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DELITOS CONTRA LA LIBERTAD


1.

LA CATEGORA DE LA LIBERTAD
La libertad, por s misma, es un bien inestimable del hombre. Es un
derecho humano tan igual o mejor que la vida misma. Se ha dicho que la vida
sin el ejercicio de la libertad, en alguna de sus manifestaciones o vertientes, no
es vida. El genial Miguel Cervantes Saavedra, en la magistral obra de literatura
que ha dado a la humanidad, "El ingenioso hidalgo don Quijote de la Mancha"
(552) escriba que la libertad "es uno de los ms preciosos dones que a los
hombres dieron los cielos; con ella no pueden igualarse los tesoros que
encierra la tierra, ni el mar encubre: por la libertad, as como por la honra, se
puede y debe aventurar la vida; y por el contrario, el cautiverio es el mayor
mal que puede venir a los hombres ( ... )". Sin duda, Cervantes consideraba a
la libertad como un valor cultural inestimable. As afirmaba que no "hay en la
tierra conforme a mi parecer, contento que se iguale a alcanzar la libertad
perdida".
Por su parte, el profesor Carlos Fernndez Sessarego (553) sostiene que el
derecho a la libertad est radicalmente ligado al derecho a la vida desde que
esta es una experiencia de libertad dentro de los condicionamientos propios a
que est sujeto el ser humano, tanto de aquellos provenientes de su propio
mundo personal como por los que tienen su origen en el nivel histrico y en la
circunstancia social en que le toca vivir. Sin duda, existe unanimidad en
considerar que la libertad supone la posibilidad de todo ser humano de
decidirse por un proyecto de vida, de realizarse plenamente como hombre en
este mundo. Qu duda cabe, puede tratarse de un proyecto ceido al bien
comn como de un proyecto egosta, e incluso de destruccin del mundo. Sin
embargo, la libertad comporta responsabilidad. El hombre es responsable de
sus decisiones y, por tanto, responde por ellas y las asume.
Por su parte, Roy Freyre (554), inspirado en la filosofa de Nicolai
Hartmann, afirma que la libertad es la facultad de ordenar nuestro
comportamiento, tanto en el mundo del ser como del deber ser, de acuerdo
con una previsin causal y una estimacin valorativa de las acciones que, por
interesar al individuo y a sus semejantes, han merecido reconocimiento tcito o
expreso del Derecho.
En ese sentido, la libertad viene a ser una categora entendida como la
capacidad que tiene todo ser humano para elegir, decidir, vivir y pensar como
a bien tenga, sin coacciones de algn tipo (libertad individual). Asimismo, es la
capacidad que tiene un grupo de personas para organizarse y realizar
determinadas actividades en comn (libertad social). La libertad es pura
decisin o eleccin. Por la libertad se escoge ser, decidimos hacer talo cual
cosa, ms la decisin se pone en marcha con la conducta y tiene que luchar
contra las resistencias. Sucumbe ante ellas, pacta o las vence.
El hombre por intermedio de sus potencias psicofsicas pone en marcha
su decisin, la realiza o deja de realizar. No obstante, y a fin de conseguir una
relativa paz social y evitar manifestaciones egostas del ser humano, surge el
derecho como una forma de limitar y orientar la libertad siempre a conseguir el
bien comn. En consecuencia, el Derecho se presenta como un instrumento
coercitivo para limitar, que no significa aniquilar, la libertad individual o social
de las personas en sus diversas manifestaciones, caso contrario, de dejarse

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actuar conforme a bien tengan los seres humanos no habra convivencia
posible.
2.

ORIGEN Y EVOLUCIN DE LA LIBERTAD COMO DERECHO


Como se evidencia, la libertad tiene su origen con la aparicin del
hombre. Desde el momento que decidi buscar su alimento comenz a ejercer
su libertad. Sin embargo, saber desde cuando se reconoce jurdicamente a la
libertad como un derecho, es cuestin diferente.
Actualmente, nadie pone en duda que la libertad como derecho del
hombre, por primera vez fue reconocida en la seccin primera de "la
Declaracin de Derechos de Virginia" (un Estado de Norteamrica), del 12 de
junio de 1776, en la cual se indica "que todos los hombres son por naturaleza
igualmente libres e independientes y tienen ciertos derechos innatos, de los
cuales, cuando entran en estado de sociedad, no pueden, por ningn pacto,
privar o desposeer a su posteridad: a saber, el goce de la vida y de la libertad,
con los medios para adquirir y poseer la propiedad, y buscar y conseguir la
felicidad y la seguridad".
Inspirados en tales ideales, los franceses en el artculo 2 de la
Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, publicada en Pars el
26 de agosto de 1789, especificaron de manera ms clara el derecho natural
de la libertad. Aqu se afirm "la finalidad de toda asociacin poltica es la
conservacin de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Estos
derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la
opresin". En el artculo 4 de la misma declaracin aparece la definicin de la
libertad al indicarse que "consiste en poder hacer lo que no perjudica a otro;
as, el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene otros lmites
que los que garantizan a los dems miembros de la sociedad el goce de esos
mismos derechos. Estos lmites solo pueden ser determinados por la ley".
Finalmente en su artculo 5 claramente prescribe que "la ley no tiene derecho a
prohibir sino las acciones perjudiciales para la sociedad. No puede impedirse
nada que no est prohibido por la ley, y nadie puede ser obligado a hacer lo
que ella no ordena".
Esta declaracin sirvi de base ideolgica y orientacin para todos los Estados
que posteriormente dictaron sus respectivas normas constitucionales.
Sin embargo, el reconocimiento del derecho a la libertad alcanz su
mximo auge, cuando el 10 de diciembre de 1948, en el Palacio Chaillot de
Pars, las Naciones Unidas aprobaron la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos. En el artculo 3 de aquel instrumento jurdico de carcter
internacional y de cumplimiento imperativo en los pases miembros, se
prescribe que "todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la
seguridad de su persona".
3.

EL DERECHO A LA LIBERTAD EN NUESTRO SISTEMA JURDICO


Los instrumentos jurdicos antes anotados sirvieron de base ideolgica
para que el legislador nacional reconozca al derecho a la libertad personal
como social, un nivel constitucional. En ese sentido, en la Constitucin Poltica
de 1993 encontramos las siguientes disposiciones:
Artculo 2 inciso 1: toda persona tiene derecho: a la vida, a su identidad,
a su integridad moral, psquica y fsica y a su libre desarrollo y bienestar.

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Artculo 2 inciso 3: toda persona tiene derecho: a la libertad de
conciencia y de religin, en forma individual o asociada. No hay persecucin
por razn de ideas o creencias. No hay delito de opinin. El ejercicio pblico de
todas las confesiones es libre, siempre que no ofenda la moral ni altere el
orden pblico.
Artculo 2 inciso 4: toda persona tiene derecho: a las libertades de
informacin, opinin, expresin y difusin del pensamiento mediante la palabra
oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicacin social, sin
previa autorizacin ni censura ni impedimento algunos, bajo las
responsabilidades de ley.
Artculo 2 inciso 8: toda persona tiene derecho: a la libertad de creacin
intelectual, artstica, tcnica y cientfica, as como a la propiedad sobre dichas
creaciones y a su producto. El Estado propicia el acceso a la cultura y fomenta
su desarrollo y difusin.
Artculo 2 inciso 11: toda persona tiene derecho: a elegir su lugar de
residencia, ha transitar por el territorio nacional y a salir de l y entrar en l,
salvo limitaciones por razones de sanidad o por mandato judicial o por
aplicacin de la ley de extranjera.
Artculo 2 inciso 12: toda persona tiene derecho: a reunirse
pacficamente sin armas. Las reuniones en locales privados o abiertos al
pblico no requieren aviso previo. Las que se convocan en plazas y Va pblicas
exigen anuncio anticipado a la autoridad, la que puede prohibirlas solamente
por motivos probados de seguridad o de sanidad pblicas.
Artculo 2 inciso 13: toda persona tiene derecho: a asociarse y a
constituir fundaciones y diversas formas de organizacin jurdica sin fines de
lucro, sin autorizacin previa y con arreglo a ley. No pueden ser disueltas por
resolucin administrativa.
Artculo 2 inciso 18: toda persona tiene derecho: a mantener reserva
sobre sus convicciones polticas, filosficas, religiosas o de cualquiera otra
ndole, as como a guardar el secreto profesional.
Artculo 2 inciso 24: toda persona tiene derecho: a la libertad y a la
seguridad personal. En consecuencia:
a.
Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido
de hacer lo que ella no prohbe.
b.
No se permite forma alguna de restriccin de la libertad personal,
salvo en los casos previstos por la ley. Estn prohibidas la esclavitud, la
servidumbre y la trata de seres humanos en cualquiera de sus formas.
Interpretando este dispositivo de la Constitucin vigente, el Tribunal
Constitucional en la sentencia plenaria del 21 de julio de 2005, expres que "el
inciso 24 del artculo 2 de la Constitucin reconoce el derecho fundamental a la
libertad personal. Se trata de un derecho subjetivo en virtud del cual ninguna
persona puede sufrir una limitacin o restriccin a su libertad fsica o
ambulatoria, ya sea mediante detenciones, internamientos o condenas
arbitrarias.
La plena vigencia del derecho fundamental a la libertad personal es un
elemento vital para el funcionamiento del Estado social y democrtico de
Derecho, pues no solo es una manifestacin concreta del valor libertad
implcitamente reconocida en la Constitucin, sino que es presupuesto
necesario para el ejercicio de los derechos fundamentales.

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Sin embargo, como es doctrina reiterada de este Colegiado, ningn
derecho fundamental es ilimitado. En efecto, por alta que sea su consideracin
dogmtica y axiolgica, ningn derecho fundamental tiene capacidad de
subordinar, en toda circunstancia, el resto de derechos, principios o valores a
los que la Constitucin tambin concede proteccin.
Los principios interpretativos de unidad de la Constitucin y de
concordancia prctica, permiten considerar a las distintas disposiciones
constitucionales como un complejo normativo armnico, coherente y
sistemtico. Toda tensin entre ellas debe ser resuelta "optimizando" la fuerza
normativo axiolgica de la Constitucin en su conjunto; de ah que, en estricto,
los derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin y los lmites que
en su virtud les resulten aplicables, forman una unidad" (555).
Del mismo modo, en el artculo 5 del Cdigo Civil de 1984 se prescribe
que toda persona tiene "derecho a la vida, a la integridad fsica, a la libertad, al
honor y dems inherentes a la persona humana son irrenunciables y no pueden
ser objeto de cesin. Su ejercicio no puede sufrir limitacin voluntaria, salvo lo
dispuesto en el artculo 6".
El profesor Fernndez Sessarego (556), comentado el citado artculo,
respecto del derecho a la libertad, afirma que este derecho supone la
posibilidad de todo ser humano de decidirse por un proyecto de vida dentro del
bien comn, de realizarse plenamente como hombres, en otros trminos, de
poder hacer todo aquello que est jurdicamente permitido, que no est
expresamente prohibido, siempre que no se atente contra el derecho ajeno, el
inters social y no signifique un abuso del derecho.

VIOLACIN DE LA LIBERTAD PERSONAL


Generalidades
1.

CONCEPTO DE LIBERTAD PERSONAL


En este acpite resulta importante establecer que cuando se habla de
libertad, debe especificarse su aspecto, el mismo que puede ser individual, es
decir, atae a una sola persona, o puede ser social o colectiva, esto es, cuando
se refiere a un conjunto de personas.
En ese sentido, se entiende que la accin restrictiva de la libertad puede
concretarse sobre una persona, lesionndole en su condicin de persona
particular. Asimismo, la accin de restringir la libertad puede ser ejercitada
contra un nmero indeterminado de personas, lesionando, con ello, las
libertades sociales como, por ejemplo, la libertad de reunin.
Teniendo en claro las ideas precedentes, fluye con claridad meridiana
que aqu cabe conceptualizar la libertad individual o personal como la facultad
intrnseca de la que gozan todas las personas individualmente para elegir y
decidirse actuar como a bien tengan dentro del medio social en que viven. La
nica limitacin a este tipo de libertad es la libertad de otro individuo y los
parmetros que impone la ley positiva.
2.

LA LIBERTAD PERSONAL COMO DERECHO

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La libertad personal o individual como derecho se constituye en uno de
los principales derechos de las personas reconocido, como ha quedado
establecido, a nivel constitucional. Se ha dicho con razn, que el derecho a la
libertad es tan igual derecho como el de la vida.
La libertad personal como derecho se recoge en la mxima recogida en
la ley. "d" del inciso 24 del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Estado, que
seala "nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de
hacer lo que ella no prohbe". Es decir, nadie puede ser obligado por persona
alguna a realizar actos o acciones que la ley no manda, ordena o prescribe
especficamente. En el otro aspecto, tampoco puede impedirse a una persona a
realizar acciones o actos que la ley no prohbe. Actuar de manera contraria a lo
prescrito se estara vulnerado la libertad personal y es probable que con ello se
cometa un hecho punible.

COACCIN
1.

TIPO PENAL
El hecho punible conocido con el nomen iuris de coaccin aparece
debidamente descrito en el tipo penal del artculo 151 del Cdigo Penal en los
trminos siguientes:
El que, mediante amenaza o violencia, obliga a otro a hacer lo que la ley no
manda o le impide hacer lo que ella no prohbe ser reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de dos aos.
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
De la propia redaccin del tipo penal se evidencia que el delito de
coaccin consiste en obligar a la vctima a realizar algo que la ley no manda o
impedirle lo que la ley no prohbe, haciendo uso de la violencia o amenaza.
Para efectos de la configuracin del delito debe entenderse por violencia
o como se conoce en doctrina, la vis absoluta o vis phisica o vis corporalis, a
aquella fuerza o energa fsica que el sujeto activo o agente descarga sobre el
cuerpo de la vctima con la finalidad de obligarle a realizar lo que la ley no
manda o impedirle hacer lo que la ley no prohbe. En otros trminos, se
entiende por violencia la fuerza fsica ejercida sobre una persona, suficiente
para vencer su resistencia, obligndola a hacer lo que la ley no manda o
impedirle hacer lo que ella no prohbe. Consideramos que dentro del trmino
"violencia" tambin se incluye la violencia sobre los bienes, ya sean muebles o
inmuebles, siempre que estos tengan alguna conexin con el sujeto pasivo del
delito (557). Estos conceptos, al parecer, han sido seriamente internalizados
por la jurisprudencia, as por ejemplo, la Resolucin de la Sala Penal de
Apelaciones de la Corte Superior de Lima, de fecha 8 de junio de 1998 sostiene
"que en tal sentido la violencia debe ser entendida como la fuerza fsica sobre
otra persona, suficiente para vencer su resistencia, pudiendo recaer
igualmente sobre bienes, ya sea muebles o inmuebles siempre que estos
tengan alguna conexin con el sujeto pasivo del delito y en el caso de la
amenaza viene a ser anuncio del propsito de causar un mal a otra persona
mediante palabras, gestos, actos con la misma finalidad n (558).
Por otro lado, debe entenderse por amenaza o vis compulsiva al anuncio
de un propsito de causar un mal que realiza el agente sobre su vctima con la

