aristteles, segundo o qual a construo das virtudes se d pelo hbito, entendido como a
ao humana repetida (tica a Nicmaco).

17
Como bem disse Hannah Arendt, esse processo de identificao de
comportamentos humanos objetivados por uma sociedade, e de forma racional,
ocorre pela existncia da chamada teia de relaes humanas 5, ou seja, num
processo de exteriorizao das aes e discursos de cada indivduo perante um
grupo ou conjunto social, compondo um contedo histrico, concreto e
materializado, da realidade humana, a que todos integrantes, pelo registro
gerado, podem consultar.
Trata-se, portanto, de uma teia, de uma verdadeira e concreta trama
social, na qual os indivduos deixam sua marcam quando agem e quando falam.
Marcas estas que, ao longo do tempo, demonstraro a coerncia do
comportamento com o discurso de cada indivduo, bem como os padres de
comportamentos adotados numa sociedade.
E, exatamente diante deste modelo filosfico, surgem as primeiras idias
da boa f, as quais estavam ligadas inicialmente necessidade da promessa,
ou melhor, da necessidade da coerncia entre a palavra e a ao futura de
cada membro da sociedade, o que era registrado exatamente pela teia de
relaes.
Isto porque, para que se pudesse controlar ou minimizar os riscos da
imprevisibilidade do comportamento humano - o que atentava contra a
subsistncia da unidade social - se fazia necessrio colher do indivduo a
palavra da conduta futura segundo a qual se comprometeria a exercer, pois
apenas assim a sociedade poderia dele esperar algo e cobr-lo nesse sentido.

Arendt, Hannah. A condio humana, p.189-191.

18
Assim, ao registrar sua promessa na teia de relaes humanas, tornarse-ia possvel aferir, concreta e objetivamente, a coerncia de sua inteno com
a ao produzida.
Surge, destarte, o que chamamos do dever da boa f, como condio
necessria para a manuteno do convvio social. Ou seja, torna-se fundamental
que o cidado cumpra com a conduta prometida ou com a inteno declarada, e,
portanto, nessa medida esperada pela sociedade, sob pena de provocar
verdadeira insegurana contra o pacto social.
A boa f relaciona-se, nesse mister, com a virtude da verdade em
cada pessoa (promessa versus uma ao coerente). Da fala-se em boa f
subjetiva.
Alm do mais, a partir do registro histrico e continuado das promessas
e das aes realizadas pelos indivduos componentes na mencionada teia de
relaes, a prpria sociedade (e no mais o indivduo isoladamente) passa a
escolher aqueles padres de comportamento (standards) que se mostraram
reiteradamente, e conforme os diversos processos de eleio, mais virtuosos
para a vida social, e que, portanto, todos deveriam adotar daqui para frente, e
isto tudo independentemente da vontade ou da inteno de cada um.
Eis que, de forma concomitante e da mesma raiz filosfica, emerge a
boa f tambm no aspecto objetivo. Diz respeito ao dever de exercer a
conduta futura de acordo com padres eleitos de forma convencional, de
maneira objetiva, e, portanto, independentemente da vontade ou da
promessa especfica (traos subjetivos) de um determinado indivduo.

19
Sobre esse processo de eleio de comportamentos esperados, que a
torna objetiva, interessante anotar as idias j percebidas por Aristteles e
citadas de forma muito bem garimpada por Camilla de Jesus Mello Gonalves,
em valiosa obra sobre referido princpio

(obra esta com enfoque prevalente no

campo da filosofia e do direito civil).


Vejamos, pois, seu precioso registro: Aristteles reconhece que as
aes belas e justas investigadas pela cincia poltica no so passveis de
raciocnios precisos por igual, devendo-se admitir uma variedade e uma
flutuao de opinies. Diante disso, concluiu que as aes belas e justas no os
so por natureza, mas sim por conveno, devendo-se contentar com a
indicao da verdade por aproximao e em linhas gerais. Essa idia aplica-se
ao conceito de boa-f objetiva, pois os parmetros de conduta so
estabelecidos, por conveno, a respeito do que desejado e admitido e do que
no . Por outro lado, a mesma concepo pode ser dirigida as criticas
utilizao de clusulas abertas, baseadas em sua definio imprecisa, pois a
impossibilidade de exatido do conceito no o torna malfico, sendo possvel
construir uma idia de boa-f "por aproximao e em linhas gerais". Assim,
evita-se a insegurana e permite-se a considerao de elementos importantes
na formulao de respostas pelo Direito. 7
E, assim, a partir da objetivao convencional dos standars, ocorrida
inicialmente no campo social e antropolgico da teia de relaes (como visto),
que a boa f passar para o campo do direito, na medida em que o homem,

6
7

Princpio da Boa-F, Perspectivas e Aplicaes, Campus Jurdico, 2008.


Idem; cit. p. 14.

20
futuramente, positivar padres sociais de comportamento virtuosos na teia de
relaes como normas jurdicas, isto , dotadas de coercibilidade estatal (o que
veremos a partir do item 3 deste Captulo).
Logo, nesse momento importante registrar que as primeiras idias
relevantes da boa f surgem na Grcia, sendo relevante para esse trabalho fixar
que referido valor aparece na qualidade de espcie de regra moral de
comportamento, que necessria manuteno da unidade ou pacto da vida
social, e que especialmente se relaciona com o dever de coerncia da promessa
de cada indivduo com sua ao (boa f subjetiva), bem como do dever de
exercer a conduta futura independentemente de sua vontade, mas de acordo
com standards objetivamente eleitos pela sociedade (boa f objetiva).
A esto, efetivamente, os elementos de formao inicial da boa f e que
o direito, mais para frente, resolveu encampar, ainda que sobre ela tenha
atribudo especial colorao num dado momento histrico.

21

2. A boa f no direito romano.

Como dito anteriormente, o signo f do ponto de vista etimolgico e


que consta na expresso boa f - proveio dos romanos.
Representava, inicialmente, a deusa mitolgica romana denominada
Fides, a qual personificava a confiana da palavra dada. Os juramentos a ela
ocorreriam com a mo direita erguida, tal como a simbologia que se utiliza hoje
em muitos juramentos solenes 8.
Por tal razo, o signo semntico fides que contm esse mesmo sentido
na lngua portuguesa curiosamente no a palavra f (tida como crena
religiosa), mas sim o termo fidcia, podendo ser traduzido pela confiana no
compromisso assumido pela palavra 9.
J o signo boa provm do latim bonna e representa o adjetivo bom no
feminino, ou seja, positiva, virtuosa, salutar.
Boa f, portanto, significava etimologicamente a qualidade de bem
corresponder confiana depositada.

Segundo a enciclopdia livre na internet Wikipdia, categoria Deuses Romanos, a deusa Fides, na
mitologia romana, consistia na personificao da palavra dada.
Era representada como uma idosa de cabelos brancos, sendo entendida como mais velha que o prprio
Jpiter. Desta maneira pretendia-se transmitir a noo que a palavra dada, o compromisso, era a base da
sociedade e da ordem poltica. Acreditava-se que o prprio culto da deusa era muito antigo e que teria sido
introduzido no tempo de Numa Pomplio.
A deusa possua um templo no Capitlio, perto do templo de Jpiter ptimo e Mximo, que foi mandado
erguer pelo cnsul Aulus Atilius Calatinus. O templo foi consagrado deusa no dia 1 de Outubro de 254
a.C. (o 1 de Outubro tornou-se assim o dia da festa da deusa). Para oferecer um sacrifcio deusa era
necessrio envolver a mo direita com um pano de cor branca. Este templo era ocasionalmente usado pelo
Senado romano para as suas reunies. Nas suas paredes eram colocados tratados e leis inscritos em tbuas
de bronze. Por volta de 58 a.C. o templo foi restaurado por Marco Emlio Escauro.
9
Vide o significado destas expresses e outras correlatas no Dicionrio Houaiss da Lngua Portuguesa,
Editora Moderna Ltda, 2 Edio, 2004.

22
De outro lado, ao analisar a boa f pelo Direito e no meramente pela
Etimologia, verificar-se-, em Roma, a presena dos mesmos elementos
apreendidos pela filosofia grega, mas agora transportados para o campo do
direito. E, por essa razo, foram os romanos quem efetivamente desenvolveramna, pois produziram sobre ela normas jurdicas (regras e princpios) que at
hoje, sobretudo no direito civil, aplicamos quase que integralmente.
Da haver igual relevncia analisar, ainda que de forma sinttica
(reconhea-se), a boa f no direito romano.
Para o estudo do tema, encontrar-se- na magistral obra Boa-F no
Direito Civil Portugus, de Menezes Cordeiro, uma consistente e abrangente
viso de seu aparecimento e evoluo, razo pela qual a ela recorremos 10.
Com efeito, referido autor relata que a boa f romana surge com a idia
de fides, a qual continha trs enfoques distintos.
(a) Fides-sacra, documentada em diversas normas religiosas: (a1)
extrada na Lei das XII Tbuas, quando esta prescrevia sanes religiosas
contra o patro que defraudasse a fides do cliente (Patronus si clienti fraudem
fecerit, sacer esto); (a2) no culto deusa Fides, que solenizava o ritual da
entrega da palavra e da lealdade pelo homem diante desta entidade divina

11

(a3) na anlise de poderes extensos atribudos, pela Igreja, ao pater sobre a


famlia, e nas frmulas iniciais de sua limitao.
(b) Fides-facto, assim denominada por apresentar-se autnoma em
relao s regras religiosas ou puramente morais. Tal acepo tambm

10
11

Da Boa-F no Direito Civil. Coleo Teses. Almedina, p. 53/70.


Vide nota 6.

23
compreendia a fides como uma espcie de garantia, relacionada ao instituto
jurdico da clientela. No entanto, citando a leitura Beseler (ACI Roma I, 1934,
133-167 e 141), Menezes Cordeiro aponta que a fides-facto concebida pelos
romanos trazia a idia de ligao entre os indivduos por um fato humano, qual
seja, o empenhamento da palavra, que os uniria exatamente por essa ocorrncia
(um fato), tal como o faria a ltus grega (flor de origem indo-europia utilizada
para atar coisas).
(c) Fides-tica, concebida desde o momento em que a garantia
expressa pela fides passou a residir na qualidade de uma pessoa, e, portanto,
ganhando colorao moral. Mais do que em simples fato, a fides implicaria agora
o sentido de dever. 12
Diante desta panorama, mister reconhecer que o direito romano, muito
embora fosse excessivamente formalista, adota a fides para permitir ao pretor,
no julgamento do caso concreto, uma investigao alm da simples letra da lei,
mas tambm comprometido em assegurar o respeito dos deveres assumidos
pelas partes, pelas crenas depositadas e pelas promessas feitas. Exemplos
desta positivao tem-se claramente no surgimento, pelos romanos, dos
institutos da boa f contratual, ou da boa f do possuidor, como condio de
aquisio de bem imvel por usucapio.
Desta feita, o direito romano encampa a boa f, sobretudo no aspecto
subjetivo, e lhe confere positivao jurdica, relacionando-a, portanto, com o
dever de lealdade de uma parte para com outra, quer seja numa relao
obrigacional, quer seja numa relao de direito real.
12

Idem nota 8, p. 55/56.

24
Posteriormente, os romanos tambm percebem que, no comportamento
leal parte contrria, no poderia ser levado em conta apenas o compromisso
assumido pela palavra dada por algum (subjetivo), uma vez que este mesmo
compromisso poderia ser injusto.
Assim, pela insuficincia da fides isolada para o alcance da justia,
acrescentam-lhe o qualificativo bonna (bonna fides), no sentido de que a palavra
assumida no deveria apenas ser honrada, mas, antes disto, deveria ser justa,
ou seja, conforme a pauta de valores aplicada no caso concreto por quem
detinha o papel de dizer o direito (da um exemplo magno da importncia da
construo da jurisprudncia romana; da a intimidade da boa f com a
necessidade de introduzir valores no ordenamento jurdico, ainda que emergidos
pelo pretor).
Tem-se, portanto, pontuadas as primeiras positivaes jurdicas do valor
da boa f, mantendo-se, como evidenciado, os principais elementos de sua
formao filosfica.

25
3. A boa f no Direito Alemo.

Nesse tpico, dedicaremos algum esforo para tratar da boa f no


direito alemo, o que faremos em razo de sua peculiar formao e
desenvolvimento, os quais, de certa forma, influenciaram a encampao do
princpio jurdico no Brasil.
A boa f no Direito Alemo, segundo Staudinger (citado por Karina
Nunes Fritz

13

), no teria relao de descendncia direta com a bonna fides do

Direito Romano, mas seria proveniente das expresses Guten Glauben (boa f
subjetiva) e Treu und Glauben (boa f objetiva), as quais teriam suas razes nas
tradies medievais dos juramentos de honra dos cavalheiros, impregnados
pelas idias de lealdade, retido de conduta, honra, fidelidade palavra dada e
considerao pelo outro.
Nessa

linha,

treu

significava,

segundo

Heinrich

Dorner,

um

comportamento que compreendesse confiana, sinceridade e considerao na


relao dos participantes. E glauben significa a confiana nesse tipo de
comportamento da outra parte. A combinao das palavras contm, com isso, a
necessidade de um comportamento honesto e leal, com justas consideraes
aos interesses legtimos do outro. Essa necessidade compreende a idia de
proteo da confiana. 14
No entanto, a par das diferenas culturais, etimolgicas e influncias
que receberam, evidente reconhecer que, em ambos os casos (romano e
13

Julius Von Staundinger aparece citado por Karina Nunes Fritz, em Boa-F Objetiva na Fase PrContratual, p. 89/91.
14
Citado por Karina Nunes Fritz. Boa-F Objetiva na fase Pr-Contratual. p. 90.

26
germnico), o ncleo central da boa f seria semelhante, pois diz respeito
proteo jurdica da confiana, do cumprimento da palavra, ou seja, dos valores
verdadee coerncia, fazendo crer que esta realmente afigura-se como
objeto inerente e essencial para a segurana dos indivduos ao viver em
sociedade, independentemente do momento histrico-cultural.
Destarte, a diferena mais sensvel entre o conceito da boa f romana e
da germnica pode ser encontrada no fato de que a bonna fides se propagava
na Idade Mdia de forma distinta daquela que surgia com os povos germnicos.
A primeira passava por uma forte influncia do cristianismo, o qual unificou o
conceito de boa f em torno do pecado, retrocedendo-a, portanto, ao aspecto
subjetivo 15.
Por sua vez, a Treu und Glauben germnica, exatamente por se manter
imune influncia crist, foi concebida, naquele momento, com significao
distinta, desprovida, pois, do elemento subjetivo pecaminoso.
Logo, o que sobreleva anotar no Direito Alemo que, a partir da Idade
Mdia, foram os germanos quem melhor desenvolveram a boa f no aspecto
objetivo, enquanto Roma mergulhava no chamado perodo das trevas,
queimando livros, fazendo cruzadas, perseguindo cientistas e, de forma geral,
cegando os olhos dos cidados para o conhecimento cientfico que fugisse
doutrina religiosa.
Com efeito, os germanos passaram a reconhecer que numa relao
jurdica existem deveres (de boa f) que dizem respeito estritamente s
15

A influncia crist sobre a bonna fides romana, na Idade Mdia, e sua distino com a Treu und Glauben
germnica, tambm abordada por Menezes Cordeiro, em A Boa-F no Direito Civil, bem como de
Karina Nunes Fritz, em Boa-F Objetiva na Fase Pr-Contratual.

27
obrigaes recprocas entre as partes, da mesma forma em que h deveres (e
tambm de boa f) que no se relacionam estritamente s obrigaes das
partes, mas sim a deveres secundrios, anexos, correlatos, e at mesmo
sociais, ou ainda que possam atingir terceiros, externos ao pacto obrigacional.
Esta seria, pois, a feio objetiva da boa f de maior intensidade que a
histria do direito concebeu, isto , no dever de cumprir regras objetivadas pela
sociedade e que so externas simples promessa feita pelas partes, o que o
direito hodierno passou a encampar.
Assim, por exemplo, o Cdigo Civil do Estado de Baden, de 1810,
prescrevia, no art. 1134, III, que os contratos deveriam ser executados
honestamente. Ademais, no art. 1135, que os contratos vinculam tambm a
tudo aquilo que decorre da equidade, dos usos e das leis, o que fora
reproduzido, em essncia, nos Cdigos da Rennia (1814), da Saxnia (1863) e
de Dresden (1866).
Ou seja, a proteo jurdica no se limitaria aos sujeitos ou as
obrigaes principais pactuadas por eles, mas incluiria deveres anexos, como os
de equidade e honestidade, entre eles e com terceiros.
Proteger-se-ia, em ltima analise, a prpria sociedade em geral,
fazendo com que o direito alemo atingisse notvel grau de abstrao e
objetividade no que tange aplicao da boa f.16
16

Nesse particular, convm transcrever trecho do estudo de Karina Nunes Fritz (Boa-F Objetiva na fase
Pr-Contratual. p. 47 e 51), a qual, pelo escopo de seu trabalho, faz longa pesquisa sobre a boa f no
Direito Alemo: Percebe-se do exposto que a noo de relao obrigacional na Alemanha melhor seria
falar em fenmeno obrigacional tem uma dimenso muito ampla e abrangente que supera muito a viso
de obrigao como vinculo jurdico entre devedor e credor em funo do qual pelo menos um deve uma
prestao ao outro, cuja origem repousa na concepo romana de obrigao, difundida no Ocidente com a
recuperao do direito romano. O primeiro golpe desferido no slido conceito de obrigao foi obra da

28
No obstante, para justificar a pertinncia da realidade germnica no
estudo da boa f no direito brasileiro, bastaria verificar que o direito civil
contratual encampou tais deveres de conduta em relao aos contratantes
reciprocamente, mas tambm destes em face da chamada funo social do
contrato.17
o que se colhe dos artigos 2421 e 422 do CC Brasileiro de 2002, in
verbis: Art. 421. A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da
funo social do contrato. Art. 422. Os contratantes so obrigados a guardar, assim na
concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f.

Posto isto, tem-se, por essas simples assertivas, desde j justificada a


proposta de trazer colao um panorama, ainda que resumido, da boa f no
direito germnico, na medida em que, de forma ntima, influenciou o direito
nacional com a teoria objetiva que especialmente cuidou de talhar.

jurisprudncia alem que, logo aps a Primeira Guerra Mundial, deixou de considerar a obrigao como
uma prestao do credor superando a prpria viso do direito das obrigaes como o estatuto do credor
e passou a conceb-la como um processo ou organismo, dinmico, no dizer de Heinrich Siber, composto
por uma gama de direito e deveres.
E ainda, citando Clvis de Couto e Silva e Martins-Costa, referida autora relata: Clvis de Couto e Silva,
amparado na doutrina alem, defendeu pioneiramente a compreenso da obrigao como um processo
teleolgico composto por um conjunto de direitos e deveres dirigidos a uma finalidade comum e isso
influenciou sensivelmente o pensamento brasileiro. Seguindo seus ensinamentos, a doutrina mais
atualizada postula a superao da concepo tradicional de obrigao como vnculo esttico em funo
do qual apenas o sujeito ativo tem direitos. ... (Martins-Costa) Arremata, porm, que a imagem de uma
pessoa a que incumbem os direitos e outra obrigada ao dever de cumprimento , na verdade, uma
concepo demasiadamente simplista para ser real. Em torno de cada u dos intervenientes da relao se
compe um feixe de direitos, obrigaes, deveres secundrios, anexos, poderes formativos, nus etc.,
articulados dinamicamente..
No esmo sentido, confira Arnold Wald, em Direito Civil - Direito das Obrigaes e Teoria Geral dos
Contratos, p. 212.
17
Interessante anotar que a boa f contratual do Cdigo Civil aplicvel nos contratos administrativos
brasileiro, por fora do art. 54 da Lei Federal 8.666/93.

29
4. A boa f no direito civil brasileiro.

O primeiro ramo que se ocupou do instituto da boa f no direito brasileiro


foi, efetivamente, o direito civil, e talvez por isso o desenvolvimento do tema e
sua positivao, nele, ocorreram de forma mais notvel.
No entanto, o que mais nos interessar, para o objeto deste trabalho,
passa a ser a influncia e a penetrao da boa f civil no direito administrativo, e
no preponderantemente o estudo completo dela prpria (o que certamente
demandaria uma dissertao especfica e parte).
Por isso mesmo, procuraremos traar de forma resumida suas bases no
direito civil para depois meramente projet-la no direito administrativo (alis,
anote-se que o Captulo III, 1 e 2, tratar da boa f administrativa como figura
prpria e diversa).
Com efeito, sobre o surgimento da boa f civil, convm registrar que o
civilista Adalberto Pasqualatto anotara que o Direito Civil Brasileiro j havia
positivado-a pelo Cdigo de 1916, ainda que de forma implcita e na sua forma
subjetiva reconhea-se. 18
Destacou na ocasio o art. 120, pois tal dispositivo conferia
conseqncias diversas segundo o mau comportamento das partes numa
relao obrigacional. Isto porque considerar-se-ia verificada a condio cujo
implemento fora maliciosamente obstado pela outra parte; e no verificada a
condio maliciosamente levada a efeito por aquele a quem seu implemento

18

A boa-f nas obrigaes civis. In: O ensino jurdico no limiar do novo sculo. Edio comemorativa do
cinqentenrio da Faculdade de Direito.

30
aproveitava, ou seja, a norma determinava nitidamente a inverso do efeito da
condio contra aquele que atuasse de m f.
Alm das observaes de Pasqualatto, ainda podemos citar ainda outras
passagens no Cdigo Civil de 1916, o que se mostrar suficiente para
sintetizarmos uma idia de seu conceito. Talvez, o exemplo mais categrico
estivesse no art. 85, que assim dispunha: Nas declaraes de vontade se
atender mais sua inteno que ao sentido literal da linguagem. Nele, fica
evidente que a boa f civil consiste num importante princpio de interpretao,
prevalecendo, inclusive, sobre o sentido da escrita contido no documento.
Nota-se, pois, que a boa f estava ligada inteno do agente, ou seja,
consiste no comportamento que o indivduo, no seu interior, desejava com a
prtica do ato, e no meramente a traduo fria e literal do instrumento que
declara seu ato.
Logo, tem-se que a boa f introduzida pelo Cdigo Civil de 1916
subjetiva, podendo ser conceituada como a proteo jurdica da inteno
interior do agente contra os defeitos da linguagem (art. 85) ou contra os defeitos
de lealdade praticados pela parte contrria numa relao obrigacional (art. 120).
J a boa f objetiva no direito civil, inspirada plenamente pelo Direito
Germnico (Cap. I.4), foi positivada apenas pelo recente Cdigo Civil de 2002,
com a insero das seguintes normas: Art. 187. Tambm comete ato ilcito o
titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites
impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons
costumes. (...) Art. 421. A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos

31
limites da funo social do contrato. Art. 422. Os contratantes so obrigados a
guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios
de probidade e boa-f.
Neles, a presena do carter objetivo estaria no fato de que o exerccio
de um direito ou a celebrao e execuo de um contrato devem ser realizados
no apenas para respeitar a inteno subjetiva de cada parte, mas, extrapolando
a relao interna dos membros da relao jurdica, devem respeito s normas e
padres exigidos e em favor da sociedade, como verdadeiros modelos,
arqutipos ou standards de comportamentos, objetivados no ordenamento
jurdico (no caso a funo social do contrato, os fins econmicos, os bons
costumes, etc.).
Hodiernamente, o desenvolvimento da boa f objetiva notvel e j
penetra diversas espcies de relaes jurdicas no direito civil.
Destarte, para o eminente prof. Silvio Luis Ferreira da Rocha o princpio
da boa-f tambm informa todo o direito obrigacional. A boa-f que hoje
influencia grandemente o direito obrigacional a boa-f objetiva, e no a boa-f
subjetiva., concluindo ainda que a boa-f objetiva desempenha trs importantes
funes no sistema jurdico civilista: (...) a de cnone hermenutico-integrativo;
a de norma de criao de deveres jurdicos; e a norma de limitao ao exerccio
de direitos subjetivos. 19
Deveras, pode-se notar a par do modesto resumo que os
ensinamentos fornecidos pelo direito civil brasileiro so importantes e relevantes.

19

Direito Civil 1 Parte Geral, Malheiros, 2010, p. 23 e 25.

32
Contaminam, efetivamente, o direito administrativo de duas maneiras: a)
direta, quando a Administrao Pblica est submetida relaes jurdicas cujo
regime privado e civilista a ela se aplica (por exemplo: nos contratos de compra
e venda, locao, contratos, etc.); b) indireta, quando as fontes doutrinrias do
direito civil fornecem elementos de compreenso para institutos prprios do
direito administrativo, ou quando as normas civilista se aplicam de maneira
subsidiria (tal como nos casos do art. 54 da Lei Federal 8.666/93, que trata da
incidncia das normas das teoria geral dos contratos nos contratos
administrativos).20

5. A boa f como princpio geral no direito brasileiro.

Para alguns civilistas brasileiros21, a positivao da boa f, como


princpio geral do ordenamento jurdico, se operou conseqentemente
positivao do princpio da dignidade da pessoa humana e da finalidade
fundamental da Repblica em construir uma sociedade no apenas baseada na
liberdade, mas na liberdade regrada pela justia e solidariedade, o que est
estampado no art. 1, III, e 3, I, da Constituio Repblica de 1988. 22

20

Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas clusulas e pelos
preceitos de direito pblico, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princpios da teoria geral dos contratos
e as disposies de direito privado.
21
Nesse sentido, vide: Claudia Lima Marques, em Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor, p.
417; e Claudio Luis Bueno de Godoy, Funo Social do Contrato, p. 129.
22

Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do
Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: ... III - a
dignidade da pessoa humana;
...

33
Nesse sentido, Larenz (citado por Karina Nunes Fritz), enxerga que a
raiz do princpio da boa f encontrar-se-ia no chamado personalismo tico, cujas
razes decorrem da necessidade elementar de respeito pessoa e sua
dignidade 23.
Tal assertiva, efetivamente, pode ser considerada no mbito do direito
brasileiro. Isto porque a conduta exigida do homem, inserido numa comunidade
solidria e que respeita a dignidade do outro (artigos 1, III e 3, I, da CF), jamais
poder ser absolutamente livre.
Deve, em verdade, agir sempre de acordo com os valores sociais
juridicizados, na qual a idia de cooperao e respeito ao prximo so deveres
de comportamento necessrios subsistncia deste modelo constitucional.
A est, desde logo, notada a boa f como princpio jurdico (agir
conforme o comportamento esperado pelo Direito), bastando para tanto
relembrarmos sua significao construda ao longo da histria da filosofia e do
direito (vide Captulo I.1, I.2, I.3 e I.4).
Por tal razo, notaremos que o exerccio da liberdade ou da propriedade
- como o de formar contratos, o de empreender atividade econmica pelo
Direito, jamais so absolutos ou totalmente livres, desprovidos de qualquer
obrigao de boa f.
Ao invs disto, apenas poder ser exercitado conforme os padres de
comportamento objetivos e esperados pelo corpo social.

Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: ... I - construir uma
sociedade livre, justa e solidria;
23

Boa-F Objetiva na Fase Pr-Contratual, p. 105.

34
Exemplo frtil desta positivao ainda podemos detectar no caso do
exerccio do poder de polcia administrativa, no qual, segundo o magistrio do
eminente administrativista Clovis Beznos, caberia ao Estado verificar se a
liberdade e a propriedade, pelo cidado, estariam exercitados conforme seu
desenho social, isto , pelos contornos j delimitados no ordenamento jurdico. 24
Nesse sentido, o cidado no poderia, jamais, empreender atividade
econmica livremente sem respeitar os padres de comportamentos sanitrios
ou ambientais, ou ainda no poderia edificar propriedade imvel sem respeitar
as posturas e a poltica de desenvolvimento urbano. O desenho que o
ordenamento jurdico confere ao exerccio de um direito jamais tem contornos ou
fronteiras infinitas, de acordo com a mera vontade de seu titular.
Assim que, diante do pacto social, o ordenamento jurdico no
concedeu o exerccio de liberdade, da vontade, da propriedade, ou dos demais
valores individuais, como absolutos. Com efeito, se a Constituio positivou que
a vida em sociedade exigir solidariedade, a qual limita a liberalidade do homem
por meio de padres objetivos de conduta, a fim de evitar comportamentos
inesperados pelo ordenamento jurdico, tutelando a confiana social desta
maneira, inexoravelmente introduziu a boa f em sua mxima expresso, qual
seja: tipicamente objetivada e, assim, desvinculada da vontade individual de
cada um.
Pela preconizao dos referidos artigos constitucionais, tem-se a
positivao da boa f, ora tratada como princpio geral de direito.

24

Poder de Policia, Ed. RT, 1979, p. 46/60.

35
Muito embora voltaremos ao tema (Cap. II.6), diz-se, aqui, princpio
geral de direito conforme a definio empregada por Miguel Realle, a qual, por
retido terica, convm transcrever ipsis litteris

25

: Nosso estudo deve comear pela

observao fundamental de que toda forma de conhecimento filosfico ou cientifico implica a


existncia de princpios, isto , de certos enunciados lgicos admitidos como condio ou base
de validade das demais asseres que compe dado campo do saber. claro que estamos
cuidando da palavra princpio apenas em seu significado lgico, sem nos referirmos acepo
tica desse termo, tal como se d quando demonstramos respeito pelos homens de princpios,
fiis, na vida prtica, s suas convices de ordem moral. Restringindo-nos ao aspecto lgico da
questo, podemos dizer que os princpios so verdades fundantes de um sistema de
conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas
tambm por motivos de ordem prtica de carter operacional, isto , como pressupostos exigidos
pelas necessidades da pesquisa e da prxis. A nosso ver, princpios gerais de direito so
enunciaes normativas de valor genrico, que condicionam e orientam a compreenso
do ordenamento jurdico, quer para sua aplicao e integrao, quer para elaborao de
novas normas. Cobrem, desse modo, tanto o campo da pesquisa pura do Direito quanto o
de sua atualizao prtica.
Alguns deles se revestem de tamanha importncia que o legislador lhes confere fora
de lei, com a estrutura de modelos jurdicos, inclusive no plano constitucional, consoante dispe
a nossa Constituio sobre os princpios de isonomia (igualdade de todos perante a lei), de
irretroatividade da lei para proteo dos direitos adquiridos etc. A maioria dos princpios gerais
de direito, porm, no constam de textos legais, mas representam contextos doutrinrios ou, de
conformidade com a terminologia assente no Capitulo XIV, so modelos doutrinrios ou
dogmticos fundamentais. Como se v, e salientado por Josef Esser, enquanto so princpios,
eles so eficazes independentemente do texto legal. Este, quando os consagra, d-lhes fora
cogente, mas no lhes altera a substancia, constituindo um jus prvio e exterior lex. Nem todos

25

Miguel Reale, em, Lies Preliminares de Direito, Saraiva, 27 Edio, p. 314.

