You are on page 1of 132

CORTE SUPERIOR

DE JUSTICIA

DE LIMA

CUARTA SALA PENAL LIQUIDADORA

PODER]UDICIAL

SENTENCIA

DEL PER

Lima, treinta de junio

VISTA; En audiencia pblica la causa penal seguida contra:


ALEXANDER MARTIN
contra
\

la Administracin

representado

KOURI BUMACHAR como presunto

autor

del delito

Pblica - Colusin Desleal en agravio del Estado,

por la Municipalidad Provincial del Callao.

I.- ANTECEDENTES:
IDENTIFICACION

..t>R

ACUSADO

BUMACHA , con Dr763480,

ALEXANDER

MARTIN

KOVRI

nacido en Lima el 07 de abril 1964,estado

civil lSado, con dos


_r hijos, con grado de instruccin superior, hijo de don Luis y

rO

Jenny,

.con direccin

ooogado de/profesin,

actual

no registra

Daniel Alcides Carrin 1014 Magdalena,

antecedentes

penales ni judiciales.

1. - DEL"TRMITE DEL PROCESO


!

L?f-"

La Procuradura

/~terpone

Pblica de la Contralora

denuncia .penal contra Alexander Martn

el-delito contra la Administracin


del E tado - representado
Q

General

Kouri Bumachar y otros por

Pblica en la modalidad de Colusin en agravio

por la Municipalidad Distrital

me N 172-2007-CG/OEA1

de la Republica,

"Irregularidades

la .soncesin. concurso de proyectos

del Callao, en merito al

en el sustento

integrales,

de la necesidad

suscripcin de contrato y

.'\

E-jecucincontractual
1 Informe

en la concesin de la Va Expresa del Callao"

Especial W 1722007CG!OEAFs. 1 y siguientes.

1.3.- Del Resultadode las Investigaciones Preliminares cuyas conclusiones se


condensan en el atestado Policial N 187-2008-PNP-DIRCOCOR-DIVAMPDPT0.1/SEC22,La SegundaFiscala Provincial PenalEspecializadaen Delitos de
Corrupcinde Funcionarios, formul denuncia penal3 contra Martn Alexander
Kouri Bumachary otros por los delitos de NegociacinIncompatible, colusin y
otros en agravio del Estado representado por la Municipalidad Provincial del
Callao; asimismo conforme a lo ordenado por el Fiscal Superior formalza
denuncia penal empliotoric" contra Fernando Enrique Gordillo Tordoya como
presunto autor, contra Mario Ernesto ngel Guaseoy Javier Roberto Lowry
Gazzini comopresuntos cmplices del delito contra la Administracin Pblca Colusin.
1.4.- A merito de la denuncia penal el Segundo Juzgado PenalEspecial resolvi
abrir instruccin'' contra Alexander Kouri Bumachary otros por el delito contra
la Administracin Pblica - Negociacin Incompatible y otros. Tramitado el
proceso de acuerdoa su naturaleza y concluida la etapa de instruccin, los autos
Se elevaron a esta Superior Sala PenalLiquidadora, remitindose el expediente
al Despacho de la Cuarta Fiscala Superior Especializada en Delitos de
Corrupcin de Funcionariosde Lima a fin de que se pronunciede acuerdo a sus
atribuciones, con el dictamen

Acusatorio N 56-20126 formulando en un

extremo acusacincontra Alexander Martn Kouri Bumachar como presunto


autor

contra Javier Roberto Lowry Gazzini como cmplicedel delito contra la

administracin pblica, corrupcin de funcionarios en la modalidad de

Atestado PolicialN" 187-2008-PNP-DIRCOCOR-DIVAMP-DPTO.ljSEC2

Denuncia Penal Fs.13655 y siguientes

Denuncia Penal Ampliatoria Fs. 18166 V siguientes

s Auto apertura de instruccin

18789 y siguientes

6 Oictamen acusatorio Fs. 24066 y siguientes

2433y siguientes

Negociacin Incompatible en agravio del Estado (Municipalidad Distrital del


Callao). en relacin a las suscripciones de las adendas del 10 de enero y del 03 de
marzo del 2006; contra Fernando Enrique Gordillo Tordoya y Mara del Pilar
aella Herrera

como cmplices del delito contra la Administracin Pblica,

corrupcin de Funcionarios, en la modalidad de Negociacin incompatible en


agravio del Estado (Municipalidad Distrital

del Callao), en relacin a la

suscripcin de la adenda del 10 de enero del 2005; contra Abraham Alex Rivas
\

Lombardi como cmplice del delito contra la administracin pblica, corrupcin

de funcionarios en la modalidad de Negociacin incompatible en agravio del


Estado (Municipalidad Distrital

del Callao), en relacin a la suscripcin de la

orzo del 2006; y en otro extremo opina que no hay merito


juiciq oral contra Alexander Martn Kouri Bumachar y
E?

Fernando

e G,ordi}lo Tordoya en calidad de autores; Edwin Flores Torrejn, Mario

f:rnes~tA

/el Guasco y Javier Roberto Lowry Gazzini en calidad de cmplices

rima io , por la presunta comisin del delito contra la Administracin pblica Colusi n Desleal en agravio de! Estado (Municipalidad Distrito!

ptriormente

del Callao);

el Colegiado de la Cuarta Sala Penal Liquidadora resuelve elevar

~ consulta al Fiscal Supremo a fin de que emita el Dictamen correspondiente en

(1

extremo que no hay merito a pasar juicio oral contra Martn Alexander Kouri

Bumachar por el delito contra la administracin pblica - Colusin, estando al


pronunciamiento de la Fiscala Suprema en Jo Penal?la Cuarta Fiscala Superior
ampliatorio N 003-2015 de fecha 13 de febrero
0158, mediante el cual formula acusacin sustancial contra Alexander
tn ....
Kouri Bumachar por el delito de Colusin y otro en agravio del Estado
e resentado por la Municipalidad Distrital
-_'~

-'

