You are on page 1of 399

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A.

2013-2014

Per capire cosa sia il processo penale, opportuno partire dalla definizione di giurisdizione penale
= lapplicazione ad opera degli organi giurisdizionali o giudici della legge penale sostanziale, quella
legge che individua i comportamenti delluomo che costituiscono reato e le sanzioni o pene a carico
di chi pone in essere quei comportamenti.
La nostra costituzione in materia penale prevede, considerata la delicatezza della materia stessa, 2
principi fondamentali:
Il principio di riserva di legge in materia penale (25 comma 2 cost)
Il principio di riserva di giurisdizione in materia penale
Il 1 implica che sia soltanto la legge in senso formale o gli atti equiparati (decreti legislativi e
decreti legge)a poter stabilire quali atti delluomo costituiscano reato e quali sanzioni conseguano
alla commissione di quei particolari comportamenti che costituiscono reato. Ratio della riserva di
legge di garanzia: si vuole garantire la maggiore condivisione possibile delle scelte di politica
criminale, data la particolare delicatezza della materia. Si vuole evitare che le scelte di politica
criminale siano esclusivamente ad appannaggio della maggioranza politica, si vuole invece che ad
esse partecipi anche la minoranza politica allinterno del Parlamento.
Il 2 implica che lapplicazione della legge penale competa in via esclusiva agli organi
giurisdizionali o giudici. Ci emerge da una costellazione di norme che ci fanno capire che
lapplicazione della legge penale coperta da una riserva di giurisdizione (soprattutto art 13 e una
serie di norme a partire dallart 101 Cost.),
questo perch la stessa Cost. si preoccupata di riservare unoperazione estremamente delicata, per
i valori su cui va ad incidere (comprime la libert di una persona) a organi che siano
particolarmente garantiti dal punto di vista dellindipendenza e dellimparzialit[i giudici].
Ci per far s che la legge penale sia applicata in ossequio al principio assolutamente base di tutto il
nostro ordinamento costituzionale: luguaglianza degli individui davanti alla legge.

Il giudice penale per applicare la legge penale nel caso concreto compie unoperazione chiamata
giudizio penale che in realt una species del pi ampio genus giudizio giuridico.
Il giudizio penale si articola in 3 fasi:
fase1: il giudice deve individuare la norma penale che deve essere applicata in concreto, attraverso
lattivit interpretativa, dalla disposizione che delinea la fattispecie penale incriminatrice accerta
quali siano gli elementi costitutivi di fattispecie e accerta anche quale sia il tipo di effetto giuridico
che consegue.
Se x (fattispecie), allora y(effetto giuridico).
fase2: il giudice deve accertare, sulla base delle prove, se un fatto concreto sussumibile (che possa
1

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


essere sussunto) nella fattispecie incriminatrice:

sia intanto avvenuto in rerum natura

e poi sia stato commesso dalla persona che di quel fatto stata accusata da parte del
pubblico ministero.

Nota: la giurisdizione penale esercitata su sollecitazione iniziativa di un organo diverso dal


giudice: il pubblico ministero.
Consistono:
1 passaggio: nella soluzione della cd questio iuris
2 passaggio: nella soluzione della cd questio factis
I due momenti non sono compartimenti stagni (universi non comunicanti), in realt loperazione
unoperazione coordinata: questio iuris e questio factis si intrecciano.
Se e solo se loperazione d esito positivo(il fatto corrispondente a quella fattispecie incriminatrice
stato commesso ed stato commesso dalla persona che di quel fatto stata accusata),
il giudice dichiara leffetto giuridico: esso consiste nellapplicare alla persona che stata
riconosciuta in qualche modo responsabile di quel fatto riconducibile alla fattispecie incriminatrice
la pena prevista per quel fatto dalla legge.
Non si applica una pena fissa ma piuttosto il giudice determina la pena per quel fatto tra un minimo
e un massimo stabiliti dalla legge sulla base dei criteri che la stessa legge penale delinea (art 133 del
codice penale). Non unoperazione del tutto matematica: a fatto accertato x, non consegue
necessariamente pena y.
dichiarazione delleffetto giuridico = applicazione della pena
Se loperazione d esito negativo, il giudice dichiara non prodotto leffetto giuridico: accerta che
non esistano le condizioni per lapplicazione in quel caso della legge penale.
La Fase3, perci, eventuale.
Il giudizio penale si esprime in una sentenza (= provvedimento del giudice) che sar:
di condanna quando laccertamento ha dato esito positivo (se un fatto sussumibile nella fattispecie
incriminatrice successo ed ascrivibile alla persona che accusata)
di proscioglimento quando laccertamento ha dato esito negativo (non sono riuscito ad accertare
che quel fatto stato commesso e che stato commesso dalla persona che ne accusata)
Questa sentenza (di condanna o di proscioglimento che sia) non scaturisce di colpo dalla mente del
giudice: per arrivare alla sentenza il giudice, cos come anche i soggetti del processo penale,
2

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


devono compiere una serie di atti lunga e complessa, funzionali ad acquisire prima e ricercare poi
tutte quelle conoscenze necessarie per svolgere il giudizio penale nei 3 sintetici passaggi sopra
esposti.
Il processo penale: linsieme di tutti quegli atti che il giudice e gli altri soggetti del processo
(pubblico ministero, polizia giudiziaria, limputato, il difensore) compiono ai fini del giudizio
penale (atti che sono funzionali allesercizio della giurisdizione penale: il loro scopo finale quello
di mettere il giudice in grado di compiere il giudizio penale che poi verr espresso in una sentenza).
Il processo, allora, lo strumento per lesercizio della giurisdizione.
Riscontro normativo nellart 111 cost comma1: la giurisdizione si applica mediante il giusto
processo
Questa serie di atti (che costituiscono il processo penale) lunga e complessa.
Pubblico ministero e Polizia giudiziaria acquisiscono una notizia di reato (= linformazione che
pare che sia stato commesso un reato).
Nella fase delle indagini preliminari: si accerta se la notizia di reato sia fondata, nel qual caso,
possibile a partire da essa sviluppare una vera e propria accusa attraverso lesercizio dellazione
penale (atto che compete al PM).
Si arriva cos al momento giurisdizionale vero e proprio che culmina nella fase dipartimento.

Modelli possibili di processo penale


2 modelli,
completamente antitetici
Variamente succedutisi
e attualmente operanti:
accusatorio
inquisitorio
ad essi si poi affiancato un 3 modello misto frutto di una combinazione di carattere inquisitorio
e accusatorio. In realt si avvicina molto di pi al processo di modello inquisitorio che accusatorio.
processo inquisitorio Nasce ad opera del potere ecclesiastico delle monarchie assolute dellEuropa
continentale.
Trova una prima compiuta codificazione in Francia nel 1670 con lOrdonnance Criminelle di
Luigi 14.
Per quanto nelle successive evoluzioni perda i caratteri pi aberranti ( il ricorso alla tortura per
ottenere la confessione dellimputato), in generale si pu dire che il processo inquisitorio nasce
come espressione di uno stato maggiormente autoritario che assai pi sensibile allesigenza che i
reati non restino impuniti che non allesigenza di garantire i diritti dellindividui seppure sottoposto
a procedimento penale.
3

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


In particolare, come caratteristica che permea lintero modello, esso esalta la ricerca della verit
(verit come valore assoluto) dufficio (il giudice fa tutto lui, predomina) e sul fronte opposto il
modello inquisitorio ignora la caratteristica del modello accusatorio: la c.d. capacit euristica del
contradditorio: idea di fondo secondo la quale non un giudice da solo che dufficio fa tutto lui (si
parte dal postulato che sia il soggetto pi idoneo a ricercare la verit, il resto sono solo elementi di
disturbo), ma piuttosto la partecipazione su base di parit di unaccusa e una difesa davanti a un
giudice che favorisce il contradditorio.
Caratteristiche del modello inquisitorio :
il giudice esercita la giurisdizione dufficio: senza bisogno di una richiesta (unazione
penale) ad opera di un soggetto (pubblico o privato) diverso da lui
le funzioni di accusa e di giudizio non sono separate. C un giudice che indaga che assume
le prove e che decide (nei modelli pi evoluti, si far aiutare dalla polizia nellassunzione
delle prove)
= cumulo delle funzioni di accusa e giudizio in un unico organo.
Un modello di questo tipo lascia desiderare sotto il profilo della terziet e della imparzialit del
giudizio. Un giudice che fa tutto lui non potr poi garantire quella imparzialit, terziet che i nostri
principi costituzionali richiedono.

Il processo segreto, tendenzialmente.


[Sono tutte caratteristiche tendenziali, perch dai tempi della santa inquisizione alle evoluzioni
successive sono venuti meno i caratteri pi aberranti processi di modelli para- inquisitorio
-esistono tuttora- ]
Tanto rispetto allimputato: lacquisizione probatoria avviene alloscuro delimputato. Egli sar
messo a conoscenza solo a cose ormai fatte
Quanto rispetto a terzi: non prevista la pubblicit delle udienze (nel processo inquisitorio
puro). Essa serve ad esercitare un controllo sul modo in cui la giustizia amministrata.

Strettamente collegato alla segretezza


Non garantito allimputato un diritto alla difesa tecnica = lassistenza da parte di un
difensore, tecnicamente preparato in materia e anche distaccato in qualche modo
dalloggetto del processo e quindi in grado di avere la freddezza necessaria a compiere le
scelte pi opportune.
Nelle versioni pi rigide: non in radice garantita
In versioni pi evolute: la si garantisce, ma il difensore non messo in grado di partecipare agli atti
di acquisizione probatoria nei confronti dellimputato. Ne viene messo a conoscenza soltanto a
posteriori (per es. attraverso un verbale di ci che il testimone ha detto).
Sintesi: la partecipazione difensiva, quandanche garantita, garantita soltanto a cose fatte. Quindi
4

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


se anche sussiste un diritto alla difesa un diritto RELATIVO e non assoluto
un processo scritto
= il giudice pu fondare la sua decisione di condanna o di proscioglimento anche sulla base
di un mero verbale che documenti dichiarazioni* che i testimoni hanno reso al giudice in
segreto (o eventualmente al PM) senza la partecipazione della difesa - e senza che il giudice
abbia mai visto in faccia il testimone se questultimo lha sentito il PM
*rese al di fuori di ogni contraddittorio, senza che imputato e difensore abbiano mai potuto
rapportarsi con il testimone che ha reso quelle dichiarazioni.
Limputato pu essere condannato sulla base di dichiarazioni rese da persone mai viste in faccia e
nei cui confronti non ha mai potuto esercitare un minimo contraddittorio attraverso le domande del
suo difensore.
Si capisce bene che questo tipo di procedura lascia desiderare dal punto di vista delle garanzie
dellimputato.

Limputato considerato una sorta di presunto colpevole, in ragione di questo di regola


tenuto in stato di carcerazione preventiva (stato di limitazione della libert personale) per
tutta la durata del processo.
( evidente che il sistema inquisitorio non si colloca con sistemi nei quali affermata la
presunzione di innocenza o considerazione di non colpevolezza dellimputato)
Questa misura (la carcerazione preventiva), nei modelli inquisitori puri, dichiaratamente
funzionale ad indurre nellimputato la confessione.
Nel processo inquisitorio la confessione la prova regina.
Limputato non gode di un diritto al silenzio, come invece godr come manifestazione del
diritto di difesa nel processo accusatorio.
La carcerazione preventiva, usata in funzione confessoria, non poi cos diversa dalla tortura.
una forma leggermente pi evoluta di pressione psicologica.

modello accusatorio
Estato introdotto nellEuropa continentale dalla rivoluzione francese che mutua dallInghilterra il
processo con giuria.
E un modello che appare espressione di uno stato democratico, meno autoritario, certamente
sensibile allesigenza di tutelare i diritti dellindividuo anche a scapito di unefficientissima
repressione dei reati. Si parte dalla filosofia: meglio 10 colpevoli impuniti che un solo innocente in
galera.
Il processo accusatorio esalta il ruolo delle parti ( in particolare della difesa): vede proprio nel
contradditorio tra accusa e difesa (la dialettica tra le parti) davanti ad un giudice terzo e imparziale
lo strumento pi idoneo a far emergere la verit che invece il modello inquisitorio persegue
5

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


attraverso unattivit esclusiva del giudice.
I suoi caratteri salienti, antitetici rispetto al modello inquisitorio, perci, sono i seguenti:
Il giudice, che deve essere terzo e imparziale, non esercita la giurisdizione dufficio.
Le funzioni di accusa e di giudizio sono rigorosamente separate.
La funzione di accusa spetta a qualcuno di diverso dal giudice (nel nostro sistema: spetta al
PM), affinch egli possa essere terzo e imparziale.
Il giudice si occupa di decidere; la ricerca, lammissione e lacquisizione della prova affare delle
parti. Sono le parti a doverle cercare, richiederne lammissione al giudice, esse dovranno
partecipare effettivamente anche allacquisizione delle prove.
La parte centrale del processo (ludienza dipartimentale) un processo pubblico.
garantita la pubblicit anche come forma di controllo sullamministrazione della giusitizia.
Limputato ha diritto ad essere assistito in ogni stato e grado del processo da un difensore
tecnico (= soggetto preparato nelle materie che interessano il processo penale e anche
sufficientemente distaccato per poter consigliare le scelte difensive pi opportune).
Garantire la difesa tecnica = anche mettere il difensore in grado di partecipare agli atti di
acquisizione probatoria i cui risultati potranno fondare la decisione nei confronti del suo
assistito.
Quindi specularmente il giudice non potr fondare la sua decisione su prove assunte senza aver
messo la difesa in grado di partecipare allassunzione probatoria.

Il processo orale e le prove devono formarsi attraverso il contradditorio tra le parti davanti
ad un giudice terzo e imparziale.
In tanto si possono mettere le dichiarazioni di taluno a fondamento della decisione dei confronti
dellimputato, in quanto quelle dichiarazioni siano state rese oralmente (parlando) davanti al
giudice terzo e imparziale e sottoponendosi alle domande delle parti contrapposte (accusa da un
lato, difesa dallaltro)
Questa oggi la caratteristica costituzionalmente imposta del nostro processo penale, processo
che vuole conformemente al modello accusatorio lacquisizione delle prove di tipo dichiarativo
oralmente (il testimone deve parlare sottoponendosi al cd. Esame incrociato, vale a dire: alle
domande dellaccusa e della difesa davanti ad un giudice terzo e imparziale)

Imputato presunto innocente (o considerato non colpevole) ch deve rimanere


tendenzialmente libero, fino alla condanna definitiva.
Tendenzialmente perch durante il processo misure restrittive della libert personale possono
essere adottate, solo se ricorrono particolari esigenze
(si parte da un principio di non colpevolezza: non si pu carcerare limputato per il fatto che
imputato)

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


Con rigoroso divieto di utilizzare la misura restrittiva per indurre limputato a rendere
dichiarazioni a suo carico (per indurlo a collaborare), perch garantito il diritto al silenzio
(diritto a non collaborare): io imputato ho diritto a non parlare = a non essere costretto a rendere
dichiarazioni che potrebbero in qualche modo incriminarmi (danneggiarmi)
Es. non possono mettermi in galera per cercare di farmi parlare.
Nel rispetto di tutti questi principi ora elencati, il processo accusatorio consta di 2 fasi rigidamente
separate:
Essa
Indagine preliminare = una fase relativamente snella delle forme, in ampia parte segreta,
che si svolge al di fuori del contraddittorio.
funzionale esclusivamente a consentire al PM, con laiuto della polizia giudiziaria, di ricercare
elementi e fonti di prova necessari perch il PM possa decidere:
se la notizia di reato fondata o comunque non manifestamente infondata:
bisogna esercitare lazione penale formulando unaccusa
se la notizia di reato infondata:
bisogna chiedere larchiviazione del procedimento
Gli elementi acquisiti nelle indagini servono solo a far decidere il PM se: esercitare lazione penale
(se ci sono gli elementi per esercitarla) o chiedere larchivazione (se non ci sono)
Le 2 fasi non sono comunicanti

Il verbale di dichiarazioni reso nelle indagini in segreto senza partecipazione difensiva non pu
essere utilizzato per la decisione. Esso e, pi in generale, gli atti di indagine esauriscono il loro
compito (la loro funzione) nel mettere il PM in grado di sciogliere lalternativa tra esercitare
lazione penale e chiedere larchiviazione.

Le dichiarazioni che possono legittimamente fondare la decisione sul merito dellimputazione


sono le dichiarazioni che il testimone ha reso nel contraddittorio tra le parti sottoponendosi al
cd. Esame incrociato (= alle domande di accusa e di difesa) e non le dichiarazioni rese al di
fuori del contraddittorio.

Dipartimento = se esercito lazione penale, vado in dipartimento: in questa fase occorre


formare la prova ex novo nel contraddittorio tra le parti davanti al giudice terzo imparziale nel
rispetto del principio di oralit.
Il PM qualora ritenga che ci sia un testimone che possa rendere delle dichiarazioni utili per
sostenere laccusa o la difesa, non basta che presenti il verbale reso nelle indagini, ma dovr
citare il testimone che verr in dipartimento davanti al giudice, si sottoporr allesame incrociato
7

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


delle domande di accusa e di difesa oralmente e nel contraddittorio tra le parti.
Questa la filosofia di base del processo accusatorio.

Modello misto
Eintrodotto per la prima volta dal code dinstruction criminelle napoloeonico del1808
che voleva trovare una sorta di compromesso tra il modello dellancient regime e quello della
rivoluzione francese: cos ha pensato bene di scomporre il processo penale in 2 fasi:
Istruzione (affidata ad un giudice istruttore) di natura nettamente inquisitoria: segreta,
scritta, senza partecipazione difensiva.
Giudizio di natura accusatoria:
le prove assunte dal giudice istruttore in segreto, devono essere nuovamente assunte nel
contradditorio tra le parti davanti al giudice dipartimentale.
Fino a qui sembrerebbe corrisponde al modello accusatorio appena visto ma non cos.
La c.d. accusatoriet della fase dipartimentale veniva compromessa dal fatto che tutti i verbali delle
prove acquisite dal giudice istruttore si riversavano tali e quali sul dipartimento, senza una regola di
esclusione: tutto il materiale acquisito dal giudice istruttore si poteva utilizzare per la decisione.
Anche elementi acquisiti in segreto senza la partecipazione della difesa potevano fondare una
decisione sul merito dellimputazione. Si utilizzava un espediente: la lettura come simulacro
delloralit: per rispettare il principio delloralit, leggo il verbale delle dichiarazioni rese in
istruttoria.
Non cera una vera e propria scissione tra momento inquisitorio e momento accusatorio
(caratteristica regina del modello accusatorio):
Il processo misto in realt era molto pi orientato sul modello inquisitorio di quanto non l fosse su
quello accusatorio.
Il processo italiano stato modulato sul modello misto fino al 24 ottobre 1989 quando entrato in
vigore lattuale codice di procedura penale improntato su un modello accusatorio.

Con la Legge delega 81/1987, sulla cui base nel 1988 stato approvato il codice di procedura
penale entrato in vigore il 24 ottobre 1989,
La scelta accusatoria chiara pi che mai.
Chiara scelta ESPRESSA da parte del legislatore delegante verso un sistema di tipo accusatorio:
emerge dal Preambolo dellart 2 di tale legge testualmente recita: il codice di procedura penale
8

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


deve attuare i principi della Costituzione e adeguarsi alle norme delle convenzioni internazionali
ratificate dallItalia e relative ai diritti della persona e al processo penale. Esso inoltre deve attuare
nel processo penale i caratteri del sistema accusatorio secondo i principi e i criteri successivamente
elencati nella stessa legge delega.

Codice attuale, versione 1:


con esso, nel 1989, entra in vigore un processo accusatorio.
Il codice di allora (entrato in vigore nel 1989) si fonda su una rigida separazione tra la fase delle
indagini preliminari (1) e la fase dipartimentale(2)
[guarda prima spiegazione]
Per evitare che si ritorni al vecchio costume della lettura dipartimentale di tutti gli atti di indagine e
a garanzia dellimpermeabilit delle 2 fasi, il codice del 1989 introduce la c.d. regola doro del
processo accusatorio = una rigida regola di esclusione dal materiale probatorio fondante la
decisione sul merito dellimputazione di dichiarazioni che non siano state rese attraverso il
meccanismo dellesame incrociato.
= i verbali documentanti dichiarazioni rese nelle indagini non possono rifluire in dipartimento
attraverso la lettura e non possono fondare la decisione del giudice, ma servono a fini limitati
Essi (nel modello originario) servono solo per contestare ci che il dichiarante dice di diverso in
dipartimento, cercare di capire perch abbia cambiato versione, saggiare lattendibilit del
testimone.
Nel 92 abbiamo la cd. Svolta inquisitoria: un ritorno alle origini per effetto di una serie di
sentenze della corte cost, che ricavando da non si sa bene quale norma cost ( se lo inventa), un
principio di non dispersione della prova: le dichiarazioni rese nelle indagini fuori dal
contraddittorio diventano prove che possono fondare la decisione non diversamente dalle
dichiarazioni rese in contraddittorio.
Tutte le prove dichiarative che nel modello originario dovevano formarsi nel contraddittorio nel
modello del 92, possono anche non formarsi in contraddittorio.

La scia aperta dalla corte cost seguita a ruota dal legislatore: il decreto legge 306/92 convertito
nella legge 356/92, modifica in termini decisamente drastici le disposizioni cardine di questo
modello processuale (quelle che impedivano lutilizzo probatorio delle dichiarazioni rese fuori dal
contraddittorio) e si ritorna ad una situazione molto simile al processo inquisitorio.
Ma il sistema, che originariamente non era stato costruito in questo senso, finisce per risultare
profondamente squilibrato.
9

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014

Cos nel 97: il legislatore cerca di ripristinare (almeno in parte) quelle barriere tra indagini e
dipartimento, ma ancora una volta la corte cost non ne volle sapere.
La corte cost rintuzza pi volte i tentativi di rendere il nostro processo effettivamente accusatorio,
modulato sul principio del contraddittorio nella formazione della prova.
Ma ad un certo punto succede un fatto strano: si registra una sorta di reazione del parlamento che,
per una volta, mettendo daccordo quasi tutte le forze politiche, riesce addirittura ad approvare una
riforma costituzionale con la quale costituzionalizza la cd regola doro del processo accusatorio,
regola per cui intanto una dichiarazione prova in quanto sia acquisita nel contradditorio tra le
parti. :
la legge costituzionale 2/1999 modifica lart 111 della cost in particolare il comma4 che enuncia
esplicitamente: il processo penale regolato dal principio del contraddittorio nella formazione
della prova
Cos il legislatore costituzionale ha messo un argine definitivo ad ogni tentativo di ripristino di
intenti di tipo inquisitorio.

Il legislatore a questo punto deve adeguare nuovamente il codice al principio del contraddittorio
enunciato in cost
Legge 63/2001 legge attuativa dei principi del giusto processo finalmente ricostruisce
nuovamente il nostro modello processuale in senso accusatorio (incide su quelle norme che servono
da argine al rifluire in dipartimento di atti acquisiti nelle indagini fuori dal contraddittorio)
Le modifiche che successivamente sono stata apportate non hanno pi rivoluzionato il modello, il
quale rimasto orientato dalla cost in senso accusatorio.

Dallart 111 costituzione ricaviamo una serie di principi che valgono per ogni processo penale e non
solo e una serie di principi specifici per il processo penale:
Hanno portata generale i commi 1, 2, 6, 7
Hanno portata mirata al processo penale i commi 3, 4, 5.

La giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge.


Giusto = un processo giusto idealmente un processo che conduce ad una decisione giusta:
condanna di chi sia responsabile di un reato e proscioglimento di chi non lo sia.
Concretamente, un processo che rispetta tutti i principi fondamentali che la stessa Cost detta in
materia processuale (si fa riferimento non solo allart 111 ma pi in generale alla costellazione di
principi costituzionali che rilevano a fini processuali)

10

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


una locuzione aperta che consente di includere anche altri principi che in qualche modo rientrino
nella tradizione e nelle garanzie fondamentali allinterno del processo.
Regolato dalla legge = principio di riserva della legge in materia processuale: la disciplina
processuale deve provenire dalla legge in senso formale o dagli atti equiparati con lesclusione di
fonti di rango inferiore (in particolare di fonti provenienti dallesecutivo).
La ratio di garanzia.
Si ricollega al principio di riserva di legge in materia di diritto penale sostanziale: esso cerca di
evitare che la politica criminale possa essere piegata in via esclusiva agli interessi di chi in quel
momento ha la maggioranza di governo.
Servirebbe a ben poco questultimo se non fosse accompagnato da un principio di riserva di legge in
materia processuale.

Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parit, davanti a giudice
terzo e imparziale. La legge ne assicura la ragionevole durata.
La riforma dellart 111 (salvo il profilo della ragionevole durata) di fatto non dice nulla di
particolarmente nuovo. Si ritenuto di enunciare in modo pi chiaro questo nucleo base di principi:
se non c un contradditorio tra le parti, in condizioni di parit, davanti ad un giudice terzo e
imparziale non possiamo neanche parlare di giurisdizione.
Per poter parlare di giurisdizione occorre che questi requisiti minimi vengano rispettati.

Ci sono 2 diverse accezioni di contradditorio:


principio del contradditorio di cui
comma2: il c.d. contradditorio in senso pi debole (attenuato)
audiatur et altera pars = si sentano anche le ragioni della controparte
= qualunque soggetto nei cui confronti sia rivolta una domanda in giudizio deve essere messo in
grado, prima della decisione del giudice su questa domanda, di conoscerne le ragioni e di essere
sentito (di poter esporre le proprie difese)

comma4: il c.d. contradditorio in senso pi forte (contraddittorio nella formazione della


prova)
= le persone che vengono a rendere dichiarazioni a fine di prova nel processo penale (prove
dichiarative), le devono rendere a esame incrociato = sottoponendosi davanti al giudice
alle domande delle parti contrapposte, con lesclusione della fruibilit probatoria di
dichiarazioni che non siano state rese con questo sistema.

Questultimo specifico per il processo penale e non assorbito nella pi generale enunciazione del
contraddittorio del comma 2.
11

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014

Se non avessimo un principio di contraddittorio nella formazione della prova, ci potremmo dover
accontentare di un contraddittorio sulla prova gi formata, ovvero potrebbe bastare che la difesa,
prima della decisione, sia messa in grado di conoscere tutto ci che Tizio, Caio e Sempronio hanno
detto, semplicemente leggendo le dichiarazioni da essi rilasciate (come avveniva nel vecchio
sistema).
vero che gi il principio della audiatur et alera pars salvaguardia in qualche modo la difesa e
pretende che venga garantito un livello minimo di difesa anche sulla prova, ma ben diverso
difendersi rispetto ad una situazione probatoria gi confezionata rispetto a partecipare alla
formazione della prova dichiarativa.

Parit intesa come equilibro: attenzione: non vuol dire assoluta uniformit dei diritti delle parti, ma
vuole dire pi limitatamente equilibrio tra i diritti delle parti nel rispetto del ruolo che ciascuna
parte assume.
Non vuol dire assoluta uguaglianza delle posizioni in qualunque momento del processo penale, ma
significa possibile discrasia, in certi momenti, purch collegata al ruolo e entro limiti ragionevoli.
Le parti devono essere messe in grado di avere strumenti equilibrati nel rispetto del loro ruolo, con
qualche possibilit di differenza nellarco del procedimento.

Giudice terzo e imparziale: questo il minimo indispensabile perch si possa parlare di giudice. Un
giudice tale in quanto terzo e imparziale, altrimenti non avrebbe neanche senso qualificarlo
giudice.
Terziet e imparzialit sono unendiadi oppure vogliono sottolineare profili diversi?
Terziet viene in rilievo in particolare sotto il profilo della funzione: giudice rigorosamente separato
dallaccusa, rigorosamente passivo rispetto alle parti nel processo.
Limparzialit allude di pi forse ad un profilo personale: il giudice deve essere immune da ogni
vincolo con le parti del processo o con loggetto di quel processo (= qualunque tipo di interesse di
cui si discute nel processo); egli deve altres essere libero da quei processi che potrebbero derivargli
dallavere gi assunto una decisione in quel procedimento.
Sarebbe certamente lesiva del principio di imparzialit una disciplina che permettesse che un
giudice (persona fisica) che magari ha fatto parte del collegio giudicante in 1 grado, potesse anche
fare parte del collegio di corte di appello.
evidente che sarei condizionato da ci che ho gi deciso in 1 grado.
Il giudice non deve risultare pregiudicato da decisioni assunte in momenti antecedenti.

Tema : La ragionevole durata del processo


un principio fondamentale. La legge deve assicurare la ragionevole durata del processo, ma
12

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


compatibilmente con la giusta salvaguardia delle garanzie difensive.
un principio importante ma sussidiario rispetto allaltro principio fondamentale della tutela del
diritto di difesa.
Non possibile utilizzare la ragionevole durata come strumento per togliere garanzia difensive per sottrarre spazio al diritto di difesa.
Lo stesso art111 comma3: dice che: Nel processo penale, la legge assicura che la persona accusata
di un reato sia, nel pi breve tempo possibile, informata riservatamente della natura e dei motivi
dell'accusa elevata a suo carico; disponga del tempo e delle condizioni necessari per preparare
la sua difesa;
in conclusione: il principio della ragionevole durata del processo esiste, deve orientare il legislatore
nelle scelte processuali ma non deve diventare una scusa per limitare le garanzie difensive.

Preesistevano alla riforma costituzionale del 1999;


art 111:
Comma 6 : Tutti i provvedimenti giurisdizionali devono essere motivati
= c.d. obbligo di motivazione dei provvedimenti giurisdizionali (a partire dalle sentenze).
parte obbligatoria.
Art546 (elenca i requisiti della sentenza) lettera e:
essa consiste nella: concisa esposizione dei motivi di fatto e di diritto su cui la decisione
fondata, con l'indicazione delle prove poste a base della decisione stessa e l'enunciazione
delle ragioni per le quali il giudice ritiene non attendibili le prove contrarie.
Nella motivazione si deve dar conto di come siano state risolte la questio iuris e la questio factis.
13

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014

Stretto rapporto di complementarit si ravvisa tra lobbligo di motivazione costituzionale dellart


111 comma 6 e quel principio del contraddittorio nel senso pi ampio seppure meno stringente del
111 comma 2.
Sarebbe scarsamente effettivo il riconoscimento del contraddittorio se poi degli esiti che quel
contraddittorio ha avuto (delle ragioni e delle prove addotte dalle diverse parti) il giudice potesse
non dover dare conto alcuno.
Attraverso la motivazione del provvedimento giurisdizionale si verifica (sia sotto il profilo in diritto
sia sotto il profilo in fatto) che il giudice abbia o non abbia tenuto conto dei vari argomenti che le
parti gli hanno portato.
Alla motivazione, anche alla luce di questo suo collegamento con il contraddittorio, si pu
riconoscere una funzione:
anzitutto endoprocessuale = interna al processo, nellinteresse delle parti: attraverso la
motivazione le parti di quel processo sono messe in grado di conoscere su quali argomenti si
fonda la decisione del giudice, sono messe in grado di sapere perch il giudice ha dato retta
ad una piuttosto che ad unaltra parte, anche e soprattutto ai fini di uneventuale
impugnazione del provvedimento giurisdizionale (impugnazione = rimedio dato alla parte
che non si ritiene insoddisfatta o si ritiene pregiudicata da un certo provvedimento
giurisdizionale, onde ottenerne una nuova valutazione ad opera di un giudice
tendenzialmente diverso da quello che aveva emesso il 1 provvedimento).
ma anche extraprocessuale = a norma del comma 1 dellart 101 la giustizia amministrata
nel nome del popolo quindi la motivazione ( ce lo dice lo stesso art 546: La sentenza
contiene: a) l'intestazione in nome del popolo italiano) emessa in nome del popolo
italiano (nel cui nome appunto la giustizia amministrata), ergo il popolo italiano ha
interesse a sapere come la giustizia amministrata.
La motivazione spiega il perch stata assunta una certa decisione. La decisione espressa nel
dispositivo (in esso si esprime il comando giurisdizionale) del provvedimento giurisdizionale.
Le ragioni per cui il giudice ha assunto quella decisione si ricavano dalla motivazione.

Comma 7:
Contro le sentenze e contro i provvedimenti sulla libert personale, pronunciati dagli organi
giurisdizionali ordinari o speciali, sempre ammesso ricorso in Cassazione per violazione di legge.
Si pu derogare a tale norma soltanto per le sentenze dei tribunali militari in tempo di guerra.
Generalizzata ricorribilit
Lappello non trova garanzia costituzionale mentre ricorso per cassazione un mezzo
dimpugnazione garantito dalla costituzione.
Questo significa che se anche una legge ordinaria non prevedesse alcun mezzo di impugnazione
14

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


contro una sentenza o contro un provvedimento in materia di libert personale, almeno a
prescindere da ci che dice la legge ordinaria, contro quel provvedimento dovrebbe ritenersi
esperibile il ricorso per cassazione. La cassazione tutela lo ius litigatoris: tutela lindividuo che si
reputi leso da un certo provvedimento giurisdizionale.
Non si pu ricorrere per cassazione per qualunque motivo: vero che il ricorso per cassazione
sempre ammesso, ma solo per violazione di legge.
La Cassazione tutela lo ius costitutionis: la corretta applicazione della legge da parte dei giudici di
merito. Essa deputata a controllare lesatta applicazione della legge da parte degli organi
giurisdizionali di merito.
lorgano pi autorevole che dovrebbe assicurare nei limiti del possibile la c.d. uniformit
interpretativa. Ci non significa che ci che interpreta la Cassazione, enunciando il c.d. principio
di diritto, vincoli gli altri giudici che non se ne possono discostare, perch ogni giudice
indipendente rispetto ad un altro giudice. Certamente per se un giudice vuole discostarsi dalla linea
di interpretazione della Cassazione (da un suo precedente), dovr impegnarsi molto a (motivare)
formulare degli argomenti che possano eventualmente convincere la Cassazione a mutare
orientamento, altrimenti la loro sentenza verr cassata.
Il precedente della Cassazione, bench non vincolante, proprio per la sua autorevolezza (da cui
deriva la sua persuasivit) che dovrebbe assicurare quella uniformit interpretativa.

Comma 3 - 4 - 5 inseriti dalla riforma costituzionale del 99, sono specifici del processo penale e in
qualche modo hanno segnato la rivalsa del parlamento nellaffermare il modello accusatorio.
Comma 3 (gi visto)
Comma 4 il processo penale regolato dal principio del contraddittorio nella formazione della
prova
Ci sono altre disposizioni che affermano questo stesso principio, nello stesso comma 3 la legge
assicura che la persona accusata di un reato abbia la facolt, davanti al giudice, di interrogare o di
far interrogare le persone che rendono dichiarazioni a suo carico
= Limputato deve essere messo in condizione di far interrogare dal suo difensore le persone che
rendono dichiarazioni a carico.
Emerge che:
il contraddittorio non solo un metodo di formazione della prova, ma (prima di tutto) una garanzia
dellaccusato.
Il comma 4 prosegue ribadendo che: La colpevolezza dell'imputato non pu essere provata sulla
base di dichiarazioni rese da chi, per libera scelta, si sempre volontariamente sottratto
15

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


all'interrogatorio da parte dell'imputato o del suo difensore.
La scelta del contraddittorio come metodo di formazione della prova non condivisa da tutti, la
dottrina non tutta concorde, ma perch tanta enfasi al contraddittorio?
Perch ampia parte degli studiosi ritiene che si tratti del metodo migliore per accertare la verit.
Attraverso il meccanismo dellesame incrociato* (fuoco incrociato delle domande delle parti
contrapposte), dovrebbe essere pi facile smascherare la menzogna = capire se una dichiarazione
che una persona rende veritiera.
*consta di varie fasi:
fase 1- esame diretto = domande rivolte al testimone da chi ne ha chiesto la citazione.
Ma poi questo stesso testimone viene sottoposto alle domande da parte della difesa.
Cos pi facile che emerga leventuale inattendibilit di una dichiarazione pregressa.
Il giudice ha visto anche fisicamente la reazione del dichiarante alle domande delle parti
contrapposte.
Il principio del contraddittorio la regola del nostro processo penale.
Nel comma 5 la stessa costituzione si preoccupa di delineare le possibili eccezioni al
contraddittorio. Ci sono una serie di casi in cui si ammette la deroga del principio de
contraddittorio.
Queste eccezioni sono riconducibili a 3 diverse situazioni:
per consenso dellimputato
per accertata impossibilit di natura oggettiva
per effetto di provata condotta illecita.
La legge pu stabilire che la decisione venga assunta anche sulla base di elementi di natura
dichiarativa non formati in contraddittorio
per consenso dellimputato:
Prevalendo il profilo soggettivo del contraddittorio come garanzia della persona accusata nel
processo (comma3), la costituzione consente alla legge ordinaria di individuare degli
strumenti che, a fronte del consenso dellimputato, permettano una decisione fondata su
prove non assunte in contraddittorio.
Il materiale probatorio utilizzato per la decisione in esito al giudizio abbreviato come conseguenza
di un patteggiamento in ampia parte un materiale raccolto durante le indagini dal pubblico
ministero e dalla polizia giudiziaria, quindi senza contraddittorio.
Sussiste il consenso dellimputato: in tanto si pu fare un giudizio abbreviato, un patteggiamento, in
quanto sia stato limputato a chiederlo o ad acconsentirvi.
Per incentivarli, si consentono benefici sanzionatori di un certo peso.
Accanto alliter ordinario, ci sono una serie di procedimenti speciali, meno garantiti ma pi veloci.
per accertata impossibilit di natura oggettiva che la prova si formi in contraddittorio.
Esempio: PM nelle indagini preliminari ha sentito un potenziale testimone (persona informata
16

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


sui fatti), ma arrivati in dipartimento si scopre che morto.
In questo caso, con qualche debita precisazione, la legge permette il recupero delle dichiarazioni
che quella persona aveva reso nelle indagini senza il contraddittorio, mediante il meccanismo
della lettura in dipartimento de verbale delle dichiarazioni precedentemente rese.
Questa eccezione si fonda su unesigenza di non dispersione.
Occorre anche tale impossibilit fosse imprevedibile nella fase delle indagini quando la
dichiarazione di quel soggetto era stata assunta. Se il PM sente una persona in perfetta salute, non
ha ragione di pensare che venga a mancare; se invece sente una persona anziana o malata terminale,
ha serio motivo di pensare che questa persona non possa arrivare in dipartimento.
Nel nostro sistema esiste uno strumento c.d. incidente probatorio che, proprio in situazioni in cui
vi sia il rischio di disperdere la prova in dipartimento, consente di anticipare, attraverso una sorta di
procedimento incidentale, alla fase delle indagini lassunzione di quella prova che si rischia di
perdere ma nel rispetto del contraddittorio con lo stesso meccanismo dellesame incrociato usato in
dipartimento.

per provata condotta illecita in danno del soggetto che dovrebbe rendere le dichiarazioni;
c il rischio che la dichiarazione resa in contraddittorio sia meno attendibile di quella che
era stata resa preliminarmente, quindi anche in questo caso, eccezionalmente, possibile
recuperare le dichiarazioni rese al di fuori del contraddittorio nella fase delle indagini e
acquisirle come prove in dipartimento,

purch emergano gli elementi da cui risulta che quella persona che aveva reso dichiarazioni
nelle indagini, nelle more del dipartimento stata sottoposta ad una provata , per lappunto,
condotta illecita che pu essere rappresentata da violenza minaccia offerta promessa di
denaro, perch non deponga o deponga il falso.
Al di fuori di queste 3 eccezioni, resta ferma la regola di esclusione: le dichiarazioni rese fuori dal
contraddittorio non possono fondare la decisione.
Comma 3 articolo 111: enuncia una serie di garanzie dellimputato nel processo penale che in realt
sono ricalcate sulle garanzie dellaccusato a norma dellart6 della CEDU.
Queste garanzie, in ampia parte, si potevano ricavare da una lettura adeguata del principio generale
di cui art24 comma2 :
la difesa diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento
[ una clausola generale che, in quanto tale, va riempita di contenuto]
Lesplicitazione di queste garanzie in Costituzione ha il pregio di evitare letture riduttive del
principio generale di cui allart 24 comma2.
Esse sono: la legge deve assicurare che la persona accusata di un reato:
17

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014

sia, nel pi breve tempo possibile (non immediatamente) *, informata riservatamente della
natura e dei motivi dellaccusa elevata a suo carico (= diritto di informativa)
Disponga del tempo e delle condizioni necessarie a preparare la difesa (gi citato)
Abbia la facolt, davanti al giudice, di:
interrogare o di far interrogare le persone che rendono dichiarazioni a suo carico
ottenere la convocazione e linterrogatorio di persone a sua difesa nelle stesse condizioni
dellaccusa . . .
[= limputato deve essere messo in grado non solo di contestare prove a suo carico, ma
anche di addurre prove a suo discarico; sotto il profilo del diritto alla prova, la parit delle
parti deve essere rigorosamente rispettata]
. . . e lacquisizione di ogni altro mezzo di prova a suo favore.
[sembrerebbe da questa norma costituzionale che nessun filtro(vaglio) sia consentito al
giudice sulle richieste di ammissioni di prova provenienti dalla difesa;
mentre studiando la disciplina generale del diritto alla prova vedremo che, seppure questo
diritto sia ampiamente garantito , lart 190cpp dice che:
il giudice a fronte delle richieste delle parti esclude le prove vietate dalla legge o quelle
che sono manifestamente superflue o irrilevanti. Un filtro c, anche se il diritto alla
prova ampiamente tutelato: la regola lammissione, leccezione lesclusione.

sia assistita da un interprete se non comprende o non parla la lingua impiegata nel
processo.
Si tiene conto delleventuale menomazione linguistica della persona accusata di reato.
Occorre predisporre gli opportuni strumenti per consentire a chi litaliano non lo parla o non lo
comprende di potersi comunque difendere adeguatamente (la lingua nel processo a pena di nullit
italiana). Si parla di necessaria capacit linguistica dellimputato nel processo.
Sono manifestazioni del diritto di difesa.
*ci sono degli istituti che son deputati a informare lindagato del procedimento a suo carico. Essi
non necessariamente si collocano nel momento iniziale del procedimento penale. La persona nei cui
confronti si svolge un procedimento penale, non viene immediatamente, fin dal primo atto di
indagine, necessariamente avvisata del procedimento a suo carico.

Linformativa pu arrivare in momenti anche abbastanza avanzati. Questo perch nasce


unesigenza di bilanciamento del diritto di difesa (che ovviamente richiede questo diritto di
informativa) con linteresse, anchesso costituzionalmente rilevante, allaccertamento dei fatti di
reato e lacquisizione dei relativi responsabili, che soprattutto nelle prime fasi delle indagini
preliminari immediatamente successive alla notizia di reato, pu richiedere unesigenza di
segretezza (postula un minimo di segreto).

18

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014

La norma costituzionale ci dice che questa informativa deve essere fornita riservatamente =
Mediante un atto rigorosamente riservato, che non deve essere conosciuto se non dal diretto
riservato.
Nel 99 in occasione della riforma costituzionale, il legislatore costituente ha ritenuto opportuno
sottolineare anche in Costituzione la riservatezza di tale informativa, questo perch c la tendenza
(da parte dei giornali) a sbandierare le informazioni in garanzia, senza tener conto dei grossi danni
che ci comporta.
E un principio che si ricollega alla presunzione di non colpevolezza dellimputato fino alla
condanna definitiva.

La garanzia enunciata allart 24 comma 2 tra i principi fondamentali:


la difesa diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento.
Clausola aperta (generale), che bisogna riempire di contenuti.
Da essa, ricaviamo la necessit di garantire nel processo penale il diritto alla difesa sotto 2 profili,
entrambi di primaria importanza:
Sia la tutela della difesa personale o auto-difesa
Sia la tutela della difesa tecnica = diritto dellimputato allassistenza ad opera di soggetti
(in prima battuta il legale, ma anche gli eventuali consulenti tecnici, investigatori privati,
professionalmente preparati e dotati della serenit necessaria per suggerire le scelte
difensive pi opportune.
Analisi:
Il diritto alla difesa personale vuole assicurare allimputato un bene finale; bene finale per
limputato riuscire ad uscire dal processo con il migliore risultato possibile: nella migliore
dellipotesi lassoluzione, nella peggiore delle ipotesi contenere i danni.
Occorre cos assicurare allimputato una serie di beni strumentali allottenimento di quel
bene finale, ovvero tutti quei diritti, poteri e facolt utili allottenimento di quel risultato (es.
diritto a essere informato, diritto a termini adeguati per potersi preparare, diritto a poter
accedere agli atti, diritto alla prova )
Attenzione: a fronte di unautodifesa attiva, larticolo 24.2 garantisce unautodifesa passiva: alle
garanzie a contenuto positivo, si affiancano delle garanzie a contenuto negativo:
il diritto dellimputato a non collaborare al processo * (in particolare a non essere costretto a
fornire delle prove a suo carico) la cui pi nota manifestazione il diritto dellimputato al silenzio
= non in alcun modo costretto a rendere dichiarazioni.
Limputato non pu essere costretto ad auto incriminarsi = ad assumere dei comportamenti attivi per
lacquisizione della prova a proprio carico.
19

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014

*_ il diritto a non collaborare al processo = diritto a non essere costretto a tenere comportamenti
attivi ai fini dellacquisizione della prova a proprio carico. Chiariamone i confini:
La garanzia di cui allart 24 comma 2 esime limputato da tutte quelle attivit funzionali
allacquisizione della prova a suo carico che per lui implichino un comportamento attivo, un c.d.
FACERE. Limputato pu invocare il suo diritto di difesa per essere esentato da comportamenti
attivi.
Il diritto al silenzio, una sua manifestazione.
Limputato pu tacere, pu parlare, se parla non ha un dovere di verit pu anche mentire senza
incorrere nelle responsabilit penali in cui invece incorrerebbe un testimone.
Diritto di tacere dellimputato incontra qualche limite solo per effetto del bilanciamento del diritto
al silenzio dellimputato con il diritto al contraddittorio di un altro imputato che da costui sia
eventualmente accusato.
La legge attuativa del giusto processo 63/2001 ha in qualche modo modificato, calibrando meglio la
tutela del diritto dellimputato al silenzio con la tutela di un eventuale altro imputato che da costui
sia accusato a contraddire laccusatore.
Fermo restando la tutela del diritto al silenzio, vedremo che in qualche caso chi parla accusando
altri ad un certo punto perde il diritto al silenzio, deve sottostare al contraddittorio.
Il diritto a non collaborare non pu essere invocato per esimere limputato dal mero subire atti di
ricerca della prova sulla sua persona imputato non come soggetto attivo della prova, ma come mero
oggetto della prova.
anche vero che se dovr adottare degli atti di tipo coercitivo nei suoi confronti, lo potr fare nei
limiti dei criteri di cui allart 13 della Costituzione che prevede delle condizioni specifiche in cui
questi atti che incidono sulla liberta della persona possono aver luogo.
Nel processo penale sono consentiti: atti di ispezione e perquisizione sulla persona, prelievi anche
coattivi di materiale biologico al fine dellanalisi del DNA funzionale alla prova genetica.
Il diritto di difesa non esime limputato dalle attivit di ricerca della prova sulla sua persona che lo
vedono come un mero spettatore passivo, in quanto non richiedono una sua collaborazione, un suo
FACERE , ma un mero SUBIRE, lo esime solo da quelle attivit che richiedono una sua azione
(quando deve fare qualcosa).

Fino ai primi anni 90 si riteneva che il giudice nel disporre perizia per fare in ipotesi un
accertamento sul dna di fronte ad un soggetto recalcitrante che non acconsentiva al prelievo
biologico, il giudice potesse semplicemente disporlo nellambito della perizia. Ma nel 96 la Corte
20

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


Costituzionale dichiar illegittima la disciplina generale della perizia nella parte in cui permetteva
di compiere anche coattivamente prelievi di materiale biologico senza che fosse rispettata la
predeterminazione tassativa dei casi e dei modi in cui gli atti restrittivi della libert personale
possono essere adottati.
2 profilo del diritto di difesa: il diritto alla difesa tecnica
= limputato ha diritto ad essere affiancato nel corso del procedimento intanto imprescindibilmente
da un avvocato ed eventualmente da altri soggetti che collaborano nellufficio difensivo: consulente
tecnico, investigatori privati.
Il diritto di difesa richiede che limputato venga affiancato da soggetti professionalmente qualificati
per affrontare il processo penale e dotati del distacco psicologico necessario per consigliare
lassistito in merito alle scelte pi opportune.
Il diritto alla difesa tecnica (= affiancamento di un avvocato) nel nostro sistema un diritto
irrinunciabile da parte dellimputato: egli non solo ha diritto a nominarsi un difensore se vuole
(difesa di fiducia), ma anche se non vuole il difensore gli viene nominato lo stesso (difesa
dufficio).
Il sistema prevede che seppure recalcitrante limputato debba essere assistito, se non ha un
difensore di fiducia, da un difensore dufficio che nominato allautorit in quel momento
procedente.
una regola che non conosce eccezioni. Non previsto che una persona possa prescindere dalla
difesa tecnica, anche se si tratta di imputati che siano avvocati o cmq persone che sarebbero
tecnicamente qualificate.
Lautodifesa tecnica non prevista nel nostro sistema.
In passato di questo profilo si occupata anche la Corte Cost.
Anni di piombo, maxi processi alle brigate rosse a Torino: una delle strategie messe in atti dagli
imputati, che contestavano lo Stato e ogni sua manifestazione, era il radicale rifiuto della difesa
dufficio. stato ucciso lavvocato Fulvio Croce (presidente dellOrdine Forense) che fu il primo
ad assumere le difese dufficio nellambito del maxiprocesso.
La questione arriv alla Corte Cost: si trattava di vedere se lart 24 non dovesse essere letto anche
nel risvolto: la difesa un diritto inviolabile, ma anche il rifiutare la difesa tecnica diritto
inviolabile.
La Corte Cost escluse che la garanzia di cui allart 24 dovesse intendersi anche nel risvolto negativo
del diritto alla difesa, escluse perci che fossero incostituzionali le norme che prevedevano la
necessit della difesa dufficio per quellimputato che non ritenesse avvalesi di un difensore di
fiducia, sottolineando come la presenza del legale potesse e dovesse ritenersi compatibile con i
principi cost in relazione allimportanza della figura del difensore come garante della legittimit del
21

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


procedere = del corretto svolgimento del processo.
Oggi con ladozione di un modello processuale tipo accusatorio, indispensabile la presenza di un
difensore tecnico, altrimenti pu essere dannoso.
La sentenza 498/1989 la Corte ci dice che: lesigenza del difensore imprescindibile, assoluta e
inderogabile, specie e tanto pi nel nuovo processo, in quanto limposizione allimputato di un
difensore persino a suo malgrado mira ad assicurargli
quelle condizioni tecnico- giuridiche e
quellesperienza processuale e
quella distaccata serenit,
che gli consentono di valutare adeguatamente le situazioni di causa, in guisa da tutelare la sua
pi ampia libert di determinazione nella scelta delle iniziative e dei comportamenti
processuali.

Il problema leffettivit della difesa tecnica, che ricollega al problema della disponibilit
economica dellinteressato che deve essere messo in condizione di avvalersi di un valido difensore
tecnico.
Comma 3 art 24: sono assicurati ai non abbienti, con appositi istituti, i mezzi per agire e
difendersi davanti ad ogni giurisdizione
La Costituzione impone al legislatore ordinario di predisporre meccanismi deputati alla difesa del
non abbiente.
(attenzione: non confondere la difesa del non abbiente con la difesa dufficio)
Difensore dufficio: il difensore di quellimputato che non abbia ritenuto di nominare un difensore
di fiducia. Se la persona a cui viene nominato non ha i requisiti per accedere alla difesa dei non
abbienti, il difensore dufficio (non diversamente dal difensore di fiducia, va rigorosamente pagato
dallimputato.
Istituti che devo rendere effettivo il diritto di difesa per i non abbienti: sono di vario tipo: in Italia
nel processo penale fino al 1990, listituto deputato allo scopo era il c.d. gratuito patrocinio:
qualora fosse necessaria nomina di un difensore a persona non abbiente, il difensore veniva
nominato e assumeva lincarico senza alcuna remunerazione, per il solo onore di esercitate
lincarico professionale in quel caso.
Dal punto di vista delleffettivit per questo sistema non offriva grandi garanzie.
Nel 90 nel processo penale si invece passati ad un modello non pi di patrocinio gratuito ma ad un
sistema di patrocinio a spese dello stato:
La persona che sta al di sotto di certe soglie di reddito pu far istanza per essere ammesso al
patrocinio a spese dello stato. Se ammesso al patrocinio a spese dello stato, i costi della sua difesa
e soprattutto gli onorari del suo legale saranno pagati dallo stato.
22

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014

Il sistema oggi non pi difensore che assume lincarico gratuitamente, perch il suo incarico
pagato dallo Stato.
Dal punto di vista delleffettivit questo strumento migliore, ma c un enorme problema: la soglia
di reddito per potervi accedere poco oltre 10 mila euro, siamo su cifre veramente minime. C una
grande fetta di persona che pur non rientrando in questi parametri ha notevoli difficolt a
remunerare il proprio difensore.
Sulla carta lo strumento buono, migliore di quello originario, ma certamente non copre tutte quelle
situazioni che dovrebbero essere coperte non certamente adeguato a fornire una difesa tecnica
effettiva a tutti coloro che non hanno disponibilit economiche adeguate.
Resta un problema molto grosso.
Art 27 comma 2: limputato non considerato colpevole fino alla condanna definitiva *
=Presunzione di non colpevolezza (nella CEDU si parla apertamente di presunzione di
innocenza. Esprimono il medesimo concetto.
C una significativa differenza nella formulazione:
la CEDU(art6 paragrafo 2) parla di presunzione di innocenza finch la colpevolezza non
sia legalmente accertata
Ogni persona accusata di un reato presunta innocente fino a quando la sua colpevolezza
non sia stata legalmente accertata
*Da noi la presunzione di non colpevolezza cade solo con il formasi del giudicato, con il passaggio
in giudicato (esaurimento dei possibili strumenti di impugnazione: nessuna impugnazione ordinaria
pi esperibile)
Non una condanna in primo grado a far cadere la presunzione di non colpevolezza, se la condanna
ancora impugnabile, ma soltanto la definitivit della condanna stessa.
La definitivit si concreta nel momento in cui nessuna impugnazione ordinaria pi esperibile. Una
sentenza diventa definitiva se non la impugno nei termini.
Riflesso di questa differenza:
dalla presunzione di non colpevolezza di cui alart 27comma2 cost si traggono
2 conseguenze importanti:
una Regola di trattamento dellimputato
una Regola di giudizio
Dire che limputato non considerato colpevole fino alla condanna definitiva significa:
1 = significa che fino alla condanna definitiva non posso trattare limputato come un colpevole, non
lo posso assimilare ad un colpevole, in particolar modo non posso assoggettarlo alla conseguenza
della sua accertata colpevolezza: non posso sottoporlo prima della definitivit della condanna a suo
carico ad una sorta di esecuzione anticipata della pena o altro genere di sanzione penale che
23

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


scaturisce dalla sentenza di condanna.
Nel nostro sistema non sono ammissibili forme di esecuzione anticipata della pena.
La pena si esegue dopo che la sentenza passata in giudicato, non se ne pu anticipare
lesecuzione.
Tutti sappiamo che in corso di processo allimputato sono applicate misure di tipo restrittivo che dal
punto di vista del contenuto non sono poi molto diverse dalla sanzione che scaturisce dalla
condanna definitiva (la custodia cautelare in carcere non cos diversa dalla reclusione)
Come si conciliano il principio costituzionale di cui allart27comma 2 e lesistenza di misure
cautelari di contenuti in qualche modo sovrapponibili a quelle delle sanzioni che possono scaturire
da una condanna definitiva?
costituzionalmente legittima la coesistenza dei due profili, se non altro perch la pi invasiva
delle misure cautelari che possono essere adottate in corso di processo (custodia cautelare in
carcere, che ai tempi del costituente si chiamava carcerazione preventiva) addirittura
espressamente nominata in Costituzione, perch lultimo comma dellart 13 dice che la legge deve
stabilire dei limiti di tempo massimo per la carcerazione preventiva
Se in Costituzione convivono la pi gravosa misura cautelare e la presunzione di non colpevolezza,
vuol dire che non in conflitto con la presunzione di non colpevolezza il fatto di applicare misure
restrittive della libert personale con i contenuti che ricordano le pene in corso di processo.
Qual il discrimine?
vero che si possono applicare in corso di processo misure che in qualche modo nei contenuti
richiamano le sanzioni, ma non possiamo applicarle alla stessa stregua di sanzioni, non si pu dare
loro la medesima finalit della pena, bisogna applicarle con altre finalit, finalit che non si
pongano in conflitto con la presunzione di non colpevolezza ma che siano compatibili con lidea di
un imputato non colpevole
= non potr mai applicare una misura cautelare per il solo fatto che costui sia imputato nel
procedimento penale e nemmeno per il solo fatto che abbia gi subito una condanna in primo grado
e eventualmente una conferma di quella condanna in appello.
Il semplice fatto del procedimento in corso, della condanna definitiva, non basta per applicare una
misura cautelare.
Intanto nel corso del processo si possono applicare misure di tipo cautelare, anche restrittive della
libert personale in termini contenutisticamente molto simili a quelli della pena, in quanto
sussistano delle ben determinate e tassativamente previste dalla legge c.d esigenze cautelari=
una specifica esigenza, per lo pi collegata al processo, solo per far fronte alla quale si pu
applicare la misura.
Sono elencate allart 274cpp.
24

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014

Una misura cautelare in corso di processo si pu applicare:


a fronte di un c.d. un pericolo di inquinamento della prova (= se si ha timore che
limputato lasciato libero possa compromettere lacquisizione della prova);
a fronte di situazioni in cui limputato si sia dato alla fuga o ci sia un concreto pericolo
che si dia alla fuga, perch questo compromette il possibile esito processuale;
a fronte di motivo di ritenere che se limputato non viene sottoposto ad alcun tipo di
misura possa commettere una serie di gravi delitti che la stessa norma elenca.
Questa terza esigenza cautelare fa a pugni con la presunzione di non colpevolezza, perch: non ho
ragione di temere che Tizio abbia commesso dei delitti se in qualche modo non presuppongo che
abbia commesso quello per cui sto precedendo. Si tolto laggettivo nuovi delitti.
Se quelle specifiche esigenze non sussistono, una condanna non basta da sola a giustificare
lapplicazione di una misura cautelare.
La Regola di trattamento dellimputato implica che: in tanto si possono applicare misure cautelari in
quanto si debbano salvaguardare le specifiche, delimitate, tassative, esigenze cautelari.
Le sanzioni di tipo penale (non civile-) non possono essere anticipate rispetto alla definitivit della
condanna. C stato agli inizi degli anni 90 un certo movimento di opinione che tentava di
anticipare lesecuzione rispetto alla condanna definitiva, ma la norma chiarissima in questo senso,
non possibile farlo, se non attraverso una riforma costituzionale.

(Regola di giudizio: criterio sulla cui base si dovr dirimere lalternativa tra proscioglimento
e condanna)
Dire che limputato non considerato colpevole fino alla condanna definitiva ha
conseguenze anche sul Quantum di prova necessario per poter arrivare a condanna

Dallart 27 comma2 cost, si ricava che il tema del processo penale la colpevolezza e non
linnocenza dellimputato: la sua colpevolezza che deve essere provata, non la sua innocenza. In
tanto si pu condannare in quanto la colpevolezza dellimputato sia accertata positivamente al di
l di ogni ragionevole dubbio art 533 comma1 cpc:
il giudice pronuncia sentenza di condanna se limputato risulta colpevole del reato contestatogli al
di l di ogni ragionevole dubbio.
Il rischio della mancata prova grava sullaccusa. Se laccusa non riesce a provare oltre ogni
25

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


ragionevole dubbio la colpevolezza dellimputato, bisogna prosciogliere.
Bisogna prosciogliere non solo quando provata linnocenza (che non va provata, non c un onere
di provare linnocenza) ma anche quando manchi, sia insufficiente o sia
contraddittoria(art530comma2 cpp) la prova di colpevolezza.
Il c.d. proscioglimento per ragioni di mancanza, insufficienza o contraddittoriet probatoria non
un qualcosa di pi stigmatizzatizzante perch si provata positivamente
Il codice del 30 faceva una distinzione tra la sentenza di proscioglimento pieno e la sentenza di
proscioglimento per insufficienza di prove. Ma questa distinzione stata cancellata dallattuale
codice, poich essa configgerebbe con il principio di presunzione di non colpevolezza.
possibile introdurre una differenza solo quando io abbia raggiunto una prova di responsabilit
oltre ogni ragionevole dubbio, se non lho raggiunta devo prosciogliere, non minteressa il resto.
Leggendo la motivazione comunque potr conoscerne i dettagli.

art 112 cost: Il principio di obbligatoriet dellazione penale:


il PM ha lobbligo di esercitare lazione penale
Nel nostro sistema la funzione di accusa (che sappiamo essere separata dalla funzione di giudizio,
per tutelare la terziet e imparzialit del giudice), che si traduce appunto nellazione penale che non
altro che la richiesta di esercizio della giurisdizione attraverso la formulazione di unaccusa,
affidata ad un organo pubblico (organo dello stato), il PM, tendenzialmente composto da magistrati
ordinari (= quegli stessi magistrati che possono andare a comporre anche gli organi giurisdizionali).
Ma questo non vuol dire che la Costituzione vieta radicalmente forme di azione penale private o
popolare, purch, qualora vi siano (attualmente non ci sono), siano concorrenti con lazione
dellorgano pubblico, proprio in forza dellobbligo del PM di esercitare lazione penale di cui allart
112cost.

Lazione penale nel nostro sistema obbligatoria e non discrezionale (in altri sistemi
discrezionale).
Significa che = in presenza di una notizia di reato che, allesito delle indagini preliminari, non
appaia manifestamente infondata, il PM deve ( tenuto)esercitare lazione penale = a sollecitare
lesercizio della giurisdizione con alcuni atti che vedremo.
Se alla fine delle indagini preliminari, il PM non orientato sullesercizio dellazione penale
(perch ritiene di non avere elementi) ma sullarchiviazione del procedimento, il PM non pu
decidere da solo, perch se il Pm fosse arbitro di decidere se andare avanti o archiviare sarebbe
difficile controllare il rispetto del principio costituzionale di obbligatoriet dellazione penale.
Perci nel nostro sistema c un meccanismo (che si ritiene essere di derivazione diretta dal
26

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


principio di cui allart 112cost) di necessario controllo giurisdizionale sulla c.d. inazione = sulla
scelta del PM di NON esercitare lazione penale e richiedere larchiviazione:
il PM deve rivolgersi al giudice per le indagini preliminare, il quale eserciter un controllo sulla
decisione del PM di non esercitare lazione penale.
Controllo che, se necessario, si pu tradurre anche nellimposizione al PM dellobbligo di esercitare
comunque lazione penale.
In sintesi: il PM non pu decidere di non agire se non previa autorizzazione giurisdizionale deputata
al controllo del rispetto del principio di obbligatoriet dellazione penale.
Il principio di cui allart 112 oggetto di sempre pi frequenti attacchi, si discute se non sia il caso
di introdurre dei temperamenti.
un principio che si collega ad altri 2 nobilissimi principi costituzionali: il principio di legalit
penale e, ad un livello pi alto si colloca, il principio delluguaglianza di tutti davanti alla legge
penale.
In un sistema in cui lazione penale obbligatoria, il rispetto della legge penale e la parit di
trattamento dovrebbero essere maggiormente garantiti.
Il PM, come abbiamo visto, non pu avvalersi di criteri discrezionali che potrebbero tradursi in una
violazione del principio di legalit penale e di uguaglianza davanti alla legge.
Ma si obbietta che il principio di obbligatoriet dellazione penale quanto mai ineffettivo nella
realt concreta. Nei fatti c una discrezionalit dellazione penale, quantomeno perch il PM non
certamente in grado, seppure molto ben intenzionato,
con le scarse risorse che ci sono di perseguire allo stesso modo e con la stessa attenzione tutte le
notizie di reato. La realt concreta impone delle scelte, con la conseguenza che nei fatti lazione
penale non poi cosi uniformemente esercitata.
Si studiano possibili profili di correttivo. Ci sono opposte fazioni. Si pu immaginare che sia meglio
averlo piuttosto che non averlo. Ci fa sentire pi sicuri e garantiti averlo.

Ultima cosa su un piano introduttivo:


la dinamica del processo penale
dalla notizia di reato alla sentenza definitiva in pillole
bene averla chiara fino a subito.
pi corretto parlare di dinamiche del processo penale perch: ad un iter ordinario si affiancano
una serie di modelli derogatori rispetto ad esso, sono i cd GIUDIZI SPECIALI.
Il c.d. procedimento ordinario (dinamica ordinaria), si snoda in c.d. 3 frasi:
27

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014

Acquisita ad opera degli organi a ci deputati (PM e Polizia Giudiziaria) la notizia di reato,
si apre la fase delle indagini preliminari * affidata al PM con laiuto della Polizia
Giudiziaria.
Durante le indagini preliminari, in certi casi previsti dalla legge, interverr un organo
giurisdizionale (il giudice per le indagini preliminari) ma non per fare le indagini; egli interverr
in certe situazioni predeterminate con compiti ben definiti, a volte di garanzia, a volte di
controllo sulloperato del PM.
* Servono a mettere il PM in grado di decidere se esercitare lazione penale o richiedere
larchiviazione. (Riprendi prima)
Se il PM chiede larchiviazione e il giudice per le indagini preliminari la autorizza, il
procedimento di chiude.
Se invece il PM alla fine delle I. P. ritiene di avere gli elementi che hanno dimostrato che
quella notizia di reato non infondata, esercita lazione penale.
In questo modello di procedimento ordinario, il Pm esercita lazione penale con un atto che si
chiama richiesta di rinvio a giudizio e che segna lapertura di una seconda fase: fase delludienza
preliminare.
Ludienza preliminare si svolge nel contraddittorio tra accusa e difesa davanti ad un organo
giurisdizionale (giudice delludienza preliminare).
un momento di filtro: in cui il giudice, nel contraddittorio tra le parti, verifica se la scelta
del PM di esercitare lazione penale stata una scelta oculata, perche quel processo
effettivamente merita di andare oltre, o se viceversa, stata una scelta avventata; in tal caso,
il giudice delludienza preliminare chiude la stessa udienza con una sentenza di non luogo
a procedere. Con essa il procedimento tendenzialmente si chiude.
Se invece alla fine delludienza preliminare, il filtro non funziona in senso positivo per
limputato, perch anche il giudice dellu.p. reputa che ci sono gli elementi idonei ad andare
avanti, lo stesso giudice emette il provvedimento che segna lapertura della fase
dipartimentale(fase centrale del procedimento penale):
il decreto che dispone il giudizio
Allesito del dipartimento, il giudice del dipartimento scioglie lalternativa tra il
proscioglimento e la condanna = si pronuncia sul merito dellimputazione.
Con ci si arriva alla sentenza di primo grado.
Dopo di che si hanno eventualmente ulteriori gradi di impugnazioni.
Sappiamo dallart111 comma7 che almeno dovr essere consentito un ricorso per cassazione, ma
nella maggior parte dei casi prima ci potr essere un ulteriore grado di merito: un giudizio di
appello.
Se la sentenza non impugnata nei termini, la sentenza diventa irrevocabile, passa in giudicato,
cade la presunzione di non colpevolezza e si apre la fase esecutiva.
Ma se la sentenza impugnata nei termini, potranno aversi un giudizio di appello e eventualmente
un giudizio di cassazione o solo uno dei due.
28

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014

Una volta che saranno stati snodati tutti i possibili gradi di giudizio, la sentenza passa in giudicato,
diventa irrevocabile e a quel punto si apre la fase esecutiva.

Ieri ci siamo lasciati facendo una brevissima carrellata sulla dinamica del procedimento penale, che
poi approfondiremo nel dettaglio nella seconda parte del corso.
Abbiamo visto che il procedimento ordinario si snoda attraverso tre fasi :
1- indagini preliminari
2- udienza preliminare in dibattimento
3- eventualmente vi saranno successivi gradi di impugnazione e una volta che la sentenza o
non viene impugnata nei termini, o siano definitivamente conclusi i possibili gradi di
impugnazione, si forma il giudicato con quanto ne consegue
Conosceremo ,poi, delle deviazioni rispetto a questo iter: indagini preliminari, udienza preliminare
e dibattimento, attraverso i cos detti : giudizi procedimenti speciali con modalit varie, ma
perseguendo obiettivi di economia processuale, di velocizzazione delliter del procedimento.
Saltano o riducono una o pi delle tre fasi di cui abbiamo parlato.
Da ultimo, vi segnalo un particolare del linguaggio tecnico , che dobbiamo cominciare ad imparare;
fin ora vi ho parlato di procedimento e processo pressoch come sinonimi, adesso, che abbiamo una
minima idea delliter del procedimento, opportuno imparare una piccola distinzione:
il procedimento un segmento pi ampio che comprende il processo, ma comprende qualcosa che il
processo in senso tecnico non ; in altre parole, il procedimento penale comprende lintero iter, che
va dallacquisizione della notizia di reato, da parte degli organi a ci deputati (la notizia di reato
ancora esterna al procedimento, il procedimento nasce dal primo atto successivo, vedremo il primo
atti di indagine). Dicevo, il procedimento nasce dalla acquisizione della notizia di reato e si protrae
fino al passaggio in giudicato della sentenza. A ben vedere, possiamo considerare il procedimento
anche la successiva fase esecutiva, ma per quel che qui ci interessa, il procedimento lintero
segmento che va dallacquisizione della notizia di reato alla formazione del giudicato.
Parliamo di processo in senso tecnico, soltanto nel momento in cui viene esercitata lazione penale.
Alla fine delle indagini preliminari , abbiamo accennato ieri, il PM deve decidere se esercitare
lazione penale o richiedere larchiviazione.
Se esercita lazione penale che ,abbiamo visto, si fa con una richiesta di rinvio a giudizio e il cui
contenuto fondamentale vedremo essere la formulazione dellimputazione , cio la contestazione di
unaccusa alla persona che a quel punto diventer imputato ,ecco dopo lesercizio dellazione, con
lesercizio dellazione penale, parliamo in senso tecnico di processo.
Il processo parte con lesercizio dellazione panale , fino alla formazione del giudicato.
Rimane fuori dal processo, poi quando vedremo alcune norme in cui si parla di processo e capiremo
perch si parla di processo e non di procedimento, la fase delle indagini preliminari, che una fase
interna al procedimento , ma non il processo.
Pu capitare di usare termini come sinonimi. Quando parliamo delliter della dinamica del
29

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


procedimento importante distinguere questo pi ampio segmento, procedimento, che va dalla
notizia di reato al giudicato rispetto al processo in senso tecnico, che va dallesercizio dellazione
panale al giudicato ,escludendo la fase delle indagini preliminari, che una fase procedimentale ,
non processuale.
Domanda che non si sente (7 min..)
Risposta lorgano giurisdizionale il primo che incontriamo, in realt anche nelle indagini lo
incontriamo ,per fa solo determinate cose. Nel caso delliter ordinario avremo il giudice
delludienza preliminare, avremo una prima fase processuale dinanzi al giudice delludienza
preliminare e successivamente quella dibattimentale e via di seguito.
Il Gip, di cui parleremo, quellorgano giurisdizionale che interviene nellambito della fase delle
indagini preliminari ,art 328 cpp, nei casi previsti dalla legge. Casi previsti dalla legge che per lo
pi si ricollegano o a situazioni in cui bisogna adottare provvedimenti che vengono ad incidere su
diritti fondamentali ad personam , come per esempio le misure cautelari, che richiedono lintervento
dellorgano giurisdizionale, o per quei segmenti di acquisizione anticipata della prova cui abbiamo
accennato, il cos detto incidente probatorio, o in altre situazioni in cui ci sono problemi particolari
di garanzia del diritti individuali o di questioni collegate poi al possibile utilizzo probatorio di un
atto che si compie prima ,ma in casi rigidamente e tassativamente determinati dalla legge.
Competono inoltre, al GIP, una serie di provvedimenti che si concentrano in un momento
conclusivo delle indagini preliminari; a partire dallarchiviazione, incontreremo un istituto che si
chiama proroga dei termini delle indagini preliminari e ancora sempre un magistrato appartenente
allufficio delle indagini preliminari, che svolger ludienza preliminare, per vedremo che lo si
chiama giudice per ludienza preliminare, anche se lufficio il medesimo , perch incontreremo
una specifica incompatibilit dovuta allesigenza di salvaguardare il principio costituzionale di
imparzialit del giudice per aver precedentemente svolto funzioni di giudice per le indagini
preliminari e il dover poi decidere in merito alludienza preliminare.
Quindi esiste un giudice nelle indagini preliminari, ma non il giudice delle indagini, ma il
giudice per le indagini , nel senso che interviene in occasione di una serie di atti che la legge
prevede richiedano lintervento dellorgano giurisdizionale dopo lesercizio dellazione penale
incontreremo organi giurisdizionali ,primo dei quali se si segue liter ordinario il cos detto
giudice delludienza preliminare attraverso cui si celebra quel momento di filtro di cui abbiamo
accennato ieri.
Entriamo nel merito della materia, pi nel dettaglio. Ci dobbiamo occupare come prima cosa dei
soggetti del procedimento penale. Trovano disciplina negli articoli da 1 a 108 cpp, li elenco , ma li
affronteremo via via:
1- giudice
2- PM
3- Polizia giudiziaria
4- Imputato
5- Persona offesa dal reato
6- Parte civile
7- Responsabile civile
8- Il civilmente obbligato per la pena pecuniaria
9- Il difensore
Questo elenco che vi ho appena fatto, che ripercorre come fa il codice, i soggetti del procedimento
30

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


penale, ma non esaurisce lelenco di tutti i soggetti che possono partecipare al procedimento,
incontreremo anche altri soggetti: testimoni, periti , ausiliari tecnici del PM, cancelliere , segretario.
Il codice di procedura penale li chiama soggetti, quelli che vi ho elencato e non gli altri che possono
rientrare in una pi ampia classe di persone che partecipano a viario titolo , perch solo quei
soggetti, che vi ho elencato, hanno nellambito procedimento penale, a vario titolo e con varie
modalit, poteri di iniziativa propri, possono assumere loro determinate iniziative, altre persone che
partecipano al processo non possono svolgere attivit di propria iniziativa , ma intervengono
allorch sollecitati a vario titolo da uno dei soggetti del procedimento.
Allinterno poi dei soggetti , dobbiamo poi capire quali sono le parti del processo penale. Di parti si
parla tecnicamente nella parte detta: processo.
Le parti sono :
1- soggetto attivo dellazione penale: PM che esercita lazione penale
2- soggetto passivo dellazione penale : soggetto contro cui il PM esercita lazione penale
imputato
Ma anche soggetto attivo e soggetto passivo dellazione civile. Eventuale azione civile esperita nel
processo penale. Una persona che ha subito un danno in conseguenza del reato, pu scegliere se
esercitare la propria pretesa risarcitoria dinanzi al giudice civile, via pi ovvia e seguita, oppure
facolt espressamente riconosciuta dal codice di procedura penale, con qualche limite esercitare
lazione risarcitoria dentro il processo penale. Nel caso in cui il processo porti alla condanna
dellimputato il giudice penale decider anche sulla richiesta della parte civile di restituzione e
risarcimento del danno.
Nel caso venga esercitata lazione civile nel processo penale abbiamo anche una parte attiva
dellazione civile, che la parte civile, e poi abbiamo chi subisce lazione civile esercitata nel
processo penale, il soggetto passivo, che oltre allimputato che in questo caso funge da convenuto,in
relazione alla pretesa civile, potremmo avere il responsabile civile, chi deve civilmente rispondere
per il fatto dellimputato e che pu ,a vario titolo, poter entrare nel processo penale, quindi parliamo
di parti oltre che per individuare il soggetto attivo e passivo dellazione penale, ma anche per
individuare, eventualmente, i soggetti attivo e passivo dellazione civile risarcitoria esperita
allinterno del processo penale. C per da fare una differenza fondamentale a proposito delle
parti : nel processo abbiamo delle parti necessarie che non possono non esserci , esse sono : PM e
imputato, se non esistono unaccusa e una difesa, ovviamente, non possiamo parlare di processo
,quindi PM e imputato sono parti necessarie. Il PM una parte pubblica, limputato come anche le
eventuali parti civili , sono parti private. I soggetti, invece, la parte civile, il responsabile civile, il
civilmente obbligato per la pena pecuniaria, non sono parti necessarie , possono esserci o meno , le
si qualifica parti eventuali.
Non detto che nel processo penale venga esperita lazione civile per la restituzione e risarcimento
del danno, non detto che nel processo penale abbiamo una parte civile e un responsabile civile,
invece necessario avere un PM e un imputato, perch se no non avremmo un processo. Quindi
parti necessarie e parti eventuali.
Detto questo , dobbiamo occuparci del giudice. Ci richiede che ci soffermiamo su alcuni concetti
base che in parte ,probabilmente, gi sapete o intuite, ma che opportuno puntualizzare per evitare
fraintendimenti terminologici. I termini ,come in procedura civile, anche in procedura penale sono
importanti i termini tecnici, il linguaggio tecnico, i sinonimi non vanno tanto bene. Pi che in altre
materie di diritto positivo estremamente importante la precisione del linguaggio tecnico, quindi
non pignoleria o fissazione , se si sottolinea che quellistituto si chiama cos e non in un altro
modo.
31

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


Parlando di giudice, vediamo innanzitutto che per giudice possiamo intendere tanto lorgano
giurisdizionale, quanto la persona fisiche che va a ricoprire quellorgano. La differenza chiara: se
io dico tribunale di Torino in composizione monocratica parlo dellorgano, se io dico il dott. Rossi
della prima sezione penale del tribunale di Torino, parlo della persona fisica, ma studiando la
procedura vedremo che ci sono istituti che si riferiscono allorgano e istituti che si riferiscono alla
persona fisica. Lorgano giurisdizionale quellarticolazione interna al potere giudiziario che
esercita la funzione giurisdizionale. Alludiamo al giudice organo quando ad esempio diciamo , la
competenza per quel reato della corte d Assise di Milano, si intende lorgano, oppure se io dico :
il giudice ha deliberato la sentenza, io parlo di giudice come organo giurisdizionale. Incontreremo
istituti che riguardano il giudice come persona fisica. Se andiamo a leggere lart 36 ,che elenca una
serie di cause di astensione nel giudice, motivate da ovvie ragione di tutela del principio di
imparzialit, si allude al giudice come persona fisica.
Quindi, il giudice organo e il giudice persona fisica.
Gli organi giurisdizionali, vedremo che si possono comporre di una o di pi persone fisiche, organo
giurisdizionale ricoperto da una sola persona fisica, si chiama organo giurisdizionale monocratico,
ad esempio il giudice di pace, perch esercita la giurisdizione nella persona di un unico giudice,
persona fisica. Abbiamo invece organi giurisdizionali in cui occorrono pi persone fisiche e
parliamo di organi collegiali. Poi li vedremo singolarmente.
Altro termine tecnico che opportuno puntualizzare quello dellufficio giudiziario. Lufficio
giudiziario una struttura complessa che comprende persone e cose , nel cui ambito trovano
espressione due o pi organi giurisdizionali, che possono essere dello stesso tipo o di tipo diverso, e
inoltre comprende altres linsieme di quegli apparati amministrativi e anche di quelle strutture
materiali , necessari per il funzionamento degli organi, per esempio se io alludo allufficio
giudiziario del tribunale di Torino, alludo ad una struttura che esprime pi organi giurisdizionali di
tipo diverso, perch vedremo che lufficio del tribunale esprime : tribunale in composizione
monocratica, tribunale in composizione collegiale e anche il famoso GIP di cui abbiamo gi
accennato, ma nellufficio giudiziario del tribunale di Torino, abbiamo anche tutto linsieme degli
apparati amministrativi , quindi le cancellerie , gli ufficiali giudiziari a cui competeranno le
notificazioni degli atti del procedimento e altro genere di soggetti vari , quindi lintero apparato
amministrativo, oltre che le strutture materiali ,che sono necessarie per il funzionamento degli uffici
allude ad esempio allart 3 della legge di ordinamento giudiziario del decreto 1241, quando ci
dice che ogni corte ,ogni tribunale ha una cancelleria, insomma ci fa capire che la struttura include
anche una serie di apparati necessari per il suo funzionamento. Lufficio giudiziario pu avere
anche una corte di cassazione ,corte di appello. Per legge sono ripartiti in sezioni, spesso sentite
parlare del tribunale di Torino sezione 1 penale, 3 civile
Le sezioni sono delle unit organizzative , raggruppamenti di vari magistrati addetti allufficio che
sono poi destinati ad esprimere una o pi composizioni degli organi che quellufficio accorpa.
la legge a dire che un ufficio, il caso della corte dappello e di cassazione, che dice che lufficio
deve essere diviso in sezioni. La divisione in sezioni uno strumento organizzativo che facilita in
qualche modo la ripartizione degli affari, poi vedremo sulla base di quali criteri.
Infine differenza molto importante, la sapete dal diritto costituzionale, attenzione a non confondere
giudice con magistrato, perch intanto ci potrebbe venire naturale dire, ma in fin dei conti giudice
persona fisica e magistrato di fatto sono la stessa cosa, ma non lo sono. Certamente esistono
magistrati che non sono giudici , magistrati che svolgono funzioni requirenti, quelle del PM, che
non un giudice. In realt esistono anche giudici che non sono magistrati o meglio che sono
magistrati un po particolari, lesempio pi classico quelle dei giudici popolari di corte dAssise.
32

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


In realt vero che magistrato, giudice persona fisica con le debite distinzioni, ci sembrano un po
suscettibili di confusione, per quando parliamo di magistrato poniamo lattenzione non tanto sulla
persona ma sulla funzione che queste svolgono. Il termine magistrato designa, cio, il funzionale
che a titolo professionale, come sar per i magistrati ordinari a cui lesercizio della giurisdizione in
ampia parte affidato, oppure a titolo onorario, vedremo che a norma di costituzione gli organi
giurisdizionali ordinari entro certi limiti, del resto ve ne ho gi menzionato uno, il giudice di pace,
possono essere ricoperti attraverso dei magistrati onorari. La costituzione fonda diverse figure di
magistrati onorari; lart 106 comma 2 della costituzione , ci dice che la legge di ordinamento
giudiziale pu ammettere la nomina di magistrati onorari per le funzioni attribuite a giudici singoli,
quindi su questa norma costituzionale si fonda, ad esempio, la figura del giudice di pace, ma si
fonda anche il GOT (giudice onorario di tribunale ) che pu svolgere determinate funzioni.
Vi sono anche altre norme costituzionali che fanno riferimento a figure di magistrato onorario. A
parte il discorso dei giudici popolari che sono una categoria un po particolare. I giudici popolari
trovano fondamento costituzionale nellart 102 3 comma laddove ci dice che la legge regola i casi
e le forme di partecipazione diretta del popolo allamministrazione della giustizia. Su questa norma
costituzionale si costruisce la nostra corte dAssise , che vedremo ,il cui collegio, costituito in parte
da giudici popolari, che sono comuni cittadini italiani.
I giudici popolari sono e non sono una figura di magistrato onorario, nel senso che la legge di
ordinamento giudiziario dice che lo sono nel momento dellesercizio delle funzioni. Viceversa sono
magistrati onorari quelli che trovano fondamento costituzionale nel secondo comma dellart 102, il
quale dopo aver proscritto listituzione di giudici straordinari e speciali, ci dice che possono essere
istituite presso gli organi giurisdizionali ordinari, nelle sezioni specializzate, anche con la
partecipazione di cittadini idonei estranei alla magistratura. Vedremo che in materia penale abbiamo
diversi organi giurisdizionali o sezioni specializzate di organi giurisdizionali, a partire dal tribunale
dei minorenni, per andare poi al tribunale di sorveglianza, la cui caratteristica avere una
componente di cos detti esperti, ossia quei cittadini idonei estranei alla magistratura, vedremo chi
sono, in ordine agli organi di cui vi ho detto, i quali anchessi possono qualificarsi e sono qualificati
dalla legge di ordinamento giudiziario come magistrati onorari.
I magistrati onorari non sono magistrati di carriera, non svolgono la funzione a titolo professionale
in vista di un proprio e vero stipendio. Sono , o meglio dovrebbero essere, soggetti che per spirito di
collaborazione alla vita civile, prestano la loro funzione ,intanto , limitatamente nel tempo. Le
funzioni di giudice onorario dovrebbero essere provvisorie, dico dovrebbero essere perch spesso
non sono ricambiati, ma prorogati, se non venissero sostituiti crollerebbe il sistema e questo porta
ad una stortura ,quindi alla fine questi magistrati divengono sempre di pi vicini ai magistrati
ordinarie aumentano anche le relative rivendicazioni.
I magistrati onorari non svolgono una carriera e non sono stipendiati, hanno unindennit per
lattivit che svolgono. Quindi, tornando a noi, il magistrato e il giudice ,anche giudice inteso come
persona fisica, sono diversi, non solo perch vi sono magistrati che non sono giudici, ma anche
perch quando parlo di magistrato sottolineo il funzionario , che a titolo professionale onorario
svolge la funzione giurisdizionale, quindi non pongo laccento sulla persona Giovanni Rossi, ma sul
profilo di funzionario, colui che ha un qualche rapporto onorario professionale con lo stato. A
complicarci la vita interviene una figura , il magistrato di sorveglianza. La legge lo nomina cos, ma
ci non vuol dire che magistrato e giudice siano la stessa cosa.
Prima di andare a vedere quali sono gli organi giurisdizionali in materia penale, dobbiamo
ricordarci quello che un principio fondamentale relativo al giudice. Principio espresso nellart 25 1
comma costituzione nessuno pu essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge.
33

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


Principio che va scomposto in due parti, ed uno dei fondamenti, degli strumenti imprescindibili
per garantire imparzialit della funzione giurisdizionale. Pre costituzione ed imparzialit sono una
sorta di binomio indissolubile, poi vedremo in quali casi potrebbero essere leggermente dissolubili.
La pre costituzione strumentale alla imparzialit, tant che se andate a leggere le varie carte
internazionali, troverete sempre accostati :imparziale e costituito per legge.
Nellart 25 dobbiamo scomporre due profili.
Dimentichiamoci un attimo del pre. nessuno pu essere distolto dal giudice costituito per legge.
Troviamo una nota conoscenza, anche qui troviamo un principio di riserva di legge. Solo la legge
pu stabilire quali sono gli organi giurisdizionali, come quegli organi sono composti, qual
lambito dellesercizio della giurisdizione secondo i criteri che studieremo: giurisdizione,
competenza ,attribuzioni, ma non solo, il principio di costituzione per legge non riguarda solo il
giudice organo , non impone solo che la legge determini, poi vedremo predetermini, gli organi
giurisdizionali e le relative competenze e attribuzioni , ma in qualche modo incide anche
sullindividuazione dei criteri che ci portano ad individuare le persone fisiche che andranno a
ricoprire quegli organi. quindi : principio di riserva di legge da cui ricaviamo che solo la legge
pu stabilire quali sono gli organi giurisdizionali, come sono composti, i criteri relativi alla
distribuzione tra di loro dei vari affari, quindi vedremo criteri giurisdizione, competenza
,attribuzioni, poi torneremo, poi ancora deve essere la legge ad individuare i criteri che ci portano
ad individuare le persone fisiche che andranno a ricoprire quegli organi. Ovviamente non pu essere
la legge a dire: il giorno tale nelludienza il dottor Rossi.. , ma c uno strumento, tema di
ordinamento giudiziario, opportuno che almeno lo menzioniamo, che trova una base legislativa,
nel rispetto del principio di riserva di legge negli art 7 bis e 7 ter della legge dellordinamento
giudiziario, legge decreto n. 12 del 1941, strumento chiamato Tabelle degli uffici giudiziari, che
appunto quella particolare procedura che consente lorganizzazione e la predeterminazione anche
dei vari magistrati che andranno a ricoprire nelle diverse manifestazioni gli organi giurisdizionali,
nonch a ripartire gli affari tra i medesimi.
Non pu essere la legge a dire che domani va in udienza il dottor Rossi nella prima sezione penale
del tribunale di Torino, ma qui si dice che il principio di riserva di legge ricavabile dallart 25
1comma della costituzione, assoluto nei confronti degli altri poteri dello stato, ma relativo nei
confronti del CSM, questo perch lo strumento tabellare di base legislativa, art 7 bis e 7 ter della
legge di ordinamento giudiziario, ma le tabelle degli uffici giudiziari sono emanate con cadenza
triennale, con decreto del ministro che recepisce la delibera in tal senso del CSM, allesito di una
procedura piuttosto complessa.
Le tabelle sono appunto quello strumento che dovrebbe delineare in modo oggettivo i criteri sulla
cui base si individuano le singole persone fisiche che stanno allinterno degli uffici , delle sezioni
ecc.., nonch le modalit con cui i vari affari sono ripartiti tra le diverse finanche persone; questo
strumento tabellare attua questo principio del giudice naturale. Non andremo nei dettagli essendo
tema strettamente ordinamentale.
In qualche modo, il fatto che il principio debba coinvolgere non solo il giudice, ma anche le persone
fisiche che in qualche modo vanno a comporlo, c un detto di un giudice (Foschini) che diceva :
impedire che un dato processo possa essere giudicato dal tribunale di Catania, anzich da quello di
Ragusa, quindi predeterminando i criteri di competenza in modo tale che si sappia che di
quellaffare si occuper il tribunale di Ragusa, anzich quello di Catania, servirebbe ben a poco se
non si potesse anche impedire che si costituisca il tribunale di Ragusa, applicando ad esso tutti i
giudici, intesi come persone fisiche, del tribunale di Catania. Quindi, in qualche modo, il fatto che
il principio di cui allart 25 debba coinvolgere anche le persone fisiche; ovviamente , intendiamolo
con buon senso, occorre che la legge individui i criteri in modo obiettivo e non manipolabile sulla
34

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


cui base si pu andare anche a stabilire come vengono formati i vari organi e come i vari affari sono
ripartiti anche tra le persone fisiche, proprio per evitare che in qualche modo il principio possa
essere compromesso.
Ancora qualche parola su quel PRE. Non solo il giudice deve essere costituito per legge, ma deve
essere PREcostituito per legge.
Qui lart 25 comma 1 della costituzione si collega ad unaltra norma costituzionale, lart 102
2comma in cui vieta listituzione di giudici straordinari. Per giudici straordinari intendendosi
essenzialmente i giudici cos detti istituti post factum. Pre costituzione sta infatti a significare che
c anche un principio di irretroattivit della legge, che in qualche modo va ad incidere sul giudice,
vuoi perch va ad istituire organi giurisdizionali, vuoi perch ne modifica la composizione, ne
modifica la ripartizione delle competenze.
Ora perch cos importante la precostituzione? Si dice, importante che si possa sapere a priori
quale sar il proprio giudice, sapere a priori che di quel fatto si occuper quel giudice ,o meglio che
i criteri sulla cui base si potr individuare il giudice sono predeterminati e non possono essere
manipolati successivamente.
La precostituzione si ricollega in modo imprescindibile allimparzialit , perch un giudice
costituito a posteriori, un processo spostato a posteriori dal giudice, pur per legge precostituito , e
anche fosse una legge che improvvisamente decide che quel processo va spostato da un giudice
allaltro, rischierebbe, la storia lo insegna, di comportare un serio attentato allimparzialit del
giudice, perch un giudice costituito ad hoc di solito non un giudice che attuer imparzialmente la
legge in quel caso concreto , ma un giudice che si spera decida in termini graditi a chi lo ha
costituito proprio per occuparsi di quel fatto, quindi la precostituzione una garanzia di
imparzialit.
Poi anche qui bisogna intendersi, la corte costituzionale, ad esempio, ha dato letture non
estremamente rigide del principio di precostituzione, che in qualche modo va anche un po
bilanciato a principi di economia ed efficienza, nel senso che ,ad esempio, si sopprime un ufficio
giudiziario, non lo si pu tenere in vita perch si occupi necessariamente di tutti i fatti pregressi , ad
un certo punto ragioni organizzative possono dover imporre che pur di fatti pregressi si occupi un
nuovo ufficio giudiziario.
La corte costituzionale ha salvato situazioni di questo genere, diciamo, anche ammettendo che un
giudice costituto per legge a posteriori si possa occupare di fatti pregressi a condizione che quella
legge sia di portata generale ed astratta e non mirata su un singolo processo. Il problema si posto
qualche volta in anni piuttosto recenti a fronte di leggi, da qualcuno giudicate ad personam, che in
qualche modo incidevano sulle competenze dando strumenti che potevano essere pensati , in
particolare con riguardo a certe categorie di processi.
La corte costituzionale ha ammesso che in caso di modifiche normative che incidano su competenze
organi ecc, entro certi limiti e con dovute cautele un nuovo giudice possa occuparsi di fatti pregressi
, alla condizione che quella legge ,che lo istituisce o che modifica le competenze ecc. , sia una legge
obiettiva, generale ed astratta e non ci sia motivo di ritenere che sia una legge mirata ad processum.
Il profilo della precostituzione si collega strettamente con quello dellimparzialit ,il giudice
precostituito un giudice imparziale, c il timore che distogliere il processo ad un giudice per
affidarlo ad un altro, sia strumentale ad avere un esercizio della giurisdizione non obiettivo ed
imparziale. Per , attenzione, pu capitare che nel caso concreto, di cui il giudice precostituito per
legge dovrebbe occuparsi, sia proprio la situazione concreta a far temere che quel giudice non sia
imparziale, in altre parole, pu succedere che il giudice precostituito per legge ad occuparsi di un
certo processo per circostanze concrete non sia imparziale, allora, in questo caso, lesigenza di
tornare allimparzialit non solo consente, ma impone che quel giudice sia sostituito.
Il discorso che facevamo prima, sulla base di tutti i complessi meccanismi, sappiamo che di quel
35

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


processo si dovr occupare il tal collegio di tribunale, composto dai dottori Rossi, Gialli e Verdi,
ma il dottor Rossi , che dovrebbe occuparsi di quel processo stretto amico della parte civile o si
gi occupato in una fase precedente di quel medesimo processo. Sarebbe il giudice precostituito per
legge, ma anche vero che in quel caso concreto non sarebbe imparziale, allora in questi casi
lesigenza di tornare allimparzialit , impone la sostituzione del giudice.
A volte impone la sostituzione della persona fisica, a volte la sostituzione dellorgano, anche
dellintero ufficio, con spostamento ad una sede giudiziaria diversa, avrete sentito parlare della
rimessione nel processo, il legittimo sospetto e zone limitrofe, comunque ne parleremo.
In situazioni di questo genere ci allontaniamo dalla precostituzione per garantire limparzialit. Il
sistema si deve dotare di strumenti, che consentano di costituire quel giudice precostituito per legge,
che nel caso concreto non sia imparziale, strumenti che vedremo essere : istituti
dellincompatibilit, dellastensione, della ricusazione, quando al giudice persona fisica e la
rimessione, istituto parecchio delicato sotto il profilo del rispetto dei principi costituzionale, perch
addirittura consente il trasferimento a posteriori di un processo da un ufficio giudiziario ad un
ufficio di una sede completamente diversa. Tutto ci nasce dallesigenza di salvare quella stessa
imparzialit che con il principio di precostituzione si vuole garantire, ovviamente anche qui non
dobbiamo dimenticarci il principio di precostituzione, perch se noi potessimo sostituire il giudice
che si assume in quel caso concreto non imparziale, sulla base di criteri assolutamente vari ed
indeterminati, torneremo a violare il principio del giudice naturale. vero che il sistema deve
dotarsi di strumenti che permettano di sostituire il giudice precostituito per legge quando questo non
sia imparziale, ma intanto i casi in cui la sostituzione deve avvenire, i criteri per individuare il
nuovo giudice, il procedimento che porta ad accertare la sussistenza dei casi, devono a loro volta
essere stabiliti dalla legge in modo determinato e tassativo e senza lasciare adito a discrezionalit.
Vedremo che in materia di rimessione nascono non pochi problemi , perch i presupposti a fronte
dei quali la legge prevede la rimessione del processo, in qualche caso, sono un po vaghi e quindi
questo si presta ad eludere il principio di riserva di legge come parte del principio di
precostituzione.
Unultima notazione, fin ora abbiamo parlato di giudice precostituito per legge lart 25 ci dice :
nessuno pu essere distolto dal giudice NATURALE precostituito per legge. Da tempo ci si
interroga se quel naturale sia nientaltro che un altro modo per dire precostituito per legge, oppure
se a quel naturale si debba attribuire un significato ulteriore. La corte costituzionale , per molto
tempo,ha detto che naturale non nulla di pi che precostituito per legge, poi in una sentenza
abbastanza recente del 2006, ha in qualche modo ritagliato un autonomo significato di naturale,
proprio con specifico riguardo al processo penale, sottolineando come, in relazione al processo
penale, lart 25 1comma della costituzione, col parlare del giudice naturale, intenda in qualche
modo garantire lancoraggio del giudice al cos detto locus commissi delicti , cio collegare
lorgano giurisdizionale , che si dovr occupare dellaccertamento del fatto di reato, al luogo in cui
quel fatto di reato accaduto. Con particolare attenzione alla competenza per territorio, infatti
questa competenza per territorio collegato con il luogo in cui il reato stato consumato.
Laggettivo naturale pu assumere una sua autonomia con riguardo al processo penale, segnalando
questa esigenza di incardinare laccertamento di un certo fatto di reato davanti al giudice del luogo
in cui questo avvenuto.
Domanda che non si sente
Risposta : vedremo che la legge individua una serie di casi di astensione. Ricorrendo tra i casi di
astensione, il giudice ha lobbligo di astenersi, se non rispetta lobbligo le parti possono ricusarlo.
Tenga presente che in ordine al principio di imparzialit si va un po oltre, il giudice non deve solo
36

