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UNIVERSIDAD NACIONAL PEDRO RUIZ GALLO

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS


PROGRAMA DE TITULACION PROFESIONAL

TESIS DE TITULACION

LA LIBERTAD DE EMPRESA Y COMPETENCIA


EN EL PER. AVANCES Y RETROCESOS

ASESOR:
Dr. Juan Manuel Rivera Paredes
PRESENTADO POR:

..
PARA OPTAR EL TITULO PROFESIONAL DE
ABOGADO

LAMBAYEQUE, 2015
CAPITULO I

ASPECTOS METODOLGICOS

1.

Ttulo.

La libertad de empresa y competencia en el Per. Avances y


retrocesos.

2. Personal investigador.

Autor

Asesor

: Dr. Juan Manuel Rivera Paredes.

3. Tipo de investigacin.

Investigacin bsica.

4. rea de investigacin.

Ciencias Sociales: Ciencias jurdicas.

5. Lnea de investigacin.

Derecho Empresarial, Derecho Constitucional, Derecho Civil,


etc.

6.

Realidad Problemtica.
A nivel mundial, segn la lista elaborada por Forbes 1, tomando
como referencia el "Human Development Index" (ndice de
Desarrollo Humano), los pases ms desarrollados del mundo
econmicamente son los pertenecientes a Europa, que supone
el 50% del ranking mundial; as tambin varios pases como
Australia, Canad, Nueva Zelanda y Singapur han crecido
considerablemente, esto, debido a la competitividad de las
empresas que desarrollan una actividad econmica en su pas.
El Per

ha sido considerado como uno de los pases ms

estables
Segn

econmicamente
las

estadsticas

en

hemos

los

ltimos

reducido

la

aos.

pobreza,

ha

disminuido el desempleo y se ha generado por ende ms


puestos de trabajo. En ese sentido, debemos resaltar que desde
la entrada en vigencia de la Constitucin Poltica de 1993, el
Estado

ha

fomentado

la

inversin,

mejorando

considerablemente la economa, bajo la consigna de estar en


una Economa social de mercado. Sin embargo, hay que
sealar tambin que a la fecha han sido insuficientes los
mecanismos utilizados por el Estado para tener una estabilidad
Revista especializada en el mundo de los negocios y las finanzas, publicada
en Estados Unidos, fundada en 1917 por B.C. Forbes.
1

econmica que propicie la libertad de empresa y competencia


en nuestro pas. Casos como la limitacin de la libertad de
empresa a Gastn Acurio y la crisis de uno de los ms grandes
emporios comerciales como Gamarra, revelan que lo dicho
hasta

aqu,

es

ms

que

cierto.

Poniendo en tela de juicio la eficiencia del marco normativo


vigente, nos preguntaramos ser este el causante directo? Lo
cierto es que hasta la fecha no hay condiciones correctas para
la competitividad. Hay que sealar tambin que los efectos de la
globalizacin se asientan en la competencia y competitividad de
las empresas; en ese aspecto, los sectores como los servicios, la
industria, el comercio y las actividades extractivas han sufrido
cambios significativos por la coyuntura de competitividad con
empresas internacionales. Segn la constitucin el Estado debe
velar porque el mercado sea libre de restricciones, debe tener
un rol impulsor en la iniciativa privada. Pero, estar
cumpliendo eficientemente lo sealado en la Carta Magna?, De
no ser as, Es acaso, el marco normativo el causante directo
de dicha ineficiencia?, son preguntas que responderemos a lo
largo de esta investigacin. No sin antes precisar que, como se
sabe, la libertad de empresa y competencia se desprende en
varios sectores, como el comercio, la industria, la educacin,
etc. Sin embargo, para temas metodolgicos delimitaremos
nuestra investigacin en el sector comercio, analizando los
avances y retrocesos de la libertad de empresa y competencia
en el Per.

7.

Justificacin del problema.

El presente trabajo se utilizar como antecedente y fuente de


informacin para futuras investigaciones en el marco del
Derecho

empresarial.

Asimismo permitir tener una visin global de la libertad de


empresa y competencia a nivel nacional e internacional, a fin de
contribuir con propuestas viables para qu estos derechos
logren desarrollarse plenamente en nuestro pas.

8.

Formulacin del problema.

Cmo influye el marco normativo vigente al desarrollo de la


libertad de empresa y competencia en el Per?

9.

Objetivos.
9.1. Objetivo General.

Determinar la influencia del marco normativo vigente en


el desarrollo de la libertad de empresa y competencia en
el Per.

9.2. Objetivos Especficos.

- Describir el marco normativo vigente en la libertad de


empresa y competencia en el Per.
- Analizar la incidencia en casos especficos donde la
libertad de empresa y competencia se han desarrollado
plenamente como derechos fundamentales.
- Plantear propuestas en el marco normativo vigente
para que la libertad de empresa y competencia en el Per
contribuyan al desarrollo de la Economa Social de
Mercado.

10.

Hiptesis.
El

marco

normativo

vigente

no

est

contribuyendo

eficientemente al desarrollo de la libertad de empresa y


competencia en el Per.

CAPITULO II
MARCO TEORICO

1. Antecedentes histricos:
El Derecho, como ciencia, estudia, analiza, interpreta y
contribuye a la elaboracin de las normas en las cuales se
fundan los derechos de cada cual, expresando siempre un ideal
tico de justicia. En ese sentido, el hombre, como un ser libre,
cuenta con amplias posibilidades de accin; su conducta puede
ser debida o antijurdica. Por lo tanto, el derecho selecciona y
determina las esferas de licitud, sealando posibilidades de

accin y de deber que a cada sujeto le son asignadas. Entonces,


[] en cierto sentido el Derecho es trabajo incesante, no solo
del poder de Estado, sino de todo el pueblo. La vida entera del
derecho, abarcada con una mirada, nos representa el mismo
espectculo de lucha y trabajo incesantes en toda una nacin,
que asegura su actividad en el dominio de la produccin
econmica e intelectual.2.
Muchos han estudiado y escrito sobre las relaciones entre
Derecho y Economa. Por ello, no vamos aqu a agregar nada
nuevo, pero s destacar que, por encima de su natural
complejidad,

tanto

lo

econmico

como

lo

jurdico

son

fenmenos que se generan y manifiestan en el marco de una


sociedad, que apuntan a determinados comportamientos del
hombre que se producen en sus relaciones con los dems en el
mbito de una existencia compartida. La vida social no puede
concebirse sin derecho, pues este ordena las relaciones entre
los hombres. Y, a su vez, al ser el derecho un instrumento de
compatibilidad de conductas humanas, requiere la previa
existencia de ellas. En ese sentido, ante el inicio de la actividad
econmica, se hizo necesaria la intervencin del Derecho para
regularla, y es as como la normativa sobre libre competencia
especficamente en el Per comienza el 7 de noviembre de
1991, cuando se public el Decreto Legislativo N 701 3,
encargado de regular las prcticas monoplicas y restrictivas de
VON IHERING, Rudolf. La lucha por el derecho. ACTUALIDAD CIVIL, Primera
edicin peruana. Lima 2015, Pg. 9.
3
Ley contra las Prcticas Monoplicas, Controlistas y Restrictivas de la Libre
Competencia.
2

la libre competencia. El propsito de la norma consisti en


eliminar toda prctica monoplica, controladora y restrictiva en
la produccin y comercializacin de bienes y en la prestacin de
servicios. Adems de incentivar el desarrollo de la libre
iniciativa privada procurando el mayor beneficio de los
usuarios y consumidores. Esta norma coincidi con un cambio
estructural en las polticas econmicas del Per, razn por la
cual la regulacin de libre competencia se condijo con los
principios Constitucionales de carcter econmico contenidos
en la Carta Fundamental. Sin embargo, esta norma presento
serias deficiencias y vacos, por lo que requera una reforma
integral, en consecuencia, despus de ms de quince aos de
aplicacin de dicho decreto, se aprob y promulgo el Decreto
Legislativo 10344, teniendo como consigna que esta ley prohiba
y sancione el abuso de la posicin de dominio y las prcticas
colusorias

horizontales

verticales

para

fortalecer

as

sustancialmente el marco regulatorio de defensa de la libre


competencia, lo que, a su vez, incentivar la eficiencia
econmica en los mercados, promovera la competitividad
econmica

del

pas

mejorara

el

bienestar

de

los

consumidores, estableciendo un ambiente apropiado para las


inversiones. Asimismo, cabe sealar que la Constitucin
Poltica vigente de 1993, seala que el Estado tiene la funcin
de facilitar y vigilar la libre competencia, para lo cual prohbe
las prcticas restrictivas de la competencia y el abuso de la
Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Represin de Conductas
Anticompetitivas.
4

posicin

dominante.

Por

lo

que

el

artculo

61

de

la

Constitucin, prohbe expresamente la conformacin de stos,


en los siguientes trminos:
Artculo 61.- El Estado facilita y vigila la libre
competencia. Combate toda prctica que la limite y el
abuso de posiciones dominantes o monopolios. La
prensa, la radio, la televisin y los dems medios de
comunicacin social; y, en general, las empresas, los
bienes y servicios relacionados con la libertad de
expresin y de comunicacin, no pueden ser objeto de
exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni
indirectamente, por parte del Estado ni de particulares.

Es as que, durante ms de veinte aos podemos afirmar que


nuestro pas ha crecido poco a poco, y ha permitido el
desarrollo de la libertad de empresa y competencia en el Per.
Incentivando la creacin de empresas y brindando la seguridad
jurdica necesaria para que stas se desarrollen. Sin embargo,
debemos reconocer tambin que lo prescrito en la Constitucin
y las leyes antes sealadas no han sido suficientes para que la
libertad de empresa y competencia se desarrollen cabalmente
en nuestro pas. Es por ello, que segn nuestro criterio,
debemos precisar que la libertad es el ncleo de toda la
constitucin. Dado que la persona es el centro de todo y
entendiendo que la libertad es un derecho por excelencia, una
de las mximas expresiones de esta libertad, es la actividad

econmica. Por lo tanto, es el Estado quien debe dar las


facilidades que se necesitan para que la pequea, micro o
grande empresa

se desarrolle sin ningn inconveniente,

atendiendo a la Economa social de mercado en la que nos


encontramos. Es en ese sentido, que analizaremos bajo este
panorama el desarrollo de las leyes que hasta la fecha se han
dado con el propsito de regular la libertad de empresa y
competencia en el Per. No sin antes realizar precisiones de
orden terica que permitirn comprender el tema objeto de
estudio.