del Callao; emitido el auto de

Dictamen de FiscalaSuprema (Consulta) Fs_25918

Acusacin Fiscal rs, 25954 V siguientes

~~~.~..- I::._::..n...,.~::.
..,.:._'.i
!::

......)'1 ...."

.....

(~,::\.:. ..
'

i . ...

-.

r~"".,:",
.'r. ':: ~.:;'~'.:.L.
o",

; :". '~

:. I

enjuicicmiento" y auto de enjuiciamiento cmplictorio": el juicio oral se inici el


siete de mayodel mil quince, con el Colegiado integrado por los seores Jueces
Superiores Ivn Sequeiros Vargas - Presidente,
y Mercedes Gmez Marchisio: reconformndose

Luz Victoria Snchez Espinoza


el Colegiado

a partir

de la

trigsima primera sesin de audiencia de fecha dos de marzo del 2016, con lo
incorporacin del seor Juez Superior
merito a la resolucin administrativa

Marco Antonio Lizarraga

Reboza en

N 154-2011-PCSJLJPJ, en reemplazo de la

doctora Mercedes Gmez Marchisio quien fue designada Juez Superior Titular
de la Tercera Sala Penal con Reos en Crcel; y desarrollndose
audiencias continuadas,

en la forma

el juicio oral en

y modo que aparecen

de

las actas

debidamente aprobadas: producida la requisitoria oral, el alegato de la defensa


tcnica, as como la defensa material del acusado y ledas las conclusiones,

ha

llegado al estadio procesal de emitir sentencia.


1.5.- Concluido el debate oral, con todas las garantas del debido proceso, donde
las partes han tenido la oportunidad

de expresar,

inclusive en exceso,

sus

pretensiones, hemos llegado a la etapa final del proceso, donde en r-esumen las
partes han concluido con las siguientes alegaciones finales:
2.- ALEGACIONES FINALES:

2.1.- El Ministerio Publico en su acusacin oral concluido el debate

seala

puntualmente que est plenamente probada la responsabilidad penal del acusado,


debido a las evidentes irregularidades

que Se ha cometido desde el momento que

se declara en emergencia la red vial del Callao, como justificacin

para decidir

ampliar la avenida Faucett y convertirla en una va expresa lo que determina se

Auto de enjuiciamientc

10 Auto

FS.25603

de Enjuiciamiento ampliatorio Fs. 26101

convoque a un concurso para concesionar dicha construccin, que evidentemente


ya estaba condicionado por acuerdos colusorios que se habran producido con
empresas donde eran accionistas inclusive parientes del procesado.
~mbin

ha sealado el Ministerio

Publico ratificando

su requisitoria

escrita que

el acusado Kouri Bumachar valindose de su condicin de Alcalde manejo y


controlo el proceso de concesin, habindose concertado con Augusto DaWorto
Falconi y Roberto Dal!' orto Lizarraga, habindose vinculado con el primero como
pariente poltico y de esa manera favorecido a la empresa de la familia Dal!' orto,
por lo que solicita

se remita

copias de las piezas pertinentes

al Ministerio

Publico a fin de que se investigue y procese a las citadas personas en calidad de

General de la Repblica en
civil debe comprender el
ento del dao material

causado, as como una indemnizacin por el

. io al Estado que Se ha originado con el comportamiento delictivo, monto

y seis

que considera en la suma de ciento once millones ochocientos setenta

sei cientos cuarenta y dos soles, producto de la sumatorio de los trabajos


s spendidos, las obras no concluidas, los retrasos en el cumplimiento de los
lazos de ejecucin y la falta de cumplimientodel servicio a la ciudadanaqueno
se realiz dentro de los plazos y proyectos establecidos, con lo que se origina,
r--.
reditacin de la administracin estatal, que concluyo con un reclamo

\1~~'a
<,

~bli, o, que finalmente por la fuerza exigi justicia, debido a que se sinti
~

con la construccin de dicha va que no cumplacon las condicionesy

caractersticas que se habasealado.


2.2.1.- Dice la Procuradura Publica que el alcalde municipal ha incumplido
dolosamente con sus obligacionesde funcionario municipalencargadode cuidar,
proteger y conducir adecuadamenteun procesode concesiny que el beneficio

FODEff"fJ~ ~?;CL\L
5

_.,

C.::,;';:::.':: i.:::' '-,'; ; '(: ';X.';!:X.;:.~rl~:;


........j,.

(~',
',:

'. ',.

',"',,,

sea para el Estado no para particulares

y en lugar de ser el defensor

de los

intereses estatales ha hecho todo lo necesario para que se beneficien terceros.


2.2.2.- Dice tambin que es fundamental en un contrato de concesin o cualquier
otro contrato donde el Estado interviene,

mantener el equilibrio econmico

financiero, lo que significa que tanto el particular como el Estado deben ganar,
pero en este caso dicho equilibrio no se ha mantenido debido a que todo ha sido
ganancia para el tercero

interesado

y perdida para el Estado, que no obtuvo

ningn beneficio con el contrato de concesin.


2.2.3.- Desde el principio no se cumpli con elementales
debido a que tratndose

exigencias

legales,

de una va interprovincial tenan que intervenir

los

rganos encargados de coordinar la construccin de vas que involucren a mas de


una provincia y en todo caso si se trata de una va nacional, era preciso que

intervenga el Ministerio de Transportes y comunicaciones,condiciones que en


este coso, segn la procuradura se obvio deliberadamente con el propsito de
beneficiar a la empresa de sus parientes.
2.3. - La defensa del acusado Kouri Bumachar, en sus alegaciones orales
finales destacando las resoluciones emitidas por la Suprema Corte de la
Republica,indicaque al no haber terceros involucradosen el hecho en calidad de
extraneus, debido a que los inicialmente considerados todos estn excluidos del
caso por sobreseimiento, no hay ningunarazn..para que su patrocinado contine
en calidad de acusado. Estima que el Ministerio Publico al no tener tercero
particular involucradoen el hecho acude a un argumento extremo de considerar
a Augustoy Roberto Dal!'orto, como terceros involucrados,a pesar que dichas
personas no tienen participacin delictivo alguna, lo que nicamente viene siendo
utilizado para sustentar una acusacin que no tiene consistencia.

Luego de sustentar de manera amplia la actuacin de su patrocinado en estos


hechos, concluye sealando que su participacin ha sido totalmente legal yal no
. tir indicios de actos colusorios, solicita se le absuelva de la acusacin fiscal.
2.3.1.- Al ejercitar su defensa material el acusado igualmente concluye sealando
que debe ser absuelto de la acusacin fiscal debido a que dicha acusacinsolose
sustenta en mentiras y medias verdades que no resultan slidos para probar Su
responsabilidad penal.
De las resoluciones emitidas durante el juicio oral:
En la sesin cuarta de fecha 29 de mayo del 2015, el Colegiado emiti las
siguientes resoluciones:

1. Los

de la Cuarta Sala Penal Liquidadora de Lima, declaran:

FUND DA la excepcin de naturaleza de accin planteada por la


__-7'<:-~ defens

del acusado Abraham Alex Rivas Lombardi, debiendo continuarse

desarrollo del juicio oral.

2.

Jueces de la Cuarta Sala Penal Liquidadora de Lima, declaran:


F NDADA la prescripcin de la accin penal planteada por los acusados
Abraham Alex Rivas Lombarda y Javier Roberto Lowry Gazzini, acusados
por

delito

Funcioncrios

cometidos

por

Funcionarios Pblicos -

Corrupcin e

- Negociacin Incompatible en agravio del Estado, en

on:acuencia concluido el proceso penal: DISPUSIERON archivar la couso


initivamente en este extremo.
--",_

. Los Jueces de la Cuarta Sala Penal Liquidadora de Lima, declaran:

~)FUNDADA

la excepcin de prescripcin planteada por la defensa del

acusado Alexander Martn Kouri Bumachar, por delito cometido por


Funcionarios Pblicos - Corrupcin de Funcionarios -

Negociacin

Incompatible en agravio del Estado, en consecuencia, concluida la accin


7

penal en este

extremo,

DISPUSIERON

el archivamiento

definitivo

del

proceso en este extremo.


4. Los Jueces

de

INFUNDADA
acusado

la Cuarta

la excepcin

Alexander

Sola

Penal Liquidadora

de prescripcin

Martn

Kouri

de Lima, declaran:

deducida

Bumachar,

por la defensa

respecto

Colusin desleal en agravio del Estado, continundose

del

del

delito

de

con el desarrollo

del

juicio oral.
5. En la dcima octava Sesin de fecha 02
Jueces

de

la Cuarta

IMPROCEDEDENTE

Sala

Penal

la excepcin

defensa del acusado Alexander

Liquidadora
de

accin deducida
CUESTIONES

cosa

de

juzgada,

Lima,

declararon:

deducida

por

de fecha quince de octubre,

INFUNDADA

por la defensa

del dos mil quince, los

la

Kouri Bumachar.

6. En la dcima novena sesin de audiencia


mayora el Colegiado declara:

de octubre

del procesado

la excepcin
Alexander

de naturaleza

por
de

Kouri Bumachar.

PROCESALES PREVIAS:

EXCEPCIN DE PRESCRIPCION

DE LA ACCION PENAL

1.- En la dcima novena sesin de audiencia de fecha 15 de octubre del 2015, la


defensa del acusado Alexander Martn Kouri Bumachar, deduce el medio tcnico
de defensa de prescripcin

de la accin penal,

en mrito a la ejecutoria

Suprema N 1109-2014 de fecha 09 de junio del 2015, la misma que seala que
no existe perjuicio econmico al Estado, adems que lo fundamentado en dicha
resolucin no puede hacerse de trianera restrictiva

recayendo solo a favor de

Fernando Gordillo Tordoya y Edwin Flores Torrejn, sino que debe de ampliarse
a favor de su patrocinado.

2.- Dice la defensa que, habiendo el Colegiado reconducido la imputacin fiscal al


inicio del juicio oral con la salvedad de que en el contradictorio
que fluyan, as como nuevos elementos
S

tido y habindose

referida

pronunciado

que en el presente

y de los hechos

se podra adecuar el tipo penal, en ese

la Corte

Suprema en la ejecutoria

caso no se cumple con los presupuestos

antes
exigidos

para el delito de colusin agravada, por lo que solicita se reconduzca el presente


caso a colusin simple y tenindose
continuado

en cuenta

que Se trata

(03 de marzo del 2006) a la fecha se encuentra

de un delito

prescrita

con un

plazo extendido de 9 aos y 7 meses.


3.- El Ministerio Pblico y la Procuradura
viera
patri~

lal y Se

el traslado

Pblica de la Contralora General de la

conferido

sealando que si existe

perjuicio

ite a lo fundamentado por el Colegiado en su resolucin de

29 de m7,0 del 2015: que tratndose de un tema "patrimonial" y siendo

U d~os

cometi os por funcionarios pblicos el plazo de prescripcin se duplica,y

que haciendo la sumatorio correspondiente, la pena de 15 aos de pena privativa


de libertad que acoge el tipo penal previsto en el artculo 3840 del CdigoPenal,
ms la

SUy

atoria de la mitad del plazo extraordinario excede, por lo que a la

fecha no a prescrito la accin penal, adems teniendo en cuenta que la actividad


delictiv

ces el da que se declar la caducidad del contrato esto es el 21 de


por lo que solicitan se declara improcedente la excepcin

mediante resolucin de fecha 29 de mayo del 2015 el


iodo se pronunci respecto a la imputacin recada contra Alexander Kouri
'"

machar es decir, el delito de Colusin agravada en tanto que el marco de


~mputacin

que describe la Fiscala es por que existira un perjuicio patrimonial

~I Estado, como se desarrolla en el punto 5 de la citada resolucin donde Se deja


establecido que de acuerdo a los hechos sobre la concesin de la "Va Expresa

r=\.~;f:';2.::'~: "--:~;~'.\:~3;,~
/'L
/i .....
'

............. -

,'/- '.~

(..~..

.~.. '

,.

.~:-:.

..

-:"

'

,-'

,.~

. ' \ ::.;:~L~~J

< '.,f:-.:;.J (~J

. :~::':.:~{!i~~

del Callao"el Estado peruano tiene un inters econmico por la realizacin de una
obra con el menor costo posible y de mejor calidad, as como ser pagada en el
menor tiempo posible. Que de todas rncneros se expresa en un detrimento
patrimonial al Estado atendiendo a los trminos de la concesin as como las
adendas que se realizaron

e incluso de la propia ejecucin de las obras,

condiciones que no se han manifest un beneficio del Estado sino que se tradujo
en una desventaja patrimonial evidente y perjudicial para el Estado.
5.- Esta condicin establecida

no ha variado en el curso del debate oral, por lo

que ratificamos lo que inicialmente se estableci, que el tipo penal que se imputa
a Kouri Bumachar tiene repercusiones

de perjuicio patrimonial al Estado, por

tanto Se ubica en el segundo prrafo del artculo 384 del Cdigo Penal, esto es
colusin agravada, por tonto

nuestra

decisin final ser

bajo ese marco

normativo, conforme se menciono inicialmente y ha sido ratificado


Ministerio Publico en la aclaracin correspondiente

por el

durante el debate oral.

6.- Si bien es cierto la defensa tcnica del acusado seala que con la emisin de
la ejecutoria suprema N 1109-2014 donde se confirma. el no ha lugar para
Fernando Gordi"o Tordoya
propuestas

y Director

como miembro del comit de recepciones

General de Desarr-ollo Urbano de la Municipalidad

Provincial del Callao, Edwin Flores Torrejn

Director

General de Asesora

Jurdica de la Municipalidad del Callao, ngel Guaseo y Lowry Gazzini


ltimos representantes

de

estas dos

de la empresa CONVIAL, por no haberse acreditado

concierto con los autores,

as como no haberse acreditado

defraudacin patrimonial, no obstante


mencin estn circunscritos

el

el termino de \a

los alcances que tiene la ejecutoria

en

a la evolnocin fctica de Edwin Flores Torrejn y

los "extroneus' ngel Guasco y Lowry Gazzini lo que incluso ha sido reafirmado
por la Corte Suprema mediante resolucin de fecha 18 de enero del 2016.

10

7.- En este punto es preciso sealar que la Suprema Corte a pedido de la defensa
del acusado Kouri Bumachar, quien pide aclaracin respecto de resoluciones
anteriores

y que estaran siendo incumplidas por la Sala Penal Superior, indica

q t_'a resolucin de fecha 9 de junio del 2015 solo esta referido


Ed~;-Flores

Torrejon

al procesado

y los extraneus Mario Ernesto Angel Guaseoy Javier

Lowry Gazzini y que no abarca el proceso de actuacin del encausadoKouri


Bumachar,por consiguiente debe proseguir la accin penal respecto de este y
resolverse en el estadio procesal correspondiente, as se establece mediante
resolucin de fecha 18 de enero del 2016. Implica esta aclaracin que la
~ situacin jurdica del acusado Kouri Bumaeharno se beneficia ni perjudica con
las decisionesjudiciales referidas a sus coproeesados,debido a quesu actividad
ce-cosoilcita quesealala Fiscalaes autnoma.
ontra Alexander Kouri Bumaeharestima, que siendo Alcalde
d

Municialidad Provincial del

Callao habra concertado con los

enta/es de CC! ConcesionesPer, (Mario Ernesto ngel Guaseoy Javier


Ga zini), que luego derivo en la empresa CONVIAL CALLAO SA
defrau

do a la Municipalidad, realizando los hechos que se descritos en la

denun

penal, el auto que abre proceso penal y la acusacinfiscal, lo quese

configura el tipo penalde colusinagravada.

,-'{jconforme
p*~

sealamos al resolver el anterior pedido de adecuacin de tipo

y prescripcin, las decisiones de la Suprema Corte de la Republica,se


unscriben a los trminos de los recursos impugnatorios,esto es en relacina
dillo Tordoya, Flores Torrejon, ngel Guasco y Lowry Gazzini, sin hacer

<,

'., inguna referencia a la situacin jurdica de Kouri Bumachar,conforme se ha


aclorado

de

manera expresa,

condiciones que

determinan

pronunciamientos de sobreseimiento y prescripcin en favor

que los

de las citadas

personasy otros involucradosno benefician ni perjudican la situacin jurdica de


," ~._,",~' '.'.:..f.' ;,;"':',-.'. 'r\' '.',\ , ','
~.., ),,) ~;( ;:~..:.c"'I
'/:;, .~....-.

."

0-",

..,....,. ",-

11

..b;.:~;.';;tT:i[~:.i;'\:(;< j' ..:: :':::i.)()


',~. ~,i ':,:, ~.:.?';',:.: (';:)

"':\'
e :::',:(,:

... ', . '.\:":::} :.::':"~::',~.J,:?'~':::


":<1, ..':~

f"~::':l"'\ :..::: L':\'~:\

Kouri Bumachar y conforme hemos descrito con amplitud, la actuacin de cada


uno de los involucrados tiene su marco factico

definido, en atencin

a la

actividad funcional que le corresponda a cada uno, teniendo en cuenta adems


que la responsabilidad penal es personalsima y la actividad de cada involucrado
preserva su autonoma en relacin a la participacin de los otros actores

del

hecho, consideraciones, por las que no es atendible el pedido de la defensa.


10.- El artculo 800 del Cdigo Penal determina que la prescripcin opera en un
tiempo igual al mximo de la pena fijada por la ley para el delito que en este caso
alcanza los 15 aos y el ltimo prrafo de dicha norma indica que en caso de
delitos cometidos por funcionarios pblicos contra el patrimonio del estado, el
plazo Se duplica y finalmente el artculo 83 del mismo cuerpo normativo indica
que si hubo interrupcin

del termino

de prescripcin,

en todo

caso la

prescripcin funciona cuando a ese mximo de la pena se agrega una mitad, que
en este caso sera de 7 aos y medio haciendo un total de 22 aos y medio como
plazo ordinario de prescripcin que al dar cumplimiento al plazo duplicado que
tambin establece el artculo 41 de la Constitucional Poltica, estamos ante un
prolongado termino de prescripcin que en este caso no ha operado aun, razones
por las que debe declararse infundado el pedido.

II. - CONSIDERANDO:
1. - HECHOS E IMPUT ACION FISCAL.
1.1.- El proceso penal, por las consecuencias que origina, tiene el propsito de que
las partes acten y debatan la prueba que determine en el Juez conviccin para
tomar una decisin con la mayor objetividad posible, tratando de eliminar toda
especulacin, suposicin o probabilidad, buscando un margen de seguridad que a
pesar del parecer o estimacin personal o social, determine con claridad una

12

condicn

jurdica

formalmente

establecida

bajo

criterios

jurdicos

que

garantizan un sistema de justicia razonable.

1.2.- En ese contexto, es obligacin del Mil'listerio Pblico, probar, sin lugara
. gunaduda, vale decir de maneracontundente y slida, con prueba idnea,que
se ha cometido un hecho delictivo y que el acusadoes el autor o participe, caso
contrario, si el Ministerio Pblico no acta prueba convincente y existen
resquiciosde incertidumbre en el caso,es preferible absolver quecondenar,por
tanto resulta fundamental evaluar la pruebaactuaday debatida para llegar auna
conclusinjurdico justa.
1.3.- Sobre los hechos la versin oficial y formal que establece el Ministerio
Pblico, titular ~

accin penal dice que Kouri Bumachar,siendo Alcalde la

MuniciPa!j9a'Cf'Prov!cialdel Callao, se habra interesado indebidamentey de


m76

directa /en el contrato de concesin celebrado entre la citada

unicipalidad ;'1
_'-7--a""'d~lan

Consorciode empresasCONVIAL CALLAO S.A, (CCCSAen

{edente y concesionaria respectivamente, favoreciendo a dicha

empresaa ravs de la suscripcin de dos "adendas"(de fecha 10 de Enerodel

2005 y ,e 3 de Marzo del 2006) donde intervino por razn de su cargo,


, dichas adendas, modificad'o los trminos del contrato original en

...!.4.-/1 untuolmente se indica que las citadas adendasinvolucrabansustanciales


\"'~'~icaciones
~i

en el contrato, que significaron: i) suspensinde diversas obras

contar con el sustento tcnico respectivo lo que habra derivado en que lo


ce-sionariaevite una inversin por un monto estimado en US$2' 724.755.20

~~(d;S

millones setecientas veinticuatro mil setecientos cincuenta y cinco dlares

\con veinte centavosde dlar USA); ii) habra originado la postergacindel inicio
de ejecucin de algunostramos de la obra (tramo B y C) lo que a su vez habra
significado no resolver el contrato de concesinpor demoras injustificadas del
13

PODEh~

"i J\)~CL;=:'d."
1

./

.~:!?:';',',::"';\)";:.)
'.:

,J::-':~ ;'_..

_ ',.....

,\ "

:
"

;;:(:.:
... 1 ....

r ,~.~

concesionario

y la aplicacin de las penalidadesprevistas en el contrato; iii) La

ampliacinde la concesina un tramo de la va - Ovalo Doscientas Millas hasta


Av. Tomas Valle- otorgando a la Empresa sin que se haya contado con la
competenciasobre ello, otorgndose a la empresa citada el derecho de avisaje
publicitario y explotacin comercial de dicho tramo; iv) la posibilidad de
proceder al cobro de las tarifas

de peaje en forma automtica una vez

finalizados los trabajos correspondientes al Tramo A, lo que se efectivizo


justamente con la disminucin de obras a realizar en dicho tramo; y v) la
reconduccindel canondestinado al fondo fiduciario de carcter pblico, a uno
cuya administracin y asignacin quedaran a disposicin de CCCSA, y por
consiguientelos recursos del canon no constituyen fondos pblicos, dejando su
administraciny asignacinsujetos a la decisin, cuenta y riesgo del consorcio
concesionario,as aparece de la acusacin inicial de fecha 18 de Diciembre del
2012 (ver folios 24066 y siguientes).
1.5.- Estos hechosderivan en la acusacincontra Kouri Bumachar por delito de
negociacin incompatible, previsto y sancionadopor el artculo 399 del Cdigo
Penaly esa mismaacusacinfiscal considera que no hay merito para formular
acusacin por delito de colusin desleal, bajo dos criterios esenciales: i) que el
termino concesinno forma parte del tipo penal de colusin (ver articulo 384
original del Cdigo Penal) y ii) porque no existen indicios suficientes de
concertacin, lo que en opinin de la Fiscala,refuerza la nocin de subsumir los
hechosen el delito de aprovechamiento indebido del cargo y no el de colusin.
1.6.- Comoconsecuenciade una discrepancia de la Sala Superior, respecto de los
extremos de la acusacinfiscal, es consultado a la Fiscala Suprema respectiva
la acusacinfiscal superior y mediante opinin de fecha 09 de Diciembre del
2014, la SeoraFiscal Suprema Adjunta de la SegundaFiscala Suprema Penal,
considera que debe desaprobarse el extremo del dictamen acusatorio que opina

14

porque no hay lugar a formular

acusacin por el delito

de colusin desleal y

dispone que la fiscala superior emita nuevo dictamen comprendiendo este delito.
(Ver folios 25918 y siguientes).
1.7.-

En

dicha

reproduciendo,

opinin

la

Fiscala

en

relacin

la denuncia fiscal y el auto que abre instruccin,

Kouri Bumachar en su condicin


funcionarios

concertadamente

defraudado

los fondos

Proyecto

Suprema,

Integral

de Alcalde

Provincial

con los funcionarios

pblicos

en la ejecucin

los

hechos,

considera que

del Callao, con otros

de la empresa CCCSA habran


de la obra

"Concesin del

Va Expresa del Callao" (sic), otorgado el 28 de Octubre del

ao 2000. Describe lo que comprenda dicha concesin y el monto de inversin


que se requera y luego agrega que la Municipalidad mediante adendas, asumi
e pago por garantas de riesgo que antes corresponda a la
por eliminacin de
--7""__',"-,,,s
a
1.8/
e

rdadas, quebrantndose la ecuacin econmicafinanciera.

ice adems el dictamen de la Fiscala Suprema, siempre reproduciendo lo


afirma el auto cabeza de proceso, que con ese propsito, en coordinacin con

(TrOS

funcionarios (que no menciona) habran incumplido las BasesGeneralesdel

Concurso, (que no se especifican) y habran transgredido normas administrativas


de obligatorio cumplimiento, (no se indica que normas); "mediante resolucin de

Alcalda N 000180, de fecha 21.06.99 (fs. 96)" sic, designo al Comit de


Recepcin de Propuestas del Concurso Pblico, indica a los integrantes de dicho

,--" '2om 't,


Pbli

luego seala a los integrantes del Comit de Concesionesdel Concurso

.0,

los que declararon conformes la documentacin presentada por la

q ConcesionesPer SAC (integrante del consorcio, CeI ConcesionesPer)


ese que no cumpla los requisitos no lo descalificaron, por el contrario se le

c-, '<,

'\

'torgo la buena pro, transgredindose las bases generales del concurso, as como

=o [7:',1. t~~.~~~
,J~,Jf)t.:::: ':':,.~\.t:...
15

..:, '::.,' T.,/ ',';~./ '. '.


r

;:?~.:.,::.~:
..~':',;'
.::'" =:.": !::"j
L. t.:'

..:~:

'.:: ;,~: t:.' ':.;',

:,..:.:;:f! .; ~'\.r::::::':/..:::: '::;; 31;,.

;:"j

,j;;"

(.::: \:

!,:;:':.:.<:,'-....:

;'j'..:;",::;~ :.;:.!:~

lo previsto en el literal

e) del numeral 1.10.2 (contenido del primer

sobre

(documentos generales) de la seccin 1.10 (contenido de propuestas).


1.9.- Es fundamental sealar que la acusacin por delito de colusin desleal
contra Kouri Bumachar se origina de la desaprobacin por parte de la Fiscala
Suprema, de la inicial ocusccin. donde Seconsidera que no hay lugar para acusar

por el citado delito, por tanto esta opininfiscal debi ser puntual en establecer
los hechosy las personasinvolucradas, sin embargono se ha precisado, teniendo
en cuenta solo las referencias de la denuncia fiscal y auto cabeza de proceso.
Puntualmentedebemos advertir que esta imputacin de cargos no precisa ni
determina con quienes o quienes se habra concertado con el Alcalde acusado,
condicionesquees preciso definir para la adecuadadeterminacin del hecho.
1.10.-Afirma la FiscalaSupremaen el punto Ir de su dictamen donde refiere los
fundamentosde la discrepancia, que los actos colusorios del procesado Kour
Bumachar, se evidencia, tal como la fiscala Provincial fundamenta en la
formalizacin de denuncia,en el proceso de concesin,as como,en la ejecucin,
sea como instigador o como autor, actos que al fundamentar el sobreseimiento
por colusin lo califica de "irregulares", pues sistemticamente, primero habra
beneficiado al Consorcio CCI ConcesionesSA y luego a CCCSA,afectando los
intereses econmicos de la Municipalidad: sus continuos actos, se habran
iniciado desde la recepcin de propuestas en la Comisin,designada por Kouri
Bumachar, pasando por la etapa de evaluacin del Comit de Concesiones,
integrado por personal Ad Honorem, como Augusto Dallrto Falconi, quien
despusde 6 meses Se convertira en suegro de aquel. Agrega que sus suegros,
Augusto Dall'orto Falconi y esposaLaura Belaundede Dall'orto y Mara Dall'orto
Lizrraga, son accionistas y ejecutivos de la Empresa Ingenieros Civiles &
Contratistas GeneralesSA (ICCGSA)ya su vez sta es accionista de la empresa
concesionariaCCeSA; asimsmo Kouri Bumachar nombro a Edgar Barriga Calle

16

como Presidente del Comit de Concesiones, en reemplazo de Augusto Dall'orto,


persona que otorgo la buena pro al postulante CCI, Concesiones Per denominada
nteriormente
~rriga

CCCSA, Adems el mencionado Dall'orto es socio de la empresa

Dall'orto

S.A Ingenieros

Consultores, tambin

fue director

de la

empresa CV Project SAC que tuvo a su cargo la verificacin de las obras de la va


expresa del Callao, por encargo del Banco Financiero, relaciones personales, del
ex alcalde Kouri Bumachar con personas involucradas con los intereses de la
empresa eCeSA, que supera el mbito de la negociacin incompatible.
1.11.- Era en este punto que deba mencionarse con quien o quienes se coludi el
ex

Alcalde

Provincial,

sin embargo, solo generaliza

inicialmente m l'I:;.onOS y al considerar

y reitera los cargos

que los actos de concertacin se

habran roducido p ra suscribir el contrato de concesin y su ejecucin,en


c

dnd de instigad r y autor (sin determinar con precisin en que hechosdeesa

secuela d%raceso

de cansiderfue

de concesinen cada condicin}, nos remite a la opcin

todos los mencionados en la denuncia y auto cper+oriode

instruccin serian los intervinientes en esos actos de concertacin, puesson


ellos los que de diferente

forma, manera y en diferentes momentoshan

interve ido en el proceso de concertacin, esta deduccinfinal es simplemente


deriv cin de los considerndos expuestos de manera genrica tanto en la

acu cin fiscal suprema como en la acusacin complementaria superior.


Hademosesta precisin necesaria y fundamental para establecer puntualmente
Jos{cargos contra el acusado y delimitar su intervencin, teniendo en cuenta
ad~s

las resoluciones que ha expedido la Corte Suprema, definiendo la

a InJurdica de 105 otros participes de estos hechos.


2.- finalmente, el dictamen Fiscal Supremo,hace una evaluacinde la prueba
~

'istente hasta ese momentoy concluyeafirmando que se debe acusar por el


delito de colusin desleal a Kouri Bumachar.Hacemosesta extensa y reiterada

17
\

. ~~"_-:

. .. .,'. :
('I.:":'~":;'::'" ',.', ...
:

'

I':'~ \!.!.:.~..
!.\.

~
.. '. .
C':":.,';

..', .. : .....

::.';i.::: .:::~'..:.: ....

descripcin de los hechos, con el propsito inicial de establecer con meridiana


claridad,
referencia

qu hecho o hechos son los que sustentan


fundamental

determinar,

si

que ha incurrido

en

delito o no. Evidentemente si no hay precisin en los hechos, la determinacin

de

hay razones suficientes

con

la

prueba

fiscal,

actuada,

efectivamente

para

la acusacin

para considerar

responsabilidad est en serio riesgo de tergiversacin y error.


1.13.- Concluimos entonces, de la descripcin fctica que hace la fiscala,

que se

le acusa a Kouri Bumachar, por delito de colusin desleal, en razn de haber


intervenido en su condicin de Alcalde Provincial del Callao, conjuntamente
otros funcionarios, que procesal mente

con

ya han definido su situacin jurdica, en la

concesiny ejecucin de la obra denominadava expresa del Callao, para lo cual


Se habran concertado con terceros interesados, representantes, ejecutivos o
accionistasdel consorcio encargadode la obra que finalmente resultaron siendo
personas vinculadas de diversa manera con el citado funcionario pblico e
inclusive posteriormente se dieron vinculacin familiares polticas. Queda claro
que el concierto fue para beneficiar a CONVIAL CALLAO SA, tema sostenido de
manera recurrente, insistente

y firme

por la Fiscala, aun cuando los

intermediarios no han sido definidos y Se sospechade dos personas vinculados


por parentescoy unade ellas ademscon Kour Bumachar.
1.14.-En esta descripcin de los hechos planteados por el titular de la accin
penal, reiteramos, no Se delimita con quien o quienes se habra concertado el
acusadoKourBumachary quienesSerian los funcionaros y terceros con los que
en cada etapa del proceso se habra vinculado y concertado, sino que se hace
referencia genrica de funcionarios, terceros y hechos, condiciones procesales
que no satisfacen las exigencias de una imputacin de hechosclara y precisa, lo
que deriva tambin en una primera acusacinimprecisa,originando distorsin en
el debate y por cierto afectando el derecho de defensa, hasta ese momento.

18

1.15.- Para mayor precisin y considerando que los fundamentos genricos de la


opinin fiscal suprema, deban en todo ceso, ser precisados en la acusacin fiscal
superior, de fecha 13 de Febrero del 2015, que es la que sustenta y sirve de

f erencic para el inicio del juicio oral, sin embargodicha acusacin,luegode


describir los antecedentes del caminoprocesal.respecto del delito de colusin
desleal quese atribuye a Kouri Bumachar.cita: en primer lugar la denunciapenal
y el auto que abre proceso y sobre esa base dice: ''que en su condicin de
funcionario

pblico

Alcalde

concertado

con el tercero

Consorcio

CC Concesiones

de

lo

Mario Ernesto

Municipalidad

del

Callao.

habra

nqel Guaseo, representante

Per, que lueQo devino en la empresa

de

CCCSA,

=~==c.:.=:;..._=--=---,-,-;~=q"~id.~a~d~e::::;n:..!...._:...;re~~r....:e:;:,,.,-=e~n::::c,,-,a~"
luego hace referencia a la
forma en que e inicia/'
de Imputa~,

proceso de concesin.(Ver punto II

Fundamentos

puntos 2 y 2.1.),siendo esta fundamentacinunode los

dictmen s donde se alcanza. a mencionar puntualmente actos de


Kouri Bumachary ngel Guaseo,ms precisin concreta
sobre es delito en referencia a Kouri Bumacharno apareceenautos.

u~

las siguientes consideracionesde esa acusacinfiscal superior Se

j{scribe

la secuencia procesal de la concesin y las irregularidades ya

mencionadas reiteradamente que estn contenidas en los informes de

contralora. En ese anlisis, inclusive hace referencia a la suscripcin del


contrato preparatorio y las adendas,sin embargono mencionapersonaalguna
que st involucrada en esos actos posteriores, solo se mencionahechos y la
a referencia de concertacin es con ngel Guaseo.(Ver folios 25928 y
2,-~.Luego viene el anlisis del delito de colusinbajo el titulo de Anlisis
~urdjCO y tipificacin del delito, punto III.
~

1.17.- En el punto IV de dicho dictamen fiscal bajo el titulo de Elementos


Probatorios que sustentan la acusacin,se reitera los hechosy la secuenciadel

19

proceso de concesin con sealamiento de las irregularidades


incurrido. Destacamos el punto 4.5.- que se refiere a:

en que se ha

"addendomal contrato de

concesin de la va Expresa del Callaode fecha 21MAY02004 obrante a fs.


325/332,

suscrito

por

el

imputado Alexander Kouri Bumachar

en

representacin de la Municipalidad Provincial del Callao y Javier Lowry


Gazzini (el subrayado es nuestro), en representacin de CONVIAL CALLAO
SA a travs de este documento se estableci bsicamente que el concedente
otorgara las garantas necesarias requeridas por los fnancisfas para
permitir la obtencin de financiamiento,..." etc. Describimos este punto debido
a que se sustenta como elemento probatorio de la concertacin de Kouri
Bumacharcon ngel Guaseoy no como referencia de hechos de una supuesta
concertacinentre Kouri Bumachary Lowry Gazzini,as quedaevidenciado de su
lectura. Ocurre lo mismo con el punto 4.12., del mismo ttulo que menciona "El

Addemdum al contrato de concesin de la va expresa del Callao y anexo,


obrante de fs. 856 a 865 celebrado el 22MAY02002,

suscrito por el

Alcalde Municipal Alexander Martn Kouri Bumachar en representacin del


Concedente y el Gerente General de la empresa CONVIAL CALLAO SA
Javier Lowry Gazzin concesionario': luego describe el objeto, pero insistimos
que Se trata de un elemento de prueba referido a una supuesta concertacin
entre ngel Guaseoy el citado Kouri Bumachar y no como un hecho nuevo y
circunscrito a una supuesta colusin entre los que suscriben la adenda.
Finalmente los siguientes puntos persiguen el mismo propsito (4.13: 4.14; 4.15;
4.16) que tienen que ver con las adendas y el punto 4.18 que se refiere a un
documentoqueacreditara un viaje realizado conjuntamente por el acusado Kouri
Bumacharcon Lowry Gazzini, Flix Moreno Caballero y Juan Sotomayor Garda,
de Lima a BuenosAires, que tambin es presentado en calidad de elemento de
prueba para establecer la sugerida colusin entre ngel Guaseo y Kouri
Bumachar.

20

1.18.- Para mayor precisin, en el ttulo V que dice Anlisis y Valoracin de los
elementos de prueba, Se seala puntualmente en el tem

5.5.- Se reitera que 'se

ha establecido que el imputado Alexander Martn Kouri Bomachar con la


-ra finalidad de favorecer a la empresa ConvialCallaoSA (antes consorcio
CCI Concesiones Per) y previa concertacin del representante legal de
dicha empresa, con fecha 30 de marzo del 2000, en su condicinde Alcalde
de la Municipalidaddel Callao, llego a suscribir un Contrato Preparatoriode
Concesin, contraviniendo lo estipulado en el TUO aprobado por decreto
supremo N 059-96-PCM", ...etc y describe el contenido de dichas normaS.En
el punto 5.6.- dice "Unavez que se logro el aumento de capital social de lo

empresa CCCS~~2001)

el imputadoAlexander Martin KouriBumachar

en su ca dfcnde Allatde y en representacin de la MunicipalidadProvincial


del

01100,

con fe 'ha 09 de Febrero del 2001 suscribi con dicha empresa

concesionar:o), representada por su Gerente General Mario Ernesto


A~

Guasc el contrato de concesinde la va expresa del Callao".etc.

1.19.- Lu ~o afirma que siempre con la finalidad de favorecer a la empresa se


suscri .i odendas, las que describe puntualmentea partir de los puntos 5.7.- y
sig 'entes sin mencionar ninguna otra persona con la que supuestamentese
iera concertado, o tal vez en el supuesto antes referido que la concertacin
ue con todos, pero el hecho concreto es que no hay precisin ni referencia

~untual, por tanto queda evidente que nicamente dicha acusacin fiscal se
concentra en un acto de colusin desleal de Kouri Bumacharsupuestamentecon
t: ngel Gl:lasco.En el punto 5.13. afirma el Ministerio Publicode maneraconclusivo

''p)

qu

qu
""'---

---..

. o acusado en su condicinde funcionariopblico y Alcalde de la

1'0..

'\M

las consideracionesindicadas uf supra" ... 'se llega la conclusinde

_)

~icipalidadProvincialdel Callao, en realidad si llego a sostener reuniones

r .1kgociaciones de

concertacin!'legalcon los representantes legales de las

empresas del Consorcio (CONVIAL CALLLAOSA) antes ConsorcioCCI


21

r: ~ '~."".

ConcesionesPer SA a fin de beneficiar econmicamente a estas afectando


los intereses econmicos de la Municipalidad en mencin, actos

de

concertacinque sostuvo desde antes de que designara de forma irregular a


los miembros del Comit de Recepciones del Concurso Pblico para la
ejecucin de la obra, (sin embargo no dice con qu personas se habra
producido esas

concertaciones previas),

quienes eran sus

allegados,

amistades y personal de confianza, las mismas que trabajaron Ad honorem y


quienes finalmente transgrediendo las Bases Generales del Concurso eligieron
y otorgaron la buena pro al consorcid', etc, luegomencionanombres de los que
integraron los comits. Nuevamente esta referencia genrica nos deriva en la
opcinde considerar que la concertacin habra sido con todos, en todo caso la
imprecisin se mantiene. Hasta aqu hechos imputados por fiscala, pero es
necesario considerar en la evaluacin final el agregado que hace el Ministerio
Publicoen su requisitoria final, concluido el debate oral, donde menciona que los
particulares interesados en este caso Serian Augusto Dall'orto Falconi y Roberto
Dall'ortoLizrraga,
1.20.- As descritas las cosas por quien tiene la titularidad de la accin penal, la
carga de la prueba y sobre todo siguiendo el principioacusatorio, tan privilegiado
y necesario para la satisfaccin de estndares mnimosdel debido proceso,
estamos ante una acusacin sustentada respecto de la responsabldad penal del
servidor pblicopor el delito de colusin, pero imprecisa, en la referencia del
tercero particular involucrado puesto

que el Ministerio Publico por un lado

afirma actos de concertacin entre KouriBumachar y ngel Guaseo, basado en


que ambos suscribieron el denominado contrato preparatorio, luego el contrato
definitivo y finalmente las clusulas adicionales, pero tambin Se hace referencia
a actos de concertacin durante el proceso de ejecucin, lo que desconcierta
debido a que no se determina con qu persona o personas se habra concertado
en esta etapa y solo se afrma genricamente que habran intervenido
22

funcionarios
apreciacin

y representantes

de la empresa

como terceros,

esta genrica

fiscal no puede servir de argumento de acusacin para considerar

que los actos de concertacin

habra sido con todos los dems involucrados en la

uncia fiscal y auto que abre proceso penal.


1.21.- Con total

claridad

podemos concluir sealando

que toda

la actividad

delictiva (delito de colusin) gira en torno del proceso de concesin para otorgar
la buena pro para la construccin

de la Vo Expresa del Collao, comportamiento

ilegal que habra comenzado inclusive antes de la formalizacin del proyecto y


probablemente,

dicho proyecto

alguna persona, p~/a


hemos i/.cre;

se sustento

travs

resyver

que h ce el MiniS~o

en la necesidad

del otorgamiento

de favorecer

de la concesin, conforme

la excepcin de prescripcin. La delimitacin fctica

Publico, precisamente

abarca desde el momento mismo

e se declara/eh emergencia la red vial del Callao, hasta la ejecucin de la obra,


/
c'rcunst7s
y tiempo en el que intervienen diversas personas que dan
co !:xt
tanto

a las diversos

etapas

y ejecucin, por

del proceso de contratacin

iene singular importancia la primera etapa del proceso, en referencia

act s de concertacin

a los

en los que habra intervenido el acusado Kouri Bumachar.

(sta precisin temporal y fctica que hace el Ministerio Publico, circunscribe su


/descriPcin
declara

esencialmente

en emergencia

al momento en que se inicia el proceso desde que se

las vas del Callao, lo que remite inmediatamente

la

elaboracin de las Bases del concurso, que ya van perfilando sus propsitos hacia
determinadas
elconcurso,

personas que conforman las empresas que posteriormente


el resto de la evaluacin es para determinar

el quantum de la pena y

de la reparadn civil y finalmente termina ccusondo a Alexander

el into

..tn Kouri Bumachar como autor del delito contra la administracin

~,---<, -,

ganaran

pblica en

modalidad tpica de colusin desleal en agravio del Estado y luego solicita la

pena,

cabe advertir

que no se menciona en esta acusacin

complementaria

\ .)
\ circunscrita

expresamente

a la situacin

de Kouri Bumachar y el delito de


:,-:,r- : ..
:':\,1'\).~::

23

.."" ....

.,
\,

'

"

..

!. '.'

colusin, quin o quines serian los coautores

y cmplices de ese delito, lo que

nos remite o avaluar y hacer un complemento con las otras acusaciones que obran
en autos, de donde concluimos lo antes afirmado,

habindose producido

el

debate oral en esos trminos


1.22.~ El debido proceso requiere que el imputado tenga pleno conocimiento de
los extremos

fcticos

que constituyen

los cargos y sobre

determinacin

precisa de las normas legales aplicables

esa base la

a cada hecho, con

precisin de los involucrados, lo que en este caso no ha sido constante, sino mas
bien ha variado finalmente, inclusive inicialmente haba doble imputacin por los
mismos hechos delito de colusin desleal y negociacin incompatible.
DELITO DE COLUSION DESLEAL:
El tipo penal de colusin desleal, que se encuentra contenido en el artculo 384
del Cdigo Penal, requiere que el funcionario pblico defraude al Estado, ese es
su principal requerimiento, para ese fin debe concertarse,
es de manera ilcita

con terceros

interesados,

fuera de la ley, esto

en cualquier

forma

de

contratacin en el que interviene por razn de su funcin. Exige este tipo penal
que el servidor publico realice actividades propias de su funcin, pero tendientes
a engaar, defraudar y perjudicar

al Estado, con un efectivo

o potencial dao

patrimonial. Esta exigencia del dao patrimonial, en la norma vigente despus de


las sucesivas modificaciones que se ha producido, ha derivado en un debate nada
pacifico que an no concluye y que est por definirse, puesto que bajo el criterio
de preservar una buena administracin

pblica y que los funcionarios pblicos en

el ejercicio de su funcin, cumplan con sus obligaciones legales de manera fiel

velando siempre por los intereses y bienestar del Estado, aun cuando no haya
perjuicio patrimonial, se denominara colusin simple y cuando est presente el
dao patrimonial real o potencial estaramos ante una colusin agravada.

24

Sin perjuicio del debate subsistente, queda claro en este caso que estamos ante
el segundo supuesto, vale decir colusin con perjuicio

patrimonial, estamos

rente a un delito de infraccin del deber, en el que el sujeto activo quebranta


u

esencial deber de funcin, velar por los intereses estatales, mediante actos

de concertacin

o acuerdo perjudicial

para el Estado, pudiendo ser dicho

perjuicio patrimonial o moral.


Si consideramos que el bien jurdicamente

protegido es la buena marcha y

funcionamiento de la administracin pblica, transgredir


\

un elemento esencial en el tipo penal, dicha transgresin se presenta a travs del


ejercicio

de la funcin que permite o faculta al servidor pblico, contratar en

cualquiera de sus modalidades con particulares,


activi~~zar
cu~

A
;;?'

ese deber, constituye

en representacin del Estado,

como si Se tratara de su inters propio, sin embargo

no se privilegi

ese inters

y se beneficia otros intereses medianteactos

concertacin, Ihefraudacin se haceefectiva, incurrindosede esta manera

e~elito

dtSin

Se afirma ;ye es un delito de encuentro, lo quesignifica quese debe identificar


con quien! quienesha concertado el servidor pblico,condicinadicionalquees
preciso '~eferminar,sin cuya identificacin o precisin, no se configura el tipo

penal del autor acarrea la responsabilidad penal del


ext aneus, ero igualmentela no responsabilidadpenal del extraues, determina

'~'s"cia de responsabilidaden el autor, condicionesque por diversas razones


n

lo jurdicas, sino esencialmentefcticas y procesales,puedenno coincidir

"
u determinacin
en el tiempo y conforme se ha establecido va
J risprudencia, (comoveremosms adelante), es factible identificar al autor y
.
".
\..pVosteriormente
procesar a IOS compIces
ext raneus.

r'(;~:~'~/.:."~:~
j,' . ,;' ..:
25

\
...,./
...

\ I !'" ~.

, "i':: ...i\

, .,

''ti,.

Resulta fundamental en el tipo penal, esa voluntad y conciencie de defraudar

al

Estado a travs del ejercicio

de la funcin pblica, defraudando

idnea marcha de la administracin

la correcta

pblica, beneficiando al tercero

particular

interesado, condicin que concuerda con esa condicin del tipo penal, ser un
delito de encuentro.

2.- LA ACTIVIDAD PROBATORIA:


DECLARACION DEL ACUSADO ALEXANDER MARTIN KOURI BUMACHAR :
2.1.- Quien en sesin de fecha 18 de junio del 2015, manifest que fue Alcalde
electo de la Provincial Constitucional del Callao desde el ao 1995 por 11 aos
consecutivos,habiendo sido reelecto tres periodos; posteriormente en el ao
2010 postulaal Gobierno Regional,para tal efecto renunci al cargo de Alcalde
de la ProvincialConstitucional del Callao.
2.2.- Sostiene que conocia Augusto Dall'orto Falconi hace muchos aos atrs,
antes de la suscripcin del contrato, pero que no recuerda las circunstancias, y
que en su condicinde Alcalde de la Municipalidad Provincial del Callao, designa
al antes referido comoPresidente del comit de Concesionesde la "Va expresa
del Callo",porquereuna con el perfil que para el casose requera, ademsera un
consultor de organismosmultilaterales vinculado al Ministerio de Transportes y
Comunicacionesy por su larga experiencia en temas viales tanto en el Callao
comoen Limametropolitana, es que decide nombrarlo comotal.
2.3.- Precis que al momento de tal designacin no conoca a la hija de este
(ClaudiaDall'orto Corrochano), posteriormente a inicios del mes de julio de 1999
inici una relacin sentimental, para luego en septiembre del mismo ao
formalizar dicha relacin, contrayendo nupciascon ClaudiaDall'orto en enero del
2000, es por esas circunstancias que decide apartar a su suegro Augusto
Dal!'orto Falconide la funcin como Presidente del Comit de concesionesde la
26

"Va Expresa del Callao"; designando en su reemplazo y en calidad de personal de


\fianza
2,~

al seor Edgar Barriga Calle como Presidente de dicho comit.

Seal que conoci a Roberto

Dall'orto

Lizarraga en algunas reuniones

familiares, pero que no le une ningn vinculo de amistad, ni social, aclara que este
es pariente lejano de su esposa, ya que el padre de Roberto Dall'orto era primo
hermano de su suegro, Que, tom conocimiento que el antes mencionado era
accionista

minoritario

del consorcio CCl ConcesionesPer (Roberto Lizarraga

gerente general de la empresa- ICCGSA),a travs de un informe televisivoque


se hizo pblico en ese entonces,por lo que realiz las indagacionespertinentes a
si e ista algn impedimentolegal, llegandoa la conclusin
que no ejEfla

impedi ento alguno para tal fin, toda vez que el vnculode

cons n{u"ineidad o de afinidad entre Roberto Dall'orto y su suegro (Augusto


all'orto Falconi kan

del quinto grado o ms, por lo que no estaba enmarcado

impedimentos que estableca la norma, adems que Roberto


Dall'orto Li arraga no se present en ningunoacto de suscripcindel contrato.

2.5.- Ri,.;

que designo al seor Edgar Bardga Calle como Presidente del

Comit de Concesionesde la "Va expresa del Callao" por su trayectoria como


pro esional y amplio conocimientoen el tema de la ingenieravial, por lo queno
tr nsgreda ningunanorma, que conocial antes mencionadoporqueera sociode

Ir

empresa Barriga & Dall'orto, empresa relacionada con Augusto Da!l'orto,

~al que no tuvo conocimiento que la empresa CV Proyectos de propiedadde


Barriga Calle haya trabajado para el BancoFinancieroen resguardo del crdito

o;~-;:gdo para la ejecucin de la "Va Expresa del Callao"


los proyectos del contrato preparatorio as como del

..~ 1

r+t ato definitivo

fueron

elaborado por el rea legal de la Municipalidad

\ Provincial del Callao y suscritos por l en su condicin de Alcalde de la


Municipalidad provincial del Callao,que dichos proyectos se dieron en el periodo

._t~r~:r;~
;.<.~..

r.:':f}C~~:n

!.:.:,.,
",

Yf_..J

27

",::.X7;~..;:
t"

',.'

'_ .. 1': ,_
.,:',

entre el otorgamiento de la buena pro y la suscripcin del contrato

final entre

los aos 2001 y 2002, respectivamente. Del mismomodo las adendasal contrato

definitivo tambin fueron elaboradasy visados por asesores del rea legal, ello
por acuerdo de las partes en virtud al marco del contrato principal; que los
contratos antes referidos y sus adendas fueron sustentados con estudios
tcnicos y jurdicos.
2.7.- Sostuvoque el FINVER (Fondo Municipal de inversionesdel Callao,S. A.) es
una empresamunicipalque fue creada por la Ley Orgnica de Municipalidades.
que dependadel Alcalde, a quien le encarg la elaboracin de las bases de!
concursode Proyectos integrales, por resolucin de Alcalda Na 000180.
2.8.- Seal,que decidi que la empresa CONVIAL cobre el peaje antes de la
culminacnde la obra, porque las condicionesy las circunstancias que pasabael
pas as lo ameritaba, y decide modificar el contrato va adendas porque le
pareci y considerque era la nica posibilidad de darle seguridad a la empresaa
fin de que ~ulminecon la referida obra; manifest que para el tema del estudio
del mercado existen documentacin pertinente en el gobierno local, pero que
desconocequinlos habra elaborado.Que el destino del dinero recaudado por el
cobro del peajetermino en manosdel consorcioCONVIAL
2.9.- Refiri que como alcalde de la Municipalidad Provincial del Callao, firm el
contrato definitivo de la concesin de la "Va Expresa del Callao" mas no
supervisani ejecuta obra alguna,que eso es competenciade la empresa ganadora
de la buenapro.
2.10.- Precisquea travs de la adendadel 22 de mayodel 2002, se suspendela
ejecucin de la obra "tramo Elmer Faucett y la avenida Venezuela"hasta que la
Municipalidadde Lima llegue a unasolucin con su concesionarioy puedaotorgar
lo licencia al Callao para la ejecucin de la referida obra, en tal sentido esta

28

adenda Se suscribe
empresa

a efectos

de que no se cobre la penalidad en contra de la

CONVIAL por un hecho que es aplicable a un tercero,

es decir a la

unicipalidad de Lima con su concesionario.


2.11.- Seal que mediante

la tercera

adenda del 21 de mayo del 2004 se

agruparon en zonas A, B Y C, a fin de reformar


primera etapa y ejecutarlo

el cobro de peaje y abrir una

en un corto plazo en un periodo determinado

que era

la fase a lo cual se sum un rea que no estaba incorporada inicialmente que el

ovalo de las doscientas

millas hasta

este agrupamiento

obedece

el ovalo del aeropuerto


a la coyuntura

Jorge

que viva el pas en ese

momento, asimismo para que la empresa CONVIAL tenga seguridad


cobro del pecj
2.12

cnif est

Chvez,

de que el

2e iecucin de la obra iba a ser sostenida a travs del tiempo.

a travs de la cuarta adenda de fecha 10 de enero de! 2005

ampli el pla o de ejecucin del tramo "BU por 31 meses. ello por una serie de
ocultos que fueron informados oportunamente,

~t~QS

eXi~ncias

e empresas particulares

pagos de servidumbre

adems hubieron algunas

como EDELNOR, que exigan determinados

que impidieron la ejecucin de la obra de la "Va Expresa

e[o"

del

2.131 Sostuvo que a travs de la quinto adenda de fecha 03 de marzo del 2006
se dej sin efecto
{

.?~~roso
p~

5- favor

el carcter

que tena el contrato de concesin de gratuito a

del Estado y el primer y ms importante

de la municipalidad fre~te a una obra ejecutada

fue inversin "O" por

con recursos privados.

4.- Seal que en la fecha de los hechos la Ley de Municipalidades permiti

q"e

un gobierno local puedo disponer de sus recursos

:\due e otorgar
directa,

jnt
.
o los
os micro
emprescrros.

,.
empr-stitos

que ello se da en todos las entidades

con acuerdo de consejo y


o doncel
onccrones dfe

orma

pblicas que administran recursos

29
. .. :'
. '.. <',..

.;.

'.:',,:

pblicos. Rotundamente seal que la Municipalidad del Callao haya entregado un


centavo a CONVIAL,as lo seala el peritaje que obra en cutos.
2.15.- Manifest que despus de la suscripcin de una adenda recin solcitaba
la aprobacin de la misma ante el Consejo, porque as lo seala la norma municipal
y l como Alcalde estaba

debidamente

facultado

para firmar

contratos

pertinentes, y que no necesitaba de ningn acuerdo del Consejo para darle la


plena validez a los actos que suscribi. l, no tena nada que ocultar al contrario
con todos estos actos respecto a las suscripciones de las adendas fue un acto de
transpar eneia.
2.16.- Refiri que su presencia en el Servicio de Inteligencia Nacional fue porque
l tena inters que el Presidente de la Repblica de ese entonces participe en la
suscripcin del contrato de la "Va Expresa del Callao", pero que solo particip el
Primer Ministro y el Ministro de Transportes
2.17.- Seal que desde la convocatoria

y Comunicaciones.

18 empresas compraron las bases del

Concurso Pblico de Proyectos Integral para la Ejecucin de la "Va Expresa del


Callao",

empresas que presentaron

su solicitud y adquirieron sus bases de

licitacin, pero que CONVIAL fue la nica que cumpli con los requisitos

presenta la documentacin pertinente; adems aade que como Alcalde del Callao
no solo convers con la empresa CONVIAL sino con todas las que se presentaron
al concurso pblico.
2.18.- Manifest que este concurso pblico de la "Va Expresa del Callao" no se
ejecut con

la Ley de Contrataciones

con el Estado, sino fue a travs

del

acuerdo de consejo en este ceso la Ordenanza Municipal N 006-97, con esta


norma se dio la totalidad de concesiones durante su periodo como Alcalde del
Callao. Rotundamente seal que la Municipalidad del Callao s era competente
para ejecutar el tramo que fue materia de concurso pblico, por cuanto era una

30

~a

de competencia

u~pacin

municipal, caso contrario

hubiera sido denunciado por

de funciones y abuso de autoridad.

2.19.- Que la obtencin de la licencia para la ejecucin de la obra de la

"Va

expresa del Callao" corresponda a una coordinacindel gobierno local del Callao
\~ con la de Lima, toda que vez que la obra del Callao era la consecucindel
otorgamiento de la buenapro de igual tipo de obra y concesinen todo el eje de
la Avenida Javier Prado hasta el limite con el Callao,por lo que se requerade
una coordinacin conjunta de ambosmunicipios.
2.20.- Refiri que en la fecha de los hechosviajo a Argentina por tres das mso

menos, corean
Lowry G

Flix Moreno Caballero por cuestiones polticos y

ini hiZO)lmiSmO por cuestiones personales,pero que este ultimono

part 'p en las/{euniones que tuvieron con el Gobernador de la Provinciade


B enosAires, habiendosolventado este viaje consus propios peculios.

t:~

Ma ifest que la Contralora Generalde la Repblicainicia unaaccinasu

cr~o

politizado y sesgado, que no cumple con los requisitos de ley y es

pre4da

por un ingeniero que estaba inhabilitado, que no fue notificado

dridamente

a fin de hacer sus descargos de los hallazgos en la comunadel

dallao, previo al informe final que emitieron los auditores.

1~.22.-

Seal que el Comit de Concesiones de la "Va Expresa del Callao" tenan

autonomapropia que no dependan,ni daban cuenta ni eran fiscalizados por el


-Alcalde, ni l intervena en la accin autnomade cada una de las comisionesque
fu:Jon designadosconforme a la ordenanzaN 000180. Manifest que el comit
,1

hcesiones estaba integrado por el

comit de evaluacionesquien daba

uenta ante su despachocomoultitna instancia.


.......

\
\

2.23.- Seal que todas las cdendosy el contrato tenan un solo propsito y un
solo beneficio, que era ejecutar la obra a costo cero y en favor de la poblacin
31
, c : , .. _._.
~...'. ' . , ,

\,;i.',

- ...... ::.

v ..'

s-, ... "

del Callao, as como el cien por ciento de las rentas de la Municipalidad sean
destinadas para obras sociales.
accin defraudatoria

Finalmente sostuvo que no hubo nepotismo, ni

en contra del Estado, como Alcalde se dedic a diversas

obras segn las competencias de la normatividad vigente en ese tiempo.


2.24.- En su afn de defensa,

legitima y legal, seala esencialmente

los

siguientes puntos: i} dice que el informe de Controlora, no puede ser prueba


imparcial, debido a que convierte a la Controlo ra en Juez y parte. Parte este
criterio de una supuesta animadversin poltica del gobierno de ese entonces,
que habra utilizado a la Contralora para imputarle la comisin de delitos, por
ser su enemigo poltico, conforme lo ha expresado en el debate oral, cuando fue
interrogado. (Debemos destacar que el acusado, no se percata que el informe de
contralora es solo el punto inicial de referencia para establecer

responsabilidad

penal o no). Reclama en este punto una prueba neutra, la actuada por el Poder
Judicial, pericia contable, que determina la inexistencia de perjuicio econmico
paro el Estado, por cuanto la Municipalidad no ha desembolsado un centavo en
este contrato: ii) Luego aborda la potestad que tiene la Municipalidad del Callao,
para convocar la concesin de la Va Expresa Callao, sealando que no se trata de
una va Nacional, la que esta descrita por la Avenida Gambeta, en consecuencia,
estima que no ha usurpado ninguna funcin al declarar en emergenca las vas del
Callao y haber convocado a concurso de concesin la Va Expresa del Callao, iii)
Dice que no resolvi el contrato con Convial Callao SA porque la Municipalidad no
controla el avance de obra y el financiamiento de la misma, era la empresa Alpha
Consult, la que se encargaba de esa tarea y nunca le recomendaron ni resolver el
contrato ni imponer penalidades: iv) Respecto de las personas con las que se
habra coludido, segn acusacin fiscal, dice que a Augusto Dal!' orto Falconi lo
conoce a instancia de Gordillo Tordoya que le recomienda unos das despus de
haberse

declarado en emergencia

las vas del Callao y haberse

hecho la

convocatoria para el concurso de concesin, por tanto cuando es designado


32

Presidente

del Comit de Concesin, no tena ninguna relacin con dicha persona,

por lo que mal podra haberse concertado

con dicha persona y que nueve meses

despus es que contrae matrimonio con Su hija a quien tambin conoce


osteriormente a esos acontecimientos, luego fija su atencin en el grado de
parentesco de Roberto Dall'orto Lizarraga con Augusto y Claudia Dall'orto; v)
finalmente seala que la participacin de Roberto Dall'orto Lizarraga en CCCSA,
que esta compuesta por varias empresas, alcanza apenas el 0.83% del
accionariado, por tanto no tiene consistencia, segn su apreciacin, actos de
concertacin en esos trminos.
3. - DECLARACION DE TESTIGOS:

3.1rt-

LYN VARGAS CANDLJELAS, LUIS MANLJEL SNCHEZ RUTTI,

CIO CARRERA TORRES, EDUARDO COTRINA CHVEZ y PACO

~A

\NIBAL1 TOLEDO YALICO (Testigos tcnicos):

J.-_~f"'.1;.;.;:'1.-~uienes en Sesin de fecha 20 de agosto del 2015, manifestaron que el


obj

~4

del examen especial que emitieron fue determinar la razonabilidad

tcni1a y legal del proceso de concesin de la "Va Expresa del Callao", habiendo
anali:iado las transacciones vinculadas a la presente concesin, cuyos resultados
!

Se co centran en los informes especiales N 172-2007 Y 240-2007.


3.1.2 - Sealaron que en merito al acuerdo N 042-10 de fecha 10 de junio de
1999 la misma que declara en emergencia todas las vas Provincial del Callao,Se
.'

inici
toda la operacin de esta concesin, sin embargo a juicio de ellos, este
..~.....
acuerd\

no expone todo los elementos ni han podido identificar

informe

documentos legales que sustenten la necesidad de declarar en

'\~ -: .3.- Precisaron que el marco legal en la fecha de los hechos, en lo que se

W:'~.~

refiere a concesiones, eran los Decretos Supremos N 059-96-PCM y N 60-96~:;;O~,:i


H:!::
33
. , , ,.',

: ,'"

i.

.... ,.

'

~,~'J"

"".,. ~." },.


. . '.: t~:

'. :' " -; ... : .': .;";':"

i':.:'
:...... :: :... _

... ', " .-",,,

..."

', r

~~~

",)\:.)[)

'.:J

.7:~

;, ,.(:':-:'''::
, ..... '

.:."