36
os princpios gerais tm a mesma amplitude, pois h os que se aplicam apenas neste ou naquele
ramo do Direito, sendo objeto de estudo da Teoria Geral do Direito Civil, do Direito
Constitucional, do Direito Financeiro etc. Fcil perceber que, sendo elementos condicionadores
ou fundantes da experincia jurdica, podem ter as mais diversas origens, consubstanciando
exigncias de ordem tica, sociolgica, poltica, ou de carter tcnico. V-se por conseguinte,
que eles se desenvolvem no plano do Direito Positivo, embora se fundem, de maneira mediata,
em razes ticas ou de Direito Natural, desde que este seja concebido em funo da experincia
jurdica, como logo mais veremos, e no como uma duplicata intil do Direito Positivo.

Nessa linha, considerando que a positivao da boa f de que trata o


artigos 1, III, e 3, I, da CF, permeia todo o sistema jurdico brasileiro, e, por isso
mesmo, considerando se tratar de princpio geral do direito brasileiro, seria
totalmente vlida a afirmao de que deveramos aplic-la, com esta mesma
carga, perante Administrao Pblica.
Ora, se a Administrao se submete ao ordenamento jurdico e se figura
como titular de direitos e obrigaes, resta insofismvel seu dever de adotar os
mesmos padres de comportamentos (no caso, o dever de agir conforme
padres objetivos de boa f, coloridos pela solidariedade e dignidade pessoa
humana) que foram juridicizados constitucionalmente a todos.
Fornecidos os principais elementos da boa f, como objeto da realidade
filosfica, e, posteriormente, como instituto jurdico positivado, esse trabalho
voltar seus olhos, especialmente, para o estudo do tema dentro do direito
administrativo.
Para tanto, propor-se- uma premissa anterior, consubstanciada na
identificao do regime jurdico de direito administrativo, a fim de inserir, como

37
mtodo dedutivo, a boa f com o colorido especial que esse trabalho pretende
alcanar.

38

Captulo II O direito administrativo, seu regime jurdico


e a boa f.
1. Metodologia. 2. Breve relato sobre a formao do direito administrativo. O Estado de
Direito. 3. Relao de administrao. 4. O dever-poder no exerccio da funo
administrativa. 5. O regime jurdico de direito administrativo e a boa f. 6. Classificao
principiolgica no regime de direito administrativo.

1. Metodologia.

Para a descrio cientfico-dogmtica de determinado objeto de estudo,


tal como sugerem Tercio Sampaio Ferraz Jr. e Miguel Reale, tem-se, como um
mtodo importante, a delimitao primeira do ordenamento jurdico que o
envolve, ou seja, da completude do sistema e de seus pontos de partida, a fim
de permitir, com coerncia, o conhecimento dedutivo das espcies nele
inseridas.26

26

Tercio Sampaio Ferraz Junior, Introduo ao Estudo do Direito Tcnica, Deciso, Dominao; Editora
Atlas; 5 Edio, p. 47/51.
Sobre o mtodo dedutivo, relevante transcrever o pensamento de Miguel Reale, em Lies Preliminares de
Direito, Editora Saraiva, 21 Edio, que assim se posiciona: Ao contrario do processo indutivo, temos o
dedutivo, que se caracteriza por ser uma forma de raciocnio que, independentemente de provas
experimentais, se desenvolve, digamos assim, de uma verdade sabida ou admitida a uma nova verdade,
apenas graas as regras que presidem indiferena das proposies, ou, por outras palavras, to-somente
em virtude das leis que regem o pensamento em sua consequencialidade essencial. Deve-se lembrar
tambm que h duas espcies de deduo, a silogstica e a amplificadora. A primeira, a do silogismo, se
distingue porque, postas duas proposies, chamadas premissa maior e premissa menor, delas resulta
necessariamente uma concluso, a qual, se esclarece ou particulariza um ponto, nada acresce
substancialmente ao j sabido. Na deduo amplificadora, que muitos erroneamente atribuem somente s
Matemticas, do cotejo lgico de duas ou mais posies podemos elevar-nos a uma verdade nova, que no
se reduz, ponto por ponto, s proposies antecedentes. (p. 83/84)
J dissemos que as normas jurdicas se ordenam logicamente. Essa ordenao tem mltiplos centros de
referencia, em funo dos campos de relaes sociais que elas disciplinam, havendo uma ou mais idias
bsicas que as integram em unidade. Desse modo, as normas da mesma natureza, em virtude de uma
comunho de fins, articulam-se em modelos que se denominam institutos do penhor, da hipoteca, da letra

39
Desta feita, entende-se que de suma importncia descrever, mesmo
resumidamente (reconhea-se), o direito administrativo e seu regime, pois
so eles que conferem um conjunto, uma unidade da qual, como conseqncia
lgica, emergir a boa f sobre a forma de princpio geral (classificao esta que
adiante ser explicada).
A seguir, passaremos, ento, a analisar panoramicamente o regime
jurdico de direito administrativo, o que faremos insista-se de forma limitada e
resumida, mas, por outro lado, certo de que revelar, ainda assim, a importncia
metodolgica para que o estudo da boa f possa se tornar mais adequado.

2. Breve relato sobre a formao do direito administrativo. O Estado de


Direito.

Diz-se que o direito, numa viso genrica a abstrata, pode ser concebido
como objeto de construo do homem que, por viver em sociedade, pretende
ordenar coercitivamente o comportamento. E esta coercitividade (emprego da
fora estatuda para o cumprimento da norma), segundo Miguel Reale,
exatamente o que diferencia-o do campo da moral, que apenas cuida de regular
o comportamento humano sem o emprego desta fora estatuda.27

de cmbio, da falncia, da apropriao indbita. Os institutos representam, por conseguinte, estruturas


normativas complexas, mas homogneas, formadas pela subordinao de uma pluralidade de normas ou
modelos jurdicos menores a determinadas exigncias comuns de ordem ou a certos princpios superiores,
relativos a uma dada esfera da experincia jurdica. (p. 191)
27
Miguel Reale, Lies Preliminares de Direito, Saraiva, 27 Ed., p.1/2e 46.

40
Desta feita, somente seria possvel falar em direito quando houvesse a
existncia de deveres de conduta, e, portanto, que pudessem compelir algum,
sob pena de sano, a um comportamento obrigatrio, proibido ou permitido.
Assim, se o direito administrativo um ramo do direito que se ocupa de
regular a atividade administrativa (conceito que melhor trataremos a partir do
item seguinte28), tem-se que sua formao somente ocorreria, como
conseqncia bvia, quando o Estado passasse a se submeter a essa mesma
organizao coercitiva da conduta, da qual seu conjunto objetivo se denomina
ordenamento jurdico.
Por tudo isso, pode-se deduzir que a formao do direito administrativo,
tal como concebemos na atualidade, recente, na medida em que at o sculo
XVII a histria nos mostra um Estado que no se submetia efetivamente ao
ordenamento jurdico, isto , ao conjunto de regras jurdicas de comportamento
sob pena de sano.
Lembremo-nos que Maquiavel, numa concepo acentuada do EstadoPoder, mas reveladora de sua linha filosfica emprica, aconselhou Loureno de
Mdicis no sculo XVI ao afirmar que a nica atividade tpica do governante, e
que ele tinha que se preocupar, era manter seu comando atravs da guerra, da
organizao, e das disciplinas militares.29

28

Conforme Celso Antnio Bandeira de Mello, a funo administrativa consiste no cumprimento


do dever de alcanar o interesse pblico, mediante o uso dos poderes instrumentalmente
necessrios conferidos pela ordem jurdica ob. cit. p. 27.
29
Nicolau Maquiavel aconselhou Loureno de Mdicis afirmando: Preconizo que um prncipe
no tenha outro objeto de preocupaes nem outros pensamentos a absorv-lo, e que tampouco
se aplique pessoalmente a algo que fuja aos assuntos da guerra e organizao e disciplina
militares, porquanto apenas estes concernem nica arte atinente ao seu comando. O
Prncipe, Traduzido do Italiano por Antonio Caruccio-Caporale, L&M Pocket, vol. 110, p. 69.

41
Esta, e no outra, seria a tarefa do Estado, isto , a de fonte e de
preservao de poder.
Ademais, se afirmava na Frana que Le roi ne peut mal faire, ou na
Inglaterra, The King can do not wrong, expresses que, em ambos os casos,
podem ser interpretadas como o rei nunca erra, sintetizadas, pois, na idia de
que o Poder Governamental no estaria sujeito a controle ou imposies.
Somente com a Revoluo Francesa, fundada em parte nas teorias de
Montesquieu sobre a virtude da democracia

30

, que nasce o chamado Estado

de Direito, expressando que o governo democrtico, em contraposio ao poder


monrquico que se encontrava acima e margem do ordenamento jurdico,
deve, ao mesmo em que executa as leis, suportar seu peso, ou seja, submeterse aos seus mandamentos.
Tais ideais, consolidados (bem verdade) pela jurisprudncia francesa
posterior Revoluo (o chamado Conselho de Estado), foram objeto de
positivao posterior pela maioria das Constituies dos pases ocidentais, tal
com ocorreu no Brasil.
Assim sendo, diante desta nova concepo, na qual o Estado, alm dos
poderes e prerrogativas instrumentais que continuava diferenciando-o dos
administrados, passaria a se sujeitar ao ordenamento jurdico que lhe impunha
30

Montesquieu, em sua obra Do Esprito das Leis, Coleo Universidade de Bolso, Editora
Ediouro, cit. P. 52, escrevera que No preciso muita probidade para que um governo
monrquico ou um governo desptico se mantenha ou se sustente. A fora da lei, no primeiro, no
segundo o brao do prncipe sempre erguido, regulam e abrangem tudo. Mas, num estado
popular, torna-se necessrio um dispositivo a mais, que a virtude.
Isto que eu digo acha-se confirmado em toda a contextura da histria, e acha-se muito conforme
a natureza das coisas. Porque claro que, em uma monarquia, onde aquele que faz executar as
leis se julga acima das mesmas, necessita de menos virtude do que em um governo popular,
onde aquele que faz executar as leis sente que ele prprio a estas se acha submetido, e delas
suportar o peso.

42
deveres de conduta, surge, como conseqncia natural, a necessidade de se
estabelecer um conjunto de normas e regras peculiares, as quais, concatenadas
em torno de uma unidade prpria, pudesse regular o exerccio da funo
administrativa.
Da que, por meio da criao sucessiva e frtil desse conjunto de regras
jurdicas que se faziam teis para regular de forma peculiar a atividade
administrativa, emerge o que denominamos de direito administrativo. E assim
ocorre na qualidade de ramo especial do direito que, ao mesmo tempo, se
inseria como parte integrante do sistema jurdico unitrio.31
Frisa-se, portanto, que o surgimento do direito administrativo, originado na
Frana como conseqncia do Estado de Direito (em oposio ao EstadoPoder, como visto), fenmeno da histria recente nos pases ocidentais,
valendo a pena conferir, em rodap, o relato contido nas obras de Renato Alessi
e Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, retratando o ocorrido na Itlia e no Brasil,
respectivamente32.
31

Lembremo-nos, sempre das lies de Carlos Maximiliano (Hermenutica e Aplicao do


Direito, Rio de Janeiro, 1957, n. 274, PP. 284285), quando afirma que: De fato, o direito especial
abrange relaes que, pela sua ndole e escopo, precisam ser subtradas ao Direito Comum.
Entretanto, apesar desta reserva, constitui tambm, por sua vez, um sistema orgnico, e, sob
certo aspecto, geral.
32
Na Itlia, vale transcrever Renato Alessi, que, ao estudar o surgimento do Direito
Administrativo naquele pas, fez a seguinte observao: Se comprende, por lo tanto, que el
Derecho Administrativo tanga, en todo ordenamiento, un carcter relativamente reciente,
posterior a la aparicin de los regmenes constitucionales, com los cuales se dio nacimiento (al
menos en la Europa continental) a un sistema de normas jurdicas obligatorias para la
Administracin, reguladoras del ejercicio de la funcin administrativa y que constituyen una
garanta para los intereses y los derechos de los sbditos que pueden ser lesionados por el
ejercicio de la citada funcin.
Por lo que respecta as Derecho administrativo italiano, es evidente que el mismo se remonta a la
formacin del Reino. Dado que el nuevo Estado italiano que se form por la anexin al Reino de
Piamonte de las otras regiones italianas, no es ms que la continuacin de este Reino, segn la
opinin que nos parece acertada, es asimismo evidente que los orgenes de nuestro
ordenamiento administrativo han de encontrarse en el ordenamiento administrativo sardopiemonts, el cual, a su vez, surgi gradual y profundamente influido por el ordenamiento francs

43

3. Relao de administrao.

No ciclo de formao do direito administrativo, pudemos observar que o


Estado deixou de ser fonte de poder absoluto, acima e margem do
ordenamento jurdico. As Constituies de grande parte dos pases ocidentais
passam, destarte, a estabelecer como preceito fundamental e positivado nas
Constituies dos pases o Estado Democrtico de Direito, no qual o poder
estatal provm do povo e em seu nome ser exercido.33
Nesse contexto, pois, interessante anotar que a relao de poder entre
Estado e cidado passa, agora, a subsistir por mera delegao deste, ou seja, o
Estado passa a ser uma espcie de representante do povo, recebendo, assim,
poderes limitados que esse especialssimo mandato lhe confere (mandato, aqui,
em sentido lato), isto , com o nico fim de cumprir, de representar e de dar
concretude a um processo democrtico explicitado nas leis.

de la poca napolenica y postnapolenica, aun despus de la Reestructuracin, si bien,


naturalmente, de manera ms acusada despus de la introduccin del rgimen constitucional.
...
Em 1865 podemos considerar finalizado el primer perodo de la historia de nuestro Derecho
administrativo, durante el cual, al tiempo en que se llev a cabo sustancialmente la unificacin
administrativa Del Reino, se levantaron los cimientos Del ordenamiento administrativo.
Trad. espanhola de Instituciones de Derecho Administrativo, Tomo I, Bosch, Casa Editorial,
Urgel, 51 bis, Barcelona, cit. p. 20/21.
No Brasil, Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, ao tratar do surgimento do Direito Administrativo,
reconheceu que ele s surgiu no sculo passado, embora sempre tenham existido normas
jurdicas ordenando a atividade do Estado-Poder. Princpios Gerais, Editora Forense, de Direito
Administrativo, 2 Ed., 1979, cit. p. 51.
33

A Constituio Brasileira de 1988 encampou referido mandamento no art. 1, Pargrafo nico.

44
Tratam-se, portanto, de poderes instrumentais e no mais de poderes
originrios, tendo como fonte e destinatrio o povo e no o governo ou seus
governantes.
Essa nova relao de poder, que d legitimidade atuao do Estado,
que lhe permite executar a funo administrativa, bem definida por Jrgen
Habermas em sua teoria do discurso, nos seguintes termos: o princpio da
soberania do povo significa que todo poder poltico deduzido do poder
comunicativo dos cidados. O exerccio do poder poltico orienta-se e se legitima
pelas leis que os cidados criam para si mesmo numa formao de opinio e da
vontade estruturada discursivamente.34
A partir de toda essa ilao podemos justificar a tese de que o Estado
no pode ser concebido mais como fonte pura do poder poltico, ou, no campo
do direito administrativo, no mais proprietrio da res pblica, pois administra
coisa alheia que no lhe pertence originariamente.
Em verdade, sua relao com a populao (relao jurdica) passa a ser
de servo e no de senhor, de administrador e no de proprietrio, e, assim,
passa a agir em razo de um dever e de uma finalidade, e no mais por livre
vontade (recebe o poder do povo e apenas em seu nome o exerce).
Nesse sentido, Cirne Lima demonstrou, de forma muito clarividente, que
essa relao jurdica de administrao entre Estado e populao impera apenas
o dever e finalidade de quem tutela coisa alheia. Em contraposio, numa

34

Direito e Democracia Entre Faticidade e Validade. Vol. I. Biblioteca Tempo Universitrio 101. 1997.

45
relao de propriedade ou de domnio, a sim, prevaleceria a vontade do titular,
que da coisa poderia livremente dispor. 35

4.- O dever-poder no exerccio da funo administrativa.

Ao lado e frente da relao de administrao como corolrio da


expresso constitucional de que todo poder emana do povo e em seu nome ser
exercido (art. 1, Pargrafo nico), e com a finalidade de consolidar a existncia

35

Rui Cirne Lima, em Princpios de Direito Administrativo, Malheiros, 7 Edio, p. 105/106, assim se
expressou: Concebe-se geralmente a relao jurdica como expresso de um poder do sujeito de direito
sobre um objeto do mundo exterior, seja aquele uma cousa existente per se, seja uma absteno ou um
fato, esperados de outro sujeito.
(...) relao jurdica que se estrutura ao influxo de uma finalidade cogente, chama-se relao de
administrao. Chama-se relao de administrao, segundo o mesmo critrio pelo qual os atos de
administrao se opem aos atos de propriedade (Cdigo Civil Frances, art. 1988). Na administrao, o
dever e a finalidade so predominantes. Esse trao caracterstico da administrao salientado no Cdigo
do Imperador Justiniano, quando afirma que aquele que administrador e senhor de sua cousa, nem
todos os negcios realiza, mas a maior parte por sua vontade prpria. Os negcios de outrem, porm,
devem ser administrados com a maior exatido; a esse respeito nada do que foi negligenciado ou mal
administrado se isenta de falta.
(...) No domnio a vontade predominante. Na definio do Conselheiro Lafayte Rodrigues Pereira, o
domnio o direito real que vincula e legalmente submete ao poder absoluto de nossa vontade a coisa
corprea, na substancia, acidentes e acessrios.
(...) no direito administrativo, porm, que a relao de administrao adquire a plenitude de sua
importncia. Avulta essa importncia quando se consideram, comparativamente, no direito privado e no
direito administrativo, os efeitos da relao de administrao sobre a relao de direito subjetivo, como
sujeito diverso, acaso existente sobre o mesmo objeto jris.
A relao de administrao coexiste, no raro, sobre o mesmo objeto, com um direito subjetivo, do titular
diverso do daquela. Os bens dos filhos so propriedade destes, embora administrados pelos pais (Cdigo
Civil, art. 1689, II). O bem de famlia pode ser propriedade do marido, se o regime dos bens do casamento
for o da comunho, ou, ainda, da mulher, no regime de separao (Clvis Bevilacqua, Cdigo Civil
Comentado, t. I, Rio de Janeiro, 1921, p. 301).
Dentro do direito privado, os conflitos entre a relao de administrao e a de direito subjetivo, resolvemse em favor desta ltima. Ao pai ou me, que arruna os bens da famlia, suspende-se, com o ptrio
poder, a administrao, a este inerente (Cdigo Civil, art. 1637, caput). Quanto ao bem de famlia, lcito
ao instituidor, revogar-lhe a vinculao finalidade legal (Decreto-lei 3.200, de 19.4.1941, art. 21. O
instituidor, se no tem a propriedade, tem, entretanto, sempre a disposio do bem quoad institutionem).
Diversamente, no Direito Administrativo, a relao de administrao domina e paralisa a de direito
subjetivo. Relao de administrao, exempli gratia, a que se estabelece, segundo o Direito
Administrativo, sobre os bens destinados ao uso pblico. Desde a data do registro do loteamento, passam
a integrar o domnio do Municpio as vias e praas, os espaos livres e as reas destinadas a edifcios
pblicos e outros equipamentos urbanos, constantes do projeto e do memorial descritivo (Lei 6.766, de
19.12.1979, art. 22).

46
de um regime prprio de direito administrativo, fundamental acrescentar a
construo terica traada por Celso Antnio.
Nela, o grande administrativista brasileiro verificou que o objeto de
regulao do direito administrativo, qual seja, a funo administrativa, representa
- pelas mesmas bases desse Estado de Direito e dessa relao de
administrao -, um dever-poder.
Ou seja, tratando-se de funo, a atividade administrativa demanda,
antes, uma obrigao, que a de executar o mandamento legal (vontade
popular discursivamente personificada

36

), e, portanto, apenas como meio

instrumental e ancilar para o cumprimento desta referida funo, que poderes


lhes so atribudos 37.
Assim, o raciocnio sobre a relao de administrao - na administrao,
o dever e a finalidade so predominantes, enquanto que no domnio a vontade
seria prevalente aqui (no exerccio de funo administrativa) se aplica de
forma ntegra, retirando-se do Estado todo e qualquer liberdade de agir (o agir
deve se dar conforme o dever e a finalidade legal).
Como conseqncia desta base Terica do direito administrativo, Celso
Antnio elege como fundamento axiolgico desse regime a indisponibilidade
36

Conforme Habermas, idem nota 7.


Tem-se funo quando algum est assujeitado ao dever de buscar, no interesse de outrem, o
atendimento de certa finalidade. Para desincumbir-se de tal dever, o sujeito de funo necessita manejar
poderes, sem os quais no teria como atender a finalidade que deve perseguir para a satisfao do interesse
alheio. Assim, ditos poderes so irrogados, nica e exclusivamente, para propiciar o cumprimento do dever
a que esto jungidos; ou seja, so conferidos como maios impostergveis ao preenchimento da finalidade
que o exercente da funo dever suprir.
(...) Com efeito, fcil ver-se que a tnica reside na idia de dever, no de poder. Da a convenincia de
inverter os termos desse binmio (dever-poder) para melhor vincar sua fisionomia e exibir com clareza que
o poder se subordina ao cumprimento, no interesse alheio de uma finalidade.
(...) Ora, a Administrao Pblica est, por lei, adstrita ao cumprimento de certas finalidades, sendo-lhe
obrigatrio objetiv-las para colimar o interesse de outrem: a coletividade.
Curso de Direito Administrativo, Malheiros, 22 Edio, p. 94/95

37

47
do interesse pblico, ou seja, sendo interesses qualificados como prprios da
coletividade internos ao setor pblico no se encontram livre disposio de
quem quer que seja, por inapropriveis. 38
Com esta viso mais ampla do Estado do Direito, da relao de
administrao e do exerccio da funo administrativa (que pressupe
indisponibilidade do interesse pblico) - todos concatenados logicamente -,
identificam-se, finalmente, as bases para a concepo de um ramo do direito
peculiar (Direito Administrativo), o qual, a partir desta estrutura criada,
necessitar de regras e princpios prprios para regulao da atividade estatal
que se subsume a essa nova realidade.
E, dentre as regras e princpios que emergiro deste novo ramo do
direito, conferindo-lhe um regime jurdico peculiar, finalmente encontrar-se- a
boa f.
Vejamos.

5. O regime jurdico de direito administrativo e a boa f.

Como visto, a partir da identificao da fundao do direito


administrativo e de seus elementos mais fundamentais, enfim, pode-se traar
um contorno, ainda que sinttico, de seu regime jurdico, isto , do conjunto de
formao e orientao das regras e princpios nele inseridos, para que, na exata

38

Curso de Direito Administrativo. Citao extrada da14 Edio, p. 45.

48
medida do mtodo dedutivo lgico, possam ser feitas assertivas sobre a boa f
que nele se insere. 39
Seu conceito decorre, pois, dos elementos de formao do direito
administrativo vistos nos tpicos anteriores, e so: conjunto de regras e
princpios que partem da existncia de um Estado de Direito e, com ele, do
dever da atividade administrativa de se submeter ao ordenamento jurdico
e de buscar o interesse pblico positivado por meio de um processo
formal-democrtico.
Esta seria, para os fins deste trabalho, a melhor concepo do regime
jurdico de direito administrativo, o que, para melhor compreenso, assim pode
ser decomposto:
a) emerge a partir da existncia do chamado Estado de Direito, no
qual o Estado se encontra submetido ao ordenamento jurdico;
b) afigura-se como regime jurdico pela existncia de um conjunto de
normas jurdicas peculiares (regras e princpios) que tem por objeto regular a
funo administrativa;

39

Nesse sentido, vide Miguel Reale; Lies Preliminares de Direito, Saraiva, 27 Edio: J
dissemos que o ordenamento jurdico nacional se distribui em faixas normativas ou sistemas de modelos
jurdicos distintos, correspondentes s diferentes regies ou esferas da realidade social. Se assim , cada
regio jurdica pressupe, por sua vez, diretrizes ou conceitos bsicos que asseguram a unidade lgica
dos institutos e figuras que a compem. mister, por conseguinte, estudar os princpios gerais do Direito
Civil, do Direito Processual, do Direito do Trabalho etc., e, mais particularmente, do Direito de Famlia, do
Direito Cambial etc.
Os princpios gerais de Direito pem-se, destarte, como as bases tericas ou as razes lgicas do
ordenamento jurdico, que deles recebe seu sentido tico, a sua medida racional e a sua fora vital ou
histrica. A vida do Direito elemento essencial do dilogo da histria.
Alis, j ensinava Carlos Maximiliano que Descobertos os mtodos de interpretao, examinados
em separado, um por um; nada resultaria de orgnico, de construtor, se os no enfeixssemos em um todo
lgico, em um complexo harmnico. (Hermenutica e Aplicao do Direito, Rio de Janeiro, 1957, p. 156)

49
c) a partir da concepo de que todo poder emana do povo e em seu
nome ser exercido (art. 1, Pargrafo nico, da CF), tem como elemento
axiolgico fundamental deste conjunto de regras o princpio da tutela
indisponvel do interesse pblico, na qual a atividade administrativa, numa
relao de administrao, se preordena ao alcance do interesse pblico
previsto pelo ordenamento jurdico.
No entanto, parece restar inquieta a seguinte indagao: afinal de
contas, qual a relao especfica de toda esta construo do regime jurdico de
direito administrativo com a apario da boa f?
A resposta, por sua vez, consiste numa relao de total pertinncia e
relevncia, a qual se mostrar crucial para o desenvolvimento do tema ora
proposto.
Deveras, se o direito administrativo hodierno (e positivado pela
Constituio da Repblica) funda-se na delegao de poder do povo para o
Estado numa perfeita relao de administrao (como visto, pelo art. 1,
Pargrafo nico, da CF), inegvel reconhecer que, nessa situao de mero
representante e guardio do interesse coletivo, o dever de boa f, isto , o de
corresponder confiana depositada na tutela de interesse que no lhe
pertence, consiste num princpio fundamental para o exerccio da atividade
administrativa.
Por certo, da essncia do Estado de Direito que a coletividade delega
ao Estado (como instituio) a tutela dos interesses tidos como pblicos

50
unicamente porque confiou que esta organizao institucionalizada pudesse
executar em boas mos tal mister.
No se trata, aqui, de recorrer a argumentos meta-jurdicos, uma vez
que a confiana da coletividade de que o Estado deva tutelar o interesse pblico
no invocada pela vontade social ou pela inteno do legislador, mas, pura e
simplesmente, como decorrncia lgico-interpretativa da relao jurdica de
administrao que foi devidamente positivada ou juridicizada pela Constituio
da Repblica, e, que assim, se deduz dogmaticamente da fundao do Estado
de Direito.
Ou seja, ao interpretar o direito posto (e no a fase anterior de formao
desse direito), que percebemos o elemento confiana como princpio geral e
essencial da existncia de uma relao jurdica baseada na administrao de
interesse alheio.
ela, afinal, quem produz o liame necessrio a manter ntegra a relao
jurdica de administrao.
Trata-se,

pois,

de

puro

legtimo

exerccio

de

interpretao

sistemtica40, j que o elemento obrigacional (no caso a confiana) sempre


corresponder ao fio de sustentao da relao jurdica formada pelo Estado e
coletividade. 41

40

Nesse particular, convm citar Juarez Freitas, em sua obra Interpretao Sistemtica do Direito,
Malheiros, 3 Ed., p. 70, quando afirma:Qualquer exegese comete, direita ou obliquamente, uma aplicao
da totalidade do Direito. Assentes tais pressupostos, convm assinalar que todas as fraes do sistema
guardam conexo entre si, da resultando que qualquer exegese comete, direta ou indiretamente, uma
aplicao de princpios, de regras e de valores componentes da totalidade do Direito. Retido este aspecto,
registre-se que cada preceito deve ser visto como parte viva do todo, eis que apenas no exame de conjunto
tende a ser melhor equacionado qualquer caso.
41
Sobre a funo da obrigao numa relao jurdica, confiram-se as lies de Silvio Rodrigues, Direito
Civil Vol. II, in Parte Geral das Obrigaes, cit., pp. 3 e 4

51
Logo, como admitir-se o exerccio da funo administrativa pelo Estado,
que a exerce apenas para corresponder confiana juridicamente depositada
pela coletividade, sem a presena da boa f?
Evidentemente, pois, que a boa f um princpio fundamental do direito
administrativo e decorre duma positivao j implcita nos elementos formadores
do seu regime jurdico (Estado de Direito, relao de administrao e
indisponibilidade do interesse pblico).
Por isso, funciona nesse sistema da mesma forma que o princpio da
legalidade (dever da atividade administrativa se sujeitar lei e ao direito, e no
vontade do administrador); que o princpio da responsabilidade do Estado (dever
de se submeter s conseqncias do ordenamento jurdico); ou at mesmo que
o princpio da impessoalidade (proibio de conferir tratamento pessoal, numa
relao de administrar interesse que no lhe pertence); dentre outros de igual
escalo que gravitam em torno dos elementos estruturais do regime de direito
administrativo tal como os planetas gravitam em torno do sol.
Da decorre que a boa f - imbricada com a idia do exerccio de um
mandato do interesse pblico, nos termos do art. 1, Pargrafo nico, da CF
tambm implica como corolrios o dever de prestar contas da atividade
administrativa realizada, o de publicar os atos administrativos, o de motivar o ato
administrativo, dentre tantos outros que demonstram que a atividade
administrativa deve ser conduzida de acordo com padres de comportamento
previamente exigidos pela sociedade ao confiar na tutela do interesse pblico
pelo Estado.