2. Libertad de empresa:
2.1. Definicin:
La Constitucin Poltica de nuestro pas, en el Artculo 59
seala taxativamente que:
El Estado estimula la creacin de riqueza y garantiza
la libertad de trabajo y la libertad de empresa,
comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no
debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la
seguridad pblica. El Estado brinda oportunidades de
superacin

los

sectores

que

sufren

cualquier

desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeas


empresas en todas sus modalidades.
De lo anterior, podemos precisar que el Estado garantiza a
todos los peruanos el derecho a generar riqueza y prosperidad
para s mismo y los dems. Por lo tanto, no puede impedir el

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desarrollo empresarial, pues la libertad de empresa comprende:


La libertad de fundar una empresa, la libertad de acceder al
mercado,

la

libertad

seleccionando

cualquier

de
forma

organizacin

empresarial,

asociativa,

libertad

la

de

direccin empresarial (escogiendo libremente sus rganos de


gobierno y representantes), y la libertad de salir del mercado.
2.2 Definicin de la libertad de competencia:

El Derecho de la Competencia en Per 1. Una breve resea del Derecho de la Libre


Competencia en Per La normativa sobre libre competencia en Per comienza el 7 de noviembre
de 1991 cuando se public el Decreto Legislativo N 701 (en adelante DL 701), encargado de
regular las prcticas monoplicas y restrictivas de la libre competencia. El propsito de la norma
consiste en eliminar toda prctica monoplica, controladora y restrictiva en la produccin y
comercializacin de bienes y en la prestacin de servicios. Adems de incentivar el desarrollo de la
libre iniciativa privada procurando el mayor beneficio de los usuarios y consumidores. Esta norma
coincide con un cambio estructural en las polticas econmicas del Per, razn por la cual la
regulacin de libre competencia en dicho pas se condice con los principios Constitucionales de
carcter econmico contenidos en su Carta Fundamental. En los artculos n 58, n 59, n 60, n 61
y n 63, la Constitucin Poltica peruana consagra los presupuestos esenciales para el desarrollo
del Derecho de la Competencia en ste pas. De acuerdo al texto de la Constitucin Poltica, el
Estado tiene la funcin de facilitar y vigilar la libre competencia, para lo cual prohbe las prcticas
restrictivas de la competencia y el abuso de la posicin dominante. Con respecto a la constitucin
de monopolios y su validez el artculo n 61 de la Constitucin, prohbe expresamente la
conformacin de stos, en los siguientes trminos: Artculo 61.- El Estado facilita y vigila la libre
competencia. Combate toda prctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o
monopolios. La prensa, la radio, la televisin y los dems medios de comunicacin social; y, en
general, las empresas, los bienes y servicios relacionados con la libertad de expresin y de
comunicacin, no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni
indirectamente, por parte del Estado ni de particulares. 2. Los organismos encargados de la libre
competencia en Per y sus principales funciones 2.1.Instituto Nacional de Defensa de la
Competencia y de la Proteccin de la propiedad Intelectual (INDECOPI) La Ley n 25.868 de
1992 crea el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la propiedad
Intelectual (INDECOPI). El INDECOPI es un rgano colegiado, con personera jurdica, dotado de
autonoma tcnica, econmica, presupuestal y administrativa. El INDECOPI tiene funciones no

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slo relacionadas con el derecho de la competencia, sino que adems se ocupa de los asuntos de
propiedad intelectual, defensa del consumidor, competencia desleal, acceso y salida del mercado,
entre otras. 2 Dicho organismo est conformado por: a. El Directorio: es el rgano mximo de la
administracin. El Directorio est encargado de establecer las polticas generales de INDECOPI.
Este rgano es apoyado por un Consejo Consultivo, integrado por miembros del sector pblico y
privado. b. Gerencia General: es el rgano ejecutivo y administrativo, que tiene la representacin
legal de INDECOPI. Est encomendado de prestar apoyo administrativo a INDECOPI para
cumplir sus funciones y ejecutar sus decisiones. La Gerencia General acta a travs de cinco
gerencias. c. Tribunal: est compuesto por la sala de propiedad intelectual y la sala de
competencia. La sala de competencia est conformada por siete comisiones. Las comisiones son: La Comisin de Acceso al Mercado. Esta comisin est encargada de supervisar que no se
impongan barreras burocrticas que impidan u obstaculicen el acceso o salida de las empresas de
la actividad economa. - La Comisin de Fiscalizacin de Dumping y Subsidios. La funcin de
sta comisin es la de velar por el cumplimiento de las normas para evitar y corregir las
distorsiones de la competencia del mercado generados por prcticas de Dumping y/o Subsidios. La Comisin de Proteccin al Consumidor. Su funcin es la de defender el inters de los
consumidores y usuarios, garantizando el derecho a la informacin sobre los bienes y servicios
disponibles en el mercado. - La Comisin de Reglamentos Tcnicos y Comerciales. Esta comisin
est facultada de aprobar normas tcnicas, facilitar las funciones de certificacin de calidad de los
productos y pronunciarse sobre la aplicacin de las disposiciones que establecen restricciones
paraarancelarias. - La Comisin de Represin de la Competencia Desleal. Es la comisin
encomendada de velar por el cumplimiento de las normas que sancionan las prcticas contra la
buena fe. - La Comisin de Procedimientos Concrsales. Esta comisin est encargada de tutelar
procesos de reestructuracin o salida de empresas del mercado de a acuerdo a la Ley de
Reestructuracin. - La Comisin de Libre Competencia. 2.2.Comisin de libre competencia (CLC)
Esta comisin es un organismo de naturaleza administrativa que pertenece a INDECOPI. La
Comisin de Libre Competencia tiene autonoma tcnica y administrativa. Se encarga de velar por
el cumplimiento del DL 701 DE 1991 De acuerdo con el DL 701, la Ley N 26876 y su
Reglamento, para el ejercicio de sus funciones la CLC puede, entre otras atribuciones: - Dictar
opinin en los procedimientos por infracciones al marco legal, - Realizar indagaciones e
investigaciones, ya sea de oficio o por el mrito de una denuncia, utilizando para ello las
facultades y competencias que tienen las Comisiones de INDECOPI. 3 La Comisin de Libre
Competencia cumple sus funciones apoyada por una Secretara Tcnica. La Secretara Tcnica est
facultada para tramitar denuncias de parte o iniciar investigaciones de oficio con el objeto de
determinar la existencia de prcticas restrictivas. La Comisin no puede fijar precios o conceder
indemnizaciones (para ello la parte perjudicada debe recurrir a la va judicial para una accin civil
de indemnizacin por daos y perjuicios), aplicar un control de fusiones generalizado para el resto

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de la economa, salvo para las empresas comprendidas dentro de los alcances de la Ley N 26876
y su Reglamento, 2.3.Secretara Tcnica (ST) La Secretara Tcnica es la primera instancia y
rgano ejecutivo de la Comisin de Libre Competencia. EL Tribunal es el rgano encargado de
revisar en segunda instancia los fallos. Conforme al artculo n 14 del DL 701. De acuerdo con el
artculo n 14 del DL 701 las funciones que se le atribuyen a la Secretara Tcnica son: a. Dictar
opinin en los procedimientos por infracciones a la presente Ley o en los procedimientos de
aprobacin de los acuerdos sometidos al rgimen de excepcin. b. Realizar indagaciones e
investigaciones, ya sea de oficio o por el mrito de una denuncia, utilizando para ello las
facultades y competencias que tienen las Comisiones de INDECOPI. c. Excepcionalmente y con el
previo acuerdo de la Comisin, podr inmovilizar por un plazo no mayor de dos das hbiles
prorrogable por otro igual, libros, archivos, documentos correspondencia y registros en general de
la persona natural o jurdica investigada, tomando copia de los mismos. En iguales circunstancias,
podr retirarlos del local en que se encuentren, hasta por seis das hbiles, requirindose de una
orden judicial para proceder al retiro. La solicitud de retiro deber ser motivada y ser resuelta en
el trmino de veinticuatro (24) horas por el Juez de Primera Instancia, sin correr traslado a la otra
parte. d. Realizar estudios y publicar informes. e. Llevar un registro de los acuerdos, decisiones,
recomendaciones, prcticas o actuaciones al rgimen de excepcin. f. Elaborar las propuestas de
reglamentos y adoptar las directivas que pudieran requerirse. g. Cualquier otra que sealen las
leyes o los reglamentos. 3. Las sanciones aplicables por infraccin a las normas de libre
competencia La Comisin de Libre Competencia puede imponer sanciones pecuniarias a los
infractores del DL 701, las cuales no pueden exceder el 10% del valor facturado de las ventas de la
empresa sancionada (percibidos el ao anterior). El monto de la sancin se determina de acuerdo a
criterios tales como: a. La modalidad y el alcance de la restriccin de la competencia; b. La
dimensin del mercado afectado, la cuota de mercado de la empresa; c. El efecto sobre las partes
participantes del mercado, competidores efectivos o potenciales, consumidores, usuarios,
proveedores y otros que hayan sido afectados; d. La duracin de la restriccin de la competencia;
e. La reiteracin de conductas prohibidas; entre otras. 4 Adicionalmente la Comisin de Libre
Competencia puede imponer una multa de hasta 100 UIT a cada uno de los representantes legales
o integrantes de los rganos directivos, que hayan tenido responsabilidad en los hechos
sancionados. Cuando una de las partes incumple una medida cautelar acordada por la Comisin, se
le impondr una multa entre 10 y 100 UIT. La Comisin puede duplicar sta sancin que sucesiva
e ilimitadamente cuando haya incumplimiento reiterado. La sancin se aplica sin perjuicio de las
sanciones posteriores que deriven del fallo definitivo de la Comisin de Libre Competencia o el
Tribunal si el fallo es apelado. Las infracciones que determina la DL 701 cuentan con un lapso de
cinco aos para su prescripcin, contado a partir de la ejecucin de la conducta. Cualquier acto de
la CLC o ST relacionado con la investigacin y juzgamiento de la conducta interrumpe dicho
trmino.