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


essere , ma anche apparire imparziale. La soglia di attenzione anticipata. Un po lei ha ragione,
quel giudice non detto che sia imparziale , ma quel giudice allesterno potrebbe non apparire
imparziale. I meccanismi non sono anticipatila soglia di attenzione molto anticipata. Poi dei
problemi ci sono, questo anche fonte di conflitto con la convenzione europea dei diritti delluomo,
nel senso che da noi, lo vedremo pi avanti, vi sono questi strumenti ricusazione, astensione ,se il
giudice non si astiene le parti lo possono ricusare. Il rimedio della ricusazione collegato a dei
termini, trascorsi i quali il giudice non potrebbe essere ricusato. Quindi un giudice non imparziale
,un particolare problema si posto sul giudice incompatibile come potrebbe essere un giudice che si
gi occupato di una precedente fase del procedimento in ordine ad una fase successiva, problema :
se nessuno lo ricusa ecc.. la decisione di quel giudice legittima, incorriamo comunque in una
forma di invalidit, adesso non abbiamo ancora gli strumenti per vedere quale sarebbe il profilo
tecnico di invalidit che verrebbe in gioco, per la nostra cassazione abbastanza rigida nel dire
,no, se il giudice incompatibile non viene ricusato pace, lunico rimedio la ricusazione, mentre a
livello della giurisprudenza della corte europea dei diritti delluomo , limparzialit non valore
disponibile e che quindi al di la della possibile decadenza degli strumenti per farla in qualche modo
rilevare, se il giudice non imparziale qualche ulteriore rimedio si debba trovare; forse si pongono
dei problemi di segno opposto a quelli che lei sottolineava, ma questo si collega proprio a quel
principio per cui vero, magari quel giudice che pur in astratto versi in una situazione di possibile
astensione , magari in realt perfettamente imparziale e obiettivo, per ripeto dal punto di vista
della percezione il giudice deve anche apparire imparziale, quindi c,diciamo, un sistema di
strumento tendenzialmente obbligatori, per poi abbiamo delle falle sotto questo secondo profilo,
che rivedremo quando avremo qualche strumento in pi per capire il problema delle possibili
invalidit.
Gli organi giurisdizionali in materia penale
Dobbiamo fare una prima classificazione. Noi sappiamo che a norma di costituzione, art 102 cost,
collegato agli articoli limitrofi, affida lesercizio della giurisdizione ,in via tendenziale, agli organi
giurisdizionali ordinari composti in ampia parte da magistrati ordinari e la stessa costituzione
proscrive i cos detti giudici speciali, lart 102 dice,labbiamo detto prima, dice non possono essere
istituti giudici straordinari e giudici speciali. Giudici speciali sono quelli che non sono composti da
magistrati ordinari secondo le leggi di ordinamento giudiziario, quindi con tutte le garanzie di
indipendenza e imparzialit che la costituzione detta per i magistrati ordinari, ma diciamo si
formano in modo diverso e si occupano di particolari materie.
La costituzione anche memore di tragiche esperienze del passato, dal tribunale speciale per la difesa
dello stato e simili, ha posto una tendenziale riserva in favore degli organi giurisdizionali ordinari,
proscrivendo, dicendo non si possono istituire giudici speciali.
Per altro ,la stessa costituzione ha salvato giudici speciali che gi esistevano e ne ha istituiti alcuni ,
pur preoccupandosi di dire ,per lart 108 cost, che il legislatore si deve preoccupare di garantire
anche lindipendenza dei magistrati che vanno a comporre gli organi giurisdizionali speciali.
In materia penale troviamo due giudici speciali, di cui si occupa la nostra costituzione:
1- i tribunali militari, che sarebbero le corti militari di appello
2- la corte costituzionale, in quella sua particolarissima, si spera non si debba mai mettere in
gioco, competenza penale costituita dal doversi occupare di reati di alto tradimento e
attentato alla costituzione commessi dal presidente della repubblica a seguito della messa in
stato di accusa da parte del parlamento in seduta comune.
Questi due giudici speciali si occupano esclusivamente di quelle materie che ad esse la costituzione
37

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


demanda. Quanto alla corte costituzionale, quelle che abbiamo detto. Qualora debba occuparsi di
questi attentati di alto tradimento commessi dal presidente della repubblica a norma dellart 135
ultimo comma costit. , giudicherebbe in un collegio integrato quanto ai giudici costituzionali , 15
giudici costituzionali, diciamo, ordinari, a questi dovrebbero aggiungersi 16 membri estratti a sorte
da un elenco di cittadini da quanto prescritto dal 135.
Quanto invece concerne ai tribunali militari lart 103 costituzione ultimo comma,ci dice che i
tribunali militari in tempo di guerra hanno la giurisdizione stabilita dalla legge, mentre in tempo di
pace hanno giurisdizione soltanto per i reati militari commessi dagli appartenenti alle forze armate.
Non si possono occupare daltro e vedremo che questo avr dei riflessi,ad esempio, sulle modalit
con cui operer la connessione tra procedimenti, come il criterio attributivo di giurisdizione e
competenza ,lo vedremo pi avanti.
I tribunali militari si possono occupare solo di affari che rispondano alle due caratteristiche, dal
punto di vista oggettivo si deve trattare di reati militari quindi non reati comuni e dal punto di vista
soggettivo si deve trattare di reati commessi dagli appartenenti alle forze armate.
I tribunali militari per altro hanno perso gran parte del loro bacino di competenza, quindi sono stati
ridotti, infatti a Torino ce lavevamo, ora non ce labbiamo pi , questo dovuto in specie alla
sospensione della lega obbligatoria e i loro carichi si sono assai ridotti e conseguentemente il
numero i tribunali militari delle corti militari di appello , sia lorganico ,sia proprio il numero ,
stato radicalmente ridotto.
Con i giudici speciali ci fermiamo qui, ricordiamoci corte costituzionale alto tradimento e
attentato alla costituzione del presidente della repubblica. Tribunali militari reati militari
commessi dagli appartenenti alle forze armate e solo quelli, in tempo di pace.
Ben pi complessa invece la mappatura dei giudici penali ordinari. Qui dobbiamo fare un po di
classificazioni, distinguendo innanzitutto giudici di merito e giudice di legittimit (cassazione).
I giudici di merito a loro volta possono essere distinti in due sottoclassi:
1- giudici di cognizione ce ne occuperemo in questo corso, quelli a cui compete laccertamento
del fatto della responsabilit dellimputato, quindi il giudizio penali di cognizione, di accertamento
del fatto e della responsabilit.
2- giudici di sorveglianza intervengono nella fase esecutiva, quando laccertamento ormai
passato in giudicato. Quando abbiamo, di regola, una condanna, ma non detto, perch compete
alla magistratura di sorveglianza anche il tema delle misure di sicurezza, che possono nascere da
una sentenza di proscioglimento.
Quindi i giudici di cognizione sono quelli di cui ci occupiamo in questo corso, a cui compete
laccertamento del fatto e della responsabilit, mentre i giudici di sorveglianza vengono in gioco
nella fase esecutiva e sono organi preposti a decidere su tutto quellinsieme di strumenti e di
misure,in ampia parte ricompreso nellambito dellordinamento penitenziario, il cui scopo quello
di attuare la finalit rieducativa costituzionalmente prescritta per la pena. Si occupano appunto di
misure alternativa alla detenzione e quantaltro.
Veniamo ai giudici penali di merito, di cognizione. Dobbiamo distinguere quelli di primo grado e
quelli di secondo grado. Il discorso si ricollegher al meccanismo delle impugnazioni di cui poi
parleremo.
I giudici ordinari,di merito, di cognizione di primo grado sono, partendo dal presupposto che non
possiamo parlare di gerarchia tra i giudici, perch ci confligge coi principi costituzionali..
la corte dassise organo giurisdizionale collegiale, quindi giudica in un collegio di otto
componenti due dei quali sono magistrati ordinari tra cui il presidente, mentre sei sono giudici
38

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


popolari. La disciplina della corta dassise la troviamo nella legge 287 del 51 del riordino dei
giudizi di assise.
Diciamo qualcosa su questa strana composizione. Il riferimento costituzionale della corte dassise
lultimo comma dellart 102, laddove ci dice che la legge stabilisce i casi e le forme della
partecipazione diretta del popolo allamministrazione della giustizia, infatti i giudici popolari non
sono altro che comuni cittadini italiani di et non inferiore a 30 e non superiori a 65 e devono avere
un certo titolo di studio , non so ora,una volta era la licenza media.
La componente non togata allinterno della corte dassise espressione del popolo. Si chiamano
giudici popolari, non giurati, guai a chiamarli giurati.
La giuria nota nei paesi anglosassoni, ma c stata in qualche momento anche qui, un collegio di
soli non togati , non comprende giudici togati, nei processi americani,se li avete visti, sono seduti
l ,sono cittadini qualunque, il giudice c ma detta le regole, non decide, sono i giurati che
decidono,non c una decisione collegiale, non c un collegio misto, come da noi. Da noi la corte
dassise che adotta il modello del collegio misto o scavinato. Le due possibili forme di corte
dAssise ,come organo che si occupa di reati pi gravi e che esprime la partecipazione popolare
allamministrazione della giustizia, sono quelle della giuria e quelle del collegio misto scavinato.
Da noi , ci si potrebbe chiedere, in realt lart 102 ultimo comma costituzione non prende una
posizione chiara, si limita a parlare di partecipazione diretta del popola allamministrazione della
giustizia,e in questo modo di per se non preclusivo n delluna , n dellaltra forma. Ma c un
argomento ,ricavabile dalla costituzione, secondo il quale, almeno a detta da unampia parte degli
studiosi, la nostra costituzione impone proprio il modello del collegio misto che troviamo
nellattuale corte dAssise. Largomento nasce da uno dei principi costituzionali di cui abbiamo
parlato : 111 6comma tutti i provvedimenti giurisdizionali devono essere motivati.
Tradizionalmente la giuria si esprime tramite verdetto non motivato, la giuria risponde al quesito ,
colpevole o non colpevole, ma senza motivazione. Il che si pu spiegare dicendo che sarebbe
difficile motivare da parte di soggetti, persone del tutto comuni , senza lintervento lausilio di
soggetti tecnicamente preparati. Da noi c un obbligo costituzionale di motivare i provvedimenti
giurisdizionali e una parte cospicua della dottrina ne ricava che, collegando lart 102 ultimo comma
con lart 111 6 comma ,ricaviamo lindicazione costituzionale in favore, per la corte dAssise ,del
modello del collegio misto scavinato, quale in effetti 2 giudici togati magistrati ordinari, 6
giudici popolari.
Scendendo sotto la corte dAssise , troviamo il tribunale attualmente, dopo la cos detta riforma
del giudice unico, risalente al 98 ,che ha cancellato la vecchia figura del pretore , oggi il tribunale
pu giudicare in due diverse composizioni :
1- composizione collegiale : giudica in collegio invariabilmente composto da 3 componenti ,
tutti magistrati ordinari. In realt , non si sa fino a che modo del tutto conforme alla
costituzione, qualcuno si interroga sulla possibilit di far partecipare i GOT, per a norma di
costituzione , visto che teoricamente i magistrati onorari dovrebbero coprire solo funzione di
giudice singolo ,sembrerebbero non dover stare nel collegio. Si parla da tempo di
unesigenza di riordino della disciplina della magistratura onoraria, ci sono degli spiragli in
questo senso , ma ,per ora, ci interessa sapere che quando il tribunale giudica in
composizione collegiale il collegio deve essere composto da 3 componenti tutti magistrati
ordinari.
2- Composizione monocratica : attraverso un solo componente, magistrato ordinario o in certi
casi potrebbe essere anche onorario.
Abbiamo poi un organo giurisdizionale che dal punto di vista della competenza assai particolare:
39

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


il tribunale per i minorenni, non ci occuperemo del processo minorile, ma dobbiamo sapere di cosa
si occupa.
Il tribunale per i minorenni un organo giurisdizionale collegiale che giudica in un collegio di 4
componenti , due dei quali sono magistrati ordinari, tra cui il presidente, due sono degli esperti,
perch il tribunale per i minorenni uno dei famosi organi giurisdizionali specializzati a cui fa
riferimento ,pur parlando di sezioni , ma si ritiene che la costituzione legittimi anche dei veri propri
organi autonomi giurisdizionali specializzati, sono organi giurisdizionali ordinari, ma specializzati
in particolari materie e composti anche da cittadini estranei alla magistratura, quindi una
componente non togata fatta di esperti , cio soggetti con particolari qualifiche professionali;
devono essere esperti in psicologia, pedagogia , assistenza sociale, con qualifica che si deve
collegare alla peculiarit della competenza del tribunale per i minori, che si occupa di reati
commessi da imputati minorenni a prescindere dal fatto che il minorenne sia divenuto maggiorenne,
perch dipende dal tempo in cui venne commesso il fatto di reato.
Dei due esperti, la legge dice che uno sia un uomo e laltro sia una donna. Il tutto si collega alla
particolarit della materia di cui il tribunale dei minori si deve occupare. Il processo minorile
molto particolare e diverso, giustamente e conformemente anche ai principi fondamentali e
convenzioni internazionali. La giurisdizione nei confronti del minore del tutto delicata e richiede
cautele e procedure del tutto speciali.
In effetti il processo minorile incentrato sullattenzione nei confronti del minore, sulla particolare
attenzione alle esigenze di recupero, rieducative del minore e quindi riconosce tutta una serie di
istituti che in misura assai maggiore rispetto al processo ordinario, consentono forme di intervento
alternativo a quello giurisdizionale penale in senso classico. istituti come perdono giudiziale,
messa alla prova, intervento costante partecipazione costante nellambito del or cedimento di
supporti psicologici di ausilio al minore. Tutto un procedimento incentrato sul quel particolare
imputato. La peculiarit proprio data dalla composizione dellorgano che prevede la
partecipazione di esperti particolarmente qualificati, che non sono semplicemente dei consulenti ,
ma sono essi stessi giudici, proprio per portare allinterno dellorgano che deve decidere quella
sensibilit necessaria per occuparsi di reati commessi da minorenni.
Continuando nella carrellata dei giudici di primo grado, dobbiamo nominare il Giudice per le
indagini preliminari per ludienza preliminare, che un organo giurisdizionale monocratico,
ricoperto da magistrati ordinari, che viene espresso dallufficio tribunale, nel senso che, se il
tribunale costituito in sezioni ,come a Torino, una sezione deve essere dedicata ai magistrati che
svolgeranno queste funzioni, se si tratta invece di un tribunale minore dove non ci sono sezioni,
saranno le famose tabelle a individuare chi assume le funzioni per le indagini e udienza
preliminare.
Vedremo pi avanti che il giudice per ludienza preliminare, siccome potr anche diventare il
giudice davanti al quale si svolge il giudizio abbreviato, uno dei riti speciali di cui abbiamo gi
parlato, potrebbe essere un giudice che si trova da solo ad applicare pene piuttosto pesanti. Figura di
primaria importanza.
Il giudice di pace un organo giurisdizionale monocratico , giudica attraverso una sola persona
fisica, ricoperto da magistrati onorari. Istituito nel 91 e la competenza penale gli stata attribuita
con il decreto legislativo n. 274 del 2000. non ci occuperemo del procedimento dinanzi al giudice di
pace, che un procedimento particolare. I reati , dinanzi al giudice di pace, sono per lo pi
bagatellari , ingiurie, minacce lievi.
Il procedimento dinanzi al giudice di pace ,sulla carta, tutto costruito nel senso di favorire
40

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


strumenti conciliativi, quindi soluzioni anticipate del procedimento attraverso istituti vari, che
tendono a promuovere la conciliazione, quindi nei reati procedibili a querela , la remissione di
querela ,oppure a promuovere condotte riparatorie a cui consegua estinzione del reato.
Quando gli strumenti concilianti non abbiano buon esito e il processo si debba celebrare , il
processo dinanzi al giudice di pace estremamente complesso e questo crea qualche problema
trattandosi di magistrato onorario, qualche volta si pu trovare in difficolt. Con questo abbiamo
esaurito i giudici di merito di cognizione di primo grado.
Vediamo quali sono i giudici di merito di cognizione di secondo grado, che vengono in gioco
avverso la decisione dei giudici di primo grado:
1- corte dAssise dappello medesima struttura della corte dAssise: organo giurisdizionale
collegiale, collegio di 8 componenti, 2 magistrati ordinari tra cui il presidente e 6 giudici
popolari. Cambia solo il titolo di studio dei giudici popolari che deve essere la maturit
2- corte dappello si esprime in un collegio di tre componenti che sono magistrati ordinari.
Una particolare sezione della corte dappello la sezione di corte dappello per i minorenni,
sezione specializzata, collegio di cinque componenti, ai 3 componenti della tradizionale
corte dappello, si aggiungono i 2 esperti , un uomo e una donna, che abbiano i requisiti
tipici della figura del giudice specializzato. Quando si impugna la sentenza in primo grado
del tribunale per i minorenni, si va dinanzi alla corte dappello per i minorenni , che ha 5
componenti.
A questi, lo vedremo quando studieremo le impugnazione, dobbiamo aggiungere un organo che gi
conosciamo, nel senso che il tribunale in composizione monocratica anche giudice dappello,
quando lappello sia consentito, avversi alle sentenze del giudice di pace.
Giudici ordinari di merito di sorveglianza, non ci occupiamo della fase esecutiva, ma vediamo chi
sono:
1- magistrato di sorveglianza organo giurisdizionale monocratico , ricoperto attraverso
magistrati ordinari
2- tribunale di sorveglianza organo giurisdizionale collegiale specializzato, giudica in un
collegio di 4 componenti, 2 magistrati ordinari, 2 esperti in psicologia,psichiatria, scienze
criminalistiche , in ragione delle particolari attribuzioni di questo tribunale , che si occupa di
tutto ci che attiene allesecuzione della pena e in particolare decisioni in materia di misure
alternative alla detenzione, sospensione, differimento e anche si occupa del giudizio di
pericolosit e anche della verifica del giudizio di pericolosit in materia di misure di
sicurezza. Ruolo delicato e importante che ha reputato necessaria listituzione di un organo
specializzato con componente esperta.
Infine arriviamo allunico giudice di legittimit
Corte di cassazione unica su tutto il territorio nazionale. Organo giurisdizionale collegiale,
giudica ,di regola, quando si esprime a sezioni singole, con un collegio di 5 componenti , tutti
magistrati ordinari. Nellesercizio pi autorevole , di quella che abbiamo gi accennato essere la
funzione nomofilattica della corte costituzionale, la corte di cassazione si pu esprimere e si
esprime ,vedremo, nei casi in cui si debba dirimere un contrasto tra la giurisprudenza delle singole
sezioni oppure si debba decidere su una questione interpretativa importante, previsto che la corte
di cassazione giudichi a sezioni unite , che sono a 9 componenti. Le sezioni unite ,lo sapete da
procedura civile, sono la pi autorevole espressione della funzione nomofilattica della corte di
cassazione,in quanto il loro principio o compito quello di dirimere i contrasti giurisprudenziali. Di
41

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


regola intervengono su segnalazione di una sezione oppure a richiesta, vedremo con quali
meccanismi, contrasti tra sezioni, se si tratta di una questione delicata o di particolare rilievo.
Ancora un profilo: gli organi di cui abbiamo parlato hanno una loro circoscrizione territoriale.
Recentemente, il settembre scorso, entrato in vigore, ma gli effetti si produrranno di qui ad un
anno e passa , i decreti legislativi 155 e 156 del 2012 direzione delle circoscrizioni giudiziarie. La
circoscrizione , per gli organi di cui abbiamo parlato, delimita lambito della competenza territoriale
dei vari organi, che pi o meno ampia a seconda degli organi di cui parliamo. Il discorso non si
pone per la cassazione che unica.
Ora vediamo come si chiamano le circoscrizioni territoriali dei vari che abbiamo elencato:
1- la corte dassise ha una circoscrizione territoriale che si chiama circolo
2- il tribunale ha una circoscrizione territoriale che si chiama circondario, che di solito un po
pi ridotta rispetto al circolo. Ovviamente il discorso vale quanto per il tribunale a
composizione monocratica, quanto al tribunale a composizione collegiale, quanto per il GIP
che abbiamo visto essere espresso comunque dal tribunale
3- il giudice di pace ha una circoscrizione ancora pi ridotta, anche se ora la revisione delle
circoscrizioni giudiziarie porter a ridurre le sedi di giudice di pace, quindi ad ampliare le
relative circoscrizioni territoriali. La circoscrizione del giudice di pace si chiama
mandamento.
4- Per quanto riguarda corte dassise dappello, corte dappello, sezione di corte dappello per i
minorenni e tribunale di sorveglianza , hanno unampia circoscrizione territoriale chiamata
distretto, in Piemonte coincide il distretto di corte dappello e anche corte dassise dappello
ecc.. con la Valle dAosta, quindi Piemonte e Valle dAosta. Poi non detto in certe regioni
vi sono anche due distretti, non necessariamente il distretto coincide con la regione anche se
spesso capita. Le circoscrizioni giudiziarie non coincidono con quelle amministrative, anche
se parlando di qualche particolare organo ,poi, in materia di misure cautelari, vedremo
comparire strane circoscrizioni che coincidono con quelle amministrative. Il famoso
tribunale per le libert di cui avete sentito parlare, quando si occupa non di libert della
persona, ma di sequestri istituito nei capoluoghi di provincia, quindi ogni tanto compare
anche una circoscrizione amministrativa , ma di regola la geografia giudiziaria segue regole
proprie .
5- Il magistrato di sorveglianza un po particolare, perch un magistrato di solito si occupa di
pi circondari, ha una piantina geografica sua.

Gli Organi giurisdizionali penali (monocratici e collegiali) per poter esercitare legittimamente la
funzione giurisdizionale nei procedimenti penali, devono essere regolarmente costituiti =

ogni organo giurisdizionale (giudice inteso come organo) deve essere costituito proprio
dallesatto numero di giudici (giudice inteso come persona fisica) stabilito per quellorgano
dalle leggi di ordinamento giudiziario.
Es. perch la Corte dassise possa essere regolarmente costituita occorre che ci sia un collegio di
8 componenti.

Ogni persona fisica componente lorgano, quale che sia la categoria da cui proviene
42

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


(magistrato ordinario, magistrato onorario, giudice popolare), deve soddisfare le c.d.
condizioni di capacit del giudice (stabilite dalle leggi di ordinamento giudiziario) a cui fa
espresso richiamo lart33 comma 1 cpp:
Le condizioni di capacit del giudice e il numero dei giudici necessario per costituire i collegi
sono stabilite dalle leggi di ordinamento giudiziario
Rinvio della legge processuale alle leggi di ordinamento giudiziario
da cui bisogna trarre quelle condizioni di capacit che ciascun giudice persona fisica dovr
presentare perch lorgano giurisdizionale sia regolarmente costituito.
Gli atti processuali penali (atti del procedimento penale) che siano compiuti da un organo
giurisdizionale non costituito regolarmente perch
non composto col numero di giudici-persona fisica previsto dalla legge di ordinamento
giudiziario
oppure
al suo interno uno o pi giudici difettano di quelle condizioni di capacit previste
dallordinamento giudiziario
sarebbero affetti da nullit assoluta a norma degli artt rispettivamente 178 lettera a (individua
una serie di inosservanza di legge da cui conseguenza la nullit) e 179 (individua il regime di
questa nullit qualificandola come assoluta).
178 lettera a:
sempre prescritta a pena di nullit losservanza delle disposizioni concernenti:
le condizioni di capacit del giudice e il numero dei giudici necessari per costituire i collegi
stabilito dalle leggi di ordinamento giudiziario;
La nullit assoluta una delle pi gravi specie di invalidit processuale:
(179) Nullit assolute: sono insanabili e rilevate dufficio in ogni stato e grado del
procedimento.

Condizioni di capacit del giudice


Tradizionalmente la dottrina fa una prima grande classificazione che contrappone:
le condizioni di capacit di acquisto della funzione giurisdizionale = i requisiti previsti dalle
leggi di ordinamento giudiziario per assumere la qualit di giudice (si tratta dei requisiti che
si devono avere per accedere al concorso di magistratura: cittadinanza italiana, libero
43

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


esercizio dei diritti civili, laura almeno quadriennale in giurisprudenza, diploma della scuola
di specializzazione ecc)
sono quelle condizioni senza le quali un soggetto nemmeno pu acquistare la funzione
giurisdizionale.
Un atto del procedimento compiuto da chi neanche aveva la suddetta capacit non sarebbe
solo un atto nullo ma un atto radicalmente inesistente ( linesistenza una specie di nullit
ancora pi grave della nullit assoluta)

le condizioni di capacit di esercizio della funzione giurisdizionale:


distingui
capacit generica di esercizio della funzione giurisdizionale = sintende quella capacit
a svolgere la funzione giurisdizionale che si acquisisce con la generale attribuzione delle
funzioni giudicanti
(esempio: la nomina a giudice, condizione prescritta ad opera dellordinamento
giudiziario dellaver prestato il giuramento richiesto dalla legge)

capacit specifica di esercizio della funzione giurisdizionale = condizioni per


individuare la regolare investitura del giudice persona fisica in ordine allo specifico
ufficio a cui assegnato o, pi nel dettaglio, allo specifico processo di cui allinterno di
quellufficio si dovr occupare.
(esempio: tal magistrato ordinario a cui sono state assegnate funzioni giudicanti di
merito di 1 o di 2 grado, sar investito dalla destinazione a un certo tribunale piuttosto
che corte dappello)
Le tabelle degli uffici giudiziari, servono intanto a ripartire alcuni uffici in sezioni, a
smistare alcuni magistrati a sezioni, collegi ecc, nonch a ripartire gli affari tra i vari
magistrati nelle varie sezioni, collegi e quantaltro.
Strumento funzionale al rispetto di precostituzione legislativa del giudice.

Art33 comma2:
Sulla base di una finzione normativa (perch anche queste sarebbero condizioni per la regolare
costituzione del giudice)
il legislatore processuale ridimensiona le condizioni di capacit del giudice il cui difetto causa di
quelle gravi conseguenze che abbiamo detto (nullit assoluta) alle sole condizioni di capacit di
acquisto e
di capacit di esercizio generica della funzione giurisdizionale
escludendo espressamente che rilevino, quali condizioni di capacit del giudice il cui difetto d
44

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


luogo a quelle gravi conseguenze che abbiamo detto (nullit assoluta),
le condizioni di capacit di esercizio specifica della funzione giurisdizionale, previste dalle leggi di
ordinamento giudiziario.
Si tagliano fuori dal novero di quelle condizioni di capacit del giudice la cui mancanza causa
delle gravi conseguenze che abbiano detto, linosservanza di tutte quelle disposizioni * che
sinteticamente possiamo ricondurre ai meccanismi tabellari:
Non si considerano attinenti alla capacit del giudice le disposizioni *
sulla destinazione del giudice agli uffici giudiziari e alle sezioni,
sulla formazione dei collegi e
sulla assegnazione dei processi a sezioni, collegi e giudici.
Per espressa previsione legislativa, le inosservanze tabellari non danno luogo ad un vizio di capacit
del giudice e, conseguentemente, non producono quanto agli atti che quel giudice quelle gravi
conseguenze (nullit assoluta).
Avremo una mera irregolarit che d luogo a conseguenze di natura amministrativo- disciplinare per
chi non ha osservato le disposizioni tabellari, ma senza conseguenze sulla legittimit degli atti
compiuti dal giudice non regolarmente costituito nel senso dellart 33 comma2 nel corso del
procedimento.
Una riaffermazione del principio che gi si ricava dallart 33 comma 2 la possiamo riscontrare
nellart 7 bis della legge decreto di ordinamento giudiziario numero 12 del 41 che si occupa proprio
delle tabelle, il cui ultimo periodo del 1 comma ci dice che:
la violazione dei criteri per lassegnazione degli affari, salvo il possibile rilievo disciplinare, non
determina in nessun caso la nullit dei provvedimenti adottati.
Scelta legislativa molto criticata perch depotenzia il rilievo dello strumento tabellare che
fondamentale per attuare il principio di precostituzione del giudice anche quando i giudici- persona
fisica vanno a costituire i singoli organi giurisdizionali.
La ratio facilmente intuibile: si voluto evitare che quelle conseguenze cos gravi (far saltare un
processo, eventualmente anche in Cassazione) possano discendere da una minima violazione
tabellare dovuta a problemi di funzionamento di un meccanismo che molto complesso e anche
tecnicamente complicato.
stata sollevata questione di costituzionalit dellart 33 comma 2.
La Corte Cost con la sentenza 419/1998 ha affermato che lart 25 comma 1 (nessuno pu essere
distolto dal giudice naturale precostituito), pur ribadendo limportanza dello strumento tabellare
come meccanismo attuativo del principio del giudice naturale precostituito per legge,
non obbliga alla previsione che i criteri di assegnazione dei processi alla singola sezione, collegio,
magistrato, vengano configurati come veri e propri elementi costitutivi della capacit del giudice
45

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


alla cui carenza debba seguire la nullit degli atti compiuti da quel giudice.

Art33 comma3:
anchesso si configura come una finzione normativa: si ha di nuovo una lettura ridimensionante da
parte del legislatore processuale.
Non si considerano altres attinenti alla capacit del giudice n al numero dei giudici necessario per
costituire l'organo giudicante le disposizioni sull'attribuzione degli affari penali al tribunale
collegiale o monocratico.
Linosservanza delle disposizioni attinenti alla ripartizione di affari tra tribunale collegiale
(3COMPONENTI) e monocratico (1COMPONENTE) non attiene al numero dei giudici necessario
a costituire i collegi [fa sorridere] e quindi non d luogo a quelle conseguenze di cui si detto.
La ratio: aver voluto evitare che lattribuzione di un affare ad un tribunale collegiale anzich
monocratico (quando il tribunale collegiale si occupa di procedimenti che rientrerebbero
nellattribuzione al tribunale monocratico) e viceversa
dia sempre luogo a quelle gravi conseguenze di cui si diceva (nullit assoluta in ogni stato e grado
del procedimento)
Il difetto di attribuzione rileva sotto un altro profilo,d luogo ad un diverso tipo di violazione di
legge processuale che produce effetti diversi rispetto alla nullit assoluta.

Criteri sulla cui base gli affari penali (= procedimenti penali) vengono suddivisi tra i vari organi
giurisdizionali regolarmente costituiti.

criterio della giurisdizione = criterio di ripartizione degli affari penali tra i diversi organi
giurisdizionali; attiene alla delimitazione della sfera delle incompetenze degli organi
giurisdizionali ordinari rispetto alla sfera delle competenze degli organi giurisdizionali
speciali.
Nellaccezione di cui allart 20 cpp: difetto di giurisdizione: sintende la violazione
processuale che si realizza quando un giudice speciale si occupa di una questione che invece
demandata alla giurisdizione del giudice ordinario
Oppure quando un giudice ordinario si occupa di una questione che invece demandata alla
giurisdizione del giudice speciale
Oppure un giudice speciale si occupa di una questione demandata alla giurisdizione di un
altro giudice speciale.

46

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


un vizio di un certo peso perch rilevabile, anche dufficio, in ogni stato e grado del
procedimento
Ci interessa il sistema di ripartizione degli affari penali in senso ampio tra i diversi organi
giurisdizionali ordinari.
A questo proposito vengono in gioco i seguenti criteri:

criterio della competenza = insieme delle regole che permettono di distribuire i vari
procedimenti penali tra i vari organi giurisdizionali penali ordinari.

Competenza = IN SENSO AMPIO pu essere definita come quella parte di funzione


giurisdizionale che svolta da un determinato organo sulla base di criteri di ripartizione.
In realt il nostro codice pp ripartisce lesercizio della giurisdizione tra i diversi organi
giurisdizionali ordinari attraverso 3 criteri chiaramente ricavabili dalla legge (disciplinati negli artt
4 ss) e un 4 che oggetto di elaborazione dottrinale giurisprudenziale.

Competenza per materia


Competenza per territorio
Competenza per connessione
Competenza funzionale

La divisione del lavoro tra i diversi organi giurisdizionale avviene innanzitutto su un piano
verticale, intendendo con esso la ripartizione dei procedimenti tra organi giurisdizionali di diversa
struttura e pi nel dettaglio tra quelli che abbiamo visto essere gli organi giurisdizionali di
cognizione di merito di 1 grado e fra questi: Corte dAssise, tribunale, giudice di pace, tribunale
per i minorenni.
Linsieme delle regole che ripartiscono i procedimenti penali tra questi organi giurisdizionali si
qualificano come regole di determinazione a competenza per materia.
Risolto il piano verticale (= stabilito che di quel procedimento si deve occupare Corte dAssise,
tribunale, giudice di pace, tribunale per minorenni)
individuata la competenza per materia,
si porr il problema di ripartire gli affari penali su un piano orizzontale = tra organi giurisdizionali
dello stesso tipo diversamente dislocati sul territorio.
Ad eccezione della Corte di Cassazione (che unica su tutto il territorio nazionale), i giudici sia di
1 che di 2 hanno una loro circoscrizione territoriale.
In Italia abbiamo tante Corti dAssise, tanti tribunali, tanti giudici di pace, tanti tribunali per
minorenni.

47

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


Una volta che ho individuato che di quel procedimento si dovr occupare la Corte dAssise
(competenza per materia),
dovr andare a vedere quale delle varie Corti dAssise sparse per lItalia, si dovr occupare di
quello specifico procedimento:
vengono qui in gioco le regole di determinazione della competenza per territorio.
Il criterio per connessione un criterio particolare perch anche se il nostro codice lo tratta (art12 e
ss) come criterio autonomo di determinazione della competenza, di fatto la competenza per
connessione uno strumento che serve per derogare alle ordinarie regole di competenza per materia
e territorio.
La filosofia sottostante ad essa quella di fare in modo che procedimenti tra di loro a
qualche titolo collegati (vedremo quali tipi di collegamento la legge ritiene rilevanti a questi
fini) che, se dovessimo seguire le ordinarie regole di determinazione della competenza per
materia e territorio, finirebbero davanti ad organi giurisdizionali diversi (ciascuno al suo), in
realt proprio perch tra questi procedimenti c una sorta di collegamento, vengono
attribuiti dalla legge ad un unico organo giurisdizionale.
Anzich avere x giudici competenti per x procedimenti, avremo un unico giudice competente per
tutti quei procedimenti.

Competenza per materia


Art 5 e 6 cpp + norme che delineano la competenza del giudice di pace che si trovano nel decreto
legislativo 274/2000 e lambito della competenza del tribunale per i minorenni che invece si ricava
dallart 3 delle disposizioni processuali minorili; esso si occupa di qualsiasi reato commesso dai
minori degli anni 18. La competenza del tribunale per i minorenni collegata allet che la persona
a cui il reato attribuito aveva nel momento in cui il reato stato commesso, Quale che sia la gravit
del reato.
In linea di massima vengono demandati alla competenza della Corte dAssise i reati di pi elevata
gravit e allarme sociale, peraltro ad esclusione di reati per il cui accertamento occorrano
cognizioni tecniche molto complesse (ricorda che la C dA ha una componente di giudici popolari).
Giudice di pace: i reati c.d. bagatellari di minore gravit, espressione di quella sorta di
microconflittualit individuale che, da un punto di vista oggettivo, non presenta gravit elevata.
In mezzo abbiamo, il tribunale la cui competenza determinata in modo residuale:
art 6cpp_ Il tribunale competente per i reati che non appartengono alla competenza della corte di
assise o del giudice di pace.
= la competenza per materia del tribunale ordinario, ricavata in via residuale sottraendo quella
dellassise da un lato, quella del giudice di pace dallaltro.

48

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


Non bisogna imparare a memoria tutti gli elenchi della competenza dellassise, del giudice di pace.
Ricorda i criteri e soprattutto che materia governata dalla legge, quindi che per non sbagliare devo
andare a vedere le norme che delineano la competenza per materia di questo e quel giudice.
Per quanto concerne:
la competenza per materia dellassise: il legislatore per ricavarla utilizza un duplice criterio:
in parte quantitativo, in parte qualitativo.
La legge si ispira al criterio quantitativo laddove (art5 lettera a):
La corte di assise competente:

per i delitti per i quali la legge stabilisce la pena dellergastolo o della reclusione non
inferiore nel massimo a ventiquattro anni

salvo una serie di esclusioni (esclusi i delitti, comunque aggravati, di tentato omicidio, di rapina, di
estorsione e di associazioni di tipo mafioso anche straniere, e i delitti, comunque aggravati, previsti
dal decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309).
Invece al criterio qualitativo sono informate le lettere successive (b, c, d)
Qui non si prende in considerazione il quantum della sanzione, ma, evidentemente allo scopo di
estendere la competenza dellassise anche a fattispecie di reato che non rientrerebbero nella sua
competenza sulla base del criterio quantitativo, si elencano una serie di altri reati, tutti di una certa
gravit, demandati dalla legge alla competenza per materia della corte dassise.
esempio:
c) per ogni delitto doloso se dal fatto derivata la morte di una o pi persone (salvo una serie di casi
eccezionali, per esempio reati di terrorismo = escluse le ipotesi previste dagli articoli 586, 588 e 593
del codice penale)
Siccome siamo in materia coperta da riserva di legge, non basta che una legge preveda che quel
reato di competenza di quel giudice, ma la legge deve anche rispondere ad un principio di
determinatezza e tassativit, che lasci pochi margini per stabilire chi e che cosa ,
il nostro legislatore per evitare discrezionalit interpretative quando dobbiamo andare a calcolare il
quantum di pena ai fini di un eventuale criterio quantitativo, si preoccupa di dettare i criteri per il
computo della pena:
art4 cpp: per determinare la competenza, si ha riguardo alla pena stabilita dalla legge per ciascun
reato consumato o tentato. Non si tiene conto di continuazione, recidiva e nemmeno delle
circostanze del reato, salvo che si tratti di circostanze aggravanti per cui la legge stabilisce una pena
diversa da quella ordinariamente prevista per il reato, oppure di circostanze aggravanti ad effetto
speciale (sono quelle che comportano un aumento di pena superiore ad un terzo).

la competenza per materia del giudice di pace:


49

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


art4 del decreto legislativo num 274/2000 che contiene un lunghissimo elenco di reati demandati
alla competenza del giudice di pace: alcuni reati codicistici (molte fattispecie di reato espressione di
microconflittualit individuale, molti reati procedibili a querela di parte - perch il procedimento del
giudice di pace, di cui non ci occuperemo, un procedimento tutto improntato a cercare di
conseguire obiettivi di conciliazione, di mediazione tra le parti- ; i reati di lesioni, non tutti, ma in
particolare quelli conseguenti a lezioni colpose conseguenti a sinistro stradale); alcuni reati di
legislazione speciale.

criterio delle attribuzioni


Complicazione: il tribunale pu esercitare la giurisdizione in una duplice composizione:
monocratica (1solo giudice)
collegiale (3 giudici)
art 33 bis e 33 ter rispettivamente demarcano lambito di cognizione de tribunale collegiale e
monocratico.
In realt il criterio sottostante al riparto dellunica competenza per materia del tribunale fra la
composizione monocratica e la composizione collegiale dellorgano, non qualificata dalla legge
competenza per materia, ma si utilizza un altro termine: si parla di attribuzioni.
Competenza per materia quella del tribunale: un reato di competenza per materia del tribunale.
Dopo di che quel reato, a seconda del riparto che ricaviamo dagli artt 33 bis e 33 ter, potr essere
rimesso alle:
attribuzioni del tribunale in composizione collegiale (33bis)
attribuzioni del tribunale in composizione monocratica (33ter)
(non si dice: quel reato di competenza per materia del tribunale collegiale/ monocratico)
Il motivo per cui il legislatore ha usato una diversa denominazione del criterio di distribuzione
interno al tribunale, nasce dal voler distinguere il difetto di competenza per materia (che ha un certo
regime, concretando una violazione processuale pi grave) rispetto al mero difetto di attribuzione
(che avr un criterio di trattamento meno rigido rispetto al primo)
Allinterno della competenza del tribunale per materia bisogna distinguere tra:
reati rimessi alle attribuzioni del tribunale in composizione monocratica e
reati rimessi alle attribuzioni del tribunale in composizione collegiale.
I criteri che presiedono alla spartizione dei reati tra luna e laltra composizione del tribunale, sono
peraltro del tutto sovrapponibili di quelli che abbiamo visto sottostare, per esempio,
allindividuazione della competenza per materia della Corte dassise;
infatti nellart 33 bis attribuzioni del tribunale in composizione collegiale troviamo
nel comma 1: riferimento a un criterio qualitativo (si elencano una serie di reati)
50

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


nel comma2: riferimento a un criterio quantitativo
sono attribuiti altres al tribunale in composizione collegiale (salvo eccezioni) i delitti puniti con la
pena della reclusione superiore nel massimo a 10 anni, anche nellipotesi del tentativo
anche qui abbiamo il combinarsi di un criterio quantitativo e di un criterio qualitativo.
[c sempre un riferimento di base a un criterio quantitativo (si guarda alla pena prevista per il
reato) con deroghe sotto il profilo qualitativo]
Ci che non va al collegiale, va al monocratico.
Per cultura generale (non da sapere): Innanzi al monocratico esistono 2 forme procedimentali
diverse (quella ordinaria e una forma procedimentale semplificata mediante il meccanismo della
citazione diretta in giudizio)
Criteri di determinazione della Competenza per territorio (artt 8-11)
abbiamo gi individuato il giudice competente per materia.
Ricorda che: nel 2006 la corte cost, in accordo con una parte della dottrina, ha riconosciuto una
certa autonomia allaggettivo naturale con particolare riguardo proprio al processo penale, dicendo
che lart 25 comma1 nel parlare di giudice naturale allude, proprio con riguardo al processo penale,
ad una sorta di ancoraggio del giudice territorialmente competente al luogo in cui il reato stato
consumato.
Art8 (detta le regole generali di determinazione della competenza per territorio)
Comma1: La competenza per territorio determinata dal luogo in cui il reato stato consumato.
Consumato, molto diverso da commesso!
Dal diritto penale: Occorre distinguere i reati di pura condotta dai reati di evento (in particolare di
evento naturalistico).
Per un reato di evento (ad esempio le lesioni personali): la consumazione si perfeziona nel tempo e
nel luogo in cui si realizza levento; la commissione si esaurisce con lazione o lomissione da cui
poi scaturisce levento.
= non necessariamente, se il reato di evento, il luogo della consumazione coincide con quello
della commissione (cosa che invece succede se il reato di mera condotta)
Per questa ragione occorre guardare al luogo in cui il reato stato consumato e non commesso!
Vuol dire che: la regola generale di determinazione della competenza per territorio, se si tratta di un
reato di evento, guarda al luogo in cui avvenuto levento,
se si tratta di un reato di mera condotta, guarda al luogo in cui stata ultimata la condotta.
A questa regola base, i successivi 3 commi dellart 8 dettano una serie di eccezioni, ciascuna
rispondente ad una ratio precisa.
Comma2: Se si tratta di fatto dal quale derivata la morte di una o pi persone, competente il
giudice del luogo in cui avvenuta l'azione o l'omissione.
= se abbiamo un reato di evento, e levento la morte, non applichiamo la regola generale per cui si
51

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


guarda al luogo della consumazione, che dovrebbe essere il luogo della morte, ma in questo caso
specifico abbiamo uneccezione: si guarda al luogo in cui avvenuta lazione o lomissione.
Questo perch molte volte il luogo in cui si realizza la morte tipicamente molto lontano da quello
in cui avvenuta lazione o lomissione per ragioni che non centrano nulla con il reato: es. ragioni
di strutture sanitarie: il luogo dove stata portata la persona ferita;
es. C.T.O. centro per le gravi ustioni situato in Piemonte a cui fa riferimento tutta lItalia.
Filosofia simile sottosta alla 2 eccezione al criterio del comma 1 che troviamo nel
Comma 3: Se si tratta di reato permanente, competente il giudice del luogo in cui ha avuto inizio
la consumazione, anche se dal fatto derivata la morte di una o pi persone.
Norma pensata con riguardo al caso pi paradigmatico di reato permanente: sequestro di persona. In
tal caso la competenza per territorio non si radica nel luogo in cui cassata la permanenza (perch,
per esempio, stato liberato lostaggio oppure, se dal fatto derivata la morte, avvenuta la morte),
ma si radica nel luogo in cui la condotta protratta nel tempo che d luogo a reato ha inizio.
Se lostaggio stato sequestrato a Torino e poi portato per lunghi mesi in Calabria e poi liberato in
Sicilia, la competenza per territorio si ancorer al luogo in cui lostaggio stato prelevato, in cui ha
avuto inizio la consumazione. Nel caso in specie, a Torino.
Il discorso si collega ad una maggiore facilit di fare le indagini nel luogo in cui la condotta
incominciata e anche un discorso di allarme sociale che certamente molto pi sentito nel luogo in
cui lazione incomincia che non nel luogo finale.
Ultima eccezione: logica: se la regola generale quella per cui la competenza per territorio si
radica nel luogo in cui il rato stato consumato, va da s che questa regola non si pu applicare a
fronte di ipotesi di delitto tentato
Comma4: Se si tratta di delitto tentato (56cp), competente il giudice del luogo in cui stato
compiuto l'ultimo atto diretto a commettere il delitto.

Pu capitare che sulla base delle regole generali dettate dallart8, non riesca a determinare la
competenza per territorio: perch ignoro dove il reato stato consumato; ignoro dove ha avuto
inizio lazione o lomissione; o perch qualche altro vario motivo.
A questo punto, trattandosi di materia governata dal principio di cui allart 25 comma1 riserva di
legge tassativit e determinatezza, non posso lasciare al caso di andare a stabilire qual il giudice
competente.
Il codice quindi detta una serie di regole suppletive, che vanno rispettate in rigorosa successione
perch c una gerarchia: se possibile devo determinare la competenza a norma dellart9
comma1, se non ci riesco passo al comma 2, se ancora non ci riesco passo al comma3.
9: comma1: pu darsi che io non sappia dove il reato stato consumato, ma che sappia dove
avvenuta almeno una parte della condotta
52

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


Se la competenza non pu essere determinata a norma dell'articolo 8, competente il giudice
dell'ultimo luogo (noto) in cui avvenuta una parte dell'azione o dell'omissione
Non so dove lazione o lomissione finita, ma so che si svolta almeno in un paio di luoghi.
neppure cos riesco a determinare la competenza, allora ricorro al 2 criterio suppletivo:
Comma2: Se non noto il luogo indicato nel comma 1, la competenza appartiene successivamente
(gerarchia: prima residenza, poi dimora e poi domicilio)al giudice della residenza, della dimora o
del domicilio dell'imputato
3 Criterio suppletivo: comunque la valvola di salvezza: criterio residuale che in ogni caso mi
consente di determinare la competenza per territorio.
Se nemmeno in tale modo possibile determinare la competenza, questa appartiene al giudice del
luogo in cui ha sede l'ufficio del pubblico ministero che ha provveduto per primo a iscrivere la
notizia di reato nel registro previsto dall'articolo 335.
Anticipazione: nel momento in cui il PM acquisisce una notizia di reato, tra le cose che dovr fare,
dovr iscrivere questa notizia di reato conservato presso lufficio della Procura della Repubblica a
cui il PM appartiene.
10: competenza per territorio in ordine ai reati commessi allestero:
occorre distinguere: se il reato stato commesso allestero:
solo in parte : si seguono le regole degli att 8 e 9
interamente: art 10 comma1: detta una serie di criteri successivi che
collegano la competenza per territorio al luogo della residenza, dimora,
domicilio dellimputato, oppure del suo arresto o della consegna.
Particolare disciplina dei procedimenti che vedono coinvolto un magistrato
11: detta regole derogatorie rispetto agli ordinari criteri di individuazione della competenza per
territorio quando il procedimento di cui si tratta veda variamente coinvolto un magistrato
I procedimenti in cui un magistrato: assume la qualit di persona sottoposta ad indagini, di
imputato ovvero di persona offesa o danneggiata dal reato, che secondo le norme di questo capo
sarebbero attribuiti alla competenza di un ufficio giudiziario compreso nel distretto di corte
d'appello in cui il magistrato esercita le proprie funzioni o le esercitava al momento del fatto, sono
di competenza del giudice, ugualmente competente per materia, che ha sede nel capoluogo del
distretto di corte di appello determinato dalla legge = nel capoluogo di distretto di appello
individuato sulla base di una tabella che allegata allart1 delle disposizioni di attuazione del cpp.
una tabella che utilizza un criterio circolare: se per esempio il magistrato coinvolto lavora negli
uffici giudiziari torinesi e secondo le regole ordinarie la competenza per territorio spetterebbe al
tribunale di Torino, si andr davanti al giudice, ugualmente competente per materia, dunque un
tribunale che ha sede nel capoluogo del distretto di corte di appello che seguendo quella famosa
tabella nel caso in specie sar il distretto di corte di appello di Milano al quale gli verr affidato il
procedimento.
53

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014

Ratio: si vuole evitare che, se del procedimento riguardante il magistrato, si dovessero occupare,
secondo le regole ordinarie, uffici nel cui ambito quel magistrato ha variamente lavorato,
limparzialit del giudizio potrebbe apparire compromessa.
Si vuole salvaguardare al meglio limparzialit del giudizio.

Ultimo criterio codici stico di determinazione della competenza:


Competenza per connessione
(artt 12-16)
Quali sono i casi di connessione?
Quali tipi di procedimenti il legislatore valorizza come casi di connessione da cui oggi scaturiscono
una serie di regole in materia di determinazione della competenza, ma scaturiranno anche altro
genere di regole. Imparare i casi di connessione non serve solo ai fini della determinazione della
competenza, ma ci servir anche per esempio quando ci occuperemo delle incompatibilit a
testimoniare che scaturiscono dalla connessione tra procedimenti.
Sono elencati nel 12 : 3 grandi sottoclassi di casi: Si ha connessione di procedimenti:

se il reato per cui si procede stato commesso da pi persone in concorso o cooperazione


fra loro (istituti penalistici) ,
o se pi persone con condotte indipendenti hanno determinato l'evento;

esempio classico: Tizio con ferita da arma da fuoco viene portato allospedale e poi muore, non solo
perch gli hanno sparato, ma anche perch viene curato male
= concorso di condotte indipendenti che hanno prodotto il medesimo evento.

se una persona imputata di pi reati commessi con una sola azione od omissione
(concorso formale di reati )
oppure con pi azioni od omissioni esecutive di un medesimo disegno criminoso;
54

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


listituto della continuazione di reati: un concorso materiale ma in forza dellunicit del
disegno criminoso il legale tra le varie condotte pi stretto.

se dei reati per cui si procede gli uni sono stati commessi per eseguire o per occultare gli
altri.

= si parla di connessione teleologica perch un reato funzionale ad eseguirne un altro (rubo la


macchina per andare a fare una rapina) o per occultarne un altro (vilipendio di cadavere per evitare
che il cadavere venga in qualche modo ritrovato)
Molto sofferta la lettera c, perch nel corso del lungo iter che parte dal 1989 per arrivare a oggi, ha
subito svariate modifiche. La versione attuale risale al 2001.

55

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


Riprendiamo il discorso in materia di COMPETENZA PER CONNESSIONE:
3^criterio codicistico di determinazione della competenza del giudice, abbiamo detto che il
codice considera la connessione come un autonomo criterio di determinazione della competenza,nei
fatti ,a fronte di procedimenti connessi, incontreremo delle deroghe rispetto alle regole ordinarie di
determinazione della competenza per materia e per territorio. Ieri abbiamo accennato ai casi di
connessione elencati allart 12 cpp: esso valorizza una serie di collegamenti molto stretti tra reati e
conseguenti procedimenti penali. Abbiamo anche detto che i casi di connessione che troviamo
elencati all art 12,che ora ci interessano ai fini dellindividuazione delle regole di determinazione
della competenza, ci torneranno utili anche ad altri fini, perch la connessione a livello processuale
non rileva solo in questo ambito.
Lo scopo per cui, a fronte di pi procedimenti connessi riconducibili a uno dei casi che abbiamo
visto (art 12 -lettera A: concorso di persone nel reato,cooperazione colposa, pi condotte
indipendenti causative del medesimo evento.
-lettera B:concorso formale di reati quindi la persona che con una sola azione/omissione commette
pi reati(es: decido di uccidere una persona poi quel proiettile ne uccide anche unaltra cos con 1
azione commetto pi reati),oppure continuazione nel delitto, vale a dire la persona con pi
azioni/omissioni commette pi violazioni della legge penali, ma si tratta di condotte esecutive di un
medesimo disegno criminoso (ad es decido che voglio andare a vivere da nababbo chiss dove e
allora metto in atto un programma di rapine per procurarmi i soldi,questo il classico es di
continuazione).
-lettera C (connessione teleologica:caso di pi reati gli uni commessi per eseguire oppure occultare
gli altri. Piccola precisazione:in realt lattuale versione dellart 12 let C si limita a configurare il
caso di connessione dicendo dei reati per cui si procede in cui gli uni sono stati commessi per
eseguire od occultare gli altri senza precisare se debba essere la stessa persona che ha commesso un
reato per eseguirne o occultarne gli altri oppure se il rapporto teleologico possa intercorrere anche
tra reati commessi da persone diverse. In realt la storia di questo specifico caso di connessione, che
travagliata ma vi ho accennato che questa lettera C stata un po una fisarmonica, perch i casi di
questa lettera C sono stati ampliati a volte ridotti ecc..,ecco in una delle versioni precedenti si
diceva espressamente che la connessione ricorreva nei limiti in cui una persona avesse commesso
dei reati per eseguirne/occultarne gli altri, quindi richiedendo lunicit soggettiva. Il fatto che
adesso la legge non la richieda pi farebbe pensare ad un ampliamento di questa hp di
connessione,peraltro la giurisprudenza prevalente continua a dare una lettura che richiede,per
configurare il caso di connessione,che il reato commesso per eseguirne/occultarne un altro sia
ascrivibile alla medesima persona. D una lettura restrittiva del caso di connessione della lettera C.
Vedendo quali sono i casi di connessione capiamo anche quali sono le ragioni per cui, a fronte di
procedimenti che abbiano in qualche modo questo legame,la legge preferisce concentrare la
competenza davanti a un unico organo giurisdizionale, anche se seguendo le regole ordinarie di
determinazione della competenza per materia o per territorio,la stessa dovrebbe spettare ad organi
giurisdizionali diversi. Per es se io rubo unauto a Torino perch domani mattina voglio andare a
fare un omicidio a Genova allora in un caso questo potremmo configurarlo come caso di
connessione teleologico,in un caso avrei furto commesso a Torino per cui sarebbe competente il
tribunale di Torino,nellaltro se poi commetto lomicidio avrei competenza della corte dassise di
Genova.Se non esistesse lart 12 e le disposizioni seguenti che servono a radicare la competenza
davanti a un unico organo giurisdizionale (poi vedremo quale) io avrei due procedimenti separati.
Oltre che separati fisicamente, anche condotti da organi giurisdizionali diversi. Perch si sentita
lesigenza di concentrare i procedimenti davanti a un unico organo giurisdizionale? Non parleremo
a fondo della riunione dei procedimenti ma ,i procedimenti connessi, di regola, sono anche
procedimenti riuniti:nel senso che se andate a vedere lart 17, che individua i casi in cui i
56

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


procedimenti penali possono essere riuniti ,quindi trattati congiuntamente,uno di questo casi
proprio la connessione. Per non necessariamente il fatto che i procedimenti siano connessi,con
quanto ne consegue quanto allindividuazione dellunico organo giurisdizionale che si occuper di
quei procedimenti,
vuole dire che necessariamente quei procedimenti saranno
trattati
cumulativamente, perch ai procedimenti possono succedere tante cose (presupposto della riunione
che i procedimenti si trovino pendenti nella stessa fase e grado ,quindi non detto che alla
connessione, e quindi al radicamento della competenza in conseguenza di connessione,segua anche
leffettiva riunione, cio trattazione congiunta dei procedimenti). Es: procedimento nei confronti di
pi persone accusate di concorso nel medesimo reato, talune possono fare scelte processuali di un
tipo, altre di un altro,non detto che quei procedimenti connessi saranno anche riuniti e saranno
trattati congiuntamente. Questo non significa che, a prescindere dalla concreta riunione dei
procedimenti,lorgano giurisdizionale che sar competente a decidere nei casi di connessione, sia
sempre il medesimo. Di regola, ripeto, alla connessione segue anche la riunione,ma quandanche
non seguisse la riunione ,siccome la connessione un autonomo criterio di determinazione della
competenza,rimarrebbe quellorgano giurisdizionale competente per i vari procedimenti. Anche se
a volte la giurisprudenza d delle letture un p riduttive da questo pdv. QUAL LA RAGIONE
PER CUI SI PREFERITO, CON UN AUTONOMO CRITERIO DI DETERMINAZIONE
DELLA COMPETENZA, CONCENTRARE DAVANTI A UN ORGANO GIURISDIZIONALE
UNICO PROCEDIMENTI CHE POTREBBERO APPARTENERE A COMPETENZE DIVERSE?
Prima abbiamo parlato genericamente di legami,lo scopo ultimo della connessione,oltre a facilitare
laccertamento, anche quello di prevenire il rischio del cd conflitto teorico di giudicati =
decisioni tra loro inconciliabili su uno stesso fatto. Es: caso di pi persone che concorrono nel
medesimo reato, ipotizzando che non esista il criterio della competenza per connessione e di un
concorrente si occupi il giudice X,di un altro il giudice Y,potrebbe capitare che le decisioni siano
inconciliabili. Uno condanna A perch ha commesso lomicidio,laltro assolve B perch il fatto
non sussiste,non c stato omicidio ma morte naturale. Il nostro sistema prevede per il conflitto
teorico di giudicati rimedi preventivi e successivi(es impugnazioni ordinarie e straordinarie). La
competenza per connessione un rimedio preventivo,investendo un unico organo giurisdizionale
della decisione sui procedimenti connessi,si previene il rischio di quello che potrebbe essere
larrivare a risultati inconciliabili.
EFFETTI DELLA CONNESSIONE: COME LA CONNESSIONE INCIDE SULLA
DETERMINAZIONE DELLA COMPETENZA,RISPETTIVAMENTE PER MATERIA E PER
TERRITORIO. -Precisazione:la connessione non incide solo sulla determinazione della competenza
in senso tecnico come abbiamo detto ieri (materia e territorio), incide anche sui rapporti tra giudice
ordinario e giudici speciali. Se leggiamo lart 13 cpp ci dice che se alcuni dei procedimenti
connessi appartengono alla competenza del giudice ordinario ed altri (es tradimento attentato alla
Cost del Presidente della Repubblica) spettano alla Corte Costituzionale, competente per tutti i
procedimenti ,il giudice speciale,in questo caso la Corte Cost.
-Regola diversa quando la connessione avvince reati comuni e reati militari:dobbiamo fare i conti
con lart 103 Cost che dice che i tribunali militari in tempo di pace si occupano soltanto dei reati
militari commessi dagli appartenenti alle forse armate. E proprio tenendo conto della norma
costituzionale il 2^comma dellart 13 ci dice che tra reati comuni e militari la connessione di
procedimenti opera solo quando il reato comune pi grave di quello militare ,nel qual caso la
competenza spetta a l giudice ordinario. Il contrario non potrebbe succedere perch altrimenti
avremmo un giudice militare che si occupa di un reato comune e questo non sarebbe
costituzionalmente legittimo. Se quindi i reati sono di pari gravit o il reato militare pi grave di
quello comune,ogni giudice si tiene il suo,la connessione non opera perch lo impedisce la cost.
-Altra situazione peculiare quella di connessione di procedimenti in cui il riferimento lart 14
57

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


del cpp:casi di connessione che coinvolgano minorenni. La connessione non opera tra
procedimenti relativi a imputati che al momento del fatto erano minorenni e procedimenti relativi
agli stessi imputati ormai maggiorenni (es reato continuato:Tizio commette pi reati avvinti da un
medesimo disegno criminoso,alcuni li commette da minorenne,altri quando i 18 anni li ha gi
compiuti,avremmo un caso di connessione ex art 12 cpp lettera B ma qui lart 14 ci dice che la
connessione non opera. Sappiamo che il tribunale dei minorenni un organo giurisdizionale
specializzato,la ratio di questo organo si collega alla particolare condizione dellimputato
minorenne,la giurisdizione dellorgano specializzato non viene meno per effetto della connessione.
Il tribunale per i minorenni continuer ad occuparsi dei reati che tizio ha commesso quando era
minorenne,il giudice ordinario si occuper dei reati commessi da Tizio diventato maggiorenne,a
prescindere dal fatto che quei reati fossero connessi.
-Lo stesso principio,art 14 comma 2,opera nel caso di procedimenti in cui abbiamo un caso di
connessione (ad es un concorso di persone nel reato,alcuni minorenni,altri maggiorenni) ma quando
c di mezzo un minore e la competenza del tribunale per i minorenni, la connessione non opera. Il
tribunale per i minorenni si occupa dei minorenni,laltro giudice ordinario si occupa dei concorrenti
nel reato maggiorenni.
COME LA CONNESSIONE OPERA SULLA COMPETENZA PER MATERIA:
Quando abbiamo una serie di procedimenti connessi,ricorrendo uno dei casi di cui allart
12,dobbiamo vedere quale sarebbe la competenza per materia per i diversi reati (o imputati )se non
ci fosse la connessione. Se vediamo che diversi procedimenti porterebbero a competenze per
materia diverse,la regola quella per cui sar competente per materia per i procedimenti connessi,il
giudice tra virgolette superiore, cio quello di competenza per materia tra virgolette superiore.
Lart 15 ci dice che se alcuni dei procedimenti connessi appartengono alla competenza della corte
dassise,e altri a quelli del tribunale, competente per tutti la corte dAssise.
Nellart 15 non si parla del giudice di pace perch le disposizioni speciali del dlgs 274 del 2000
limitano moltissimo i casi di connessione nel procedimento davanti al giudice di pace. Proprio
perch esso nasce con obiettivi di deflazione processuale,di liberazione degli altri organi
giurisdizionali di tutta una fetta di reati bagatellari,il dlgs 274/2000 e lart 6 di esso limitano i casi
di connessione quando uno dei reati sarebbe di competenza del giudice di pace. Tra giudice di pace
e altro organo giurisdiz ordinario sussiste connessione solo nel caso limite del concorso
formale,quando una persona imputata di pi reati commessi con una sola azione/od omissione,in
questo caso se uno dei reati del giudice di pace e laltro dellassise o del tribunale si segue quel
criterio che abbiamo detto e quindi prevarr lAssise o il tribunale. Al di fuori di questo caso non
c connessione,il giudice di pace si tiene il suo reato.
Lart 6 detta delle regole anche particolari per il caso in cui ci siano pi reati connessi ma tutti di
competenza del giudice di pace:anche qui limita i casi di connessione(rileva oltre al concorso
formale solo il concorso di persone del reato). Ma di questo non ci occupiamo.
La regola quindi :quando le competenze per materia sono diverse e,fermo restando che per il
giudice di pace valgono regole peculiari quanto ai casi di connessione, la competenza per materia,a
norma dellart 13 ,si concentra davanti al cd giudice superiore cio a quello che ha competenza per
materia superiore. Prevale la corte dassise sul tribunale e,qualora vi sia connessione, la corte
dassise/o il tribunale sul giudice di pace.
Pu darsi che i procedimenti connessi siano attribuiti sotto il profilo della competenza per materia
ad un unico giudice:il piano per cui voglio fare X rapine per procurarmi i soldi per espatriare
(continuazione nel reato),le rapine sono tutte di competenza del tribunale e quindi in questo caso LA
CONNESSIONE GIOCA SULLA COMPETENZA PER TERRITORIO:
Dobbiamo leggere lart 16 competenza per territorio determinata da connessione: la competenza
per territorio per i procedimenti connessi rispetto ai quali pi giudici sono egualmente competenti
58

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


per materia (perch se cos non fosse avremmo dovuto applicare lart 15) tutta attribuita al
giudice competente (in prima battuta e possibilmente) per il reato pi grave;in caso di pari gravit,al
giudice competente per il primo reato. Poi dobbiamo stabilire cosa si intende per reato pi grave e
siccome siamo in materia sottoposta a rigorosa riserva di legge il comma 3 dellart 16 ci individua i
parametri per quantificare la gravit:i delitti si considerano pi gravi delle contravvenzioni,tra delitti
e tra contravvenzioni si considera pi grave il reato che prevede la pena pi elevata nel massimo
etc.. la legge a dettare i criteri per evitare che in materia di competenza si possano aprire spazi
discrezionali lesivi del principio del giudice naturale precostituito per legge.Se anche tenendo
conto di tutti questi parametri i reati sono di pari gravit sar competente il giudice
competente per il primo reato (criterio cronologico).
Regola particolare per il caso di connessione di cui allart 12 lettera A (concorso
,cooperazione,condotte indipendenti che determinano un medesimo evento):nel caso in cui le
azioni ed omissioni siano state commesse in luoghi diversi e dal fatto sia derivata la morte di
una persona. Es lo sparo che ha provocato la ferita avvenuto in un luogo ma la negligenza
medica che ha contribuito allevento morte in un altro e si radicherebbero competenze territoriali
diverse. Qui lart 12 dice,ed derogatorio rispetto allart 8,che competente il giudice del luogo
in cui si verificato levento (morte).
PRBOLEMA DELLEVENTUALE CONNESSIONE TRA PROCEDIMENTI TUTTI DI
COMPETENZA DEL TRIBUNALE MA ALCUNI RIENTRANTI NELLE ATTRIBUZIINOI DEL
TRIBUNALE IN COMPOSIZIONE COLLEGIALE ED ALTRI NELLE ATTRIBUZIONI DEL
TRIBUNALE I NCOMPOSIZIONE MONOCRATICA:
art 33 quater, gioca anche in questo caso la connessione come criterio derogatorio rispetto alle
regole ordinarie,nel caso che alcuni dei procedimenti connessi appartengano alle attribuzioni del
tribunale collegiale,altri a quelle del tribunale monocratico,tutti i procedimenti sono attribuiti al
tribunale in composizione collegiale.
Noi abbiam visto le regole di determinazione della competenza codicistiche, VI HO ACCENNATO
IERI CHE C UNALTRA CATEGORIA DI COMPETENZA: COMPETENZA FUNZIONALE=
categoria di matrice dottrinale/giurisprudenziale tradizionalmente usata. Si parla di competenza
funzionale per individuare il giudice preposto a una fase o a uno specifico atto nellambito di un
medesimo procedimento. Ad es il giudice per le indagini o per ludienza preliminare sar
competente nelle fasi delle indagini o delludienza preliminare. Altra competenza funzionale
quella, dopo il giudicato, del giudice dell esecuzione che viene investito della fase esecutiva. E
funzionale anche il rapporto tra gradi diversi di giudizio:primo grado e appello. Ma vedremo
,studiando il dibattimento,in particolare il dibattimento davanti al giudice collegiale,che alcuni atti
del procedimento penale ,e in particolare della fase dibattimentale, sono atti demandati alla
competenza non del giudice ma del Presidente del collegio e si parler di competenza funzionale
del Presidente del collegio (egli dovr occuparsi di alcune attribuzioni in materia di liste dei
testimoni,periti etc.. ).Quando vogliamo sottolineare la ripartizione in gradi e fasi di un
procedimento o il fatto che uno specifico atto di quel procedimento sia demandato a un certo
giudice,parliamo di competenza funzionale,collegata alla funzione che in quel medesimo
procedimento questo o quel giudice svolge.
SE LE REGOLE DI DETERMINAZIONE DELLA COMPETENZA SONO VIOLATE:
Caso dellinosservanza delle disposizioni dettate dalla legge in tema di competenza,quindi casi di
incompetenza. La norma di riferimento lart 21.
-La legge delinea un trattamento pi rigido per lincompetenza per materia c.d per difetto =
che si realizza quando un giudice di competenza per materia inferiore si occupa di reati che
sarebbero invece di competenza del giudice superiore. Tribunale si occupa di reati che sarebbero di
competenza dellassise,giudice di pace di reati che sarebbero di competenza del tribunale.
59

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


Lincompetenza per materia per difetto la forma pi grave di incompetenza,quella che produce le
conseguenze pi gravi:lart 21 1^ co dice che lincompetenza per materia (vi aggiungo io: per
difetto perch lart 21 1^ co va letto in combinato con unaltra norma che ora vedremo) rilevata
anche dufficio in ogni stato e grado del processo. Quindi il difetto di competenza rilevabile anche
se nessuno lo chiede (dufficio) per tutto il corso del processo fino alla formazione del giudicato. Le
conseguenze (molto atecnicamente) sono che tutto torna indietro,si restituiranno gli atti al pm, che
dovr incardinare correttamente la competenza per materia. Questo trattamento pi rigido
riservato alla incompetenza per materia per difetto.
-Perch lart 21 1^ co fa salvo quanto previsto dallart 23 comma 2 che attiene al diverso caso
dellincompetenza per materia per eccesso:corte dassise che si occupa di un reato di competenza
del tribunale,tribunale che si occupa di un reato di competenza del giudice di pace. Possiamo intuire
che si tratta di un vizio meno grave,perch si presuppone che il giudice di pi ampia competenza
per materia sia giudice che offra maggiori garanzie,e infatti la legge pone dei limiti:il vizio
rimane,lincompetenza esiste ma ci sono dei termini perentori ( = se un certo atto non compiuto
entro quel certo termine non lo si pu pi utilmente compiere). Il vizio eccepibile dalle parti ed
rilevabile dal giudice ma solo entro termini perentori;se entro tali termini nessuno dice nulla allora
quel problema si risolve da s,anche se quel processo celebrato dal giudice incompetente per
materia per eccesso,a quel punto rimane l. O ci si lamenta per tempo o non ci si pu lamentare pi.
Il termine lo ricaviamo dal comma 2 dellart 23 che ci dice se il reato appartiene alla cognizione di
un giudice di competenza inferiore (caso di incompetenza per materia per eccesso) lincompetenza
rilevata o eccepita,a pena di decadenza,(qui sta la perentoriet del termine), entro un termine
stabilito da (vi rinvia a una norma che vedremo collegarsi ai c.d atti preliminari al dibattimento,cio
la fase dibattimentale vedremo essere una fase articolata che prevede ,prima della dichiarazione di
apertura del dibattimento vero e proprio ,un momento in cui si fanno una serie di questioni
preliminari tra cui rientra anche questa).
-Per quanto riguarda lincompetenza per territorio e per connessione anche qui il trattamento
meno rigido rispetto allincompetenza per materia per difetto perch , anche in questo caso,
ovviamente la violazione della legge processuale sussiste e pu e deve essere dichiarata ,ma sono
previsti dei termini perentori entro i quali il vizio di competenza per territorio o connessione va
rilevato dal giudice e eccepito dalle parti, se nessuno si lamenta, a quel punto la competenza rimane
legittimamente radicata davanti al giudice che pur sarebbe incompetente per territorio o
connessione. I termini sono un pochino diversi dal caso di incompetenza per materia per eccesso,il
co 2 (incompetenza per territorio) art 21 (e co 3 incompetenza per connessione, ma co 3 rinvia a co
2 quindi i termini sono analoghi) il co 2 ci dice che lincompetenza per territorio rilevata o
eccepita a pena di decadenza, (quindi termine perentorio la cui inosservanza comporta che non si
potr pi discutere sulla competenza); se il procedimento segue quelliter a cui abbiamo accennato
(indagini preliminari,udienza preliminare e dibattimento) lincompetenza per territorio o per
connessione va rilevata o eccepita prima della conclusione delludienza preliminare. Se invece
siamo nel caso,cosa che vedremo succedere coi riti speciali,in cui ludienza preliminare non si fa,
bisogner rilevare/eccepire lincompetenza in quel momento degli atti preliminari al dibattimento,
(immediatamente prima della dichiarazione di apertura del dibattimento),a cui vi accennavo prima;
con lulteriore precisazione che se la prima eccezione di incompetenza formulata nei termini in
udienza preliminare non viene accolta, la parte avr lonere di coltivarla e di riproporla prima della
dichiarazione di apertura del dibattimento e poi via via nei gradi di impugnazione. Se questi termini
perentori non vengono rispettati il processo rimane a quel punto,anche se il giudice incompetente
per territorio o connessione,legittimamente radicato davanti a lui.
-Ora possiamo meglio capire perch il legislatore, nel delineare il riparto delle attribuzioni tra
tribunale collegiale e monocratico, si sia preoccupato di dettare un criterio apposito e non abbia
60

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


ritenuto di far confluire il tutto nella competenza per materia. Perch la competenza per
materia,almeno nelle forme della competenza per materia per difetto abbiamo visto che ha un
regime molto rigido,che pu portare a far saltare un processo anche in fasi avanzate. Viceversa il
vizio di attribuzioni,cio il fatto che il tribunale in composizione monocratica si occupi di
procedimenti che sarebbero invece attribuiti al tribunale in composizione collegiale(o
viceversa),vede un suo apposito trattamento,che ricaviamo dallart 33 quinquies cpp,che
ritagliato sul meccanismo meno rigido e ancorato ai termini perentori dellincompetenza per
territorio o connessione. Infatti la norma ci dice che linosservanza delle disposizioni relative
allattribuzione dei reati alla cognizione del tribunale in composizione collegiale o monocratica,
rilevata o eccepita, a pena di decadenza (anche qui termine perentorio decorso il quale senza che
nessuno si lamenti il procedimento si intende legittimamente radicato con quella competenza) prima
della conclusione delludienza preliminare o,se questa manca, nel solito termine: atti preliminari al
dibattimento,prima della dichiarazione di apertura del dibattimento. Il c.d trattamento del difetto di
attribuzioni abbiamo visto che era gi stato scorporato dal rischio di finire nei vizi di capacit che
potevano portare alla nullit assoluta, stato scorporato anche dalla competenza per materia e fatto
oggetto di unapposita disciplina che in qualche modo onera il giudice e le parti di porsi la
questione in tempi rapidi per evitare che poi il processo salti troppo in l.
-Un ultimo cenno che vi devo fare: lincompetenza,il fatto che si violino le regole che abbiamo
visto materia,territorio, connessione,(per la competenza funzionale invece ci sono due
orientamenti :c chi equipara lincompetenza funzionale a quella per materia per difetto,quindi
trattamento pi grave rilevabile dufficio in ogni stato e grado del processo;qualcuno invece,anche
la giurisprudenza divisa,ritiene che lincompetenza funzionale sia in realt una categoria che
debba andare a confluire nella capacit e quindi avremmo unhp di nullit anche questa rilevabile
dufficio in ogni stato e grado del procedimento). Ma nei dettagli resta il fatto che trattamento
dellincompetenza funzionale cmq un trattamento grave perch il vizio sarebbe rilevabile dufficio
in ogni stato e grado del procedimento.
Il difetto dincompetenza pu essere rilevato dallo stesso giudice che si reputa incompetente che, o
dufficio, o perch le parti sollevano una questione dincompetenza,dichiara eventualmente la
propria incompetenza nei termini visti. Gli art 22 e ss disciplinano le modalit e anche le forme
della dichiarazione dincompetenza nei vari segmenti del procedimento penale:basti sapere che
nelle indagini preliminari non abbiamo un giudice investito di un processo,abbiamo un pm che
indaga,ma questa una cosa diversa,quindi possono porsi questioni di competenza in relazione a
questo o quello specifico intervento del giudice per le indagini preliminari nei casi in cui la legge lo
prevede,ma in questo caso leventuale decisione che il giudice assuma dichiarandosi incompetente
ha un effetto limitato allo specifico provvedimento che in quel momento gli era chiesto. Il problema
nasce dopo lesercizio dellazione penale e lincompetenza,nelle varie fasi del processo, dichiarata
con sentenza con modalit varie. Pu succedere che ci siano due giudici che litigano tra loro e in
questo caso sorga il c.d. conflitto di competenza. Ci sarebbe anche conflitto di giurisdizione se
coinvolga giudici ordinari e giudici speciali ma limitiamoci ai giudici ordinari. Per conflitto di
competenza = si intendono due situazioni,art 28 e ss,il conflitto positivo di competenza e il
conflitto negativo di competenza. Il conflitto positivo di competenza nasce quando uno o pi
giudici ordinari contemporaneamente vogliono occuparsi dello stesso fatto attribuito alla stessa
persona. Pu anche succedere il contrario,conflitto negativo di competenza = cio che due giudici
entrambi rifiutino di prendere cognizione dello stesso fatto attribuito alla stessa persona perch
ognuno dei due ritiene che sia competente laltro. In entrambe queste situazioni dobbiamo risolvere
la questione:nel primo caso rischiamo di arrivare al famoso conflitto teorico di giudicati e poi
violare il principio generale del ne bis in idem,che pur giocando dopo il giudicato informa tutto il
procedimento e vuole impedire che si aprano pi procedimenti per uno stesso fatto contro la stessa
61

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


persona. Nel secondo caso del conflitto negativo rischiamo una stasi totale del procedimento. Gli art
28 e ss si preoccupano della soluzione dei conflitti negativi e positivi di competenza ,nonch di
giurisdizione quando il problema sorga tra il giudice ordinario e un giudice speciale. Ci basti sapere
che i conflitti di competenza e di giurisdizione sono risolti dallorgano pi autorevole a
risolverli:la Corte di Cassazione. Vuoi su denuncia di una parte,vuoi dufficio si investe della
questione la Corte di cassazione che dir qual il giudice competente.
Torniamo un po indietro al nostro discorso sui principi costituzionali:abbiamo detto che pu
capitare che il giudice organo persona fisica,precostituito per legge,sulla base delle varie regole
(giurisdizione,competenza,attribuzioni e anche nel rispetto delle famose tabelle che stabiliscono chi
si deve occupare di cosa allinterno di quellufficio giudiziario),pu capitare che COSTUI NEL
CASO CONCRETO NON PRESENTI QUELLAPPARENZA DI IMPARZIALIT necessaria per
lesercizio della giurisdizione che sia degna di questo nome. Avevamo detto che proprio nel rispetto
del principio cost di imparzialit del giudice la legge deve predisporre strumenti che consentano nel
caso in cui il giudice precostituito per legge,organo o persona fisica,che dovrebbe essere il giudice
che d le maggiori garanzie di imparzialit,in quello specifico caso concreto non offra quelle
garanzie dimparzialit,consentano appunto di sostituire quel giudice. Gli istituti preposti a questo
scopo nel nostro sistema sono gli istituti che troviamo negli art 34 e ss della
incompatibilit,astensione e ricusazione quanto al giudice persona fisica. E poi la rimessione (art 45
e ss) che comporta addirittura un spostamento di un processo da un organo giurisdizionale ad altro
ugualmente competente per materia e grado ma diversamente competente per territorio,quindi la
rimessione fra tutti, lo strumento pi pesante. Brevemente vediamo gli ISTITUTI TESI A
SALVAGUARDARE LIMPARZIALIT DEL GIUDICE PERSONA FISICA ATTRAVERSO
MECCANISMI CHE PERMETTANO LA SOSTITUZIONE IN UN SINGOLO PROCEDIMENTO
DI QUEL GIUDICE pur regolarmente precostituito per legge che non offra queste garanzie di
imparzialit:
1)INCOMPATIBILIT:art 34 e 35.le due norme individuano una serie di casi di incompatibilit a
svolgere le funzioni giurisdizionali in un certo procedimento che nascono dallavere il giudice
persona fisica, che di quel procedimento si dovrebbe occupare,gi compiuto atti o in qualit di
giudice in fasi o gradi diversi del medesimo procedimento,lesempio che avevamo gi fatto era il
giudice X che come componente del collegio di tribunale si occupato di un certo processo in
primo grado,sarebbe incompatibile a svolgere funzioni in grado di appello. Abbiamo accennato al
fatto che esiste unincompatibilit,salvo rare eccezioni,tra chi in un procedimento svolge funzioni di
giudice per le indagini preliminari e la persona fisica che in quel procedimento poi dovr tenere
ludienza preliminare,(perch se io magari ho deciso che a quel soggetto si pu applicare la misura
della custodia cautelare in carcere,perch gravemente indiziato di colpevolezza, poi difficile che in
udienza preliminare sia cos sereno da poter tranquillamente variare lopzione per una sentenza di
non luogo a procedere). Il fatto che una medesima persona fisica si sia gi occupata di quel
procedimento in una fase o grado pregresso pu costituire un pregiudizio a fronte di una nuova
decisione che in quello stesso procedimento si finisca per dover assumere. Quindi il meccanismo
alla base dellincompatibilit nasce o dallaver svolto funzioni di giudice in altre fasi o gradi del
medesimo procedimento, o dalaver svolto un ruolo diverso da quello di giudice,ad esempio
funzioni di pm. Tizio era in fase di indagini pm, poi la sua carriera lo ha portato a diventare
giudice e si trova in qualche grado del procedimento a far parte del collegio giudicante,ovviamente
il principio lo stesso. Oppure art 35 incompatibilit che discenda da rapporti di parentela o di
affinit o di coniugio con chi in quel procedimento svolga altre funzioni giurisdizionali. Se
mettiamo due parenti stretti a fare i giudici nellambito di uno stesso procedimento qualche
problema del rispetto del principio di imparzialit lo potremmo avere.In situazioni di questo genere,
(lart 34 ne elenca una serie ed una norma che stata oggetto di plurime decisioni della corte Cost
62

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


che han via via ampliato i casi di incompatibilit) il giudice incompatibile deve astenersi dallo
svolgere funzioni giurisdizionali in quel procedimento. Quindi lincompatibilit concreta uno dei
casi di astensione a norma dellart 36(astensione) lettera G . Se il giudice non rispetta lobbligo di
astenersi pu essere ricusato dalle parti di quel procedimento. Poi sicuramente incorrer in sanzioni
disciplinari. Quindi la disciplina dellincompatibilit confluisce in qualche modo in quella
dellastensione e ricusazione che adesso vediamo. Mi preme sottolineare: vero che
lincompatibilit motivo di astensione e ricusazione e quindi listituto confluisce quanto agli
effetti nellastensione e nella ricusazione .Per,come la corte Cost ha pi volte detto,la previsione
ex lege, (ricordiamoci siamo sempre in quella materia delicatissima per cui vero che sostituiamo
un giudice precostituito ma in casi tassativi previsti dalla legge con meccanismi ben disciplinati e
automatici perch altrimenti violeremmo comunque il principio del giudice naturale),ecco la corte
cost ha pi volte detto che lincompatibilit, pur costituendo un motivo di astensione e
ricusazione,ha anche una sua funzione autonoma, perch la previsione ad opera della legge dei casi
di incompatibilit,(ex art 34 e 35),permette non solo di intervenire sul piano repressivo,(con gli
istituti dellastensione e la ricusazione),ma a monte di evitare le situazioni di incompatibilit
costruendo quelle famose tabelle organizzative degli uffici giudiziari in modo tale da cercare di
prevenire situazioni in cui un giudice possa trovarsi in un caso di incompatibilit. Costruendo ad es
le tabelle degli uffici giudiziari in modo che chi in un certo procedimento far il giudice per le
indagini preliminari non possa poi vedersi arrivare addosso quel procedimento nella fase
delludienza preliminare. Siccome le cause di incompatibilit sono previste a monte dalla legge,le
stesse rappresentano anche dei criteri di cui si deve tener conto nella preventiva organizzazione
degli uffici giudiziari,in particolare attraverso lo strumento tabellare,per evitare il possibile
insorgere di situazioni di incompatibilit quando poi il meccanismo preventivo non funziona a quel
punto vengono in gioco lastensione e la ricusazione.
2)ASTENSIONE= prevista dallart 36 in una serie di casi tassativamente individuati dalla
legge,uno dei quali lincompatibilit. Altri sono situazioni evidenti di rischio per limparzialit del
giudice persona fisica:il caso del giudice che abbia interesse nel procedimento,il caso del giudice
che abbia dato consiglio manifestato il suo parere sulloggetto del procedimento fuori dallesercizio
delle funzioni giurisdizionali,il caso dellinimicizia grave tra il giudice o un suo prossimo congiunto
e una delle parti..situazioni elencate tassativamente dalla legge in cui vi il rischio di un giudizio
non imparziale. Ricorrendo una di queste situazioni,art 36 1^co,il giudice ha lobbligo di astenersi.
Per attenzione:la decisione sullastensione non demandata allarbitrio del giudice,non solo nel
caso in cui il giudice decida di non astenersi,qui potr venire in gioco il diritto delle parti di
ricusarlo,ma se il giudice decide di astenersi,la sua dichiarazione di astensione non rimessa
soltanto a lui,(perch altrimenti possiamo immaginare che il giudice che volesse liberarsi di un
processo scomodo inventa una scusa di astensione e se nessuno lo controlla si libera del processo,a
quel punto sarebbe un attentato ai vari principi di precostituzione). Sulla dichiarazione di astensione
del giudice persona fisica decide qualcun altro. Per lastensione il meccanismo molto semplice: la
legge prevede che sulla dichiarazione di astensione di un giudice diverso dal presidente decida il
presidente della corte dappello o del tribunale. Questo vale anche per il giudice di pace sulla
dichiarazione di astensione del giudice di pace decider il presidente del tribunale. Se invece,co 4^
dellart 36, il presidente del tribunale a decidere di astenersi sulla sua dichiarazione di astensione
decide il presidente della corte dappello; se il presidente della corte dappello,decide il presidente
della corte di cassazione. C un controllo sul fatto che la dichiarazione di astensione sia
obiettivamente motivata. Pu succedere che il giudice non si astenga,non necessariamente perch
in mala fede,ma magari perch non c comunanza di opinioni sul sussistere di una causa di
astensione: se il giudice non si astiene,fermo restando che lastensione un obbligo e il giudice
potr incorrere in responsabilit disciplinare,c un apposito illecito disciplinare nel dlgs
63

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


109/2006,nei casi dellart 36 e anche in qualche hp ulteriore che trovate elencata nellart 37,sono le
parti a poter ricusare quel giudice. Cio attraverso unapposita dichiarazione di ricusazione che
innesta un procedimento incidentale che dovr portare alla decisione sulla ricusazione o meno.
3)RICUSAZIONE= Il procedimento per la ricusazione un po pi complesso per vi lascio alla
lettura degli art 38 e ss. C anche in questo caso lindividuazione di chi deve decidere sulla
ricusazione a seconda del giudice ricusato. C un procedimento con una certa qual garanzia di
contraddittorio,un procedimento in camera di consiglio in cui si d voce alle parti nel processo. C
un problema: la dichiarazione di ricusazione va proposta entro certi termini perentori decorsi i quali
non pi possibile ricusare il giudice e pu succedere che un giudice non imparziale rimanga l. Da
pi parti si posto il seguente problema:di fronte a un valore cos importante per lessenza della
giurisdizione come limparzialit , possibile che si mettano dei vincoli,dei termini, a far valere
situazioni di pregiudizio per quellimparzialit? Lart 38 co 1 dice che se possibile bisogna sollevare
la dichiarazione di ricusazione immediatamente,appena insorge, se la parte assiste al compimento
dellatto che d luogo al motivo di ricusazione;oppure entro brevi termini ,se la causa di ricusazione
non insorge con la parte l che assiste,( ma mi sembra siano 3 giorni da quando se ne viene a
conoscenza),bisogna fare la dichiarazione di ricusazione. Dopo di che cosa succede? SE LA PARTE
DECADE DAL DIRITTO DI RICUSARE ,il giudice non si astiene ma c una pacifica situazione
che potrebbe essere lincompatibilit che potrebbe compromettere limparzialit del giudice NON
ABBIAMO PI NESSUN RIMEDIO? La giurisprudenza dice di no,perch ha pi volte
rintuzzato tentativi ,nati soprattutto in materia di incompatibilit,(perch le situazioni di
incompatibilit sono abbastanza oggettive). Di fronte alla mancata ricusazione di un giudice
incompatibile,CI TENIAMO IL PROCESSO DAVANTI A UN GIUDICE INCOMPATIBILE?Per
ovviare a questo problema,una parte della dottrina ha cercato di dire no ,cmq il giudice
incompatibile un giudice difettante in quello specifico processo di un requisito di capacit,cio ha
cercato di far confluire la situazione di difetto di imparzialit nella mancanza di condizioni di
capacit. Io che come componente del collegio di primo grado mi trovo anche a fare il componente
del collegio di appello,secondo questo orientamento dottrinario,non sono capace,non ho le
condizioni di capacit per assolvere la mia funzione nel collegio di appello.
La giurisprudenza per dice no,lincompatibilit confluisce negli istituti dellastensione e
ricusazione e quindi se il giudice incompatibile non si astiene e non viene ricusato pace,a quel
punto non lo possiamo pi spostare. C da chiedersi se questa lettura possa essere compatibile con
la lettura che del principio di imparzialit d la Corte Europea dei Diritti dellUomo che in
diverse occasioni ha sottolineato come, non essendo in alcun modo disponibile il valore
dellimparzialit,il fatto che le legislazioni nazionali pongano delle preclusioni al far dichiarare
situazioni che potrebbero compromettere limparzialit,non necessariamente si concilia con i
principi del giusto processo e in varie occasioni ha riconosciuto che bisognerebbe sempre poter
rimediare a un difetto di imparzialit. Da questo pdv il sistema della nostra ricusazione lascia un
pochino a desiderare.
Sulla dichiarazione di ricusazione proposta dalla parti decide,l art 40 distingue:-a) sulla
ricusazione del giudice del tribunale,o della corte dassise,o della corte di assise dappello decide la
corte dappello;
- b)su quella di un giudice della corte dappello decide una sezione della corte stessa diversa da
quella cui il giudice ricusato appartiene ;
-c)sulla ricusazione d un giudice della corte di cassazione decide una sezione della corte diversa
da quella a cui appartiene il giudice ricusato etc..
.. allesito un procedimento un pochino pi complesso. COSA SUCCEDE SE LA
DICHIARAZIONE DI ASTENSIONE DEL GIUDICE CHE LUI STESSO RAVVISI UNA
SITUAZIONE CHE POTREBBE COMPROMETTERNE LIMPARZIALIT,O LA
64

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


DICHIARAZIONE DI RICUSAZIONE SOLLEVATA DALLE PARTI ACCOLTA?abbiamo detto
che il principio del giudice naturale, dovendosi bilanciare col valore dellimparzialit, non
impedisce che quando in concreto limparzialit del giudice naturale sia dubbia, quel giudice possa
essere sostituito, ma dovr essere la legge a stabilire, non solo i casi in cui la sostituzione pu avere
luogo, ma anche chi sar e come potr essere individuato il giudice sostituto,per evitare che ci
possano essere manovre pilotate tali da attribuire il processo non al giudice imparziale precostituito
per legge ma al giudice che si spera assuma certe decisioni. Lart 43 ci dice che il giudice astenuto
o ricusato sostituito con altro magistrato dello stesso ufficio designato secondo le leggi di
ordinamento giudiziario: il che vuol dire designato secondo il meccanismo tabellare che prevede
appositi criteri per le sostituzioni in questi casi. Per pu capitare, negli uffici giudiziari di piccole
dimensioni, che non ci sia la materiale possibilit di trovare allinterno dello stesso ufficio un
possibile sostituto:in questo caso lart 43 co 2 ci dice che, qualora non sia possibile la
sostituzione,la corte o il tribunale che decide in proposito, rimette il procedimento al giudice
ugualmente competente per materia determinato a norma del famoso art 11 di cui abbiamo parlato
ieri.
Il problema si pone nei piccoli tribunali,forse si porr meno dopo che andr a regime la revisione
delle circoscrizioni giudiziarie e quindi anche il ridimensionamento del numero degli uffici
giudiziari, cui dovrebbe conseguire lampliamento degli organici degli uffici giudiziari residui.
Risposta a una domanda:con questo sistema si pu parlare di disponibilit del principio di
imparzialit?E proprio la critica che si pu fare. Il problema nasce in particolar modo proprio
con le situazioni di incompatibilit .Effettivamente s, perch, in qualche modo, decorsi i tempi per
legittimamente sollevare la ricusazione, tra virgolette si potrebbe disporre del principio di
imparzialit..e infatti questo il problema che si manifestato in rapporto tra la nostra
giurisprudenza e le soluzioni della corte europea dei diritti delluomo dove sottolinea l assoluta
indisponibilit del principio di imparzialit. Tra laltro in materia di incompatibilit il discorso che
riconduce la sussistenza di una incompatibilit nellambito del difetto di capacit del giudice
assicurerebbe una tutela decisamente pi ampia perch il difetto di capacit del giudice rilevabile
dufficio in ogni stato e grado del procedimento sotto specie di nullit assoluta. Se
lincompatibilit si potesse far confluire in un difetto di capacit del giudice, a quel punto si
avrebbe la salvaguardia,perch si incorrerebbe in una nullit assoluta, a prescindere che le parti
lo chiedano, in ogni stato e grado del procedimento cio fino al giudicato. Sarebbe una soluzione
pi consona alla indisponibilit del princ di imparzialit.
3)RIMESSIONE. Art 45 e ss .Istituto estremamente complesso e grave negli effetti e che stato al
centro degli scontri politica magistratura pi significativi degli ultimi 15 anni. La rimessione=
listituto pi invasivo dal pdv del giudice naturale precostituito per legge perch quellistituto
attraverso cui, riscontrata la sussistenza di gravi situazioni ambientali,in senso lato suscettibili di
compromettere l imparzialit del giudice,(che cercheremo di definire),la corte di cassazione,(perch
la corte di cassazione che decide sulla rimessione),a richiesta dellimputato o del pm, trasferisce il
processo di merito ,(ovviamente se il processo gi in cassazione siamo in una fase di legittimit e
non possiamo trasferirlo pi da nessuna parte),dal giudice originario ,(quindi dal giudice naturale
precostituito per legge davanti al quale quel processo si stava celebrando),a un altro giudice,(qui
inteso come organo giurisdizionale e direi di pi,come intero ufficio giudiziario),ugualmente
competente per materia e per grado( se io ero davanti a una corte d assise o una corte dappello
dovr restare davanti a una corte d assise o una corte d assise d appello) ma diversamente
competente per territorio. Art 45 1 co :qualora la Cassazione riscontri un caso che legittima la
rimessione,la cassazione rimette il processo ad altro giudice designato a norma del solito art 11.
Qualora, su richiesta dellimputato o del pm, la cassazione riscontri un caso di rimessione, avremo
lo sradicamento del processo dal giudice originariamente competente, ad altro giudice, ugualmente
65

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


competente per materia e grado, ma diversamente competente per territorio secondo quel criterio
per cui si va davanti al giudice ugualmente competente per materia e grado che ha sede nel
capoluogo del distretto di corte dappello stabilito dalla legge, cio famosa tabella allegata allart 1
disposizioni di attuazione, il criterio circolare di cui si parlava ieri. Gi alla luce di questa
definizione capiamo che qui i principi costituzionali coinvolti sono assolutamente fondamentali.
Questo istituto un po il crocevia tra: il giudice naturale,limparzialit e, essendoci una radicale
estirpazione della competenza territoriale,veniamo a cancellare quel nesso che la naturalit, ex art
25 1^ co Cost, imporrebbe con il locus commissi delicti. Quindi un istituto delicatissimo su cui da
tempo ci si chiede quali siano le condizioni minime per conservare l istituto, come strumento di
tutela del principio dimparzialit del giudice senza rischiare una radicale violazione del principio
del giudice naturale. Istituto che ereditiamo anche dai codici pregressi:esisteva gi nel codice del
1930 ma era gi disciplinato in modo insoddisfacente dal pdv dei principi costituzionali. E anche
sulla base,non solo della dottrina ma della giurisprudenza costituzionale (che si occup di
rimessioni negli anni passati,nel vigore del codice del 30),si sono delineate delle CONDIZIONI
MINIME per costruire in modo soddisfacente la disciplina della rimessione:
1) i presupposti del trasferimento da un giudice ad un altro devono essere predeterminati dalla
legge secondo criteri di tassativit,i presupposti non possono lasciar spazio a troppe acrobazie
interpretative.
2)riscontrata la sussistenza di quei presupposti ,lo spostamento del processo deve essere a quel
punto necessario,non che il giudice chiamato a decidere sulla rimessione possa dire ma s il
presupposto c ma lasciamo perdere.(doverosit dello spostamento del processo)
3)devessere sempre la legge con criteri che non si prestano a acrobazie interpretative, a stabilire
quale sar il nuovo giudice competente. Abbiamo visto che abbiamo una legge che chiaramente
individua a quale giudice il processo sar trasferito,ma in passato non era cos perch ad es nel
codice del 30 originaria versione era la cassazione a decidere dove mandare il processo e questo si
prestava a operazioni manipolative.
Nel rispetto di queste 3 condizioni si pu dire che l istituto della rimessione non viola il princ del
giudice naturale precostituito per legge e si pone a salvaguardia del principio costituzionale d
imparzialit del giudice. Il problema delicato oggi non tanto sotto il profilo della determinazione
del giudice cui il processo andr assegnato,n sotto il principio della doverosit del princ della
traslatio iudicii, che pacifica, ma ovviamente il discorso si gioca sui presupposti della
rimessione . A questo proposito, per ovviare a problemi di determinatezza che si ponevano nel
vigore del codice del 30 ,quando i presupposti della rimessione erano individuati in senso generico
in situazioni locali che determinassero problemi di ordine pubblico o motivi di legittimo sospetto,
(quindi categorie piuttosto evanescenti),il legislatore del 1989 quando si trov a costruire la nuova
rimessione aveva cercato di meglio circoscrivere i presupposti della rimessione stessa. Nella
versione originaria dellart 45 non compariva alcun riferimento alla categoria del legittimo
sospetto CHE ORA INVECE CI TROVATE( ma vedremo perch) ma si diceva che in ogni stato e
grado del processo di merito la corte di cassazione dispone la rimessione quando:gravi situazioni
locali,non altrimenti eliminabili,tali da turbare lo svolgimento del processo,pregiudicano la libera
determinazione delle persone che partecipano al processo ovvero la sicurezza e lincolumit
pubblica. Quindi il legislatore del 1989 aveva abbandonato le varie categorie del legittimo sospetto
e dei motivi di ordine pubblico e aveva individuato come hp possibile di rimessione l eventualit
che gravi situazioni locali (cio collegate allo specifico ambiente,territorio in cui il processo si
svolge),non altrimenti eliminabili,(cio la rimessione l ultima ratio, se riesco a rimediare al
problema con istituti diversi come astensione, ricusazione, mi basta sostituire questo o quel
magistrato,magari l intero collegio, ma restando sempre allinterno dell ufficio
giudiziario).Situazioni tali da pregiudicare sicurezza e incolumit pubblica (e qui siamo in un
66

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


ambito pi circoscritto del vago parametro dell ordine pub di cui parlava il codice del 30)= quando
magari c un clima a tal punto esacerbato che ci sono problemi di attentati o altro..Oppure si diceva
:queste situazioni locali devono essere tali da pregiudicare la libera determinazione delle persone
che partecipano al processo:con questo riferimento si intendevano ,e SI INTENDONO,situazioni
locali da tradursi in un vero e proprio stato di coartazione fisica o psichica nei confronti delle
persone che partecipano al processo,( che non vuol dire solo giudice, pm e parti private ma
locuzione pi ampia:clima a tal punto intimidatorio che tutti i testimoni possano essere in uno stato
coartato,non moralmente liberi di assolvere al loro ruolo). Si era cercato di circoscrivere in termini
tassativi i presupposti della rimessione. Lart 45 richiede che le situazioni siano locali = questo
taglia una serie di possibili ragioni,locali vuol dire che trasferendosi la situazione si risolve,
ancorata al territorio,quindi l es che una volta si faceva della campagna di stampa particolarmente
aggressiva che possa pregiudicare la serenit del processo oggi non tiene pi tanto perch si tratta
di campa di stampa rigorosamente locale( cosa che piuttosto difficoltosa),ma se no se una
campagna di stampa nazionale e non risolvo la situazione spostando il processo. Altro stabilire
quando questo stato di coartazione possa realizzarsi:la casistica in materia di rimessione molto
limitata. MA COSA SUCCESSO? Che nel 2002 la disciplina della rimessione ad opera della
legge 248/2002 nota come legge Cirani stata modificata nel senso che, dal pdv dei
presupposti ,nellart 45 stato ripescato quel famoso legittimo sospetto ,che avevamo nel codice
del 30 che era stato poi tradotto nel rischio perla libera determinazione delle persone che
partecipano al processo dal codice attuale. Oggi lart 45 recita: la cassazione dispone la rimessione
quando gravi situazioni locali,tali da turbare lo svolgimento del processo e non altrimenti
eliminabili,pregiudicano la libera determinazione delle persone che partecipano al processo ovvero
la sicurezza o l incolumit pubblica o determinano motivi di legittimo sospetto. Sospetto di cosa?Di
non imparzialit del giudice. Ora il problema che questa locuzione legittimo sospetto locuzione
alquanto vaga:non si capisce bene cosa vuol dire. La legge cirani stata definita da molte parti una
delle pi famigerate leggi ad personam,ma poi in realt stata disinnescata da una lettura delle
sezioni unite della corte di cassazione del 2003 nel processo a carico di un noto esponente politico
,dando una lettura risolutiva di questo riferimento al legittimo sospetto. Questa locuzione legittimo
sospetto resta alquanto evanescente.