52
Por essa razo, a boa f no regime jurdico de direito administrativo
emerge como o princpio do dever de atuao, pelo administrador, de acordo
com o comportamento esperado de quem tutela o interesse pblico.
Este comportamento representado tanto pelo dever de lealdade entre
as partes especialmente envolvidas numa relao especial (boa f subjetiva,
entre o administrador e o cidado) bem como pelo dever de conduta segundo
padres de comportamento previstos no ordenamento jurdico (boa f objetiva),
caractersticas estas que melhor analisaremos no Captulo seguinte.
Na essncia, observa-se que a boa f e semelhante daquela que nasceu
pela filosofia grega e que influenciou toda a positivao jurdica posterior (vide
Captulo 1). Difere, contudo, do colorido que a preenche especialmente, ou
melhor, da pauta de comportamentos esperados pelo direito administrativo.
E isto no pouco.
Com efeito, o Estado de Direito, a relao de administrao e a
indisponibilidade do interesse pblico, como visto, faro com que essa pauta de
comportamentos esperados seja muito diversa daquela que se exigiria, por
exemplo, de um membro da sociedade grega antiga, de um proprietrio de um
bem particular, ou de um livre empreendedor, e assim por diante.
Vejamos, por exemplo, que o comportamento esperado de um
administrador privado ser o de se comportar sempre com vistas a buscar o
aumento consistente do lucro, que a vocao natural da sociedade comercial
que representa. J para o administrador pblico, a situao se inverte, uma vez
que o aumento da arrecadao atentaria, muitas vezes, contra o poder

53
econmico da populao, e, assim, o comportamento esperado, ou melhor, a
boa f subjetiva ou objetiva do administrador recomendaria outra conduta
exatamente porque a pauta de valores referencial no mais o aumento da
receita, mas sim a melhora da condio de vida das pessoas administradas, o
que pode ser alcanado com a diminuio, e no com o aumento, da carga
tributria.
Ademais, a boa f inserida e impregnada pelo regime jurdico capaz de
nos fornecer, deveras, a segurana necessria para evitar a discricionariedade
ou o abuso que freqentemente so cometidos pelo aplicador do Direito. Ora,
diante de conceito to fluido, vago e indeterminado, a pauta de valores
juridicizada evitaria a substituio por aquela preferida subjetivamente pelo juiz,
com sua viso muitas vezes autoritria das coisas, ou por aquela que
pretenderia impor o promotor de justia, movido por suas sanhas pessoais,
ideolgicas ou at mesmo polticas, ou ainda por aquela que julgasse mais
conveniente o administrador, movido pelas mais diversas razes (algumas
absolutamente inconfessveis).
Logo, a boa f para os fins deste trabalho nasce e se forma como tal
rigorosamente dentro do regime jurdico de direito administrativo, e assim deve
ser fruda, da mesma forma que a ma nasce e se forma como tal por
intermdio da macieira, pois somente assim forneceria seu peculiar sabor.

54
6. Classificao principiolgica no regime de direito administrativo.

Entende-se que a boa f administrativa consiste num princpio


positivado na Constituio da Repblica, o qual, muito embora no esteja
explicitado de forma expressa, deve ser reconhecido na forma implcita como
emergente lgico do regime jurdico de direito administrativo (o que j foi
explicado no tpico anterior), sobretudo a partir do elemento confiana extrado
do especialssimo mandato conferido pelo citado Pargrafo nico de seu artigo
1. 42
E, sobre o reconhecimento de princpios implcitos no ordenamento
constitucional, valemo-nos do esclio do eminente Canotilho, segundo o qual:
Os princpios se beneficiam de uma objetividade e presencialidade que os
dispensam de estarem consagrados expressamente em qualquer preceito
particular. 43
Classificamos a boa f, destarte, como princpio por entendermos
que consiste numa norma axiolgica de contedo aberto e genrico, que se
irradia e orienta a interpretao de todas as demais normas do regime jurdico
de direito administrativo.
Por isso, a boa f de quem cuida de interesse alheio (no caso o
interesse pblico), como ntida razo lgica da expresso de que o poder emana

42

Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou
diretamente, nos termos desta Constituio.

43

Jos Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio; Livraria Almedina, 3
Edio, Coimbra, 1999.

55
do povo e em seu nome ser exercido (base terica do Estado de Direito), deve
permear toda atividade da Administrao Pblica, assim como deve orientar a
exegese do jurista em tese, e, por fim, vincular a jurisdio no caso concreto.
Contudo, ao entender que ela incide como norma de otimizao, isto ,
em graus de ponderao e sopesamento quando em colidncia com os demais
princpios de igual hierarquia, adota-se a rotulao de princpio traada por
Robert Alexy, o que se faz para diferenci-la do que o referido autor chama de
postulado - e ainda que existam inmeras formas cientficas de classificarmos
o fenmeno principiolgico. 44

44

Sobre a classificao adotada (princpio geral), deixa-se registrado que a cincia adota diversas formas
refinadas e controvertidas de denominar as expresses que servem para designar as premissas que, no
sendo normas jurdicas explcitas, compe a estrutura do sistema jurdico como ponto de partida para a
interpretao do sentido e alcance destas mesmas normas (meta-norma).

Destacamos, a priori, Humberto vila, que, apoiado nas idias de Robert Alexy, faz uma distino entre
princpios e postulados, asseverando que estes correspondem s condies de possibilidade do fenmeno
jurdico, ou seja, explicam o modo terico de como o Direito deve ser conhecido, e, portanto, no
admitem flexibilizao e nem incidiriam em graus, tal como os princpios incidiriam. Humberto Bergmann
vila;
(A Distino entre princpios, regras e a redefinio do dever de proporcionalidade; RDA 215:151-179, p.
165).
O prprio Robert Alexy, em sua obra Teoria dos Direitos Fundamentais, Malheiros, 2008, traduzida por
Virglio Afonso da Silva, cf. p. 90, explica que a terminologia princpio deve ser empregada como
mandamentos de otimizao, que so caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e
pelo fato de que a medida devida de sua atuao no depende somente das possibilidades fticas, mas
tambm das possibilidades jurdicas. O mbito das possibilidades jurdicas determinado pelos princpios e
regras colidentes.
E sobre regras (como outra espcie de norma, alm do princpio; e ao lado de postulado), o autor ainda
dispe: J as regras so normas que so sempre ou satisfeitas ou no satisfeitas. Se uma regra vale, ento,
deve se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais, nem menos. Regras conte, portanto,
determinaes daquilo que ftica e juridicamente possvel. Isso significa que a distino entre regras e
princpios uma distino qualitativa, e no uma distino de grau. Toda norma uma regra ou princpio.
Sobre a diferena entre regras e princpios (deixando, aqui, os postulados de fora), muito clara e precisa a
definio de Wilis Santiago Guerra, para o qual regras so estruturas lgico-denticas, constitudas pela
descrio de uma hiptese e a previso de uma conseqncia, a realizar-se quando da ocorrncia da
moldura ftica nela prevista. J os princpios, longe de fornecerem tratamento para situaes assemelhadas,
emanam a prescrio de um valor que, pela sua incluso no sistema, adquirem positividade (Notas em
Torno do Princpio da Proporcionalidade, artigo publicado em Perspectivas Constitucionais nos 20 anos da
Constituio de 1976, Coimbra Editora, 1996, v. I, p. 249).

56

J Miguel Reale, em, Lies Preliminares de Direito, Saraiva, 27 Edio, p. 314, concebe a expresso
princpio como gnero, explicitado seu pensamento da seguinte maneira:
Nosso estudo deve comear pela observao fundamental de que toda forma de conhecimento filosfico
ou cientifico implica a existncia de princpios, isto , de certos enunciados lgicos admitidos como
condio ou base de validade das demais asseres que compe dado campo do saber.
claro que estamos cuidando da palavra principio apenas em seu significado lgico, sem nos
referirmos acepo tica desse termo, tal como se d quando demonstramos respeito pelos homens de
princpios, fiis, na vida prtica, s suas convices de ordem moral.
Restringindo-nos ao aspecto lgico da questo, podemos dizer que os princpios so verdades
fundantes de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido
comprovadas, mas tambm por motivos de ordem pratica de carter operacional, isto , como pressupostos
exigidos pelas necessidades da pesquisa e da prxis.
A nosso ver, princpios gerais de direito so enunciaes normativas de valor genrico, que
condicionam e orientam a compreenso do ordenamento jurdico, quer para sua aplicao e integrao,
quer para elaborao de novas normas. Cobrem, desse modo, tanto o campo da pesquisa pura do Direito
quanto o de sua atualizao prtica.
Alguns deles se revestem de tamanha importncia que o legislador lhes confere fora de lei, com a
estrutura de modelos jurdicos, inclusive no plano constitucional, consoante dispe a nossa Constituio
sobre os princpios de isonomia (igualdade de todos perante a lei), de irretroatividade da lei para proteo
dos direitos adquiridos etc.
A maioria dos princpios gerais de direito, porm, no consta de textos legais, mas representam
contextos doutrinrios ou, de conformidade com a terminologia assente no Capitulo XIV, so modelos
doutrinrios ou dogmticos fundamentais.
Como se v, e salientado por Josef Esser, enquanto so princpios, eles so eficazes
independentemente do texto legal. Este, quando os consagra, d-lhes fora cogente, mas no lhes altera a
substancia, constituindo um jus prvio e exterior a lex.
Nem todos os princpios gerais tm a mesma amplitude, pois h os que se aplicam apenas neste ou
naquele ramo do Direito, sendo objeto de estudo da Teoria Geral do Direito Civil, do Direito
Constitucional, do Direito Financeiro etc. Fcil perceber que, sendo elementos condicionadores ou
fundantes da experincia jurdica, podem ter as mais diversas origens, consubstanciando exigncias de
ordem tica, sociolgica, poltica, ou de carter tcnico. V-se por conseguinte, que eles se desenvolvem no
plano do Direito Positivo, embora se fundem, de maneira mediata, em razes ticas ou de Direito Natural,
desde que este seja concebido em funo da experincia jurdica, como logo mais veremos, e no como
uma duplicata intil do Direito Positivo.
De outro lado, Nicola Abbagnano, em Dicionrio de Filosofia, Editora Martins Fontes, 2003, p. 782,
registra que, em geral, se diferenciam as expresses postulado e axioma, sendo o primeiro uma premissa
que, servindo para demonstrar um procedimento, ainda no foi admitida, e, sendo admissvel, deve ser
demonstrada. J o axioma seria o princpio stritu sensu, ou seja, tambm serve como premissa para
demonstrar um procedimento, mas admitido por si s, com valor prprio, e, portanto, independe de ser
demonstrvel. Por fim, registra que a distino entre postulado e axioma deixou de ser usada na lgica e na
matemtica moderna.
Para o administrativista Celso Antonio Bandeira de Mello, princpio tambm seria visto como gnero,
definindo-o como mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental
que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para exata
compreenso e inteligncia delas, exatamente por definir a lgica e a racionalidade do sistema normativo,
conferindo-lhe a Tonica que lhe d sentido harmnico. (Curso de Direito Administrativo, Malheiros, 25
Edio, cit. p. 53).

57
E assim se faz no meramente para se instaurar uma logomquica, uma
disputa de palavras ou rtulos. Com efeito, a adoo da classificao
principiolgica de Alexy se justifica pela sensvel necessidade de se especificar
estritamente de que forma a boa f deve ser aplicada no sistema jurdico, ou
seja, a funo que desempenha.
Isto porque, se a compreendermos na concepo genrica de princpio
de Miguel Reale o que inclui os enunciados lgicos admitidos como condio ou
base de validade das demais asseres que compe dado campo do saber

45

poderemos concluir erroneamente que a boa f no incidiria em graus de


ponderao com os demais princpios, j que serviria, como norma formal
constante, para explicar o modo terico de como o Direito deve ser conhecido (o
que para Alexy seria classificado como postulado

46

).

Ao justificar a posio adotada, o que tambm reforar a utilidade da


classificao proposta, podemos traar alguns exemplos esclarecedores.
Com efeito, a hierarquia entre as leis pressuposto que incide sempre
de maneira constante e inflexvel. Serve para explicar como o sistema jurdico
deve ser interpretado, ou seja, de modo a observar sempre que a norma
constitucional prevalece sobre aquela infraconstitucional, e assim por diante. O
mesmo ocorre com a irretroatividade, com a razoabilidade ou com a
proporcionalidade, as quais funcionam no sistema como meta normas, ou seja,
para explicar as tcnicas de interpretao e aplicao de todas as normas
(regras e princpios) do sistema.

45
46

Vide nota 44.


Vide nota 44.

58
Da porque so estruturas formais em termos absolutos, chamadas de
postulados e no admitindo ponderao.
J o princpio da boa f, em ntida distino, contm carga axiolgica
pura, e por isso mesmo incide em graus de ponderao com demais princpios
que tambm veiculam valores igualmente protegidos pelo ordenamento jurdico.
Vejamos, como exemplo categrico, o terrvel caso do apossamento de
fato pela Administrao Pblica, isto , a chamada vulgarmente desapropriao
indireta que nada mais do que a invaso ou o esbulho possessrio de rea
que no lhe pertence, a fim de edificar obra pblica e nela instalar servios
essenciais, como uma escola ou um hospital pblico. Evidentemente que nesses
casos no h justa e prvia indenizao e sequer o respeito ao devido processo
administrativo

(previstos

como

obrigatrios

no

instituto

jurdico

da

desapropriao, em nvel constitucional inclusive). Tem-se, pois, uma hiptese


de mxima violao do dever de boa f, j que a prpria Administrao Pblica de quem mais se esperaria o comportamento fiel aos meios legais - age em total
afronta e deslealdade com as instituies jurdicas.
Contudo, a par desta tremenda violao ao dever de boa f, fato que a
doutrina em geral e os Tribunais vem reconhecendo, inspirados na doutrina
francesa segundo a qual louvrage public mal plante ne se detruit ps 47, que no
se deve desfazer o ato (considerando a obra pblica edificada) com efeitos ex

47

A traduo corresponde, em portugus, a no se desfaz obra pblica mau plantada.

59
tunc, concedendo ao proprietrio esbulhado apenas o direito a uma
indenizao.48
Em outras palavras, equivale dizer, precisamente, que a boa f,
exatamente por desempenhar a funo comum aos princpios, foi relativizada
ou ponderada no caso concreto em favor do princpio da continuidade do
servio pblico.
Sem prejuzo, ainda outros exemplos de ponderao sero abordados
no Captulo IV, o qual cuidar dos desdobramentos prticos da boa f
administrativa.
Ora, caso a boa f fosse uma meta-norma de interpretao sobre o
sistema jurdico (um postulado, como a hierarquia das leis), ou ainda uma
espcie de alicerce lgico e de validade de um regime jurdico (tal como o
exerccio de funo administrativa no regime de direito administrativo), no seria
possvel relativiz-la, pois a se desmontaria o sistema ou o prprio regime
jurdico.
Da porque importante frisar que ela se classifica como princpio na
exata definio proposta por Alexy, sempre pondervel no caso concreto diante
de outros princpios de igual escalo. 49
Ainda seria interessantssimo trazer colao o registro do pensamento
de Aristteles, o qual, muito embora tenha sido formulado h milnios, j
constatava com tremenda clarividncia a natureza no absoluta dos fenmenos

48

Confira-se o registro doutrinrio e jurisprudencial sobre a desapropriao indireta na magistral obra de


Clovis Beznos Aspectos Jurdicos da Indenizao na Desapropriao, Editora Frum, 2006, Cap. 3, p.
53/66.
49
Vide nota 44.

60
axiolgicos, sintetizados como virtudes (e dentre elas a boa f, encampada pelo
direito).
Vejamos: As virtudes nascem dos atos que praticamos, que
estabelecem a diferena de carter entre o valente e o covarde ou o calmo e o
irascvel. Essas caractersticas so, de fato, modos diversos de reagir diante da
mesma circunstncia, tornando importante nos acostumarmos a agir desta ou
daquela maneira, desde a juventude, na formao do carter.50 O objetivo de
Aristteles no saber o que virtude, mas sim o que fazer para nos tornarmos
bons, em linhas gerais e no de maneira precisa, pois, para ele, questes de
conduta no so rgidas e devem ser consideradas em cada caso. Mesmo em
relao a boa-f, o dever de veracidade cede passo diante de outras
virtudes como a justia, a compaixo, a generosidade e o amor,
demonstrando

inexistncia

de

dever

absoluto,

universal

ou

incondicional.51
Enfim, traados os contornos do regime jurdico que faz emergir a boa
f, e analisado o tipo das funes que pode desempenhar no sistema jurdico,
passemos a analis-la por dentro.

50
51

Aristteles, em tica a Nicmaco, p. 64.


Idem, p. 67-68.

61

Captulo III A boa f administrativa.


1. Anlise do conceito na doutrina internacional (o conceito de Jesus Gonzles
Peres). 2. Anlise do conceito na doutrina nacional. 3. Conceito prprio de boa
f administrativa. 4. Boa f objetiva e subjetiva. 5. Relaes e diferenas com
outros termos administrativos. 5.1. Desvio de poder. 5.2. Proporcionalidade.
5.3 Moralidade. 5.4 Improbidade. 5.5 Segurana Jurdica. 5.6 Dever de boa
administrao.

1. Anlise do conceito na doutrina internacional (o conceito de Jesus


Gonzles Peres).

Diante da escassez do tratamento da boa f no direito administrativo estranho fenmeno que tambm se deu na doutrina internacional (o que foi
percebido pelo portugus Menezes Cordeiro

52

) - foi Jesus Gonzlez Perez,

renomado autor espanhol, quem procurou abordar o tema com maior nvel de
aprofundamento no direito pblico, razo pela qual sua obra vem sendo a fonte
cientfica mais consultada.53
Aqui abro um parntese para comentar que a boa f provavelmente
nunca encontrou espao adequado no campo do direito administrativo pela forte

52

Referido autor anota que a boa-f nas obras de direito administrativo aparecem, quando raro, em
referencias escassas e desalinhadas. Observa que falta abord-la segundo sua natureza, aplicaes e formas
de aplicao (Da Boa-F no Direito Civil; Coleo Teses, Edies Almedina. 2007, p. 391).
53
Outro raro autor que se ocupou monograficamente sobre o tema da boa-f no direito administrativo, pela
doutrina internacional, muito embora sem o mesmo destaque de Peres, foi o italiano Francesco Manganaro,
em Principio di Buona Fede e Attivit delle Admministrazioni Pubbliche, o que ser abordado na
seqncia.

62
carga que o princpio da legalidade representou neste regime jurdico ( o que
suponho, numa tentativa de explicar tamanha lacuna). Com efeito, no direito civil
sempre vigorou a mxima de que tudo que no for proibido em lei permitido,
e que, por isso mesmo, na declarao de vontade prevalece mais a inteno
das partes do que a literalidade do ajuste (vide artigos 104, III, 107, 112 e 113
do Cdigo Civil).
Assim, a liberdade de atuao sempre foi muito maior entre os
particulares e da porque sempre se justificou uma preocupao maior com a
confiana que depositada por uma parte em relao outra numa relao
jurdica tpica incidncia do princpio da boa f subjetiva, o que despertou o
interesse pelos estudos no direito civil, at chegar ao aspecto objetivo.
J no campo do direito administrativo, por causa da idia de que a
atuao administrativa s permitida se houver previso legal e nos limites
desta, sem campo considervel de liberdade, considerava-se irrelevante
averiguar a inteno ou a vontade do agente pblico, o que nos permite deduzir,
destarte, que isso teria provocado o desinteresse pelo tema.
Entretanto,

ao

considerarmos

que

regime

jurdico

de

direito

administrativo, aps o Estado de Direito, baseia-se na delegao de poder do


povo ao administrador, que age em seu nome numa relao especial de
confiana (vide Cap. II, 5), podemos concluir que a omisso da boa f neste
ramo jurdico despropositada.

63
Ora, sendo princpio jurdico relevante do direito administrativo (Cap. II, 6),
a boa f incide de maneira to forte que provoca, em confronto com outros
princpios, a relativizao deles, inclusive o da prpria legalidade.
Como exemplo, fiquemos por ora com os chamados limites invalidao
dos atos quando ampliativos de direito em prol da boa f, numa clara
ponderao desta com o princpio da legalidade, o que colhemos da significativa
obra de Weida Zancaner, ou ento com o efeito do ressarcimento ao terceiro de
boa f mesmo diante de ato ilegal, tal como proposto por Ricardo Marcondes
Martins, em seu completssimo Efeitos dos Vcios dos Atos Administrativos. 54
Voltando, agora, ao conceito da boa f no campo do direito administrativo
segundo Perez, podemos trazer colao que o referido autor define-a, apoiado
na jurisprudncia espanhola e nas idias de Lacruz e Dromi, como um valor
tico de la confianza. Representa las vas ms fecundas de irrupcin del
contenido tico social en el orden jurdico, y, concretamente, el valor de
confianza. Sirve de cauce para la integracin del idea de fidelidad y de crdito, o
de creencia y confianza. La buena fe supone una regla de conducta o
comportamiento civiliter, una conducta normal, recta y honesta, la
conducta de un hombre corriente, de un hombre medio. Se mide en la
relacin concreta en la que opera, al igual que sucede con la nocin de
buen conductor, segn la jurisprudencia contencioso-administrativa. No
54

A Professora Weida Zancaner trata da boa-f x legalidade em sua magistral obra Da convalidao e da
Invalidao dos Atos Administrativos, Malheiros, 3 Edio, cit. p. 73/74.
Deve-se anotar que o Professor Ricardo Marcondes Martins, em obra de notvel e igual contedo cientfico
(Efeitos dos Vcios do Ato Administrativo, Malheiros, 2008), defende que a boa-f do terceiro atingido
poder, conforme o conceito que a compreende e dependendo do sopesamento com a legalidade, no
afastar a invalidao do ato, mas apenas servir para lhe garantir a reparao de danos.
Entretanto, o que interessa observar, em ambas as obras citadas, o reconhecimento da boa-f como valor
suficiente para sopesar a prpria legalidade no direito administrativo.

64
hace referencia al comportamiento general de la persona, sino a su posicin en
una concreta relacin jurdica, bien en su nacimiento, en el ejercicio de los
derechos o en el cumplimiento de las obligaciones en que se concreta. 55
Referido autor, situa a boa f, portanto, como um dever de conduta
honesta, normal e reta (ou seja, de um homem mdio), de modo a corresponder
confiana depositada.
Por isso, sintetiza seu conceito em torno do valor confiana, o qual seria
afervel pelo comportamento esperado. 56
A partir destas valiosas lies que a cincia do direito pde discutir mais
a fundo a matria no seio do direito administrativo, sucedendo, como natural,
outras luzes a respeito do tema, como observaes, interpretaes ou at
mesmo discordncias (da que se prova, deveras, o sucesso da iniciativa
cientfica).
De nossa parte, reputa-se como adequado interligar o conceito de boa f
ao dever de confiana, pois estaria de acordo com a maneira pela qual
sustentamos que referido princpio emerge no regime jurdico de direito
administrativo, ou seja, a partir de uma relao fiduciria que se estabelece
quando a sociedade (titular do poder) delega ao Estado (mandatrio) a tutela do
interesse pblico (vide Cap. II, 5).
Entretanto, impe como relevante fazer uma interpretao, desde j,
sobre o chamado comportamento esperado, haja vista que o dever do agir

55
56

El principio general de buena fe em el derecho administrativo, Civitas, Tercera Edicin, p. 74.


Idem 51.

65
previsivelmente no se pode relacionar com o histrico, anterior e previsvel, do
comportamento de algum.
A coerncia exigida, a rigor, no com o passado.
Em verdade, o comportamento esperado e que caracteriza a boa f
administrativa, no seria meramente o comportamento anterior, mas, ao invs
disto, deve ser aquele que se exige conforme os padres de conduta vigentes
pela

sociedade

desde

que

reconhecidos

pelo

direito

positivo,

independente e desvinculado da experincia anterior do indivduo analisado.


Para confirmar o alegado, bastaria recorrer mxima de que ningum
pode se aproveitar da prpria torpeza, ou seja, um histrico anterior e
inadequado de comportamento jamais poder conferir a algum o direito de
continuar exercendo-o sob pretexto de coerncia pessoal.
Em outras palavras: o comportamento de m f repetido no se torna, por
isso, de boa f.
A invocao do histrico anterior ainda poderia revelar a pior espcie de
m f, pois, pela prtica reiterada de um comportamento que foge da pauta de
valores juridicizada, pretende-se, pela banalizao da conduta, torn-lo aceito,
suportvel, e, assim, definitivo.
uma espcie sofisticada e dissimulada de proceder de forma contrria
aos ditames da boa f, j que a m f repetida mil vezes realmente provoca, em
muitos casos, o efeito da acomodao, o que nos cega os olhos para enxergar o
que seria, de fato, a boa f.
E os exemplos, infelizmente, so fartos, seno vejamos.

66
Razes desta natureza (muitas vezes no detectadas) esto nas
entrelinhas, por exemplo, da edio reiterada de emendas constitucionais
tendentes a perenizar o calote no pagamento dos precatrios, em flagrante
violao ao dever de responsabilidade do Estado. E tudo isso frisa-se
apoiado na justificativa de que o Poder Pblico, pelo seu histrico de mau
pagador contumaz, pretende no ser mais responsabilizado na forma da
Constituio e das leis, as quais, segundo essa linha, teriam de ser alteradas em
seu favor.
Ora, muito embora o cidado brasileiro at pudesse esperar este tipo de
comportamento, em razo do histrico anterior do Estado, obvio que o dever
de boa f encontrar-se-ia por demais afetado. 57
Ou ainda, lembremo-nos da prtica reiterada da Administrao Pblica
em realizar concurso pblico e no nomear os servidores aprovados para o
57

Sobre o tema, nada melhor do que simplesmente transcrever a redao do art. 2 da atual Emenda
Constitucional 62, de 09 de dezembro de 2009, na parte que introduziu alteraes no art. 97 do ADCT, para
verificar que o Estado, se valendo da torpeza de mau pagador, cria nova moratria ao cidado que j
amarga dcadas para receber o que lhe devido..

Art. 2 O Ato das Disposies Constitucionais Transitrias passa a vigorar acrescido do seguinte art. 97:
"Art. 97. At que seja editada a lei complementar de que trata o 15 do art. 100 da Constituio
Federal, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios que, na data de publicao desta Emenda
Constitucional, estejam em mora na quitao de precatrios vencidos, relativos s suas
administraes direta e indireta, inclusive os emitidos durante o perodo de vigncia do regime
especial institudo por este artigo, faro esses pagamentos de acordo com as normas a seguir
estabelecidas, sendo inaplicvel o disposto no art. 100 desta Constituio Federal, exceto em seus
2, 3, 9, 10, 11, 12, 13 e 14, e sem prejuzo dos acordos de juzos conciliatrios j formalizados na data de
promulgao desta Emenda Constitucional.
1 Os Estados, o Distrito Federal e os Municpios sujeitos ao regime especial de que trata este artigo
optaro, por meio de ato do Poder Executivo:
I - pelo depsito em conta especial do valor referido pelo 2 deste artigo; ou
II - pela adoo do regime especial pelo prazo de at 15 (quinze) anos, caso em que o percentual a ser
depositado na conta especial a que se refere o 2 deste artigo corresponder, anualmente, ao saldo total
dos precatrios devidos, acrescido do ndice oficial de remunerao bsica da caderneta de poupana e de
juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupana para fins de
compensao da mora, excluda a incidncia de juros compensatrios, diminudo das amortizaes e
dividido pelo nmero de anos restantes no regime especial de pagamento.

67
nmero certo das vagas postas em disputa (o que era feito por razes
inescrupulosas, como, por exemplo, o simples intuito de arrecadar o dinheiro da
inscrio).
Com efeito, tal exemplo de m f demorou muito tempo para ser
repudiado pela jurisprudncia ptria, a qual, nitidamente levada pela artimanha
do comportamento anterior, entendia que o candidato no poderia confiar e
esperar que a conduta administrativa no final do certame fosse a nomeao,
mas apenas que, se houvesse alguma nomeao, que se respeitasse a ordem
de classificao.
Em suma: at a posio adotada pelo STF em 2008, dizia-se, na espcie,
que sequer havia direito adquirido, mas apenas expectativa de direito. 58
Talvez o exemplo mais interessante de que o comportamento esperado
no pode se relacionar com a praxe administrativa, sobretudo por ainda estar
desapercebido pela jurisprudncia, colhe-se na importante obra de Clovis
Beznos sobre os Aspectos Jurdicos da Indenizao na Desapropriao.59
Nela, o perspicaz professor, em total averso conduta reiterada e at de
certa forma j aceita pela sociedade, defende a tese de que a execuo na ao
de desapropriao deveria, pela sua natureza declaratria em favor do Poder
Pblico, ser realizado por este (e no pelo expropriado), mediante o pagamento
integral do valor transitado em julgado e conseqente transcrio no Cartrio
Imobilirio, a fim de no causar mais prejuzos ao expropriado.