13

3. Caractersticas.

4. La libertad de empresa y competencia como derechos


fundamentales.
La economa social de mercado parte de la premisa que el mejor
sistema para la asignacin y distribucin de los recursos, es
aquel que propicia la concertacin libre entre oferta y demanda,
puesto que de este modo se promueve el despliegue de las
inciiativas de las personas, incentivndose la competencia
creadora y se impulsan nuevas tecnologas. Por lo tanto al
Estado, le corresponde crear las condiciones para que las
actividades econmicas privadas se desarrollen de manera libre
y competitiva, procurndoles un marco para su desarrollo
eficiente. Por otro lado, el mandato constitucional cuyo
enunciado es que el Estado debe velar por el bien comn,
implica que debe intervenir para corregir las injusticias
sociales, a fin de que todos, y no unos pocos, sean participes de
los beneficios del progreso y del desarrollo econmico.
Bajo este contexto, el papel del Estado implica defensa del bien
comn y del inters publico, la explotacin y el uso racional y
sostenible de los recursos naturales que como tales pertenecen
a la Nacin y el desarrollo de acciones orientadas a propiciar

14

equidad social. Por ende, tiene la obligacin de acentuar la


bsqueda del equilibrio entre la libertad econmica, la
eficiencia econmica, la equidad social y las condiciones dignas
de vida material y espiritual para las actuales y venideras
generaciones.
5. LA

LIBERTAD

DE

EMPRESA

COMO

DERECHO

CONSTITUCIONAL:

Ningun derecho fundamental puede dejar de estar enunciado


en la Constitucion. Esto implica un nivel constitucional, es
decir, un nivel normativo superior a cualquier otro rango
normativo. Por ello no se puede negar este derecho. Eso no
significa que tiene puede usarse sin limitacion alguna,
anulando cualquier norma que se le enfrente. En este caso, se
somete a una evaluacion tecnica primero, sobre el rango o
categoria normativa de la norma que se le opone, y luego de si
la norma anula el derecho o simplemente lo limita a intereses,
principios superiores. Asi el derecho a la libertad de empresa
solo puede ser limitado por otro derecho constitucional, y no
por un derecho de menor jerarquia. El Estado, la sociedad y la
persona juridica o natural esta obligado a esto, como un
imperativo categorico, e ineludible.

La libertad de empresa, como norma constitucional, puede, de


ser el caso, a la jerarquia normativa; asi, es una norma
superior; siendo que, como explica Rubio Correa (Rubio Correa,

15

La

interpretacion

de

la

Constitucion

segun

el

Tribunal

Constitucional. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad


Catolica del Peru. Pp. 17) la Jerarquia de normas es la "regla
segun la cual hay normas superiores y normas inferiores en
rango, de tal manera que las superiores cndicionan tanto la
forma de emision de las normas (pues dicen quien las debe
dictar y como) como su contenido (dado que hay jerarquia, las
normas

inferiores

deben

respetar

los

mandatos

de

los

superiores)."

La jerarquia normativa implica subordinacion de un grpuo


normativo frente a otro grupo normativo; subordinacion y
obediencia irrefutables, serian las matrices de este esquema.

Cabe destacar que en el supuesto hecho que sucediera


incoherencia

normativa

entre

dos

normas,

es

decir

contradiccion entre ellas , primara la de mayor rango, y


desechada, la norma inferior de dos formas, a traves del control
difuso, o del conntrol concentrado; dicho en terminos de Rubio
Correa ( (Rubio Correa, La interpretacion de la Constitucion
segun el Tribunal Constitucional. Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catolica del Peru. Pp. 17) una de las
consecuencias de la coherencia normativa consiste en que "las
normas inferiores no deben contradecir a las superiores de
manera que resulten incompatibles con ellas. Si tal cosa
sucediese (es decir, en caso de incompatibilidad entre la norma
inferior y la superior), entonces la norma superior primara

16

sobre la inferior y esta sera, o bien no aplicada mediante el


control difuso, o bien declarada invalida mediante el control
concentrado de la jerarquia del orden juridico."

Es consecuencia de este razonamiento que cuando se stenta,


lesiona, vulnera o violenta una norma con rango constitucional,
como el de la libertad de empresa, se puede, para proteger,
salvaguardar o restituir el derecho, apelar al uso del control
difuso y control concentrado, que en el derecho procesal se
peticionan a traves de un recurso dentro de un proceso judicial
abierto

(control

difuso),

traves

de

la

accion

de

inconstitucionalidad de las leyes, o mediante la accion popular


(en el caso de control concentrado), como bien anota Rubio
Correa.

***

La libertad de empresa, como libertad del individuo desarrolla,


permite y reconoce al ser humano como un ente libre, es decir,
como un ser creativo y proyectivo, segun dijera bien Fernandez
Sessarego. El rango constitucional tiene pues que reconocer
esta libertad humana como una condicion para desarrollar la
creatividad y proyeccion del ser humano.

La libertad de empresa debe ser defendida porque no se trata


de cualquier derecho, sino de aquel que se encarga de una
esencial, porque permite la empresa y su libre accionar,

17

desarrollo y permanencia; siendo la empresa demasiado


importante porque "tiene como trascente finalidad la de proveer
de bienes y servicios necesarios para atender la subsistencia y
desarrollo integral de todas y cada una de las personas que
integran la sociedad", segun escribe Fernandez Sessarego, en
un articulo denominado "Subjetivizacion de la empresas"
("Empresa y desarrolo- Temas actuales, Revista peruana de
derecho de la empresa").

Permitir la existencia, actividad y permanencia de la empresa


pasa pues por darle libertad* O dicho en forma mas estricta, la
empresa es consustancial a la libertad; no existiria empresa en
el sentido estricto de la palabra sino existiera libertad.

El rango constitucional esta pues en este razonamiento, en su


condicion de factor que permite la subsistencia de todo un
regimen de vida.

Otro de los factores que hacen de la libertad de empresa tener


el rango constitucional, es que, utilizando a Fernandez
Sessarego, que "organiza la produccion" y diriamos, tambien
organiza la distribucion, permitiendo que los la produccion de
bienes y servicios que no puede o no debe brindar el Estado,
puedan si brindarse por la empresa. Recordemos que la
empresa atiende la demanda, es decir que es el consumidor el
que lo requiere, y este no discriina su necesidad por el
organismo que produce o debe producir el servicio, sino solo

18

demanda su ejecucion.

La libertad de empresa da respuesta directa, y no subsidiaria a


la demanda, con lo que genera, posibilita extraordinariamente
uno de los mayores derechos del ser humano en una sociedad
democratica, republicana y libre, la potencializacion del ser en
su mayor expresion, su capacidad proyectiva, y el desarrollo de
su auto sostenimiento, es decir, que el ser humano construya
por

cuenta

propia

la

satisfaccion

de

sus

necesidades,

volviendole autonomo y generador de su autosostenimiento al


desarrollar su personalidad.

Otro de los elementos que vuelven o denotan la categoria


constitucional a la libertad de empresa es que esta debe o
propende cumplir tambien con una funcion social, es decir
propende el bien comun.

Candido Paz-Ares y Jesus Alfaro Aguila, escriben que "Es


empresa protegida constitucionalmente cualquier actividad que
pueda constituir un medio de vida. Lo que, a contrario,
significa que no es un elemento del concepto de trabajo,
profesion o empresa que se trate de una actividad valiosa
socialmente. Por tanto, constituye una actividad empresarial
dedicarse a adivinar el futuro o a interpretar los sueos".

La libertad empresarial consistiria en defender este medio de


vida, o subsistencia; pero cabe aclarar que no toda forma de

19

obtener medios para la sunsistencia pueden ser considerados


protegidos por la libertad de empresa, asi las mafias que
utilizan actosy violentos como medios de vida no pueden ser
considerados protegidos, sino todo lo contrario; es decir solo se
protege a la libertad de empresa que signifique actos o medios
de vida, y no lo contrario.

Si bien recoramos la empresa y por ello su libertad, proviene


del pensamiento liberal, donde lo medular es darle al individuo
la necesaria libertad para proyectarse y constituir un verdadero
eje de produccion, que el Estado tiene el deber de garantizar.
Siendo esta la concepcion.

El reconocimiento constitucional a la libertad de empresa pasa


primero por el reconocimiento a toda la actividad productiva,
transaccional, de transito, de creacion, entre otros derechos
inherentes al ser humano. La libertad de empresa no es pus al
ente ficticio o juridicamente denominado empresa, sino al
individuo, al ser humano en una determinada condicion de
produccion, y de regulacion de las conductas derivadas de esa
condicion.

Propuesta:

Un resultado natural de la libertad de empresa es poner en


relieve a la persona en la regulacion de su actividad productiva;

20

por ello planteamos la necesidad de insertar dentro de los


derechos

fundamentales

consagrados

en

la

Constitucion

(Articulo 2), a la libertad de empresa; siendo el texto el


siguiente:

"Articulo 2.- Toda persona tiene derecho:

...) A la libertad de empresa, y a realizar aquellos actos


necesarios para su consecusion."

Cabe aclarar que existe en el texto constitucional el enunciado


a que toda persona tiene derecho a la libertad...( Articulo 2, inc.
24), sin embargo, esta declaracion no es especifica, como por
ejemplo a la libertad de expresion, o al derecho al trabajo, que
indican un fenomeno particular de la conducta humana. Por lo
tanto al no estar declarado expresamente y especificamente
dentro de los derechos fundamentales pierde la notoriedad y
relevancia necesaria para promover o provocar en el ser
humano

regulado

su

direccionhacia

la

productividad

empresarial, es decir a lograr en la persona interiorizar un


sistema de vida autosostenible a traves de la empresa.

Propuesta:

Otra propuesta seria la de incluir dentro de una categoria


autonoma e independiente a la empresa, dentro del texto

21

constitucional, en la siguiente formulacion:

"Articulo 59 A: La Empresa

1.- La Empresa es una unidad de produccion, cuya eficiencia y


desarollo deben ser promovidos por el Estado, en cuanto son
generadores de riqueza nacional, y promueven el bienestar
social.

2.- Los tipos de empresa son:

a) Sociedad Anonima
b) Sociedad Civil
C) Sociedad Comercial
D) Sociedad en Comandita
E) Sociedad de Responsabilidad Limitada
F) Empresa Individual
G) Asociaciones
H) Fundaciones
I) Comites

Propuesta:

Crear el "Habeas empresarial"

Que consiste en una accion constitucional a fin de garantizar el

22

ejercicio de la libertad de empresa, siendo dste un medio de


subsistencia, y desarrollo integral del ser humano.

Este

planteamiento

para

crear

una

institucion

juridica

constitucional para garantizar el efectivo cumplimiento del


respeto de la libertad ded empresa, y que es diferente a la
demanda de Amparo, que es mas general, se debe a la
constante violacion de la actividad empresarial, y circulacion
del mismo, como producto de la intervencion de organismos
publicos como sunat, aduanas, fiscalia, que si bien pueden
tener justificacion en el cumplimiento de sus funciones, sin
embargo cuando tales intervenciones, decomisos, depositos,
inmobilidad de la mercaderia puede ser contradicha en via
administrativa o judicial, puede traer como consecuencia la
invalidez, incongruencia o ilegitimidad de estoas actos de
intervencion, y por lo tanto, al ser desestimadas las razones de
la intervencion, estas se pueden producir en un tiempo que
supone perjuicio para el libre circular de la economia, y por tal
de la libertad de empresa. Estos asuntos, por tal deben
resueltos en forma inmediata, por la trascendencia social que
representan.