La rimessione. Continua.
La criticit che tuttora possiamo riscontrare dallistituto della rimessione nasce dai relativi
presupposti. Il discorso si posto in relazione alla legge 148/2002 (legge Cirami) la quale ha
reintrodotto, allesito di un momento molto teso dei rapporti politica magistratura, tra i
presupposti dellart 45 quel riferimento al legittimo sospetto, da intendersi di non imparzialit del
giudice di cui si chiede la rimessione. Categoria che ripresenta quei requisiti di fumosit che si
erano gi presentanti in passato.
Lintento del legislatore del 2002 era di ampliare i margini della rimessione, ma poco dopo, la
sentenza delle sezioni unite che ha in qualche modo dato una prima lettura di questo nuovo
riferimento al legittimo sospetto del 2003, lautorevole giurisprudenza delle sezioni unite ha dato
una lettura disinnescante dellampliamento dei casi di rimessione che si intendeva perseguire con il
ripristino della categoria del legittimo sospetto;
sulla cui lettura disinnescante le stesse sezioni unite non hanno ritenuto di sollevare la questione di
67

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


legittimit costituzionale dellart 45 rispetto allart 25 comma 1 della cost.
le sezioni unite dando una lettura ridimensionante rispetto ai margini che la rimessione poteva
venire ad assumere per effetto della modifica normativa, hanno ritenuto manifestamente infondata e
quindi non hanno sollevato la questione di legittimit del novellato art 45 rispetto al principio del
giudice naturale.
Le sezioni unite sono partite da considerazioni di principio, sottolineando come la rimessione
seppure motivata nellottica di un bilanciamento di valori costituzionali, implica una significativa
deroga al principio del giudice naturale precostituito per legge, anche se sotto il profilo proprio della
naturalit in quella accezione di legame del giudice con il locus commissi delicti, richiede che la
disciplina che se ne occupa sia interpretata in termini rigorosamente restrittivi. Listituto, dicono le
sezioni unite, assolutamente eccezionale.
Le sezioni unite hanno proprio valorizzato il dato testuale secondo cui questo legittimo sospetto di
non imparzialit del giudice di cui si chiede la rimessione, deve essere una conseguenza delle
famose gravi situazioni locali non altrimenti eliminabili le sezioni unite hanno valorizzato
laggettivo locali dicendo che esso non soltanto esclude il ricorso alla rimessione a fronte di
situazioni magari pregiudizievoli ma che esorbitano lambito territoriale, ma esclude anche la
rilevanza di situazioni interne al processo. Hanno detto che esse non possono concretare quel
legittimo sospetto di non imparzialit che potrebbe dare luogo alla rimessione, perch esso deve
essere rigorosamente provocato da una situazione ambientale esterna di cui magari i comportamenti
dei soggetti interni al processo se particolarmente fuori dalle righe, potrebbe essere un sintomo, ma
che non si pu ravvisare solo nel fatto che in quel processo ci sia, da parte dei vari soggetti che vi
partecipano, una situazione di tensione.
In altre parole: se non si accerta lancoraggio di quanto succede nel processo a una situazione
esterna a quel processo, non ricorre un motivo di legittimo sospeso che possa condurre alla
rimessione. Se ne concluse che nel caso specifico di cui le sezioni unite si occuparono la richiesta di
rimessione non venne accolta.
La stessa corte costituzionale ha dato una lettura un po riduttiva escludendo che nella norma
transitoria si potessero ravvisare dei profili di costituzionalit, nonostante amplissima parte della
dottrina la denunciasse come palese.
In concreto quando potrebbe nascere una situazione che porta alla rimessione del processo?
casistica scarsa, un istituto eccezionale: su 10 decisioni che si occupano di rimessione 9.5 sono
decisioni che rigettano richieste di rimessione.
Per quanto si tenti una lettura rigida, per quanto si sia tentato di circoscrivere la riforma del 2002, la
categoria del legittimo sospetto sia e resti una categoria piuttosto evanescente. Mentre la versione
precedente dellart 45 poteva essere un equo compromesso, il ritorno alla categoria del legittimo
sospetto certamente pur con la lettura riduttiva che ne ha dato la cassazione resta un po una mina
vagante sotto il rispetto del profilo del giudice naturale precostituito per legge.
68

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014

Non si addentra nei dettagli del procedimento che segue la richiesta di rimessione, il tempo
tiranno.
La richiesta di rimessione innesta un procedimento incidentale, non necessariamente lart 47 del cpp
si occupa degli effetti della richiesta di rimessione sul processo in corso. La legge Cirami anche qui
ha picchiato duro.
Il processo in corso non sospeso per il solo fatto che sia stata chiesta la rimessione non c una
sospensione automatica, fermo restando che sia il giudice di cui richiesta la rimessione sia la
cassazione possono invece decidere che opportuno sospendere il processo. Per dal 2002 (dalle
modifiche apportate dalla legge Cirami) si innesta invece un meccanismo di sospensione necessaria,
se la richiesta di rimessione stata dalla cassazione considerata ammissibile, se ne trae che la
richiesta di rimessione ammissibile.
A quel punto, dopo la legge Cirami, a norma dellart 47, il processo deve essere sospeso
quantomeno in un certo momento prima della discussione e comunque con impossibilit di
pronunciare sentenza o decreto che dispone il giudizio.
La legge Cirami ha picchiato anche sotto il profilo procedimentale perch ha introdotto dei blocchi
pi rigidi di quanto non fossero prima. La legge prevede poi una serie di meccanismi sulla cui base
il giudice designato eventualmente provvedere alla rinnovazione degli atti compiuti anteriormente
nel processo di cui stata disposta la rimessione.

Il Pubblico Ministero
(2 soggetto seguendo lordine del codice)
= quellorgano dello stato, articolazione interna al potere giudiziario, che in materia penale
deputato a norma di costituzione (art112) a esercitare lazione penale, quindi a sollecitare lesercizio
della giurisdizione e a svolgere tutta una serie di attivit correlate allesercizio dellazione penale.
Si pu far riferimento anche alla legge di ordinamento giudiziario 12/ 41 gli artt 73 -74 si occupano
del PM e delle sue attribuzioni in particolare in materia penale. Art 73 del regio decreto 12/41:
il PM veglia allosservanza delle leggi, alla pronta e regolare amministrazione della giustizia, alla
tutela dei diritti dello Stato, delle persone giuridiche e degli incapaci, richiedendo, in via durgenza,
i provvedimenti cautelari che ritiene necessari.
Art 74: Inizia ed esercita lazione penale.
il PM veglia allosservanza delle leggi, alla pronta e regolare amministrazione della giustizia
configura cos il PM come organo di giustizia.
Il configurare il PM, che un organo pubblico, come organo di giustizia, pu forse porci qualche
problema se pensiamo a quanto detto a proposito del modello processuale accusatorio, in cui il PM
esercita la funzione di accusa laccusatore quindi parte. Parte organo pubblico di giustizia. I
due profili possono sembrare di dubbia conciliazione. In realt nel nostro sistema il PM una sorta
di parte imparziale certamente parte, ma in quanto organo di giustizia la sua funzione non
69

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


quella di accusare ad ogni costo. Egli non deve perseguire ad ogni costo anche quando lesatta
osservanza della lette e la corretta amministrazione della giustizia non lo portino a dover sostenere
la responsabilit dellimputato. Non nel nostro sistema unanomalia che il PM in quanto organo di
giustizia certamente il 99% sosterr laccusa, chieder la condanna, vorr che allimputato si
applichi una certa pena, ma non escluso che invece nel nostro sistema il PM chieda
larchiviazione, il proscioglimento, finanche pu impugnare una sentenza in favore dellimputato.
Perch un organo di giustizia. Lui deve preoccuparsi che si osservi la legge, che la legge sia
correttamente applicata. Se losservanza della legge lo porta a sostenere unipotesi accusatoria e poi
a richiedere una condanna, ma non per il semplice fatto di essere lorgano di accusa deve essere un
organo che persegue ad ogni costo.
Riscontro di questa doppia natura del PM: art 158 del cpp: norma che apre quella serie di
disposizioni che vedremo disciplinare le attivit di indagine preliminare del PM. La norma ci dice
che il PM compie ogni attivit necessaria ai fini di determinarsi tra esercizio dellazione penale e
richiesta di archiviazione e svolge altres accertamenti su fatti e circostanze a favore della persona
sottoposta alle indagini. In altre parole non che il PM si pu completamente scordare della
prospettiva difensiva.
Il PM ha il dovere di svolgere accertamenti anche su fatti e circostanze favorevoli alla persona
sottoposta alle indagini perch un organo di giustizia, ma anche per unaltra ragione per capire se
il caso o non il caso di andare avanti, il PM non pu scordarsi della prospettiva difensiva.
Certamente non far lui linvestigatore a difesa, ma se nel corso delle indagini preliminari
emergono elementi a favore dellindagato. Allora lui in quanto organo di giustizia, in quanto organo
che ocularmente deve decidere se il caso o non il caso di esercitare lazione penale, non potr far
finta di niente.
vero che nel processo accusatorio una parte ed una parte che accusa, ma in quanto anche
organo di giustizia, non dobbiamo stupirci delleventualit di un PM che invece assuma iniziativa a
favore dellindagato/ imputato.
C questa tensione nel PM tra lessere s lorgano daccusa una parte, ma dallessere anche un
organo pubblico di giustizia che quindi non pu ragionare in termini colpevolisti ad ogni costo.
Il PM: organo dello Stato a cui compete lesercizio dellazione penale organizzato in uffici istituiti
presso alcuni organi giurisdizionali, tra quelli di cui abbiamo parlato. Non tutti. Non ogni organo
giurisdizionale di cui abbiamo parlato ha un suo ufficio del PM, ma solo alcuni. In particolare vari
uffici del PM sono istituiti presso i tribunali ordinari, il tribunale per minorenni (il quale ha una sua
apposita procura della Repubblica), le Corti dappello e presso la corte di Cassazione. Presso
ciascuno di essi istituito lufficio del PM .
Ai diversi uffici del PM sono addetti magistrati ordinari, limitatamente a certe mansioni nellambito
della procura della repubblica presso il tribunale ordinario, anche dei magistrati onorari (vice
procuratore onorario) che hanno compiti molto circoscritti, ma lasciando momentaneamente da
parte i magistrati onorari, i magistrati che vanno a ricoprire gli uffici del PM sono magistrati
ordinari che provengono da quellunico ordine autonomo e indipendente, la magistratura, che a
norma di Costituzione al momento unica.
70

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


In quanto magistrati ordinari, anche i magistrati del PM godono di tutte le garanzie di indipendenza
esterna che competono anche ai magistrati giudicanti. Sono soggetti dal punto di vista
dellamministrazione in rapporto di servizio al CSM, che si occupa di tutti i passaggi della loro
carriera.
Hanno lo status teso a preservarne lindipendenza esterna dagli altri poteri dello Stato e in
particolare dallesecutivo che compete ai magistrati che svolgono funzioni giudicanti. C una
differenza per importante tra il PM e il giudice dal punto di vista del principio di indipendenza,
non esterna, perch magistrati che vanno a svolgere le funzioni di Pm e magistrati che vanno a
svolgere le funzioni giudicanti hanno lo stesso status dal punto di vista dellindipendenza esterna,
ma interna = allinterno di ciascun ufficio del PM, perch diversamente dagli uffici giurisdizionali
dove vigendo a norma di costituzione un rigido principio anche di indipendenza interna non ci
possono essere gerarchie, viceversa gli uffici del PM sono strutturati in maniera gerarchica: c un
capo che ha un ruolo particolare in qualche modo sovraordinato non solo da un punto di vista di
gestione organizzativa, ma anche in qualche modo funzionale rispetto agli altri magistrati addetti
allufficio. La organizzazione gerarchica degli uffici del PM e in particolare di quello che dal punto
di vista di ci che fa il pi significativo ufficio del PM (la procura della Repubblica presso il
tribunale) stata accentuata dalla riforma recente di ordinamento giudiziario negli anni 2005-7 il
decreto legislativo 106/2006 che oggi disciplina lorganizzazione della procura della repubblica
presso il tribunale, accentua appunto questa connotazione gerarchica interna allufficio
attribuendogli in termini molto chiari un ruolo assai significativo al procuratore c.d. capo.

Quali sono gli uffici del PM che sono istituiti presso [il tribunale dei minorenni lo lasciamo da
parte]
Tribunale
Corte dappello
Corte di cassazione
Lufficio del PM presso il tribunale si chiama procura della repubblica presso il tribunale. istituita
presso ogni tribunale ordinario, vi sono addetti magistrati ordinari e con alcune limitate competenze
magistrati onorari ed organizzata gerarchicamente nel senso che al vertice c il procurato della
repubblica, il quale coadiuvato da uno o pi sostituti procuratori. Il capo si chiama procuratore
della repubblica, i magistrati addetti allufficio si chiamano sostituti procuratori della repubblica.
Nelle pi importanti (certamente quella di Torino, che una procura metropolitana) esistono anche
delle figure intermedie con funzioni semidirettive compiti di organizzazione e di raccordo che
vengono denominate procuratori aggiunti.
Cosa fanno i magistrati della
La procura della repubblica presso il tribunale dal punto di vista dellattivit certamente lufficio
del PM pi significativo, pi importante, perch spetta ad essa attraverso i suoi magistrati svolgere
le funzioni di PM (in particolare svolgere le indagini preliminari e sostenere laccusa) nei giudizi di
1 davanti non soltanto al tribunale presso il quale la procura della repubblica istituita perch
71

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


abbiamo detto che non ogni organo giurisdizionale ha una sua procura della repubblica, per esempio
non ce lhanno giudice di pace e corte dassise ma anche al giudice di pace e alla corte dassise
Art 51 comma1 lettera a cpp uffici del PM:
Le funzioni di pubblico ministero sono esercitate:
a) nelle indagini preliminari e nei procedimenti di primo grado, dai magistrati della procura della
Repubblica presso il tribunale;
tutti i procedimenti di 1 a prescindere da quale ne sia la competenza per materia: tribunale, corte
dassise, giudice di pace. Lunica eccezione vale per il tribunale dei minorenni che ha una sua
procura della repubblica.
Spetta alla procura della repubblica presso i tribunali (quindi ai relativi magistrati) lo svolgere le
funzioni di PM davanti al magistrato di sorveglianza.
Si capisce che il ruolo della procura della repubblica presso il tribunale un ruolo dal punto di vista
dellattivit assolutamente preponderante perch il grosso dellattivit del PM nasce proprio dalla
fase delle indagini preliminari. Lo svolgere delle indagini, il determinarsi sullesercizio dellazione
penale e poi sostenere laccusa nei giudizi di 1 copre non tutto ma unampia parte dei compiti che
nel nostro sistema processuale penale sono demandati al PM.
Il procuratore della repubblica direttamente o attraverso i suoi sostituti svolge le indagini, esercita
lazione penale, sostiene laccusa nei giudizi di 1 davanti tanto al tribunale, quanto al giudice di
pace quanto alla corte dassise.
51 comma3: non tecnicamente corretto parlare di una competenza territoriale del PM perch la
categoria competenza riguarda il giudice, perch ovviamente i magistrati addetti alla procura della
repubblica svolgono le loro funzioni in un certo ambito territoriale, mutuato peraltro da quello del
giudice.
Infatti il comma 3 dice
Le funzioni previste dal comma 1 sono attribuite all'ufficio del pubblico ministero presso il giudice
competente a norma del capo II del titolo I.
Questo vuol dire che se il reato di competenza per materiale del tribunale, le funzioni saranno
della procura della repubblica presso il tribunale, lo stesso vale per i reati di competenza della corte
dassise e del giudice di pace.
Dal punto di vista del territorio ovviamente, siccome nessun problema per il tribunale, il quale ha
una sua procura della repubblica, per quanto riguarda il giudice di pace allinterno di un circondario
di tribunale ci sono vari mandamenti con un giudice di pace, quindi i magistrati addetti alla procura
della repubblica presso il tribunale svolgeranno le funzioni di pubblico ministero presso i vari
giudici di pace inclusi nel circondario a cui la procura loro fa riferimento.
Il discorso un po pi complicato, perch c una norma ma non chiarissima, con riguardo alla
corte dassise, la cui circoscrizione territoriale in realt un po pi ampia, comunque non
coincidente con quella del tribunale. Dobbiamo andare a leggere lart 238 delle disposizioni di
coordinamento e attuazione del cpp; esso si occupa propriamente dellindividuazione del PM
72

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


(vedremo anche del giudice per le indagini preliminari) nei procedimenti di assise.
Ci dice che per i reati di competenza della corte dassise le indagini preliminari sono svolte dal
procuratore della repubblica presso il tribunale individuato a norma degli articoli che ricavano la
competenza per territorio.
La norma non cos chiara, ma facciamo un esempio: pensa ad un omicidio (classico reato si
assise) che sia stato commesso nel circondario del tribunale di Verbania che ha una sua procura
della repubblica come ogni tribunale, ma che non per anche sede di corte di assise. A Verbania la
corte dassise non c perch il comune di Verbania ricompreso nel circolo della corte dassise di
Novara.
Il nostro problema quindi : per lomicidio commesso a Verbania, deve indagare la procura della
repubblica presso il tribunale di Novara, che sar sede di corte dassise, oppure deve indagare il
magistrato di procura della repubblica presso il comune di Verbania?
238: va inteso nel 2 senso: ci si deve comportare come se il reato fosse di competenza de tribunale
anche se in realt di competenza dellassise.
Quindi se il reato stato commesso a Verbania, Verbania ha il suo tribunale, ha la sua procura della
repubblica, le indagini saranno svolte dalla procura della repubblica di Verbania.
derogatorio rispetto alla regola generale.

C invece un altro e pi significativo problema:


se abbiamo detto che le indagini sono svolte dallufficio del PM presso il giudice competente
dobbiamo per anche tener presente che a fronte di reati di particolari gravit e la cui caratteristica
il non prestarsi a un troppo chiaro inquadramento territoriale ma ramificarsi anche oltre il singolo
circondario di tribunale che vede la singola procura della repubblica, allora quando dobbiamo
andare a stabilire quale ufficio del PM fa le indagini dobbiamo tener presente lart 51 comma 3bis 3
ter 3 quater 3 quinquies
che a fronte di indagini per una serie di gravi reati, a partire comma 3 bis da reati di associazione a
delinquere di stampo mafioso o reati connessi alla vita di queste associazioni, passando poi 3 quater
per i reati con finalit di terrorismo e 3 quinquies una serie di reati vari, in materia ad esempio di
pedopornografia, il legislatore ha fatto la scelta in tempi diversi perch queste fattispecie sono state
via via incrementate di concentrare le indagini preliminari per quei particolari reati la cui
caratteristica il presentare modalit di esecuzione che trascendono da u singolo circondario di
tribunale.
Unassociazione di stampo mafioso non opera solo nel circondario del tribunale di Cuneo o in
quello di Verbania, ma di solito ha unattivit pi ramificata.
Allora per far fronte da un lato allesigenza di evitare di dover coordinare le indagini preliminari
(C un istituto di collegamento che mette in relazione uffici del PM diversi, ma che presenta
qualche problema operativo); per cercare quantomeno allinterno di un distretto di concentrare le
indagini per un certo tipo di reato che si caratterizzano per valicare i confini del singolo circondario
73

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


di tribunale e al tempo steso favorire una maggiore specializzazione dei magistrati che fanno le
indagini per certi reati,
il legislatore in tempi successivi ha stabilito che a fronte di indagini per quelle fattispecie di reato
elencate nei commi 3 bis 3 quater 3 quinquies le indagini preliminari vengano svolte dalla c.d.
procura della repubblica distrettuale, intendendosi per tale lufficio del pubblico ministero presso il
tribunale del capoluogo del distretto in cui ha sede il giudice competente.
La procura distrettuale la procura della repubblica presso il tribunale (da non confondere con la
procura generale presso la corte dappello) ma quel tribunale che ha sede nel capoluogo del distretto
di corte dappello.
Quindi, ragionando per noi: distretto di corte dappello di Piemonte e Val dAosta procura
distrettuale a Torino.
La procura della repubblica presso il tribunale di Torino la c.d. procura distrettuale, a cui
competono tutte le indagini per i reati elencati agli art 3 bis quater e quinquies dellart 51, a
prescindere dal fatto che siano stati commessi nel circondario del tribunale di Torino nellambito di
tutto il distretto. Cio si sono concentrate le indagini per una serie di reati con caratteristiche
particolari nellunico ufficio della c.d. procura distrettuale.
Il procuratore della repubblica si definisce (il capo) come il titolare esclusivo dellazione penale che
viene da lui esercitata personalmente o designando i vari sostituti. (si sta riallacciando al discorso di
prima) Ma il vincolo gerarchico si esprime anche in questo: il procuratore della repubblica detta una
serie di criteri e direttive sia per lorganizzazione interna dellufficio, la ripartizione in gruppi di
lavoro lo smistamento dei magistrati addetti allufficio nei vari gruppi di lavoro. Ma anche linee
guida sul modo in cui vanno condotte le indagini: ci si deve rapportare con la polizia giudiziaria, si
devono utilizzare le strutture tecnologiche in dotazione allufficio; e anche linee guida sulla
modalit di trattazione dei diversi procedimenti che possono tradursi in una sorta di criteri di
priorit.
Inoltre il procuratore siccome designa il singolo istituto, gli d anche dei criteri a cui attenersi nello
svolgimento delle indagini, nellesercizio dellazione penale che nel caso in cui il sostituto non vi si
attenga, il procuratore della repubblica ha anche la possibilit di disporre la c.d. locazione interna
cio di ritirare/revocare lincarico al singolo magistrato.
Quindi il profilo gerarchico allinterno degli uffici di procura si esprime anche attraverso
leventuale revoca dellassegnazione del tal procedimento o del tale atto al singolo sostituto, al
quale sono dati vari rimedi.
Sempre il decreto legislativo 106 stabilisce che quanto alle iniziative cautelari dellufficio richiesta
di applicazione di misure cautelari personali, provvedimenti di fermo ecc ci debba essere sempre
lassenso scritto del procuratore della repubblica. Quindi egli ha un ruolo particolarmente
significativo.
C soltanto una situazione ( la legge processuale a dircelo) in cui questo profilo gerarchico non
opera e si ritiene che anche il decreto legislativo 106/2006 abbia scalfito questo principio.
53 cpp autonomia del PM nelludienza (ci sono vari tipi di udienza. Cmq ludienza sempre un
74

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


momento di contraddittorio davanti al giudice di regola con la possibilit di partecipazione delle
parti, a volte ludienza pubblica altre volte in camera di consiglio)
Comma1
Nell'udienza, il magistrato del pubblico ministero esercita le sue funzioni con piena autonomia.
Comma2: ci dice che pu essere sostituito non perch il procuratore capo decide che non gli va
bene come in quel momento lui sta svolgendo il suo compito, ma solo in una serie di casi
predeterminati dallo stesso comma2:
Grave impedimento, rilevanti esigenze di servizio e inoltre in una serie di situazioni che
abbiamo visto tra i motivi di astensione del giudice che se calate sul PM devono portare alla sua
sostituzione.
Quindi di regola c un rapporto gerarchico tra il procuratore capo e i suoi sostituti che si pu anche
tradurre nella revoca dellassegnazione di un procedimento se non c accordo tra il sostituto e il
procuratore sul modo di condurlo, ma il magistrato del PM che va in udienza, e anche fosse un vice
procuratore onorario, costoro hanno piena autonomia: non possono essere obbligati necessariamente
a seguire le indicazioni del procuratore e neanche essere sostituiti se non fuori dai casi previsti.
vero che c unorganizzazione gerarchica allinterno degli uffici del PM e in particolare della
procura della repubblica presso il tribunale, ma dobbiamo ricordarci invece che in udienza invece il
magistrato del PM svolge le sue funzioni in piena autonomia.
In un processo di tipo accusatorio il magistrato del PM deve vedersi garantire la piena autonomia e
quindi non essere esposto a meccanismi di sostituzione di natura troppo libera, troppo discrezionale,
ma solo nei casi che abbiamo visto.
Salendo, dopo la procura della repubblica presso il tribunale, c la procura generale presso la corte
dappello: la quale istituita presso ogni corte di appello e dal punto di vista dellorganizzazione
ricalca uno schema di tipo gerarchico che ci ricorda quello della procura presso il tribunale. A capo
dellufficio abbiamo il procuratore generale il quale coadiuvato da uno o pi sostituti. Di regola
nelle procure generali c anche una figura intermedia corrispondente a quella che nella procura
presso il tribunale abbiamo chiamato procuratore aggiunto, ma nella procura generale questa figura
intermedia che qui con dei compiti semidirettivi di organizzazione di raccordo si chiama
avvocato generale.
Cosa fanno i magistrati addetti ad essa?
Di regola il loro ruolo abbastanza circoscritto: essi svolgono le loro funzioni davanti ai giudici di
appello (corte dappello corte dassise dappello). In altre parole svolgono le funzioni di PM nei
giudizi di impugnazione davanti alla corte dappello o alla corte dassise dappello non soltanto
vanno a sostenere laccusa in udienza davanti ad essa, ma anche che hanno facolt di impugnare
essi stessi, fare appello contro i provvedimenti vari di 1 e poi eventualmente contro anche quelli
dei giudici di appello che ritengano pregiudizievoli per le loro ragioni.
Di regola quindi il procuratore generale attraverso i suoi sostituti non deputato a svolgere le
75

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


indagini preliminari. Di regola i magistrati della procura generale presso la corte dassise dappello
non hanno compiti di indagine.
Questo di regola, perch in casi eccezionali, rigorosamente previsti dalla legge e che per lo pi si
collegano a situazioni di inerzia o di oggettive difficolt di funzionamento degli uffici di procura
della repubblica presso il tribunale, cui invece competerebbero le indagini, in questi casi eccezionali
il procuratore generale eventualmente attraverso i suoi sostituti pu avocare le funzioni che
spetterebbero invece al procuratore della repubblica o ai magistrati della procura della repubblica
presso il tribunale e quindi svolgere in vece dei magistrati della procura presso il tribunale le
indagini preliminari, esercitare lazione penale o chiedere larchiviazione e sostenere laccusa nei
giudizi di 1 grado.
51 comma1: dice che i magistrati addetti alla procura generale svolgono le loro funzioni nei giudizi
di impugnazione davanti alla corte dappello e alla corte dassise dappello
51 comma2: nei casi eccezionali (sono casi tassativi previsti dalla legge) di avocazione invece,
attraverso lavocazione vengono ad essere essi stessi magistrati che conducono le indagini,
decidono sullesercizio dellazione penale ed eventualmente poi sostengono laccusa nei giudizi di
1.
Casi di avocazione sono tassativi e in senso ampio si collegano a situazioni di inerzia, di una certa
non curanza degli uffici di procura della repubblica oppure di oggettivi problemi di funzionamento
dellufficio stesso.
Casi di avocazione: li riscontriamo nellart 372 cpp il quale stabilisce che il procuratore generale
presso la corte dappello disponga lavocazione in situazioni di problemi di funzionamento
dellufficio, come ad esempio nel caso in cui in conseguenza dellastensione o dellincompatibilit
di un magistrato, non sia possibile sostituirlo allinterno dellufficio. Quindi se la procura della
repubblica presso il tribunale non pu funzionare, far da procura generale ad avocare le indagini.
Oppure quando lufficio del PM presso il tribunale ha omesso di sostituire un magistrato in un caso
in cui avrebbe dovuto sostituirlo, ad esempio nei casi in cui si deve provvedere alla sostituzione in
unudienza perch ricorrono ipotesi tra quelle di astensione del giudice.
I casi di avocazione di cui allart 372 si collegano a problemi di funzionamento dellufficio.
Abbiamo poi invece casi di avocazione che si collegano in senso ampio a situazioni di inerzia
invece dellufficio della procura della repubblica presso il tribunale.
Artt 412-413 cpp
Le indagini preliminari dovrebbero concludersi entro dei termini massimi di durata. A fronte
dellinosservanza di questi termini, quindi se il procuratore della repubblica e i suoi sostituti, n
esercitano lazione penale, n richiedono larchiviazione nei tempi previsti dalla legge per la
conclusione delle indagini preliminari, pu scattare lavocazione. Anzi la legge direbbe in realt che
deve scattare lavocazione da parte del procuratore generale. Se non si sbrigano nei tempi che la
legge richiede allora scatta lavocazione. Avocazione che pu essere anche sollecitata art 413 da una
richiesta o della persona sottoposta alle indagini o della persona offesa dal reato che vuole che
questo procedimento in qualche modo si blocchi.
Troveremo un caso di avocazione in riferimento al comma 2 dellart 412 nellambito del
76

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


procedimento che scaturisce da una richiesta di archiviazione.
Altro caso possibile di avocazione lo ricaviamo dallart 421bis comma 2 del cpp qui siamo in una
fase gi avanzata (siamo in udienza preliminare) vedremo poi che in certi casi il giudice
delludienza preliminare pu ritenere che non si sia indagato abbastanza e quindi rispedire il PM a
indagare e ance qui si potr innestare un meccanismo di avocazione. Ulteriore caso di avocazione lo
vedremo collegato ai c.d. uffici del PM antimafia.
Ancora, spettano al procuratore generale compiti di soluzione di conflitti, che possono nascere
quando le singole procure della repubblica presso il tribunale interne al distretto di corte dappello.
Ovviamente in esso ci sono vari tribunali e conseguentemente varie procure della procura.
Contrasti tra uffici del PM (54-54bis-54ter): Qualora allinterno del distretto due diversi uffici del
PM si litighino un indagine per lo stesso fatto nei confronti della stessa persona. La procura di
Cuneo dice procedo io, quella di Mondov dice no, procedo io.
In questo caso, la soluzione del contrasto compete al procuratore generale.
Lo stesso succede quando invece non vuole procedere nessuno, quindi il contrasto di tipo
negativo.
54 quater: o la persona sottoposta alle indagini o la persona offesa a ritenere che di quelle indagini
sia stia occupando un ufficio del PM diverso da quello che se ne dovrebbe occupare. La legge
prevede un meccanismo piuttosto complesso:
in prima battuta linteressato pu segnalare a chi sta procedendo che non deve procedere lui e
auspicare che costui acceda alla richiesta di trasmettere quanto di competenza allufficio giusto, ma
se, come spesso succede la risposta negativa, poi si innesta un possibile meccanismo che vede
entrare in gioco il procuratore generale di nuovo se si tratta di questioni interne al distretto se i
litiganti sono tutti infradistrettuali.

Salendo in questa piramide, abbiamo la procura generale della repubblica presso la corte di
cassazione:
essa come la corte di cassazione unica per tutto il territorio nazionale: istituita presso la corte.
Dal punto di vista dei compiti, si potrebbe dire che forse quella che ha un po meno da fare ma
non per il carico di lavoro che elevato ma perch i magistrati addetti ad essa in nessun caso sono
deputati a svolgere indagini. I loro compiti sono quelli di svolgere le funzioni di PM davanti alla
corte di cassazione i giudizi di impugnazione che interessano la cassazione.
La struttura sempre la solita: al vertice abbiamo il procuratore generale della repubblica presso la
corte di cassazione, altissimo magistrato che anche membro di diritto del CSM e anche uno dei
titolari dellazione disciplinare nei confronti dei magistrati; poi ci sono i sostituti procuratori
generali della repubblica presso la corte di cassazione (anche qui figure intermedie di avvocato
generale con funzioni semidirettive)
La procura generale presso la corte di cassazione non vede mai lindagine perch le indagini non le
77

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


competono, i relativi magistrati svolgono le funzioni di accusa davanti alla corte di cassazione, ma
viceversa spettano al procuratore generale presso la corte di cassazione le soluzioni di quegli stessi
contrasti (positivi o negativi) su chi debba indagare o anche decisioni di quale sia lufficio che si
debba occupare di una certa indagine su sollecitazione dellindagato o persona offesa, quando gli
uffici del PM litiganti appartengano a distretti di corti dappello diversi, perch se siamo allinterno
di un unico distretto di corte dappello i contratti verranno decisi dal procuratore generale presso la
corte dappello, ma se gli uffici litiganti sono la procura della repubblica presso il tribunale di
Torino, la procura della repubblica presso il tribunale di Milano, allora interverr invece il
procuratore generale presso la corte di cassazione.

Uffici del PM antimafia = le indagini per reati di criminalit organizzata di stampo mafioso sono
indagini che mal si prestano alla frammentazione territoriale. Le associazioni di stampo mafioso
sono ramificate e di solito sono ramificate certamente su un territorio pi vasto di quello di un mero
circondario di tribunale, ma molto spesso anche pi vasto di quello di un mero distretto di corte
dappello.
La legge che ha istituito la direzione nazionale antimafia e le direzioni distrettuali antimafia risale al
91, ma oggi le leggi relative sono confluite nel codice delle leggi antimafia = decreto legislativo 6
settembre 2011 numero 159.
Articolo 151 comma 3 bis concentra le indagini per una serie di reati e in particolare esso allude
proprio ai reati di criminalit organizzata di stampo mafioso e ai c.d. reati in senso ampio mafioso
in cui contestata laggravante in questione; altre fattispecie: associazione a delinquere per il
traffico di stupefacenti, sequestri di persone, scopo distorsione che di solito si collegano allattivit
delle organizzazioni di stampo mafioso.
Abbiamo gi detto che in deroga alla disciplina generale delle ripartizioni territoriali dei compiti tra
le varie procure della repubblica, le indagini per quei reati e in particolare per quelli di criminalit
organizzata di stampo mafioso sono concentrate nella procura distrettuale. Non basta perch
allinterno della procura distrettuale per espressa previsione( oggi il riferimento normativo lart
102 del decreto legislativo 159/2011) deve essere istituito un gruppo di magistrati (leggi la norma)
che assume il nome di direzione distrettuale antimafia. In altre parole, in ogni procura distrettuale,
c un apposito gruppo di magistrati che devono rispondere a certe caratteristiche sia dal punto di
vista o dellesperienza dellanzianit, individuati dal procuratore allinterno dellufficio e poi la
composizione del gruppo comunicato al CSM.
Gruppo di magistrati che si occupano specificamente proprio delle indagini in materia di criminalit
organizzata di stampo mafioso. Delle indagini per i reati di cui allart 51 comma 3bis del cpp.
Per quanto siano come una sorta di cerchi concentrici, direzione distrettuale antimafia e procura
distrettuale non sono la stessa cosa: parliamo di procura distrettuale per alludere allufficio
incaricato di svolgere le indagini preliminari in ordine a una serie di reati (51 commi 3bis 3
quater- 3 quinquies) che non sono solo quelli di criminalit organizzata di stampo mafioso. Lo
specifico gruppo di magistrati che chiamato a far parte della direzione distrettuale antimafia si
occupa in via preferenziale delle indagini di criminalit organizzata di stampo mafioso. Di solito
lorganizzazione degli uffici vede i magistrati della DDA e quelli che si occupano di terrorismo e
78

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


altro con stretti raccordi, per per direzione distrettuale antimafia sintende quel nucleo di magistrati
che a norma dellart 102 del decreto legislativo 159/2011 deve essere istituito allinterno di ogni
procura distrettuale; quei magistrati hanno il compito di svolgere le indagini, esercitare lazione
penale, le funzioni di accusa nei giudizi di primo grado per i reati di criminalit organizzata di
stampo mafioso.
La direzione nazionale antimafia invece una cosa diversa: un ufficio apposito del PM, che per
istituito presso la procura generale della corte di cassazione, ma una struttura a s, autonoma.
Direzione distrettuale antimafia che vede a capo un procuratore nazionale antimafia che deve avere
certi requisiti (vedi art 103 del decreto legislativo 159/2011) e coadiuvato da una serie di sostituti
procuratori nazionali antimafia (ci vogliono anche qui requisiti particolari), i cui compiti sono
essenzialmente compiti di coordinamento rafforzato delle indagini su tutto il territorio nazionale e
non solo. Perch ovviamente al giorno doggi un certo tipo di criminalit transazionale).

Art 55 La polizia giudiziaria- ci dice allart.55- anche di propria iniziativa deve prendere notizia
dei reati e diciamo insieme al PM, il soggetto che pi spesso prende direttamente notizia di reato
e deve impedire che i reati vengano portati a conseguenze ulteriori e cercar autori, compiere atti
necessari a rassicurare le fonti di prova e cogliere tutto quanto possa servire per lapplicazione della
legge penale. Vedremo che entro certi limiti la polizia giudiziaria agisce di sua iniziativa, diciamo a
partire da un certo momento, pur mantenendo certi poteri di iniziativa deve invece rispondere alle
direttive che il PM nella fase delle indagini da per lo svolgimento delle investigazioni e poi deve
ovviamente compiere tutti quegli atti che PM ma anche giudice quando si renda necessario,
specificamente le deleghino, cosa che poi quanto ai compiti vedremo meglio parlando delle indagini
preliminari.
Adesso ci interessa capire chi la polizia giudiziaria come soggetto del procedimento penale.
Non ci troppo utile lultimo comma dellart. 55, il quale ci dice che le funzioni che abbiamo detto
sono svolte dagli ufficiali e dagli agenti di polizia giudiziaria, ma a chi compete la qualifica di
ufficiale agente di polizia giudiziaria?
A questo proposito dobbiamo fare un po un discorso introduttivo che ancora una volta ci porta ai
principi costituzionali. Nel nostro sistema non esiste un autonomo corpo di polizia giudiziaria, cio
un gruppo di funzionari particolari che svolga in via esclusiva i compiti che abbiamo visto elencati
nellart.55, alle dipendenze dellautorit giudiziaria. Nel nostro sistema la qualifica di autorit
agente di polizia giudiziaria spetta ad una serie di soggetti che vediamo elencati nellart 57 primo,
secondo, terzo comma. Primo co. gli ufficiali, secondo comma gli agenti, terzo co. situazione
particolare su cui poi torneremo. Comunque una serie di soggetti tra cui tutti conosciamo
ricordiamo, il personale della polizia di stato i carabinieri, personale della guardia di finanza, polizia
penitenziaria, gli appartenenti al corpo forestale dello stato...
Limitatamente allambito territoriale di appartenenza delle province e dei comuni, la polizia
municipale, ecc Attenzione tutti questi soggetti variamente elencati nel primo e secondo co.
dellart 57 non svolgono soltanto le funzioni di polizia giudiziaria cio solo le funzioni elencate
nellart 55 che si collegano allacquisizione di una notizia di reato e a tutto quanto ne consegue, ma
svolgono anche funzioni di cd. polizia di sicurezza o polizia amministrativa.
Cio sono deputati istituzionalmente non solo alla repressione dei reati (nel qual caso diciamo
lavorano alle dipendenze dellautorit giudiziaria) ,ma anche prima ancora alla prevenzione dei
79

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


reati, ai quali fini operano nellambito degli enti amministrativi di appartenenza. In altre parole ogni
singolo ufficiale agente di polizia giudiziaria deputato ad una doppia funzione. Finch svolge
funzioni di polizia amministrativa o di prevenzione, lavora inquadrandosi gerarchicamente
nellamministrazione di appartenenza, per la polizia di stato, per i carabinieri e via dicendo.
Nel momento in cui il singolo ufficiale agente di polizia giudiziaria svolge le funzioni di polizia
giudiziaria(PG), quindi lo spartiacque un p la notizia di reato, quindi inizia a svolgere le funzioni
dellart.55, opera alle dipendenze dellautorit giudiziaria, per attenzione i singoli ufficiali agenti
di PG proprio in virt di questa loro doppia funzione, di questa loro doppia dipendenza, agli enti
amministrativi di appartenenza e dalla autorit giudiziaria quanto alle funzioni di PG, ma dal punto
di vista dellinquadramento e della carriera sono inquadrati nellesecutivo, cio rientrano
nellapparato dellamministrazione. Allora qui s innesta un problema che ha richiesto una norma
costituzionale apposita. Perch cosa pu succedere? Pu succedere che siccome i singoli ufficiali
agenti di polizia giudiziaria sono inquadrati nei ruoli delle rispettive amministrazioni, quindi dal
punto di vista del loro rapporto di servizio, sono in qualche modo alle dipendenze del potere
esecutivo, c il rischio che la funzione di PG sia quella attraverso il quale il potere esecutivo
singerisce nellesercizio dellazione della giurisdizione.
Cosa potrebbe cio succedere se nel nostro sistema non ci fossero adeguate barriere ad evitarlo?
Potrebbe succedere che singoli referenti amministrativi del tale ufficiale agente di PG, in qualche
modo potrebbero lesionare lapporto di polizia necessario allo svolgimento delle indagini
allesercizio dellazione di giurisdizione, o peggio ancora potrebbero condizionare loperato degli
ufficiali agenti di PG, che ricordiamo sono inquadrati dal punto di vista della carriera nelle
amministrazioni di appartenenza. Quindi questo loro doppio ruolo potrebbe in qualche modo
tradursi in un pregiudizio per lindipendenza della funzione (di azione penale prima e di
giurisdizione poi). Potrebbe appunto rappresentare quella sorta di grimaldello che compromette quel
rigoroso principio dindipendenza come presupposto dellimparzialit di cui ci gi capitato di
accennare. Per evitare che tutto ci capiti, siccome la situazione, il rischio, era ben presente ai nostri
padri costituenti, pur escludendosi il rendere costituzionalmente necessaria listituzione di un corpo
di PG, si dettata una norma costituzionale che in qualche modo funge da baluardo contro i rischi
di cui vi dicevo. Mi riferisco allart 109 Cost. il quale ci dice che lautorit giudiziaria dispone
direttamente della PG. Ed proprio quel direttamente che viene a porsi come strumento per
evitare ingerenze dellesecutivo nellesercizio dellazione o della giurisdizione. Perch lart 109
Cost., col dire che lautorit giudiziaria deve disporre direttamente della PG, sta a significare che
giudice pubblico ministero devono poter imporre al singolo ufficiale o al singolo agente di PG di
svolgere i compiti di cui allart 55 direttamente, cio senza passare da filtri intermedi quali
potrebbero essere linterpello del superiore gerarchico nellambito dellamministrazione del singolo
ufficiale o del singolo agente di PG. Quando io PM o io giudice, ho bisogno che si vada a compiere
il tal atto di PG, io devo potermi rivolgere al singolo ufficiale agente di PG (allelenco che trovo
nellart 57), senza andare a chiedere il permesso al suo superiore amministrativo. Perch lart 109
della Cost. dice che lautorit giudiziaria deve disporre direttamente della PG.
Proprio quel direttamente sta a significare senza filtri. Senza possibilit che attraverso il filtro
della gerarchia interna allamministrazione sintroduca una qualche sorta o di limitazione
dellapporto delle forze di polizia alle funzioni di PG, o peggio ancora un condizionamento, magari
degli obiettivi delle indagini in senso conforme non ad un imparziale, ma uguale per tutti
applicazione della legge penale, ma magari agli interessi della maggioranza di governo che appunto
in quel momento esprime lesecutivo e quindi anche gli art 56 e segg., che in qualche modo
disciplinano la PG come soggetto del procedimento penale sono tutte deputate ad attuare questo
principio della dipendenza diretta dellautorit giudiziaria della PG. Possiamo leggere ad esempio
limitandoci per ora appunto al rapporto diretto con il singolo ufficiale, il singolo agente di PG lart
80

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


59.3co. c.p.p. che ci dice gli ufficiali e gli agenti di PG sono tenuti a seguire i compiti ad essa
affidati inerente alle funzioni art. 55: sono tenuti, cio non possono sottrarvisi adducendo magari
le esigenze della loro altra funzione quella di polizia amministrativa. Ora, peraltro, per attuare in
maniera pi efficace questo principio della dipendenza diretta della PG dallautorit giudiziaria che
un principio che vale per ogni singolo ufficiale o agente di PG (senza eccezioni), ma fra gli
strumenti che in qualche modo si pongono come meccanismi avanzati di attuazione di questo
principio della dipendenza diretta quanto alle funzioni di PG data dallautorit giudiziaria, il codice
disciplina 2 particolari meccanismi o meglio potremmo dire 2 strutture 2 articolazioni della PG.
Mi riferisco alle sezioni di PG e ai servizi di PG.
Sono nel disegno del codice processuale 2 strumenti particolarmente avanzati per realizzare quel
principio della dipendenza diretta della PG dallautorit giudiziaria. Cosa sono le sezioni?
(Delle sezioni di PG ce ne parla lart 59 co.1 e 3 del c.p.p. e poi ce ne parlano anche le disposizioni
di attuazione del codice di proc. pen. art 10 per esempio).
Le sezioni di PG sono strutture istituite presso ciascuna procura della repubblica presso il
tribunale ( quindi ogni procura della repubblica presso il tribunale ha una sua apposita sezione di
PG), composta - come meglio ci dice lart 5 delle disposizioni di attuazione del c.p.p. - da ufficiali
agenti di PG di provenienza diversa (nel senso che arrivano sia dalla polizia di stato, sia dai
carabinieri, dalla guardia di finanza ,dal corpo forestale dello stato in varie proporzioni a cui poi si
possono aggiungere altri soggetti, a seconda delle esigenze delle singole procure con funzioni di
PG). Quindi le sezioni stanno anche fisicamente dentro le procure della repubblica presso il
tribunale, gi questo ci fa capire il legame strettissimo tra la procura presso il tribunale e la sua
sezione, ma non basta perch diciamo a segnare lestrema forza di questo legame quale appunto
strumento attuativo del principio della dipendenza diretta, dobbiamo ancora dire (e ce lo dice sia il
terzo comma nellart 59, che con qualche ulteriore precisazione del terzo comma dellart 10 delle
disposizioni di attuazione) che il personale di polizia giudiziaria addetto alle sezioni, svolge in via
pressoch esclusiva le funzioni di PG.
In altre parole non pu essere adibito a funzioni diverse, in particolare non pu essere adibito a
funzioni di polizia di prevenzione amministrativa, se non (ce lo dice lart 10 ultimo co. delle
disposizioni di attuazione), in casi eccezionali e attenzione solo in consenso del capo dellufficio
presso cui la sezione istituita. Vale a dire visto che la sezione istituita presso la procura della
repubblica presso il tribunale, solo con il consenso del procuratore della repubblica presso il
tribunale .
Quindi il personale proveniente dai vari corpi di polizia che abbiamo detto, che inquadrato nelle
sezioni di PG istituite presso ciascuna procura della repubblica presso il tribunale, svolge in via
tendenzialmente esclusiva le funzioni di cui allart 55 e non svolge, di regola, funzioni di polizia
amministrativa o di prevenzione, salvo che ricorrano situazioni eccezionali e comunque previo
assenso del procuratore della repubblica presso il tribunale presso cui in qualche modo la sezione
istituita.
Quindi qui la dipendenza diretta attuata come dire al massimo livello perch il personale delle
sezioni quasi non si occupa di funzioni di polizia amministrativa o se anche se ne occupa lo fa con
lassenso del procuratore della repubblica, quindi il rischio dingerenza dellamministrazione di
appartenenza nellattivit del personale delle sezioni ovviamente molto ridotto.
Diciamo il vincolo un p meno rigido, ma comunque significativo quanto allaltra struttura di
cui vi accennavo, vale a dire lettera a )dellart 56 i servizi di PG previsti dalla legge.
Allora: le sezioni stanno fisicamente presso la procura della repubblica, i servizi invece sono
articolazioni istituite presso le amministrazioni di appartenenza. In particolare i servizi sono
istituiti presso i grandi corpi polizia di stato o carabinieri, guardia di finanza, che al loro interno
istituiscono i servizi di PG: per farvi qualche esempio servizi di PG presso la squadra mobile presso
81

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


la questura, il nucleo operativo dei carabinieri, il servizio centrale operativo di polizia di stato, il
ROS raggruppamento operativo speciale dei carabinieri. Una serie di articolazioni, questa volta
non incardinate presso lautorit giudiziaria, ma interne invece alle amministrazioni di
appartenenza, il cui personale ,cio il personale addetto ai servizi di PG, diversamente da quello
delle sezioni che abbiamo visto svolgere in via pressoch esclusiva le funzioni di PG, per i servizi le
cose sono un po diverse perch il relativo personale non svolge in via esclusiva le funzioni di
PG ,ma comunque svolge funzioni di PG (ce lo dice lart 12 delle disposizioni di attuazione del
cpp), in via prioritaria e continuativa, quindi qui c diciamo una gradazione in meno.
Li avevamo una struttura tipicamente incardinata presso la procura il cui personale adibito in via
tendenzialmente esclusiva alle funzioni di PG.
Qui abbiamo unarticolazione dellamministrazione di appartenenza, il personale addetto alla quale,
svolge in via prioritaria e continuativa le funzioni di PG.Quindi svolger anche funzioni di polizia
amministrativa di prevenzione, che peraltro molto spesso diciamo hanno dei confini molto labili,
perch ladoperarsi per prevenire eventualmente un reato, molto spesso porta ad acquisirne la
notizia, quindi il confine (ne parleremo poi quando affronteremo il discorso di una notizia di reato)
il confine ovviamente pu essere molto labile, molto fluido. Dicevo, il personale dei servizi che
stanno presso le amministrazioni di appartenenza, svolge entrambe le funzioni, sia polizia
amministrativa che giudiziaria, ma svolge in via prioritaria e continuativa le funzioni di PG.
Inoltre il dirigente dei servizi di PG responsabile direttamente verso il procuratore della repubblica
presso il tribunale del luogo in cui i servizio ha sede, e attenzione proprio a garanzia del principio
della dipendenza diretta, il dirigente (cio lufficiale di PG preposto al servizio) non pu essere
allontanato neanche provvisoriamente dal servizio stesso senza, ancora una volta, il consenso del
procuratore della repubblica e anche del procuratore generale presso la corte dappello; perch
ovviamente il principio della dipendenza particolarmente forte con riguardo agli uffici del PM, noi
sappiamo labbiamo gi detto che in linea di massima i compiti di indagine spettano alla procura
della repubblica presso il tribunale, ma sappiamo anche che in certi casi anche la procura generale
pu dover svolgere compiti dindagine e comunque la procura generale ha dei generici poteri di
vigilanza su tutte le procure del distretto, nel cui ambito: da un lato dispone delle varie sezioni di
polizia giudiziaria, dallaltro controlla in qualche modo lattivit dei servizi.
Quindi se noi andiamo a leggere lart 14, questa volta delle disposizioni di attuazione, vediamo che
ci dice che il dirigente dei servizi di PG- quindi di quei servizi in cui il personale svolge in via
prioritaria e continuativa funzioni di PG, linterfaccia diretto con il procuratore- non pu essere
rimosso da questo suo incarico se non con il consenso dello stesso procuratore della repubblica e
del procuratore generale presso la corte dappello.
Quindi sezioni, diciamo legame anche fisico con la procura, servizi, legame diciamo meno forte ma
comunque sufficientemente strumentale ad attuare il principio della dipendenza diretta. Pi in
generale e a prescindere dal fatto che dallufficiale agente di PG sia inquadrato la sezione di un
servizio, quando lautorit giudiziaria ha bisogno per le funzioni (art 55) di rivolgersi a questo o a
quellufficiale agente di PG lo deve poter fare direttamente, cio senza andare a chiedere a nessuno
il permesso. Ad evitare ripeto che ci sia uno strumento dingerenza dellesecutivo
nellamministrazione della giustizia. Quel direttamente dellart 109 un baluardo indubbiamente
forte, che preoccupantemente il disegno di legge costituzionale di un paio di anni fa del 2011 che si
riproponeva di riformare un p tutta la disciplina della magistratura e della giurisdizione, si
proponeva anche di riformulare lart 109 facendolo sparire il direttamente. Il che, calato nel
contesto di quel disegno di legge costituzionale che, e fra le altre cose, perseguiva la separazione
delle carriere di giudice e di PM e cercava dintrodurre meccanismi un p correttivi del principio di
obbligatoriet dellazione penale, si rivelava piuttosto preoccupante a fronte del rischio di un
possibile ritorno di un apporto esecutivo giurisdizione non pi cos indipendente. Il disegno peraltro
82

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


non ha mai visto la luce e certamente non la vedr in tempi rapidi viste le attuali condizioni
politiche dello stato.
Brevemente e per concludere sulla PG, tornando allelenco dei soggetti che svolgono, che
assumono la qualifica di ufficiale agente di PG, in ampia parte si fa riferimento ai corpi di polizia
quindi abbiamo detto: polizia di stato carabinieri guardia di finanza corpo forestale polizia
penitenziaria, ecc ..il personale che ha la qualifica di ufficiale agente di PG interno ai corpi di
polizia svolge funzioni di PG di portata generale cio in ordine a qualunque tipo di reato in cui si
possa imbattere nellesercizio delle sue funzioni.
Poi chiaramente ci sono specializzazioni pi o meno significative, pensiamo tutti alla guardia di
finanza, ci sono criteri organizzativi interni, ma in linea generale gli ufficiali agenti di polizia
giudiziaria dei corpi di polizia hanno funzioni di PG ad ampio raggio, cio non mirati ad uno
specifico reato, ad una specifica fattispecie.
Alcuni ufficiali agenti di PG hanno invece compiti sempre ad ampio raggio quanto al tipo di reati di
cui si possono occupare, ma labbiamo detto circoscritti dal punto di vista territoriale (perch per
esempio le cd. guardie delle province e dei comuni, ultima parte lettera b co. 2 dellart 57, hanno la
qualifica di ufficiali agenti di PG, nellambito territoriale dellente di appartenenza).
Infine c anche un comma terzo dellart 57, ove si prevede che la qualifica di ufficiale di PG
possa essere riconosciuta dalla legge a soggetti che in realt non appartengono a corpi di polizia,
limitatamente al servizio cui sono destinati e nei limiti delle loro attribuzioni.
Il riferimento a quei soggetti, pensiamo al personale dellagenzia regionale per la protezione
dellambiente o al personale delle aziende sanitarie locali. Quanto a specifiche attivit (come la
prevenzione e repressione di reati in materia ambientale o in materia d infortunistica sul lavoro,
malattie professionali oppure al servizio di medicina veterinaria, quanto ai controlli sulligiene degli
alimenti, sul corretto trattamento delle carni, ecc.).
Qui abbiamo personale che non fa parte di un corpo di polizia, che semplicemente un personale
amministrativo con certi compiti nellambito dellamministrazione di appartenenza, a cui peraltro la
legislazione di settore pu riconoscere la qualifica di ufficiale agente di PG nel caso in cui simbatta
in notizie di reato che riguardano lambito di competenza. Ad esempio gli ispettori che vanno a fare
i controlli sugli stabilimenti industriali, piuttosto che sulle acque pubbliche, piuttosto che sul livello
dinquinanti nellaria, hanno compiti di PG limitatamente allaccertamento di reati ambientali.
Se si imbattono in notizie di reato che riguardano le loro attribuzioni, scattano per loro tutti i doveri
che corrispondono alla qualifica di ufficiale agente di PG. Gli ispettori del lavoro che vanno a
verificare la situazione allinterno di un certo stabilimento industriale, se nellesercizio di queste
loro funzioni acquisiscono notizie di reato, diventeranno, assumeranno (in relazione a quella
particolare settore di quelle particolari fattispecie di reato collegate con la loro attivit
professionale) si vedono riconoscere la qualifica di ufficiale agente di PG. Anche allinterno delle
sezioni che troviamo presso le procure della repubblica, spesso, soprattutto nelle procure di pi
rilevanti dimensioni -Torino fra queste- troviamo personale di questo tipo. Qui a Torino abbiamo
un magistrato particolarmente attento nel seguire certi reati connessi allinfortunistica sul lavoro,
alle malattie professionali allambiente ecc, e la nostra funzione della PG presso il tribunale, ha una
serie di personale che arriva anche dalle ASL piuttosto che dallARPAspecializzato in quel
particolare tipo di indagini. Quindi mentre il personale dei corpi di polizia ha funzioni di PG di
portata generale non mirata a un certo settore di possibile attivit, invece ci sono soggetti estranei ai
corpi di polizia che rientrano, svolgono mansioni che di per se non sarebbero mansioni di polizia
ma anche limitatamente allaccertamento di alcuni reati connessi con le loro particolari
professionalit, si vedono riconoscere da leggi o regolamenti la qualifica specifica di ufficiale
agente di PG per laccertamento di quei reati. Con quanto ne consegue poi sui doveri che costoro
83

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


acquisiscono nel momento in cui, nellesercizio della loro attivit, si imbattono in una notizia di
reato.
Abbiamo in qualche modo chiuso il discorso sui soggetti pubblici del procedimento penale.
Ora ci rimangono i soggetti privati, qualifica non necessariamente coincidente con quella di parti
private, perch quando abbiamo introdotto il tema dei soggetti abbiamo detto che i soggetti privati
non sono qualifiche esattamente sovrapponibili. Ci rimane limputato, persona offesa, parte
civile, civilmente obbligato per pene pecuniarie, e infine il difensore.
Partiamo da quello che potremmo dire essere il pi diretto interessato alle sorti di un procedimento
penale, art.60 e segg. lIMPUTATO: e qui ci si pone innanzitutto un problema di tipo terminologico.
Cio finora abbiamo genericamente parlato dimputato, senza andare troppo per il sottile, adesso
dobbiamo vedere per cosa significa tecnicamente imputato e quando in modo tecnicamente
corretto possiamo parlare di imputato. Perch qui assistiamo ad una sorta di scollamento tra il
linguaggio comune e quello tecnico. Nel linguaggio comune siamo abituati a parlare di imputato per
indicare il malcapitato sottoposto a procedimento penale quale che sia la fase in cui questo si trova.
Nel linguaggio tecnico invece dobbiamo distinguere limputato vero e proprio dalla persona
sottoposta ad indagini o indagato. La qualit di imputato nellattuale sistema processuale a norma
dellart 60, si acquisisce soltanto con lesercizio dellazione penale. In altre parole, primo co.
dellart. 60, assume la qualit di imputato la persona cui attribuito reato nella richiesta di
rinvio a giudizio (che segna lesercizio dellazione penale se si segue liter ordinario indagine udienza preliminare dibattimento), o in una sede di altri atti che poi vedremmo essere a loro volta
latto che segna lesercizio dellazione penale quando il procedimento segue un iter diverso perch
si incardina un modello di procedimento speciale.
In altre parole noi abbiamo tecnicamente un imputato quando abbiamo una persona cui attribuito
un reato nellatto di esercizio dellazione penale. Anche perch (incominciamo a familiarizzare con
la seconda parte del codice dove si studia la dinamica poi del procedimento penale), latto di
esercizio dellazione penale ha un contenuto indefettibile art. 405 del cpp., vale a dire la
formulazione della imputazione. Si diventa imputato quando nei nostri confronti stata
formulata limputazione, pi nel dettaglio imputazione (andiamo a leggere questa volta, poi ci
torneremo lart 417 lettera B del cpp che delinea i requisiti formali della richiesta di rinvio a
giudizio, cio quellatto che segna lesercizio dellazione penale procedimento ordinario, il quale ci
dice che nella richiesta di rinvio a giudizio ha contenuta lenunciazione in forma chiara e precisa del
fatto, delle circostanze aggravanti, di quelle che possono comportare lapplicazione di misure di
sicurezza con lindicazione dei relativi artt. di legge .In altre parole limputazione segna la
cristallizzazione dellaccusa su cui poi si dovr svolgere il giudizio.
Consiste nella contestazione, poi vedremo cosa vuol dire in forma chiara e precisa, ma gi lo
possiamo intuire, limputazione deve essere formulata in modo tale che io mi possa difendere e
quindi evidentemente se io ho una contestazione estremamente varia, al limite la riproduzione della
fattispecie di reato che mi si contesta, come faccio a difendermi? Quindi la contestazione
dimputazione, vedremo che devessere contestata in forma chiara e precisa quanto alle
circostanze di: fatto, tempo, luogo, modalit, ecc.. in cui si assume essere stato commesso il reato,
quanto poi allindicazione delle norme di diritto che si assumono violate.
Tornando a noi, solo nel momento in cui viene esercitata lazione penale - quindi viene formulata
limputazione- abbiamo tecnicamente un imputato. Ci significa che per tutta la fase delle indagini
preliminari abbiamo visto accennando alla dinamica del procedimento che lazione penale si colloca
alla fine delle indagini preliminari, quando il PM deve decidere appunto se andare avanti
84

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


esercitando lazione penale oppure chiedere larchiviazione. Per tutto il corso delle indagini
preliminari (che vedremo poter essere un corso anche piuttosto lungo), non abbiamo un imputato in
senso tecnico, ma dal momento in cui lindagine prende una direzione soggettiva (che non detto
coincida col momento in cui viene acquisita una notizia di reato), una notizia di reato potrebbe
essere la vera notizia oggettiva di reato. Non recava ancora indicazioni su chi quel reato potrebbe
avere commesso, magari solo in un momento successivo. Poi vedremo questo cosa significa che
emerge una direzione soggettiva, emerge una persona nei cui confronti o si indaga. Nelle indagini
preliminari fin dal momento in cui si crea una situazione di fatto, per cui emerge un indirizzo
soggettivo dellindagine, emerge una persona nei cui confronti si indaga, noi parleremo non di
imputato ma di persona sottoposta alle indagini, detta anche indagato (il secondo termine meno
elegante ma la legge usa anche questo in alcune norme).
Per tutto il corso delle indagini preliminari, fin dal momento in cui, come dire, le indagini assumono
una direzione soggettiva, vuoi perch la notizia di reato fin dallinizio una notizia che reca anche
le indicazioni su chi potrebbe aver commesso quel reato, vuoi perch lindagine a far emergere un
possibile profilo di persona a cui attribuire il reato, ecco fin dal momento in cui si indaga nei
confronti di una specifica persona, noi parleremo di persona sottoposta ad indagini.
Ma soltanto nel momento in cui, alla fine delle indagini preliminari, e qualora il PM si determini
non per la richiesta di archiviazione, ma per lesercizio dellazione penale, avremmo la
cristallizzazione di una imputazione, lo formulazione di imputazione con latto di esercizio
dellazione penale e colui che fino ad allora era davvero indagato persona sottoposta alle indagini,
diventer un vero e proprio imputato.
Ci non significa che costui nel corso delle indagini preliminari non abbia una qualche sorta di
formulazione preliminare di un embrione di contestazione, vedremo poi che sia linformazione di
garanzia che viene inviata, sia una serie di atti successivi, contengono una sorta di primo e
provvisorio addebito che si muove al possibile indagato.
Quindi non che durante le indagini preliminari, nel rispetto della norma costituzionale che vuole il
diritto di informativa nel pi breve tempo possibile, la persona nei cui confronti si indaga in vari
momenti e modi non conoscer una sorta di addebito provvisorio nei suoi confronti, vedremo poi
attraverso quali atti e in quali contesti lo conosce; per le indagini preliminari sono fluide, sono un
momento ancora in cui tutto da costruire e solo alla fin,e solo se il PM si determina a esercitare
lazione penale, a quel punto sar tenuto a cristallizzare una contestazione chiara e precisa. Vedremo
che quella contestazione poi avr una funzione estremamente importante perch delimiter quello
che poi sar loggetto della giurisdizione, vedremo sussistere un principio di correlazione tra
laccusa cio limputazione e la sentenza, cio la decisione che poi il giudice su quellimputazione
dovr mettere .
Voi capite che se io mi difendessi per tutto il processo dalla contestazione di un certo fatto, poi fossi
condannato per un altro, il mio diritto di difesa andrebbe un p a pallino. Per cui limputazione un
momento particolarmente significativo nel corso del procedimento penale perch da quel momento
si cristallizza una vera e propria accusa durante la fase delle indagini la situazione molto fluida,
pu cambiare proprio in conseguenza dellevolversi delle indagini e quindi di vera e propria
imputazione, contestazione, ecc.. non possiamo parlare. Avremo una serie di momenti in cui alla
persona nei cui confronti si procede reso noto in via man mano pi precisa, quello che potrebbe
essere un ipotesi di contestazione ma non ancora una vera e propria contestazione .
Quindi tornando a noi limputato in senso tecnico parliamo quando abbiamo un azione penale.
E imputato colui al quale il reato attribuito nellimputazione che contenuta allinterno
dellatto di esercizio dellazione penale, (atto che se seguiamo il rito ordinario si chiama richiesta
di rinvio a giudizio, vedremo come altrimenti si chiama quando invece il procedimento segue un
modello diverso).
85

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


Per tutta la durata delle indagini preliminari, a partire dal momento in cui quelle indagini assumono
una direzione anche soggettiva, avremmo una persona sottoposta ad indagine o indagato.
C anche un momento finale, cio la qualifica di imputato si acquisisce con lesercizio dellazione
penale: parliamo di imputato nel momento in cui inizia il processo, abbiamo detto che il
procedimento categoria pi ampia che comprende anche le indagini, il processo inizia con
lesercizio dellazione penale. Processo e imputato vanno di qualche modo di pari passo. La
qualifica di imputato poi co. 2 art. 60 si conserva in ogni stato e grado del processo. Cio si
conserva fino a quando non diventa definitiva la decisione (di regola la sentenza) che definisce il
processo. Pi nel dettaglio, la norma ci dice che la qualit di imputato si conserva sino a quando
non sia soggetta ad impugnazione la sentenza di non luogo a procedere o sia divenuta irrevocabile
la sentenza di proscioglimento, di condanna o sia divenuto esecutivo il decreto di condanna -che si
chiama decretum che un provvedimento che di fatto ha natura di sentenza perch definisce il
processo in un modo particolare .
Quindi la qualit di imputato si acquista con lesercizio dellazione penale e si perde solo quando
abbiamo una decisione definitiva su quellazione penale. Allazione penale deve corrispondere una
sentenza sul merito dellimputazione, che lazione penale irretrattabile ovviamente qualora sia
stata esercitata correttamente, nel momento in cui la sentenza o decreto penale (che peraltro un
provvedimento che nella sostanza assimilabile a una sentenza) diventa definitiva, non abbiamo pi
un imputato ma avremo a seconda dei casi un condannato oppure un prosciolto. Invece per tutto il
corso del processo penale noi parliamo di imputato e questo anche se c gi stata una sentenza di
primo grado o di appello che non ancora definitiva.
Tizio che in primo grado stato prosciolto o stato condannato, dal punto di vista del processo
ancora un imputato, solo nel momento in cui la decisione diventa definitiva sar a seconda dei casi
condannato o prosciolto.
La qualit di imputato quindi si perde nel momento in cui la decisione che chiude il processo
diventa definitiva .Ma in qualche caso la si riacquista. La si riacquista in quei casi eccezionali in cui
un processo si riapre. I casi eccezionali che vedremo coincidere, caso un p meno eccezionale dal
punto di vista dei presupposti con leventuale revoca della sentenza di non luogo a procedere, (la
sentenza di non luogo a procedere quella che chiude ludienza preliminare) e non una sentenza
rigorosamente stabile come poi pare essere invece una sentenza pronunciata in giudizio. E una
sentenza che in certi casi potrebbe essere revocata.
La revoca determina il risorgere della qualit di imputato oppure si pu riacquisire questa qualit di
imputato, (situazione ancor pi eccezionale, ma in un caso del genere si tratter di persona che
ben contenta di tornare ad essere un imputato) perch si pu riacquisire la qualit dimputato se
disposta la revisione del processo meglio la revisione della sentenza di condanna. La revisione
vedremo essere un mezzo straordinario di impugnazione, concesso a favore del condannato come
dire per porre rimedio a errore giudiziario, in situazioni varie in cui diciamo dopo il passaggio in
giudicato di una sentenza di condanna emerga che forse invece quellex imputato doveva essere
prosciolto: in questo caso si innesta un procedimento teso appunto alla revisione della sentenza e
quel punto gi condannato, ridiventa imputato.
Ora, la distinzione indagato- imputato ci serve per imparare a parlare in modo tecnicamente
corretto, per dal punto di vista del regime processuale non ci pone eccessivi problemi, perch
abbiamo una norma lart 61, che estende senza eccezioni alla persona sottoposta alle indagini le
norme di garanzia dettate per limputato, quindi anche se noi troviamo una norma che pone una
garanzia a favore dellimputato e parla di imputato, noi in forza della previsione generale dellart
61, la dobbiamo intendere riferibile anche alla persona sottoposta alle indagini.
Esempio norme che riconoscono, che delineano gli strumenti di tutela del diritto al silenzio, non
86

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


che si applichino solo allimputato, si applicano anche alla persona sottoposta ad indagini. Vedremo
appunto che questo discorso vale per qualunque norma di garanzia. Inoltre non solo le norme di
garanzia senza eccezioni si estendono anche se dettate per limputato si estendono allindagato, ma
anche qualunque altra norma dettata dal comma 2 dellart 61,qualunque altra norma relativa
allimputato, a meno che sia la legge stessa a dire no questo riguarda solo limputato e non
lindagato, si pu ritenere estensibile allindagato.
Quindi dal punto di vista della disciplina processuale, non abbiamo eccessivi problemi perch le
norme che si riferiscono allimputato ovviamente nei limiti della compatibilit, lo statuto, il regime
dettato per limputato si estende anche allindagato: senza eccezioni quando si tratti di norme di
garanzia, solo se la legge espressamente prevede un eccezione quando si tratti di disposizioni non di
garanzia, cio di disposizioni neutre o di disposizioni che magari invece compromettono la
posizione dellimputato- indagato. Ci non vuol dire che possa cambiare parecchio la vita di un
indagato rispetto a quella di un imputato, ad esempio per quanto pu succedere al di fuori di un
processo penale, ad esempio i riflessi dellessere gi stata esercitata lazione penale sulle possibili
conseguenze in ambito lavorativo, in certi casi provvedimenti sospensivi in via cautelare per chi
magari lavora alle dipendenze di un ente pubblico, scattano con limputazione, non scattano ancora
nella fase delle indagini preliminari; quindi il fatto di essere gi imputato non ancora solo indagato
non deve essere del tutto indifferente. Dal punto di vista delle norme processuali abbiamo che il
principio generale art 6, di regola ci consente di fare una equiparazione che lo statuto dettato per
limputato si estende tendenzialmente allindagato, ma non detto che sia cos indifferente versare
ancora nella posizione di reo o indagato. o versare gi nella posizione di imputato perch nei vostri
confronti stata formalizzata una imputazione, stata esercitata lazione penale.
Gli artt. 60 e segg. si occupano di questioni varie, ma in questo momento facciamo solo un paio di
flash, poi dellimputato parleremo abbondantemente.
Nellambito della disciplina codicistica dellimputato- indagato come soggetto nel procedimento
penale, troviamo alcune disposizione di grandissimo rilievo sistematico della tutela nel corso di
tutto il procedimento penale del d. al silenzio, che abbiamo visto essere manifestazione
dellindagato- imputato di difesa, nella specie di diritto di autodifesa, inteso come diritto a non
collaborare.
Quindi proprio negli artt. dedicati allimputato come soggetto nel procedimento troviamo alcune
disposizioni di fondamentale valore sistematico dal punto di vista della tutela del diritto al silenzio e
del bilanciamento del diritto di un imputato al silenzio, col diritto di un altro imputato che dal primo
imputato sia eventualmente accusato di contraddire con laccusatore, cio alla luce dellart 111 della
cost. di confrontarsi con chi rende dichiarazioni a suo carico.
Se vi ricordate nel principio del contraddittorio nella formazione della prova e del suo particolare
profilo soggettivo, diritto di interrogare, fare interrogare le persone che rendono dichiarazioni a suo
carico, abbiamo detto che la lg del 2001 che ha tradotto in qualche modo i nuovi principi del giusto
processo allinterno della disciplina codicistica, ha un pochino ridimensionato il diritto al silenzio di
un imputato e quindi il suo diritto al silenzio possa venire a confliggere con il diritto dellimputato
attinto le dichiarazioni del primo a confrontarsi con laccusatore per evitare il riprodursi di quelle
situazioni che negli anni 90 avevano poi portato alla svolta inquisitoria .Vi avevo raccontato,
capitava che il pentito di turno dopo aver a lungo parlato nel corso delle indagini preliminari e
accusando tizio caio e sempronio ,arrivava in dibattimento e quando doveva sottostare allesame
incrociato diceva io mi avvalgo del diritto al silenzio e in questo modo la corte costituzionale per
evitare la dispersione delle sue dichiarazioni pregresse aveva detto ah no prendiamo tutto e
ovviamente questo comprometteva il contraddittorio ma anche vero che una garanzia a oltranza
del contraddittorio lascerebbe arbitro il dichiarante, col decidere in un certo momento di tacere
87

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


come dire mettere nel nulla eventuali dichiarazioni che prima ha reso. Quindi dopo che sono stati
costituzionalizzati i principi dellart 111 come abbiamo accennato, il legislatore del 2001 ha in
qualche modo cercato di bilanciare il sacrosantissimo diritto di un imputato al silenzio come
manifestazione del suo diritto di difesa, con lopposto diritto di chi da un imputato che invece parla
sia accusato, di contraddire con laccusatore. Proprio in particolare nellart.64 troveremo una norma
cardine al fine di questo bilanciamento, alla quale bene fare un cenno fin da ora. Quindi dicevo, il
rilievo sistematico della disciplina dellimputato come soggetto del procedimento dal punto di vista
della tutela del diritto al silenzio. Ora perch la tutela del diritto al silenzio sia effettiva, e quindi in
qualche modo la persona nei cui confronti si procede (e qui indagato o imputato fa lo stesso), sia
messa in grado di determinarsi in modo del tutto libero, tra la scelta di parlare o quella di tacere,
bisogna evidentemente che lo si metta in grado di fare una scelta consapevole che implica lessere
messo a conoscenza delle proprie facolt allinterno del processo penale, quindi compresa quella
eventualmente di tacere. Infatti da questo punto di vista, proprio per promuovere una scelta
consapevole dellimputato nel suo contatto con lautorit procedente dal punto di vista del diritto al
silenzio, vedremo che lart 64 -che insieme agli artt. successivi detta le regole generai per
linterrogatorio dellimputato (linterrogatorio lo strumento deputato ad acquisire le
dichiarazioni dellindagato imputato durante le indagini in udienza preliminare).
Ci sono vari istituti attraverso i quali un indagato imputato pu parlare nelle varie fasi del
procedimento penale gli artt. 64 e segg. dettano le regole generali dellinterrogatorio che poi
saranno richiamate nei vari tipi di interrogatorio che via via incontreremo studiando la dinamica del
procedimento.
Ora, fra queste regole generali dellinterrogatorio su cui per ora non mi soffermo pi di tanto,
particolare rilievo appunto per i risvolti sistematici che poi avr sul piano generale di tutela per il
diritto dellimputato al silenzio e anche del bilanciamento del diritto di un imputato al silenzio con
quello di un altro imputato da lui accusato a contraddire con chi lo accusa, assume un peso
fondamentale la disciplina degli avvisi che prima di procedere allinterrogatorio, lautorit
procedente deve rivolgere allindagato e o imputato. Avvisi che troviamo elencati nel comma terzo
dellart 64 (che troveremo poi richiamato in varie altre norme che dovremmo studiare).
Lart 64 co.3 ci dice appunto che purch abbia inizio linterrogatorio- che vedremo ripeto pu
essere condotto a seconda dei casi dal PM durante le indagini, in certi casi dalla PG, dal giudice per
le indagini preliminari, (non so se avete sentito parlare degli interrogatori di garanzia, che
quellinterrogatorio che il giudice per le indagini preliminari tenuto a disporre dopo aver
eventualmente applicato una misura cautelare nei confronti della persona nei cui confronti si
procede, la misura applicata al buio cio non glie lo andiamo a dire prima, ma dopo lapplicazione
della misura scatta la garanzia difensiva e il giudice tenuto a disporre l interrogatorio di garanzia).
Interrogatorio ancora potr essere condotto dal giudice delludienza preliminare durante ludienza
preliminare, cio ne troveremo una serie di interrogatori accomunati peraltro da questa disciplina
generale degli artt. 64, 65, 66 e in particolare dagli avvisi.
Prima che abbia inizio linterrogatorio, chi procede allinterrogatorio deve avvertire la persona che:
a) le sue dichiarazioni e se decide di renderle potranno essere utilizzate nei suoi confronti in vario
modo.
b) salvo quanto disposto dallart.66 (che vuol dire salvo lobbligo di dichiarare e rispondere
correttamente per quanto attiene laccertamento dellidentit personale, il diritto al silenzio non
significa anche diritto a non fornire le proprie generalit ,quindi sulle generalit siete tenuti a
rispondere), a parte questo per si deve avvertire la persona che ci si accinge a eventualmente
interrogare , che ha facolt di non rispondere ad alcuna domanda. Quindi lo si deve avvertire, io ti
vorrei interrogare, per sappi che hai facolt di non rispondere. Prima vi dicevo che la scelta tra il
88

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


parlare e il non parlare devessere una scelta consapevole.
Siccome la nostra costituzione ti garantisce il diritto al silenzio, dal tuo silenzio io non potr trarre
conseguenze negative. Chiaramente io posso continuare ad indagare se nessuno me lo vieta, ma se
tu decidi di non parlare una tua piena facolt.
Quindi primo avviso: se parli le tue dichiarazioni saranno utilizzate,
secondo avviso: hai facolt di non rispondere ad alcuna domanda, salvo che per le generalit
terzo avviso: e qui ci si innesca quel problema di bilanciamento, se parli e non parli solo di te stesso
ma rendi dichiarazioni su fatti che concernono la responsabilit di altri, (caso classico che dicevamo
la cos detta chiamata in correit: io dico si sono andata a fare la rapina, ma non ci sono andato
solo c era anche Tizio, potrai, lo si avverte che in ordine a quei fatti di cui tu eventualmente accusi
altri, potrebbe assumere lufficio di testimone). Quindi perdere il diritto al silenzio e assumere con
qualche variazione che poi vedremo meglio studiando gli istituti deputati, gli obblighi di un
testimone, compreso in primis il dovere di rispondere e di dire il vero.
Non sempre un imputato che parla di un altro imputato perde il diritto al silenzio, diventa un
testimone e assume gli obblighi di un testimone, qualche volta, ma nel momento in cui lo si
interroga, lo si deve avvertire, guarda che se parli, e non parli solo di te stesso, pu capitare che se
tu rendi dichiarazioni su fatti che riguardano altri, dopo che le hai rese tu perderai il diritto al
silenzio e potrai eventualmente essere tenuto a rispondere, quindi a sottoporti a quel punto a un
contraddittorio in qualit di testimone.
Come vedremo sar un testimone un po particolare, ma comunque con obblighi di verit e senza
pi il diritto al silenzio. Quindi questi 3 elementi fondamentali, la scelta tra parlare e non,
devessere una scelta consapevole. E allora nel primo momento in cui lautorit procedente ha
intenzione di sentire la persona indagata o imputata che sia, lo deve avvertire.
Se questi avvisi non sono debitamente formulati, si incorre in una serie di conseguenze, in
particolare se non si avverte la persona che si vuole interrogare del fatto che le sue dichiarazioni
saranno utilizzabili nei suoi confronti, del fatto che ha diritto al silenzio, le eventuali dichiarazioni
rese senza lavvertimento ci dice il comma 3 bis dellart 64, saranno inutilizzabili nei suoi confronti,
cio io ho parlato senza consapevolezza perch non mi avete avvertito e allora non potete poi usare
a mio danno le dichiarazioni che ho reso.
Vedremo che linutilizzabilit (incominciamo a familiarizzare) una particolare specie d invalidit
che riguarda gli elementi di natura probatoria ed un vizio piuttosto grave perch come abbiamo
gi visto a proposito di altri istituti rilevabile anche dufficio in ogni stato e grado del
procedimento .Quindi se io non vengo avvertito se io parlo senza che nessuno mi abbia avvertito dei
miei diritti le dichiarazioni non possono essere utilizzate nei miei confronti.
Se invece non viene osservato, non viene rivolto lavvertimento di cui alla lettera c, cosa succede?
Io non sono stato avvertito che se parlavo del fatto altrui rischiavo di diventare testimone quindi:
a) non posso diventare testimone e
b)le dichiarazioni che eventualmente ho reso sul fatto altrui non possono essere utilizzate in danno
di quellaltro.
Cosa che poi vedremo combinarsi con gli istituti attinenti appunto alle incompatibilit testimoniale,
testimonianza assistita. Quindi questi avvertimenti che devono essere rivolti allindagato imputato
preliminarmente allinterrogatorio, cio a uno degli strumenti deputati a gestirne le dichiarazioni
quello strumento che s incardina nella prima fase del procedimento, cio nella fase delle indagini
preliminari, assumono un importante rilievo su ci che succeder dopo, perch diciamo servono a
rendere consapevole la scelta, lesercizio o meno del diritto al silenzio e servono anche a
rappresentare quel possibile discrimine di far cadere il diritto al silenzio nel caso in cui un imputato
parli dei fatti che riguardano altri.

89

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


Altra norma che ha un rilievo sistematico molto importante dal punto di vista del diritto al silenzio
lart 63 che norma sulla cui base si realizza una tutela anticipata del diritto al silenzio. Mi spiego
meglio: va da se che la persona nei cui confronti si svolgono le indagini devessere avvertita, ma
non sempre nel momento in cui uno viene sentito, viene sentito in qualit gi di persona sottoposta
ad indagini o di imputato. Pu capitare che una persona si sentita nel corso di un procedimento
penale in altra veste: se siamo nella fase delle indagini come persona informata sui fatti, potenziale
testimone quindi vedremo con lobbligo di dire il vero, perch in quel momento io non ho motivo di
pensare che quella persona potrebbe avere qualcosa a che fare con un reato, e poi mentre io la sento
con il dovere di dire il vero ecc.. costui mi rende dichiarazioni indizianti cio art. 63 primo comma:
davanti a un autorit giudiziaria o alla PG una persona che non IMPUTATA ovvero non
sottoposta ad indagini e che quindi non stata trattata con il particolare status che implicherebbe
il dirle guarda che c il diritto al silenzio ( ) ma lo si convoca come un potenziale qualunque
testimone, se nel momento in cui parla e quindi se tizio si vede convocare in qualit di persona
informata sui fatti o testimone ovviamente
a) deve andare
b) deve rispondere
c) deve dire il vero.
Se per costui mentre parla, rende dichiarazioni da cui emergono indizi a suo carico, quindi rende
dichiarazioni da cui si capisce che anche lui in altro modo si acquisisce una notizia di reato che lo
riguarda e allora qui da questo momento deve scattare il diritto al silenzio e qui c una forma
anticipata di tutela di diritto al silenzio, perch io non lo potevo sapere che costui aveva un diritto al
silenzio, il problema mi nasce mentre io lo sto sentendo senza nessuna garanzia. E allora succede
che se tizio che viene sentito durante lindagine in dibattimento non in qualit di indagato imputato,
ma in altra veste, (soprattutto pensiamo alla veste testimoniale) e nel momento in cui dalle sue
dichiarazioni emergono elementi che potrebbero rappresentare una notizia di reato a suo carico,
fermo restando che proprio a tutela di quel principio nemo tenetur sed detegere, abbiamo una norma
generale in materia di testimonianza art 198 co. 2 ci dice che nessuno pu essere obbligato a
deporre su fatti da cui potrebbe emergere una sua responsabilit penale e allora nel momento in
cui io poi lho visto, chiamato a parlare in tutti i doveri di testimone, inizio a mettermi nei guai,
bisogna fermare tutto.
Lart 63 ci dice che se nel rendere dichiarazioni nel momento in cui sentito in una veste non di
indagato o imputato e quindi non con tutte le garanzie che ne discendono, una persona fa emergere
una notizia di reato a suo carico lautorit procedente deve
a) interrompere immediatamente laudizione fermi tutti,
b)a quel punto avvertirla che posto che quelle dichiarazioni sembrerebbero aver concretato una
notizia di reato, dalla notizia di reato scaturir una indagine nei suoi confronti e
c) a quel punto la si invita anche a nominare un difensore.
Quindi io sto parlando in veste che implica un dovere di parlare, di dire il vero, se dalle mie
dichiarazioni emergono indizi diretti a mio carico, quindi emerge una possibile notizia di reato che
mi riguardi, bisogna fermare tutto e avvertire la persona che da quel momento si potr indagare nei
suoi confronti, che ha diritto di trovarsi un difensore. Ora attenzione, chiaramente si pone il
problema di cosa fare delle dichiarazioni che io nel frattempo ho gi reso. Sarebbe tutto sommato
inutile a quel punto salvaguardare tutta una serie di garanzie se poi le dichiarazioni che io ho reso
perch non ero consapevole di avere diritto al silenzio anzi pensavo di dover parlare, potessero
essere usate per autoincriminarmi allora capite che servirebbe ben a poco garantire il diritto al
silenzio.
90

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


Infatti la norma ci dice che le precedenti dichiarazioni non possono essere utilizzate contro la
persona che le ha rese quindi a tutela anticipata del diritto al silenzio quando qualcuno sentito in
una veste che non prevede a monte la garanzia del diritto al silenzio, rende dichiarazioni in qualche
modo autoincriminanti da cui emerga una notizia di reato a suo carico, bisogna fermare tutto,
avvertire la persona che da quel momento si potr indagare nei suoi confronti che pu nominarsi un
difensore, e poi c ovviamente un divieto probatorio, una forma dinutilizzabilit delle
dichiarazioni che costui ha reso prima che si bloccasse tutto, non possono tradursi in elementi di
prova a suo carico, nei suoi confronti non possono essere utilizzate. Evidentemente forniranno la
notizia di reato ma non potranno essere utilizzate come prova a suo carico, semplicemente da quel
momento in poi si faranno le indagini.
C poi anche un comma 2 dellart 63, finora abbiamo parlato di una situazione che potremmo
definire fisiologica, lautorit procedente sta sentendo una serie di persone nel corso di unindagine
penale, non ha motivo di pensare che nessuna di queste persone centri niente con il fatto per cui si
procede e le ente come persone informate sui fatti.
Poi apprende sulla base delle loro dichiarazioni che invece forse bisogna indagare nei loro confronti
.Questa una situazione fisiologica, pu succedere non colpa di nessuno.
Il sistema detta dei meccanismi di tutela avanzata del diritto al silenzio di colui che si trova in
questa spiacevole situazione.
Ma ben diversa e ben peggiore sarebbe la situazione in cui si sente non come indagato (e quindi con
tutte le garanzie dellindagato imputato), ma come normale testimone, persona informata sui fatti
persone che in realt lautorit procedente avrebbe gi tutti gli elementi per sentire invece come
indagato- imputato.
Cio se io PM o PG pur avendo gi materiale investigativo che mi fa capire che quella notizia di
reato ascrivibile e forse dal punto di vista soggettivo alla tal persona, faccio finta di nulla pur
avendo elementi che mi consentano un indirizzo soggettivo dellindagine preliminare, io pongo
tizio come un qualunque persona informata sui fatti e allora qui il regime pi rigido, perch qui si
pone non solo un problema di tutela del diritto al silenzio della persona nei cui confronti poi
emergano eventualmente indizi di reato, ma si pone anche un problema di correttezza nello
svolgimento del comportamento dei soggetti del procedimento, che se devono rispettare certe
forme, se devono tutelare il diritto al silenzio non possono eludere le norme a ci deputate.
Cosa che invece si potrebbe essere tentati di fare soprattutto sotto un profilo, cio tizio convocato in
qualit non di indagato, ma appunto di persona informata sui fatti o comunque con un dovere di
verit, potrebbe proprio essere indotto ad accusare terzi. Allora qui si pone non solo il problema di
tutela del diritto al silenzio di tizio, che devessere sentito se gi la situazione investigativa
procedimentale fa emergere profili di responsabilit a suo carico, deve essere sentito a prescindere
dal fatto che magari sia ancora iscritto nel registro degli indagati ma se la situazione di fatto
sostanziale lo fa gi emergere come possibile indagato, come possibile persona cui un reato
potrebbe essere attribuito, va sentito con le garanzie del caso. Qui per non abbiamo solo un
problema di tutela del diritto al silenzio di tizio, qui abbiamo anche un problema di evitare
scorrettezze da parte delle autorit procedenti e quindi la disciplina dellart 63 co. 2 pi rigida.
Perch la norma ci dice che se la persona che stata sentita in veste diversa da quella d indagato /
imputato doveva essere sentita fin dallinizio in qualit di imputato o di persona sottoposta ad
indagini, (quindi non siamo nella situazione fisiologica di cui parlavamo prima, ma siamo in una
situazione patologica, perch io avevo gi tutti gli elementi per considerare tizio una persona
sottoposta ad indagini e non lho fatto, quindi qui c una deviazione), allora io in questo caso le
dichiarazioni che costui abbia precedentemente reso non sono in radice utilizzabili (cio mentre
nel caso precedente la situazione fisiologica, le dichiarazioni pregresse non erano utilizzabili nei
confronti dellinteressato a tutela del suo diritto al silenzio ma potevano essere utilizzate nei
91

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


confronti di terzi), qui siccome in qualche modo c stato un comportamento scorretto allora la
sanzione pi forte, quelle dichiarazioni che siano state rese da persona che doveva essere sentita
con le garanzie del diritto al silenzio, con gli avvertimenti, con la difesa e con tutto lo status che si
porta dietro lessere una persona sottoposta ad indagine imputata. Se io autorit procedente avevo
tutti gli elementi per capire che ti dovevo sentire in quel modo e non lho fatto ma ti ho chiamato
come persona informata, a quel punto le dichiarazioni cos rese in modo estorte con linganno
potremmo dire, sono in radice inutilizzabili nei confronti di chiunque, non solo nei confronti di
tizio. Quindi qui non abbiamo solo un profilo di tutela nel diritto al silenzio ma abbiamo anche un
profilo di tutela della correttezza del comportamento dei soggetti del procedimento che devono
rispettare le regole.
Se emergono gli elementi per cui si capisce che una persona attinta da una notizia di reato, a quel
punto io la devo sentire nel rispetto delle forme previste a questo scopo con gli avvertimenti e tutto
quanto.
Se io rispetto tutto il meccanismo, allora le sue dichiarazioni saranno utilizzabili nei suoi confronti
eventualmente anche nei confronti di terzi.
Se invece io violo le regole volutamente, allora a quel punto c una sanzione radicale, dichiarazioni
rese da persona che non stata sentita nella veste corretta, sono radicalmente inutilizzabili, mentre
nel primo caso c una inutilizzabilit soggettiva.
Brevemente ancora per concludere sullimputato, c sempre nellambito principale dellimputato
come soggetto del procedimento, unaltra serie di norme che assumono un significato importante
dal punto di vista della tutela dellautodifesa: abbiamo detto autodifesa, quindi difesa personale
,diritto dellimputato di partecipare al processo, ovviamente per poter partecipare al processo
scegliere, fare le scelte pi opportune dal punto di vista difensivo, siano esse di parlare o di tacere di
presentarsi e non (), ma limputato deve trovarsi nelle condizioni di capacit di comprendere cosa
nel processo succede ,in altre parole perch la difesa personale sia adeguatamente garantita sotto il
profilo delleffettivit, la persona nei cui confronti si procede deve essere in grado di partecipare
coscientemente al processo, cio di capire cosa nellambito del procedimento penale si compie.
Potrebbe non averla questa capacit per ragioni di infermit mentale non necessariamente nata gi
al momento del reato (nel qual caso ovviamente sinnesterebbero altri problemi sotto il profilo
dellimputabilit che dovrebbero portare a certi esiti del procedimento), ma pu benissimo capitare
che persona perfettamente cosciente capace di intendere di volere al momento del fatto, al momento
invece del procedimento per ragioni di infermit mentale art .70 non sia in grado di partecipare
coscientemente alle attivit processuali. Allora in questo caso bisogna in qualche modo evitare di
andare avanti perch altrimenti ci si tradurrebbe in una violazione del diritto di autodifesa: se io
non sono in grado di partecipare coscientemente al processo io non sono in grado di fare le scelte
difensive pi opportune.
E allora la legge prevede che qualora ci sia motivo di dubitare che per infermit di mente la persona
non sia in grado di partecipare coscientemente al procedimento penale e non si sia in condizioni di
doverla immediatamente prosciogliere, (come potrebbe essere il caso di una situazione con cui
emerge un difetto di imputabilit), allora il giudice in primo luogo cerca tramite una perizia se lo
stato di infermit di mente davvero tale da impedire la cosciente partecipazione al procedimento.
Perizia di natura psichiatrica, vedremo che la perizia quel mezzo di prova a cui il giudice ricorre
attraverso la nomina di un esperto, in questo caso si parla di perizia psichiatrica quindi di un esperto
psichiatra quando ai fini degli accertamenti che si devono compiere in quel procedimento occorre
acquisire elementi, conoscenze, dati, valutazioni che richiedono competenze particolari.
Allora se c motivo di dubitare che la persona nei cui confronti si procede sia affetta da
uninfermit di mente che le impedisce di capire cosa succede in quel processo, quindi di
92

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


partecipare in modo effettivo, di svolgere adeguatamente le sue scelte autodifensive, prima si
accerta mediante perizia che davvero questa situazione dincapacit ci sia e se poi laccertamento da
esito positivo, il giudice procedente o durante le indagini preliminari il suo accertamento sar
demandato al giudice per le indagini preliminari, sospende il procedimento. Dopodich si
innesteranno dei meccanismi di controllo per verificare quando lo stato di incapacit di partecipare
coscientemente al processo viene meno, ma fino ad allora il procedimento sospeso salva la
possibilit poi c sempre leccezione di compiere atti urgenti e si attende appunto che linteressato
sia di nuovo in grado di partecipare coscientemente al processo. Perch il diritto autodifesa art 24
cost. altrimenti non sarebbe effettivo, se non sono messo in grado di capire che cosa nel processo
succede.
Quindi a fronte di un dubbio che ci sia una situazione di infermit di mente nella persona ne cui
confronti si procede tale da alterarne la capacit di partecipare coscientemente al processo, il
giudice procedente (nelle indagini il compito spetter al giudice per le indagini preliminari tramite
perizia) accerta lo stato di mente della persona e se effettivamente si conclude nel senso
dellincapacit di partecipare coscientemente al processo, questo viene sospeso (salvi gli atti
urgenti) e poi si innesta un meccanismo di controllo successivo per verificare quando lo stato
eventualmente migliori e si possa tornare a procedere. Poi ci sono una serie di provvedimenti
incidentali che vedremo poi.
PERSONA OFFESA DAL REATO
Art 90 a livello generale se ne occupa e sappiamo dal d. penale che la persona offesa dal reato
una persona fisica o giuridica o un ente di vario tipo che il titolare dellinteresse tutelato
dalla norma incriminatrice che stata violata.
Se parliamo di furto, la persona offesa sar il proprietario del bene che STATO rubato, se
parliamo di un reato contro lamministrazione della giustizia avremo come persona offesa lo Stato,
in certi casi abbiamo reati plurioffensivi quindi le persone offese sono pi di una.
In ogni caso il titolare del bene o interesse protetto dalla norma incriminatrice. Attenzione:
nel nostro sistema si parla di persona offesa, raramente la legge processuale nostra italiana parla di
vittima, qualche volta si ma di solito si utilizza il termine persona offesa.
Il termine vittima sta assumendo un significato sempre pi forte, in qualche modo ritagliando anche
una nozione a parte rispetto a quella di persona offesa, in quanto spesso la normativa sovranazionale
fa riferimento alla vittima del reato.
VITTIMA E PERSONA OFFESA non necessariamente coincidono. Vittima intesa nel senso della
normativa sovranazionale sta assumendo contorni sempre pi definiti anche nellambito del nostro
procedimento penale perch ci sono tutta una serie di disposizioni che tutelano in particolar modo la
vittima intesa appunto come persona fisica. In particolare tutelano la vittima non tanto attribuendo
delle garanzie ma la tutelano da possibili effetti negativi del processo quelli che gli studi
criminologici chiamano effetto di vittimizzazione secondaria. Per esempio pensiamo ai minori che
siano vittime di reati di natura sessuale o alle persone vittime di reati particolari, vedremo che il
c.p.p. li tutela dai possibili risvolti negativi del dover partecipare al processo di cui magari farebbero
volentieri a meno. Ad esempio prevedendo modalit particolari per sentirli.
Qual il ruolo della persona offesa nel procedimento penale? Il nuovo codice ha attribuito alla
persona offesa in quanto tale che soggetto particolarmente interessato agli esiti del processo dal
punto di vista penalistico, gli ha attribuito una serie di poteri importanti dimpulso e controllo
93

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


delloperato del PM.
La persona offesa di solito ha un interesse comune con quello del PM, ha interesse a che il PM
eserciti lazione penale mediante laccusa di chi ha commesso reato. Proprio in virt di questo suo
interesse, la legge gli da dei compiti di controllo su ci che fa il PM. In particolare tra i pi
significativi di questi compiti che si collocano essenzialmente nella fase delle indagini preliminari,
vedremo esservi il ruolo della persona offesa nellambito del procedimento di archiviazione. Di
solito se il PM decide alla fine delle indagini, di chiedere larchiviazione del procedimento la
persona offesa di solito non tanto contenta.
Queste sono funzioni dimpulso e controllo su ci che fa il PM ai fini dellesercizio dellazione
penale. Succede per che il ruolo della persona offesa spicca durante la fase delle indagini
preliminari mentre dopo lesercizio dellazione penale la persona offesa in quanto tale non pu fare
un granch: le resta una generica facolt partecipativa ma non diventa di per se parte. La persona
offesa non una parte, quindi dopo lesercizio dellazione penale conta poco. A meno che si
assommi nella persona offesa anche la qualifica di danneggiato da reato legittimato a costituirsi
parte civile. Ma della differenza offeso-danneggiato, il danneggiato cio colui che per effetto del
reato ha subito un danno di natura patrimoniale, morale economicamente valutabile ne
parliamo domani. Quindi non necessariamente coincidono.

La persona offesa dal reato


Chi ? Quale ruolo svolge nel procedimento? E in cosa essa si distingue dalla parte civile?
Le norme che si occupano della persona offesa come soggetto del procedimento a livello generale
art 90.
= colei (pu essere una persona fisica, ma pu anche essere una persona giuridica, o un ente di
vario tipo non necessariamente una persona fisica) titolare dellinteresse (o del bene) tutelato dalla
norma incriminatrice che stata violata.
Se parliamo di un furto, la persona offesa sar il proprietario del bene che stato rubato.
Se parliamo di una lesione personale, sar il ferito; se parliamo di un reato contro lamministrazione
della giustizia, lo stato; in certi casi abbiamo reati plurioffensivi, quindi le persone offese sono pi
di una.
Nel nostro sistema si parla di persona offesa. Raramente la legge processuale italiana parla di
vittima.
Viceversa il termine vittima sta assumendo un significato sempre pi forte, anche ritagliando una
nozione a parte rispetto a quella di persona offesa, in quanto invece la normativa internazione fa
spesso riferimento alla vittima del reato. Vittima e persona offesa non necessariamente coincidono.
Se leggi la Decisione quadro sulla tutela della vittima nel procedimento penale del 2000, che oggi
diventata una direttiva sui diritti delle vittime nellarco del procedimento penale, per un verso la
nozione di vittima pi ristretta rispetto alla nostra nozione di persona offesa, perch vittima
tendenzialmente la persona fisica; per un altro verso pi ampia, perch nel concetto di vittima si
intendono anche le persone strettamente legate alla vittima diretta del reato (come ad esempio i
prossimi congiunti) almeno in ordine a certi reati.
94

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


Si pu dire che la vittima intesa nel senso della normativa sovranazionale sta assumendo contorni
sempre pi definiti anche nellambito del nostro procedimento penale, per cui ci sono tutta una serie
di disposizioni che tutelano in particolar modo la vittima intesa appunto come persona fisica, in
particolare tutelano la vittima non tanto attribuendole delle garanzie, delle facolt di fare nel
processo, ma la tutelano da possibili effetti negativi del processo, quelli che gli studi criminologici
chiamano gli effetti di intimidazione secondaria. Per esempio: pensa ai minori che siano vittime
di reati di natura sessuale o le persone vittime di reati particolari, vedremo che il cpp oltre a
garantire loro quelle generali facolt che si riconoscono alla persona offesa, li tutela dai possibili
risvolti negativi del dover partecipare a un processo di cui farebbero volentieri a meno ad esempio
prevedendo modalit particolari per sentirli.
Per sentire un minore vedremo che ci sono modalit particolari, per esempio non si fa lesame
incrociato ma lesame svolto tendenzialmente dal giudice o dal presidente con laiuto di personal
specializzato. Tutto uno statuto che viene a tutelare la vittima qui intesa in un senso pi ristretto
rispetto alla nozione di persona offesa.