58

Vide RE 227480, STF, Relator(a): Min. MENEZES DIREITO, Relator(a) p/ Acrdo: Min. CRMEN
LCIA; Julgamento: 16/09/2008, rgo Julgador: Primeira Turma.
59
Aspectos Jurdicos da Indenizao na Desapropriao, Editora Frum, 2006.

68
E o resultado prtico disto seria incrvel: no existiria mais precatrio nas
desapropriaes judiciais, uma vez que o Poder Pblico quem promoveria a
execuo do julgado.
E, alis, nada mais seria natural do que exigir tal comportamento. Uma
desapropriao apenas ocorre porque a Administrao Pblica unilateralmente
manifesta a vontade de se apropriar do bem particular, e, portanto, ao obter o
ttulo judicial que fixa o justo valor da aquisio em seu interesse, deveria ela
prpria concluir o processo.
Esta, e no outra, deveria ser a conduta esperada da Administrao.
No entanto, o Poder Pblico, em ntida posio de m f (sobretudo
quando j se imitiu na posse sem o pagamento total do valor da indenizao
devida), omite-se em relao satisfao do julgado, deixando que o ru do
processo (o expropriado), que sequer ttulo executivo ostenta, tenha de utilizarse duma espcie de execuo invertida (execuo pelo ru da ao e que
sucumbiu ao titulo declaratrio), e assim seja obrigado a cair na ardilosa e
interminvel fila de precatrios. 60

60

V-se que no se aloca a indenizao na ao de desapropriao no conceito de pagamento devido pela


Fazenda Pblica em virtude de sentena judiciria, mesmo porque, como acima foi referido, no se
constitui a indenizao na ao expropriatria em direito autnomo do ru, exeqvel como um provimento
condenatrio.
O que aparta essa situao judicial das condenaes da Fazenda Pblica, sujeitas aos trmites preconizados
nos artigos 730 e 731 do Cdigo de Processo Civil, com base no artigo 100 da Constituio Federal, que a
sentena declaratria na desapropriao, ao contrrio das sentenas condenatrias, no faz surgir o ttulo
determinante de uma execuo, mas tem por objetivo to-somente, com seu trnsito em julgado, fixar o
valor devido, para a concretizao da desapropriao.
Desse modo s se pode concluir que absolutamente equivocada a prtica da execuo da indenizao
pelos expropriados, com fundamento no artigo 100 da Constituio Federal e nos termos dos artigos 730 e
731 do Cdigo de Processo Civil.
Em outro trecho, Clovis Beznos chega a ser ainda mais enftico quando assevera: Considera-se que,
quanto ao aspecto em tela, evidente a crise de efetividade da justia, o que acarreta descrdito, colocando
em xeque a credibilidade do Poder Judicirio e das instituies democrticas, eis que interminveis so as
filas de precatrios, alm do fato de que usualmente as Fazendas Pblicas, salvo honrosas excees,

69
Tem-se,

evidentemente,

um

histrico

pernicioso

na

conduta

administrativa, o qual deixa claro que a boa f no pode ser relacionada com o
comportamento passado administrativo (ou comportamento reiterado), mas,
como j afirmado, deve mirar o comportamento esperado em razo dos
valores juridicizados pela sociedade, numa relao espao-tempo.
Por isso que a exata compreenso do comportamento esperado o
remdio mais eficaz para evitar que a Administrao Pblica acabe se valendo
de sua prpria torpeza.
E, para tanto, vincular o comportamento esperado pauta de
comportamentos juridicizados, e no ao histrico ftico, ser fundamental.
Compreendem-se como tais os comportamentos esperados pelo direito,
segundo suas normas em vigor (regras e princpios), e no pelo histrico
individual de cada um. Somente assim o dever de boa f administrativa poder
ser aplicado com segurana e efetivamente controlado pelo Judicirio.
De outro turno, ainda merece destaque na doutrina internacional o esclio
de Francesco Manganaro, o qual tambm se ocupou como monografista da boa
f no campo do direito administrativo em sua obra Principio di Buona Fede e
Attivit delle Admministrazioni Pubbliche.
Nela, o jurista italiano sustenta que a boa f administrativa consistiria
numa decorrncia do princpio da solidariedade positivado no art. 1175 do
Cdigo Civil Italiano e no art. 2 de da Constituio daquele Pas. O contedo
utilizam todos os expedientes possveis para retardar os feitos em que lhes possam impor condenaes em
favor dos administrados, atuando como verdadeiros litigantes de m-f, o que simplesmente lamentvel.
Ou ainda: Entretanto, essa prtica inquestionavelmente desafiadora da lgica e desconforme com o
regramento da espcie.
Vide nota 22, p.142 e 136/138.

70
semntico impregnado estaria ligado idia de que o exerccio de um direito
no poderia ser realizado a ponto de provocar o sacrifcio excessivo dos
interesses de todos. 61
Ou seja, para Manganaro o princpio da boa f administrativa no seria
outra coisa seno a aplicao do princpio geral da boa f comum que se
espraia nos demais ramos do direito.
Neste particular, muito embora j reconhecemos um princpio geral da
boa f aplicvel em todos os ramos do direito, inclusive no direito administrativo
(vide Cap. II.5), e que deriva realmente do dever de solidariedade, assevera-se
que a existncia desta como princpio especfico do direito administrativo, e, o
mais importante, com sentido e utilidade prprios o que veremos nos itens
subseqentes.

2. Anlise do conceito na doutrina nacional.

A par do desenvolvimento da boa f como princpio geral do direito e que


ganhou luzes mais brilhantes no campo do direito civil (Cap. II, 5), fato que a
doutrina brasileira administrativista, tal como a estrangeira, apresenta-se muito
escassa quanto sua adequada descrio cientfica.
Rarssimas

excees,

no

se

tem,

infelizmente,

desenvolvido

metodologicamente o tema no regime jurdico de direito administrativo, faltando-

61

Principio di Buona Fede e Attivit delle Admministrazioni Pubbliche Npoles, Edizioni Scientifiche
Italiane, 1995

71
lhe uma investigao de sua natureza, de seu conceito, de suas hipteses de
incidncia e de suas conseqncias.
Encontram-se apenas referncias vagas e isoladas sobre a boa f,
desprovidas de qualquer insero sistemtica.
Acredita-se, ainda, que a carga representada pelo princpio da legalidade
provavelmente tambm funcionou para a doutrina nacional como inibidor do
aprofundamento da boa f (vide comentrio no item 1 deste Captulo).
O primeiro autor nacional que se ocupou um pouco mais detidamente do
princpio da boa f no direito administrativo foi Almiro do Couto e Silva, em 1981,
quando a tratou dentro do tema Responsabilidade do Estado

62

. Situava que o

Estado, ao incentivar a atuao dos administrados mediante promessas, no


poderia quebr-las luz do princpio da proteo confiana, sob pena de ser
responsabilizado. 63
Assim, a boa f, tambm como proteo da confiana, passou a ser
reconhecida como incidente no campo do direito administrativo, mas inserida
especialmente no tema da responsabilidade do Estado pelas promessas
concretamente realizadas, sob influxo da segurana jurdica (que cuidaremos de
tratar no item 5.5 deste Captulo).
Entretanto, o fato mais sensvel que aps a positivao explcita do
princpio da moralidade administrativa pela Constituio Brasileira de 1988, a

62

A responsabilidade do Estado no quadro dos problemas jurdicos resultantes do planejamento, tese esta
que foi publicada na RF 278/366-371, e, depois, em Responsabilidade pr-negocial e culpa in contrahendo
no direito administrativo brasileiro artigo publicado na RDA 217/163-171)
63
Idem nota acima (p. 370).

72
boa f passou a ser tratada pela doutrina ptria, de forma reflexa, como
elemento contido no conceito daquela.
Nesse sentido, o grande mestre Celso Antnio Bandeira de Mello bem
ilustra a posio brasileira: Princpio da moralidade administrativa: De acordo
com ele, a Administrao e seus agentes tm de atuar na conformidade de
princpios ticos. Viol-los implicar violao ao prprio Direito, configurando
ilicitude que assujeita a conduta viciada a invalidao, porquanto tal princpio
assumiu foros de pauta jurdica, na conformidade do art. 37 da Constituio.
Compreende-se em seu mbito, como evidente, os princpios da lealdade
e da boa-f, to oportunamente encarecidos pelo mestre espanhol Jesus
Gonzles Peres em monografia preciosa. Segundo os cnones da lealdade e da
boa-f, a Administrao haver de proceder em relao aos administrados com
sinceridade e lhaneza, sendo-lhe interdito qualquer comportamento astucioso,
eivado de malcia, produzido de maneira a confundir, dificultar ou minimizar o
exerccio de direitos por parte dos cidados. 64
Assim, a boa f para o grande mestre, inserida no campo do dever tico
da moralidade administrativa, vista como o dever do comportamento
verdadeiro e movido com boas intenes em relao aos administrados.
Trata-se, portanto, da proteo no que toca ao aspecto subjetivo, o que
no est errado afirmar (reconhea-se), mas que no poderia esgotar, por si s,
o estudo do referido princpio (o que o grande mestre jamais mencionou ter a
pretenso de faz-lo reconhea-se novamente).

64

Curso de Direito Administrativo, Malheiros, 25 Edio, p. 119.

73
E, nesse particular, caminhou a doutrina de uma forma geral

65

at que

Jos Guilherme Giacomuzzi publicou, em 2002, sua dissertao de mestrado


sobre o tema A moralidade administrativa e a boa-f da administrao
pblica.66
Nela, o autor, que faz um estudo mais focado sobre o princpio da
moralidade, abre um captulo dedicado a boa f no direito administrativo. Nesta
parte, fornece a esperada distino sobre a dicotomia objetivo x subjetivo, para,
em seguida, concluir que a boa f, no aspecto subjetivo, seria o estado de
conscincia; subjetiva porque o intrprete, ao aplic-la busca a inteno do
agente; a m-f seu contrrio

67

, e, quanto faceta objetiva, significaria um

modelo de conduta social, arqutipo ou standard jurdico ligado s idias e


ideais que animaram a boa-f germnica do 242 do BGB: regra de conduta
baseada na honestidade, na retido, na lealdade, e, principalmente, na
considerao para com os interesses de terceiros, vistos como um membro do
conjunto social que juridicamente tutelado. 68
Destarte, Giacomuzzi trata da boa f subjetiva e objetiva, tambm no
campo do direito administrativo, como dois fenmenos jurdicos distintos e
aplicveis.
Entretanto, ao reconhecer que sua obra no teve por finalidade tratar da
boa f de forma especfica e minuciosa, acaba, no final das contas, reduzindo
65

No mesmo sentido, citamos a posio dos insignes juspublicistas Carmen Lucia Antunes Rocha
(Princpios Constitucionais da Administrao Pblica, Del Rey, 1994), e Marcio Cammarosano (O
Princpio Constitucional da Moralidade e o Exerccio da Funo Administrativa, Frum, 2006), dentre
outros.
66
A moralidade administrativa e a boa-f da administrao pblica, Malheiros, 2002.
67
Idem nota acima, cit. p. 240.
68
Idem.

74
seu estudo a meras referncias sacadas de outras normas ou princpios do
direito administrativo.

69

Quanto ao aspecto subjetivo, ela se reduziria ao dever

de probidade administrativa, e, quanto ao aspecto objetivo, seria a prpria


veiculao do princpio da moralidade administrativa. 70
Ainda em 2002, emerge, finalmente, a publicao da tese de
doutoramento de Edilson Pereira Nobre Junior, sobre o tema especfico
Princpio da Boa-F e sua Aplicao no Direito Administrativo Brasileiro. 71
Nela, o autor, enfim, a descreve como objeto especial pela cincia do
direito. Aborda seu surgimento a partir do Direito Romano, bem como a viso do
direito comparado e a positivao no direito brasileiro, para, ao final, trazer luzes
sobre sua aplicao em algumas atividades administrativas, como processo ou
contrato administrativo, dentre outros.
Quanto ao acolhimento da boa f no direito administrativo brasileiro,
Nobre Junior rompe com a tradio de conceb-la unicamente como espcie
inserida dentro do campo da moralidade administrativa, passando a enxergar
que o processo de sua positivao variado e se deduziria, tambm, da
imbricao

com

muitos

outros

cnones

constitucionais,

tais

como

solidariedade, o devido processo legal, e a proporcionalidade. 72


E assim o faz exatamente porque, influenciado pelos ideais da boa f do
direito comparado e aperfeioados pelo direito civil nacional (aqui tratado no

69

O autor revela a abrangncia do estudo da boa-f, nesse particular, a fls. 229, em A moralidade
administrativa e a boa-f da administrao pblica, Malheiros, 2002.
70
Idem cit. p. 242 e 249/250.
71
Princpio da Boa-F e sua Aplicao no Direito Administrativo Brasileiro, Editora Sergio Antonio Fabris,
2002.
72
Idem nota 70, cit. do item 4 do Captulo III, pginas 153/161.

75
Cap. I), reconhece a altssima carga de abstrao que o valor nela veiculado
representa, ultrapassando a barreira simples da moralidade.73
Tambm vale meno a posio de Ricardo Marcondes Martins,
publicada em 2008 no bojo de sua citada obra sobre Efeitos dos Vcios dos
Atos Administrativos, sobretudo porque referido autor se preocupou em definir
um conceito para a boa f administrativa independentemente de sua co-relao
com outros princpios do sistema. 74

73

Nesse sentido, diz o insigne Doutor (Princpio da Boa-F e sua Aplicao no Direito Administrativo
Brasileiro, Editora Sergio Antonio Fabris, 2002, p. 153/158): Conforme exposto linhas passadas, no h a
menor dvida quanto presena da boa-f como um dos pontos cardeais de nossa realidade administrativa.
A maneira pela qual torna-se realidade variada. Melhor dizendo, advm a sua descoberta, mediante o
labor hermenutico, de dispositivos no especficos da Lei Fundamental, podendo tambm sobressair
expresso de textos legais, ou ainda atravs de recursos a preceitos do direito privado.
Na primeira situao, em que se tem a boa-f como princpio magno implcito, foroso considerar, como
ponto de partida, a sua considerao como conceito jurdico indeterminado, a fim de que se possa, diante de
casos concretos, apontar-se o seu enquadramento em uma determinada regra ou princpio que se afigure
como o melhor dotado para respaldar uma soluo justa.
Firmada tal assero, impe-se sustentar, atento classificao exposta por Antonio Francisco de Souza,
configurar a boa-f como conceito normativo de valor, porquanto, demais de sua conexo com o mundo
das normas, somente poder ter, em cada caso, a sua determinao delineada com base em uma norma de
valorao.
Feito isso, passemos aos mltiplos dispositivos que encarnam, no seu contedo, o princpio da boa-f,
tornando-o aplicvel no s ao direito privado, mas, por igual, ao direito administrativo.
Primeiramente, tem-se a visualizao da boa-f no art. 3, I, da Lei Fundamental, ao indigitar, como
objetivo fundamental da Repblica Federativa do Brasil, a construo de uma sociedade livre, justa e
solidria.
...
Doutro lado, h que se notar a forte influncia ostentada pela boa-f, ao servir de suporte para o arcabouo
principiolgico da funo administrativa. induvidoso a Constituio de 1988 no erigi-la, s expressas, ao
nvel de princpio cardeal da Administrao Pblica. Sem embargo, aquela facilmente extrada do
standard da moralidade, inscrito no art. 37, caput, da Lei Mxima.
...
Pelo menos, mais dois outros dispositivos de nossa Norma Bsica conferem amparo boa-f Omo diretriz
da Administrao. Em primeiro lugar, emerge ribalta o art. 5, LIV, da CF, prescrevendo a adoo
expressa, em nosso direito, do devido processo legal para a privao de bens ou de liberdade.
...
Ao lado, integrando-lhe, surge o art. 5, 2, da Constituio Federal, de cujo teor emana o princpio da
proporcionalidade, a atuar tanto no sentido de conter os limites da atuao material da Administrao
quando no de balizar os contornos da atividade normativa no arbitrria.

74

Efeitos dos Vcios do Atos Administrativo, Malheiros, 2008, cit. p. 316.

76
Ao ensejo, Martins sugere uma diferena original e muito interessante,
entre o princpio da boa f e o princpio da confiana (muito embora reconhea
existir uma aproximao entre os termos comparados).
Para ele, o princpio da confiana legtima protege a confiana do
administrado na correo dos atos estatais; o princpio da boa-f exige que o
administrado e a Administrao ajam com tica e lealdade entre os dois
princpios. E nessa linha conclui que a insero do princpio da confiana
legtima d-se com a insero de uma norma no sistema jurdico (...) o princpio
da boa-f bem mais complexo: ele exige que os sujeitos, ao se relacionarem,
atuem com lealdade e tica e, de certa forma, favorece quem tenha obedecido a
essa exigncia e desfavorece quem a tenha violado. 75 76
Contudo, ainda que seja clarividente e necessrio analisar, em foco
separado, a boa f entre Administrao e parte numa relao jurdica especfica,
daquela que ocorre entre Administrao e sociedade em geral (o que j de
enorme

contribuio

para

desenvolvimento

do

tema),

simplesmente

discordamos das premissas semnticas traadas por Martins, e, assim, da


concluso a que se chegou.

75

Idem nota 74.


Anota-se que Maria Sylvia Zanella Di Pietro, apenas na 23 edio do livro Direito Administrativo,
publicada em 2010, p. 87, acolhe a distino entre os termos nos mesmos moldes adotados por Ricardo
Marcondes Martins. Diz a insgne autora: H quem identifique o princpio da boa-f e o da proteo
confiana. o caso de Jess Gonales Perez, em sua obra El pincipio general de la buena fe en el derecho
administrativo. Na realidade, embora em muitos casos, possam ser confundidos, no existe uma identidade
absoluta. Pode-se dizer que o princpio da boa-f deva estar presente ao lado da Administrao e do lado
do administrado. Ambos devem agir com lealdade, com correo. O princpio da proteo protege a boaf do administrado; por outras palavras, a confiana que se protege aquela que o particular deposita na
Administrao Pblica. O particular confia em que a conduta da Administrao esteja correta, de acordo
com a lei e com o direito. o que ocorre, por exemplo, quando se mantm atos ilegais ou se regulam
efeitos pretritos de atos invlidos.

76

77
Com efeito, a carga semntica da boa f, que foi moldada desde os
gregos pela filosofia e que se manteve inclume na histria do direito (conforme
tratado no Cap. I), carrega como gnero as duas acepes que se tenta
fragmentar, isto : a proteo do cumprimento da promessa feita pelas partes e
entre elas (o que foi chamado estritamente de boa f), bem como a proteo da
pauta de comportamentos esperados social e objetivamente (o que se chamou
de proteo confiana).
E mais, o que est por trs dos deveres de lealdade e tica entre as
partes (o que seria o ncleo da boa f para Martins), tambm a mesma
proteo do princpio da confiana, pois sem fidcia nada haveria que se exigir
da parte contrria alm da simples entrega do objeto pactuado.
Em outras palavras: sem a proteo jurdica da confiana, no haveria
que se falar em dever de boa f de uma parte para com a outra.
Por isso, sustento que a boa f positivada pelo direito administrativo
abrange duas vertentes do prprio valor da confiana, sem descolar dele, seno
vejamos: (a) protege as partes numa relao jurdica, para que no atuem, uma
com a outra, de m f ou com deslealdade (proteo, aqui, subjetiva e objetiva,
respectivamente); b) da mesma forma que protege a boa f do administrado
que, fora de uma relao jurdica especfica, confia que a Administrao adotar
um comportamento adequado conforme os padres objetivos de lealdade e
honestidade, fixados como standards no ordenamento jurdico (proteo, aqui,
objetiva e extrapartes).

78
Por isso, apartar o valor da confiana desnudaria a prpria essncia da
boa f, que exatamente o de proteger a confiana depositada num
comportamento

esperado,

objetiva

ou

subjetivamente,

intrapartes

ou

extrapartes.
Alis, o que se convencionou chamar de proteo confiana, pelo direito
administrativo, nada mais do que uma vertente da boa f objetiva e que foi
encampada do direito germnico, isto : o de reconhecer que os deveres de
lealdade e honestidade no se limitavam entre as partes, mas tambm diante de
terceiros, que aguardavam um comportamento segundo arqutipos sociais ou
modelos de conduta objetivados pelo Direito. 77
Por tudo isso, restringir a boa f apenas no dever tico entre as partes
no me parece coadunar com o sentido e a dimenso (ampliativos) que o
ordenamento jurdico conferiu a este notvel princpio.
Permaneo, assim com a posio inicial do mestre espanhol Gonales
Perez, ao imbric-la com o valor da confiana 78, muito embora reconheo que a
posio de Ricardo Marcondes Martins clarifica a compreenso da boa f
administrativa intraparte e extraparte.
Mesmo assim, algum ainda poderia dizer que a divergncia entre as
posies seria meramente uma logomaquia, porquanto o que se chama de boa
f objetiva poder-se-ia chamar de princpio da proteo confiana, e o que se
convenciona chamar de boa f subjetiva seria chamado simplesmente de boa f,
ou vice-versa.

77
78

Sobre a boa-f no direito alemo, vide Cap. I.3.


El principio general de buena fe em el derecho administrativo, Civitas, Tercera Edicin, p. 74.

79
Mas, na realidade, alm do problema conceitual, existem outras
distines entre as duas posies que ora temos de enfrentar.
Na primeira delas, no admitimos que a boa f (aqui subjetiva) possa
decorrer de padres de lealdade ou tica que no seriam previstos
normativamente, tal como proposto quando se fez a separao desta com o
princpio da proteo confiana (nesse caso, apenas o ltimo decorreria de
uma norma inserida no sistema jurdico).
A rigor, na boa f, quer seja subjetiva ou objetiva, o que se protege
sempre uma pauta de valores juridicizada.
A diferena est no fato de que a violao subjetiva ocorrer mediante
uma ao intencional de quebrar a confiana depositada pela parte contrria
numa relao jurdica, mas tudo conforme os padres ticos colhidos dentro do
ordenamento jurdico, e no fora dele.
A m f (contrrio da boa f subjetiva) residiria na inteno de frustrar a
prpria confiana, no nimo do agente em violar o comportamento esperado, e
no sobre o tipo ou a origem da pauta de valores violada.
Esta, sobretudo nos sistemas que no partem da common law, ser
sempre fixada pelo direito, sob pena de cairmos na terrvel insegurana de que
cada um poder eleger de maneira diferente aquilo que entende por correto x
incorreto, bom x ruim, honesto x desonesto, leal x desleal.79
A segunda conseqncia distinta que pode ser aferida entre os esclios
que a segmentao proposta por Martins levaria os signos da boa f e da

79

Vide as diversas formas de classificar o fenmeno da boa-f administrativa, objetiva e subjetiva, no item
4 deste Captulo.

80
confiana a receber um tratamento diverso quando em conflito com o princpio
da legalidade, a fim de decidir pela manuteno ou anulao dos atos
administrativos.
Na posio do astuto jurista, a ilegalidade, quando em confronto com o
princpio da confiana, seria sempre relativizada em favor da manuteno do
ato, enquanto que o mesmo choque com a boa f provocaria necessidade de
ponderao no caso concreto para decidir em favor de uma de outra.
E isto se daria pela existncia, no sistema, de faixas de pesos prconcebidas em favor do princpio da confiana, o que no ocorreria da mesma
forma com a boa f.80
De nossa parte, entretanto, no se vislumbram que os valores jurdicos
em termos de boa f (lealdade, verdade, solidariedade, etc) contenham pesos
distintos e apriorsticos no ordenamento em favor de um ou de outro.
Isto porque, tanto o princpio especial da proteo confiana
(supostamente extrado da idia de boa f), como tambm da chamada boa f
em si mesma (supostamente ligada apenas proteo da lealdade e da
honestidade) incidem como princpios fundamentais do regime de direito
administrativo, e, portanto, contm pesos iguais e que so ponderveis sempre
no caso concreto, de acordo com o postulado da proporcionalidade.
Diante destas asseres sobre a boa f no direito administrativo,
notamos, enfim, que a doutrina nacional comea a volver seus olhos com mais
ateno no trato do tema.

80

Efeitos dos Vcios dos Atos Administrativos, Malheiros, 2008, cit. p. 316.

81
E a prova maior disto exatamente a oportunidade que se tem, a partir de
agora, de confrontar duas ou mais posies de valor cientfico, permitindo ao
leitor ou ao aplicador do direito eleger aquela que lhe parea mais adequada.
Nessa linha, interessante observar que Maria Sylvia Zanella di Pietro,
at o final de 2009

81

, no tratava do princpio da boa f dentro dos princpios

arrolados no direito administrativo, fazendo apenas mera referncia desta no


seio da moralidade.
Contudo, na 23 Edio de sua obra Direito Administrativo, publicada em
2010, a autora passa, enfim, a tratar da boa f como princpio autnomo. Nela,
Maria Sylvia registra que o princpio j se encontra positivado expressamente
pela lei federal de processo administrativo (Lei Federal 9.784/99)

82

, e, o mais

importante, nos fornece mais um desenho, dentro do direito administrativo, entre


sua acepo objetiva e subjetiva, assim explicitado: a boa-f abrange um
aspecto objetivo, que diz respeito conduta leal, honesta, e um aspecto
subjetivo, que diz respeito crena do sujeito de que est agindo corretamente.
Se a pessoa sabe que a atuao ilegal, ela est agindo de m-f. 83

81

O registro se refere sua obra Direito Administrativo, considerada at a 22 Edio.

82

Art. 2. A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da legalidade, finalidade,
motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica,
interesse pblico e eficincia.
Pargrafo nico. Nos processos administrativos sero observados, entre outros, os critrios de:
I - atuao conforme a lei e o Direito;
II - atendimento a fins de interesse geral, vedada a renncia total ou parcial de poderes ou competncias,
salvo autorizao em lei;
III - objetividade no atendimento do interesse pblico, vedada a promoo pessoal de agentes ou
autoridades;
IV - atuao segundo padres ticos de probidade, decoro e boa-f;

83

Direito Administrativo, 23 Edio, p. 87.

82
Enfim, traados e analisados todos estes enfoques doutrinrios, os quais
inspiram este trabalho e servem de maneira valiosssima para as concluses
aqui tomadas, passemos a construir um conceito prprio da boa f no direito
administrativo, e, a partir da, poderemos estabelecer relaes ntimas e
distines com outros institutos afins.

3. Conceito prprio da boa f administrativa.

A partir de sua carga semntica, e, principalmente, a partir da anlise


dos elementos que fundamentam o regime jurdico de direito administrativo
(Cap. II, 5), possvel sustentar a existncia de um conceito prprio da boa f
sem a necessidade de referi-la a outro princpio posteriormente estabelecido
dentro deste mesmo sistema.
Se o direito administrativo hodierno (e positivado pela Constituio da
Repblica) funda-se na delegao de poder do povo para o Estado numa
perfeita relao de administrao, inegvel reconhecer que, nessa situao de
mero representante e guardio do interesse pblico, o dever de boa f figura
como princpio originalmente concebido pelo sistema.
No h aqui, portanto, necessidade de qualquer referncia positivao
de outros princpios igualmente subalternos a este regime jurdico para
localizarmos o valor jurdico que representa. Basta, para tanto, a apario do
regime jurdico de direito administrativo como tal.

83
Por isso, pode-se afirmar que a boa f administrativa, influenciada a partir
dos elementos iniciais de seu regime jurdico, consiste no dever de corresponder
confiana depositada pelo cidado na tutela do interesse pblico, conforme os
padres de conduta exigidos e juridicizados pela sociedade numa relao de
espao-tempo.
Nota-se, pois, que esta recebe da filosofia, da histria do direito e do
recente direito civil a carga semntica que sempre lhes foram comum, ou seja, o
valor de proteo confiana. Com efeito, no exercer da atividade
administrativa, a Administrao Pblica dever atuar de acordo com o dever de
conduta, assumido e esperado pela sociedade, no cabendo, assim, espao
para a deslealdade e incoerncia.
Entretanto, a idia de que o comportamento esperado se liga finalidade
de tutelar o interesse pblico que lhe confere especial colorao e
caracterstica singular, diferenciando-a com a boa f tpica a outros regimes
jurdicos.
Relembremos das lies de Hector Escola, segundo o qual o regime de
direito administrativo, do ponto de vista teleolgico, gira em torno do interesse
pblico e, a partir da, apareceria um conjunto de princpios e normas jurdicas
prprios. 84
Destarte, a partir do interesse pblico que nasce uma pauta de
comportamentos especfica, preenchendo, em ltima anlise, o contedo da boa
f administrativa.

84

El Interes Pblico como Fundamento del Derecho Administrativo, Buenos Aires, Desalma, 1989, cit.
p. 15.

84
Fosse outro o foco almejado pela proteo da confiana, o dever de boa
f jamais seria o mesmo. Na tutela de interesse pblico, espera-se do
administrador que torne pblico os negcios jurdicos celebrados pelo respectivo
ente administrado, enquanto que na tutela de interesses particulares o
comportamento normalmente aguardado seria exatamente o oposto, ou seja,
que as partes contratantes mantivessem sigilo quanto aos termos da avena
apalavrada.
Outro trao marcante do conceito de boa f administrativa ora proposto
a existncia de uma pauta de comportamentos juridicizada, que proteja o dever
de atuao conforme os modos de conduta pr-exigidos pelo direito e no fora
dele.
Isto porque, o povo, como titular do interesse pblico e destinatrio da
proteo confiana administrativa (art. 1, Pargrafo nico, da CF), uma
tpica abstrao jurdica do sistema jurdico republicano. No tem vida prpria, e,
assim, manifesta sua vontade apenas por meio das leis de um Pas.
Destas premissas, enfim, ser inexorvel concluir que o comportamento
esperado do administrador, pelo povo, somente pode ser encontrado dentro do
direito positivo, local este onde se encontra depositada e registrada a promessa
administrativa e a confiana popular. Fora dele, o dever de boa f passa a ser
meramente uma regra consuetudinria ou, no mnimo, desvinculada do regime
jurdico de direito administrativo.
No h, destarte, campo para proteo das confianas pessoais ou
subjetivas de um ou de outro indivduo, considerado isoladamente na sociedade.