2.- La libertad de empresa en la norma constitucional

A diferencia del derecho constitucional que es una disciplina de


estudio, la norma constitucional es mas bien la expresion

23

positiva de la institucion de la libertad de empresa.

Asi, la libertad de empresa se encuentra suscrita en nuestra


Constituicion dentro del rol economico del Estado, que dispone
que el Estado tiene la obligacion de garantixzar la libertad de
empresa.

El texto constitucional reza asi:

"Artculo 59.- Rol Econmico del Estado

El Estado estimula la creacin de riqueza y garantiza la


libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e
industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la
moral, ni a la salud, ni a la seguridad pblicas. El Estado
brinda oportunidades de superacin a los sectores que sufren
cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeas
empresas en todas sus modalidades."

Hay en el texo normativo una primera o bligacion atri buida al


Estado, es decir a toda la maquinaria que organiza a la
sociedad, "garantizar la libertad de empresa"; esto significa que
existan o se creen los mecanismos juridicos para lograr gtal
proposito, a riesgo de contrriar a la constitucion de no hacerlo.
Y esto supondria contrariar el pacto social , la voluntad
popular, y por tal que se puedan activar los mecanismos de

24

defensa y proteccion del derecho violentado, que podria llegar


hasta el Tribunal Constitucional, como organismo autonomo
maximo en asuntos de indole constitucional.

Curioso resulta advertir en la norna constitucional comentada


que los limites a la libertad de empresa se encuentran en la
moral; comprensible los limites en la salud y la seguridad
publicas.

Ahora bien, la alusion que la libertad de empresa no sea leivo a


la moral, indica claramente que el derecho o el ofrden
normativo no se ha desprendido de todas aquellasb impurezas
de las que nos prevenia kelsen con su teoria pura del derecho.
La Constitucion reconoce la fuerza organizadora de la moral, y
le da el nivel juridico mas alto en el ordenamiemnto juridico, el
constitucional. Cabe, sin embargo advertir que la Constitucion
no define a la moral, es decir, no describe que actos son
morales y cuales no, por lo que se deja a la sana interpretacion
el hecho de considerar algo como moral o lesivo a la moralidad.
Los margenes de esta interpretacion pueden contravenir lo que
se entiende en el margen de la libertad de empresa, por
ejemplo, si se abre una casa de citas como se puede decir que
esto no es lesivo a lamoral?, sin embargo confluyen para la
permision de este gtipo de empresas otros fundamentos que en
su moento se proponen superiores de acuero a las funciones
realizadas,y a los efectos que provocan atendiendo una
necesidad basica, natural, que si bien no se considera muy

25

moral, si se considera legal.

Otro de los limites a la libertad de empresa lo constituye la


"salud". Proteger la salud significa no atentar contra la
iontegridad fisica ni siquica de la persona, es decir no realizar
actividad empresarial que atente contra el cuerpo y la mente.
Cabe agregar aqui que si esto es o fuera asi, porque se permite
la venta de cigarrillos, alcohol, etc., cual es el limite o el marco
para considerar un acto empresarial como daino a la salud, y
donde termina esta prohibicion?

***

Por

otro

lado,

el

texto

normativo

contiene

numerosas

declaraciones que tienen que ver con la libertad de empresa;


por lo que para aclarar y diferenciar las normas que regulan o
favorecen la libertad de empresa veremos primero cuales son
los derechos necesarios para esto.

Nuestra Constitucion vigente (1993) enuncia en su articulo 1 y


2, los diversos derechos que tienen que ver en forma directa o
indirecta con el ejercicio de la libertad de empresa.

En principio, son derechos fundamentales de la persona; asi


tenemos el articulo primero que enuncia la defensa de la
persona humana y el respeto de su dignidad como el fin
supremo de la sociedad y del Estado. Puede al impedirsele que

26

ejerza su libertad empresarial suponer una violentacion a su


dignidad?, suponemos que si, porque la dignidad constituye
aquel fenomeno por el cual el ser humano se hace valer por si
mismo, se hace digno, es decir, merecedor de algo, como el
ejercicio de su libertad de empresa. El ser humano en principio
se encuentran en el primer articulo de la constitucion,
significando un objetivo o fin supremo que tienen el deber de
proteger, cumplir y garantizar la prpia sociedad y el Estado, es
decir que se antepone a la persona human antes que la
sociedad, que es primero el ser humano que la sociedad y el
Estado,que estos ultimos tienen la obligacion y subordinacion
frente al ser humano, es conclusion que la dignidad, y con ella
aquella que le confiere ejercer la liberta de empresa, esta
primero.

No obstante la dignidad ha sido explorada desde un angulo


moral, desde la imagen y el respeto a la imagen del ser
humano; sin embargo cabe aclarar que cando se dice de un ser
humano es digno, se esta haciendo alusion a un respeto, a algo
que lo hace superior, y por tal digno. Baste hacer referencia al
viejo refran, "el trabajo dignifica para entender el sentido de
nuestra forzada argumentacion, el ejercicio de la libre empresa
dignifica, porque potencia una parte de nuestra libertad en una
actividad productiva.

As tambin Cndido Paz-Ares y Jess Alfaro guila-Real,


escriben que son el desarrollo de la personalidad y la dignidad

27

un fundamento de la libertad de empresa, puesto que el


fundamento de la libertad estara, en asegurar a los individuos
una esfera de actuacin libre de injerencias estatales. Su
funcin especfica
econmicasciudadanos

la

de

es junto a las restantes


garantizar

permitindoles

la

ganarse

libertades

independencia
la

vida

de

de

los

forma

autnoma respecto del Estado. La estrecha relacin de la


libertad de empresa, trabajo y libre ejercicio de la profesin u
oficio con la autodeterminacin y la autorrealizacin humana
es, pues, evidente. La obtencin autnoma de los medios de
vida asegura que no hay terceros singularmente el Estadoque puedan imponer a los particulares modos o fines vitales y,
por tanto, que queda en manos de los ciudadanos la eleccin
libre de sus fines vitales y de los medios para alcanzarlos.; de
esta manera se podra concluir que Una vida digna slo puede
concebirse como una vida ganada con el trabajo. Y esto slo se
produce con la libertad econmica.

***

Por otro lado, la libertad de empresa solo puede ejercerse, si,


por supuesto existe vida, y posibilidad u garantia de su
perpetuidad, lo que nos inmiscuiria dentro del articulo 2 de la
Constitucion, que enuncia a la vida como un derecho
fundamental. Los otros derechos sontambien consustanciales y
hasta preexistentes al derecho a la libertad de empresa; asi
tenemos el derecho de la persona a su identidad, y asu "libre

28

desarrollo y bienestar. A demas de los clasicos derechos de la


igualdad, que permite que quie este en ejercicio de la libertad
de empresa pueda realizarlo en iguales condiciones que
cualquier otro, evitando de esta forma discriminaciones apriori,
por el "origen, raza, sexo, idioma, religion, opinion, condicin
econmica o de cualquiera otra ndole". Asi tambien se
encuentran las libertades de informacion, que es necesario en
toda relacion de produccion, asi como la de expresion, las
mismas que no necesitan previa autorizacion, menos censura,
siendo mas bien garantizadas, bajo pena de responsabilidad
para quienes hayan atentado contra las mismas.

Otro derecho constituconal consustancial a la libertad de


empresa es aquel que tiene que ver con el derecho al libre
trnsito, porque este permite las operaciones de compra venta,
entre otras cosas; asi mismo tenemos el derecho a reunirse
libremente y pacificamente, sin aviso previo.

Tambien tenemos los derechos constitucionales referidos a


contratar con fines licitos, siempre que no se contravengan
leyes de orden pblico; a trabajar libremente, con sujecin a
ley; a la propieda, herencia; a participar, en forma individual o
asociada, en la vida econmica de la Nacin; a la libertad y a la
seguridad personales.

La libertad de empresa como derecho fundamental

29

La libertad de empresa debe ser considerado un derecho


fundamental, es decir un derecho irresistible, irrefutable. Esto
significa, siguiendo a Bobbio, en primer lugar que echemos
recursos

las

normas

ya

existentes,

"buscar

en

el

ordenamiento juridico positivo si existe una norma valida que


lu reconozca", identificandola; por otro lado, en caso de no
existir tal o tales normas, se puede buscar buenas razones
"para sostener su legitimidad, y para lograr el consenso social
"sobre la necesidad de reconocerlo".

Todo esto porque nuestra hipotesis se centra en la necesaria y


urgente reconocimiento del derecho a la libertad de empresa
como un derecho fundamental. Conocedores que este derecho
se encuentr enmarcado dentro de la Constituicion, sin
embargo, no esta dentro de los derechos fundamentales, es
decir como elemento normativo, primario, y al que se deben
subordinar en caso de incompatibilidad entre normas. Este es
una proposicion "que merece ser perseguida", y que anque
esten reconocido no se encuentra en el orden o categoria
suficiente, para lograr su total desarollo; por ello debemos
ensayar o encontrar nuevos fuundamentos, aducir motivos, a
fin de poder justificar la eleccion; necesitamos encontrar, como
escribiera Bobbio, "la razon y el argumento irresistible al que
ningunopodra negarse a adherir", y es que puesto que "frente al
fundamento irresistible se doblega necesariamente la mente,
asi como ante el poder irresistible se doblega la voluntad".

30

Esta afirmacion y proposicion, en forma cercana la habria


visto, pero de manera mas general Kant, quien segun Bobbio
(pp. 114) "Kant habia reducido con razon los derechos
irresisitibles (el los llamaba "innatos") a uno solo: la libertad".

Lograr demostrar, o exponer a la libertad de empresa como un


fundamento concluira en darle la categora ltima, y esto
supondra que por ser as, no se tendra ya que justificar, pues
los valores ltimos no se justifican, slo se asumen: lo que es
ltimo justamente por su carcter de tal, no tiene fundamento
alguno.