Persona offesa come titolare dellinteresse protetto dalla norma incriminatrice, cosa fa? Qual il
suo ruolo nel processo penale?
Il nuovo codice ha attribuito alla persona offesa in quanto tale (per il momento non ha ancora messo
in gioco il profilo della possibile coincidenza con il danneggiato dal reato e quindi con la parte
civile), che soggetto particolarmente interessato agli esiti del processo dal punto di vista
penalistico, una serie di poteri importanti di impulso e controllo delloperato del PM.
La persona offesa di solito ha un interesse comune con quello del PM : ha interesse a che il PM
eserciti lazione penale e attraverso lazione penale vada ad accusare chi ha commesso il reato in
suo danno, quindi ha un interesse agli esiti penalistici del processo penale.
Proprio in virt di questo suo interesse, la legge gli d dei compiti di controllo, impulso su ci che
fa il PM. Tra i pi significativi di questi compiti che si collocano essenzialmente nella fase delle
indagini preliminari, vi il ruolo della persona offesa nellambito del procedimento di
archiviazione.
Di solito se il PM decide al termine delle indagini larchiviazione del procedimento, la persona
offesa non contenta, allora la legge le d un significativo ruolo in tal caso, cos permettendole di
fare opposizione alla richiesta di archiviazione, da cui ne scaturiranno certe conseguenze.
Ancora, se il PM non rispetta i termini massimi di durata delle indagini preliminari, potrebbe
sollecitare lavocazione da parte del procuratore generale.
Pu insomma svolgere una serie di compiti che possiamo riassumere sinteticamente come funzioni
di impulso e controllo su ci che fa il Pm ai fini dellesercizio dellazione penale.
Il ruolo della persona offesa spicca durante la fase delle indagini preliminari, mentre dopo
lesercizio dellazione penale la persona offesa in quanto tale non pu fare un granch: le resta una
95

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


generica facolt partecipativa, ma non diventa di per s parte. Conta poco, a meno che si assommi
nella persona offesa anche la qualifica di danneggiato dal reato legittimato a costituirsi parte civile
(secondo gli artt. 74ss) diventando cos parte del processo penale.
Loffeso come titolare dellinteresse protetto dalla norma incriminatrice che ha subito il c.d. danno
criminale = il danno conseguente alla lesione del bene o interesse protetto dalla norma criminale
Si distingue concettualmente dal danneggiato dal reato.
Che si tratti di categorie distinte dalla legge processuale penale lo si pu ricavare ad esempio
dallart 11 che determina in modo particolare la competenza per territorio nei procedimenti che
coinvolgano a vario titolo un magistrato e il vario titolo in cui un magistrato pu essere coinvolto in
un procedimento distingue appunto leventualit di un magistrato, persona sottoposta ad indagine o
imputato, persona offesa o danneggiato. Gi cominciamo a vedere che non si tratta di categorie
coincidenti che la legge processuale penale tiene distinto il concetto di persona offesa da quello di
danneggiato.
Danneggiato, che a norma degli artt. 74 e ss cpp, il legittimato attivo a proporre lazione civile nel
processo penale per la restituzione o il risarcimento del danno che il reato ha provocato. Azione che
si propone con un atto che si chiama costituzione di parte civile attraverso il quale il danneggiato
diventa parte del processo penale e come tale acquisisce una serie di diritti e facolt proprie delle
parti.

Il danneggiato = colui che per effetto del reato ha subito un danno economicamente valutabile di
natura patrimoniale o morale.
Ogni reato, a norma dellart 185 cp, che abbia cagionato un danno patrimoniale o non patrimoniale
a una persona, obbliga chi ne risulti colpevole (costoro si chiamano nel processo penale
responsabili civili= le persone che a norma delle leggi civili debbano rispondere per il fatto del
colpevole) alle restituzioni e al risarcimento del danno patrimoniale morale.
Lart185cp ci fa capire che il reato oltre a rappresentare un illecito penale al cui accertamento dovr
conseguire lapplicazione di una pena, anche un illecito civile al cui accertamento dovr
conseguire a richiesta di chi il danno ha subito, le restituzioni o il risarcimento del danno morale o
patrimoniale.
Concettualmente parlando, se la persona offesa chi ha subito il danno criminale conseguente alla
violazione del bene o interesse protetto dalla norma incriminatrice, il danneggiato chi ha subito il
danno civile considerando il reato come un illecito civile che a norma dellart 185 obbliga alle
restituzioni ma soprattutto al risarcimento del danno di natura non solo patrimoniale ma anche non
patrimoniale.
Che poi di solito le 2 qualifiche coincidono, indubbiamente vero : indubbiamente vero che di
regola lo stesso soggetto che nel procedimento penale assume la qualifica di persona offesa dal
reato, sar legittimato in quanto anche danneggiato ad esercitare lazione civile per la restituzione o
96

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


risarcimento del danno.
[di regola la persona offesa ha anche subito un danno economicamente valutabile di natura
patrimoniale morale]
Non si tratta per di una regola assoluta, perci i due profili vanno tenuti distinti.
Facciamo un esempio molto semplice: se noi consideriamo persona offesa il titolare del bene o
interesse protetto dalla norma incriminatrice, quindi violato dalla condotta che integra il reato,
pensa al reato di omicidio, qual qui il bene protetto dalla norma incriminatrice? La vita umana.
Chi il titolare di quel bene? La persona defunta. Essa la persona offesa dal reato di omicidio. Chi
che ha subito un danno per effetto del reato e quindi potrebbe eventualmente avere interesse ad
esercitare lazione per la restituzione risarcimento del danno? Saranno evidentemente di regola i
prossimi congiunti e eredi della vittima del reato, qui intesa anche come proprio come vittima nel
senso attribuitogli dalla normativa sovranazionale.
Del resto proprio una riprova del fatto che, in relazione al reato di omicidio (o comunque quale che
sia la qualificazione penalistica dellomicidio), c uno scollamento tra persona offesa e
danneggiato, la troviamo allart 90 (norma generale che delinea su un piano generalissimo i diritti e
le facolt della persona offesa dal reato nel procedimento penale)
Comma 3: Qualora la persona offesa sia deceduta in conseguenza del reato, le facolt e i diritti
previsti dalla legge sono esercitati dai prossimi congiunti di essa.
C una sorta di fictio iuris: siccome i prossimi congiunti sarebbero magari danneggiati, quindi
potrebbero esercitare lazione civile per la restituzione e risarcimento del danno, ma non sarebbero
qualificabili, se ci limitiamo alla definizione data prima di persona offesa, come persone offesa dal
reato, la stessa legge che per non lasciare privi di tutela i prossimi congiunti della vittima diretta
del reato, estende loro anche i diritti e le facolt riconosciuti alla persona offesa in quanto tale.
Si pu verificare anche il contrario: Ci pu essere e pu entrare nel processo penale, ma qui solo in
quanto danneggiato che si costituisce parte civile, qualcuno che qualificabile dal punto di vista
civile come danneggiato ma non qualificabile invece come persona offesa perch non titolare
del bene o interesse protetto dalla norma incriminatrice.
Per esempio: non sempre la Giurisprudenza cos pronta a riconoscere la natura plurioffensiva di
alcuni di questi reati, quindi a volte tende a identificare la persona offesa di un reato contro la PA o
contro lamm della giustizia, esclusivamente nello Stato. Pensa alla calunnia, ci sono sentenze che
dicono: le persone offese sono lo Stato il calunniato che per effetto di un reato ha subito un
danno, in conseguenza del reato, s danneggiato e quindi legittimato a costituirsi parte civile, ma
non persona offesa.
Non una Giurisprudenza univoca: ci sono invece sentenze che riconoscono la natura
plurioffensiva di questo reato e quindi dicono che lo Stato persona offesa per un verso ma anche il
calunniato a sua volta non solo danneggiato ma anche persona offesa e quindi potr esercitare tutti
i diritti e le facolt della persona offesa.
Soprattutto nei reati che vedano come persona offesa lo stato, non sempre la giurisprudenza, anche
se quel reato ha provocato un danno alla persona, non sempre ricomprende anche la persona fisica
nella nozione di persona offesa. A volte la considera semplicemente un danneggiato. Quindi
97

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


legittimato s a costituirsi parte civile, ma non persona offesa quindi a cui non possono riconoscersi
i diritti e le facolt che la legge riconosce alla persona offesa dal reato.
Per fare un esempio di mero danneggiato e quindi legittimato a costituirsi parte civile ma non
certamente individuabile come persona offesa dal reato, di solito i manuali fanno lesempio di un
procedimento per lesioni a seguito di un sinistro stradale in cui il guidatore ferito di unauto, quindi
la persona offesa da un reato di lesioni eventualmente ascritto al conducente dellaltra auto, non sia
il proprietario del veicolo. Il proprietario del veicolo un vero danneggiato e potrebbe costituirsi
parte civile. mentre il ferito sia danneggiato che persona offesa.
Altro esempio: anni fa a Torino ci fu un enorme processo per fatti di corruzione legati al mondo
sanitario, si trattava di una serie di medici che lavoravano allinterno di ospedali che orientavano i
pazienti ospedalieri per presidi vari di natura ortopedica o altro che potessero servire in
conseguenza della patologia verso certi fornitori anzich altri fornitori, ricevendo ovviamente dai
primi un compenso in denaro.
Era successo che uno degli esercizi esclusi da questo sistema aveva fatto una denuncia lamentando
di aver subito una sorta di danno da concorrenza sleale. Venne ammesso come parte civile perch
comunque si riconobbe che in quel caso il reato di corruzione poteva aver determinato un danno,
ma certamente non come persona offesa dal reato perch qui ovviamente si trattava di fatti di
corruzione e non era identificabile nel titolare dellimpresa esclusa da questo meccanismo il titolare
del bene protetto dalla norma incriminatrice.
Tuttavia nella stragrande maggioranza dei casi concreti (99%) di regola la persona offesa anche un
danneggiato.
La persona offesa in quanto tale non e non pu mai essere parte, eventualmente diverr parte se
essendo anche danneggiata si costituir parte civile.
Non si parla mai di parte offesa perch un concetto che non esiste.
Abbiamo una persona offesa come soggetto del procedimento che non una parte. Potremmo avere
una parte nei limiti in cui questa persona offesa in quanto sia anche danneggiata dal reato, eserciti
nel processo penale lazione civile per la restituzione e il risarcimento del danno. A quel punto
avremmo per una parte civile, che non una parte offesa.
La persona offesa in quanto tale, dopo le indagini preliminari pu fare molto poco.
Abbiamo detto che si pu costituire parte civile anche il danneggiato che non sia persona offesa.
Il danneggiato una figura inesistente nel corso delle indagini preliminari: egli non si vede
riconoscere nessuna particolare facolt o diritto ai fini di impulso del procedimento n nullaltro.
Neanche si vede dare avviso del procedimento in corso. Il danneggiato non sa niente, lui che
eventualmente si deve attivare perch altrimenti non viene a sapere che c un procedimento in
corso nel quale potr eventualmente costituirsi parte civile.
Tant che da pi parti si ragiona sullopportunit di mantenere un ruolo nel processo penale al
98

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


semplice danneggiato che non sia anche persona offesa.
La dottrina e anche una parte della giurisprudenza dicono: se proprio dobbiamo tenerci lazione
civile nel processo penale quantomeno limitiamola alla persona offesa danneggiata, non
permettiamola anche al danneggiato che non sia persona offesa perch di fatto si tratta di una figura
che crea problemi anche di coordinamento.
Sia o non sia persona offesa, chi ha subito un danno per effetto di un reato ha diritto a norma dellart
185 del codice penale ad agire per la restituzione del danno patrimoniale o non patrimoniale che
quel reato ha provocato. Di fronte al danno che il reato provoca e alla pretesa civile che scaturisce
dal reato, ci sono varie vie possibili: il danneggiato potrebbe decidere di agire davanti al giudice
civile. Ma nel nostro sistema, ferma restando questa via, si consente al danneggiato da reato di
esercitare la sua pretesa risarcitoria anche davanti al giudice penale. Questa non una strada
obbligata.
Nei sistemi anglosassoni, che sono pi marcatamente accusatori, c una rigorosa separazione:
lazione civile segue la sua strada davanti al giudice civile, lazione penale segue la sua strada
davanti al giudice penale. E giudice penale da un lato e giudice civile dallaltro possono arrivare a
giudicati contrastanti.
Nei sistemi invece come il nostro, anche se oggi la cosa un po attenuta, c un meccanismo
diverso. In passato cera il principio di unit della giurisdizione e di prevalenza della giurisdizione
penale, con la conseguenza che si prevedeva (sistema del codice Rocco) nel caso di un unico reato,
illecito civile da un lato, illecito penale dallaltro, che il giudicato penale comunque vincolante per
tutti. In particolare fosse vincolante per il giudice civile. cos succedeva che se anche il danneggiato
andava davanti al giudice civile, il giudice civile appena capito che si trattava di un reato
sospendeva immediatamente il processo civile e si aspettavano le sorti di quello penale, la decisione
conclusiva del quale avrebbe avuto efficacia di giudicato --> efficacia vincolante anche per il
giudice civile.
In un sistema di questo genere, per non compromettere troppo le ragioni del danneggiato che
doveva aspettare una decisione assunta in un altro processo che lo avrebbe comunque in qualche
modo condizionato, si consentiva al danneggiato stesso si entrare nel processo penale attraverso la
costituzione di parte civile per poter contribuire alla formazione di quel giudicato che sarebbe stato
in qualche modo per lui vincolante.
Oggi abbiamo un sistema ibrido che non n rigorosa separazione, n rigoroso principio di unit
della giurisdizione. Oggi il danneggiato da reato nella sostanza tendenzialmente libero di scegliere
cosa vuole fare. Pu decidere di andare davanti al giudice civile e di restarci = di adire il giudice
civile, di fare il suo processo civile senza trasferire mai lazione civile nel processo penale. In
questo caso il giudice civile non incorre in un vincolo per effetto del giudicato penale. Non
obbligato a sospendere il processo civile e aspettare cosa capita in quello penale. Il danneggiato non
si potr trovare eventualmente pregiudicato da un giudicato penale sfavorevole.

99

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


Se anche nel processo penale limputato viene prosciolto, questa sentenza di proscioglimento non
vincolante per il giudice civile. il giudice civile conserva pieni poteri di cognizione. Ora,
certamente, un minimo peso di argomento ce lo avr, ma non c un vincolo a livello di giudicato.
La legge consente anche al danneggiato di optare per lesercizio dellazione civile risarcitoria,
restitutoria dentro il processo penale.
una scelta del danneggiato, tendenzialmente libera perch poi studiando i riti speciali vedremo
che se il procedimento penale prende certe vie, in particolare se si conclude con una decisione di
patteggiamento o con un decreto penale di condanna, allora non ci pu essere decisione sullazione
civile. Se il processo penale si conclude con certe modalit, il danneggiato a quel punto obbligato
a lasciar perdere il processo penale e a rivolgersi davanti al giudice civile. ma in linea di massima, e
a parte i casi collegati ai riti speciali, la scelta del danneggiato libera. Pu decidere di andare dal
giudice civile autonomamente. pu decidere di costituirsi parte civile nel processo penale.
In questo secondo caso, sar il giudice penale, nei limiti in cui condanni limputato sotto il profilo
penalistico, ad occuparsi anche di decidere unazione civile restitutoria risarcitoria.
Se avremo una sentenza penale di condanna in un processo in cui stata esercitata lazione civile,
quella sentenza penale di condanna oltre ad avere un capo penale in cui si decider se limputato
responsabile penalmente e quale gli dovr essere applicata, avr anche un capo civile in cui
eventualmente ci sar la responsabilit dellimputato sotto il profilo civile della restituzione e
risarcimento del danno.
In un processo penale anche la parte civile un normale testimone. Chiaramente bisogner essere
molto cauti nel valutare lattendibilit delle sue dichiarazioni, ma non c una sorta di preclusione
ad un certo mezzo di prova.
Se il nostro danneggiato decide di optare per la costituzione di parte civile nel processo penale, lo fa
con un atto di costituzione di parte civile i cui requisiti formali si ricavano dallart 78 cpp. un atto
complesso per il quale occorre lassistenza di un difensore tecnico: chi vuole costituirsi parte civile
del processo penale lo deve fare attraverso un legale a cui dovr conferire procura speciale.
Atto complesso sotto il profilo formale; atto che soggetto a termine: non si pu decidere di
costituirsi parte civile in cassazione, la legge gli d dei termini massimi. Premesso che non ci si pu
costituire parte civile gi dalle indagini preliminari, perch lesercizio dellazione civile,
presuppone che sia gi stata esercitata lazione penale. La costituzione di parte civile si colloca
necessariamente nel processo, dopo la formulazione dellimputazione. Il termine ultimo consiste
ancora una volta con linizio del dipartimento. I termini li trovi previsti nellart 79.
Nel caso in cui la costituzione di parte civile avvenga regolarmente, se il giudice penale pronuncia
sentenza di condanna a quel punto si occuper anche delleventuale fondatezza delle pretese
risarcitorie della parte civile. la sentenza decider anche su restituzione e risarcimento del danno.
Se nel processo penale, c unazione civile, possiamo trovare allinterno del processo penale
unaltra figura di parte privata: il responsabile civile art 83 cpp ss.
Ce ne parla anche lart 185 codice penale quando dice che ogni reato che abbia cagionato il danno
100

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


obbliga al risarcimento non solo il colpevole, quindi leventuale imputato qualora venga
condannato, ma anche le persone che a norma delle leggi devono rispondere del fatto di lui.
In altre parole, responsabile civile colui che a norma delle leggi civili deve rispondere in solido
con limputato del risarcimento del danno provocato dallillecito civile in questo caso costituente
anche reato.
Esempio pi nobile: art 28 cost la responsabilit civile dello stato per i fatti commessi in violazione
dei diritti dai vari funzionari dello stato medesimo.
Altro esempio: la responsabilit del tutore per i fatti illeciti del tutelato.
Quando nel processo penale sia esercitata unazione civile e solo in questo caso, di responsabile
civile ne possiamo parlare nei limiti in cui ci sia dentro il processo penale una costituzione di parte
civile, perch altrimenti non ha ragione di esistere la figura del responsabile civile.
Se c lazione civile, a richiesta della stessa parte civile, pu essere citato nel processo penale il
responsabile civile. lo stesso responsabile civile sempre che sia stata esercitata unazione civile nel
processo penale, pu anche decidervi di intervenirvi volontariamente.
Intanto possiamo avere un responsabile civile come parte privata ulteriore dentro il processo penale,
in quanto dentro il processo penale sia stata esercitata lazione civile per la restituzione e il
risarcimento del danno.
= possiamo avere un responsabile civile solo se c una parte civile, se non viene esercitata lazione
civile con costituzione di parte civile non potr mai avere nessun responsabile civile.
Il civilmente obbligato per la pena pecuniaria (art 89cpp)
un soggetto che non compare praticamente mai, ma che trova la sua ragione di esistere negli
artt196-197 del codice penale. Si tratta di un soggetto che in sostanza risponde verso lo stato del
pagamento della pena pecuniaria che dovrebbe pagare limputato nel caso in cui costui sia
insolvibile. I Casi in cui nasce questa obbligazione civile per il pagamento delle pene pecuniarie li
troviamo elencati agli artt 196-7 del codice penale, che sono da leggere.

Il difensore artt.96 e ss.


Abbiamo gi distinto difesa di fiducia, difesa dufficio, patrocinio a favore dei non abbienti a spese
dello stato. Adesso vediamo pi tecnicamente i meccanismi processuali.
Lart 96 si occupa innanzitutto della difesa fiduciaria: limputato pu nominare fino a 2 difensori di
sua fiducia. Massimo 2! Non se ne possono avere pi di 2.
La nomina un atto che non prevede formalit particolari
Comma 2: La nomina fatta con dichiarazione resa all'autorit procedente ovvero consegnata alla
stessa dal difensore o trasmessa con raccomandata.
una dichiarazione molto semplice, da non confondere con la procura speciale che unaltra cosa
(serve ad esempio proprio per investire il difensore degli effetti della costituzione di parte civile) e
ha delle formalit pi complesse, a partire dallautentica della firma ecc.
La semplice nomina di difensore una semplice dichiarazione fatta dallimputato allautorit
procedente. Pu farla sia orale che per iscritto. C una notevole libert nelle forme per quanto
riguarda la mera nomina del difensore di fiducia.
101

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014

Se il nostro imputato/indagato non ha un difensore di fiducia e nel momento in cui si compie un atto
del procedimento per cui prevista la partecipazione difensiva, gli si nomina un difensore dufficio.
Alla nomina del difensore dufficio, provvede lautorit in quel momento procedente. Pu essere il
giudice, cos come anche la polizia giudiziaria.
I meccanismi per individuare il giudice dufficio sono meccanismi particolari disciplinati dalla
legge processuale che si preoccupa di costruire un meccanismo fondato su criteri di individuazione
automatica. Diversamente da come succedeva in passato, vigente il codice del 30, in cui mancava
tale meccanismo, la scelta del difensore dufficio era pilotata da chi in quel momento aveva bisogno
di un difensore. Allora succedeva che un magistrato nominasse sempre certi legali e certi ne
nominassero sempre altri.
A partire dalla legge 60/2001per migliorare le condizioni di effettivit della difesa dufficio, ha
introdotto anche dei meccanismi di controllo della idoneit, della competenza delle persone che
vanno a svolgere il ruolo di difensore dufficio.
Per capire come funziona il meccanismo, leggi comma 2 art 97 il quale ci dice che: linsieme dei
consigli dell'ordine forense di ciascun distretto di corte d'appello, mediante un apposito ufficio
centralizzato, al fine di garantire l'effettivit della difesa d'ufficio, predispongono gli elenchi dei
difensori che a richiesta dell'autorit giudiziaria o della polizia giudiziaria sono indicati ai fini della
nomina.
Lindividuazione del difensore dufficio da parte dellautorit procedente va fatta allinterno di
elenchi che sono predisposti dai vari consigli dellordine forense, elenchi per accedere ai quali gli
avvocati a ci interessati devono fare una richiesta al consiglio dellordine, che ai fini del loro
inserimento nellelenco attestano a norma dellart 29 delle disposizioni attuative del cpp la loro
idoneit a svolgere la funzione.
Sinnesta qui quel meccanismo introdotto nel 2001 teso a controllare la qualificazione e competenza
del difensore dufficio.
Di solito per ottenere lattestato di idoneit bisogna aver frequentato un corso di un certo numero di
ore. noto il consiglio dellordine camera penale persino menzionata nel codice.
Per i meccanismi concreti di individuazione del difensore dallautorit che ne ha bisogno, c un
sistema particolare gestito a livello distrettuale basato su un numero verde. In pratica, lautorit
procedente chiama questo numero verde e il numero verde gli fornisce i nominativi dei difensori
che quel giorno sono di turno.
Il meccanismo automatico, ad evitare che si piloti un certo numero di processi sempre solo su gli
stessi professionisti.
C addirittura una norma di attuazione, art25, che fa espresso divieto configurando come grave
infrazione disciplinare, legato agli ufficiali o agenti di polizia giudiziaria e ai dipendenti
dellamministrazione penitenziaria dare consigli per lindividuazione di questo o di quel difensore.
Quindi si vuole garantire in qualche modo che i meccanismi di individuazione del difensore non
102

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


vengano pilotati da chi in quel momento si sta occupando del procedimento.
Mentre il difensore di fiducia liberissimo di accettare o non accettare la nomina fiduciaria, se non
laccetta lo comunica allautorit procedente e la cosa finisce l, il vincolo fiduciario si fonda su un
accordo tra i 2 interessati. Invece, lassunzione della difesa dufficio obbligatoria. Se io mi sono
iscritta nellelenco dei difensori dufficio. Mi sono dichiarato disponibile a farlo e mi chiamano
sulla base dei turni di reperibilit, io non posso rifiutare. Si pu rifiutare di assumere lincarico solo
per giustificato motivo, ad esempio se ci fosse una situazione di incompatibilit o qualche altra
situazione particolare, altrimenti non pu rifiutare PENA segnalazione disciplinare e possibile
procedimento disciplinare davanti al consiglio dellordine.
Sempre nellottica di rendere effettiva la difesa dufficio, di non creare un eccessivo divario tra chi
assistito fiduciariamente e chi assistito invece dufficio, la legge 60/2001 ha stabilito che
lassistito dal difensore dufficio debba ricevere una comunicazione in cui gli si d conto di chi
questo difensore dufficio e di tutta una serie di altre precisazioni.
Leggi art 369bis cpp informazione della persona sottoposta alle indagini sul diritto di difesa : Al
compimento del primo atto a cui il difensore ha diritto di assistere nel corso delle indagini
preliminari il pubblico ministero, a pena di nullit degli atti successivi, notifica alla persona
sottoposta alle indagini nei limiti in cui costei non sia gi assistita da un difensore di fiducia, cosa
che potrebbe gi essere successa la comunicazione della nomina del difensore d'ufficio.
La quale comunicazione deve contenere una serie di indicazioni:
si deve informare linteressato della obbligatoriet della difesa tecnica nel processo penale (discorso
gi fatto con riguardo ai principi costituzionali), gli si deve comunicare nominativo e recapito del
difensore dufficio, lo si deve avvisare che in ogni momento ha facolt di nominare un difensore di
fiducia (se decide di farlo, dal momento della nomina fiduciaria, il difensore dufficio cessa, viene
meno il suo incarico).
Deve contenere anche lindicazione dellobbligo di retribuire il difensore dufficio. Egli va pagato
dallassistito non diversamente dal difensore fiduciario, a meno che lassistito non sia nelle
condizioni di accedere al patrocinio a spese dello stato.
E infatti lultima indicazione che la comunicazione di cui allart369bis deve contenere:
l'indicazione delle condizioni per l'ammissione al patrocinio a spese dello Stato.
Sappiamo gi cos il patrocinio a spese dello stato = quellistituto che nel nostro sistema attua il
principio costituzionale per cui la legge deve assicurare anche ai non abbienti i mezzi per agire e
difendersi in giudizio. Problema: rischia di essere uno strumento non del tutto adeguato ai fini della
difesa dei non abbienti.
Ci sono casi in cui il patrocinio a spese dello stato non previsto, escluso.
Art 91 del Dpr in questione con norma che per certi versi lascia anche un po perplessi esclude
lammissione al patrocinio a spese dello stato per lindagato, l imputato o il condannato dei reati
commessi in violazione delle norme per la repressione dellevasione in materia di imposte sui
redditi e sul valore aggiunto.
103

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


Per i reati fiscali non c diritto di accesso al patrocinio a spese dello stato.
Ma io non che possa sapere allinizio se Tizio sia veramente un evasore fiscale. C per questa
regola di esclusione netta.
Cera una regola di esclusione netta invece che si ricava dallart 86 comma 4 bis del TU: per i
soggetti gi condannati con sentenza definitiva (= che hanno gi un precedente definitivo) per i reati
di associazione a delinquere di stampo mafioso, di spaccio di sostanze stupefacenti e una serie di
altri reati del genere,
la norma poneva una sorta di presunzione di superamento del reddito necessario per accedere al
patrocinio a spese dello stato.
Il ragionamento sottostante era: chi ha una condanna definitiva per quel tipo di reati magari una
persona pure nullatenente ma ha ampie disponibilit finanziarie. La norma nasceva dallesperienza.
La corte cost nel 2010 ha dichiarato illegittima la norma nella parte in cui poneva tale presunzione
che ha ritenuto essere in conflitto con i principi costituzionali.
Per rendere effettivo il patrocinio dei non abbienti, il Dpr si preoccupa di garantire che chi va a
svolgere le difese dei non abbienti sia soggetto debitamente qualificato. Anche in questo caso
abbiamo elenchi curati dal consiglio dellordine delle persone disponibili ad assumere patrocinio a
spese dello stato e anche qui i consigli dellordine si preoccupano di valutare lidoneit attraverso
una serie di corsi ecc della persona inserita nellelenco.
Difesa tecnica: garantita anche alle parti private diverse dallimputato e alla persona offesa. Non
approfondisco. In questo caso il difensore non nominato con le forme semplici che abbiamo visto
per limputato, ma ci vuole una vera e propria procura speciale.
Il difensore a norma dellart 99 pu esercitare le facolt e i diritti che competono al suo assistito,
quindi in linea generale, il difensore dellimputato pu compiere (ovviamente nei limiti in cui non si
tratti di un atto che per sua natura pu essere svolto solo dallimputato, come un interrogatorio, per
esempio) in nome e per conto dellimputato tutti gli atti che la legge prospetta a questultimo, a
meno che non si tratti di atti che espressamente sono riservati allimputato stesso. Il discorso non
vale per quegli atti che per loro natura possono essere svolti solo dal diretto interessato
(linterrogatorio, per esempi), ma per atti che in astratto tranquillamente potrebbero prestarsi ad
essere compiuti anche dal difensore, ma che siccome sono particolarmente delicati la legge riserva
allimputato personalmente.
Questultimo perci dovr provvedere lui direttamente o se vuole incaricare il difensore lo potr
fare ma con apposita procura speciale. Ad esempio: la richiesta di giudizio abbreviato
(patteggiamento).

104

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


Disciplina generale degli atti del procedimento penale: contenuta nel libro 2 del cpp dedicato in
generale agli atti del procedimento.
INTRODUZIONE
Mentre gli altri libri del codice sono maggiormente organici, qui troviamo un po di tutto.
Faremo un inquadramento generale su cosa possiamo intendere per atti del procedimento e quali
concetti definitori, classificatori di natura generale opportuno ricordare. Ci occuperemo ancora
della disciplina generale degli atti e provvedimenti del giudice, della disciplina generale dei termini
processuali e dopo aver parlato anche delle prove, recupereremo anche la disciplina della invalidit:
nullit e altre specie di invalidit.
Non faremo tutto quanto attiene agli atti del procedimento libro2, non parler a lezione della
documentazione degli atti se non per cenni, n delle notificazioni se non per cenni.
Immediatamente dopo ci aspetta la disciplina delle prove (libro3) che di peso centrale nel corso
della procedura penale. Perci qui i limiteremo a una serie di spunti di ordine generale.
La Disciplina di cui agli artt 109 ss. in quanto riferibile agli atti del procedimento penale si estende
a ci che sta dentro il procedimento penale, non ci che sta fuori al procedimento penale. C
dunque un problema di delimitazione cronologica per capire se a quel certo atto la disciplina degli
artt 109 e ss si applica o non si applica.
Larco del procedimento penale: abbiamo gi detto qual . C per da fare una precisazione
Certamente il procedimento penale scaturisce da una notizia di reato, per la notizia di reato
ancora esterna al procedimento penale, pur essendo il presupposto perch esso nasca. Perci alla
notizia di reato non si applicano una serie di disposizioni dedicate appunto agli atti del
procedimento che troviamo negli art 109 e ss.
perch ed essa non riferibile la disciplina generale degli atti del procedimento.
Ad esempio 109 lingua degli atti: gli atti del procedimento penale sono compiuti in lingua
italiana.
Ecco questa disciplina generale per cui gli atti del procedimento sotto il profilo della lingua si
compiono in lingua italiana ad esempio non riferibile alla notizia di reato. Non ci sono problemi di
validit o invalidit della notizia di reato per il fatto che questa non sia in lingua italiana. Anche le
nullit e altre specie di invalidit non coinvolgono la notizia di reato.
Quindi qual il primo atto del procedimento da cui calcoliamo anche lambito della disciplina
generale di cui agli artt 109 e ss?
il primo atto che gli organi a ci preposti, gli organi delle indagini, PM e Polizia giudiziaria a
seconda di chi acquisisca la notizia di reato, compiono una volta acquisita la notizia di reato. Si
tratter di regola del primo atto di indagine, se la notizia acquisita dalla Polizia giudiziaria. Il
PM quando acquisisce la notizia di reato, la prima cosa che dovrebbe fare sarebbe iscriverla
nellapposito registro. Questa iscrizione, gi interna al procedimento penale, sortisce poi una serie
di effetti.
Dal primo atto di indagine che la Polizia giudiziaria o il PM compie a seguito dellacquisizione
105

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


della notizia di reato, possiamo dire che ci troviamo allinterno del procedimento penale e quindi si
applicano le disposizioni generali sugli atti del procedimento.
Il procedimento penale, inteso in senso ampio, comprensivo non solo del segmento processuale in
senso stretto ma anche delle indagini preliminari, si chiude, a seconda dellevoluzione che il
procedimento stesso ha, nel momento in cui si arriva ad una decisione che lo definisce: pu essere
un provvedimento di archiviazione, se non c lesercizio delazione penale, o altrimenti se c
lesercizio dellazione penale dovremmo attendere una sentenza non ulteriormente impugnabile,
passata in giudicata.
La disciplina degli atti processuali copre tutto questo arco che va dal primo atto di indagine
successivo allacquisizione della notizia di reato fino al formarsi del giudicato o comunque alla
definizione del procedimento.
Peraltro la disciplina generale degli artt 109 ss si applicher anche nei procedimenti incidentali
che possono incardinarsi nellarco del procedimento principale per la soluzione di specifiche
questioni (abbiamo visto che per la decisione sulla ricusazione o sulla rimessione sinnesta una certa
procedura pi o meno complessa) ma siamo pur sempre da un ambito coperto dalla disciplina degli
atti del procedimento penale.
Altrettanto questa disciplina si dovr intendere applicabile ai procedimenti (di cui non ci
occuperemo) che scaturiscono in un momento successivo al passaggio in giudicato della sentenza di
condanna o proscioglimento, vale a dire quei procedimenti della fase esecutiva che magari potranno
svolgersi davanti agli organi a cui abbiamo accennato di sorveglianza o davanti al giudice
dellesecuzione. Procedimenti incidentali li abbiamo anche quando vengono adottati durante il
procedimento penale provvedimenti restrittivi della libert personale, applicativi di misure cautelari
personali.
Cosa intendiamo per atti del procedimento penale
Questo termine pu avere diversi significati. In un senso molto generali, gli atti del procedimento
penale innanzitutto sono atti giuridici, cio disciplinati dal diritto e idonei a produrre effetti
giuridici che hanno rilievo ai fini del procedimento penale.
Ancora, sono atti compiuti o direttamente dai soggetti del procedimento penale o
eventualmente da altri soggetti ma su iniziativa di uno dei soggetti del procedimento penale, nel
contesto del procedimento penale (di cui abbiamo delineato i limiti cronologici) e anche dei
procedimenti collegati di natura incidentale.
Sono atti umani, che sul piano naturalistico constano di un elemento oggettivo o materiale = di un
comportamento esteriore delluomo che di regola viene denominato forma dellatto e di un
elemento soggettivo psicologico costituito dalla coscienza e volont di chi quellatto compie di
compierlo.
Il cpp disciplina analiticamente lelemento oggettivo la forma degli atti. Gli atti del procedimento
106

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


penale sono di regola, nella stragrande maggioranza dei casi, atti a forma vincolata = atti per cui la
legge processuale penale detta un preciso modello una fattispecie a cui si deve attenere.
Viceversa nel cpp non troviamo una disciplina specifica dellelemento soggettivo, peraltro vedremo
che la carenza di volontariet in capo al soggetto che compie un atto nel compiere latto stesso potr
in certi casi rilevare, ad esempio parlando dellinesistenza giuridica di un atto del procedimento,
invocata di solito nei casi in cui un atto sia compiuto da un soggetto non volontariamente. Classico
esempio: del giudice sotto coartazione fisica o psichica che abbia compiuto latto del procedimento
senza la volont di compierlo.
Si possono fare varie classificazioni a proposito degli atti del procedimento penale, se si pone
laccento sulla condotta in cui latto si concreta, si possono distinguere atti consistenti in
dichiarazioni da atti consistenti in operazioni. I primi a loro volta si possono distinguere in
dichiarazioni di volont, per esempio la costituzione di parte civile la dichiarazione con cui il
danneggiato dal reato manifesta la volont di esercitare lazione civile nel processo penale, e
dichiarazioni di scienza, per esempio la dichiarazione che quando vi sia chiamato da una delle
parti viene a rendere nel processo penale davanti al giudice un testimone.
Esempi di operazioni: la notificazione di un atto del procedimento. Notificazione quel
meccanismo con cui si porta ufficialmente e legalmente a conoscenza dei soggetti del procedimento
per i quali si renda necessario, un atto scritto del procedimento stesso.
Notificazione nel nostro sistema processuale penale atto di competenza dellufficiale giudiziario
che una di quelle figure ausiliarie deputate in particolare al compito di notificare gli atti del
procedimento penale.
Altro esempio: lesecuzione di unordinanza applicativa di una misura cautelare: il giudice dispone
su richiesta del PM con le modalit che si vedranno, la custodia cautelare nei confronti della
persona sottoposta ad indagini, dopo di che bisogner eseguirla quella misura, il che comporta una
serie di attivit procedimentali pratiche che possiamo includere nel genus delle operazioni.
Altra classificazione che ci torner molto utile quando parleremo delle invalidit e in particolare
della nullit *, distingue gli atti alla luce della loro funzione.
Si suole distinguere alla luce della funzione dellatto atti propulsivi o di impulso processuale,
dagli atti di acquisizione probatoria, dalle decisioni .
atti propulsivi o di impulso processuale = sono gli atti indispensabili ai fini del procedere, nel
senso che dal compimento di un certo atto discende il potere/dovere o dello stesso soggetto che ha
compiuto il primo atto o di un soggetto diverso di compiere nella catena del procedimento un atto
ulteriore.
Classico esempio di atto propulsivo: lo abbiamo gi visto: gli atti in cui si tradurr lesercizio
dellazione penale sono atti propulsivi perch attraverso lazione penale che sappiamo competere al
PM si costituisce il potere/dovere del giudice su quellazione di esercitare la giurisdizione.
Latto di esercizio dellazione penale propulsivo rispetto al potere/dovere del giudice a quel punto
di pronunciare sullazione penale esercitando la giurisdizione.
Possiamo fare un altro esempio di atto propulsivo, che si inquadra in una sorta di catena in cui ogni
anello rappresenta il presupposto fondamentale per lanello successivo.
107

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


Se una parte impugna una sentenza, attraverso limpugnazione si costituisce il potere/dovere del
giudice dellimpugnazione di pronunciare su quellimpugnazione.
Gli atti di acquisizione probatoria (che possiamo includere in un pi ampio concetto di
procedimento probatorio che affronteremo bene dopo) = sono quegli atti che tutti i soggetti a ci
interessati del procedimento penale compiono ai fini della ricerca e poi dellammissione e poi
dellacquisizione delle notizie = di quegli elementi necessari per accertare i fatti rilevanti in quel
processo. I fatti oggetto dellimputazione. Ma vedremo che di prova si parla in un senso anche pi
ampio.
Infine le decisioni sono atti di natura dichiarativa con cui essenzialmente il giudice esprime un
giudizio giuridico, in primis il giudizio penale. Il giudice a cui compete lesercizio della
giurisdizione nel senso di applicazione della legge penale sostanziale nel caso concreto dovr
risolvere prima la questio iuris, poi la questio facti e, a seconda della soluzione, decide e dichiara
con sentenza prodotto o non prodotto leffetto giuridico conseguente alla eventuale accertamento di
un fatto sussumibile nella fattispecie incriminatrice.
Peraltro non abbiamo solo nellarco del procedimento penale la decisione sullimputazione, quella
su cui si concreta il giudizio penale vero e proprio, avremmo una serie di altre decisioni
interlocutorie o strumentali: pensa alla decisione con cui il giudice a fronte delle richieste di parte
ammette o non ammette una prova. Decisione che anchessa esprimer un giudizio. Decisione di
natura strumentale perch esprime una delle attivit necessarie per arrivare alla decisione sul merito
dellimputazione.
*se una nullit attinge un certo atto che ha una natura propulsiva, il vizio non si ferma allatto
direttamente toccato, ma stravolge tutti gli eventuali atti consequenziali.
Quando una nullit per esempio attinge latto di esercizio dellazione penale, non ci si ferma l, ci
sar un fenomeno a cascata, che vedremo chiamarsi nullit derivata, che travolge tutti gli atti che
da quelloriginario atto propulsivo sono via via scaturiti con leffetto a catena di cui si diceva.
La nullit che attinge latto di esercizio dellazione penale, questa rischia di travolgere leventuale
decreto che dispone il giudizio alla fine delludienza preliminare ed eventualmente, se non si blocca
prima la situazione perch qualcuno rileva linvalidit, travolger la sentenza e via di seguito.
Art 185: la nullit di un atto rende invalidi gli atti consecutivi che dipendono da quello dichiarato
nullo. Il fenomeno della nullit derivata attiene proprio agli atti di natura propulsiva.
Viceversa, vedremo ancora che il fatto che linvalidit attenga ad un atto propulsivo o a un atto di
acquisizione probatoria, provoca conseguenze diverse dal punto di vista della regressione o meno
del procedimento.
Se il vizio riguardava un atto anello fondamentale della catena procedimentale, dovremo tornare
indietro in qualche modo. Mentre se riguarda un vizio di nullit attiene a una prova, la legge non
prevede che la legge si torni indietro necessariamente, si vedr fino a che punto la prova incide su
quella decisione e poi eventualmente si potr provvedere alla rinnovazione dellatto acquisizione
108

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


probatoria nullo ma non necessariamente a una regressione procedimentale.
Ancora lo possiamo constatare , art 185 comma 3: dichiarazione di nullit di regola comporta la
regressione del procedimento allo stato o grado in cui stato compiuto latto nullo, ma c un
comma 4 che ci dice che la disposizione non si applica alle nullit concernenti le prove.
Sar importante distinguere la tipologia di un atto procedimentale anche per capire cosa succede se
quellatto variamente viziato, come ad esempio colpito da una nullit.

Molto spesso per, leggendo le norme del cpp, troviamo utilizzato il termine atto per designare non
lattivit o la condotta posta in essere dai vari soggetti del procedimento ecc allinterno di questo,
ma piuttosto il supporto documentale frutto della documentazione di questa attivit. In altre parole,
alcune norme del codice chiamano atto del procedimento il supporto documentale in cui risulta che
quellatto stato compiuto. Esempio:108comma1: pu capitare che ci sia un avvicendamento di
difensori, magari il difensore di fiducia dismette il mandato, viene revocato dal sul assistito, oppure
capita che il difensore contravvenendo al dovere che avrebbe di presentarsi agli atti del
procedimento non si presenta e bisogna nominare un sostituto. Insomma possono nascere una serie
di problemi che portano alla sostituzione del difensore. Il nuovo difensore per una esigenza
comprensibile di tutela effettiva del diritto di difesa a norma dellart 108 pu chiedere un termine a
difesa. Nellarticolo leggiamo che il difensore ha diritto ad un termine di una certa dimensione per
prendere cognizione degli atti.
Qui per atti si intende linsieme della documentazione di ci che fino a quel momento nel
procedimento stato compiuto, il supporto documentale che documenta gli atti intesi come condotte
tenute nel procedimento.
Lattivit di documentazione degli atti del procedimento attivit a sua volta regolata dal cpp che
disciplina varie forme di documentazione: la pi complessa, significativa e nota a tutti la
verbalizzazione, ma ci sono anche forme di documentazione semplificate in particolare per gli atti
del PM e della Polizia giudiziaria.
Se noi intendiamo atto in questa sua 2 accezione, supporto documentale che appunto documenta
una certa condotta attivit tenuta nel procedimento, questa nozione ci utile per distinguere nel
significato tecnico processuale dei termini le categorie dellatto, del documento e dellattivit di
documentazione, distinzione che alla base di un problema abbastanza complesso della distinzione
atto-documento, perch facile confondere le 2 cose che per nel linguaggio tecnico processuale
hanno un senso diverso.
Nel processo penale, documento = ha un significato particolare: indica un mezzo di prova
appositamente disciplinato negli artt da 234 a 243 del cpp.
Definizione del documento come mezzo di prova : (art234)
Per atti nella 2 accezione si intende la documentazione realizzata nelle forme previste dal codice
delle attivit compiute dentro al procedimento penale (quando dico il difensore deve vedere gli atti
del procedimento, mi riferisco ai supporti che documentano, con le modalit previste dalla legge,
109

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


tutto ci che si fatto nel procedimento penale)
Quando invece parlo di documenti nel senso di prova documentale art 234 e ss io alludo a scritti,
registrazioni fonografiche, fotografie documentanti, rappresentanti fatti cose persone formatisi fuori
dal procedimento e che possono entrare nel procedimento penale a titolo di mezzo di prova.
Esempio: il verbale di una perquisizione. Art 357 lettera d, a proposito della documentazione degli
atti di indagine della polizia giudiziaria, dice che: quando la polizia giudiziaria fa una perquisizione
deve documentarla attraverso un verbale. Il verbale = una forma di documentazione per cui il
codice detta regole bene precise.
il verbale di una perquisizione da cui risulta lattivit che si svolta funzionale al perquisire un
atto del procedimento. Lo anche il verbale di un sequestro, il verbale di assunzione di sommarie
informazioni di una persona. Sono tutti atti del procedimento nel senso di supporti documentali che
grazie alle attivit di documentazione cos come disciplinate dal cpp cristallizzano ci che si fatto,
le attivit, le condotte che si sono tenute dentro il procedimento.
Ma se io in esito a quella perquisizione trovo una lettera e quella lettera mi serve ai fini di prova,
quella lettera, nei limiti in cui io, a vario titolo, ne chieda lacquisizione nel procedimento penale,
un documento.
In entrambi i casi abbiamo un foglio di carta, ma in un caso latto del procedimento la
documentazione di unattivit che si svolta dentro il procedimento, nellaltro caso il documento
come mezzo di prova un supporto di vario genere che rappresenta qualche cosa ma che nato
fuori dal processo. Io poi lo infiler nel processo perch mi serve ai fini di prova, ma non si forma
dentro al processo.
Gli atti nella 2 accezione consistono nel risultato della documentazione delle forme prescritte delle
varie attivit compiute nel procedimento penale; i documenti sono invece supporti di vario tipo che
rappresentano cose, fatti, luoghi persone, ma che nascono fuori dal procedimento penale e che in
esso sono eventualmente immessi a fini di prova.

Documentazione lattivit funzionale a documentare ci che nel procedimento si fa. Attivit che
deve seguire forme ben precise. Artt 134 e ss. si occupano della documentazione degli atti del
giudice o comunque compiuti davanti al giudice e prevedono le varie tipologie di verbale. Ci sono
invece forme di documentazione pi snelle, ma comunque si tratta sempre di forme di
documentazione che devono seguire un certo iter previsto dalla legge.
Ad ulteriormente complicarci la vita, dobbiamo ancora dire che atti in senso stretto sono poi solo
quelli dello specifico procedimento di cui si tratta perch la documentazione di atti compiuti in un
diverso procedimento, perch la documentazione di atti compiuti in un diverso procedimento nei
limiti in cui possa e debba essere acquisita anche nel procedimento che ci interessa, cosa che pu
succedere a fini di prova. C una norma, art 238 cpp, che prevede che in certi casi e con molti liti a
110

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


tutela del contraddittorio, verbali di prove acquisite in altri procedimenti penali o anche non penali,
possono riversarsi in un diverso procedimento penale e qui essere con qualche limite utilizzati a fini
di prova.
I verbali documentanti atti di un diverso procedimento penale sono atti o documenti? Nel loro
procedimento erano atti, ma nel momento in cui li voglio utilizzare dentro un altro procedimento
penale, li considero alla stregua di documenti. Non a caso la relativa disciplina si trova nel gruppo
di norme dedicate alla prova documentale.
Sono documenti molto particolari, perch ci sono ovviamente dei limiti alla fruibilit probatoria di
verbali di prove acquisite in altri procedimenti. Limiti che si collegano alle esigenze di tutela del
contraddittorio.
Per documento intendiamo la prova documentale ch si formata fuori dal processo e che nel
processo viene immessa, mentre per atti intendiamo la documentazione nelle forme prescritte dalla
legge delle attivit, delle condotte che si realizzano nellambito del procedimento penale.

Cosa sintende per contesto del procedimento penale = linizio e la fine. Inizio e fine che
circoscrivono lambito applicativo della disciplina generale degli artt 109 e ss, disciplina generale
che affronteremo solo sotto alcuni profili. E certamente uno dei profili assolutamente
imprescindibili lesame della disciplina generale degli atti e dei provvedimenti del giudice (titolo
2 del libro 2 artt da 125 a 133) vale a dire quegli atti che gli organi giurisdizionali che abbiamo
studiato emanano in forza del pubblico potere di natura autoritativa di cui dispongono a norma di
costituzione.
Sia nellambito delle disposizioni generali del libro 2 sia nei libri successivi, anche nella parte
dinamica troveremo molte norme dedicate ai provvedimenti del giudice, si occupano di delineare e
disciplinarla forma dei provvedimenti giurisdizionali, i loro contenuti, ma anche le modalit
procedurali che portano alla emanazione dei provvedimenti giurisdizionali (la procedura che porta
allemanazione dei provvedimenti giurisdizionali si chiama tecnicamente deliberazione).
Ancora, il codice disciplina le modalit procedurali funzionali alla pubblicazione dei provvedimenti
giurisdizionali, intendendosi per pubblicazione quella serie di attivit funzionali alla fuoriuscita del
procedimento dalla sfera del giudice a i fini della presa di conoscenza intanto delle parti e dei
soggetti interessati, ma anche quando la legge lo prevede, ai fini della conoscenza ad opera del
quivis de populo (pensa alla sentenza emessa nel nome del popolo italiano).
Il provvedimento giurisdizionale per acquistare efficacia deve uscire allesterno della sfera del
giudice, quindi essere reso noto in primis alle parti e ai soggetti interessati, ma quando la legge
preveda anche al popolo italiano nel cui nome la giustizia amministrata.
Quali sono le forme possibili per lemanazione dei provvedimenti giurisdizionale?
A norma dellart125 (e in particolare dei primi 5 commi) il giudice provvede nelle forme tipiche e
tradizionali della sentenza, dellordinanza e del decreto.
111

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


Oppure (comma6) in alternativa pu capitare che il giudice provveda senza losservanza di
particolari formalit e, quando non si stabilisce diversamente, anche oralmente.
Dal che ricaviamo che sentenza, ordinanza e decreto sono necessariamente provvedimenti in forma
scritta.
Perch provvedimenti orali sono ammessi solo nei casi in cui non rientriamo nella forma tipica della
sentenza, ordinanza o decreto. Ultimo comma lascia una clausola di chiusura, si tratter di
situazioni meno formali, meno significative.
la legge a dirci allart 125 comma 1 la legge stabilisce i casi nei quali il provv del giudice
assume la forma di sentenza, ordinanza o decreto
C un principio di testualit che ci aiuta. Se la legge non dice nulla, il giudice pu provvedere
senza particolari formalit e anche oralmente.
470 (siamo nellambito delludienza dipartimentale): demanda al giudice monocratico o al
presidente del collegio il tenere la disciplina in udienza e ci dice che: la disciplina delludienza e la
direzione del dibattimento sono esercitate dal presidente del collegio che decide senza formalit.
Sui provvedimenti che il giudice eventualmente debba adottare per ragioni di immediata disciplina
nelludienza dibattimentale non rientreremo nella clausola generale dellultimo comma dellart 125.
Viceversa rigorosamente la legge a dirci quando il giudice decide nelle 3 forme tipiche previste
per i provvedimenti giurisdizionali.
Per quanto sia la legge a dircelo, cerchiamo di delineare qualche criterio per capire in quali casi la
legge prevede che il giudici pronunci sentenza o ordinanza o decreto.
Criteri di massima, perch in realt sono moltissime le eccezioni. Lunico dato veramente sicuro
andare a vedere cosa dice la legge.
Di regola assumono forma di sentenza i provvedimenti giurisdizionali a contenuto decisorio idonei
a definire il processo o una sua fase o grado. Puntualizzazione: parliamo di sentenza solo se c
stata unazione penale. Lazione penale costituisce il dovere in capo al giudice prima o poi di
pronunciare sentenza. Ma una sentenza presuppone unazione penale. Se non c questultima,
certamente non possiamo avere una sentenza.
Infatti quando studieremo la disciplina dellarchiviazione, vedremo che la decisione sulla richiesta
di archiviazione assunta a seconda dei casi, con decreto o con ordinanza, certamente non potrebbe
essere assunta con sentenza. Non si parla mai di sentenza di archiviazione.
Di regola assumono forma di sentenza i provvedimenti che nel processo (quando gi iniziato il
processo, c gi stata lazione penale) sono idonei a definire una fase del processo.
Di regola sono assunti in forma di ordinanza provvedimenti che anchessi hanno contenuto
decisorio, ma per lo pi hanno natura interlocutoria, cio non definiscono il processo o una sua fase,
ma sono tesi o a risolvere questioni di natura incidentale, procedimenti di natura incidentale (ad
esempio sono ordinanze quelle applicative di misure cautelari e quelle che decidono sulle varie
vicende delle misure cautelari) o questioni strumentali (ad esempio sono ordinanze quelle che
decidono se ammettere o non ammettere una prova nel corso delliter processuale)
Ancora, unordinanza quella che decide sulla richiesta si ricusazione per esempio.
112

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014

Di regola il provvedimento assunto in forma di ordinanza sta di solito a significare che quel
provvedimento stato preceduto da un contraddittorio.
Di regola assumono forma di decreto che per lo pi hanno natura meramente organizzativa o
comunque strumentale rispetto al compimento di atti del procedimento e che sempre di regola non
sono preceduti da contraddittorio. Esempio decreto art 168 del cpp norma che si occupa delle liste
testimoniale. Le parti che in dibattimento intendono far sentire determinati soggetti devono
depositare prima del dibattimento una lista indicando le persone che vogliono far sentire e su quali
circostanze e chiedendo al giudice di autorizzarne la citazione. Il giudice autorizza questa citazione
con decreto.
un provvedimento, in parte minima anche decisoria, ma essenzialmente di natura organizzativo
strumentale. Di regola il decreto implica che non c stato a monte un contraddittorio.
Il provvedimento di archiviazione sar un decreto o unordinanza a seconda che il giudice archivi
senza un previo contraddittorio o con un previo contraddittorio.
Nelluno e nellaltro caso si tratta di provvedimento che definisce il procedimento (non il processo!)
Linammissibilit di unimpugnazione di regola dovrebbe essere definita con ordinanza e
quellordinanza se stratta di ordinanza della cassazione, quindi non ulteriormente impugnabile,
definir il procedimento.
Quindi la regola incontra qualche eccezione.
Leccezione pi grossa la incontreremo parlando del decreto penale di condanna, che si chiama
decreto perch un istituto che tradizionalmente si sempre chiamato cos, ma un provvedimento
che ha natura di sentenza perch di fatto una condanna.
(decreto penale il provvedimento emesso allesito di uno dei procedimenti speciali che poi avremo
modo di studiare) si chiama decreto perch la particolarit di questo procedimento speciale
lincominciare da una condanna senza contraddittorio, in altre parole, in qualche caso che vedremo,
si tratta di reati sanzionati in termini non eccessivamente gravi. Con il decreto penale si possono
applicare solo pene pecuniarie.
Siamo in un ambito circoscritto, ma il decreto penale nei casi in cui la legge lo consente emesso
dal giudice per le indagini preliminari su richiesta del PM senza alcun contraddittorio, il mal
capitato imputato si vede notificare il decreto di condanna. Se ci fermassimo qui listituto avrebbe
qualche problema con i principi costituzionali, evidentemente c poi un meccanismo che consente
allinteressato se vuole di fare opposizione, di incardinare un ordinario procedimento in
contraddittorio. Leventuale contraddittorio lo si recuperer a posteriori se limputato lo vuole
recuperare. Se invece linteressato disposto a tenersi il decreto penale, esso sar il provvedimento
di condanna che definisce il procedimento. Si chiama decreto perch appunto emesso senza un
previo contraddittorio. Avremo cos un provv che certamente ha natura di sentenza, perch un
provv di condanna a tutti gli effetti pronuncia sullimputazione e applica la pena. Ma
tradizionalmente si chiama decreto penale di condanna perch non preceduto dal contraddittorio.

113

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


Sentenza ordinanza e decreto sono provv a forma necessariamente scritta. Inoltre devono contenere
alcuni elementi essenziali, la cui mancanza comporter forme di invalidit pi o meno gravi del
provvedimento stesso.
In particolare, elementi fondamentali , requisiti minimi che valgono indifferentemente per sentenza
e ordinanza con quale precisazione per il decreto, sono dispositivo e motivazione (ne abbiamo gi
parlato; a norma di costituzione tutti i provvedimenti giurisdizionali devono essere motivati)
Ora per dobbiamo fare una distinzione
Sentenza e ordinanza a norma dellart 125 comma 3 sono sempre e necessariamente motivate a
pena di nullit. Per quanto riguarda i decreti invece lart 125comma3 secondo periodo ci dice che
sono motivati solo nei casi previsti dalla legge. E quando la legge prescrive che il decreto sia
motivato anche in questo caso la mancanza di motivazione motivo di nullit.
Sentenza e ordinanza in ogni caso, siccome comunque esprimono un provvedimento decisorio, in
cui si manifesta il potere giurisdizionale a norma di costituzione e a norma dellart 125 comma 3
devono essere motivati. I decreti, dipende. A volte infatti hanno funzione meramente organizzativa,
quindi non li possiamo considerare manifestazione vera e propria della giurisdizione che richieda a
norma di costituzione lobbligo di motivazione. la legge a dirci quando il decreto o non
motivato.
Ad esempio, il decreto penale certamente deve essere motivato. Ma anche il decreto di
archiviazione la legge prescrive che sia motivato.
Nel primo caso un requisito imprescindibile, nel secondo caso lo se la legge lo prescrive. Se la
legge nulla dice, il decreto pu anche non essere motivato.
Cosa vuol dire dispositivo e motivazione?
Il dispositivo: la parte finale in cui si esprime la portata autoritativa del provvedimento, la
componente autoritativa della sua decisione, la parte autoritativa. Nel dispositivo il giudice
comunica la sua volont decisoria, manifesta il comando in cui la giurisdizione si esprime.
La motivazione: latto sentenza vede nella motivazione la sua parte pi corposa perch la
motivazione la parte argomentativa, la parte in cui sono indicate le ragioni di fatto e di diritto
alla base della decisione del giudice. Nel caso della sentenza, indicare anche le prove che il giudice
ha ritenuto di porre a fondamento delle sua decisione, le ragioni per cui non ha ritenuto attendibili le
prove contrarie. la parte pi complessa.
Dispositivo e motivazione sono requisiti minimi imprescindibili non solo della sentenza, ma
certamente anche dellordinanza e nei limiti in cui i decreti debbano essere motivati, anche dei
decreti.
La legge ci dice che nellart 125 abbiamo una disciplina molto stringata, si dice sentenze e
ordinanze devono essere motivate a pena di nullit, i decreti se la legge lo prevede.
Ma poi abbiamo norme che invece si occupano in maniera assai pi analitica della motivazione di
alcuni provvedimenti giurisdizionali.
Art 546 lettera e che si occupa della motivazione della sentenza a cui abbiamo gi accennato. Ma
114

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


per esempio, possiamo anche andare a leggere un altro provvedimento che implica un onere
motivazionale parecchio articolato: il provvedimento applicativo di una misura cautelare
personale. Provvedimento che di regola ha forma di ordinanza. Leggi art 292 in particolare la lettera
c bis del comma2: ci dice che lordinanza che decide su una richiesta cautelare deve contenere
(lettere c e c bis) tutta una serie di lunghissime indicazioni, lesposizione delle specifiche esigenze
cautelari degli indizi che giustificano in concreto la misura, gli elementi di fatto da cui sono desunti
ecc.
La motivazione la parte pi complessa e delicata, anche se dal punto di vista degli effetti ci che
conta, perch ci che esprime il comando, espressione del potere autoritativo del giudice, il
dispositivo.
Non che il dispositivo meno importante, perch se esso manca addirittura di pu dire che il
provv inesistente.
Lart 125 sul piano generale ci dice che il difetto di motivazione causa di nullit. Quindi una delle
forme di invalidit che vedremo tipica degli atti processuali penali. La nullit a cui fa riferimento
lart 125 allude ai casi in cui la motivazione MANCHI o proprio in senso grafico (es. motivazione
fisicamente esistente ma redatta con grafia illeggibile. Sentenza del 2006 delle sezioni unite ha detto
che la motivazione illeggibile da intendersi motivo di nullit della sentenza a norma dellart 125
ecc, da equipararsi alla mancanza grafica della motivazione) o mancanza strutturale che si collega
con larticolazione dei punti della decisione = quando una motivazione in senso grafico c ma non
copre tutti i punti che invece dovrebbero essere motivati.
Non rientrano nella nullit di cui parla lart 125, ma trovano un trattamento apposito i c.d. vizi
logici della motivazione (ne parleremo con riguardo al ricorso per cassazione) motivazione che
presenta dei profili di contradditoriet o di manifesta illogicit.
Rimanendo su questo piano generale, la legge processuale non solo definisce le forme dei
provvedimenti giurisdizionali e poi i contenuti, ma si occupa anche delle procedure che portano
allemanazione e poi alla pubblicazione dei provvedimenti stessi.
125( = disciplina embrionale anche del profilo della deliberazione dei provvedimenti giurisdizionali
e fra questi assume particolare importanza la sentenza)
Per deliberazione sintende la procedura che porta il giudice allemanazione del suo provvedimento.
Comma4: l giudice delibera in camera di consiglio senza la presenza dell'ausiliario designato ad
assisterlo e delle parti. La deliberazione segreta.
La deliberazione ha luogo in camera di consiglio e alla presenza del solo giudice. Se monocratico
sar solo lui, se collegiale sar lintero collegio.
segreta, nel senso che: quando il giudice si ritira per deliberare in camera di consiglio (camera di
consiglio il giudice se ne va in una stanza in cui pi nessuno ha accesso, neanche lausiliare, il
cancelliere, che pure segue il giudice in tutti i suoi atti)
In essa c solo il giudice, perch appunto la deliberazione segreta.
Il principio di segretezza della deliberazione assume dei connotati particolari quando si tratta di
deliberazione di giudice collegiale. Quando si esce con un dispositivo, sappiamo come lorgano
115

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


giurisdizionale ha deciso, ma non sappiamo come i singoli giudici persona fisica componenti
lorgano hanno manifestato le loro intenzioni a proposito della deliberazione.
Il discorso della segretezza qui assume connotati particolari che sono addirittura presidiati da
sanzioni penali, perch il rivelare cosa succede nella camera di consiglio reato. In primis si
potrebbe concretare una rivelazione di segreto dufficio, ma c anche una norma apposita
contravvenzionale art685cp rubricato indebita pubblicazione di notizie concernenti un
procedimento penale: Chiunque pubblica i nomi dei giudici, con lindicazione dei voti individuali
che ad essi si attribuiscono nelle deliberazioni prese in un procedimento penale, punito con
larresto fino a quindici giorni o con lammenda da lire cinquantamila a duecentomila. La legge si
preoccupa rigorosamente di tutelare la segretezza della deliberazione.
Segretezza vuol dire che non emerge al di fuori della camera di consiglio come un giudice persona
fisica ha votato. Ma c una sorta di piccolo limite ricavabile dalla disciplina generale dellart 125 al
Comma5: Nel caso di provvedimenti collegiali, se lo richiede un componente del collegio che non
ha espresso voto conforme alla decisione, compilato sommario verbale contenente l'indicazione
del dissenziente, della questione o delle questioni alle quali si riferisce il dissenso e dei motivi dello
stesso, succintamente esposti. Il verbale, redatto dal meno anziano dei componenti togati del
collegio e sottoscritto da tutti i componenti, conservato a cura del presidente in plico sigillato
presso la cancelleria dell'ufficio
questa norma che permette di documentare lopinione dissenziente di uno dei componenti del
collegio rispetto alla decisione che poi stata adottata, si collega al meccanismo della responsabilit
civile dei magistrati di cui alla legge 117/1998.
In altre parole, si verbalizza che quel giudice era di opinione diversa, perch se poi dovessero
nascere problemi di responsabilit civile o disciplinare, a quel punto nel procedimento in cui si
dovesse decidere della responsabilit del tal magistrato si potrebbe andare a vedere come allinterno
del collegio Tizio piuttosto che Caio aveva votato. una norma che tutela il giudice dissenziente
rispetto al rischio che quella decisione possa eventualmente essere fonte di responsabilit.
Il giudice sta in solitudine in camera di consiglio, interroga la sua coscienza per arrivare alla
decisione.
Per vedere come funziona la deliberazione dei provvedimenti giurisdizionali, dobbiamo andare a
vedere gli artt 525-6-7 cpp dettati per la deliberazione della sentenza dibattimentale, ma con gli
opportuni adattamenti assumono valenza generale.
527: innanzitutto scandisce i passaggi della deliberazione, delineando lordine con cui le diverse
questioni devono essere trattate per arrivare alla deliberazione.
evidente che ci porremo problemi di deliberare sul quantum di pena, solo se abbiamo sciolto in
senso positivo lalternativa proscioglimento-condanna.
Art 527 prendendo a spunto la deliberazione ad opera del collegio, ma ovviamente quanto alla
successioni delle questioni lo stesso discorso pu valere per il giudice monocratico, ci dice qual la
successione logica con cui le diverse questioni devono essere affrontate e votate allinterno del
collegio.
116

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


Ci sono alcune questioni di natura preliminare, in particolare le questioni di tipo processuale (se per
esempio si deve decidere su una questione di possibile incompetenza per materia che ovviamente
concluderebbe l il discorso, perch se il giudice incompetente si deve dichiarare incompetente e
rispedire gli atti al PM che poi incardiner il processo davanti al giudice competente) vanno
affrontate prima perch la relativa soluzione pu chiudere l il discorso.
Nel caso in cui dalle questioni processuali si passi ad affrontare il merito e quindi ad occuparsi della
decisione sullimputazione, ci dice lart 527 che Qualora l'esame del merito non risulti precluso
dall'esito della votazione sulle questioni processuali, sono poste in decisione le questioni di fatto e
di diritto concernenti l'imputazione e, se occorre *, quelle relative all'applicazione delle pene e delle
misure di sicurezza nonch quelle relative alla responsabilit civile.
*solo se occorre perch se risolviamo le questioni di fatto e di diritto concernenti limputazione
concludendo che nessun fatto conforme a norma incriminatrice stato commesso da quellimputato,
quindi lassoluzione data alle questioni di merito attinenti limputazione assoluzione nel senso del
proscioglimento, non dovremmo passare alle questioni successive. Invece passiamo ad esse nel caso
in cui lalternativa proscioglimento- condanna sia stata risolta nel secondo senso, allora si passer
ad affrontare le questioni relative allapplicazione delle pene, eventualmente delle misure di
sicurezza e della responsabilit civile.
Problema: come si forma la volont dellorgano giurisdizionale quando ci troviamo davanti ad un
collegio. Collegio che pu peraltro porre problemi di formazione di maggioranza, perch sappiamo
che alcuni collegi sono collegi pari, pensa alla corte dassise. la legge che ci deve dettare le regole
per dirimere i possibili problemi. Queste regole le troviamo nel comma2 dellart 527, che intanto ci
dice una cosa importante, ossia che: Tutti i giudici enunciano le ragioni della loro opinione e votano
su ciascuna questione qualunque sia stato il voto espresso sulle altre.
Se per esempio x giudici avevano votato per il proscioglimento ma sono rimasti in minoranza e
quindi si deciso per la condanna, non che poi quelli non parlano pi quando si tratta di decidere
le questioni attinenti alla pena.
Ogni giudice tenuto a pronunciarsi su tutte le questioni ed esprime le ragioni della sua opinione, a
prescindere da come abbia votato sulla questione pregressa.
Allinterno del collegio c anche il problema di decidere chi parla per primo e chi per ultimo. La
discussione interna al collegio al momento della deliberazione governata dal presidente, ma la
legge si preoccupa di dirci anche lordine in cui i vari giudici persona fisica parlano. E lordine
significativo, perch tra i togati (i giudici professionali) si parte dal giudice con minore anzianit in
sevizio e si risale al giudice con maggiore anzianit in servizio e per ultimo il presidente.
Criterio simile vale in corte dassise per i giudici popolari, solo che l, non potendosi parlare di
anzianit, di servizio, si guarda allet. Vota il pi giovane, poi si risale.
Questo per evitare che il giudice di maggiore esperienza o magari maggiore autorevolezza possa
votando per primo influenzare la decisione degli altri, anche per questo il presidente vota per
ultimo.
Il presidente raccoglie i voti cominciando dal giudice con minore anzianit di servizio e vota per
117

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


ultimo. Nei giudizi davanti alla corte di assise votano per primi i giudici popolari, cominciando dal
meno anziano per et.

Il problema che bisogna arrivare ad una decisione unica che tenga conto delle divergenti opinioni.
Se il collegio dispari il problema non si pone perch si former una maggioranza e sar essa che
esprime il risultato della deliberazione.
Nel caso invece di collegi pari, dove si possa arrivare ad una situazione di parit. Caso classico e
drammatico. Siamo in corte dassise, 4 sono orientati sulla condanna e 4 sul proscioglimento. Come
si risolve questa questione? Leggi norma.
In ogni altro caso, qualora vi sia parit di voti, prevale la soluzione pi favorevole all'imputato.
Limputato sar prosciolto.
C un solo caso in cui prevale il voto del presidente (caso di cui non ci occupiamo perch riguarda
il tribunale di sorveglianza)
Ci sono poi regole ulteriori nel caso in cui ci siano pi opinioni discordanti sul quantum della pena.
Ma non ci soffermiamo, molto complicato.
Aleggia anche nelle regole che sottostanno alla deliberazione della sentenza un principio che
troveremo applicato sotto pi profili nel corso del procedimento penale: il principio del favor rei =
di fronte ad una alternativa che non si pu sciogliere altrimenti, prevale la soluzione pi favorevole
allimputato.

Resta lultimo segmento: il segmento che porta alla fuoriuscita del provvedimento dalla sfera del
giudice ai fini dellacquisizione di efficacia del provvedimento stesso attraverso la conoscenza
esterna innanzitutto in capo alle parti o comunque agli interessati a quel provvedimento, e poi
quando la legge lo prevede, nel caso innanzitutto delle sentenze, la conoscenza da parte del quivis
de populo nel cui nome la giustizia amministrata.
Le modalit attraverso le quali i provvedimenti giurisdizionali sono pubblicati assumeranno
contenuti e forme molto dettagliati per quanto riguarda la pubblicazione sia dei provvedimenti
conclusivi delludienza preliminare, sia, soprattutto, della sentenza dipartimentale. Essa viene
pubblicata attraverso la lettura del dispositivo in udienza almeno per quanto riguarda le parti che
sono o devono considerarsi presenti, mentre come abbiamo gi anticipato, la legge prevede tempi
pi lunghi per la redazione della motivazione e per il deposito dellatto- sentenza nel suo
complesso.
Regole particolari valgono anche per il provvedimento conclusivo delludienza preliminare, fuori da
118

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


queste situazioni che troveremo disciplinate espressamente, lart 128 (nella parte generale sugli atti)
ci dice
Salvo quanto disposto per i provvedimenti emessi nell'udienza preliminare e nel dibattimento,
gli originali dei provvedimenti del giudice sono depositati in cancelleria entro cinque giorni
dalla deliberazione. Quando si tratta di provvedimenti impugnabili, l'avviso di deposito
contenente l'indicazione del dispositivo comunicato al pubblico ministero e notificato a tutti
coloro cui la legge attribuisce il diritto di impugnazione.
una norma generale che si applica in quanto non sia derogata con riguardo a provvedimenti
specifici e in particolare quelli conclusivi delludienza preliminare e soprattutto quelli conclusivi
delludienza dipartimentale.
Il discorso sui provvedimenti giurisdizionali non finito qui perch dovremo andare nei dettagli dei
contenuti dei provvedimenti giurisdizionali in particolare della sentenza, cosa che faremo per nella
parte dinamica.

Termini processuali = termini del procedimento penale


Titolo 6 del libro 2 artt 172 ss.
Sono quei momenti o periodi di tempo nei quali per disposizione di legge o certe volte del giudice
gli atti del procedimento penale devono o possono essere compiuti.
Un esempio: il termine per il deposito dei provvedimenti giurisdizionali diversi da quelli emessi in
udienza preliminare in dipartimento (128: deposito entro 5 giorni dalla motivazione) un termine che
consta di un periodo di tempo. Oppure termini che per la loro importanza ritorneranno pi volte nel
nostro discorso: termini per impugnare i provvedimenti giurisdizionali, la cui disciplina generale
ricaviamo dallart 585 cpp, termini consistenti in periodo di tempo di varia lunghezza.

119

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


Esempio di termine consistente invece in un momento nel quale bisogna compiere un certo atto
processuale. Art 491 cpp che disciplina le c.d. questioni preliminari al dipartimento cio alcune
questioni, di regola di natura processuale, che vanno necessariamente proposte prima che il
dipartimento venga formalmente aperto.
Una serie di questioni sono precluse se non sono proposte (comma1 dellart 491) subito dopo
compiuto per la prima volta laccertamento relativo alla costituzione delle parti. Qui c un
momento!
I termini processuali si distinguono in 2 grandi classi:
termini acceleratori
termini dilatori
partiamo dai
termini acceleratori
sono quelli entro i quali un atto va compiuto o prima della cui scadenza latto va compiuto. La
funzione di tutti i termini acceleratori quella di sollecitare un pi rapido svolgimento del
procedimento e quindi in qualche modo essi si ricollegano a quel principio costituzionale secondo
cui la legge deve assicurare la ragionevole durata del procedimento. Porre dei termini acceleratori,
ad esempio dei termini per impugnare, vuole perseguire quellobiettivo della ragionevole durata del
processo. Non possiamo lasciare tempi indeterminati per compiere gli atti processuali.
Occorre distinguere con riguardo alle modalit con cui questi termini sono previsti dalla legge.
Infatti possono essere stabiliti in modo diverso. Qualche volta la legge precisa esattamente sia il
momento iniziale del decorso del termine, c.d. dies a quo, sia quello finale, il dies ad quem.
Emblematico esempio quello dei termini per impugnare. Guardando la disciplina generale dellart
585, nel comma1 ci dice quanto sono lunghi i termini per impugnare a seconda dei casi (15-30-45
giorni) nel comma 2 ci precisa il momento (dies a quo) da cui questi termini decorrono.
Abbiamo un termine di cui la legge precisa sia il momento finale sia quello iniziale di decorrenza.
In altri casi invece la legge stabilisce soltanto il momento o capo finale del termine. Stabilisce che
un certo atto va compiuto entro un certo tempo prima del verificarsi di un evento. C solo il
momento finale, quellevento. E io entro un certo termine, prima del verificarsi dellevento, devo
calcolare il mio termine.
Esempio di questo tipo: termine per il deposito in cancelleria del giudice del dipartimento delle c.d.
liste dei testimoni, periti, consulenti tecnici che vedremo essere un adempimento a cui le parti che
intendono nel dipartimento far sentire periti, testimoni consulenti e altro genere di dichiaranti, sono
tenute, se poi in dipartimento vogliono che costoro vengano sentiti.
Le c.d. liste testimoniali a norma dellart 468 vanno depositate in cancelleria almeno 7 giorni prima
della data fissata per il dipartimento.
I giorni qui si contano in modo particolare

120

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


Sempre in ordine ai termini acceleratori, dobbiamo fare unulteriore classificazione di fondamentale
importanza quanto alle conseguenze dellinosservanza del termine: infatti utilizzando come criterio
classificatorio andare a vedere cosa succede se il termine acceleratorio non viene rispettato,
dobbiamo distinguere i termini acceleratori in
Termini perentori o a pena di decadenza: quando linosservanza del termine comporta la
decadenza del soggetto che sarebbe tenuto ad osservare quel termine dal potere di compiere latto,
per cui il termine previsto.
Con quali conseguenze sullatto compiuto nonostante il termine sia scaduto?
Quellatto incorrer in una forma particolare di invalidit che di regola linammissibilit (anche se
questa regola non assoluta) : la mia impugnazione se proposta oltre il termine di decadenza sar
inammissibile.
La legge prevede (comma 1 art 173) un principio di tassativit dei termini perentori o a pena di
decadenza:
I termini si considerano stabiliti a pena di decadenza soltanto nei casi previsti dalla legge
Posto questo principio, non imprescindibile perch il termine possa essere qualificato perentorio
che la legge utilizzi proprio la parola decadenza.
A volte troviamo termini di cui si dice che sono espressamente stabiliti a pena di decadenza, per
esempio il caso dei termini per impugnare. In altri casi, capiamo che un termine perentorio
perch magari la legge pone laccento sulla invalidit dellatto compiuto oltre il termine (a pena di
inammissibilit)
Sintesi: C un principio di tassativit dei termini perentori, a volte si parla di decadenza e quindi si
pone laccento sulla perdita del potere di compiere latto, a volte si pone laccento sul vizio che
affligge latto compiuto oltre il termine. Dobbiamo capire dal contesto se quel termine o non un
termine perentorio.
Termini ordinatori :
linosservanza di un termine meramente ordinatorio (= non previsto a pena di decadenza) non
implica che il soggetto perda il potere di compiere latto e pi in generale non ha alcuna
conseguenza sulla validit dellatto compiuto a termine scaduto.
Non che linosservanza di un termine ordinatorio sia indifferente allordinamento, ma non
perch linosservanza di questo termine si traduca in una qualche forma di invalidit, di inefficacia
dellatto compiuto oltre il termine. Le uniche conseguenze che possono discendere
dallinosservanza di un termine ordinatorio riguardano il soggetto che quel termine non ha
osservato il quale potr incorrere eventualmente in responsabilit di natura disciplinare (nei casi pi
gravi potrebbe anche essere una responsabilit di tipo penale) perch non ha osservato il termine
che la legge prefiggeva per il compimento di un certo atto, sulla base di un principio generale (che
poi riprenderemo quando affronteremo sistematicamente il tema dellinvalidit degli atti processuali
penali) che ricaviamo dallart 124 cpp secondo cui tutti i vari soggetti che a vario titolo
intervengono nel procedimento penale in particolare i soggetti pubblici del procedimento penale,
sono tenuti ad osservare le norme del codice, anche quando linosservanza non comporta nullit o
121

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


altra sanzione processuale. Non che per il fatto che un termine non stabilito a pena di decadenza
e per il fatto che latto compiuto oltre il termine non incorre in alcuna invalidit si possa
impunemente pensare di non rispettare quel termine, perch chi dovrebbe osservare il termine e non
lo rispetta (di solito i termini ordinatori sono i termini dettati in particolare per il giudice, ad
esempio: il termine per il deposito dei provvedimenti) quindi quel magistrato che non ha rispettato i
termini, anche se la sentenza valida a tutti i fini, potrebbe eventualmente incorrere in
responsabilit disciplinare perch lui comunque ha lobbligo ex art 124 di rispettare tutte le norme
processuali, anche quelle la cui inosservanza non sanzionata dalla legge con varie forme di
invalidit.
Non abbiamo conseguenze sullatto compiuto oltre il termine, abbiamo conseguenze eventualmente
di tipo disciplinare o nei casi pi gravi, anche penale, su chi quel termine non ha osservato.
Tra i vari illeciti disciplinare in cui pu incorrere oggi un magistrato, che oggi sono stabiliti secondo
criteri di tassativit, linosservanza dei termini per il deposito dei provvedimenti a certe condizioni,
rappresenta un illecito disciplinare.
Ogni soggetto del procedimento tenuto a rispettare le norme dettate dal codice, anche se per
linosservanza di quella norma la legge non prevede conseguenze sulla validit degli atti del
procedimento, per mentre se io non rispetto un termine perentorio quellatto compiuto oltre il
termine sar in vario modo invalido e conseguentemente inefficace, se io, che di solito sono un
giudice, non rispetto un termine ordinatorio, non produce conseguenze sulla validit dellatto
compiuto oltre il termine, ma pu comportare una responsabilit di chi quel termine non ha
osservato. Dal punto di vista della legittimit dellatto, non si pongono problemi.
Non sempre sono ordinatori i termini dettati per i provvedimenti del giudice, per esempio: in
materia di provvedimenti cautelari, provvedimenti applicativi di misure cautelari personali, la legge
prevede una serie di meccanismi di impugnazione uno dei quali si chiama riesame e comporta che
immediatamente, in temi stretti dallapplicazione di una misura cautelare, al correttezza dei
presupposti sulla cui base la misura stata applicata sia controllata dallorgano giurisdizionale
particolare che si chiama tribunale della libert (= una particolare sezione del tribunale di
capoluogo di distretto)
I termini (puoi andare a leggere lart 309) entro i quali si deve chiudere il procedimento davanti al
tribunale della libert sono i primi in particolare entro i quali il tribunale della libert dovr decidere
sulla impugnazione che la persona attinta dalla misura cautelare abbia proposto e comportano s
delle conseguenze questa volta perch, se il tribunale della libert non decide nei termini che lart
309 precisa, il provvedimento restrittivo rimane caducato, perde efficacia. Quindi linteressato deve
essere liberato.
In qualche caso quindi anche un termine dettato per un giudice si pu in qualche modo definire
perentorio. Per la regola, in particolare per quanto riguarda il deposito di provvedimenti, quella
per cui il termine ha natura ordinatoria.
Ecco perch qualcuno chiama i termini perentori termini canzonatori, appunto perch non
producendo nessuna conseguenza sulleefficacia dellatto compiuto a termine scaduto, molto
122

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


facile non osservarli.
termini dilatori
sono quei termini prima del cui decorso un atto non pu essere compiuto.
Non possiamo compiere latto prima che il termine sia decorso.
Non si tratta evidentemente di termini funzionali a velocizzare liter processuale perseguendo
lobiettivo della ragionevole durata, ma si tratta piuttosto di termini che intendono a garantire ad
alcuni soggetti (in particolare alle parti) il tempo per prepararsi adeguatamente.
(a norma dellart 111 comma 3, bisogna garantire allimputato di un reato il tempo necessario per
preparare la difesa. Pi in generale tutte le parti a cui i diritti difensivi possono intendersi
riconosciuti, ma anche il PM, ai fini del suo dovere di esercitare lazione penale, possono aver
bisogno del tempo necessario per prepararsi al compimento di un atto del procedimento.
Esempi, sono moltissimi: tutti i termini c.d. a difesa, per esempio art 108 norma che abbiamo gi
citato che in caso di successione di difensori (perch uno rinuncia o viene revocato ecc) concede al
nuovo difensore il diritto a chiedere e a ottenere un termine a difesa. Gli verr concesso un certo
termine, prima del quale quellatto a cui il difensore dovr essere presente non pu essere compiuto:
sono dilatori poi tutti i termini c.d. a comparire intendendosi per tali quei termini che in qualche
modo devono necessariamente essere dati dal momento in cui uno riceve la notifica di un avviso, di
una citazione, di una convocazione per un qualche atto del procedimento, in prima battuta per le
udienze preliminari, dipartimentali,
ad esempio tra il momento in cui si riceve la lettura o la notifica del decreto che dispone il giudizio
alla fine delludienza preliminare e il momento in cui si pu aprire il dibattimento, devono passare
almeno 20 giorni.
Dal momento in cui le parti ricevono lavviso di fissazione delludienza preliminare e ludienza
preliminare devono passare almeno 10 giorni.
Termini a comparire li si incontra anche in relazione a specifici atti, per esempio, durante le indagini
preliminari, se il PM dispone linterrogatorio di regola linvito a comparire deve essere notificato
almeno x giorni prima del compimento dellatto.
Linosservanza di un termine dilatorio, in particolare quando si tratta di un termine dettato a
garanzia di interessi difensivi, vedremo che potr concretare una forma di invalidit la nullit
dellatto compiuto nonostante il termine non sia stato osservato, perch vedremo che rientrer in
quella serie di disposizioni tese a garantire a norma dellart 178 lettera c del cpp lintervento
allassistenza, rappresentanza dellimputato, delle parti private ecc.
Il mancato rispetto del termine dilatorio (ad esempio: si fa ludienza nonostante non siano decorsi
quei termini a comparire, perch magari la notifica stata tardiva rispetto alludienza, allora si
incorrer in varie specie di nullit dellatto processuale penale.
Intanto, il comma 1 dellart 172 ci dice che (quando consistono in periodi, perch ovviamente
quando consistono in momenti il problema non si pone)
I termini processuali sono stabiliti a ore, a giorni, a mesi o ad anni.

123

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


Termini ad ore: esempio, i termini entro i quali in caso di un arresto in flagranza o di un fermo ad
indiziato di delitto, cio di provvedimenti restrittivi della libert personale adottati durgenza da
unautorit non giurisdizionale (polizia o PM) a norma del codice ma prima ancora di costituzione,
entro al pi tardi 96 ore dal momento in cui il provvedimento stato adottato dovr intervenire la
convalida dellorgano giurisdizionale (leggere 390)
Termini a giorni: caso pi frequente. I termini per impugnare di un certo tipo consistono in un certo
numero di giorni.
Mese o anni: per esempio i termini base e massimi di durata delle indagini preliminari (termini
base: 6 mesi o 1 anno; termine massimo: 18 mesi o 2 anni)
Come si calcolano? Secondo il calendario comune, comma 2 art 172.
Se un termine stabilito a giorni scade in un giorno festivo, prorogato di diritto al successivo giorno
non festivo e quanto al modo di contare, il comma 4 ci dice che il dies a quo di regola, salvo che la
legge stabilisca diversamente, non si conta, mentre si conta quello ad quem. C una piccola
particolarit (comma 5 dellart 172) per quanto riguarda quei termini acceleratori per cui la legge
stabilisce solo il momento finale
Quando stabilito soltanto il momento finale, le unit di tempo stabilite per il termine si
computano intere e libere.
Bisogna calcolare il termine senza tener conto n del dies a quo n di quello ad quem. Il pi classico
esempio il termine per il deposito delle liste testimoniali. Almeno 7 giorni prima della data fissata
per il dibattimento.
Esempio: ipotizziamo che la data fissata per il dibattimento sia il 27 aprile e io devo sapere qual
lultimo giorno per me utile ai fini del deposito delle liste dei testimoni che voglio far sentire in
dipartimento, allora devo contare 7 giorni interi liberi, il 27 non lo conto.
Il mio ultimo giorno utile il 19 aprile.
Ultima regola generale, ultimo comma dellart 172,
Il termine per fare dichiarazioni, depositare documenti o compiere altri atti in un ufficio
giudiziario si considera scaduto nel momento in cui, secondo i regolamenti, l'ufficio viene
chiuso al pubblico.

Se io difensore che devo proporre impugnazione contro la sentenza (latto di impugnazione va


depositato nella cancelleria del giudice che ha emesso il provvedimento impugnato) se so che la
cancelleria chiude all1, devo entro luna andare a depositare la mia impugnazione. Perch se ci
vado alle 2, anche se il giorno ancora quello, nellufficio giudiziario non ci posso andare.
Nel caso dellimpugnazione posso cavarmela lo stesso perch ci sono altri strumenti, come ad
esempio il proporlo a mezzo posta. Ma se un atto che devo necessariamente depositare nellufficio
giudiziario, devo tenere presente quali sono gli orari dellufficio.
La Giurisprudenza peraltro dice che questa regola non vale per chi negli uffici giudiziari ci abita
= la regola non vale per giudice e PM, vale solo per gli esterni.
124

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


Gli avvocati non sono molto daccordo su questo principio.
I termini processuali possono incorrere in varie vicende. Si devono distinguere le possibili vicende
in
prolungamento
proroga
sospensione
restituzione in termini
Si parla di prolungamento di un termine processuale, quando il numero di unit di tempo in cui
questo termine consta viene aumentato prima che il termini comincia decorrere.
Esempio: art 174 che a monte stabilisce il prolungamento dei termini a comparire in favore
dellimputato che risulti domiciliato, residente fuori dal comune in cui ha sede lautorit giudiziaria.
C una norma, un po obsoleta, che dice il termine per comparire prolungato del numero di giorni
necessari per il viaggio.
Si parla di proroga di un termine, proroga necessariamente disposta da un giudice o dal PM, quando
il termine allungato rispetto alla misura ordinaria ma mentre gi in corso di decorrenza. Esempio:
studieremo ad esempio il meccanismo della proroga dei termini di durata delle indagini preliminari,
vedremo che a condizione che prima che il termine base sia scaduto, il PM ne chieda la proroga,
sinnester un certo meccanismo sottoposto al vaglio del giudice per le indagini preliminari, sulla
cui base quel termine che gi stava decorrendo sar eventualmente prorogato.
Sospensione di un termine significa che per un certo periodo detto appunto di sospensione il
termine non decorre. Se la decorrenza era gi iniziata conteremo fino alla sospensione e poi
ricominceremo a contare da che il periodo di sospensione terminato, se la decorrenza non era
ancora iniziata e il dies a quo si colloca nel periodo di sospensione, incomincer a contare da
quando la sospensione finisce. Ci sono varie ipotesi di sospensione, ad esempio in materia di misure
cautelari, ma listituto pi noto in materia di sospensione dei termini la c.d. sospensione feriale
dei termini processuali oggetto di unapposita legge speciale 742/69 che con debite eccezioni
sospende tutti i termini processuali e anche di indagini ( linterno novero dei termini del
procedimento) nel periodo che va dal 1 agosto al 15 settembre.
Ad esempio un termine per impugnare che inizia a decorrere alla fine di luglio, si blocca il conto il
1 agosto e si ricomincia a contare dal 15 settembre.
Se invece dovessi cominciare a contare quando il periodo feriale gi incominciato, allora inizier
a contare a partire dal 15 settembre.
La sospensione feriale listituto che vuole garantire debiti periodi di riposo, non solo e non tanto
agli operatori degli uffici giudiziari (i quali potrebbero anche fare i turni risolvendo il problema) ma
anche e soprattutto ai difensori, che altrimenti dovrebbero stare l ad aspettare se per caso gli scade
qualche termine.
Ovviamente ci sono molte eccezioni dove bisogna bilanciare esigenze diverse e quindi la
sospensione non operante.
125

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014

La restituzione in termini :175cpp delinea un meccanismo funzionale a che PM, parti private e
relativi difensori riacquistino il diritto a compiere un atto dal quale siano decaduti a causa della
scadenza di un termine perentorio.
istituto che consente in presenza di certi presupposti di recuperare un termine perentorio da cui si
sia ormai decaduti.
Abbiamo detto che conseguenza dellinosservanza del termine perentorio che si decade dal potere
di compiere latto e quellatto compiuto oltre il termine inammissibile. Ma se ci sono i presupposti
per la restituzione del termine e si viene restituiti del termine, a quel punto si riacquista il diritto di
compiere latto nonostante il termine perentorio sia scaduto.
I presupposti sono abbastanza stringenti, anche se dobbiamo distinguere 2 situazioni diverse
rispettivamente oggetto del 1 e del 2 comma dellart 175.
Il comma1 attiene alla restituzione di qualunque termine perentorio di qualunque parte o difensore
con leccezione per di 2 particolari termini previsti nel comma2 che configura lipotesi speciale di
restituzione in termini dettata in favore del solo imputato e attiene dei soli termini per impugnare la
sentenza contumaciale o per opporre il decreto penale per atti di condanna. Solo per questi due c
una disciplina particolare pi garantista che troviamo nel comma 2. Tutti gli altri termini perentori,
PM parti private difensori possono chiedere la restituzione in un altro termine perentorio di vario
genere se provano (lonere probatorio quindi qui a loro carico) di non aver potuto osservare quel
termine per caso fortuito o forza maggiore.
Si ritenuto esempio di forza maggiore il caso in cui la cancelleria aveva erroneamente attestato al
difensore che un certo provvedimento non era ancora stato depositato, mentre in realt il
provvedimento era stato depositato. problema ascrivibile allufficio, la Giurisprudenza ha ravvisato
i motivi di forza maggiore che legittimano la restituzione in termini.
Disciplina pi garantista e presupposti pi ampi per la restituzione in termini, sono invece previsti
(comma 2 art 175) in favore dellimputato contumace quanto allimpugnazione della sentenza
emessa in sua contumacia e poi dellimputato in genere quanto allopposizione del decreto di
condanna.
Brevemente, per imputato contumace si intende quellimputato che regolarmente citato non si
presenta alludienza preliminare, o al dibattimento o alludienza dipartimentale, senza addurre un
legittimo impedimento n in qualche modo manifestare che daccordo sul fatto che il processo si
faccia in sua assenza.
La non comparizione di questo imputato non sempre nasce da una scelta consapevole, perch a
volte si pu collegare ai meccanismi delle notifiche che in alcuni casi non garantiscono per legge la
conoscenza effettiva dellatto che si notifica, ma solo la sua conoscenza legale. Quindi chi rimanga
contumace, magari contumace perch non ne vuole sapere di presenziare in quelludienza, ma
magari contumace perch non del tutto consapevole del procedimento o non per niente
consapevole del procedimento che lo riguarda. Cosa che pu succedere perch non abbiamo tempo
126

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


di parlare delle notificazioni, ma i meccanismi di notificazione in alcuni casi garantiscono la
conoscenza legale dellatto che si va notificare, ma non detto che ad essa corrisponda una
conoscenza effettiva. Sulla posizione del contumace e del c.d. procedimento in absentia, lItalia
stata pi volte bacchettata dalla corte europea dei diritti delluomo, che ha ritenuto che il nostro
sistema lasci piuttosto desiderare dal punto di vista dei meccanismi di recupero e riapertura del
procedimento quando quellimputato incolpevolmente non a conoscenza delliter procedimentale a
suo carico si trovi a venirlo a sapere quando il processo ormai finito e si tratta di eseguire la
sentenza. Proprio sulla scia di plurime condanne da parte della corte europea dei diritti delluomo,
nel 2005 con la legge numero 60 stata in parte modificata la disciplina della restituzione dei
termini per impugnare la sentenza contumaciale.
Nel comma2 del 175 vediamo che si pone una sorta di presunzione relativa in favore dellimputato
il quale se chiede la restituzione in termini per impugnare la sentenza contumaciale o per opporle
decreto di condanna restituito a sua richiesta nel termine, salvo che (qui lonore a carico
dellautorit giudiziaria) lo stesso abbia avuto effettiva conoscenza del procedimento, del
provvedimento e abbia volontariamente rinunciato a comparire e impugnare. In altre parole, si parte
da una presunzione relativa: se tu chiedi, io ti do la restituzione in termini a meno che sia lautorit
giudiziaria a dimostrare che il motivo per cui tu non ti sei presentato non ha niente a che fare con il
fatto che tu non sapessi nulla di quel procedimento. Perch tu di quel procedimento invece hai avuto
conoscenza effettiva.
Mentre nel primo caso chi chiede la restituzione in termini a doverne dimostrare i presupposti, nel
caso della restituzione del termine per impugnare la sentenza contumaciale o per opporre decreto di
condanna, chi si oppone alla restituzione in termini, lautorit giudiziaria eventualmente dovr
provare che no, tu sapevi del procedimento, se non sei voluto comparire, sono affari tuoi.
Io imputato che chiedo, non devo provare nulla.
La restituzione del termine va chiesta al giudice che in quel momento procede, se siamo nella fase
delle indagini va chiesto al giudice per le indagini preliminari, se invece si tratta di restituzione di
un termine per impugnare,a va chiesta al giudice dellimpugnazione.
Un certo procedimento delineato dagli artt 175-176: qualora la richiesta di restituzione in termini sia
accolta, la parte riacquista il diritto di compiere latto dal quale era decaduta.
Se non ci sono domande, abbandoniamo momentaneamente la disciplina generale degli atti che
recupereremo per parlare di invalidit e iniziamo a parla di prova.
PROVA
Il Libro 3 del cpp, a partire dallart 187 delinea i principi generali in materia di prova (questo nel
titolo 1)e poi nei titoli 2 e 3 la disciplina di quelli che vedremo essere i mezzi di prova e di ricerca
della prova tipici.
Affronteremo la disciplina generale e parleremo di qualche mezzo di prova tipico, tempo
permettendo. Poi ci rimane tutta la parte dinamica del procedimento.
Cosa intendiamo per prova o prove?
In un senso molto generale, Le prove sono gli strumenti attraverso i quali chi non ha avuto
127

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


personale percezione di un fatto, pu accertare se questo sia o meno effettivamente avvenuto. Nel
nostro caso, il reato in fatto del passato perch il giudice a cui viene demandato laccertamento
possa effettuarlo occorrono questi strumenti.
Seconda la definizione del manuale Scaparone, le prove e in particolare le prove penali sono quel
segno o tracce che un fatto qualunque, che nel nostro caso soprattutto un fatto reato, ha lasciato di
s o nella mente delle persone che lo hanno direttamente percepito (pensa al ricordo di un
testimone) o nella realt fisica- materiale su cui il fatto, in particolare il fatto reato, si manifestato/
avvenuto (pensa alle macchie di sangue rinvenute sulla scena del delitto in un caso di omicidio).
I segni e le tracce in questione forniscono delle informazioni a chi il fatto deve accertare, in prima
battuta al giudice.
Data questa definizione molto generale, poi vedremo esattamente perch ce lo dice la legge allart
187 (norma che apre le disposizioni generali in materia di prova) quali sono i fatti oggetto di prova.
Ma rimanendo alla nozione di prova nel linguaggio tecnico processuale, possiamo ancora precisare
che in realt il termine prova pu essere utilizzato con almeno 4 significati diversi:
Prova come fonte di prova = tutto ci che idoneo a fornire notizie rilevanti ai fini
dellaccertamento di un certo fatto. Fonte di prova pu essere una persona (pensa ad un
testimone, un perito, un coimputato) ma pu anche essere una cosa (pensa ad un documento,
un reperto organico traccia biologica).
A seconda che fonte di prova sia una persona o una cosa si classificano usualmente le prove in:
prove personali
prove reali
il codice riconduce le prove reali a 3 grandi categorie:
prove reali che costituiscono il corpo del reato (definizione nellart 253 comma 2) : sono le
cose sulle quali o mediante le quali il reato stato commesso oppure quelle che ne
costituiscono il prodotto, il profitto, il prezzo.
Sar corpo di reato di danneggiamento lauto che stata presa a martellate, oppure cose
mediante le quali: corpo del reato la pistola con cui ho ucciso qualcuno. Le cose che
costituiscono il prodotto, il profitto, il prezzo: la refurtiva nel reato di furto.