85
A boa f administrativa se relaciona, destarte, com os compromissos
assumidos dentro do direito positivo, quer seja numa relao jurdica onde o
Estado figure como parte, quer seja em qualquer outra atividade administrativa
onde isto no ocorra.
Exemplo categrico desta situao estaria na quebra unilateral, pela
Administrao, das clusulas estabelecidas num contrato administrativo. Com
efeito, este tipo de conduta administrativa atentaria claramente contra a
confiana depositada por algum que firmou um contrato e que, por isso,
aguardaria que ele fosse honrado de acordo com os termos iniciais. Ntida
incidncia da boa f comum, voltada aos bons hbitos daquilo que normalmente
cada um espera da parte contrria. Entretanto, ao atentarmos para a existncia
da regra que possibilita a alterao unilateral dos contratos administrativos, com
vistas a preservar interesses pblicos (art. 65 da Lei Federal 8.666/93),
poderemos constatar que a boa f comum se choca com o comportamento
esperado pela sociedade de acordo com o direito objetivo, e, assim, o interesse
do contratado em manter o pacto inicial no receberia proteo jurdica alguma.
Resta-nos, destarte, analisar os aspectos objetivo e subjetivo da boa f
administrativa.

86
4. Boa f administrativa subjetiva e objetiva.

A classificao objetivo versus subjetivo serve, no direito, para distinguir


os mais diversos e distintos fenmenos jurdicos. O prprio direito pode ser
classificado em direito objetivo (conjunto concreto de leis) ou direito subjetivo
(possibilidade do exerccio de um direito). Os mais variados ramos do direito
tambm se valem desta classificao para separar fenmenos jurdicos ou
hipteses de incidncia, tal como o direito penal, que analisa o elemento
subjetivo ou objetivo para tipificar uma conduta como criminosa.
Adotamos assim a classificao de boa f administrativa, objetiva ou
subjetiva, conforme as acepes que reputamos mais teis para reforar sua
significao e seus desdobramentos, bem como para reafirmarmos os casos de
sua incidncia.
Nessa linha, valendo-se da evoluo histrica de seu instituto (Cap. II), e,
mais especificamente, de sua evoluo no direito civil brasileiro (Cap. II.4),
podemos classific-la em subjetiva ou objetiva segundo dois pontos de vista.
(a) O primeiro consiste em analisar a boa f sob o ngulo dos envolvidos
na relao jurdica. Ser subjetiva quando disser respeito ao cumprimento da
promessa assumida apenas pelos sujeitos da relao jurdica especfica. E ser
objetiva quando extrapolar a relao jurdica especfica e versar sobre o dever
de lealdade para com terceiros, mediante padres de conduta juridicizados,
tambm chamados de standards.

87
Neste caso, evidente que a boa f administrativa - considerando o dever
de corresponder ao comportamento esperado na tutela de interesse pblico
abrange as duas categorias. Com efeito, o regime jurdico de direito
administrativo, com muito mais razo que o direito civil, deve proteger o valor da
lealdade no apenas perante o sujeito de uma relao jurdica especfica, mas
tambm perante toda a sociedade em geral.
A Lei Federal 8.666/93 contm prova disso quando, ao dispor sobre os
contratos administrativos, protege o contratado ao exigir que a Administrao
formalize devidamente a relao jurdica travada (art. 60), da mesma forma que,
extrapolando o limite estrito das partes contratantes, exige que a Administrao,
em ntido dever de boa f objetiva em favor de todos os cidados, d publicidade
a este mesmo contrato no rgo oficial de imprensa (art. 61, Pargrafo nico). 85
(b) A segunda maneira de visualizar a classificao em objetiva ou
subjetiva decorre da natureza volitiva da violao cometida.

85

Art. 60. Os contratos e seus aditamentos sero lavrados nas reparties interessadas, as quais mantero
arquivo cronolgico dos seus autgrafos e registro sistemtico do seu extrato, salvo os relativos a direitos
reais sobre imveis, que se formalizam por instrumento lavrado em cartrio de notas, de tudo juntando-se
cpia no processo que lhe deu origem.
Pargrafo nico. nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administrao, salvo o de
pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor no superior a 5% (cinco por
cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alnea "a" desta Lei, feitas em regime de adiantamento.

Art. 61. Todo contrato deve mencionar os nomes das partes e os de seus representantes, a finalidade, o ato
que autorizou a sua lavratura, o nmero do processo da licitao, da dispensa ou da inexigibilidade, a
sujeio dos contratantes s normas desta Lei e s clusulas contratuais.
Pargrafo nico. A publicao resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na
imprensa oficial, que condio indispensvel para sua eficcia, ser providenciada pela Administrao at
o quinto dia til do ms seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data,
qualquer que seja o seu valor, ainda que sem nus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei. (Pargrafo
nico includo pela Lei n 8.883, de 8.6.94)

88
Neste

contexto,

boa

administrativa

pode

ser

quebrada

intencionalmente ou no. Ser subjetiva quando houver violao intencional, e


objetiva quando a violao no contar com o elemento volitivo.
Quanto quebra anmica (subjetiva), por se tratar de modalidade mais
grave, no teramos maiores problemas em aceitar tal conduta como sendo
patolgica luz do direito. At porque o contrrio semntico da boa f subjetiva
seria a prpria m-f.
A dificuldade se colocaria, nestes termos, no acatamento de que a
ausncia do exerccio de um comportamento esperado, mesmo sem a inteno
de faz-lo, tambm provocaria a contaminao da conduta do administrador
diante do dever de boa f.
Para resolvermos o problema acima criado, tomemos inicialmente as
seguintes hipteses:
1) na primeira situao, determinado agente pblico, no curso de
procedimento licitatrio que se encontrava suspenso um dia antes da entrega da
documentao de habilitao e proposta, faz publicar aviso de reabertura do
certame com as mesmas regras, marcando data para a entrega dos envelopes
j para o dia seguinte, e assim o faz com o intuito de restringir o universo de
participantes e favorecer determinado concorrente;
2) na segunda hiptese, outro agente poltico, em licitao posterior,
procede da mesma maneira, mas o faz apenas acreditando ser aquela a praxe
adotada pelo respectivo setor de licitao, e, portanto, atua sem qualquer
inteno de prejudicar ou favorecer concorrentes.

89
Ocorre que, tanto no caso a (conduta intencional subjetiva) como no
caso b (conduta no intencional - objetiva), afigura-se que os administrados no
receberam da Administrao Pblica o comportamento esperado, qual seja:
que o aviso de reabertura do certame contivesse, sem sobressaltos, um prazo
razovel para que pudessem se preparar para a nova data da entrega dos
documentos.
Certamente seria esta a conduta juridicamente esperada, esta a crena
depositada no exerccio da funo administrativa. Logo, parece evidente que
houve quebra da boa f no exerccio da funo administrativa nos dois casos,
tendo ambos os agentes pblicos expedidos os atos administrativos no contrap dos administrados 86.
E assim se processou independentemente de violao letra da lei de
regncia j que a Lei Federal 8.666/93, em seu art. 21, 4, apenas determinaria a
reabertura do prazo original para entrega dos documentos apenas quando houvesse
modificao das regras do certame que alterasse o modo de formulao das propostas.

Com efeito, h padres de conduta juridicizados por meio de princpios tal como, no exemplo acima, tem-se com a ampla publicidade (art. 37 da CF) -,
os quais exigem do administrador comportamentos objetivos e que independem
de sua inteno em violar ou no a regra jurdica.
Nesse contexto, ao reconhecer a quebra da boa f especialmente em b,
por conseqncia lgica se reconhece o carter objetivo deste princpio, isto ,
de que a confiana depositada ao administrador - no sentido de exercer a funo

86

Jargo extrado da cultura popular do futebol brasileiro, e que representa o ato do atacante chutar a bola
no sentido oposto da que o goleiro estaria esperando.

90
administrativa procedendo conforme padres juridicizados de conduta - no
pode ser desrespeitada mesmo diante da ausncia de inteno de seu infrator.
Espera-se

objetivamente

(e

no

apenas

subjetivamente)

que

Administrao Pblica aja conforme os comportamentos e padres juridicamente


esperados pela norma que confere competncia a agentes pblicos, pois, de um
jeito ou de outro, ter-se-ia frustrada a confiana nela depositada. 87

5. Relaes e diferenas com outros termos administrativos.

Conceituada a boa f e situada no mbito do regime jurdico de direito


administrativo, caberia, agora, estabelecer suas relaes e diferenci-la dos
signos que, inseridos nesse mesmo regime, com ela mais se assemelhariam.
So

eles:

desvio

de

poder

(ou

desvio

de

finalidade),

proporcionalidade, a moralidade administrativa, a improbidade, a segurana


jurdica, e o dever de boa administrao.
Verificaremos que as estruturas acima apresentam, quando interligadas
no mesmo sistema jurdico, inter-relaes que as aproximam semanticamente
ou que as colocam, em dadas situaes, como incidentes de forma
concomitante boa f. E isto se d pelo grau de abstrao que possuem.

87

No entanto muito embora no seja escopo deste trabalho importante registrar que o Direito Brasileiro
(sobretudo penal e/ou administrativo disciplinar), tratar das duas condutas violadoras da boa-f com
reaes diversas, punindo com maior rigor na situao dolosa.

91
Entretanto, noutros casos perceberemos que a boa f se dissociar ou
at mesmo se chocar com os termos comparados, forando o aplicador do
Direito a eleger, no caso concreto, qual deles deve prevalecer.
E apenas isso j justificaria a utilidade, pela cincia do direito, de
estabelecer o discrimen.

5.1. Desvio de poder ou desvio de finalidade.

O desvio de poder se caracteriza, segundo Augustn Gordillo (que dedica


captulo especial para tratar dos vcios de vontade no direito administrativo

88

),

toda vez que o respectivo agente atua com uma finalidade distinta daquela
perseguida em lei. 89
No direito espanhol, tal patologia encontra-se positivada no artigo 70.2, da
Ley de la Jurisdiccin como sendo o exerccio de potestades administrativas
para fins distintos dos fixados pelo Ordenamento Jurdico.
Para Celso Antnio, a mesma noo central se repete, mas com os
seguintes desdobramentos: a) quando o agente busca uma finalidade alheia ao

88

Tratado de Derecho Administrativo, 6 Edio, Tomo 3, Del Rey, Captulo IX.


Existe desviacin de poder toda vez que el funcionario acta con la finalidad distinta de la perseguida
por la ley. El acto est as viciado aunque su objeto no sea contrario al orden jurdico. En efecto, se
interpreta que las normas que confieren una determinada facultad al administrador lo hacen para que el
funcionario satisfaga la finalidad expresa o implcita del ordenamiento jurdico, no para realizar lo que a l
le plazca, con el fin que le plazca. El administrador tiene su competencia circunscripta a lo que las normas
determinan, por lo cual la facultad que ellas le confieren est necesariamente restringida y orientada al
cumplimiento de la propia finalidad del sistema normativo. Cuando el administrador se aparta de la
finalidad prevista por el sistema, su conducta es por ello slo antijurdica: no estaba jurdicamente
autorizado para usar del poder de las normas sino con finalidad prevista por ellas. (Tratado de Derecho
Administrativo, 6 Edio, Tomo 3, Del Rey, IX 23/24)

89

92
interesse pblico ou b) quando o agente busca uma finalidade, ainda que de
interesse pblico, mas alheia categoria do ato que utilizou.90
Referido mestre brasileiro, alm de registrar o emprego da expresso
sinnima do desvio de finalidade, traz colao exemplo de grande clareza,
qual seja, o do agente pblico que, dentro de sua esfera de competncia,
remove funcionrio com o intuito de castig-lo, quando, por evidente, a
finalidade do ato de remoo no seria punitiva.91
Trata-se, portanto, de vcio teleolgico (ligado finalidade do ato
administrativo).
De qualquer sorte, o que interessa anotar que, no exemplo citado, o
desvio de poder se cumular com a violao da boa f, fornecendo razes
obvias para detectarmos uma forte aproximao entre os dois citados vcios do
ato administrativo.
Contudo, em raros casos, os deveres de boa f podem ser violados
mesmo por razes distintas daquelas ligadas finalidade do ato administrativo.
Em outras palavras: pode o agente atender a finalidade do ato em especfico, e,
ainda assim, no exercer o comportamento esperado.
Exemplo desta situao ocorre quando o agente, ao frustrar a conduta
que dele se esperava, pratica ato diverso do comportamento normal, muito
embora o tivesse praticado adstrito finalidade da funo administrativa que lhe
incumbia.

90
91

Curso de Direito Administrativo, Malheiros, 22 Edio, p. 387/389.


Idem nota 26.

93
Vejamos o caso tpico do exerccio de competncia discricionria em
procedimento de autorizao sobre porte de arma no direito brasileiro. Quando
determinado agente vier a indeferir o pedido sem justificativa de ordem objetiva
e razovel, no estar necessariamente, violando a finalidade do ato (que era
exatamente a de acolher ou negar o pedido), mas, destacadamente, estar
agindo contrrio s exigncias de boa f quando exercitou sua competncia
discricionria.
Assim, a finalidade do ato, ainda que executada materialmente, no se
traduziu por meio de um comportamento aceitvel. Isto porque o administrado
deveria, por certo, receber uma justificativa de ordem razovel, sobretudo ao
ensejo do exerccio de competncia discricionria. 92
Perez, outrossim, assinala outra diferena entre os termos jurdicos
postos em paradigma, qual seja, a de verificar que a m f pode ocorrer em
relaes da Administrao em que no haja uso de potestades pblicas (e,
portanto, incidiria em situaes cujo desvio de poder no poderia ocorrer), o que
tambm refora a separao da boa f com o chamado desvio de poder (ou
desvio de finalidade). 93

92

No se adota, aqui, o sentido da expresso exerccio de competncia discricionria como mera


liberdade conferida de imediato ao agente poltico para decidir, mas como a margem de liberdade que
resultaria apenas se, no caso concreto, houvesse duas ou mais alternativas que igualmente alcanassem o
interesse pblico.
93
El Principio General de la Buena Fe em el Dereceho Administrativo, Terceira Ed., Civitas, p. 69.

94
5.2. Proporcionalidade.

Conforme importante registro contido na obra Os Princpios da


Razoabilidade e da Proporcionalidade no Direito Administrativo Brasileiro, de
Jos Roberto Pimenta Oliveira

94

, extrai-se que o princpio da proporcionalidade

nasceu no direito alemo, pela obra de Otto Mayer, que o correlacionava, de


incio, apenas com a idia de atuao administrativa na medida da
necessidade.95
Em seguida a Mayer, Hartmut Maurer, ao verificar que uma medida que
levada a efeito com vistas consecuo de um fim (ou um resultado)
determinado deve obrigatoriamente ser conforme a proporcionalidade no sentido
amplo do termo, isto , deve ser apropriada, necessria, e ditada nas justas
propores requeridas pelo seu fim

96

, concebeu a proporcionalidade sob trs

enfoques que, cumulativamente, deveriam ser atendidos:


a) utilidade, uma vez que a medida adotada somente seria proporcional
quando se mostrasse apta para a realizao de seu resultado perseguido;
b) necessidade, isto , a medida adotada seria apta apenas se outra
menos prejudicial pessoa afetada e/ou coletividade no pudesse ser
praticada;
c) proporcionalidade em sentido estrito, cujo contedo dispe que a
conduta deve ser proporcional sempre em relao com o resultado perseguido,
isto , numa relao de exata medida entre o ato e sua finalidade.
94

Malheiros, 2006, p. 43.


Deutsches Verwaltungsrecht, vol. I, Leipzig, 1895, p. 267.
96
Hartmut Maurer, in Droit Administratif Allemand, p. 248.
95

95
Ainda

nesse

juzo

de

proporcionalidade

estrita

emergiria,

como

conseqncia, a necessidade ponderar todos os princpios envolvidos na


questo, de modo a eleger aquele que, se aplicado, provocaria menos ablao
dos demais.
Perez, apoiado nesses conceitos, sustenta haver uma correlao
indissocivel entre a boa f administrativa e o princpio da proporcionalidade.
Suas razes se encontram explicitadas, resumidamente, na seguinte
passagem: Podra entenderse que una atuacin desproporcionada es contraria
a las exigencias de la buena fe, en cuanto el sujeto adopta una conducta que no
es la conducta normal y recta que podra esperarse de una persona asimismo
normal. No es normal exigir algo ms de lo que es necesario exigir para cumplir
el fin perseguido. No acta de buena fe el que grava a otro innecesariamente, el
que impone limitaciones superiores a las necesarias para cumplir la finalidad
pretendida o exige prestaciones demasiadas. El principio de proporcionalidad
vendr a coincidir en ciertos aspectos con el principio de la buena fe.97
Desta feita, tem-se por coerente o pensamento segundo o qual a
proporcionalidade, em certos aspectos, venha a coincidir com a boa f.
No entanto, importante destacar a ressalva em certos aspectos que est
contida na assertiva supramencionada, pelo fato de que, nesse ponto, h uma
necessidade de maior aprofundamento.
Isto porque existe uma sensvel diferena da funo lgica que
desempenham a proporcionalidade e a boa f no regime jurdico de direito
administrativo. E, destarte, a misso de identificar todas as funes dos termos
97

El Principio General de Buena Fe em el Derecho Administrativo Civitas 1989, cit. p. 71.

96
jurdicos no sistema no seria irrelevante, conforme bem explica Gregrio
Robles: papel da Cincia do Direito descrever, com maior grau de exatido
possvel, no apenas as significaes pragmticas (sentido prtico) dos termos
jurdicos, mas tambm as diversas funes semnticas (conceituao) e
sintticas (funes) que desempenham no sistema. Caber sempre ao novo
intrprete, e, com maior razo ao juiz, se valer destas fontes cientficas para
encontrar seu alcance no caso concreto. 98
Nesse sentido, j vimos que, para Miguel Reale, os princpios so
gneros e desempenham distintas funes, abrangendo o papel axiolgico, bem
como fornecendo as regras do funcionamento do sistema. J Dworkin Alexy faz
uma distino clara entre princpios e postulados, asseverando que estes
correspondem s condies de possibilidade do fenmeno jurdico, ou seja,
explicam o modo terico de como o Direito deve ser conhecido, e, portanto, no
admitem flexibilizao e nem incidiriam em graus tal como os primeiros. 99
Nessa linha, a proporcionalidade desempenha no regime jurdico de
direito administrativo a funo explicativa de como o direito deve ser aplicado
(necessidade, utilidade e proporcionalidade). Trata-se, portanto, de postulado na
viso de Dworkin ou de princpio formal, na viso de Reale, e assim ser
imutvel e inflexvel.
J a boa f desempenha funo bem diversa, haja vista que, mesmo
sendo princpio fundador e irrenuncivel do Estado de Direito, funciona como

98
99

O Direito como Texto, Editora Manole, cit. p. 46.


Vide nota 19.

97
valor em si mesmo, de contedo flexvel e mutvel determinado espao-tempo
em que ele se projeta, aplicado sempre em graus de otimizao.
Por isso, a boa f, como princpio axiolgico (ou princpio estritu sensu, na
viso de Dworkin), poder refletir-se na realidade como uma exigncia de um
determinado comportamento que, num dado momento histrico, seja diverso do
que se exigiria em outro.
Com efeito, vimos que o comportamento exigido pelo direito positivo atual,
no sentido de preservar a confiana depositada pela sociedade, bem diverso
(no sentido de mais rigoroso, conforme a multiplicidade de diplomas legais
emergindo nesse sentido) daquele que se exigia cem anos atrs.
De outro lado, a demonstrao da possibilidade de relativizao da boa f
em favor de outro princpio que com ela colida num caso concreto (o que no
ocorre com a proporcionalidade) pode ser bem ilustrada com a citada
desapropriao indireta 100. Nela, o Direito determinaria, em prol do princpio da
continuidade do servio pblico, a manuteno da obra pblica edificada mesmo
diante do apossamento de bem imvel sem o mnimo respeito ao devido
processo legal.
E, assim sendo, comprova-se que o valor da boa f ser sempre
pondervel num caso concreto, o que no ocorre com o postulado da
proporcionalidade.
Em outros cenrios, podemos exemplificar que a boa f estar contida
como

100

um

dos

princpios

que,

dentre

outros,

entraro

O caso da desapropriao indireta explicado em mincias no Cap. II, 6.

no

juzo

da

98
proporcionalidade, o que reala ainda mais a diferena pragmtica entre ambos
os conceitos.
Tal situao, destarte, pode ser colhia na atividade sancionadora
administrativa, porquanto nesta tarefa o agente pblico levar em conta no
apenas a boa f, mas tambm o grau de ofensa legalidade, a ocorrncia ou
no de prejuzo ao errio, dentre outros fatores.
Diante do exposto, apresentam-se, por estes refinamentos tericos e
prticos,

as

diferenas

que

se

afiguram

mais

relevantes

entre

proporcionalidade e a boa f.

5.3. Moralidade administrativa.

Como visto, as primeiras construes cientficas e claramente


registradas, sobre os antigos objetos moral e boa f, surgem perante a filosofia
grega (Cap. I). E, nelas, j se apontavam caractersticas muito prximas sobre
os dois signos.
A rigor, as virtudes, conforme Aristteles

101

, poderiam ser intelectuais

ou morais. As virtudes intelectuais seriam adquiridas naturalmente pela


experincia e capacidade de cada um, tal como a sabedoria, a compreenso, a
sagacidade, etc. Ou seja, seriam qualidades aferveis no plano interior.
J as virtudes morais, ao contrrio, seriam aferveis no plano exterior,
no sendo adquiridas por condio natural e interna. Por isso, Aristteles
afirmava que elas sempre surgiam atravs dos hbitos, dos atos que
101

tica Nicmaco, p. 64.

99
praticamos, isto , do resultado histrico de nossas aes, independentemente
do sentimento interior e da condio natural 102.
Portanto, mesmo diante duma fraqueza interior, o sujeito poder revelar
uma virtude moral pela ao contrria a essa debilidade. Esto relacionadas
com prazeres e dores, j que a excelncia moral apareceria para aquele que
age se abstendo dos prazeres corporais e se deleita com a prpria absteno.
Quem sofre e suporta a dor valente, enquanto quem sucumbe aos desejos
covarde. So exemplos (ou espcies) de virtudes morais a generosidade, a
caridade, a temperana, etc.
Nesses termos, pois, a boa f aparecia como espcie (ou exemplo) de
virtude moral, mas especialmente qualificada pela conduta reta e verdadeira do
sujeito em relao sua promessa, devendo, por essa razo moral, abster-se de
descumpri-la, mesmo diante das mais terrveis dores internas e mesmo diante
das maiores e prazerosas tentaes.
Estabelece-se, pois, uma primeira diferena (semntica) entre moral e
boa f, qual seja, a primeira seria gnero da qual a segunda seria espcie.
A moral se referia a todo e qualquer tipo de virtude adquirida pela ao
reiterada, tal como a generosidade e a caridade, enquanto que a boa f seria
uma virtude especial do hbito, caracterizada pela virtude do agir coerente com
a promessa.
Do ponto de vista etimolgico, os dois termos j no aparecem
diferenciados por mera relao de gnero e espcie. A expresso moral, que
provm do termo latim moralis, significava relativo aos costumes, enquanto que
102

Idem.

100
a expresso boa f, de bonna fides, significava pacto de confiana, de
fidcia.103
De outra parte, ao verificar a moralidade jurdica, e, ainda, mais
especificamente, a prpria moralidade administrativa, constaremos outras
diferenas ainda mais significativas.
Com efeito, aponta-se pacificamente que o conceito da moralidade
administrativa surgiu na Frana, com Hauriou104, a partir da tese de que o
agente pblico no deveria se preocupar apenas em cumprir lei (stritu sensu),
mas especialmente atender ao conjunto de regras tiradas da disciplina interior
da Administrao.
Disto, surgia a obrigao de cumprir a lei e tambm mais aquilo que se
entendia por moralidade administrativa.
Em nvel nacional, a moralidade administrativa (ao lado da legalidade,
impessoalidade, publicidade e eficincia) foi positivada como princpio
explicitado no art. 37, caput, da Constituio da Repblica de 1988. Por tal
razo, atualmente so inmeras as obras brasileiras com referncia especfica
ao assunto 105.
Seu conceito, efetivamente, o que mais se assemelha com a boa f,
haja vista que, alm da aproximao semntica de ambas as expresses, suas

103

Bonna fides - vide Captulo I, item 2. A definio de moral pode ser encontrada no Dicionrio latinoportugus, de Ernesto faria, p. 621.
104
Hauriuou. Prcis lmentaires de Droit Administratif, Paris, 1926, p. 197.
105
Destacamos os seguintes autores do tema: Marcelo Figueiredo: O Controle da Moralidade na
Constituio; 1997; Tese de Doutorado. PUC/SP. 1997; e Probidade Administrativa; Malheiros, 1995;
Marcio Cammarosano; O Princpio Constitucional da Moralidade e o Exerccio da Funo
Administrativa, Editora Frum, 2006; Jos Augusto Delgado; Princpio da Moralidade Administrativa;
RDA, v. 25. P. 457; setembro de 1951; Celso Antonio Bandeira de Mello, Revista de Direito Tributrio,
So Paulo, vol. 69, p. 180-207.

101
funes no sistema so as mesmas, isto : a de princpio axiolgico do direito
administrativo. 106
Como melhor expresso de seu significado jurdico, adotamos a definio
oferecida por Marcio Cammarosano em sua magistral tese de doutoramento, a
qual, pela retido terica e metodolgica, convm transcrever:
Como

normas

jurdicas

que

consubstanciam,

explcita

ou

implicitamente, valores e preceitos sacados desta ou daquela ordem moral,


violar estas normas violar, a um s tempo, o Direito e a Moral. O ato que viola
norma deste tipo, do ponto de vista jurdico invlido; do ponto de vista moral
imoral. (...) O que no nos dado fazer associar referido princpio direta e
indiretamente moral comum, vigente na sociedade num certo momento
histrico, como se toda a ordem moral supostamente prevalecente tivesse sido
juridicizada por fora do mesmo. Para o Direito s relevante a ofensa a ele
perpetrada. Mas sua reao mais acentuada diante da invalidade (ofensa
jurdica) decorrente de ofensa a valor ou preceito moral juridicizado. E mais
acentuado porque o prprio Direito assim estabelece. Na medida em que o
prprio Direito consagra a moralidade administrativa como bem jurdico
amparvel por ao popular, porque est outorgando ao cidado legitimao
ativa para provocar o controle judicial dos atos que sejam invlidos por ofensa a
valores ou preceitos morais juridicizados. So esses valores ou preceitos que
compe a moralidade administrativa.. 107

106

Sobre as funes no sistema, confira Cap. II. 6, nota 43.


O Princpio Constitucional da Moralidade e o Exerccio da Funo Administrativa, Editora Frum,
2006, p. 112/113.

107

102
No ncleo da moralidade administrativa existe, pois, a proteo dos
valores morais juridicizados, e, partir da, podemos extrair uma importante
distino com a boa f administrativa, qual seja, o mbito de proteo dos
valores assegurados.
O princpio da boa f administrativa, como visto anteriormente (item 3
deste Captulo), se volta na proteo de que a Administrao atuar de acordo
com o comportamento esperado juridicamente numa atividade que tenha por
finalidade tutelar o interesse pblico.
Logo, diz respeito ao dever de exercer todo e qualquer tipo de
comportamento esperado e protegido juridicamente, quer seja decorrente de
uma norma moral ou no.
, de fato, muito mais abrangente que a moralidade.
Disto, permitimos concluir que o mbito de aplicao da boa f diz
respeito ao que esperado em termos de exercer o mandato de tutelar o
interesse pblico, enquanto que a moralidade administrativa, desvinculada a
isso, diz respeito ao dever especfico de respeitar as normas morais
juridicizadas.
Ainda podemos trazer algumas situaes prticas que muito bem
ilustrariam o alegado. Vejamos.
A alterao de uma poltica pblica no meio de sua execuo, a fim de
melhor atender o interesse pblico segundo a avaliao do administrador
competente, no viola a moralidade administrativa, mas, por certo, viola o dever
de boa f, isto , atenta contra a confiana depositada pelos administrados de

103
que a poltica pblica seria concluda, razo pela qual poderiam ter feito at
investimentos nesse sentido.
Nesse caso, poder-se-ia suscitar, de um lado, a indenizao queles que
se prejudicaram com a ocorrncia de comportamento inesperado ( luz da
proteo ao comportamento esperado, que est na boa f), mas no caberia,
evidentemente, a tipificao da conduta do administrador como violadora da
moralidade administrativa, pois nenhuma regra moral juridicizada teria sido
ofendida, at porque a alterao nesse caso repita-se - foi movida pelo
interesse pblico, com pureza de esprito.
Assim sendo, se limitssemos a boa f ao conceito da moralidade
administrativa, a soluo da indenizao jamais poderia ser colocada na
situao acima.
Outrossim, o inverso tambm pode ocorrer, ou seja, poder haver quebra
do dever de moralidade administrativa ao mesmo tempo em que a manuteno
deste ato se faa necessria para preservar a boa f de terceiros atingidos.
Num caso hipottico, imaginemos um servidor que escuta o preo de uma
das propostas do certame (feita pelo licitante A) e o comunica para um dos
licitantes que pretende favorecer (licitante B). Contudo, vence a disputa pelo
menor preo um terceiro concorrente (licitante C), que, nada tendo a ver com a
imoralidade

administrativa

cometida,

pretende

da

Administrao

comportamento normalmente esperado, qual seja, que lhe nomeie como


vencedor do certame e lhe adjudique o objeto contratual. Sendo assim, no
obstante existir na espcie violao ao dever de moralidade (e, diga-se, grave,

104
punindo-se pessoalmente o servidor), proteger-se- a confiana, depositada
pelo licitante vencedor, de que agindo licitamente e oferecendo o menor preo,
ser-lhe- garantida a vitria, e, assim, o ato do julgamento no ser anulado
mesmo diante do cometimento da imoralidade administrativa. Isto : tpico
conflito entre a proteo da moralidade administrativa e da boa f, o que justifica
a distino.
Entretanto, algum poderia sustentar que a diferena traada entre boa f
e moralidade no direito administrativo apenas seria possvel se tomado o
conceito de moralidade administrativa segundo Cammarosano.
E a provocao merece registro, uma vez que h quem entende que a
moralidade administrativa possui valor autnomo, isto , sem a necessidade de
referenci-la a outro valor moral juridicizado, mas apenas voltada para o dever
de cumprir modelos de comportamento aceitos, por regras de costume, numa
sociedade, num determinado espao-tempo 108.
Entretanto, ainda que consideremos como mais adequada a definio
acima (o que, embora no concordamos, temos a obrigao cientfica de
considerar), ainda assim a diferena entre os institutos paradigmticos
subsistiria, e, alis, de forma ainda mais acentuada.
Ora, se a boa f se reporta a comportamentos esperados com base na
pauta de valores juridicizada para o exerccio da funo administrativa (item 4
deste Captulo), e se a moralidade administrativa cuidasse de controlar o ato

108

Nesse sentido, invocamos Marya Sylvia Zanella Di Pietro, em Discricionariedade administrativa na


Constituio de 1988, p. 111, que defende a autonomia do princpio, muito embora, nas razes esposadas,
associa o conceito de moralidade com a proporcionalidade, razoabilidade, economicidade, finalidade,
dentre outros princpios.