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finalidad de doblegar su voluntad y, de ese modo, obligarle a realizar algo que
la ley no manda o impedirle lo que ella no prohbe.
Existe unanimidad en la doctrina en cuanto que el mal prometido no
necesariamente puede estar dirigido o proyectado a lesionar la vida o la salud
del propio sujeto pasivo. Muy bien puede estar dirigido hacia un tercero que
tenga vinculacin afectiva con aquel. Se presentar este supuesto delictivo
cuando el agente amenaza a su vctima con lesionar a su cnyuge si no realiza
lo que aquel solicita. Tiene razn Villa Stein (559) cuando afirma que la
amenaza podr ser abierta o velada siempre que resulte inequvoca a criterio
del juez.
Roy Freyre (560) prefiere denominar a la violencia y amenaza como la
"coaccin violenta" y "coaccin amenazante" respectivamente. Define a la
primera como la fuerza material que, actuando sobre el cuerpo de la vctima, la
obliga a hacer, a omitir o a permitir algo contra su voluntad; en tanto que a la
segunda, la concepta como el anuncio del propsito de causar un mal que se
hace a otra persona mediante palabras, gestos, actos o smbolos, con la
finalidad de impedirle hacer lo que la ley no prohbe o compelerle a hacer o
dejar hacer algo contrario a su voluntad.
En ese sentido, pueden presentarse hasta cuatro supuestos
independientes:
1.
Obligar hacer lo que la ley no manda por medio de la violencia
fsica sobre el sujeto pasivo.
2.
Impedir al sujeto pasivo a realizar algo que la ley no prohbe,
haciendo uso de la violencia fsica.
3.
Obligar hacer lo que la ley no manda por medio de la amenaza al
sujeto pasivo.
4.
Impedir al sujeto pasivo a realizar algo que la ley no prohbe,
haciendo uso de la amenaza.
Finalmente, el delito tambin se evidencia cuando se obliga a realizar
algo que la ley no manda, caso contrario, no aparece el delito de coaccin
cuando una persona por medio de violencia o amenaza obliga a realizar algo
que la ley manda explcita o tcitamente. Un tpico ejemplo de lo indicado lo
constituye el artculo 920 del Cdigo Civil cuando prescribe que el poseedor
puede repeler la fuerza que se emplee contra l y recobrar el bien, sin intervalo
de tiempo, si fuere desposedo, pero en ambos casos debe abstenerse de las
vas de hecho no justificadas por las circunstancias.
En este sentido, resulta interesante la jurisprudencia de fecha 23 de
marzo de 1998 en la que absolvieron a la acusada por el delito de coaccin, y
se afirma lo siguiente: "Que, siendo esto as, y admitido por el agraviado que
se negaba a pagar el costo del mantenimiento de las cuatro tiendas que
conduca por considerarlo excesivo, queda en evidencia que la acusada
Marianella Mayta Rojas, al negarle el ingreso al socio moroso solo se limit a
cumplir con un acuerdo de asamblea por lo que su conducta no es punible,
tanto ms si aparece de fajas ciento catorce que, dicho acuerdo fue suscrito,
entre otros por el agraviado "(56!).
Asimismo, se evidencia el delito cuando se impide realizar algo que la
ley no prohbe; caso contrario, si por medio de la amenaza o violencia se
impide realizar un hecho que la ley prohbe no se evidenciar el elemento
objetivo del delito en sede. Ello sucede cuando por medio de amenaza o

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violencia se impide que determinada persona cometa un hecho delictivo como
por ejemplo, robar un banco.
2.1.

Bien jurdico protegido


Con el delito de coaccin se pretende proteger o tutelar el derecho a la
libertad personal entendida como aquella facultad o atributo natural de las
personas de comportarse como a bien tengan dentro del crculo social donde
les ha tocado desenvolverse. La libertad que tiene como lmite la libertad de
otra persona y los parmetros que impone el derecho, se constituye en el bien
jurdico protegido.
Ral Pea Cabrera (562) afirmaba que el bien jurdico tutelado es la
libertad de obrar, la libertad fsica o libertad de hacer o dejar de hacer algo. En
tanto que Bramont-Arias Torres/Carca Cantizano (563) ensean que el bien
jurdico que se protege en el artculo 151 del C.P. es la libertad personal, esto
es, la libertad de obrar o de actuar de la persona de acuerdo a su voluntad.
Sin duda, con el tipo penal del artculo 151 se pretende tutelar el bien
jurdico fundamental debidamente recogido en la letra "a" del inciso 24 del
artculo 2 de nuestra Constitucin Poltica. El mismo que claramente establece:
"Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo
que ella no prohbe".
2.2.

Sujeto activo
Al iniciar el tipo penal con la frase "el que ( ... )", sirve para afirmar que
sujeto activo del delito en anlisis puede ser cualquier persona. No se exige
alguna condicin especial en la persona del agente. Incluso puede ser un
funcionario pblico. Constituye un ejemplo prctico, la conducta que desarrolla
un oficial de la Polica Nacional al detener a un ciudadano sin motivo aparente.
Detencin ilegal que es declarada a consecuencia del ejercicio de la accin de
garanta de hbeas corpus. Aqu se ha pretendido encontrar confusin entre los
supuestos delictivos previstos en los tipos penales de los artculos 151 y 376
del Cdigo Penal. Sin embargo, de la lectura de ambos supuestos punibles se
concluye que se diferencian abismalmente tanto que es imposible pensar que
puedan confundirse. Los elementos violencia o amenaza que caracterizan al
delito de coaccin, no aparecen en el tipo penal del artculo 376.
2.3.

Sujeto pasivo
Al utilizar el legislador la frase "obliga a otro" en la estructura del tipo
penal para evidenciar al sujeto pasivo, nos indica que este puede ser cualquier
persona con capacidad psicofsica de obrar. En tal sentido, quedan excluidos
los inimputables por enfermedad mental y los recin nacidos por no tener an
voluntad para ser doblegada por la coaccin. Resulta imposible obligar a un
recin nacido a realizar algo que la ley no manda o impedirle que haga lo que
la ley no prohbe. Igual ocurre con un inimputable mental. Por el contrario, los
nios con capacidad de obrar pueden ser sujetos pasivos del delito en
hermenutica (564).
Para Roy Freyre (565), de manera peculiar y sin exponer mayores argumentos,
sujeto pasivo puede ser cualquier persona, incluyendo al nio y hasta al
individuo con desequilibrios mentales, aun en los momentos que no tenga

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lucidez, pues aqu no se requiere que la vctima comprenda los extremos de la
coaccin, ni tampoco que se sienta constreido.
3.

TIPICIDAD SUBJETIVA
De la propia redaccin del tipo penal se evidencia que se trata de un
delito netamente doloso, no cabe la comisin culposa o imprudente. Esto es, el
agente conociendo perfectamente que con su conducta limita o lesiona la
libertad de su vctima, voluntariamente decide actuar utilizando ya sea la
violencia o la amenaza con la finalidad de lograr su objetivo propuesto.
Roy Freyre afirma que el dolo consiste en la conciencia que se tiene de
que se quebranta el deber de respetar la libertad al imponer a otro, con empleo
de violencia o amenaza, una conducta activa u omisiva contraria a la voluntad
de la vctima.
4.

ANTIJURIDICIDAD
No hay inconveniente en aceptar que en determinado hecho tpico de
coaccin concurra alguna de las causas de justificacin previstas en el artculo
20 del Cdigo Penal.
5.

CULPABILIDAD
Una vez que el operador jurdico determina que en la conducta tpica
analizada no concurre alguna causa de justificacin, inmediatamente analizar
si el injusto penal debe ser atribuido al agente. Es decir, deber analizar si el
agente es imputable, si al momento de actuar saba o tena conocimiento de la
antijuridicidad de su actuar y si pudo obrar de manera diferente a la de
exteriorizar la conducta que lesion el bien jurdico libertad de su vctima.
6.

CONSUMACIN Y TENTATIVA
Es comn en la doctrina considerar que el delito de coaccin es de
resultado. En consecuencia, el delito se perfecciona en el mismo momento que
el sujeto activo obliga al sujeto pasivo a realizar lo que la ley no manda o le
impide a realizar lo que la ley no prohbe, es decir, en el mismo momento que
la vctima realiza en contra de su voluntad lo que le solicita el agente, por
medio de la violencia o amenaza, se habr consumado el delito en exgesis.
Siendo as, puede evidenciarse la tentativa. En efecto, el delito se
quedar en el grado de tentativa cuando el sujeto activo ejerza la fuerza fsica
o prefiera la amenaza sin que el sujeto pasivo se someta a sus exigencias,
ofreciendo resistencia (566).
7.

PENALIDAD
Al autor del delito de coaccin, despus de un debido proceso penal, se
le impondr la pena privativa de libertad que oscila entre no menor de dos das
ni mayor de dos aos, dependiendo de la forma y circunstancias en que
ocurrieron los hechos denunciados e investigados.

SECUESTRO
1.

TIPO PENAL
El original tipo penal que recoge la figura delictiva denominado en forma
genrica como "secuestro", por la evidente alarma social que ocasiona su
comisin, ha sido modificado en varias oportunidades(567). La ltima
modificacin se ha producido por el Decreto Legislativo N 982, publicado en El
Peruano, el 22 de julio de 2007 y su fe de erratas, publicada el 2 de agosto del
citado ao. La anterior modificacin fue efectuada por imperio de la Ley N
28760, del 14 de junio de 2006. Esta ley, segn la exposicin de motivos de
uno de los proyectos de ley que la sustentaron, tuvo como fundamento el
hecho que "actualmente, en el Per contemporneo se conoce la modalidad
llamada secuestro al paso. Entre los aos de 1995 y 1996 ocurrieron solamente
115 secuestros en el Per, de los cuales 80 fueron protagonizados por
delincuentes comunes y los otros 35 fueron ejecutados por la subversin. De
los 115 secuestros, solamente en Lima se llevaron a cabo 57 secuestros. Hoy
en da son incontables los secuestros de empresarios. Uno de los recientes
casos es el del Sr. Carlos Tonani Camusso. Las bandas de secuestradores se
incrementan cada vez ms, con equipos logsticos sofisticados, como el que
sostuvo un feroz enfrentamiento con la polica el da 6 de febrero de 2006, en
Lima, cuando fueron aniquilados a balazos cuatro secuestradores en las
instalaciones de Panasonic en San Juan de Lurigancho, en circunstancias en
que 15 delincuentes incursionaron al interior de la Empresa Corporacin
Credisol, en donde planearon robar la suma de medio milln de dlares y luego
secuestrar a su gerente general, Sr. Juan Cueva Snchez. En estas
circunstancias fueron capturados miembros de nuestro Ejrcito peruano,
pertenecientes a la banda de criminales. Por tales motivos, creemos que debe
ser el Estado el que garantice una correcta administracin de justicia y vele por
la integridad de los ciudadanos y de la persona humana, sin bajar la guardia
respecto a estos hechos delictivos que hacen difcil la vida de una sociedad que
anhela paz y progreso de una manera civilizada, dentro de los cnones del
respeto a la persona, al honor y la dignidad. La proteccin de la vida, la
propiedad, el fomento del amor y la amistad es un sueo que se har realidad
si nos empeamos en querer cambiar la historia de nuestra patria"(568).
De ese modo, actualmente, el tipo penal 152, tiene el contenido siguiente:
Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte ni mayor
de treinta aos el que, sin derecho, motivo ni facultad justificada, priva a
otro de su libertad personal, cualquiera sea el mvil, el propsito, la
modalidad o circunstancia o tiempo que el agraviado sufra la privacin o
restriccin de su libertad.
La pena ser no menor de treinta aos cuando:
1 .Se abusa, corrompe, trata con crueldad o pone en peligro la vida o salud
del agraviado.
2. Se pretexta enfermedad mental inexistente en el agraviado.
3. El agraviado o el agente es funcionario o servidor pblico.
4. El agraviado es representante diplomtico de otro pas.
5. El agraviado es secuestrado por sus actividades en el sector privado.

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6. El agraviado es pariente, dentro del tercer grado de consanguinidad o
segundo de afinidad, con las personas referidas en los incisos 3, 4 y 5
precedentes.
7. Tiene por finalidad obligar a un funcionario o servidor pblico a poner en
libertad a un detenido o a una autoridad a conceder exigencias ilegales.
8. Se comete para obligar al agraviado a incorporarse a una agrupacin
criminal.
9. Se comete para obtener tejidos somticos del agraviado.
10. Se causa lesiones leves al agraviado.
11. Es cometido por dos o ms personas o se utiliza para la comisin del
delito a menores de edad u otra persona inimputable.
12.
El agraviado adolece de enfermedad grave.
13.
La vctima se encuentra en estado de gestacin.
La misma pena se aplicar al que con la finalidad de contribuir a la comisin
del delito de secuestro, suministra informacin que haya conocido por razn
o con ocasin de sus funciones, cargo u oficio, o proporciona
deliberadamente los medios para la perpetracin del delito.
La pena ser de cadena perpetua cuando:
1.
El agraviado es menor de edad o mayor de setenta aos.
2.
El agraviado sufre discapacidad y el agente se aprovecha de sta
circunstancia.
3.
Si se causa lesiones graves o muerte al agraviado durante el
secuestro, o a consecuencia de dicho acto.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA
El delito de secuestro se configura cuando el agente o sujeto activo
priva, sin tener derecho, motivo o facultad justificada para ello, de la libertad
personal ambulatoria del sujeto pasivo o vctima, sin importar el mvil o el
tiempo que dure la privacin o restriccin de la libertad.
El comportamiento que exige el tipo simple es el de privar, sin derecho,
motivo ni facultad justificada, a una persona de su libertad ambulatoria, sea
cual fue re el mvil o circunstancia (569).
Por su parte Roy Freyre(570), afirma que la materialidad del delito de
secuestro consiste en privar a una persona de la facultad de movilizarse de un
lugar a otro, aun cuando se le deje cierto mbito de desplazamiento que la
vctima no puede fsicamente traspasar, configurando el delito precisamente la
existencia de los lmites impeditivos. Con la finalidad de sustentar su concepto,
el profesor sanmarquino, cita como ejemplo el hecho que una persona estar
secuestrada en un estadio deportivo cuando no pueda abandonarlo por
haberse cerrado sus puertas con el fin de impedir su salida, no obstante que se
le ha dejado la posibilidad de desplazarse por la cancha y por los diferentes
compartimentos del local.
En ese sentido, Luis Bramont-Arias y Garca Cantizano(571), haciendo
uso de fraseologa parecida al profesor Roy Freyre sealan que, "el
comportamiento consiste en privar a una persona, sin derecho, de la facultad
de movilizarse de un lugar a otro, con independencia que se deje cierto espacio
fsico para su desplazamiento, cuyos lmites la vctima, no obstante, no puede
traspasar; en este caso se configura el delito, precisamente, por la existencia
de tales lmites impeditivos. Estos autores, incluso ponen el mismo ejemplo del
secuestro en un estadio deportivo.

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Asimismo los citados autores (572), sustentados en argumentos
esgrimidos por el penalista Juan Bustos Ramrez, acertadamente concluyen que
lo importante no es la capacidad fsica de moverse por parte del sujeto pasivo,
sino la de decidir lugar donde quiere o no estar.
El actuar sin derecho ni motivo o facultad justificada para privar de la
libertad ambulatoria a una persona, constituye un aspecto importante a tener
en cuenta para la configuracin del delito de secuestro. En efecto, si se
concluye que determinada persona actu conforme a derecho o en todo caso,
dentro de las facultades que le franquea la ley, el delito no aparece. Ello ocurre
cuando una persona o autoridad detiene a una persona que sorprende en
flagrante delito, o cuando la autoridad detiene a una persona por orden
judicial.
El derecho vivo y actuante tambin se ha pronunciado sintetizando el
concepto. En efecto, la Ejecutoria Suprema del 9 de junio de 2004(m), en forma
atinada y coherente argumenta "que el delito de secuestro se configura cuando
el agente priva a una persona, sin derecho, de la facultad de movilizarse de un
lugar a otro, con independencia de que se le deje cierto espacio fsico para su
desplazamiento y cuyos lmites la vctima no puede traspasar; desde este
punto de vista lo importante no es la capacidad fsica de moverse por parte del
sujeto pasivo, sino la de decidir el lugar donde quiere o no quiere estar y lo
ms importante de esta disquisicin, es que en el aludido tipo penal se usa la
expresin 'sin derecho priva a la vctima de su libertad', pero esta privacin de
la libertad tiene una consecuencia, perseguida por el agente, a un fin mediato;
siendo la privacin de la libertad solo un modo facilitador".
En esa lnea, no se comprende el caso del derecho de correccin
(siempre que se ejerza dentro de los lmites razonables) que tienen los padres,
educadores, tutores, curadores, quienes con ese fin impiden salir de
determinado lugar a su hijo o pupilo. Igual ocurre con los mdicos y enfermeras
que con fines de tratamiento y curacin, impiden la salida de sus enfermos de
determinado recinto cerrado. En estos casos, de modo alguno, aparecen los
elementos de actuar sin derecho para configurarse el delito de secuestro, pues
existe motivo o facultad justificada.
As, Bramont-Arias y Garca Cantizano (574) enfatizan que en ciertos
supuestos, no obstante, el secuestro, aun contra la voluntad del sujeto pasivo,
est permitido por la ley o, por lo menos, est tolerado por los hbitos sociales;
por ejemplo, el internamiento de enfermos mentales, el aislamiento de
enfermos contagiosos, la disciplina domstica del "cuarto oscuro", la detencin
de un sujeto sorprendido en flagrante delito.
Por el contrario, cometer delito de secuestro aquella persona o
funcionario que priva de la libertad ambulatoria por tiempo determinado, a su
vctima, sin tener derecho ni razn justificable.
La comisin del delito de secuestro puede ser por accin o por omisin
impropia. Se presentar la omisin impropia cuando, por ejemplo, una persona
que solicita a su sirviente lo encierre durante la noche en su habitacin porque
sufre de sonambulismo contina encerrada a la maana siguiente al no
abrrsele la puerta.
Nada indica el tipo penal del medio o modalidad que puede utilizar el
agente para cometer el secuestro, por lo que se admite cualquier medio de
comisin, siendo las ms comunes la violencia, amenaza o el engao. Villa
Stein (575) afirma que las formas de privacin pueden ser muchas, siendo las

12
previsibles las del encierro de la vctima por el tiempo que sea, an el muy
breve, o su traslado engaoso o violento a lugar distinto del que le corresponde
o quiere estar.
Finalmente, no es indispensable la abductio de loa in locum, es decir,
que el sujeto pasivo sea trasladado de un sitio a otro; el agraviado puede ser
secuestrado inclusive en su propio lugar de residencia (576).
2.1.