Cabe aclarar sin embargo, que hay que hacer una digresin
sobre algunos argumentos que postulan la idea de encontrar
las razones de un fundamento en la naturaleza, as, con
Bobbio,

se

puede

asegurar

que

no

existen

derechos

fundamentales por naturaleza. Lo que parece fundamental en


una poca histrica o en una civilizacin determinada, no es
fundamental en otras pocas y culturas. . Dicho esto, en
esencia

el

derecho

la

libertad

de

empresa,

puede

vislumbrarse en un sentido inverso o como una proposicin


negativa, as se dira que el derecho a la libertad de empresa no
es sino, esencialmente, el derecho a no ser obstaculizado en su
ejercicio y desarrollo.

El reconocimiento de libertades son aquellos tradicionales

31

derechos individuales; pero la libertad del individuo no es


necesariamente una mquina que despierta el desarrollo
automticamente. Aqu Bobbio hace una afirmacin negativa y
escribe que la creencia de que el individuo, cuanto ms libre,
ms puede progresar moralmente y as promover tambin el
progreso material de la sociedad, se ha revelado histricamente
falso.

Otro peligro tambin esta, advierte Bobbio de nuevo, que no


basta, como se cree, con haber demostrado ciertos valores
ltimos, con haberlos convertido en irrefutables e irresistibles,
pues esto no asegura su realizacin. Siendo adems, que
incluso cuando se logra el reconocimiento de estos derechos
como fundamentales, se tiene un problema que subviene, el
cual es el de no tanto justificar los valores y derechos
fundamentales, como el derecho a la libertad de empresa, como
cuanto el de protegerlos. El problema al que nos enfrentamos,
en efecto, no es filosfico sino jurdico y, en sentido ms amplio,
poltico. No se trata tanto de saber cules y cuntos son esos
derechos, cul es su naturaleza y su fundamento, si son
derechos naturales o histricos, absolutos o relativos, sino cul
es el modo ms seguro para garantizarlos, para impedir que
pese a las declaraciones solemnes resulten continuamente
violados.. As, otra vez, nos encontramos no tanto en el
reconocimiento, en el fundamento, justificacin, sino en el de
las garantas.

32

Refiere Cndido Paz-Ares y Jess Alfaro Aguila-Real, segn


Alexy

los

derechos

fundamentales

son

mandatos

de

optimizacin en el sentido de que su reconocimiento obliga a


los poderes pblicos a maximizar su vigencia dentro de las
constricciones que impone la necesidad de tener en cuenta la
existencia de otros mandatos de optimizacin representados
por los otros derechos fundamentales- u otras reglas opuestas.
El resultado coherente de esta afirmacion seria el de hacer que
los organismos publicos, como preservadores del bienestar
social, y del cumplimiento de la volungtad popular, tengan que,
en el caso determinado, hacer efectivos de proteccion y
optimizacion de estos derechos fundamentales, bajo sancion de
responsabilidad. Al ser un mandato, el mandante, que son los
organismos publicos, no tienen la minima posibilidad de
contradiccion, sino de ejecucion de dicho mandato; asi mismo,
decir que es un mandato implica el reconocimiento de la
subordinacion de loa mandantes, o mandatarios, implica
subordinacion, jerarquia, irrfutabilidad. El fenomeno va mas
alla del simple cumplimiento del mandato, pues el mandato es
la

"optimizacion",

es

decir,

propulsar

una

consecuencia

superior a la ejecucion del acto; no es cumplimiento simple y


llano, sino cumplimiento optimizado, llevado a la mas alta
expresion posible, a la mayor extension o maximizacion del
derecho. Eso implicaria que el derecho a la libertad de empresa
tuviera un fermento proyectivo y maximizador. Suone tambier
cierta priorizacion en referencia a otras normas, y cuidando,

33

claro esta, no contradecir, o emarcarse dentro de un razonado


equilibrio con normas de igual condicion. Esto significa que La
prevalencia de un principio sobre otro es, pues, condicionada
es decir que prevalece sobre otro en ciertas circunstancias", y
no necesariamente en todas.

Otro aspecto relevante de este sentido de optimizacion esta


descrita por Cndido Paz-Ares y Jess Alfaro Aguila-Real,
quienes parafraseando a P.J. Tettinger, escriben:
El mandato de optimizacin contenido en la libertad de la
empresa puede formularse afirmando que obliga al Estado a
asegurar y proteger el ejercicio de actividades econmicas por
los particulares de la forma menos reglamentada posible, es
decir, impone al Estado la obligacin de maximizar la libertad
de actividad de los particulares en el mbito econmico
compatible

con

la

proteccin

de

derechos

intereses

constitucionales que pueden entrar en conflicto con ella.

La libertad de empresa como derecho fundamental trae como


logica y necesaria consecuencia que la libertad de empresa se
realice por ley; y que solo pueden admitirse que por normas
legales, conrango legal, puedan proponer algunas limitaciones.

Es tambien necesario participar que, segun Candido Paez


"Como libertad individual es, fundamentalmente, una libertad
frente al Estado y no frente a otros particulares que, por tanto,
no estan vinculados por el derecho fundamental del otro

34

empresario. Naturalmente, en la medida en que el derecho se


reconoce

constitucionalmente,

se

derivan

mandatos

de

proteccion (Schutzgebate) para todos los poderes publicos por


lo que el legislador esta obligado a configurar el ordenamiento
juridico de manera que se proteja el derecho fundamental de
cada ciudadano frente a las actuaciones de terceros que
puedan lesionarlo".

La libertad de empresa y la libre iniciativa privada

Habiendo planteado a la libertad de empresa como aquel medio


mediante el cjal el ser humano se procura su subsistencia, lo
que podria ser un uen argumento para convertirlo en un
derecho fundamental, pero cabe la duda cuando se sobrepasa
este medio para subsistir, y la actividad, el ejercicio de la
libertad de empresa se convierte en un mecanismo mas bien
para conseguir lucro, es decir para lograr mas alla de lo que se
requiere para subsistir; lo que entraria evidentemente dentro de
otro derecho, el de la iniciativa privada, pero no esta de mas
declarar que existen la iiniciativa privada supone en principio
la capacidad y posibilidad, e intencion nacida de la propia
voluntad, es decir, que no existe ningun otro motor, fuerza,
condicion que la haya provocado mas que la propia voluntad.

Este punto es tambien observado por Candido Paz-Ares y Jesus


Alfaro Aguila-Real, quienes escriben, "Si la libertad es la

35

libertad para 'ganarse la vida', pareceria que se abandona


cuando la actividad economica desarrollada excede con mucho
la obtencion de los medios de vida de una persona, y en esa
medida, no supone una forma de desarrollo de su propia
personalidad." Sino que entrarian en la " iniciativa economica
privada". Esto delimita un area nueva, que transpasaria la del
de la personalidad; sin embargo, desarrollar la iniciativa
economica privada, no puede ser un obstaculo, o un factor en
contra del derecho a la libergtad de empresa como derecho
fundamental, porque lo que esta en eje de referencia no es la
economia de la persona, ni su iniciativa hacia este rublo, sino
la posibilidad de desarrollar la autonomia, autosostenimiento
del ser humano, aunque esto tenga que pasar a otras areas que
ya no sean la de la supervivencia, sino excedan en mas de esta,
y propongan mas bien un lucro, es decir una utilidad o
rentabilidad que sobrepasa las necesidades primarias de
subsistencia. Tener iniciativa economica privada, lograr tener la
misma, no desarrolla acaso la propia personalidad?, incluso de
mayor forma y extension? No es deseable esta situacion, la de
que el individuo tenga iniciativa economica privada, y no este
solo en el margen de la subsistencia? Si, el derecho a la libertad
de empresa, como desarrollo de la personalidad, e incluso de la
iniciativa economica privada, debe considerarse como un
derecho fundamental, porque resolveria, de alguna forma, la
tan obvia subsidieridad que hace el Estado al individuo,
dejando der ser un costo,para convertirse en una utilidad. La
clasica idea por la cual el ser humano debe conformarse con

36

lograr lo necesario para su subsistencia debe ser desterrado


como un prejuicio negativo y daini para la salud publica e
individual.

Asi, los mismos autores escriben, en pro de estas ideas, "... El


reconocimiento especifico de la libertad de empresa por nuestra
Constitucion avala la idea de que se otorga proteccion
constitucional

la

realizacion

libre

de

las

actividades

economicas sin subordinar tal proteccion a la existencia de una


conexion personal entre la actividad y el individuo que la
realiza porque, para conseguir tal resultado, hubiera bastado
con el reconocimiento de la libertad de profesion y de trabajo".
Siendo el sustrato de toda libertad de empresa no solo obtener
lo necesario para la subsistencia sino ma alla de ello, claro sin
contrariar la vida economica de los demas.

Como s de advertirse el reconocimiento de la libertad de


empresa, implica tambien el reconocimiento del reconocimiento
del derecho a la libre iniciativa privada, que segun explica
Marcial

Rubio

Correa,

"...pertenece

la

Constitucion

Economica; es decir, al grupo de normas constitucionales que


regulan la vida economica del pais en su maximo grado
jerarquico". Esto significa que regulan todas las operaciones
que se pueden desarrollar en la actividad productiva, en el
mercado, en el desarrollo e interacion entre la oferta y la
demanda.

37

La libre iniciativa privada, es explicada muy inteligentemente


por Rubio Correa, quien escribe(pp 179):

"La libre iniciativa privada incorpora dentro de si los siguientes


elementos constitutivos:

- El derecho de emprender y desarrollar la actividad economica


de su preferencia, lo que supone elegir el giro dentro del cual
trabajara. Esto tiene que ver con el ambito de la libertad.

- La autonomia plena, que significa que la decision de


emprender y desarrollar la actividad economica es libre para el
sujeto de derecho. Como sabemos, la libertad dentro del Estado
de Derecho contemporaneo esta definida como 'nadie esta
obligado ha hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer
lo qued ella no prohibe' (Constitucion Peruana, articulo 2,
inciso 24, literal a). Por consiguiente, la plena autonomia
siempre ocurre dentro del marco del Derecho vigente, que no
puede ser validamente transpasado.

- La libre iniciativa supone la asignacion de bienes a la


actividad productiva. Estos bienes deben ser adecuadamente
protegidos, porque se afectan en ejercicio de una libertad
constitucional, de un derecho constitucional.

- La libre iniciativa privada permite dedicar los bienes tanto a la

38

produccion como al intercambio. Por eso se habla de libertad


de empresa, comercio e industria y se la identifica en sus
caracteristicas.

- La libre iniciativa privada, como derecho, tambien supone


obtener una utilidad por la labor desplegada. El beneficio o
ganancia material es parte de ese derecho."