',.;

t_::}},

PCM,sin embargo la concesin de lo "Va Expresa del Callao" se regul con la


emisin de la Ordenanza Municipal N 000006 emitida por la Municipalidad del
Callao, precisaron que esta ordenanza solo regulaba bienes y servicios mes no
para concesiones de vas urbanas provinciales e interdistritales.
3.1.4.- Establecieron que:las reglas procedimentales

para el otorgamiento de una

concesin Se establecen en [as bases generales del concurso pblico. Asimismo


sealaron que la empresa CONVIAL no cumpli con las exigencia del sobre tres,
esto es presentar la carta fianza por un milln de dlares, conforme lo exiga las
bases generales, sin embargo CONVIAL solo present
quinientos mil dlares

una carta fianza por

a favor del mismo consorcio y no

Municipalidad del Callao; tampoco

present

sus balances

a favor

de la

auditados,

que

CONVIALCALLAOse consorcio con empresas que tenan pasivos patrimoniales y


adems no presentaron documentos que acrediten como persona jurdica capaz
de obtener un crdito:

en tal sentido la Municipalidad del Callao debi de

descalificarla automticamente.
3.1.5.- Sostuvieron que la empresa CONVIAL CALLAOa la firma del contrato
definitivo no tena el capital que se exiga en las bases de la concesin, que ello
se puede corroborar con la escritura pblica que presenta la referida empresa,
habiendo firmando un contrato preparatorio

en la cual se ampla el plazo hasta

casi un ao, es decir, recin firman el contrato definitivo el 09 de febrero

del

2001, no cumpliendo con lo establecido en las bases generales, esto es, suscribir
el contrato de concesin el 30 de abril del 2000, sin embargo firmaron el
referido contrato siete u ocho das despus de que CONVIAL consigue el capital
suscrito de doce millones.
3.1.6.- Que, en este tipo de concesiones no cabe la figura jurdica de "contrato
preparatorio" porque hay una garanta de fiel cumplimiento de obligaciones que

34

se firman, aunado a ello hay un concurso que se lleva a cabo y obliga a las partes

3.1.7.- Sostuvieron

que la Municipalidad del Callao, contaba con un plan de

desarrollo urbano al ao 2015 que era de cumplimiento obligatorio, en este plan


se estableca que al avenida Elmer Faucett era una va interprovincial,
que dicha avenida pasa por dos distritos,
quien regula los temas de transportes;

que el Ministerio

toda vez

de Transporte es

no evidenciaron acuerdo alguno con otros

municipiosque le permita ejecutar la obra en unava interprovincial.


3.1,8.- Refirieron que la empresa CONVIAL invirti un monto de ocho millones
dos mil dlares, aproximadamente,de treinta y cuatro mil

tr:
lar?

__'':'_--ruirser.

que era el compromiso de inversin, que no tuvieron acceso a la


del cobro de peaje, por lo que no pudieron determinar a cunto

' los ingresos que obtuvo la empresa CONVIAL por el cobro de peaje.

Fj almente y respecto al equilibrio econmicomanifestaron que son obligaciones


fiue tienen las partes frente a los beneficios quegenere un proyecto,

/
/3.2.- HERNN BONIfAZ

aCAMPO:

3.2.1.- En sesin de fecha 22 de octubre del 2015, manifest que entre losaos

1999 al 2000 inici sus actividades comopoltico y entre los aos2003 al 2006

se desempecomo Regidor de oposicin de la Municipalidaddel Callao,siendo


sus funciones, de acuerdo a la Ley Orgnica de Municipalidades, esto, es de
leg~slary fiscalizar la gestin de la Municipalidaddel Callaoa cargo en esapoca,

, 2.- Refiri que en mayo del ao 2003, convocarona una sesin de consejo
MUI1icipala fin de ratificar la cuarta adendaal contrato de concesinde la"Va
- -,~~

. xpresa Callao",la mismaqueya estaba aprobaday firmada por el acusadoKouri


Bumachar, el Gerente General y el asesor Jurdico; y al no tener mayor
I'l :{" "' -: ,:" ':
_.': .-: I--f"r
"" ,_..... ~..
\]_v'

" ',o ':;-':;'

3S

/j

conocimiento al respecto solicitaron evaluar dicha adenda en una prxima sesin


de audiencia. Precis que el contrato de concesin fue firmada en el ao 2001
cuando l no era regidor.
3.2.3.- Manifest que tuvo conocimiento del Contrato
solicitaron toda la documentacin para ratificar

preparatorio

cuando

la cuarta adenda, refiriendo

adems que las tres adendas primigenias ya estaban firmadas; que su voto por la
quinta adenda fue en contra, toda vez que al existir un contrato primigenio en el
cual el peaje se iba a cobrar despus de culminada la obra, bajo su concepcin se
estaba desnaturalizando el objetivo del contrato.
3.2.4.- Seal que segn lo Nueva Ley Orgnica de las Municipalidades todas las
concesiones que se daban en los gobiernos regionales y locales tenan que ser
aprobadas y ratificadas

por el

consejo Municipal, precis que la ley anterior

dispona que solo firmara el Alcalde, el gerente y el Colegiado.


3.3.-

EDGARSANTIAGO BARRIGA CALLE:

3.3.1.- En sesin de fecha 29 de octubre del 2015, manifest que por resolucin
expedida en el ao 2000 por el acusado Kouri Bumachar, Alcalde de la Provincia
Constitucional del Callao en aquel tiempo, presidi el comit de concesiones de la

"Va Expresa Callao" integrado por el ingeniero Jos Ferreyros Gorda, doctor
Jos Talavera Herrera y su persona en reemplazo del seor Augusto Dall'orto
Lizarraga quien primigeniamente
referido

haba sido nombrado como Presidente

del

comit; precis que no tiene conocimiento si Doll'orto Falconi fue

revocado o renunci al cargo de presidente del comit.


3.3.2.- Refiri que no recuerda quen le invit a participar en dicho comit, pero
que debi ser e! equipo tcnico de alcalda: que l acepto formar parte del
comit porque el proyecto de la va expresa callao era muy importante, ya que
esta va una el aeropuerto con la ciudad.
36

3.3.3.- Seal que el comit de concesiones,presidida por su persona,otorgo la


buena pro

a la empresa Consorcio CC! concesionesPer, en merito a los

informes emitidos por FlNVER CALLAOS.A. donde se sealabael cumplimiento


los aspectos legales y econmicos,precisandoque no tom conocimientoque
las personas de Roberto Dall'orto Lizarrago y Mara Dall'orto Lizarrogo eran
socios de la empresaen mencin.

3.3.4.- Precis que solo en dos oportunidades trat con el acusado Kouri
Bumachar, una de ellas fue cuando entreg todo el informe de la comisinde
concesionesde la "Va Expresa Callao".Que conoci a Augusto Dall'orto Falconi
desde el f1968 , posteriormente formaron la empresa consultora Barriga &
Dall'o o
sal

51"

habindose disuelto dicha empresa en el ao 2013, asimismo

quyconocia sus dos hijas Jeaninay ClaudiaDall'orto cuandoestas eran

pequeas, no habiendo mantenido ningn trato amical con ellas.

Finalmente

ano !t que no tom conocimiento si en los bases del concurso pblico de


proYfctos integrales, se estipulaba la existencia de un contrato preparatorio.

3(.-

JOSE ROBERTO DALL'ORTO LIZARRAGA:

[.4.1.- En sesin de fecha 29 de octubre del 2015, manifest que la empresa


(lCCGSAfue fundada por su padre y otros socios hace 50 aos,en el ao 2000
se desempecomo Director y asesor en diferentes proyectos de la referida
empresa,

3:4-2.- Seal que en el ao 1999 su empresa ICCGSA se consorcio con la


em, resas ConcesionesPer SAC,ello a fin de presentarse al concursopblicode
'a Expresa Callao",posteriormente la asociacinConsorcioCCl -Concesiones
__

Per se constituy en la sociedad annimaCONVIAL CALLAOS.A., precisque

'\.~I no tuvo participacin directa

en el concursode proyectos integrales

37

3.4.3.- Refiri que no recuerda que su to lejano Augusto Dall'orto Falconi era el
presidente del Comit del "Concurso Pblico de Proyectos Integrales

para la

Ejecucin de la Va Expresa del Callao de acceso al Aeropuerto Internacional


"Jorge Chvez", a travs de la avenida Elmer Fouce+t". seal desconocer

el

motivo por el cual no se firm el contrato definitivo dentro del plazo estipulado.
3.4.4.- Asimismoseal que la relacin familiar entre Augusto Dall'orto falconi y
Claudia Roxana Dall'orto Corrochano eran lejanas, siendo su padre primo hermano
con Augusto Dall'orto Falconi. Finalmente refiri que no mantuvo conversacin
alguna con los integrantes

del comit de concesiones ni con el alcalde de esa

poca.
3.5.- FERNANDOENRIQUE GORDILLO TORDOYA:
3.5.1.- En sesin de fecha 19 de noviembre del 2015, manifest que desde el 01
de enero hasta el 31 de diciembre del 2006 se desempe como Gerente General
de Desarrollo Urbano de la Municipalidad Provincial del Callao, siendo sus
funciones como supervisar,

verificar,

controlar

y otorgar

permisos para la

ejecucin de las obras publicas y privadas, las mismas que estn establecidas

en

el Reglamento de Organizacin y Funciones de la Municipalidad.


3.5.2.- Seal que integr el comit de recepcin del proyecto integral "Va
Expresa del Callao", conjuntamente
Alejandro Talavera Herrera,

con Javier Ernesto Orellana Vilela y Jos

refiere

que fueron designados

por el Alcalde

acusado Kouri Bumachar como personal de confianza, desconoce cmo se llev a


cabo la eleccin de los miembros del referido
comit era verificar cuantitativamente

comit; que sus labores en el

que los documentos presentados

postores cumplan con los requisitos establecidos

por los

en las bases, levantar el acta

de la OSCI y derivarlo a la siguiente

junto con el notorio y el representante

38

comisin quien tena que evaluar todos los documentos; precis que tuvieron una

a Augusto Dall'orto Falconi entre los aos

1996, 1997 1998 -no recuerda bien- pero fue cuandoviaj a diferentes pases
por [as propias responsabilidadescomo Gerente Generalde la Municipalidaddel
Callao; que recomend al seor Dall'orto Folconi ante el alcalde de la Provincia
Constitucional del Callao por Ser un profesional conocedor en temas de
illfraestructur~~

y reconocido a nivel internacional, recomendacinque

realiz por9~el

ayGsadoKouri Bu machar estaba buscandoun profesional que

rena ~

so

pe1

a fin de que este presida el comit de concesiones del

Pblico De Proyectos Integrales.


Sost vo tajantemente que la relacin sentimental del acusado Kouri

achar on la hija de Augusto Dall'orto Fclcon fue antes del nombramiento


del cotn1 de concesionesdel ConcursoPblico De Proyectos Integrales, espor
ello

qUI el acusado Kouri Bumachardecide cambiar al seor

Augusto Dall'orto

Falco1i como presidente del comit de concesionesal haber conocido en una


reun}~n social a la hija de este, con quien empieza a tener una relacin
sen~imental.

3.5~.- Manifest que no recuerda la existencia del contrato preparatorio, pero


_. qe-..sivis cinco adendasdel contrato definitivo, previamente revisaba si loque
an pidiendo era viable tcnicamente.

~ '7' . ' ALDO EUGENIO GOTELLI GONZALES:


lo,

<-:-:::::-~(8.6.1.-

En sesin de fecha 19 de noviembre del 2015, manifest

que se

"

desempe como funcionario de negocios de Banca Empresarial del Banco


Financiero, precis que no conoceal acusadoKouri Bumachar.

39

3.6.2.- Seal que

CONVIAl

sus oficinas llegaron representantes de la empresa

a fin de solicitar la aprobacin de un de crdito, es as que

funcionarios del referido Banco convocaron a una reunin y escuchamos las


propuestasde negociosde la referida empresa.
3.6.3.- Precis que despus de escuchar el proyecto de lo empresa CONVIAL,
dondehabanmanifestado que habanganadounaconcesin urbana en el Per, el
Bancoevalatoda la documentacinpresentada y establece que si es viable el
crdito, habiendootorgado dos prestamos unode: US$ 3'000,000.00 millones de
dlares y el segundo:de US$ 2'000,000.00 millonesde dlares.
3.6.4.- Seal que hasta el 2007 la empresa CONVIAL cumpli con los .pagos
mensualesdel crdito, sin embargodespusde! ao en mencinya no fue posible
por cuanto Separaliz la obra por problemasexternos que tuvo la empresa.
3.7. - WILFREDO PRADO PALOMINO:
3.7.1.- En sesinde fecha 10 de diciembre del 2015, manifest que fue Regidor
de la Municipalidad Provincial del Callao entre los aos 1999 al 2006 por el
partido ChuimPumCallao,cuandoera alcalde el acusadoKouri Bumachar,siendo
su funcin de fiscalizacin; refiri que conoci al acusado Kouri Bumachar por
razonesde trabajo,
3.7.2.- Sealque aprob las adendasdel contrato definitivo a fin de la que obra
contine, previamente solicit informacin tcnica; que no haba ninguna orden
expresa para aprobar o ratificar las adendasque lo hacanpor decisin personal,
que el asesor legal de la Municipalidad era quien emita los informes, que no tuvo
conocimientode la existencia del contrato definitivo.
3.7.3.- Declar que la reuniones de los consejillos eran dirigidos a veces por los
regidores o por el alcalde Kouri Bumachar,que en estas reunionesno se tocaban

40

emas de CONVIAL, mencion que el acusado Kouri Bumachar era el encargado


de

resentar la agenda en los consejillos

3.8. - MARA

DEL PILAR BAELLA HERRERA:

3.8.1.- Eh sesin de fecha 10 de diciembre del 2015, manifest que desdeel 16


de octubre del 2004 hasta el 07 de junio del 2005 se desempecomoGerente
\~el rea jurdica, seal que el acusado Kouri Bumachar le contrat como
Jersonal de confianza
primera vez
derecho

por la amistad que ambos tenan, declar que era lo

ai3praba para el sector pblico sin experiencia en temas de

uniciPalJ( contrataciones con el Estado.

3... 2.- Refiri q/e conocia Kouri Bumachardesde que estudiabanderecho enla

Lima, a Claudia Dall'orto Corrochano por ser

__'/-~AI-Il:ersidod

la esposadel

do Ko ~ Bumachar,asimismoconocia Augusto Dall'orto Falconi quien es


el padre d la esposadel acusadoen referencia.
3.8.3.-

anifest haber visado,conjuntamente con su equipojurdico, la adenda

al con rato de concesinde fecha cinco de enero del 2005, a fin de darle la
form'idad legal; sostuvo que nuncarecibi consignaalgunapor parte del acusado

KOU7

Bumachar para visar la referida adenda, refiri que no particip ni tuvo

condcimientode la existencia de los llamados"Consejillos".


3.9. - EDWIN FLORES TORREJN:

~1.-

En sesin de fecha 07 de enero del presente ao,manifest que laboren

la MunicipalidadProvincialdel Callaodesde el ao 1996 al 2004 comopersonalde


nfian~a, precis que desde el ao 1998 a octubre del 2004 se desempecomo
esor jurdico externo de la Municipalidad Provincial del Callao, asimismo
eclar que fue convocado a dicho puesto por su experiencia en temes
municipales y en derecho administrativo, dependiendo funcionalmente del
Alcalde.
41

j \ ,\ ~

... '.... :

.. .:,';

,:

'.

'~

3.9.2.- Refiere que conoci al acusado Kouri Bumcchcr y a Jos Talavera Herrera
por motivos laborales, manifest no conocer a Augusto Dall'orto Fclconi. ni a
Roberto Dall'orto Lzarraga as como tampoco a Claudia Dall'orto Corrochano.
3.9.3.- Sostuvo que como asesor jurdico externo de dicha comuna coordinaba
con el Alcalde Kouri Bumachar diversos temas de carcter
determinar la alternativa

legal que pueda superar

jurdico a fin de

los inconvenientes que se

presentaban en la ejecucin de la va expresa del Callao.


3.9.4.- Seal que para la emisin de la resolucin N 180 del 29 de junio de
1999 no contena informe alguno, que solo la revis y vis la citada resolucin:
respecto a las adendas preciso que tanto l como el seor Gordillo Tordoya
sustentaban las adendas ante el Consejo Municipal
3.9.5.- Respecto al contrato de Concesin manifest que solo particip en la
negociacin del contrato posterior al proceso de seleccin yen la suscripcin de
las cuatro primeras adendas.
3.9.6.- Manifest que el otorgamiento del contrato preparatorio se origin por la
coyuntura que pasaba el pas, en ese entonces,

ya que exista un clima de

inestabilidad poltica y econmica; y como la concesin CONVIAL CALLAO haba


hecho una inversin significativa de dinero necesitaba

las garantas polticas

para garantizar su inversin, por lo que surgi la idea de retrasar

la suscripcin

del contrato; es as que l, Gordillo Tordoya y ngel Guaseo (representante


CONVIAL) plantearon la posibilidad de

suscribir

un contrato

de

preparatorio

basado en lo dispuesto por el Cdigo Civil, habiendo la oficina de asesora


jurdica

elaborado

suscripcin

del

el contrato

contrato

hasta

preparatorio
que

hubiera

posponiendo la ejecucin
un clima de

estabilidad,

posteriormente comunican al alcalde de este hecho como autoridad competente,

42

~
\

refiere

que este tema no fue discutido en las sesiones de consejo porque no

~esponda.

3.9.7.- Seal,que la suscripcindel contrato definitivo demormsde unao,


ello por cuanto la normatividad es msflexible, no existen plazosy dependede
la naturaleza del contrato y de las circunstancias que se presentan en el
momento de la suscripcin del contrato; que no le corresponda revisar los
requisitos de las bases del contrato definitivo, porque la adjudicacin de la
buenapro era unafacultad exclusivay excluyente del comit especial,dondeno
intervena nadie ni siquiera el mismoalcalde.

3.9.Btie
r7a

l no toma las decisiones en materia de contrataciones que


la Ml)nicipalidad,que solo plantea la alternativa y la decisin lo tomanel

,cQl~e

Ko/ri Bumachar con el representante de la empresa CONVIALCALLAO

n laz~criPCin

del contrato, ello basado y sustentado en los informes

ico y legales que emite su persona con el arquitecto Gordillo Tordoya;

refien

que para este caso no emiti informe alguno, que solo basto la

confrmidad con la votacin del respectivo contrato.

3.10.I

WALTER MORI RAMREZ

3 ~0.1.- En sesin de fecha 07 de enero del presente ao, manifest quese


d

empecomoregidor de oposicinde la Municipalidaddel Callaodesdeel ao


003 hasta el ao 2006, siendo sus funciones la de fiscalizar y proponeralgunas
nes para mejorar el ornato de la ciudad. Refiri que mantuvouna relacin
al con el alcalde Kouri Bumachar.

. ' '.,2.~:-'Seal que en su gestincomo regidor se ratificaron la cuarta, quintay


,..sextaadenda,pero que l solo aprob la cuarta adendade fecha 21 de mayodel
2004 en la cual se otorgaba una garanta complementariaal concesionarioen
caso que hubiere algnincumplimientopor parte exclusivade la Municipalidad,la

"':f<\'
, :":',r

43

..

.....

:"
',"

O',

:;

",

..

quinta

y sexta adenda no las aprob porque no estaba de acuerdo con lo que se

estableca en cada una de ellas, ya que aprobar adenda tras adenda corran el
riesgo de desnaturalizar el contrato; sealque al momentode aprobar la cuarta
adenda no tuvo a la vista el contrato definitivo. Asimismo manifest que esta
adenda si tena un informe tcnico legal. Finalmente refiere que no llego a
conocerlos llamados"consejillos".

3 .11. - YLADIO LORENZO ESPINOZA CON DO:


3.11.1.- En sesin de fecha 22 de enero del presente ao, manifest que fue
regidor de la Municipalidad del Callaoentre el periodo 2003 al 2006, siendo sus
funciones de fiscalizar, crear normaS y ordenanzas, eso segn la Ley de
Municipalidades;y tambin aprobar documentos,como las adendas,que llegaban
a las sesionesde consejo.

3.11.2.- Seal que antes de la fecha de los hechos se desempeaba como


secretario generaldel Asentamiento Humano"El Dulanto" en el Callao,es en esos
circunstanciasque conoci al acusadoKouri Bumachary ste le invita a formar
parte de su bancadadel Movimiento Chim PumCallaocomo regidor.

Manifest

quesolo curs estudios secundarios, careciendo de conocimientoslegales.

3.11.3.- Sostuvoque vis las tres primeras adendasdel contrato definitivo, pero
que no particip del referido contrato,

en merito a los informes tcnicos y

legales emitidos por la gerencia de asesora legal a cargo de Edwin Flores


Torrejon y la gerencia de desarrollo urbano a cargo de Gordillo Tordoya, que
vot a favor no solo en el caso de la "Va expresa Callao",sino en muchos ternos
que fueron vistos en sesin de consejo porque era parte de la gestn del Alcalde
de esa poca.
3.11.4.- Sealque previamente a las sesiones de consejo, la bancada de Chim
PumCallaoSe reunaa fin de tocar el tema de las adendasdel contrato definitivo

44

de la "Va expresa Callao",las mismasque ya estaban agendadas,reunionesque

eran denominadascomo "Consejillos" presidida por el ocusodoKouri Bumachar.


ostiene que nunca ha recibido presin alguna por parte del acusadoKouri
machara fin de votar a favor de las referidas adendas.
3.12.-

JUAN

JORGE ORMAECHE FARFAN

ITLER

WENCESLAO

ROMERO DVALOS: (Testigos tcnicos)


3.12.1.- En sesinde fecha 02 y 10 de marzo del presente ao,manifestaronque
una ecuacineconmicafinanciera en un contrato de concesioneses el ingreso
menos el egreso

da una utilidod y da un resultado con el que se puede

deter7~rcentaje
3.

{z.- Ref'ron

de la participacinde la concesin.

que para emitir el informe pericial analizaron el contrato de

concesion1 y sus respectivas adendas solo respecto a la cuantificacin del


L--~!'Uonto Id~terminar,

mas no determinaron las obligacionesdel contratista o

c nceSjonario porque no lo solicit el juez instructor; asimismo la referida


peri6 no esta determinado en funcin al perjuicio al Estado por no haber
reci ido la obras, sino era determinar y cuantificar el monto de ingresos

312.3.- Asimismopara determinar el monto de ingresospor pagoa los 30 aos


de concesin,conforme al objeto de la pericia, solicitaron informacintanto a
~ONVIAL CALLAO como a la SUNAT para ver los ingresos mensualessegn
"

r'~libros y en funcin a estos ingresos que son reales, determinaron el montode


'ngre os proyectados; queno tomaron en cuenta la tarifa que puedaexistir para
aje, habiendo concluido que el monto de ingresos proyectados hubiera

~dU

de SI. 293'461,997.65 nuevossoles en 30 aos, tomando en cuenta el

~LP)omedio

mensualde SI. 815,172.22 nuevossoles, que estos ingresosestaban

~~
:...

...

,: ;

"

.".. .
.
:.. : _ ..~~
". ,.

4S

.1

proyectados

con

modificatorias

una

tarifa

de

0.70

centavos

de la cdendo de fecha 15 de febrero

3.12.4.- Finalmente sealaron

dlar

de la obra,

entraron

detalle

derivaron

porque

tampoco visualizar los aportes

de la Municipalidad

las

si la falta de avance o el

en perjuicio

no era parte

conforme

del 2002.

que no pueden determinar

avance completo
a este

de

o no al Estado,

del objeto

pericial,

que no
as como

Provincial del Callao.

3.13. - ALEX RIVAS LOMBARDI:


3.13.1.- En sesin de fecha 31 de marzo del presente ao, manifest ser abogado
de profesin, conoci al acusado Kouri Bumachar desde e! ao 1884 en la
Universidad de Lima cuando ambos estudiaban derecho,

que fueron

militantes

del partido poltico "Partido Popular Cristiano" y es en esas circunstancias que se


conocieron.
3.13.2.- Sealo que ocup cargos de confianza en la Municipalidad Provincial del
Callao, desde mayo del 2004 a junio del 2005 como Procurador Pblico, de junio
del 2005 hasta mayo del 2006 fue asesor legal, manteniendo una relacin laboral
jerrquica con el acusado Kouri Bumachar: manifest que no conoci a Augusto
Dall'orto Falconi,

ni a Roberto Dall'orto Lizarraga,

ni a Claudia Dall'orto

Corrochano.
3.13.3.- Refiri que vis la sexta

adenda al contrato

definitivo cuando se

desempeaba como gerente legal del referido municipio, previamente solicit los
antecedentes

a asesora

Jurdica y advirti que esta adenda modificaba

segunda adenda que ya haba sido


dispona

con

la

sexta

emprendimientos, es decir

adenda

la

aprobado hace cuatro aos: y lo que Se


era

vicbilizor

el

programa

de

micro

lo que se haba acordado en la segunda adenda se

materialice con el visto bueno a la sexta adenda.

46

3.13.4.- Manifest

1\

que nunca recibi consigna alguna por parte del acusado Kouri

Bumachar a fin de darle un margen de legalidad a la sexta adenda con su visado,

~
\

como tampoco favoreci a la empresa CONVIAL CALLAO con el visto bueno

que otorg a la referida odenda.


3.14.5.- Asimismo declar que no tiene conocimiento quines elaboraron fas bases
que sustentaron el concurso pblico, del contrato preparatorio ni del contrato
definitivo, porque l empez a trabajar en la Municipalidad despus del 2005,
asimismo dijo que nunca ha hablado ni coordinado con el acusado Kouri Bumachar
respecto al con+ to de la "Va Expresa Callao".
3.14.

FLIX MI6.NUEL MORENO CABALLERO

.14.1.- En se
/

in

de fecha 31 de marzo del presente ao. manifest que en el

\o 2006 s desempeado como alcalde del distrito de Carmen de la Legua,eS

~ico

de profesin. Seal que conoci a Kouri Bumachar desde las pocas

universitarias, habiendo surgido una amistad entre ellos.


3,14,2. Refiri haber asistido a la boda del acusado Kour Bumachar con Claudia
Dall'o to Corrochano, la misma que fue multitudinaria; asimismo dijo que no
cono ee a Augusto Dall'orto Fclconi, ni a Roberto Dall'orto Lizarraga, ni a Jos
Tala era Herrera, as como tampoco conocea Lowry Gazzini, ni a ngel Guaseo.
3.1 .3.- Refiri que en el ao 2006 viaj a Argentina conjuntamente con Juan
Sotomayor (Alcalde de Bella Vista) y Alexander Kouri Bumachar (Alcalde
(' Provi~ial del Callao), invitado por este ultimo y que fue un viaje por cuestiones
tic s. que solo estuvieron dos das y no se apersonaron a la sede de la CCI

3.15. - CARLOS ALBERTO BAZO HORNE

.'

.1' t .i";-<.: ~.P:,L.


~:

. f.o.

, t:

-) "

47
.'.,

3.15.1.- En sesin de fecha 21 de abril del presente ao, manifest Se abogado de


profesin, que desde hace 20 aos de dedica a las asesoras y consultoras en
gestin pblica, fundamentalmente

en lo que eS calidad de gestin en las altas

direcciones de las entidades.


3.15.2.- Refiri que brindo servicios de consultora en el Gobierno regional del
Callao, es as que tomo conocimiento de los informes de Controlora N 172-2007
de fecha 15 de octubre del 2007 y el Informe Especial N 240-2007 de fecha
10 de diciembre del 2007 y empieza a involucrarse ms a fondo en el tema de la
"Va Expresa del Callao"
3.15.3.- Seal que la comisin auditora instalada en la Municipalidad del Callao,
no comunic oportunamente

al titular

de la entidad municipal el inicio de

hallazgos, creando una indefensin que vulnera el debido proceso administrativo


y el proceso de auditoria a los involucrados en el tema de la "Va Expresa del
Callao".
4. - PRUEBAINSTRUMENTAL

1. Acuerdo de Consejo Municipal N 0042 de fecha 10 de junio de 1999,


obrante a fojas 57.
2. Resolucin de Alcalda N 00180 de fecha 21 de junio de 1999, obrante a

fojas 59.
3. Las bases generales

del concurso de Proyectos Integrales

para la

concesin de la "Va Expresa del Callao", obrante a fojos 368 a 382.


4. Resolucin del Comit de Concesiones "Va Expresa Callao" de fecha 28 de
febrero del ao 2000 obronte a fojas 61 a 63.
5. La Absolucin de Consultas obrante a fojas 403 a 426.

48

~.

La carta
~avor

7.

fianza del 08 de febrero

del 2000, emitida por CITIBANK a

de consorcio CCl Concesiones Per SAC a fojas 430.

la carta

fianza

emitida

por CITIBANK a favor

de consorcio CCl

Concesiones Per SAC a fojas 431


la Carta fianza N 922152 de fecha 04 de febrero del 2000, emitido por
el Banco Wiese Sudameris

a favor de consorcio CCI Concesiones Per

SAC a fojas 432.

9. Carta Fianza N 20/0000248-00


por el ban~

del 07 de febrero

del 2000, emitida

mercio a favor de Consorcio CCI Concesiones Per SAC

a fojas"433.
1 . La Carta Fi nza del 09 de febrero

favor de
. cart

Cl Construcciones

del 2000, emitida por ClTIBANK a

S.A. fojas 434 .

e fecha 11 de febrero

del 2000 remitida a Jos Talavera Herrera

a fJ1as 443.

re

12. drta

Fianza del 08 de febrero

de! 2000, emitida por CITIBANK a favor

Consorcio ccr Concesiones Per SACde fojas 444.

1 . Carta dirigida por el Comit de Concesiones de fecha 28 de febrero del


2000 al alcalde Kouri Bumachar obrante a fojas 2707
. E Acta de calificaciones de fecha 17 de febrero del ao 2001 que corre a
v-,

, ojos 2717.

-~w

la carta dirigida por el Comit de Concesiones de fecha 28 de febrero


del 2000 al alcalde Kouri Bumachar obrante a fojas 2707.

49

16. El testimonio de aumento de capital de CONVIAL CALLAO S.A. con


intervencin de ingenieros civiles y contratistas

S.A. de fecha 31 de

enero del 2001 obrante a fojas 757 a 767.


17. La constitucin de sociedad annima cerrada Concesiones Per SAC" de
fecha 06 de mayo de 1999 obrante a fojas 4156.
18. El testimonio de constitucin S.A. de la empresa CONVIAL CALLAO S.A.
de fecha 17 de marzo del 2000 obrante a fojas 713 a 739
19. El contrato preparatorio

de concesin de fecha 30 de marzo del 2000

obrante a fojas 741.


20. Clusulas adicionales de fechas 06 de junio del 2000 a fojas 751
21. Clusulas adicionales de fecha 29 de agosto del 2000 a fojas 752.
22. Clusulas adicionales de fecha 21 de septiembre del 2000 a fojas 753,
23. Clusulas adicionales de fecha 24 de octubre del 2000 a fojas 754,
24. Clusulas adicionales de fecha 19 de diciembre del 2000 obrante a fojas
755.
25. El contrato de concesin de fecha 09 de febrero

del 2001 obrante a

fojas 65
26. La aclaracin al Addendum al contrato de concesiones de la "Va Expresa

del Callao"obrante a fojas 936.