105
administrativo com base no respeito aos bons costumes sacados fora do
ordenamento jurdico (ainda que fruto de consenso social), a estaria a enorme
diferena entra ambas: enquanto a primeira se relaciona com o direito positivo, a
outra se voltaria para o mundo dos costumes.
Portanto, ainda que existam inegveis aproximaes entre os institutos
paradigmticos, o trabalho, neste tpico, tem a simples misso de frisar que o
cientista do direito dever tratar da boa f com autonomia, e no apenas como
referncia vaga e reflexa nos estudos de moralidade administrativa, j que, pelas
diferenas apontadas, e ainda que sejam fruto de refinamentos excessivos,
decorrem conseqncias prticas relevantes sobre o controle dos atos
administrativos.

5.4. Probidade administrativa.

A probidade, do ponto de vista etimolgico e semntico, abrangeria a


moralidade e a boa f numa s toada. E isto se d pela amplitude de seu
significado, que geralmente retratado pela acepo inversa da improbidade
(por isso passaremos a tratar da probidade pelo seu antnimo).
No Dicionrio Jurdico de De Plcido e Silva encontraremos:
MPROBO. Do latim in e probus, entende-se mau, perverso, corrupto, devasso,
desonesto, falso, enganador. atributivo da qualidade de todo homem ou de
toda pessoa que procede atentando contra os princpios ou as regras da lei, da

106
moral e dos bons costumes, com propsitos maldosos ou desonestos. O
mprobo privado de idoneidade e de boa fama. 109
Juristas dedicados ao estudo do tema enxergam a carga semntica da
improbidade sempre ligada imoralidade ou a desonestidade, conforme
disposto

por

Marcelo

Figueiredo:

Improbidade.

Do

latim

improbitate.

Desonestidade. No mbito do direito o termo vem associado a conduta do


administrador amplamente considerado. H sensvel dificuldade doutrinria em
fixar-se os limites do conceito de improbidade. Assim, genericamente comete
maus-tratos probidade o agente pblico ou particular que infringe a moralidade
administrativa. 110
Nesses termos, evidente que a probidade administrativa se
confundiria com a boa f subjetiva, da mesma forma que a m f se interrelacionaria com a improbidade.
Ocorre que, ao volvermos os olhos para os temas dentro do sistema
jurdico, encontraremos uma profunda diferena. Enquanto que a boa f um
princpio jurdico aberto, na medida em que representa um valor que permeia
todas as demais normas do sistema, o direito insere a improbidade como uma
regra jurdica, ou seja, como uma estrutura fechada, constituda pela descrio
de uma hiptese e a previso de uma conseqncia respectiva, a realizar-se
quando da ocorrncia da moldura ftica nela prevista (vide Cap. II, 6).

109

SILVA, De Plcido e. Vocabulrio jurdico. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 416. Realando
esse aporte jurdico-intelectivo do termo, o significado que lhe atribui Aurlio Buarque de HOLANDA,
como falta de probidade, mau carter, desonestidade. (FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo
dicionrio da lngua portuguesa. 2. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1996. p. 925).
110
Probidade Administrativa, Editora Malheiros, 4 Edio, p. 23/25.

107
Afirma-se que a improbidade uma regra jurdica e no um princpio
porque sua positivao no direito nacional assim se processa. Com efeito,
dispe o 4 do art. 37 da Carta Magna: 4 - Os atos de improbidade
administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo
pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e
gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel.
E a lei que estabelece essas molduras fticas com a previso de uma
conseqncia respectiva a Lei Federal 8.429/92, a qual tipifica como ato de
improbidade as hipteses de incidncia previstas taxativamente no art. 9 (atos
de improbidade que provocam enriquecimento ilcito), no art. 10 (atos de
improbidade que causam prejuzo ao Errio), e no art. 11 (atos de improbidade
que atentam contra os princpios da Administrao Pblica).
Assim sendo, a improbidade ser, no direito nacional, aquilo que a lei
define como tal (podendo incluir ou no a boa f administrativa numa hiptese
de subsuno), enquanto que a boa f administrativa, como princpio, tem seu
contedo haurido do regime jurdico de direito administrativo, e assim, muito
mais ampla e abstrata, incidir como valor aplicvel em toda atividade pblica.

5.5.

Segurana Jurdica.

O Direito preordena-se a regular a vida em sociedade, a fim de propiciar


uma convivncia ordenada e harmnica. Os indivduos, organizados num Estado
de Direito, necessitam saber de antemo de que forma devem se comportar,

108
conhecer o que proibido ou o que permitido. Alm do mais, as pessoas
atuam em funo destas ordenaes, gerando relaes e conseqncias
devidamente programadas.
Isso tudo proporciona tranqilidade e segurana, conferindo ao Direito a
credibilidade necessria para regular a vida em sociedade.
Assim sendo, o princpio que assegura a previsibilidade do Direito,
protegendo a manuteno das relaes jurdicas e suas conseqncias
estabilizadas, exatamente o que convencionamos chamar de segurana
jurdica.
Os postulados da irretroatividade e do direito adquirido, bem como as
regras da decadncia e da prescrio so, todos eles e por isso mesmo,
decorrncias daquela.
Por estas razes, afirma-se que a segurana jurdica um princpio
geral do Direito. E, assim sendo, funciona como substrato do prprio
ordenamento jurdico, o que afirmou Celso Antnio, apoiado em Garcia de
Enterra.111
Diante desta abrangncia, evidente que a segurana jurdica se interrelaciona com praticamente todos os demais princpios do sistema. A prpria
legalidade, num ponto de vista, pode ser considerada como desdobramento da
necessidade de previsibilidade do Direito. Da mesma forma opera-se diante da
boa f, j que, em certas ocasies, o ordenamento protege o valor da confiana
legtima tambm em prol do valor da segurana jurdica.

111

Curso de Direito Administrativo, Malheiros, 25 Edio, p. 123.

109
Nesse sentido, Fernando Dias Menezes de Almeida, em excelente
artigo sobre Segurana Jurdica e Confiana Legtima, observa que a primeira,
com o sentido de atender exigncia de previsibilidade, abrangeria
inegavelmente os princpios de proteo de direitos adquiridos, noretroatividade, estabilidade das relaes contratuais e da prpria confiana
legtima, o que estabelece, sem sombra de dvidas, um intercmbio vivo com a
boa f. 112
Todavia, mister esclarecer que, em outras situaes, o valor de
proteger a previsibilidade do direito e das relaes estabilizadas se diferenciar
e at mesmo entrar em choque com o valor que protege terceiros contra atos
de m f.
E, nesse passo, haver necessidade de sopesamento entre os
princpios aparentemente sobrepostos, para se saber qual deles prevaleceria
luz do Direito.
Exemplo desta situao est contido expressamente no art. 54 da Lei de
Processo Administrativo Federal (Lei 9.784/99), que disciplina: Art. 54. O direito da
Administrao de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favorveis
para os destinatrios decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados,
salvo comprovada m-f.

Est claro, na primeira parte da redao legislativa, que o prazo


decadencial serve para evitar que se anule atos eivados de vcio num futuro
muito distante, exatamente porque a segurana jurdica recomendaria manter
112

A segurana jurdica e a proteo confiana em matria de Direito constitucional e administrativo e


seu acolhimento pela jurisprudncia constitucional no Brasil - In: Anna Cndida da Cunha Ferraz. (Org.) Direitos Humanos Fundamentais: Doutrina, Prtica, Jurisprudncia - Osasco: Edifieo, 2009, v. 2, p. 165194, cit. p. 172.

110
seus efeitos que j se estabilizaram no decorrer do tempo e que j provocaram
inmeras relaes jurdicas.
Todavia, ao adentrar na questo conflituosa a m f daquele que pratica
o ato contrrio ao direito, o legislador, num tpico juzo de ponderao,
relativizou o princpio da segurana jurdica para permitir que o ato anulatrio
alcance perodo retroativo superior aos cinco anos originalmente previstos como
limite razovel.
Aqui, valeu-se da mxima de que ningum pode se aproveitar de sua
torpeza, que corolrio tpico da proteo da boa f.
Portanto, o Direito, quando diante da hiptese mais grave de violao ao
princpio da boa f, pode conferir peso maior sua proteo do que prpria
segurana jurdica.

5.6 Dever de boa administrao.

Guido Falzone, na Itlia, j demonstrava em 1953 que a atividade


administrativa, como exerccio de um dever especial ou de uma funo, teria de
ser bem realizada, o que significa o dever de utilizar o meio mais idneo,
oportuno e conveniente para a satisfao do interesse pblico. 113

113

Nel ribadire ora tale doverosit degli enti pubblici e nel porla in risalto come uno dei caratteri della
funzione amministrativa pubblica, rileviamo preliminarmente che dun dovere di um buon esercizio della
funzione amministrativa, intenso come dovere del migliore suo adempimento attraverso luso dei mezzi
Che siano i piu idonei, piu opportuni e convenienti per Il soddisfacimento dellinteresse pubblico Che
costituisce Il fine especifico di quella particolare attivit dello Stato, e cioe di un dovere di buona
amministrazione per gli enti pubblici puo paslarsi sostanzialmente, nello stesso con cui di un tale dovere
puo dirsi per ogni altra funzione, variando, per tali enti, soltando La natura speciale degli interessi tutelati.
(Guido Falzoni, em Il Dovere di Buona Amministrazione, Parte I, Milano, Dott. A. Giuffre, Editore, 1953)

111
No Brasil, Celso Antnio vislumbrou que o princpio da eficincia,
positivado pelo art. 37, caput, da Constituio da Repblica, nada mais seria do
que uma faceta do dever de boa administrao, acrescentando ainda que o
gestor pblico, no exerccio de competncia discricionria, sempre teria o dever
de adotar a soluo excelente prescrita pela norma. 114
Extrai-se, da, que o dever de boa administrao se relaciona com a
qualidade dos meios escolhidos para se atingir resultados mais favorveis ao
interesse pblico.
Sua diferena com o dever de boa f muito tnue. Nesta, o dever de
conduta no se fixa necessariamente na adoo do melhor meio, mas no
respeito pela adoo do meio que j era previsvel. Aqui, protege-se
preferencialmente o valor da confiana; acol, o valor da eficincia.
A partir destas premissas conceituais possvel estabelecer conflitos,
diante de casos concretos, entre a boa f e o dever de boa administrao,
sobretudo no campo do controle de polticas pblicas.
Suponha a divulgao de uma campanha pblica de incentivo e fomento
a determinado setor econmico, gerando investimentos excepcionais por
terceiros de boa f que confiaram naquela atuao administrativa. Ocorre que,
em razo de fato superveniente, revoga-se repentinamente a diretriz adotada em
razo de se adotar outro meio para melhor atender o interesse pblico.
Na espcie, ser evidente que a conduta administrativa atendeu o dever
de boa administrao, da mesma forma que, de outro lado, frustrou a confiana
legtima depositada pelos administrados envolvidos na campanha original. Com
114

Curso de Direito Administrativo, Malheiros, 25 Edio, p. 122

112
efeito, poder-se-ia sustentar a manuteno do ato revocatrio em prol do dever
de boa administrao, relativizando-se proteo da confiana. De outro turno,
o Direito reservaria queles que experimentaram prejuzos pela quebra da
expectativa legtima o direito a uma indenizao, como ntida expresso que o
ordenamento jurdico confere conseqncias distintas aos dois princpios postos
em paradigma (boa f e boa administrao).

113

Captulo IV

Incidncia do

princpio da boa

administrativa.
1. Introduo. 2. A boa f e o ato administrativo. 2.1. Sujeito. 2.2. Motivo. 2.3. Causa
2.4. Finalidade. 2.5. Formalizao. 3. A boa f e o processo administrativo. 3.1.
Processo e procedimento. 3.2. A boa f no processo administrativo federal. 4. A boa f
em face do exerccio de competncia vinculada e discricionria. 5. A boa f e os
contratos administrativos. 5.1. Contratos da Administrao e contratos administrativos.
5.2. Os contratos regidos pela Lei Federal 8.666/93.

1. Introduo.

J vimos nos captulos anteriores que a boa f um princpio


fundamental do direito administrativo e que, nessa qualidade, aplica-se em toda
atividade administrativa.
Tem conceito prprio, mas incide em faixas de otimizao, sendo
sempre pondervel no caso concreto pela coexistncia de outros princpios que
o direito administrativo tambm protege, tal como a legalidade, a segurana
jurdica, a moralidade, e outros.
Diante desta estrutura, a boa f administrativa incide no direito de forma
dinmica, sofrendo mltiplas influncias conforme as mais variadas espcies da
atuao administrativa.
O papel do cientista, nessa linha, ser o de averiguar e descrever a
incidncia da boa f nas espcies de atuao em que ela se afigura de forma

114
mais evidente, desdobrando-a nas relaes e conseqncias que se faam
pertinentes.
Contudo, ressalva-se, desde j, que esse trabalho no tem a pretenso
dissecar todas as possveis incidncias concretas da boa f no direito
administrativo, at porque tal mister seria impossvel, tendo em vista serem
infinitos os fenmenos casusticos.
Sem embargo, veremos que sua aplicao notvel nos mais diversos
campos da atividade administrativa, sendo cada vez mais crescente sua
encampao pelo direito positivo e seu reconhecimento pela jurisprudncia.

2. A boa f e o ato administrativo.

A unidade mais nuclear da atuao administrativa o ato administrativo.


Diz-se, por isso, que ao estudar a tipologia do ato administrativo pode-se
compreender o Direito Administrativo como um todo.
Para bem apreendermos seu conceito, mister se faz recorrer, uma vez
mais, ao grande administrativista brasileiro Celso Antnio Bandeira de Mello,
segundo o qual o ato administrativo consiste em: declarao do Estado (ou de
quem lhe faa as vezes como, por exemplo, um concessionrio de servio pblico),

no exerccio de prerrogativas pblicas, manifestada mediante providncias


jurdicas complementares da lei a titulo de lhe dar cumprimento, e sujeitas a
controle de legitimidade por rgo jurisdicional. 115

115

Curso de Direito Administrativo, Malheiros, 25 Ed., cit. p. 378.

115
Trata-se, destarte, da maneira pela qual o Estado, via de regra, declara
sua atividade, gerando conseqncias jurdicas (direitos e obrigaes).
Sua tipologia percorre etapas de perfeio, validade e eficcia. A
perfeio o ciclo necessrio para a formao do ato, sem o qual este no
adquire existncia jurdica como tal. Validade a qualidade da adequao do
ato s exigncias do ordenamento jurdico, muito embora ele possa ter
percorrido o ciclo de formao (da que se pode afirmar que o ato invlido , por
essncia, ilegal ou viciado, pois formado de forma contrria ao Direito). Eficcia,
por sua vez, seria a aptido do ato que j lhe permitiria a produo de seus
tpicos efeitos. 116 117
J a boa f administrativa, como princpio que veicula um dever de
atuao conforme um comportamento esperado juridicamente para o exerccio
da funo administrativa de tutelar o interesse pblico se liga, portanto, s
condies de validade do ato. Este ltimo, se editado de forma contrria s
exigncias daquela ser, por concluso lgica, considerado invlido.
O problema que nem sempre a condio potencial de invalidade de
um ato levar, como conseqncia imediata, na sua retirada no mundo jurdico
pelo instituto da anulao, haja vista que, alm do princpio da legalidade, outros
incidem e, por vezes, podem influenciar a deciso de manter os efeitos do ato
viciado, ou ainda de corrigir seus defeitos.

116

Idem, p. 380/381.
Contudo, frisa-se desde j que o estudo completo e suficiente da tipologia do ato administrativo
extrapolaria a extenso deste trabalho, razo pela qual o que nos interessa, em foco, diz respeito apenas aos
itens que reputamos mais relevantes quando considerados este em relao boa-f administrativa.

117

116
Nesse contexto, ser importante didaticamente averiguar qual o papel
desempenhado pela boa f administrativa considerando cada um dos requisitos
de validade do ato administrativo, sendo estes os mais conhecidos:
sujeito/competncia, motivo (de fato e de direito), finalidade, causa e
formalidade. 118

2.1. Sujeito.

Quanto ao sujeito, tem-se que o ato administrativo deve ser editado por
agente competente, isto , por quem detenha as atribuies legais para seu
exerccio.
Ademais, pelo fato de que o vcio exclusivamente de competncia no
contamina essencialmente o motivo, a causa e a finalidade do ato administrativo,
a violao ao princpio da legalidade ser menor, e, portanto, a incidncia da
boa f ser bem mais variada, levando necessidade de analis-la diante de
quatro hipteses, abaixo destacadas.119

118

Alm da doutrina em geral, registra-se que a Lei Federal 4.717/65 (Lei da Ao Popular) traz, no seu art.
2, a relao de vcios que, de certa forma, se assemelham relao proposta neste trabalho - Art. 2 So
nulos os atos lesivos ao patrimnio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de: a)
incompetncia; b) vcio de forma; c) ilegalidade do objeto; d) inexistncia dos motivos; e) desvio de
finalidade.

119

Colhemos na obra de Ricardo Marcondes Martins quatro vertentes fticas que so extremamente
didticas para analisar as diversas aplicaes da boa f: a) boa f da Administrao e do administrado; b)
m f de ambos; c) boa f da Administrao e m f do administrado; d) m f da Administrao e boa f
do administrado; e tudo isso nos desdobramento de atos restritivos ou ampliativos de direito. (Efeitos dos
Vcios dos Atos Administrativos, Malheiros, 2008, p. 320/323.

117
(a) Administrao e administrado no agem com m f.

(a.1) Quando o ato for ampliativo de direito e o administrado est de boa


f, o Direito deve proteg-lo, pois legitimamente confiou que a atuao
administrativa seria regular (isto : editada por agente competente), e, assim,
no haver invalidao do ato.
Protege-se, pois a boa f objetiva em decorrncia da confiana legtima,
e, portanto, independe se o vicio de competncia se deu em decorrncia de ato
doloso.
Um bom exemplo pode ser extrado num julgado do Tribunal de Justia
de So Paulo, no curso da Apelao n 990.09.331147-0, onde uma pessoa
integrante da Administrao Indireta (sociedade de economia mista) e que
estava gerenciando um contrato administrativo de limpeza pblica (exercendo,
portanto, atividade administrativa) firmou um termo de confisso de dvida com o
prestador do servio sem observar sua adequada competncia interna.
Neste caso, quando o pacto no foi honrado e empresa credora ajuizou
a respectiva cobrana mas, no bojo da execuo, o defeito de competncia foi
levantado como pretenso para anular o ttulo. E destarte, vejamos a concluso
chegada pelo Judicirio, conforme a ementa que abaixo transcrevemos:

EXECUAO DE TITULO EXTRAJUDICIAL Instrumento de Confisso de


Dvida. Alegao de nulidade e inexistncia do ttulo de crdito - Ttulo
subscrito por apenas um Diretor, enquanto o Estatuto Social prev a
necessidade de assinatura de dois diretores para firmar contratos em nome da

118
sociedade de economia mista - Condies do Estatuto da empresa
contratante que no podem ser impostas ao terceiro de boa-f Ressarcimento de eventual prejuzo que deve ser postulado junto ao Diretor
que no foi diligente. Pretenso negada.

A exceo deste comando ocorreria quando a edio do ato


dependesse do exerccio de uma competncia discricionria, situao esta que
levaria necessidade de sua ratificao pela autoridade competente.
Com efeito, a atuao administrativa depender, nesse caso, do juzo
pessoal do agente pblico sobre a oportunidade e convenincia da soluo
adotada, o que, evidentemente, somente poderia ter sido exercido pelo titular do
cargo ou funo.
Ademais, caso a autoridade competente no faa a mesma escolha do
agente anterior, a reviso do ato ento dever ocorrer, mas com efeitos ex nunc,
isto , preservando-se os efeitos hauridos em favor do administrado de boa f.

(a.2) Quando o ato for restritivo de direito, a situao se inverte e


reviso sempre se impe, devendo o processo administrativo ser anulado a
partir do momento em que houve a deciso do incompetente, e a partir da
retomado pela autoridade competente.
Isto ocorre porque a proteo jurdica resguarda o administrado de boa
f contra o comportamento inesperado da Administrao, e, assim, como o ato
editado por agente incapaz lhe causou prejuzo, evidente que no poder
subsistir.

119
Outrossim, importa anotar que incide na espcie, reforando a
conseqncia acima, o princpio do devido processo legal previsto no art. 5,
incisos LIV e LV, da Constituio da Repblica, o qual, carregado com as cargas
adjetivas e substantivas exigiria que a atuao punitiva ou de perdimento de
direitos fosse feita mediante um processo legal e ao mesmo tempo justo.120

(b) Administrao age de m f e administrado de boa f.

Nessa situao, as conseqncias do exemplo anterior no se alteram.


Alis, se o direito protege o administrado de boa f contra o vcio de
competncia praticado sem dolo pela Administrao, com muito mais fora o
acolher quando esta agir de m f.
Quando o ato for restritivo de direito, parece crvel, portanto, que a
soluo da reviso do ato seja realmente concretizada.
E, no que tange aos atos ampliativos de direito, interessante notar que a
conseqncia do item a.1 tambm deve ser mantida, no se anulando o ato
mesmo que a Administrao tenha agido de m f.
Suponha, por exemplo, que determinado agente pblico tenha avocado
a competncia de um cargo que no lhe pertence, at mesmo para obter
vantagens pessoais. Ocorre que, no curso de suas atividades, declarou a
aposentadoria (compulsria ou voluntria, tanto faz) da forma como requerida
pelo servidor de boa f, concedendo-lhe, assim, os benefcios dela decorrentes.
120

Sobre o aprofundamento do tema o princpio do devido processo legal, consultar Carlos Roberto
Siqueira Castro, em O Devido Processo Legal e os Princpios da Razoabilidade e da Proporcionalidade,
Forense, Rio de Janeiro.

120
Pois bem, o vicio da incompetncia por ato de m f, mesmo assim, no
autorizar a cassao do ato que ampliou a esfera de direitos do servidor de boa
f, e ainda que a investidura desonesta no cargo possa levar punio pessoal
do agente.
Fosse o contrrio, seria um caminho aberto para perseguies, pois
bastaria que o administrador, com nimo para impedir algum de boa f de
prover seus direitos, agir propositadamente para tornar o ato administrativo
respectivo contaminado com o vcio da incompetncia.
Com efeito, a estaria, realmente, a fora da proteo da confiana
legtima que o ordenamento confere, ou seja, de resguardar a parte que, de boa
f, confia na atuao legtima da parte contrria, sobretudo no exerccio da
funo administrativa, onde impera a presuno (relativa) de legitimidade dos
atos, independentemente mesmo se houve quebra por razes de ordem
subjetiva ou objetiva.

(c) A Administrao est de boa f, mas o administrado age de m f.

Aqui a situao se altera, pois a proteo jurdica da boa f no estar


mais ao lado o administrado. Ele prprio atua de m f, e, nessa medida o
Direito o repreende.
Destarte, o alvo da tutela jurdica ser a prpria a sociedade, lesada
objetivamente se houver desrespeito norma de interesse pblico.

121
Imaginemos, por exemplo, que determinado administrado tome
comprovadamente cincia do vicio de competncia e, munido de m f, omite tal
defeito a fim de obter benefcios.
Nesta situao, liquido e certo que o Direito no poder permitir a
manuteno do ato, determinando a remessa do procedimento ao agente
competente para re-analisar a questo e, se for o caso, para cassar a deciso
anterior.
J no ato restritivo de direito, a questo da m f do administrado nem
se coloca de maneira relevante, pois este no agiria propositadamente para
obter prejuzo.

(d) Ambos esto de m f.

A questo apenas no se coloca nos atos restritivos de direito, porque,


como j observamos, o administrado no agiria propositadamente para obter
prejuzo.
Nos demais casos, teremos efetivamente a hiptese de violao mais
grave da boa f no exerccio da funo administrativa. E, provavelmente, ter
ocorrido conluio entre as partes, razo pela qual a anulao do ato se impe,
somada responsabilizao pessoal do agente e do beneficirio do ato, na
forma da lei.

122
2.2. Motivo (de fato e de direito).

Motivo a situao de fato e de direito que serve de fundamento para a


edio do ato administrativo.
O pressuposto de fato a ocorrncia de determinada situao que
permite ou obriga a prtica de um ato administrativo. E o pressuposto jurdico se
refere norma legal que serve de fundamento para a prtica do ato,
funcionando, pois, como corolrio do princpio da legalidade.
Logo, a ausncia de motivo, ou a invocao de motivo falso ou
inadequado provocariam, via de regra, a anulao do ato administrativo.
Aqui, portanto, no se coloca as vertentes da m f pelo lado da
Administrao Pblica ou do administrado. Com efeito, tanto o erro ou a m f
na deteco do motivo levariam do mesmo jeito invalidao do ato.
Tomemos o exemplo da licena para construir. evidente que na
ausncia do pressuposto de fato (cumprimento das regras de edificao
exigidas) e/ou do pressuposto jurdico (norma permitindo ou no proibindo
aquela edificao) no poder ser expedida a licena, independentemente da
boa ou m f dos envolvidos na relao jurdica especfica.
Incide na espcie, e de maneira prevalente, o princpio da legalidade e
da tpica proteo da boa f da sociedade (boa f administrativa, na acepo
objetiva), no sentido de que a Administrao exera o comportamento esperado,
de quem tutela o interesse pblico e no do particular que pretende construir.

123
De outro turno, assevera-se que a boa f administrativa tambm poderia
incidir no motivo defeituoso para salvaguardar terceiros que inocentemente
tenham confiado na atuao administrativa e deles obtiveram ampliao de
direitos (aqui, tambm falamos da proteo boa f objetiva).
Nesse cenrio, a melhor hiptese estaria na aprovao de loteamento
irregular, quando, h anos ou dcadas atrs, terceiros de boa f adquiriram seus
lotes e neles estabeleceram suas residncias. No problema sugerido, se no
houver o risco de grave leso a outros princpios tutelados (como segurana e
meio ambiente), a ponderao entre legalidade (para anular o ato) e boa f de
terceiros se resolver em favor desta, mantendo-se os efeitos da posse e da
propriedade.
Logo, quando se estiver diante da situao acima, o aplicador do direito
dever realizar um juzo de proporcionalidade entre a legalidade e boa f de
terceiros, a fim de saber, sempre no caso concreto, se os efeitos do ato devem
ser preservados ou no.
Foi exatamente isto que decidiu o Superior Tribunal de Justia, no REsp
141.879 / SP, cuja ementa e trecho do voto abaixo transcrevemos:
Loteamento. Pretenso de anulao. Boa-f. A teoria dos atos
prprios impede que a Administrao Pblica retorne sobre os
prprios passos, prejudicando os terceiros que confiaram na
regularidade de seu procedimento.
(...)

124
Sabe-se que o princpio da boa f deve ser atendido tambm pela
administrao pblica, e at com mais razo por ela, e o seu
comportamento nas relaes com os cidados pode ser controlado
pela teoria dos atos prprios, que no lhe permite voltar sobre os
prprios passos depois de estabelecer relaes em cuja seriedade os
cidados confiaram.

2.3. Causa.

A causa do ato administrativo aferida mediante uma relao de


adequao lgica entre o motivo do ato e seu prprio contedo. O que est em
jogo, precipuamente, a atuao proporcional da Administrao, como muito
bem destacou Celso Antnio. 121
Desta feita, a relao entre boa f e proporcionalidade antiga e bem
detectada por Gonales Perez

122

, sobre a qual j se nos posicionamos quando

diferenciamos os dois institutos no Cap. III, item 5.2.


A proporcionalidade um postulado fixo de interpretao, a fim de
verificar se atuao administrativa foi realizada de maneira necessria,
adequada e ponderada diante dos vrios bens que muitas vezes se chocam no
caso concreto.
121

Curso de Direito Administrativo, 25 Edio, p. 401.