Agravantes
El legislador, recogiendo la experiencia social de los mltiples secuestros
ocurridos en las grandes ciudades peruanas, ha previsto, en forma singular,
diversas agravantes al hecho punible simple, las mismas que motivan la
imposicin de pena ms severa al agente. El Decreto Legislativo N 982, del 22
de julio de 2007 ha ampliado la gama de circunstancias agravantes. As
tenemos:
a.

Por la conducta del agente


a.1. El agente abusa, corrompe, trata con crueldad o pone en
peligro la vida o salud del agraviado (inciso 1, artculo 152). Esta
circunstancia agravante significa que el secuestro ser calificado cuando el
agente, aparte de privar de la libertad ambulatoria al agraviado, abusa de l, lo
corrompe, le trata con crueldad o pone en peligro la vida o su salud.
Se trata de uno de los casos que en doctrina se conoce con la
denominacin de delito imperfecto en dos actos, donde el secuestro es querido
por el agente como un medio subjetivo para una actuacin ulterior. El
secuestro aparece como un medio para alcanzar otra finalidad que solo se
logra con otra conducta ulterior (577). En efecto, el agente despus de
secuestrar a su vctima puede realizar cualquiera de las circunstancias
previstas en el inciso 1 del tipo penal 152 del Cdigo Penal, las mismas que por
s solas sirven para perfeccionar el injusto penal de secuestro calificado.
El agente o bien puede abusar sexualmente de la vctima (por ejemplo,
el agente todos los das que dura el secuestro, hace sufrir el acto sexual a su
vctima), o bien puede actuar con la finalidad de corromper a la vctima; o bien
puede tratar con crueldad a la vctima o finalmente puede poner en peligro la
vida o salud del agraviado.
La expresin corromper debe ser entendida como el desarrollo de actos
o sugestiones inmorales que despiertan o incitan en el agraviado apetitos o
prcticas desviadas. Por ejemplo, incitar a la secuestrada, una seorita de su
casa, a que se convierta en una prostituta.
El sujeto activo actuar con crueldad cuando, despus de secuestrar al
agraviado, acrecienta deliberada e injustamente el sufrimiento de aquel,
causndole un dolor innecesario a los fines del secuestro mismo. No le falta
razn a Villa Stein (578) cuando sostiene que la crueldad se define solo a partir
de la innecesaridad del tormento para el propsito principal que reclama el
tipo. Por ejemplo, el agente todas las noches que dura el secuestro despierta a
su vctima utilizando un fierro caliente con el cual le infiere quemaduras en las
extremidades.
La circunstancia de poner en peligro la salud o la vida de la vctima
aparecer cuando el agente realiza una conducta tendiente a tal finalidad.
Ejemplo: aparece esta circunstancia cuando todos los das que dura el

13
secuestro, el agente no proporciona alimento a la vctima o, tambin ocurre,
cuando el agente no presta asistencia mdica a su vctima que, como producto
del secuestro, result herido de bala.
a.2. El agente pretexta que el agraviado sufre de enfermedad
mental (inciso 2, artculo 152). Se presenta la figura de secuestro agravado
cuando el agente priva de la libertad ambulatoria a su vctima, con el pretexto
que aquel sufre de enfermedad mental que en la realidad no padece. El
profesor Villa Stein (579) indica que la gravedad del hecho resulta del medio
-falsedad en el dato- empleado por el agente. El atribuirle a la vctima un
padecimiento mental que no tiene, resulta alevoso.
Sin duda esta circunstancia es muy comn en nuestra realidad, pues siempre
de por medio estn motivaciones econmicas. Ocurre, por ejemplo, cuando los
hijos, con el propsito de disfrutar de la fortuna econmica de su padre, con el
auxilio de un psiquiatra, le internan en un manicomio, alegando que sufre
serias alteraciones mentales.
a.3. Causa lesiones leves al agraviado (inciso 10, artculo 152).
La agravante aparece cuando el agente, con ocasin del secuestro, ya sea con
la finalidad de vencer la resistencia natural de la vctima o para lograr su
finalidad, produce en el agraviado lesiones leves. Se entiende que para que
una lesin sea catalogada como leve debe ser de la magnitud que establece en
forma clara el artculo 122 del Cdigo Penal.
Esta agravante, sin duda, es criticable debido que no reviste mayor
relevancia (580) ni magnitud como las dems circunstancias agravantes.
a.4. El agente suministra informacin que haya conocido por
razn o con ocasin de sus funciones, cargo u oficio con la finalidad de
contribuir en la comisin del delito de secuestro (Tercer prrafo del
artculo 152). Aqu se trata de un cmplice primario, esto es, el agente presta
su ayuda de manera primordial, sin la cual no sera posible la comisin del
secuestro y por ello consideramos que resulta adecuado el haberlo separado
de las agravantes del secuestro para ubicarlo en prrafo aparte del tipo penal
152. La conducta se configura cuando el agente-cmplice entrega informacin
precisa que conoci con ocasin de ejercer sus funciones, cargo u oficio, a los
secuestradores para que realicen el delito de secuestro sin mayor dificultad.
Ocurre, por ejemplo, cuando una persona que realiza labores domsticas en el
hogar del agraviado, informa a los secuestradores que su empleador sale solo
a pasear su mascota en el parque, todos los das a las ocho de la noche, e
incluso informa que aquel en esos das, no puede correr por haber sido
golpeado en el muslo durante un partido de fulbito.
a.5. El agente proporciona deliberadamente los medios para la
perpetracin del secuestro (Tercer prrafo del artculo 152). Aqu
tambin estamos ante una complicidad primaria. El agente presta los medios
materiales indispensables a los autores para la comisin real del secuestro; sin
la ayuda del cooperador, hubiese sido imposible la realizacin de dicho delito.
Por ejemplo, ocurre cuando el agente presta su vehculo y sus armas a los
secuestradores, quienes no cuentan con tales medios, para privar de libertad a
determinada persona.
b.

Por la calidad de la vctima


b.l. El agraviado es funcionario o servidor pblico (inciso 3,
artculo 152).

14
Aqu el secuestro se agrava por el hecho que la vctima viene a ser una
persona al servicio de los intereses pblicos. A efectos de la agravante no
bastar verificar que el sujeto pasivo cuente con la cualidad indicada, sino que
ser necesario verificar el ejercicio normal de la funcin que cumple al servicio
del Estado.
As, en el caso del "funcionario pblico", el secuestro debera estar
vinculado al ejercicio de sus funciones para entender que el mayor injusto
deriva de la afeccin al "correcto funcionamiento de la administracin pblica",
adems de la libertad individual.
En consecuencia, el secuestro se agrava por el hecho que aparte de
privar de libertad ambulatoria al agraviado, indirectamente se est
perturbando el normal funcionamiento de la administracin pblica en el sector
al cual pertenece el secuestrado. El agente acta con ms temeridad, pues
para lograr sus fines no le interesa privar de su libertad a un trabajador del
Estado.
Sin duda, para saber qu personas son considerados como funcionarios
o servidores pblicos para efectos de la normatividad penal, debe recurrirse al
artculo 425 del Cdigo Penal.
b.2. El agraviado es representante diplomtico de otro pas (inciso 4,
artculo 152). La agravante se configura cuando el agraviado del secuestro es
diplomtico de otro pas. Es decir, cuando el diplomtico es extranjero. Ello
significa que si el agraviado es diplomtico de nuestro pas, esta agravante no
aparece. En estos casos, igual el secuestro es agravado por aplicacin del
inciso 3 del tipo penal en hermenutica.
b.3. El agraviado es secuestrado por sus actividades en el sector
privado (inciso 5, artculo 152). La agravante fue introducida con la
modificacin del tipo penal mediante el Decreto Legislativo N 896, el mismo
que tuvo como correlato social, el incremento de secuestros al paso de
empresarios exitosos ocurrido en las grandes ciudades del Per.
Se agrava la conducta de secuestro cuando el agente ha dirigido su
conducta sobre un empresario o profesional de xito con la finalidad comn de
obtener un provecho econmico. Sin duda, el legislador busca evitar los
secuestros en contra de empresarios sobresalientes para no poner en peligro la
actividad econmica del pas. El incremento de los secuestros al paso era
indicativo que se viva una inseguridad y que las normas penales en contra de
los secuestradores eran benignas, por lo que el legislador no dud en introducir
la presente agravante.
Tiene razn Villa Stein (582) cuando ensea que la previsin es, sin
embargo, muy abierta, pues cualquier actividad que no sea la correspondiente
al sector pblico pertenece por exclusin al sector privado. El juzgador deber,
no obstante, interpretar restrictivamente el punto en trmino de prever como
conducta agravada la que atenta contra la libertad de empresarios privados o
profesionales cuyo xito econmico sea ostensible.
La agravante obedece ms a fines econmicos y cuando no polticos que
a una mayor daosidad al bien jurdico protegido.
b.4. La vctima es pariente, dentro del tercer grado de
consanguinidad o segundo de afinidad, con las personas referidas en
el incisos 3, 4 Y 5 (inciso 6, artculo 152). Aqu la conducta de secuestro se
califica por el hecho que el agraviado resulta ser pariente, dentro del tercer
grado de consanguinidad o segundo de afinidad de un funcionario, servidor

15
pblico, representante diplomtico de otro pas o empresario o profesional de
xito. Se busca proteger a la familia de las personas que tienen las calidades
antes anotadas.
b.5. El agraviado adolece de enfermedad grave (inciso 12,
artculo 152). La circunstancia agravante se configura cuando la accin de
secuestro se dirige contra una persona que se encuentra sufriendo de
enfermedad grave, ya sea de tipo mental o fsico. Resulta clara que la
enfermedad no debe haberlo contrado durante la comisin del secuestro, sino
en un momento anterior.
Los antecedentes mdicos y sobre todo el examen mdico legal al
agraviado determinarn la gravedad o no de la enfermedad que padece la
persona. Se busca proteger la integridad de aquellas que eventualmente se
encuentren sufriendo de alguna enfermedad de magnitud grave.
b.6. La vctima se encuentra en estado de gestacin (inciso 13,
artculo 152).
La agravante aparece cuando la vctima-mujer del secuestro se
encuentra en estado de gestacin, es decir, esperando que se produzca el
nacimiento de un nuevo ser que lleva en su vientre. Ya hemos indicado al
analizar la figura del aborto, que una mujer se encuentra en estado de
embarazo desde el momento mismo que se produce la anidacin del nuevo ser
en el tero de la madre hasta que se inician los intensos dolores que
evidencian el inminente nacimiento.
Se busca proteger la integridad fsica y mental tanto de la gestante
como del ser por nacer. La agravante se justifica por la propia naturaleza del
periodo que atraviesa la agraviada.
b.7. Si el agraviado es menor de edad (cuarto prrafo del
artculo 152). Esta agravante se presenta cuando el agente dirige su
conducta sobre un menor de dieciocho aos.
Se busca proteger la integridad fsica y afectiva de los menores de edad,
quienes son ms susceptibles a cualquier dao de su personalidad a
consecuencia de sufrir un secuestro.
b.8. Si el agraviado es mayor de setenta (cuarto prrafo del art.
152). Esta agravante, antes de la modificatoria introducida por la Ley N
28760, presentaba un serio problema: se prevea que se produca el secuestro
agravado cuando la conducta se diriga sobre un anciano. El saber a quin se le
consideraba anciano era un problema a resolver recurriendo a leyes extra
penales como las laborales, pues all encontramos los parmetros para
considerar a una persona anciana. Esto es, sostenamos que la persona es
anciana cuando haya alcanzado o sobrepasado la edad cronolgica lmite para
la jubilacin(584).
En ese sentido, el secuestro se agravaba cuando el agente diriga su
conducta sobre un mayor de sesenta y cinco aos, en caso de varn, y sesenta
aos, en caso de mujer(585). Incluso, en posicin diferente y discutible, Villa
Stein (586) consideraba que por aplicacin extensiva del artculo 22 del Cdigo
Penal se considera anciano a la persona mayor de sesenta y cinco aos, pues
el artculo 22 prescribe la imputabilidad relativa de las personas mayores de
sesenta y cinco aos que hayan cometido un hecho punible.
Sin embargo, la Ley N 28760, de junio de 2006, aclar el panorama y
previ que se configuraba la agravante del secuestr cuando la conducta del

16
agente se diriga a una persona mayor de sesenta y cinco aos, sea esta mujer
o varn.
No obstante, sin mayor explicacin ni fundamento razonable, el
legislador, por el Decreto Legislativo N 982, ha dispuesto que el secuestro se
agrava si el agraviado tiene una edad cronolgica mayor de setenta aos. Esto
es, si el secuestro se produce en una persona de 69 aos de edad, la agravante
no se configura.
Se busca proteger la integridad fsica y afectiva de los ancianos, quienes
son ms susceptibles a cualquier dao de su personalidad como consecuencia
de sufrir un secuestro.
El agente de cualquiera de estas dos ltimas agravantes se sancionan
con la inconstitucional cadena perpetua.
b.9. Si el agraviado es discapacitado. Tipificado en el cuarto prrafo del
artculo 152 del Cdigo Penal por disposicin primero de la Ley N 28760, de
junio de 2006 y ahora por el Decreto Legislativo N 982. Se configura cuando el
agente secuestra o priva de su libertad ambulatoria a una persona que sufre de
incapacidad fsica, mental o sensorial, con la finalidad de hacer que personas
estrechamente vinculadas a ella le entreguen cualquier ventaja indebida a
cambio de dejarlo libre. Un dato adicional a tener en cuenta para subsumir una
conducta de secuestro, en esta agravante, es el hecho que el agente debe
aprovecharse de aquella discapacidad.
Bien se sabe que la persona con discapacidad es aquella que tiene una o
ms deficiencias evidenciadas con la prdida significativa de alguna o algunas
de sus funciones fsicas, mentales o sensoriales, que impliquen la disminucin
o ausencia de la capacidad para realizar alguna actividad dentro de formas o
mrgenes considerados normales, limitndola en el desempeo de un rol,
funcin o ejercicio de actividades y oportunidades para participar
equitativamente dentro de la sociedad (587).
Se justifica la agravante, toda vez que el actor o agente se aprovecha de
la especial debilidad de aquellas personas, sabiendo perfectamente que no
opondrn alguna clase de resistencia y por tanto, no ponen en peligro el logro
de la finalidad que busca aquel.
De configurarse esta agravante, el agente ser sancionado con la
inconstitucional pena de cadena perpetua.
c.
Por la finalidad que busca el agente con el secuestro.
c.1. El agente tiene por finalidad obligar a un funcionario o servidor
pblico a poner en libertad a un detenido (inciso 7, artculo 152). La agravante
aparece cuando el agente secuestra a determinada persona y despus solicita
se deje en libertad a una persona detenida. Ejemplo: ocurre cuando A
secuestra a B que tiene estrechos lazos sentimentales con el comisario de una
comisara, y luego conmina a este, dejar en libertad a C, que horas antes haba
sido detenido al ser sorprendido en flagrante delito.
c.2. El agente tiene por finalidad obligar a una autoridad a conceder
exigencias ilegales (inciso 7, artculo 152). La agravante se evidencia cuando el
agente secuestra al sujeto pasivo y luego solicita a determinada autoridad le
conceda exigencias ilegales, tales como el pago de honorarios no debidos o el
pago de beneficios no ganados, etc. El agente acta con la firme conviccin de
exigir que una persona investida de autoridad le otorgue alguna ventaja no
debida.