Prove reali come cose pertinenti al reato = sono quelle prove reali che non rientrano nella
definizione di corpo del reato. Pensa ad una lettera dal cui contenuto si possa trarre
lindicazione che tra la vittima di un omicidio e chi si sospetta averlo commesso i rapporti
erano molto tesi.
Tracce o altri effetti materiali del reato . Di questi si parla ad esempio nellandare a definire
cosa oggetto di un particolare mezzo di ricerca della prova che vedremo essere lispezione
(art 244)
L'ispezione delle persone, dei luoghi e delle cose disposta con decreto motivato quando
occorre accertare le tracce e gli altri effetti materiali del reato.
Qui c una possibile sottile distinzione tra tracce e prove di tipo reale come possono essere le
cose pertinenti al reato: le cose in senso stretto di regola sono suscettibili di asporto mentre una
128

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


traccia per lo pi suscettibile di esame, di rilievo, di documentazione ma non necessariamente
di asporto.
la distinzione che fonda il discrimen tra ad esempio lispezione e la perquisizione: con
lispezione io guardo, eventualmente faccio dei rilievi che documentino una certa situazione,
con la perquisizione io cerco una cosa e se la trovo la prendo.
La distinzione tra prove personali e prove reali non del tutto coincidente con laltra classica
distinzione in materia di prova che contrappone le prove dichiarative, consistenti in una
dichiarazione orale, scritta ecc che in qualche modo racconta un fatto oggetto di accertamento e
prove non dichiarative, che non raccontano ma tuttalpi riproducono un fatto (una fotografia)
oppure ne sono un segno (le tracce).
Nel senso che per esempio il documento, che stiamo considerando prova reale perch una
cosa, se narra un qualche cosa (lettera in cui si narra che Tizio ce lha molto con Caio) ha natura
dichiarativa, per una prova reale.
Non c quindi una coincidenza netta:
prove personali = prove dichiarative
prove reali = prove non dichiarative
Perch possono esserci nel caso del documento prove reali che hanno natura dichiarativa.
di prova come fonte di prova, per esempio, ci sono varie norme del codice che parlano di fonte
di prova tra quelle che abbiamo gi studiato: per esempio art 55 che delinea i compiti
istituzionali della polizia giudiziaria: essa tra le altre cose, deve compiere gli atti necessari per
assicurare le fonti di prova. Deve andare a cercare chi sono le persone che possono sapere
qualcosa; dovr andare eventualmente a cercare e poi a sequestrare le cose che possono essere
pertinenti al reato.

Prova come mezzo di prova


Per mezzo di prova si intende quellinsieme di atti che i vari soggetti del procedimento compiono,
di regola disciplinati nel dettaglio dalla legge, per acquisire dalla fonte linformazione che ci serve
ai fini dellaccertamento.
Ad esempio: la testimonianza o esame del testimone quale serie di atti funzionali ad acquisire dalla
fonte testimone la dichiarazione che potrebbe offrirci informazioni utili per decidere.
Il cpp nel titolo 2 del libro 2 elenca una serie di mezzi di prova tipici: testimonianza, esame delle
parti e dei coimputati, perizia, consulenza tecnica, ricognizione, confronto, esperimenti giudiziari,
documenti (che forse non ci stanno tanto bene, ma ce li mette).
Nellambito delle norme che disciplinano tutti questi vari mezzi di prova, troviamo la precisazione
di tutti quegli atti funzionali in qualche modo a ricavare dalla fonte il dato/linformazione che ci
serve. La disciplina generale dei mezzi di prova che si trova nel libro 3 la dovremo combinare con
le norme che troveremo nella parte dinamica del codice ad esempio relative alla assunzione con il
metodo del contraddittorio delle varie dichiarazioni in dibattimento.
129

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014

Il cpp in realt non ci parla solo di mezzi di prova ma anche di mezzi di ricerca della prova. il libro
3 proprio diviso in 3 titoli:
Disciplina generale
Mezzi di prova
Mezzi di ricerca della prova
Per questi ultimi si intendono quegli atti (quelli tipici disciplinati dal codice sono ispezione,
perquisizione, sequestro e intercettazione) funzionali a ricercare e ad assicurare al processo elementi
probatori (fonti di prova nel senso che abbiamo detto prima) che esistono in rerum natura
indipendentemente dal processo.
Con una perquisizione vado a cercare il corpo del reato, le cose pertinenti al reato, queste esistono a
prescindere dal processo, ovvero esistono in rerum natura a prescindere che si debba fare un
processo.
Questa contrapposizione codicistica tra mezzi di prova e mezzi di ricerca della prova ci richiama ad
unaltra tradizionale distinzione in materia di prova che contrappone le c.d. prove precostituite al
processo o pi semplicemente prove costituite, che esistono indipendentemente dal processo (le
prove reali ma anche una conversazione intercettata: sta al di fuori del processo, si captano due
persone che parlano del tutto indipendentemente dal processo), alle prove c.d. costituende nel
processo = si pensi a tutte quelle fonti di prova personali che nel processo sono chiamate a rendere
dichiarazioni che si devono formare dentro il processo. Le prove costituite esistono gi, le devo
andare a prendere se mi servono a fini probatori. Attraverso i mezzi di ricerca della prova vado a
cercare il corpo del reato, ma si tratta di una realt gi costituita preesistente che gi esiste
indipendentemente dal processo.
Ben diversa dalla prova che si deve costituire nel processo nel rispetto di tutti i principi che
abbiamo visto a partire dal metodo del contraddittorio nella formazione della prova.
La dichiarazione che un teste dovr rendere, la dichiarazione di un coimputato, di un perito, di un
consulente vengono formate dentro il processo attraverso il metodo del contraddittorio.

Quindi, la distinzione mezzi di prova mezzi di ricerca della prova richiama la differenza tra le
prove costituende che si devono formare nel processo nel rispetto dei principi cardine del modello
accusatorio e le prove costituite o precostituite che esistono indipendentemente dal processo e che
io devo andare eventualmente a cercare e poi ad assicurare al processo stesso.

Prova come elemento di prova


Si intende linformazione grezza che attraverso il mezzo ricaviamo dalla fonte di prova. per grezza
si allude al fatto che elemento di prova linformazione che non ancora stata valutata dal giudice
in quello che vedremo essere lultimo momento del procedimento probatorio. La differenza tra
prova come fonte e la prova come elemento emerge chiaramente leggendo lart 65, norma che
rientra nella disciplina generale dellimputato come soggetto del procedimento e che una norma di
130

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


quelle norme che si occupano della disciplina generale dellinterrogatorio
Art 65 comma1:
L'autorit giudiziaria contesta alla persona sottoposta alle indagini in forma chiara e precisa
il fatto che le attribuito, le rende noti gli elementi di prova esistenti contro di lei e, se non pu
derivarne pregiudizio per le indagini, gliene comunica le fonti.
Io PM che voglio sentire lindagato, gli mando un invito a comparire per rendere linterrogatorio,
gli rivolger tutti gli avvisi ecc, dopo di che gli contesto il fatto e devo dire quali sono gli elementi
che in qualche modo emergono a suo carico. Ad esempio: sulla base di varie dichiarazioni di
persone informate sui fatti, sappiamo che lei stato visto quel giorno allora tal dei tali. Ma non
necessariamente, perch potrebbero pregiudicare il prosieguo delle indagini, gli devo anche dire che
quelle dichiarazioni le hanno rese Giovanni Rossi e Marcello Bianchi.
Distinzione elemento fonte
Lelemento linformazione che io autorit procedente in quel momento ho acquisito sentendo
varie persone
Fonte la persona che quellinformazione mi ha dato

Prova come risultato di prova


Qui la norma di riferimento la norma cardine delle valutazione probatoria su cui faremo le
debite riflessioni. Art 192 in particolare comma 1 :
Il giudice valuta la prova dando conto nella motivazione dei risultati acquisiti e dei criteri
adottati.
Risultato di prova lelemento di prova una volta valutato dal giudice. La valutazione su cui
torneremo una attivit intellettuale che si fonda sulle c.d. regole di inferenza.
Esse sono regole della logica, leggi scientifiche, molto pi spesso massime di esperienza e
qualche volta norme giuridiche che consentono o in certi casi impongono al giudice di trarre
dallelemento di prova il convincimento dellattendibilit o meno di quellelemento e quindi che
il fatto che quellelemento vuole significare sia o non sia accaduto.
Esempio: ho la dichiarazione di un testimone che racconta di aver visto A picchiare B (un
processo per percosse) questo il mio elemento di prova.
Sulla base di questo elemento di prova, io giudice che devo decidere posso ritenere provato,
appunto trarne il risultato che intendo considerare provato il fatto che A ha picchiato B,
applicando una massima di esperienza (massima abitualmente usata dal Giurisprudenza), sulla
cui base se una persona ha lidoneit fisico-psichica a percepire ricordare i fatti, soggetta ad un
obbligo penalmente sanzionato di verit come nel caso del testimone e non ha interesse di vario
genere a raccontare quei fatti falsamente, tendenzialmente quella persona credibile.
Il giudice deve mettere in gioco le c.d. regole di inferenza, in questo caso applica una massima di
esperienza.
Dal mio elemento di prova traggo il risultato della credibilit di quellelemento di prova e in
questo caso visto che il teste venuto a raccontarmi proprio il fatto che mi interessava io potr
trarne il risultato che quel fatto lo ritengo accertato.
131

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


Lelemento quella notizia che si tratta dalla fonte ma prima della valutazione del giudice vs il
risultato di prova ce lho dopo, con la valutazione del giudice: quando il giudice si chiesto se
quellelemento sia o meno attendibile e poi ne ha tratto o meno le debite conseguenze sul fatto
che quellelemento voleva dimostrare.
Ora vediamo pi nel dettaglio quali sono nel procedimento penale i fatti oggetto di prova *
Ci delinea quali sono lart 187 che apre la serie delle disposizioni generali dedicate alla prova.
norma che ci consente di capire la fondamentale distinzione tra le prove dirette e indirette o
indiziarie.
* Sono innanzitutto (comma 1, 187) i fatti che si riferiscono allimputazione.
Limputazione = lin s dellazione penale; il PM esercita lazione penale formulando
limputazione. Essa la contestazione in forma chiara e precisa dei fatti che si attribuiscono alla
persona nei cui confronti si procede, delleventuali circostanze aggravanti e delle indicazioni
degli articoli di legge che si assumono violati.
Primario oggetto di prova nel processo penale sono i fatti attinenti allimputazione = i fatti che
sono stati contestati nellimputazione.
Saranno oggetto di prova nel processo penale anche i fatti riferibili alla punibilit, intesa in senso
ampio, si potr eventualmente ritenere attinente oggetto possibile di prova nel processo penale
qualunque tipo di elemento che voglia dimostrare che sussista una causa di giustificazione o di
non punibilit.
Sono altres fatti possibili oggetto di prova nel processo penale tutti quelli che riguardano la
determinazione della pena o della misura di sicurezza. I vari parametri che lart 133 detta per la
commisurazione della pena possono richiedere la produzione di elementi di prova.
Voglio dimostrare che forse merito una circostanza attenuante e allora anche qui sar tema di
prova lesserci o non esserci una circostanza attenuante.
Voglio dimostrate io PM che un soggetto non sar imputabile, perci lo dovremo prosciogliere,
ma socialmente pericoloso. Fatti da cui dipende lapplicazione della misura di sicurezza.
Il comma 1 art 187 delinea come fatti oggetto di prova nel processo penale quelli di intuitivo rilievo
attenendo in senso ampio allazione penale.
Sono oggetto di prova i fatti che si riferiscono all'imputazione, alla punibilit e alla
determinazione della pena o della misura di sicurezza.
Abbiamo poi un comma 2:
Sono altres oggetto di prova i fatti dai quali dipende l'applicazione di norme processuali.
non solo un fatto reato e tutti i profili connessi, ma possono essere oggetto di prova i fatti da cui
dipende lapplicazione di norme processuali.
Esempio: voglio chiedere la restituzione del termine per fare un certo atto perch assumo che
non ho potuto osservare quel termine per caso fortuito o forza maggiore, il mio tema di prova in
tal caso sar un fatto da cui dipende lapplicazione della norma processuale. Leventuale
132

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


concessione della restituzione in termini.
Comma3 abbiamo visto che , seppure il processo penale precipuamente deputato alla decisione
sullazione penale pu capitare che allinterno del processo penale sia esercitata lazione civile per
la restituzione e risarcimento del danno discendente da reato e quindi si innesti un ulteriore tema di
decisione e quindi anche di prova.
Se vi costituzione di parte civile, sono inoltre oggetto di prova i fatti inerenti alla responsabilit
civile derivante dal reato.
Lart 187 delinea tutti i fatti che dovr essere necessario accertare in relazione a cui pu quindi
essere necessaria la richiesta e lacquisizione di prove.
Riassumendo: fatti relativi allimputazione (che attengono alla sfera penalistica), alla punibilit, alla
determinazione della pena e delle misure di sicurezza, fatti da cui discende lapplicazione di una
norma processuale e, se c costituzione di parte civile, anche i fatti inerenti alla responsabilit
civile nascente dal reato.
Occorre fare unimportante distinzione in materia di prova tra prova diretta detta anche
rappresentativa o storica(1) e prove indiretta o indiziaria o detta anche logica o critica(2)
In che cosa la prova diretta si distingue dalla prova indiretta o indiziaria?
alla luce del fatto, la differenza fondamentale perch lart 192 (che delinea le regole fondamentali
della valutazione probatoria = di quellultimo momento del procedimento probatorio in cui il
giudice deve trarre dagli elementi acquisiti i risultati di prova) detta a proposito della prova
indiziaria, al comma 2 una particolare regola valutativa pi rigida rispetto alla ordinaria regola
valutativa che vedremo essere quella del principio del libero convincimento del giudice che vale
invece per le prove di natura diretta.
Il criterio pi convincente secondo la Lavarini seppure non unico (in dottrina vi sono molte opinioni
diverse sulla distinzione prova diretta e indiretta) fa leva sulloggetto della prova, sul c.d. tema
probatur. Prendendo come criterio distintivo loggetto della prova, parleremo di prova diretta storica
o rappresentava in ordine a quella prova che ha per oggetto il c,d, fatto principale = quello specifico
fatto che a norma dellart 187 oggetto di prova nel processo penale. E in particolare la prova
diretta quando ha per oggetto proprio quel fatto contestato nelimputazione.
La prova indiretta o indiziaria o logica o critica quando ha per oggetto non il fatto principale
contestato nellimputazione ma un fatto diverso, il c.d. fatto secondario, dal cui accertamento per
possibile applicando una di quelle regole inferenziali a cui accennavamo prima (leggi scientifiche,
massime di esperienza, regole logiche) risalire allaccertamento del fatto principale.
Facciamo degli esempi: in un processo per omicidio, tizio viene sentito come testimone. Esempio di
prova diretta: tizio dichiara di aver visto caio pugnalare sempronio e sempronio cadere morto. La
mia prova qui ha per oggetto proprio il fatto contestato nellimputazione.
133

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


Esempio di prova indiretta: tizio dichiara di aver visto caio in unora prossima a quella in cui si
accerter essere morto sempronio uscire di corsa dal portone di casa di sempronio in stato di palese
agitazione con tutti i vestiti sporchi di sangue. La prova qui non ha per oggetto il fatto contestato,
ma un fatto diverso.
Altro esempio: una delle pi classiche prove indiziarie che peraltro ha un peso notevolissimo: un
teste, sempre stesso omicidio, dichiara che allora del delitto il nostro imputato era in un luogo del
tutto distante senza nessuna possibilit di essere l a pugnalare sempronio. Questo non prova di per
s che tizio non abbia pugnalato sempronio, ma prova solo che tizio era da unaltra parte.
Sulla base della regola logica difficile che quelluomo potesse essere in 2 posti diversi
contemporaneamente, perci la prova di alibi sopra descritta mi pu consentire in termini
abbastanza drastici di risalire dal fatto secondario a quello principale.
Altro esempio: unimpronta digitale sullarma del delitto. Di per s il fatto che ci sia unimpronta
digitale sul pugnale, prova solo ( applicando una regola di inferenza basata questa volta su una
legge scientifica che stabilisce che se 2 impronte coincidono in x punti (ne bastano 16), c una su
non so quanti miliardi di probabilit che... ecc) che limputato ha tenuto in mano quel certo coltello,
non prova ancora che limputato ha pugnalato con quel pugnale sempronio.
Ancora una volta abbiamo una prova di natura indiretta o indiziaria. La differenza tra prova diretta e
indizio la possiamo anche cogliere plasticamente leggendo una norma: art 382 cpp che d la
definizione di flagranza di reato = essa rileva a vari fini, ma rileva anche e soprattutto come
presupposto dellarresto in flagranza (caso in cui la polizia giudiziaria pu precedente senza previo
provvedimento giurisdizionale in situazioni di urgenza e necessit). Esso nel delineare cosa
sintende per stato di flagranza, distingue 2 situazioni che ci richiamano proprio la prova diretta e
indiziaria.
E' in stato di flagranza chi viene colto nell'atto di commettere il reato (questa la prova diretta:
lufficiale di polizia giudiziaria che fa larresto sar poi sentito come testimone, dir che ha trovato
tizio che stava scardinando la porta dellauto e stava collegando i fili.

Ma la norma equipara alla flagranza propria (questa), alla flagranza impropria o quasi
flagranza come il caso di chi sia sorpreso con cose o tracce dalle quali appaia che egli abbia
commesso il reato immediatamente prima.
Se larresto scatta non perch ti trovo con le mani nella marmellata ma perch ti trovo 2 metri dopo
sporco di marmellata, siamo qui in una situazione indiziaria di quasi flagranza. Lufficiale di
polizia giudiziaria sar sentito per raccontare le circostanze dellarresto e dir: lho preso subito
dopo tutto sporco di marmellata. Avremo in tal caso una prova indiziaria.

134

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014

Allora, terminiamo il discorso aperto ieri sulla costante distinzione tra PROVA DIRETTA e PROVA
INDIRETTA o INDIZIARIA (o indizio). Abbiamo gi visto ieri che lelemento distintivo dato
dalloggetto della prova, la prova diretta ha appunto per oggetto direttamente il fatto da provare, in
particolare il fatto contestato nellimputazione (o fatto principale), la prova indiretta (o indiziaria)
attiene a un diverso fatto secondario, dal quale applicando le regole di inferenza si pu cercare di
risalire al fatto principale.
Abbiamo fatto una serie di esempi, dallultimo, richiamando lattenzione anche per un riscontro
normativo chiaro sulla differenza tra prova diretta e indiziaria, sulla norma che disciplina la
flagranza.
Ora, vi ho accennato ieri che la differenza tra prova diretta e prova indiziaria una differenza
importante perch la legge, allart.192.2 co. in particolare, detta un particolare criterio di
valutazione, a proposito della prova indiziaria, criterio che vedremo meglio parlando in generale
della valutazione probatoria, ma possiamo sin da ora anticipare, pi stringente rispetto al principio
generale di valutazione probatoria che vedremo essere il principio del libero convincimento del
giudice.
Ora perch il legislatore ha ritenuto opportuno dettare unapposita regola di valutazione quando si
ha a che fare con i indizi o prove indiziarie? Il motivo pu forse rinvenirsi nel fatto che il risalire al
fatto principale, cio il fatto da provare, cio tramite una prova diretta, certamente meno
complesso risalirvi attraverso una prova di natura indiziaria. Questo perch quando il giudice
dispone di una prova diretta, per trarre dallelemento il risultato di prova, in termini di accertamento
o meno del fatto che oggetto di quella prova, il giudice compie solo un passaggio di natura
inferenziale.
Se io ho il mio famoso testimone Tizio che mi viene a raccontare di aver visto Caio pugnalare
Sempronio, e Sempronio cadere morto, io giudice nel momento in cui devo valutare quellelemento
di prova ,per vedere se posso ritenere pi o meno quel fatto accertato, compio un solo passaggio
inferenziale, solo una volta chiedo alla luce delle masse di esperienza se posso ritenere quella
dichiarazione attendibile. E allora come vi ho detto ieri, applicando quella massima di esperienza
per cui se una persona con normale capacit cognitivo intellettive che viene sentita con lobbligo di
verit penalmente sanzionato, che non ha interessi particolari a dire il falso, ecc., mi viene a
dichiarare una cosa, posso ritenerla credibile. E se io risolvo positivamente il passaggio
dellelemento di prova a risultato in termini di accertamento del fatto, io risolvo il mio problema,
perch se ritengo attendibile quella dichiarazione testimoniale di Tizio che mi viene a dire che ha
visto Caio pugnalare Sempronio e Sempronio cadere morto, io posso dire provato quel fatto
contestato nellimputazione.

135

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


Invece quando la prova di natura indiziaria, i passaggi inferenziali sono almeno 2, perch io in
prima battuta devo applicare le regole di inferenza per stabilire se attendibile, se provato lindizio,
e poi ancora dovr risalire dallindizio (cio dal fatto secondario) al fatto principale.
E allora nellesempio che abbiamo fatto ieri in cui il nostro teste che allinizio non aveva visto Caio
pugnalare Sempronio e Sempronio cadere morto, ma aveva visto Caio in orario prossimo a quello
che si sarebbe accertato lorario della morte uscire tutto agitato e di fretta dalla casa di Sempronio
tutto sporco di sangue, e allora io dovr ancora una volta valutare se quella testimonianza
attendibile, nel senso che dovr applicare le solite massime di esperienza per stabilire se quella
dichiarazione che il testimone ha reso possa poi essere creduta.
Ma una volta che avr risolto positivamente il passaggio dallelemento di prova dal fatto di cui
dispongo, al fatto che ne oggetto, io avr solo provato che Caio usciva di fretta dalla casa di
Sempronio con una serie di segni addosso e dovr a quel punto fare un ulteriore passaggio
inferenziale, cio vedere ancora una volta sulle regole della logica, leggi scientifiche, massime di
esperienza se da quel fatto secondario, lindizio, posso risalire al fatto principale che devo provare.
E quindi dovr chiedermi se dal fatto che questo soggetto usciva una certa ora tutto sporco di
sangue dalla casa dove avvenuto il delitto, io posso trarre la prova che il delitto lo ha commesso
lui.
E qui si capisce perch la legge detta delle regole un po pi stringenti per la valutazione della prova
indiretta, regole che ricaviamo dal comma 2 dellart.192, laddove ci dice che lesistenza di un fatto
non pu essere presunta da indizi a meno che questi siano gravi, precisi e concordanti.
Allora vediamo un po quali sono queste caratteristiche che gli indizi devono avere perch da questi
si possa trarre la prova del fatto principale. Lindizio il fatto secondario che io ho provato, a quali
indizi, requisiti devono rispondere perch se ne possa trarre la prova del fatto principale.
Ora, i requisiti della gravit e della precisione sono requisiti che si devono diciamo, poter ravvisare
in ciascun indizio singolarmente considerato. Poi faremo un discorso sulla necessit di plurimi
indizi o in certi casi limite, sufficienza di un unico indizio.
Ma in ogni caso il requisito della gravit e della precisione sono requisiti che ciascun singolo
indizio in s considerato deve possedere. Quando invece si allude alla concordanza, si allude a una
valutazione complessiva di tutti gli indizi disponibili che dovranno evidentemente andare in
ununica direzione.
E allora per gravit si intende che il legame tra lindizio e il fatto principale deve potersi supporre in
termini seri, diciamo di notevole ragionevolezza, pensiamo certamente lindizio consistente in
quella testimonianza che vede Caio uscire pi o meno allora del delitto, tutto agitato e sporco di
sangue, un indizio grave che con una notevole attendibilit ci fa pensare che ci possa essere un
legame fra quella circostanza e il fatto principale. Altro sarebbe se il mio testimone venisse a
raccontarmi che in ora prossima a quella che si accerter essere lora dellomicidio, ha visto Tizio
che si aggirava tutto tranquillo, fischiettante, vestito bene per la via nei pressi della casa di
Sempronio. Un indizio di questo secondo genere, si si, magari possiamo ipotizzare che Caio possa
anche centrare qualcosa col delitto, ma se avessimo solo questo, non saremmo messi troppo bene.
Veniamo al requisito della PRECISIONE: lindizio deve essere preciso. E con riferimento alla
136

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


precisione si intende dire che il passaggio inferenziale deve porre poche alternative; in sostanza
lindizio non si deve prestare a una spiegazione alternativa.
Pensiamo allindizio classico dellimpronta digitale sullarma del delitto. E pensiamo che
quellarma del delitto sia un normale coltello da cucina. Ora, se noi troviamo su un normale coltello
da cucina unimpronta digitale di un soggetto che non frequenta abitualmente quella casa,
certamente il requisito della precisione sar un po difficile, bisogner che il soggetto in questione si
dia lui da fare per trovare qualche spiegazione alternativa, perche se un soggetto non frequentante
quella casa si trovi una sua impronta digitale sullarma del delitto, certamente lindizio assume dei
connotati di precisione notevoli.
Ma se invece io su quel coltello trovo unimpronta digitale di persona che abituale frequentatore
della casa, se non addirittura di una persona che ci abita in quella casa, eh, allora di per s il fatto di
aver trovato unimpronta digitale sullarma del delitto non cos risolutivo, perch quellindizio
potrebbe prestarsi a molte spiegazioni alternative. Molti dei casi di cronaca nera che hanno
impazzato sui giornali negli ultimi anni si giocano proprio su questo.
Molte volte elementi che nella prospettiva accusatoria erano tenuti di forte valenza indiziaria, sono
poi crollati perch il fatto di aver trovato delle tracce organiche della vittima su suppellettili che
possono appartenere al sospettato del fatto, se si tratta di due fidanzati non una circostanza
indiziante cos precisa per cui bisogner vedere quali altri elementi ci sono.
E qui arriviamo al requisito della CONCORDANZA. Certamente magari se io ho un singolo
indizio, per di pi che magari si presta a qualche ricostruzione alternativa, non potr arrivare alla
prova del fatto.
Se per ho una serie di indizi, tutti che convergono verso ununica direzione, senza smentirsi a
vicenda, allora le cose cambiano.
Magari non dirimente il fatto di aver trovato unimpronta digitale sulla presunta arma del delitto
se ci possono essere spiegazioni anche di altro tipo alla presenza di quellimpronta.
Se per io inizio ad avere la prova che cera qualche motivo di astio, che cera un cd. movente,
quello che nelle cronache giornalistiche viene chiamato movente, uno dei pi classici indizi.
Quando si parla dei delitti cd. di (?) il movente non mi prova di certo il fatto principale, per pu
essere un indizio che pesato insieme a tutti gli altri, mi porta a una conclusione univoca.
Quindi gravit, precisione ma soprattutto e qui arriviamo - lart.192.2co.parla al plurale, dice che
la prova di un fatto non pu essere desunta da indizi a meno che questi non siano gravi, precisi e
concordanti e se ne ricava la conclusione che almeno in linea tendenziale gli indizi, per poter
fornire la prova di un fatto devono essere PLURIMI, ciascuno dotato di sufficiente gravit e
precisione e tutti convergenti verso ununica conclusione.
Questa non una regola assoluta: perch c quanto meno un indizio che sia, quanto meno, la
risultanza provata di un ragionamento inferenziale, pu essere dirimente: vi ho fatto lesempio ieri
del cd. alibi. Se io ho il mio testimone, che mi dice ,ovviamente deve essere credibile, perch se io
non risolvo positivamente il primo passaggio, cio se io non arrivo a ritenere provato lindizio,
perch magari quel testimone non mi convince, lattendibilit di quella dichiarazione dubbia, e
quindi io giudice non ritengo che quella dichiarazione mi porti a un risultato di accertamento di una
circostanza di reato.
137

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


Ma ipotizzando che io quellindizio lo ritenga effettivamente provato, perch il mio testimone che
mi ha detto che allora del delitto, lasserito accusato si trovava a 500Km di distanza intento in
tuttaltre faccende e non cera il tempo materiale di tornare indietro, allora se io ho una
testimonianza di questo genere e la reputo attendibile, e quindi ci concreta il cd. alibi, allora quello
pu ben bastare da solo a dimostrare che limputato non pu essere colui che ha commesso il fatto.
Quindi in linea di massima quando parliamo di prova indiziaria, gli indizi devono essere molteplici:
la prova di un fatto non pu essere desunta da indizi (al plurale) a meno che questi siano ciascuno
gravi e precisi, e tutti insieme fra loro concordanti verso un'unica direzione.
Ci pu essere qualche caso appunto abbastanza eclatante da questo punto di vista, in cui anche
lindizio singolo pu apparire risolutivo, cio il passaggio dallindizio al fatto principale di fatto
univoco nel caso per es. della prova di alibi.
Ora, per complicarci un po la vita, adesso abbiamo dato la nostra bella definizione di indizio,
abbiamo detto che cosa significa prova indiziaria (a cui si applica la particolare regola di
valutazione enunciata al 2co. dellart.192) ma sparse per il codice troviamo una serie di altre
norme in cui ricorre la parola indizio con un significato diverso da quello di prova indiziaria su cui
stiamo riflettendo da ieri, cio di prova indiretta, o logica, o critica.
Le norme a cui mi riferisco sono innanzitutto lart.273, norma fondamentale in tema di misure
cautelari personali perch fissa il cd. presupposto di natura probatoria per poter applicare nel corso
del procedimento una misura restrittiva della libert personale, in genere o di natura coercitiva o di
natura interdittiva.
Lart.273 ci dice al 1co. che nessuno pu essere sottoposto a misure cautelari se a suo carico non
sussistono gravi indizi di colpevolezza. Torniamo a una norma simile in un contesto abbastanza
simile, perch si tratta ancora una volta di provvedimenti che incidono sulla libert personale,
questa volta si tratta della norma che disciplina il fermo di un indiziato di delitto, misura di natura
precautelare, provvisoria, che pu essere anche adottata dal PM, dalla PG salvo successiva
convalida dellorgano giurisdizionale e qui addirittura la rubrica dellart.384 ci parla di fermo di
indiziato di delitto e ci dice che fra i presupposti del fermo ricorre il fatto di trattarsi di persona
gravemente indiziata di un delitto.
E ancora, troviamo in un contesto diverso la parola indizio, quando dobbiamo andare a vedere i
presupposti legittimanti il ricorso a uno dei pi invasivi strumenti di ricerca della prova, vale a dire
lintercettazione. Se noi andiamo a leggere lart.267 che individua i presupposti perch il PM possa
chiedere , il GIP autorizzare il procedimento di intercettazione di comunicazioni, troviamo che
presupposto perch possa essere concessa la ricorrenza di gravi indizi di reato.
Quindi abbiamo almeno 3 norme sparse per tutto il c.p.p. fuori dal contesto che abbiamo visto
dellart.292, ricorre questa parola INDIZIO. Ma qui, in queste 3 norme, indizio assume anche un
altro significato: cio gli indizi di cui agli artt.273 sulle misure cautelari, 384 in materia di fermo,
267 in materia di intercettazioni non SOLO quello che abbiamo definito norma indiretta (o
indiziaria) ma pu anche essere un elemento di natura diretta. Del resto proviamo a pensare come
138

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


sarebbe assurdo se non potessi applicare una misura cautelare personale perch magari nelle
indagini ho una persona informata sui fatti che venuta a dirmi il solto Caio, sentito dal PM ha
detto ho visto Tizio pugnalare Sempronio, e Sempronio cadere morto allora io non potrei basarmi
sul quellelemento per applicare la misura cautelare personale, mentre se avessi un elemento di
natura indiretta invece potrei.
Ovviamente si tratta di una conclusione paradossale, e infatti qui indizi si utilizzano in un seno
diverso, e cio siccome i provvedimenti a cui vi ho accennato (provvedimenti applicativi di misure
cautelari, provvedimenti di fermo, provvedimenti che predispongono intercettazioni) sono
provvedimenti che di regola nascono nelle prime fasi del procedimento penale che di regola si
collocano nella fase delle indagini, e quindi in un momento in cui io tecnicamente non parlo di
prove vere e proprie, parlo di elementi acquisiti nel corso delle investigazioni, atti di indagine di
vario tipo, e allora qui quella parola indizi sta proprio a significarmi appunto che siamo in un
contesto in cui ho elementi di natura certamente probatoria a quei fini ma che non sono prove in
senso tecnico. Perch poi il nostro codice, ci torneremo, attento a distinguere il contesto
dellindagine da quello vero e proprio che si collega al dibattimento, ne abbiamo gi parlato, gli atti
acquisiti nelle indagini esauriscono la loro funzione allinterno della fase (almeno tendenzialmente)
e parimenti dovremmo acquisire le prove (o almeno certi tipi di prove) con i criteri delloralit,
dellimmediatezza nel contraddittorio.
E infatti non a caso vedremo poi addirittura che il legislatore processuale sta attento a distinguere
nominativamente la PROVA dal lato di indagine corrispondente: di testimone io parlo davanti al
giudice, ne parlo in dibattimento, ma la persona che rende dichiarazioni di natura testimoniale nel
corso delle indagini preliminari sentita dal PM o dalla PG o finanche dal difensore che si faccia
delle investigazioni difensive non viene chiamata testimone. Latto deputato ad assumere delle
dichiarazioni non si chiama testimonianza.
Si parla di persone informate dei fatti, si parla di assunzioni di informazioni da persone che possono
riferire circostanze utili ai fini delle indagini. Questo per sottolineare la differenza tra lelemento di
natura probatoria, ma acquisito nelle indagini e destinato a esaurire la sua portata, la sua funzione
nellambito delle indagini (o al limite in un contesto di riti speciali) diverso dalla PROVA che si
former poi in dibattimento nel contraddittorio fra le parti.
E allora quando in relazione a provvedimenti che si assumono perlopi nel corso delle indagini
preliminari, perlopi e non soltanto come ad esempio capita dalla lettura dei giornali, pu capitare
di cogliere, per es. le misure cautelari di solito si applicano, si incominciano ad applicare
quantomeno dal momento in cui nelle indagini inizia ad esserci, ovviamente oltre le esigenze
cautelari, un contesto probatorio di una certa gravit.
Per siccome siamo in una fase antecedente a quella pi propriamente deputata allacquisizione
delle prove, allora si utilizza questo termine indizio, che qui allude ad elementi di natura
probatoria che non possiamo ancora chiamare prove in sensi tecnico perch la fase non ce lo
consente, di regola siamo ripeto allinterno della fase delle indagini preliminari ma elementi che
possono avere, stando alla classificazione che abbiamo visto prima (prova diretta, prova indiziaria)
tanto natura diretta tanto quanto natura indiretta.
In altre parole: io potr applicare una misura cautelare che ci sono gravi indizi di colpevolezza, sia
139

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


nel caso in abbia una persona che, sentita a sommarie informazioni mi ha raccontato di aver visto il
solito Caio pugnalare Sempronio e Sempronio cadere morto, ma potr applicare una misura
cautelare anche se avr elementi vari raccolti nelle indagini che io possa qualificare di natura
indiretta.
Ad es. la persona sentita a sommarie informazioni mi dice di aver visto Caio uscire dalla casa di
Sempronio tutto sporco di sangue e poi magari un altro soggetto che viene sentito a sommarie
informazioni mi viene a dire che Caio e Sempronio si odiavano cordialmente a vicenda e avevano
litigato furibondamente il giorno prima; quindi in altre parole, il contesto in cui io trovo la parola
indizio a proposito delle misure cautelari, di provvedimento di fermo delle intercettazioni quindi
sta a significare elementi di natura probatoria che, in quanto acquisiti in una fase investigativa non
si chiamano propriamente prove, ma che possono avere natura tanto diretta, cio attenere
propriamente alloggetto di quella che sar la futura imputazione (per il momento lipotesi di reato
per cui si procede)tanto indiretta, cio aventi ad oggetto un fatto secondario da cui poi si possa
eventualmente risalire al fatto principale.
Quindi in questi diversi contesti, il termine Indizio sta a significare la provvisoriet dellelemento,
che non una prova vera e propria come si avr poi in un contesto successivo ma ci non toglie che
si possa avere indifferentemente e ci mancherebbe altro, natura diretta, cio attenere al fatto
principale oppure natura indiretta, cio attenere al fatto secondario da quale posso risalire, con il
ragionamento che abbiamo visto prima, al fatto principale.
Quindi poi studiando, ricordiamoci che laccezione di indizio che troviamo allart.192 co.2 che
riguarda la valutazione probatoria che riguarda essenzialmente la valutazione che conduce al
giudizio finale, non la stessa accezione di indizio che troviamo in altre norme dove il termine
indizio sta solo a significare elementi diversi dalle prove propriamente dette, collocate in un
contesto investigativo che proprio per sottolineare quella cesura tra fase delle indagini e fase del
giudizio, che caratterizza un processo di natura accusatoria, il nostro legislatore ha ritenuto
opportuno distinguerlo anche dal punto di vista terminologico.
Quindi, lindizio dellart.192 la prova indiretta o indiziaria (e solo quella), gli indizi di cui parlano
le altre norme che vi ho citato sono elementi di natura probatoria tanto diretta quanto indiretta, ma
ancora provvisori perch considerati in un contesto ancora investigativo.
Ci sono domande? Allora se non ci sono domande andiamo avanti parlando di questi profili generali
di diritto probatorio e a questo punto abbiamo fatto gi diverse classificazioni: prove personali e
reali, dichiarative, costituite, precostituite o costituende, dirette e indirette.
Un'altra classificazione oppone le prove (quindi intese essenzialmente come mezzi di prova o di
ricerca della prova)TIPICHE da quelle ATIPICHE.
Ora, abbiamo gi avuto modo di accennare che nel titolo II e nel titolo III del libro del codice
dedicato alle prove, la nostra legge processuale delinea una lunga serie di mezzi di prova e di
ricerca della prova disciplinati analiticamente e dettagliatamente dalla legge.
Nonostante il codice si preoccupi di delineare la disciplina di una nutritissima serie di strumenti
probatori, il nostro sistema non accoglie un principio di tassativit in materia probatoria.
Ma lascia aperta la porta del processo anche a strumenti di accertamento del fatto non disciplinati
140

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


dalla legge, quindi non riconducibili alle varie fattispecie alcune poi le vedremo un po meglio, ad
altre accenneremo, ma le abbiamo gi pi o meno elencate ieri quindi non riconducibili in nessuna
delle diverse fattispecie di mezzi di prova e di ricerca della prova espressamente disciplinate dalla
legge.
In altre parole, nel nostro sistema processuale penale si lascia aperta la via dellingresso del
procedimento, nel processo alle cd. PROVE ATIPICHE. Atipiche perch non disciplinate dalla
legge, diverse da quelle disciplinate dalla legge.
Si lascia aperta la via dellingresso nel procedimento alle prove atipiche nel rispetto di alcuni
presupposti.
La norma di riferimento per quanto riguarda le norme atipiche lart.189 rubricato prove non
disciplinate dalla legge. Anzitutto perch il nostro legislatore processuale ha optato per un sistema
di non tassativit nei mezzi di prova, quindi lasciando questa categoria aperta, delle prove atipiche
attraverso la quale possono entrare nel processo strumenti di accertamento diversi da quelli che il
legislatore ha disciplinato.
Se si legge la relazione al progetto preliminare del codice attuale, si vede che lintento era quello di
tener conto del fatto che il progresso scientifico e tecnologico avrebbe potuto fornire in futuro e
continuer a fornire strumenti utili allaccertamento dei fatti che, nel 1988 quando entr in vigore,
diciamo quando venne approvato il nuovo codice, neanche si potevano immaginare.
E quindi come dire, la categoria delle prove atipiche il canale attraverso il quale si lascia aperta la
possibilit di far entrare nel processo strumenti che il legislatore allora non poteva immaginare e
conseguentemente non ha disciplinato, ma che via via il progresso scientifico- tecnologico venga a
fornire e possa rivelarsi utile per laccertamento del fatto.
Per farvi qualche es., certamente allepoca non si immaginavano gli sviluppi in ambito tecnologico
e informatico che oggi ad es. permettono le ricostruzioni al computer della scena del crimine,
piuttosto che il cd. pedinamento satellitare tramite il GPS e strumenti di questo tipo.
La bloods type of analysis (?) che un metodo insomma per cui applicando regole della geometria e
della matematica studia tramite dei modelli, la dislocazione e la forma delle macchie di sangue e
attraverso queste riesce a capire la direzione del colpo che le ha inferte ecc.
E quindi la categoria delle cd. prove atipiche guarda con occhio di riguardo alle cd. nuove prove
scientifiche cio tutti quegli strumenti che via via che il progresso in realt poi il discorso
molto affascinante e molto pi complesso, purtroppo adesso possiamo fare solo un cennocomunque la ratio di questa norma a grimaldello, che lascia aperta la porta a strumenti sconosciuti
si ricollega allesigenza di non precludere radicalmente la via a strumenti che possono rivelarsi
idonei, utili allaccertamento dei fatti e per il momento anche perch un po difficile per il
legislatore nostro stare sempre appresso a tutte le novit scientifico tecnologiche, ogni tanto lo si fa,
per es. qualche anno fa, un adeguamento a una convenzione europea sulla repressione dei crimini a
mezzo informatico, ci si adeguati introducendo una serie di norme che per es. estendono le
tradizionali categorie di ispezione e di perquisizione ai sistemi informatici. Quindi ogni tanto il
legislatore va dietro, ma siccome non cos facile andar sempre dietro a tutto, attraverso questa
categoria generale delle prove atipiche si lascia aperta la via del processo anche a strumenti di
141

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


accertamento del fatto che il nostro legislatore non era allepoca ancora in grado di esaminare.
Ora, quando si ha a che fare con qualcosa di sconosciuto e come tale non disciplinato in dettaglio
dalla legge, le barriere sono un pochino pi rigide. E infatti lart.189 delinea in maniera pi
stringente rispetto agli ordinari criteri di ammissione probatoria (che poi vedremo), i presupposti in
presenza dei quali a richiesta di parte si possono acquisire le cd. prove atipiche.
La norma ci dice intanto che quando chiesta una norma non disciplinata dalla legge, il giudice la
pu assumere se essa risulta essere idonea ad accertare i fatti.
Ora, per i mezzi di prova tipici, si pu dire che c a monte il legislatore nel disciplinarli, nel dire
che la testimonianza un mezzo di prova ci lascia intendere che un mezzo idoneo
allaccertamento dei fatti. Ma quando abbiamo a che fare con strumenti non disciplinati, bisogner
che si accerti che non si tratti della richiesta di far entrare come prova in un processo il sogno di una
veggente (tanto per intenderci sullidoneit dellaccertamento dei fatti).
Inoltre, ma questa una regola di portata generale perch prima dellart.189 abbiamo un art.188 che
la enuncia in termini assolutamente generali, deve trattarsi di prove che non pregiudicano la libert
morale delle persone. La norma ripeto- si collega con quella di portata generalissima che trovate
allart.188 la quale ci dice che non possono essere utilizzati neppure col consenso
dellinteressato ,metodi o tecniche idonei a influire sulla libert di autodeterminazione o ad
alterare la capacit di ricordare e valutare i fatti.
La libert morale un valore irrinunciabile e indisponibile e quindi neanche lesigenza
dellaccertamento penale possono consentire il ricorso a metodi o tecniche che in qualche modoqui si tratta evidentemente di metodi o tecniche che vanno a incidere sulla persona che deve
soprattutto rendere dichiarazioni nel processo, che va in qualche modo a incidere sulla sua libera
autodeterminazione.
Il riferimento non solo ai pi tristi pregressi ricordi di strumenti vari di tortura o anche metodi
insomma volti a coartare la libert dichiarativa di qualcuno per il tramite della sofferenza fisica o
morale ma anche a strumenti pi sofisticati, lart.188 e lart.189 impedirebbero ad es. che nel
corso di una assunzione testimoniale o anche in un esame dellimputato si potesse far ricorso a
tecniche di ipnosi.
Ancora, gli artt.188 e 189 pongono una barriera nel nostro sistema allutilizzo delle cd. macchine
della verit anche se e qui bisognerebbe aprire una parentesi che non finisce pi, negli ultimi anni
ci troviamo ad avere a che fare con le scoperte delle neuroscienze le cui applicazioni processuali
rischiano di doverci far confrontare sulla compatibilit con questi nuovi metodi che nelle
prospettive pi avanzate dovrebbero riuscire sembra addirittura a rinvenire tramite strumenti sia di
diagnostica, sia di immagini sia strumenti di altro genere: addirittura nelle prospettive pi avanzate
si parla di riuscire a trovare nel cervello di una persona un ricordo.
Quindi si tratta di frontiere che fino a qualche anno fa non erano neanche immaginabili e che in
questo momento ci stanno obbligando a confrontare le nostre categorie con evoluzioni che non
riuscivamo neanche a immaginare.
Qui a Torino, insieme a un gruppo di psicologi e altri profili professionali, abbiamo in corso un
progetto internazionale proprio su questi profili applicativi su queste nuove tecniche.
Adesso, sarebbe bello mettersi a parlare di neuroscienze (magari se alla fine del corso ci rimane
142

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


mezzora lo facciamo)per ora ci basti sapere, tornando molto terra terra tra le nostre prove atipiche
che questo principio generale per cui in ogni caso non si possono a fini di accertamento penale,
ledere quei valori base che possono riassumersi nella libert morale di autodeterminazione delle
persone, valgono indifferentemente per le prove tipiche e per quelle atipiche.
Quindi, SI allingresso nel processo di prove atipiche ma a condizione che se ne dimostri lidoneit
accertativa, che non legano la libera determinazione e la libert morale delle persone e poi la norma
dice ancora che, trattandosi di materia non disciplinata dalla legge, il giudice nel contraddittorio tra
le parti dovr stabilire con quali modalit acquisire gli strumenti atipici.
Ora, c unultima cosa da dire in materia di..ma ci sono domande?
D: riguardo le prove atipiche, per quale motivo dato che le prove atipiche incidono cosi
pesantemente sulla libert personale o anche su altre libert, non vanno a cozzare con la riserva di
legge (si sente poco)?
R: beh, certamente il problema di riserva di legge pu porsi, nel senso che se ci dovesse essere uno
strumento di prova, il problema si posto ad es. in materia di perizia in quanto la disciplina l era
una prova tipica; la disciplina della perizia non contemplava in maniera sufficientemente e
tassativamente determinata i casi e modi per cui ai fini di perizia si potesse disporre di un atto
coercitivo alla libert personale, come nel caso del prelievo coattivo di materiale biologico.
Certamente in qualche modo se ci dovesse essere, se si volesse prospettare lingresso del processo
tramite canale delle prove atipiche di strumenti lesivi a libert cost. garantite, avremmo i nostri
problemi per quanto riguarda il rispetto della riserva di legge.
Infatti ad es., sul tema un po a cavallo degli accertamenti su sistemi informatici il legislatore ha
provveduto, perch oggi ha disciplinato tra i casi di ispezione e perquisizione c un esplicito
riferimento ai sistemi informatici perch altrimenti nasceva quel problema l.
Peraltro, qui siamo addirittura a un livello pi alto di garanzie, perch strumenti lesivi della libert
di autodeterminazione delle persone, anche con una legge che li prevedesse sarebbe dubbia,
addirittura la norma chiara nel dire che neanche col consenso della persona si possonocio
anche se interessato perfettamente daccordo a farsi sentire sotto ipnosi, noi non lo possiamo
sentire sotto ipnosi e quindi qui addirittura abbiamo una tutela pi avanzata perch il valore
ritenuto un valore del tutto irrinunciabile.
Poi lei ha ragione: ci sono stati problemi in materia di videoriprese (poi se riusciamo facciamo un
cenno quando parleremo di intercettazioni), che hanno portato la Corte Cost. a porre dei paletti.
Ad es., quando cera da chiarire come si potesse infilarsi nei sistemi informatici o telematici siamo
poi arrivati a una normativa apposita, quindi quando dobbiamo andare a cercare se libert cost.
garantite certamente non basta la generica categoria delle prove atipiche. In altre situazioni per pu
anche bastare: per es. la ricostruzione al pc della scena del crimine piuttosto che del DNA non pone
problemi da quel punto di vista.
Dove invece sorgono molti problemi come dire, lutilizzo assai improprio nella categoria delle
prove atipiche che a volte la giuri trascende.
In altre parole, prova atipica per definizione prova non disciplinata dalla legge. E quindi cos che
non si pu fare? Non si pu camuffare da prova tipica allo scopo di acquisirla nel processo una
143

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


prova che sarebbe disciplinata dalla legge allo scopo di assumerla con modalit diverse da quelle
che la legge prescrive.
E invece purtroppo da questo punto di vista in giuri si trovano notevoli aperture. Un caso
emblematico nasce a proposito della ricognizione di persona.
La ricognizione di persona disciplinata in maniera estremamente analitica direi quasi certosina
dagli artt.213 e segg. ed il mezzo funzionale che un testimone o altro genere di possibile
dichiarante nel processo riconosca, cio conosca di nuovo, una persona (la ricognizione non solo
personale, i problemi pi grossi nascono sulla ricognizione personale) che abbia gi visto in
circostanze collegate al fatto che si deve accertare.
Abbiamo il testimone della rapina che si fa riconoscere che si sospetta essere lautore del reato che
si pensa lui abbia visto il giorno della rapina.
Ora, la ricognizione un mezzo di prova pericolosissimo, perch se da un lato il relativo esito pu
certamente essere piuttosto dirimente per le sorti dellaccertamento, dallaltro un mezzo
estremamente pericoloso dal punto di vista della fallibilit; perch molto facile essere influenzati
nel riconoscere o no riconoscere una persona.
E allora gli artt.213 e segg. dettano regole molto rigide, la cui inosservanza produce a seconda dei
casi lutilizzabilit o meno della prova (su questo poi parleremo a proposito dellinvalidit): ad es.
stabilisce che, colui che deve essere riconosciuto non viene presentato o in fotografia o da solo alla
persona che lo deve riconoscere, ma gli viene presentato tra 2 o pi soggetti che ne abbiamo pi o
meno le stesse caratteristiche fisiche (i cd. birilli) e ancora, la persona che deve essere riconosciuta,
prima che si faccia entrare chi deve effettuare la ricognizione, libera di scegliere la riga, il posto in
cui mettersi per evitare possibili imbeccate che la storia giudiziaria passata insegna.
Ora, tutte queste minuziose regole, sono funzionali a garantire lattendibilit dellesito della
ricognizione, della non inquinabilit dellesito della ricognizione.
Cosa dice la giurisprudenza? Dice che a volte, fermo restando tutte le garanzie previste per legge
per la ricognizione, costituiscono prova atipica (e quindi le ammettiamo tranquillamente) i cd.
riconoscimenti informali. Cio nellaula di udienza c l limputato, al teste si chiede lo
riconosce? - questo il riconoscimento informale, oppure il riconoscimento fotografico, gli si fa
vedere una fotografia e gli si chiede lui?.
Quindi voi capite che un utilizzo di questo genere della categoria delle prove atipiche sarebbe
evidentemente un utilizzo improprio, perch un conto una prova non disciplinata dalla legge, un
conto una prova (poveretta) ben disciplinata dalla legge, anzi la legge si preoccupa di delinearne il
modello, per evitare che quella prova dia esiti non troppo attendibili (e la ricognizione da esiti a
volte inattendibili anche quando fatta con tutti i criteri, quindi figuriamoci un riconoscimento
informale o un riconoscimento fotografico) ecco allora, se io utilizzo la scusa della prova tipica, per
far entrare nel processo prove tipiche acquisite in violazione delle regole dettate dalla legge per la
relativa acquisizione, io eludo quelle regole. Quindi, di fatto, faccio entrare nel processo una prova
che invece sarebbe inutilizzabile o nulla (adesso qui entriamo nel discorso dellinvalidit).
Quindi: prove atipiche SI, ma veramente atipiche, nel senso di non disciplinate dalla legge. NON
contrabbandare come prove atipiche, prove tipiche assunte in violazione delle regole che la legge
144

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


prevede per la relativa acquisizione.
Cosa che ripeto, a volte in qualche decisione invece si fa.
Ultimo profilo, pi o meno classificatorio, ma gi emerso dal discorso che abbiamo fatto prima: il
codice ha un certo pudore anche linguistico, nel contrapporre in particolare i mezzi di prova in
senso tecnico agli atti di indagine di contenuto corrispondente.
Parliamo di TESTIMONIANZA quando parliamo della prova testimoniale davanti al giudice,
anche in udienza preliminare parliamo di SOMMARIE INFORMAZIONI da persone che sanno
circostanze utili quando intendiamo dire che quella stessa persona sentita senza contraddittorio
nelle indagini, segretamente, dal PM o dalla PG o dal difensore che faccia investigazioni difensive.
La RICOGNIZIONE il mezzo di prova (con tutte quelle garanzie che abbiamo visto prima); c
un atto di indagine che le assomiglia che si chiama INDIVIDUAZIONE ma che invece molto
meno formale, molto meno garantito.
Ecco questo pudore anche linguistico nasce dallesigenza di sottolineare la cesura tra fase
investigativa e fase dibattimentale la non permeabilit quando si tratti ovviamente di prova di natura
personale, dichiarativa che si devono costituire in dibattimento col metodo del contraddittorio fra
indagini e dibattimento.
Ci non toglie che anche quegli elementi che vengono acquisiti nel corso delle indagini preliminari
abbiano nella sostanza natura probatoria e non solo nella sostanza perch fondano decisioni di non
poco momento (?), lapplicazione di una misura cautelare nel corso delle indagini preliminari, le
decisioni conclusive nella fase di indagine. Se si opta per un rito speciale, elemento di indagine nel
giudizio abbreviato diventano elementi di prova veri e propri.
E quindi non che gli atti di indagine a contenuto probatorio siano qualche cosa nella sostanza di
diverso dalla prova; anche ad essi nei limiti della compatibilit dovranno applicarsi in particolare le
norme generali di garanzia: pensiamo allart.188 non si possono utilizzare biotecniche neanche col
consenso della persona che ne possano limitare la libera determinazione. Non che io in
dibattimento non possono sentire un testimone con lipnosi ma nelle indagini preliminari invece va
benissimo.
Quindi i principi generali in materia di prove soprattutto i principi di garanzia nei limiti della
compatibilit si applicano anche ai corrispondenti atti di indagine.
Non sempre, a volte c qualche discussione sui limiti di estensione di questa o di quella norma
sulla prova allatto di indagine corrispondente: in certi casi il legislatore a risolvere il problema.
Ad es. vedremo una serie di norme in materia di testimonianza sono espressamente richiamate
anche ai fini dellassunzione di sommarie informazioni da parte delle persone informate nel corso
delle indagini preliminari (se non altro, lobbligo di presentarsi, lobbligo di dire il vero e tutta una
serie di altre norme).
Cosi come ad esempio altre regole di valutazione probatoria di cui parleremo valgono anche quando
dobbiamo valutare gli elementi ai fini ad es. di una decisione cautelare. Non sempre facile, quindi
ogni tanto ci dovremmo porre il problema Se una qualche norma generale in materia probatoria si
145

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


applichi allatto di indagine corrispondente perch il legislatore da questo punto di vista ha fatto dei
pasticci.
Ogni tanto richiama delle norme espressamente, non ne richiama altre, e allora si pu pensare che
alla luce dei dubii ex voluit dixit (?) qualche cosa la si debba applicare.
Ma in linea generale insomma anche se atto di indagine rispetta la prova corrispondente, sono che
hanno un peso diverso, non che si possa negare allatto di indagine nei limitati fini a cui si pu
utilizzare, una valenza probatoria. Anche quello serve ad accertare qualche cosa seppure, ripeto, nei
limiti della fase (perch se poi andiamo in dibattimento dovremo osservare tutti i principi per la
formazione della prova nel contraddittorio fra le parti.
Ultimo capitolo generale in materia di prove la scansione del cd. procedimento probatorio. Si
parla di procedimento probatorio in una locuzione utilizzata dalla dottrina per alludere a quella serie
di atti funzionali, che vanno in sostanza dalla ricerca della fonte di prova fino allacquisizione
dellelemento di prova e alla valutazione del medesimo per arrivare al risultato in termini di
accertamento o non accertamento.
Procedimento probatorio quindi una serie di atti che possiamo ulteriormente scandire in varie fasi:

La RICERCA della prova

LAMMISSIONE

LASSUNZIONE

La VALUTAZIONE

Quindi un insieme di atti che vanno dalla ricerca della fonte di prova fino a trarre dalla prova un
risultato, di accertamento o meno del fatto, quindi una serie di atti lunga e complessa che possiamo
scandire nella fase della ricerca, ammissione, assunzione o acquisizione e valutazione.
Ora, in un processo di modello accusatorio come il nostro attuale, tanto la ricerca delle fonti di
prova quanto il cd. impulso alla relativa ammissione che tecnicamente chiamiamo pi correttamente
allegazione della prova, sono tendenzialmente (labbiamo detto) un appannaggio delle parti, sono
affare delle parti. Nel modello accusatorio il giudice l, terzo e imparziale, non cerca, non fa nulla
(non vero), ma in linea tendenziale non cerca le prove, non decide lui quali fatti bisogna provare,
non ammette tutto lui dufficio, ma in linea tendenziale sono le parti che devono provvedere prima
alla ricerca delle fonti di prova che ritengono utili allaccertamento dei fatti che intendono provare,
e poi alla richiesta (qui nel momento in cui si andr a giudizio, alla richiesta di ammissione delle
prove a fondamento di quei fatti).
Il fatto che ricerca e la richiesta di ammissione delle prove siano tendenzialmente ad appannaggio
delle parti viene cos riassunto parlando del cd. principio dispositivo. Per principio dispositivo si
intende quel principio in materia di prove secondo cui spetta tendenzialmente alle parti ricercare le
fonti di prova, individuare i fatti che sulla base di quelle fonti vogliono provare, e chiedere
lammissione delle prove al giudice.
146

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


Il momento della ricerca (la ricerca di solito si colloca nella fase delle indagini preliminari), sono
PM e PG che nel corso delle indagini ricercano le fonti e gli elementi di prova a sostegno dei fatti
per cui si procede, daltra parte abbiamo gi detto che in un modello di tipo accusatorio anche il
difensore, al fine della ricerca di elementi a favore del suo assistito pu svolgere investigazioni
difensive.
Oggi le investigazioni difensive trovano una disciplina compiuta negli artt.327 bis e 391bis e segg.
quanto agli specifici atti di investigazione.
Sempre alla luce del principio dispositivo, spetta di regola alle parti una volta arrivati in
dibattimento, le regole del procedimento probatorio di cui parliamo adesso hanno precipua
attenzione alla fase dibattimentale, anche se ci sono altri contesti in cui poi ci sar vedremo con
quali deviazioni rispetto al modello dibattimentale un momento di acquisizione probatoria.
Sempre alla luce del principio dispositivo spetta di regola alle parti una volta arrivati in
dibattimento davanti al giudice, chiedere lammissione delle prove. Lo ricaviamo dallart.190,
1co. 1periodo, il quale ci dice le prove sono ammesse a richiesta di parte.
Questa norma che disciplina appunto lallegazione delle prove con particolare riguardo alla fase
dibattimentale verr poi richiamata da una norma invece che troviamo gi nella dinamica del
dibattimento, lart.493 del c.p.p. rubricato appunto richieste di prova, il quale ci dice che il PM e i
vari difensori ( una delle prime cose che si fa aperto il dibattimento in un certo ordine che poi
vedremo), indicano i fatti che vogliono provare e chiedono lammissione delle prove.
Quindi sulla base del principio dispositivo, lallegazione delle prove, cio la richiesta della relativa
ammissione di regola compito delle parti, che dovranno esporre al giudice i fatti che vogliono
provare e su quei fatti richiedere lammissione delle varie prove che nel frattempo hanno cercato
nelle fasi precedenti del procedimento.
Ecco, vi ho detto che la regola quella del principio dispositivo (quindi la ricerca e lallegazione
della prova, la richiesta di ammissione della prova spetta alle parti) ma come ogni regola conosce
uneccezione o meglio una serie di eccezioni.
Infatti ferma la regola del principio dispositivo, la regola quella per cui le prove entrano nei limiti
in cui siano le parti a chiederle, abbiamo leccezione al co.2 dellart.190: la legge stabilisce i casi in
cui le prove sono ammesse dufficio.
Dufficio cio su iniziativa del giudice senza necessaria sollecitazione di parte.
Regola: PRINCIPIO DISPOSITIVO: le prove entrano a richiesta di parte.
C un PRINCIPIO DI TASSATIVITA ma solo nei casi espressamente stabiliti dalla legge
vedremo quali- le prove possono essere ammesse anche dufficio (quindi anche su iniziativa del
giudice senza richiesta di parte).
Ora, alla luce del discorso lungamente fatto sui principi costituzionali, capiamo che questo rapporto
regola- eccezione un profilo delicato, perch uneccessiva concessione al giudice in termini di
poteri probatori dufficio potrebbe comprometterne la terziet e limparzialit.
Limitandoci allart.190, siamo abbastanza tranquilli perch abbastanza chiaro, la regola
principio dispositivo solo in casi eccezionali previsti dalla legge il giudice ammette prove dufficio.
147

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


Per se poi andiamo (e lo vedremo studiando via via la dinamica del procedimento) a vedere quali e
quanti casi contemplano una acquisizione probatoria dufficio, qui bisogner poi fare qualche
ragionamento pi complesso.
Non tanto, vedremo una serie di casi in cui la legge prevede che il giudice possa anche d'ufficio
ammettere uno specifico mezzo di prova. Per es. la perizia art.224, la cd. prova per esperto a cui il
giudice ricorre quando ai fini dellaccertamento occorre acquisire dati, valutazioni che comportano
competenze particolari di natura tecnica, scientifica, artistica che non rientrano nelle ordinarie
competenze n della persona comune n delloperatore giuridico.
La perizia un mezzo di prova a cui il giudice pu ricorrere anche dufficio, anche se nessuno
glielo chiede. Cosi come se andiamo a leggere lart.237 ci dice che il giudice anche dufficio pu
acquisire qualunque documento che provenga dallimputato. E troveremo una serie di norme
disseminate nella disciplina dei vari mezzi di prova che collega a uno specifico mezzo di prova un
potere acquisitivo dufficio.
Ma non questo che pu mettere in crisi quel rapporto regola- eccezione di cui si diceva, quanto
piuttosto quelle norme (e ne incontreremo una emblematica nel dibattimento, lart.507) che in
presenza di certi presupposti consentono al giudice di acquisire anche dufficio qualsiasi mezzo di
prova.
Ad es. lart.507, su cui poi ci soffermeremo pi avanti, ci dice che al termine dellassunzione
probatoria delle prove sollecitate dalle parti, il giudice se lo ritiene assolutamente necessario pu
acquisire nuove prove.
E allora qui bisogner vedere se quellassolutamente necessario consente di bilanciare
adeguatamente un giusto potere integrativo del giudice, che pu rispondere a esigenze di tutela di
principi costituzionali, a partire dal d. di difesa, per andare al principio di obbligatoriet dellazione
penale con peraltro lesigenza di non sconfinare troppo nella figura di un giudice che fa tutto lui,
perch se ne potrebbe compromettere il principio di imparzialit. Quindi vedremo che sul punto
stato individuato qualche paletto, sia dalla Cassazione che dalla Corte Cost. proprio per bilanciare i
poteri probatori del giudice che in qualche misura sono comprensibili e necessari, con il rischio che
il giudice perda limparzialit.
Quindi questo rapporto regola- eccezione, in qualche modo va rispettato ma quando andremo a
vedere le varie eccezioni ci renderemo conto che qualcuna pi di altre pu rappresentare un
momento di crisi nel bilanciamento dei principi cost. in particolare sotto il profilo dellimparzialit
del giudice.
1 SEGMENTO DEL PROCEDIMENTO PROBATORIO: ricerca
2 SEGMENTO: lammissione che si divide nel:
- momento dellallegazione della richiesta di prova che abbiamo detto, ma ovviamente sulla
richiesta di prova formulata dalle parti il giudice a dover decidere cio a dover emettere il
provvedimento di AMMISSIONE o NON AMMISSIONE delle prove che le parti hanno chiesto.
Quindi il segmento del procedimento probatorio che noi chiamiamo ammissione consta
dellallegazione- richiesta di prova formulata dalle parti e della decisione del giudice su questa
richiesta.

148

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


Il giudice decide. Ce lo dice ancora quella norma che riguarda il dibattimento e cio lart.493 decide
sulla in collegamento sempre col 190 richiesta di prova con ordinanza, una di quelle forme di
cui abbiamo parlato, quindi capiamo che si tratta di un provvedimento che dovr essere motivato e
adesso si pone il problema di vedere quali sono i criteri sulla cui base il giudice decide se ammettere
o non ammettere le prove che le parti hanno richiesto.
E anche il tema dei criteri dellammissione probatoria che a quanto lammissione probatoria in
dibattimento ricaviamo dallart.190, un tema delicato perch a seconda dei margini di
discrezionalit che si danno al giudice se ammettere o escludere una prova, potremmo o
salvaguardare o viceversa compromettere con quanto ne consegue dal punto di vista del rispetto dei
principi cost., il diritto delle parti alla prova.
Il diritto delle parti alla prova abbiamo gi visto cosa vuol dire: lo abbiamo visto con particolare
riguardo allimputato, abbiamo parlato dellart.111 co.3 che in termini molto netti ci dice che
limputato oltre ad aver diritto ad interrogarepu portare prove dichiarative a suo discarico e in
generale richiedere lammissione di ogni elemento di prova a suo favore.
Il diritto delle parti alla prova non prerogativa del solo imputato: ma d. che trova tutela cost.
anche sul fronte della altre parti private come componente ad es. della parte civile del d. di azione,
del resp. civile e del civilmente obbligato alla difesa e del povero PM eh poverino anche lui se non
ha diritto a farsi ammettere le prove (principio di obbligatoriet dellazione penale) sarebbe un po
inutile.
Quindi i criteri che la legge detta per la decisione del giudice sullammissione probatoria sono
criteri che in qualche modo tengono conto della garanzia cost. in capo alle parti pubbliche e private
del d. alla prova. E infatti sono criteri che salvaguardano ovviamente il d. alla prova, nel senso che
sono molto ristretti i margini in cui il giudice pu escludere una prova di cui le parti ne sollecitino
lammissione.
Non inesistenti: perch se il giudice dovesse ammettere tutto quello che gli chiedono labbiamo
gi detto- potremmo capire che fine farebbero i processi penale- quindi un filtro da parte del giudice
c, ma un filtro diciamo cos, a maglie larghe, di funzione di tutela al d. alla prova.
Vediamo infatti leggendo lart.190,1co., 2 periodo, che il giudice, difronte alla richiesta di parte
di ammissione di questa o quella prova, provvede senza ritardo con ordinanza, escludendo soltanto
le prove:
a) vietate dalla legge
b) manifestamente superflue
c) manifestamente irrilevanti
Sarebbe meglio dire:
a)vietate dalla legge
b) manifestamente irrilevanti
c) manifestamente superflue
ma adesso vediamo perch.
Gi quel manifestamente e il fatto che la legge ci dica che il giudice esclude le prove solo
manifestamente eccci fa capire che c una sorta di specie di presunzione relativa di legittimo
149

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


accoglimento di richiesta di parte. Lonere motivazionale che il giudice ha con ordinanza deve
essere motivata: nel caso di esclusione sar un onere forte perch io dovr dar conto di quel
manifestamente, quindi insomma come vi dicevo prima a tutela del d. alla prova un filtro a
maglie larghe.
Il giudice non pu dire no, non ho voglia, queste non mi piacciono, facciamo prima a questo
non lo pu fare, deve stare dentro paletti rigidi.
Cosa vuol dire che il giudice esclude? Vabb innanzi tutto le prove VIETATE. Vedremo poi
parlando di una specie di invalidit, la cd. inutilizzabilit probatoria, art.191, che in certi casi la
legge vieta alla radice lassunzione di una certa prova.
Ne troveremo molti esempi. Ad es. vedremo che alcuni soggetti del procedimento, o meglio alcune
persone sono incompatibili a testimoniare in un certo processo perch magari hanno un certo ruolo
piuttosto che un altro.
E poi limputato, quando debba dichiarare sul fatto proprio, non pu dichiarare nelle formule la
testimonianza ma lo dichiarer in altro modo.
Quindi una eventuale testimonianza acquisita da soggetto che invece incompatibile a testimoniare,
sarebbe una prova vietata.
In materia di perizia, ad es. c una norma che vieta la perizia di natura meramente criminologica o
psicologica permettendo invece solo la perizia psichiatrica.
Troveremo vari divieti. E troveremo anche qual il problema del riconoscimento dei divieti. Ma in
ogni caso qui il criterio per il giudice chiaro: se una prova vietata, non la posso ammettere.
Se qualcuno mi chiede labbiamo visto prima- di sentire un teste sotto ipnosi io gli dico che non
se ne parla neanche (prova vietata).
Cosa vuol dire invece che una prova manifestamente irrilevante e poi cosa vuol dire che una
prova manifestamente superflua? Ora, la rilevanza va rilevata dal giudice alla luce dei fatti che nel
processo penale sono oggetto di prova. Gli abbiamo elencati e li troviamo elencati allart.187
chiaramente il riferimento dovr andare ai fatti che sono oggetto di prova in quel processo.
Per cui se io magari chiedo di sentire un testimone per stabilire se in quel giorno pioveva, e mi sto
occupando di un processo in cui le condizioni metereologiche non ci dicano assolutamente nulla, l
il giudice potrebbe dire cosa ci interessa a noi se quel giorno pioveva o non pioveva.
Se invece magari il fatto che piovesse o non piovesse ha un perso perch non so, si discute se ci
fosse una visibilit pi o meno adeguata, perch magari dobbiamo stabilire un profilo di colpa in un
incidente stradale, allora l pu essere rilevante la circostanza e concludere nel senso
dellammissione probatoria.
Quindi il parametro della rilevanza si ricollega ai fatti oggetto di prova. Ovviamente in astratto noi
li troviamo elencati allart.187 la valutazione di rilevanza, o meglio di non manifesta irrilevanza va
fatta sui fatti concretamente oggetto di prova in quel processo.
Abbiamo detto prima che lart.493 che le parti prima di chiedere lammissione delle prove devono
esporre i fatti che intendono provare. Sul rapporto prova- fatto si giocher il giudizio e la
valutazione in termini di rilevanza o non rilevanza.
Con lavvertenza che il giudice pu escludere solo le prove manifestamente irrilevanti cio che non
centrano niente, che non possono apportare nulla allaccertamento dibattimentale.
150

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


Cosa intendiamo per prova manifestamente superflua? Vi ho detto prima che della superfluit
meglio parlarne in coda, perch una prova superflua una prova rilevante, perch altrimenti magari
lavremmo gi esclusa perch magari era irrilevante. Una prova superflua una prova rilevante ma
per prova superflua possiamo intendere quella prova che magari viene richiesta per provare un fatto
notorio (che quindi non ha bisogno di prova). Non so, io voglio provare che quel giorno cera stato
il terremoto possiamo dire un fatto notorio perch per dimostrare che quel giorno cera stato il
terremoto non ho bisogno di portare 8testimoni (chiaramente parlo di terremoti di un certo peso).
Ma prova superflua pu anche essere la prova di un fatto che gi stato provato. Se gi stato
provato inutile che io cerchi di farlo provare di nuovo. E inoltre la prova superflua pu ricollegarsi
al rischio di provare una prova sovrabbondante. Pensiamo alleventualit che limputato, piuttosto
che il PM (la difesa piuttosto che laccusa) chieda lammissione di 50 testimoni su una medesima
circostanza.
E allora vedremo ma poi ci sono anche regole nella fase dibattimentale che ci fanno capire meglio
vedremo che il giudice in quel caso dir cavolo, un attimo, io inizio ad ammetterti 4 o 5 testimoni,
dopodich se quella circostanza labbiamo provata, gli altri saranno ampiamente superflui. Quindi
una prova manifestamente superflua o quando pur sempre una prova rilevante (perch la
circostanza dei 50 testimoni che dovrebbero venire a raccontare una circostanza che attiene ai fatti
che io voglio provare) per posso parlare di superfluit appunto in quelle situazioni in cui avr una
sovrabbondanza di una richiesta di prove su quel fatto oppure si tratta di prove funzionali
allaccertamento di un fatto notorio (allora sarebbe antieconomico evidentemente assumerle) o di un
fatto gi altrimenti provato.
Quindi questi sono i criteri (ripeto) che sono molto garantisti del d. alla prova, perch
quellavverbio manifestamente pone a carico del giudice che decide di escludere una richiesta di
prova, un onere motivazionale molto forte. Dovr dare conto perch addirittura quella richiesta
attiene a una prova manifestamente irrilevante o manifestamente superflua.
Quindi si tratta di criteri decisamente garantisti del d. alla prova, ma senza arrivare allestremo ne
avevamo parlato nel discorso sui principi costituzionali, di chi vorrebbe quanto meno ex parte
difesa, cio quando si tratta di prove sollecitate dalla difesa unammissione indiscriminata e senza
un relativo filtro.
Ora, questi criteri che noi ricaviamo dallart.190 in combinato disposto con lart.493 sono i criteri
che presiedono allammissione probatoria nel dibattimento di I grado.
Poi vedremo che di ammettere o meno di assumere prove si parler in altre fasi o gradi del
procedimento e l incontreremo criteri di tipo diverso: in udienza preliminare, nel giudizio
abbreviato, negli eventuali dibattimenti in fase di impugnazione l vedremo che i criteri di
ammissione probatoria saranno diversi, e in linea di massima saranno criteri un pochino pi
restrittivi rispetto a quelli che troviamo dettati nel dibattimento che sappiamo essere la fase centrale
del processo deputato alla formazione probatoria, allacquisizione probatoria con tutti i principi del
modello accusatorio.
Metteremo poi in luce man mano che li incontreremo, le differenze fra questi criteri generali dettati
dallart.190 per il dibattimento e i singoli criteri di ammissione probatoria che incontreremo in
151

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


relazione a vari altri segmenti del procedimento penale.
Ci sono domande?
Allora, 3MOMENTO DEL PROCEDIMENTO PROBATORIO abbiamo cercato le fonti,
abbiamo chiesto lammissione delle prove, il giudice le ha ammesse e a questo punto si apre il
segmento dellACQUISIZIONE o ASSUNZIONE della prova.
Qui per dobbiamo intenderci a seconda della prova di cui stiamo parlando. Se stiamo ad es.
parlando di una prova di tipo reale, io PM- difesa chiedo lammissione di un documento tipo una
fotografia, una lettera. Bene qui il problema non si pone: ammissione e acquisizione coincidono.
Se il giudice mi ammette il doc. che io chiedo venga acquisita come prova, mentre lo ammette il
giudice lo infila nel fascicolo del dibattimento e ammissione- acquisizione se la prova di natura
reale, il discorso vale in particolar modo per i doc. il problema finisce li.
Quand che il momento dellassunzione nettamente separato rispetto a quello dellammissione ?
Quando abbiamo a che fare con le solite fonti di prova di natura personale che nel processo, nel
dibattimento, devono rendere dichiarazioni, prove cio che si devono costituire, formare nel
processo, nel dibattimento, davanti al giudice nel contraddittorio fra le parti.
Qui il momento dellammissione io giudice ammetto lesame di X testimoni, lesame
dellimputato ecc.. che le parti mi hanno richiesto, ma poi non basta perch le devo assumere le
dichiarazioni dei testimoni, dellimputato, coimputati, periti ecc..
E quindi quando si tratta di PROVE COSTITUENDE personali di natura dichiarativa il segmento
dellammissione e quello dellassunzione sono nettamente distinti. Studiando il dibattimento
vedremo che una volta pronunciato sullammissione delle prove con quel famoso provvedimento
di ordinanza che ammette le prove con un certo ordine poi si provveder alla relativa assunzione.
E qui sappiamo gi (e poi i dettagli li vedremo studiando il dibattimento) che il momento
dellassunzione un momento particolarmente delicato e diciamo anche pesante, dal punto di vista
dello svolgimento processuale sappiamo che il metodo per assumere le fonti di prova personali di
natura dichiarativa che si devono formare nel processo quel famoso metodo dellesame incrociato,
basato sulle domande a opera delle parti contrapposte, e quindi pensando al dibattimento, possiamo
facilmente intuire che il momento dedicato allassunzione-acquisizione delle prove personali di
natura dichiarativa sar il momento pi lungo, complesso e pesante dellintero dibattimento, quello
che andr avanti per parecchie udienze. Il metodo, lo strumento, appunto quello dellesame
incrociato: i dettagli li vedremo parlando del dibattimento.
E quindi adesso su questo profilo, su questo piano generale, arriviamo allultimo segmento del
procedimento probatorio, vale a dire la FASE della VALUTAZIONE DELLA PROVA. Quel
momento finale il giudice ha assunto tutte le prove pensiamo al dibattimento, chiuso, si ritira in
camera di consiglio, per decidere deve valutare le prove. Cio deve valutare tra tutti gli elementi che
attraverso lacquisizione ha ormai a disposizione, tutte le notizie che riuscito a mettere insieme
dallistruzione dibattimentale i risultati di prova in termini di accertamento o non accertamento dei
fatti che in quel processo si devono provare, in particolar modo del fatto oggetto di imputazione.
152

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


La valutazione della prova (labbiamo gi accennato) unattivit intellettuale con la quale il
giudice dallelemento trae il risultato di prova applicando regole inferenziali di vario tipo.
Il segmento di valutazione probatoria disciplinato dallart.192 del c.p.p. che nel suo 1co. detta il
suo principio generale, il principio cardine della valutazione probatoria, noto come principio della
libera valutazione o del libero convincimento del giudice. Inteso come principio di valutazione
probatoria contrapposto a un altro tipo di sistema di valutazione probatoria che quello della cd.
prova legale.
Libero convincimento e prova legale stanno agli antipodi: libero convincimento sta a significare che
il giudice con i temperamenti che adesso vedremo, valuta la prova LIBERAMENTE e cio lui che
pondera secondo il suo prudente apprezzamento i vari elementi di prova individuando le regole
logiche, le massime di esperienza le leggi scientifiche con aiuto di esperti che possono venire utili
per trarre dallelemento il risultato di prova, ma senza che non ci sia una norma che gli dice
acquisito questo elemento, il fatto deve/non deve ritenersi accertato.
Cosa che invece succede sui sistemi fondati su criteri valutativi del tipo prova legale in cui la
legge a dire che posto un certo risultato dellesperimento probatorio, il fatto si intende/ non si
intende accertato.
Forme di prova legale esistono tuttora nel processo civile: sapete che confessione, giuramento
decisorio sono prove legali. Se la parte a cui stato deferito il giuramento, giura, il fatto si intende
accertato. Finanche se poi si scopre che hai giurato il falso la legge dice che se la prova ha dato un
certo risultato, il fatto si intende accertato.
Nel processo penale noi non abbiamo criteri di prova legale. Avremo in ordine a determinati tipi di
elementi probatori le legge detta qualche regola, ma non abbiamo criteri cosi rigidi da poter
richiamarci le prove legali del processo civile.
Per attenzione: vero che c il principio del libero convincimento, vero che il giudice libero
nella valutazione probatoria salvi i limiti che adesso vedremo, ma questo libero convincimento deve
tener conto di un principio fondamentale, tant che si parla di libero convincimento temperato.
Il che ben diverso dallarbitrario convincimento. Perch noi sappiamo che nel nostro sistema i
provvedimenti giurisdizionali devono essere MOTIVATI. E allora vero che il giudice valuta la
prova liberamente, ma anche vero e ce lo dice molto bene il 1co. dellart.192 che il giudice
deve poi dare conto nella motivazione dei risultati acquisiti e dei criteri adottati.
E allora vero che il giudice libero di scegliersi la regola di inferenza pi opportuna per trarre
dallelemento di prova il risultato probatorio che nel suo prudente apprezzamento ritiene adeguato,
ma il giudice sa e poi dovr spiegare nella motivazione della sentenza i risultati acquisiti.
Io ritengo quel fatto pi o meno accertato e i criteri adottati. Quindi io quali massime di esperienza,
quali regole logiche ho messo in gioco per trarre dallelemento quel certo risultato probatorio?
Perch dico che quel teste attendibile e che quindi ritengo provata la circostanza che lui mi ha
narrato? Perch dico che mi convince la ricostruzione implicante conoscenze scientifiche che il
perito mi ha fornito nel processo penale? Perch invece dico che non mi convince quello che
venuto a raccontarmi un co-imputato? Oppure perch non mi convincono le dichiarazioni che ha
reso limputato?
153

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


Il giudice sa che comunque deve spiegare perch giunto a un certo risultato, quindi vero che
libero nel valutare le prove, ma nel momento in cui deve decidere e si pone quindi il problema di
che risultati trarre dagli elementi che ha acquisito dovr tener conto del fatto che poi dovr spiegare
come le ha valutate le prove e nella motivazione della sentenza dovr dare conto di tutte le regole di
inferenza che ha adottato e se si inventato qualcosa di troppo strano, vedremo che poi incorrer in
un possibile vizio di motivazione (che sar poi motivo di possibile caduta della sua sentenza nelle
successive eventuali fasi).
Quindi regola generale: PRINCIPIO DEL LIBERO CONVINCIMENTO peraltro con il
temperamento dellobbligo motivazionale, che in termini molto chiari ricaviamo dal 1co.
dellart.192, il giudice valuta la prova liberamente ma deve dare motivazione dei criteri adottati e
dei risultati acquisiti.
Questa la regola generale: libert di valutazione contrapposta a prova legale.
Ci sono per co. successivi dellart.192 e altre norme sparse, con limiti al principi del libero
convincimento, cio ci sono situazioni particolari in cui invece la legge a dettare delle regole di
valutazione un pochino pi stringenti e un po pi precise che in qualche modo si traducono in un
limite a quella piena libert di valutazione (fermo il dovere motivazionale che invece presiede al
segmento della valutazione probatoria).
Una di queste regole di valutazione labbiamo gi enunciata: la regola di valutazione del co.2
dellart.192 in materia di prova indiretta o indiziaria. La prova di un fatto non pu essere desunta da
indizi a meno che siano gravi, precisi e concordanti. Quindi anche se il giudice convinto che
quellunico indizio sia estremamente probante, deve andarci piano: o perch siamo in un caso
eclatante come quello dellalibi o altrimenti avendo una regola valutativa che gli dice che la prova
di un fatto non pu essere desunta da indizi a meno che siano gravi, precisi e concordanti se poi
dalla motivazione della sentenza viene fuori che abbiamo solo un indizio, neanche tanto grave o
preciso, la nostra sentenza rischia di esporsi ad un crollo successivo.
Un'altra regola di valutazione particolare la ricaviamo dai co.3 e 4 dellart.192 che attengono al
problema della valutazione della cd. chiamata di correo (?). Cosa si intende per chiamata di
correo? Correo il termine gergale con la quale si allude alla valutazione delle dichiarazioni rese da
una serie di soggetti particolari che, andiamo a leggere nei co.3 e 4 dellart.192 i quali ci dicono che
le dichiarazioni rese dai co-imputati del medesimo reato, da persone imputate in un procedimento
connesso a norma dellart.12 (e questi gi sappiamo chi sono) e 4co. le persone imputate di un
reato collegato a quello per cui si procede e vi rinvio a una norma che ancora non conosciamo,
lart.371 co. 2 lett. b., si tratta delle dichiarazioni rese da imputati (del medesimo procedimento nel
medesimo reato) di reati connessi o altrimenti collegati a quello per cui si procede, nei confronti
dellimputato.
Chiamata di correo o chiamata in reit a seconda dei casi. Un imputato ne accusa un altro. Io dico
che sono andato a fare una rapina ma non ero da solo ma ci sono andato con Tizio, Caio e
Sempronio.
Oppure chiamata in reit: io non sono andato a fare la rapina per Tizio si, un imputato che ne
accusa un altro, ho pi imputati che si accusano tra loro. Ora, questo tipo di elemento probatorio, al
154

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


di la di tutti i problemi che si pongono ai fini della relativa acquisizione nel delicato profilo di
conciliare il contraddittorio con il diritto al silenzio, ma le dichiarazioni che un imputato renda a
proposito della resp. di altri imputati o dello stesso reato o di reati vagamente collegati al suo, sono
elementi probatori a cui il nostro legislatore guarda con una certa preoccupazione sotto il profilo
dellattendibilit perch pu succedere che limputato che accusa il suo compare, lo fa in ottima
fede dicendo il vero, ma magari invece pu essere portato a farsi bello ad accusare pi gente
possibile perch magari spera di lucrare qualche beneficio dalla collaborazione (il fenomeno dei
pentiti che sono uno strumento utilissimo e senza i quali certe indagini non si potrebbero fare ma
sono anche uno strumento pericoloso perch non sempre la decisione di rendere dichiarazioni
accusatorie nasce come il nome potrebbe far pensare da pentimento o da uno spirito
collaborativo). Molto spesso ci possono essere interessi diversi che sottostanno a un certo
atteggiamento collaborativo.
E allora le dichiarazioni di questi particolari soggetti per la valutazione di questi particolari soggetti,
lart.192 detta una regola particolare. Ci dice che le dichiarazioni di costoro, sono valutate
unicamente accanto agli altri elementi di prova che ne confermano lattendibilit.
Questa regola valutativa sta a significare che se io ho una chiamata di correo, Tizio e Caio sono coimputati in una rapina, Tizio dice si si vero siamo andati io e Caio mentre magari Caio nega
senza alcun tentennamento. La mera chiamata di correo, cio la sola dichiarazione di un imputato
nei confronti di un altro non basta da solo alla prova. La legge dice che devono essere valutate
assieme ad altre che la confermino, quindi la dichiarazione in se non basta.
Se il giudice convinto che un co- imputato che ne accusa un altro abbia detto vero, convinto
dellattendibilit di quelle dichiarazioni non pu motivare una decisione di accertamento del fatto
soltanto sulla base di quella dichiarazione, perch al giudice non basta, servono altri elementi che ne
confermino lattendibilit. Leggendo si parla di RISCONTRI. Ci che il chiamante dice, deve
essere riscontrato cio ci devono essere elementi esterni rispetto a quella dichiarazione che ne
confermano la veridicit.
Tizio dice siamo andati a fare la rapina assieme: questo non basta.
Se per ci sono elementi esterni al racconto di Tizio che lo corroborano, che lo confermano (si
usava il termine corroboration) allora potr fondare la mia decisione su quella dichiarazione e i
relativi riscontri.
ES: sono andato a fare la rapina insieme a Caio, quel giorno eravamo vestiti tutti e 2 di scuro, in
particolare Caio aveva un maglione blu e se l strappato aggredendo il cassiere che ha cercato di
difendersi.
Si va a casa di Caio, si fa una perquisizione, e si trova un maglione blu con un bello strappo. E
magari poi si trova anche qualche traccia organica del cassiere che ha lasciato tracce sul maglione
in questione. E allora io qui non ho pi solo la dichiarazione del mio chiamante in correit siamo
andati tutti e 2 a fare la rapina, cera anche lui ma cera un elemento ESTERNO rispetto a questa
dichiarazione che in qualche modo me la riscontra, me la conferma. E a quel punto il giudice potr
ritenere provata la responsabilit del chiamato in correit, perch a parte il mero profilo
dellattendibilit del dichiarante, sar rispettata la regola valutativa perch richiede lelemento di
riscontro. Lelemento di riscontro deve essere di natura OGGETTIVA, cio non basta avere un
riscontro sulla prevedibilit di chi ha reso la dichiarazione, perch magari un pentito famoso che ha
155

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


gi collaborato a numerosi processi sempre stato ritenuto credibile. Questo non basta perch mi
conferma solo il profilo dellattendibilit soggettiva del dichiarante. La legge vuole che gli elementi
confermino estrinsecamente anche lattendibilit della dichiarazione.
Quindi non basta la conferma dellattendibilit del dichiarante ma occorre un riscontro della
dichiarazione attraverso un elemento esterno. Se ce lho: bene. Se non ce lho: sulla base delle
dichiarazioni di un co imputato nei confronti di un altro, io giudice pur credendo che costui dice il
vero non potr arrivare alla sentenza di condanna perch questa particolare regola valutativa me lo
preclude.
Regola valutativa che nasce da una sorta di diffidenza del legislatore verso particolari elementi di
prova, in base allesperienza si tratta di una regola che ancora oggi codifica a livello legislativo
massime giurisprudenziali risalenti. Si tratta di sogg. certamente utili ma che bisogna guardare con
una certa attenzione.

Chiamata di correo = sintende tecnicamente (art 192 comma 3 e 4 ) le dichiarazioni rese nei
confronti dellimputato da un coimputato di un medesimo reato (non importa se in questo o in un
altro procedimento) o in generale da una persona imputata nel medesimo processo a norma
dellart12.
La stessa regola di valutazione vale quanto alle dichiarazioni rese nei confronti dellimputato da
persone imputate da un reato collegato a quello per cui si procede nei casi di cui allart371 lettera b.
Questo secondo tipo di collegamento tra procedimenti non lo abbiamo ancora approfondito; un
collegamento meno forte di quello che porta alla connessione, tant che se i reati sono tra loro
collegati a norma dellart 371 lettera b non abbiamo effetti sulla competenza (come in caso della
connessione), per possiamo avere effetti diversi. Lart371 lettera b nel delineare i casi di
collegamento, configura queste situazioni come motivo di indagini collegate tra diversi uffici del
PM.
Il ricorrere di un vincolo di collegamento pu e deve ricorrere innanzitutto ad indagini di tipo
collegato tra i diversi uffici del PM.
I casi di collegamento se invece riguardano non uffici diversi ma processi che finiscono davanti ad
uno stesso ufficio giudiziario per vie traverse in modo separato, pu essere motivo di riunione di
procedimenti.
I casi di collegamento che rilevano ai fini dello statuto della prova guarda nellart 371 lettera b:
allude a reati commessi in occasione di altri reati una volta era un caso di connessione ora un c.d.
mero caso di collegamento, si parla di connessione occasionale: Tizio va a rubare in una casa, non
trova niente da rubare, spacca tutto. Il reato di danneggiamento commesso in occasione del reato
di furto del domicilio.
Altres, un caso di collegamento ricorre a fronte di reati commessi per conseguire o assicurare al
156

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


colpevole o ad altri il profitto, il prezzo il prodotto di un altro reato, oppure limpunit. Per
esempio: pensa al classico rapporto furto- ricettazione.
Ancora, Reati commessi in danno reciproco di soggetti tra loro (io ingiurio te, tu minacci)
Infine, caso pi ampio, si pu ravvisare unipotesi di collegamento in tutti i casi in cui la prova di
un reato o di una sua circostanza influisca sulla prova di un altro reato o di una sua circostanza. Qui
non ci inquadriamo perfettamente in nessuna delle altre caselle, ma c comunque un nesso di tipo
probatorio. Perch la prova di un reato o di una sua circostanza pu servire anche alla prova di un
altro reato o di una sua circostanza.
Le dichiarazioni rese nei confronti di un altro imputato da imputati o in procedimenti connessi o di
reati collegati, sono viste con un po di preoccupazione dal legislatore che appunto detta una regola
di valutazione pi stringente.
In generale, questa particolare categoria di dichiaranti vedremo fruire sotto molteplici profili di un
particolare statuto nel diritto delle prove penali.
Si tratta di soggetti dunque per i quali la legge prevede per loro uno statuto particolare. Sono dei
dichiaranti particolari.
I soggetti in questione quando decidono di parlare del fatto di un altro imputato, non sempre parlano
per spirito di giustizia. Si accusa qualcuno di aver commesso il reato con te (chiamata in correit) o
anche senza di te(chiamata in correit), non sempre solo per interesse di giustizia o mossi dal
pentimento, ma spesso perche si spera di lucrare qualche vantaggio processuale magari in un
patteggiamento stracciato o qualche beneficio sanzionatorio per la collaborazione, o addirittura lo
status di collaboratore di giustizia con quanto ne discende.
Il nostro sistema da un lato sa di non poter fare a meno di questo elemento probatorio, perch
soprattutto in certi tipi di procedimenti, pensa in particolare ai procedimenti di criminalit
organizzata, il contributo che pu arrivare dallinterno (fenomeno c.d. dei pentiti, dei chiamanti in
correit) un contributo abbastanza imprescindibile -lesperienza ha dimostrato che senza le
dichiarazioni dei chiamanti difficile fare un certo tipo di processo- e non se ne vuole privare,
dallaltro lo guarda con un po di preoccupazione, motivo per cui lart 192 comma 3 e 4 detta una
particolare regola valutativa: ci dice che le dichiarazioni di questi soggetti, allorch rese, sono
valutate unitamente a altri elementi che ne confermano la credibilit. Questo vuol dire che
lelemento di prova utilizzabile, un elemento che non escluso a priori dalla valutazione del
giudice, per il giudice non pu ritenere il fatto provato sulla sola base della dichiarazione del
chiamante in correit.
Perch quella dichiarazione possa essere posta a fondamento della decisione devono esserci altri
elementi (come ci dice lart 192 comma 3 e 4 ) di prova che ne confermino lattendibilit.
Deve trattarsi (nel gergo si parla di riscontri) di riscontri non sullattendibilit soggettiva del
dichiarante, perch magari un pentito di lungo corso che ha parlato in tanti processi, che stato
ritenuto attendibile in tanti processi, ma questo no basta per porre a fondamento della decisione una
chiamata di correo, ma i riscontri devono essere di natura oggettiva od estrinseca, cio andare a
157

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


confermare il contenuto della dichiarazione, non solo che quella dichiarazione stata resa da un
soggetto attendibile.
La legge non dice quali devono essere questi elementi di riscontro, non ci chiarisce la tipologia, ma
ci dice semplicemente che ci devono essere elementi che confermano lattendibilit della
dichiarazione.
Questo in Giurisprudenza apre una serie di grossi problema. Ne cito solo una: si discute se 2
chiamate di correo possano riscontrarsi a vicenda; abbiamo tanti soggetti che si accusano tra di loro,
magari sono tutti daccordo nellaccusarne uno, sono tutti coimputati in procedimenti connessi
collegati, allora 2 chiamate di correo nei confronti di una medesima persona si riscontrano a vicenda
o no ? la G. dice s, purch non ci siano elementi per ritenere che la chiamata sia stata concordata.
Se dal contesto in cui le chiamate di correo si sono perfezionato non c motivo di ritenere che i due
si siano accordati, o comunque ci siano ragioni per pensare che ci sia un disegno a monte , non c
motivo di ritenere che siano state fatte ad arte ma si tratta di chiamate indipendenti, ci pu essere
riscontro reciproco tra pi chiamate di correo.
Vs C un orientamento dottrinario che invece cerca di sostenere che 2 chiamate di correo non si
possano riscontrare a vicenda (leggendo altri elementi di prova , non come qualcosa di diverso
dalla chiamata che devo riscontrare ma proprio come diversa tipologia di elemento probatorio. Se ci
sono due elementi probatori che lordinamento guarda con preoccupazione perch potrebbero
essere di dubbia attendibilit, non che il fatto di sommarli porti necessariamente ad un risultato
pi attendibile).
La regola di valutazione dettata dal comma 3 e 4 art 192 operer quale che sia la veste in cui il
dichiarante sar sentito, sia che venga sentito come coimputato o imputato in un procedimento
connesso (mantenendo la garanzia del diritto al silenzio), sia che venga sentito una volta perso la
garanzia del diritto al silenzio con quellaltro istituti deputato a sentire questi particolari dichiaranti,
cio la testimonianza assistita.
Perche i coimputati in un procedimento connesso o collegato di regola non depongono come
testimoni, perch versano in uno stato di incompatibilit a testimoniare, sono sentiti con un altro
strumento che si chiama appunto esame di persona imputata in procedimento connesso e
disciplinato allart 210.
Vedremo anche che possono esserci situazioni che portano a perdere lo status di coimputato,
perdere le garanzie del diritto al silenzio e diventare invece testimoni, allora verr in gioco un altro
istituto, 197 bis del cpp che si chiama testimonianza assistita.
Non cambia per la regola valutativa: le dichiarazioni che questi soggetti hanno reso a carico
dellimputato, vuoi quando siano sentiti come coimputati in un procedimento connesso o collegato,
vuoi quando siano sentiti come c.d. testimoni assistiti sono sempre quelle del comma 3 e 4
dellarticolo 192. Le loro dichiarazioni cio per essere poste a fondamento del fatto dichiarato
devono essere corroborate da altri elementi che ne confermano lattendibilit.

158

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014

Fine del primo sguardo ai principi generali in materia di prova.