El Principio General de Buena Fe em el Derecho Administrativo Civitas 1989, cit. p. 71. Podra
entenderse que una atuacin desproporcionada es contraria a las exigencias de la buena fe, en cuanto el
sujeto adopta una conducta que no es la conducta normal y recta que podra esperarse de una persona
asimismo normal. No es normal exigir algo ms de lo que es necesario exigir para cumplir el fin
perseguido. No acta de buena fe el que grava a otro innecesariamente, el que impone limitaciones
superiores a las necesarias para cumplir la finalidad pretendida o exige prestaciones demasiadas. El
principio de proporcionalidad vendr a coincidir en ciertos aspectos con el principio de la buena fe.
122

125
O que sobreleva anotar, assim, que a proteo ao comportamento
esperado impedir que a Administrao atue alm dos limites racionalmente
previstos pelo comando legal. E no poder faz-lo intencionalmente e nem por
erro, pois em ambos os casos haver violao ao Direito.
Quando a Administrao concede, com dolo ou por erro, um direito
aqum ou alm do que faria jus o administrado, dever rev-lo, da mesma forma
que proceder quando restringir os direitos de forma desproporcional.
Por isso que na espcie se aplicam os mesmos desdobramentos
quanto ao defeito do motivo (item anterior), incidindo a boa f na proteo da
sociedade sobre a correo dos atos administrativos e na proteo de terceiros
de boa f, mediante ponderao no caso concreto sobre a manuteno ou no
dos efeitos gerados pelo ato em exame.

2.4. Finalidade.

A finalidade consiste no atributo de que o ato administrativo deve ser


editado para alcanar o resultado pretendido pela norma jurdica. Trata-se, pois,
do pressuposto teleolgico.
Ocorrer o chamado desvio de poder quando um ato administrativo for
preordenado a atingir finalidade diversa daquela pretendida pelo ordenamento
jurdico para a sua categoria.
Nesse particular, j demonstramos, conforme a posio de Celso
Antnio (Cap. III, item 5.1), que a finalidade diversa se daria: a) quando o agente

126
busca uma finalidade alheia ao interesse pblico ou b) quando o agente busca
uma finalidade, ainda que de interesse pblico, mas alheia categoria do ato
que utilizou.
No caso do desvio de poder descrito na hiptese a, verificaremos que
haver confuso entre o dever de finalidade e o dever de boa f administrativa,
na sua acepo objetiva.
Isto porque, se a boa f supracitada representa o dever de exercer o
comportamento esperado na tutela do interesse pblico, e se o ato analisado
incorreu em desvio dessa finalidade, evidente ser a interseco de ambos.
O Direito, nesses casos, invalidar o ato desvirtuado da finalidade,
independentemente da inteno do agente pblico ou do administrado
especialmente atingido.
Da mesma forma, a proteo do princpio da boa f que poderia
neutralizar a cassao dos efeitos do ato tambm seria aquela descrita nos itens
anteriores 2.2 e 2.3, isto , para manter estabilizados os efeitos experimentados
por terceiros de boa f.
Quanto ao desvio de poder descrito na alnea b (quando o agente
busca uma finalidade, ainda que de interesse pblico, mas alheia categoria do
ato que utilizou), o caso bem peculiar.
O desvio aqui no atingir a finalidade de interesse pblico, e, portanto,
ter menos repulsa do ordenamento. A finalidade principal e esperada na
atuao administrativa alcanada, e, assim, pode-se dizer que a boa f
objetiva da sociedade foi preservada.

127
Todavia, de outro lado, haveria violao boa f subjetiva, porquanto o
agente pblico, muito embora possa ter alcanado o resultado esperado pela
norma em termos de interesse pblico, aproveitou-se disto para buscar
finalidade diversa da categoria especfica do ato.
Tome-se o caso hipottico da desapropriao de imvel que realmente
atinge a finalidade do interesse pblico, mas que est contaminado por motivo
de vingana contra o expropriado. De um lado, atingiu-se o comportamento
esperado pela sociedade na boa utilizao do imvel, agora publicizado. Mas,
de outro turno, infringiu-se da maneira mais grave possvel o dever tico de uma
parte para com a outra (Administrao versus proprietrio expropriado), tomando
a propriedade de algum com absoluta desonestidade.
No cenrio tormentoso acima, apenas a ponderao no caso concreto,
com uso do postulado da proporcionalidade em sentido estrito

123

, que nos

poderia dizer se o Direito deve acolher a proteo da boa f subjetiva contra o


desvio de poder, anulando o ato expropriatrio; ou se deve preservar a boa f
objetiva da sociedade, e, assim, manter o bem publicizado em prol de seu uso
voltado ao interesse pblico.
Logo, se o imvel expropriado ainda no estiver sendo frudo
coletivamente (aguardando, por exemplo, a edificao de um prdio escolar), a
anulao do ato expropriatrio se impe, uma vez que esta soluo, num juzo
de proporcionalidade estrita, atender por completo a boa f subjetiva em

123

Vide Cap. III, item 5.2.

128
mnimo prejuzo da boa f da sociedade, que ainda poder receber da
Administrao uma outra alternativa.
Entretanto, se o imvel estiver em plena fruio pela coletividade, o
desfazimento do ato, muito embora possa reparar o status quo da violao da
boa f subjetiva, traria consigo um efeito colateral muito alto e por isso
indesejvel em termos de proporcionalidade estrita, qual seja, o de suprimir a
continuidade de um servio pblico relevante milhares de cidados. Caberia,
pois, ao expropriado o direito uma indenizao, inclusive moral, pelo agravo
sofrido, bem como se faria necessrio punir pessoalmente a conduta do agente
desonesto, muito embora a utilizao pblica do imvel tivesse de ser mantida.

2.5. Formalizao.

A formalizao um requisito de validade ligado maneira pela qual o


ato de deve ser exteriorizado. Ela menos importante que o motivo, a causa ou
a finalidade ( bem verdade), porque no atinge o ncleo do ato administrativo,
mas nem por isso ser sempre irrelevante. Serve para proporcionar o efetivo
controle dos atos administrativos. Exemplos desta natureza seriam a
necessidade de contrato escrito, a maneira especfica de uma determinada
publicidade, ou ainda a forma exigida para sua exteriorizao (como Portarias,
Atos, Resolues) etc.

129
Desta forma, h necessidade de desdobr-la nas mesmas quatro
vertentes que utilizamos no vcio de competncia (cf. item 2.1 deste Captulo).

(a) Administrao e administrado no agem de m f.

(a.1) Quando o ato for ampliativo de direito e o administrado est de boa


f, o Direito deve proteg-lo, pois legitimamente confiou que a atuao
administrativa seria regular (isto : formalizada adequadamente), e, assim, no
haver invalidao do ato.
Imagine-se a convocao administrativa para a entrada em exerccio de
um servidor sem a edio da chamada Portaria de Nomeao. No exemplo,
proteger-se-, pois, a confiana depositada pelo servidor nomeado, e, portanto,
independentemente se o vcio de formalizao ocorreu em decorrncia de m f
administrativa.

(a.2) Quando o ato for restritivo de direito, a situao se inverte e


reviso do ato se far obrigatria.
Os motivos para tanto so os mesmos elencados no item 2.1, no
sentido de proteger a boa f do administrado, que sofreu restrio, contra o
comportamento inesperado da Administrao, bem como, por incidir, na espcie,

130
o devido processo legal, adjetiva e substancialmente (princpio este a orientar
que o informalismo deve ocorrer em prol do administrado; nunca contra 124).

(b) Administrao age de m f e administrado de boa f.

Nessa situao, as conseqncias do exemplo anterior no se alteram.


Alis, se o direito protege o administrado de boa f contra o vcio de
competncia praticado sem dolo pela Administrao, com muito mais fora o
acolher quando esta agir de m f.
Quando o ato for restritivo de direito, parece crvel, portanto, que a
soluo da reviso do ato seja realmente concretizada.
E, no que tange aos atos ampliativos de direito, interessante notar que a
conseqncia do item a.1 tambm deve ser mantida, no se anulando o ato
mesmo que a Administrao tenha agido de m f.
Suponha, por exemplo, que o administrador tenha deixado de expedir a
Portaria de Nomeao narrada no item a.1 intencionalmente, por motivo de
perseguio. Pois bem, o vicio da formalizao, com muito mais razo, no
autorizar a cassao do ato que ampliou a esfera de direitos do servidor de boa
f.

124

Sobre o aprofundamento do tema o princpio do devido processo legal, convm consultar Carlos
Roberto Siqueira Castro, em O Devido Processo Legal e os Princpios da Razoabilidade e da
Proporcionalidade, Forense, Rio de Janeiro.

131
(c) A Administrao est de boa f, mas o administrado age de m f.

Nesse nterim, os argumentos e as conseqncias so rigorosamente


iguais ao contido no item 2.1 deste Captulo, alnea c.
Em suma: no ato ampliativo a situao se inverte, e o Direito
repreender a m f do administrado, impedindo que este obtenha benefcio
valendo-se de sua torpeza. No ato restritivo, a questo da m f do administrado
nem se coloca de maneira relevante, pois no agiria propositadamente para
obter prejuzo.

(d) Ambos esto de m f.

A questo apenas no se coloca nos atos restritivos de direito, porque,


como j observamos, o administrado no agiria propositadamente para obter
prejuzo.
No caso dos atos ampliativos, teremos efetivamente a hiptese de
violao mais grave da boa f no exerccio da funo administrativa. E,
provavelmente, ter ocorrido conluio entre as partes, a fim de impedir a
formalizao adequada do ato e o conseqente controle pela sociedade.
Nessa esteira, evidente que a invalidao do ato se impe, somada
responsabilizao pessoal do agente e do beneficirio do ato, na forma da lei.

132
(e) Exceo regra: a formalizao uma condio legal da validade
do ato.

Quando a formalizao se constituir numa condio legal da validade do


ato, o defeito respectivo importar na invalidao deste independentemente da
posio de boa ou de m f (subjetiva) dos envolvidos na relao especfica
(Administrao versus administrado atingido pelo ato).
Um exemplo interessante seria a ausncia de publicidade em jornal de
grande circulao para abertura do procedimento de concorrncia pblica,
conforme previsto pelo art. 21 da Lei Federal 8.666/93

125

. A maneira pela qual o

ato de chamamento deve ser exteriorizado no seria uma formalizao


irrelevante, mas verdadeira condio legal para a validade de todo o
procedimento licitatrio, haja vista que somente por meio desta ser possvel
garantir uma multiplicidade de princpios administrativos, a saber: acesso
universal aos administrados; ampla competitividade; isonomia; possibilidade
maior de obter proposta mais vantajosa, a prpria legalidade, dentre outros.

125

Art. 21. Os avisos contendo os resumos dos editais das concorrncias, das tomadas de preos, dos
concursos e dos leiles, embora realizados no local da repartio interessada, devero ser publicados com
antecedncia, no mnimo, por uma vez: (Redao dada pela Lei n 8.883, de 8.6.94)
I - no Dirio Oficial da Unio, quando se tratar de licitao feita por rgo ou entidade da
Administrao Pblica Federal e, ainda, quando se tratar de obras financiadas parcial ou totalmente com
recursos federais ou garantidas por instituies federais; (Redao dada pela Lei n 8.883, de 8.6.94)
II - no Dirio Oficial do Estado, ou do Distrito Federal quando se tratar, respectivamente, de licitao
feita por rgo ou entidade da Administrao Pblica Estadual ou Municipal, ou do Distrito Federal;
(Redao dada pela Lei n 8.883, de 8.6.94)
III - em jornal dirio de grande circulao no Estado e tambm, se houver, em jornal de circulao no
Municpio ou na regio onde ser realizada a obra, prestado o servio, fornecido, alienado ou alugado o
bem, podendo ainda a Administrao, conforme o vulto da licitao, utilizar-se de outros meios de
divulgao para ampliar a rea de competio. (Redao dada pela Lei n 8.883, de 8.6.94)

133
Por estas razes, a boa inteno das partes envolvidas (Administrao
e vencedor da licitao) ser irrelevante diante da imposio formalstica.
Assegurar-se- a boa f administrativa (objetiva), em prol da sociedade, de que
a conduta administrativa deve ocorrer de acordo com os standards
objetivamente juridicizados (no caso: a forma especfica de uma publicidade)

3. A boa f e o processo administrativo.

3.1. Processo e procedimento.

A priori, cabe situar que a expresso processo administrativo ir se


referir

neste

tpico

uma

relao

jurdica

processual

centrada

predominantemente na existncia de um conflito ou litgio a ser dirimido na


esfera administrativa
administrativo,

126

qual

, a fim de distingui-la da expresso procedimento


abrangeria

todo

qualquer

iter

sucessivo

desencadeado de atos concatenados logicamente edio final de um ato


administrativo 127.
E assim se procede porque, em razo de cortes metodolgicos, o
estudo da boa f no procedimento administrativo forosamente recairia no ato
administrativo, o que j foi abordado no item 1 deste Captulo.

126

Aqui adotamos a definio de Sergio Ferraz e Adilson Abreu Dallari, em Processo Administrativo,
Malheiros, 2 Edio, p. 35.
127
Sobre a expresso procedimento administrao confira Celso Antnio Bandeira de Mello, em Curso
de Direito Administrativo, Malheiros, p. 477.

134
J o processo administrativo, pela conceituao acima, dispe de
componentes peculiares que mais o distanciam do ato administrativo. E, por fim,
est no processo (e no no procedimento) o mbito da lei federal que ser
analisada em fico daqui para frente e que contm frteis positivaes da boa f
que nos interessar.

3.2. A boa f no processo administrativo federal.

Para o ente federal, a boa f j se constitui num princpio


expressamente positivado no campo do processo administrativo, conforme
disposto no art. 2, Pargrafo nico, inciso IV, da Lei Federal 9.874/99. 128
No entanto, possvel sustentar seu influxo nessa seara antes mesmo
da lei citada, porquanto toda atividade que se sujeita ao regime jurdico de direito
administrativo deve obedincia a este princpio (o que j vimos no Cap. II.5).
No obstante, a boa f tambm emergiria como decorrncia lgica do
devido processo legal, esculpido no art. 5, incisos LIV e LV da Carta Magna

129

128

Art. 2. A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da legalidade, finalidade,
motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica,
interesse pblico e eficincia.
Pargrafo nico. Nos processos administrativos sero observados, entre outros, os critrios de:
I - atuao conforme a lei e o Direito;
II - atendimento a fins de interesse geral, vedada a renncia total ou parcial de poderes ou
competncias, salvo autorizao em lei;
III - objetividade no atendimento do interesse pblico, vedada a promoo pessoal de agentes ou
autoridades;
IV - atuao segundo padres ticos de probidade, decoro e boa-f;

129

LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o
contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

135
mormente no seu aspecto substancial, que exige um processo legal e ao mesmo
justo (justo no sentido de razovel, proporcional, honesto e leal)
Desta feita, possvel concluir que boa f administrativa incide sobre
toda e qualquer disciplina processual da Administrao Pblica Direta e Indireta,
quer seja em nvel federal, estadual, distrital, ou municipal.
As hipteses que melhor retratam sua permeabilidade nesse campo,
sem prejuzo de outras, podem ser assim arroladas: a) no direito ao efetivo
contraditrio; b) na vedao da aplicao retroativa de nova interpretao; c)
como elemento de ponderao segurana jurdica, na questo do prazo
decadencial; d) na proibio da reformatio in pejus antes da cientificao do
interessado; e) na obrigao de conduta do administrado.

(a) A boa f no direito ao efetivo contraditrio.

So inmeros os conceitos e dimenses sobre o direito ao contraditrio,


sobretudo no campo do direito processual civil.
Em todas elas, o referido princpio tambm aparece ligado e como
conseqncia lgica da positivao do devido processo legal, conforme art. 5,
incisos LIV e LV da Lei Fundamental.
Naquilo que nos interessa, que a esfera do direito administrativo,
Sergio Ferraz e Adilson Abreu Dallari se ocuparam do tema de forma muito
profcua, pontuando-o nos seguintes termos:

136
A instruo do processo deve ser contraditria. Isso significa que no
basta que a Administrao Pblica, por sua iniciativa e por seus meios, colha os
argumentos ou provas que lhe paream significativos para a defesa dos
interesses do particular. essencial que ao interessado ou acusado seja dada a
possibilidade de produzir suas prprias razes e provas e, mais que isso, que
lhe seja dada a possibilidade de examinar e contestar os argumentos,
fundamentos e elementos probantes que lhe sejam desfavorveis. O
princpio do contraditrio exige um dialogo: a alternncia das manifestaes das
partes interessadas, durante a fase instrutria. 130
De outra parte, o art. 3, II e III, da Lei Federal 9.784/99, ao prescrever
que direito do administrado ter cincia dos autos e das decises, formular
alegaes e apresentar documentos antes da deciso, os quais sero objeto de
considerao pelo rgo competente

131

, tambm positiva o princpio do

contraditrio no mbito do processo administrativo federal.


De todo exposto, extramos, sem sombra de dvida, que a boa f est
por trs de uma das facetas do contraditrio, qual seja, a de proibir que a
Administrao considere qualquer argumento, fato ou prova que seja
desfavorvel ao administrado antes de lhe oportunizar o direito de conhec-los
e/ou de se manifestar sobre eles.

130

Processo Administrativo, Malheiros, 2 Edio, p. 92.


Art. 3. O administrado tem os seguintes direitos perante a Administrao, sem prejuzo de outros que
lhe sejam assegurados:
(...)
II - ter cincia da tramitao dos processos administrativos em que tenha a condio de interessado, ter
vista dos autos, obter cpias de documentos neles contidos e conhecer as decises proferidas;
III - formular alegaes e apresentar documentos antes da deciso, os quais sero objeto de considerao
pelo rgo competente;

131

137
E isto ocorre porque, se a boa f veicula a obrigao de uma atuao
previsvel pela Administrao, evidente que esta no poder se valer de um
elemento novo em prejuzo do administrado, surpreendendo-o. Qualquer
atuao diversa daria ensejo a um comportamento inesperado que um
pecado mortal contra a boa f.
Em suma, podemos dizer que a proibio do julgamento com base em
elemento novo no seria outra coisa seno o prprio componente de lealdade
contido no contraditrio.
Da

porque

boa

penetra

no

princpio

do

contraditrio,

potencializando seu significado e alcance.


A atuao desconforme a esse padro de boa f dar ensejo,
evidentemente, a invalidao do ato, salvo se no houver decorrido prejuzo
algum contra o administrado.

(b) A boa f na vedao da aplicao retroativa de nova interpretao.

No art. 2, Pargrafo nico, inciso XIII, da Lei Federal 9.784/99, consta


outra projeo da boa f, conforme se apura do seguinte comando: Pargrafo
nico. Nos processos administrativos sero observados, entre outros, os critrios de:
(...) XIII - interpretao da norma administrativa da forma que melhor garanta o
atendimento do fim pblico a que se dirige, vedada aplicao retroativa de nova
interpretao..

Desta feita, a norma em comento protege nitidamente o princpio da


confiana de que a Administrao, ao adotar uma certa interpretao, assim o

138
far para os todos casos anlogos, razo pela qual o administrado acredita num
comportamento esperado, numa conduta previsvel.
A alterao da interpretao sedimentada provoca, por isso mesmo,
sobressalto indesejvel, encarna conduta contraditria ao comportamento
anterior (venire contra factum proprium), efeito este que o Direito tende a
minimizar exatamente quando determina que a nova postura incida apenas em
casos futuros.
Tem-se, aqui, um excelente exemplo de veiculao da boa f objetiva,
pois consubstanciada conforme uma pauta de comportamento pr-estabelecida
pelo ordenamento jurdico e que tem por finalidade proteger a confiana do
administrado na previsibilidade da atuao administrativa.
Ademais, salienta-se que nessa situao a boa f se confundiria com a
proteo da segurana jurdica, o que no ocorrer, contudo, em outras
passagens da mesma lei de processo administrativo federal, quando, em sentido
contrario, colocar estes mesmos princpios em choque e sopesamento. 132

(c) A boa f como elemento de ponderao segurana jurdica, na


questo do prazo decadencial.

A boa f, como dito, ora pode incidir no processo administrativo como


elemento de ponderao segurana jurdica.

132

Sobre a diferena entre boa f e segurana jurdica, vide Cap. III, item 5.5.

139
O caso em concreto est contido no art. 54 da Lei Federal 9.874/99

133

na medida em que este relativiza a segurana jurdica para evitar que um


terceiro de m-f se aproveite do prazo decadencial.
Tem-se que o exemplo acima foi abordado de maneira mais detalhada
no Cap. III, item 5.5 (aqui, remetemos leitura).
Sem embargo, reafirma-se que a segurana jurdica tem por finalidade
manter estabilizados os efeitos jurdicos j assimilados pela sociedade, a fim de
que o prprio Direito seja previsvel. Da porque estabelece prazos de
decadncia e de prescrio. J a boa f nem sempre age nesse sentido.
Procura, muitas vezes, tutelar especialmente a conduta humana diante dos
deveres objetivos e subjetivos de verdade, lealdade, coerncia, e assim, no
permite que determinado indivduo (administrador ou administrado) venha se
valer de um comportamento desleal, inclusive para se aproveitar dos efeitos da
prpria segurana jurdica.

(d) A boa f na proibio da reformatio in pejus antes da cientificao do


interessado.

Nessa passagem da lei de processo administrativo, a lei federal nada


mais faz do que trazer um desdobramento especialssimo da boa f no princpio
do contraditrio que foi objeto de comentrio no item a.

133

Art. 54. O direito da Administrao de anular os atos administrativos de que decorram efeitos
favorveis para os destinatrios decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo
comprovada m-f

140
Aqui, esta influenciar ainda mais o sentido e alcance do direito ao
contraditrio pela insero da regra disposta no art. 64, a qual probe o
julgamento gravoso em sede recursal (reformatio in pejus) antes que o
administrado seja cientificado e que formule suas alegaes. 134
Tem-se, pois, que o administrado no poder ser surpreendido com a
majorao de uma deciso desfavorvel antes de saber exatamente sobre tal
possibilidade e antes que tenha o direito de se manifestar em defesa contra o
risco deste gravame.
Trata-se, portanto, de regra que faz valer o princpio da boa f na
atividade administrativa processual, na medida em que protege o administrado
contra uma atuao inesperada e repentina do rgo recursal.

(e) A boa f na obrigao de conduta do administrado

Diferente do que se ocorreu nos casos anteriores, a proteo da boa f


no processo administrativo, pelo art. 4, passa a se preordena a regular
especialmente a conduta do administrado. 135

134

Art. 64. O rgo competente para decidir o recurso poder confirmar, modificar, anular ou revogar, total
ou parcialmente, a deciso recorrida, se a matria for de sua competncia.
Pargrafo nico. Se da aplicao do disposto neste artigo puder decorrer gravame situao do recorrente,
este dever ser cientificado para que formule suas alegaes antes da deciso.

135

Art. 4o So deveres do administrado perante a Administrao, sem prejuzo de outros previstos em ato
normativo:
I - expor os fatos conforme a verdade;
II - proceder com lealdade, urbanidade e boa-f;
III - no agir de modo temerrio;
IV - prestar as informaes que lhe forem solicitadas e colaborar para o esclarecimento dos fatos.

141
Nele, a boa f aparece como dever geral de postura do administrado
envolvido na relao processual. Alis, todas as obrigaes especialmente
arrolados ao lado da boa f no art. 4 - I - expor os fatos conforme a verdade; II proceder com lealdade, urbanidade e boa-f; III - no agir de modo temerrio IV prestar as informaes que lhe forem solicitadas e colaborar para o esclarecimento dos
fatos - so meras decorrncias desta.

O influxo da boa f nessa vertente se dar de forma objetiva e subjetiva.


Impedir, nesse sentido, que a m-f (subjetiva) seja meio para alcance
da decadncia ou que o administrado se valha de prova falsa, da mesma
maneira em que obriga o administrado a prestar informaes e colaborar com o
esclarecimento dos fatos, numa ntida posio de lealdade objetiva com a
Administrao e com terceiros.
Esta situao demonstra, uma vez mais, a incrvel profuso da boa f
no regime jurdico de direito administrativo, reforando a idia de que o estudo
do tema aqui no esgotado jamais deveria ser amesquinhado.

4. A boa f em face do exerccio de competncia vinculada e discricionria.

Em decorrncia do princpio da legalidade, a atuao administrativa


pode ocorrer com maior ou menor grau de liberdade na escolha da alternativa
que melhor atenda o interesse pblico.
Da decorrer a existncia de exerccio de uma competncia vinculada
ou discricionria, conforme o caso.

142
Celso Antnio averba com extrema lucidez: No interior das fronteiras
decorrentes da dico legal que pode vicejar a liberdade administrativa. A lei,
todavia, em certos casos, regula dada situao em termos tais que no resta
para o administrador margem alguma de liberdade, posto que a norma a ser
implementada prefigura antecipadamente com rigor e objetividade absolutos os
pressupostos requeridos para a prtica do ato e o contedo que este
obrigatoriamente dever ter uma vez ocorrida a hiptese legalmente prevista.
Nestes lanos diz-se que h vinculao e, de conseguinte, que o ato a ser
expedido vinculado.
Reversamente, fala-se em discricionariedade quando a disciplina legal
faz remanescer em proveito e a cargo do administrador uma certa esfera de
liberdade, perante o qu caber-lhe- preencher com seu juzo subjetivo, pessoal,
o campo de indeterminao normativa, a fim de satisfazer no campo concreto a
finalidade da lei. 136
Fica a seguinte lio do grande mestre: na vinculao, a conduta do
administrador a mais objetiva possvel, j que a lei predetermina apenas uma
alternativa; na discricionariedade, o exerccio da competncia comporta, diante
do caso concreto, margem de liberdade na atuao administrativa para eleger a
alternativa que satisfaa a finalidade legal.
Resta-nos, destarte, averiguar de que forma a boa f interage diante do
exerccio vinculado ou discricionrio.

(a) No exerccio de competncia vinculada.


136

Curso de Direito Administrativo. Malheiros, 25 Edio, p. 247.

143

Como visto, a atuao administrativa se apresentar com uma nica


alternativa possvel.
Nessa conjectura, a boa f no aspecto subjetivo ser totalmente
irrelevante para o ato administrativo, pouco importando a inteno do agente
quando expediu o ato.
Um bom exemplo seria o exerccio de competncia no ato que declara a
aposentaria compulsria de um servidor pblico, ao completar setenta anos.
Com efeito, ainda que haja comprovado desejo de vingana pessoal pela
autoridade administrativa, a aposentadoria se impor, de qualquer forma,
quando o servidor perseguido se enquadrar objetivamente no comando legal. 137
J no aspecto objetivo, a boa f incidiria de duas maneiras.
Quando a expedio do ato em competncia vinculada no provocar o
efeito colateral de prejudicar terceiros, o dever da conduta administrativa
vinculada atender, ao mesmo tempo, o princpio da legalidade e da boa f.
De outro turno, quando houver prejuzo de terceiros de boa f, a
proteo confiana legtima pode funcionar, num juzo concreto de
ponderao, como causa externa de afastamento para sua edio, ou ainda, no
caso do ato ser anulatrio, poder servir para manter seus efeitos estabilizados.
Relembre-se, nesse nterim, da aprovao irregular de loteamento que
provoca, aos adquirentes de boa f, a confiana legtima de que a atuao
administrativa era regular. Inobstante o ato de invalidao encerrar um exerccio
137

Diz-se que a m-f irrelevante para o ato administrativo, uma vez que a conduta desonesta do
administrador pode dar ensejo, bem verdade, na apurao de responsabilidade pessoal por ofensa
moralidade e/ou improbidade.

144
de competncia vinculada, j vimos que a jurisprudncia, em prol da boa f
destes terceiros, bloquear a expedio do ato anulatrio e determinar a
manuteno de seus efeitos. 138
Nessa linha, inclusive, caminha tambm a jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal, sendo pertinente citar dois casos emblemticos.
No julgamento do MS 26.603, o STF decidiu que a infidelidade partidria
no se aplicaria aos casos j praticados antes da data em que o Tribunal
Superior Eleitoral apreciou a consulta n. 1.398/DF, tendo em vista que somente
a partir desta resposta que se passou a rechaar uma prtica at ento
reiterada. Invocou-se, na ocasio, a seguinte vertente da proteo confiana:
a subsistncia dos atos administrativos e legislativos praticados pelos
parlamentares infiis: conseqncia da aplicao da teoria da investidura
aparente.
No julgamento do RE 197.917, o STF decidiu emitir nova interpretao
sobre a proporcionalidade entre populao e nmero de vereadores,
determinando a reduo do nmero de assentos na Cmara Municipal de um
determinado Municpio, o que teria efeito erga omnes. Contudo, em ntido juzo
de sopesamento entre os efeitos da legalidade e da boa f, o STF fixou que a
regularizao no poderia alcanar retroativamente aqueles Vereadores

138

Foi exatamente isto que decidiu o Superior Tribunal de Justia, no REsp 141.879 / SP, cuja ementa e
trecho do voto abaixo transcrevemos:
Loteamento. Pretenso de anulao. Boa-f. A teoria dos atos prprios impede que a Administrao
Pblica retorne sobre os prprios passos, prejudicando os terceiros que confiaram na regularidade de seu
procedimento.

145
ocupantes das cadeiras em excesso que, de boa f, confiavam na interpretao
em vigor dos Tribunais Eleitorais que os diplomaram.
O mesmo juzo de ponderao ainda pode ser verificado nas leis de
efeito concreto que concedem anistia a imveis cujos requisitos para o
licenciamento da edificao no foram completamente atendidos, mas cuja
omisso administrativa, h muito tempo, provocou a estabilidade de relaes e
efeitos a inmeros administrados.
Nesse ltimo exemplo, contudo, interessante anotar que a acepo da
boa f na anistia no ser tipicamente a tutela da confiana legtima numa
atuao administrativa regular, tal como ocorreu nos casos acima. Em rigor, ela
decorreria simplesmente da proteo dos administrados diante da maneira que a
Administrao atua de forma consolidada e h muito tempo. Aqui, o que se
busca evitar a apenas a incoerncia da postura administrativa, no sentido de
promover o saneamento de uma situao h muito tempo admitida e cujos
efeitos da invalidao repentina trariam ainda mais insegurana jurdica.
Noutras situaes, entretanto, fundamental deixar claro que esse
mesmo juzo de ponderao no recomendaria a prevalncia pelo vetor da boa
f como causa excludente da invalidao do ato ou at mesmo da manuteno
de seus efeitos.
Ora, suponha-se a aprovao irregular de loteamento em rea de
risco, ou seja, em local cujas normas de engenharia no permitiram qualquer
edificao, sob pena de deslizamento ou desabamento. Nesta situao,

146
evidentemente que a proteo confiana no poder excluir o ato de
invalidao.
Logo, de todo exposto possvel concluir que a boa f incide
objetivamente no exerccio de competncia vinculada, sendo que o critrio de
eleio em favor desta ou da legalidade ser, como sempre, o juzo de
proporcionalidade no caso concreto. 139

(b) No exerccio de competncia discricionria.