Explicaremos estos presupuestos. Asi, cuando se dice que la


libre iniciativa privada presupone "El derecho de emprender y
desarrollar la actividad economica de su preferencia, lo que
supone elegir el giro dentro del cual trabajara. Esto tiene que
ver con el ambito de la libertad." Puede observarse que la
presente afirmacion, si bien es declarativa, "lo que podria hacer
el ser humano", no necesariamente puede verificarse en la
realida, pues no gtodos pueden elegir la direccion o actividad
economica que desarrollaran. El presupuesto seria cierto y no
falsable si en todas las circunstancias el individuo pudiera
realizar la elecion; pero no siendo asi, en la realidad, el
presupuesto de tener libertad en la iniciativa privada, y por lo
tanto en la libertad de empresa, es sino falso, inexacto. Lo que
produce esta inexactitud se encuentra en muchos factores,
desde aquellos que se reflejan en la realidad economica de las
personas,

hasta

en

los

condicionamientos

culturales

estableidos a traves de la educacion, puesto que las escuelas, e


incluso las universidades no han diseado necesariamente su
funcionamiento y su propia funcion en lograr, o tener como

39

objetivo la liberta de empresa, sino, muy por el contrario,


desarrollan

una

declive

hacia

la

dependencia,

hacia

la

susidierad, hacia un regimen laboral de trabajador, es decir, de


trabajo por cuenta ajena y no por cuenta propia, lo que upone
evidenemente que la libre iniciativa privada se ve disminuida
desde los factores mas trascendentales de toda organizacion
social, la educacion.

Rubio Correa escribe tambien, que la libre iniciativa rpivada


significaba: "- La autonomia plena, que significa que la decision
de emprender y desarrollar la actividad economica es libre para
el sujeto de derecho. Como sabemos, la libertad dentro del
Estado de Derecho contemporaneo esta definida como 'nadie
esta obligado ha hacer lo que la ley no manda, ni impedido de
hacer lo que ella no prohibe' (Constitucion Peruana, articulo 2,
inciso 24, literal a). Por consiguiente, la plena autonomia
siempre ocurre dentro del marco del Derecho vigente, que no
puede ser validamente transpasado."

Pero cabe formular que si bien en el texto existe autonomia


plena,

los

limites

legales

pueden

en

cierta

forma

evidentemente suponer una peligrosa intervencion y limite a la


autonomia plena de la libre iniciativa privada. Por otro lado la
autonomia significa la capacidad para autogobernarse

- Marcial Rubio agrega tambien que la libre iniciativa supondria


la asignacion de bienes a la actividad productiva; pero cabe la

40

pregunta, quien asigna estos bienes, el Estado, la sociedad?, la


respuesta

parece obvia, pero cuanto, en porcentaje, de

presupuesto para la asignacion de bienes se realiza por el


Estado?

Propuesta:

Para lograr un mayr desaroolo de la iniciativa privada se


sugiere la asignacion de recursos en un porcentaje mayor al
establecido actualmente. La formula escriba es hacer que todos
los programas sean regenerativos, es decir, que el dinero
invertido regrese y aumente. Solo esta forma de asignacion de
recursos debe ser aceptable en este rubro de fomento de la
inversion. La propuesta, or resultados, pasa por la idea de que
las personas que trabajan en dichos programas, repondan
economicamente por su actuacion, es decir que si no hacen un
trabajo

eficiente,

sea

reemplazados

inmediatamente,

devuelvan un porcentaje de su sueldo.

* * *

Asi mismo, se debe aclarar cual,es esta actividad productiva, de


la cual se esta hablando; se trada de toda aquella actividad que
produce p genera bienes o servicios; pero cabe aclarar que la
actividad que no genere rentabilidad, o producti bidad, o
utilidad economica, no debe ser considerada como productiva.

41

Esto permitira la delimitacion en la asignacion de recursos; lo


que significaria que aquellas actividades del Estado que
generen respuestas sociales como la educacion, etc, no pueden
ser consideradas como productivas, aunque su funcion en la
sociedad sea determinante y muy importante. No es que se
menosprecia

este

tio

de

actividades

que

evidentemente

provocan un beneficio social, pero nuestro analisis consiste en


producir la iniciativa privada, y esta solo se podra dar si es que
se genera riqueza en la forma mas rentable y directa. Es claro
el ejemplo sobre la construccion e implementacion de escuelas,
que tiene mucha importancia, pero que no generan rentabilidad
inmediata.

Ahora bien, los bienes asignados deben ser protegidos por que
se afectan en ejercicio de una libertad constitucional; es decir,
consideradas como factores esenciales para la organizacion y
composicion estructural de la sociedad.

Rubio Correa (pp1684), citando un a resolucion del Tribunal


Constitucional, explica que el Estado, dentro de sus funciones,
y supuestos economicos desarrolla una economia social de
mercado, la misma que se encuentra caracterizada por tres
elementos:
"A) Bienestar social; lo que debe traducirse en empleos
productivos, trabajo digno y reparto justo del ingreso.
B) Mercado libre; lo que supone, pr un lado, el respeto a la
propiedad, a la iniciativa privada y a una libre competencia

42

regida, prima facie, por la oferta y la demanda en el mercado, y,


por otro, el combate a los oligopolios y monopolios.
C) Un Estado subsidiario y solidario, de manera tal que las
acciones

estatales

directas

aparezcan

como

auxiliares,

complementarias y temporales. En suma, se trata de una


economia

que

busque

vgarantizarque

la

productividad

individual sea, por contrapartida, sinonimo de progreso social."

La libertad de empresa y el derecho al trabajo

Una de las expresiones que debemos diferenciar es la


concepcion del trabajo frente a la empresa, puesto que la
empresa no es igual a trabajo, puesto que la empresa contiene
al trabajo dentro de su concepto, la empresa es conjuncion de
capital y trabajo, por lo tanto son conceptos diferentes.

Candido Paez afirma que no existe diferencia alguna entre la


actividad economica que se realiza por cuenta ajena del que se
realiza

por

economicos

cuenta
que

propia,

desarrollan

que

la

siendo

ambos

personalidad,

actos

deben

ser

protegidos por igual, siendo que el discurso moderno ha


destinado sus mayores recursos a la implementacion de la
defensa del trabajo.

Candido Paez escribe, "Considerada la actividad economica de


un

sujeto

como

medio

para

el

libre

desarrollo

de

su

43

personalidad, no existe diferencia alguna entre el individuo que


se gana la vida por cuengta ajena del que lo hace por cuenta
propia"

Este aspecto es fundamental en el presente planteamiento,


puesto que el enfasis es proporcionalmente mayor hacia la
protecion del trabajo, que a la proteccion de la libertad de
empresa. Esto es preocupante porque separte de un punto de
referencia erroneo, que prmero es proteger el trabajo y despues
el resto. Aqui no se observa que en realidad primero tiene que
existir el trabajo y ser este viable antes que exista la obligacion
de proteger al trabajador, y antes que el trabajador tiene que
existir el trabajo
Asi, " en la consideracion de los derechos fundamentales como
prohibiciones de intervencion a los poderes publicos, la
actividad empresarial merece exactamente la misma tutela
constitucional que la actividad por cuenta ajena. Obviamente,
en cuanto mandato de proteccion, la Constitucion puede exigir
un nivel de intervencion del Estado para asegurar los derechos
de los trabajadores frente al empresario y frente al propio
trabajador muy superior al que exige para proteger la libertad
de

empresa"

6. rganos encargados de regular la libertad de competencia


en el Per.
Historia { El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la

44

Propiedad Intelectual (INDECOPI) fue creado mediante el Decreto Ley N 25868 en


noviembre de 1992. { Su Misin es Promover y garantizar la leal competencia, los derechos
de los consumidores y la propiedad intelectual, propiciando el buen funcionamiento del
mercado. { De acuerdo a ley, INDECOPI es un Organismo Pblico Descentralizado adscrito
a la Presidencia del Consejo de Ministros que goza de autonoma tcnica, econmica,
presupuestal y administrativa.
Funciones Generales a) Aplicar las normas legales destinadas a proteger el mercado de las
prcticas que resulten controlistas y restrictivas de la competencia. b) Sancionar las
conductas y/o prcticas que constituyan actos de competencia desleal. c) Supervisar el
cumplimiento de las normas legales que tutelan los derechos de los consumidores. d) Aplicar
normas que protegen los derechos de la propiedad intelectual en todas sus manifestaciones y
administrar los registros de la propiedad intelectual. e) Aplicar las normas que integran el
sistema concursal.
Aprobar las normas tcnicas recomendables para todos los sectores y las normas sobre
metrologa legal. g) Actuar como organismo nacional de acreditacin. h) Identificar y
pronunciarse sobre la eliminacin de restricciones y/o barreras tcnicas al comercio. i) Emitir
pronunciamiento sobre actos y/o exigencias de la Administracin Pblica que constituyan
barreras de acceso y/o de permanencia en el mercado, disponiendo su eliminacin en los
casos que corresponda. j) Aplicar las normas legales relacionadas con las prcticas de
dumping, subvenciones y salvaguardias, conforme a la legislacin nacional e internacional
sobre la materia.
Estructura Organizacional { La estructura organizativa del INDECOPI responde a la
necesidad de presentar un mensaje uniforme de promocin de la leal y honesta competencia
en el mercado, respetando la autonoma funcional de los rganos encargados de aplicar las
normas especficas. { En este sentido las decisiones de las comisiones son independientes y
no hay intervencin directa del directorio.
Comisin de la Libre Competencia
Principales Caractersticas
Principales Funciones a) Dictar opinin en los procedimientos por infracciones al Marco
Legal. b) Realizar indagaciones e investigaciones, ya sea de oficio o por el mrito de una
denuncia. c) Realizar estudios y publicar informes. d) Elaborar las propuestas de reglamentos
y adoptar las directivas que pudieran requerirse. e) Autorizar, condicionar o impedir
operaciones de concentracin en el sector elctrico. f) Forzar la desconcentracin de
empresas del sector elctrico cuando realizaron una operacin que viola la Ley 26876 antes
de ser autorizados por la Comisin o cuando no se cumplen las condiciones establecidas por
la Comisin para las empresas concentradas. g) Cualquier otra que sealen las leyes o los

45

reglamentos
La Comisin NO puede: a) Fijar precios. b) Conceder indemnizaciones. Para ello la parte
perjudicada debe recurrir a la va judicial para una accin civil de indemnizacin por daos y
perjuicios. c) Aplicar un control de fusiones generalizado para el resto de la economa, salvo
excepciones en la Ley. a) Aplicar las normas contempladas en la Ley N 701 a empresas que
operan dentro del mbito de las telecomunicaciones, las mismas que recaen en el organismo
regulador OSIPTEL.