27. Aclaracinal Addendumal contrato de contrato de concesin de la "Va
Expresa del Callao"obrante a fojas 938.
28. Addendumde fecha 15 de febrero del 2002 y sus aclaraciones de fecha
20 de febrero del 2002 y 07 de agosto del 2003 obrante a fojas 928
50

29. Addendum de fecha 22 de mayo del 2002 obrante a fojas 856


O. Addendum de fecha 21 de mayo obrante a fojas 325

31. i6.ddendumlO de enero del 2005 obrante a fojas 867.


32. Adendum del 03 de marzo del 2006 obrantes a fojas 4743
33. El Acta de Posesin y entrega de bienes obrantes a folios 795.
34. El Acta de recepcin de obra y el Acta de Inspeccin fsica obrantes a
fojas 3031 Y 825.
35. cons~tida
e

por el Gerente Municipal de la Municipalidaddel

M6, obra/te

Informe

a fojas 17033 de fecha 18 de diciembre del 2008 y el


010-2001-MPC-DGDU

de fecha

03 de agosto del 2001,

_.e.;o,----Obranja fojas 632 a 633.


36. Doc~mento denominado "Impulsando
ejekle un desarrollo sostenible

el ordenamiento

territorial

como

en el mbito de la cuenca del ro Rmac, a

tfVS de la gestin de los gobierno locales de Lima.Callao y Hoorochiri"


Informe

general de la Controlara General de la Republico N 068-2007-

CG/MAC Lima Per 2007 obrante a fojas 26671.


6. - EVALVACION DE LA SITUACIN

JURDICA

DE KOVRI BUMACHAR

EN rEL DEUTO DE COLUSION y SUS COACUSADOS.


En principio es preciso plantear que la acusacin fiscal, concluido el debate oral
o '~yariado

en cuanto al delito de colusin que se imputa a Kouri Bumachar,

eneficiar
----,..---:lr.t'v

al Consorcio CCCSA, esta determinacin

se ha mantenido a

de t6do el proceso desde la denuncia penal, lo que ha variado en todo caso

\~} las personas

que actuaron

Consorcio y concertaron

en representacin

(formal u oficiosa) del citado

con el ex Alcalde Municipal, precisamente

para lograr el

51
'

.., ..
'

.\

beneficio

de dicho consorcio,

es sobre

esos trminos

que evaluamos

la

responsabilidad penal o no del acusado.


6.1.- Estima necesar-io el Tribunal, analizar cul ha sido el recorrido

procesal y

las decisiones a las que se ha llegado como consecuencia de la inicial imputacin,


que comprenda diversas personas y varios delitos,
transcurrir

del proceso se han delimitado,

que sin embargo con el

hasta llegar al momento procesal

actual donde solo se encuentra acusado Kouri Bumachar, por delito de colusin

desleal y los terceros nteresados, recin han sido mencionados,debiendo ser


procesados.Tambines preciso anotar que la secuela procesal, por el delito de
colusin desleal, la nica materia de juzgamiento, que Se debate en este juicio
oral y falta concluir. tiene el siguiente recorrido: i) el seor Fiscal Superior
conforme sealamosno acusa inicialmente por este delito, a Kouri Bumachar,sin
embargopor opininde la Fiscala Suprema,que desapruebaesaacusacinen ese
extremo, Se le ucusopor el citado delito; ii) La Fiscala Suprema,en el dictamen
de fecha 9 de Diciembre del 2014, textualmente seala lo siguiente:
"DESAPRUEBAel extremo del dictamen emitido por la Fiscala Superior, que
opina: No Ha Lugar a formular acusacin contra Alexander Martin Kouri
Bumachar por delito de colusin desleal, en agravio del Estado - La
Municipalidad Provincial del Callao-. debiendo. por ende la Fiscala Superior
emitir nuevo dictamen", hacemos la cita especifica en razn de que dicha
Fiscala no indica con queno quienesse habra coludidoy aun cuandosugiere en
su parte considerativa, finalmente no concluye de manera puntual los extremos
de la acusacinque requiere; iii) sobre dicha opinin fiscal suprema, la fiscala
Superior emite acusacny concluye: "FORMULO ACUSACIN PENAL contra:
ALEXANDER MARTIN KOURI BUMACHAR como AUTOR, del delito contra
la administracin publica en la modalidad tpica de COLUSION DESLEAL. en
agravio del ESTADO (Municipalidad Provincial del Callao), solicitando se le

52

imponga como sancin punitiva:


RTAD"
6.2.-

acusacin

trae

como

consecuencia

el

auto

de fecha 01 de abril del 2015, que textualmente

auto superior

de enjuiciamiento

de fecha

cuatro

de

DE LA

enjuiciamiento

dice: "Ampliaron e!

de septiembre

del dos mil

DECLARARON HABER MERITO PARA PASAR A JUICIO

catorce

AOS DE PENA PRIVATIVA

etc ..(Ver dictamen acusatorio de fecha 13 de Febrero del 2015),

Esta

ampliatorio

CINCO

contra ALEXANDER MARTIN

ORAL

KOURI BUMACHAR, como presunto autor del

delito contra la Administracin Pblica, - Colusin Desleal en agravio del Estado


ovincial del Callao) y se seala fecha para el inicio del juicio
oral.
.3,- Tiene
Suprem

, PJ

OS

que advertir en esas condiciones que tanto la opinin de la Fiscala

como la acusacin complementaria no sealan puntualmente a los

es o coautores de la colusin desleal supuesta y solo circunscriben ese

coportamiento

en 'calidad de autor a Kouri Bumachar, en todo caso como

rjPetimos, la nica referencia fiscal del cmplice de colusin de Kouri Bumcchor.

t;c;almerote, es ngelGuasco,ensu primerescritode


1 :::c;:~;:r:::~:a~~:c:::
(

ocusccin:

defectoiniciol

::r::::I::~o a:::::;:u::::;:;:s::c~;;:~

d: ::

persona o personas con las que se habra coludido el acusado. Por su naturaleza
el delito de colusin es como dicen los autores "de encuentro", lo que significa
q~ hay ms de una persona involucrada, puesto que el funcionario pblico quese
-,

colud tiene que hacerlo con alguien y en este caso el Ministerio Publico por su
io desorden y las diversas opiniones acusatorias inconclusasque ha expedido
indico COI1 quien o quienes se habra coludido Kouri Bumachor, sin embargouno
\ (.,lectura

complementaria de esas opiniones fiscales y una derivacin de la

\- ....
descripcin de los hechos como hemos sealado en considerndos anteriores, nos
remiten a circunscribir

como el tercero extraneus a la persona con la que

53

.',

\. .... ,.:_ .

suscribe el contrato preparatorio

y luego el contrato final, sin dejar de lado las

clusulas adicionales que se suscribe sucesivamente, como vamos a ver al analizar


el caso.
6.4.- De inicio partimos con una deficiencia

que de no ser subsanada, traer

como consecuencia la absolucin del acusado, ngel Guaseo, no ha sido requerido


por el Ministerio

Publico como acusado y si bien es verdad se le vincul al

proceso como cmplice de negociacin incompatible

y colusin desleal, fue en

relacin con otros funcionarios de la Municipalidad, como revisoremos ms


adelante, habiendosido excluido del proceso penal al haber prescrito la accin
penal, por delito de negociacinincompatible y 01 sobreseer el ceso por colusin
desleal, extraamente en este caso nuncase hizo presente este procesado, por
tanto tiene la calidad de ausente, sin embargo no se dispuso su concurrencia
compulsivaal proceso penal, hasta que finalmente la Suprema Corte defini su
situacin jurdica declarandosobresedoel caso por delito de colusin.
6.5.- S partimos de la denuncie penalque se hace contra Kouri Bumachar,entre
otros delitos por colusin desleal, comprendiendo adems a Edwin Flores
Torrejn y Mario Ernesto ngel Guaseocomo cmplices del citado delito, en el
entendido que Kouri Bumacharseria autor de colusin desleal, Flores Torrejn,
funcionario Municipal seria autor o cmplice de ese delito (teniendo como
referencia a Kouri Bumachar en calidad de instigador o autor) y ngel Guaseo,
representante de Consorcio

ce

Concesiones Per, que luego devino en el

ConsorcioConvialCallao SAo (CCCSA),por tanto se entiende que los actos de


concertacin colusivase habran producido entre Kouri Bumachar,el funcionario
Municipal Flores Torrejon

(asesor legal), con el tercero

ngel Guaseo.

Posteriormente se ampla la denuncia y se comprende como terceros adems a


FernandoEnriqueGordillo Tordoya, autor, Mario Ernesto ngel Guaseoy Javier
Roberto LowryGazzini comopresuntos cmplicesprimarios del delito de Colusin

S4

D sleal (ver denuncia ampliatoria de fecha

15 de Agosto del 2008). Debemos

nificor en este punto que la inclusin de Gordillo Tordoya (funcionario


nidpal), es como consecuenciade supuestos actos de colusin con ngel
Guaseoy Roberto Lowry Gazzini,representantes sucesivosde CCCSA, por esose
considera a Gordillo Tardoya autor y a los dos terceros representantes de la
empresa comocmplicesprimarios, no se hace referencia expresa de queambos
se hayan coludido con Kouri Bumachar,por tanto el colegiadono puede hacer
suposiciones,especulacionesni muchomenosafirmaciones queno hace el titular
de la accin penal, sino circunscribir el juzgamiento sobre aquello que
puntualmentese acusay se debate en el juicio oral.
6.6.- Con ~
Bum

entonces que el proceso penal se Inicia teniendo a Kouri

ar y Iordillo Tordoya como presuntos autores de colusin desleal y

ores TorrjOn,

ngel GuaScay Roberto Lowry Gazzini como cmplicesdel

de10' en las condicionesfcticas antes descritas, as se consignael auto

que

=r=

penal(ver resolucinde fecha 30 de Diciembredel 2009).

6.7.- be advertir que esas son las condicionesde inicio del proceso penal,
postJormente derivan en imprecisiones y confusiones, debido a la falta de
det~lminacin puntual de los delitos queSeimputaa cadaprocesado,determinan
que la secuela posterior, se sustente en esas imprecisiones, pues debemos
ent

der, aunque as no lo ha establecido el titular de la accin penal en su

dictamen acusatorio, que Kouri Bumachar (Alcalde), conjuntamente con su


r funcioncrio Municipal,Gordillo Tordoya, se habra coludido,con colaboracinde

Torrejn

(funcionario

municipal) con

ngel

Guaseo, (tercero

empresa), pero adems Gordillo Tordoya, (funcionario


~

unicipal), se habra coludido con ngel Guaseoy


~inciales

Lowry Gazzini, segnlos

cargos de imputacin. No hay precisin si tambin Kouri Bumacharse

habra coludidocon el segundorepresentante de CCCSA Lowry Gazzini.

~~f>'?~:;:'', '
55

'

,,,:,

-,

. .- .~
..:

....

.j .
..

6.8.- La descripcin que hacemos de los dictmenes fiscales una vez concluido el
proceso de instruccin y especialmente como consecuencia de la opinin fiscal
suprema, que tambin

es imprecisa,

en cuanto a la determinacin

de los

involucrados, derivan en la falta de mencin expresa del rol de cada uno de los
intervinientes

en los hechos y la determinacin

de los delitos

que habran

cometido, con indicacin expresa del grado de participacin, esto es autores y


cmplices de la colusin desleal, lo que si ocurre por ejemplo cuando se menciona
el delito de negociacin incompatible, pero como hemos sealado lneas arriba, se
aclara esa confusin cuando se evala la instauracin del proceso penal desde el
inicio y evaluandola situacin de cada involucrado segnlos hechosdescritos en
I

cada caso, para que la decisin final resulte coherente con los propsitos de la
investigaciny el debate oral. Precisamente estas imprecisiones, originan que
haya varios dictmenes fiscales aclaratorios y reiterados pedidos de los jueces
para que el Ministerio Publicodetermine y aclare la acusacinprimigenia, bajo la
facultad normativa del control de acusacin.
6.9.- Al iniciar el juicio oral, contra Kouri Bumachar,como presunto autor y Alex
RivasLombardi y Javier Roberto Lowry Gazzini como presuntos cmplices del
delito de Negociacin Incompatible y centre Kouri Bumachar por presunta
autora del delito de colusindesleal, se solicito por parte del Tribunal Superior,
que el seor Fiscal aclare y defina los trminos de la acusacin,en cuanto se
refiere a la adecuadatipificacin del delito, lo que ocurre, segnconsta del acta
de audienciade fecha 14 de Mayo ultimo pasado, (segundasesin), sealandoel
representante del Ministerio Publico que se debe comprender a Kouri Bumachar
por el delito de colusindesleal, segnestablece el segundoprrafo del artculo
384 modificado y en los mismostrminos contenidos en la acusacinfiscal final
del ao 2015, que por cierto es la conclusinfinal de todo el volumenacusatorio
que delimita por ultimo los extremos del debate oral no habindosemencionado,
los otros participes del citado delito de colusin desleal, reiterndose
56

nicamente
~

los contenidos

:~;dentemente

~fensa,

el Juzgador

de lo que anteriormente
no debe realizar

ya se haba mencionado

el trabajo

del acusador ni de la

razones por las que se consigna en sus propios trminos la precisin de

la acusacin fiscal, que considero un acto colusivo entre Kouri Bumachar, Gordillo
Tordoya como autores
cmplices,

estos

anteriormente

y Flores Torrejon,

dos

ltimos

ngel Guaseo y Lowry Gazzini como

representantes

de

ceeSA

el

primero

de eCI Concesiones Per SA que luego deriva en la empresa antes

mencionada.
6.10.- En la fundamentacin
ratifica

los extremos

el Ministerio

Publico,

de la acusacin fiscal y considera que probaran que Kouri

rrido
favor

de los alegatos de apertura

en delito

de colusin

desleal

agravado

por haber

'00 al Con orcio CCeSA, sin embargo no menciona ni la Fiscala ni la

curadura en

sJs respectivos alegatos, con quien o quienes se habra coludido

e citado acu~sadl condiciones en las que se continua con el juicio orol. solo sobre
las

es ante mencionadas,tanto ms si en ese momento existan incidencias,

respecto de os otros acusados, pendientes de ser resuelto ante la Suprema

Corte de Jtida

=r:

de la Repblica,

6.11.- Finalmente la Suprema Corte, mediante resolucin de fecha 09 de Junio

del

para pas?r a
Edwin Ftres

no haber nulidad en la resolucin que,declara no haber merito

JUICIO

oral contra Fernando Enrique Gordillo Tordoyc. como autor,

Torrejon, Mario Ernesto ngel Guaseo y Javier Roberto Lowry

. Gaz;i:i'ni amo cmplices primarios, por delito contra la administracin pblica en


mod idad de colusin desleal, en agravio del Estado, (Municipalidad Provincial

.........

' ' ' ,.,6"1'- Se entiende que se sobresee el extremo del proceso donde se considero
~u~ Gordillo Tordoya (autor) como funcionario Municipal, se habra coludido con
ngel Guaseo (cmplice) y Lowry Gazzini, as como el extremo en el que Se
57
r>

",

!''',o>

'
'.;

0.: !.,

,.

'.'
!

consideraba que Flores Torrejn habra sido cmplice en los supuestos actos de
colusin de Kour Bumachar (autor) con ngel Guaseo, (cmplice) representante
de CCCSA, conforme

hemos glosado anteriormente

ordenada, por tanto se considera jurdicamente


Guaseo, al haberse resuelto el sobreseimiento

de manera precisa

definida la situacin de ngel


en calidad de cmplice del delito

de colusin por el que vena siendo procesado, situacin


determina inconsistencia en la valoracin del comportamiento

que ciertamente
supuestamente

delictivo de Kouri Bumachar, por ausencia legal del otro personaje del delito,
cuya situacin jurdica no Se haba definido, sin embargo al considerar que esa
persona no ha incurrido en delito por estos hechos, persiste la incgnita, con
quien ha concertado Kouri Bumachar, en qu trminos y condiciones, incgnita
que no ha sido precisada ni respondida por la parte acusadora.
6.13.- Se inicio el juicio oral conforme consta del acta de sesin N 1 (fecha 07
de Mayo

2015), contra Alexander Kouri Bumachar,AbrahamAlex RivaSLombardi

y Javier Roberto Lowry Gazzini como autor al primero y cmplices a los dos
ltimos, del delito contra la administracin publica Negociacin incompatible y
contra Alexander Kouri Bumcchor. como presunto autor del delito de colusin
desleal, por tanto, el debate penal en juicio oral se circunscribe a determinar si
Kouri Bumacharconcert o no con los representantes del Consorcioo con alguna
persona vinculada a dicho consorcio o expresamente designado para ese
propsito por parte del beneficiario de la concesiny ademsestablecer en caso
que esto resulte positivo, si hubo o no defraudacin al Estado.
6.14.- Al haber sido excluido del Caso Mario Ernesto ngel Guaseoy Javier
Roberto Lowry Gazzin, resulta evidente que Kouri Bumachar no se habra
concertado condichos representantes, cuando menosformal y jurdicamente as
esta establecido, por tanto corresponde sealar a la Fiscala acusadora si

58

persiste en Su tesis colusoria o por el contrario retira la acusacin, en el primer


so deber indicar de manera sustentada con quien o quienes Se coludi.
6.15.- Podra alegarse, como en efecto Se hizo, que al haberse declaradono

haber merito para pasar a juicio oral contra ngel Guaseo, carece de
fundamento factico

la actuacin de

Kouri Bumachar en una supuesta

concertacin defraudatoria. sin embargo, un minuciosoestudio del coso y la


forma en que estn planteadaslas cosas,quedaclaro que el sobreseimientodel
caso a favor de ngel Guaseo, se circunscribe a un supuestoacto colusoriocon
Gordillo Tordoya, sin mencin alguna de Kouri Bumachar,con quien tambin
supuestamente se habra coludido, (pero hay ausencia de acusacinen este
extremo), en con
circunscrib
actos
~ersona
/

=tryncia,la decisin final de este Superior Colegiadose

a esos tremas propuestos por el Ministerio Publico, supuestos

colusinktre

Kouri Bumachar y representantes o agentes de la

jUrdic~anadora

de la concesin,con exclusinde Mario Ernesto ngel

\asco, quien/no tiene la calidad de acusado en este caso, debido a quese


dedaro no h6ber
merito para pasar a juicio oral en su contra, decisin quefue
I
aprobada .or la mxima instancia judicial, entonces est resuelta la situacin
jurdica

de este procesado, que no ha originado ninguna aclaracin ni

cuestio amiento del Ministerio Publico, habiendo admitido pacficamente las


decisiones del Supremo Tribunal que da por concluido el proceso penal contra
ngel Guaseoy solo falta definir la condicinjudicial de Kouri Bumachar,enun
pronunciamientode fondo.
(-~.~''cpNSIDERACIONES

\v

DEL TRIBUNAL RESPECTO DE LA SITUACION

tDIC:" DEL ACUSADO KOVRI BUMACHAR.

7.1.- Uno de los elementode prueba quesirve de referencia para contextualizar


"0,

"'~_J.os hechosy determinar las circunstancias de su desenvolvimiento,constituye la


'.declaracin del imputado.En este caso, comohemosreferido anteriormente, el
;';:" ..

-.

::~.
'::.:' .: }.

59

acusado evidentemente admite

los hechos realizados en el ejercicio

de su

funcin de Alcalde de la Municipalidad Provincial del Callao, sealando que era


prioridad la construccin

de la va expresa Callao por razones de necesidad

publica debidamente establecidos

por estudios preliminares

por el Callao, sino por la Municipalidad de Lima

realizados no s010

y el Ministerio de Transportes y

Comunicacones
que en conjunto sealabanque dicha va era necesaria y urgente,
condiciones que determinaron que la Municipalidad adopte la decisin de
construir dicha va. Esta afirmacin ha sido reiterada en la defensa material del
acusadoquien ha dicho que era potestad de la Municipalidad debido a que la
avenida faucett no forma parte de la red vial nacional,sino la avenida Nstor
Gambeta, en todo caso, partimos de la afirmacin del acusado, sealando que
respecto de la avenida faucett si tena potestad de concesionar la construccin
de la Va Expresa Callaoy es en uso de esa atribucin que la Municipalidad tomo
la decisin de concesionar dicha construccin, tanto mas si como ha sealado el
imputado no ha sido nunca denunciado por usurpacin de funciones, por esa
decisin.
. 7.2.- Afirmar que no hubo ningn acto de concertacin ni fcvorecimiento
deliberado en los actos previos a la concesin y posteriormente al concesionario,
sealandoque todo lo que se hizo fue en atencin a la necesidad imperiosa de
construir la va y con los controles que la Muncipalidad y las circunstancias
requeran, inclusive explica que razones de variacin de las condiciones socio
polticas del Estado, determino que se suscribiera adendascon la finalidad de
adecuar el cumplimiento de la obra al nuevo contexto que presento el pas
despus del ao 2000, conforme consta del amplio interrogatorio al que fue
sometido en el debate oral.
7.3.- El principal y original elemento de cargo contra el acusado y que dio origen
al caso, son los informes: especial N 172-2007-CG/=EA de fecha Octubre del

60

ao 2007, emitido por la Contralora General de la Repblca, titulado Gerencia


d

obras y evaluacin de adicionales, que se refiere

sustento

de la necesidad

suscripcin

de la concesin,

de contrato

y ejecucin

a "irregularidades

concurso de proyectos

contractual

en el

integrales.

en la concesin de la va

del Callao" y Especial N 240-2007-CGIOEA tambin del ao 2007 mes

expresa

de Diciembre, emitido por la misma Contralora, Gerencia de obras y evaluacin


de adicionales,

referido

a "irregularidades

y en la ejecucin contractual

integrales

en

el concurso

de proyectos

de la concesin de la va expreso del

Callao". (Folios 1 a 53 y 8148 a 8163). Debe quedar claramente establecido que


dicho informe no .v~ncuJaal Tribunal, pero igualmente el peritaje

que dispuso el

rgano ju 'cial in1tructor,

de medios de

A
prueb

estn s!~tos

est7cer

tampoco lo vincula, pues tratndose

a valoracin y es en funcin de todo el conjunto probatorio

si se toma en cuenta o no y si deriva en responsabilidad penal

7.4.- Esto~ informes han sido corroborados


testg2/tcniCOS:
Roco

arrera

'::

en juicio oral con la presencia de los

Evelyn Vargas Canduelas, Luis Manuel Snchez Rutti, Erika


Torres,

Eduardo Cotrina Chvez y Paco Anbal Toledo Yalico;

en sesin de fecha 20 de agosto del 2015, manifestaron

del fxatnen

especial que emitieron

fue determinar

que el objeto

la razonabilidad

tcnica y

leg11 del proceso de concesin de la "Va Expresa del Callao", habiendo analizado
las' transacciones
c~tran

vinculadas

a la presente

concesin,

cuyos resultados

se

en 105 informes especiales N 172-2007 Y 240-2007. Sealaron que


rito al acuerdo N 042-10 de fecha 10 de junio de 1999, la misma que

~en
.._'''''' (_

emergencia

todas

las vas Provincial del Callao, se inici toda la

eracin"""'de esta concesin, sin embargo a juicio de ellos, este acuerdo no

'\\~xpone

todo

documentos

los elementos

ni han podido identificar

legales que sustenten

la necesidad

vas del Callao.

informe

de declarar

tcnicos,

ni

en emergencia las
7. ..~
......
;,: ..:., ..,

61

7.5.- Precisaron que el marco legal en la fecha de los hechos, en lo que se refiere
a concesiones, eran los Decretos Supremos N 059-96-PCM y N 60-96-PCM, sin

embargola concesinde la "Va Expresa del Callao" se regul con la emisin de


la Ordenanza Municipal N 000006 emitida por la Municipalidad del Callao,
precisaron que esta ordenanza solo regulaba bienes y servicios mas no para
concesionesde vas urbanas provinciales e interdistritales.

Establecieron que

las reglas procedimentales para el otorgamiento de una concesinse establecen


en las bases generales del concurso pblico, bases que finalmente no se
cumplieronal otorgar la concesina CCCSA.
7.6.- Sealaronque la empresaCONVIAL no cumpli con las exigencia del sobre
tres. esto eS presentar la carta fianza por un milln de dlares, conforme lo
exiga las basesgenerales, sin embargoCONVIAL solo present una carta fianza
por quinientos mil dlares a favor del mismo consorcio y no a favor de la
Municipalidad del Callao; tampoco present sus balances auditados, que
CONVIAL CALLAOse consorcio con empresasque tenan pasivospatrimoniales y
ademsno presentaron documentosque acrediten como persona jurdica capaz
de obtener un crdito: en tal sentido la Municipalidad del Callao debi de
descalificarla automtcamente.
7.7.- Sostuvieron que la empresa CONVIAL CALLAO a la firma del contrato
definitivo no tena el capital que se exiga en las bases de la concesin,que ello
se puede corroborar con la escritura pblica que presenta la referida empresa,
habiendo firmando un contrato preparatorio en la cual se ampla el plazo hasta
casi un ao, es decir, recin firman el contrato definitivo el 09 de febrero del
2001, no cumpliendocon 10 establecido en las baSeSgenerales, esto es, suscribir
el contrato de concesin el 30 de abril del 2000, sin embargo firmaron el
. referido contrato siete u ocho das despusde que CONVIAL consigueel capital
suscrito de doce millones.

62

7.8.- Que, en este tipo de concesiones no cabe la figura jurdica de "contrato


\eparatorio"
se{irman,

porque hay una garanta de fiel cumplimiento de obligaciones que

aunado a ello hay un concurso que se lleva a cabo y obliga a las partes

a la suscripcin del contrato.


7.9.-

Sostuvieron

desarrollo

que la Municipalidad del Callao, contaba

urbano hasta el ao 2015 que era de cumplimiento obligatorio, en este

plan se estableca

que al avenida Elmer Faucett era una va interprovincial, toda

vez que dicha avenida pasa por dos distritos,


quien regula los temas de transportes;
municipios que le permita ejecutar
7 .10.- Ref"~
cien

ochenta

lares

con un plan de

y dts

que erl.l

di

~macin

no evidenciaron acuerdo alguno con otros

la obra en una va interprovincial.

empresa CONVIAL
mil dlares,
compromiso

que el Ministerio de Transporte es

invirti un monto de ocho millones

aproximadamente,

de treinta

y cuatro mil

de inversin, que no tuvieron

acceso a la

cobro de peaje, por lo que no pudieron determinar

a cunto

que obtuvo la empresa CON VIAL por el cobro de peaje.

ascendi lo/ngresos

F;no.lmenly respecto 01 equilibrio econmico monifestcron

que son obliqcciones

que tienjn las partes frente a los beneficios que genere un proyecto.

7.11.-fl primer informe describe en detalle todas las etapas que comprendi el

SO

pro

de concesin y describe uno por uno las irregularidades:

de s leccin; ii) en la suscripcin del contrato;


lue

I tipifica

responsobles.

el hecho

delictivo

iii) en la ejecucin del contrato,

y concluye sealando

a los presuntos

El segundo informe, sobre la base de las irregularidades

concu so de proyectos

integrales

y en la ejecucin contractual

'va expresa del Callao, tiene el propsito de "Determinar


~nica

~\

i) en el proceso

y legal del proceso,

la suscripcin

del contrato

en el

de la concesin
la razonabilidad

y cumplimiento del

~,smo. en relacin a la concesin de la Va Expresa del Callao y establecer

63

si se realizaron bajo los criterios


economa en base a los criterios

de eficiencia,

eficacia,

transparencia

que ah se mencionan".

7.12.- Con las precisiones que Se hace en dichos informes, Se tiene una primera
conclusin que deriva en la existencia de una serie de irregularidades en todo el
proceso

de concesin,

lo

que nos

remite

a deficiencias

de

carcter

administrativo y disciplinario que podran derivar en sancionesadministrativas,

sin perjuicio de las conclusiones de carcter penal a los que aluden dichos
informes, en su condicin de presupuestos y propuestas inciales, que
ciertamente derivan en el inicio de un proceso penal donde deben establecerse
las condicionesdelictivas del hecho y determinar los responsables.El acusado
estima quedicho informe y sus conclusionesno son prueba y tampoco son palabra
divina, en efecto,

conforme mencionamos de manera reiterada,

planteamiento inicial,

es el

los cuestionamientos previos, las irregularidades

encontradasen el proceso de concesin.


7.13.- Las conclusionesa las que se arriba en dichos informes, constituyen
evidentemente indicios razonables, para considerar que hay causa probable
penal, puesto que las marcadas y severos irregularidades sealadas,conducen y
predisponen,comolo hace el Ministerio Publico razonablementea colegir que se
habran producido actos de concertacin por parte del principal funcionario
Municipal, el Alcalde, quien propuso la iniciativa para la construccin de la va y
posteriormente interviene en todos los actos tendientes a que se concrete la
concesina pesarde incumplimiento precisados, se suscriba el contrato, se vari
determinadas condiciones y luego tambin interviene en la suscripcin de las
adendas que evidentemente resultan cuestionables y tendientes a favorecer al
concesionario, que finalmente estaba integrado por personas que resultan
siendo, en algunoscasos,inclusive parientes polticos del acusado.

64

7.14.- Han concurrido al juicio oral los funcionarios que han elaborado los citados
informes y se han ratificado

en todo su contenido, como hemos sealado, adems

an explicado, al absolver las preguntas, todas las dudas y cuestionamientos que


se plantean sobre dichos informes, como consta en detalle del acta de sesin de
audiencia numero 13, su fecha 20 de agosto del 2015, por tanto no es solo el
informe

sino la versin completa de quienes hicieron dicho informe que nos

conduce

la ratificacin

funcionarios

de

irregularidades

de esa primera conclusin fundamental, que el Alcalde y

la Municipalidad

Provincial

del

Callao, han incurrido

en

y deficiencias en el proceso de concesin para la construccin de

la Va Expreso Callao, siendo razonable la sospecha de comisin de delitos de

M;n7

negociacin7i~ati

e y

colusin, segn las inciales

percepciones del

ubl;cO.

.- La respon abilidad penal de una persona acusada

es consecuencia

110

de un i,forme de contralora, sino solo el inicio del proceso, tanto mssi

/~_~","ral

ste cas ,ninguno de los involucrados han sido encontrados responsable por

mbito
en su

/0

lo que se

sobresedo la causa o ha concluido por prescripcin, por tanto el

nuestro evoluccin se concreto o lo inter-vencin de Kouri Bumochor,

ce ndicin de primera autoridad municipal del Callao.

7.16.- Es menester en ese contexto genrico evaluar puntualmente, en torno a lo


que

pecifico y concretamente corresponde juzgar en este caso, si hubo actos

de concertacin perjudicial para el Estado por parte de Kouri Bumochor. que es


fi~aJ~te,
der'a
.c
~

\1

t)

conforme a la determinacin antes realizada,


de

etnentarias

la mputacin

lo que concretamente

y la acusacin final,

nicial

incluyendo las

y la presentacin del caso para el debate oral, puesto que el

ibunol. no puede evaluar ni menos pronunciarse maS all de los cargos de


)utacin

y solo tene que circunscribir

su decisin a esos extremos, bajo el

principio acusatorio, respetando la autonoma del Ministerio Publico y siguiendo

.~... j:>K ;:::'_L.

65

., . ~.I~.;.",~~:.~"~'-'
:-',

,:.:';
:'.v. . '.. "

. J'

o,'_': ',: { .. :
r

'. ,."

"

.,
.

la mxima de "nemo judex sine acusatore" no existe proceso sin acusador, por
tanto el asunto de evaluacin se ha reducido a ese solo extremo reiteradamente
sealado y debidamente explicado. El principio acusatorio reclama que es el
Ministerio Publico quien ejercita

la accn penal y delimta los hechos, (articulo

159 Constitucin Poltica del Estado), por tanto es su atribucin principal, incoar
la accin penal y acusar yen este caso se concluye que tanto la Fiscala Suprema,
como la Fiscala Superior

coinciden en que los actos de colusin de Kouri

Bumachar estaran, inicialmente

en relacin a la participacin de ngel Guaseo,

en estos hechos, versin que se deriva inclusive de la denuncia penal y el auto de


procesamiento, por tanto, es la secuencia fctica que seala el Ministerio
la que determina el mbito del debate oral

Publico

y la decisin.

7.17.- Debemos sealar con claridad que Ernesto ngel Guaseo, fue el Ge.rente
General y por tanto el representante

de la empresa, en el momento que postula y

gana la concesin, lo que convierte a esta persona en el instrumento que habran


utilizado

los integrantes

Bumachar, que serian

del

Consorcio que estaban

los directamente

interesados

vinculados

con Kouri

y beneficiados

con la

concesin, lo que deriva en una conclusin elemental y lgica, serian las personas
con las que Se habra concertado, condicin que ha sido mencionado por el titular
de la accin penal, en su requisitoria

oral, concluido el debate penal, por haberse

excluido como terceros interesados, a los dos gerentes que tuvo el consorcio.
7.18.- Los citados informes respecto del delito de colusin textualmente
siguiente, en relocln a estoS hechos:

dicen

10

"al evidenciarse que los funcionarios (se

refiere o los funcionarios municipales, incluido el Alcalde}, por razn de su


cargo

responsables del proceso tcnico y administrativo de la Concesin

"Va Expresa del Callao': se apartaron de sus obligaciones funciona/es y


legales, no garantizando el normal funcionamiento de /a administracin
pblica y el resguardo de los intereses del Estado y la ciudadana, al

66

determinarse
contractual

que desde antes del inicio del contrato y durante ejecucin


la Municipalidad Provincial del

Callao y CCCSA acordaron

modificar el contrato mediante adendas que careciendode


stento tcnico y econmico han generado beneficios constantes a CCCSA,
como se describe a continuacin",luego describen todas las irregularidades y
deficiencias

encontradas.