Neste tipo de atuao administrativa, a boa f incide em todas as suas


formas, sobretudo no aspecto subjetivo.
Isto porque, tratando-se de exerccio de competncia no qual o
administrador exerce juzo pessoal para definir o ato administrativo, o aspecto
subjetivo de sua conduta tambm ser, por obvio, mais relevante.
Imaginemos a revogao de um convnio com determinada entidade
sem fins lucrativos e que tinha por objeto o repasse de verbas para
desenvolvimento de projetos sociais, com a justificativa de destinar o recurso
para outros projetos que, segundo juzo de oportunidade e convenincia do
administrador, melhor atenderiam o interesse pblico. certo que, no havendo
uma zona de certeza a recomendar a continuidade do convnio como a melhor
forma de atender o interesse pblico, ter-se-ia tpico exerccio de competncia
discricionria.

139

O juzo de proporcionalidade explicado no Cap. III, item 5.2.

147
Ocorre, entretanto, que havendo comprovao de que a revogao do
ajuste foi motivada por questes de foro interno, como, por exemplo, para
prejudicar a entidade gerida por grupo poltico adversrio, a inteno do agente
ser relevante para determinar a anulao do ato, e tudo isso ocorreria mesmo
que a alternativa eleita tambm pudesse atender a reclamos legtimos.
Na hiptese, evidente que a proteo da boa f subjetiva impedir que
a entidade conveniada seja substituda em decorrncia de ato doloso da
autoridade administrativa. O Direito, aqui, rechaa a m-f da maneira mais
veemente possvel.
De outro lado, o exerccio de competncia discricionria tambm poder
ser sindicado no plano da boa f objetiva. Nesse mister, a regra do controle seria
a mesma que autoriza a interveno judicial quando o ato discricionrio
transborda os postulados da razoabilidade e proporcionalidade, e assim viola,
por excesso, todo e qualquer princpio do regime de direito administrativo.
Nesse sentido, mostram-se perfeitamente vlidas as ilaes de Juarez
Freitas, em obra dedicada ao controle da discricionariedade:
Existe discricionariedade administrativa imune a controle? Existe ato
exclusivamente poltico cujo controle seria defeso ao Poder Judicirio? No, pois
inarredvel a vinculao aos princpios e direitos fundamentais. Ao menos
negativamente, o controle latu sensu precisa sindicar, em fundo calado, os vcios
decorrentes de excessos, desvios e insuficincias no exerccio de competncias
administrativas. No fosse assim, o ato exclusivamente poltico e no-sindicvel
orbitaria num espao do juridicamente irrelevante, o que se mostrou sem

148
sentido. Nesses termos, o controle no ser total, sob pena de ser usurpatrio,
mas

os

vcios

decorrentes

da

inadequao

sistmica

sero

sempre

controlveis.140
Logo, ainda que o gestor pblico, em competncia discricionria, no
tenha agido dolosamente, mas apenas desproporcionalmente, o dever de boa f
na melhor acepo do comportamento esperado no exerccio de funo
administrativa impedir, por bvio, sua atuao alm do mnimo necessrio,
sobretudo quando esse excesso provoca leso a terceiros que seria
desnecessria.
Deveras, de todo exposto, pode-se bem extrair a magnitude do princpio
da boa f no direito administrativo, bem como sua alta carga de permeabilidade
nesse regime, a qual incide com diversas facetas no exerccio de competncia
vinculada ou discricionria.

5. A boa f nos contratos administrativos.

5.1. Contratos da Administrao e Contratos Administrativos.

A Administrao Pblica estabelece, como ente capaz de gerar direitos


e obrigaes, diversas relaes contratuais que podem estar submetidas ao
regime civil ou administrativo.141

140

Discricionariedade Administrativa e o Direitos Fundamental Boa Administrao, Malheiros, 2007, p.


123.

149
Partindo desta premissa, e ainda que haja divergncia a respeito, adotase a definio de Maria Sylvia Zanella di Pietro, segundo a qual A expresso
contratos da Administrao utilizada, em sentido amplo, para abranger todos
os contratos celebrados pela Administrao Pblica, seja sob regime de direito
pblico, seja sob regime de direito privado. E a expresso contrato
administrativo reservada para designar to somente os ajustes que a
Administrao, nessa qualidade, celebra com pessoas fsicas ou jurdicas,
pblicas ou privadas, para a consecuo de fins pblicos, segundo regime
jurdico de direito pblico.. 142
Assim, para os fins deste trabalho, interessa anotar que o Poder
Pblico poder estar numa relao contratual onde impera o regime privado
(chamada simplesmente de contrato da Administrao), ou o regime pblico
(chamada de contrato administrativo).
E isso tudo ser extremante relevante para definirmos a boa f
aplicvel, pois, sendo a boa f um princpio geral de direito, mas projetada de
forma peculiar em cada regime jurdico, chega-se a concluso inexorvel de que
nos contratos administrativos impera a boa f administrativa enquanto que nos
demais contratos vigora a boa f comum ao direito civil (esse ponto de vista
tambm foi sustentado no Cap. I, itens 4 e 5).

141

Exemplo de que a Administrao celebra contratos sob regime do direito civil est no inciso I, do 3,
do art. 62, da Lei Federal 8.666/93, o qual prescreve que os contratos de seguro, financiamento e locao na
posio de locatrio detm contedo, predominantemente, de direito privado.
142
Direito Administrativo, 23 Edio, Editora Atlas, p. 251.

150
Interessa-nos, destarte, analisar mais detidamente a boa f projetada
nos chamados contratos administrativos, os quais so submetidos ao regime
de direito pblico de que trata basicamente a Lei Federal 8.666/93.

5.2. Os contratos regidos pela Lei Federal 8.666/93.

So inmeras as passagens da boa f administrativa nos contratos


regidos pela Lei Federal 8.666/93.

(a) Exigncia de vinculao ao edital de licitao ou ao termo que a


dispensou ou a inexigiu, ao convite e proposta do licitante.

Consta no art. 55, X, da citada lei, que a Administrao dever


estabelecer clusula que disponham sobre a exigncia de vinculao ao edital
de licitao ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e proposta
do licitante.
Tal mandamento representa clara expresso do dever de boa f
administrativa, na medida em que obriga a Administrao agir de forma coerente
diante das regras da licitao que pr-estabeleceu e at mesmo com os
licitantes que participaram do certame sem sucesso. Explico.
Quando o Poder Pblico define o objeto contratual no Projeto Bsico
para coloc-lo em disputa (art. 7, 2, I), em cima dele estabelece as regras de

151
habilitao e de elaborao de propostas, sobre as quais (e apenas sobre as
quais) os licitantes podero ser igualmente comparados e avaliados.
Logo, a manuteno das regras do edital (ou do termo equivalente) e da
proposta, no instrumento contratual, so fundamentais para que a conduta
administrativa seja coerente com o procedimento de escolha do contratado.
Em caso contrrio, a Administrao produziria uma licitao pblica
absolutamente desleal, no qual as regras do jogo seriam meramente cortinas de
fumaa, porquanto totalmente desvinculadas daquilo que realmente se
pretendia contratar.
No mesmo sentido, o dever de vinculao ao ato convocatrio bem
retratado por Maral Justen Filho, em obra dedicada a Licitaes e Contratos
Administrativos, pelo que vejamos: O contrato administrativo filia-se ao ato que
lhe deu origem. Haja ou no licitao formal, o contrato produto de atos
anteriores, que lhe do determinada configurao. Por isso, todo contrato deve
ser interpretado em consonncia com o ato convocatrio da licitao ou com as
condies norteadoras da dispensa ou inexigibilidade da licitao. 143
Da porque incide o dever de boa f, determinando um comportamento
esperado na fase contratual fidedigno e vinculado quele adotado na fase prcontratual.
Sua projeo ocorreria tanto no aspecto subjetivo e/ou objetivo, ou seja,
independentemente da presena de dolo na conduta do agente quando, na fase
contratual, resolveu se desvincular do procedimento de escolha.

143

Comentrios Lei de Licitao e Contratos Administrativos, Dialtica, 11 Edio, p. 495.

152
Interessante anotar ainda que este dever de vinculao tpico da
pauta de valores especialmente projetada pela boa f administrativa, j que, no
campo do direito civil no seria possvel obrigar o particular, nesses termos, a
firmar contratos com base nos procedimento internos de seleo, em razo do
princpio da liberdade de escolha que ali vigora.

(b) A boa f na obrigao do contratado em manter, durante a fase


contratual, as mesmas condies de habilitao e qualificao exigidas na
licitao.

A regra decorrente da obrigao prevista no art. 55, XIII, da citada Lei


Federal 8.666/93. Volta-se ao dever de boa f do contratado. Com efeito,
espera-se daquele que se dispe a contratar com o Poder Pblico que ostente
capacidade no apenas para vencer uma licitao, mas efetivamente para
executar o contrato durante toda sua vigncia.
Atentaria contra o dever de boa f admitir que um licitante pudesse, com
a finalidade nica de vencer o certame, apresentar qualificaes apenas naquele
momento, para, em seguida, delas abrir mo e assim provocar risco de
descontinuidade na prestao em que se obrigou atender.
A norma em comento encarna, nessa seara, a boa f objetiva e
subjetiva, protegendo no apenas a Administrao como contratante, mas
tambm a toda sociedade que espera do contratado que honre as condies de
executar o pacto cuja finalidade o prprio interesse pblico.

153

(c) A boa f na anulao do contrato administrativo.

O art. 59, pargrafo nico, da Lei Federal n 8.666/93 ao mesmo tempo


em que prev a anulao dos contratos administrativos em ntido atendimento ao
princpio da legalidade pe a salvo o contratado quando lhe garante o direito

indenizao do que houver executado.


Eis o precitado dispositivo: Art. 59. A declarao de nulidade do contrato
administrativo

opera retroativamente

impedindo

os efeitos

jurdicos

que

ele,

ordinariamente, deveria produzir, alm de desconstituir os j produzidos. Pargrafo


nico. A nulidade no exonera a Administrao do dever de indenizar o
contratado pelo que este houver executado at a data em que ela for declarada e
por outros prejuzos regularmente comprovados, contanto que no lhe seja
imputvel, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.

Nesses termos, a boa f seria o termmetro de que o Direito precisa


para minimizar ou no os efeitos jurdicos da anulao contratual, concedendo
ou negando o pleito indenizatrio. Se a causa da nulidade no for imputvel ao
contratado, significa que este agiu de boa f no curso contratual e, portanto, no
poder ser prejudicado patrimonialmente pelos efeitos da regularizao de uma
legalidade ferida. De outro lado, se a causa lhe for atribuvel, por presuno
legal desapareceria a boa f, e, assim, o ordenamento passaria a lhe punir com
a perda do direito indenizao.
Tem-se, na hiptese, dupla incidncia da boa f, objetiva e/ou subjetiva.
Uma em prol do contratado, ao proibir que a Administrao se escuse do dever

154
indenizatrio quando o motivo da nulidade sua prpria torpeza. E outra em prol
da sociedade, ao proibir que o contratado venha a fruir de verba reparatria
mediante ilegalidade que ele prprio provoca ou que, ao menos, concorre.
Sensvel a este cenrio, a jurisprudncia hodierna do Superior Tribunal
de Justia j vem reconhecendo na boa f o fundamento por de trs do
pargrafo nico do art. 59, conforme exposto na ementa do julgado abaixo
colacionado.

REsp 547196 / DF. RECURSO ESPECIAL 2003/0019993-2. Relator(a)


Ministro LUIZ FUX (1122). Data do Julgamento 06/04/2006. Data da
Publicao/Fonte DJ 04/05/2006 p. 134. REPDJ 19/06/2006 p. 100. RDR vol.
40 p. 220.
2. Alegao de invalidade pela prpria parte que o engendrou, resultando na
violao do princpio que veda a invocao da prpria torpeza ensejadora de
enriquecimento sem causa.
3. Acudindo o terceiro de boa-f aos reclamos do Estado e investindo em prol
dos desgnios deste, a anulao do contrato administrativo quando o
contratado realizou gastos relativos avena, implica no dever do seu
ressarcimento pela Administrao. Princpio consagrado na novel legislao
de licitao (art. 59, Pargrafo nico, da Lei n. 8.666/93).

(d) A boa f na manuteno da equao econmico-financeira.

155
Nesse tpico, talvez temos a incidncia mais relevante do dever de boa
f na relao jurdica contratual regida sob o direito pblico.
De incio, cumpre assinalar que o regime jurdico caracterizador de um
contrato firmado pela Administrao como espcie de contrato administrativo
reside na possibilidade legal que conferida ao gestor pblico no sentido de
desestabilizar unilateralmente as clusulas inicialmente ajustadas em oposio
ao preceito civilista do pacta sunt servanta.

144

Tais prerrogativas so denominadas de clusulas exorbitantes e esto


previstas no art. 58 da citada lei, conferindo o direito ao Poder Pblico de
unilateralmente modificar e rescindir o contrato, dentre outros poderes.145
Assim sendo, permite-se institucionalmente ao Estado, como parte na
relao contratual, afetar o princpio da boa f, uma vez que seria defeso parte
contrria exigir seu componente fundamental, qual seja, um comportamento
previsvel de que manter a conduta inicial tal como se obrigou.
Entretanto, a que entraria, como contrapeso insegurana causada
pela clusula exorbitante, o direito manuteno do chamado equilbrio
econmico-financeiro, isto , do dever de preservar em toda execuo
contratual, com ou sem alterao unilateral, a mesma proporo entre os
encargos e o lucro da proposta inicial do contratado.

144

Celso Antnio Bandeira de Mello anota que a doutrina praticamente unnime reconhece esses traos
como sendo caracterizadores do chamado contrato administrativo, reconhecendo-lhe as mesmas
caractersticas que lhes so imputadas no Direito francs (Curso de Direito Administrativo, Malheiros, 25
Edio, p. 612).

145

Art. 58. O regime jurdico dos contratos administrativos institudo por esta Lei confere
Administrao, em relao a eles, a prerrogativa de: I - modific-los, unilateralmente, para melhor
adequao s finalidades de interesse pblico, respeitados os direitos do contratado; II - rescindi-los,
unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei;

156
Tal preceito est expressamente previsto em nvel constitucional (art.
37, XXI)

146

e legal (art. 58, 1 e 2, da Lei 8.666/93)

147

, o qual, como

verdadeiro limitador no uso dos poderes exorbitantes pela Administrao,


obrigar a reviso proporcional e eqitativa do valor contratual.
Em outras palavras, podemos dizer que a lei garante o direito de
alterao unilateral, o que gera insegurana e incoerncia de conduta por si s,
mas garante, como contrapeso, a intangibilidade da condio econmica
inicialmente estabelecida.
Da sustentar que o direito manuteno do equilbrio econmicofinanceiro

encontra

fundamento

na

boa

f,

no

sentido

de

proteger

patrimonialmente o contratado diante da imprevisibilidade administrativa.


Nesse sentido, intuitivamente j assinalava Celso Antnio: Com efeito,
o Estado no especulador e no se pode converter em explorador ganancioso.
Em

relao

que

pressupe

um

voluntrio

atrelamento

de

vontades

convergentes, onde primam os deveres de lealdade e boa f, descabe


Administrao procurar esquivar-se ao dever de restaurar o equilbrio econmico
segundo cujos termos obteve a vinculao espontnea de outrem. 148

146

XXI - ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero
contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os
concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas
da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e
econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes.

147

1. As clusulas econmico-financeiras e monetrias dos contratos administrativos no podero ser


alteradas sem prvia concordncia do contratado.
2. Na hiptese do inciso I deste artigo, as clusulas econmico-financeiras do contrato devero ser
revistas para que se mantenha o equilbrio contratual.

148

Contratos administrativo: fundamentos da preservao do equilbrio econmico-financeiro. Revista de


Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 211, p. 26, jan/mar 1998.

157
A posio acima ainda reforada pelo esclio de Edilson Pereira
Nobre Junior: A consagrao constitucional e legal do equilbrio econmicofinanceiro dos contratos administrativos, de fundo moral, encontra, sem dvida,
respaldo no princpio que impe Administrao agir segundo a boa-f. (...) No
se nega, de forma alguma, a competncia da Administrao, tradicionalmente
reconhecida sob a denominao de clusulas exorbitantes, em determinar a
resciso unilateral dos contratos administrativos. Recomenda-se, ao revs, que
seja precedida de maneira equitativa, pena de enfrentar a boa-f. 149
E, por derradeiro, vale citar a posio do STJ no curso do julgamento do
RMS 1694/RS, conforme sua ementa a seguir transcrita: ADMINISTRATIVO CONTRATO DE ESTGIO EM PROGRAMA MULTIDISCIPLINAR DE SADE
PBLICA - REMUNERAO VINCULADA A DOS RESIDENTES MEDICOS - BOA-F
- EQUILBRIO ECONMICO - CONGELAMENTO - SE O ESTADO, EM CONTRATO
FIRMADO COM ESTAGIRIOS, LHES PROMETE REMUNERAO IGUAL A QUE
PAGA AOS MDICOS RESIDENTES, NO PODE, NO CURSO DO CONTRATO
ROMPER

ESTA

IGUALDADE,

EM

DETRIMENTO

AOS

ESTAGIRIOS.

OS

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS NO ESTO IMUNES AOS PRINCPIOS DA BOAF E DO EQUILBRIO ECONMICO.

(e) A boa f na aplicao de penalidades decorrentes do contrato


administrativo.

149

Princpio da Boa-F e sua Aplicao no Direito Administrativo Brasileiro, Editora Sergio Antonio
Fabris, 2002, p. 215/217.

158
A Lei Federal 8.666/93 estabelece que a inexecuo total ou parcial do
contratado poder acarretar, alm de sua resciso, na aplicao de penalidades
administrativas.
A disciplina est contida nos artigos 87 e 88, os quais prevem as
seguintes sanes: a) advertncia; b) multa, c) suspenso temporria de
participao em licitao e impedimento de contratar com a Administrao, por
prazo no superior a 2 (dois) anos; d) e declarao de inidoneidade para licitar
ou contratar com a Administrao Pblica enquanto perdurarem os motivos
determinantes da punio ou at que seja promovida a reabilitao perante a
prpria autoridade que aplicou a penalidade. 150

150

Art. 87. Pela inexecuo total ou parcial do contrato a Administrao poder, garantida a prvia defesa,
aplicar ao contratado as seguintes sanes:
I - advertncia;
II - multa, na forma prevista no instrumento convocatrio ou no contrato;
III - suspenso temporria de participao em licitao e impedimento de contratar com a
Administrao, por prazo no superior a 2 (dois) anos;
IV - declarao de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administrao Pblica enquanto
perdurarem os motivos determinantes da punio ou at que seja promovida a reabilitao perante a prpria
autoridade que aplicou a penalidade, que ser concedida sempre que o contratado ressarcir a Administrao
pelos prejuzos resultantes e aps decorrido o prazo da sano aplicada com base no inciso anterior.
1 Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada, alm da perda desta, responder o
contratado pela sua diferena, que ser descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela
Administrao ou cobrada judicialmente.
2 As sanes previstas nos incisos I, III e IV deste artigo podero ser aplicadas juntamente com a
do inciso II, facultada a defesa prvia do interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias
teis.
3 A sano estabelecida no inciso IV deste artigo de competncia exclusiva do Ministro de
Estado, do Secretrio Estadual ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no
respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitao ser requerida
aps 2 (dois) anos de sua aplicao.
Art. 88. As sanes previstas nos incisos III e IV do artigo anterior podero tambm ser aplicadas s
empresas ou aos profissionais que, em razo dos contratos regidos por esta Lei:
I - tenham sofrido condenao definitiva por praticarem, por meios dolosos, fraude fiscal no
recolhimento de quaisquer tributos;
II - tenham praticado atos ilcitos visando a frustrar os objetivos da licitao;
III - demonstrem no possuir idoneidade para contratar com a Administrao em virtude de atos
ilcitos praticados.

159
Diante deste quadro, pois, ser possvel traar algumas projees da
boa f administrativa.
De incio, assevera-se que uma das finalidades da aplicao da
penalidades administrativas consiste em registrar o histrico comportamental
daqueles que contratam com o Poder Pblico. E isto ocorre porque o elemento
confiana, fundamental na relao contratual, desapareceria por completo
quando, pelos registros anteriores, no se poderia mais esperar uma conduta
idnea do promitente executor do pacto.
Nessa alada, evidente que a boa f incide como requisito da
contratao administrativa.
Noutro plo, a boa f funcionaria como elemento valorativo para a
Administrao exercer o juzo de proporcionalidade na aplicao e na dosimetria
das penalidades.
Como visto, o direito protege o inocente e repulsa a m-f em diversas
situaes, e isto tambm ocorre na regncia dos contratos administrativos.
Destarte, quando a inexecuo contratual ocorrer sem a presena da m-f, a
conseqncia ser a eleio de pena mais branda ou at mesmo a excluso
sancionadora pela irrelevncia do comportamento reprovvel. E o contrrio
tambm produziria o efeito de valorar o comportamento ofensivo como mais
grave e punvel com maior rigor.
Hodiernamente, o entendimento acima encontra ressonncia pela
jurisprudncia, e um dos exemplos que melhor retrata a posio ora defendida

160
est no julgamento recente do REsp 914087 (DJ 29/10/2007, p. 190), pelo
Superior Tribunal de Justia, cuja ementa assim se destaca:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. LICITAO. INTERPRETAO


DO ART. 87 DA LEI N. 8.666/93.
1. Acolhimento, em sede de recurso especial, do acrdo de segundo grau
assim ementado (fls. 186): DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATO
ADMINISTRATIVO.

INADIMPLEMENTO.

RESPONSABILIDADE

ADMINISTRATIVA. ART. 87, LEI 8.666/93. MANDADO DE SEGURANA.


RAZOABILIDADE.
2. Cuida-se de mandado de segurana impetrado contra ato de autoridade
militar que aplicou a penalidade de suspenso temporria de participao em
licitao devido ao atraso no cumprimento da prestao de fornecer os
produtos contratados.
3. O art. 87, da Lei n 8.666/93, no estabelece critrios claros e objetivos
acerca das sanes decorrentes do descumprimento do contrato, mas por
bvio existe uma gradao acerca das penalidades previstas nos quatro
incisos do dispositivo legal.
3. Na contemporaneidade, os valores e princpios constitucionais
relacionados igualdade substancial, justia social e solidariedade,
fundamentam mudanas de paradigmas antigos em matria de contrato,
inclusive no campo do contrato administrativo que, desse modo, sem
perder suas caractersticas e atributos do perodo anterior, passa a ser
informado pela noo de boa-f objetiva, transparncia e razoabilidade
no campo pr-contratual, durante o contrato e ps-contratual.

161
4. Assim deve ser analisada a questo referente possvel penalidade
aplicada ao contratado pela Administrao Pblica, e desse modo, o art. 87,
da Lei n 8.666/93, somente pode ser interpretado com base na razoabilidade,
adotando, entre outros critrios, a prpria gravidade do descumprimento do
contrato, a noo de adimplemento substancial, e a proporcionalidade.
5. Apelao e Remessa necessria conhecidas e improvidas.

162
PARTE III CONCLUSO

Concebendo o Direito de forma sistemtica, gravitam em sua rbita e se


inter-relacionam postulados lgicos e normas jurdicas, as quais consubstanciam
regras fechadas de comportamento bem como princpios, sendo estes ltimos
veculos abertos que carregam valores penetrveis em todo ordenamento ou a
um determinado regime jurdico.
A boa f consiste num importante princpio axiolgico, que se espraia
em todo ordenamento e tambm no regime jurdico de direito administrativo.
Contudo,

percebe-se

que

ainda

faltam

pela

doutrina

estudos

aprofundados sobre o fenmeno de sua incidncia no direito administrativo,


carecendo de metodologia que a descreva aprioristicamente como objeto da
filosofia e da histria do direito, que a transporte no regime jurdico de direito
administrativo, e, a partir da, que se estabeleam suas diferenas com outros
institutos (pois somente assim seria possvel lhe conferir autonomia cientfica), e,
por fim, que sejam identificadas suas principais aplicaes e desdobramentos na
prtica jurdica.
Pretendeu-se nesse trabalho, portanto, resgatar as origens da boa f
para depois analis-la dentro da esfera do direito administrativo.
No campo da filosofia, os gregos, a fim de minimizar os riscos da
imprevisibilidade da conduta humana (o que atentava contra a vida em
sociedade), conceberam a boa f como objeto de proteo promessa, e,

163
portanto, impondo a necessidade da coerncia entre a palavra e a ao futura
de cada membro da sociedade. Esse foi germe da boa f subjetiva.
Avanando sobre o tema, os gregos ainda perceberam que o registro
dos comportamentos na chamada teia de relaes (conforme a nomenclatura
batizada por Hannah Arendt) permitia, depois de um certo tempo de
observaes, identificar certos arqutipos constantes e virtuosos da conduta
humana, os quais deveriam ser praticados pelos membros da sociedade
independentemente de sua vontade. Teciam-se, assim, as primeiras idias da
boa f tambm no seu aspecto objetivo.
Posteriormente, a boa f passa pela histria do direito, se tornando
protagonista no direito romano, que a insere no campo do direito civil, e depois
no direito germnico, que aperfeioa seu aspecto objetivo. Seus traos
conceituais, contudo, so os mesmos apreendidos pela filosofia grega.
No Direito Brasileiro, positivada inicialmente como princpio do direito
civil pelo Cdigo de 1916, mas no aspecto subjetivo. Como princpio geral de
direito, tem incio pela Constituio Republicana de 1988, ao tratar do dever de
solidariedade em contraposio s liberdades absolutas. J em 2002, o Cdigo
Civil a traz de forma abrangente, reproduzindo as principais regras subjetivas e
objetivas da doutrina alem.
No

campo

do

direito

administrativo,

tal

princpio

surge

como

conseqncia lgica desse regime jurdico, o qual se baseia num conjunto de


regras e princpios regulador da relao de administrao de quem tutela
interesse pblico indisponvel.

164
Assim, se o direito administrativo hodierno funda-se na delegao de
poder do povo para o Estado numa perfeita relao de administrao (art. 1,
pargrafo nico, da CF), inegvel seria reconhecer que, nessa situao de mero
representante e guardio do interesse coletivo, o dever de boa f, isto , o de
corresponder confiana depositada na tutela de interesse que no lhe
pertence, consiste num princpio fundamental para o exerccio da atividade
administrativa.
Por todas essas razes, a boa f no direito administrativo influenciada
e colorida singularmente em relao sua projeo nos outros ramos do direito.
Apresenta conceito prprio que assim pode ser sintetizado: dever de
corresponder confiana depositada pelo cidado na tutela do interesse
pblico, conforme os padres de conduta exigidos e juridicizados pela
sociedade numa relao de espao-tempo.
Abrange as acepes objetiva e subjetiva. Por isso inclui a proteo
confiana, bem como os deveres ticos de fidelidade, lealdade, veracidade e
honestidade, tanto numa relao jurdica especial como, fora dela, diante da
sociedade como um todo.
A boa f administrativa tambm adquire propriedade cientfica quando
possvel diferenci-la de outros institutos afins, o que justifica ainda mais a
necessidade de seu estudo analtico. Dentre os conceitos diferenciados esto o
desvio de poder, a proporcionalidade, a moralidade, a improbidade, a segurana
jurdica e o dever de boa administrao.

165
Por se tratar de princpio com alto grau de abstrao, seu mbito de
incidncia na atividade administrativa muito frtil, sendo infinitas as
possibilidades fticas nas quais a boa f pode figurar.
As atividades mais relevantes para o influxo da boa f e que foram
abordadas neste trabalho dizem respeito ao ato, processo e contrato
administrativos, bem como diante do exerccio de competncias vinculadas e
discricionrias.
O magno princpio poder funcionar como motivo bastante para
determinar a invalidao dos atos praticados pela Administrao Pblica, bem
como para impor sua manuteno ou preservao de seus efeitos.
E tudo isso pode ser constatado nas atividades acima arroladas e ainda
em outras que a dinmica do direito combinada com a evoluo da sociedade
podem revelar.
Da porque a concluso final que se pode estabelecer a de que a boa
f consiste num princpio fundamental tambm para o direito administrativo,
sendo notvel e extremamente permevel seu mbito de aplicao. Ademais,
encontra cada dia mais respaldo pela jurisprudncia brasileira.
Urge, por tais evidncias, sua assimilao ordenada e sistematizada
pelos cultores do direito administrativo, tarefa da qual este trabalho,
modestamente, procurou contribuir.

166
PARTE IV REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

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Tomo I e II, Bosch, Casa Editorial, Urgel, 51 bis, Barcelona.
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constitucional e administrativo e seu acolhimento pela jurisprudncia
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Curso de Direito Administrativo Malheiros Editores 2003, 25 Ed., 26


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Contedo Jurdico do Princpio da Igualdade Malheiros Editores - 2003.

Discricionariedade e Controle Judicial - Malheiros Editores 2001.

Princpio da Moralidade - Revista de Direito Tributrio - So Paulo - vol.


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