Vari mezzi di prova e di ricerca della prova. Non possiamo trattarli tutti. Il libro Scaparone fa molto
bene le singole prove. Approfondiamo: la testimonianza art 194 ss. - Fino al 207, che larchetipo
di tutte le prove dichiarative.
Chi il testimone:
In termini generalissimi, la persona che si suppone che abbia conoscenza dei fatti che sono
oggetto di prova ( e accertamento) nel processo penale viene chiamata a rendere note queste sue
conoscenze con un dovere di verit (perch il testimone il soggetto tenuto a dichiarare il vero)
davanti al giudice.
Di testimone in senso tecnico parliamo solo quando questo soggetto chiamato a conferire le sue
conoscenza davanti al giudice.
Il medesimo soggetto sar di regola chiamato a conferire queste sue conoscenze anche davanti ad
altri soggetti del procedimento penale: durante le indagini preliminari, sar sentito di regola dal PM,
dalla polizia giudiziaria, dal difensore. Quando costoro non vengono sentiti davanti giudice, la legge
non li chiama testimoni, per sottolineare quella cesura tra investigazioni e indagini da un lato e
dipartimento e prova dallaltro, ma variamente persone informate sui fatti o che possono riferire
circostanze utili ai fini delle indagini. Gli atti di indagine corrispondenti alla testimonianza
disciplinati quanto al PM li troviamo nellart 362 cpp, quanto alla polizia nel comma1 art 351, che
rigorosamente non usano il termine testimone, ma ci non toglie che una gran parte delle norme che
159

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


delineano lo statuto del testimone secondo le disposizioni generali vengano richiamate per il
corrispondente atto di indagine.
362: disciplina lassunzione di informazioni come atto di indagini del PM.
Il pubblico ministero assume informazioni dalle persone che possono riferire circostanze utili ai
fini delle indagini. Non usa il termine testimone, ma poi nellultimo periodo ci dice Si applicano
le disposizioni degli articoli 197, 197-bis, 198, 199, 200, 201, 202 e 203
= Si applicano le disposizioni di una serie di articoli che stanno nellambito della disciplina generale
della testimonianza.
Una serie di regole che configurano lo statuto del testimone e che troviamo enunciate nella
disciplina generale della testimonianza, si estendono espressamente anche al corrispondente atto di
indagine, a partire dalla regola che obbliga la persona a rendere le sue conoscenza secondo un
dovere di verit.
Chi sono questi soggetti ? Ce ne sono alcuni che non possono esserlo?
Occorre fare una distinzione del processo penale rispetto al processo civile: nel processo civile il
testimone per definizione una persona estranea ai fatti oggetto del processo, che non pu avere
interesse nel processo. Abbiamo una norma art 146 del cpc che esclude che possano essere sentite
come testimoni non solo le parti ma addirittura tutti coloro che hanno nella causa un interesse che
potrebbe loro consentire di partecipare, intervenire in quel processo.
Nel processo penale questo vero solo entro certi limiti. Studiando le cause di incompatibilit
allassoluzione di ufficio di testimone (197), la regola dellincompatibilit tra il ruolo di parte e
quello di testimone che troviamo nel processo civile vale anche nel processo penale senza eccezioni
per quanto riguarda limputato sul fatto proprio, il responsabile civile e il civilmente responsabile
per la pena pecuniaria.
Costoro anche nel processo penale non possono essere sentiti come testimoni.
Questo discorso si collega alla garanzia della loro difesa (diritto al silenzio o diritto a parlare anche
mentendo).
Per i quali infatti previsto un altro strumento acquisitivo delle relative dichiarazioni: esame delle
parti (208-209), si caratterizza per il fatto di essere a richiesta o su consenso della parte e non
caratterizzato da un dovere di verit penalmente sanzionato, compatibilmente con le esigenze di
tutela del diritto di difesa di questi particolari soggetti.
Viceversa, nel processo penale non abbiamo unincompatibilit tra il ruolo di testimone e quello di
parte civile. Anzi la parte civile sentita di regola proprio come testimone. Di regola la parte civile
anche la persona offesa.
La scelta del legislatore processuale penale, da qualcuno contestata, stata nel senso di non potersi
privare, vista importanza degli interessi in gioco nel processo penale, del contributo probatorio con
dovere di verit proveniente dalla parte civile, di regola coincidente con la persona offesa, che non
160

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


solo e pu essere testimone, ma anzi di regola uno dei testimoni cardine allinterno del processo
penale.
Art 208 comma 1: lesame delle parti quel mezzo per acquisire le dichiarazioni in dipartimento
dellimputato, del responsabile civile, del civilmente obbligato per la pena pecuniaria e della parte
civile che non debba essere esaminata come testimone.
La regola per la parte civile che se qualcuno la vuole sentire la sente come testimone, quindi con
dovere di verit e con tutto quanto ne discende. Questo vale a maggiore ragione per la persona
offesa non costituita parte civile.
La dichiarazione testimoniale resa dalloffeso parte civile pu anche da sola bastare a fondare un
giudizio di responsabilit dellimputato. La Giurisprudenza dice che lonere motivazionale del
giudice che eventualmente decida di condannare sulla sola base della dichiarazione della persona
offesa particolarmente forte: il giudice dovr andare molto nel dettaglio dei motivi per cui
riscontra lattendibilit di questa dichiarazione e ritiene che il possibile interesse agli esiti del
processo non comprometta la credibilit di quanto loffeso dice.
Resta per il fatto che offeso e parte civile sono pacificamente compatibili allufficio di testimone e
che le loro dichiarazioni almeno in astratto anche da sole possono fondare un giudizio di
responsabilit.
Mentre c unincompatibilit tra il ruolo di teste e quello di parte per quanto riguarda limputato
su un fatto proprio, il responsabile civile, il civilmente obbligato per la pena pecuniaria, non c
alcuna incompatibilit tra il ruolo di testimone e quello di parte civile persona offesa, che anzi di
regola viene proprio sentita come testimone.
Non sono sempre incompatibili allufficio di testimone (un po lo sono, ma ci sono condizioni che
fanno venire meno lincompatibilit a testimoniare) i coimputati dello stesso reato o in procedimenti
connessi o collegati che vengano a parlare del fatto dellimputato:
Ci sono delle condizioni che portano ad una caducazione dellincompatibilit a testimoniare e
allassunzione del ruolo di testimone anche in capo al coimputato.
Quali sono i doveri del testimone?
Enunciati su un piano generale nellart 198 (norma tra quelle richiamate anche per il corrispondente
atto di indagine)
Il testimone ha intanto lobbligo di presentarsi al giudice (obbligo che discende direttamente dai
principi cost in particolare dallart 2: doveri di solidariet sociale, a cui si riconnette lobbligo del
testimone di fare una serie di cose)
Se questo testimone stato citato, non pu fare a meno di andarci.
Se non si presenta, sar passabile a norma dellart133 di accompagnamento coattivo (lo vanno a
prendere i carabinieri), di sanzioni amministrativo- pecuniaria; se questo proprio si rifiuta di
161

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


assumere lufficio, incorre in unapposita fattispecie di reato (art 366 del codice penale) rifiuto di
uffici legalmente dovuti.
Non basta che si presenti, il testimone altres obbligato ad attenersi alle prescrizioni che il
giudice d per le esigenze del processo. Per esempio art 149 delle disposizioni di attuazione
prescrive che i testimoni prima di aver reso la loro dichiarazione non possono parlarsi tra di loro,
non possono assistere a quanto succede nellaula di udienza, evidentemente per evitare forme di
accordi o comunque di inquinamenti reciproci.
Il testimone tenuto ad attenersi a queste prescrizioni.
Prescrizione principe:
Obbligo di rispondere secondo verit alle domande che gli sono rivolte sul testimone per
definizione grava lobbligo di deporre e di dire il vero. A presidio di questo obbligo la legge
prescrive che il testimone prima di sottoporsi allesame renda una dichiarazione di impegno art 497
cpp:
Consapevole della responsabilit morale e giuridica che assumo con la mia deposizione, mi
impegno a dire tutta la verit e a non nascondere nulla di quanto a mia conoscenza
(attenzione: una dichiarazione di impegno, non un giuramento!)
Storia alle spalle: vigente il codice del 30, al teste non si chiedeva di rendere una dichiarazione di
impegno, gli si chiedeva di impegnarsi davanti a Dio e agli uomini a dire il vero. Poi arrivo la corte
cost con lentrata in vigore della cost, che rimosse quel davanti a Dio che poteva apparire lesivo del
diritto di libert religiosa inteso anche come diritto di non credere. La formula a seguito
dellintervento della corte cost viene modificata giuro davanti a Dio se credente davanti agli
uomini ecc ecc
Ma col passaggio al codice 88, stato anche rimosso il riferimento al giurare perch comunque il
riferimento al concetto di giuramento stato ritenuto lesivo della libert morale della persona, che
potrebbe non essere libera di determinarsi in relazione allobbligo di giurare. Cos il giuramento
stato sostituito da una dichiarazione di impegno
Lobbligo di rendere testimonianza e lobbligo di dire il vero sono presidiati da una sanzione penale.
Il rifiuto di rendere testimonianza implicher responsabilit per il reato di rifiuto di uffici
legalmente dovuti;
Se il testimone afferma il falso, nega il vero o tace in tutto o in parte ci che sa incorre nel reato di
falsa testimonianza art372cpp, punito blandamente (da un minimo di 2 a un massimo di 6 anni di
reclusione)
La fattispecie penale della falsa testimonianza riferibile solo a chi tecnicamente sia testimone, cio
venga a conferire quanto sa davanti al giudice. Peraltro le norme relative allobbligo di presentarsi
e dire il vero sono estesi agli atti investigativi corrispondenti alla testimonianza, solo che non si
poteva estendere anche la fattispecie della falsa testimonianza perch in materia penale vige un
principio di stretta tassativit e allora col passaggio al codice del 1988 stata introdotta unapposita
fattispecie (art 371bis) per le false informazioni al PM, sanzionato con pena leggermente inferiore:
reclusione fino a 4 anni. Stranezza: non c una fattispecie per chi renda false dichiarazioni alla
polizia giudiziaria. La Giurisprudenza di solito riesce a trovare modo di ritenere configurabile il
162

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


reato di favoreggiamento per vie non sempre cos lineari. Non che si possa impunemente a
raccontare storie alla polizia giudiziaria, perch comunque, gravato anche l dal dovere di verit
anche se non c una fattispecie apposta ma si rischia grosso lo stesso.
Infine, da quando la legge 397/2000 ha disciplinato nel dettaglio le investigazioni difensive, si
posto il problema di come adattare gli obblighi della persona informata sui fatti che venga sentita
nellambito delle investigazioni difensive con la particolarit del soggetto richiedente le
informazioni (cio il difensore).
Delle investigazioni difensive non avremo tempo e modo di parlare, peraltro sono disciplinate (in
particolare lassunzione di dichiarazioni da persone informate sui fatti nei vari modi in cui il
difensore lo pu fare) negli artt 391 ss cpp.
Brevemente, il difensore pu invitare a conferire con lui con varie forme persone che ritiene
sappiano circostanze utili ai fini della difesa del suo assistito.
C una differenza per rispetto al caso in cui siano gli organi pubblici dellindagine a chiedere di
conferire con chi sa circostanze utili: non si obbligati ad andare dal difensore e a parlare con lui
chi venga convocato dal difensore pu anche decidere legittimamente di non parlarci. [In tal caso, il
difensore ha dei rimedi: pu andare a chiedere al PM di sentire lui la persona alla presenza del
difensore, oppure in certi casi pu chiedere al giudice per le indagini preliminari di assumerlo nelle
incidenze probatorie]
Per attenzione: se va e parla a quel punto ha lobbligo di dire il vero. E, siccome le fattispecie
penali sono tassative, nel 2000 si introdotta una fattispecie apposita (art371ter) che sanziona le
false dichiarazioni al difensore: reato che commette chi non avvalendosi del diritto di parlare con il
difensore, parla e dice il falso.

LObbligo testimoniale incorre peraltro in un limite di portata generale a tutela del testimone
medesimo o meglio del suo eventuale diritto di difesa
Comma 2 art 198: lobbligo testimoniale cade quando parlando il testimone potrebbe essere
costretto a raccontare fatti da cui emerge una sua responsabilit penale.
Perch a quel punto emerge il profilo della garanzia difensiva del diritto al silenzio.
Quindi esso ci dice chiaramente che vero c lobbligo di parlare, di dire il vero, ma il testimone
non pu essere tenute a deporre su fatti da cui potrebbe emergere una sua responsabilit penale.
Questa previsione generale si inquadra in quellottica di tutela anticipata del diritto al silenzio. Di
cui abbiamo gi visto una forma di emersione quando abbiamo parlato dellart 163 = della
Disciplina delle dichiarazioni auto indizianti = quelle dichiarazioni che Tizio chiamato a conferire
in qualit di persona informata o testimone con lautorit giudiziaria, non come imputato o
indagato, ma appunto in altra veste (testimone o persona informata sui fatti), nel momento in cui
incautamente non oppone il suo diritto a non parlare su fatti da cui potrebbe emergere la sua
responsabilit penale, ma parla e parlando rende dichiarazioni che potrebbe incriminarlo, abbiamo
gi visto come la situazione risolta dallart 63 (vedi retro)

163

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014

Quali sono i c.d. limiti soggettivi e oggettivi alla testimonianza


limiti soggettivi: si fa riferimento 1) ai casi in cui la legge radicalmente vieta che alcuni soggetti
siano sentiti come testimoni (istituto art 197 della incompatibilit a testimoniare)
2) ma ci sono anche unaltra serie di limiti soggettivi in cui la legge non vieta di sentire taluno come
testimone, ma piuttosto consente a quel taluno, qualora chiamato a rendere testimonianza di non
farlo, pur non precludendo in radice che questo sia sentito (disciplina dei c.d. segreti artt199, da 200
fino a 203)
Occorre partire da una norma molto pi generale, Art 196, che ci dice che in astratto ogni persona
ha capacit a testimoniare Profilo importante: non ci sono limiti connessi alla capacit di agire
civilisticamente parlando = Nel processo penale, chiunque (minore, molto minore, persona inferma
di mente) non incapace a testimoniare, non c un collegamento della capacit di testimoniare con
la capacit di agire.
Chiaramente per ci sono delle cautele quando si ha a che fare con testimoni che presentano queste
particolarit.
Pensa al caso di abusi bruttissimi di minori e anche di minori molto piccoli, costoro purtroppo sono
e devono essere sentiti come testimoni.
Ci saranno delle regole particolari per assumere le dichiarazioni.
Comma 2, 196 dice che: se per valutare le dichiarazioni del testimone, per capire se possiamo
ritenerle attendibili oppure no (pensa a quando si ha a che fare con bambini molto piccoli, pu
essere problematico distinguere una dichiarazione frutto di fantasia o di condizionamento da una
dichiarazione frutto di unesperienza vissuta)
la legge prevede che: Qualora, al fine di valutare le dichiarazioni del testimone, sia necessario
verificarne l'idoneit fisica o mentale a rendere testimonianza, il giudice anche di ufficio pu
ordinare gli accertamenti opportuni con i mezzi consentiti dalla legge il giudice anche dufficio pu
disporre gli accertamenti necessari anche di tipo peritale quando si tratta per esempio di bambini
molto piccoli, si rende necessario un esperto psicologo o neuropsichiatra che sia in grado di fornire
al giudice gli elementi per capire se quella persona ha le normali capacit di rendersi conto di ci
che vede e di raccontarlo in modo rispondente allesperienza vissuta. Ci per non vuol dire che
anche qualora ci sia una valutazione negativa sullidoneit a testimoniare, questo si tradurr
eventualmente in una possibile valutazione di inattendibilit di quella prova, ma non una
preclusione in radice a sentire la persona.
Gli accertamenti serviranno a trarne le conseguenze sul fronte valutativo: se le dichiarazioni che il
testimone ha reso saranno o meno dichiarazioni attendibili. Ma non siamo una situazione di radicale
preclusione allassunzione della persona come testimone.
Lunica differenza sul piano generale che ai minori di 14 anni che pure hanno la capacit
testimoniale non chiesto di rendere la dichiarazioni di impegno. Non li si fa impegnare a dire il
vero.
164

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014

Capacit testimoniale spetta a chiunque. Non ci sono soggetti che a priori non possono fare i
testimoni nel processo penale.
Incompatibilit a testimoniare, il discorso diverso per ess.
Nasce in collegamento ad uno specifico processo:
tutti siamo capaci in astratto a testimoniare, ma ci sono alcuni soggetti (elencati nellart197) che non
possono essere sentiti come testimoni, ovvero sono incompatibili a testimoniare, in quel certo
processo.
Se fossero come testimoni, noi violeremmo un obbligo probatorio e la conseguenza di questa
violazione linutilizzabilit della prova. Il vizio grave perch rilevabile in ogni stato e grado del
procedimento.
Ci non toglie che possano essere sentiti in un altro modo.
Analisi dei casi di incompatibilit a testimoniare:
Casi che pongono meno problemi interpretativi:
Lettere c d 197
C: a garanzia del diritto di difesa (sub specie a non collaborare allacquisizione di prove contro se
medesimi) sono incompatibili a testimoniare:
limputato sul fatto proprio
il responsabile civile
il civilmente obbligato per la pena pecuniaria
nellarticolo si parla di responsabile civile e di civilmente obbligato, ma non si menziona
limputato, perch per lui lincompatibilit a testimoniare in re ipsa, perch una manifestazione
diretta del suo diritto di difesa intesa come diritto al silenzio e finanche diritto di mentire, con i soli
limiti di calunnia e simulazione di reato che rendono in radice inconciliabile il ruolo di imputato
dichiarante sul fatto proprio e quello di testimone.
Ad analoghe esigenze di tutela del diritto di difesa, si collega lincompatibilit testimoniale del
responsabile civile e del civilmente obbligato per la pena pecuniaria.
Lo strumento deputato ad acquisirne in dibattimento le dichiarazioni nelle forme dellesame
incrociato, peraltro lEsame delle parti (208-209): esso si caratterizza per essere mezzo di prova
ammesso a richiesta dellinteressato o su suo consenso a richiesta formulata di unaltra parte.
Inoltre limputato che chiede o consente di sottostare allesame non ha un obbligo di verit
penalmente sanzionato (con i soliti limiti della calunnia o della simulazione di reato). Ci non toglie
che nel corso dellesame dipartimentale se limputato decide di sottostare allesame (lo chiede o lo
acconsente, il suo silenzio eventuale non indifferente.
Il diritto al silenzio qui gioca a monte. Se io imputato voglio esercitare il mio diritto al silenzio non
chiedo o non acconsento a sottostare allesame. Se lo faccio invece, c una norma, il comma 2 art
165

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


209, che ci dice che: se una parte rifiuta di rispondere a una domanda ne fatta menzione nel
verbale.
Se decido di sottopormi allesame, me ne assumo onori e oneri. A quel punto non avr un dovere n
di parlare n di rispondere secondo verit, perch non sono un testimone, ma dovr accollarmi il
rischio se mento a maggior ragione ma anche se taccio in qualche modo questo mio silenzio possa
pesare. Su come possa pesare, si scrivono fiumi di inchiostro.
D: a norma della lettera d art 197sono incompatibili ad assumere lufficio di testimone in un certo
procedimento coloro che nello stesso procedimento svolgono o hanno svolto la funzione di giudice,
PM, di loro ausiliario (il personale -di cancelleria quanto al giudice, di segreteria quanto al PMaddetto alla documentazione degli atti del procedimento),
il difensore che abbia svolto attivit di investigazione difensiva e coloro (equivalenti allausiliario
del giudice o del PM) che hanno formato la documentazione delle eventuali indagini difensive
compiute dal difensore.
Le ragioni dellincompatibilit testimoniale sono varie:
primaria esigenza quella di preservare limparzialit: c un incompatibilit dei 2 ruolo per ovvie
ragioni di tutela del principio di incompatibilit.
Quanto al profilo che riguarda in particolare gli ausiliari lincompetenza nasce dallesigenza di
evitare che il far deporre come testimone lausiliario sia uno strumento per eludere le forme previste
per la documentazione degli atti del procedimento. Se io ausiliario devo documentare verbalizzando
o in altro modo gli atti del procedimento, quella verbalizzazione, quella documentazione mi deve
dare prova di cosa successo, non sono io parlando che devo raccontare cosa successe.
Inoltre e non ultime esigenze di tutela del contraddittorio: che vuole un contatto diretto con la fonte,
che sarebbe eluso se io invece di andare magari a sentire il testimone sentissi lausiliario che mi ha
documentato le dichiarazioni, ci sarebbe qualche problema di tutela del contraddittorio.
Un discorso particolare va fatto per il difensore: lincompatibilit che lart197 sancisce per il
difensore e per il suo ausiliario circoscritta a ruolo del difensore come soggetto dellinvestigazione
difensiva. Cio si prevede unincompatibilit a testimoniare in quel procedimento solo per il
difensore che in quel procedimento ha svolto attivit di investigazione difensiva e per i suoi
ausiliari. Non c una generale incompatibilit tra il ruolo di difensore e il ruolo di testimone. O
almeno non prevista dalla legge in termini cos drastici.
Il difensore ha il segreto professionale, quindi uno di quei soggetti che se anche chiamati a rendere
testimonianza pu astersi dal deporre, ma pu, non detto che debba.

Peraltro la Corte Cost nella sent 215/97 ha affermato un principio abbastanza importante perch ha
sottolineato in via interpretativa lalternativit della funzione difensiva rispetto alla funzione
testimoniale. Non c unincompatibilit, se sei difensore in quel procedimento e non intendi
avvalerti del segreto professionale e qualcuno ha interesse a sentirti non c una radicale
incompatibilit a sentirti, per a quel punto devi smettere di fare il difensore.
166

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


Una sorta di alter nativit. O sei un testimone, o sei un difensore.
Per attenzione la corte cost che non a caso non ha ritenuto di dichiarare lillegittimit dellart197
ha sottolineato appunto che se vuoi fare il testimone, prima devi dismettere il mandato, ma ha detto
che non la legge a dover sancire radicalmente lincompatibilit a testimoniare ma sono piuttosto le
regole deontologiche della professione a dovere sottolineare questo profilo.
Nel codice deontologico degli avvocati c una norma appunto che sancisce lincompatibilit del
cumulo del ruolo difensore- testimone.

Casi pi complessi:
Lettere a b 197
Dobbiamo vedere se e in che limiti un imputato sia incompatibile a testimoniare o viceversa debba
assumere obblighi testimoniali sul fatto di un altro imputato, che sia giudicato con lui in unico
procedimento o in un procedimento separato ma in qualche modo collegato al suo.
(Ritornano i profili dei procedimenti connessi o collegati di cui abbiamo gi parlato a proposito
della chiamata di correo)
Il problema delle dichiarazioni che un imputato renda sul fatto di un altro imputato molto delicato
perch si pone la necessit di conciliare 2 diversi principi costituzionali: da un lato il diritto di
difesa dellimputato dichiarante, che implicherebbe il suo diritto al silenzio e a mentire
inconciliabile con gli obblighi propri della testimonianza, dallaltro il diritto dellimputato contro
cui eventuali dichiarazioni accusatorie siano rese a contraddire (a esercitare il contraddittorio)con
chi lo accusa.
In questa complessa materia un punto di rottura stata segnata dalla riforma dellart 111 cost. Fino
a questa, la legge nella disciplina delle incompatibilit privilegiava il diritto di difesa del
dichiarante, sancendo unamplissima incompatibilit a testimoniare in capo ai coimputati e imputati
in procedimenti connessi e collegati che veniva meno solo nel caso del proscioglimento
irrevocabile, quindi poteva capitare che un imputato accusasse altri senza per per effetto dellaver
reso dichiarazioni accusatorie nei confronti di altri assumere doveri testimoniali e poi poteva ancora
successivamente magari nelle indagini parlare a ruota libera accusando vari soggetti, poi arrivava in
dipartimento poneva il suo diritto al silenzio e si sottraeva al contraddittorio.
Riforma dellart111 ha garantito il contraddittorio per risolvere quel problema si recuperassero
senza limiti le dichiarazioni precedenti. Per nel momento in cui si garantito anche a livello
costituzionale il contraddittorio e quindi si precluso in radice un ampio margine di recupero di
dichiarazioni rese fuori dal contraddittorio, il legislatore ordinario nelladeguarsi ad un nuovo
assetto costituzionale, intervenuto in modo pesante sulla disciplina della testimonianza riducendo
seppure non cancellando larea del diritto al silenzio e le conseguenti incompatibilit a testimoniare.
Per cui oggi a fronte di unincompatibilit assoluta dellimputato su un fatto proprio, quanto alla
incompatibilit di un imputato a parlare di altri imputati o coimputati nel medesimo procedimento o
imputati in procedimenti separati anche ma uniti in un vincolo di connessione o di collegamento,
qui vedremo che ci sono casi in cui il diritto al silenzio cade e limputato dichiarante assume invece
167

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


il ruolo di testimone, seppure un testimone un po particolare perch soggetto ad una disciplina un
po diversa da quella generale della testimonianza.
Anche il procedimento separato, ma sempre concorso di persone nel medesimo reato, cooperazione
colposa o fatti dipendenti. Abbiamo quindi un unico reato e pi imputati.
Lettera A art 197: i coimputati del medesimo reato o le persone imputate in un procedimento
connesso a norma dell'articolo 12, comma 1, lettera a),
Gli imputati che siano tra di loro strettamente avvinti perch tutto sommato gli si accusa di concorso
cooperazione o cause dipendenti (o indipendenti? check) che hanno determinato un medesimo
evento, per costoro art 197 lettera A, a prescindere dal fatto che siano giudicati in un unico processo
o in processi separati prevede lincompatibilit a testimoniare finch non sia nei loro confronti stata
pronunciata una sentenza irrevocabile di condanna, di proscioglimento o di patteggiamento (rito
speciale di natura penale)
salvo che nei loro confronti sia stata pronunciata sentenza irrevocabile di proscioglimento, di
condanna o di applicazione della pena ai sensi dell'articolo 444;
quindi i coimputati di concorso di un medesimo reato, o gli imputati di concorso di un medesimo
reato e fattispecie similari seppur giudicati separatamente, sono incompatibili a testimoniare fino a
quando nei loro confronti non si formato il giudicato = non diventa irrevocabile nei loro
confronti una sentenza di condanna, proscioglimento o di patteggiamento.
Costoro quindi possono e devono in certi casi essere sentiti nel procedimento penale, ma lo
strumento per acquisire le loro dichiarazioni non la testimonianza, ma unapposita forma di esame
disciplinata nellart 210 cpp rubricato esame di persona imputata in un procedimento connesso.
un mezzo di prova particolare, perch lo potremmo definire una sorta di ibrido tra la testimonianza
e lesame delle parti, nel senso che se si vuole chiamare un imputato di concorso del medesimo
reato a rendere dichiarazioni sul fatto dellimputato. Se ne deve chiedere lesame a norma dellart
210, il che comporta per il dichiarante, lobbligo di comparire, perch diversamente dal normale
imputato se lo chiamano a rendere dichiarazioni ai sensi dellart210 tenuto a presentarsi se no lo
vanno a prendere con laccompagnamento coattivo.
Per colui che sia chiamato a dichiarare ai sensi dellart 210 siccome soggetto per cui si pone il
problema di tutela del diritto al silenzio, conserva a il diritto al silenzio, ha facolt di non
rispondere.
Tutto ci fino a quando non diventa irrevocabile la sentenza pronunciata a suo carico. Capita spesso
che Tizio nelle indagini accusa il suo concorrente nella rapina, grazia a questa attivit collaborativa
lucra un patteggiamento, la sentenza di patteggiamento passa in giudicato abbastanza in fretta e a
quel punto con il giudicato cade lincompatibilit a testimoniare.
Se si tratta di imputati di concorso nel reato sia che siano giudicati sia in procedimenti connessi
separati, ma comunque siamo in un c.d. caso di connessione forte (art12lettera a: concorso nel
medesimo reato, cooperazione colposa, condotte indipendenti che provocano lo stesso evento)
lincompatibilit a testimoniare di un imputato nei confronti degli altri perdura fino a che nei
confronti di un imputato non si forma il giudicato.
Fino ad allora se lo voglio sentire nel procedimento a carico del suo compare, non lo posso sentire
168

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


come testimone, devo utilizzare quellaltro strumento delart210 che garantisce il diritto al silenzio.
Quando invece nei miei confronti la sentenza passata in giudicato, io lincompatibilit a
testimoniare la perdo, divento testimone. Allora il modo per sentirmi la testimonianza, ma si tratta
di una testimonianza un po particolare Art 197bis testimonianza assista: una testimonianza sotto
il profilo dellobbligo di dire il vero, penalmente sanzionato, ma che tiene conto del fatto che quel
soggetto essendo stato un imputato potrebbe avere dei problemi particolari, allora gli si danno una
serie di garanzie- perch lincompatibilit a testimoniare cessa con il giudicato? La ragione nasce
dal fatto che i profili della tutela del diritto di difesa si ritiene che vengano meno una volta che la
decisione nei confronti propri passata in giudicato perch per il principio del ne bis in idem, cio
quel principio che impedisce di procedere nei confronti di chi sia stato irrevocabilmente giudicato
da un proscioglimento, patteggiamento o quello che .
Anche se ti facciamo perdere il diritto al silenzio e ti obblighiamo a parlare con un dovere di verit,
ma comunque qualunque cosa tu dica non possiamo tornare a procedere nei tuoi confronti per quel
fatto.
Quindi con il giudicato vengono meno le ragioni alla base dellincompatibilit a testimoniare.

Lettera B art 197: la disciplina un po pi complessa quanto agli imputati di un processo a norma
dellart 12 lettera c (si trattava di reati commessi per eseguirne o occultarne altri) e gli imputati di
un reato collegato a norma dellart 371 lettera b (reati commessi in occasione di un altro, per
conseguirne prodotto, profitto, prezzo, impunit, danno reciproco o con collegamento probatorio).
Questo secondo genere di imputati in procedimento avvinto da quello dellimputato da connessione
debole o da mero collegamento, nascono anche loro come incompatibili a testimoniare, perch
anche loro essendo degli imputati (indagati) hanno dei problemi di tutela del diritto di difesa, di
tutela del diritto al silenzio.
Anche per loro vale la regola generale per cui lincompatibilit comunque viene meno quando nei
loro confronti pronunciata una sentenza di condanna, proscioglimento, patteggiamento. Fin qui
non ci sono differenze. Ma nasce invece una differenza importante, perch nei confronti di questa
seconda categoria di imputati meno avvinti allimputato per cui si procede, perch il legame tra il
loro procedimento e quello a carico dellimputato un po meno stringente rispetto al caso del
concorso di persone nel medesimo reato, allora per costoro oltre che nel momento del passaggio in
giudicato della sentenza a loro carico, lincompatibilit a testimoniare pu venire meno anche in un
momento anteriore: al verificarsi di una certa condizione, che ricaviamo dalla combinata lettura
dellart197 e di quei famosi avvisi dellart64, comma 3 lettera c quella norma che prevede che nel
momento in cui lautorit giudiziaria si accinge nella fase delle indagini ad assumere
linterrogatorio della persona nei cui confronti si indaga, prima dellatto deve rivolgerle una serie di
avvisi. Se andiamo a leggere la lettera b dellarticolo 197, vediamo che ci dice:
salvo quanto previsto dall'articolo 64, comma 3, lettera c) *, le persone imputate in un
procedimento connesso a norma dell'articolo 12, comma 1, lettera c) (connessione debole), o di un
reato collegato a norma dell'articolo 371, comma 2, lettera b), sono incompatibili a testimoniare
169

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


prima che nei loro confronti sia stata pronunciata sentenza irrevocabile di proscioglimento, di
condanna o di applicazione della pena ai sensi dell'articolo 444;
* questo articolo diceva che prima di procedere allinterrogatorio, lautorit procedente deve
rivolgere allautorit procedente una serie di avvisi, fra qui quello che se decider di parlare,
render dichiarazioni sulla responsabilit di altri potr in ordine ai fatti oggetto di quelle
dichiarazioni assumere la qualifica di testimone.
Mettiamo insieme i pezzi: il coimputato in un procedimento avvinto da connessione debole o da
collegamento, oltre a perdere lincompatibilit testimoniale comunque con il giudicato pu perderla
prima, se debitamente avvertito dallautorit procedente prima del primo atto in cui si assumono le
dichiarazioni, che rendendo dichiarazioni sul fatto altrui, potr assumere il ruolo di testimone,
decide ciononostante di renderle.
Consapevolmente so che da quel momento in poi su quei fatti relativi ad un altro imputato di cui ho
parlato io dovr assumere il ruolo di testimone.
In questo caso lincompatibilit a testimoniare viene meno non solo con il giudicato ma anche in un
momento anteriore, quando il procedimento a mio carico pu essere ancora in corso, se io
debitamente avvertito del fatto che se parlo diventer testimone, decido di parlare.
Mi tocca parlare ne contraddittorio tra le parti, altrimenti incorro nei reati vari connessi alla mancata
assunzione dellobbligo testimoniale. Parlo, devo parlare anche qui con lo strumento della
testimonianza assistita 197 bis.
[Per verificare se hai capito, ascolto riassunto della Lavarini: registrazione 27 marzo minuto 1.38.17

Perch questo diverso trattamento? Nel caso di concorso di persone in un medesimo reato,
piuttosto difficile distinguere il fatto proprio dal fatto altrui.
difficile parlare del fatto del mio coimputato senza mettere in mezzo anche me. Quindi, se anche
in questo caso facessi cadere lincompatibilit a testimoniare per il semplice fatto di aver accusato il
mio coimputato, metterei il dichiarante nella spiacevole condizione di dover rispondere con obbligo
di verit di fatto anche sul fatto proprio.
Il discorso diverso quando il vincolo tra procedimenti non cos stretto, perch non abbiamo pi
persone che concorrono nel medesimo reato ma abbiamo situazioni s collegate ma con fatti diversi.
Si dice in questo caso: se parli del terzo e lo accusi, allora ne sei responsabile, dovrai da questo
momento parlare con dovere di verit.
Il rischio qui meno grave, perch devi parlare del fatto del terzo che pi facilmente scindibile dal
tuo. Non completamente scindibile, ma vedremo ad evitare ripercussioni comunque negative su chi
assume il ruolo di testimone assistito ci sono le regole particolari della testimonianza assistita.

170

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014

Notabene: quando studi la testimonianza ricorda che c uno stretto collegamento tra lart 197
lettera b, larticolo 210 che lo strumento per acquisire le dichiarazioni degli imputati di un
procedimento connesso incompatibili a testimoniare e infine larticolo 197 bis che disciplina la c.d.
testimonianza assistita, cio detta delle regole particolari per lassunzione delle dichiarazioni dei
medesimi soggetti gi incompatibili a testimoniare una volta che abbiano perso lincompatibilit a
testimoniare e con essa il diritto al silenzio.
Testimonianza assistita
laggettivo assistita nasce dal fatto che norma del comma 3 art 197 bis il testimone assistito da un
difensore che ha il compito di controllare che vengano rispettate le regole peculiari per la
testimonianza assista evitando che in questo suo nuovo ruolo di testimone (con lobbligo di verit)
il dichiarante possa compromettere la sua posizione personale.
Ulteriori peculiarit collegate alla disciplina della testimonianza assistita nascono dal fatto che a
tutela di questa particolare categoria di dichiaranti che comunque essendo stati imputati, anche se le
esigenze difensive sono cessate o comunque si sono attenuate, si tratta si soggetti particolari dal
punto di vista della posizione.
Con una previsione di chiusura a garanzia del diritto di difesa dei soggetti in questione art 197 bis
prevede che le dichiarazioni che i soggetti incompatibili a testimoniare divenuti testimoni assistiti
siano tenuti a rendere nella loro nuova veste di testimone, in nessun caso dovranno essere utilizzate
contro i dichiaranti medesimi.
C un ulteriore barriera, cautela: vero che assumono gli obblighi testimoniali ma in ogni caso le
dichiarazioni da loro rese non saranno utilizzabili contro la persona che le ha rese. Comma5 art 197
bis
una norma di chiusura che concilia il dovere testimoniale che questi soggetti assumono con le
residue esigenze di tutela del diritto di difesa che la loro peculiare situazione possa porre.
Ulteriori regole limitative si ricavano dal comma 4. Non andiamo nel dettaglio.
Infine, raccordandoci a quanto detto a proposito di alcune regole di valutazione di alcuni particolari
tipi di prova,
Comma 6 art 197 bis:
alle dichiarazioni rese dalle persone che assumono lufficio di testimone ai sensi del presente
articolo si applica lart 192 comma 3 = anche alle dichiarazioni rese dai testimoni assistiti si
applica quella regola di valutazione limitativa del principio del libero convincimento del giudice
sulla cui base queste particolari dichiarazioni sono valutate unitamente ad altri elementi che ne
171

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


confermano lattendibilit.

Una decisione della corte cost. (sentenza 381/2006 citata in calce allart 197bis) ha escluso alcune
delle regole peculiari dettate in materia di testimonianza assistita soltanto in un caso, dichiarando
illegittima la norma nella parte in cui prevede lassistenza del difensore e lapplicazione di quella
particolare regola di valutazione che abbiamo appena ricordato, anche quando la ragione della
cessazione della compatibilit a testimoniare in capo alle categorie di dichiaranti di cui abbiamo
parlato, sia stata pronunciata e divenuta irrevocabile nei loro confronti una sentenza di assoluzione
per non aver commesso il fatto (si tratta di una sentenza di assoluzione in una delle pi ampie forme
liberatorie)
Se lex soggetto incompatibile a testimoniare, viene assolto per non aver commesso il fatto,
lassolto per non aver commesso il fatto secondo la corte cost non ha nessun motivo di essere
trattato diversamente da un testimone qualunque.
Tale sentenza ha escluso dallambito di applicazione delle regole particolari dettate per la
testimonianza assistita quei soggetti che abbiano perso lincompatibilit a testimoniare per la
peculiare situazione di essere stati assolti con pronuncia irrevocabile per non aver commesso il
fatto.
La corte costituzionale dice che di fronte ad una assoluzione irrevocabile con una formula di questo
genere non c ragione di un trattamento diverso.

Quelli di cui abbiamo parlato, che concretano le varie situazioni di incompatibilit a testimoniare,
sono limiti radicali posti dalla legge allassunzione della testimonianza di certi soggetti. Se quei
soggetti fossero sentiti come testimoni, le loro dichiarazioni sarebbero inutilizzabili perch
lincompatibilit a testimoniare si traduce in un radicale divieto probatorio.
Ci sono anche altri tipi di limiti soggetti alla testimonianza, che non si configurano come limiti
stabiliti una volta per tutte e inderogabilmente dalla legge, ma piuttosto come limiti di natura
potestativa, rimessi a unopzione dellinteressato (soggetto che dovrebbe essere sentito come
testimone)
Per unificarli in ununica categoria,
Si parla di segreti: sono previsti vari tipi di segreto: segreto professionale (200 ), segreto dufficio
(201), segreto di stato (202), a cui si aggiungono anche se la relativa rubrica non parla di segreto
famigliare ma di facolt di astensione dei prossimi congiunti dellimputato (art 199) e il segreto
che possono opporre sui nomi degli informatori gli ufficiali/agenti di polizia giudiziaria.
Non abbiamo il tempo di approfondire tutti questi segreti.
In generale, gli artt dal 199 al 203 configurano situazioni in cui una persona che citata per essere
sentita come testimone ha la facolt , o addirittura il dovere (certe volte la legge si esprime in
termini pi radicali) di astenersi dal rendere testimonianza.
Se la persona non si astiene, e volontariamente decide di deporre come testimone, assumendosene
172

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


tutti gli oneri, a quel punto la sua testimonianza resta processualmente utilizzabile.
Quanto invece ai vari casi di segreto, con qualche distinzione, la legge riconosce a Tizio Caio e
Sempronio la facolt di astenersi dl deporre o gli dice tu devi astenerti dal deporre. Se per Tizio
Caio o Sempronio non oppone il segreto e decide lui volontariamente di testimoniare, magari
incorrer in un reato perch queste norme si ricollegano alle norme penali sostanziali che
sanzionano in particolare la violazione del segreto professionale, dufficio, di stato, ma dal punto di
vista del processo la deposizione resa spontaneamente, senza costrizione da parte del giudice, dalla
persona che invece potrebbe opporre un segreto dal punto di vista del processo una deposizione
utilizzabile al di l del fatto che chi la rende possa eventualmente incorrere in un reato.
Tutte le situazioni in cui la legge riconosce un segreto si ricollegano alla tutela di interessi
costituzionalmente garantiti, perch lobbligo testimoniale corrisponde ad un interesse
costituzionalmente garantito che laccertamento dei fatti costituenti reato.
Il fatto che si riconosca ai prossimi congiunti dellimputato, a sensi dellart199, la facolt di
astenersi dal deporre nei confronti del proprio congiunto, si ricollega alla tutela del sentimento
familiare che ha un rilievo costituzionale.
Cos come sono pacificamente riconducibili alla tutela di interessi di rango costituzionale, i vari casi
in cui riconosciuto il segreto professionale art 200:
elenca una serie di categorie di professionisti che allorch citati per essere sentiti come testimoni
hanno facolt di non deporre (= non possono essere obbligati a farlo), senza incorrere in alcuno dei
reati previsti per il caso in cui testimone rifiuti di deporre, in merito ai fatti che abbiano appreso per
ragione della loro qualifica professionale e salvi alcuni casi in cui invece hanno un obbligo di
riferire allautorit giudiziaria.
Leggendole capiamo subito qual linteresse costituzionale tutelato dal riconoscimento del segreto.
Non possono essere obbligati a deporre su quanto hanno conosciuto per ragione del proprio
ministero, ufficio o professione, salvi i casi in cui hanno l'obbligo di riferirne all'autorit
giudiziaria:

i ministri di confessioni religiose, i cui statuti non contrastino con l'ordinamento


giuridico italiano; Si tutela il diritto di libert religiosa. Nel libero esercizio della libert
religiosa lindividuo deve poter raccontare al suo ministro di culto ci che ritiene senza l
timore che costui possa essere costretto a rivelarlo allautorit giudiziaria.
b) gli avvocati, gli investigatori privati autorizzati, i consulenti tecnici e i notai;
= professioni forensi e collegate: rientriamo in un discorso di tutela del diritto di difesa.

i medici e i chirurghi, i farmacisti, le ostetriche e ogni altro esercente una professione


sanitaria;

173

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


= professioni sanitarie: tutela al diritto alla salute. Potrei essere frenato nellintento di rivolgermi ad
un esercente la professione sanitaria a tutela della mia salute se costui fosse obbligato a dire cosa ha
visto in occasione della visita che gli ho richiesto.
La disciplina del segreto professionale, con riguardo agli esercenti una professione sanitaria, va
raccordata con lobbligo di referto che grava sugli esercenti una professione sanitaria ( salvi i casi
in cui hanno l'obbligo di riferirne all'autorit giudiziaria)
[vedremo in quali casi invece lesercente la professione sanitaria ha il dovere di denunciare certi
fatti e non potr opporre il segreto professionale]
d) gli esercenti altri uffici o professioni ai quali la legge riconosce la facolt di astenersi dal
deporre determinata dal segreto professionale.
clausola finale di rinvio: vi rientrano i commercialisti, gli operatori dei servizi per le tossico
dipendenze, gli assistenti sociali e in generale quando una legge professionale riconosca il segreto.
Infine una disciplina particolare e pi limitata rispetto alla disciplina del segreto professionale si
ricava dal comma 3 dellart 200 con riguardo a una categoria particolare di professionisti: i
giornalisti.
I giornalisti, purch professionisti iscritti allalbo, possono tacere (quando vengano richiesti di
rendere dichiarazioni in qualit di testimone davanti al giudice) i nomi dalle persone da cui hanno
ricevuto notizie di carattere fiduciario nellesercizio della loro professione.
(Si tutela linteresse di rango costituzionale a informare o a essere informati)
Il giornalista pu tacerla ma solo fino ad un certo punto: limite: se le notizie che grazie a quella
fonte il giornalista a scovato sono indispensabili ai fini della prova del reato per cui si procede e se
non possibile accertare la veridicit della notizia altrimenti che interrogando la fonte fiduciaria del
giornalista, a quel punto il giudice pu ordinare al giornalista di deporre.
Per il giornalista il segreto un po pi circoscritto: deve dichiarare quale sia stata la sua fonte in tal
caso.
Segreto dufficio (201) : pu essere opposto da soggetti particolari allorch chiamati a deporre come
testimoni, vale a dire pubblici ufficiali o pubblici impiegati e gli incaricati di un pubblico
servizio
hanno lobbligo di astenersi dal deporre su fatti conosciuti per ragioni del loro ufficio che
devono rimanere segreti.
Si discusso e tuttora si discute sulla sorte processuale della dichiarazione resa da chi avrebbe
potuto e dovuto porre segreto dufficio ma volontariamente non lha opposto. Non c completa
convergenza di opinioni. Lopinione prevalente ritiene che altro sia un obbligo di astenersi dal
deporre, altro sia un divieto di sentire una persona come testimone. Il divieto pone al giudice
appunto il divieto di sentire quella persona e se anche quella persona vuole essere sentita come
174

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


testimone, non importa, la sua dichiarazione sar inutilizzabile.
Nel caso dellobbligo di tizio di astenersi dal deporre, lorientamento maggioritario dice chiaro
che il giudice non pu obbligarlo, ma se lui che pur accollandosi anche tutte le conseguenze penali
del caso, decide di deporre, allora non essendoci un divieto ma semplicemente il suo obbligo di
astenersi dal deporre, la sua dichiarazione processualmente parlando utilizzabile.
Il semplice fatto che con quella deposizione lui commetta un reato, non vale a trasformare la
dichiarazione in una prova inutilizzabile.
Il discorso si collega sulla lettura che deve darsi della disciplina dellinutilizzabilit dell art 191 che
dice:
Sono inutilizzabili le prove acquisite in violazione di un divieto stabilito dalla legge e a seconda che
intendiamo per legge una qualunque legge o solo una legge processuale, i margini di estensione
dellinutilizzabilit ovviamente cambiano.
Se il divieto deve essere dettato dalla legge processuale, la legge processuale non vieta di sentire il
titolare di un segreto dufficio.
Se diamo di legge una lettura ampia, inutilizzabile la prova divieto ricavabile da qualunque
legge, non solo la legge processuale, allora anche la c.d. prova illecita, cio la prova per la cui
acquisizione di fatto implichi un reato (come potrebbe essere la rilevazione di un segreto dufficio)
allora dovrebbe essere inutilizzabile.
In realt si tende a dare una lettura restrittiva dellinutilizzabilit: cio a ritenere che il divieto la cui
violazione comporta linutilizzabilit della prova debba trovarsi dentro la legge processuale.
Lilleceit commessa dal punto di vista penale non basta per rendere la dichiarazione inutilizzabile.
Anni fa ci fu una sentenza delle sezioni unite sembrava dare una lettura pi ampia, ritenendo
comunque inutilizzabile la prova . il tema resta tuttora controverso.
Segreto di Stato (202) dal punto di vista soggettivo grava anche questo sui pubblici ufficiali o
pubblici impiegati e gli incaricati di un pubblico servizio.
Anche costoro hanno lobbligo di astenersi dal deporre sui fatti coperti dal segreto di Stato.
Qui per la disciplina molto pi complessa.
Intanto si pone il problema di stabilire quali sono i fatti, notizie, documenti coperti da segreto stato
*.
Sul tema c stata una riforma legislativa piuttosto recente: la disciplina del segreto di stato risalente
al 1977 stata radicalmente modificati dalla legge 124/2007.
Per capire quali siano * , dobbiamo leggere art 39 della legge 124/2007:
sono coperti da segreto di Stato atti, documenti, notizie e ogni altra cosa la cui diffusione sia
idonea a recare danno allintegrit della repubblica anche in relazione ad accordi internazionali, alla
difesa delle istituzioni poste dalla costituzione a suo fondamento, allindipendenza dello stato
rispetto ad altri stati, alla preparazione della difesa militare dello stato tutela della struttura
costituzionale dello Stato, delle relazioni internazionali, della difesa militare. Siamo in ambiti
175

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


estremamente delicati.

La peculiarit del segreto di stato nasce dal fatto che non rimesso alla sola dichiarazione
dellinteressato e alla sola verifica del giudice lo stabilire se ci sia o non ci sia un segreto di stato,
ma si innesta una procedura piuttosto complessa perch non compete al giudice dire se quella
notizia sia coperta o meno dal segreto di stato.
Quando un testimone, con le qualifiche soggettive che abbiamo detto, opponga segreto di stato, il
giudice deve informarne immediatamente il presidente del consiglio dei ministri ai fini
delleventuale conferma o meno della sussistenza del segreto di stato.
Se entro 30 giorni il presidente del consiglio
o espressamente dice che non c nessun segreto di stato
oppure non risponde, sta zitto (il silenzio conferma che il segreto non c)
= il testimone dovr comunque deporre.
Vs
Se nei 30 giorni il presidente del consiglio si attiva e afferma che il segreto di stato sussiste, il
segreto confermato e il giudice deve fermarsi, o meglio, bisogna vedere se quella notizia che il
segreto di stato impedisce di acquisire sia o meno essenziale per la definizione di procedimento.
Se non essenziale, si cercher di agire in altro modo, acquisendo quella notizia per vie autonome
o comunque di farne a meno riuscendo comunque ad arrivare allaccertamento dei fatti.
Ma se invece essenziale per la definizione del processo, il giudice deve dichiarare comma 3 art
202 di non doversi procedere per lesistenza di un segreto di stato.
una sentenza che rientra nel genus dei proscioglimenti ma una sentenza di tipo processuale, sar
una di quella sentenze che limitandosi a cristallizzare il difetto di una condizione di proseguibilit
dellazione penale, non impedir (nonostante il passaggio in giudicato) eventualmente di tornare a
procedere nel caso in cui la condizione successivamente sopravvenga (ad esempio il segreto di stato
viene rimosso)
Sinnestano altre complicazioni perch il presidente del consiglio che opponga il segreto di stato
intanto dovr informare intanto il famoso copasing CHECK (organismo parlamentare che
controlla tutte queste situazioni) e si pu innestare lo dice lo stesso art 202) un eventuale conflitto di
attribuzioni davanti alla corte cost.
Il segreto di stato il tipo di limite alla prova penale in assoluto pi delicato, sotto la sua cortina si
sono nascoste porcherie non indifferenti.
Per cercare di evitare deviazioni eccessive da questo punto di vista, art 104 prevede che non
possano essere oggetto di segreto di stato, come di segreto di ufficio, fatti notizie e documenti
concernenti una serie di reati particolarmente gravi e spesso che hanno stretti rapporti con servizi
segreti e materie che in qualche modo potrebbero avere a che fare con il segreto di stato.
Vale a dire l elenco stato ampliato dalla legge 124 del 2007, si tratta dei reati diretti alleversione
dellordinamento costituzionale, dei reati di associazione a delinquere di stampo mafioso. Alcuni di
176

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


questi limiti presistevano al 2007, come il primo. Le esigenze di tutela del segreto di stato non
possono spingersi fino a impedire laccertamento di quelle pi gravi tipologie di reato che spesso si
portano dietro situazioni ambigue che sarebbe facile nascondere dietro il baluardo del segreto di
stato.
La disciplina della c.d. testimonianza indiretta
art 203 tutela il c.d. segreto di polizia stabilendo che non possono essere obbligati a rivelare i nomi
dei loro informatori ufficiali/agenti di polizia giudiziaria e personale dei famosi servizi segreti (vedi
come si chiamano)
si tutela lesigenza dellaccertamento, perch molte volte la polizia ha bisogno della soffiata per
riuscire a capire dove andare a parare in certe indagine e chiaramente se fosse sempre obbligata a
fare il nome dellinformatore sarebbe molto pi difficile per la polizia riuscire a trovare degli
informatori.
Il codice quindi riconosce alla polizia il c.d. segreto sul nome dellinformatore fermo restando che
se poi linformatore non viene sentito, non che se ne possa usare le relative informazioni (lo
vedremo)
Anche in questo caso il segreto non pu essere opposto quando si procede per quei fatti gravissimi
elencati nellart 204 (vedi), l non c segreto che tenga: n il segreto dufficio, n quello di stato n
quello sugli informatori di polizia possono essere opposti.
Viceversa pu essere opposto il segreto professionale perch nel delicato bilanciamento fra interessi
costituzionalmente rilevanti visto che i vari casi di segreto professionale si ricollegano seppure per
vie traverse alla tutela dei diritti fondamentali, l il segreto professionale comunque prevale.
Per Testimonianza indiretta art 195 detta anche t. de relato o de auditu
Sintende quella testimonianza che abbia ad oggetto fatti che il testimone non ha percepito lui
personalmente ma ha appreso da un altro soggetto che glielo ha raccontato oralmente o magari
anche per iscritto, quindi questo altro soggetto chi ha assistito personalmente al fatto, il testimone
indiretto viene solo a raccontare ci che ha sentito dire da un altro soggetto che si chiama soggetto
di riferimento.
Il codice dedica a questa particolare specie di testimonianza una disciplina apposita che si ricava
dallart 195 e da una serie di disposizioni satellite, nellintento di bilanciare linteresse a utilizzare la
dichiarazione de relato che pu essere utile allaccertamento dei fatti con i principi di oralit,
immediatezza e contraddittorio con i quali la testimonianza de relato fa un po a pugni o comunque
stride perch consente lutilizzo probatorio di dichiarazioni del teste di riferimento che non sono
state rese in contraddittorio, anche se il testimone diretto depone in contraddittorio. Listituto
delicato, perch da un lato c linteresse a farne uso allorch utile allaccertamento dei fatti e
dallaltro ci possono essere esigenze di tutela sotto il profilo del contraddittorio.
La norma sulla testimonianza indiretta si collega strettamente con lart 194 comma3 cpp laddove ci
dice che ( un limite generale alla testimonianza) il testimone non pu deporre su voci correnti nel
177

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


pubblico. Listituto delicato perch il semplice sentito dire non pu essere usato nel processo
penale.
Come il legislatore ha bilanciato listituto della testimonianza diretta con i principi coinvolti:
nel nostro sistema questo istituto ammesso (diversamente dai sistemi anglosassoni dove non
ammesso) ma ammesso entro certi limiti e certe condizioni e comunque preoccupandosi di
garantire il diritto delle parti che ritengano ad ottenere lesame del teste di riferimento e anche,
qualora le parti non ritengano di esercitare questo diritto, il potere del giudice di essere lui dufficio
a disporre che venga sentito il teste di riferimento.
art 195:
Comma1
Quando il testimone si riferisce, per la conoscenza dei fatti, ad altre persone, il giudice, a
richiesta di parte, dispone che queste siano chiamate a deporre.
Comma 2
Il giudice pu disporre anche di ufficio l'esame delle persone indicate nel comma 1.
Quali sono i limiti che la legge pone ai fini di un legittimo utilizzo della testimonianza indiretta:
Ci sono limiti di portata generale (valgono per qualunque testimone) e un limite speciale che si
ricava dal comma 4 del195 (che grava solo su una particolare categoria di testimoni: ufficiali e
agenti di polizia giudiziaria)
Ulteriore distinzione:occorre distinguere un paio di casi in cui la legge vieta in radice che una certa
dichiarazione possa essere oggetto di testimonianza indiretta
dai casi in cui invece la legge pone certe condizioni allutilizzo probatorio di dichiarazioni de relato.
Dichiarazioni che non possono essere oggetto di testimonianza indiretta le ricaviamo allart62 :
divieto di testimonianza sulle dichiarazioni dellimputato: le dichiarazioni rese nel corso del
procedimento dallimputato, non possono formare oggetto di testimonianza.
Le dichiarazioni dellimputabile saranno utilizzate nei limiti in cui siano state acquisite con gli atti
deputati ad acquisirle.
Non possiamo invece al posto di utilizzare magari un verbale di interrogatorio far deporre la
persona che assisteva allinterrogatorio, perch questo sarebbe un modo per eludere le forme
previste per lacquisizione delle dichiarazioni dellimputato.
Attenzione: solo le dichiarazioni rese nel corso del procedimento e le dichiarazioni rese in
occasione degli atti del procedimento con cui si vogliono acquisire le dichiarazioni dellimputato. Il
divieto non vale ad esempio, la giurisprudenza lha chiarito, ad esempio se limputato sta aspettando
nel corridoio del tribunale di entrare in aula dice qualcosa al suo amico l vicino. Questa non una
dichiarazione resa nel corso del procedimento.
Il divieto non vale a maggior ragione per le dichiarazioni che limputato ha reso del tutto al di fuori,
anche prima ancora che cominciasse il processo.
Altro limite generale che si traduce in un vero e proprio divieto di testimonianza indiretta su certe
dichiarazioni lo troviamo a completamento della disciplina dei segreti: comma 6 195: i testimoni
178

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


non possono essere esaminati su fatti comunque appresi dalle persone indacate negli artt 200 e
201 in relazione alle circostanze previste dai medesimi articoli, salvo che le predette abbiano
deposto sugli stessi fatti o li abbiano in altro modo divulgati.
Intanto, sarebbe inutile riconoscere allavvocato il segreto professionale se poi potessi chiedere alla
segreteria se lavvocato le ha raccontato qualcosa. Il discorso non vale solo per lavvocato. Il
medico tenuto a tacere per segreto professionale e io chiamo a deporre la moglie del medico.
Sarebbe molto facile eludere al disciplina dei segreti cos. Quindi a giusto completamento di essa,
c questa norma.
Il 195 menziona solo segreto professionale e dufficio. Mistero della mancanza di menzione del
segreto di stato. Probabilmente una dimenticanza, mistero che si cercato di risolvere in via
interpretativa rivelando come i soggetti indicati nellart 201 siano di fatto anche i soggetti a cui la
legge prescrive di opporre il segreto di stato. Inoltre il segreto di stato una sorte di specie del
segreto dufficio.
Quindi la disciplina della test indiretta sotto il profilo del limite in questione dovrebbe coinvolgere
anche il riferimento al segreto di stato.
Prima si parlava della sorte delle dichiarazioni rese da chi obbligato a non deporre deponga, [gi
detto].
Ne traiamo una conferma da quel salvo che troviamo clausola finale 195 comma 6:
(leggi prima) , salvo che queste persone abbiano deposto sugli stessi fatti o li abbiamo
altrimenti divulgati.
Sembrerebbe che anche i famosi soggetti di cui allart 201, segreto dufficio (e il discorso si pu
estendere al segreto di stato) che pure hanno lobbligo di deporre sui fatti coperti dufficio e di stato,
possano evidentemente aver deposto, perch se viene meno il limite alla test indiretta nei casi in cui
addirittura il testimone di riferimento abbia parlato, ci vuol dire che possono esserci casi in cui
legittimamente il testimone di riferimento rende dichiarazioni pur essendo gravato da un obbligo di
non deporre.
Troviamo proprio dalla disciplina della test indiretta una conferma sul fatto che anche chi gravato
da un obbligo di non deporre (caso del segreto dufficio e del segreto di stato) se nonostante tutti i
rischi che ci comporta spontaneamente decide di deporre, la sua dichiarazione sar legittimamente
utilizzabile.
Al di fuori di queste condizioni particolari, quali condizioni la legge pone alla legittima fruibilit
probatoria della dichiarazione de relato.
La norma non di chiarissima lettura. C una condizione minima e imprescindibile senza la quale
nessuna testimonianza indiretta pu essere utilizzata. Essa per la troviamo nellultimo comma del
195, comma7: non pu essere utilizzata (radicale divieto) la testimonianza di chi si rifiuta o non
in grado di indicare la persona o la fonte da cui ha appreso la notizia dei fatti oggetto
dell'esame.

179

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


Se il testimone indiretto non vuole o non sa indicare la fonte ovvero il teste di riferimento chi gli ha
raccontato quello che adesso lui viene a riferire nel processo, allora la dichiarazione de relato
inutilizzabile.
Questa regola si raccorda al limite generale di cui allart 194 (non possono essere ogg di
testimonianza le voci correnti nel pubblico) . Se non posso neanche sapere chi sia, avere almeno un
qualche elemento per individuarla, c un radicale divieto.
Il mio teste dice mi stata raccontata questa cosa, ma non mi ricordo chi sia stato o se anche mi
venisse in mente non ve lo direi. Non posso utilizzare la notizia che ho appreso per via indiretta.
Se invece il nostro testimone indiretto ci dice chi la fonte, ci d gli elementi per individuare il teste
di riferimento, a questo punto per lutilizzabilit o meno della dichiarazione de relato, la palla passa
alle parti, bisogna vedere cosa le parti decidono di fare.
Il testimone indiretto dice che Tizio mi ha raccontato che il giorno tale ha visto limputato nei pressi
del luogo del delitto. Pu succedere che nessuno dica niente. Se le parti non chiedono di sentire il
teste di riferimento, il giudice non chiede di sentirlo dufficio, la legge a questo punto non
impedisce luso della dichiarazione de relato. Occorrer essere cauti nel valutarne lattendibilit,
ma non c alcun divieto.
Le cose cambiano se di fronte al teste che dice io questa cosa lho saputa da tizio, le parti (comma1
195) richiedono di sentire il teste di riferimento. Se le parti hanno fatto la richiesta di sentirlo,
dobbiamo andare a vedere il comma 3 del 195 linosservanza delle disposizioni di cui al comma
1 (il comma1 dice: se le parti chiedono di sentire il teste di riferimento, il giudice deve disporre
che costui venga a deporre), se il giudice non lo fa, non cita il teste di riferimento, a quel punto ma
solo a quel punto le dichiarazioni de relato sono inutilizzabili salvo che lesame del teste di
riferimento risulti impossibile per morte, infermit o irreperibilit.
Linutilizzabilit non scatta in tutti i casi in cui il teste di riferimento non sia sentito (errore in cui
facile incorrere se non si legge con la dovuta attenzione art 195).
Il comma 3 richiama solo il comma1!
Non abbiamo un divieto di utilizzo della dichiarazione de relato, essa processualmente parlando
utilizzabile.
Se il teste di riferimento sentito e smentisce, non rende una dichiarazione conforme a quella resa,
qui non abbiamo nessuna regola di esclusione. Quando abbiamo la disponibilit di entrambe le
dichiarazioni, la legge (art195) non dice che non posso utilizzare solo la dichiarazione de relato e
posso utilizzare solo quella del teste di riferimento. Non c una regola di esclusione. La
giurisprudenza ne ricava in modo pressoch pacifico che le dichiarazioni sono entrambe utilizzabili,
chiaramente ci sar un problema di attendibilit = di valutazione di maggiore o minore attendibilit
di una dichiarazione piuttosto che unaltra: se il giudice decide che quella dichiarazione sia pi
attendibile dellaltra, deve motivare.
C infine un limite speciale che, come accennato prima, grava sugli ufficiali agenti di polizia:

180

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


Gli ufficiali e gli agenti di polizia giudiziaria non possono deporre sul contenuto delle
dichiarazioni acquisite da testimoni con le modalit di cui agli articoli 351 e 357, comma 2,
lettere a) e b). Negli altri casi si applicano le disposizioni dei commi 1, 2 e 3 del presente
articolo.
Si vuole evitare ancora una volta che si eludano le regole previste per la documentazione e lutilizzo
probatorio di dichiarazioni che persone informate sui fatti abbiano eventualmente reso nelle
indagini preliminari, che, per via del modello processuale accusatorio, saranno opportunamente
documentate ma non possono essere utilizzate in dipartimento in quanto tali, cio come
cristallizzate nei verbali, ma si dovr sentire il teste in contraddittorio. Sarebbe facile eludere questa
regola se, pur non potendo utilizzare i verbali di dichiarazioni che lufficiale agente di polizia
giudiziaria abbia raccolto nelle indagini preliminari, quellufficiale agente di polizia potesse venirci
a raccontare lui che cosa lallora persona informata sui fatti gli ha raccontato nelle indagini. In altre
parole, se potesse diventare oggetto di testimonianza indiretta il verbale delle dichiarazioni udite
nelle indagini che invece non dovr poter essere utilizzato in dipartimento se non in casi particolari.
Quindi il divieto di testimonianza indiretta degli ufficiali agenti di polizia giudiziaria quanto al
contenuto delle dichiarazioni che abbiano acquisito in occasione di una serie di atti di indagini, si
ricollega il problema della tutela del principio del contraddittorio.
Vuole evitare che si possa eludere quella regola di esclusione che impedisce di utilizzare come
prove in dipartimento i verbali documentanti dichiarazioni acquisite nella fase delle indagini
preliminari.
Limiti oggettivi generali alla testimonianza li ricaviamo ancora dallart 194 (dalla norma che apre
linsieme delle disposizioni dedicate alla testimonianza)
Si tratta di limiti che rispondo anche qui alla tutela di interessi di un certo peso.
Comma1: Il testimone, quale esaminato sui fatti che costituiscono oggetto di prova, Non pu
deporre sulla moralit dell'imputato, salvo che si tratti di fatti specifici, idonei a qualificarne
la personalit in relazione al reato e alla pericolosit sociale.
Si vuole in altre parole evitare che anzich accertare il fatto ci si faccia influenzare
nellaccertamento del fatto da considerazioni che non centrano nulla con quello specifico fatto
sulla personalit in senso ampio dellimputato.
Ci sono poi una serie di limiti che invece si pongono a tutela di interessi della vittima del reato,
della persona offesa.
Comma2: La deposizione su fatti che servono a definire la personalit della persona offesa dal
reato ammessa solo quando il fatto dell'imputato deve essere valutato in relazione al
comportamento di quella persona. (di regola non ammessa, salvo che )
Ci sono poi norme che si trovano nella dinamica dipartimentale ad ulteriore tutela della persona
181

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


offesa: art 472 del codice, norma che riguarda la dinamica dibattimentale, al comma 3 bis ci dice
che nei dipartimenti per reati di un certo tipo, in particolare reati di violenza sessuale, di abuso nei
confronti dei minori ecc, non sono ammesse domande, alle persone che vengono sentite come
testimoni, sulla vita privata o sulla sessualit della persona offesa se non sono strettamente
necessarie allaccertamento dei fatti. Questa serie di limiti si ricollega allesigenza di tutela della
vittima dal c.d. rischio della vittimizzazione secondaria = rischio che il processo diventi un
ulteriore fattore di aggravamento del danno gi subito per effetto del reato.
Comma 4:Il testimone esaminato su fatti determinati. Non pu deporre sulle voci correnti nel
pubblico n esprimere apprezzamenti personali salvo che sia impossibile scinderli dalla
deposizione sui fatti.
(La norma si collega alle norme che disciplinano lesame incrociato)
n esprimere apprezzamenti personali = il testimone non viene ad esprimere opinioni nel
processo, ma viene a raccontare fatti.
Si coglie qui la differenza tra il testimone e un perito o consulente tecnico.
(non avremo tempo di parlare della perizia)
Perito = lesperto nominato dal giudice quando ai fini dellaccertamento occorre svolgere indagini
o acquisire dati o valutazioni che richiedono competenze particolari di natura tecnica, scientifica o
artistica. A lui si chiede di esprimere un apprezzamento, la sua opinione, alla luce delle sue
particolari competenze. Lo stesso vale per i consulenti tecnici che sono gli esperti del PM e delle
parti private. Esperti che possono essere nominati sia in caso di perizia per garantire il
contraddittorio anche tecnico sia a prescindere dal fatto che il giudice decida di disporre perizia.
Un perito, un consulente tecnico, viene ad esporre la sua opinione in merito a certi fatti, il testimone
no. Al testimone non si richiedono opinione, a lui si richiede solamente di raccontare i fatti.
Questo limite alla testimonianza ci consente di capire bene la differenza tra la dichiarazione del
testimone e la dichiarazione che si chiede ad un perito o consulente tecnico.

utile affrontare gi in questa sede la disciplina delle modalit tecniche con cui il teste viene
sentito in dipartimento. Sappiamo gi dallesame dei principi costituzionali che in attuazione del
metodo del contradditorio nella formazione della prova, lo strumento per acquisire le dichiarazioni
del teste e non solo del teste, perch:
le regole sullesame incrociato che la legge le costruisce come modello pensando al teste: artt 498499 (con specifico riguardo a lui) ma sono anche richiamate per assumere dichiarazioni di altri
soggetti: imputati con procedimento connesso collegato art 210, lesame delle parti, anche le
dichiarazioni di periti e consulenti tecnici.
498- 499 ci danno le regole per il c.d. esame incrociato: la norma richiamata, per esempio,
182

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


dallart 503 per quanto riguarda lesame delle parti, richiamata dallart 210 per lesame dei
coimputati, richiamata dallart 501 per lesame di periti e consulenti tecnici perch si fa un generico
rinvio alle disposizioni sullesame dei testimoni in quanto applicabili.
Lesame incrociato va suddiviso in varie sottofasi.
(abbiamo gi detto che il testimone chiamato a rendere una dichiarazione di impegno, dopo di che
si procede allesame)

Esame diretto
Controesame
Eventuale riesame

Esame diretto
il primo segmento dellesame incrociato. 498, Comma1:
Le domande sono rivolte direttamente dal pubblico ministero o dal difensore che ha
chiesto l'esame del testimone.

Chi fa lesame diretto? Chi inizia lesame incrociato? Non il PM! Compete: o al PM, se stato lui
che ha chiesto di sentire lesame del testimone o al difensore che ha chiesto lesame del testimone.
In altre parole, compete a quella parte che ha chiesto di sentire il testimone.
Chi incomincia chi ha chiesto di sentire il testimone.
Finito esame diretto, primo giro di domande.

Controesame
498, Comma2:
Successivamente altre domande possono essere rivolte dalle parti che non hanno chiesto
l'esame, secondo l'ordine indicato nell'articolo 496.
Ordine ricorrente che troveremo esaminando la dinamica del procedimento penale, in varie
situazioni, nel momento della discussione delle questioni preliminari, delle richieste di prova, della
discussione finale. C sempre il solito ordine, ordine che segue, qualcuno dice, lonere della prova.
Parte dal PM e arriva per ultimo al difensore dellimputato:
PM, difensore della parte civile, difensore del responsabile civile, difensore del civilmente
obbligato per la pena pecuniaria e sempre per ultimo, difensore dellimputato.
Quindi, se il nostro esame diretto era stata condotta dal PM, il controesame nell ordine verr svolto
dal difensore . Ecc (vedi ordine); ma se il nostro esame diretto era stato condotto dal difensore
dellimputato perch era stato lui a chiedere lesame del testimone, partir con il controesame il PM
e poi andremmo avanti difensore della parte civile, del responsabile civile, del civilmente obbligato
per la pena pecuniaria.

riesame
183

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


eventuale. Precisazione: Pu essere eventuale anche il controesame, perch se la parte
interessata non vuole farlo sono affari suoi. Non sarebbero affari suoi se glielo si impedisse,
perch avremmo una violazione del contraddittorio che potrebbe tradursi in unillegittimit
probatoria.

498 comma3: chi ha chiesto lesame *, pu proporre nuove domande


* = chi aveva fatto lesame diretto (o PM o uno dei difensori)
Questo si spiega perch con lesame diretto si cerca di costruire una certa situazione probatoria, con
il controesame si cerca di minarla, di far cadere lattendibilit di quanto detto prima, e con il
riesame si cerca di ripristinarla eventualmente.
Se il controesame ha fatto un po vacillare la coerenza (logicit) delle dichiarazioni che il testimone
ha reso, attraverso il riesame si cerca, nei limiti del possibile, di aggiustare il tiro
In questa sequenza si pu eventualmente inserire il giudice, se siamo davanti ad un giudice
monocratico, o il presidente del collegio, se siamo davanti ad un giudice collegiale.
Dobbiamo andare a leggere lart 506, comma 2:
Il presidente, anche su richiesta di altro componente del collegio, pu rivolgere domande ai
testimoni, ai periti, ai consulenti tecnici, alle persone indicate nell'articolo 210 ed alle parti gi
esaminate [ = alle varie categorie di dichiaranti], solo dopo l'esame e il controesame. * Resta
salvo il diritto delle parti di concludere l'esame secondo l'ordine indicato negli articoli 498,
commi 1 e 2, e 503, comma 2.
* la legge dice questo, poi ci sono molti presidenti che si appropriamo abbastanza in fretta delle
domande al testimone. Nella prassi non sempre le regole sono osservate nei minimi dettagli.
Inoltre, se dopo il controesame si inseriscono domande del presidente, la norma ci precisa ancora
che resta salvo il diritto delle parti di rifare un altro giro, cio di concludere lesame secondo le
scansioni che abbiamo gi visto.
Se si inserisce cio una domande del presidente allesito del controesame, a quel punto a partire da
chi aveva condotto lesame indiretto e poi andando avanti si lascia alle parti la conclusione
dellesame incrociato proprio per evitare (o almeno lo si vorrebbe evitare) che un giudice o un
presidente troppo invasivo si appropri della prova.
La regola dellesame incrociato cade quando si tratta di esaminare soggetti particolari: comma 4,
articolo 498:
prevede che non si proceda allesame incrociato, quanto al testimone minorenne. Poi la corte cost
ha esteso la regola al maggiorenne infermo di mente.
Se il testimone minorenne, le domande gli sono rivolte non dalle parti contrapposte ma dal
presidente, sulla base delle domande- contestazioni formulate dalle parti.

184

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


Inoltre si prevedono garanzie ulteriori a tutela di questo particolare testimone come il fatto che : il
presidente ai fini dellesame si possa avvalere di un familiare o un esperto in psicologia infantile. Ci
sono poi ulteriori regole quando si procede per reati particolari e si deve sentire il minore, persona
offesa. Si possono assumere meccanismi di assunzione della testimonianza in luoghi diversi dal
tribunale.
Mentre lesame incrociato la regola per tutte le tipologie di testimoni, viceversa lesame del
presidente la regola per quanto riguarda i minori a cui sono poi stati equiparati gli infermi di mente.

185

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014

Lultima volta nel chiudere un po il discorso sulla testimonianza, ci siamo gi spinti in avanti e
abbiamo parlato dellesame incrociato come metodo acquisitivo in dibattimento, non solo della
testimonianza, ma anche di altre prove che si devono formare in dibattimento. Lesame incrociato
un metodo di acquisizione probatoria, previsto per il dibattimento sul piano generale; la legge in
qualche modo ne detta la disciplina , prendendo a modello lesame dei testimoni, ma poi quel
modello che ricaviamo dagli articoli 498 cpp, di cui abbiamo gi parlato laltra volta, e 499 cpp di
cui parleremo oggi, richiamato sia per lesame delle parte, per lesame degli imputati in un
procedimento connesso o collegato e anche per lesame di periti o consulenti tecnici ,ovviamente
nei limiti della compatibilit. Laltra volta abbiamo visto le scansioni nei diversi segmenti
dellesame incrociato a partire dallesame diretto che abbiamo visto essere condotto dalla parte che
chiede di sentore il testimone, non importa se il PM o il difensore di una parte privata, bisogna
vedere chi ha chiesto di sentire il testimone, sar o il PM o uno dei difensori ha iniziare il primo
giro di domande, cio lesame diretto, chiuso lesame diretto si apre la seconda fase dellesame
incrociato , il controesame, condotto da tutte le parti diverse da quella che aveva chiesto di sentire il
testimone con un ordine, che poi vedremo essere un ordine ricorrente nellambito della dinamica
processuale , si parte dal PM , il difensore della parte civile, del responsabile civile, del civilmente
obbligato per la pena pecuniaria e per ultimo il difensore dellimputato. Infine, terzo possibile
segmento ,il riesame, nuovo giro di domande ad opera di chi aveva condotto lesame diretto,
abbiamo altres segnalato che questa sequenza a norma dellart 506 comma 2 , si pu inserire il
giudice monocratico o ,se siamo davanti ad un collegio ,il presidente ,il quale anche personalmente
o su sollecitazione di un componente del collegio, pu formulare proprie domande al testimone, ma
la legge dice solo dopo lesame e il controesame , dopo i primi due segmenti dellesame incrociato e
a condizione che si lasci per alle parti il diritto , se lo ritengono, di ricominciare il loro giro di
domande.
Per concludere su questo tema , dobbiamo ancora vedere le regole particolari a proposito delle
modalit di alcuni limiti nella formulazione delle domande nel corso dellesame incrociato che
ricaviamo nellart 499 cpp 1 comma : lesame si deve svolgere mediante domande su fatti
specifici bisogna fare puntuali domande per puntuali risposte. Indicazione del riferimento della
domanda ad un fatto specifico per evitare che il teste si metta a fare un lungo racconto , che
servirebbe poco al contraddittorio che permetterebbe meglio di preparare il testimone, se lo si
facesse parlare a ruota libera si perderebbe in parte lutilit dello strumento domande puntuali,
risposte puntuali.
Il 2 e 3 comma del 499 cpp , dettano dei limiti che ,diversamente da quelli enunciati sul piano
generale per la testimonianza dallart 194 cpp, non riguardano tanto loggetto della domanda,
quanto al modo in cui la domanda viene formulata, la avevamo dei limiti oggettivi alla
testimonianza , dunque anche alle domande che si possono volgere al testimone , qui invece
abbiamo nei commi 3 e 4 del 499 cpp , limiti che riguardano pi la natura e il modo di formulare la
domanda ..
499 comma 2 : sono vietate in linea generale, a chiunque e in qualunque sottofase dellesame
incrociato, le domande cos dette nocive e le domande che possono nuocere alla sincerit delle
risposte una locuzione un po vaga, si cerca di riempirla di contenuti, perch in questo modo si
tendono impedire le domande che poi cercando di imbandire il testimone, cercando di irritarlo ,
possono interferire sulla corretta e sincera risposta del testimone, spetta comunque sempre, comma
6 , per intervenire nel corso dellesame per il rispetto delle regole anche di formulazione delle
186

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


domande.
N nellesame diretto, n nel contro esame, sono ammesse domande che possano nuocere alla
sincerit delle risposte del testimone. pi circoscritto il secondo limite, che ricaviamo dal 3
comma dellart 499 cpp, il quale ci dice che: lesame condotto dalla parte che ha chiesto la
citazione del testimone e da quella che ha un interesse comune sono vietate le domande che tendono
a suggerire la risposta.
Cerchiamo di capire quali sono domande di questo tipo e poi cerchiamo di capire la ratio di questo
divieto , che circoscritto allesame diretto e si estende anche allesame condotto dalla parte , che
abbia un interesse comune con chi ha condotto lesame diretto, di solito PM e parte civile, hanno un
interesse comune , come di solito possono avere un interesse comune la difesa dellimputato e
quella del responsabile civile e del civilmente obbligato per la pena pecuniaria.
Quand che una domanda tende a suggerire la risposta? Domande in cui la risposta possa tradursi
in un semplice si o no : E vero che lei quel giorno a visto limputato pugnalare la vittima? Questa
pu avere come risposta si o no. Poi ci sono anche forme un pochino sofisticate con domande di
natura implicativa, la cui risposta implica anche una risposta ad una domanda che non formulata
apertamente, esempio: a che ora ha sentito la vittima urlare? Alle 16. Io non sto solo rispondendo ad
una domanda sullora, ma ho anche risposto alla domanda :ha sentito la vittima urlare?, ci sono
domande che sono formulate in modo tale che la risposta che viene data non solo la risposta a
quella domanda, ma implica una risposta ad unaltra domanda che non ho fatto per evitare che mi
dicessero: era troppo palesemente suggestiva.
Le domande suggestive sono vietate nellesame diretto e nellesame condotto dalla parte che ha un
interesse comune a chi svolge lesame diretto, mentre sono ammesse nel controesame condotto da
chi ha un interesse contrario a chi ha svolto lesame diretto, perch questa differenza? Perch se
formulata nellesame diretto, la domanda suggestiva, servirebbe da imbeccata e in qualche modo
pregiudicherebbe lo scopo dellesame incrociato per cercare di ricavare la risposta pi attendibile Cosa succede? Succede che di regola chi chiede di sentire il testimone, se lo ha gi sentito prima,
il PM lha sentito,lha fatto sentire dalla polizia giudiziaria nella fase delle indagini preliminari, lo
stesso pu aver fatto il difensore nelle parti private se ha condotto investigazioni difensive, quindi in
qualche modo chi chiede lesame del testimone pensa di potersi aspettare certe risposte , perch
magari lo ha gi interpellato nella fase investigativa, quindi attraverso la domanda suggestiva, cerca
di procurarsi la risposta che si aspetta. questo il motivo per cui la legge nellesame diretto,
nellesame condotto dalla parte , che si assume essere anchessa, in qualche modo, in un rapporto di
simpatia col testimone, perch si presuppone che sia un testimone che venga a raccontare qualcosa
di utile nellinteresse della parte che lo cita e di quelle che hanno un interesse comune, allora a
queste parti la domanda suggestiva vietata.
Perch invece la domanda suggestiva ammessa nel controesame? Mentre lesame diretto ha una
funzione costruttiva, si tende a far emergere lattendibilit delle dichiarazioni di una persona ,
perch si presume venga a dichiarare ,a noi ,qualcosa di favorevole, bisogna evitare limbeccata,
perch potrebbe pregiudicare una risposta vera ed attendibile. Il controesame ha ,invece ,una
funzione distruttiva, si cerca di screditare ci che il teste ha detto fino a quel momento, di farlo
cadere in contraddizione, di far emerge nere profili poco chiari ,imprecisi nel suo racconto; qui di
che domanda suggestiva risponde alla ratio del controesame, perch se attraverso il suggerimento
riesco a far cadere il teste ne trabocchetto, mi sar pi facile smascherare profili di falsit o solo di
non chiarezza di ci che il testimone ha detto. Mentre nellesame diretto e nellesame condotto da
chi ha un interesse comune a chi ha chiesto lesame di quel testimone, la domanda suggestiva
potrebbe pregiudicare lesito ,il pi attendibile possibile dellesame, viceversa nel controesame la
domanda suggestiva diventa uno strumento che pu essere utile per smascherare eventuali falsit o
profili di poca chiarezza nelle risposte del testimone.
187

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


Questo meccanismo va in crisi nel caso del testimone ostile io cito un testimone perch ipotizzo
che venga a raccontare delle cose nei miei interessi, invece questo testimone poi mi viene a dire
delle cose che sono tuttaltro che conformi ai miei interessi, quindi a questo punto lasciare il divieto
di domande suggestive nell0esmae diretto con un testimone che mi diventato ostile, potrebbe
apparire incongruente. Quando un testimone ,che potrebbe essere dellaccusa se citato dal PM o
della difesa se citato dallimputato, viene poi nel corso dellesame a rendere dichiarazioni che si
possano porre in conflitto con gli interessi della parte che lha citato, allora non ha pi senso
mantenere inalterato il divieto di domande suggestive, perch in qualche modo chi conduce lesame
diretto si viene a trovare nella condizione di dover mettere in dubbio dellattendibilit di ci che il
testimone sta dicendo. Non a priori che si pu stabile dove collocare il divieto di domande
suggestive, ma sempre restando alla regola generale, quando poi in concreto un testimone si riveli
ostile alla parte che lo ha citato, il divieto di domande suggestive, dovrebbe essere rimosso
nellesame diretto, perch lesame diretto viene nella sostanza a dover svolgere un ruolo di
controesame. Parleremo poi nella dinamica dibattimentale, di un punto molto delicato , di
meccanismi possibili delle contestazioni nel corso dellesame dei testimoni.
sempre il presidente e il giudice monocratiche deve vegliare sulla correttezza della formulazione
delle domande Art 504 cpp precisa ulteriormente che sempre il presidente a decidere sulle
eventuali opposizioni che le parti formulino nel corso degli esami dei testimoni.
Vi sar capitato di vedere un esame incrociato in televisione, avete visto che ogni tanto PM e
difensori alzano la mano ritenendo che quella domanda non doveva essere formulata o non doveva
essere formulata cos; il presidente che deve decidere senza particolari formalit, perch bisogna
decidere nellimmediato, il presidente che decide e si da conto a verbale sia dellopposizione sia
del modo in cui il presidente ha deciso sullopposizione, a volte il presidente dice: non accolgo
lopposizione, altre volte dir formulata in modo suggestivo non va bene, allora bisogner
riformulare la domanda.
Vi ricordo che questo metodo di acquisizione probatoria si applica ai fini dellesame dei testimoni
in dibattimento, poi vedremo che si applica anche nel momento in cui si anticipa lacquisizione
della prova alla fase delle indagini, nelle forme dellincidente probatoria, gi accennato quando ho
parlato del GIP.
Lesame incrociato meccanismo che non circoscritto ai testimoni, ma vale anche per
lacquisizione delle altre fonti di prova personali. Viceversa studiando anche la dinamica del
procedimento vedremo che ci sono momenti, in particolare ludienza preliminare e nellambito dei
riti speciali il giudizio abbreviato, che segue le regole,un po, delludienza preliminare, in cui
possibile che si sentano testimoni o altri dichiaranti , ma il metodo acquisitivo non sar lesame
incrociato, ma sar diverso, ossia formulazione delle domande ad opera del giudice anzich delle
parte. Sulla testimonianza abbiamo chiuso.
Vediamo di fare una carrellata sui mezzi di prova, da approfondire sul libro.
Abbiamo accennato ad altri due mezzi di prova:
lesame delle parti, quel mezzo che serve per assumere in dibattimento le dichiarazioni, in primo
luogo , dellimputato, poi del responsabile civile e del civilmente obbligato per la pena pecuniaria ,
anchessi incompatibili a testimoniare e solo nel caso in cui non la si debba sentire come testimone,
anche se succede raramente, la parte civile.
Si distingue nettamente dallesame testimoniale, perch ha luogo solo se la parte interessata lo
chiede o consente alla richiesta di esame che provenga da unaltra parte ed inoltre discorso che si
collega con il principio costituzionale ricavabile dallart 24 comma 2, che impone, per quanto
188

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


riguarda limputato, la tutela del diritto al silenzio, anche se limputato decide di sottoporsi
allesame non per questo si assume lobbligo sanzionato di verit, come lobbligo che grava sul
testimone.
Come sappiamo limputato fruendo del diritto di non accusare se stesso, pu fare varie scelte quella
radicale di tacere o anche la scelta di parlare, ma se parla non ha un obbligo di verit penalmente
sanzionato con i soliti limiti della calunnia o della simulazione di reato, non incorre in alcuna
sanzione penale.
Non del tutto indifferente per limputato che ha chiesto o consentito di sottostare allesame, a quel
punto accetta nel corso dellesame di stare zitto o di dire cose non vere, perch se dice cose non
vere , ed emerge la no veridicit, non sar elemento a suo favore, potr assumere una certa valenza
quantomeno indiziaria a suo carico, ma anche se non parla, anche se decide di sottoporsi allesame,
limputato potrebbe anche rifiutare senza incorrere in profili di responsabilit penale, di rispondere
a specifiche domande,ma a questo punto il suo silenzio non completamente neutro, non
completamente indifferente. Lo capiamo leggendo lart 209 comma 2: se la parte rifiuta di
rispondere ad una domanda , n fatta specifica menzione nel verbale di assunzione della prova.
Traiamo due conseguenze da questa norma, intanto che resta legittimo il fiuto di rispondere sotto il
profilo della sussistenza , comunque di un obbligo di rispondere la cui inosservanza possa dare
luogo a responsabilit penale, se limputato decide di sottostare allesame non che per ci stesso
sia obbligato a rispondere a tutte le domande e se non risponde , come succede ad un testimone
qualunque, nel reato di falsa testimonianza sotto il profilo della reticenza, il diritto al silenzio, il
diritto di non rispondere lo mantiene.
Se decide di sottoporsi allesame, poi rifiuta di rispondere a duna o pi domande, il suo silenzio non
del tutto indifferente come invece se decidesse di non sottoporsi allesame, perch lo si deve
scrivere nel verbale. Lopinione prevalente : perch lo dobbiamo scrivere nel verbale se non
potessimo dare un qualche peso dal silenzio opposto ad una specifica domanda. Non potr avere un
peso dirimente, non potr assumere una valenza radicale nei confronti dellimputato,per
quantomeno possiamo dire che se io chiedo di sottostare allesame mi assumo un po lonere di
dover rispondere in modo completo e credibile, perch se poi taccio su una domanda il mio silenzio
potr essere ponderato insieme ad altri elementi, che in qualche modo peseranno nella valutazione
di ci che limputato dice o non dice.
Il diritto al silenzio gioca in modo un po particolare, perch : se io decido di non sottopormi
allesame , questo mio silenzio non pu essere valutato n in favore, n in danno.
Vedremo poi che non del tutto indifferente la scelta di sottostare o meno allesame, quantomeno
nel caso in cui limputato abbia avuto lavventatezza di parlare nel corso delle indagini preliminari,
perch se limputato aveva reso dichiarazioni durante linterrogatorio, nelle indagini preliminari, c
il rischio che se poi in dibattimento non consente di sottostare allesame , le dichiarazioni date
durante linterrogatorio vengano recuperate e utilizzate nei miei confronti. Per essere sicuri che il
mio silenzio non mi pregiudichi, io dovrei stare zitto dallinizio. Uno degli avvisi che si danno
allindagato preliminarmente allinterrogatorio : ha il diritto di non parlare, qualunque cosa dir
potr essere usata contro di lei.
Quindi vedremo , se un imputato nella fase delle indagini o nelludienza preliminare ha parlato, poi
ci dovr pensare bene di non sottoporsi allesame, perch poi le dichiarazioni che aveva fatto
precedentemente nellinterrogatorio, vengano recuperate e utilizzate ai fini di prova.
La scelta di non sottoporsi allesame non pu essere oggetti di valutazione n positiva, n negativa,
le cose cambiano se decido di sottopormi allesame, ma poi mi rifiuto di rispondere ad una
domanda, perch qui il significato dellart 209 comma2 , che bisogna fare menzione del silenzio nel
verbale, viene intesa come possibilit di dare un peso di natura indiziaria a quel silenzio, che
insieme ad altri elementi potrebbe prestarsi di essere valutato negativamente nei confronti
189

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


dellimputato.
Parlando della testimonianza e dellincompatibilit a testimoniare, abbiamo accennato ad un altro
mezzo di prova che serve ad acquisire le dichiarazioni degli imputati nei procedimenti connessi o
collegati fino a che costoro sono incompatibili a testimoniare sul fatto dellimputato. Quando
lincompatibilit a testimoniare viene meno lo strumento per acquisirne le dichiarazioni, diventa la
testimonianza assistita di cui abbiamo gi parlato.
Lo strumento in questione disciplinato dallart 210 cpp come vi avevo accennato questo mezzo
di prova una sorta di ibrido tra la testimonianza e lesame delle parti, perch come il testimone il
coimputato non pu rifiutarsi al presentarsi per rendere lesame. Comma 2 , 210 cpp I soggetti in
questione hanno lobbligo di presentarsi, per si tratta di soggetti che finch non sono idonei a
testimoniare conservano il diritto al silenzio e di questo loro diritto devono essere avvisati art
210 comma 4 , il giudice precisa a questi soggetti che hanno il diritto di non rispondere.
Si tratta di soggetti con una posizione delicata, quindi sono assistiti ai fini dellesame da un
difensore (art 210 comma 3), del resto lo sono addirittura quando perdono limpossibilit a
testimoniare e diventano testimonianza assistitaart 197 bis cpp prevista la presenza del
difensore, che deve esser e presente anche quando lassistito sentito a norma dellart 210cpp.
Dopo la testimonianza e lesame delle parti , troviamo la disciplina del confronto mezzo a cui si
ricorre quando persone gi sentite in altra veste, come testimoni, come coimputati, hanno reso,
sentite autonomamente, dichiarazioni che presentano un disaccordo su fatti o circostanze
importanti. Due testimoni sentiti ciascuno per i fatti suoi su una medesima circostanza, hanno
fornito versioni diverse.
Il confronto funzionale a riascoltare queste persone, per non separatamente,ma una davanti
allaltra. Il giudice le sente entrambe, richiama a loro le precedenti dichiarazioni. Lo strumento
funzionale affinch il giudice , guardando le reazioni dei due dichiaranti, ponendosi luno davanti
allaltro, non un caso che nellart 212 comma 2 si precisi che nel verbale che documenta
lacquisizione del confronto si debba riporre tutto quanto sia avvenuto nel confronto, quindi
documentare bene le reazioni dei due dichiaranti, riascoltarli insieme un elemento in pi per fare
s che il giudice possa capire quale sia la versione pi attendibili, oppure tramite il confronto si pu
arrivare ad una versione comune.
Subito dopo il confronto il codice disciplina le ricognizioni, abbiamo accennato quando abbiamo
parlato della prova tipica, che sono quello strumento funzionale a che persone che possano rivestire
qualifiche, che si assume abbiano visto un certo soggetto in circostanze di reato, accertano se
riconoscono nuovamente il soggetto che si presume abbiano gi visto. Questa la ricognizione pi
famosa la ricognizione di persone, ricognizione personale.
Mezzo di prova delicato, perch chi deve riconoscere pu essere condizionato da mille profili ,
quindi se non si sta molto attenti dal punto di vista delle formalit della ricognizione, c il rischio
che sia molto facile influenzarne gli esiti e daltro canto c il rischio, quindi, che gli esiti non siano
cos attendibili.
Per questo la legge detta una disciplina dettagliata di cui abbiamo fatto qualche esempio: il soggetto
da riconoscere non viene presentato da solo, ma in mezzo ad altri due ,almeno, che gli assomigliano
il pi possibile e lui a scegliere in quale posto della riga collocarsi, in modo tale che chi deve fare la
ricognizione non possa suggerire il fatto che il soggetto sar il quarto a sinistra, si ha molta cura
nellevitare che chi deve riconoscere e chi deve essere riconosciuto, si veda non prima che la
sistemazione sia pronta, si prevede che quando il vedersi in faccia possa, per chi deve effettuare la
ricognizione, tradursi in un motivo di intimidazione e sia possibile effettuare tale operazione tramite
vetri a specchio, che occultino la vista reciproca art. 213 e 214 cpp.
190

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


La ricognizione non solo quella di persone, il codice prevede che al disciplina della ricognizione
personale, si estenda anche alla ricognizione di cose, art 215 cpp, ma anche alla ricognizione di
voci, suoni e tutto ci che possa essere oggetto di percezione sensoriale ( 216 cpp). In passato in un
caso torinese cera stata la ricognizione di un odore.
Ricognizione funzionale al riconoscimento, allaccertare se la persona, la cosa o quantaltro sia
oggetto di percezione sensoriale , che si ripresenta a chi deve effettuare la ricognizione , sia la stessa
che costui aveva gi visto o sentito in circostanze connesse al reato.
Abbiamo gi accennato ai notevoli problemi che si pongono in relazione a quellorientamento della
giurisprudenza, che cerca di bypassare le regole dettagliate che la legge prescrive per la
ricognizione, ammettendo forme di riconoscimento informale, oppure forme di ricognizione
meramente fotografica, sub specie di prove atipiche.
Dopo la ricognizione, art 218 219 cpp, troviamo disciplinato lesperimento giudiziale 1 comma del
218 cpp : si ricorre allo scopo di accertare se ho un fatto sia, o possa essere avvenuto in un certo
modo, attraverso, 2 comma del 218, la riproduzione ,per quanto possibile, della situazione in cui si
afferma che il fatto sia avvenuto e ,se possibile ,della ripetizione delle relative modalit di
svolgimento, esempio: io voglio accertare se in un certo lasso di tempo la persona imputato avrebbe
potuto recarsi dal luogo in cui assumeva di trovarsi al luogo in cui stato commesso il reato, lui
dice : no, non potevo trovarmi in quel luogo ,ho un ALIBI, ma si pu vedere facendo unaccurata
analisi, del tempo, del traffico su quel tragitto, con gli stessi mezzi, per capire se fosse possibile che
limputato potesse trasferirsi dal luogo A al luogo B.
Altri esperimenti giudiziali sono stati fatti nel caso del delitto delluniversit di Roma, Marta Russo,
la tecnologia di oggi ci permette di fare determinate prove che possono farci capire, in tal caso, da
quale finestra provenisse lo sparo.
PERIZIA (art 220 cpp) e CONSULENZA TECNICA
Ci capitato pi volte di accennarlo, perizia e consulenza tecnica sono le cos dette prove per
esperto. Il perito lesperto nominato dal giudice, il consulente tecnico nominato dalle parti, siano
esse PM o le varie parti private. Lesperto del pubblico ministero non un perito, ma un consulente
tecnico.
Qual il presupposto per la nomina di un perito?, ma lo stesso discorso si pu estendere per la
nomina di un consulente tecnico il presupposto lo ricaviamo dallart 220 1 comma :
la perizia ammessa quando occorre svolgere indagini o acquisire dati o valutazioni, che
richiedono specifiche competenze tecniche, scientifiche o artistiche.
Sono molteplici le situazioni che possono e devono aver bisogno di un esperto in un processo
penale posso dover acquisire un elemento probatorio che i giudici e in generale i soggetti del
processo non sono in grado di recuperare da soli recuperare file informatici spariti PERITO
PERCIPIENTE
Si parla di perito DEDUCENTE, quando il ricorso allesperto serve per trarre valutazioni. Abbiamo
visto che la valutazione della prova a carico del giudice, ma in alcuni casi necessario mettere in
gioco leggi scientifiche che il giudice e altri elementi del processo non conoscono, quindi
necessario rivolgersi ad un esperto , esempio: il crollo di un edificio pu essere dovuto o meno ad
un vizio strutturale di quello stesso edificio. Avr bisogno di un ingegnere che mi venga a dire che
se quel tipo di crollo, secondo leggi scientifiche, possa avere collegamento con il crollo.
191

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


Molte volte si ricorre allesperto sotto entrambi i profili: acquisire dati e trarre valutazioni perizia
medico legale sullentit di una lesione interna che richieda esami strumentali, per esempio una
radiografia per acquisire un elemento che poi dovr essere valutato con laiuto del perito.
Le competenze che rendono necessario ricorso allesperto sono competenze specifiche , cio sia
esulanti dalle competenze e conoscente del quibis de popolo, sia da quelle tecnico giuridiche che i
giudici e soggetti del processo devono avere.
Qui ricaviamo tra laltro un implicito divieto di ricorrere allausilio di un esperto, quando si tratta di
risolvere questioni meramente giuridiche, iura novit curia non posso rivolgermi allesperto per
farmi interpretare norme, devo interpretarle io. Uniche deroghe ammesse nascono con riguardo al
diritto straniero, la stessa legge 218 del 1995 in certi casi ammette che ci si possa rivolgere ad un
esperto per accertare la legge straniera applicabile. Non mi ancora venuto sotto gli occhi un caso
in cui ci sia stato necessario, ma nella manualistica corrente si fa anche deroga al principio iura
novit curia, possibilit di rivolgersi ad un esperto per questioni che implichino conoscenza del
diritto antico.
Due cose ancora sono importanti da sottolineare.
3- Quando le necessit dellaccertamento pongono lesigenza del ricorso allesperto. Il ricorso
allesperto da parte del giudice non facoltativo , dovuto. La perizia deve essere ammessa,
anche quando il giudice ritenga di avere lui stesso quelle conoscenze che potrebbero essere
necessarie (giudice grande esperto darte), ma se si deve decidere se un quadro falso o no,
si deve nominare lesperto. Perch? Vi sono due ragioni : una si riconnette al principio di
imparzialit del giudice, un giudice che fa tutto lui scarsamente imparziale, laltra ragione
si riconnette ad una ragione di tutela del principio del contraddittorio della formazione della
prova, se il giudice potesse trarre lui le valutazioni necessarie applicando leggi di natura
scientifica ecc.., le povere parti ne verrebbero a conoscenza solo a cose fatte, magari solo
nella lettura della motivazione della sentenza e a quel punto non avrebbero partecipato alla
formazione della prova tecnico scientifica, viceversa il giudice deve nominare un esperto, un
perito, le parti possono nominare i loro esperti, consulenti tecnici di parte che seguono passo
passo la formazione di natura tecnico scientifica.
4- Altro profilo importante : la doverosit del ricorso allesperto non significa per , di ci
possiamo capirlo avendo parlato della valutazione della prova, non significa che il giudice
sia vincolato da ci che lesperto dice, cio sia tenuto a non sottrarsi al parere del suo perito,
vige il principio del libero convincimento in materia di valutazione probatoria il perito
offre i vari strumenti, ma sar il giudice a valutare la prova, quindi a tratte gli elementi dai
risultati di prova, ovviamente con laiuto del perito, ma il giudice resta libero nella
valutazione probatoria. Il principio del libero convincimento temperato dallonere
motivazionale, il giudice valuta la prova ma deve esporre in motivazione i risultati acquisiti,
i criteri adottati. Dal punto di vista motivazionale il discostarsi dagli esiti di una perizia e
dare conto nella sentenza del perch si ritiene di decidere diversamente, rispetto alla perizia,
potrebbe essere dal punto di vista del giudice unoperazione complicata. La giurisprudenza
dice che quando il giudice accoglie il parere dellesperto, dovr pur sempre motivare
dimostrando di aver capito, ma con un onere motivazionale contenuto, quando invece si
discosta dal parere dellesperto deve motivare molto di pi con argomenti tecnico scientifici
per contestare gli esiti di una perizia; questo pu apparire molto complesso e si parla di
PARADOSSO DELLA PROVA SCIENTIFICA. Si dice: ma come il giudice obbligato a
rivolgersi allesperto perch lui non ha quelle conoscenze , poi per se si deve discostare da
ci che lesperto dice, deve motivare alla luce di quelle conoscenze che lui non ha. Diciamo
192