7.19.- Probar el delito de colusin, con prueba directa


de concertacin
evidente

Su

no es fcil,

e inmediata de los actos

pues nadie se colude pblicamente

ni haciendo

hecho, sino de manera clandestina y sobre todo con apariencias de

legalidad, razn por la que es fundamental tener en cuenta esas irregularidades


como un hec o cierto y primario que en conjuncin con otras pruebas deriven en
la cert
ac

a colusiva

pues de no existir

esos otros

elementos que otorguen los

s colusivos nos quedamos con las irregularidades,

V~r....-r'1TPC"'Itionamienlos
que reiteramos
I

tiene

supuestos favorecimientos

su propia va de procesamiento

7.20.- Debe~os por tanto concentrar nuestra evaluacin en las relaciones que
i
hubo entre Kour i Bumachar y todos los que estn involucrados en estos hechos,
f
con terce~os intermediarios
que pudieron haber favorecido algn tipo de
concertadn

perjudicial

fctica

en este caso. Es necesario

que referencia

d~ actos sospechosos de colusin entre Kouri Bumachar y ngel Guaseo,

no se me~ciona, solo se hace referencia


o~dm'q Tordoya
ge ridamente
d

destacar

(funcionario

se afirma

a supuestos actos de concertacin entre

Municipal)

y el mencionado

que tambin el Alcalde de la Municipalidad

,nao se habra coludido, por tanto debemos puntualizar

laciona a Gordillo

\\irr

ervenido

ngel Guaseo y

Tordoya

la cita de hecho que

con nge! Guasco, para deducir

Kouri Bumachar o es que solo el funcionario,

Provincial

como habra

sin conocimiento del

Alcalde por su parte actu.

67
.. :.::;:

7.21.- Cuando la denuncia se refiere

a un acto de colusin entre

Gordillo

Tordoya, miembro del comit de Recepcin de Propuestas (adems Director


General de Desarrollo Urbano de la Municipalidad del Callao) y ngel Guasco
representante

de la empresa Consorcio CCl Concesiones Per, seala que

no

descalifico al participante que no cumpli con presentar los documentos


correspondientes al primer sobre, especficamente dice, referencias bancarias
que no acreditaban la capacidad del participante para obtener financiamiento;
una de las cartas fianza presentadas no se emiti a favor del concedente, sin
embargo,el comit otorgo al participante el plazo necesario para que subsane el
error, cuando las bases sealaban expresamente que no habra plazos para
subsanacionesde ningunaclase, por tanto esa sera la vinculacin entre el ex
funcionario que acta en representacin de la Municipalidad en el Comit de
Recepciny el representante de la Empresa favorecida con la concesin, sin
embargopor resolucin Supremade fecha 9 de junio del,2015, ya se confirmo el
sobreseimiento del caso respecto a la intervencin de ngel Guasca, en
conclusinno habra existido acto de colusin entre Gordillo Tordoya y ngel
Guaseo.
7.22.- La mencionada resolucin, es cierto concluye con ese extremo, sin
embargo, no refiere nada respecto de una probable concertacin entre ngel
Guaseoy Kouri Bumachar,que no ha sido determinado ni considerado autnomo
de la concertacin antes descrita, lo que nos deriva en tres opciones: i) que
Ernesto ngelGuaseoen su condicinde representante del Consorcio,se coludi
con Gordillo Tordoya y Kouri Bumachor, porque la participacin de ambos
resultaba esencial para lograr sus propsitos; ii) que Ernesto ngel Guaseose
concert por separado con Gordillo Tordoya y con Kouri Bumachar,para lograr
sus propsitos: y iii) que Ernesto ngel Guaseono se concert con nadie, Esta
imprecisin, deriva en una sola conclusin, que alguien en representacin del
Consorcio,Secoludi con el principal funcionario de la Municipalidadambos para
68

lograr su objetivo y al ser excluido del proceso ngel Guaseoy Lowry Gazzini por
~

no haberse establecido su responsabilidad penal, en relacin a Gordillo Tordoya,

~bin
tanto

origina que no haya responsabilidad penal en relacin a Kouri Bumachar


as que ya ha sido definitivamente

responsabilidad
tercero

excluido del proceso sin ninguno

penal, por tanto no cabe duda que en estas condiciones el

"extraneus"

con el que Kouri Bumachar se habra coludido, no se ha

determinado, existiendo sospecha valida respecto de la intervencin de Augusto


Dal!' orto

Falconi y Roberto Dal!' orto Lizarraga, lo que deriva en una causa

probable.
7.23.-

E/.e~ado

A!ex7r

contrato

preparatorio

de concesin es firmado

por

Kouri ~umachar ~n representacin de !a Municipalidad Provincial del

Cal o y

Mario

concesionaria

Ernesto

ver folios 741)


directa

intervencit
direccin?

Angel Guaseo, en representacin

del

de la empresa

entonces subsiste la teora sobre una posible

Alcalde

representante

de

la Municipalidad, sin

de de otros funcionarios municipales, por tanto el manejo, control,


decisin respecto de que se hacia con la concesin, estaba en manos

del Alca,~e Provincial, donde los otros intervinientes, funcionarios municipales y

represftantes

del consorcio. actuaban para dar formalidad a las decisiones de

la pril' ipal autoridad.


7.24. Cuandose imputa delito contra Gordillo Tordoya, se mencionapor el
--rit la

de la accin penal, que se habra coludido con ngel Guasco,

rep esentante de CCCSA,habra suscrito el informe N 010-2001-MPC-DGDUI


".~ de Agosto del 2001, en su condicinde Director Generalde Desarrollo
-._,_
'~.

rbano de la Municipalidaddel Callao.El citado informe no se basa en estudios

'.

) que sustenten lo opininfavorable para la modificacindel planurbanodirector


y en este informe se sustento lo OrdenanzaN 008 del 18 de abril del 2002que
modifico el Plan Urbano Director nicamenteen el tramo que comprendea la

69
..

'

avenida Faucett, desde la interseccin


Aeropuerto

Internacional

Jorge

con la avenida Venezuela hasta

Chvez, con la finalidad

caractersticas a las secciones transversales


va expresa Callao adems dicha

de adecuar

el
sus

consideradas en el proyecto de la

modificacin

se realizo

infringiendo

el

procedimiento establecido en el DS. N 007.85-Ve del 20 de Febrero de 1085.


Esta afirmacin convalida la afirmacin

de Kouri Bumachar, respecto

potestad Municipal para disponer lo conveniente sobre la

de la

Va Expresa Callao,

evitando la participacin de otros Distritos y eventualmente del Ministerio de


Transportes y Comunicaciones,entonces hay coincidencia entre esa frrea
defensa de su potestad como Alcalde para decidir respecto de la va Faucett y la
modificacindel PlanUrbano.
7.25.- Por otro lado en el contrato de concesin se acord indebidamente
condicionar el plazo de la concesinal inicio de la toma de posesin,la cual sin
justificacin Serealizo 25 mesesdespusde suscribir el contrato con lo que se
habra facilitado que la concesionaria postergue la inversin a la cual estaba
comprometidaconforme a su propuesta econmica,de dondese concluye que se
habran concertado el citado ngel Guasco en representacin de la empresa
concesioncrio con el citado Gordillo Tordoya, este hecho tambin ha sido
evaluado en el proceso penal al que fue sometido Gordillo Tordoya y ngel
Guascoy se ha concluidomediante ejecutoria Suprema(ver referencia anterior)
que no ha establecido condiciones colusorics sobre ese hecho por tanto se
sobresee la causa. Este documento denominado Acta de Toma de Posesin y
Entrega de Bienes,tambin esta suscrito por Kouri Bumacharen representacin
de la Municipalidady Lowry Gazzini en representacin de CCeSA,condicin que
sigue lo tendencia de establecer que quien tenia en exclusividad la potestad de
manejoy control de la concesinera el Alcalde Municipal,quiensi bien es verdad
tiene la representacin de la institucin, no es menoscierto que sus decisiones
deben estar sustentcdos por acuerdos, informes, tcnicos, legales y sometidos
70

al control municipal, puesto que la municipalidad, no es una institucin donde solo


Alcalde decide.
7.26.- Al haberse excluido a los representantes

del consorcio (gerentes) como

presuntos cmplices de colusin y advirtiendo la forma y circunstancias en que

se maneja el asunto de la concesin por parte del Alcalde Municipal,


evidentemente continua la sospecha de colusin, por tanto no se descarta la
imputacin al servidor pblico por delito de colusin, en tanto Kouri Bumachar
acta como Alcalde siempre suscribiendo documentos que favorecen al
consorcio, de ah la sospechade que se habra coludido con algunosaccionistas
de las e~

poster , r grado

ji

forman el consorcio, (por sus vnculos,cercana e inclusive

parentesco). hecho que ha sido propuesto por la Fiscalia.

in en su ausacinoral, y que ngel Guaseonicamente habra sido el

ntermediarioj participe formal de la contratacin, sujeto a las disposicionesde


i

q ie es tie/en capacidad de decisin en dichas empresas, sin embargo esta


opcin no I~a sido precisada, ni mucho menosestablecida lo que evidentemente

contrib;'
a peS

en beneficio del principal funcionario de la Municipalidad.puesto que

de haberse incidido en el grado de parentesco poltico con uno de los

princi .ales accionistas no Se mencionacomo hecho sometido a debate y mucho


meno probado,que hayaexistido concertacin colusoria entre Kouri Bumachary
dichl's empresarios, circunscribindose nicamente a los gerentes de la
corp ..racin, ngel Guascoy Lowri Gazzini,ambosexcluidosde! caso por la Corte
. -."",

Supi ema.

-..,

,.- Cuandodeclara Gordillo Tordoya en las diversas instancias del proceso

penal, (ver acta de sesin N 23 de fecha 19 noviembredel 2015 y declaracin

",_

policial de folios 2729 su fecha 19 de Septiembre del 2009). niega todo acto de
concertacin. pero adems seala que no recibi rdenes ni sugerencias ni
interferencias

del Alcalde Kouri Bumachar. por tanto sus decisiones y su

<'~~';:~Y::'~.::~.L
71
,r:,.,Z'
1......

.
,.

:
.

.. '.:....

,!' .. -:. ,

' -.

\f'\'

",

.: t}

actuacin estaban ceidas a sus propios criterios

y evaluaciones, declaracin que

coincide con las de Kouri Bumachar, quien afirma tambin que no interfiri

en los

funcionarios y en ninguna etapa del proceso de concesin, pero que si tuvo


inters en que la obra se realice porque era prioridad para el Callao. Concluimos
de estas declaraciones, que en efecto

pudo no haber interferido

y que los

funcionarios y servidores Municipales actuaron en el ejercicio de su funcin, sin


embargo aparentemente no era necesario interferir

en dichas funciones, debido

a que el directamente realizaba acuerdos, firmaba documentos

y participaba en

el progreso de la concesin, conforme evaluaremos en los considerndos


siguientes.
7.28.- Estas declaraciones de este funcionario Municipal y otros que tienen la
misma tendencia, pueden ser ciertas o tal vez pueden ser manipuladas, sin
embargo en el casa de Gordillo Tordoya, ha servido para que su caso Sea
sobresedo lo que significa jurdicamente que su versin ha sido convalidada (al
margende culsea la versin real para nuestro caso); por tanto debemosacudir
a otras pruebaspara establecer si efectivamente algnrepresentante de CCCSA
se coludi o no con Kouri Bumachar,pues la sospechajurdica persiste, por las
razones antes expuestas, (ver considerandos anteriores), pues descartar
judicialmente que no hubo concertacin entre ngel Guaseorepresentante de la
empresa y Gordillo Tordoya, funcionario de la Municipalidad del Callao, no
descarta absolutamentela hiptesis fiscal sugerida de concertacin entre Kouri
BumacharAlcalde de la Municipalidad y. algn particular interesado vinculado al
Consorcioganadoro representante de la empresa, en las condicionesdescritas,
vale decir de maneramediata e indirecta.
7.29.- Es preciso anotar ademsque la imputacin sugiere que Gordillo Tardaya
ademsse habra coludido con Javier Roberto Lowry Gazzini, representante de
CCCSA,despusde ngel Guasca,cargo que igualmente se ha sobresedo, sin

72

embargo no se ha mencionado en ninguna de las acusaciones del titular

de la

cin penal ni en la determinacin de cargos de imputacin a nivel de fiscala


pr vinciol, una supuesta concertacin entre Kouri Bumachar y Lowry Gazzini,
(salvo aquella genrica que se dice concertacin
Municipalidad y terceros

representantes

entre

funcionarios

de la

de las empresas), razn por la que no

evaluamos estos extremos. Se debe significar igualmente que esos cargos contra
Gordillo

Tordoya

igualmente

ha sido

su supuesta vinculacin
sobreseda

por

delictiva

con Lowry

la misma ejecutoria

Gazzini

suprema antes

mencionada.

r:

7.30.- C_;!9noJdeclarcien juicio oral Gordillo Tordoya, seala que conoci a Kouri

Bu".har

te fue /

=r

hair

prerente

el ao 1995 aproximadamente y tambin conoca al padre de la

esposa,Augusto Dal!' orto Folconiy tambin conocoa OrellanaVilela,


sido decanodel Colegiode Ingenieros del Callaoy por el trabajo que
en desarrollo urbano de lo Municipalidad de! Callao. Dice que fue
del Fondode Inversiones de la Municipalidad(FINVER Callao)quees

dOte conocea Orellana Vilela, en consecuencia,Orellana Vilela era Presidente


de FINVER Callao, sub gerente de desarrollo urbano y Gordillo Tordoya era
Di \ector de Desarrollo Urbano. Hacemos mencin de esta declaracin para
concordar con lo que dice Kouri Bumachar, respecto de su vinculacincon
Augusto Dall'orto Folconi. pues dice que lo conoci porque le sugiri el
mencionado Gordillo Tordoya, unos das despus de haberse declarado la
em~rgenciade la red vial y por esa sugerenciaes que lo designaPresidentedel
.....,
Comit'vde Concesin,atendiendo ademsa sus calidades,lo que colisionaconsu
o en-juicio oral, donde seala que todas las personasdesignadasen ambos
(: mits deban ser personas de Su confianza, entonces no se entiende si el
citado Doll"orto Falconi era de su confianza o de confianza de su funcionario
municipal.sin descartar que pudo haberse iniciado en ese momentounaamistad
que concluyecon el matrimonio de Kouri Bumacharcon la hija de este ingeniero,
73

J.Wl "."'..'

.,,'~\.);;~'1
::>TY/'.

.....

.:--:~

que aparentemente es la primera persona de apellido Dall'orto que conoce Kouri


Bumachar, para luego aparecer otras personas vinculadas por diferentes

grados

de parentesco como accionistas de una de las empresas del consorcio, en este


extremo es valida la sospecha de concertacin entre Kouri Bumachar y Dall'orto
Falconi.
7.31.- Luego de explicar en detalle las circunstancias

en que conoci a Kouri

Bumachar y otras personas de su entorno, Gordillo Tordoya seala que su


designacin como miembro del comit de recepcin de propuestas
razones tcnicas y su labor consista nicamente en verificar

fue por

que quienes

postulaban presenten todos los documentos que se requera para ser postulante

valido al concurso de concesin y haba una segunda comisin que se encargaba


de verificar y hacer la propuesta, aclara que la comisin a la que perteneca

no

evaluaba las propuestas, solo revisaba la conformidad del cumplimiento formal de


los requerimientos y concluye afirmando que el Alcalde Kouri Bumachar no tuvo
injerencia ni recomend empresa alguna para la recepcin de propuestas

nicamente se interesaba en que la obra se ejecute y se ejecute bien, (ver acta


de sesin N 23 de fecha

19 noviembre del 2015). Estas declaraciones

exculpatorias de Gordillo Tordoya, quien estuvo inicialmente procesado, pueden


tener el vicio de tergiversacin

por razones de encubrir a otros en la comisin

de hechos irregulares que eventualmente perjudiquen su inicial situacin jurdica


por tanto, no gozan de plena certeza aun cuando declara en juicio oral ya estaba
totalmente excluido de cualquier responsabilidad penal, por tanto su valoracin
no tiene condicin de prueba cierta, sino debe vincularse con otros elementos de
prueba actuados.
7.32.- Desde su declaracin inicial (ver declaracin policial de folios 2729 su
fecha

19 de Septiembre

determinacin

del

2009),

Gordillo Tordoya

de su mbito de actuacin y describe

es

claro

puntualmente

en

la

en que

74

consisti su cctuccin en estos hechos y cuando se le pregunta por ngel Guaseo


'ce que lo conoci en una reunin con otros funcionarios
ridades
supuestos

en situacin
actos

vlidamente

de concertacin

colegir

concertado

desagradable,

municipales y otras

por tanto no hay mayor alcance sobre

entre

estos dos personas, lo que permite

que el alcalde de la municipalidad

en complicidad

de Gordillo

del Callao no habra

Tordoya con el tercero,

en todo ceso

habra sido por separado lo que origina que precisamente se haga una distincin
entre supuestos actos de concertacin
probablemente
corresponde

Kouri

Bumachar

L2aun

proceso pen

con

por soreSeimiento

Bumach~r lebido

a necesidad/e
ga

ngel

cuando el tercero

a neCeS6d de establecer
Kou

de Gordillo Tordoya con ngel Guaseoy


Guaseo, trminos
interesado

en el delito

ya est excluido del

de colusin desleal, lo que nos

de manera razonable, con quien se coludi

a que su actuacin en beneficio

satisfacer

en los que

determinado

de CCCSA, responde a

inters, que sea dicha empresa la que

el oncrso y se beneficie con la concesin.

7.33.- Esfs

versiones se ven corroboradas de manera coherente con su

declaractn judicial del 17 de marzo 2010 (ver folios 20243) y su ampliacinde


fecha

Ir

de Junio 2011 (ver folios 23255 y siguientes), donde ratifica su

POSicit y aclara su situacin jurdiC~ en la intervencin que tuvo en estos


hecho4' Por su parte Mario Ernesto Angel Guasca, no se hizo presente en el
.-proceso penal en ningn momento, por tanto no se tiene su versin, situacin que
-"\

~r,ig/b ciertamente mayor duda sobre la condicin real (no solo formal), en que
\~ I~ie~e

esta persona en las negociaciones y suscripcin del contrato, por

anto solo se tiene su participacin formal en la documentacin mencionaday al


"""

haberse sobresedo la causa en su favor, ya no es posible ubicarlo tanto mssi


\"

su residencie est fijada fuera del pas, en Argentina de donde dice ser nacional.
La tendencia constante es que los diversos funcionarios municipales e inclusive
los miembros

de

los comits,

aparentemente

no tenan autonoma e
.... " - ., ::

75

\ ..' .:.,..,. '.::" ~

/1')f}' -~.,-..

, --/

...
'.,

,_

::::.:

independencia en sus actuaciones, sino que las decisiones municipales giraban en


torno de la voluntad del Alcalde, lo que es normalmente correcto,
dirigido al desarrollo

positivo

cuando esta

de la municipalidad y hay coincidencia

en las

opiniones tcnicas, pero cuando solo se pretende imponer la voluntad aun para
aspectos negativos, eSa dependencia funcional faciUta excesos e irregularidades.
de la accin penal y acusador, no ha

7.34.- Durante el juicio oral, el titular

interrogado sobre las relaciones que existiran entre Kouri Bumachar y ngel
Guaseo,habindoseconcentrado en evaluar la participacin de los miembros de
los comits de recepcin y evaluacin de propuestas, por tanto al no existir
versin de ngel Guaseo,quien no ha sido interrogado en la investigacin inicial
ni en la investigacinjudicial y tampoco en el juicio oral por no haber concurrido
en ningunade esas oportunidades es del caso evaluar solo la versin de sus
coprocesndossobre las relaciones de Kour Bumachar con ngel Guaseo.
Evidentemente era necesario que concurra esta persona, para establecer los
vnculosy relacionesque exista entre este Gerente Generaly 105 accionistas de
las empresasque forman la corporacin, las condiciones y propsitos de su
designacincomoGerente General,su participacin y todo el entorno que sugera
su intervencn,lo que no ha ocurrido por tratarse de un ciudadanoextranjero,
de paso por el Per, nicamente para representar a la corporacin en estos
hechos.
7.35.- Por su parte Flores Torrejn el asesor legal de la Municipaldad,cuandose
suscribe el contrato, refiere conocer a ngel Guaseoporquefue quien suscribi
el contrato de concesinen representacin de CCCSA,as consta de su primera
declaracin policial (ver folios 2774), condicin que corrobora lo dicho por
Gordillo y la conclusinque deriva, que la intervencin de esta persona no fue
aparentementelo trascendental que deba Ser y no habaaparentemente mayor
inters especial y directo de l en el concurso y la concesin, sino que

76

nicamente cumpla su funcin de Gerente, lo que deriva en una legitima sospecha

....10 concertacin de Kouri Bumachar, Seria con otras personas, dentro de las
que se encuentra
empresas

del consorcio,

inicialmente

bcll orto Lizarraga,

Roberto

sospecha

por Ministerio

accionistas

de una de las

que no ha sido formalizada

ni mencionada

Publico, que en todo coso solo ha concentrado su


formales de la corporacin y recin al concluir el

atencin en los representantes

debate oral, termina sealando los nombres de otros responsables


7.36.- Al ser interrogados

los regidores de la Municipalidad del Callao, si conocen

a ngel Guasco, han sido uniformes


persona,

SI~sta

ap~nte

el

de

a;guna reunin espord icarnente, no hay mayor

su .tervencin

;-ontrato

pOJ pode

concertacin

los representztes,
ha sugerido

lo que

solo cuando se deba firmar el contrato y

primero

como

uctores SA ~. ego como representante

denominado

que no conocen a la citada

policiales de los regidores),

perso~Jparece

estuvo

./~_s_cr......
ipcin
ons

en sealar

(CUad~~laraciones

corrobora

extraneus.

preparatorio".

representante

de

ceI

de CCCSA, hasta que se suscribe


Si persiste

la sospecha

de una

de Kouri Bumachar, queda claro que no se concert con

sino habra sido con otros vinculados al consorcio, conforme

11 fiscala

superior.

7.37.- ROb/~to Lowry Gazzini, seala respecto

de ngel Guaseo que fue el

Gerente Gereral desde que se constituyo la empresa hasta Septiembre del 2001,
fecha

en que renuncia y Se hace cargo Lowry Gazzini, en atencin

circunstanciaS

es

que

ngel Guasco

firma

el contrato

a esas

preparatorio

en

rep1"esentacn de la empresa y Kouri Bumachar por la Municipalidad del Callao.


e col robora la sospecha de la participacin
.luego de suscribir
epresentacin

propsitos

de

el contrato

de concesin y hacer algunos actos de

es cambiado por otro gerente


la concesin,

formal de ngel Guaseo, tanto as

situacin

general, quien continua con los

que contradice

un comportamiento

77

';:..:::'~.t., ...:.;-:.~:_:._
... -: . ".:.".; .: ::.~

colusorio, que de haber ocurrido habra determinado que su presencia contine


como parte esencial de los intereses de la Corporacin, sin ser cambiado, pues al
participe

en la comisin. de un delito

no se le reemplaza cuando Se esta

ejecutando el hecho ilcito.


7.38.- En el interrogatorio
conoci a ngel Guaseo

preliminar

se pregunto a Kouri Bumachar cuando

y que relaciones mantuvo con l, (folios 2985 y

siguientes), y la respuesta dice que lo conoci con ocasin del proceso de


concesin,antes no tuvo ninguna relacin, declaraciones de donde podemos
concluir que la intervencin de ngel Guaseose circunscribe a la suscripcin del
contrato preparatorio, las clusulas adicionales y finalmente el contrato
definitivo, como evaluaremos a continuacin, concluido ese hecho asume la
representacin de CCCSALowry Gazzini, con quien tambin se vincula Kouri
Bumacharpero nicamentepara lo suscripcin de los documentosrelacionados lo
que deriva en que lo vinculacinde Kouri Bumachary los gerentes de CCCSAse
circunscribe a hechos concretos y por el tiempo que dura la suscripcin de los
citados documentos, condiciones que descarta que Kouri Bumachar se haya
concertado con estas personas, tanto mas si antes de la participacin de los
representantes de las empresas, ya se haba concebido la idea de declarar en
emergenciala red vial Callaoy concesionar la construccin de la va expresa del
Callao,la querecaera en determinada empresaformada por personascon las que
ya se habra acordado.
7.39.~Atendiendo a las personas que formaban parte de las empresas que
formaron posteriormente el consorcio CCCSA,y que se ha determinado estaban
vinculadas con Kouri Bumachar debemos concluir que la concertacin, en todo
caso, se habra producido entre esas personas y el Alcalde, siendo el
intermediario o en todo casoquien interviene formalmente ngel Guaseoy Juego
Lowri Gazzini, pero a pedido y en representacin de esos integrantes de las

78

empresas, condicin que ha Sido establecida


tanto
empresa

Publico, al final del

ms que las decisiones sobre la participacin

en determinado

representante,

por el Ministerio

no solo se basa en la decisin del

concurso,

sino de los directores

o no de una

de la empresa, que se canaliza a travs de

su Gerente General.

7.40.- En ese orden de ideas, corresponde evaluar la vinculacin de las personas


que ha sealado la Fiscala Superior como sospechosos de ser los extraneus en
este caso. Est plenamente establecido
de Edgord

Barriga

Consultores,

74ado

vinculados

r parentesco

Calle, en la empresa,
Augusto

Barriga
Dall'orto

Lizarraga,

ontratistas

Folconi, es socio

Dall'orto

SA Ingenieros

y su hija Claudia, estn

on Roberto Doll" orto Lizarraga,

Dcll o o, Mara Dal!' or

acc

que Augusto Dall'orto

Laura Belaunde de

y ejecutivos de

quienes son accionistas

Generales

SA ICCGSA,

que viene a ser

sta del Conso do Convial Callao SA. En esa misma secuencia, Augusto

Dal!' orto fue des/nado


convierte

en sulgro

hija Claudia ~'arta.


pero es reerplazado
pro al Coniorcio
que eXis(.

presidente

del comit de concesin, posteriormente

de Kouri Bumachar, por haber contrado matrimonio con su

lo que determina que renuncie a la presidencio del Comit


por su socio Barriga Calle, quien finalmente

Convial Callao SA, descripcin

entre

ganador! parientes

se

accionistas

que hace evidente la vinculacin

de una de las empresos que forma

de estas accionistas

concesin y para evitar

otorga la buena

es designado presidente

el impedimento

el Consorcio
del comit de

legal por haber adquirido

parentesco

'iltico renuncia al cargo, pero asume dicha funcin su socio en la empresa que
mon. vale decir
Ido 'de personas

.~

' -,-, VI

~.)

que todo

vinculcdos

se circunscribe

entre

a un circulo

ellas que finalmente

bastante

estn

tambin

ulodcs. cuando menos algunas con el ex Alcalde Provincial.


.

"

\
.J

79

( ,l:
.~'.".
":

7.41.- Igualmente

es preciso sealar que la Empresa Ingenieros

Contratistas Generales SA, que hemos sealado anteriormente


Dall'orto Lizarrago es director

decide formar

el Consorcio

Civiles &

donde Roberto

Concesiones Per

SAC en mayo de 1999, luego en Junio del mismo ao el Alcalde del Callao Kouri
Bumochar declara en emergencia la red vial del Callao

y convoca a concurso

pblico la construccin de la va expresa Callao, es una extraa coincidencia. La


versin de Roberto Dal!' orto en audiencia, corrobora esta afirmacin pues dice
que efectivamente la empresade la que era director formada hace 50 aos, se
consorciocon ConcesionesPer SAC para participar en el proceso de concesin
de la va expresadel Callao.

7.42.- Posteriormente ConcesionesPer SAC se consorcio con CCI (empresa


Argentina) para postular en el concurso convocado bajo el nombre de
ConcesionesPer SAC,siguiendo la secuenciade comportamientosque inducen a
sospecharquetodo estaba debidamente arreglado y concertado, el Alcalde de la
Municipalidaddesignaa Augusto Dall'orto Falconi comoPresidente del comit de
concesin,radica la coincidenciaque esta persona se convierte a los pocos meses
en suegro del citado Alcalde Municipal, debido a que contrae matrimonio con su
hija Claudia.Ya mencionamosal respecto que Kouri Bumacharha afirmado que
cuando designa a Dall'orto Fclconi Presidente del Comit, no tenia grado de
amistad ni parentesco, condiciones que se producen posteriormente y tambin
afirma queel grado de parentesco entre Augusto, Claudiay Roberto, Dall'orto es
lejano.

7.43.- Dos meses antes de contraer matrimonio Kouri Bumcchor cambia al


Presidente del Comit,puesresultaba evidente quesera cuestionadosi persista
en esa condiciny ubica a Santiago Barriga Calle,socio de Dall'orto Folconi, como
Presidente del Comit de concesin,es en esas condicionesque interviene en el
concurso el Consorcioque ganala buenapro, lo que sera consideradocomo actos

80

~e~il~inares en el favorecmiento
d~ien

posteriormente

7.44.- Es necesario

al consorcio donde eran accionistas parientes

se convierte en su suegro.
destacar

adems

que la elaboracin

de las bases del

concurso, tuvieron la previsin de establecer

condiciones exageradas

que postulen

se cuestiona

muchas empresas,

empresa postora

una carto fianza de un milln doscientos

que Concesiones

descalificado,
deficiencia,

trato

pero fueron

de/Infraestructura

CCI conceones

que en efecto

rechazadas,

de Transporte

consultaron la

es el caso de CINTRA

SA y Sucursal de OBRASCON

un trato evidentemente

diferente

y favorable para

Per SACo

.- uego se firma un contrato

prevjlto

no fue

se espero que cumpla y subsane la

que no tuvieron otros postores

Hu rte SA,/escubrindose

mil dlares USA,

del Per SA no cumpli, sin embargo

sino que por el contrario

posibilidad hubsanar
conc7n{s

por ejemplo que la

tuviera un capital social mnimo de doce millones de Dlares

USA y se presente
requisitos

en efecto

para evitar

ni era necesario),

denominado preparatorio

con el propsito de favorecer

cPlo

con determinados

requisitos

0furre

ms de un ao despus

para firmar

de la fecha

(cuando no estaba
a la empresa y que

el contrato

prevista

definitivo que

cuando el consorcio

favorecido

justifica

(favorecimiento

el cumplimiento

de requisitos

se suscribe adendas que modifican las condiciones contractuales

y permiten inclusive el cobro adelantado

--~

inconclu

del peaje cuando las obras estaban

s I q.ue tambin hace evidente un beneficio anticipado que no estaba


y por otro

lado no Se exige el cumplimiento de los plazos de la

.Jstru 'c.i6n ni todos los detalles establecidos,


~ ---...
\

uando

y para concluir con el

estaban

~omportamento

previstos

para

esos

implicando penalidades previstas

incumplimientos,

ms

a favor del consorcio no puede ser y el detrimento

81

evidente

el

en el servicio

estatal que no pone al servicio de la ciudadana una va expresa como estaba


previsto.
7.46.- Sobre las penalidades ha dicho el acusado ex Alcalde, que la Municipalidad
no poda resolver el contrato ni imponer penalidades, debido a que no ejerca el
control directo del avance de las obras

y el financiamiento, pues de esa labor se

encargabaAlpha Consult, empresa supervisora, que no esta procesada por no


haber realizado los controles respectivos y haber sugerido penalidades o
resolucindel contrato. Una revisin de los informes emitidos por Alpha Consult
SA nos demuestraque lo que afirma el acusadono es verdad, en efecto, a folios
1023 aparece un informe de la supervisora Alpha consult donde afirma que el
concesionariosigue incumpliendo las clusulas 7.2; 11.5: 11,2; 11,7 del contrato,
pero ah no acabael tema, pues en el informe de fecha 7 de enero del 2005 le
dice a la municipalidadque no esta de acuerdo con las modificaciones en el
diseo del proyecto inicial, por tanto dando amplias razones concluye afirmando
que la supervisora no esta de acuerdo con el nuevo diseo (ver folios 1025 y
siguientes.
7.47.- Ah no termina la actuacin de la supervisora, con fecha 4 de mayo del
2004 le dice al seor Alcalde, que el concesionario no avanza la obra y no
presenta un plan de avance de obra, estima en ese momento el avance fsico
mensualdesdeel 20 de Octubre del 2003 en 0.0010, luegodice que no presento
calendario de obra acelerado, el mismo que se ha solicitado reiteradamente.
Tambin sealaque el cronograma de obra segnavanceprogramado acumulado
al 20 de abr! del 2004 es de 36.2010, teniendo un avance real acumulado de
0.88%, por tanto esta incumpliendo la clusula 11.7del contrato. incurriendo en
la penalidadcorrespondiente indicada en la clusula 18.1del contrato; finalmente
agrega que esta incurriendo el concesionarioen atraso permanente mayor 0110'7'0
de lo programadoal 20 de julio del 2003 desde el 20 Y desde esa fecha incumple

82

la clusula 11.7 por lo que segn la clausula 18.1 de su contrato se hace acreedor,
so fecha a la penalidad contractual correspondiente.
7.48,-

Luego agrega en el informe

que el incumplimiento parcial, tardo o

defectuoso del concesionorio es causal de resolucin del contrato segn clusula


15.3 del contrato

(ver folios 995), entonces no es que Alpha Consult SA no ha

cumplido con sugerir no solo la aplicacin de las penalidades sino tambin ha


sugerido la resolucin del contrato,

lo que contradice

de manera evidente las

alegaciones de defensa del acusado, quien frente a estos informes no tomo las
acciones que

dan en beneficio

determinaron

cte como dice el contrato, el acusado no ha explicado,

en todo

de la Municipalidad,

que rezones

o const2't ye otro indicio agregado a los muchos otros descritos, que

re tienen / ndenciade favorecer alconcesionario.