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c.3. El agente busca obligar al agraviado a incorporarse a una
agrupacin criminal (inciso 8, artculo 152). La circunstancia calificada aparece
cuando el sujeto activo secuestra una persona para obligarla a incorporarse a
una agrupacin de personas dedicadas a la comisin de hechos delictivos.
Ocurre, por ejemplo, cuando el agente secuestra a un electricista y le obliga,
bajo amenaza de no dejarle en libertad, a incorporarse a su agrupacin
criminal, pues les es necesaria una persona que conozca sobre electricidad
para perpetrar delitos contra el patrimonio.
El Decreto Legislativo N 982, de julio de 2007, modific esta agravante.
En efecto, anteriormente se configuraba cuando el agente buscaba que el
agraviado se incorpore a una "organizacin" criminal, es decir, a un grupo de
personas, ms o menos organizadas, dedicadas a cometer latrocinios. En
cambio, ahora el tipo penal solo se refiere a "agrupacin", dando a entender
que no necesariamente debe ser un grupo de personas medianamente
organizadas ni con permanencia en el tiempo, sino simplemente a un grupo de
personas que bien pueden reunirse para cometer latrocinios. El trmino
agrupacin engloba a todo tipo de grupo de personas que se renen para
cometer delitos. El trmino es ms amplio.
c.4. El agente busca obtener tejidos somticos de la vctima, sin grave dao
fsico o mental (inciso 9, artculo 152). La Ley NQ 28189, del 18 de marzo de
2004, incorpor esta agravante en el artculo 152 del Cdigo Penal, la que se
perfecciona cuando el agente, con la finalidad o intencin final de obtener
tejidos somticos de su vctima, lo secuestra. Aqu el agente no secuestra a
una persona para obligar que un tercero d su consentimiento para donar sus
tejidos y trasplantarlos a otro, sino que de la misma vctima del secuestro se
obtendrn los que requiere.
d.

Por el resultado
d.l. Durante el secuestro o a consecuencia de dicho acto se causa
lesiones graves al agraviado (ltimo parte del artculo 152). La circunstancia
agravante se configura cuando la vctima, como consecuencia del secuestro
que ha sufrido, resulta con lesiones graves en su cuerpo o en su salud fsica o
mental. Ocurre, por ejemplo, cuando el agraviado pierde uno de sus brazos al
no haber sido atendido quirrgicamente de la herida de bala que sufri al
momento del secuestro.
Se entiende por lesiones graves a la integridad fsica o mental a aquellas
que tienen la magnitud de los supuestos establecidos en el artculo 121 del
Cdigo Penal; si por el contrario, las lesiones producidas al rehn son de la
magnitud de los supuestos del artculo 122, la agravante en hermenutica no
se configura, sino el hecho se tipificar en el inciso 10 del tipo penal.
De la forma como aparece redactada la agravante, se entiende que las
lesiones producidas en la integridad fsica o mental de la vctima pueden ser a
ttulo de dolo o de culpa; esto es, el agente puede causarlas directamente con
la finalidad, por ejemplo, de conseguir de forma ms inmediata la ventaja
indebida que busca con su accionar o, en su caso, las lesiones pueden
ocasionarse debido a una falta de cuidado o negligencia del agente al
momento del secuestro, o cuando se est al cuidado del rehn en tanto se
consigue la ventaja que motiva el accionar delictivo.
Con Garca Cavero(588) sostenemos que la no mencin de la
previsibilidad del resultado en la agravante en hermenutica, de modo alguno

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significa la utilizacin de un sistema de responsabilidad objetiva, sino por el
contrario, las lesiones graves a la integridad fsica o mental del agraviado
deben ser, cuando menos, previstas como resultado posible.
d.2. Cuando el agraviado muere durante el secuestro o a consecuencia
de dicho acto (ltimo parte del artculo 152). La agravante se presenta cuando
el agraviado muere durante el acto mismo del secuestro o a consecuencia de
este, es decir, el que ocurra con posterioridad al recobrar la vctima su libertad
ambulatoria, siempre que el fallecimiento sea consecuencia de dicho acto.
Ocurre, por ejemplo, cuando en el momento que se desarrolla el secuestro de
un empresario, este muere a consecuencia de haber recibido un impacto de
bala mortal durante la balacera que se produjo entre los secuestradores y los
miembros de su seguridad.
La muerte del secuestrado puede producirse a ttulo de dolo o de culpa;
es decir, el agente dolosamente puede provocar la muerte de la vctima, por
ejemplo, cuando esta se resista al secuestro o, en su caso, pese a que logran
su objetivo de obtener la ventaja perseguida con su conducta, ocasionan la
muerte del agraviado con la finalidad de no ser identificados posteriormente.
Asimismo, la muerte de la vctima puede producirse por un actuar negligente
del autor al momento del secuestro o, en su caso, cuando est al cuidado del
rehn, en tanto el obligado hace entrega de la ventaja indebida que se le
exige.
Igual que en la hiptesis anterior, el no hacer mencin de la
previsibilidad del resultado letal no significa la utilizacin de un sistema de
responsabilidad objetiva, pues de todas maneras se exige que la muerte del
agraviado sea, cuando menos, prevista como resultado posible por el agente.
Las dos ltimas modalidades agravadas del delito de secuestro, tambin
son sancionadas con la inconstitucional pena de cadena perpetua.
e.

Por los medios de comisin


e.1. Se utiliza a menores de edad para cometer el secuestro (inciso 11,
artculo 152). La agravante se configura cuando el agente o agentes utilizan,
en la comisin del secuestro, a personas menores de 18 aos de edad. La
participacin del menor incluso hasta puede ser con su voluntad; sin embargo,
por el solo hecho de hacerlo participar en el hecho punible de secuestro, los
agentes sern sancionados por el delito de secuestro agravado.
e.2. Se utiliza un inimputable para cometer el secuestro (inciso 11,
artculo 152). La circunstancia agravante se presenta cuando el o los agentes,
para cometer el delito de secuestro, utilizan o hacen participar a una persona
inimputable. Se considera inimputable, con exclusin de los menores de 18
aos, a todas aquellas personas que por anomala psquica, grave alteracin de
la conciencia o por sufrir alteraciones en la percepcin, que afectan
gravemente su concepto de la realidad, no poseen la facultad de comprender
el carcter delictuoso de su acto.
f.
Por concurso de agentes
f.1. El secuestro es cometido por dos o ms personas (inciso 11, artculo
152). La agravante se configura cuando el secuestro se realiza por el concurso
de dos o ms personas que se renen ocasionalmente para ello. No es una
agrupacin delictiva cuya caracterstica es su permanencia en el tiempo, sino
que aqu la agravante se configura cuando dos o ms personas se juntan en
forma ocasional para realizar un secuestro. El concurso de dos o ms sujetos

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que exige el tipo penal, debe ser en el hecho mismo que se produce el
secuestro. No antes ni despus, y ello solo puede suceder cuando estamos
ante la coautora. Los instigadores o cmplices no sirven para cumplir las
exigencias de la agravante. Los primeros no cometen el delito, lo determinan;
mientras que los segundos tampoco cometen el delito, solo colaboran o
auxilian a los que realmente realizan el hecho punible. Los instigadores y
cmplices no tienen el dominio del hecho. En suma, la agravante se configura
cuando dos o ms personas participan en calidad de coautores del delito de
secuestro(589). En consecuencia, no es suficiente una complicidad simple, una
cooperacin necesaria o una instigacin para estimar la agravante, sino que
debe tratarse de un caso de coautora, en donde el dominio del hecho se
encuentre en manos de varios sujetos, en el sentido de una contribucin de
funciones y de roles, en virtud a la cual cada uno determina con su aporte la
mayor gravedad del injusto.
Esta circunstancia agravante se fundamenta en la misma imposibilidad
de defensa que experimenta la vctima frente a un hecho de plural
participacin y en la mayor potencialidad lesiva para el bien jurdico "libertad
ambulatoria" que importa el ataque de un grupo de personas.
2.2.

Bien jurdico protegido


El bien jurdico preponderante que se trata de proteger lo constituye la
libertad personal, entendida en el sentido de libertad ambulatoria o de
locomocin, es decir, la facultad o capacidad de las personas de trasladarse
libremente de un lugar a otro como a bien tengan de acuerdo a sus
circunstancias existenciales.
En tal sentido, Javier Villa Stein (590), citando a los espaoles Agustn
Jorge Barreiro y ]os Prats Canut (quienes comentan el Cdigo Penal espaol),
afirma que es intensiva la doctrina que admite que el bien tutelado con el tipo
penal del secuestro es la libertad ambulatoria, es decir, la libertad de
locomocin, entendida como la facultad de fijar libremente, por parte de la
persona, su situacin espacial.
2.3. Sujeto activo
Agente, sujeto activo o autor del delito de secuestro puede ser cualquier
persona, el tipo penal no exige alguna condicin especial. Incluso puede ser
cometido por un funcionario o servidor pblico en ejercicio de sus funciones,
as como un representante diplomtico ya sea peruano o extranjero.
2.4. Sujeto pasivo
Vctima, agraviado o sujeto pasivo del delito de secuestro puede ser
cualquier persona, incluso un recin nacido o un enfermo mental. Esta es la
diferencia con el delito de coaccin, en el sentido que en aquel ilcito penal se
requiere que el sujeto pasivo tenga conciencia de su libertad para poder
obligarle a realizar lo que la ley no manda o impedirle algo que la ley no
prohbe; mientras que en el secuestro no se requiere tal conciencia, pudiendo
ser sujeto pasivo del delito cualquier persona que tenga o no conciencia de la
libertad. Esta es la interpretacin de la Suprema Corte cuando por la Ejecutoria
Suprema del 10 de abril de 1997, expresa que "en el delito de secuestro
agravado por la calidad del sujeto pasivo (un "menor de edad" que no tenga la
capacidad fsica locomotriz ni psquica para autodeterminarse), el injusto
culpable se configura porque el agente priva a su vctima del derecho de
mantenerse bajo la rbita, el control y cuidado de quienes tienen el deber y

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poder de tenencia respecto a l, como libre ejercicio de las potestades que se
producen dentro de los vnculos de familia, lo cual no implica que los padres
del menor sean sujetos pasibles del delito" (591).
En esa lnea, no puede aceptarse la posicin adoptada por Bramont-Arias
y Garca Cantizano (592), quienes ensean que "sujeto pasivo puede ser
cualquiera, inclusive un menor de edad, siempre que tenga la capacidad
suficiente para tomar decisiones sobre sus desplazamientos, del mismo modo,
tambin los enfermos mentales". Esta misma postura sostena Roy Freyre
(593), cuando al comentar el tipo bsico del artculo 223 del Cdigo Penal
derogado, afirmaba que no hay inconveniente para incluir como agraviado al
menor, en cuanto tenga capacidad para tomar decisiones sobre sus
desplazamientos; igual tratndose de enfermos mentales.
Finalmente, cabe anotar que la calidad o cualidad del sujeto pasivo, en
ciertos supuestos delictivos, sirve como agravante del delito de secuestro,
tales como: funcionario o servidor pblico, menor de edad, anciano,
empresario, etc.
3.

TIPICIDAD SUBJETIVA
De la propia redaccin del tipo penal que recoge el supuesto bsico del
injusto penal denominado secuestro y sus agravantes Huye que se trata de un
delito netamente doloso. El agente acta con conocimiento y voluntad de
privar o restringir la libertad ambulatoria de su vctima, esto es, afectar su
libertad.
Como precedente jurisprudencial importante, respecto del elemento
subjetivo del delito de secuestro, cabe citar la Ejecutoria Suprema del 16 de
septiembre de 1998, en la cual se sostiene "que, el fundamento de la
punibilidad del delito de secuestro est en el menoscabo de la libertad
corporal, siendo esencial la concurrencia del elemento subjetivo, esto es, que
el agente se haya conducido con la intencin especifica de tomar a la vctima y
afectar su libertad personal privndola de la misma, privacin que, adems,
debe representar verdaderamente un ataque a su libertad; que en el caso de
autos, si bien la vctima fue trasladada por el agente hasta una cabaa a fin de
practicar con esta el acto sexual en contra de su voluntad, llevndola de
regreso hasta su domicilio una vez consumado el hecho debe tenerse en
cuenta que este fue el medio elegido para evitar ser descubierto y crear una
situacin de mayor indefensin de la vctima, sustrayndola de un lugar en que
probablemente hubiese podido ser auxiliada, consecuentemente, el propsito
de la conducta criminal estaba en funcin al delito de violacin sexual y no as
al de secuestro, por lo que no concurren los elementos configurativos de este
tipo penal" (594).
Adems, cuando concurre alguna de las circunstancias agravantes ya
analizadas, el agente debe conocer tambin las especiales circunstancias que
califican su conducta. Por ejemplo, de concurrir la agravante prevista en el
inciso 2 del artculo 152 del Cdigo Penal, el agente deber tener pleno
conocimiento que el agraviado no sufre alguna enfermedad mental; cuando
concurra la circunstancia calificante del inciso 4 del artculo 152, el agente
debe conocer que el agraviado es un empresario sobresaliente, etc.
4.

ANTIJURIDICIDAD

21
No hay inconveniente en aceptar que en determinado hecho tpico de
secuestro concurra alguna de las causas de justificacin previstas en el artculo
20 del Cdigo Penal.
Como ejemplo de la concurrencia de una causa de justificacin tenemos
la Ejecutoria Suprema del 9 de junio de 2004 (595), en la cual, en forma
atinada y coherente, se sostiene: "que el delito de secuestro se configura
cuando el agente priva a una persona, sin derecho, de la facultad de
movilizarse de un lugar a otro, con independencia de que se le deje cierto
espacio fsico para su desplazamiento y cuyos lmites la vctima no puede
traspasar, desde este punto de vista lo importante no es la capacidad fsica de
moverse por parte del sujeto pasivo, sino la de decidir el lugar donde quiere o
no quiere estar y lo ms importante de esta disquisicin, es que en el aludido
tipo penal se usa la expresin 'sin derecho priva a la vctima de su libertad',
pero esta privacin de la libertad tiene una consecuencia, perseguida por el
agente, a un fin mediato; siendo la privacin de la libertad solo un modo
facilitador. Segundo. - Que en el presente caso, los procesados en su condicin
de integrantes de las rondas campesinas de los centros poblados de Pueblo
Libre y Santa Rosa, jurisdiccin de la provincia de Moyobamba, en el
departamento de San Martn, teniendo conocimiento de que los presuntos
agraviados [. .. ] aceptaron [. .. ], ser los autores de los delitos de robo,
violacin sexual y asesinato que se habran cometido en sus territorios,
decidieron sancionarlos de acuerdo con sus costumbres condenndolos, a la
cadena ronderil: esto es, pasarlos de una ronda a otra a efectos de que sean
reconocidos por sus habitantes)' adems presten trabajo gratuito a favor de las
respectivas comunidades. Tercero.- Que en tal sentido, la conducta de los
procesados no reviste el carcter doloso que requiere el tipo penal de
secuestro, dado que su actuar se encuentra normado y regulado por el artculo
149 de la Constitucin Poltica del Per que a la letra dice: 'las Rondas
Campesinas pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su mbito
territorial de conformidad con el derecho consuetudinario ... : no habindose
advertido con ello ningn ejercicio abusivo del cargo ya que, por el contrario
todos los denunciados actuaron conforme a sus ancestrales costumbres.
Cuarto.- Que el inciso 8, del artculo 20 del Cdigo Penal seala que est
exento de responsabilidad penal 'el que obra por disposicin de la ley, en
cumplimiento de un deber o en el ejercicio legtimo de un derecho, oficio o
cargo " por lo que, si los procesados en su condicin de ronderos,
momentneamente aprehendieron a los presuntos agraviados, sin embargo, su
accionar es legtimo, por cuanto se encuentra enmarcado en el artculo 149 de
nuestra carta magna. Quinto.- Que al haber concurrido la causa de justificacin
'el actuar por disposicin de la ley' en el presente proceso; en con secuencia, si
bien la accin es tpica, sin embargo no es antijurdica, por ende, tampoco
culpable, resultando de aplicacin el artculo 284 del Cdigo de Procedimientos
Penales". Consideraciones por las cuales declararon haber nulidad en la
sentencia recurrida que conden a los procesados por el delito de secuestro
(596).