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


che il giudice pur non avendo competenze scientifiche dovrebbe essere quantomeno in grado
di maneggiare i criteri che li consentano di motivare sulle conclusioni raggiunte da un
esperto. Da questo punto di vista fondamentale il contraddittorio tecnico, il fatto che nel
processo ci sia la voce del perito, dei consulenti tecnici delle parti importante, perch
attraverso il contraddittorio il giudice avr pi elementi per orientarsi su temi complessi
come quelli di natura tecnico scientifica.
Abbiamo accennato prima ad un implicito divieto di perizia giuridica, salvo situazioni eccezionali.
C un esplicito divieto di perizia, che troviamo nel comma2 dellart 220 cpp : non sono
ammesse perizie per stabilire labitualit, la professionalit nel reato, la tendenza a delinquere , il
carattere dellimputato e in genere le qualit psichiche indipendenti da cause patologiche la cos
detta perizia criminologica.
C un divieto, poi vedremo con varie eccezioni, della perizia criminologica e la perizia meramente
psicologica, mentre consentita ,dal 220 cpp, la perizia psichiatrica per accertare le qualit
psichiche DIPENDENTI da cause patologiche. (prova per eccellenza nei processi in cui si debba
discutere di infermit parziale, di mente)
Perch questo limite divieto della perizia criminologica ,mentre la possibilit della perizia
psichiatrica? Al di l del fatto che i confini tra le due sono sempre pi sfumanti, tant che ci
interroga sulla perdurante attualit di questo divieto.
La ratio di questo divieto si teme che il giudice attraverso dalla perizia psicologica, possa essere
anche influenzato dallaccertamento del fatto. Si teme che il giudice attraverso la perizia psicologica
possa essere influenzato anche dallaccertamento del fatto. Esempio che si fa di solito io giudice
se ho uno psicologo che mi viene a dire che limputato persona molto irascibile e lo sto
processando per maltrattamenti allinterno della famiglia, mi farei influenzare da ci quando invece
dovrei accertare i fatti.
Altre ragioni si sottolineano, come argomento per fallibile, tempi lunghi di queste perizie che
possono compromettere leconomia processuale. Si sottolinea che per la perizia psicologica e
criminologica fondamentale la collaborazione del periziando, che durante il processo avrebbe
altro da fare che non collaborare.
Eccezioni a questo divieto
6- Una la ricaviamo dallart 220 comma 2 Salvo quanto previsto per la fase esecutiva, ai fini
dellesecuzione della pena o delle misure di sicurezza.
Chiuso il processo di cognizione con la formazione del giudicato ,nella fase esecutiva,
davanti agli organi di sorveglianza, quelli che si dovranno occupare dellesecuzione della
pena, misure di sicurezza, l invece proprio la legge ad ammettere non solo, ( andate a
leggere lart 678 cpp ,che disciplina il procedimento di sorveglianza, vedrete che una delle
prove tipiche nellambito del procedimento di sorveglianza lacquisizione degli esiti della
cos detta osservazione scientifica della personalit, condotta nel carcere da una equipe di
psicologi. Quindi, dopo il giudicato della fase esecutiva, quando non c pi alcun rischio
che la conoscenza del carattere, della personalit dellimputato, possa influenzare il giudice
nellaccertamento del fatto,allora ammessa anche la perizia psicologica e criminologica,
nella fase di cognizione resta questo divieto, anche se ci si sta interrogando sulla perdurante
attualit del divieto alla luce della chiara distinzione tra la perizia psichiatrica pura e quella
psicologica, specie alla luce degli approdi anche della giurisprudenza sentenza delle
sezioni unite del 2005 sentenza Raso in materia di stati emotivi e passionali, dove si
detto : anche gli stati emotivi e passionali, in certi casi, in qualche modo riconducibili ad
193

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


alterazioni che orientino verso uninfermit di mente, possano rilevare ai fini
dellimputabilit. I confini sono sempre pi sfumati e conseguentemente da tempo si discute
della perdurante attualit di questo limite.
7- c un altro caso in cui la perizia di natura psicologica , personologica ammessa per
ragioni ovvie procedimento a carico di imputati minorenni : art 9 delle disposizioni
processuali minorili, prevede che sia la regola del procedimento minorile acquisire tutti gli
elementi possibili, anche sulla personalit, carattere, le condizioni personali e sociali del
minore.
Ci sarebbero tante altre cose da dire sulla perizia, questo ve lho gi accennato, da qualche anno
dallesito di un lungo percorso che era partito da una sentenza della corte costituzionale : abbiamo
una disciplina specifica , in attuazione del principio di riserva di legge e di tassativit dei casi e nei
modi di restrizione della libert personale , ex art 13 costituzione, nella perizia per lesecuzione
della quale si renda necessario adottare nei confronti della persona sottoposta a perizia,
provvedimenti restrittivi della libert personale, in particolare ai fini dellacquisizione di un
campione di materiale biologico funzionale alla prova genetica, esame del DNA.
Se la persona consenziente non ho problemi, se non consenziente , la corte costituzionale ci ha
detto che ci vuole una disciplina dettagliata, oggi abbiamo e lo ricaviamo dal 224 bis cpp , rubricato
provvedimenti del giudice per le perizie che richiedono atti idonei di incidere sulla libert
personale. in materia di perizia biologica si prevede che si possa procedere anche coattivamente
al prelievo di capelli, peli, mucosa del cavo orale, ma solo per delitti di una certa gravit, nel
rispetto di alcuni limiti e formalit previsti dalla legge.
Abbiamo detto che la perizia un mezzo di prova utilizzabile che il giudice pu disporre anche
dufficio. Sia quando il giudice disponga perizia e anche a prescindere dal fatto che il giudice lo
faccia, le parti possono nominare dei loro consulenti tecnici. Quando stata disposta perizia i
consulenti tecnici seguiranno tutte le operazioni peritali, saranno sentiti sin dal momento del
conferimento dellincarico al perito, in contraddittorio, e delle loro osservazioni il perito deve tenere
conto ai fini del suo parere, anche indipendentemente dal fatto che il giudice disponga perizia le
parti possono per decidere di rivolgersi ad un consulente tecnico e poi farlo eventualmente sentire
nel corso del processo, in particolare in dibattimento.
Vedremo poi come disciplinato latto in qualche modo corrispondente alla perizia
dibattimentale ,condotto dal PM nella fase delle indagini preliminari, vedremo che il PM nella fase
delle indagini e quando ricorrono i presupposti che abbiamo visto, quindi ai fini di decidere
sullesercizio dellazione penale occorre compiere indagini o fare valutazioni che chiedono quelle
particolari competenze , svolger un ACCERTAMENTO TECNICO tramite un suo consulente.
Analogamente accertamenti tecnici possono essere compiuti nel corso delle investigazioni
difensive, da parte dei consulenti delle parti private. Chiudo qui sulla perizia.
Ultimo cenno tra i mezzi di prova, disciplinato dal codice la PROVA DOCYUMENTALE,
abbiamo gi detto cosa significa documento nel processo penale :
articolo 234 1 comma : consentita l'acquisizione di scritti o di altri documenti che rappresentano
fatti, persone o cose mediante la fotografia, la cinematografia, la fonografia o qualsiasi altro
mezzo..
Abbiamo distinto il documento quale prova reale che preesiste al processo, che poi in esso viene
acquisita attraverso i vari mezzi di ricerca della prova, se le parti lo ritengono utile.
Documento che cosa diversa da documentazione degli atti del procedimento.
Mezzi di ricerca della prova : ispezioni, perquisizioni e sequestri e poi le intercettazioni.
194

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


4- ISPEZIONE 244 e ss cpp: qui se vi ricordate le varie classificazioni che abbiamo fatto, in
particolare a proposito delle prove reali, abbiamo distinto : corpo del reato, cose pertinenti al
reato da un lato, tracce dallaltro. A questa definizione si richiama proprio la differenza tra
perquisizioni e ispezioni. ISPEZIONI funzionale ad accertare. Disposta su cose ,luoghi,
ma anche sulla persona, ispezione personale, al fine di accertare tracce o altri effetti
materiali del reato. Lispezione quellatto con cui si va a guardare, si va a vedere sul luogo,
su una cosa, su una persona sono presenti tracce o altri effetti materiali del reato.
5- PERQUISIZIONI andiamo a cercare il corpo del reato, le cose pertinenti al reato. In un
caso guardiamo , documentiamo, nel caso della perquisizione asportiamo, prendiamo le cose
che vengono utili e nel caso le sottoponiamo a sequestro.
Sia in materia di ispezioni , sia in materia di perquisizioni, possiamo andare ad incidere su libert
costituzionalmente garantite e quindi la disciplina molto attenta e rispettosa dei principi
costituzionali in materia.
Ispezione e perquisizione sono disposte con decreto motivato dellautorit giudiziaria, nelle indagini
pu essere il PM. Di solito sono atti che si compiono nelle indagini anche se non escluso che, per
esigenze di formazione della prova anche successive, udienza preliminare e dibattimento, possa
essere il giudice a disporre unispezione o una perquisizione.
Decreto motivato dellautorit giudiziaria , atti che richiedono nel rispetto, in particolare il discorso
vale quando si tratti di ispezioni , perquisizioni personale ,oppure che debbano avere luogo, in
particolare per le ispezioni, per nel domicilio , in luoghi protetti dallart 14 costit. Qui siamo in
materia coperta da riserva di legge e da riserva di giurisdizione, latto richiede provvedimento
motivato dellautorit giudiziaria.
Disciplina particolare dettata per lISPEZIONE PERSONALE 245 cpp atto particolarmente
pesante per chi lo subisce, perch pu tradursi non solo nellesame del corpo , nelle parti
normalmente esposte alla vista, ma anche nelle cavit corporee. Viene ricondotta nellispezione
personale lecografia, vedere se la persona non ha ingerito sostanze stupefacenti, che potrebbe
essere un atto particolarmente fastidioso e delicato, infatti lArt 245 prevede e si preoccupa di
precisare che latto deve essere compiuto nel rispetto della dignit e nei limiti del possibile.. e pu
essere eseguita per mezzo di un medico pensiamo allispezione tramite ecografia o sonda ,che
possa chiedere lintervento di un medico.
La perquisizione atto che anchesso va ad incidere su libert costituzionalmente garantite, in
particolare quando si parla di perquisizioni personali e perquisizioni del domicilio. La perquisizione
247 1 comma funzionale alla ricerca delle cose del reato, delle cose pertinenti al reato.. C
anche un altro tipo di perquisizione per la ricerca di una persona , che magari si debba sottoporre ad
arresto , ad esempio, specialmente la perquisizione di luoghi, del domicilio.
Anche in questo caso decreto motivato dellautorit giudiziaria, PM nelle indagini, ma anche il
giudice nel corso del processo.
Accenneremo poi, parlando delle indagini preliminari, a casi eccezionali in cui la perquisizione ,in
casi di necessit ed urgenza , pu essere disposta di iniziativa dalla polizia giudiziaria, in questo
caso per occorrer,sempre a norma di costituzione art 13 e 14 , la convalida ad opera dellautorit
giudiziaria.
Regole particolare sono dettate nellart 251 cpp per le perquisizioni nel domicilio, perch luoghi
protetti dallart 14 costituzione, per entrare nei quali dobbiamo rispettare la garanzia di riserva di
legge e giurisdizione.
Se durante la perquisizione trovo quello che cerco: corpo del reato, cosa pertinente al reato , il
sequestro lo strumento per assicurare che la prova reale che ho cos reperito, sia disponibile alle
195

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


esigenze del processo. Quindi improprio considerare il sequestro, anche se il codice lo include nei
mezzi di ricerca della prova, piuttosto con il sequestro mi assicuro la disponibilit della prova ai fini
del processo. Oggetto di sequestro probatorio, cio sequestro come ricerca della prova sono: il
corpo del reato 253 cpp, di cui abbiamo gi parlato, e le cose pertinenti al reato necessarie per
laccertamento dei fatti.
Anche il sequestro disposto con decreto motivato dellautorit giudiziaria, in casi di urgenza nelle
indagini pu essere disposto anche dalla polizia giudiziaria, salvo convalida.
Vi segnalo che il sequestro disciplinato dal 253 e ss, sequestro probatorio, non lunico tipo di
sequestro disciplinato dal cpp, perch esistono altri due sequestri che trovate nel libro quarto in
materia di misure cautelari e pi precisamente di misure cautelari reali.
(Le misure cautelari si distinguono in personali, che incidono sulla libert della persona e reali
,invece, che attingono una cosa).
I due sequestri disciplinati alla stregua di misure cautelari sono : sequestro conservativo (simile a
quello in procedura civile), nel nostro caso incide su beni di vario tipo , mobili, immobili,
denaro,dellimputato e eventualmente del responsabile civile a fini di garanzia ,vuoi del pagamento
della pena pecuniaria in cui costui possa incorrere allesito del processo penale, vuoi pi spesso a
garanzia del pagamento della soddisfazione delle obbligazioni civili nascenti dal reato in caso di
costituzione di parte civile. C unaltra misura cautelare reale che si chiama sequestro preventivo,
che incide anche questa sul corpo del reato, su cose pertinenti al reato ,ma assolve a finalit diverse:
assolve soprattutto allesigenza di evitare che la libera disponibilit della cosa possa gravare o
protrarre le conseguenze del reato e ancora altro tipo di sequestro sempre preventivo , che va a
toccare le cose che saranno suscettibili di confisca, lapposita misura patrimoniale.
Ora dedichiamo un minimo di attenzione alle INTERCETTAZIONI di conversazioni o
comunicazioni (pi delicato tra i mezzi di ricerca della prova) 266 e ss
Tutti i momenti si discute di modificare la disciplina delle intercettazioni, tutti i momenti si trovano
intercettazioni. Certamente si tratta di un mezzo di ricerca della prova molto invasivo, se non altro
per molto utile per acquisire la prova.
mezzo assai pi subdolo rispetto a quello che potrebbe essere invece unispezione, una
perquisizione ,in sequestro, perch sono attivit palesi.
Lintercettazione compiuta allinsaputa degli interessati; attivit occulta.
Definizione di INTERCETTAZIONE stiamo parlando di intercettazioni giudiziarie , legittime
nel rispetto di condizioni opportune. Si tratta della trattazione del contenuto di comunicazioni a
carattere riservato, adesso vedremo di quali comunicazioni, ad opera di terzi estranei alla
comunicazione, poi vedremo di chi si tratta anche in questo caso, per il tramite di strumenti
meccanici , elettronici , tecnologici, idonei a garantire lascolto in tempo reale della comunicazione,
conversazione intercettata.
Scopo di questo mezzo di ricerca della prova andare a captare ci che gli ignari interlocutori,
avulsi dal procedimento processuale, si stanno dicendo, che potr avere un effetto probatorio
notevole nel processo penale.
Andiamo pi nel dettaglio di questi requisiti base che ci consentono di arrivare ad una definizione di
intercettazione
Captazione di contenuto di una comunicazione: con lintercettazione non si va solo a capire che
quel giorno X e Y si sono sentiti al telefono, perch i semplici dati esterni non si acquisiscono
tramite lintercettazione, ma dai tabulati telefonici ,nel rispetto della disciplina che oggi dettata
dallart 132 del TU sulla privacy.
196

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


Con lintercettazione io non vado solo a sapere che tra Tizio e Caio quel giorno intercorsa una
telefonata, ma ne posso capire i contenuti, so che cosa Tizio e Caio si sono detti.
Le comunicazioni, conversazioni oggetto di intercettazione quali sono? Deve trattarsi di
intercettazioni, comunicazioni a carattere riservato. Il carattere riservato in re ipsa per quanto
riguarda le conservazioni, 1 comma del 266, ci parla alle conversazioni o comunicazioni
telefoniche o telegrafiche , poi lart 266 bis aggiunge le cos dette intercettazioni telematiche, cio
mediante limpiego di tecnologie informatiche telematiche si intercetta il flusso di comunicazioni
relativo a sistemi informatici- telematici.
Le intercettazioni che colpiscano,conversazioni di natura telefonica, telegrafica , telematica sono
,diciamo, in re ipsa relativa a conversazioni riservate, perch il mezzo di per se garantisce la
riservatezza.
I limiti che la legge detta per poter poi svolgere lattivit di intercettazione, si estende anche, per,
alle cos dette intercettazioni ambientali,oppure utilizzando il linguaggio codicistico, comma 2
dellart 266 intercettazioni di comunicazioni tra presenti , cio tra due o pi persone che si
parlano luna davanti allaltra. Dobbiamo un attimo precisare in quali casi devo rispettare tutte le
regole sulle intercettazioni. Abbiamo detto, perch io debba rispettare la procedura sulle
intercettazioni, la comunicazione intercettata deve avere un carattere di riservatezza, la riservatezza
in re ipsa se io parlo di conversazioni telefoniche o telematiche , meno in re ipsa se parlo di
conversazioni tra presenti, perch se io sto conversando con uno di voi che mi fa una domanda e
qualcuno ci vuole ascoltare non ha bisogna di andare a chiedere autorizzazione al GIP, perch
evidente che questa conversazione non riservata, se per io andassi l in un angolo e mi mettessi a
confabulare con uno di voi, cercando di non farmi sentire dagli altri e questa mia conversazione
potesse interessare gli esiti di un procedimento penale, per andare a sentire cosa sto dicendo in un
angolo con qualcuno adottando le possibili cautele per evitare che gli altri mi sentano,li si che devo
andare a chiedere lautorizzazione e rispettare tutti i presupposti per le intercettazioni.
Le cos dette intercettazioni ambientali sono effettivamente tali quando la comunicazione tra
presenti, cio tra persone che si parlano luna con laltra , che si vuole andare a captare a carattere di
riservatezza, evidentemente per il modo in cui si svolge, per il luogo anche , non necessariamente
fosse anche, ma ai tempi di tangentopoli si parlava in continuazione di una microspia in un bar , nei
pressi di un ufficio pubblico, per se la gente poi va li e si mette in un tavolino in disparte e fa dei
discorsi cercando di non farsi sentire, quindi se io voglio andare a capire cosa si stanno dicendo,
devo rispettare la procedura prevista per le intercettazioni.
Altra precisazione, lintercettazione presuppone linconsapevolezza degli interlocutori e presuppone
altres lutilizzo di strumenti tecnici di percezione e questo importante, perch non devo rispettare
presupposti e procedure degli arti 266 e ss per il mero origliamento. Se io vado con il mio semplice
orecchio ad ascoltare ci che due dicono al tavolino di un bar, non ho bisogno di chiedere
autorizzazione, lorigliamento non unintercettazione. fuori dalla disciplina delle intercettazioni
il mero origliamento, perch siamo al di fuori dalla garanzia dellart 15 costituzione.
Detto ci, cercato di definire cosa si intenda per intercettazione : captazione del contenuto di una
comunicazione o conversazione tra pi soggetti, che abbiano carattere riservato, vuoi per il mezzo
con cui sono condotte, vuoi quando si tratti di conversazioni tra presenti per il contesto in cui si
svolgono, ad opera di terzi estranei alla conversazione o comunicazione, allinsaputa degli
interlocutori e per il tramite di strumenti meccanico, elettronico che possano permettere lascolto in
tempo reale.
Qui siamo su un tema delicatissimo non solo perch si va ad incidere sulla libert personale dellart
15 costituzione , ma anche perch questo particolare mezzo di ricerca della prova pi invasivo pi
subdolo, perch non palese , non percepibile da chi lo subisce nel momento in cui lo subisce.
197

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


Dunque, sia i presupposti per poter intercettare, sia le condizioni di legittimit dellintercettazione ,
sia tutta la procedura dellintercettazione disciplinata in termini estremamente rigorosi.
In primo luogo le intercettazioni non possono essere disposte nei procedimenti per qualunque reato,
ma solo nei procedimenti per una serie di reati elencati nellart 266
I criteri utilizzati, come abbiamo gi in pi occasioni visto, sono in parte quantitativi, cio si guarda
alla pena stabilita per il reato per cui si procede e in parte qualitativi, cio si guarda al titolo di reato.
Limitandoci a quelli quantitativi, la lettera A dellart 266 dice che: si pu intercettare nei
procedimenti per delitti non colposi per cui previsto lergastolo o la reclusione superiore nel
massimo a cinque anni, oppure lettera B : delitti contro la PA per cui prevista la reclusione non
inferiore nel massimo a cinque anni riferimento inserito per includere la corruzione , altrimenti
sarebbe rimasta fuori. Pensate se la corruzione rimanesse fuori, parte della storia italiana sarebbe
stata probabilmente diversa, non un caso che nei plurimi disegni di legge di riforma delle
intercettazioni che si sono succedute da met degli anni 90 ad oggi, si cerchi sempre di circoscrivere
i tetti per i reati intercettabili.
Quindi : si pu intercettare solo nei i procedimenti per una serie di reati, elencati nel 266 1 comma,
a volte con riferimento ad un criterio quantitativo, altre volte qualitativo. Dal punto di vista
probatorio, art 267 cpp, per poter intercettare, lautorizzazione allintercettazione , la richiesta del
PM al GIP, qui ci vuole un provvedimento giurisdizionale, non basta latto del PM.
La regola vuole: richiesta del PM e autorizzazione del GIP. Poi in situazioni di urgenza il discorso
pu essere invertito, il PM dispone e il giudice successivamente convalida, ma in ogni caso qui la
riserva non solo provvedimento motivato dellautorit giudiziaria , ma addirittura provvedimento
motivato dellautorit giurisdizionale, ci vuole lautorizzazione di regola preventiva, in casi di
urgenza, invece, pu esserci una successiva convalida ad opera del GIP.
Presupposto di tipo probatorio , devono sussistere, in relazione a quei reati che abbiamo visto
elencati, gravi indizi di reato.
Sappiamo gi cosa vuol dire indizi in questo contesto, vi sottolineo soltanto , si dice: GRAVI
INDIZI DI REATO e non come ad esempio in materia di misure cautelari di fermo , gravi indizi di
colpevolezza, la differenza notevole perch io posso intercettare anche quando non ho idea , anzi
di regola intercetto proprio quando non so ancora dove andare a parare dal punto di vista soggettivo,
non ho un possibile indagato gi individuato , ho solo gravi indizi che stato commesso un reato,
brancolo nel buio perch non so chi andare a pescare. Anche qui non un caso che nei vari disegni
di riforma delle intercettazioni si volessero trasformare gravi indizi di reato in gravi indizi di
colpevolezza, sarebbe stata la morte di questo mezzo di ricerca della prova c stato un sequestro
di persona , devo capire chi sono, ma non ne ho idea ,ci mancherebbe che debba andare ad avere
gravi indizi di colpevolezza : ricordatevi la differenza.
Lindagine di regola non ha assunto una chiara connotazione soggettiva, se io avessi gi indizi di
colpevolezza non me ne farei niente dellintercettazione.
Presupposti ulteriori: lintercettazione deve risultare assolutamente indispensabile per la
prosecuzione delle indagini, 1 comma del 267, vista linvasivit dello strumento si pu fare ricorso
solo quando veramente necessaria , per riuscire a venire a capo di quellindagine.
Presupposti ancor pi rigidi valgono poi per quel particolare di intercettazione, che abbiamo
chiamato intercettazione ambientale o di conversazione tra presenti, quando queste conversazioni ,
comma 2 dellart 266, avvengano nei luoghi protetti dallart 14 cost, cio avvengano nei luoghi ,in
198

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


senso lato, di domicilio , per cui art 614 cp. Se io voglio andare ad intercettare comunicazioni tra
presenti, ad esempio, dentro una abitazione , secondo i presupposti che abbiamo elencato:
procedimenti per certi reati, gravi indizi di quei reati, assoluta indispensabilit del ricorso
allintercettazione, ancora la norma ci dice: se lintercettazione tra presenti deve essere disposta nei
luoghi di cui allart 614 cp, nei luoghi protetti dallart 14 cost, lintercettazione consentita solo se
c fondato motivo di ritenere, che li si stia addirittura svolgendo lattivit criminosa.
il presupposto un po edulcorato a norma della legislazione speciale per reati di particolare gravit
(terrorismo , criminalit organizzata), dove questo secondo presupposto ,invece, non richiesto.
Abbiamo gi detto, dal punto di vista della procedura , la regola vuole che il PM chieda
lautorizzazione per intercettare al GIP, il quale la predisporr con decreto motivato.
In casi di urgenza il PM, qui siamo al 2 comma dellart 267, dispone lui direttamente
lintercettazione con decreto motivato, ma immediatamente e comunque non oltre 24 ore , il decreto
va comunicato al GIP, il quale entro complessive 48 dal provvedimento del PM, deve convalidare
altrimenti i risultati dellintercettazione saranno inutilizzabili.
Ulteriori dettagliate regole sono dettate per quanto attiene alle modalit esecutive delle
intercettazioni , che disciplinano impianti attraverso cui svolgerle e di regola devono essere impianti
in dotazione della procura della repubblica, quindi concentrate negli uffici di procura e soltanto
quando questi impianti siano insufficienti o inidonei , si pu ricorre ad impianti di pubblico servizio
o di impianti in dotazione della polizia giudiziaria.
Sono disciplinate analiticamente le modalit attraverso cui le operazioni si compiono, quindi si
registrano le conversazioni, se ne fa un primo verbale, dopo un certo tempo le intercettazioni non
possono superare certi margini temporali via via prorogabile, secondo norme che dobbiamo
leggerci.
La documentazione viene depositata a disposizione anche dei difensori entro certi termini, poi di
quel materiale, quello che sar rilevante ai fini del procedimento, deve essere indicato e
successivamente trascritto ,nel rispetto degli articoli 268 e ss. Se non vengono rispettati i
presupposti e le modalit esecutive, gli esiti delle intercettazioni sono inutilizzabili a norma del 271
cpp.

INVALIDITA DEGLI ATTI PROCESSUALI PENALI


Ricordiamoci brevemente cosa abbiamo detto parlando in generale degli atti del procedimento
penale. Abbiamo detto che gli atti del procedimento penale cui intendo essenzialmente le attivit dei
vari soggetti che x loro pongono in essere nellambito del procedimento e per perseguire
determinati effetti serviti dalla legge se vi ricordate abbiamo detto che gli atti del procedimento
penale sono di regola con forma vincolata nel senso che la legge a delineare secondo un certo
modello che la fattispecie dellatto processuale penale come ci si deve condurre, quale attivit
esattamente con quali scansioni bisogna compiere perch allatto consegua leffetto che la legge
prevede per quellatto. Ora un atto processuale penale conforme al suo modello legale cio alla sua
fattispecie produce gli effetti che la legge connette a compimento di quellatto e si dice atto perfetto.
Viceversa un atto processuale penale compiuto in difformit della fattispecie, cio del modello
199

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


legale dato per quellatto si dice imperfetto.
Dimperfezione per bisogna distinguere immediatamente 2 grandi tipi:
-la mera irregolarit
-linvalidit di cui oggi ci occuperemo pi nel dettaglio
Quindi partiamo dalla nozione d imperfezione come non conformit di un atto processuale penale
alla fattispecie modello penale e iniziamo a dire che le difformit e le imperfezioni cio le
difformit dellatto rispetto alla sua fattispecie talora costituiscono delle mere irregolarit nellatto
processuale penale, dallaltra invece sono delle invalidit dellatto processuale penale. Latto
veramente irregolare quando seppur compiuto in violazione del modello legale quindi in
difformit della fattispecie pienamente efficace, cio produce gli stessi effetti che
produrrebbe un atto perfetto pienamente conforme alle fattispecie. In altre parole nel caso della
mera irregolarit la violazione del modello legale non produce conseguenze sullatto ma al pi ci
saranno delle conseguenze per inosservanza del modello legale a carico di chi ha compiuto
quellatto in violazione della sua fattispecie conseguenze di natura disciplinare o nei casi pi gravi
anche di natura penale. Se vi ricordate, abbiamo accennato a questo problema distinguendo i termini
processuali acceleratori nelle due categorie di termini perentori e di termini meramente ordinatori.
Infatti gi allora abbiamo fatto riferimento ad una norma processuale da cui traiamo un riscontro
positivo quella particolare tipologia d imperfezione dellatto processuale penale che chiamiamo
irregolarit. Mi riferisco allart124 rubricato obbligo di osservanza delle norme processuali, il
quale ci dice che i vari soggetti pubblici che intervengono nel procedimento penale quindi
magistrati, cancellieri e altri ausiliari .sono tenuti ad osservare le norme del codice anche quando
linosservanza non comporta nullit o altra sanzione processuale. Traducendo o altra specie di
invalidit, quindi capiamo da questa norma che esistono norme processuali la cui violazione
determina una specie di invalidit che poi vedremo oltre la nullit di cosa si tratta, ma esistono
anche norme processuali la cui violazione non si traduce in una sanzione processuale cio in una
forma dinvalidit dellatto ma comma secondo dellart 124 tuttal pi rileva sotto il profilo della
responsabilit disciplinare e ovviamente nei casi pi gravi si dovr parlare anche di responsabilit di
natura penale per chi ha violato le norme processuali preposte al compimento di una certa attivit.
Abbiamo anche un altro riscontro positivo importante del fatto che non tutte le violazioni di norme
processuali relative appunto al modello legale degli atti del procedimento danno luogo ad una
invalidit dellatto. Andiamo a leggere una norma che poi capiremo pi avanti essere importante art
606 cpp che elenca i casi tassativi in cui ammesso ricorso per cassazione. Sappiamo gi dallart
111 della cost co.7 che contro le sentenze contro i provvedimenti restrittivi della libert personale
sempre ammesso il ricorso per cassazione per violazione di legge, vedremo poi meglio studiando il
ricorso per cassazione che lart 606 concretizza il concetto di violazione di legge elencando una
serie di casi tassativi in ricorso per cassazione ammesso. Fra questi casi la lettera c)menziona
proprio linosservanza delle norme processuali. Per attenzione poi riprenderemo parlando del
ricorso per cassazione non si pu dedurre per cassazione linosservanza di una qualunque norma
processuale, ma soltanto leggendo la lettera c):l inosservanza delle norme processuali stabilite a
pena di nullit inutilizzabilit, inammissibilit o decadenza. Quindi anche da questa norma capiamo
che ci sono inosservanze di norme processuali, che portano a un invalidit dellatto processuale
penale e come tale saranno deducibili per cassazione, ci sono invece inosservanze di norme
processuali, che rimangono su un piano di mera irregolarit quindi come abbiamo detto prima non
comportano conseguenze sullefficacia dellatto ma tuttalpi sono conseguenze disciplinari.
Quindi sia dallart 124 che dallart 606 lettera c) ricaviamo questa prima importante distinzione
delle imperfezioni dellatto processuale penale da ritenersi come non conformit dellatto alla
fattispecie che lo delinea, ma le 2 grandi categorie sono rispettivamente la mera
irregolarit ,quindi dallimperfezione non conseguono effetti sullatto, latto rimane valido ed
200

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


efficace e invece invalidit di cui poi vedremo le diverse forme. Latto invece che in virt della
particolare imperfezione che lo affligge sia invalido, un atto che vedremo sul piano generale o
comunque da poter essere privato degli effetti giuridici che invece scaturiscono dallatto conforme
alla sua fattispecie, quindi mentre latto irregolare produce i medesimi effetti rispetto allatto
conforme alla fattispecie, latto invalido non produce o pu non produrre gli stessi effetti che
avrebbe prodotto latto se fosse stato conforme alla fattispecie. Ora sul piano generale quando si
deve stabilire quale criterio utilizzare per decidere se una certa violazione di norme processuali,
dovr comportare una mera irregolarit, quindi senza conseguenze sulla validit ed efficacia
dellatto diciamo che bisogna un p bilanciare i 2 interessi contrapposti perch da un lato
leccessivo formalismo, quindi uneccessiva latitudine della categoria per linvalidit pu tradursi in
un grosso fattore di rallentamento processuale, pu confliggere con esigenze di economia
processuale che ci affliggono e che sappiamo anche trovare un fondamento costituzionale dellart
11. Daltro canto per anche un atteggiamento viceversa estremamente restrittivo nel sanzionare la
violazione di norme processuali con una specie di invalidit pu essere pericoloso perch le forme
di regola sono il primo baluardo a tutela della sostanza cio degli interessi a tutela dei quali la legge
prescrive reati processuali secondo un certo modello. In materia di invalidit processuali penali e
con qualche precisazione che faremo questa scelta tra mera irregolarit e invalidit su varie specie
una scelta che viene fatta a monte dal legislatore, nel senso che tutta la tematica dellinvalidit degli
atti processuali penali retta dai principi cd. di testualit e conseguente tassativit. Questo vuol
dire che la violazione di disposizioni norme processuali dettate in ordine al compimento degli atti
del procedimento causa di invalidit di quegli atti nelle varie specie che poi vedremo solo nei casi
previsti dalla legge. Quindi intanto la difformit dellatto rispetto al suo modello legale porter
allinvalidit di quellatto in quanto sia la legge a dirci che quella difformit sanzionata con una
delle varie specie di invalidit. Questo principio di testualit ovviamente si porta dietro la tassativit
cio non possiamo estendere le specie di invalidit al di fuori dei casi in cui la legge espressamente
li prevede. Ecco i principi in questione sono affermati a chiare lettere dallart 177 del cpp in materia
di nullit, la nullit solo una delle diverse specie di invalidit per quella cui il codice detta
la disciplina pi analitica e questo principio di tassativit che in materia di nullit dettato in
modo chiaro in realt un principio di portata generale per tutte le specie di invalidit con una
piccola eccezione su cui poi torneremo. Del resto se noi andiamo a vedere lart 2 n.7 legge delega
per lemanazione di un nuovo codice di procedura penale i principi e criteri direttivi cui lattuale
codice doveva ispirarsi vediamo appunto che il principio di testualit tassativit riferito in
generale alle specie di invalidit che appunto la direttiva di cui allart 2 n.7 della legge delega n.31
87dice previsione espressa di testualit sia per le cause di invalidit degli atti che delle conseguenti
sanzioni processuali fino alla nullit ecc.. ecc. Quindi un principio di portata generale.
Ora dai principi di testualit tassativit dobbiamo trarre delle importanti conseguenze, una di fatto
labbiamo gi precisata. Il giudice non pu applicare la norma che prevede linvalidit al di la dei
casi che quella norma espressamente contempla, quindi le norme che contemplano un invalidit
sono di stretta interpretazione o un divieto di applicazione analogica il profilo appunto della
tassativit.
Secondo profilo altrettanto importante, ma sul quale pu essere opportuno spendere qualche parola,
sul fronte opposto se noi abbiamo una norma che stabilisce nel caso in cui latto manchi di un
requisito previsto dalla sua fattispecie che quel requisito rende latto invalido, ecco a quel punto
cio se il giudice ravvisa la difformit dellatto rispetto alla sua fattispecie in un caso che la legge
configura come caso di invalidit, a quel punto dovr necessariamente dichiararla linvalidit, non
potendo sindacare se nel caso concreto latto invalido e nonostante linvalidit, diciamo non abbia
in alcun modo recato pregiudizio allinteresse a cui tutela linvalidit era diciamo deputata. In altre
parole in un sistema di tassativit, quando si riscontra una difformit dellatto rispetto al suo
201

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


modello legale sanzionata attraverso una forma di invalidit, bisogna dichiararla linvalidit senza
andare a chiedersi se per in fin dei conti in quale caso concreto anche se latto non stato
compiuto in conformit del modello legale tutto sommato non successo niente, perch gli interessi
per la cui tutela linvalidit era prevista non sono stati in concreto pregiudicati. E da questo punto di
vista le invalidit processuali penali si distinguono da quelle processuali civili, dove invece a norma
dellart 156 del cpc prima di dichiarare linvalidit bisogna anche andare a controllare se c un
pregiudizio effettivo degli interessi a cui tutela linvalidit la preposta. Non cos nel processo
penale, o meglio in parte vedremo poi operare a fronte di alcune invalidit processuali penali
listituto delle sanatorie che in qualche modo recupera possibili profili di non pregiudizio effettivo
degli interessi a cui tutela linvalidit, per in linea generale se il giudice riscontra la difformit
dellatto dal suo modello legale non si deve porre altre domande, cio deve dichiarare linvalidit
anche se convinto che in quel caso concreto non ci sia stata nessuna effettiva lesione degli
interessi. Ora questo quanto i principi di tassativit impongono e hanno sempre imposto nel nostro
sistema. Peraltro di recente si riscontra sempre pi spesso un atteggiamento giurisprudenziale
improntato proprio a far emergere in contrasto con i principi di testualit e tassativit anche un
requisito di pregiudizio effettivo. Non possiamo andare purtroppo troppo nei dettagli, vi cito
soltanto una recentissima sentenza delle sezioni unite della cassazione la sent. ricorrente Rossi in
cui era una situazione un p paradossale, perch li avevamo certamente violazione di norme nel
caso di specie prescritte a pena di nullit a tutela del diritto di difesa, perch si trattava di norme che
consentivano allart 108 che in caso di subentro di un nuovo difensore quello precedente revocato,
rinunciatario o sostituito permettono al nuovo difensore e garantiscono al nuovo difensore il diritto
a un termine di difesa di una certa durata per verificare controllare insomma informarsi sugli atti del
procedimento. In quel caso cosera successo? Era un processo per una associazione a delinquere
perch vedeva tra gli associati, gruppi di avvocati magistrati ecc cio soggetti vari esperti di
diritto e uno degli avvocati a scopo chiaramente dilatorio continuava a revocare difensori e
attendere che venisse nominato uno nuovo, quello nuovo chiedeva il termine a difesa e si andava
avanti cos. E si arrivati alla fine del dibattimento con circa 8 9 attivit di questo genere.
Lultimatum delle quali in un momento in cui praticamente la discussione era chiusa cera stato solo
un rinvio per le repliche, in quel caso il giudice non gli concesse il termine a difesa e ovviamente
limputato ha fatto prima appello poi ricorso per cassazione fomentando la nullit, nullit che
stando ai principi di testualit e tassativit cera, perch la norma dice che si ha diritto al termine
difesa che vedremo poi tutte le norme poste a tutela di assistenza rappresentanza dellimputato
causa di nullit.
Ma le sezioni unite hanno detto, qui c stato in realt un abuso del processo figura particolare di
abuso del diritto che porta allutilizzo di una garanzia processuale per fini completamente opposti a
quelli per cui concessa. Non c stato nessun pregiudizio effettivo del diritto di difesa ergo non c
la nullit. Ora comprensibilmente nel caso di specie difficile non concordare la sostanza con
quanto le sezioni unite hanno detto, per un principio pericoloso perch il nostro sistema delle
invalidit processuali penali costruito in un modo diverso. Se introduciamo un profilo
discrezionale come pu essere quello del pregiudizio effettivo, allora in casi eclatanti come quello
di cui abbiamo parlato nessuno ovviamente avr nulla da ridire, ma capite che introdurre nella
fattispecie che porta o meno allinvalidit di un parametro cos discrezionale non potrebbe essere
sempre quello di andare a vedere se c stato o non c stato pregiudizio effettivo pu tradursi in un
rischio per appunto la tutela degli interessi a cui il sistema dellinvalidit preposto, quindi da
tempo si ragiona sullopportunit magari di modificare il sistema, ma resta il fatto che il sistema
attualmente custodito nel senso della testualit tassativit.
Quindi i principi informatori di tutta la materia dellinvalidit sono questi principi di testualit
tassativit.
202

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


Vediamo ora quali sono le specie di invalidit previste dal cpp e poi vedremo che in deroga e
proprio per in qualche modo compensare i possibili problemi che i principi di testualit e tassativit
pongono c poi una specie non codificata che stata elaborata da dottrina e giurisprudenza. Le
specie di invalidit negli atti processuali penali codificate le ricaviamo dallart 606 lettera c),
che individua quale motivo possibile di ricorso per cassazione, la violazione di norme processuali la
cui osservanza sia stabilita a pena di nullit, inammissibilit e inutilizzabilit. La lettera c dellart
606 parla anche della decadenza che un qualche cosa che noi conosciamo gi. La decadenza per
non una forma d invalidit dellatto processuale penale, abbiamo detto che un termine stabilito
dalla pena di decadenza sta a significare che la parte perde con lo scadere del termine, il potere di
compiere latto. Ma linvalidit che poi affligger latto eventualmente compiuto oltre il termine
non la decadenza, di decadenza parliamo sul versante soggettivo, linteressato perde il potere di
compiere latto, ma il vizio che colpisce latto e in particolare che colpisce latto processuale penale
compiuto una volta scaduto un termine perentorio di regola linammissibilit di quellatto, quindi
la decadenza in se non un vizio dellatto segna semplicemente la perdita e il potere di compierlo,
ma il vizio che poi linvalidit che colpisce latto di regola un inammissibilit. Quindi le nostre
specie codificate di invalidit degli atti processuali penali sono NULLITA, INAMMISIBILIT e
INUTILIZZABILIT. C poi una specie non codificata e frutto dellelaborazione dottrinale e
giurisprudenziale, vale a dire la cd. inesistenza dellatto o meglio di regola si parla di inesistenza
per quella particolare categoria di altri atti che abbiamo detto essere i provvedimenti, in particolare i
provvedimenti giurisdizionali. Ora perch c stato bisogno d inventarsi ad opera della dottrina e
della giurisprudenza questa categoria ulteriore che la pi grave delle specie possibili dinvalidit.
Latto inesistente, latto inesistente e addirittura linesistenza come vedremo tra breve, diversamente
dalle altre specie di invalidit sopravvive anche al passaggio in giudicato della sentenza, sopravvive
alla chiusura del procedimento, pu sempre essere dichiarata anche in fase esecutiva anche dal
giudice di esecuzione. Si fatto ricorso a questa sorta di forma non codificata di invalidit proprio
per lasciare aperto un rimedio, di fronte a situazioni cos fuori dallimmaginario, del tutto
imprevedibili e quindi che il legislatore non poteva pensare e non ha provveduto a sanzionare con
una specie codificata di invalidit e al tempo stesso comportanti delle patologie gravissime dellatto
processuale penale, in altre parole per evitare che posto il principio di testualit tassativit,
violazioni cos gravi che il legislatore neanche se le immaginava possano tradursi in una mera
irregolarit dellatto processuale penale, abbiamo detto che se la legge non prevede un invalidit
latto meramente regolare, quindi non ci sono conseguenze dal punto di vista della sua efficacia,
allora si costruita questa categoria residuale, destinata ad operare quando il vizio non ricade in una
delle specie codificate di invalidit ma a tempo stesso a prima vista cos grave da non poter
rimanere senza un qualche tipo di rimedio. Lesempio classico che si fa quello del provvedimento
messo dal giudice in stato di coabitazione fisica o psichica, del provvedimento emesso nei confronti
di persona del tutto immune dalla giurisdizione penale, insomma situazioni del tutto eclatanti. Un
cenno brevissimo allinammissibilit. Linammissibilit non trova una disciplina generale come
invece succede per la nullit e in parte per linutilizzabilit, non c in altre parole una serie di
norme sul piano generale che disciplinano linammissibilit anche se studiando la dinamica del
procedimento incontreremo tante norme che prevedono in particolare losservanza di termini e di
forme dagli atti del procedimento stabilite a pena di inammissibilit. Linammissibilit vizio che
di regola colpisce gli atti di parte, in particolare le domande, la pi famosa tra le
inammissibilit linammissibilit dellimpugnazione che scaturisce vedremo poi se nei casi
previsti dallart 591 sul piano generale, uno lo conosciamo gi limpugnazione proposta oltre i
termini perentori, stabiliti per proporla, ma vedremo che la legge prescrive a pena di inammissibilit
dellimpugnazione, anche tutta unaltra serie di requisiti. Vedremo poi che ci sono inammissibilit
ad esempio parlando dei termini abbiamo accennato alla lista dei testimoni per i consulenti tecnici,
203

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


le parti in inammissibilit devono presentare almeno 6 giorni prima della data fissata per il
dibattimento. Linammissibilit sul piano generale di regola colpisce un atto di parte, in particolare
una domanda un istanza, dal punto di vista del trattamento, salvo che la legge stabilisca
diversamente e ogni tanto stabilisce diversamente, ma se non si prevede diversamente un vizio
rilevabile anche dufficio in ogni stato e grado del procedimento. Ad esempio se Tizio fa un appello
inammissibile e linammissibilit per qualche ragione non viene dichiarata al giudice dappello resta
dichiarabile anche dufficio, poi eventualmente in cassazione per tutto il residuo corso del
procedimento. Decisamente pi articolata invece la disciplina delle nullit degli atti processuali
penali a cui il codice sul piano generale dedica gli artt. da 177 a 186. Una piccola precisazione
terminologica: la nozione processuale penale di nullit in realt non corrisponde alla nozione di
nullit propria della teoria generale del diritto che voi avete probabilmente studiato nel diritto
privato, perch nella teoria general si distingue latto nullo da quello annullabile, latto nullo nasce
praticamente improduttivo di effetti, mentre quello annullabile produce gli effetti dellatto valido
fino a quando non viene appunto annullato. Non ne viene dichiarato lannullamento. Se dovessimo
applicare la categoria della teoria generale quella che noi chiamiamo nullit degli atti processuali
penali sarebbe in realt una annullabilit, perch latto processuale nullo quale che sia il grado di
gravit della nullit che poi adesso vedremo ci sono nullit pi o meno gravi, ma quale che sia il
grado di gravit della nullit latto nullo produce i suoi effetti fino a quando il giudice non dichiara
la nullit e solo a quel punto latto diviene inefficace. Quindi se dovessimo utilizzare le categorie
della teoria generale, quello che noi chiamiamo nullit degli atti processuali penali pi da
accostare a quella che nella teoria generale sarebbe unannullabilit.
Abbiamo gi detto che in materia di nullit opera questo rigoroso principio di testualit e tassativit
enunciato nel primo co. dellart 177 secondo cui linosservanza delle disposizioni stabilite per gli
atti del procedimento causa di nullit soltanto nei casi previsti dalla legge. Ci premesso e quindi
ricordandoci sempre che lintera materia governata da questo principio in materia di nullit
bisogna usare una serie di classificazioni.
Iniziamo con 2 fondamentali classificazioni:
quella che utilizza come criterio le modalit con cui la nullit prevista. Sappiamo che non
si pu parlare di nullit se non la legge a dircelo, per le modalit a cui la legge prevede
che una certa inosservanza sia o non sia funzionale della nullit sono di tipo diverso.
Utilizzando questo criterio della modalit di previsione dobbiamo contrapporre le nullit di
ordine generale o pi semplicemente le nullit generali alle nullit speciali. Le prime cio
le nullit generali sono previste x grandi categorie, stabilendosi una volta per tutte in una
disposizione di legge di portata generale che nel nostro caso lart. 178 quindi quello
immediatamente successivo alla norma di apertura, quindi si stabilisce una volta per tutte in
una norma di portata generale che una violazione di gruppi di disposizioni processuali da
sempre luogo a nullit. Le nullit speciali invece sono collocate nel contesto della
disciplina del singolo atto del procedimento a cui si riferiscono. Scaturiscono quindi
dalla violazione di una specifica disposizione processuale che in quello stesso contesto
qualificata a pena di nullit. Possiamo leggere lart. 109 combinato disposto dei co. primo e
terzo: gli atti del procedimento penale sono compiuti in lingua italiana, le disposizioni di
questo articolo si osservano a pena di nullit. Qui troviamo la nullit stabilita nel contesto
che disciplina specifici atti del procedimento.
Lart.13 abbiamo accennato alla ricognizione, in particolare alla ricognizione di persone, vi
ho detto che a garanzia dellattendibilit dellesito la legge prescrive modalit dettagliate e
lart 13 dice che tutte queste disposizioni vanno osservate a pena di nullit della
ricognizione. Anche in questo caso troviamo la nullit collocata ad uno specifico
204

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


contesto .Ancora possiamo guardare lart 416 che disciplina la richiesta di rinvio a giudizio
che quellatto con cui allesito delle indagini preliminari PM esercita lazione penale se si
seguono le forme del cos detto procedimento ordinario, ecco che lart 416 ci dice che la
richiesta di rinvio a giudizio nulla, quindi nullit speciale, stabilita nel contesto di quel
particolare atto, se non preceduta da un certo avviso che vi preannuncio essere lavviso di
conclusione delle indagini preliminari con il quale prima di esercitare lazione penale si
comunica allindagato che le indagini sono concluse e che se vuole pu andarsi a vedere
tutto il materiale investigativo raccolto e che entro un certo termine possa prendere
determinate iniziative a sua difesa. Anche in questo caso abbiamo una nullit collocata in
nullit speciale, collocata nel contesto di uno specifico atto del procedimento. Invece le
nullit generali che sono disciplinate nellart.168 sono previste x grandi categorie.
La norma ci dice che sempre prescritta a pena di nullit linosservanza delle disposizioni
concernenti rispettivamente lettera a) primo grande gruppo di nullit riguarda il giudice. E sempre
prescritta a pena di nullit losservanza delle disposizioni concernenti le condizioni di capacit del
giudice e il numero di giudici necessari a costituire i collegi stabiliti dalle leggi di ordinamento
giudiziario. Ricordiamoci il collegamento con lart.33 che disciplina la capacit del giudice. Se vi
ricordate parlando della capacit del giudice abbiamo detto attenzione perch il difetto di una
condizione di capacit del giudice causa di nullit. Vedremo poi essere tra i pi gravi di nullit e
abbiamo anche detto che proprio x evitare un eccessivo proliferare di nullit lart 33 nei commi
secondo e terzo si preoccupa di precisare che non attengono alla capacit del giudice il riparto delle
altre funzioni fra tribunale in composizione monocratica e collegiale. Se vi ricordate abbiamo detto
la ragione x cui il legislatore nellart 33 si preoccupato di dire per attenzione non costituiscono
ragioni dincapacit del giudice a b c, nasce dal fatto che il trattamento delle incapacit del giudice
un trattamento molto rigoroso perch sempre prevista a pena di nullit lart. 178 una volta per
tutte losservanza delle disposizioni altrimenti condizioni di capacita del giudice numero dei giudici
necessari a comporre i collegi stabiliti dalla legge di ordinamento giudiziario.
Quindi se si dovesse celebrare un processo in corte dassise con un collegio di 6 componenti
anzich 8 sarebbe una nullit anche se non troviamo scritto nelle leggi di ordinamento giudiziario
che se invece di 8 sono 6 c la nullit, perch sappiamo che c questo contenitore generale.
Lettera b art 178: riguarda invece il PM sempre prescritta a pena di nullit losservanza delle
disposizioni concernenti liniziativa del PM nellesercizio dellazione penale. Pensiamo ad una
sentenza pronunciata senza lazione penale, giudice non pu esercitare giurisdizione dufficio per le
molteplici ragioni che abbiamo detto, se ci fosse una sent. che non ha a monte lesercizio
dellazione penale avremmo anche se nessuno lo scrive, avremmo certamente una nullit in nome
dellart 178 lettera b.
Quindi tutte disposizioni dove anche se non troviamo scritto a pena di nullit noi sappiamo dallart
178 lettera b che si tratta di disposizioni che riguardano la partecipazione del PM al procedimento.
Infine lettera c, giudice PM ci rimangono le altre parti e in particolare limputato, la lettera c ci dice
infatti che sempre prevista a pena di nullit losservanza delle disposizioni concernenti:
lintervento, assistenza, la rappresentanza dellimputato e anche delle altre parti private. Poi
limitatamente al problema della citazione giudizio delloffeso o del querelante. Con il termine
intervento, alludiamo alla partecipazione personale, profilo della difesa personale dellimputato. Se
non si manda allimputato lavviso di fissazione delludienza o linvito a comparire x un certo atto
violazione di disposizioni concernenti il suo personale intervento nel corso del procedimento. Con
assistenza e rappresentanza, facciamo invece riferimento al profilo della difesa tecnica, quindi al
fatto che allimputato disposto anche per le altre parti private, possano essere affiancate o in certi
casi sostituite dal difensore tecnico. C poi la tutela delloffeso che sappiamo non essere una parte,
lo diventa solo se essendo anche danneggiato si costituisce parte civile. Si garantisce comunque con
205

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


nullit di ordine generale la citazione in giudizio della persona offesa.
Qual il meccanismo dellart 178? Ogni volta che vari operatori del diritto si imbattono in una
violazione di una disposizione processuale che si possa ricondurre ad una di queste grandi
categorie, anche se nel testo di quella disposizione non si dice a pena di nullit noi sappiamo che
scatter la nullit perch rientriamo in una delle grandi categorie dellart 178 .
Esempio: abbiamo parlato dei soliti termini dilatori, termini a difesa, lart 108 il nuovo difensore ha
diritto di chiedere un termine a difesa calibrato nel quantum, ecco se voi leggete lart 108 non
trovate scritto da nessuna parte che il diritto garantito a pena di nullit, ma non importa perch si
tratta di disposizione pacificamente attinente lassistenza sotto il profilo della difesa tecnica
dellimputato, quindi noi sappiamo che se non si da al difensore sostituto che lo chiede in termini a
difesa art 178 lettera c incorriamo in una nullit. Questa la prima grande classificazione che
dunque attiene alle modalit di previsione del vizio.
Seconda grande classificazione, utilizza invece come criterio potremmo dire la gravit della nullit
e conseguentemente il diverso trattamento che la legge prevede per la nullit in questione. Da
questo punto di vista dobbiamo contrapporre tre grandi classi rispettivamente il cui referente
normativo lo abbiamo negli artt. 179 180 181.Dobbiamo cio distinguere le nullit assolute sul
fronte opposto quelle meno gravi, le nullit relative art 181 e poi quelle in mezzo che la dottrina e la
giurisprudenza qualificano come nullit intermedie o di terzo genus, quindi dal punto di vista della
gravit e del conseguente regime, del conseguente trattamento delle nullit, contrapponiamo nullit
assolute, intermedie e relative.
Per quanto riguarda il trattamento partiamo dalle nullit assolute: primo comma dellart 179 ci dice
sono insanabili e sono rilevate d ufficio in ogni stato e grado del procedimento.
La caratteristica delle nullit assolute che sono le pi gravi quella di essere rilevabili anche di
ufficio, quindi non occorre che vi sia la parte a chiedere a dedurre il vizio, a chiedere che la nullit
sia dichiarata, anche se le parti restano inerti, il giudice poi deve dichiarare la nullit assoluta,
inoltre in ogni stato e grado del procedimento, quindi per tutto larco del procedimento, anche in
cassazione.
La norma dice sono insanabili e sono rilevate dufficio; ecco in realt qui il legislatore incorre in
una piccola imprecisione, perch c quantomeno un fatto che sana le nullit anche assolute sono
rilevabili in ogni stato e grado del procedimento, ma quando il procedimento concluso cio
quando si formato il giudicato la nullit non pi rilevabile, quindi il giudicato almeno il
giudicato sana anche le nullit assolute. Lunica invalidit che sopravvive al giudicato
linesistenza art 179 dice allora che vuol dire che non si applicano alle nullit assolute le cos dette
sanatorie generali delle nullit disciplinate negli artt. 183 184 che riguardano soltanto le nullit
intermedie e relative.
Le meno gravi di tutte sono le nullit relative, il cui regime si trae dal combinato disposto degli
artt. 181 e 182 le nullit relative possono essere dichiarate solo su eccezione di parte, quindi se non
la parte a dire c una nullit il giudice non la pu dichiarare, meglio ancora se poi andiamo a
leggere lart 181 in combinato disposto con il 182 che deve trattarsi della parte che ha interesse
allosservanza della disposizione violata, perch la norma ci dice che le nullit sia intermedie che
relative non possono essere eccepite da chi non ha interesse allosservanza della disposizione
violata, quindi le nullit relative possono essere dichiarate solo sulleccezione di parte, meglio
ancora della parte che ha interesse allosservanza della disposizione violata. Inoltre questa
eccezione, condizione imprescindibile perch il giudice possa dichiarare la nullit, va formulata
entro termini perentori. Ultimo co. art. 182. Le nullit relative oltre ad essere dichiarate solo su
eccezione di parte, richiedono che questa eccezione sia posta entro termini perentori. Li ricaviamo
dal combinato disposto degli artt. 181 e 182 in particolare se la nullit si realizza in un momento in
206

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


cui la parte assiste alla violazione della nuova nullit, bisogna eccepirla subito, se invece la parte
non c deve rispettare dei termini previsti dal 181,ma che sono comunque termini abbastanza
stretti. Se non lo si fa in quei termini si decade dal potere di eccepire la nullit la quale non sar pi
dichiarabile, quindi a quel punto produrr i suoi effetti in via definitiva.
Le nullit intermedie stanno nel mezzo perch in parte mutuano il regime delle nullit assolute, in
parte mutuano il regime delle nullit relative. Come le nullit assolute art 180, le nullit intermedie
possono essere rilevate anche dufficio. Quindi la nullit intermedia pu essere dichiarata dal
giudice anche se le parti non glie lo hanno chiesto, il giudice le pu rilevare dufficio. Qui le nullit
intermedie si avvicinano a quelle relative, sia leventuale dichiarazione delle parti che la
dichiarazione ad opera del giudice deve intervenire entro termini perentori che sono termini un p
pi ampi rispetto a quelli previsti per le nullit relative, lart 180 in combinato disposto con il 182,
quindi termini meno stringenti di quelli dettati dalle nullit relative, ma pur sempre perentori,
decorsi i quali la nullit non pu pi essere ne dedotta dalle parti, ne rilevata dufficio dal giudice.
Inoltre diversamente dalle nullit assolute, tanto quelle intermedie, quanto quelle relative sono
suscettibili delle cos dette sanatorie generali di cui agli artt. 183 184 che adesso vedremo.
Adesso si tratta di andare a vedere quali nullit sono assolute quali intermedie e relative.
Le nullit di ordine generale 178 sappiamo a priori che necessariamente o sono assolute o sono
intermedie. Non possono essere relative. Lo capiamo leggendo artt.179 180 che ricavano allinterno
del 178 fra le nullit di ordine generale, ricava quali sono assolute e quali intermedie.
Assolute 179
Art 180 poi ci dice salvo quanto disposto dallart 179, quindi salvo che siano assolute le nullit del
178 quindi le altre nullit di ordine generale che non rientrano tra quelle assolute sono rilevate
anche dufficio, ma cio nel regime delle nullit intermedie. Quindi a questo punto dobbiamo fare
un operazione di sottrazione, cio dobbiamo andare a vedere leggendo lart 179, quali fra le nullit
di ordine generale sono assolute, tutte le altre saranno intermedie.
Art.179 quindi le nullit che discendono da inosservanza delle disposizioni in tema di capacit del
giudice .sono sempre assolute.
Per quanto riguarda il secondo gruppo PM, qui dobbiamo fare un operazione di sottrazione perch
dobbiamo ancora leggere il 179,sono insanabili e sono rilevate in ogni stato e grado del
procedimento le nullit concernenti liniziativa del PM nellesercizio dellazione penale. Quindi
raffrontiamoci con lart 178 lettera b)che distingueva le nullit concernenti liniziativa del PM
nellesercizio dellazione penale e la sua partecipazione al procedimento, se stata violata una
disposizione attinente liniziativa del PM esercizio dellazione penale, la nullit sar assoluta, se
stata violata una disposizione non attinente liniziativa dellesercizio dellazione penale ma pi in
generale la partecipazione al procedimento la nullit sar intermedia.
Ultimo passaggio: dobbiamo capire quali sono assolute fra le nullit di ordine generale della lettera
c) dellart 178 e qui le assolute sono poche e sono esplicitamente ritagliate dal 179. Art 179 ci dice
che sono altres assolute le nullit derivanti o dallomessa citazione dellimputato, vizio gravissimo
perch si viola il diritto dintervento dellimputato, il suo diritto a partecipare alludienza penale.
Non a caso sanzionata dalla nullit assoluta. Ancora si incorre in una nullit assoluta nei casi in
cui sia assente il difensore ad atti del procedimento x cui la presenza del difensore sia obbligatoria.
La nullit assoluta scatta solo quando il difensore manca in un atto in cui aveva lobbligo di
partecipare, non c nullit assoluta e quindi saremo nellambito delle nullit intermedie, se invece
c il difensore che magari non stato citato, ma in un atto in cui aveva diritto non obbligo di
partecipare. Allora se non si manda lavviso al difensore di fiducia in ordine ad un atto cui costui
aveva lobbligo di partecipare incorrer in una nullit assoluta perch presenza obbligatoria quindi
certamente latto lavranno fatto lo stesso chiamando un difensore dufficio, ma se non avevo citato
il difensore di fiducia in ordine ad un atto che ne prevedeva la partecipazione obbligatoria si nella
207

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


nullit assoluta. Se invece nella stessa fattispecie ho omesso avviso al difensore di fiducia ma si
trattava di un atto a cui costui aveva diritto ma non obbligo di partecipare, a questo punto la nullit
resta, perch siamo a fronte di violazioni in materia di assistenza dellimputato, ma non possiamo
considerare assoluta perch non rientra nei casi tassativi del 179 e quindi sar intermedia.
Concludendo nellambito del grosso calderone della lettera c dellart 178 le uniche nullit assolute
sono quelle che discendono da omessa citazione dellimputato e dalla assenza del suo difensore nei
casi in cui la presenza obbligatoria, tutte quelle altre inosservanze che possono ricondursi a
disposizioni a tutela di interventi di assistenza e rappresentanza dellimputato sono nullit di natura
intermedia.
Ci rimane da capire il regime delle nullit speciali .
In qualche caso raro il problema risolto esplicitamente dalla legge. E il caso delle cd. nullit
assolute speciali.
Co. 2 art. 179 dopo averci detto quali fra le nullit generali sono assolute il co. 2 ci dice le speciali.
Nel cpp ce n solo una.
Co.2 art 525 dedicato alle deliberazioni della sent. dibattimentale a presidio dei principi di cui
abbiamo pi volte parlato si stabilisce il principio d immediatezza cui diciamo strumentale,
limputabilit fisica del giudice che ha assistito al dibattimento rispetto al giudice che poi delibera,
infatti co. 2 art 525 ci dice che alla deliberazione della sent. concorrono a pena di nullit assoluta,
nullit assoluta speciale gli stessi giudici, persone fisiche che hanno partecipato al dibattimento,
quindi a garanzia di tutti i vari principi costituzionali e comunque del processo accusatorio in
materia di formazione della prova si vuol che i giudici persona fisica che assistono alla formazione
della prova siano poi quelli stessi giudici persona fisica che in base a quella prova dovranno
decidere e per evitare di sbagliarci, losservanza di questa prescrizione garantita da una nullit
assoluta.
Veniamo alle altre nullit speciali in cui la legge non daiuto.
Qui loperazione piu complicata, perch se noi c imbattiamo guardando le varie norme del codice
in una nullit speciale, non ci possiamo fermare li ma per capire quale sia il regime di questa nullit
speciale dobbiamo chiederci se quella nullit ancorch prevista nel contesto di una specifica
disposizione di legge riferita ad uno specifico atto del procedimento sia o non sia riconducibile al
famoso calderone dellart 178 .Quindi tutte le volte che io trovo una disposizione specifica che mi
dice a pena di nullit, quando devo capire qual il regime di questa nullit, mi devo chiedere: ma io
posso sussumere questa nullit qui che ho trovato speciale in una delle tre categorie del 178? Se
loperazione da esito positivo ,quindi se la mia nullit speciale rientra anche in uno dei calderoni,
allora mi si porr il problema x stabilire se assoluta o relativa o intermedia, ma lo faccio nello
stesso modo che abbiamo detto prima. Nel caso invece in cui loperazione di sussunzione della
nullit speciale in una delle tre grandi categorie nel 178 non dia esito positivo, allora io sapr che
quella mia nullit speciale una nullit relativa. Possiamo dire che una nullit relativa
necessariamente speciale, perch abbiamo detto quelle generali sono o assolute o intermedie. Per
non vero il reciproco, perch una nullit speciale non necessariamente relativa ,una speciale pu
essere o assoluta o intermedia o relativa e per capire dove sta io risolvo il problema a monte se la
legge me la qualifica espressamente. Altrimenti dovr confrontare la mia nullit speciale con le 3
grandi categorie dellart 178.
Esempio: art. 416 quella norma che ci dice che la richiesta di rinvio a giudizio nulla se non
preceduta dallinvio allindagato dellavviso di conclusione delle indagini, avviso che come vi ho
detto funzionale a garantire una serie di diritti alla difesa. Io qui ho certamente una nullit
speciale. La norma mi dice che la mia richiesta di rinvio a giudizio nulla se non preceduta. Ma
secondo voi posso ricondurre questa nullit speciale in una delle 3 categorie del 178? Non stato
mandato un avviso che veniva particolarmente utile alla difesa. La mettiamo nella lettera c, non
208

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


abbiamo osservato una disposizione funzionale alla tutela dellintervento assistenza dellimputato e
allora lettera c sappiamo che anche generale. Poi dobbiamo ancora stabilire se assoluta o
intermedia. E facile perch le uniche 2 nullit assolute che riguardano limputato abbiamo detto,
omessa citazione o assenza del difensore cui la presenza necessaria e quindi sar intermedia.
Altro esempio. art 522 cpp norma che tutela la correlazione fra accusa e sent. non mi si pu
condannare per un fatto diverso o ulteriore rispetto a quello per cui io sono stato imputato co. 2 art
522 ci dice la sentenza di condanna pronunciata per un fatto nuovo o per un reato concorrente che
non siano state contestate allimputato nelloriginaria imputazione ne nei modi in cui la
contestazione pu via via essere aggiornata nulla solo nella parte relativa al fatto nuovo
.secondo voi una sent. oltre a condannarmi x il furto A per cui io ero stato imputato mi condanna
gi che c anche x il furto B nulla. Nullit speciale, ma possiamo ricondurre questa nullit
nellart 178? Si. Alla lettera b perch non stata esercitata un iniziativa da parte del PM. Quindi
lettera b perch sono stato condannato senza l azione penale .Quindi la nullit assoluta.
Ultimo esempio: art 471 cpp norma riferita al dibattimento (leggere primo co.)
Nullit speciale. Se non riesco a ricondurla al 178 la mia nullit allora relativa.
Cosa sono le sanatorie?
La sanatoria della nullit un fenomeno per cui ad un certo momento la nullit in qualche
modo perde rilevanza, non pu pi essere dichiarata e quindi latto che produceva i suoi effetti
solo precariamente in attesa che la nullit fosse dichiarata produce i suoi effetti in via
definitiva. Pi tecnicamente si pu definire la sanatoria come quellatto o fatto giuridico che
combinandosi con latto invalido, integra una sorta di fattispecie di cavia, che produce i
medesimi effetti che sarebbero discesi dallatto valido. Il giudicato sana tutte le nullit. Di fatto
anche il decorso dei termini previsti x eccepire si traduce in ultima analisi in una sanatoria, perch
se il termine scade la nullit non pu pi essere dichiarata. Inoltre gli artt. 183 - 184 prevedono cos
dette sanatorie generali che per riguardano solo le nullit intermedie e relative non quelle assolute.
183 prima sanatoria generale la cos detta quiescenza vale a dire nel caso in cui la parte
interessata, o ha rinunciato espressamente a eccepire la nullit o ha accettato gli effetti dellatto,
quindi in sostanza come dire per fatti concludenti ha comunque accettato gli effetti dellatto
invalido.
Lettera b art 183 un tipo particolare di sanatoria per cos detto conseguimento dello scopo, per
molto delimitata. La norma ci dice che nullit sempre quelle intermedie e relativa mai assolute, si
sanano se la parte si avvalsa della facolt al cui esercizio l atto omesso o nullo era preordinato.
Abbiamo detto parlano dei provvedimenti del giudice del relativo deposito che lart 128 dice che
fuori dai casi in cui opera un'altra disciplina il provvedimento depositato entro 5 gg dalla relativa
deliberazione e che a quel punto se il provvedimento impugnabile si deve notificare lavviso alle
parti che hanno diritto dimpugnazione. Ipotizziamo che questo avviso non sia notificato, ma ci
nonostante la parte che ha diritto ad impugnare impugni, e qui avremo un esempio di sanatoria,
perch la parte si avvalsa della facolt a cui era preordinato latto invalido. Una particolare
sanatoria x conseguimento dello scopo quella che lart 184 stabilisce x atti di natura particolare,
citazione avvisi e relative notificazioni funzionali alla comparizione ad un udienza o a un atto del
procedimento.
Allora la norma ci dice che la nullit di una citazione di un avviso delle relative comunicazioni
notificazioni, sanata se la parte interessata ci nonostante comparsa oppure ha espressamente
rinunciato a comparire.
Ulteriore precisazione: co. 2 ci dice che se per la parte dice si io sono venuto per visto che non mi
avete mandato lavviso almeno fatemi fiatare un attimo, la norma ci dice che se la parte dichiara di
essere comparsa solo al fine di far rilevare lirregolarit ha diritto ad un termine a difesa non
inferiore a 5 gg.
209

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


Gli effetti della declaratoria di nullit :
co.1 art 185(leggere) classico discorso che collega gli atti propulsivi, uno dei quali antecedente
logico cronologico dellaltro. La nullit della richiesta di rinvio a giudizio se non viene dichiarata in
tempo travolger ludienza preliminare e se si arriva anche la sent. dibattimentale, quindi pi in la si
va e pi il vizio ha propagato i suoi effetti.
Ancora la distinzione tra atti propulsivi per capire meglio cosa succede dal punto di vista del
procedimento, quando la nullit dichiarata. Guardiamo i commi 3 e 4 dellart 185.Quindi se la
legge non prevede diversamente nel dichiarare la nullit devo tornare indietro al momento in cui
latto stato compiuto.
Co. 4 art 185 Se la nullit riguarda le prove bisogna vedere intanto se quella prova ha avuto un
peso pi o meno decisivo per fondare la decisione, cio bisogner chiedersi se quella decisione tolta
la prova invalida regge o no.
Accenniamo allinutilizzabilit la quale una specie dinvalidit che pu colpire solo le prove.
Mentre la nullit pu colpire atti di vario genere, linutilizzabilit un invalidit specifica delle
prove.
Implica che la prova invalida perch inutilizzabile, non possa essere appunto usata x fondare
laccertamento, quindi non possa essere posta a fondamento di una decisione quale essa sia.
Dal punto di vista del trattamento si tratta di una specie dinvalidit molto grave perch il
trattamento dellinutilizzabilit il medesimo che abbiamo visto prescritto per le nullit assolute.
Lo capiamo leggendo lart 191 co. 2 il quale ci dice che inutilizzabilit rilevabile anche d ufficio
in ogni stato e grado del procedimento. Stesso regime delle nullit assolute.
Abbiamo citato art 606 lettera c che delinea i possibili motivi di ricorso x cassazione e abbiamo
visto che la lettera c permette di dedurre x cassazione linosservanza di norme processuali stabilite a
pena di nullit inammissibilit inutilizzabilit. Quindi inutilizzabilit un autonomo motivo di
ricorso x cassazione. Autonomo perch si consente il ricorso senza passare x il tramite di
quellulteriore motivo di ricorso che vedremo essere collegato al vizio di motivazione della
sentenza .
Anche qui vale il principio di testualit tassativit. Anche se qui la legge non chiarissima nel
riconoscere quando una certa inosservanza in materia probatoria dar luogo a inutilizzabilit. Anche
in materia di inutilizzabilit dobbiamo distinguere una inutilizzabilit generale da speciale.
La norma generale che quella che crea i pi complessi problemi interpretativi perch appunto
dobbiamo cercare dii capire in quali casi si pu riscontrare un vizio che ricada in questa previsione
generale il primo co. del 191.
Poi troviamo molteplici casi d inutilizzabilit speciale. Es: intercettazioni. Art. 271
Pi complesso stabilire in quali casi ci si trova di fronte un divieto probatorio x cui violazione
ricade nel primo co. dellart 191 perch quasi ogni termine che lart 191 primo co. utilizza da luogo
a dubbi interpretativi e quindi riconosce questi divieti non semplice.
Qual loggetto del divieto la cui violazione da luogo a inutilizzabilit della prova. La norma dice
le prove acquisite in violazione dei divieti stabiliti dalla legge.
Lopinione prevalente intende quelle acquisite come ammesse cio ritiene che il divieto scatti solo
quando si ammette una prova che in radice la legge non ammette. Mentre non c inutilizzabilit di
cui al primo co. del 191 quando si acquisisce una prova che la legge in quanto tale ammette ma
violando disposizioni che la legge prevede per la relativa acquisizione. Es certamente
inutilizzabile una testimonianza vietata come pu essere la testimonianza di un soggetto
incompatibile a testimoniare. La legge preclude in radice lammissione come testimone di un
soggetto che incompatibile a testimoniare. Ma se io violo alcune disposizioni che la legge detta x l
acquisizione della testimonianza qui non detto che io incorra in un inutilizzabilit. In certi casi c
210

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


un inutilizzazione speciale allora il problema risolto, pensiamo al 188 che vieta luso di metodi
tecnici ad influire sulle persone, se io acquisisco la testimonianza di uno ipnotizzandolo ho una
norma che mi vieta.
Art 213.
Quindi una prova in radice vietata chiaramente inutilizzabile, non possiamo richiamare il primo
co. del 191 x estromettere una prova in se ammessa, ma acquisita con modalit diverse da quelle
prescritte. In questo secondo caso bisogna vedere se la lg prevede una inutilizzabilit speciale o
prevede magari una nullit. Art 199.
Il 191 primo co. parla di divieti stabiliti dalla legge .Quale legge? Solo la legge processuale? Il
problema si pone per le prove illecite.
Lopinione prevalente dice se il divieto non nella legge processuale non basta il fatto che
nellacquisizione probatoria si sia violata ad esempio la lg penale sostanziale per parlare
dinutilizzabilit. Molte volte ci sar un divieto processuale che ha un suo reciproco anche ad es.
nella violazione della legge sostanziale, ma se cos non il semplice fatto che la prova sia
penalmente illecita non vuol dire che sia processualmente inutilizzabile. Tema controverso.
Altra classificazione quella che contrappone inutilizzabilit assolute o relative.
Assoluta quando impedisce luso della prova viziata a qualunque fine e nei confronti di qualunque
soggetto. Linutilizzabilit relativa quando impedisce luso della prova viziata solo a certi fini o
solo nei confronti di certi soggetti.
Esempio relativa quella che presiede alla separazione della fase delle indagini da quella
dibattimentale. Gli atti dindagine non possono valere ai fini di prova in dibattimento salvo
eccezioni. Ci non toglie che gli atti di indagine possano invece legittimamente essere utilizzati x le
decisioni allinterno della fase ad es in materia cautelare, per decidere la archiviazione e esercizio
dellazione penale

211

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


Oggi iniziamo ad occuparci della seconda grande tripartizione della procedura penale, vale a dire la
dinamica del procedimento. Sappiamo gi sinteticamente che, almeno nel modello ordinario, il
procedimento ordinario si snoda in tre fasi : indagini preliminari, udienza preliminare e
dibattimento, su questo modello vedremo innescarsi alcune variazioni attraverso procedimenti
speciali.
Dobbiamo iniziare dalle indagini , ma come abbiamo gi detto , anche anticipando brevemente la
dinamica del procedimento, il presupposto perch si aprano le indagini preliminari la notizia di
reato.
Cosa si intende per notizia di reato? Possiamo distinguere due accezioni:
3- formale
4- sostanziale
accezione sostanziale la notizia di reato pu essere definita come quellinformazione acquisita o
ricevuta dal PM o dalla polizia giudiziaria, che sono quei soggetti preposti non solo a ricevere la
notizia di reato, ma anche ad acquisirle di loro iniziativa. Quindi informazione requisita o ricevuta
dal PM o dalla polizia giudiziaria , circa il fatto che sarebbe stato commesso un reato.
Parlo con il condizionale, perch un conto la notizia di reato, un conto laccertamento che quel
reato sia effettivamente avvenuto e che stato commesso da Tizio, Caio e Sempronio, questo lo
avremo allesito del procedimento penale , adesso la notizia di reato ancora una valutazione
ipotetica.
Vedremo come si cerca di individuare il confine tra notizia di reato e la non notizia o pseudo notizia
di reato a vari effetti. Una notizia di reato non vuol dire la certezza che un reato sia stato commesso,
ancora una situazione ipotetica con un grado di verosimiglianza.
In questa accezione sostanziale di notizia di reato come informazione acquisita o ricevuta da PM o
polizia giudiziaria, sul fatto che un reato sarebbe stato commesso, si pu condurre una
classificazione:
10- notizia di reato generica non da alcun elemento per individuare un possibile autore del
reato. Quando non abbiamo nellinformazione da cui inizia a scaturir il procedimento , non
abbiamo alcuna informazione su chi potrebbe essere lautore del reato.
11- notizia di reato specifica quando allinterno dellinformazione sono contenute anche
indicazioni su chi potrebbe essere, si suppone possa essere lautore del reato.
Perch si possa parlare di notizia di reato, occorre che questa notizia sia stata ricevuta o acquisita
dal PM o dalla polizia giudiziaria, che come vi accennavo prima sono i soggetti deputati
istituzionalmente a ricevere dallesterno, vedremo con quali forme, ma anche ad acquisire di propria
iniziativa le notizie di reato. Questo ce lo dice chiaramente lart 330, che apre il titolo I del libro V,
dedicato alla notizia di reato il PM e la polizia giudiziaria apprendono le notizie di reato di propria
iniziativa e ricevono le notizie di reato presentate o trasmesse a norma degli art seguenti. Sia il PM
che la polizia giudiziaria, hanno potere di iniziativa nella ricerca e nellacquisizione della notizia di
reato; per la polizia giudiziaria, abbiamo gi visto, a norma dellart 55 rientra proprio tra le funzioni
istituzionali , di questo soggetto del procedimento il cui fine la notizia di reato ,ora lo precisiamo e
ampliamo il discorso al PM.
Qui c subito da fare una piccola digressione, perch il potere del PM di acquisire di sua iniziativa,
di cercarsi lui la notizia di reato , a volte un po discusso. Si sono prospettate , anche in passato,
212

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


idee di riforma legislativa, che concentrino nella sola polizia giudiziaria la ricerca delle notizie di
reato. Quindi rendono il PM un mero recettore delle notizie che le arrivano tramite la polizia
giudiziaria oppure da privati o da terzi.
Quali sono i motivi per cui una parte dellopinione pubblica e politica contesta il PM, che cerca e
acquisisce di sua iniziativa le notizie di reato? Perch, si dice che in questo modo, il PM , in quanto
indipendente e fuori da ogni controllo, potrebbe partire per crociate di vario tipo , un po
persecutorie; si contesta sempre il particolare con riguardo a certi tipi di reato. Quali invece
sarebbero le controindicazioni nel lasciare alla sola polizia giudiziaria la ricerca della notizia di
reato e rendere il PM un mero fruitore, recettore di notizie di reato che arrivano da fuori? Abbiamo
gi parlato del problematico profilo della doppia dipendenza della polizia giudiziaria : dallautorit
giudiziaria per quanto riguarda le funzioni di polizia giudiziaria, dallautorit amministrativa per
quanto riguarda le funzioni di polizia di prevenzione e sicurezza.
La notizia di reato sta proprio al crocevia, perch ovvio che nelloccuparsi della prevenzione e
sicurezza ,la polizia cerca ed acquisisce le notizie di reato e quindi molto forte in questo momento
il rischio di un condizionamento, che possa far si che la polizia acquisisca certe e non altre notizie
di reato. Se togliamo al PM il potere di iniziativa di acquisire notizie di reato, chiaramente sotto il
profilo dellindipendenza e conseguentemente dellimparzialit dellazione della giurisdizione,
potrebbero nascere grossi problemi.
tema sempre discusso , molto caldo, qualche anno fa, nei disegni di legge dellallora ministro
della giustizia Alfano, si voleva modificare lart 330 cpp, circoscrivendo il ruolo di Pm a quello di
mero recettore di notizie di reato da altri trasmesse.
Quindi abbiamo detto, accezione:
1- sostanziale notizia di reato come informazione recepita dalla polizia giudiziaria o PM,
che un reato sarebbe stato commesso
2- generica se non offre indicazioni sul possibile autore
3- specifica se offre queste indicazioni
Per notizia di reato il codice intende non solo linformazione, ma anche il veicolo attraverso cui
questa informazione acquisita, il documento che reca come contenuto linformazione in questione.
Da questo punto di vista, guardando la notizia di reato non come contenuto informazione, ma come
contenete forma con cui linformazione arriva come PM e polizia giudiziaria, si fa unaltra
classificazione, che contrappone:
3- notizie di reato tipiche , nominate , qualificate
4- notizie di reato atipiche, innominate, non qualificate
il criterio distintivo lessere o non essere ,la notizia di reato, disciplinata come tale dalla legge.
NOTIZIE DI REATO TIPICHE
Mi riferisco allaccezione formale, cio di contenitore attraverso il quale la notizia di reato arriva, le
troviamo disciplinate nel nostro codice sono : DENUNCIA art 331 e ss o REFERTO art 334.
Si considerano notizie di reato tipiche anche altri atti che il codice disciplina dopo , nel titolo III del
libro V, rubricato condizioni di procedibilit si considerano notizie di reato, cio possono
assumere la funzione anche di notizie di reato :
QUERELA
ISTANZA
RICHIESTA
Il codice le disciplina non come notizie di reato, ma come condizioni di procedibilit dellazione
213

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


penale.
[Non va nel dettaglio sulla condizioni di procedibilit, perch credo le abbiate apprese dal diritto
penale sostanziale. Alcuni reati, la maggioranza dei reati sono procedibili dufficio, ma alcuni
reati ,per ragioni varie, vedono la procedibilit condizionata ad un certo fatto anche giuridico, in
particolare il codice si occupa di : querela , istanza ,richiesta , autorizzazione a procedere. Le
condizioni di procedibilit, in particolare, querela , istanza , richiesta , possono anche assolvere alla
funzione di rendere doppi PM e polizia giudiziaria, informarli della circostanza che sarebbe
avvenuto un reato per il quale si scorge la querela, listanza e la richiesta. Nel senso che , anche se il
codice disciplina querela, istanza e richiesta alla stregua di condizioni di procedibilit, di regola
querela ,istanza e richiesta hanno anche un contenuto informativo che pu assurgere a notizia di
reato; non detto, perch magari la notizia di reato altrimenti acquisita, la condizione di
procedibilit interviene in un momento successivo, quindi non che sempre le condizioni di
procedibilit svolgono anche la funzione di notizia di reato , ma spesso cos e quindi anche
querela ,istanza e richiesta possono configurarsi come notizie di reato tipiche.
Quelle che il codice espressamente qualifica come notizie di reato tipiche e nominate sono:
DENUNCIA e REFERTO.
Prima di spiegare denuncia e referto, dobbiamo precisare cosa si intende per notizie di reato
atipiche, innominate ,non qualificate: qualunque cosa attraverso cui si possa , ad opera degli organi
a ci deputati, apprendere uninformazione che abbia quelle caratteristiche; il possibile numero di
veicoli infinito, pensiamo al magistrato, al poliziotto che la mattina legge il giornale , da
uninchiesta giornalistica capisce che c qualcosa che non torna, oppure guarda le iene la sera la
tv e acquisisce una notizia di reato, chiaramente una notizia innominata, nessuno la disciplina, ma
saputa questa cosasi attiver per capire se c un minimo fondamento nelle notizie di tipo
giornalistico o quantaltro.
Pensiamo ancora, questa una situazione che in realt disciplinata dal codice, ma non come
notizia di reato: FLAGRANZA DI REATO il poliziotto che coglie qualcuno nelatto di rubare
una macchina, questa una notizia tipica di reato, perch anche se il codice non include la flagranza
nelle notizie di reato, quale informazione pi chiara nellassistere in diretta alla commissione di un
reato, quindi le notizie di reato atipiche sono una classe indefinita , amplissima che comprende tutti
quegli strumenti non espressamente disciplinati come notizia di reato , attraverso cui gli organi a ci
deputati possono per ricavare linformazione, che dal punto di vista sostanziale, possiamo
considerare notizia di reato.
Vediamo nel dettaglio la disciplina delle notizie di reato tipiche.
DENUNCIA
Art 331 a 333, pu essere definita come la dichiarazione con cui qualunque persona fisica pu , ma
in certi casi deve,( vedremo poi quali siano i casi) portare a conoscenza del PM o della polizia
giudiziaria la commissione di un reato procedibile dufficio.
Per qualcuno la denuncia in ordine a certe situazioni obbligatoria, per altri facoltativa.
Per chi la denuncia obbligatoria incorre in sanzione in caso di omessa denuncia. obbligatoria per
tutti i pubblici ufficiali incaricati di un pubblico servizio (disciplinati dal 357 358 cp) quanto ai reati
procedibili dufficio di cui abbiano avuto notizia nellesercizio o a causa delle funzioni o di
servizio.
Obbligo penalmente sanzionato, perch rispettivamente gli articoli 371 e 371 cp , prevedono come
reato lomessa denuncia da parte di un pubblico ufficiale o di un incaricato di pubblico servizio,
quanto ai fatti appresi nellesercizio o a causa delle funzioni.
Nella pi ampia categoria dei PU , che sono tenuti alla denuncia, ma limitatamente ai fatti appresi
214

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


nellesercizio o a causa delle funzioni, una disciplina pi stringente, sia sotto il profilo delle regole
formali della denuncia , sia sotto il profilo dellaltitudine dellobbligo di denuncia, grava su una
particolare categoria di PU, vale a dire gli ufficiali agenti di polizia giudiziaria quei soggetti che
istituzionalmente sono preposti alla ricerca delle notizie di reato. Costoro sono tenuti non solo a
denunciare , come tutti gli altri PU, tutti i reati procedibili dufficio nellesercizio o a causa delle
loro funzioni, ma i reati procedibili dufficio comunque appresi, anche al di fuori dellesercizio
delle loro funzioni. Se un ufficiale giudiziario con la fidanzata in un ristorante e succede una
rapina, deve denunciare.
Questo lo capiamo andando a leggere il 2 comma del 361 cp , omessa denuncia, il quale prevede
unaggravante ,dellomessa denuncia, se il colpevole un PU agente di polizia giudiziaria, che ha
avuto comunque notizia di un reato..
Quindi, mentre in generale PU incaricati di pubblico servizio hanno lobbligo di denuncia , ma solo
in relazione dei fatti appresi nellesercizio a causa delle funzioni pi ampio lobbligo di denuncia
che grava su PU agente di polizia giudiziaria, che devono denunciare fatti di reato comunque
appresi obbligo pi esteso. Poi vedremo che lo devono fare anche con modalit particolari.
Questo discorso non si estende anche allaltro soggetto, che prima abbiamo visto essere deputato
allacquisizione delle notizie di reato anche di sua iniziativa, cio il PM, perch per il PM c una
norma diversa, lart 70 comma 5 dellordinamento giudiziario del 41 stabilisce che: il PM che
abbia notizia di un reato al di fuori dellesercizio delle sue funzioni, pu ,non deve ,fare una
segnalazione per iscritto con certe modalit, passando attraverso il procuratore capo, il quale poi
decider il da farsi. A differenza che per gli ufficiali agenti di polizia giudiziaria , i quali hanno
obbligo di denuncia anche per i fatti appresi al di fuori dellesercizio delle proprie funzioni, per i
PM vi lobbligo di denuncia quanto ai fatti appresi nellesercizio delle funzioni, mentre i fatti
appresi la di fuori una scelta del PM denunciarli o meno.
Quanto alle forme e modalit della denuncia da parte dei PU incaricati di pubblico servizio,
lasciando da parte gli agenti di polizia giudiziaria, per i quali c una normativa particolare,
dobbiamo andare a leggere lart 331 cpp , il quale ci dice cha l denuncia deve esser presentata
senza ritardo in forma scritta con lesposizione degli elementi essenziali del fatto e di una serie di
altre indicazioni che trovate nel 332 cpp. La denuncia va presentata, di regola, o al Pm o ad un
ufficiale di polizia giudiziaria. Vi sono casi particolari in cui lorgano a cui la denuncia deve essere
presentata diversamente individuato, per esempio possiamo leggere il comma 4 dellart 331, che si
riferisce al caso in cui un fatto che potrebbe presentare segni di un reato, emerga nel corso di un
procedimento civile o amministrativo ( si scopre un documento falso tra i documenti che la parte
aveva prodotto). In questo caso il comma 4 del 331 ci dice : se nel corso di un procedimento civile o
amministrativo emerge un fatto in cui si pu configurare un reato procedibile dufficio, lautorit
procedente redige, trasmette senza ritardo alla denuncia, al PM.
Sarebbe un po assurdo passare per il tramite di polizia giudiziaria, per economicit si trasmette al
PM.
Non hanno un obbligo di denuncia i PRIVATI. Possono are denuncia in ordine ad un reato
proseguibile dufficio. La regola della facolt di denuncia da parte del privato ha delle deroghe,
ossia vi sono casi tassativamente previsti dalla legge per cui il privato obbligato a fare la denuncia.
Esempio:
-il privato, che sia cittadino italiano a norma del 364 cp tenuto ha far denuncia per delitto alla
personalit dello stato puniti con lergastolo.