~

En ese! contexto de personas vinculadas entre ellas y a pesar del

cu oo.Mmientl de determinadas formalidades legales para el proceso de

conceSi6n}uye connatural claridad, que laconcertaci6n en laquehabra estado


involucrcldo el funcionario municipal, no fue con los representantes de las
emprelas, sino con los accionistas de la misma,situacin que debe determinarse
con

procesamiento al que deben ser sometidos los mencionadosDall'orto

Falco~jy Dall'orto Lizarraga que ha sealadola FiscalaSuperior.

~:~:; B~jOSi:S:n::::: C;:d:::onc:r:::P::S;:S;U:::i::ri:n:::O:lt::Oci::a:~:


\nunici al, debemoscircunscribir la evaluacinsobre la responsabilidadpenalde
~. Bumcchor-,en actos de supuesta colusin, en funcin de la secuencia
'\

~ '\c~nolgiCa del proceso de otorgamiento de buena pro para la concesin,


\.

~ncontramosque levinculacinde Kouri Bumacharcon los interesados, queya no


serian ni ngel Guascani Lowry Gazzinisino terceros particulares debidamente
identificados, habindoseconcretado los hechos ilcitos con los siguientesactos
83

P'.)'':; ::

rJli.:":'.

(
I

'~:', .. ,

debidamente establecidos:

Primero se declara en emergencia la red vial del

Callao, acto seguido se decide construir

la Va Expresa Callao, como respuesta a

esa declaradn de emergencia y se decide concesioncr la construccin de dicha

vio. Se designaa los miembros del comit de recepcin de propuestas y luego el


comit de otorgamiento de concesin, se realiza el concurso, con las
irregularidades que describiremos a continuacin y

Se

ha destacado en el juicio

oral.
7.51.- Despusde suscribir el Contrato Preparatorio de Concesincon fecha 30
de marzo del 2000 (ver anexo 38 del informe de contralora), en la que
intervienen Kouri Bumachar y

ngel Guaseo en representacin de la

Municipalidaddel Callaoy CCCSA,respectivamente" donde ya se haca evidente


una vocacin de favorecer y facilitar

a CCCSA para que contine con la

concesin;a continuacinSesuscribe la clusulaadicional al citado contrato, con


fecha 06 de Junio 2000, (ver mismo anexo) en el que la Municipalidad
representada por Kouri Bumachary el consorcio CCCSArepresentada por ngel
Guaseodecidenampliar el plazo del compromisopor 60 das posteriormente con
fecha 29 de Agosto 2000 y 21 de septiembre del mismo ao nuevamente se
suscriben clusulas adicionales, por las mismas entidades y con los mismos
representantes, donde se acuerda que el plazo para suscribir el contrato final
vence el 28 de septiembre del 2000 y 28 de Octubre

del

2000,

respectivamente. Esta misma operacin se repite en la suscripcin de dos


clusulas adicionales que prorrogan sucesivamente la suscripcin del contrato
definitivo, primero hasta el 27 de Dicembre del 2000 (suscrito en Octubre 24
del 2000) y finalmente en febrero del 2001 (suscrito el 19 de Diciembre del
2000), todos por Kouri Bumachary ngel Guaseo.
7.52.- Esta sucesiva, recurrente y similar postergacin cos mensual de la
suscripcin del contrato final, evidentemente determina que la slida sospecha

84

de acuerdos

no sustentados

legal y debidamente,

entre

la empresa y la

unicipalidad, esto es concertacin ilegal, se convierta en un comportamiento


bado, debiendo advertirse

que en todos los casos es lo Municipalidad que

cede en el tiempo yeso concesin beneficia a la empresa, que viene postergando


por diversas razones su obligacin de compromiso final, debido a sus propias
deficiencias,

sin que exista

justificacin

alguna para aceptar

voluntad de favorecimiento

por

parte

de la Municipalidad

esas postergaciones,

necesidad ni

salvo esa decisin y

a la empresa, comportamiento que evidentemente no

es propio de una entidad estatal

que requiere un compromiso trascendental

sable y oportuno, tanto ms si haba urgencia en la construccin de

la v , pues a~ haba declarado la Municipalidad cuando decide considerar en


tado de etfergencia
la red vial del Callao.
I

. '-1fe

r:

comportamiento evidenciadoen los documentosmencionadosen los

considjrndos precedentes, teniendo en cuenta adems que en las ltimas


denominadas,"clusulas adicionales" considera los plazos fijados como

"lefectib,esu,

lo que obligaba a la Municipalidadque si la empresano cumpla

co los requerimientos para otorgrsele la concesin,deba tomar otra decisin,


si

embargo fue extremadamente complaciente en postergar sucesivamenteel

plazo y as lo hace notar la Contralora de la Repblicaen su informe.


7.54.- Importa ademsese comportamiento, el incumplimientode la ordenanza

M'~'~''apal
N 0006 del 27 de Mayo de 1997, que en su artculo 30 estableceque
e centre to de concesinse suscribir dentro del plazo de 15 das a la fecha en
a G\._quedado
consentida la resolucinde adjudicacin, bajo apremiode que
concesionariopierda su derecho a la adjudicacin,normaque es de aplicacina
I~s proyectos integrales, conforme dispone el numeral 36 de la misma norma
municipal.(Ver informe de la contralora pagina37).

85

.:...

()

7.55.- Sobre este punto alega el acusado Kouri Bumachar que el contrato
preparatorio,

los adicionales

y adendas se suscriben en aplicacin del Cdigo

Civil, sin embargo conforme puntualiza el citado informe, habiendo norma


expresa, sobre punto determinado, tiene que acotarse dicha norma especial,
antes que la norma genrica y supletoria que en este caso es el Cdigo Civil,
cuandomenosen los detalles de tiempo, forma y condicionesque establecen las
Bases,que precisamente sirven para eso, los trminos de suscripcin de los
contratos, sin perjuicio de seguir las reglas validas para toda clase de contratos
que establece el Cdigo Civil, precisamente la legislacin especial para que
entidades del estado suscriban contratos, tienen ese propsito, regular el
oportuno y especifico funcionamiento de la entidad estatal en materia
contractual, sin desmedro de la norma general de contratacin que siempre
regulael CdigoCivil.
7.56.- Para ms contundencia del cuestionamiento que se hace sobre ese
comportamiento de

la Municipalidad, se indica que dichas

prorrogas

(indefectibles), no tienen sustento tcnico para tener validez, lo que indica que
solo fue un acuerdo entre los representantes de los contratantes, esto es Kouri
Bumachar y ngel Guasca, pues de otro modo no se entiende porque el
representante de la Municipalidad y su principal funcionario que debe velar por
los intereses de su representada y ademsexigir el cumplimiento,no solo de los
trminos del contrato denominado preparatorio, que de por s ya resultaba
cuestionable,puesdeba solo firmarse el contrato de concesin,sino que adems
haba normasespecialespara el comportamiento de esa parte en los contratos,
lo que no se cumpliy por el contrario se ignoro o deliberadamente se favoreci
a la empresaque habaganadoel concurso. La alegacinde la firma del contrato
preparatorio por las transformaciones sociales, polticas y econmicasque habra
sufrido el Estado en ese periodo, tampoco justifican esa decisin, en efecto, los
cambios de esa naturaleza no se producen repentinamente, ni sus efectos se
86

sientes inmediatamente, por el contrario son trasformaciones que en mediano y

rgo plazo recin tienen incidenciapositiva o negativacomotoda transformacin


social, por tanto aun en la certeza de la argumentacindel acusado,nojustifica
en absoluto la suscripcin de un contrato preparatorio quesolo perjudicabaa la
Municipalidad y le evitaba cualquier riesgo a la concesionaria,condicionesque
corroboran esa manifiesta tendencia de bienestar para la concesionariay
desinters por la Municipalidady la construccinde la va.

7.57.-

Adems ese indebido comportamiento del representante de la

Municipalidad, se hace contraviniendo las Bases Generales que la propio


Municipalidad h

i'

aprobado para el concursode concesin,de donde podemos

n compo tamiento aislado y personalizadodel representante queno

advertir

e con los a' uerdos de los concejeros y toma decisiones"motu proprio" en


eficio de

a{CSA

confme

___--.,...~~,

y en perjuicio de la ciudadanay el inters muncipal.En

ha sealadoel Ministerio Publicoen la secuenciade hechosque

determinah un evidente favorecmiento cita que segn las bases la firma del
contrat/tenia

fecha establecida, el capital social suscrito de la empresapostora

In

mnimoque no se cumpli,(lo han referido los testigos tcnicos), deba

ottoarse

una carta fianza y no una acreditacin de cliente de banco,

tena

con ciones bsicas que deban cumplirse ineludiblemente bajo sancin de


de calificacin del concurso,sin lugar a subsonocicnes comorefieren las bases y
corroboran los testigos tcnicos, sin embargo en este caso se permiti que
subsanedichas deficiencias y se le dio tiempo y oportunidad para que se cumpla
con dichas exigencias, condiciones que hacen evidente eSa vocacin de
t\:~~~;~Tmiento.
:;:-

.5 .- ~~ntal

~u

lgicay sentido comn,nos dice que quienganaun concurso,en

.a ley, inmediatamente exige que se suscriba el contrato, de esa manera


\~

~egura y se consolida como concesionario,en este caso, las cosas ocurren al

87

.... :'~
.' ;-':'

revs, el ganador del concurso, no suscribe ni exige la suscripcin del contrato,


debido a que sus condiciones no le permiten y es la Municipalidadque se interesa

en que se suscribael contrato y ante la eventualidadque el ganadordel concurso


no satisfaga los requerimientos para hacerlo, le facilta un contrato preparatorio
que asegurasu intervencin y ademsreiteradamente difiere lasuscripcin del
contrato, fluye evidente, sin ms prueba que ese comportamiento el inters del
funcionario municipal para que sea esta y no otra empresa la que realice el
trabajo. Si indagamosen el expediente, a que se debe ese comportamiento del
consorcioqueno suscribe el contrato, especialmente,cuandosabemosque es de
su inters al haber ganado el concurso y por el contrario posterga reiteradas
veces la suscripcindel contrato, se advierte que Sedeba a un factor que era
de ineludible cumplimiento y que la empresa no cumpla, contar con el capital
social exigido, lo que ocurre recin el 31 de Enero del 2001, conforme consta de
la escritura pblcoque otorga CCCSAcon intervencin de Ingenieros Civiles y
Contratistas Generales SA (ver anexo 39 del informe de contralora) que
incrementaen 5/41'000,000 (cuarenta y un millonesde soles), lo que origina que
finalmente en Febrero 09 del 2001 se suscriba el contrato, satisfecha la
exigencia, esta es una clarsima demostracin de cmo se comporta el
representante de los intereses de la Municipalidad del Callao, renunciando
prcticamente a su tarea de velar por los intereses de la Municipalidad y acta
decididamentea favor de la empresaganadorade la concesin.
7.59.- Resulta evidente el fovorecimiento. primero al declarar ganador del
concurso, sin contar con el capital necesario ni haber depositado las fianzas
exigidas, en segundo lugar se favorece inclusive a costa de infringir normas
especificas y las Basesmismosdel concurso, en efecto, conforme al informe de
contralora CCCSAal momentode la suscripcin del contrato tena un capital de
solo S/.1' 000,000 (un milln de soles), cuando haba ofertado para ganar el
concurso la suma de $12' 223,419.00 (doce millones doscientos veintitrs mil
88

cuatrocientos

diecinueve

dlares

USA),

tanto

ms

diferente

del

"Financiamiento" de su propuesta que alcanzaba la suma de $40' 744,928.00

( lares USA, segn consta del cuadro sub-crdito 1 del anexo N III

de su

propuesta econmica.
7.60.- los documentos y el comportamiento de ambos representantes en la
forma descrita habr sido casual,inducido por la buenafe en la construccinde
\ la va expresa que tanta falta le haca a la ciudad, o ser producto de una
concertacin que defrauda los intereses del Estado, en esa disyuntiva, las
pruebas, la opinin y el sentido comndeterminan, que sobre la base de una
necesidad publica evidente, se llego a un acuerdopara satisfacer esa necesidad
pero aprov ~ircunstancia
especi

ICO

se buscatambin satisfacer otro inters

ajeno al injfS de la Municipalidaddel Callaoqueconsistaen otorgar

concesina unaerpresQ donde los accionistaSestn vinculadoscon el Alcalde

e la MunicpalidJ8 beneficindolos por el tiempo que dure la explotacindel


e

edor vial, q/e es lo que el Ministerio Publicoy la ProcuraduraPublicahan

destacado

cof

el que negado est en el peaje.

7.61.- De ol las razonables, lgicas y contundentes conclusionesdel informe

document~o de Controlara, que "las sucesivas prorrogas paro firmar el


denominara "contrato Definitivo" (mediante clausulas adicionales que no
concuerdan con el sustento correspondiente) favoreciera a CCCSA, toda vez

(ue... e permiti contar con el tiempo suficiente (y necesario a voluntadde la


empresa

este

agregado es nuestra), para incrementar su capital de


Nuevos soles - importe equivalente a

$12'223,419.00 de capital propio que oferto en su propuesta


.e onmica - as como, pagar el importe de S/10'250,000.00 equivalenteal
._..

.25% del aumento de capital suscrito (S/41 '000,000.00), tal como lo exige

el artculo 52 de la Ley N 26887 - Ley General de Sociedades': esta

89
1"\: .

....

'

f
,,

: :i ~

r,

conclusin indica con precisin, claridad

y fundamento, cules fueron las razones

por las que el comportamiento del representante de la Municipalidad fue tan


comprensivo,complaciente y contrario a los intereses de la Municipalidad, lo que
determina que necesariamente se debe a un acuerdo previo con la
representacin de CeeSA, pues otra explicacin no satisface semejante
displicencia y accesibilidad, evidentemente tiene que ser producto de un
acercamiento particular, personal y especial entre ambas partes, que es
precisamenteaquello que la Ley Penal proscribe y tipifica el delito de colusin
porquehay perjuicio para la administracin estatal.
7.62.- Si segn las bases del concurso la suscripcin del contrato deba
realizarse el 30 de abril del 2000 comofecha lmite, lo que era de conocimiento
de los postores y deba ser exigencia de la Municipalidad, comoes que extiende
esa opcinhasta febrero del ao siguiente, exclusivamente por condiciones que
la empresa cceSA no satisfaca, sin que la Municipalidad tenga ninguna otra
razn que justifique esa extensin de tiempo, salvo, como reiteramos un inters
especifico en favorecer a la empresa, que segn la acusacin fiscal habra
ocurrido desdeel momento mismo en que se decide llevar adelante el concurso
de concesin,lo que se sustenta con las irregularidades que describe el informe
de contralara tanto en la presentacin de propuestas (comit de recepcin)
pasandopor el hecho de que la comisin de calificacin de propuestas tambin
habra admitido a este postor sin que haya cumplido con los requisitos exigidos
(referencias ampliamente mencionadasen el informe de contralora reiterados
en la acusacinfiscal) y finalmente con la evidencia en el comportamiento del
Alcalde Provincial, al postergar la suscripcin del contrato a voluntad de la
empresa, condicionesque desvelan un comportamiento cuestionable del acusado
Kouri Bumachar.

90

\\

7.63.- Conforme sealamos en consideraciones

!_e

la declaracin

de emergencia,

concesin,

la designacn

tendientes

a la realizacin

determinadas
estaban

se albergaba

de beneficio especifico a

empresas que ciertamente no

de asumir el compromiso, pero que se hizo todo lo

para que as fuera, terminando finalmente con la construccin de una

una

r:

necesarirente

-f~eci

municipal de una va expresa .. Cuando se ingresa

puntu1 de determinados

y{ evidente

~mpresa

de ese loable y bien intencionado propsito 0.1

personas vinculadas a determinadas

en la ~wo:dn

eran actos

de una buena obra para el Callao, necesaria e

va que no sa~ee-efproyecto

a concurso de

de ambos comits,

otras intenciones particulares,

en capacidad

necesario

la convocatorio

de los miembros

concesin, sin embargo detrs


parecer

despus

haba la apariencia de

y la mejor forma de su ejecucin era a travs de un contrato de

impostergable

anteriores,

comportamientos

o voluntad, ayudar, favorecer,

sea la que ejecute

y secuela de hechos,
contribuir

a que la

la obra, pues al margen de si se

o no e? la designacin de los miembros de los comits de recepcin y

adjudicacin, q(e tiene apariencias cuestionables y vnculos bastante

cercanos. lo

que hace prermir

que esa voluntad o vocacin de favorecimiento

el principio ,fuismo de la determinacin

zz:
personas

Jnculadas

a determinadas

de ejecutar
empresas,

comenz desde

la obra, con determinadas


sin embargo

al no haberse

colusorio
- ..

de manera

clara

y contundente

en la acusacin

fiscol

actos

con otraS personas y por no haber precisin en la imputacin contra

ouri~machar

haberse

estbamos
aluacin exhaustiva
e, contramos

ante

resuelto

!a situacin

situaciones

inciertas

y completa como corresponde

con evidencias

que demuestran

jurdica

de

los otros

que sometidas

a una

en todo proceso penal, nos

comportamientos

irregulares,

.._!

cuestionables

y adversos al inters de la Municipalidad del Callao, por tanto no

existe esa fidelidad del servidor pblico con el Estado.

91

7.64.- Encontramos evidencia de ese comportamiento irregular que por su forma


de ejecucin, por las circunstanciaS previas y posteriores
forma en que concluye hace evidente

que ocurren y por la

que la actuacin del Alcalde

de la

Municipalidad Provincial del Callao, representando a dicha Municipalidad, no fue


solo porque se quera beneficiar
adems haba otros intereses

a la ciudadana con la va expresa, sino porque


manifestados

a travs de esos irregularidades

ampliamente descritas, pues estamos lejos de asumir que el citado Alcalde haya
actuado con negligencia o sin tener conocimiento y dominio cabal de lo que
estaba ocurriendo, especficamente

en este caso, atendiendo a la forma en que

se comporta en el juicio oral, donde con pleno conocimiento y dominio de sus


actos explica ante cada pregunta con solvencia en sus argumentos, con seguridad
en sus versiones, aun cuando pretende
injustificables

justificar

que en una evaluacin completa deja

Severamente cuestionables y manifiestamente


7.65.-

Conforme

hechos evidentemente
descubierto

situaciones

interesadas.

hemos sealado anteriormente,

circunscribimos

nuestra

evaluacin por el principio ocusotor'io y teniendo en cuenta las condiciones del


debido proceso y a fin de no colisionar con ningn derecho fundamental
ninguna persona y ms aun tratando

de Ser puntuales en la lgica del proceso

penal formal, que requiere fundamentalmente


labor ceido a ley,

de

que el acusador cumpla con su

con determinacin precisa de los hechos e intervinientes.

circunscribiendo el juzgador Su tarea a los extremos facticos que las partes


debaten formalmente, sin agregar ni disminuir esos lmites, pues el juez no
puede saber mas all de los hechos que las partes le sealan y la forma y
circunstancias que los involucrados intervienen en esos hechos, bajo riesgo de
asumir el rol de acusador o de defensa, colisionandode manera frontal con la
imparcialidad,razonessuficientes para pronunciarnossolo en los trminos que la
acusacinestimay sin perder de vista los extremos ya resueltos.

92

7.66.- Las dems conclusionesa las que arriba el citado informe y que sirvede
~tento

de

imputacin, conforme

sealamos inicialmente, constituyen

irregularidades probadas, en efecto, la designacin de los miembros de los


comits de recepcin de personasallegadasal Alcalde, igualmentelos miembros
del comit de evaluaciny otorgamiento de buenapro, tambin personasafines
al Alcalde y en todo caso subordinadasa l contribuyen en la sospechade queel
concurso de concesinestaba dirigido, pero cuandoposteriormente se descubre
las vinculaciones entre las personas que gerencia las empresas que gananla
concesin y el alcalde de la Municipalidad, donde uno de ellos inclusive
posteriormente se convierte en su suegro, todo lo cual si bien es verdad no
necesa7wternporta
sospeefic que djinicio

comportamiento delictivo, constituye una razonable


a las investigacionesque finalmente concluyencon esta

ecisin en lalcondicones antes expuestas.


esa sospechale agregamoseste comportamientodescrito, evidentey
docume odo, resulta convincente que el comportamiento del representante de
la Murydpalidad no es producto de su buenadecisin de propiciar la construccin
de ej vial fundamental para el Callao,sino que ademslleva implcita la decisin
I

de favorecer a determinada empresaformada por determinadas personasy en


determinadas condiciones, ya descritas,

para que ejecuten la obra y se

be eficien con la concesin,debiendosignificarse el aadidoimportante de ese


comportamiento extremadamente generoso con la empresa para favorecer la

icionalmente y aun cuandongel Guaseoya no interviene, resulta claro


'adendas" (que sern evaluadasen los considerndossiguientes), quese
~

( uscriben despus del contrato final, tambin tienen la misma tendencia de


\ favorecer a CCCSA,lo que sirve de colofn para un comportamientosecuencial,
desmesurado, claro y contundente en beneficio de una finalidad establecida,
~~;.i(-;.
,-'
..,.' ; =-,~
::
'0,
~ .."'.,,:.:

~.~

.....

t-.,l :,.-.
<
" .

'

-i

'

93

t'

o' __ ~

. .

favorecer a la empresa otorgndole todas las opciones para que gane el concurso

y ejecute la obra y a pesar de las deficiencias y carencias de la misma, se adopta


decisiones y se suscribe contratos en nmero y condiciones que sean necesarias
para que se cumpla ese propsito, pone de manifiesto ese comportamiento
dirigido siempre a beneficiar

al Consorcio, como si fuera la nico capaz de

ejecutar esa obra, inclusive obviando deficiencias, incumplimientos, penalidades

y toda una Secuencia de actitudes, traducido en documentos, que demuestran el


inters manifiesto del representante

de lo Municipalidad para que se ejecute la

obra y la empresa se beneficie con los peajes.


7.69.~ Los participantes

en el concurso,

se deban someter

a las bases

obligatoriamente y por cierto los miembros de los comits y dems funcionarios


municipales intervinientes en estos hechos tambin estaban obligados a cumplir
las bases y sobre todo exigir el cumplimiento de las mismas por parte de los
concursantes. Las Bases dicen: "El proceso de negociacin del contrato
concesin tendr

como fecha

de

lmite para su firma el da 30 de abril del

2000", luego se agrega que la publicacin de la resolucin de adjudicacin de la


concesin que aprueba la firma del mencionado contrato en el diario oficial el
Peruano el da 15 de abril del 2000. Para suscribirlo en la fecho que Se acuerde
en la negociacin "pero sin sobrepasar

la fecho limite que es el da 30 de

abril del 2000", vale decir se pone nfasis en los trminos, sin embargo no se
cumpli y por el contrario se justifico

primero con un contrato preparatoria,

extrao, no previsto y ajeno a las bases, aduciendo el Cdigo Civil, en buena


cuenta el incumplimiento de las bases se justifica

con una norma legal general,

cuando la norma especifica que regula el proceso seala otra cosa, vale decir
fecha determinada, cual es la razn para esa facilidad que se le otorga a la
empresa y para suscribir un contrato preparatorio que no vena al caso.

94

7.70.- No comentamos el incumplimiento de las bases durante las etapas de


~ega

de propuestas evaluacin y otorgamiento de la buena pro, debido a que

los involucrados en esos hechos ya han definido su situacin judicial, sin embargo
Se debe tener como referencia
irregularidades

cometidas

contextual,

la descripcin que se hace de las

por ambos comits,

as como la absolucin de

consultas inclusive, que estn contenidos en los informes de controlara (ver


punto 2 rregularidades

en el proceso de seleccin, pagina 8 hasta 34 inclusive).

sos comportamientos, no ocurran por decisin de los servidores pblicosque


cumplandeterminadas funciones, sino que obedecan,sin duda,a las ordenesde
la principal autoridad edil, quienhabadecidido construir la Va Expresa Callaoy
otorgar la conc~.rrrara beneficiar a personascon las queya habaconcertado,
beneficios
familia

6e sin luda,

e uno

4'

directa o indirectamente, lo incluancomo parte de la

los principales actores y beneficiarios de dicha concesin,

A austo Dal/o

~-r-+7.a,~ue~{en

Fclconi. cuya hijo contrajo matr-imonio con el Alcalde del

el punto 3 en las ;rregular;dades en la suscr-ipcindel contrato se

seala tdmbin de manera puntual cuales son las deficiencias y conforme ya


descrb;~os resulta evidente la demora en el tiempo, sin embargo existen
ademJotros aspectos mencionadospor dicho informe queno tienen explicacin

ni ju/M;ca~;n valide y legal, "en efecto la clusula, ,VII Obliqccin de el


fOl'rG~lOnarlOnumeral 7.2. Dice ejecutar la construccin de las obras de la

,xo ex!esa

conforme o los espedficadones

tc . a y concluir las obras dentro de


ma 'de

10$

contempladas en su propuesta

24 meses siguientes a la fecha de

posesin". Sin embargo luego de unas consultas y documentos

"

ursados por la empresa la Municipalidad establece la denominadaTomade


Posesin,dentro de su cronoqrcmchasta la segundaquincenadel mes de mcrzo
del 2002, pero en esa fecha no se produce este hecho sino recin el 20 marzo
del 2003 (ver anexo43 del informe), se advierte quela "toma de posesin"ensu
95

, . ".

. .' ~."..~r,\"j ~. ..

.. . ,-

Ir.

.,

".

. --

.,.

. .:..::

formalidad Se convierte en un pretexto que utiliza la empresa para no dar inicio


a los trabajos y la Municipalidad complace en esos trminos.
7.72.-

Posteriormente

vienen

las

concesionario que por los trminos

sucesivas

adendos

en que se otorgan,

suscritas

con

el

son de evidente

favorecimiento a CCCSA,com09 se puede apreciar, en efecto la adenda de 21 de


mayo del 2004 (ver anexo 12 del informe) otorga la Municipalidad a CCCSA una
garanta complementaria, en trminos bastante
para "mitigar riesgos inherentes
por causas no imputables

singulares, ya que se dice que

a un eventual incumplimiento del contrato

al concesionario",

la "Municipalidad dentro

espritu, principios filosofa y contenidos sustanciales

y de los alcances del articulado correspondiente


las garantas (la garanta
efectos

complementaria)

del

del morco contractual

otorga con este Addendum

requerido por el financista

de permitirlo obtencin del financiamiento

del EGP", cuando

o los

se

le

pidi explicacin al acusado Kouri Bumachar sobre este concepto, en juicio oral
menciona que el ao 2000 y 2001 Se producen en el Per cambios significativos y
trascendentales

que varan

las condiciones

econmicas del Estado

relaciones de las inversiones de empresas, por lo que consideraron

y los

necesario

hacer este agregado para tranquilidad de la empresa, por cierto la tendencia es


la misma, beneficiar a
costa de pretextos

cceSA

y siempre propiciar condiciones favorables, aun a

o supuestos

inciertos

que en todo caso pongan a buen

recaudo Ja inversin de la empresa y favorezcan las condiciones de ejecucin de


la obra.
7.73.- A continuacin se' suscribe otra adenda, en la que se modifica el diseo
geomtrico de la va expresa presentado
una menor inversin

en la propuesta

tcnica ocasionando

la sealada en la propuesta econmica estimada en US $

2' 020,226.88, adems de haber suspendido y postergado obras por un valor


estimado en US$2' 293,006.84.

Si ya se haba establecido desde el contrato

96

reparatorio

que la empresa CCCSA ejecutara

la obra segn el proyecto tcnico

probado y conforme a los contenidos en la propuesta (sobre dos de la Oferta,


al era la razn para modificar
controlara

y reducir

esas condiciones, el informe de

dice que no hubo informes tcnicos para esa decisin y en efecto no

se ha demostrado

que ninguna direccin tcnica de la Municipalidad haya emitido


siempre a favor de ICCSA.

opinin sobre esas modificaciones, reiteramos

7.74.- La propuesta tcnica de CCCSApara realizar la obro (revisar anexo 06


del informe) seala que "plazo de ejecucin de estudios para construccin de
vio expresa del callao (proyecto definitivo) y tareas preliminares previas de
6 meses

7.~

contado a partir del inicio de la concesin. Plazo de

ejecuci' n de la/inversiones

iniciales que incluyen la construccin de las

Expresa es 18 meses contados a partir del sptimo mes de


luego se indica "o partir de la suscripcin del contrato de
1

concesionario tendr 24 meses

ara concluir en su totalidad las

obras '

~ubrayamo5

nosotros

para

destacar

los trminos

precisos y

contUtd ~tes que se indica), as est contenido en el contrato preparatorio y el


contra o de concesin
const uccin de

las

de febrero
obras

del 2001 se especifica: "ejecutar

conforme

las

especificaciones

la

tcnicas

contmPladas en su propuesta tcnica y concluir las obras dentro de los 24


mees siguientes a la fecha de toma de posesin", resulta clara la clusula por
tanro su cumplimiento tena que ser exigido por la Municipalidad,sin embargo, no
~

as y por el contrario se suscribieron adendas que justificaban esos

incum~tnientos .
La adenda de 21 de Mayo del 2004 (ver anexo 12 del informe) contiene
"

'(liones tcnicas,
~,

que significan, segn el informe tcnico de la

ontrolora, que afirma "se cambio el paso a desnivel en las intersecciones de


\ los avenidas Elmer Faucett y Quilco, modificaciones tcnicas sin sustento ni

97
. ; -, _~

informes tcnicos
modificaciones

de parte

de la Municipalidad y se afirma

no satisfacen

las

necesidades

del

proyecto,

que esas
por

tanto

implican una reduccin en la inversin. La conclusin del informe sobre este


asunto,

luego de realizar

las evaluaciones

revelan que no se cumpla con la propuesta


que deba cumplirse por el contrario
costo de inversin que asciende

tcnicas

y verificacin

fsica

tcnica inicialmente aprobada

solo significan una disminucin en el

a la suma de US$1'013,782.69

dlares

usa, segn estimado del informe de Contralora".


7.76.- La misma adenda permta la "no construccin del tramo en trinchera

dos puentes vehiculares a la altura de las bases areas Naval y Policial y la


ejecucin del Puente Volteo Sur, que los reemplazara

fue suspendido". El

informe de contralora analizando los documentos refiere que la adenda del 22


de Mayo del 2002 (anexo 54) casi al ao de haberse suscrito el contrato final y

antes de la toma de posesin para el inicio de las obras, estableca que Se


producira una modificacin del proyecto con relacin a su propuesta inicial, sin
que exista informes tcnicos de la Municipalidadse suscribe la adenda ellO de
enero del 2005 en cuya tercera clusula Se decide suspender la construccin del
puente volteo sur, que estaba contenido en la adenda antes mencionada, por
tanto cabe interrogar, porque el representante de la Municipalidadmanipulade
forma tan significativa e nconsulto, (nunca acudi a un informe tcnico de la
municipalidad),el desarrollo del proyecto conforme a la propuesta.
7.77.- Otra modificacinque establece la adenda en evaluacin,implicosegn el
informe tcnico de controlora que "la estructura del pavimento de las vas
principal y auxiliares del tramo "A" se ejecuto con menores espesores a los
considerados en la propuesta tcnica y econmica CCCSA".Dice el informe.
que la carpeta asfltica construida de 2" (dos pulgadas) de espesor y base
granular de 20 cm de espesor, cuando la propuesta inicialdeca 3" (tres pulgadas

98

de espesor) y base granular de 30cm de espesor, por tanto esta disminucin no

~uarda

relacin con la propuesta econmica, como es lgico entender.