5.

CULPABILIDAD
Una vez que el operador jurdico determina que en la conducta tpica
analizada no concurre alguna causa de justificacin, inmediatamente analizar

22
si el injusto penal debe ser atribuido al agente. Es decir, deber analizar si el
agente es imputable, si al momento de actuar saba o tena conocimiento de la
antijuridicidad de su actuar y si pudo obrar de manera diferente a la de
exteriorizar la conducta que lesion el bien jurdico libertad de su vctima.
6.

CONSUMACIN
El delito en anlisis dogmtico alcanza su estado de perfeccionamiento o
consumacin desde que el sujeto pasivo queda privado de su libertad
ambulatoria; desde aquel momento, comienza o se inicia el estado
consumativo que solo concluye cuando, por voluntad del agente o por causas
extraas, se pone fin a la privacin de libertad del sujeto pasivo de la conducta
ilcita.
Los tratadistas peruanos coinciden en este aspecto. Roy Freyre (597)
indica que el delito alcanza la etapa de la consumacin en el momento en que
el agraviado queda privado de su libertad de movilizarse en el espacio; se trata
de un delito permanente en el que la actividad delictiva contina
proyectndose en el tiempo mientras dura el estado de secuestro. BramontArias y Garca Cantizano (598) sealan que el delito se consuma cuando el
sujeto pasivo queda privado de su libertad para movilizarse. "Se trata de un
delito permanente, puesto que la conducta delictiva contina mientras dura la
privacin de la libertad", de tal modo que es posible la intervencin de
partcipes aun despus del inicio de la ejecucin del delito. Y finalmente Villa
Stein (599) sostiene que se consuma el delito en el momento que se priva de la
libertad ambulatoria a la vctima, siendo permanente en tanto no se libere al
sujeto pasivo.
En esa lnea, pareciera que se trata de un delito instantneo, sin
embargo, doctrinariamente es lugar comn considerarlo como un ejemplo
representativo de los delitos permanentes. Incluso nuestro mximo Tribunal en
Sala Plena, al referirse a los delitos de naturaleza permanente,
tangencialmente se ha pronunciado en tal sentido, al acordar la siguiente
jurisprudencia vinculante:
"El delito de usurpacin es de realizacin instantnea, siendo suficiente
para su consumacin el despojo de la posesin o la afectacin de un derecho
real".
En efecto, en la ponencia que sustent la aprobacin de la citada
jurisprudencia normativa, presentada por el seor vocal supremo de la Sala
Penal Permanente, Hugo Sivina Hurtado, se sostiene: "Los delitos permanentes,
por el contrario, son aquellos que se caracterizan por prolongarse en el tiempo
el momento consumativo, como ocurre, por ejemplo, con el delito de secuestro
previsto en el artculo 152 del Cdigo Penal, en el que se mantiene en el
tiempo la situacin antijurdica ('privacin de la libertad') creada por el agente.
Sin embargo, como lo han precisado en Alemania jescheck y en Espaa Mir
Puig, la caracterstica fundamental del delito permanente y que permite
diferenciarlo de otras creaciones de situaciones ilcitas que se mantienen en el
tiempo, pero que no se comprenden en dicha categora, es que el
mantenimiento del estado antijurdico de cierta duracin creado por la accin
punible, depende de la voluntad del autor, implicando que dicho
mantenimiento sigue realizando el tipo, por lo que el delito se sigue
consumando hasta que se abandona la situacin antijurdica" (600).

23
De tal modo, es lugar comn sostener que el injusto penal de secuestro
es un delito permanente, puesto que la conducta reprochable penalmente
permanece por el tiempo en que dure la privacin o restriccin de la libertad. El
agente tiene el dominio directo de la permanencia. Esto es, depender del
autor poner fin a la privacin de la libertad de la persona secuestrada o, en su
caso, continuar con la permanencia. Para efectos de la prescripcin de la
accin penal, este aspecto resulta de trascendencia, pues el cmputo para esta
correr recin desde el da en que el agraviado recobr su libertad (601).
7.

TENTATIVA Y ACTOS PREPARATORIOS


Existe tentativa cuando el autor inicia la ejecucin del delito por hechos
exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberan
de producir el resultado, y sin embargo, este no se produce por causas
independientes a la voluntad del agente. En tal sentido, el secuestro, por
tratarse de un delito de lesin y de resultado, es posible que se quede en
realizacin imperfecta, esto es, en el grado de tentativa. Ello ocurrir, por
ejemplo, cuando despus de desarrollar los actos tendientes a lograr el
secuestro, los delincuentes no logran su objetivo por la tenaz resistencia que
opuso el agraviado y los efectivos de su seguridad personal.
El agente debe haber dado inicio con actos ejecutivos objetivos a la
comisin del delito de secuestro que decidi cometer. Antes que aparezcan
objetivamente tales actos estaremos ante lo que se denominara actos
preparatorios de un delito de secuestro, los mismos que, por regla general, son
atpicos e irrelevantes penalmente, salvo que por s solos constituyan un delito
independiente. En tal sentido se ha pronunciado la Sala Penal de la Corte
Suprema por Ejecutoria Suprema del 18 de mayo de 1994, que resolvi
absolver al procesado de la acusacin fiscal del delito de tentativa de
secuestro, sosteniendo: "Que, en el caso de autos se imputa a Rudy Andrs
Albarracn Barreto haber confeccionado los planos y croquis que determinaban
la trayectoria a seguir por el agraviado Paolo Sachi Yurato, que luego sera
objeto de la privacin de su libertad personal, empero tal comisin delictiva no
se perpetr quedando entonces la actitud del procesado Albarracn Barreto
como un acto carente de suficiencia para violentar un bien jurdico tutelado por
la ley, en vista de no darse el presupuesto inequvoco de dar inicio en la
comisin del hecho punible; por tanto, debe encuadrarse tal situacin como
acto preparatorio que se encuentra en la fase externa del delito, pero que no
es parte de l, siendo que por s solo es incapaz de indicar la voluntad del
hecho de continuar y acabar su intento delictuoso; si esto es as, la imputacin
recada no tiene el sustento necesario para la imposicin de una pena" (602).
8.

DIFERENCIA ENTRE EL DELITO DE COACCIN Y SECUESTRO


Aun cuando la diferencia entre ambos delitos es evidente de sus propias
definiciones, en la prctica, es natural que encontremos situaciones donde
resulta complicado diferenciar un delito del otro. No obstante, la Ejecutoria
Suprema del 28 de enero de 2005 (60~), sirve para enfatizar la diferencia que
existe entre los citados hechos punibles. En efecto all se argumenta que "el
delito de secuestro, previsto y sancionado por el artculo 152 del Cdigo Penal,
atenta contra la libertad ambulatoria de las personas, es decir, presupone ir
contra la voluntad del sujeto pasivo, identificndose diversos medios
comisivos, no determinados por la ley, pero que, desde una perspectiva

24
criminalstica, son por lo general la violencia, la amenaza y el engao, y cuyo
perfil ms ntido se da en los casos de encierro o, internamiento o de detencin
del sujeto pasivo, mediante los cuales se priva al sujeto pasivo de la facultad
de trasladarse libremente de un lugar a otro; ahora bien, a los efectos de
concretar con rigurosidad la concurrencia de los elementos objetivos y
subjetivos del tipo de injusto del citado delito de secuestro, que lleva consigo
una gran penalidad, es de estimar asumiendo el factor excluyente que informa
el principio de insignificancia que estn excluidas del mbito tpico de dicha
figura penal privaciones de la libertad ambulatoria de escasa relevancia, a
partir precisamente de la dimensin temporal de la detencin, las cuales, en
todo caso tipifican el delito de coaccin, en tanto en cuanto -como anota un
sector de la doctrina, en especial Muoz Conde- no se trate de una privacin de
libertad como finalidad en s misma o como medio para exigir un rescate o
lograr una finalidad ilegal, casos en los cuales tal hecho siempre constituir
secuestro (Derecho penal. Parte especial, 13 edicin, Editorial Tirant lo blanch,
Valencia, 2000, p. 160 Y 167); que, en el presente caso, no se da este
supuesto, toda vez que se detuvo al agraviado ejerciendo violencia contra l, y
se le llev inmediatamente a la comisara en cuya sede se hizo mencin a una
supuesta conducta delictiva en que aquel habra incurrido al distribuir volantes
injuriosos contra el alcalde; no se trat pues de una privacin de libertad
ambulatoria como finalidad en s misma ni como medio para lograr una
finalidad ilegal concreta, en tanto que enseguida, sin tardanza, se condujo y se
puso al agraviado a disposicin de la autoridad policial para que sta acte
conforme a sus atribuciones, lo que como, ya se anot, en todo caso tipificara
el delito de coaccin ".
9.

PENALIDAD
Del tipo penal fluye que al agente que comete el delito de secuestro,
dentro de los parmetros del tipo bsico, ser merecedor a pena privativa de
libertad no menor de 20 ni mayor de 30 aos.
En caso de presentarse alguna de las agravantes previstas en los 13
primeros incisos, as como los supuestos del pargrafo tercero del artculo 152,
el agente ser merecedor a pena privativa de libertad no menor de 30 aos.
Finalmente, por disposicin de la Ley N 28760 primero, y ahora por el
Decreto Legislativo N 982, si a consecuencia del secuestro se causa una lesin
grave, ya 'sea fsica o mental en el agraviado o este muere durante o a
consecuencia del secuestro, el agente ser merecedor de cadena perpetua.
Igual inconstitucional pena se impondr cuando el agraviado del secuestro sea
un menor de edad, una persona mayor de setenta aos o un discapacitado.
10.

LA PENA DE CADENA PERPETUA


Aparte de elevar desmesuradamente la pena privativa de libertad
temporal para el delito de secuestro y sus agravantes, se ha ampliado los
supuestos delictivos que merecen pena de cadena perpetua. En efecto, por la
modificacin introducida por la Ley N 28760, de junio de 2006, el ltimo
prrafo del artculo 152 del Cdigo Penal, previ que "la pena ser de cadena
perpetua cuando el agraviado es menor de edad, mayor de sesenta y cinco
aos o discapacitado, as como cuando la vctima resulte con daos en el
cuerpo o en su salud fsica o mental, o muera durante el secuestro o a
consecuencia de dicho acto". Actualmente, por disposicin del Decreto

25
Legislativo N2 982, de julio de 2007, se ha ampliado an ms los supuestos. De
esa forma ahora se prev que "la pena ser de cadena perpetua cuando: l. El
agraviado es menor de edad o mayor de setenta aos; 2. El agraviado sufre
discapacidad y el agente se aprovecha de esta circunstancia y 3. Si se causa
lesiones graves o muerte al agraviado durante el secuestro, o a consecuencia
de dicho acto".
Al disponer ms posibilidades para imponer la pena de cadena perpetua,
lo nico que se evidencia en la conducta del legislador -autor de la ley y luego
del citado Decreto Legislativo- en su desesperacin por hacer frente a la
demanda social, es su escaso conocimiento de las elementales teoras del
Derecho penal actual respecto a la pena y su funcin preventiva, protectora y
resocializadora recogido en el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal.
Y mucho menos al parecer toma en cuenta el numeral 22 del artculo 139 de la
Constitucin poltica del Estado, que establece en forma contundente "el
principio de que el rgimen penitenciario tiene por objeto la reeducacin,
rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad". Soslaya7ndo que,
tal como el Tribunal Constitucional (604) lo ha establecido, en nuestro
ordenamiento jurdico penal se ha constitucionalizado la denominada teora de
la funcin de prevencin especial positiva, en armona con el artculo 10.3 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que prescribe: "El rgimen
penitenciario consistir en un tratamiento cuya finalidad esencial ser la
reforma y la readaptacin social de los penados". Principio constitucional que
comporta, "un mandato de actuacin dirigido a todos los poderes pblicos
comprometidos con la ejecucin de la pena y, singularmente, al legislador, ya
sea al momento de regular las condiciones, cmo se ejecutarn las penas o,
por lo que ahora importa rescatar, al establecer el quantum de ellas y que los
jueces pueden aplicar para sancionar la comisin de determinados delitos"
(Fundamento N 180 de la sentencia del TC. 10-2002). Estos conceptos el
Supremo Tribunal Constitucional lo ha reiterado en el Fundamento N 26 de la
sentencia del 21 de julio de 2005 (605), al establecer que las teoras
preventivas, tanto la especial como la general, gozan de proteccin
constitucional directa, en tanto y en cuanto, [ ... ] sus objetivos resultan
acordes con el principio-derecho de dignidad.
Incluso el mximo intrprete de la Constitucin en forma atinada seal
en los fundamentos 182 y 183 de la sentencia recada en el Exp. N 0102002AI/TC, que de las exigencias de "reeducacin", "rehabilitacin" y
"reincorporacin" como fines del rgimen penitenciario se deriva la obligacin
del legislador de prever una fecha de culminacin de la pena, de manera tal
que permita que el penado pueda reincorporarse a la vida comunitaria. Si bien
el legislador cuenta con una amplia libertad para configurar los alcances de la
pena, sin embargo, tal libertad tiene un lmite de orden temporal directamente
relacionado con la exigencia constitucional de que el penado se reincorpore a
la sociedad. La denominada "cadena perpetua", es intemporal; es decir, no
est sujeta a lmites en el tiempo, pues si tiene un comienzo, carece de un final
y, en esa medida, niega la posibilidad de que el penado en algn momento
pueda reincorporarse a la sociedad.
En consecuencia, a juicio del Tribunal Constitucional (606), el
establecimiento de la pena de cadena perpeta no solo resiente al principio
constitucional, previsto en el inciso 22 del artculo 139 de la Constitucin, sino
tambin es contraria a los principios de dignidad de la persona y de libertad. Es