215

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


-Art 3 della legge 82 del 91 Obblighi di denuncia sono anche a capo di chi viene a conoscenza di
atti o fatti concernenti un delitto di sequestro di persona a scopo estorsivo.
-Art 20 della legge 110 del75 obbligo di denuncia in merito al reato di furto di armi o esplosivi,
fatti di potenziale pericolosit sociale assai rilevante in cui il legislatore interviene con obbligo di
denuncia.
Ovviamente lignoranza della legge penale non scusata, ma poi la corte costituzionale nell88
intervenuta a questo proposito distinguendo anche la professione del soggetto che non ha
denunciato. La posizione ,in questo caso, di un avvocato molto diversa rispetto a quella di un
povero anziano. Se non denuncia lavvocato pi grave! Quindi lignoranza della legge non scusa,
ma in particolari casi scusa.
Il privato, come abbiamo detto, di regola non ha lobbligo , ma facolt di denuncia, 333 1 comma,
ma vi sono alcune eccezioni, che abbiamo visto.
Modalit La denuncia pu essere presentata al PM o allufficiale di polizia giudiziaria. Il privato
pu presentarla sia per iscritto o oralmente, in tal caso verr raccolta a verbale; pu farlo
direttamente o attraverso un procuratore speciale.
Ultimo cenno questione discussa quella delle denunce anonime. Il nostro legislatore molto
rigido sulle denunce anonime, comma 3 dellart 333 ci dice che delle denunce anonime non pu
essere fatto alcun uso, salvo quanto previsto dallart 240 norma in tema di prove documentali
che prevede comunque limpossibilit di utilizzo di documenti anonimi, salvo che costituiscano
corpo del reato o provengano dallimputato. Di regola la denuncia anonima ,a meno che sia corpo
del reato , non pu essere usata.
Ma in realt , forse, qualche uso di denuncia anonima si fa se andiamo a vedere lart 108 delle
disposizioni di attuazione del cpp : con regolamento ministeriale sono stabilite le modalit di
conservazione delle denunce anonime e degli altri documenti anonimi ,che non possono essere
utilizzati nel procedimento. Infatti vedremo tra i vari registri del PM , vi un registro delle denunce
anonime , che vengono conservate per un certo periodo. Perch si deve tenere un registro se non
servono???? In realt pacifico in giurisprudenza che la denuncia anonima non sia notizia di reato,
ma possa servire da spunto per cercare la notizia di reato. Se arriva una denuncia anonima sulla
commissione di un reato, non quella che fa innescare un procedimento, ma certamente funger da
spunto investigativo per la polizia, attivit pre- investigativa, funzionale a cercare la vera e propria
notizia di reato.
C un divieto di uso probatorio dellanonimo, ma anche luso dellanonimo come notizia di reato,
pu senzaltro per presentare uno spunto per attivit investigative, ovviamente in certi limiti.
Come vi dicevo prima ,laltra notizia di reato tipica di cui si occupa il cpp il REFERTO 334
Il referto una sorta di species di denuncia , un tipo particolare di denuncia a cui sono tenuti,
obbligo penalmente sanzionato a norma del 365 cp, tutti gli esercenti una professione sanitaria, i
quali abbiano prestato la propria assistenza od opera in situazioni che possano presentare caratteri di
un delitto procedibile dufficio.
Il 365 cp punisce per lomissione di referto : chiunque avendo nellesercizio della professione
sanitaria prestato la propria assistenza od opera in casi che possono presentare i caratteri di un
delitto

216

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


Obbligo penalmente sanzionato a carico di esercenti la professione sanitaria. Parlando del segreto
professionale avevamo detto che il segreto incontra un limite nei casi in cui lesercente la
professione sanitaria , quanto ai fatti, abbia lobbligo di riferire allautorit giudiziaria. Caso in cui,
essendo, lesercente alla professione sanitaria, tenuto a fare denuncia quanto ai fatti in cui si sia
imbattuto nellesercizio della sua attivit, non potr apporre segreto professionale.
Lobbligo di referto, posto a carico di coloro che svolgono una professione sanitaria, incontra un
limite importante, che ricaviamo dalla norma penale , che sanziona lomissione di referto, perch il
comma 2 ci dice che: non si applica la fattispecie sanzionatoria quando il referto esporrebbe la
persona assistita da sanitario al procedimento penale.
In altre parole, lobbligo di referto viene meno , cade, a tutela dellinteresse superiore, che
linteresse costituzionalmente tutelato :la salute. Il medico, se si rende conto che, facendo il
referto ,potrebbe esporre il suo assistito al rischio di un procedimento penale, non obbligato a fare
il referto. Qual la ratio di questa norma? Abbiamo due interessi costituzionale, da un lato quello a
cui funzionale lobbligo di referto ,laccertamento dei reati, dallaltro la salute delle persone, chi
abbia commesso un reato e abbia bisogno di rivolgersi ad un medico, certamente non si
rivolgerebbe al medico se si sapesse che il medico abbia comunque lobbligo di denunciarlo.
Nel bilanciamento tra questi due interessi : linteresse pubblico allaccertamento dei reati e tutela
alla salute come diritto inviolabile della persona, il legislatore ha dato preferenza al secondo.
Lobbligo di referto non scatta quando, attraverso il referto, il medico rischierebbe di esporre al suo
assistito ad un procedimento penale.
Lobbligo di referto scatta sempre nel momento in cui il medico si rende conto di aver a che fare
con la vittima di un reato, mentre lobbligo di referto non scatta quando al medico , date le
circostanze, pensa di aver a che fare con lautore del reato Magari ha sentito alla radio che c
stata una sparatoria, poco dopo gli arriva in studio un uomo di dubbio aspetto con una pallottola nel
braccio.
Dopo di che si apre una questione interpretativa notevole per quei medici, non solo medici, perch
parliamo di tutti gli esercenti le professioni sanitarie (elenco nel TU ), c un dibattito da tempo
sulla normativa applicabile al sanitario, che oltre ad essere un sanitario, sia anche, questo vale per
sanitari che lavorano in ospedali o convenzionati con il servizio sanitario nazionale , che si possano
qualificare anche incaricati di pubblico servizio. Allora ci si chiede: il medico , che sia anche,
pensiamo al medico ospedaliero, un incaricato di pubblico servizio, ha obbligo di denuncia ,che non
conosce eccezioni come sappiamo, oppure prevale la normativa sullobbligo di referto , che conosce
il limite per cui abbiamo detto?
La giurisprudenza tende a dire che prevale la qualifica come incaricato di pubblico servizio, quindi
con lobbligo di denuncia, viceversa in dottrina si tende a dire che prevale la disciplina dellobbligo
di referto. Personalmente mi chiedo dove sia il problema, perch mi pare evidente che debba
prevalere la disciplina dellobbligo di referto, perch se lo scopo del limite allobbligo di referto la
tutela della salute, mi pare evidente che lo stesso principio si possa porre quando il sanitario
operante allinterno della struttura pubblica. Linteressa alla tutela della salute, dovrebbe sempre
essere prevalente sullinteresse allaccertamento del reato a prescindere che il sanitario lavori
privatamente o allinterno di una struttura pubblica.
C questo problema perch teoricamente abbiamo un concorso di due normative , non si capisce
bene quale sia quella generale e quale sia quella speciale, per cui si discute da tempo su questo
tema.
217

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


Sotto il profilo formale lart 334 ci dice chi ha lobbligo di referto deve farlo pervenire entro 48
h ,o se c pericolo immediatamente al Pm o a qualunque ufficiale di polizia giudiziaria del luogo in
cui ha prestato opera o assistenza o comunque quello pi vicino.
Nel referto bisogna dare alcune indicazioni, la persona a cui si ha prestato assistenza , le generalit..
se nella medesima circostanza hanno prestato assistenza pi sanitari possono sottoscrivere un unico
atto di referto.
Come vi ho detto prima uno statuto particolare, riguarda gli ufficiali agenti di polizia giudiziaria , i
quali non solo hanno un obbligo di denuncia pi ampio , ma sottostanno anche a regole pi
dettagliate, diciamo analitiche, quanto alla trasmissione della denuncia.
Della cos detta denuncia da parte degli ufficiali agenti di polizia giudiziaria, che nel gergo forense
viene di solito chiamata informativa di polizia giudiziaria, si occupa lart 347 cpp , rubricato
obbligo di riferire la notizia di reato. Gli ufficiali agenti di polizia giudiziaria, i quali acquisiscono o
loro direttamente o per il tramite della denuncia o del referto che gli arrivano da un privato, da un
esercente la professione sanitaria, una notizia di reato sono tenuti a darne comunicazione al PM. Sia
che labbiano acquisita personalmente , sia che labbiano ricevuta da terzi sono tenuti a dare
comunicazione al PM con particolari modalit disciplinate nel 347 cpp.
In particolare la normativa abbastanza complessa dal punto di vista dei termini entro i quali la
polizia giudiziaria deve trasmettere linformativa al PM. C una regola con un parametro
abbastanza vago 1 comma dellart 347 : acquisita la notizia di reato la polizia giudiziaria senza
ritardo riferisce al PM per iscritto gli elementi essenziali del fatto, gli altri elementi raccolti.. . La
regola incentrata sul parametro abbastanza vago senza ritardo. Questa formulazione non
quella originaria del 1988, perch nella formulazione originaria si prevedeva inderogabilmente che
la polizia giudiziaria dovesse trasmettere la notizia di reato al PM entro 48 h dalla relativa
acquisizione. Questa scadenza si poi rilevata inattuabile temporale.
Mentre nella filosofia originaria del codice gli atti di iniziativa della polizia giudiziaria erano
piuttosto circoscritti e anche in questottica si voleva che entro termini brevissimi linformativa
fosse trasmessa al PM ,via via la legislazione novellistica a partire dai primi anni novanta , fino ai
giorni nostri ha viceversa man mano recuperato maggiore autonomia la polizia giudiziaria e quindi
da un lato ha reso meno rigidi i tempi della trasmissione dellinformativa al PM, dallaltra ha anche
lasciato alla polizia giudiziaria margini di iniziativa autonoma pur dopo la trasmissione della notizia
di reato al PM.
Di regola ,dunque, la polizia giudiziaria deve trasmettere le notizie che abbia acquisito
personalmente o altrimenti ricevuto al Pm senza ritardo , per in certi casi vi sono termini pi
stringenti.
Se la notizia di reato ,comma 3 dellart 347 , riguarda una serie particolare di reati elencati in una
norma che richiameremo pi volte, perch questo elenco si porter dietro regole derogatorie sotto
pi di un profilo nellambito della disciplina delle indagini preliminari e non solo. Si tratta dei reati
di cui allart 407 comma 2 lettera A numeri da 1 a 6 (nessuno vi chieder questo nei dettagli), si
tratta di reati di particolare importanza reati di stampo mafioso, rapina , omicidio. Quando la
notizia che la polizia giudiziaria acquisisce riguarda uno di questi reati elencati nellart 407 comma
2 numerati da 1 a 6 e poi in generale nei casi di particolare urgenza, secondo la polizia, la
comunicazione della notizia al Pm deve essere data immediatamente ,anche oralmente, salvo poi
completarla con linvio dellinformativa scritta. Alla regola del senza ritardo, troviamo gi una
prima deroga per una serie di reati considerati pi gravi , per cui la notizia in questi casi deve essere
trasmessa immediatamente.
218

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


C poi unulteriore eccezione alla regola del senza ritardo, comma 2 bis del 347 cpp nel caso in
cui, ricevuta o acquisita la notizia di reato , vedremo che al polizia giudiziaria deve svolgere una
attivit investigativa di iniziativa, se per in questa prima sua fase di investigazione la polizia
compie atti per i quali prevista lassistenza del difensore della persona nei cui confronti si
procede, allora in questo caso non pu prorogare troppo la notizia di reato, ma deve trasmettere al
PM, al pi tardi, entro 48 ore dal compimento dellatto.
Vedremo poi quali sono gli atti di iniziativa della polizia giudiziaria a cui pu assistere il difensore
dellindagato. In particolare deve assistere quando la polizia giudiziaria acquisisce dallindagato le
cos dette sommarie informazioni, lo sente in pratica.
Se in questa prima fase pre investigativa di iniziativa della polizia giudiziaria, si compie un atto che
prevede la partecipazione difensiva a questo punto la polizia giudiziaria deve trasmettere
linformazione al PM entro 48 ore da compimento dellatto.
Unaltra regola particolare dettata dalle esigenze di semplificazione, la ricaviamo dallart 107 bis
delle disposizioni di attuazione del codice, che si riferisce alla trasmissione dalla polizia giudiziaria
al PM delle denunce a carico di ignoti, pensate a quante sono e pensate che molte volte sono
denunce destinate allarchiviazione. Per sveltire queste operazioni, poi con un meccanismo che
vedremo operare in tema di archiviazione, lart 107 bis stabilisce che le denunce a carico di ignoti
siano trasmesse , tramite gli organi di polizia, presso lufficio della procura competente unitamente
agli atti svolti con elenchi mensili. Le denunce a carico di ignoti si mandano in blocco una volta al
mese. Potremmo cercare di ricavare in via interpretativa una circoscrizione di quel senza ritardo,
che dovrebbe essere, presumibilmente, meno di un mese. Quindi queste denunce contro ignoti non
sono trasmesse senza ritardo, perch dovrebbe essere meno di un mese, in realt i tempi che a volte
passano tra lacquisizione della notizia di reato e linformativa al PM sono assai pi lunghi. Non
possono essere pi lunghi per quei reati che abbiamo detto.
Una volta che il Pm, direttamente lui o per il tramite di privati che gli fanno la denuncia o attraverso
linformativa della polizia giudiziaria su una notizia di reato, obbligato a norma dellart 335 cpp a
iscrivere in un apposito registro conservato presso gli uffici della procura della repubblica. La
norma ci dice : ogni notizia di reato che gli perviene o ha acquisito di sua iniziativa , nonch
contestualmente dal momento in cui risulta, il nome della persona a cui il reato stesso attribuito.
Qui iniziamo a parlare del registro delle notizie di reato e delle relative iscrizioni. Liscrizione della
notizia di reato adempimenti che incide su una serie di istituti. La regola relativamente semplice,
quando al PM arriva la notizia di reato , deve iscriverla nellapposito registro : se si tratta di una
notizia generica iscrive solo la notizia, se si tratta di una notizia specifica iscrive la notizia di reato e
il nome della persona il cui reato attribuito. Nellun caso avremmo uniscrizione meramente
oggettiva, nellaltro uniscrizione soggettiva, notizia di reato attribuibile ad un possibile soggetto.
In realt precisiamo intanto, che al di l di quel che dice lart 335 cpp, pi che di registro , bisogna
parlare di registri delle notizie di reato, perch se si va a guardare la normativa regolamentare ,che
ha trovato norme di dettaglio attuative di questo meccanismo , a disposizione dellufficio della
procura della repubblica, vi sono almeno quattro registri principali
6- registro ignoti : notizie di reato generiche
7- registro noti: notizie di reato specifiche
8- registro atti non costituenti notizia di reato
9- registro degli anonimi
liscrizione nel registro della notizia di reato, in particolare liscrizione della notizia in se , ma ancor
pi del nome della persona nei cui confronti si procede nel registro delle notizie di reato un
adempimento fondamentale, perch da questa iscrizione partono una serie di termini, in particolare
219

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


partono termini di durata massima delle indagini preliminari. Vi ho accennato che legge delinea dei
termini massimi per le indagini preliminari , termini base con possibili meccanismi di proroga entro
un tetto massimo.
I termini di durata delle indagini preliminari, si calcola dalliscrizione del nome della persona nei
cui confronti si procede nel registro di cui allart 335 e altri termini,poi vedremo quali, decorrono
dalliscrizione anche solo della notizia oggettiva. Landare ad individuare quando il PM deve
provvedere a questo adempimento, perch uneventuale ritardo del PM nelliscrizione oggettiva ,
soggettiva o in tutte e due, potrebbe avere degli effetti a catena. Tenete presente che una volta
scaduti , al di la ogni possibile proroga i termini di durata massima delle indagini preliminari, gli
eventuali atti di indagine compiuti a termine scaduto sono , a norma del codice, inutilizzabili, quindi
questo meccanismo abbastanza delicato, perch il PM ritardando liscrizione pu interferire
anche sulla durata del termine di indagine, per c un problema fondamentale lobbligo di
iscrizione scatta con liscrizione della notizia di reato e bisogna capire cosa notizia di reato e cosa
non notizia di reato , che non richiede liscrizione, tuttal pi sar iscritta nellapposito registro.
Il problema dal punto di vista dei principi anche pi drammatico rispetto al semplice collegarsi al
tema dei termini di indagine, perch? Quando si scrive una notizia di reato, su quella notizia di reato
si dovr innestare qualche esito, fatte le opportune indagini il PM dovr o esercitare lazione penale
o richiedere larchiviazione al GIP , quindi con controllo giurisdizionale, viceversa gli atti non
costituenti notizie di reato che il PM infila nellaltro registro, la giurisprudenza ritiene
pacificamente che possano essere cestinate direttamente dal PM, quindi senza passare tramite un
vaglio giurisdizionale, quindi il problema drammatico perch a seconda che i margini che diamo
al PM per capire cosa o non notizia di reato, richiamo di incidere sul principio di obbligatoriet
dellazione penale, quindi bisogna cercare di capire quali sono gli atti non costituenti notizia di
reato, quali sono le pseudo notizie di reato e tendenzialmente leggerle nel senso pi restrittivo
possibile ad evitare possibili illusioni dellobbligo di esercitare lazione penale.
A questo punto dobbiamo tornare indietro e vedere quella informazione circa il fatto che sarebbe
stato commesso un reato, quali contenuti minimi deve avere per potersi qualificare notizia di reato:
deve avere un minimo di specificit e di verosimiglianza e poi soprattutto deve permettere
attraverso la descrizione del fatto storico di individuare quanto meno gli estremi , pu bastare il
riferimento al momento oggettivo del reato , non occorre anche lelemento soggettivo , non si deve
gi individuare il possibile autore. Quellinformazione per qualificarsi notizia di reato deve riferirsi
ad un fatto sufficientemente specifico e da questo fatto si deve poter risalire quanto meno nei limiti
dellindividuazione ad una possibile fattispecie di reato. Certamente non notizia di reato quella
che, pur confezionata nelle forme della denuncia , ma sia una mera esposizione di un fatto che possa
essere di rilievo meramente civile, amministrativo, in questo caso non scatta per il PM lobbligo di
andare ad iscrivere nelle notizie di reato.
Se , magari, una persona, non credete che non succedano queste cose, scrive una denuncia e la porta
alla procura della repubblica in cui si denuncia il marito per adulterio, non siamo nel caso di notizia
di reato.
Il PM ha lobbligo di iscrizione se una notizia di reato, viceversa dalliscrizione scaturisce il
dover necessariamente seguire , qualora il PM non voglia esercitare lazione penale, le forme
dellarchiviazione , il controllo giurisdizionale sullarchiviazione.
Quando ,invece, si parla di pseudo notizia di reato, allora il PM li mander nellaltro registro , degli
atti non costituenti notizia di reato e a quel punto la giurisprudenza ritiene che possa essere il PM ad
archiviarli direttamente , senza controllo giurisdizionale.
Ci sono dei profili di delicatezza, perch un minimo di margine del PM di giudicar qualcosa come
notizia di reato o meno, perdura, quindi qualche possibile rischio di elusione dellesercizio
dellazione penale, per se dovessimo passare per il controllo giurisdizionale ai fini
220

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


dellarchiviazione anche di pseudo notizie di quel genere, avremmo dal punto di vista
delleconomia processuale un intasamento ingestibile, quindi come dire una sorta di male
necessario il fatto di lasciare al PM un minimo potere di cestinazione diretta.
Assai pi delicato ,per il modo in cui incide sul termine di indagine, l la discrezionalit c ed
innegabile, tant che in molti si chiedono che senso ha prevedere dei termini perentori ,perch la
conseguenza leventuale inutilizzabilit degli atti investigativi compiuti oltre il termine, se poi
trascorsi questi termini , in particolare liscrizione del nome della persona contro cui si procede,
affidata un po alla discrezionalit del PM, allora nato il problema del possibile controllo ci si
chiesti se sia sindacabile il ritardo delliscrizione della notizia soggettiva, oggettiva, in particolare,
se possa essere nei vari momenti a ci deputati , quando poi si dovr decidere sulleventuale
proroga dei tempi delle indagini,se possa essere il GIP a sindacare ed eventualmente disporre la
retro trattazione delliscrizione della notizia di reato.
Le sezioni unite sulla retro trattazione hanno detto no. Non potendosi riconoscere al PM alcuna
discrezionalit, nel senso che quando acquisisce un atto che possa qualificarsi notizia di reato e
quando ci siano elementi indiziari sufficienti per individuare un possibile soggetto su cui indagare
senza indugio allobbligo di iscrivere, ha per poi concluso che linosservanza di questobbligo non
pu condurre ad una retrodatazione delliscrizione, ma soltanto a conseguenze disciplinari a carico
del PM, in mancanza di una norma e di una procedura , disciplinata dalla legge, che si occupino
espressamente di una retrodatazione. Tema discutibile, cerano state delle volont di riforma, che
non sono poi state attuate.
Il registro delle notizie di reato e in particolare il registro vero e proprio in cui ci saranno le
iscrizioni soggetti ed oggettive, quindi noti o ignoti. Secondo il testo originario del codice di
procedura penale era inaccessibile agli interessati, sia lindagato che la persona offesa non potevano
sapere nulla delle iscrizioni che le riguardassero. La legge 332 del 1995 , ha invece modificato lart
335 cpp, ammettendo, con qualche limite, la cos detta ispezione del registro consentendo con
qualche limite alla persona sottoposta alle indagini e alla persona offesa, di conoscere le iscrizioni
che le riguardano. Infatti, i commi 3 e 3 bis del 335 cpp, prevedono che ,a richiesta della persona
sottoposta ad indagini, o della persona offesa , o dei relativi difensori, il PM comunichi le
informazioni che li riguardino, ma vi sono due importanti limiti:
3- non sono comunicabili le iscrizioni che riguardano i reati di cui allart 407 comma 2 lettera
A, ci dice il comma 3 del 335 : ad esclusione dei casi per cui si procede per uno dei
delitti. Liscrizione comunicabile , ma se non riguarda il reati dellart 407 comma 2
lettera A.
4- per anche se il reato non appartiene a quelli dellart 407 comma 2 lettera A, quindi
dovrebbe essere comunicabile, il comma 3 bis , consente al PM , se sussistono specifiche
esigenze attinenti alle indagini nel decidere sulla richiesta di disporre con decreto motivato ,
il segreto sulle iscrizioni per un periodo non superiore a 3 mesi non rinnovabile. Quindi, se
pure in linea di massima lindagato e la persona offesa ed i relativi difensori, possono
cercare di informarsi di procedimenti a loro carico, chiedendo di conoscere le iscrizioni che
li riguardino nel registro di cui allart 335 , in realt la reale utilit di questo strumento dal
punto di vista informativo, non cos pacifica, perch sono notevoli i casi in cui liscrizione
pu non essere comunicata.
Inoltre abbastanza sintomatica andare a vedere in che modo lufficio del PM , interpellato
,risponde alla richiesta di informazione formulata dallindagato, dalloffeso art 110 bis delle
221

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


disposizioni di attuazione , richiesta di comunicazione delle iscrizioni : quando viene richiesta di
comunicazione delle iscrizioni contenute nel registro di cui allart 335 cpp,la segreteria della
Procura della Repubblica, se la risposta positiva e non sussistono impedimenti fornisce la
comunicazione precedute dalla formula: risultano le seguenti iscrizioni.., in caso contrario
risponde con la formula : non risultano iscrizioni suscettibili di comunicazione.. .
Nulla quaestio se io vado a fare la mia richiesta e mi dicono che ci sono iscrizioni, ma se io vado a
fare la mia domanda e mi dicono : non ci sono iscrizioni suscettibili di comunicazione questo pu
voler dire tre cose ,ed molto ambigua la formulazione dellart 110 bis:
5- davvero non c nulla e devo stare tranquillo
6- pu voler dire che c uniscrizione per lart 407 comma 2 lettera A, allora tranquilla non
potrei stare per niente
7- potrebbe voler dire che c unispezione segretata
posso tornare tre mesi dopo e fare una nuova richiesta, ma se a quel punto ancora mi rispondono
che non ci sono iscrizioni suscettibili di comunicazione, io rimango con un dubbio amletico, ci sar
reato 407 comma 2 lettera A? E vero che di solito chi va a chiedere informazioni sa che qualcosa
c , per anche vero che questo tipo di strumento da un punto di vista della funzionalit
informativa non ottimale, anche se vedremo che questo strumento si combiner con altri strumenti
,invece, rimessi alliniziativa degli organi procedenti e tesi allinformativa : informazione di
garanzia, avviso di conclusione delle indagini preliminari.
Nellambito del sistema complessivo pu anche essere utile questo strumento, in s e per s ha
parecchie pecche. Per essere proprio tranquillo che non ci sia uniscrizione che mi riguarda , dovrei
andare a farmi il giro di tutte le procure, perch non che se vado a chiedere informazioni alla
procura di Torino, vengo messo a conoscenza di eventuali iscrizioni radicate altrove. uno
strumento abbastanza relativa, anche se dal punto di vista dellunit informativa, va visto non da
solo , ma inquadrato insieme con gli altri strumenti : informazione di garanzia, avviso di
conclusione delle indagini preliminari, attraverso cui linteressato pu venire a sapere del
procedimento nei suoi confronti.
La notizia di reato il presupposto per lavvio del procedimento. La prima fase del procedimento
penale la fase delle indagini preliminari, sappiamo che lobiettivo di questa fase mettere il PM in
grado di decidere se indire lazione penale ,oppure richiedere larchiviazione. Questa finalit la
apprendiamo dallart 326 cpp : PM e polizia giudiziaria, nellambito delle rispettive attribuzioni,
svolgono le indagini necessarie per le determinazioni inerenti lesercizio dellazione penale,
Lobiettivo delle indagini quello di sciogliere lalternativa tra esercizio dellazione penale e
richiesta di archiviazione. Sappiamo anche quali sono i soggetti, che assumono ruolo preponderante
nelle indagini preliminari : PM e polizia giudiziaria. Le indagini preliminari mettono in predominio
il PM coadiuvato dalla polizia giudiziaria, che ha anche dei suoi margini di iniziativa. Come
abbiamo gi detto non invece configurabile un ruolo, diciamo in senso lato investigativo, in capo
ad un organo giurisdizionale, esiste una figura giurisdizionale allinterno delle indagini preliminari,
il GIP, ma questo non un giudice che indaga, ma interviene nei campi previsti dalla legge sulle
richieste del PM delle parti private della persona offesa, non un organo , come il vecchio giudice
istruttorio, che indaga , ma un organo a cui ci si rivolge , a richiesta di parte, in certi casi
tassativamente stabilite dalla legge. I casi che richiedono lintervento del GIP, li possiamo suddivide
in tre categorie.
1- Al GIP spetteranno eventuali provvedimenti al momento conclusivo delle stesse: decide
sullarchiviazione, sulla proroga dei termini di indagini, fissare ludienza preliminare in caso
222

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


di rinvio a giudizio, che si svolger dinanzi ad un giudice persona fisica diverso, dal GIP.
5- Nel vero proprio corso delle indagini ,invece, la legge prevede lintervento del giudice ,
quando sono in gioco garanzie fondamentali di libert della persona, la classica competenza
funzionale del GIP quella in materia cautelare, se il PM ritiene opportuno sollecitare
lapplicazione della misura cautelare nel corso delle indagini deve fare richiesta al GIP.
Anche sotto il profilo della ricerca della prova in casi particolarmente delicati, caso
dellintercettazione, si prevede che intervenga il GIP, abbiamo visto che, vista la particolare
invasivit della particolare natura subdola di questo mezzo di ricerca della prova,
lintercettazione va autorizzata dal GIP.
6- Il GIP lorgano dinanzi al quale si pu svolgere a richiesta, vedremo, o della persona
sottoposta ad indagini o del PM, quella sorta di parentesi incidentale funzionale ad una
acquisizione anticipata della prova, nei casi in cui lacquisizione della prova non possa
essere rinviata al dibattimento istituto a ci deputato si chiama : INCIDENTE
PROBATORIO. Permette in una serie di casi di anticipare lassunzione di prove, che per
varie ragioni non posso essere rinviate al dibattimento : dobbiamo sentire un testimone che
in fin di vita, allora lo si sente nella fase delle indagini col metodo del contradditorio, stesso
metodo del dibattimento, ma dinanzi ad un giudice diverso , che vedremo essere il GIP.
Interventi a garanzia di determinati diritti inviolabili, in particolare libert personale ed
intercettazioni, interventi conclusivi della fase delle indagini a vario titolo ed interventi
funzionali allacquisizione anticipata della prova, qualora la prova non rinviabile in
dibattimento. Questo in linea di massima, ma la legge a dire se necessario lintervento
del GIP, si tratta di casi rigorosamente tassativi.
Vi ricordate che abbiamo detto, parlando del PM, che le indagini per un certo tipo di reato (stampo
mafioso, terroristici..) , sono concentrate nella procura distrettuale, quindi le svolge la procura della
repubblica presso il tribunale che ha sede nel capoluogo del distretto, dove si trova il giudice
competente. Questa regola si estende in qualche modo anche al GIP, comma 1 bis dellart 328, ci
dice che quando si tratta di procedimenti per i reati indicati negli articolo 51 comma 3 bis e 3
quater, le funzioni del GIP sono esercitate ,salvo diversa previsione, da un magistrato del tribunale,
del capoluogo del distretto nel cui ambito ha sede il giudice competente. Oltre ad un pubblico
ministero distrettuale, abbiamo anche un GIP distrettuale in quei procedimenti particolari di cui
allart 51.
Vedremo se e fino a che punto nelle indagini preliminari ammessa la partecipazione agli atti di
indagine della difesa(problema delicato). Per altro il difensore, sin dal momento in cui acquisisce
incarico professionale, ed in qualche modo a conoscenza di un procedimento penale a carico
dellassistito pu svolgere attivit investigativa difensiva funzionale alla ricerca di elementi di prova
, utili alla difesa del suo assistito. Lattivit investigativa del difensore stata disciplinata di recente
rispetto al codice, nel 2000, stata disciplinata in modo analitico quanto ai vari attivi investigativi
dagli articoli 391 bis e seguenti; lart 327 bis collocato , non a caso, nelle norme di apertura degli
articoli sulle indagini preliminari : Fin dal momento dellincarico professionale, il difensore ha la
facolt di svolgere delle investigazioni( si usa investigazione per sottolineare la differenza tra quelle
svolte dal difensore quelle svolte dalla polizia, giudice..) per cercare di individuare elementi di
prova a favore dellassisto nelle forme previste.
Detto ci, le indagini preliminari,seguendo la codicistica, vengono ripartite prima attraverso la
disciplina dellattivit di indagine della polizia giudiziaria, poi la disciplina dellattivit di indagine
del PM. Il titolo 5 dedicato alla disciplina dellattivit della polizia giudiziaria, il titolo successivo
223

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


dedicato alla disciplina dellattivit del PM. Di regola la polizia giudiziaria la prima ad
occuparsi delle indagini.
La polizia giudiziaria pu svolgere atti di indagine che, a seconda del rapporto tra polizia giudiziaria
e PM, possiamo distinguere in tre categorie:
3- Atti di indagine ad iniziativa della polizia giudiziaria: attivit di iniziativa
4- Attivit di indagine guidata dal PM
5- Attivit di indagine delegata dal PM
Nellambito degli atti di indagine della polizia giudiziaria, utilizzando come criterio il rapporto tra
polizia giudiziaria e PM , possiamo distinguere unattivit dindagine ad iniziativa della polizia
giudiziaria, unattivit di indagine guidata dal Pm e unattivit delegata dal PM.
Unaltra classificazione che si pu fare in ordine allattivit di polizia giudiziaria, contrappone:
1- attivit di indagine generica
2- attivit di indagine specifica
lattivit di iniziativa quella che la polizia giudiziaria svolge autonomamente, a prescindere da
specifici ordini e generiche direttive del PM. Questo tipo di attivit aveva tempi molto stretti,
doveva cessare entro le 48 ore in cui la polizia giudiziaria era tenuta a trasmettere la notizia di reato
al PM, il PM assumeva le indagini e la polizia giudiziaria perdeva margine di iniziativa autonoma.
Oggi a seguito di vari interventi che hanno cresciuto lautonomia della polizia giudiziaria, anche
dopo che il PM assume le direzioni indagini, gi sappiamo che non necessariamente il PM assume
la direzione delle indagini troppo presto, perch abbiamo visto prima che i tempi per linvio
dellinformativa dalla polizia giudiziaria al PM , al di l di alcuni casi, possono essere anche
abbastanza lunghi, quel senza ritardo lascia un po di gioco.
Una serie di interventi novellistici , hanno lasciato margini di iniziativa autonoma alliniziativa della
polizia giudiziaria , anche dopo la comunicazione della notizia di reato, quindi lassunzione del PM
della direzione delle indagini. Possiamo andare a leggere lart 327 cpp , che chiarisce i rapporti PM
polizia giudiziaria sotto il profilo della direzione delle indagini : Il pubblico ministero dirige le
indagini e dispone direttamente della polizia giudiziaria (58) che, anche dopo la comunicazione della notizia
di reato, continua a svolgere attivit di propria iniziativa secondo le modalit indicate nei successivi articoli.

Anche lart 348 cpp comma 3: Dopo lintervento del pubblico ministero, la polizia giudiziaria compie
gli atti a essa specificamente delegati a norma dellarticolo 370 e tutte le attivit dindagine che, anche
nellambito delle direttive impartite, sono necessarie per accertare i reati, ovvero sono richieste da elementi
successivamente emersi. In tal caso assicura le nuove fonti di prova delle quali viene a conoscenza,
informando prontamente il pubblico ministero.

Lattivit di indagine autonoma della polizia giudiziaria, che originariamente era circoscritta ad un
momento anteriore, rispetto alla comunicazione della notizia di reato al PM, oggi non
necessariamente cessa dopo che il PM ha assunto la direzione delle indagini la polizia giudiziaria
tiene dei margini di iniziativa, pur dovendo informare il PM delle iniziative che assume.
Parliamo invece di attivit guidata , sempre in relazione al criterio del rapporto col PM, per indicare
quellattivit investigativa che la polizia giudiziaria svolge dopo la comunicazione della notizia di
reato, ossia dopo che il PM ha assunto la direzione delle indagini, in esecuzione di quelle che il 3
comma dellart 348 cpp chiama le direttive del PM. Lattivit guidata implica che il PM d delle
224

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


direttive, implica degli obiettivi, formula delle ipotesi investigative, dice alla polizia: secondo me
bisogna perseguire questa strada, ma poi la polizia giudiziaria pu decidere poi gli strumenti tipi o
atipici pi opportuni per perseguire gli obiettivi. Iniziativa autonoma , guidata presuppone che il
PM abbia gi assunto la direzione delle indagini , quindi abbia ricevuto la notizia di reato, per altro
il PM si limita ad indicare obiettivi alla polizia giudiziaria , che questa pu perseguire con strumenti
che ritiene pi opportuni.
Atti delegati 348 comma 3 cpp, la disciplina pi dettagliata la troviamo nellart 370 cpp.
Quando parliamo di atti delegati, il rapporto polizia PM dato dal fatto che la polizia una mera
esecutrice di un atto che come se fosse atto di PM; chiaro che il PM non va sempre lui a fare le
perquisizione, incarica la polizia giudiziaria atto del PM delegato alla polizia giudiziaria. Non
tutti gli atti possono essere delegati alla polizia giudiziaria, il PM deve svolgerli personalmente.

Lultima volta abbiamo iniziato a parlare della dinamica del procedimento penale, abbiamo
accennato al giudice per le indagini preliminari che interviene solo a richiesta di parte e nei casi
stabiliti dalla legge come dice lart 328,quindi non un organo delle indagini ma un giudice per le
indagini,nel senso che interviene in ordine ad alcuni atti stabiliti dalla legge. Abbiamo rilevato
come il libro dedicato alle indagini preliminari distingua unattivit d indagine ad iniziativa della
polizia giudiziaria da unattivit di indagine del pm,e abbiamo iniziato a parlare dellattivit di
indagine della polizia giudiziaria. A proposito di questultima attivit abbiamo fatto una prima
classificazione che utilizza come criterio il rapporto fra polizia giudiziaria e pm: distinguendo da
questo lATTIVIT DI INDAGINE A VERA E PROPRIA INIZIATIVA (AUTONOMA)DELLA
POLIZIA GIUDIZIARIA, lATTIVIT DI INDAGINE GUIDATA che abbiamo detto essere
quellattivit successiva al momento in cui dopo la trasmissione della notizia di reato dalla polizia
giudiziaria al pm con cui assuma la direzione delle indagini,caratterizzata dal fatto che il pm d
delle direttive con cui indica gli obiettivi dellindagine,lasciando alla polizia giudiziaria la libert
nellindividuazione nei singoli atti di indagine da svolgere per raggiungere quegli obiettivi. Terza
sottoclasse quella degli ATTI DELEGATI DAL PM ALLA POLIZIA GIUDIZIARIA,atti delegati
che vedremo essere (vedremo quali limiti poi il pm incontra nel delegare tali atti)in realt atti del
pm in ordine al quale la polizia giudiziaria svolge un po la funzione della longa manos, di colei che
esegue.
Ulteriore classificazione che si pu fare in ordine all attivit di indagine della polizia
giudiziaria:contrappone lattivit generica o informale o atipica a quegli atti di indagine tipici,
disciplinati dalla legge nelle loro dettagliate modalit esecutive. Questa classificazione richiama un
po alla lontana la distinzione tra prove tipiche e atipiche: gli atti di indagine della polizia
giudiziaria (ma lo stesso discorso vale per il pm)tipici sono disciplinati nel dettaglio dalla legge.
Mentre lattivit di indagine atipica,trova anchessa base normativa ma viene in qualche modo
delineata in termini generali,avuto riguardo agli obiettivi che quellattivit intende perseguire.
Allude a unattivit generica di indagine della polizia giudiziaria l art 348 1c e poi 2c lettere a e
b:che ci dice che la polizia giudiziaria,anche dopo la comunicazione della notizia di reato, svolge le
funzioni istituzionali ad essa attribuite nellart 55, raccogliendo ogni elemento utile alla

225

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


ricostruzione del fatto e alla individuazione del colpevole (qui ci ricolleghiamo a quelle che abbiam
visto essere nellart 55 le funzioni istituzionali della polizia giudiziaria). A questo fine (di
raccogliere ogni elemento utile alla ricostruzione etc..)la polizia giudiziaria svolge tutta quella serie
di attivit che possono risultare funzionali alla ricerca delle fonti di prova sia personali sia reali. Ad
entrambi questi profili alludono le lettere a e b del secondo comma dellart 348 laddove ci dicono
che :al fine di raccogliere ogni elemento utile per ricostruire il fatto e individuare il colpevole la
polizia giudiziaria procede alla ricerca delle cose o delle tracce pertinenti al reato e alla relativa
conservazione (qui unattivit di ricerca delle prove di natura reale) e, lettera B, alla ricerca delle
persone in grado di riferire su circostanze rilevanti per la ricostruzione dei fatti. E qui si allude alla
ricerca di fonti di prova di natura personale.
Allude ad atti tipici lindagine di polizia giudiziaria la lettera c 2^c dellart 348 laddove ci dice
che:sempre nellambito dei suoi obiettivi di ricostruire il fatto individuare il colpevole,la polizia
giudiziaria provvede al compimento degli atti indicati negli articoli seguenti,quindi una serie di atti
tipici che trovano espressa disciplina normativa. Lattivit generica pu comprendere tutte quelle
attivit funzionali a reperire informazioni,notizie,non strettamente disciplinate,(pensiamo ai
pedinamenti,l assumere informalmente notizie, sentire qua e l cosa si dice),insomma unattivit
non delineata nei suoi contorni dettagliati,certamente con qualche limite,(parlando delle prove
tipiche e atipiche si detto che ovviamente siamo al di fuori dell attivit tipica di indagine quando
si tratta di atti che incidano su libert costituzionalmente garantite). Quindi la polizia giudiziaria ha
anche dei poteri coercitivi ma questi solo nei casi tipici previsti dalla legge. Non potr usare poteri
coercitivi al di fuori dei casi tassativamente previsti dalla legge. Quindi ad es se non si ricorre alle
forme degli atti tipici non si potr andare ad acquisire qualcuno, qualcosa,un luogo una persona se
non ricorrono i presupposti in presenza dei quali la polizia giudiziaria lo pu fare. Certamente essa
potr chiedere a qualcuno di darle anche informalmente,nellambito di questa attivit generica,
documenti o informazioni che non richiedano il ricorso a poteri coercitivi ( perch i poteri coercitivi
intanto ci sono in quanto la legge li riconosca e versiamo in una materia dove opera un rigoroso
principio di riserva di legge e tassativit).
GLI ATTI TIPICI DI POLIZIA GIUDIZIARIA,specificamente disciplinati dalla legge, li trovate
elencati negli art 349 fino a 355:ne vedremo alcuni.
La polizia giudiziaria pu assumere informazioni da persone:queste potranno essere i potenziali
testimoni,che nel corso delle indagini si chiamano persone informate sui fatti o persone a
conoscenza di circostanze utili ai fini delle indagini,il relativo atto di indagine disciplinato nel
1^c dellart 351 dove si parla di altre sommarie informazioni. La polizia giudiziaria pu assumere
sommarie informazioni dalle persone che possono riferire circostanze utili ai fini delle
indagini,sono questi i potenziali testimoni. Vi ricordo che pur essendo distinto nettamente latto di
indagine dal corrispondente mezzo di prova, alcune disposizioni generali ,in particolare quelle che
riguardano gli obblighi di dire il vero,i vari casi di facolt di astensione dal deporre etc,vengono
richiamate quanto al corrispondente atto di indagine sia del pm sia della polizia giudiziaria. Se
leggete il 1^c dellart 351 nel suo secondo periodo ci dice che a questo atto di assunzione di
informazioni dai potenziali testimoni si applica,c un rinvio all art 362 che la norma che
226

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


disciplina lanalogo atto di indagine del pm,e l art 362 precisa che si applicano una serie di
disposizioni, in particolare quelle in materia di incompatibilit a testimoniare,testimonianza
assistita,obblighi del testimone e le varie norme sui segreti. Quindi latto di assunzione di
informazioni dal potenziale testimone un atto di indagine ben distinto dalla prova testimoniale ma
vengono richiamate ai fini del compimento dellatto,sia della polizia giudiziaria,sia del pm, una
serie di norme fondamentali che ritroviamo nella disciplina generale della testimonianza.
Tra le persone che la polizia giudiziaria pu sentire in questa sua attivit tipica di indagine di natura
informativa rientrano anche ,comma1^ bis dellart 351, quei famosi altri dichiaranti: gli imputati o
indagati in un procedimento connesso o di reato collegato di cui allart 110 che vengono sentiti con
modalit particolari,soprattutto con lassistenza del difensore e la garanzia del diritto al silenzio.
Il pi complesso significativo atto di assunzione di informazioni che la polizia giud. pu svolgere,
anche di sua iniziativa, secondo una certa disciplina espressamente dettata dalla legge, lo troviamo
regolato nellart 350 e si tratta dell ASSUNZIONE DI SOMMARIE INFORMAZIONI DALLA
PERSONA SOTTOPOSTA AD INDAGINI:lart 350 si occupa delle varie forme ( vedremo che il
modello non unico)con cui la polizia giud. pu assumere sommarie informazioni dalla persona
sottoposta alle indagini. Attenzione: lassunzione di informazioni dallindagato latto che la
polizia giud. compie di sua iniziativa,la polizia giud. potrebbe sentire lindagato anche tramite un
interrogatorio che le sia delegato dal pm,a norma dellart 370,per in quel caso avremmo un vero e
proprio interrogatorio del pm delegato alla polizia giud. Qui invece abbiamo un atto di
assunzione di informazioni dallindagato che la polizia giud pu svolgere di sua iniziativa,quindi
eventualmente prima che il pm venga portato a conoscenza delle indagini e a prescindere da uno
specifico input del pm.
Le modalit con cui la polizia giud di sua iniziativa pu sentire lindagato,vi faccio notare che la
legge non chiama questo particolare atto di indagine interrogatorio ,anche se nel gergo talvolta si
parla di interrogatorio di polizia ,ma lo dobbiamo chiamare assunzione di sommarie informazioni
dalla persona sottoposta alle indagini (perch vedremo che questo atto di indagine non
completamente sovrapponibile allinterrogatorio e questo avr un suo peso anche poi nella
prospettiva della possibilit di un successivo utilizzo probatorio in fase dibattimentale).
In base allart 350 queste MODALIT SONO DI 3 TIPI:

UNA MODALIT pi garantita e formale che trae disciplina dai primi 4 commi dellart
350: questi commi ci dicono che gli ufficiali di polizia giudiz. e solo loro (non gli agenti)
possono assumere sommarie informazioni dalla persona sottoposta alle indagini ,per nel
concorso di due fondamentali condizioni:una negativa e una positiva. Intanto occorre che
lindagato si trovi in stato di libert. La norma dice non deve trovarsi in stato di arresto o
fermo (misure restrittive della libert personale provvisorie e urgenti ). Se la polizia giud
arresta o ferma qualcuno non lo pu sentire a sommarie informazioni,allatto dovr
provvedere il pm e ,se si innesta un procedimento cautelare, in certi casi anche il giudice. La
polizia giudiz pu assumere di sua iniziative informazioni dallindagato ma a condizione che
costui non si trovi in uno stato di restrizione della libert personale. E fra laltro possiamo
227

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


fare un parallelo,il requisito dello status libertatis lo ritroviamo anche come limite alla
possibilit del pm di derogare alla polizia giudiz di derogare un vero e proprio
interrogatorio. Se leggiamo infatti lart 370,che riguarda la differenza tra atti di indagine
diretti e delegati del pm,la norma ci dice che il pm pu compiere personalmente o delegare
alla polizia giudiz specifici atti ,ivi compresi gli interrogatori cui partecipa lindagato che si
trovi in stato di libert. Quindi perch la polizia giudiz possa sentire lindagato sia di sua
iniziativa, sia attraverso un vero e proprio interrogatorio delegato dal pm ,bisogna che
lindagato sia libero.
Secondo presupposto:la polizia giudiz pu sentire lindagato ma,comma 3^,le sommarie
informazioni sono assunte con la necessaria presenza del difensore,al quale la polizia giudiz
deve dare tempestivo avviso e che ha lobbligo di presentarsi al compimento del atto. Se non
si presenta sar nominato un difensore dufficio e in ogni caso, per poter assumere le
informazioni dallindagato secondo questa prima modalit, occorre la presenza necessaria
del difensore dellindagato. Quindi si tratta di uno dei famosi atti per cui la presenza del
difensore obbligatoria. Se il difensore non c un caso di nullit assoluta (art 179). Vi
faccio notar e che questo requisito della presenza necessaria del difensore quando la
polizia che sente lindagato lo ritroviamo anche quando viene delegato alla polizia il vero e
proprio interrogatorio da parte del pm. (l art 370 dopo averci detto che si possono delegare
anche gli interrogatori,dice purch lindagato si trovi in stato di libert e con lassistenza
necessaria del difensore. Vedremo che quando direttamente il pm a condurre
linterrogatorio il difensore avr s il diritto di partecipare all atto, ma non l obbligo di
presenziare. La ratio della partecipazione necessaria del difensore quando la polizia giudiz
a sentire lindagato:la polizia giudiziaria portata a metodi particolarmente inquisitori e si
vuole la garanzia della presenza del difensore tecnico. Garanzia che c, ma non in modo
cos pregnante, quando latto svolto dal pm che ,oltre a essere magistrato indipendente, ha
anche il dovere di assumere gli elementi a favore della persona sottoposta alle indagini etc..
Notiamo questa differenza:se l indagato sentito dalla polizia giudiz vuoi su iniziativa vuoi
su delega del pm, il difensore deve partecipare,quando sentito dal pm attraverso
linterrogatorio nella fase delle indagini, non ha lobbligo di partecipare.
Quindi stato di libert e necessaria presenza del difensore. Dopodich la polizia giudiz pu
assumere sommarie informazioni dalla persona sottoposta alle indagini,ci dice il 1^c,con le
modalit previste dallart 64 cpp:questa una delle norme che delineano la disciplina
generale dellinterrogatorio. Ci sono anche gli art 65 e 66 che completano la disciplina
generale dellinterrogatorio.. Lart 64 detta le regole base,l art 65 attiene alle modalit della
contestazione delladdebito alla persona interrogata, e lart 66 riguarda la verifica dell
identit personale. Attenzione:qui si innesta uno dei profili che rende lassunzione di
sommarie informazioni dallindagato ad opera della polizia giudiz un atto particolare anche
rispetto a un interrogatorio svolto nelle indagini.
Si richiama nellart 350 solo lart 64,non si richiama lart 65. La funzione dellart 64:lart
64 quella norma che, definisce in linea generale alcune condizioni minime, (lindagato che
228

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


si trovi in stato di restrizione interviene libero allinterrogatorio salve le cautele necessarie
per prevenire il pericolo di fuga ,non possono essere utilizzati,questa regola di portata
generale labbiamo visto nellart 188, metodi o tecniche idonei a influire sulla libert di
autodeterminazione o ad alterare la capacit di ricordare i fatti),e poi c 3^ e ss: disciplinano
gli avvisi che preliminarmente allassunzione di dichiarazioni dalla persona sottoposta alle
indagini, le devono essere rivolti in primis a garanzia del suo diritto al silenzio. Quindi i vari
avvisi di cui abbiamo parlato:il fatto che se decider di parlare le dichiarazioni saranno
utilizzabili nei suoi confronti,il fatto che ha facolt di non rispondere ad alcuna domanda che
non sia una domanda sulle proprie generalit,il fatto che se render dichiarazioni su fatti
attinenti la responsabilit di altri, potrebbe assumere in ordine a quei fatti la qualifica di
testimone.
Questi avvisi sono richiamati per il corrispondente atto di polizia giudiz:quindi quando essa
assume sommarie informazioni dallindagato gli deve preliminarmente rivolgere i famosi
avvisi. Ma invece non si richiama, quanto all assunzione di sommarie info da parte della
polizia giudiz,lart 65:che una norma in cui si prevede che lautorit che procede al vero e
proprio interrogatorio debba contestare all indagato in forma chiara e precisa,il fatto che le
viene attribuito,ovviamente siamo nelle indagini quindi si tratta di una prima
contestazione di un addebito,le si rendono noti gli elementi di prova esistenti contro di lei
e,se non pu derivarne pregiudizio per le indagini,le si comunicano le fonti. Si invita la
persona a esporre le sue difese etc
Questa seconda norma, in particolare riguardo alla precisazione della contestazione che si
muove allindagato,lindicazione degli elementi e eventualmente delle fonti di prova a suo
carico ,non richiamata dallart 350 quanto all assunzione di sommarie informazioni
dallindagato da parte della polizia giudiz:questo perch il momento in cui la polizia giudiz
sente di sua iniziativa lindagato un momento molto vicino allacquisizione della notizia di
reato e forse non ci sarebbero nemmeno gli strumenti per effettuare un minimo di
contestazione adeguata. Peraltro non indifferente questa discrasia tra la disciplina delle
sommarie informazioni ad opera della polizia giudiz e la disciplina
dellinterrogatorio,perch quando studieremo i meccanismi che in dibattimento a certe
condizioni permettono il recupero delle dichiarazioni chel imputato ha reso nelle
precedenti fasi del procedimento,in particolare questi meccanismi si chiamano contestazioni
nel corso dellesame (se limputato decide di sottoporsi allesame)e letture di dichiarazioni
pregresse (se imputato non si presenta o rifiuta lesame). Ecco vedremo che gli art 503 e
513 consentiranno il recupero, quando ne ricorrano i presupposti ,solo delle dichiarazioni
che l imputato abbia reso o al pm o al giudice per le indagini preliminari o alla polizia
giudiz su delega del pm,mentre non sar mai permesso il recupero attraverso i meccanismi
delle contestazioni e delle letture,delle dichiarazioni rese a titolo di sommaria informazioni
alla polizia giudiz a norma dell art 350.
Sul punto nel 92 venne sollevata una questione di costituzionalit:non si comprendeva
perch ci fosse questa disparit di trattamento,l interrogatorio vero e proprio poteva essere
229

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


recuperato e utilizzato ai fini di prova,le sommarie informazioni no. La corte costituzionale
nella sentenza 476 del 1992 escluse profili di incostituzionalit sottolineando come i due
atti siano diversi:mentre linterrogatorio presuppone la contestazione del fatto come fino a
quel momento emerso, (lindicazione degli elementi di prova e, salvo il rischio di
pregiudizio per le indagini, delle fonti di prova),analoga previsione molto importante, dal
pdv della tutela difensiva, non si estende alle sommarie informazioni che la polizia giudiz
assume a norma dellart 350 . Quindi le sommarie informazioni assunte a norma dellart
350,se assunte nel rispetto delle modalit di cui ai commi 1^ e 4 saranno pacificamente
utilizzabili per le decisioni interne alla fase,per le decisioni sullesercizio dellazione
penale,anche se si dovesse optare per un rito speciale alternativo al dibattimento,ma poi in
dibattimento non rientreranno tra quegli atti acquisitivi delle dichiarazioni dellimputato
nelle fasi pregresse che a certe condizioni possono essere usati a fini di prova.

2)SECONDA MODALIT per nulla garantita di assunzione di informazioni dallindagato


la troviamo disciplinata nei commi 5^ e 6^ del 350:il c 5^ci dice che sul luogo o (su come
leggere questa o poi torneremo) nella immediatezza del fatto gli ufficiali di polizia giudiz
possono anche senza la presenza del difensore e anche se si tratti di persona arrestata o
fermata assumere sommarie informazioni utili ai fini dellimmediata prosecuzione delle
indagini e inoltre, c6^, di queste notizie indicazioni assunte vietata ogni documentazione e
utilizzazione. Quindi in certi casi la polizia giudiz pu sentire l indagato anche se non
in stato di libert e anche se non c il difensore, per di queste dichiarazioni non si pu
neanche provvedere alla documentazione ed vietato qualunque uso che non sia utile
ai fini dellimmediata prosecuzione delle indagini cio che non sia lo spunto investigativo
successivo. Es: si coglie qualcuno in flagranza e si chiede dove hai buttato il grimaldello con
cui hai appena scardinato la porta,si pu fare ma solo ai fini dellimmediata prosecuzione
delle indagini quindi sulla base di quello che questo soggetto mi dice io vado a cercare il
grimaldello ma non posso documentare le sue dichiarazioni.
Su dichiarazioni assunte con queste forme completamente prive di garanzia io non potrei
neanche fondare una decisione interna alla fase delle indagini. Non le posso neanche
documentare. Esse possono servire alla polizia solo per andare nellimmediato a compiere
qualche utile attivit investigativa. Il presupposto perch la polizia giudiz possa sentire l
indagato in queste forme:la legge ci dice sul luogo o nellimmediatezza del fatto. Ma quella
o,per costante lettura, deve intendersi e. Perch altrimenti potrebbe capitare che dopo un
bel po da quando la polizia ha acquisito la notizia di reato si porti lindagato a fare una gita
sul luogo del fatto e l lo possa sentire senza alcuna garanzia. La o va letta e. Quindi appena
successo,appena la polizia giudiz arrivata avendo acquisito la notizia di reato (sono
situazioni che spesso si collegano a casi di flagranza) e allora l nellimmediato posso
sentirlo senza particolari formalit ma ci che mi dice lo posso usare solo come spunto
investigativo, non lo posso usare a fini probatori,neanche per le decisioni interne alla fase
delle indagini preliminari anche se a volte la giurisprudenza tende a dimenticarsene. E uno
230

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


dei pi classici divieti probatori: vietata ogni documentazione e utilizzazione. Se si
utilizzassero quelle dichiarazioni linvalidit in cui incorreremmo quale sarebbero? Sono
inutilizzabili.

3)TERZA MODALIT,c 7 art 350:la polizia giudiz pu ricevere dichiarazioni spontanee dalla
persona sottoposta alle indagini. Non si richiede la necessaria presenza del difensore,si ha cura
di precisare,ma questo discende dai principi generali, che di queste eventuali dichiarazioni
spontanee (qui non ci sono limiti di assunzione n con riguardo allo status libertatis n con
riguardo alla necessaria presenza del difensore )non ne consentito lutilizzo in dibattimento
salvo che a pi limitati fini contestativi (vedremo cosa significa).
Le dichiarazioni spontanee sono pacificamente utilizzabili ai fini di tutte le decisioni interne alla
fase (decisioni cautelari,decisioni sullesercizio dellazione penale),ai fini della decisione nei riti
speciali che evitano il dibattimento,..quindi sono un atto assai delicato.
La dichiarazione spontanea = una dichiarazione che non sia sollecitata da una domanda,che la
persona rende di sua iniziativa. Stabilire fino a che punto una dichiarazione sia stata effettivamente
spontanea impresa complicata, infatti si tratta di una modalit acquisitiva di dichiarazioni che pu
fare grandi danni:mi era capitato una volta e capita spesso anche perch vero che le persone
convocate a vario titolo dalla polizia giudiziaria tendono a parlare, ma se parlano fanno danni
irreparabili. Col fatto che sono spontanee allora ci saranno tutte le barriere allutilizzo
dibattimentale dellatto ma i danni sono notevoli. Questo potere della polizia giudiz di acquisire
anche senza la difesa le dichiarazioni spontanee assai delicato A) perch sulla spontaneit talvolta
potrebbe venire qualche dubbio e B) perch non dovendosi rispettare tutte le modalit garantite
che abbiamo visto prima, spesso l indagato parla facendo enormi danni.
Atto diverso l interrogatorio che il pm deleghi alla polizia giudiz:il pm pu delegarlo ma con i
limiti che incontriamo allart 370:deve trattarsi di persona in stato di libert e latto implica la
partecipazione necessaria del difensore. Salvi questi limiti si tratta di interrogatorio a tutti gli effetti
per lo svolgimento del quale bisogner rispettare lart 64 (tutto il meccanismo degli avvisi) ma
anche lart 65 (contestazione ,indicazione degli elementi di prova,etc).
SOMMARIE INFORMAZIONI ASSUNTE DA ATRI SOGGETTI:abbiamo gi detto.
BREVISSIMO CENNO ALLE PERQUISIZIONI:
Accennando ai mezzi di ricerca della prova abbiamo detto che ispezioni,perquisizioni e sequestri,
(non parliamo poi delle intercettazioni!) incidendo su libert costituzionalmente garantite
richiedono la riserva di legge e la riserva di giurisdizione. Quindi di regola per poter fare una
perquisizione o ispezione o sequestro occorre l atto motivato dellautorit giudiziaria (che nel
corso delle indagini il pm). Per noi sappiamo dall art 13 Cost che in casi eccezionali di necessit
e urgenza anche lautorit di pubblica sicurezza (anche la polizia) pu compiere atti che in vario
modo incidono sulla libert personale,(poi richiamata anche dallart 14 per la libert domiciliare)
231

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


ma entro 48 ore dellatto urgente della polizia va richiesta la convalida che deve sopravvenire nelle
48 h successive ad opera dellautorit giudiziaria. Quindi lart 352 legittima la perquisizione in
certi casi anche a iniziativa della polizia giudiziaria (senza avere a monte il decreto motivato del
pm). Perch la polizia giudiz possa procedere a una perquisizione di sua iniziativa devono ricorrere
presupposti di necessit e urgenza: lart352 1^c ci parla del caso di flagranza di reato,di evasione
etc..leggetevelo voi.
Se la polizia a procedere a una perquisizione di sua iniziativa, ricorrendone i presupposti,4 ^ c del
352,la stessa polizia ,senza ritardo e cmq non oltre 48 ore, deve trasmettere il verbale delle
operazioni compiute al pm del luogo in cui la perquisizione stata eseguita e costui,se ce ne sono i
presupposti,nelle 48 h successive deve convalidare la perquisizione,nel rispetto della disciplina
degli art 13 e 14 Cost.
Lo stesso discorso vale quando a seguito della perquisizione urgente che la polizia eventualmente
disponga con atto che va a incidere sulla libert della persona e la libert di domicilio,si rinvengano
il corpo del reato o cose pertinenti al reato necessarie per laccertamento dei fatti,la polizia
giudiz,qui il riferimento normativo lultimo periodo 2^c art 354, legittimata al sequestro del
corpo del reato e delle cose pertinenti al reato ma lart 355 prevede che anche del sequestro la
polizia giudiz debba richiedere la convalida con le stesse scadenze temporali al pm. Ci sono altri
casi in cui perch la polizia giudiz possa procedere a perquisizioni e successivi sequestri di sua
iniziativa la legislazione speciale a consentire alla polizia giudiz di procedere a perquisizioni di
sua iniziativa salva la successiva convalida .Nella legislazione speciale ad es in materia di
stupefacenti,ricerca di materiali esplosivi etc...
Ultimo cenno: lascio a voi gli art 349 (identificazione dellindagato) e 353(acquisizione di plichi
corrispondenza),facciamo un cenno agli ACCERTAMENTI URGENTI SU COSE LUOGHI
PERSONE:
risponde a una domanda che non si sente:di regola dovrebbero essere gli ufficiali per se va a
leggere lart 113 delle disposizioni di attuazione ci dice che nei casi di particolare necessit e
urgenza gli atti previsti fra laltro dallart 352,quindi sono proprio le perquisizioni,e 354
(accertamenti di cui parliamo ora) possono essere compiute anche dagli agenti. Quindi di regola
gli ufficiali ma per perquisizioni urgenti,motivando sullurgenza e su impossibilit di attendere
lufficiale,pu provvedere lagente.
art 354: gli accertamenti su cose luoghi o persone sono delle altre attivit tipiche di polizia pi
frequenti. La norma si occupa degli accertamenti sia su luoghi e cose, sia sulle persone. Degli
accertamenti urgenti su cose e luoghi si occupano i primi due commi del 354,mentre il 3^ allude
agli accertamenti urgenti sulle persone.
-Cose e luoghi:in linea di massima la polizia giudiz dovrebbe limitarsi ad un attivit di
conservazione dello stato dei luoghi e delle cose. E di regola la polizia che per prima riceve la
notizia di un reato e di regola essa a correre per prima sulla scena di un reato. 1^ c 354:gli ufficiali
e agenti di polizia giudiz devono curare che le tracce e le cose pertinenti al reato siano
232

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


conservate e che lo stato dei luoghi e delle cose non venga mutato prima dellintervento del
pm. Es: telefonano han trovato un cadavere,la polizia corre,questo un atto che ci richiama latto
tipico di ricerca della prova e dellispezione, in gergo si parla di sopralluogo di polizia, la polizia
arriva,dovrebbe recintare con nastro bianco rosso,chiamare il pm e vedere il da farsi. Per,c 2,pu
capitare ci sia il pericolo che le cose le tracce i luoghi si alterino, disperdano,modifichino e che il
pm sia impossibilitato a venire. Se il pm non pu intervenire tempestivamente e c il rischio che si
disperdano, alterino cose o tracce utili la stessa polizia giudiz a poter compiere rilievi. Es: una
giornata piovosa si vedono segni di pneumatico se non faccio subito fotografie si rischia che
disperda le tracce e la polizia giudiz pu provvedervi. Quindi servono 2 presupposti:1)urgenza di
compiere accertamenti e rilievi 2)impossibilit per pm di intervenire.
Eventualmente la polizia pu intervenire anche tramite il contributo di una sorta di esperto: art 348
ultimo comma allude ad una figura di esperto di polizia giudiz. . Vi faccio presente che quando di
sua iniziativa o su delega del pm la polizia giudiz compie atti o operazioni che richiedono specifiche
competenze tecniche puo avvalersi di personale idoneo che non pu rifiutare la sua opera. Di
regola per certe indagini quellesperto dato dai servizi di polizia scientifica dei vari corpi di
polizia.
-Accertamenti sulle persone: ultimo c art 354. In presenza di quegli stessi presupposti di urgenza
che legittimano la polizia a compiere accertamenti su cose e luoghi (rischio di dispersione di cose o
tracce e impossibilit dellintervento del pm) il c 3 dellart 354 ci dice che gli ufficiali di polizia
giudiz compiono i necessari accertamenti sulle persone( ATTENZIONE qui c un limite) diversi
dall ispezione personale. L accertamento urgente di polizia richiama molto da vicino l ispezione.
Qual questo confine con lispezione personale? Si colloca al confine legittimando la polizia giudiz
a compiere di sua iniziativa solo quegli accertamenti posti sulle parti del corpo esterne o cmq
esposte alla vista della persona,laddove se occorrono accertamenti sulle parti non normalmente
esposte alla vista o peggio ancora nelle cavit corporee,non pu, neanche in situazioni di urgenza,
provvedervi personalmente la polizia giudiz ma occorre latto motivato del pm che disponga
unispezione personale. Ad es la polizia potr rilevare ferite sul volto, sulle mani, lo stato degli
indumenti ,tracce che si hanno addosso nelle parti esposte,ma, se si dovesse andare oltre,occorre il
decreto motivato del pm.
ATTIVIT DI INDAGINE DEL PM:
Il pm colui che dirige le indagini,la polizia giudiz deve informarlo delle notizia di reato che abbia
acquisito di iniziativa o ricevendola da terzi. Il pm pu essere lui ad acquisire liniziativa o a
ricevere le notizie di reato. Anche il pm legittimato a attivit di indagine di vario tipo, sia generica
e informale (equivalente allattivit di polizia),ma anche a compiere atti tipici di indagine del pm
alcuni dei quali li abbiamo gi trattati:il pm pu sentire persone informate sui fatti,potenziali
testimoni art 362, pu procedere allinterrogatorio di persona imputata in procedimento connesso o
collegato art 363. E ovviamente la fase delle indagini preliminari la sede elettiva di quegli atti che
si chiamano mezzi di ricerca della prova,cio sar nelle indagini che il pm procede, quando ne
ricorrono i presupposti ,previo decreto motivato,a ispezioni perquisizioni o sequestri. Se occorre
un intercettazione dovr chiedere lautorizzazione al giudice per le indagini preliminari o potr
233

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


provvedere lui nellimmediata situazione durgenza salva successiva convalida del giudice per le
indagini preliminari.
L Art 361:disciplina lindividuazione di persone o cose. Questo latto di indagine che potremmo
in qualche modo reputare corrispondente a quel mezzo di prova che abbiam detto chiamarsi
ricognizione di persone cose o quantaltro possa essere oggetto di percezione sensoriale,ma si
svolge con modalit pi snelle e meno garantite rispetto alla ricognizione: ad es il c 2^del 361 ci
dice che le persone,le cose e gli altri oggetti sono presentati a chi le debba individuare,(presentati
quindi da soli senza tutti quei meccanismi complessi di cui abbiam parlato) o sottoposti in
immagine (le classiche foto segnaletiche). Eun atto che mira agli stessi risultati della ricognizione
ma un mero atto di indagine svolto senza formalit particolari e vedremo rientra tra gli atti di
indagine per cui prevista la partecipazione difensiva. E atto assai delicato di cui lart 361 dice che
ne ammesso il compimento quando necessario per limmediata prosecuzione delle
indagini:cio lindividuazione serve o dovrebbe servire (come nei primi anni 90 disse la corte
Cost) soltanto come sorta di punto investigativo per proseguire le indagini,senza che le si possa
attribuire una valenza di natura probatoria, stando alla tesi che allora adott in via interpretativa la
Corte Cost , neanche allinterno della fase (un discorso analogo a quello fatto sulle sommarie
informazioni sul luogo e nellimmediatezza del fatto). Questa soluzione non trova molto adito in
giurisprudenza dove gli esiti dellindividuazione sono pacificamente considerati elementi
utilizzabili a fini di prova per le decisioni interne alla fase,per le decisioni cautelari e anche
nellambito dei riti speciali e inoltre,peggio ancora, c giurisprudenza che ammette riconoscimento
fotografico,riconoscimento informale addirittura come prove vere e proprie in dibattimento.
Sar il pm a compiere l interrogatorio della persona sottoposta a indagini: un vero e proprio
interrogatorio,si rispettano le modalit previste da art 64 65 e 66.L interrogatorio un atto dalle
molte anime,nella legge delega si parlava dellinterrogatorio nel corso delle indagini come un di
atto a finalit prevalentemente difensiva,ma linterrogatorio condotto dal pm anche un atto a
finalit investigativa (tramite esso si spera di acquisire elementi utili ai fini delle indagini).L
interrogatorio del pm o della polizia giudiz su delega del pm (ci sono poi altri tipi di interrogatori
condotti dal gip ad es dopo leventuale applicazione di una misura cautelare,oppure linterrogatorio
condotto dal giudice nella fase delludienza preliminare..) s un atto di indagine (e rientra nel
discorso fatto:separazione delle fasi ,inutilizzabilit a fine di prova in dibattimento etc..) ma come vi
ho accennato quando abbiam parlato del diritto al silenzio, sempre molto pericoloso decidere di
sottoporsi allinterrogatorio perch se lindagato nel momento in cui viene invitato a rendere
interrogatorio decide di parlare, vero che quel suo atto un atto di indagine, dovr esaurire il suo
ruolo alla fine della fase,ma se poi in dibattimento non c ,non parla o dice cose diverse, le
modalit di recupero delle informazioni pregresse saranno pressoch indiscriminate e quindi di fatto
dura negare che anche linterrogatorio abbai una valenza probatoria. Sono infatti molteplici i
canali che ne consentono il recupero in dibattimento. Quindi o un imputato parla sempre e dice
sempre le stesse cose, ma se limputato prima parla, poi no ,c il rischio che ci che disse nella fase
delle indagini preliminari si possa recuperare;tutto ci apre finestre enormi in materia di effettivit
del diritto al silenzio e anche in materia di effettivit del contraddittorio. E quindi un atto dalla
doppia o tripla anima perch un po uno strumento di difesa un po un atto di indagine,un po un
234

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


mezzo di prova insomma ha molteplici funzioni.
Nei confronti di persona sottoposta a provvedimento restrittivo della libert personale l
interrogatorio investigativo (cio quello condotto dal pm) non pu precedere ma deve seguire
linterrogatorio di garanzia (cio quello che sar condotto dal giudice).
Risponde a una domanda: difficile negare che nei fatti l interrogatorio non possa avere un ruolo
come strumento investigativo:dalle dichiarazioni che lindagato liberamente e con le opportune
garanzie della difesa tecnica venga a rendere, ovvio che il pm le possa anche usare con finalit
investigativa. Qui non vedrei un radicale eccesso di delega perch latto assume entrambe le
funzioni( difensiva e investigativa). un po pi delicato questo:gli ampi margini di recupero
dibattimentale dellinterrogatorio svolto nelle indagini. Il motivo per cui il legislatore ha ritenuto
di poter recuperare il tutto si collega al contesto, cmq garantito sotto il profilo della difesa
personale che tecnica, in cui latto si svolto (serie di avvisi e diritto o obbligo del difensore di
presenziare). Il problema che dopo la riforma del 111 Cost nel processo penale c il princ del
contraddittorio nella formazione della prova e solo con uninterpretazione fantasiosa si pu dire
che un interrogatorio si sia svolto in contraddittorio(se intendiamo il contraddittorio come esame
incrociato). Se diamo del contraddittorio una lettura pi blanda che si esaurisca nella mera
partecipazione difensiva allora va bene. Infatti da questo pdv qualche dubbio di legittimit cost
nasce. Come si potrebbe superare lobiezione? Ricordandoci le eccezioni al contraddittorio
enunciate al 5^ c del 111 cost fra cui c il consenso dellimputato e facendo un collegamento con
lart 64 che negli avvertimenti prevede che limputato debba essere preliminarmente avvertito ch
ese render dichiarazioni queste saranno utilizzabili,in qualche modo si possa dire va beh visto
che ti avevo avvertito e tu hai deciso di parlare,in qualche modo tu consenti a che quelle
dichiarazioni possano essere usate. Qualcuno la risolve cos. Io ho delle perplessit quantomeno
perch,al di l del fatto che gli avvisi spesso sono una mera formalit,per si potrebbe dire che cmq
c il difensore (bisognerebbe distinguer etra i casi in cui ha il diritto o deve essere presente il
difensore),per non che sia proprio cos chiaro,non dicono se poi vai in dibattimento recuperiamo
tutto quello che hai detto. Forse per usare questargomento bisognerebbe rendere pi chiara la
disciplina degli avvisi.
L atto investigativo del pm su cui mi voglio soffermare: rappresentato dai c.d. accertamenti
tecnici. Abbiamo accennato alla perizia e alla consulenza tecnica. La perizia = quel mezzo di
prova (il perito nominato dal giudice)che viene disposto quando ai fini dellaccertamento occorre
svolgere indagini, acquisire dati o valutazioni che richiedono competenze di natura tecnica
scientifica o artistica. Il giudice nomina il perito, a fronte di analogo presupposto le parti si
nominano (se ritengono)un loro consulente tecnico. Anche ai fini delle determinazioni che il pm
deve assumere allesito delle indagini preliminari ,quindi per raggiunger e quell obbiettivo di
mettere il pm in grado di orientarsi tra lesercizio dell azione penale e la richiesta di
archiviazione,pu essere necessario acquisire dati o valutazioni che richiedono competenze
particolari. In questi casi latto di indagine deputato tramite la nomina da parte del pm di un
consulente tecnico ad acquisire queste competenze particolari si chiama accertamento tecnico. Per
di accertamenti tecnici ne esistono 2 tipi:
235

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


-359 accertamenti tecnici cd ripetibili:laccertamento ripetibile verr svolto senza particolari
garanzie come normale atto di indagine del pm perch cmq in dibattimento quellaccertamento
potr essere svolto nelle pi garantite forme della perizia,non essendo irripetibile.
-360 accertamenti tecnici non ripetibili: in quanto irripetibili condurranno a risultati che,per forza
di cose, dovranno essere utilizzati in dibattimento e andranno svolti con determinate garanzie. Ci
chiarisce il concetto di accertamento irripetibile lart 360 1co e l art 117 delle disposizioni di
attuazione del cpp. Lart 360 1^c ci dice che il pm,previa nomina di un suo consulente, procede
nelle pi garantite forme dellaccertamento irripetibile quando questi riguardano persone cose o
luoghi il cui stato soggetto a modificazione. Il problema che o faccio subito laccertamento
oppure quando arrivo in dibattimento rischio di non poterlo pi fare. L es classico lautopsia.
Latto non rinviabile,devo farlo adesso. Uno dei modi in cui posso farlo quello dell
accertamento tecnico non ripetibile. Altro caso,un po diverso il cui il pm deve procedere con le
garantite forme dellart 360,lo troviamo nell art 117 delle disposizioni di attuazione, che richiama
la disciplina dell accertamento irripetibile di cui allart 360, quanto ai casi in cui lo stesso
accertamento tecnico a determinare modificazioni di cose luoghi o persone tali da rendere latto
non ripetibile. Es: se io pm devo capire se una minimissima quantit di materiale biologico
riconducibile ad un dna di una persona. Quella traccia posso decidere di esaminarla adesso o dopo.
Ma se lo faccio,io attraverso lanalisi consumo integralmente il campione e non lo potr rifare in
dibattimento. Qui il discorso un po diverso perch rispetto al caso precedente in cui non potevo
rinviare laccertamento perch altrimenti ci che ne oggetto rischia di modificarsi,io qui
laccertamento potrei anche non farlo e aspettare il dibattimento. Ma io pm posso avere bisogno per
determinarmi sull esercizio dellazione penale di farlo quellaccertamento e se lo faccio posso farlo
una volta sola. Es campione infinitesimale,accertamento funzionale ad esaltare la matricola brasa su
unarma clandestina. Quando si vuole usare un arma senza farsi trovare ci sono sistemi per far
sparire il numero di matricola ma attraverso dei reagenti questi numeri si possono recuperare. Solo
che il reagente lo posso usare una volta sola. La giurisprudenza include questo accertamento tra
quelli cd non ripetibili. Quindi nel primo caso (cose luoghi persone soggetti a modificazione) devo
fare l accertamento adesso perch se lo rinvio rischio di non poterlo fare pi ,nel secondo
caso,magari lo posso anche posticipare laccertamento ( perch magari il campione pu essere
conservato a lungo)per se io pm ho bisogno per determinarmi sullesercizio dellazione penale
degli esiti di questo accertamento, e quindi lo devo fare nelle indagini,mi gioco la chance e non lo
posso poi rifare dopo;dovr svolgerlo con le modalit pi garantite dellart 360 perch se lo faccio
ora dovr poi poterlo usare anche nella fase dibattimentale. In entrambi i casi dovr compiere il
mio accertamento come atto di indagine con modalit pi garantite in particolare sotto il profilo
della difesa tecnica. Nel rispetto di queste modalit vedremo che latto in questione finir tra quelli
utilizzabili ai fini di prova del dibattimento.
Quando si tratta di accertamento tecnico di altro tipo,magari una perizia contabile:sequestro tutti i
documenti che mi servono ma posso farlo nelle indagini,la chiamer accertamento tecnico ma poi
posso in dibattimento (eventualmente il giudice pu disporre perizia) insomma non ci sono
problemi particolari eventualmente a rifare latto in un momento successivo,e allora in quel caso
sar un normale atto di indagine che non richieder particolari garanzie difensive. Infatti Lart 359,
236

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


che si occupa in generale dellaccertamento tecnico, e in particolare di quello ripetibile,ci dice che
il pm quando deve procedere a accertamenti o rilievi di vario tipo per cui sono necessarie specifiche
competenze (quelle dellart 220)pu nominare e avvalersi di suoi consulenti. (vedremo che sar
uno degli atti di indagine che,secondo la regola per cui ,salvo che sia diversamente previsto,gli atti
di indagine sono segreti anche per lo stesso indagato,il pm si svolge per i fatti suoi,nomina il suo
consulente e poi il nostro indagato ne verr a conoscenza). Il discorso cambia se invece l
accertamento rientra nelle due tipologie di accertamento non ripetibile perch il pm in questo caso
deve rispettare una serie di garanzie a tutela della difesa tecnica: deve avvisare senza ritardo l
indagato, la persona offesa e i relativi difensori del giorno luogo o e ora fissati per conferire
lincarico al suo consulente tecnico ,lindagato e al persona offesa possono nominare loro
consulenti tecnici che presenziano sia al momento del conferimento dellincarico sia alle operazioni
svolte dal consulente del pm,formulando varie osservazioni e riserve di cui dovr darsi atto a
verbale. E quindi l intero risultato dellaccertamento che sar poi documentato attraverso verbale
finir tra gli atti utilizzabili dal giudice del dibattimento nonostante siano atti di indagine
preliminare. Vedremo ancora che la disciplina dellaccertamento tecnico non ripetibile confina
con l incidente probatorio perch vedremo che negli stessi casi in cui il pm pu fare un
accertamento non ripetibile lo tesso pm o lindagato potrebbero chiedere che a quella stessa
acquisizione probatoria si provveda nelle pi garantite forme della perizia vera e propria. Infatti
lArt 360 detta disposizioni di raccordo tra la disciplina dellaccertamento irripetibile e quella dell
incidente probatorio.
PARTECIPAZIONE DIFENSIVA AGL I ATTI DI INDAGINE DEL PM E DELLA POLIZIA
GIUDIZIARIA: parlando dei principi costituzionali ,del diritto di difesa e quella sua manifestazione
che il diritto della persona accusata di un reato ad esser informata nel pi breve tempo possibile
della natura delle ragioni dellaccusa,abbiamo accennato al fatto che lo stesso testo costituzionale
con quel nel pi breve tempo possibile ci fa capire che non che la persona nei cui confronti si
procede fin dall inizio venga messa a conoscenza del procedimento penale che lo riguarda e tutto
ci che in esso succede . Perch, soprattutto nella prima fase investigativa ,immediatamente
successiva allacquisizione dellaccertamento del reato,ai fini del successivo accertamento pu
essere fondamentale mantenere il segreto anche nei confronti dellindagato. C un problema di
bilanciamento in relazione alla fase delle indagini preliminari tra le esigenze degli organi pubblici
delle indagini di ricercare gli elementi e le fonti di prova al tutela delle quali pu essere
imprescindibile il segreto (almeno per un certo tempo) e sul fronte opposto lesigenza della persona
nei cui confronti si procede di venire messa a conoscenza il prima possibile del procedimento a suo
carico per potersi attivare nel predisporre la propria difesa. C un problema di bilanciamento.
Bilanciamento consentito dall art 111 c 3^ cost con quel nel pi breve tempo possibile.
Come questo bilanciamento realizzato dal cpp? La regola un po sbilanciata sulle esigenze dell
accertamento che richiedono un minimo di segreto anche nei confronti della persona nei cui
confronti si indaga. La regola enunciata nel 1^c dellart 329 quella per cui gli atti di indagine
compiuti dal pm e dalla polizia giudiziaria sono coperti dal segreto :segreto non solo verso lesterno
ma anche nei confronti della persona nei cui confronti si indaga. Segreto che cessa di esistere
quando l imputato (parla di imputato ma si intende lindagato,sappiamo che tutte le disposizioni
237

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


concernenti limputato si estendono) non possa avere conoscenza dellatto (??), e cmq al pi tardi
entro la chiusura delle indagini preliminari. Quindi gli atti di indagine della polizia giudiz e del pm
di regola sono segreti anche nei confronti dello stesso indagato ma invece ci son casi in cui
lindagato viene messo a conoscenza di uno o pi atti di indagine e si tratter di casi in cui
consentita la partecipazione all atto di indagine del difensore tecnico dell indagato stesso.
Dovremo distinguere una serie di atti di indagine che cumulativamente vengono denominati atti
garantiti in ordine ai quali viene consentita la partecipazione della difesa. Le modalit con cui la
difesa partecipa a questi atti di indagine possono essere diverse:a certi atti il difensore ha l obbligo
di partecipare, a certi atti ha solo diritto di partecipare, e poi vedremo che ci sono ulteriori
distinzioni.
Cerchiamo di capire in linea tendenziale qual la ratio sottostante alla distinzione tra atti garantiti e
atti non garantiti (in cui il difensore non messo in grado di partecipare e che verranno conosciuti
in un momento successivo).Possiamo dire che al partecipazione difensiva agli atti di indagine
tendenzialmente garantita intanto in relazione a quegli atti che certamente dovranno essere
utilizzati in dibattimento (in particolare quegli atti ontologicamente irripetibili che non si potranno
fare nel dibattimento e si devono fare necessariamente nelle indagini). Qui dovr vedersi garantita
la partecipazione difensiva.
Altra categoria di atti a cui di regola si prevede la partecipazione dl difensore tecnico: sono quelli a
cui l indagato partecipa direttamente e personalmente lui. Qui la regola non assoluta perch
per es lindividuazione atto di indagine che pu replicare la presenza fisica dell individuato ma
non vede la presenza del difensore tecnico,ma in linea di massima,quando si tratta di atti di indagine
che vedano la partecipazione fisica dell indagato a quell atto dovr darsi la garanzia partecipativa
anche al suo difensore.
Qui la ratio della difesa tecnica nella fase delle indagini non tanto o solo collegata al successivo
uso dibattimentale dellatto,ma a monte ,a controllare la legalit dellatto che coinvolge
direttamente lindagato nel momento in cui a quellatto si procede. Motivo per cui abbiamo detto
che quando limputato sentito dalla polizia giudiziaria il difensore deve esserci.
Le modalit con cui la partecipazione a questo o a quellatto del difensore garantita possono
essere diverse:talvolta ha obbligo di partecipare talaltra solo il diritto. Ma si dovr fare l ulteriore
distinzione tra quegli atti in cui il difensore oltre ad avere il diritto (o a volte lobbligo)di
partecipare, ha diritto anche a essere preavvisato rispetto al compimento dell atto,rispetto a quegli
atti di indagine che accumuneremo nella dizione di cd atti a sorpresa a cu i il difensore pu
partecipare(ha diritto) ma non ha diritto ad essere preavvisato. La pi amplia categoria degli atti
garantiti implicher una distinzione quanto alle diverse modalit con cui la partecipazione difensiva
garantita:rispetto sia al fatto che in certi casi la partecipazione obbligatoria,(in altri solo
facoltativa),sia al fatto che in ordine a certi atti il difensore deve essere preavvisato rispetto al
compimento dellatto,(in altri pur mantenendo il diritto di assistere non ha il diritto al preavviso,si
tratta dei cd atti a sorpresa che possiamo immaginare quali saranno e vedremo domani).

238

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014

Allora, concludiamo il discorso iniziato ieri sul problema della partecipazione difensiva in
particolare del difensore tecnico agli atti di indagine preliminare. Abbiamo gi introdotto il discorso
dicendo che nel bilanciamento tra linteresse dellindagato di avere conoscenza il prima possibile
del procedimento a suo carico, di essere il prima possibile assistito da un difensore tecnico e
linteresse dellordinamento allaccertamento dei fatti costituenti reato, che soprattutto nella prima
fase investigativa postula una certa segretezza, la regola nellambito delle indagini preliminari
(art.329 per cui gli atti di indagine del PM e PG sono segreti, quindi non conosciuti oltre che
allesterno del processo neanche dallindagato e dal suo difensore) a questa regola per si
riscontrano non poche eccezioni, in relazione ai quali si parla di atti garantiti, cio atti di indagine
a cui a vario titolo e con modalit diverse, prevista la partecipazione difensiva.
Abbiamo anche accennato che, volendo dare qualche criterio di ordine generale per capire la ratio
per cui alcuni atti vedono la partecipazione difensiva, si tratta o di quegli atti di cui gi si prospetta
lutilizzo dibattimentale (in particolare agli atti di natura irripetibile e quindi che si dovranno
utilizzare come prove in dibattimento e dunque vanno assunti con maggiore garanzie) o di quegli
atti per cui prevista la fisica partecipazione della persona sottoposta alle indagini, e allora l la
presenza o il d. a partecipare del difensore tecnico, si pone non solo in eventuale prospettiva
dellutilizzo probatorio dellatto ma anche per controllarne la legalit di svolgimento.
Abbiamo anche accennato che le modalit a cui al partecipazione difensiva garantita possono
essere pi o meno forti: in alcuni casi il difensore non solo ha diritto ma ha addirittura lobbligo di
partecipare allatto, in certi casi ha diritto a partecipare e inoltre dovremmo distinguere atti a cui il
difensore ha diritto-obbligo di partecipare previo avviso rispetto ad atti a cui, s il difensore ha
diritto di partecipare ma senza un previo avviso.
Ora andiamo un pochino pi nel dettaglio, partendo dagli atti di indagine preliminare di PG: qui la
norma di riferimento oltre allart.350 con riguardo a un atto specifico di cui abbiamo gi parlato,
lart.356: ora, quanto agli atti di PG abbiamo gi detto che addirittura obbligatoria la presenza del
difensore allassunzione di sommarie informazioni dalla persona sottoposta alle indagini; abbiamo
anche detto che la presenza del difensore si obbligatoria quando la PG svolga su delega del PM il
vero e proprio interrogatorio alla persona sottoposta alle indagini. Quanto agli altri atti di polizia,
lart.356 ci dice che il difensore della persona nei cui confronti sono svolte le indagini ha facolt di
assistere- quindi non obbligo- senza diritto di previo avviso- quindi uno di quei casi in cui si
garantisce la partecipazione ma senza previo avviso agli atti previsti dal 352 (le perquisizioni nei
casi in cui sono ammesse ad iniziativa della PG), 354 (gli accertamenti urgenti su cose mobili o
persone), oltre che non ne abbiamo parlato nel dettaglio allapertura di plichi nellambito degli
uffici postali autorizzati dal PM.
Senza previo avviso qui prevista la partecipazione difensiva: e capiamo immediatamente perch,
in particolare con riguardo alle perquisizioni, sarebbe in contrasto con la stessa funzione dellatto
che si caratterizza per sua natura come atto a sorpresa, ipotizzare un previo avviso al difensore
guarda che veniamo a fare la perquisizione, premesso che con riguardo alle perquisizioni di PG,
239

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


gli stessi presupposti di urgenza che addirittura la Costituzione impone per la perquisizione a opera
della PG, sarebbero difficilmente compatibili con un meccanismo di avviso ma (discorso che
estenderemo anche al PM) va da s che perquisizioni e sequestri sono i classici atti a sorpresa che
per loro natura per poter condurre agli esiti che si auspicano abbiano dal punto di vista di ricerca
della prova, non si conciliano con un meccanismo di previo avviso al difensore.
Quindi il difensore, nel momento in cui si incomincia la perquisizione (quindi c gi sul posto il
personale di polizia che far la perquisizione), si avverte linteressato guarda che se vuoi, puoi far
assistere il tuo difensore, e ovviamente nei limiti in cui costui sia reperibile in tempi ragionevoli, si
attende che arrivi. chiaro che se il difensore dice no sono in vacanza alle Bahamas, torno tra 15
gg non che rinviamo di 15 gg la perquisizione per aspettare il difensore. Quindi: non previo
avvio ma diritto di partecipare allatto.
C un problema sulle garanzie delleffettiva difesa tecnica quanto agli atti di PG: problema che
possiamo comprendere andando a leggere lart.114 delle disp.di attuazione; norma che ci dice che
nel procedere agli atti indicati agli artt. 356 (perquisizioni, accertamenti urgenti e apertura dei plichi
autorizzati dal PM)- quegli atti abbiamo detto, contemplare il diritto di assistere pur senza previo
avviso, la PG avverte la persona sottoposta alle indagini se presente, che ha facolt di farsi assistere
da un difensore di fiducia.
Siccome questa norma parla esclusivamente di un difensore di fiducia, e non contempla il dovere
della PG di nominare comunque un difensore dufficio, ci si posti (la giurisprudenza ha affrontato)
il problema se dovesse comunque rendersi necessaria la nomina di un difensore dufficio, e ha dato
la lettura pi restrittiva. Questo per quanto gli atti della PG (per quelli del PM la disciplina
diversa) si traduce in un pregiudizio per la difesa tecnica: perch intanto linteressato viene
avvertito della facolt eventualmente di far partecipare il difensore, solo nel momento in cui si
procede a compimento dellatto e in secondo luogo non si prevede (la giuri dice che non
necessaria in questo momento) la nomina di un difensore dufficio.
E quindi dal punto di vista della effettivit, nella difesa tecnica in quanto agli atti di natura urgente
di PG, si pu sollevare qualche perplessit.
Veniamo ora alla disciplina della partecipazione difensiva degli atti di indagine tipici del PM: a
parte nel contesto in cui il singolo atto fa riferimento alle garanzie partecipative del difensore (vi
ricordo gli accertamenti tecnici non ripetibili), le norme che ci interessano sono gli artt. 364- 365366.
Lart.364 disciplina la partecipazione difensiva a una serie di atti che si connota come
partecipazione difensiva di regola preceduta dallavviso al difensore in relazione al compimento
dellatto.
Quindi dallart.364 ricaviamo che gli atti di indagine del PM a cui il difensore ha il diritto di
assistere, ha d. di assistere previo avviso.
Si tratta nel dettaglio, di interrogatorio della persona sottoposta alle indagini, delle ispezioni
(personali o di luoghi) e del confronto: attenzione sappiamo cos il confronto, lo abbiamo
accennato parlando delle prove; analogo atto pu essere disposto dal PM nel corso delle indagini.
Qui si chiama sempre confronto, la funzione sempre la stessa: abbiamo diversi dichiaranti sentiti
240

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


nel corso delle indagini preliminari, che hanno reso dichiarazioni confliggenti su fatti importanti.
A quale tipo di confronto il difensore dellindagato ha d. di partecipare, previo avviso?
Leggiamo bene il 1co. art.364, solo il confronto a cui deve partecipare la persona sottoposta alle
indagini. Quindi solo nel caso in cui uno dei dichiaranti che dobbiamo mettere a confronto sia
persona sottoposta alle indagini, allora coerentemente con lesigenza di tutela della difesa,
coerentemente al fatto che il difensore ha diritto a partecipare allinterrogatorio dellindagato, si
prevede che abbia diritto a partecipare, previo avviso anche al confronto.
Non confondiamoci, il difensore dellindagato non ha alcun diritto di partecipare a un confronto
disposto nelle indagini tra dichiaranti diversi da lui. Perch l entreremo nella regola generale del
segreto di natura investigativa.
Quindi: interrogatori, ispezioni, e confronti (limitatamente al caso del confronto che coinvolga la
persona sottoposta alle indagini).
La regola quella per cui, in relazione a questi atti, il difensore non solo ha diritto a partecipare,
deve essere avvisato, preavvisato come da art.364 con un termine dilatorio di almeno 24h,
precedenti al compimento dellatto.
Quindi di regola lavviso deve pervenire almeno 24h prima del compimento dellatto.
Si prevede per, co. 5, che fermo restando il dovere dellavviso, nei casi di assoluta urgenza, il PM
possa procedere a interrogatori, ispezioni e confronto anche prima, quindi anche senza concedere
questo termine dilatorio di 24h purch ne dia avviso al difensore il pi tempestivamente possibile.
E addirittura, lavviso pu anche essere omesso limitatamente al caso in cui si debba procedere ad
unispezione, quando vi sia fondato motivo di ritenere che tracce e materiali del reato possano
essere alterati. Cio quando si teme che, preavvisando rispetto al compimento dellatto possano
nascere situazioni di inquinamento probatorio; quindi diventi necessario (nel caso dellispezione) la
natura a sorpresa.
Solo in questo caso, fermo restando la facolt del difensore di intervenire dopo che latto di
indagine iniziato, si pu omettere il previo avviso.
Peraltro il PM dovr motivare sulle ragioni che lo hanno indotto a derogare allordinaria modalit di
preavviso al difensore.
Lart.365 per concludere il discorso, c un altro atto di indagine del PM a cui il difensore ha d. a
partecipare e anche di essere preavvisato: gli accertamenti tecnici non ripetibili -abbiamo visto che
il PM deve dare avviso allindagato, alla persona offesa e ai relativi difensori di giorno, luogo e ora
in cui conferir lincarico al suo consulente tecnico, ai fini dellassunzione dellaccertamento.
Costoro potranno avvalersi di quellaltro soggetto che collabora alla difesa tecnica che il
consulente tecnico eventualmente nominato.
Lart.365 disciplina invece gli atti a cui il difensore della persona sottoposta alle indagini ha d. di
assistere ma senza previo avviso: si tratta in re ipsa di 2 atti a sorpresa per eccellenza, la
perquisizione e il sequestro.
Vi faccio notare che qui la disciplina diversa da quella prevista per la PG, perch la norma ci dice
241

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


al 1co.dellart.365 il PM quando procede ad atti di perquisizione o sequestro (quindi quando lui
arriva l direttamente o pi facilmente la PG delegata dal PM) chiede alla persona sottoposta alle
indagini se presente, se assistita da un difensore di fiducia; qualora la persona ne sia priva, designa
un difensore dufficio.
Quindi in questo caso vero che lazione a sorpresa (quindi non c un preavviso al difensore),
giunti sul posto si chiede allindagato se ha un difensore di fiducia, se non ce lha verr nominato un
difensore dufficio. Cosa che invece lart.114 delle disp.att. non prevede, quando la perquisizione
sia effettuata su iniziativa della PG.
Come detto prima, il difensore (di fiducia o dufficio che sia) ha certamente la facolt di assistere
allatto di perquisizione o di sequestro: lo si pu ragionevolmente attendere nei limiti in cui si
presenti sia prontamente reperibile, diversamente non che si ritardi latto per aspettare per secula
seculorum il difensore.
Per completare questa disciplina dobbiamo precisare che, salvo che la legge preveda diversamente, i
verbali degli atti compiuti o dal PM o dalla PG a cui il difensore ha diritto di assistere (quegli atti di
indagine cd. garantiti), devono essere depositati alla segreteria del PM entro il 3 gg successivo al
loro compimento, con facolt per il difensore di prenderne visione o estrarne copia. Quindi anche la
doc. dellatto di indagine in cui il difensore ha d. di assistere a prescindere dal fatto che poi vi abbia
assistito o meno, deve essere depositato nella segreteria del PM e messa a disposizione delle difese.
Se si tratta di atti che non contemplavano un avviso preliminare, il difensore deve essere anche
immediatamente avvertito che stato depositato il verbale documentante latto.
Quindi, quando nel corso delle indagini si procede a uno degli atti garantiti (e salvo casi in cui la
legge prevede diversamente) la difesa ha anche accesso alla documentazione di quellatto. Quindi
viene messa in grado sia di partecipare al relativo compimento sia di acquisirne in copia la
documentazione.
Vi ricordo che nellambito degli atti delegati, si precisa che linterrogatorio delegato dal PM alla
PG veda la partecipazione difensiva non come facoltativa ma obbligatoria.
Adesso che sappiamo quali sono gli atti garantiti, possiamo per esclusione individuare gli atti di
indagine fra quelli tipici che invece non sono garantiti affatto, nel senso che il difensore non posto
in condizione di parteciparvi, e la difesa (n lindagato n il suo difensore) ne sanno nulla. Si tratta
di tutti gli atti non rientrati nellelenco degli atti garantiti, in particolare si tratta di tutti quegli atti
funzionali allassunzione di sommarie informazioni da persona diversa dallindagato medesimo
(quindi dai potenziali testimoni, dagli eventuali imputati a procedimento connesso o collegato che
saranno sentiti con il loro difensore ma senza la partecipazione del difensore dellindagato, gli
accertamenti tecnici ripetibili: il PM ha rapporti solo con il suo consulente che si fa il suo
accertamento tecnico e la difesa non n messa a conoscenza fino vedremo quando).
Quindi: quando non si procede a uno degli atti garantiti, a prescindere che poi il difensore vi abbia o
meno effettivamente partecipato, gli altri atti di PM e PG sono segreti. In particolare sono segreti
gli atti di assunzione di informazioni da potenziali testimoni, da co-imputati, dal consulente tecnico
del PM fuori dai casi in cui non ci sia un accertamento tecnico non ripetibile.
242

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


C poi una disciplina molto analitica, sul quale non ci siamo soffermati, che trovate allart.268 co.
da 4 a 6, in ordine al deposito e allammessa disposizione della difesa dei verbali e delle
registrazioni relative ad eventuali intercettazioni una volta che si siano concluse. Non che
possiamo avvertire il difensore delle intercettazioni in corso, la disciplina dellart.268
dettagliatamente fa capire in quale momento, terminate le operazioni di intercettazione, bisogna
mettere a disposizione della difesa la doc. relativa alle intercettazioni, ai fini della complessa
procedura di acquisizione delle intercettazioni rilevanti che saranno poi utilizzabili ai fini della
decisione.
Adesso che sappiamo quali sono gli atti di indagine cd. garantiti, possiamo parlare del famigerato
istituto dellinformazione di garanzia.
Famigerato perch tutti noi sappiamo, leggendo sui quotidiani dove se ne parla spesso e volentieri,
non c istituto il cui nome sia pi ingannevole nel senso che informazione di garanzia fa pensare
a una garanzia, ma da noi questo istituto ha assunto un ruolo negativo che quasi peggio di una
sentenza definitiva di condanna.
Vediamo che cos e quando viene inviata linfo di garanzia: la disciplina dettata allart.369, il
quale emblematicamente esordisce con un solo. Solo quando deve compiersi un atto a cui il
difensore ha diritto di assistere, il PM invia per posta con plico chiuso e raccomandato onde evitare
che si venga a sapere (e poi non si sa come si viene a sapere ugualmente) alla persona sottoposta
alle indagini e alla persona offesa, una info di garanzia con indicazione delle norme di legge che si
assumono violate, della data e del luogo del fatto e con linvito a esercitare la facolt di nominare
un difensore di fiducia fermo restando che se nel frattempo si poneva lesigenza di nominare un
difensore dufficio, dovr comunque essere nominato.
Solo quando deve compiersi un atto a cui il difensore ha diritto di assistere: questa formulazione
risale al 1995: la legge 332 del 1995 ha modificato il testo originario art.369 che recitava fin dal
compimento di un atto cui il difensore ha d. di assistere ecc ecc
Solo quando deve compiere va letto in senso restrittivo. Lintento del legislatore era quello di
dire: tu PM guardati bene dal mandare info di garanzia troppo prima rispetto allatto che hai
intenzione di compiere come a volte succedeva prima della notifica: prima la mandi e prima c il
rischio della fuga di notizie e quindi cerca di mandare linfo di garanzia solo nellimminenza del
compimento dellatto garantito che ti attingi a svolgere. E questo la dice lunga sulleterogenesi dei
fini che listituto dellinfo di garanzia ha finito per lassumere da noi.
Se vi ricordate quando abbiamo parlato delle garanzie cost. del d. allinformativa, abbiamo detto
che lart.111 co.3 si preoccupa di dire che ha d. ad essere informato dei fatti () riservatamente
del tenore e delle ragioni dellaccusa.
Quindi da noi ci si preoccupa di fare in modo che un istituto di garanzia venga trattato con le molle
perch cosa succede basta leggere i giornali, molte volte ci sono 10 colonne Tizio ha ricevuto
linfo di garanzia e se poi Tizio 2 anni dopo viene prosciolto per non aver commesso il fatto,
trover 2 righe nelle brevi di cronaca cittadina.
Questo istituto che nasce come istituto di garanzia perch quello preposto ad assolvere alla
243

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


funzione cost. e precetto che troviamo nella CEDU, nel patto internazionale sui d. civili e politici,
quindi precetto di informare il prima possibile la persona nei cui confronti si procede nel
procedimento a suo carico, del tenore dellaccusa ecco da noi viene trattato con le molle perch
appunto ha assunto una valenza un po sinistra nel nostro contesto.
In realt la funzione dellinfo di garanzia quella di garanzia difensiva, perch il primo momento
collegato al compimento di un atto garantito, il primo momento ad iniziativa dellautorit
procedente perch abbiamo gi parlato del registro delle notizie di reato e della relativa ispezione,
sappiamo che potrebbe anche essere successo che la persona sottoposta alle indagini si sia attivata
lei, sia magari andata a chiedere se risultavano iscrizioni a suo carico e per tale via sia venuta a
conoscenza, eventualmente di un procedimento che la riguarda.
Chiaramente per questo tipo di iniziativa presuppone una persona sottoposta alle indagini
particolarmente avveduta, e magari assistita da un valido difensore.
Bel diversa dal punto di vista delle garanzie difensive dellinfo di garanzia che deve essere
emandata dal PM, quindi qui lufficio che si attiva perch lindagato e la persona offesa vengano a
conoscenza dellesistenza del procedimento in ordine a un particolare reato che quel procedimento
andr a svolgere.
Attraverso linfo di garanzia si viene a conoscenza di qualche minima notizia proprio sul tenore
delladdebito che in ipotesi, si va delineando in quel procedimento. Siamo ancora a un livello molto
embrionale perch si richiede che nellinfo di garanzia vengano semplicemente indicate le norme di
legge che si assumono violate e la data e luogo del fatto. Non c ancora una vera e propria
contestazione, non ci sono precisazioni ulteriori, ma c un minimo cenno a che cosa si tratta.
Quindi: senzaltro un istituto funzionale a garantire la difesa, perch alla ricezione dellinfo di
garanzia lindagato potr attivarsi come ritiene pi opportuno attraverso la nomina di un difensore
di fiducia, eventuali investigazioni difensive, insomma fare come ritiene pi opportuno per la sua
difesa. Resta il fatto che da noi linfo di garanzia ha anche un significato meno nobile che ha indotto
il legislatore a correre ai ripari, dicendo state attenti, maneggiatelo con cautela, perch un istituto
delicato!.
Ora linfo di garanzia come di dice lart.369 va inviata dal PM alla persona sottoposta alle indagini,
solo quando si deve compiere un atto garantito. Potrebbe capitare che durante le indagini
preliminari se non si compiono atti garantiti, non ci sia ragione per linvio delle info di garanzia. In
questa seconda eventualit, potrebbe non rendersi necessario compiere un atto a cui il difensore ha
diritto a partecipare (e quindi non sia necessario linvio delle info di garanzia).
Quando e come lindagato verr a conoscenza del procedimento che lo riguarda? Sicuramente c
lo strumento dellispezione del registro, ma uno strumento un po aleatorio, perch presuppone
liniziativa dellinteressato che non sempre ha gli strumenti per attivarsi in questo senso, o perch
gli esiti della richiesta di info sulle iscrizioni al registro di cui allart. 335 non sono cos concludenti
(tanto meno quando viene data una risposta negativa).
Se durante il corso delle indagini non si compiono atti garantiti, il momento in cui la persona
244

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


sottoposta alle indagini viene per la 1 volta a conoscenza del procedimento che lo riguarda, si
colloca alla fine della fase delle indagini.
Qui dobbiamo fare una breve premessa: la legge prevede dei termini di durata delle indagini
preliminari che si distinguono in termini base entro i quali preferibilmente le indagini dovrebbero
essere concluse, ma se il PM non riesce a concludere entro questi termini-base, ci sono dei
meccanismi di proroga un termine massimo invalicabile.
Se il PM non chiude lindagine entro il termine base e chiede la proroga, a questa richiesta
lindagato verr messo a conoscenza (del procedimento che lo riguarda).
Ipotizzando che il nostro PM non abbia bisogno di chiedere proroghe e quindi concluda le indagini
nei tempi giusti, e che in quelle indagini non si sia compiuto un atto garantito che abbia richiesto
linvio dellinfo di garanzia, latto e il momento in cui la persona sottoposta alle indagini viene a
conoscenza del procedimento, si colloca alla fine ed latto funzionale a questo scopo lavviso di
conclusione delle indagini preliminari. disciplinato allart.415bis del c.p.p.
Vedremo che lavviso di conclusione delle indagini preliminari assolve a pi funzioni, ma adesso
facciamo una premessa.
Noi sappiamo che le indagini preliminari possono avere 2 sbocchi possibili:

Lesercizio dellazione penale

La richiesta di archiviazione su cui si innester la decisione giurisdizionale del GIP che


accoglier o meno la richiesta di archiviazione.

Se il PM opta per la richiesta di archiviazione, non necessariamente tenuto ad avvisare nessuno:


essa non preceduta da alcun avviso (salvo un meccanismo di tutela della persona offesa),
allindagato non si deve dire sto chiedendo larchiviazione, ma se il PM la chiede e il giudice
immediatamente daccordo, e de plano, con decreto gliela concede, potrebbe capitare che un
inconsapevole indagato si veda archiviato il suo procedimento senza averne mai saputo lesistenza e
continua a vivere inconsapevolmente.
Vedremo invece che anche in casi di richiesta di archiviazione, si innester poi un meccanismo di
avviso se il giudice non accoglie subito allo stato, la richiesta di archiviazione.
Quando invece il PM tenuto, obbligato (pena una serie di consegg.) ad inviare alla persona
sottoposta alle indagini e al suo difensore, lavviso di conclusione delle indagini preliminari?
Quando al termine delle indagini ha intenzione di chiedere il rinvio a giudizio.(cio ha intenzione di
esercitare lazione penale).
In questo caso, PRIMA di formulare e depositare la richiesta di rinvio a giudizio, a norma
dellart.415bis deve mandare il famoso avviso di conclusione delle indagini preliminari.
1co. art.415bis ci dice appunto che prima della scadenza del termine (..) il PM se non deve
formulare richieste di archiviazione (quindi se ha intenzione di esercitare lazione penale), fa
245

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


notificare alla persona sottoposta alle indagini lavviso di conclusione delle indagini preliminari.
Questo potrebbe essere (se prima non abbiamo avuto notifiche attinenti ad eventuali richieste di
prove alle indagini preliminari) il 1 momento in cui lindagato viene a conoscenza del
procedimento a suo carico.
La notifica allavviso di conclusione delle indagini preliminari non assolve solo questa funzione
informativa nei confronti di persona che fino a quel momento non abbia saputo nulla, ma assolve a
una serie di funzioni assai pi articolate: non va inviato solo se non ci avevano mandato prima
linfo di garanzia, ma anche se lindagato essendosi compiuti prima atti garantiti ha gi ricevuto
linfo di garanzia, alla fine delle indagini preliminari il PM se ritiene di voler esercitare lazione
penale, prima di poter esercitare la richiesta di rinvio a giudizio deve mandare lavviso di
conclusione delle indagini preliminari.
Perch questo avviso assolve s una funzione informativa, ma assolve a una serie di funzioni assai
pi articolate. Leggiamo quali garanzie scattano attraverso la notifica dellavviso di conclusione
delle indagini preliminari.
Quanto ai contenuti di questo avviso, il co.2 ci dice che lavviso deve contenere la sommaria
enunciazione del fatto per cui si procede, delle norme di legge che si assumono violate, della data e
del luogo del fatto.
Vi faccio notare che i contenuti dellinformativa sotto il profilo delladdebito, sono gi pi rigorosi
di quelli visti nellinfo di garanzia. Nellinfo di garanzia si diceva norme di legge che si assumono
violate, data e del luogo del fatto. Non cera alcuna allusione alla contestazione vera e propria o a
una sommaria enunciazione del fatto.
Con lavviso di conclusione delle indagini, che arrivano in un momento pi avanzato, quindi
quando laddebito nel corso delle indagini preliminari in fieri, in divenire, quando si
cristallizzato quasi del tutto perch il PM ha intenzione di esercitare lazione penale, lesercizio di
essa postula la formulazione dellimputazione (e quindi la contestazione in forma chiara e precisa
del fatto che si contesta, delle norme di legge che si assumono violate) e quindi in questo particolare
meccanismo di informativa, anche se non si tratta ancora di imputazione (perch siamo in un
momento anteriore alles. dellazione penale) le coordinate spazio-temporali e le modalit del fatto
che si contesta dovranno gi essere un pochino pi precise.
Quindi con lavviso di conclusione delle indagini preliminari, non ci si limita a indicare data e
luogo del fatto e art. di legge che si assumono violati, ma gi bisogna enunciare un po pi nel
dettaglio questo fatto che a breve verr addebitato attraverso una vera e propria funzione
dellimputazione.
Quindi, in 1 luogo, attraverso lavviso di conclusione delle indagini preliminari, lindagato, sia che
abbia gi ricevuto linfo di garanzia o a maggior ragione se non lha ancora ricevuta, ha cognizioni
decisamente pi precise sul fatto che gli sar a breve contestato.
Dal punto di vista della conoscenza del tenore dellaccusa, siamo gi in uno stadio decisamente pi
avanzato rispetto allinfo di garanzia.

246

DIRITTO PROCESSUALE PENALE I LAVARINI A.A. 2013-2014


Con lavviso di conclusione delle indagini preliminari, si deve avvertire la persona sottoposta alle
indagini e il suo difensore, e procediamo nella lettura del co.2 dellart.415bis che la doc relativa
alle indagini espletate, TUTTE le indagini espletate, depositata nella segreteria del PM a
disposizione dellindagato e del suo difensore che potranno prenderne visione ed estrarne copia.
Quindi in questo momento cade nei confronti dellindagato il segreto su quegli atti di indagine che
non essendo neanche atti garantiti non si sapeva neanche che esistessero, e attraverso lavviso di
conclusione delle indagini preliminari, lindagato messo in grado di andarsi a