7.78.-

El Comit de Recepcin de documentos

estuvo conformado

Gordillo

por: Jos Talavera Herrera,

Tordoya

de los postores

Javier Orellana Vilela, Fernando

y el Comit de Concesiones estaba integrado

Dal!' orto

Fclconi,

quien lo preside,

Talavera

Herrera,

posteriormente

presidente

a Dal!' orto

Provincial,

quienes

Jos Ferreiros
Edgar

Barriga

evidentemente

estaban

para co ducir

el concurso,

ate (endo a las deficiencias


buena pro,jteniendo

y Jos Alejandro

Calle,

en situacin

disposiciones

Garda

por Augusto

reemplaza

Falconi, todos vinculados y de confianza

sugerencias,
Provinc;l,

de propuestas

condicin

que se ha advertido

como

del Alcalde

de recibir

indicacones

del

que se evidencia

ordenes,
Alcalde
razonable

en la presentacin y obtencin

en cuenta el incumplimiento de las bases del concurso y

por o ro lado )~s especiales condiciones que indicaban dichas bases para excluir
determinados
jurdica

competidores,

dJ estos

sin embargo al haberse ya resuelta

intervinientes

favorablemente

a ellos

la situacin

y considerando la

naturalez1del trabajo que r-eolizobon. segn ver-sinuniforme. solo r-evisnbcn el


cumplimirnto

formal

habran frealizado

de los requisitos

que las bases indicaban, cumplimiento que

sin cuestionamiento

de ninguna clase, en la opcin que

If"t.~~'frtnente haba un comit de cclificccin y ctcrqomiento de buena pro que


kera la"E(ncargada de r-evisor evaluar y decidir lo que corresponda.
\
; comit
rada por

de calificacin

y otorgamiento

de buena pro de la concesin

Augusto Dal!' orto Falconi, Jos Ferreyros

Gorda, Edgar Barriga

"-

rile y
\

lcolde

Jos Talavera Herrera,


Provincial,

tambin personas de la entera confianza del

deba cumplir

con su funcin

ex

evaluando el cumplimiento

sustancial de los requisitos

exigidos en las bases, sin embargo, conforme hemos

sealado en considerndos

anteriores

basados en el informe

de contralora,

no

99

.',:.-

f'o

. :~... :.

fueron escrupulosos en el cumplimiento de las condiciones para concursar

y es

mas admitieron a la empresa CCCSA con las deficiencias que se menciona,por


tanto la secuenciadel favorec miento a la empresa es manifiesta en estos dos
primeras etapasdel proceso de concesin.Los miembrosde este segundocomit
antes mencionados,estaban igualmente vinculados y eran de plena confianza del
Alcalde Provincial,por tanto resulta atendible que dicho comit pueda haber
estado influenciado por el funcionario Municipal acusado para que tomen la
decisin quetomaron, lo que se deriva de la forma en que participa la empresa y
accede al concurso y luego de la manera en que es declarada ganadora del
concurso de concesin, esta deduccin producto de las pruebas actuadas,
constituyen otro indicio contributivo y concomitante que junto a los dems
descritos conducensin lugar a dudas,a la responsabildadpenaldel acusado.
7.80.- Posteriormente una vez otorgada la buenapro se producen ms hechos de
favorecimiento a la empresa, al haberse suscrito indebidamente un "contrato
preparatorio de concesin",fecha 30 de marzo del 2000, (ver folios 741), sin
que sea necesario, salvo que se pretenda asegurar el contrato definitivo y
asegurar la concesina pesar de los incumplimientos de la empresa que gano la
concesin.incumplimientosevidentes de la empresacon los rigores establecidos
en las bases para hacerse acreedor a la concesin y luego para suscribir el
contrato, condicinque origina sucesivas postergaciones de la suscripcin del
contrato final, con total complacenciadel funcionario municipal,es en esa etapa
que interviene ngel Guaseohasta que se frma el contrato definitivo. En efecto
las prorrogas mediante "clusulaadicional" obran a folios 751 hasta 755 inclusive
y sucesivamentese posterga por 60 das, luego 30 das, otra vez por 30 das, 60
das y finalmente por 43 das, llegandode la fecha prevista el 09 de Febrero del
2001, en realidad ese contrato preparatorio constituye una muestra palpable de
cmo el Alcalde Municipal, hace concesiones extraordinarias y favorece
abiertamente a la empresaconcesionaria para que acomodesus condicionesa las
100

condiciones contractuales

y requerimientos exigidos para firmar el contrato

final, en cualquier otro caso, el servidor pblico interesado por la buena


ministracin pblica, no hubiera permitido semejantes favores a una empresa
para que se beneficie con un contrato.
7.81.- Si a ese contrato preparatorio se agrega el acta de toma de posesiny
entrega de bienes (ver folios 795 su fecha 20 de Marzo del 2003), se ratifica
esa vocacin de servicio que demuestra el Alcalde Municipal a favor del
Consorcio Convial CallaoSA (CCCSA),debido a que le facilita el plazo de inicio
para que la empresacomienzala explotacin de la obra inconclusa,a pesar queel
contrato d

concesin refiere que para esos beneficios la obra debe estor

conclu a, le 07rga un plazo de conclusinque nuncase cumpli y tampocoSe

a rccron laSJ~nalidades.

AFIO
(
,

la interrogante,

porque tanto beneficio y tanta concesin y sumo

n que no se caiga la concesin, a que Se debe tanta proteccin y

displic ncia en las exigencias al concesionario,para que tantas seguridadesy


post rgaciones cuando haba ausencia de algn requisito, hasta que Se cumpla,
por ue no se impusolas penalidades,a quese debe quee acepto un postor queno
cu pla con las exigencias, luego no se apresura para cumplir las condiciones
ex gidas para firmar el contrato y por el Contrario es la Municipalidadque
'fOr9 todas las ventajas para que esto ocurre y cuandose firma finalmente el
ontrato no se le exige que cumplacon los plazosy las construccionesestimadas,
s o , e ~iguen las decisiones favorables para el concesionario, inclusive se

________
~

ribe adendasque evidentemente permiten que la Municipalidadse acomodea

&,s circunstancias del concesionario,es evidente que hay voluntad de favorecer y

'~\
\

, beneficiar a alguien y ciertamente no puedeser otro que las personasvinculadas


al Alcalde Municipal, puesde otra manerano se comprendeese comportamiento
complaciente de un Alcalde que al principio indico que era una emergencia

~~(:..;_~
;~"~;)'"
( ..tC~C~/'J_
101
''''

;",

:::'1

'

'"
:.

"1

;:,;

.,-

1.

r,

construir

la Va Expresa Callao, que era une obra necesaria, que el Callao y el

Per se beneficiaria, que era prioridad en la red vial del Callao, versiones que ha
reiterado en la investigacin que realizo una comisin del congreso sobre este
asunto (ver tomo 4 de este expediente), entonces en apariencia no era el inters
y la satisfaccin de beneficiar a la comunidad del Callao, sino explotar el negocio
que era la

Va a travs de los peajes.

7.83.- Por tanto resulta valido considerar que los actos de colusin para tanto
favorecimiento pudo haberse realizado antes, durante o despus de la
suscripcindel contrato (aun cuandoparece que fuera antes por eso se admite a
la empresaa pesar de las deficiencias y limitaciones que no le permiten cumplir
con lo que lasbasesexigen).
7.84.- Posteriormente viene la suscripcin de las adendas que igualmente,
conforme sealamos,sigue la tendencia del favorecimiento a la empresa en su
propsito de ejecutar la obra, ya se ha descrito el contenido de las adendasy la
evidencia de la participacin del funcionario municipal acusado sin preocuparse
por el inters de su representada y nicamenteinteresado y preocupadopor que
la empresaCCCSAejecute la obra, lo que nos lleva a concluir que habindose
logrado que ganeel concurso, ahora sigue la secuenciapara que ejecute la obra,
sin que importe en absoluto los problemas de toda ndole (descritos
ampliamente)queorigina la empresc para los propsitos que estaba destinado.
7.85.- En los condiciones descritas y ante la evidencia irrefutable

de las

pruebas, concluimossealando que en el comportamiento del acusado Kouri


Bumacharexisten actos iniciales que constituyen los indicios antecedentes que
derivan en concluir que hubo colusiny estos estn referidos esencialmentea la
declaracin en emergencia de la red vial del Callao, casi simultneamente se
forman las empresasque posteriormente participaran en la convocatoria, luego
viene la convocatoria para la concesiny la designacinde los miembros de los
102

','

comits de recepcin de propuestas y de concesin, donde destaca Augusto

011' orto Falconi comoPresidente, sucedidodespuspor SantiagoBarriga Calle,


socio y amigo,quienesotorgan la concesina las empresasque se formaron
aparentemente de manera exprofeso para dicho concurso, donde tambinhay
parientes del primer presidente del Comit de Concesin,quien finalmente
termina siendo pariente poltico del alcaldemunicipal.

7.86.- Luegoconcurren hechosy acontecimientosya descritos ampliamenteque


favorecen la participacin de la empresay a pesar de las deficiencias y carencias
con las que se presenta es admitido, se le otorga plazospara subsanar,condicin

que es neg ~ros

participantes y finalmentese le otorga la concesin,estos

campo amient7~ constituyen

tambin

indicios

concomitantes con los

a eriormznt I descritos, que en conjunto conducen en la misma direccin


V~

ecer o la empresa donde hay personas vinculadas al titular

de la

Mu . pataad del Callao, hasta que finalmente Se firma un contrato definitivo


asegura~dola concesin,luego de haber firmado un contrato preparatorio, que

no vto

al coso, pero si colza en la intensin de favorecer, as comolos

pos1frgaciones mediante clusulas adiconales hasta que se cumpla con los


reisitos exigidos para la suscripcindel contrato.

7.7.- Finalmente firmado el contrato se supone que comienza la ejecucin


dentro de los plazos establecidos. sin embargo,siguen habiendoinconvenientes
de parte de la empresa ganadoray la Municipalidada travs de su Alcaldeno
d~e~

firmar adendas que siempre tienen la tendencia de beneficiar al

co~esiohario, adendasque inclusivemodifican los trminos del contrato y hacen

c~n~s

\{fJf~mente

adicionalesno previstos, por tonto el fovorecimientocontinua,hasta


se le concede la facultad de explotar los peajes, a pesar quelas

\ condiciones de dicha explotacin estaban contenidos en el contrato de manera


puntual, lo que deriva en una ventaja adicional y efectiva para el concesionario

103

que finalmente no cumple con las obras en los trminos establecidos ni con las
especificaciones sealadas, por tanto la nica conclusin valida a la que Se puede
arribar

es que resulta

evidente

la responsabilidad

penal del acusado Kouri

Bumachar por el delito de colusin prevista y sancionadapor el articulo 384 del

CdigoPenal,segundoprrafo.
7.88.- Este resumen final, sobre las actividades del ex Alcalde Municipal, que
por cierto son hechosprobados, no porque as lo diga el informe de Contralora,
sino porque, esta sustentado en documentos que el propio Alcalde ha suscrito,
otorgan conviccin sobre el enteres especial que tenia este funcionario Municipal
en que gane la concesindeterminada empresa y luego lo ejecute a toda costa
beneficindose con el cobro del peaje por 30 aos, inters que no ha sido
explicadohabindoseesgrimido nicamentecomojustificacin la necesidad de la
obra que no esta en cuestin, sino la forma en que Sepretende imponer para que
unaempresa,comosi se tratara de la nica capaz de hacerla, se beneficie con la
concesin.
7.89.- En trminos generales el informe de contralora, describe esasdecisiones
contenidos en los documentosmencionados,entonces no se trata de sospechas
afirmaciones tendenciosas o mal intencionados, sino detalle de lo que
literalmente dicen los documentos que firmo el Alcalde Municipal, pero dicho
informe ademscontiene otros incumplimientos y demoras en la ejecucin de la
obra, que habiendosido de conocimiento por parte de la Municipalidad en todo
caso no originaron la imposicin de las penalidades indicadas en el contrato e
inclusive la resolucindel contrato de concesin,condicionesque contribuyen en
complementar la sospecha colusiva del representante de la Municipalidad
Provincial del Callao, que frente a cada una de estos cuestionamientos, en el
interrogatorio siempre encuentra explicacionesque puedenresultar atendibles y
en algunoscasosciertos, pero el contexto de todo el comportamiento desde el

104

inicio del concurso de concesin hasta despus de la ejecucin parcial de la obra,


siempre se vio visto beneficiado por el comportamiento pasivo, complaciente y
. roso lo que no se condice con el comportamiento fiel del servidor pblico con
la administracin

estatal, ni se adecua a un comportamiento normal de cualquier

ciudadano en la contratacin

de una obra particular,

derecho de exigir que el contratista

pues todos tenemos el

cumpla con sus obligaciones contractuales y

las demoras, deficiencias o modificaciones tienen que ser siempre en funcin del
beneficio

de la obra y si hay pactos que disminuyen mejores

condiciones

implicaran necesariamente reduccin de los costos y aun cuando en este caso la


Municipalid~~

pagaba un centavo

resguar . 6{que

al concesionario,

era

su obligacin

si.

ejecute la obra segn el proyecto inicialmente aprobado y en


f
iempos espfmado$, caso contrario ante contingencias que pueda presentarse

se mOdifcar/las
L..--_""n

ste
rri

condiciones, siempre preservando el inters del concesionante

caJt o imponiendo las penalidades que establece


eh

este coso, sino que la secuencia

benefi~laba y favoreca al constructor,

aleg1s

el contrato, lo que nunca

y correlacin contractual siempre

como bien refiere

la Procuradura en sus

fincles. todo era ganancw para el Consorcio y perdida para la

Munfipaldad,

cuando

contrataciones

una

de

las

condiciones

fundamentales

en

las

del Estado, tanto de bienes como de servicios requiere un idneo

el ~quilibrio econmico y financiero, lo que implica en trminos sencillos es que


haya ganancia para ambos intervinient es y el beneficio sea mutuo. A propsito la
clusula cuarta del contrato

'-"'~;"""~o

preparatorio

momento el equilibrio

consigna en el punto 4.04 "mantener

econmico financiero

del contrato",

lo que

tampo.to se cumpli.
~ Esto es lo que la fiscala,
denomina
consensuada

la procuradura

pblica y el informe de

ecuacin econmica financiera,

la que es pensada,

y suscrito en un contrato determinado por tanto debe cumplirse y

r '

cualquier olterccin origina modificaciones en esa ecuacin, que r.equie:re,siempre

105

.,
.. "

....

,. :":." .

mantener un equilibrio entre

las condiciones que las partes

acordaron

y si

deciden modificar el equilibrio Se debe mantener, sin embargo en este caso, la


ecuacin alterada solo tena la tendencia de favorecer a CCCSA, y en nada a la
Municipalidad, lo que no solo resulta cuestionable, sino que conforme indica la
acusacin fiscal es producto

de acuerdos

defraudan al Estado. Al respecto

concertatorios

que por cierto

los testigos tcnicos Juan Jorge Ormaeche

Farfan e Itler Wenceslao Romero Dvalos: En sesin de audiencia de fecha 02

y 10 de marzo del presente

ao, manifestaron

que una ecuacin econmica

financiera en un contrato de concesiones es el ingreso menos el egreso

da una

utilidad y da un resultado con el que se puede determinar un porcentaje

de la

participacin de la concesin.
7.91.- Refirieron que para emitir el informe pericial analizaron el contrato

de

concesiones y sus respectivas

del

monto a determinar.

adendas solo respecto a la cuantificacin

mas no determinaron

las obligaciones del contratista

concesionario porque no lo solicit el juez instructor;


pericia no esta determinado

asimismo la referida

en funcin al perjuicio al Estado por no haber

recibido la obras, sino era determinar

y cuantificar

el monto de ingresos

proyectados.
7.92.- Asimismo para determinar el monto de ingresos por pago a los 30 aos de
concesin, conforme al objeto de la pericia,

solicitcron informacin tanto a

CONVIAL CALLAO como a la SUNAT para ver los ingresos mensuales segn
libros y en funcin a estos ingresos

que son reales, determinaron el monto de

ingresos proyectados; que no tomaron en cuenta la tarifa que pueda existir para
cada peaje, habiendo concluido que el monto de ingresos proyectados
sido de SI. 293'461,997.65

hubiera

nuevos soles en 30 aos, tomando en cuenta el

promedio mensual de SI. 815,172.22 nuevos soles, que estos ingresos estaban

106

proyectados

con una tarifa

odificatorias

de 0.70

centavos

de dlar

a las

de la adenda de fecha 15 de febrero del 2002.

7.93.- Finalmente sealaron que no pueden determinar


avance completo de la obra, derivaron
entraron

conforme

a este detalle

si la falta de avance o el

en perjuicio o no al Estado, que no

porque no era parte

del objeto

pericial, as como

tampoco visualizar los aportes de la Municipalidad Provincial del Callao.


7.94.-

Aun comprendiendo

y estando

convencidos

que fluye

razonable

la

declaracin de emergencia de las vas del Callao, tambin aparece convincente y


justificado

que se construya

travs dy~esin,
acti\l'~des

que la empresa
la concesin,

en las mejores

CCCSA sea la ganadora,

actividades

Icalde Povincial. son fundamentales,


se realice

inclusive est bien que se haga a

lo que no est bien es la forma en que se desarrollan las

pala

avorecidfn

la va expresa,

la ejecutora

en las que el comportamiento

y
del

no solo para que se haga la obra, sino para

condiciones, con las mayores ventajas

para el

Esta o y calculando el razonable margen de ganancia que la empresa requiere. sin

eme argo por los estimados que hace la pericia dispuesta por el seor Juez loque
ta

percibir la empresa por los peajes y otros ingresos (bsicamente avisaje

Ifublicitario) en 30 aos ascendan en proyeccin a la impresionante suma de SI.


k93' 461,997 soles, (ver pericia folios 23792 y siguientes), segn la contabildad
de la empresa, por tanto se tena que reclamar a la empresa que cumpla conlas
~ig~ncias de las bases. la ejecucin de la obra en las mejores condiciones y Sin

L~

s~)uprima nada de la propuesta tcnica yen la oportunidad debida, lo queno

~~rri

en este caso, condiciones ventajosas que ciertamente

derivan en

1)95.- No nos cabe la menor duda que era de inters especial del Alcalde
.'

Provncial ejecutar la obra, no solo por la necesidad ciudadana, sino por cumplir
con sus compromisos como Alcalde, adems de realizar un eficiente trabajo para
107

.:

L :

la Provincia Constitucional
distorsiono

del Callao, sin embargo, ese inters

adems se

travs de un complacientey generoso fcvorecimiento a la empresa,

en las condicionesdescritas.
7.96.- Las explicaciones que esboza para cada cuestionamiento, en apariencia
sustentadas no hacen sino tratar

de encontrar soporte o asidero de

comportamiento licito procurando justificar

hechos y situaciones que por la

forma en quese han realizado, no tienen justificacin, ni explcacin razonable


en su calidad de representante de la Municipalidad, aun cuando puedan ser
validas en su condicin de acusado por un hecho delictivo e igualmente las
alegacionesde defensa que hace sealandoprincipalmente que no hay perjuicio
para el Estado porque no ha gastado la Municipalidad Provincial ni un sol,
igualmente constituyen argumentos deleznables, porque no es razonable que
detrs de estos hechos no existe perjuicio pa!rimonial al Estado, no porque este
hayagastadosu peculio, sino porque los costos que involucran el uso de las vas,
la trascendencia econmica de la existencia de una va bien construida, la
alteracin de la ecuacin econmica financiera entre lo que se promete, se
pretende y lo que se logra posteriormente, significan un costo econmico
considerablepara el Estado, en consecuencia,lo evidente no se puede justificar
alzando la voz ni dando explicaciones sin contenido. El Ministerio Publico y la
Procuradurahan coincidido en que la inejecucin de obras en tiempo oportuno
pactado, lassuspensionesen la ejecucin, la supresin de determinados trabajos
contratados y el adelanto en el cobro del peaje, cuando las obras estaban
inconclusas, as como el incumplimiento en determinadas especificaciones
tcnicos pactadas, evidentemente determinan fraude al patrimonio del Estado,
que deba verse beneficiada con la concesin, de la misma forma que el
Consorcio.

108

.97.- Estas consideracionesnos derivan en la existencia de abundanteevidencia

re

encal sobre el acuerdo colusivo que se habra producido entre

Bumachar

Kouri

y el representante del Consorcio CCCSA,para beneficiar a dicha

empresa, lo que en realidad no personaliza al beneficiario, aun cuando estn


identificados

los representantes de la empresa, en efecto se menciono

inicialmente a ngel GuaSeoy Lowry Gazzini, (ambosgerentes), los mismosque


fueron excluidos del proceso, pero tampocoson los beneficiados directos conla
concesin,por tanto es esencial determinar quien o quienesserian los directos
beneficiados de esos actos de concertacin defraudatoria, lo que deriva enlas
conclusione

que arriba el Ministerio Publico en su requisitoria oral,

cone! . o el debJe judicial. Lo que queda claro es que se beneficio al CCeSA,


cho denunciala y reiterado a travs de todo el procesopenal.

98.- Ha sfadO
ha- r

la Fiscolio Super-ior que la concertacin de Koud Bumochor

+:
v=:

sidocon Augusto Dall'orto Falconi y Roberto Dall'orto Lizarraga, el

primero
Callao y

Presidente del Comitde Concesionespor la Municipalidaddel


accionistas de la empresa Ingenieros Civiles & Contratistas

Generale] SA ICCGSA, que a su vez es accioni.stadel ConsorcioCONVIAL SA,


empresareneficiaria

de la concesin.Esta afirmacin se basa en el parentesco

poltico gue existe entre Augusto Dall'orto Fakoni y Alexander Kouri Bumachar,

de suegfo a hijo poltico. debido a que el acusado contrajo mctr-imoniocon la hijo


del .~.eneonadoDall'orto Falconi,ClaudiaDall'orto y Roberto Dall'orto Lizarraga
e

prim -,del citado Augusto Doll'or+o, ambos involucrados en el Consorcio

b nefici
par

~I

10. Igualmente mencionael Ministerio Publicoque en vista del gradode


~_ que se presento, Augusto Dall'orto Falconi renuncia a la Presidencia

Com;ty es reemplazado por su omiqo y socio Edqcr Borr;ga Calle, ambosson


\(_accionistas de la empresaBarriga Dall'orto SA Ingenieros Consultoresy adems
fue director de la EmpresaCV Project SAC la que tuvo a su cargo la verificacin
en las obras de la Va Expresa del Callao, por encargo del Banco Financiero,
.

109

;.,

'.

.. ~_./
i!-F " ..

... .. '
.,
.

.....

adems eso designacin tena como condicin para los otorgamientos de crdito a
CONVIAL SA, siendo esta ltima empresa la que habra pagado los honorarios,
segn la denuncia fiscal.
7.99.- Este giro procesal, explicado en la ltima etapa del juicio oral, constituye,
sin duda una variacin en la hiptesis

acusatoria,

a guisa de las decisiones

judiciales que se han sucedido respecto de los otros involucrados, que sucesiva

finalmente han sido excluidos del caso, habiendo quedado nicamente Kouri
Bumacharcomonico acusadopor delito de colusin desleal, circunstancia que es
preciso evaluar desde la perspectiva jurdica de manera adecuada,pues no es
frecuente que se presenten este tipo de situaciones especiales,particulares y
diferentes, condicinque determina tambin un especial cuidado en la decisin,
por tanto evaluamosa continuacineste punto.
8.- DETERMINACION DE LOS TERCEROSINTERESADOS (EXTRANEUS):
8.1.- Una variacin material de la acusacin fiscal, vale decir una descripcin
diferente de la que inicialmente Se estableci, es posible debido a que la
investigacin preliminar, la instruccin, (segn el Cdigo de Procedimientos
penales), o concluido el debate oral en audiencia publica, puede trae como
consecuenciosituaciones, circunstancias o condiciones que varan de lo que
originariamente Seconsidero. Estas nuevascondicionesevidentemente no pueden
derivar en otro proceso penal, por diversas razones, oportunidad, economa
procesal, inclusiveno doble procesamiento por el mismo hecho, lo que deriva en
la necesidad de abordar en el mismo proceso penal, esas nuevaScondiciones
fcticas.
8.2.- Evidentemente que esta variacin, tiene efecto inmediato en el derecho de
defensa, debido a que el procesado que planteo su defensa en funcin de
determinadas condicionesmateriales, se ve sorprendido por una variacin en el

110

anteamiento del caso por parte del titular

de la accin penal, por tanto

nemos tres opciones: i) concluir el caso como estaba inicialmente planteado e


orar lo que seala la Fiscala, situacin que eventualmente puede derivar en
impunidad; ji) admitir esas nuevas condiciones fcticas, retroceder el proceso y
luego de un debate en las nuevas condiciones planteadas, y decidir el caso: iii)
concluir con el proceso penal respecto del acusado Kouri Bumachar
copias al Ministerio

Publico para que inicien el proceso judicial

y remitir

contra los

terceros particulares mencionados.


8.3.- Lo que ha ocurrido en este caso es que inicialmente Se dijo de manera
genrica

>I~cUSado

reprLtantes

)'galeS

. unicipales, ~ro
te

Kouri Bumachar se habra concertado

del Consorcio CCCSA,al igual que otros funcionarios

al haberse resuelto

os inlolucrados

con los

favorablemente

en condicin de extraneus

la situacin de eses
haber quedado Kouri

Bumacharfmo nicoacusado de colusin,sin que existan terceros interesodos


(extrane6s), procesados, origina evidentemente una situacin de incertidumbre
legal, d~bido a que como bien reclama la defensa, con quien Se ha coludido su
patrofnado

=r:
/

situacin de hecho que no satisface formalmente el requerimiento

del tipo penal de colusin desleal, pero por otro lado est la evidente

act~acin del funcionario pblico pal'a beneficiar al consorcio.

I
8.4- Por otro lado, conforme se ha establecido de manera suficiente, probada y
~

entada, es evidente que Kouri Bumachar el Alcalde y servidor pblico, ha

\avore ido notoria y ostensiblemente al CCCSA para otorgarle la buena pro y que
neficie
"

',\yn

con la concesin, comportamiento

que no ha sido justificado

~te, entonces persiste la sospecha de que ese comportamiento obedece a


compromiso colusorio, entonces hay dos situaciones claramente establecidas y

~definidas que es preciso resolver,

F<j;, "-

., .
""1:'

~n'\:, . ~...~
; i
i

111
!
:: .

8.5.- Conforme hemos mencionado, el favorecimiento

a CCCSA, tiene que ver con

la vinculacin que existe entre los accionistas de las empresas que conforman el
Consorcio, en las condiciones que hemos descrito
habra originado ese comportamiento

recurrente

anteriormente,

situacin que

y marcadamente favorable a la

empresa favorecida en el concurso y finalmente convertida en concesionaria, por


tanto como deduce la Fiscala Superior,

la concertacin

habra sido con las

personas anteS dtadas, hiptesis, que ha sido planteada cuando ha concluido el


debate oral, situacin que ciertamente

origina un problema jurdco

que eS

preciso evaluar y decidir

de tal manera que sin desmedro de los derechos

fundamentales

partes

de

las

responsabilidades penales existentes

se

pueda

concluir

estableciendo

a fin de otorgar credblidad y solidez

las

01

sistema de justicia que no puede desenvolverse en funcin de determinados


intereses o deficiencias del sistema de justica, sino que a pesar de esas.
circunstancias, equilibrar el normal desempeode la administracin publica y
propiciar condicionesde control y Sancinidnea para los actos de corrupcin
que tanto daole hacena la sociedad y el Estado.
8.6.- Por otro lado es fundamental que el empeodel Estado en su lucha contra
la corrupcin, no sea solo un buen deseo o una frase que repiten todos los
servidores pblicos, sino que efectivamente cada uno del puesto donde se
encuentre contribuya en la lucha contra este endmico mal que no solo
perjudicial

la administracin estatal, sino en su conjunto a toda la nacin y

todos los ciudadanosnos vemos perjudicados con los efectos de la corrupcin,


razones suficientes para que ah donde hay sospecha de actos de corrupcin
vinculados al Estado, el sistema de justicia garantice respuestas eficaces y
ejemplares que propicen condiciones de credibildad y confianza en sus
instituciones, por tanto situaciones tan evidentes como este caso donde se ha
descrito de manera probada cada una de las actividades realizadas por el ex
Alcalde Municipala favor de un consorco que sn tener capacidad financiera ni
112

soporte tcnico necesario se compromete a construir una obra fundamental para


el Primer Puerto del Callao, sin embargo, lo que deriva en muchas deficiencias e
Incumplimientos

desde el principio,

condiciones que habiendo advertido

el

Alcalde Municipal, siempre apoya y favorece para que el concesionario contine


con su propsito, hasta que finalmente por su propia incapacidad no concluye con
la obra y las investigaciones

determinan

que hubo otros

intereses

en la

construccin de esa obra producto de un acto de concertacin colusoria.


8.7.- Si toda la conducta que hemosdescrito y la prueba que hemosglosado,no

responde a un comportamiento delictivo, producto de un acuerdo colusorio, no


encontramos justificacin para que el servidor pblico, prcticamente Se haya
pues

al se7 icio del Consorcioy no acte como Alcalde de una Municipalidad,

qi

. no comoCferador de unaempresa,condicionesque derivan en actos delictivos


\(raves

no solo reprueban, la sociedady las leyes peruanas,sino la Convencin

/--~amricana

contra la corrupcin suscrita el 29 de marzo de 1996 y

ratifica~a ellO de junio del 2003 y la Convencinde las NacionesUnidascontra


la corr!rcin, aprobadaen asambleade 31 de Octubre del 2003.

9. - IkPVT ACION CONCRETA:

'1.1.

., concret a y Ia SIit uccron


., jurl
. idireo d eI servidor pu
'blICO
A na IriS de
e Ic
a !imputccln
acusddopor delito de colusinsin determinacindel extraneus.

r:

hemos descrito el Ministerio Publico en la acusacinoral a la

s n del debate, ha sostenido unavariacin trascendental en la imputacin


ica,~enefecto dice que los actos de concertacin habransido con Augusto

Doll'or'to Falconi y Roberto Dall'orto Lizarraga debido a que seran ellos los
,jirectamente

beneficiados con la concesiny teniendo en cuenta la vinculacin

de parentesco que existe entre estas personas y Kouri Bumachar. Esta


sustancial variacin origina que el presupuesto factico acusatorio inicial haya

113

'tl~/:'-,'--

r :

sido dejado de lado y Se plantee uno nuevo a la conclusin del debate oral penal,
no obstante dicha variacin no modifica la conducta atribudo al acusado Kour
Bumachar desde el inicio del proceso,
interesados particulares,
concesin convocado por

esto es haber concertado

con los

para otorgar la buena pro en el concurso publico de


Su

representada,

situacin que debe ser evaluado

procesal y sustancialmente.
9.2.- En efecto, la imputacin penal tiene que Ser concreta, puntual, precisa y
definida, es parte de la seguridad jurdica y del idneo ejercicio del derecho de
defensa,

en este

ceso esa imputacin es concreta,

constante

y definida,

respecto de actos colusorios en los que habra incurrido Kouri Bumachar, para
favorecer a CCCSAen el otorgamiento de la concesin para la construccin de la
Va Expresa Callao, lo que ha variado es la identidad del operador u operadores
intervinientes en este hecho colusorio. vale decir el extraneus,

la persona o

personas con las que el acusado Kouri Bumachar se coludi para favorecer

en

este concurso pblico y la contratacin, la identidad de stos no fue definida


sino hasta el final del debate

oral, modificando las opciones inicialmente

manejadas en la imputacin fiscal, situacin que evidentemente


especial evaluacin desde la necesidad del carcter

requiere

una

concreto y preciso de la

imputacin.
9.3.- Constitucionalmente

el proceso

penal requiere

de dos

condiciones

fundamentales, el conocimiento completo y acabado del hecho (cognocitivsmo) y


el debido y formal procesamiento

del caso (principios de garanta y debido

proceso desde la perspectiva jurdica), condiciones indispensables para la validez


legal del caso, debido a que el incumplimiento de estas premisas, nos deriva en
inseguridad, variaciones en la imputacin, afectacin
incertidumbre

en las formas

al derecho de defensa e

procesales y en este ceso, estamos ante una

variacin del primer presupuesto.

114

~
\

9.4.- El conocimiento acabado y preciso del hecho, determina que no existan


~eetllaciones,

tergiversaciones,

ni conjeturas

sobre

la ocurrencia

acontecimiento que por su forma de descripcin tiene caractersticas


Este

hecho,

es

controversia
posibilidad

comprobable,

admite

que es lo que origina


de demostrar,

opciones

el debate

por ambas partes

probatorias,

de un

delictivas,

sugiere una

procesal, donde hay tanta


sus pretensiones

aseverando que se ha comprobado la realizacin del hecho

y concluir

y la responsabilidado

no del imputado,
9.5.- Si las condiciones fcticas no son definidas y acabadas,se orlgma un

margn;dumbre,

condiciones

en las que el ejercicio del derecho de

defensa, es precario, iracundo, incierto, impreciso y por ende vulnerable e


'n ~ecuado,lectndose
arti~ulo

lJ

ese derecho fundamental de defensa que prev el

inciso 14 de la ConstitucinPoltica del Per, razn suficiente para

no ad~ir

variacioneSdel hecho, en instancias previas a la definicin del caso,

En esle caso la defensa ha sido idnea,suficiente y clara, en funcin del punto

eS1al

del debate, esta es la colusindel Alcalde para favorecer al consorcio,

e7remo que no ha variado y es constante y en todo caso lo variacin de las


7rsonas intermediarias en esos actos colusorios. no trasciende masall de una

r=:

de personas,cuandoel hechoes el mismo.