26
contraria al principio de libertad, ya que si bien la imposicin de una pena
determinada constituye una medida que restringe la libertad personal del
condenado, es claro que, en ningn caso, la restriccin de los derechos
fundamentales puede culminar con la anulacin de esa libertad, pues no
solamente el legislador est obligado a respetar su contenido esencial, sino,
adems, constituye uno de los principios sobre los cuales se levanta el Estado
Constitucional de Derecho. Asimismo, el Tribunal Constitucional considera que
detrs de las exigencias de "reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin"
como fines del rgimen penitenciario, tambin se encuentra necesariamente
una concrecin del principio de dignidad de la persona (artculo 1 de la
Constitucin) y, por tanto, este constituye un lmite para el legislador penal.
Dicho principio, en su versin negativa, impide que los seres humanos puedan
ser tratados como cosas o instrumentos, sea cual fuere el fin que se persiga
alcanzar con la imposicin de determinadas medidas, pues cada uno, incluso
los delincuentes, debe considerarse como un fin en s mismo, por cuanto el
hombre es una entidad espiritual moral dotada de autonoma. En el mbito
penitenciario, la proyeccin del principio de dignidad comporta la obligacin
estatal de realizar las medidas adecuadas y necesarias para que el infractor de
determinados bienes jurdicos-penales pueda reincorporarse a la vida
comunitaria, y que ello se realice con respeto a su autonoma individual. Sin
embargo, y aunque no se exprese, detrs de medidas punitivas de naturaleza
drstica como la cadena perpetua subyace una cosificacin del penado, pues
ste termina considerado como un objeto de la poltica criminal del Estado,
sobre el cual-porque nunca tendr la oportunidad de ser reincorporado-,
tampoco habr la necesidad de realizar las medidas adecuadas para su
rehabilitacin. El carcter rehabilitador de la pena tiene la funcin de formar al
interno en el uso responsable de su libertad. No la de imponerle una
determinada cosmovisin del mundo ni un conjunto de valores que, a lo mejor,
puede no compartir. Pero, en cualquier caso, nunca le puede ser negada la
esperanza de poderse insertar en la vida comunitaria. Y es que al lado del
elemento retributivo, insito a toda pena, siempre debe encontrarse latente la
esperanza de que el penado algn da pueda recobrar su libertad. El
internamiento en un centro carcelario de por vida, sin que la pena tenga un
lmite temporal, aniquila tal posibilidad. La cadena perpetua tambin anula al
penado como ser humano, pues lo condena a transcurrir su vida internado en
un establecimiento penal, sin posibilidad de poder alcanzar su proyecto de vida
trazado con respeto a los derechos y valores ajenos. Lo convierte en un objeto,
en una cosa, cuyo desechamiento se hace en vida. La cadena perpetua, en s
misma considerada, es repulsiva con la naturaleza del ser humano. El Estado
constitucional de Derecho no encuentra justificacin para aplicada.
Sin embargo, y pese a tener conceptos claros y contundentes en contra de la
inhumana cadena perpetua, el supremo interprete de la Constitucin no tuvo la
valenta suficiente para declarada inconstitucional (607). Tal actitud ha
generado que el legislador, en lugar de ir restringiendo los supuestos delictivos
que merezcan tal pena, venga ampliando los supuestos en los cuales se
impone la pena inconstitucional de cadena perpetua con la finalidad explicable
de solo satisfacer una demanda social ante la arremetida de los
secuestradores. En efecto, en la exposicin de motivos de uno de los proyectos
que dio origen a la Ley NQ 28760, se sostiene que "desde hace algn tiempo la
comisin de este delito ha registrado un crecimiento vertiginoso. Tanto los

27
datos policiales como la informacin periodstica dan cuenta de numerosos
casos de secuestro y extorsin a personas de altos y bajos recursos
econmicos, tomando como rehenes a personas de toda edad, desde nios
hasta ancianos. Situacin est que genera en la comunidad un clima de
inseguridad y que el Estado, en su rol protector, no puede permitir, debiendo
recurrir a la ltima ratio para corregir este grave fenmeno criminal" (60S). De
esa forma, el legislador recurre al Derecho penal para frenar la ola creciente de
secuestros, no obstante, bien sabemos que las penas altas no disuaden a nadie
y menos a los secuestradores.
11.
IMPONER CADENA PERPETUA ORIGINA UN ABSURDO JURDICO
Se dispone arbitrariamente la inconstitucional cadena perpetua al autor
si como consecuencia del secuestro, o durante tal acto, la Vctima fallece o
sufre lesiones graves en su integridad fsica o mental. Es decir, la muerte o las
lesiones graves sobre la vctima deben ser originadas como consecuencia del
suceso de secuestro. No deben ser preconcebidas ni planificadas por el agente.
Esta forma de legislar, resulta arbitraria pues se dispone la inconstitucional
cadena perpetua a los agentes por conductas culposas que originan un
resultado daoso.
Si por el contrario, en un caso concreto, se llega a determinar que desde
el inicio el agente actu sabiendo y queriendo la muerte o lesionar en forma
grave a la vctima, no estaremos ante la agravante sino ante un concurso real
de delitos, esto es, se configurar el delito de asesinato o lesiones graves y el
delito de secuestro bsico. Originando que al momento de imponer la pena al
autor o autores se le aplicar la pena que resulte de la sumatoria de las penas
privativas de libertad que fije el juez para cada uno de los delitos, hasta un
mximo del doble de la pena del delito ms grave, pero nunca ms de 35 aos,
segn la regla prevista en el numeral 50 del Cdigo Penal, modificado por Ley
N 28730, del 13 de mayo de 2006. De ese modo, se impondr cadena
perpetua al agente si, pudiendo prever el resultado, ocasiona la muerte de la
vctima o le produce lesiones graves, en cambio, ser merecedor de pena
privativa de libertad temporal, si el agente planifica y dolosamente causa la
muerte de su vctima o le ocasiona lesiones graves despus de obtener su
objetivo que busca con el secuestro.
El mensaje de tal forma de legislar es aterrador para los ciudadanos de a
pie, a los cuales estn dirigidas las normas penales para motivarlos a no
cometer delitos. Absurdo jurdico que esperemos se corrija en el futuro
inmediato. En efecto, si el agente no ha planificado ni pensado causar la
muerte o lesionar de modo grave a su vctima, queriendo solo obtener un
provecho indebido por medio del secuestro, no obstante coyuntural u
ocasionalmente los causa (ya sea con dolo o culpa), ser merecedor de cadena
perpetua; en cambio, si el agente ha ideado, planificado y, por tanto, quiere
primero conseguir un beneficio indebido y luego ocasionar la muerte o lesionar
de modo grave a su vctima (solo con dolo), el autor ser merecedor a una
pena no mayor de 35 aos.
En suma, el mensaje absurdo es el siguiente: si no quieres que te
sancionen con cadena perpetua, luego de conseguir el beneficio que buscas
con el secuestro, dolosamente ocasiona la muerte a tu vctima o, en su caso,
ocasinale lesiones graves. Tal modo de legislar, en lugar de resguardar la vida
de las personas, motiva su aniquilamiento.

28

TRATA DE PERSONAS
1.

INTRODUCCIN
La problemtica de la "trata de personas", o tambin conocida como
"trata de blancas", es un fenmeno criminal mundial (609) que por sus
caractersticas lesiona la libertad y por ende afecta de manera grave la
dignidad (610) de las personas que eventualmente se convierten en vctimas, a
quienes esta actividad criminal les degrada, humilla y envilece. En resumen, la
persona es tratada como un instrumento o una cosa para conseguir objetivos,
por lo general, lucrativos.
En estos tiempos de posmodernidad en que vivimos, de ningn modo
puede ser aceptada la trata de personas. De ah que la mayora de naciones
coinciden en hacerle frente con el nico instrumento racional y civilizado que el
hombre ha creado: el derecho punitivo.
Los agentes involucrados en esta actividad delictiva se caracterizan por
desarrollar una red proactiva que mediante la labor de captacin, por
seduccin, engao, violencia y amenaza trasladan a las Vctimas a lugares
donde usualmente no pueden ejercer a plenitud su libertad personal. Las
desarraigan de su lugar de origen y las colocan en una situacin de
vulnerabilidad extrema, a fin de explotarlas. De esa forma, las personas son
utilizadas como objetos o medios de produccin de diversos bienes y servicios
que no solo atentan contra el ejercicio de su libertad sino que ponen en peligro
su capacidad fsica y mental, pero sobre todo su condicin de seres libres y
dignos (611).
Este fenmeno mundial no es extrao para el Per: Investigaciones
efectuadas en nuestro pas sobre trata de personas con fines de explotacin
sexual han comprobado que el nuestro es considerado como un pas de origen,
trnsito y destino de la trata internacional, con predominio de la trata interna
(612). Asimismo, se ha verificado que en nuestra patria se realizan diversas
modalidades de trata de blancas en diferentes contextos econmicos y
sociales, lo cual involucra mecanismos de captacin y coaccin que se
desarrollan en la informalidad e ilegalidad, identificndose la explotacin
domstica, la mendicidad y la explotacin sexual como destinos principales
para el caso de nias, nios y adolescentes.
Ante tal cruda realidad, el Estado peruano ha ratificado la convencin de
las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada trasnacional as como el
protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas,
especialmente mujeres y nios (613). Estas normas de carcter supranacional,
sealan las directrices que deben implementar en su normativa interna los
pases miembros con la finalidad de combatir la trata de personas
desarrollando acciones en el mbito preventivo, de la tensin y proteccin a la
vctima y sancin a los tratantes.
Pero, en qu consiste el fenmeno de la trata de personas? Para la
respuesta no queda otra opcin que recurrir al artculo 3 del Protocolo de
Palermo firmado en diciembre de 2000 denominado "para prevenir, reprimir y
sancionar la trata de personas, especialmente de mujeres y nios". All se
prescribe:
a)
Por "trata de personas" se entender la captacin, el transporte, el
traslado, la acogida o la recepcin de personas, recurriendo a la amenaza o al

29
uso de la fuerza u otras formas de coaccin, al rapto, al fraude, al engao, al
abuso de poder o de una situacin de vulnerabilidad o a la concesin o
recepcin de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una
persona que tenga autoridad sobre otra con fines de explotacin. Esa
explotacin puede incluir, como mnimo, la explotacin de la prostitucin ajena
u otras formas de explotacin sexual, los trabajos o servicios forzados, la
esclavitud o las prcticas anlogas a la esclavitud, la servidumbre o la
extraccin de rganos;
b)
El consentimiento dado por la vctima de la trata de personas o toda
forma de explotacin intencional descrita en el apartado a) del presente
artculo no se tendr en cuenta cuando se haya recurrido a cualquiera de los
medios enunciados en dicho apartado;
c)
La captacin, el transporte, el traslado, la acogida o la receptacin de un
nio con fines de explotacin se considerar "trata de personas" incluso
cuando no se recurra a ninguno de los medios anunciados en el apartado a) del
presente artculo;
d)
Por "nio" se entender a toda persona menor de 18 aos.
Esta disposicin supranacional reconoce el inters inherente a toda persona,
por el mero hecho de serlo, a ser tratada como tal y no como un instrumento, a
no ser humillada, degradada, envilecida y cosificada. Este es el inters o bien
jurdico merecedor de proteccin por el Derecho penal y que en ningn caso
debe confundirse con un intento de proteccin de la moralidad ni con una
infiltracin encubierta de la moral (614) en el campo punitivo.
2.
TIPO PENAL
El hecho punible que en el texto original del artculo 153 del Cdigo
Penal se etiquetaba como "trfico de menores o incapaces", ha sido objeto de
modificacin y ampliacin por la Ley N 28950 de 16 de enero de 2007. Por
esta ley, no resulta apropiado seguir utilizando el nomen iuris de "trfico de
menores o incapaces" como se vena haciendo. Luego de la modificacin y
ampliacin del artculo 153 del Cdigo Penal, resulta conveniente denominar a
los supuestos incorporados al tipo penal como "delito de trata de personas", el
mismo que en forma parcial estaba regulado en el derogado artculo 182 del
Cdigo Penal. De ese modo, como consecuencia de la modificacin producida,
el contenido del tipo penal del artculo 153 es como sigue:
El que promueve, favorece, financia o facilita la captacin, transporte,
traslado, acogida, recepcin o retencin de otro, en el territorio de la Repblica
o para su salida o entrada del pas, recurriendo a: la violencia, la amenaza u
otras formas de coaccin, la privacin de libertad, el fraude, el engao, el
abuso del poder o de una situacin de vulnerabilidad, o la concesin o
receptacin de pagos o beneficios con fines de explotacin sexual, venta de
nios, para que ejerza la prostitucin, someterlo a esclavitud sexual u otras
formas de explotacin sexual, obligarlo a mendigar, a realizar trabajos o
servicios forzados, a la servidumbre, la esclavitud o prcticas anlogas a la
esclavitud u otras formas de explotacin laboral, o extraccin o trfico de
rganos o tejidos humanos, ser reprimido con pena privativa de libertad no
menor de ocho ni mayor de quince aos.
La captacin, transporte, traslado, acogida, recepcin o retencin de
nio, nia o adolescente con fines de explotacin se considerar trata de
personas incluso cuando no se recurra a ninguno de los medios sealados en el
prrafo anterior.

30
3.

TIPICIDAD OBJETIVA
De la lectura del tipo penal que recoge la conducta delictiva rotulada
como "trata de personas", se evidencia que estamos ante un "delito proceso"
y, por ello, podemos decir que constituye un delito de naturaleza compleja.
Es un "delito proceso" en el cual interviene un conjunto de eslabones
que se inicia con la identificacin, captacin y aislamiento de la vctima. Puede
llegar al extremo de la privacin de la libertad, con la finalidad de ser
incorporada la vctima a la produccin de bienes y servicios contra su voluntad.
La primera afectacin que se produce es a la libertad personal y la segunda, es
el sometimiento a un proceso de explotacin. En tal sentido, el bien jurdico
tutelado es la libertad personal. No obstante, es usual que los
comportamientos fines de la trata de personas establezcan confusiones
respecto a su delimitacin (615). Por ello, se debe diferenciar de forma
adecuada el bien jurdico protegido con los comportamientos tpicos de la trata
de personas de aquel bien jurdico que se protege con la tipificacin de las
conductas posteriores. Por ejemplo: en el caso de la explotacin sexual, el bien
jurdico de la accin inicial es la libertad personal, en tanto que de la accin
posterior es la libertad o indemnidad sexual o, en el caso de venta de nios con
fines de extraccin de tejidos u rganos, el bien jurdico protegido de la accin
inicial es la libertad personal en tanto que de la accin posterior es la vida, el
cuerpo y la salud de la vctima.
En la estructura tpica del delito de trata de personas intervienen
objetivamente varios elementos que es necesario explicar por separado.
3.1 Verbos rectores
En primer trmino resulta importante determinar y explicar los verbos rectores
utilizados en la elaboracin del tipo penal. Ellos son el ncleo de cualquiera de
los supuestos delictivos que se puede atribuir al sujeto activo. Si una conducta
cualquiera se ha materializado sin la intervencin de alguno de los verbos
rectores, que siempre van al inicio de la construccin del tipo penal, aquella no
constituye delito. Aqu, si no se materializan los verbos rectores (promover,
favorecer, financiar y facilitar), el delito de trata de personas no se configura.
a.
Promover. Se configura cuando el agente estimula, instiga, anima,
induce o promueve la captacin, transporte, traslado, acogida, recepcin o
retencin de la vctima, en el territorio de la Repblica o para su salida o
entrada al pas con fines de explotacin de cualquier naturaleza o venta de
nios.
b.
Favorecer. Este verbo rector se configura cuando el sujeto activo asiste,
auxilia, sirve, apoya o ampara la captacin, transporte, traslado, acogida,
recepcin o retencin de la vctima, en el territorio de la Repblica o para su
salida o entrada al pas con fines de explotacin de cualquier naturaleza o
venta de nios.
c.
Financiar. Se verifica cuando el agente financia, coopera o contribuye
econmicamente en la captacin, transporte, traslado, acogida, recepcin o
retencin de la vctima, en el territorio de la Repblica o para su salida o
entrada al pas con fines de explotacin de cualquier naturaleza o venta de
nios.
d.
Facilitar. Se configura cuando el sujeto activo coopera, ayuda, facilita,
secunda o contribuye a la captacin, transporte, traslado, acogida, recepcin o
retencin de la vctima, en el territorio de la Repblica o para su salida o