Problemas institucionales { Falta de Cultura de la competencia. { Cambio de Visin de la


intervencin en los mercados. { Independencia del rgano supervisor de la competencia
(idem. Reguladores)
Cambios de Visin de la intervencin en los mercados, evolucin s, no refundacin.
Problemas de estabilidad jurdica. { Defensa de la competencia o de los competidores?
{ Reglas de la razn vs. Reglas per se. { Carga de la prueba. { Inters pblico o inters de la
industria nacional? es la poltica de competencia una forma de hacer poltica industrial o hay
mejores mecanismos? { Control de precios en los mercados o reglas para que los precios
confluyan al nivel de competencia. { Permitir excepciones a la ley de competencia?

46

6.1. INDECOPI:
El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la
Proteccin de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) fue creado en
noviembre de 1992, mediante el Decreto Ley N 25868.
Tiene como funciones la promocin del mercado y la proteccin

47

de los derechos de los consumidores. Adems, fomenta en la


economa peruana una cultura de leal y honesta competencia,
resguardando todas las formas de propiedad intelectual: desde
los signos distintivos y los derechos de autor hasta las patentes
y la biotecnologa.
El INDECOPI es un Organismo Pblico Especializado adscrito a
la Presidencia del Consejo de Ministros, con personera jurdica
de

derecho

pblico

interno.

autonoma funcional, tcnica,


administrativa

(Decreto

En

consecuencia, goza

econmica,

de

presupuestal y

Legislativo

No 1033).

Como resultado de su labor en la promocin de las normas de


leal y honesta competencia entre los agentes de la economa
peruana, el INDECOPI es concebido en la actualidad, como una
entidad de servicios con marcada preocupacin por impulsar
una cultura de calidad para lograr la plena satisfaccin de sus
clientes: la ciudadana, el empresariado y el Estado5.

7. LIBERTAD DE EMPRESA EN LA JURISPRUDENCIA DEL


TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.
El articulo 59 de la actual Constitucion Politica del Per,
estipula al inicio de su texto: El Estado, estimula la cr
5

http://www.indecopi.gob.pe

48

8. Legislacin nacional.
9. Legislacin comparada.

10. Polticas de competencia y competitividad:


El Per tiene una fuerte debilidad institucional y el Estado de Derecho es precario. { El Per
se ubica en el puesto 59 en cuanto a la efectividad de las polticas de competencia, con un
puntaje de 3,8 en una escala de 1 al 7, segn el WEF; y se seala que el pas posee un
mediano grado de desarrollo de la competencia en los mercados locales. { Sin embargo, en
los ltimos aos se ha visto el inters de algunos grupos por reducir la independencia,
transparencia y capacidades supervisoras y regulatorias de las instancias como Indecopi y los
organismos reguladores de los servicios pblicos { El Plan Nacional de Competitividad
incluye a las polticas de competencia y el fortalecimiento de la institucionalidad
correspondiente como parte integrante del sistema de reglas para generar mayor

49

productividad y crecimiento econmico

11. CASUISTICA

En este artculo queremos reflexionar sobre el derecho constitucional al agua potable y su posible
y eventual colisin con la libertad de empresa. En un anterior artculo sostuvimos que no solo se
debera de tener en cuenta la necesidad del Estado de recursos fiscales sino el derecho
constitucional a gozar de un medio ambiente adecuado y equilibrado. En este artculo queremos
hacer referencia a otro bien jurdico constitucional, que el Estado se encuentra en la obligacin
constitucional de proteger, si quiere que su decisin tenga validez jurdica. Tambin resulta
pertinente este anlisis, a propsito de la marcha nacional en defensa del agua que comienza este
1 de febrero y del reciente proyecto de ley presentado por el congresista Javier Diez Canseco de
desarrollo legal de este derecho.
El conflicto entre minera y agua es objetivo. La minera en nuestro pas est generalmente
ubicada en todas las cabeceras de cuenca, a pesar que en ellas nacen las fuentes de agua que
consumimos los peruanos, sea poblacin rural o urbana. El problema es que la minera consume
grandes cantidades de agua. Una mina pequea de extraccin de oro a cielo abierto, gasta
250.000 litros de agua por hora, en cambio una familia campesina utiliza 30 litros de agua por da.
Esto quiere decir que, como seala Camilo Salvad, el agua consumida por una familia durante 20
aos, la empresa minera la gasta en solo una hora. No se trata en consecuencia de grupos que
quieren conspirar contra la democracia sino del reclamo legtimo de campesinos afectados por la
minera. No es el nico impacto negativo de la minera en el agua, tambin genera contaminacin
de aguas por drenajes de cidos contaminantes y metales pesados.
El derecho constitucional al agua potable ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional
(TC).[1] Nuestra Constitucin no reconoce en forma expresa este derecho, su reconocimiento
como derecho constitucional innominado ha sido realizado por el TC en las sentencias recadas en
los exps. 06546-2006-PA y 06534-2006-PA el ao 2007.[2] Respaldamos en tal sentido el proyecto
presentado por el congresista Diez Canseco, sin embargo lo que l busca ya ha sido conseguido
en parte, y lo ha hecho el TC en su condicin de supremo intrprete de la Constitucin.[3] As
mismo debemos de precisar que este derecho ha sido desarrollado legislativa y
reglamentariamente por la Ley de Recursos Hdricos (Ley 29338) y su reglamento, aprobado
mediante Decreto Supremo N 01-2010-AG.
El derecho al agua potable tiene rango constitucional. Esto es importante pues implica la
invalidez de cualquier acto administrativo o normativo que sea incompatible con este derecho,
conforme a los artculos 51 y 138 2do prrafo de la Constitucin. El fundamento constitucional de
este derecho es en principio el artculo 3 de la Constitucin, que reconoce los derechos
innominados. Siguiendo a Luis Castillo, el TC al interpretar una disposicin constitucional, est
precisando el alcance de su naturaleza jurdica, y con ello est creando una norma constitucional
que es concrecin de la disposicin constitucional. Est creando, pues, Derecho Constitucional y
sus sentencias, que contienen esas concreciones de los derechos constitucionales, se convierten
en fuente de Derecho Constitucional.[4] A nivel legal, la cobertura de la jurisprudencia
constitucional como fuente de derecho la encontramos en el artculo VI del Ttulo Preliminar del

50

Cdigo Procesal Constitucional. Tambin este derecho cuenta con cobertura normativa en el
derecho internacional de los derechos humanos [5].
Cul es contenido constitucional del derecho al agua potable? Segn los fundamentos 21 y
22 de la sentencia N 06534-2006-AA, el Estado est en la obligacin de garantizar: cuando
menos tres cosas esenciales: el acceso, la calidad y la suficiencia. Sin la presencia de estos tres
requisitos, dicho atributo se vera desnaturalizado notoriamente al margen de la existencia misma
del recurso. No se trata, pues, de proclamar que el agua existe, sino de facilitar un conjunto de
supuestos mnimos que garanticen su goce o disfrute por parte del ser humano o individuo
beneficiario (F.J. 21)[6]. Este derecho ha sido concretado entre los artculos 35 a 40 de la Ley de
Recursos Hdricos (Ley 29338). El artculo 40 es el que concreta el derecho al agua potable: [e]l
Estado garantiza a todas las personas el derecho de acceso a los servicios de agua potable,
cantidad suficiente y en condiciones de seguridad y calidad para satisfacer necesidades
personales y domsticas.De igual manera, resulta fundamental recordar que el legislador ha
establecido un orden de prioridades en el uso del agua, dispuesto en el artculo 35 de la misma ley.
Se establece en primer lugar el uso primario, referido a la utilizacin directa y efectiva del agua
en las fuentes naturales y cauces pblicos de agua con el fin de satisfacer las necesidades
primarias (artculo 36). En segundo lugar, en prevalencia el uso poblacional del agua, que
consiste en la captacin del agua de una fuente o red pblica debidamente tratada, con el fin de
satisfacer necesidades bsicas (artculo 39). Finalmente, advirtase que la tercera prioridad es el
uso productivo del agua (artculo 42), en donde recin encontramos en primer lugar el uso
agrario, pecuario o agrcola y en sexto lugar el uso minero.
Qu le exige este derecho al Estado? Estamos ante un derecho de naturaleza prestacional que
demanda del Estado acciones concretas (Exp. N 06534-2006-AA, F.J. 18). Como dice el TC, el
deber especial de proteccin de los derechos fundamentales del Estado no es slo una cuestin
teortica derivada de la existencia de una o ms teoras sobre la legitimidad del Estado.
Constitucionalmente se sustenta la dimensin objetiva de los derechos fundamentales. En efecto,
como antes lo ha sealado este Tribunal, los derechos fundamentales no slo tienen una
dimensin subjetiva [esto es, no valen slo como derechos subjetivos], sino tambin una
dimensin objetiva, puesto que los derechos fundamentales constituyen el orden material de
valores en los cuales se sustenta todo el ordenamiento constitucional(cf. STC 0976-2001-AA/TC,
0964-2002-AA/TC, entre otras). En relacin con las obligaciones concretas el TC ha dicho que el
acceso a este derecho debe suponer que desde el Estado: deben crearse, directa o
indirectamente (va concesionarios), condiciones de acercamiento del recurso lquido a favor del
destinatario. Para tal efecto, varios pueden ser los referentes: a) debe existir agua, servicios e
instalaciones en forma fsicamente cercana al lugar donde las personas residen, trabajan,
estudian, etc.; b) el agua, los servicios y las instalaciones deben ser plenamente accesibles en
trminos econmicos, es decir, en cuanto a costos deben encontrarse al alcance de cualquier
persona, salvo en los casos en que por la naturaleza mejorada o especializada del servicio
ofrecido, se haya requerido de una mayor inversin en su habilitacin; c) acorde con la regla
anterior, no debe permitirse ningn tipo de discriminacin o distincin cuando se trata de
condiciones iguales en el suministro del lquido elemento. Desde el Estado debe tutelarse
preferentemente a los sectores ms vulnerables de la poblacin; d) debe promoverse una poltica
de informacin permanente sobre la utilizacin del agua as como sobre la necesidad de protegerla
en cuanto recurso natural (Exp. N 06534-2006-AA, F.J. 22).
Debe ceder el derecho al agua ante la libertad de empresa? El artculo 59 de la Constitucin
es muy claro en este punto, [e]l Estado estimula la creacin de riqueza y garantiza la libertad de
trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser

51

lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pblicas. El derecho al agua potable es otro lmite
a las libertades econmicas [7]. Los derechos no son absolutos, el contenido constitucional de
cada uno de ellos se ve delimitado por los derechos, principios y valores constitucionales. As
como no puede ser parte del contenido constitucional protegido del derecho a la libertad de
empresa y a la libertad contractual, la privacin del derecho al agua potable de la poblacin
afectada, tampoco puede ser parte del contenido del derecho al agua, la prohibicin de la actividad
minera en nuestro pas. En el caso concreto de la minera en cabeceras de cuenca, que son la
fuente de agua que permitir despus el acceso al agua potable de la poblacin rural y hasta
urbana, debe realizarse una adecuada ponderacin [8]. Como siempre sostenemos, en caso de
conflicto entre derechos y principios se deber intentar armonizarlos y compatibilizarlos, y cuando
realmente esto no sea posible, se deber de proteger a aquellos bienes jurdicos (derechos, y
principios) de mayor importancia en el caso en concreto.
El Estado debe dar razones de su decisin. De conformidad con la jurisprudencia del TC (Exp.
N 0090-2004-AA/TC, F.J. 9) en un Estado Constitucional todas las decisiones del Estado deben
ser motivadas, incluso las del Poder Ejecutivo, de lo contrario son decisiones con un vicio de
nulidad. Si bien el Estado tiene libertad de decidir en ejercicio su funcin de gobierno (artculo
118.3 de la Constitucin), no se trata de un poder absoluto, debe sustentar y motivar sus
decisiones, de lo contrario su discrecionalidad que tiene cobertura constitucional, se convertir en
arbitrariedad, comprometiendo la validez de su decisin. En otras palabras, discrecionalidad no es
lo mismo que arbitrariedad. Tiene el gobierno que sustentar en qu medida est protegiendo y
cautelando los derechos fundamentales al medio ambiente y al agua potable. Como apunta el TC,
el mero porque s est constitucionalmente excluido, como lo est la nada infrecuente apelacin
al carcter discrecional de la eleccin y, con mayor motivo todava, el simple silencio al respecto
(Exp. N 0090-2004-AA/TC, F.J. 12).
___
[1] Un buen comentario al respecto puede encontrarse en Daz Muoz, scar. El derecho al agua
potable como derecho fundamental no enumerado. En: Derechos no escritos reconocidos por el
Tribunal Constitucional. Lima: Gaceta Jurdica, 2009, pp. 169-180.
[2] Hay otras sentencias que se pronuncian sobre el agua en su funcin ms general. Ver por
ejemplo la sentencia recada en el exp. N 00834-2010-AA.
[3] Siguiendo a scar Daz debemos precisar que el derecho al agua potable tiene tambin
cobertura en el derecho internacional: artculo 11 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos
Sociales y Culturales; Observacin General N 15, Comit de la ONU sobre derechos econmicos
sociales y culturales, Ginebra, 11-29 de noviembre del ao 2002; Artculo 14 de la Convencin
sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer; artculo 24 de
Convencin sobre los derechos del Nio, etc. Asimismo, es larga la lista de la jurisprudencia de la
Corte Constitucional de Colombia sobre el derecho constitucional al agua.
[4] Vase Castillo Crdova, Luis. El Tribunal Constitucional como creador de derecho
constitucional. En: Senz Dvalos, Luis. El amparo contra el amparo y el recurso de agravio a
favor del precedente. Cuadernos de anlisis y crtica a la justicia constitucional, N 3, Lima:
Palestra Editores, 2007, pp. 13-17.
[5] Incluso el propio TC ha sostenido en relacin con sus interpretacin de la Constitucin que sus
sentencias dado que constituyen la interpretacin de la Constitucin del mximo tribunal
jurisdiccional del pas, se estatuyen como fuente de derecho y vinculan a todos los poderes del
Estado (EXP. N 1333-2006-PA/TC, f.j. 11).

52

[6] Resulta interesante advertir como el TC utiliza sin citarlos, los criterios desarrollados por la
Observacin General N 15, Comit de la ONU sobre derechos econmicos sociales y culturales,
Ginebra, 11-29 de noviembre del ao 2002.
[7] Otra sentencia emblemtica para analizar la relacin los lmites de la libertad contractual es la
recada en el exp. N 0858-2003-AA, ms conocida como renta fija de telefnica. Este es el caso
del conflicto entre empresas mineras y poblaciones. Esto nos remite al caso que motiv el
reconocimiento de este derecho (exp. N 06534-2006-AA). El recurrente interpone demanda de
amparo contra Sedapal solicitando se le restituya el servicio de agua potable en el edificio que
viva. Afirma el recurrente que no tiene deuda de pago de agua a Sedapal y que sin embargo la
demandada ha procedido a suspenderle el servicio de agua manifestando que casi el 50% de
usuarios o departamentos. La empresa demandada ha sustentado la suspensin del servicio de
agua en lo dispuesto por la clusula novena de un Contrato Privado de Servicio de Facturacin
Individualizada. El TC ampara la demanda reconociendo que los lmites de la libertad contractual
son los otros derechos constitucionales y principios y bienes de relevancia constitucional (F.J. 6).
[8] Estos criterios han sido desarrollados por Mijail Mendoza. Puede revisarse por ejemplo su
libro Conflictos entre derechos fundamentales. Expresin, informacin y honor. Lima: Palestra
Editores, Lima, 2007, pp. 441 y ss.

A comienzos del mes de octubre del ao pasado e inicios del presente, se suscit la
polmica siguiente: La Direccin de Signos Distintivos del INDECOPI rechaz el
registro de la marca El Pezweon que fuese solicitado por Andrea Tataje Montero y
Carlos

Banda

Saravia,

creadores

de

este

peculiar

personaje.

Los creadores, manifestaron que al negarles el registro de la marca se atentaba


contra el derecho fundamental de libre expresin y libertad de empresa; ambos
derechos fundamentales reconocidos por nuestra Constitucion. Por su parte,
INDECOPI seal expresamente, haciendo una interpretacin de las normas
estipuladas en el Rgimen Comn de Propiedad Industrial, que no se puede
registrar como marca cualquier palabra o frase que atente contra las buenas
costumbres. [1]
El problema antes mencionado, no es el nico que se present dentro de nuestra
sociedad, es as que casos similares son los que les toc vivir en su momento a
otras entidades como la Pea del Carajo, La Concha de sus Mares, entre otros.
Es as que ante los ejemplos antes citados, y la polmica que necesariamente ello

53

conlleva, es que llegamos a plantearnos la siguiente interrogante: Es acaso


irrestricta la Libertad de Empresa en el Per? Para deslindar dicha interrogante es
que nos avocamos al estudio de lo prescrito en el artculo 59 de la Constitucin
Poltica

del

Per.

El

cual

seala

que:

El Estado estimula la creacin de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y


la

libertad

de

empresa,

comercio

industria

(...)

Entonces podramos afirmar que son estas libertades, las que se van a ver
traducidas concretamente en la libre iniciativa privada o libertad de empresa. Es por
ello que se da el reconocimiento por parte del Estado peruano a favor de los
empresarios.
Pero en si qu ser la libertad de empresa. Para ello nos apoyamos en el concepto
vertido por el sr. Bernales Ballesteros, quien seala que consiste en la posibilidad de
crear libremente personas jurdicas dedicadas a actividades lucrativas, en las
distintas

formas

que

ellas

asuman.[2]

Para lo antedicho, cabe precisar que en el mismo precepto constitucional, se


establecen

los

parmetros

para

su

ejercicio.

Los

cuales

son:

() no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pblica.


Para estas limitaciones entendemos que las libertades no pueden ser contrarias a la
moral, entendindase, como la moral social predominante y que a su vez deber ser
encontrada, por un lado, en el significado tico de la Constitucin y dems normas
legislativas. Pero, adems y fundamentalmente, la moral puede ser ubicada en la
escala de valores que tiene la poblacin, en la medida que ella puede ser objetivada
a travs de la apreciacin de la cultura, de la ideologa y las costumbres.
Del mismo modo se establece que estas libertades no deben ir en contra de la salud
pblica, entendida sta como la proteccin que brinda el Estado sobre la salud a
nivel de todo el territorio, ello con el fin de buscar mejoras en la salud de la
sociedad

la

promocin

de

un

estilo

de

vida

saludable.

Igualmente, estas libertades no pueden alterar e ir en contra de la seguridad


pblica, que se entiende como aquella situacin jurdica en la cual los ciudadanos
de una determinada sociedad conviven en armona, existiendo respeto mutuo y
recproco de los derechos de cada uno de los individuos que lo conforman, en
donde

el

Estado

funge

de

garante

de

la

seguridad

pblica.

A manera de conclusin podemos afirmar que en el Per la Libertad de Empresa No


es irrestricta, dada su naturaleza jurdica en el Derecho Constitucional donde se
prescriben

parmetros

para

su

nacimiento

desarrollo

como

tal.

[1] Mdulo Informativo semanal INDECOPI, Rechazo del registro de la marca de "El
Pezweon"/22-02-2010

54

[2] Bernales Ballesteros, Enrique La Constitucin de 1993 Anlisis


Comparado, pag. 354.

CONCLUSIONES
Las reglas de juego claras y estables, con un sistema jurdico que
garantice el cumplimiento de las mismas, aseguran el buen

55

funcionamiento de los mercados. Su ausencia genera privilegios


entre los ciudadanos y fomenta el comportamiento oportunista y la
corrupcin.
La limitacin y pobre asignacin de los derechos de propiedad, as como la reduccin de las
oportunidades para participar de la libre y leal competencia, desincentivan el incremento de la
productividad (TC Real).

CONCLUSION GENERAL:

CONCLUSIONES ESPECFICAS:

56

RECOMENDACIONES

1.
2.
3.

57

BIBLIOGRAFA

LIBROS
VON IHERING, Rudolf. La lucha por el derecho. ACTUALIDAD CIVIL,
Primera edicin peruana. Lima 2015.

REVISTAS
SALAZAR GALLEGOS, Max, Por qu no dejan competir a Gastn?.
Cuando las libertades de empresa, de libre iniciativa privada, de libre
competencia y de libre acceso al mercado no aplica a los chefs. Revista
ACTUALIDAD CIVIL. Edicin No 11. Lima, Mayo 2015. Pgs. 384-399.

PAGINAS WEB
-

http://spij.minjus.gob.pe.

Sistema

Peruano

de

Informacin

Jurdica. Agosto 2015.


-

http://www.derecho.usmp.edu.pe. Constitucin Poltica del Per,


Agosto 2015.

58