/9.6.- la posibilidod de defensa idneo,se ve perjudiccdc cuando la imputccin


I

r:

no es definida y debidamente configurada y se traduce en un deficiente


de defensa, distorsionndoseel contradictorio, por tanto la decisin

inal, ambin se puede perjudicar en razn de esas incertidumbres en la

ctn. y la defensa, puesno se concreta de maneracabal la imputaciny no


s ejercida de manera plena el derecho de defensa, consecuencia,la resolucin
.' decisoria, es incierta. Condicionesque en este caso no se dan debido a queel

planteamientodel caso es claro, preciso y contundente, conforme reiteramos, lo

'<1' ;
115

: : ~ , t

:.;

.. : "

....;'

I
,I

que varia son los operadores extraneus, lo que no significa que no haya
extraneus.
9.7.- La hermenuticadel proceso penal, se sustenta, en un hecho imputado d
manera completay definida, que origina dos opcionesal imputado; i) admite y
convienecon la imputacin, por tanto nicamente cabe establecer la respuesta
penal; ii) ofrece oposicin, en consecuencia se origina el debate, pero sobre
cuestiones definidas, fcticamente, lo que incluye la determinacin de los
vinculadose involucrados en el hecho, no se trata de situaciones por definir,
porque se altera eso correcta correspondencia entre la imputaciny la oposicin.
9.8.- Esta imputacin concreta, adems debe estar circunscrita en torno de
determinada prescripcin normativa, el tipo penal, consecuentemente, la
descripcin del hecho debe asimilarse a la descripcin tpica del delito, lo que
exige que esoatribucin de hechos,sea completa y plena,con mencindebida de
todos los elementosdel tipo penal, en efecto tratndose de un delito de colusin
que por su naturaleza y antonomasia, requiere la intervencin de dos o ms
personas.puesnadie se colude consigomismo, es indispensableque se mencione
al servidor pblico en actos de colusin con uno o msterceros interesados

los

quedogmticamentese les denominaextraneus.


9.9.- Cualquierconducta delictiva, en el proceso de juzgamiento puede originar
que personesajenas al proceso hayanestado vinculadasal hecho, "verbi gratia".
en un juicio por homicidio se puede descubrir en el debate oral que adems del
autor existi otra persona que ayudo en la comisin del delito o que el mvil del
hecho sea diferente al inicialmente planteado. condiciones que no excluyen la
intervencin del procesado, en todo caso varan circunstancias y situaciones
perifricas en torno de la persona que se juzga por determinado delito, lo que
nos remite a diversas solucionesque van desde retroceder el proceso, pasando
por adecuar a las nuevascondiciones, hasta concluir y luegodefinir las nuevaS
116

condiciones propuestas, por tanto estas contingencias merecen un tratamiento


procesal idneo, sin embargo no necesariamente varan la conducta sustancial
ateria de proceso,
9.10,- Una imputacin concreta, en el delito de colusin ilegal, no puede obviar, ni
escatimar y mucho menos ignorar,
beneficiado,

la necesaria intervencin de un contratista

en este caso, el consorcio CONVIAL CALLAO SA, que obtuvo la

buena pro, pero si pueden variar, conforme avanzan los debates, la identidad de
las personas

que en representacin

concertacin, pues es perfectamente


la entid~l'
en /

~ndiciones

ant~

involucrodos.

=:
9.11.-

de dicha

viable que surjan nuevas personas, tanto en


que hayan estado

~echo delictivo, situacin que deber ser resuelta bajo las


descritas,

retrocediendo

el proceso para incluir a los nuevos

!'i la etapa procesal admite, adecuandoo acomodandoa la etapa

sal enjue

avanzado

la empresa participan

como en la empresa contratista,

in7~dos

pro

de

se encuentra el caso, o sencillamente concluir el procesoya

luego procesar y decidir la situacin jurdica de los recin


involucrodos en el hecho.

n este caso se ha presentado esta ultima opcin, debido a que el

Minis erio Publico,comoresultado del debate en el plenario ha concluidoquelos


inte~ ocutores del acusadoKour! Bumacharen el concierto ilegal para favorecer
al ConsorcioCCCSA,con el otorgamiento de la buenapro en el concursopublico
c,9l1v~cado
por la Municipalidad Provincial del Callao, serian Augusto Dal!'orto

-....,

alconi y Roberto Dall'orto Lizarraga, por tanto tiene fundadas sospechasque


a sido los que se concertaron con el funcionario publico acusadoy solicita

_____ q e
~

les procese, condicinque por cierto no correspondea la lnea inicial de la

;c sacin fiscal, pero que debido a las novedadesque se presenta en el debate


~enal de juzgamiento Seoriginan y permiten sostener la inicial imputacincontra
el procesado

por colusin desleal, significa esto que el comportamiento del

117
.)

servidor publico se mantiene, pero surgen nuevos personajes con los que se
habra puesto de acuerdo en su afn colusorio, defraudando al Estado, en este
caso representado por la Municipalidad del Callao
9.12.- Esta nueva determinacin

de los extraneus intervinientes,

no afecta

el

derecho de defensa en tanto los cargos de imputacin contra el servidor publico


se mantiene, pues no se ha variado en ningn caso que el acusado se ha coludido
para beneficiar

al consorcio CCCSA, con el contrato

construccin y posterior

explotacin

de concesin, para la

de la "Va Expresa del Callao", que le

permita el cobro de peajes por 30 aos con una ganancia sustancial y muy
beneficiosa para el citado consorcio y sus accionistas, entre

ellos, Augusto

DaU'orto Falcon, que se convierte en el curso de la ejecucin del otorgamiento


de la concesin, en suegro del ex Alcalde quien contrae nupcas con su hija, por
tanto el beneficio que se le otorgaba
concesin, directa o indirectamente

a esta persona con dicho contrato

de

tambin beneficiaba a su hija, la cnyuge del

Alcalde.
9.13.- Debemos concluir entonces que es esencial que la imputacin penal sea
concreta, acabada y definida,

con la mayor precisin posible, determinndose

todas las condiciones de hecho que la ley requiere para configurar


de no ser as una imputacin deficiente,
penal o error

en la configuracin

el tipo penal,

con ausencia de algn elemento de! tipo


del tipo,

traer

como consecuencia

el

sobreseimiento o la absolucin del imputado, no porque sea inocente de los


hechos, sino por deficiencias formales y sustanciales en la imputacin o la falta
de determinacin

correcta

de los participes

e involucrados. Es inacabado o

incierto el hecho cuando no se describe de manera completa como ocurre, no se


detalla las circunstancias de su produccin y quienes intervienen, en este coso
esas condiciones estn suficientemente

detalladas y al final se ha descrito

118

otros

involucrados
fectacin
9.14.-

adems de los que inicialmente

interrogante;

lnea de evaluacin,

en el presente

caso, surge una

ser posible imputar la comisin del delito de colusin desleal a un

publico

habindolo

no hay

al derecho de defensa.

En la misma

servidor

Se menciono, por tanto

sin haber precisado

hecho, se resuelve

a los terceros

lo situacin

jurdica

extraos

interesados

de estoS sobreseyendo la

causa, Jo que origina que, en el proceso, el servidor pblico quede como autor del
delito

de colusin

con ausencia de terceros

colusin est~tablecida,

el error

elimi/y{om~brtamiento

del servidor pblico.

9.

.- Que /curre
ontfnos

en la definicin

cuando se tipifica

delictivos

interesados.

del particular

adecuadamente,

y se adecua en su calificacin

ce! quien seria autor

La premisa de Ja
interesado, no

imputando un hecho que


al delito de colusin, se

e igualmente se determina preliminarmente a las

personal que habran intervenido en representacin del "interesado" en el


concerfo ilegal, sin embargo en el transcurso del proceso se excluye a estos
I

ltimop sobreseyendo la causa a favor de ellos, originando que el autor (servidor


I

PUb1i10) queda solo como autor de colusin sin el cmplice necesario y

postriormente se concluye por el titular de la accin penal, sealando que los


inte~vinientes por los terceros son otros, los identifica y pretende recin iniciar
!

una investigacin penal contra estos, ser viable encontrar responsabilidad penal
al autor y condenarlo por delito de colusin, los cuestionamientos requieren

fSj3tre
\,16.-

ta jurdicamente sustentada.
Debemos hacer mencin en principio a la existencia de jurisprudencia

e la materia, en efecto, el expediente 018-2002, proveniente de la Quinta


ala Penal Especial (anticorrupcin), seguido contra Enrique Alberto Gonzles
__
\. squez y otros por delito de colusin ilegal y cohecho propio, sin que se haya
procesado, en ese caso de colusin a los operadores particulares, habiendo solo
119

..

identificado a la empresa que se habra visto favorecida, (tercero

necesario),

trajo como consecuencia sentencia condenatoria, contra la citada persona por


delito de colusin ilegal y cohecho, a pesar que no estaban procesados los

terceros, aun cuando se menciono los nombres de los representantes

de la

empresa favorecida, a quienes recin despus de la sentencia condenatoria se


pretendi procesar, caso similar al presente.
9.17.- Esta sentencia condenatoria, fue confirmada por la Suprema Corte de la
Republica,mediante ejecutoria N 1153-2008 Ysi bien eS verdad posteriormente
se demando la revisin del caso, las causaS de la revisin y la declaracin final
fue por la existencia de prueba nueva,vale decir rozones diferentes a la falta de
procesamientoy responsablidad penal del servidor publico.
9.18.- Igualmente debemos mencionar la sentencia de revisin N 164-2011 de la
Sala Penal Permanente, su fecha 25 de Septiembre del 2015, en la que evala una
sentencia condenatoria contra servidores pblicos, que fueron sentenciados por
delito de colusin ilegal, sin que haya condena contra el supuesto tercero
interesado (extraneus). En efecto, la Segunda Sala Mixta de Ayacucho condena
a cuatro servidores de la MunicipalidadProvincial de Huamangapor delito de
colusin en calidad de autores, sin que haya condena contra ningn extraneus,
por el mismo delito, condena que es confirmada por la Primera Sala Penal
Transitoria Suprema, con fecha 26 de mayodel 2005.
9.19.- En este caso se condena al supuesto extraneus, por delito de estafa,
(extremo que fue anulado), por tanto no hubo en la condena de los autores del
delito de colusin, tercero interesado, aun cuando posteriormente se hace
denuncia penal y se procesa al extraneus por el delito de colusin en el que
habran incurrido los servidores pblicos condenados. Dicho proceso concluye
con la absolucinde los supuestos terceros interesados, absolucin que agota la

120

mxima

instancia

del Poder Judicial

y es confirmada,

en consecuencia, la

sentencia por delito de colusin, solo comprenda a los servidores pblicos,


9.20.- Atendiendo

a la sentencia

interesados,

terceros

los

absolutoria

inicialmente

en favor de los procesados como


condenados

servidores

de

la

administracin municipal plantean un recurso de revisin, que fue declarada


fundado, precisamente bajo el argumento de la inexistencia de terceros
interesados, lo que hace inviable la sustentacin del delito de colusin ilegaL!!
9.21.- Concluimos de estas dos sentencias de primer grado confirmadas por
sendas e_:!.7eytoriassupremas que es factible jurdicamente condenar al servidor

~ZOOI.ddelito

publi

de colusin desleal en agravio del Estado, con la sola condicin

hab rse mencionado al tercero interesado, aun cuando sus operadores no


procesados, como se ha demostrado en los das antecedentes
ser

(Jos,cosos en los que con posterioridad a la condenadel servidor publicose

plocesa al tercero particular interesado.

fo.22.-

Es preciso cdver+ir que en ambos cosos. hubo sentencie condenctoric, sin

precisin de la responsabilidad penal del tercero interesado, lo que resulta


comprensible debido a que la sentencia contra el servidor publico por delito de

11

El considerando Decirno de la citada sentencia de revisin seala: "ahora bien el delito de colusin desleal previsto en el

r-Z"~iculo 384 del Cdigo Penl, se configura cuando concurren los siguientes elementos normativos del tipo: il el acuerdo
I
clad~tno entre dos o ms personas para lograr un fin ilicito; i) perjudicar a un tercero, en este caso al Estado; Viii) realilar
ello meChante diversas formas contractuales para lo cual se utiliza el cargo o comisin especlal: que en efecto. el delito antes
citado imp rta que el funcionario pblico que interviene en un proceso de contratacin publica por razn de su cargo
nclerta

on el particular interesado d~fraudando al Estado, que al respecto debe tenerse en cuenta que el acuerdo colusoro

s partes

-el Estado V [os particulares. Este referido

a que las condiclones de contratacin

se establecen

radaoente para beneficiar a los particulares en detrimento de los intereses <fel F. stado" .
-\

luego el considerando decieno primero grafica de mejor manera el caso V dice: "que en el presente caso, la actividad
probatoria

constitutiva

del presente proceso determino la absoludn del particular supuestamente interesado en la

.-/ celebracin de un contrato con 13 Munidpalidad Provinciat de Huamanga, por tanto no se configur el ildto penal materia de
acusacin, es decir, se desvirta la mencionada colusin o encuentro clandestino

entte

los Iunconarjos o servidores pblicos

con el particular para defraudar al estado, esto es, no se demostr la existencia de uno de los elementos objetivos del tipo
penal que describe el articulo 38~ del Cdigo Penal. que, en tal virtud, la nueva orveba aportada por los recurrentes..=!lQ
conocidos al momento de la condena lel subrayado es nuestro), que se traduce en la sentencia absolutoria del particular
interesado, Incide en esencia en el juicio de responsabilidad penal, por ende, resulta evidente la absolucin de los
sentenciados recurrentes",

121

>.,..

colusin, es viable en la medido que se mencione o identifique al particular


interesado, aun cuando este no haya sido procesado, sin emborqo dicha condena
estar condicionado a que el citado tercero sea ubicado procesado y encontrado
responsable, lo que no seria posible si el citado tercero
identificado, casos en los que evidentemente

es absuelto o no esta

no hay responsabilidad penal del

servidor publico.
9.23.- Igualmente es menester sealar que el tipo penal requiere, esencialmente
que la conducta del servidor pblico, tenga las condiciones que describe el tipo
penal, voluntad y conciencio de defraudar al Estado para beneficiar a un tercero,
utilizando el cargo o comisin pblico especial. para lo cual entra en concierto,
acuerdo o pacto con un tercero particular, el que por diversas razones puede no
haber sido comprendido en el proceso o no ser procesado o habindolo sido, no
se concluyo el proceso contra l, por diversas razones. Queda claro que la
absolucin del tercero
servidor

pblico, as

particular
COInO

interesado,

determina

la absolucin

del

queda claro que el servidor publico puede ser

condenado por colusin, aun sin que sea condenado el tercero

particular

interesado con la nica condicin que este identificado debidamente.


9.24.- En el presente caso se ha establecido de manera probada y razonable que
hubo fcvorecimiento reiterado,

evidente y recurrente

al Consorcio CCCSA por

parte del ex Alcalde de la Municipalidad Provincial del Callao, sin embargo la


determinacin del operador

particular

del concierto

ilegal, inicialmente fue

errado, pues los intervinientes en la accin no fueron los representantes

legales

del Consorcio en mencin. como se seal en la denuncia y la acusacin antes del


juicio oral, sino seran los accionistas de dicho Consorcio, personas que deben
ser investigadas y procesadas
las piezas pertinentes

COInO

corresponde,

debiendo expedirse copias de

a fin de que el Ministerio Publico acte segn sus

atribuciones.

122

lO'ACALIFICACION

JURIDICA

DE LA PARTICIPACION

DEL ACUSADO.

lO.1~nicialmente se afirma por la Fiscalaque Kouri Bumacharhabra inducidoy


tambin seria autor de colusin dolosa, inducido a los funcionarios municipales,
cuya situacin jurdica ya ha sido resuelta y tambin personalmentese habra
coludido con los representantes del consorcio, posteriormente esta situacin
jurdica varia, debido a que los inducidos han sido declarados no responsables
penalmente,lo que deriva en que no existi tal induccin,sino que los servidores
de la Municipalidaddel Callaoactuaron en el cumplimientode sus funciones.
10.2.- e menc; a que es autor del delito de colusin, el servidor publicoque
a directam nte en el ejercicio de su funcin, en cualquier forma contractual,

efraudando I Estado y beneficiando a tercero previo acto de concertacin,lo


~deriva

n la necesidadde determinar que el servidor publico imputadotenga

vinculo co el hecho formal de contratacin, directa vinculacin, en este caso


QUieneS!irectamente reciben los documentosde las propuestas y admiten a los
postor-es. Sonlos miembros de la comisinde recepcin de propuestas y quienes

otorgin la buenapro son los miembrosdel comit de concesin,por tanto serian


ellojlos

servidores directamente vinculados con la contratacin y por tanto

autfres del delito de colusin.

1013.- Ya se ha establecido que esas personasmiembros de dichos Comits,no


ienen responsabilidad penal, sin embargo queda el principal servidor de la

-.

Municip lidad, el Alcalde Provincal del Callao,quien no formo parte de ninguno


Comits,sin embargofue quiendesignoa los miembrosde los comits,fue
en d~clara en emergencia la red vial del Callao,fue quien convocoal concurso

de concesin y es quien firma el contrato preparatorio, como resultado de los


actos de concertacin ilegal que desarrollo directamente con representantesdel
consorcio favorecido, adems de ser directo responsable del favorecimiento
ilegal con el que se beneficio el consorcio en las negociaciones(adendas. quese
123
~.

'

..

celebraron con posterioridad


los contratos,

al otorgamiento de la buena pro y la suscripcin de

por tanto est directamente

con todo el proceso realizado para otorgar

vinculado, como funcionario pblico,


la concesin y las condiciones de

ilegalidad en que se otorg la buena pro as como el proceso de ejecucin, lo que


determina que su participacin en estos hechos tenga la condicin de autor.
10.4.- Es en esa condicin que ha sido considerado desde la denuncia fiscal,
condicin en la que se ha sometido al proceso penal y ha concurrido al debate
penal, debiendo excluirse esa inicia! condicin que tambin se le atribuyo,

la de

inductor, por ausencia de inducidos a quienes se les ha sobresedo la causa.


10.5.- De todas estas consideraciones

llegamos a una conclusin, ineludible,

convincente y sin lugar a ninguna duda, que Alexander

Kouri Bumachar es

responsable del delito de colusin desleal en agravio del Estado, en calidad de


autor, por tanto debe ser sancionado penalmente.

11 . - DETERMINACION DE LA PENA:
11.1.-Habiendollegadoal convencimientofinal sobre la responsabilidad penal del
acusado , corresponde determinar la pena concreta, teniendo en cuenta lo que
informan los artculos 45 y 46 del Cdigo Penal, sin perder de vista las
modificacionesy aadidosque han ocurrido respecto de estas normas penales.
11.2.- En este caso se trata de un acusado, profesional funcionario publico
reiteradas veces, que segn su referencia personal, ha sido reiteradas veces
Alcalde Municipal del Callao y ha tenido otros cargos por eleccin popular
condicinque lo ubica en situacin de ventaja en la sociedad,por su preparacin
y las actividades que realiza, En esa condicin, se le exige a estos lideres
sociales, queno solo ejerzan funciones de poder, sino que ademsdeben servir
de ejemplo a la sociedady contribuir en el desarrollo estatal, empezandopor un
comportamiento moral intachable, que garantice y acredite la institucionalidad
124

I Estado, caso contrario,

deben Ser sancionados severamente, porque de la

sma forma que gozan de prestigio popular positivo, que les otorga acceso a
\

otas de poder pblico, sus malas acciones deben ser igualmente reprochadas

sancionadas.
11.3.-Por sus antecedentes, se trata de un abogado,que no necesita incurrir en
hechos delictivos

para conducirse dignamente en la sociedad, no tiene

necesidades de tal apremio que lo induzcan a cometer actos ilcitos, por el


contrario era su obligacinlegal, evitar que se cometandelitos en agraviodesu
representada, la Municipalidad del Callao, por tonto cometer delitos teniendo
todas esas ve

J s. incrementa el reproche social y legal por la conducta ilcita

da, p00anto no existe ningunajustificacin ni atenuante personalde


determine disminucinde pena.
11.4.- Por o ro lado, es verdad queno tiene antecedentespenalesni judiciales,lo
deriv a favor de! acusado,quien habra sido encontrado responsabledeun
or vez primera, condicin que constituye atenuante legal genrica y
deter

ina que la sancin a imponerse,de acuerdo a las modificaciones legales

intr~ucidas para la determinacin de la pena,se fije dentro del primer tercio

/0

de

penaconminada.El delito en que ha incurrido esta premunidodentro desu

dieo tpico de la agravante de ser servidor publico, por tanto no es del caso
r~onSi.~ar

comounaagravante adicionalesa condicin.


su comportamiento personal, fue adecuadodurante todo el juicio oral

as que inclusive a solicitado permiso para ausentarse fuera del pas


durante algunosdas, habiendoretornado para continuar con su juzgamiento,lo
que indica adecuadocomportamientoprocesal quees que la normapenalrequiere
y exige que se califique al momento de imponer la pena, pues no ha puesto
obstculos para el normal procesamiento.

125

11.6.~Por lo dems el artculo 45 A del Cdigo Penal. aadido al Articulo


establece una formulo matemtica para el calculo de la pena, criterios
que no necesariamente coincidimos, todos
discrecionalidad

del Juez y atenta

independencia del

juez,

quien

con los

los jueces, por cuanto coacta la

inclusive de manera indirecta

no puede

valorar

de

manera

contra 'lo
idnea

determinacin de pena concreta para el caso especifico, basado en criterios


proporcionalidad y razonabilidad,

45,

la
de

tanto as que ha originado, esta formula de

calculo de pena, excesos en la aplicacin de penas, tanto hacia arriba como abajo,
por las limitaciones que establecen estas formulas.
11.7.~En el presente ceso, segn el artculo 384 del Cdigo Penal, aplicable al
caso, el tipo penal vigente al momento de la comisin del delito,

que resulta

favorable, en su extremo mnimo, es preciso anotar que se conmina como pena


entre 3

y 15aos,habiendo requerido el Ministerio Publico la penade 5 aosde

privacin de la libertad. Sobre la penatambin debe precisarse que en la fecha


de los hechos la sancin en la ley no inclua la pena de multa, de otro lado de
conformidad con el artculo 426 del CdigoPenal,en su tenor original, el delito
incoadoestaba sancionadoademscon pena de inhabilitacin de uno a tres aos
conforme al artculo 36 del mismoCdigo,incisos 1 y 2.
11.8.-Circunscribiendo a los tercios que establece el articulo 45 A del Cdigo
Penal,concluimosque la media referencia para el calculo de los tercios se ubica
en 4 aos en razn de los 12 aos que media entre los 3 y 15 aos. Sobre este
calculo inicial el primer tercio de pena esta entre los 3 y 7 aos, el segundo
tercio entre los 7 y 11aosy el ultimo tercio entre los 11y 15 aos y atendiendo
a las razones expuestas en la parte primera de la determinacin de pana
corresponde ubicar a este acusado para la aplicacin de la pena en el primer
tercio, esto es entre 3 y 7 aos de prisin.

126

11.9.- Estando a la gravedad del delito, al comportamiento reiterado del acusado


en su afn de favorecer al concesionario, el dao que se ocasiona a la sociedad y

~U\ausencia de
~a

antecedentes y el comportamiento procesal, debemosubicar la

en un termino medio, del primer tercio, lo que determina que resulte

equilibrado imponer la pena solicitada por el Ministerio Publico, esto es cinco

aos de pena privativa de libertad.


12. - REPARACION CIVIL.
12.1.- La reparacin civil, debe fijarse juntamente que la pena, as estableceel
artculo 92 del Cdigo Penal y comprende, la restitucin del bien o, si no es
posible, el pla~e
ocas~4

su valor y la indemnizacin de los daos y perjuicios

se~n requerimiento del artculo 93 del mismo texto legal.

I {cImente seHetermina normativamente que la restitucin del bien Se debe


con eymismo bien, aun cuando se halle en posesin de terceros, pero
cuando

=r

es posible o no existen bienes determinados en atencin al delito,

como en ej;te caso,se debe determinar el pagodel valor, para lo que se requiere
establecfor con fundamentos a cuanto ascenderael valor del dao ocasionadoal

Estad'l producto del del ita de colusin desleal.


12.2.-jEn ese entendido, tenemosque sealar en este caso,quesi bien es verdad
qe'I~Municipalidad no utilizo ni un sol de su presupuestopara la construccinde
vajpresa

callao, no es menoscierto que el daoque se ha ocasionado,como

~:ts.ecuencia de la no conclusin de la obra, de las modificaciones que se


. \ uJ ron respecto del proyecto y diseo inicial, del incumplimiento de los
,~!Jemposen los que deba ser avanzaday entregada la obra, as como el hallazgo

~
\

de menores calidades a las que estaban propuestos, origina un desmedro parael


estado que por cierto en este ceso ha sido cuantificado. Se debe agregar que
hubo modificaciones en la obra, tambin hubo suspensin de determinados
trabajos, condicionesque se deben nicamentea las deficiencias del Consorcio
127

que no cumpli

con lo que Secomprometi en el contrato, lo que tambin ha sido

cuantificado segnclculos estimados, que evidentemente deben ser resarcidos


al Estado perjudicado,
12.3.- Por ultimo, el cobro adelantado del peaje, as como los perjuicios que
actualmente ocosionola deficiente obra que en vez de poner al servido de la
ciudadanauna va que facilite el acceso desde el aeropuerto internacional a la
ciudad del Callaoy luegoa Lima, sigue siendo una va congestionaday contrario al
proyecto no es unava expresa, situacin que tambin perjudica econmicamente
al Estado, condiciones que deben ser tomados en cuenta al momento de
establecer los montostanto rescrcitorlo como indemnizatorio.
12.4.- En este caso, en primer trmino Setiene un peligro potencial de carcter
patrimonial en agravio del Estado, debido a que le.Municipalidad en la adenda de
fecha 21 de Mayo del 2004, ante el incumplimiento del contrato de concesinpor
determinados supuestos se establece pagos adicionales como el pago de una
garanta complementariay ante una eventual resolucin del contrato, estableca
procedimientos de liquidacin y pagos a CCCSA, lo que deriva en un clculo
estimado por la Procuradura Publica en la suma de dieciocho millones
trescientos treintiun mil quinientos noventavos dlares USA con veintitrs
cntimos de dlar USA, ante una posibilidad de caducidad de la concesinlo que
compromete recursos de la Municipalidad Del Callao, perjuicio econmico que
finalmente no llego a concretarse.
12.5.- Por otro lado Se estima que por el incumplimiento en la ejecucin de las
obras, la Municipalidad del Callao debi aplicar una penalidad ascendente a la
suma de un milln quinientos mil dlares USA, dicha penalidad y su aplicacin
fueron justificadas por la adenda del 21 de Mayo del 2004, ante los evidentes
atrcsos en la ejecucin.

128

(\

12.6.- Igualmente la parte civil estima que la misma adenda al contrato, permiti

\ue

CCCSA realice menor inversin que la estimada, diferencia que asciende a la

~a

de dos millones veinte mil doscientos veintiocho dlares USA. Se afirma

tambin

que la suspensin y postergacin

en la construccin

de la va,

comprendidas en el tramo A trajo como consecuencia la concesionaria no gasto


una suma estimada en dos millones doscientos noventas mil seis dlares USA. Sin
embargo se debe tener en cuenta que esta reduccin en la inversin, tiene su
contrapartida

en la anulacin de la concesin otorgada por la Municipalidad del

Callao, lo que signific para el Consorcio, un recorte


dinero que se haba proyectado recuperar

importante del monto de

con el cobro del peaje durante el

o pactado en el contrato .
.- Con la suscripcin de las adendas y aclaraciones que desnaturalizan el
concesin, se estima
1

que se afecto

el equilibrio

econmico

anciero, proyectado por todo el tiempo que debi durar la concesin,yo que

las obras que se eliminan mediante dichas adendas y las que se suspenden
asciendena un monto estimado en nuevemillonesde dlares USA.
12.8.- Tambin se ha establecido en el informe de controlara que da origena

este caso, que la inversin que deba hacer el concesionarioen la construccin


total de la va estaba estimado en ms de 45 millones de dlares USA sin
nvertido la suma de ocho millones de dlares USA, no
estimado por la concesionaria, por las construcciones
ea . adas, fue estimado en 16 millones de dlares USA lo que constituye una
r

.obrevaloracin de mas de ocho millones de dlares USA, conceptos que no


fueron analizadospor la pericia judicial prac.ticadaen el proceso,no obstantesu
evidente pertinencia, pero ciertamente sus conclusionesno son vinculantespara
los juzgadores.

\15;C
<t ..,,"
1.\.'

"

/!

~..' .: ~

'

:,' ~\

129

..

12.9.- Por otro lado se estima que en el tiempo que estuvo vigente el peaje y se
autorizo a la empresa el cobro, habra percibido una suma estimada de doce
millones y medio de dlares USA, condiciones que ciertamente desequilibran esa
ecuacin econmica financiera
contratacin

estatal,

que debe

habindose perjudicado

existir

en toda

transaccin

adems a la ciudadana con la

entrega inconclusa de un tramo de la va que no satisface plenamente los planes


inciales que determinaban una va moderna que facilite

el transito

y agilice el

transporte de las personas por tan importante va de transito del primer puerto
del Per que da acceso a Lima desde el aeropuerto internacional, habindose
convertido en la actualidad en un tramo vial bastante congestonado y
complicado,por tanto no se ha cumplido con los propsitos de beneficio social y
se ha defraudadoal estado, condicin que debe ser indemnizadopor parte de los
responsablesde este delito de colusin.
12.10.-El estimado final que reclama la Procuradura del Estado, asciende a lo
suma de 106, millones, ochocentos setenta y seis mil soles, como monto
resarcitorio, que al sumarse los cinco millones de soles en los que estima el
monto indemnizatorio,hacen un total de ciento once millones de soles que segn
la pretensin de la parte civil deben pagar los responsablesdel delito.
12.11.-Es preciso ponderar dichas sumasy estimadosconsiderandoque la nulidad
de la concesin,determino la interrupcin de! plazo pactado (treinta aos) y con
ello el recorte significativo del peaje que deba cobrar el concesionario,
asimismo,que hubo un conjunto de mas personas involucradas en el hecho y si
bien es verdad la participacin

del Alcalde Municipal de la Provincia

Constitucional es principal y decisiva, tambin es verdad que los daos


ocasionadospor las condiciones en que se construyo esta va, corresponden ser
atendidos por los terceros involucrados y las cantidades que menciona la parte

130

civil son estimados, que no han sido plenamente acreditados, por tanto sirven de
referencia,
12.12.-

pero no estn debidamente establecidos.

Respecto

del

monto

indemnizatorio,

igualmente,

es

preciso ser

ponderados y razonables, pues imponer una suma ascendente a cinco millones de


soles, esta fuera de una debida estimacin indemnizatora, por tanto la sumaque
debe considerarse

tiene que estar acorde con el dao ocasionado

y nuestra

realidad socio econmica.


12.13.- Por estas razones estimamos que la ReparacinCivil que debe asumirel
sentenciado solidariamente con los particulares interesados, debe ascendera la
sumade 25 millones de soles por concepto de resarcimiento y un milln de soles
por concepto de indemnizacin,lo que hace un total de 26 millones de solespor
todo concepto de reparacin civil.
13. - RESOLUCION:
Por las consideraciones expuestas y de conformidad con lo que informan los
artculos 384 y 426 del CdigoPenaly los artculos 283 y 285, del Cdigode
Procedimientos Penales,impartiendo justicia en nombre de la Nacin, la Cuarta
Sala PenalLiquidadora de la Corte Superior de Justicia de Lima:
RESUELVE:
1 -

DECLARANDO: INFUNDADA la excepcin de prescripcin de la accin

penal deducida por la defensa del acusadoAlexander Kouri Bumochor


2.- CONDENAR: a Alexander Martn Kouri Bumachar,comoautor del delito de
colusin desleal en agravio del Estado - Municipalidad Provincial del Callaoa la
penade CINCO AOS de pena privativa de la libertad efectiva, la que iniciasu
cumplimiento en la fecha, 30 de junio del 2016; y, vencerel 29 de junio delao
2021.
131

3. - IMPUSIERON, la pena de INHABILIT ACION; prevista en los incisos 1 y 2


del artculo 36 del Cdigo Penal, por el trmino de tres aos, de conformidad
con el artculo 426 del Cdigo Penal.
4.-

FIJARON

LA REPARACION CIVIL en la suma de

MILLONES DE SOLES, por concepto resarcitorio


deber

ser abonada de forma solidaria

VEINTISEIS

e indemnizatorio, suma que

con los terceras

interesados,

en

beneficio del Estado - Municipalidad Provincial del Callao.


5. - DISPUSIERON Remitir copias certificadas

al Ministerio Publico a fin de

que la Fiscala respectiva

correspondientes,

inicie las acciones

segn sus

atribuciones, respecto de las personas sealadas por la Fiscala Superior como


terceros interesados.
6.-

DISPUSIERON,

el internamiento

del sentenciado

en crcel

pblica,

ofieindose, notificndose, debiendo hacerse las notaciones correspondientes,


disponer su archivamiento cuando corresponda.7. -

DISPUSIERON:

que consentida

o ejecutoriada

que Sea la presente

--_-_---

Luz Victoria Snchez Bptm:r

Presidente y D.D

Juez Superior

Marco Antonio Lizarrdga Reboza


Juez Superior
132