31
entrada al pas con fines de explotacin de cualquier naturaleza o venta de
nios.
3.2. Conductas tpicas
Las conductas tpicas que se materializan por medio de los verbos rectores ya
explicados lo constituyen la captacin, transporte, traslado, acogida, recepcin
o retencin de la vctima en el territorio de la Repblica o para su salida o
entrada al pas con fines de explotacin de cualquier naturaleza o venta de
nios. Veamos en qu consisten cada una de estos supuestos de hecho:
a.
Captacin. La primera conducta que puede efectuar el agente al
promover, favorecer, financiar o facilitar, es la de captar a la vctima del delito
de trata de personas. Esta conducta se configura cuando el agente atrae,
conquista, logra, sugestiona o cautiva a la vctima a fin de que luego, con el
uso de los medios tpicos en caso de mayores de edad, sea sometida a trabajos
de explotacin o venta de nios.
b.
Transporte. La segunda conducta que puede realizar el agente al
promover, favorecer, financiar o facilitar, lo constituye el transporte de la
vctima del delito de trata de personas. Se configura cuando el agente pone o
da el medio en el cual la vctima se traslada de un lugar a otro, en el cual
lgicamente realizar el trabajo de explotacin o venta de nios. Aqu el agente
se limita a proporcionar el medio de trasporte a fin de que la propia vctima se
traslade por su cuenta o por cuenta de un tercero al lugar donde ser objeto de
explotacin.
c.
Traslado. Esta conducta se configura cuando el agente lleva, acompaa,
traslada de un lugar a otro a la vctima a fin de que luego, con el uso de los
medios tpicos realice trabajos de explotacin o venta de nios. Aqu, el agente
aparte de proporcionar el medio de transporte, se traslada junto a la vctima al
lugar donde esta desarrollar los actos de explotacin lgicamente en beneficio
de aquel.
d.
Acogida. Se verifica cuando el agente ampara, atiende, hospeda o
alberga a la vctima a fin de que luego, con el uso de los medios tpicos en caso
de mayores de edad, sea sometida a trabajos de explotacin o venta de nios.
e.
Recepcin. Otro supuesto que puede realizar el agente al promover,
favorecer, financiar o facilitar es la de recibir a la vctima del delito. Esta
conducta se configura cuando el agente recibe, recepciona, o admite a la
vctima a fin que luego, con el uso de los medios tpicos sea sometida a
trabajos de explotacin o venta de nios. Aqu, a diferencia del supuesto
anterior, el agente recibe a la vctima y le obliga a efectuar labores de
explotacin sexual o de otra naturaleza, pero sin darle necesariamente
hospedaje.
f.
Retencin. Esta conducta aparece cuando el agente retiene, sujeta,
secuestra o priva de su libertad ambulatoria a la vctima a fin de que luego,
con el uso de los medios tpicos en caso de mayores de edad, sea sometida a
trabajos de explotacin o venta de nios.
3.3. Lugar de desarrollo de las conductas tpicas
El delito de trata de personas presenta tres variantes. Cualquiera de las
conductas pueden efectuarse dentro del territorio nacional (comienza y finaliza
el proceso dentro del territorio del Per), as como pueden iniciar o finalizar
fuera del territorio peruano. Aqu se presentan los siguientes supuestos:

32
El proceso de trata de blancas comienza o inicia en el territorio del Per
y finaliza en territorio de un pas extranjero que puede ser tanto un vecino
como un pas lejano, o el proceso de trata comienza en territorio de un pas
extranjero vecino o no y finaliza en el territorio del Per.
Por ejemplo, el supuesto delictivo aparece cuando el agente convence,
anima, induce, promueve o instiga a su vctima para que se traslade dentro del
territorio nacional con la finalidad predeterminada de dedicarse a la
prostitucin, pornografa u otra forma de explotacin sexual. O tambin se
configura cuando el agente estimula, instiga, anima, promueve o induce a la
vctima a que se ausente o salga del Per y se traslade a otro pas con la
finalidad de ejercer la prostitucin, pornografa u otra forma de explotacin
sexual.
3.4. Medios coactivos tpicos
Los medios que puede hacer uso el agente, para vencer la eventual
resistencia de la vctima y, de ese modo, lograr su finalidad, casi siempre de
valor econmico, son los siguientes:
a) Violencia.La violencia o fuerza fsica deviene en un instrumento que utiliza o hace uso el
agente para facilitar la captacin, transporte, traslado, acogida, recepcin o
retencin de su vctima. Si en un caso concreto que la multifactica realidad
presenta, se evidencia que el uso de la violencia no tuvo aquella finalidad, sino,
por el contrario, tuvo otra finalidad especfica, no aparecer el supuesto de
hecho del delito de trata de personas.
Solo vale el uso de la violencia cuando ella est dirigida a anular la eventual
resistencia u oposicin que hace el sujeto pasivo o un tercero y, de ese modo,
facilitar la comisin del delito de trata.
La violencia puede ser usada por el agente hasta en tres supuestos: para
vencer la resistencia de la vctima; para evitar que la vctima resista a la
captacin, transporte, traslado, acogida, recepcin o retencin; y, para vencer
cualquier oposicin para fugarse del lugar de los hechos.
Un aspecto obvio y no menos importante es que la violencia debe estar dirigida
contra las personas. Es imposible la figura de trata de personas si la violencia
est simplemente dirigida contra las cosas.
Finalmente, resulta pedaggico indicar que la intensidad de la violencia no
aparece tasada por el legislador. El operador jurdico tendr que apreciarlo en
cada caso concreto y determinar en cual ha existido violencia suficiente para
conseguir los objetivos propuestos por el agente. Si la violencia ha sido
suficientemente intensa y ha producido lesiones en la vctima, por ejemplo,
estaremos ante el delito de trata de personas pero agravado.
b. Amenaza .La amenaza consiste en el anuncio de un mal o perjuicio inminente para la vida
o integridad fsica de la vctima, cuya finalidad es intimidarlo y, de ese modo,
no oponga resistencia a la captacin, transporte, traslado, acogida, recepcin o
retencin. No es necesario que la amenaza sea invencible, sino meramente
idnea o eficaz para lograr el objetivo que persigue el sujeto activo. La
amenaza o promesa directa de un mal futuro puede hacerse por escrito, en
forma oral o cualquier acto que lo signifique. Para determinar si la amenaza ha
sido suficiente para intimidar a la vctima, en un caso concreto, ser
indispensable verificar si la capacidad psicolgica de resistencia del sujeto

33
pasivo ha quedado suprimida o sustancialmente enervada. Es difcil dar normas
para precisar el poder o la eficiencia de la amenaza, quedando esta cuestin a
criterio del juzgador.
La amenaza tendr eficacia segn las condiciones y circunstancias
existenciales del sujeto pasivo. Muchas veces la edad de la vctima, su
contexto social o familiar que le rodea o el lugar donde ocurre la amenaza
puede ser decisiva para valorar la intimidacin.
Por otro lado, la amenaza requiera de las siguientes condiciones: la vctima
debe creer que exista la firme posibilidad que se haga efectivo el mal con que
se amenaza; el sujeto pasivo debe caer en la creencia que no poniendo
resistencia o, mejor dicho, dando su consentimiento para el transporte,
traslado, acogida, recepcin o retencin evitar el perjuicio que se anuncia. Ello
puede ser quimrico pero lo importante es que la vctima lo crea.
Un aspecto importante que merece ponerlo de relieve lo constituye la
circunstancia que la amenaza debe estar dirigida a causar dao a la vida o
integridad fsica de las personas, ya sea de la propia vctima o de terceros,
quedando descartado otro tipo de males.
c. Privacin de la libertad .Se presenta este medio tpico cuando el agente primero secuestra o priva de
su libertad ambulatoria a su vctima luego le obliga a realizar conductas
tendientes a lograr su objetivo. Aqu, la vctima tiene la condicin de rehn.
Esta se presenta cuando por cualquier medio y en cualquier forma la vctima se
encuentra bajo el poder del agente, ilegtimamente privada de su libertad
personal de locomocin
Javier Villa Stein (616) ensea que la conducta de mantener en calidad de
rehn a una persona, implica violentar la libertad ambulatoria y locomotora del
sujeto pasivo o un tercero e invadir su libre desplazamiento.
d. El fraude.Es la accin contraria a la verdad y a la rectitud que realiza el agente con la
finalidad de perjudicar a la vctima en su libertad y por ende, en su dignidad de
persona. El fraude puede materializarse por diversas conductas especficas
como astucia, ardid, artificio, embuste, tuco, argucia, etc.
La astucia es la simulacin de una conducta; situacin o cosa, fingiendo o
imitando lo que no se es, lo que no existe o lo que se tiene con el objeto de
hacer caer en error a la vctima. El uso de nombre supuesto o el abuso de
confianza son formas en los cuales el agente acta con astucia.
El ardid es el medio o mecanismo empleado hbil y maosamente para lograr
que una persona caiga en error.
El artificio es la deformacin maosa de la verdad con el fin de hacer caer en
error de apreciacin a otra persona que observa la materialidad externa y
aparente de una realidad. En el artificio va incluida la idea de engao, pero
tambin la del arte puesto en juego para que el engao triunfe, de donde se
desprende el aserto que la simple mentira no constituye engao o artificio, sino
cuando est acompaada de ciertos otros elementos que le den credibilidad.
Se requiere lo que los franceses denominan mise in scene.
El truco es la apariencia engaosa hecho con arte para inducir a error a otra
persona.
El embuste es una mentira disfrazada con artificio.

34
La argucia es un argumento falso presentado con agudeza o sutileza cuyo fin
es hacer caer en error a la vctima.
e. El engao.Al engao se le define como la desfiguracin de lo verdadero o real capaz de
inducir a error a una o varias personas. En otras palabras, la expresin engao
designa la accin o efecto de hacer creer a alguien, con palabras o de cualquier
otro modo, algo que no es verdad.
Sin embargo, para materializarse el fraude y el engao en el delito de trata de
personas, estos medios tpicos deben ser suficientes e idneos para producir el
error e inducir al sujeto pasivo a fin de que preste su aparente consentimiento
en la captacin, transporte, traslado, acogida, recepcin o retencin con fines
de explotacin o venta de nios. El operador jurdico al momento de calificar la
conducta deber verificar si el mecanismo fraudulento utilizado por el agente
fue idneo, relevante y suficiente para propiciar que su vctima caiga en error.
Corresponde al operador jurdico hacer tal calificacin, pues en la realidad
concreta, por las especiales circunstancias de tiempo, modo, ambiente social y
lugar en que ocurren y por las especiales aptitudes intelectuales de la vctima,
los casos varan de uno a otro. No hay casos idnticos pero s pueden haber
parecidos.
f. El abuso de poder.Este medio tpico de comisin se presente cuando el agente que, dentro de un
grupo social tiene cierto poder econmico, poltico, acadmico o social, se
aprovecha de tal situacin y abusando de su poder proceder a promover,
favorecer, financiar o facilitar la captacin, transporte, traslado, acogida
recepcin o retencin de la vctima con fines de explotacin o venta de nios.
g. Abuso de una situacin de vulnerabilidad.La situacin de "vulnerabilidad" se debe entender como la situacin de
desventaja en que se encuentra la vctima, ello como consecuencia de la
carencia de recursos econmicos, la falta de oportunidades, la violencia poltica
o la violencia familiar, etc., que son aprovechadas por las organizaciones
criminales para identificar y captar a sus vctimas o por personas
inescrupulosas que a travs del engao someten a una persona a labores o
trabajos de explotacin (617).
h. Concesin o recepcin de pagos o beneficios.Este medio tpico se configura cuando el agente ofrece y luego entrega o
concede a la vctima pagos o beneficios que generalmente es en dinero. O
mejor, cuando el agente entrega el pago o algn beneficio y la vctima lo
recepciona con la finalidad de facilitar su captacin, transporte, traslado,
acogida, recepcin o retencin dentro del territorio de la Repblica, o ara su
entrada o salida del pas con fines de explotacin o venta de nios.
Por disposicin expresa del ltimo prrafo del artculo 153 modificado, la
captacin, transporte, traslado, acogida, recepcin o retencin de nio, nia o
adolescente con fines de explotacin se considerar trata de personas, incluso
cuando no se recurra a alguno de los medios tpicos sealados y explicados. Es
decir, as no se utilice la amenaza, por ejemplo, y, por el contrario, la vctima
presta su natural consentimiento para ser sometida a trabajos de explotacin,
si es menor de 18 aos, el delito de trata de personas igual se configura.
3.5.

Finalidad del agente

35
Las conductas desarrolladas por el agente hasta aqu, tienen su nica y
primordial explicacin en la finalidad u objetivo que le mueve o gua. La
finalidad es lo fundamental. Si en un caso, por ejemplo, se llega a verificar que
el sujeto activo de las conductas iniciales ya explicadas no tena como finalidad
someter a la vctima a la explotacin o venta de nios, el delito de trata de
personas no se configura.
En efecto, el desarrollo de las conductas iniciales debe estar encaminado
a conseguir la finalidad querida por el sujeto activo. Pero cul es la finalidad
que gua al agente? La respuesta lo encontramos en el mismo tipo penal del
artculo 153 del Cdigo Penal. All se prescribe que la conducta del agente debe
efectuarse en perjuicio de la vctima, con fines de explotacin o venta de nios,
para que aquella, ya sea mayor o menor, ejerza la prostitucin, sea sometida a
esclavitud sexual (618) u otras formas de explotacin sexual (619), obligada a
mendigar, a realizar trabajos o servicios forzados, a la servidumbre, la
esclavitud (620) o prcticas anlogas a la esclavitud u otras formas de
explotacin laboral, o extraccin o trfico de rganos o tejidos humanos.
3.6.

Bien jurdico protegido


De la redaccin del tipo penal modificado se evidencia que el inters o
bien jurdico que se busca proteger lo constituye la libertad personal de las
personas, esto es, la libertad ambulatoria tanto de menores o mayores,
capaces o incapaces. Pero en forma ms especfica, considero que con la
tipificacin de los supuestos que conforman en conjunto el delito de trata de
personas, se busca proteger la dignidad de las personas en el sentido de no ser
tratadas como instrumentos o cosas para conseguir algn fin, la misma que es
lesionada por cualquiera de los supuestos delictivos, independientemente de la
finalidad que persiga el agente.
Si la libertad personal es vulnerada, el sentido de la vida no ser la
expresin de los reales deseos de la persona; por tanto, su actuacin no
representar su voluntad, daando de esta manera la esencia de la
personalidad y, as, su condicin humana. Esta afectacin recorta las
condiciones mnimas que todo ser humano requiere para su normal
desenvolvimiento social, limita la proteccin de las relaciones entre las
personas y de estas para con su medio social bajo el amparo del Estado (621).
Por ello, en la trata de personas, cuando se identifica, capta o traslada a las
vctimas a travs de los medios de comisin, la norma sanciona la afectacin al
sentimiento de tranquilidad y el ataque a la libertad en la formacin de la
voluntad, impidiendo al sujeto pasivo tomar una decisin libre y espontnea.
En suma, el bien jurdico que se protege con el delito de trata de
personas es la libertad personal en sentido general y la dignidad de las
personas en sentido especfico. Por lo dems, como ya qued expresado, no
debe confundirse el bien jurdico protegido de la conducta tpica de trata de
personas con el bien jurdico que se lesiona con las acciones o conductas
posteriores. Por ejemplo, en el caso de la explotacin sexual, el bien jurdico de
la accin tpica inicial es la libertad personal, en tanto que el bien jurdico de la
accin posterior lo constituye, sin duda, la libertad o la indemnidad sexual.
3.7.

Sujeto activo

36
Agente o sujeto activo de la conducta delictiva puede ser cualquier
persona sea varn o mujer mayor de 18 aos. El tipo penal no exige alguna
cualidad o calidad especial en el agente.
3.8. Sujeto pasivo
Vctima o sujeto pasivo tambin puede ser cualquier persona, sea varn
o mujer, mayor o menor, capaz o incapaz de valerse por s mismo.
4.

TIPICIDAD SUBJETIVA
En la conducta desarrollada por el agente se exige necesariamente la
presencia del elemento subjetivo "dolo". No es factible la comisin por culpa.
Adems, se exige la presencia de un elemento subjetivo adicional al dolo
constituido por el propsito o intencin que motiva al agente, es decir, los
actos de promocin, favorecimiento, financiamiento o facilitacin que realiza el
autor se materializan con la finalidad que la vctima ejerza la prostitucin, sea
sometida a esclavitud sexual u otras formas de explotacin sexual, obligada a
mendigar, a realizar trabajos o servicios forzados, a la servidumbre, la
esclavitud o prcticas anlogas a la esclavitud u otras formas de explotacin
laboral, o extraccin o trfico de rganos o tejidos humanos.
Si en determinado comportamiento se verifica que tal intencin no
existi en la voluntad del agente al realizar alguno de los supuestos fcticos
que recoge el artculo 153 del Cdigo Penal, el delito no aparece, constituyendo
una conducta penalmente irrelevante por atpica.
En la misma lnea, Carda Navarro (622) sostiene que se constata la
imputacin subjetiva solo a ttulo de dolo directo mas no eventual, ya que la
voluntad del sujeto activo se refuerza con la necesaria concurrencia alternativa
de elementos subjetivos tpicos (tipo de tendencia interna trascendente) sean
fines de explotacin o venta de nios.
5.

ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se verifica que la conducta en anlisis rene todos los
elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad, corresponde al operador
jurdico determinar si en ella concurre alguna causa de justificacin de las
previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal. Si se verifica alguna causa de
justificacin, la conducta ser, muy bien, tpica pero no antijurdica y, por tanto,
se excluir del campo de los delitos.
En principio, puede alegarse que el consentimiento expresado por la
vctima mayor de 18 aos de edad puede convertirse en una causa de
justificacin, sin embargo, si se velifica que tal consentimiento se obtuvo a
travs de cualquier de los medios de comisin tpicos, tal consentimiento no
ampara ni fundamenta la justificante. Esta conclusin se evidencia de la
interpretacin del contenido del tipo penal del artculo 153. No obstante,
adems as aparece prescrito en el segundo inciso del artculo 3 del Protocolo
de Palermo: el consentimiento dado por la vctima de la trata de personas o
toda forma de explotacin intencional no se tendr en cuenta cuando se haya
recurrido a cualquiera de los medios tpicos.
6.

CULPABILIDAD
Acto seguido, de verificarse que en la conducta tpica de trata de
personas para fines de explotacin o venta de nios no concurre alguna causa

37
de justificacin, el operador jurdico entrar al anlisis para determinar si la
conducta tpica y antijurdica puede ser atribuida a su autor. En esta etapa
tendr que verificarse si al momento de actuar el agente era imputable, es
decir, mayor de 18 aos y no sufra de alguna anomala psquica que le haga
inimputable. Tambin se verificar si el agente al momento de exteriorizar su
conducta, etiquetada como trata de personas, conoca la antijuridicidad de su
actuar, es decir, se verificar si el agente saba o conoca que su conducta
estaba prohibida por ser contraria al derecho.
Luego, determinar si el agente pudo actuar o determinarse de modo
diferente a la de cometer el delito.
7.

TENTATIVA Y CONSUMACIN
Los supuestos delictivos de promocin, favorecimiento, financiamiento o
facilitacin se perfeccionan o consuman en el momento que se verifica la
captacin, transporte, traslado, acogida, recepcin o retencin de la vctima,
en el territorio de la Repblica o para su salida o para su entrada al pas, con la
finalidad previamente concebida de explotacin o venta de nios, para que
ejerza la prostitucin, sea sometido a esclavitud sexual u otras formas de
explotacin sexual, obligado a mendigar, a realizar trabajos o servicios
forzados, a la servidumbre, la esclavitud o prcticas anlogas a la esclavitud u
otras formas de explotacin laboral, o extraccin o trfico de rganos o tejidos
humanos.
En consecuencia, no se exige, a efectos de la consumacin, que la
vctima llegue a practicar realmente la prostitucin, por ejemplo. Es decir, no
es necesario en la imputacin del resultado constatar que efectivamente se ha
logrado concretizar los fines (625) propuestos por el agente al iniciar y
desarrollar su accionar. Si llega a verificarse que la finalidad propuesta por el
agente se produjo en la realidad, estaremos ante lo que se denomina un delito
agotado.
En tal sentido, Bramont-Arias Torres/Carda Cantizano (624), comentando
el artculo 182 del Cdigo Penal que regulaba el delito de trata de personas en
forma parcial, afirmaban: el delito se consuma, bien con el logro de la entrada
o salida del pas de personas para que ejerzan la prostitucin, o bien con su
traslado dentro de la Repblica, siendo indiferente lo que ocurra despus, es
decir, no es necesario para la consumacin que las personas practiquen
relaciones sexuales.
8.

PENALIDAD
Una vez que el agente o sujeto activo es sometido al debido proceso
penal y es encontrado responsable penalmente por el delito de trata de
personas, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de 8 ni
mayor de 15 aos.

TRATA DE PERSONAS AGRAVADA


1.

TIPO PENAL

38
El artculo 153-A introducido en el Cdigo Penal por la Ley N 26309 de
20 de mayo de 1994, tambin ha sido objeto de modificacin y ampliacin por
la Ley N 28950 de 16 de enero de 2007. Esta ley introduce en el Cdigo Penal
diversos supuestos que agravan la conducta del autor del delito de trata de
personas que en su modalidad bsica aparece regulado en el artculo 153 del
Cdigo Penal. En efecto, el artculo 1 de la Ley NQ 28950 dispone que se
modifica el artculo 153-A, cuyo contenido quedar redactado en los trminos
siguientes:
La pena ser no menor de doce ni mayor de veinte aos de pena
privativa de libertad e inhabilitacin conforme al artculo 36 incisos 1, 2, 3, 4
Y 5 del Cdigo Penal, cuando:
1.
El agente comete el hecho abusando del ejercicio de la funcin pblica.
2.
El agente es promotor, integrante o representante de una organizacin
social, tutelar o empresarial, que aprovecha de esta condicin y actividades
para perpetrar este delito.
3.
Exista pluralidad de vctimas.
4.
La vctima tiene entre catorce y menos de dieciocho aos de edad o es
incapaz.
5.
El agente es cnyuge, conviviente, adoptante, tutor, curador, pariente
hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o tiene a la
vctima a su cuidado por cualquier motivo o habitan en el mismo hogar.
6.
El hecho es cometido por dos o ms personas.
La pena ser privativa de libertad no menor de 25 aos, cuando:
1.
Se produzca la muerte, lesin grave o se ponga en inminente peligro la
vida y la seguridad de la vctima.
2.
La vctima es menor de catorce aos de edad o padece, temporal o
permanentemente, de alguna discapacidad fsica o mental.
3.
El agente es parte de una organizacin criminal.

4.

TIPICIDAD OBJETIVA
El delito de trata de personas agravado exige la verificacin de la
concurrencia de todos los elementos objetivos y subjetivos de la figura de trata
de personas bsico, luego debe verificarse la concurrencia de alguna agravante
especfica, caso contrario, es imposible hablar del delito de trata de personas
agravado. Como lgica consecuencia, el operador jurdico, al denunciar o abrir
proceso por este delito, en los fundamentos jurdicos de su denuncia o auto de
procesamiento, primero debe consignar el artculo 153 y luego el o los incisos
pertinentes del artculo 153-A del Cdigo Penal.
Actuar de otro modo, es decir, de solo indicar como fundamento jurdico algn
inciso del artculo 153-A sin invocar el artculo 153, es totalmente errado, pues
se estara imputando a una persona la comisin de una agravante de cualquier
otro delito pero no precisamente del delito de trata de personas.

3.

CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES
Corresponde analizar cada una de las circunstancias que agravan el
hecho punible de trata de personas:
a. Abusar del ejercicio de la funcin pblica
Constituye agravante del delito de trata de personas la circunstancia que el
agente o sujeto activo de la conducta, es servidor o funcionario pblico, el

39
mismo que como es natural ejerce funcin pblica. El agente puede ser juez,
fiscal, alcalde, congresista, regidor, miembro de la Polica Nacional, de
serenazgo, gobernador, ministro, etc. La nica condicin para verificarse la
agravante es que el autor, en su condicin de funcionario o servidor pblico,
realice el hecho punible en pleno ejercicio de sus funciones normales,
abusando o aprovechando del ejercicio de su funcin pblica. Si el funcionario
o servidor pblico realiza el delito de trata de personas sin estar en ejercicio de
sus funciones, la agravante no se verifica. Por ejemplo, si el funcionario comete
alguno de los supuestos que configuran el delito de trata de personas, en el
periodo que se encuentra gozando de sus vacaciones. la agravante no aparece.
b. Aprovechar la condicin y actividades de promotor, integrante o
representante de una organizacin social, tutelar o empresarial.
Esta agravante se configura cuando el agente en su condicin de promotor,
integrante o representante de una organizacin social, tutelar o empresarial,
aprovecha de tal condicin y actividades que efecta en dicha condicin y
perfecciona el delito de trata de personas en cualquiera de sus modalidades.
En este supuesto, en el cual los representantes de las organizaciones sociales,
tutelares o empresariales que actan, colaboran o participan en el proceso de
la trata de personas, la norma sanciona como agravante el aprovechamiento
de los recursos y del poder de influencia de sus medios para lograr su cometido
Criminal. Es decir, el agente perfecciona su conducta de trata de personas
abusando del reconocimiento y de la confianza que el Estado y la sociedad han
depositado en l (625).
c. Pluralidad de vctimas
La agravante se configura cuando la promocin, favorecimiento, financiamiento
o facilitacin de la captacin, transporte, traslado, acogida, recepcin o
retencin para fines de trata de personas se dirige contra una pluralidad de
personas. Es decir, ms de tres personas resultan perjudicadas en su libertad
personal con el accionar del agente.
La agravante se justifica por la vulneracin de derechos de varias personas. En
base al principio de proporcionalidad de la pena, no es igual la lesin o puesta
en peligro de los derechos de una sola persona que la lesin o puesta en
peligro de derechos de una multitud de personas.
d. La vctima tiene entre 14 y 18 aos de edad o es incapaz
Esta agravante en el primer aspecto se configura cuando la vctima de alguno
de los supuestos del delito de trata de persona es un o una adolescente cuya
edad est comprendida entre los 14 y 18 aos de edad.
Aqu es necesario precisar lo siguiente: en los casos que el agente promueve,
favorece, financia o facilita la captacin, transporte, traslado, acogida,
recepcin o retencin de su vctima cuya edad es de 14 a 18 aos de edad, en
el territorio de la Repblica o para su salida o entrada al pas, con fines de
explotacin sexual, para que ejerza la prostitucin, someterlo a esclavitud
sexual u otras formas de explotacin sexual (pornografa por ejemplo), en
aplicacin del artculo 173 del Cdigo Penal modificado por la Ley N 28704 de
abril de 2006 que modific el citado tipo penal que regula el delito de acceso
carnal sexual sobre menores y extendi en forma irracional la edad del sujeto
pasivo de este delito hasta los 18 aos, se presentar un concurso ideal de
delitos.
Ante un hecho concreto, al agente se le imputar el delito de trata de personas
agravado (pena entre 12 y 20 aos) y el delito de acceso carnal sexual sobre

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menor (pena entre 25 y 30 aos) en su calidad de cmplice primario del que
tuvo acceso carnal con el o la menor. En este supuesto, la autoridad
jurisdiccional impondr la pena segn las reglas del artculo 48 del Cdigo
Penal.
En el segundo aspecto, tambin se configura la agravante cuando la vctima de
alguno de los supuestos del delito de trata de personas es incapaz, es decir,
una persona mayor de 18 aos pero que no puede valerse por s misma y, por
tanto, no puede expresar su voluntad (por ejemplo, personas que sufren de
retardo mental, ciegos, sordos, paralticos, etc.).
Cuando la vctima es incapaz por su constitucin fsica o mental la conducta
criminal se agrava por el aprovechamiento de la desventaja en la que se
encuentra frente a su agresor. De igual manera, la capacidad de resistencia y
de evasin del estado de vctima no se encuentra en la esfera de la capacidad
de la vctima (626), all radica el fundamento de la agravante.
e. Lazos de familiaridad o vivir en el mismo hogar
El legislador ha previsto como circunstancias que agravan los supuestos
punibles de trata de personas, el hecho de que entre el autor o sujeto activo y
el sujeto pasivo o vctima exista una relacin de parentesco dentro del cuarto
grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o es cnyuge, concubina,
adoptante, tutor o curador; o, tiene a su vctima a su cuidado por cualquier
motivo o viven en el mismo hogar. En esta agravante se subsume, por ejemplo,
la conducta de aquella persona que aparentando ser caritativa o filantrpica se
hace cargo de su pariente y en lugar de brindarle educacin y cuidados, lo
inicia en la prostitucin y muchas veces se convierte en su buscador de
clientes.
Asimismo, en esta agravante se subsume la conducta de aquella persona que
en su condicin de cnyuge o concubino traslada a otro departamento o pas a
su pareja a fin de hacerlo que se dedique a la prostitucin y de esa forma
generarse mgresos.
Quien conforma una familia por vnculos naturales, de afinidad o legal, y coloca
a uno de sus miembros en condicin de vctima tiene un grado de
reprochabilidad mayor por parte de la sociedad, toda vez que la familia es un
medio basado en el afecto y la extrema confianza, radicando en tal
presupuesto el fundamento de la agravante.
f. El hecho es cometido por dos o ms personas
Esta agravante quiz es la ms frecuente en la realidad cotidiana. Los sujetos
que se dedican al delito de trata de personas siempre lo hacen acompaados
con la finalidad de facilitar la comisin de su conducta ilcita, pues la pluralidad
de agentes merma o anula en forma rpida cualquier defensa u oposicin de la
vctima, radicando en tales presupuestos el fundamento poltico criminal de la
agravante.
Solo aparece la agravante cuando las dos o ms personas que participan en el
delito en hermenutica lo hacen en calidad de coautores. Es decir, cuando
todos con su conducta teniendo el dominio del hecho aportan en la comisin
del delito. El mismo fundamento de la agravante nos lleva a concluir de ese
modo, pues el nmero de personas que deben participar en el hecho mismo
facilita su consumacin por la merma significativa de la eficacia de cualquier
mecanismo de defensa u oposicin que emplee la vctima.
El concurso debe ser en el hecho mismo de promover, favorecer, financiar o
facilitar la captacin, transporte, traslado, acogida, recepcin o retencin de

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otro, en el territorio de la Repblica o para su salida o entrada al pas. No antes
ni despus, y ello solo puede suceder cuando estamos frente a la coautora.
En el ordenamiento jurdico punitivo nacional cometen delito quienes lo
ejecutan en calidad de autores. El inductor o instigador no comete delito, lo
determina. Los cmplices no cometen delito as concursen con un autor o
coautores, ellos colaboran o auxilian. Por lo mismo, la agravante solo alcanza a
los autores o coautores del delito.
Entre los coautores debe existir un mnimo acuerdo para perfeccionar la trata
de personas. No obstante tal acuerdo no debe connotar permanencia en la
comisin de este tipo de delitos, pues en tal caso estaremos ante una
organizacin criminal que configura otra agravante.
g. Se produzca la muerte, lesin grave o se ponga en inminente peligro la vida
y la seguridad de la vctima.
La primera agravante se configura cuando el agente o agentes como
consecuencia de los actos propios del uso de la violencia o amenaza para
vencer la resistencia natural de la vctima, le ocasionan o le producen la
muerte. Segn la redaccin de la circunstancia agravante, se entiende que el
resultado final de muerte puede ser consecuencia de un acto doloso o culposo.
Asimismo, para estar ante la agravante, el agente no debe haber planificado la
muerte de su vctima.
El deceso debe producirse por los actos propios del uso de la violencia o
amenaza en el acto mismo ya sea de captacin, transporte, traslado, recepcin
o retencin de la vctima. Si llega a determinarse que el agente previamente
quiso acabar con la vida de la vctima para despus someter a su voluntad a un
tercero, no aparece la agravante sino el supuesto de asesinato previsto en el
inciso 2 del artculo 108 del Cdigo Penal, y, por tanto, el agente ser
merecedor de la pena privativa de libertad temporal no menor de quince aos.
En suma, no todas las situaciones de trata de personas en que se produce el
resultado muerte de una persona, son subsumidas en la ltima parte del
artculo 153-A del Cdigo Penal. En los casos que el autor o coautores han
preordenado la muerte de la vctima, o actan decididamente con el objetivo
cierto de matar a una persona para luego someter a un tercero a sus
pretensiones, configuran asesinato. Tales supuestos de modo alguno denotan
el delito de trata de personas con subsiguiente muerte de la vctima.
La segunda agravante se configura cuando el agente o agentes por actos
propios del uso de la fuerza o amenaza, para lograr su objetivo, le causan
lesiones fsicas o mentales graves a la vctima. Las lesiones deben ser de la
magnitud de los supuestos taxativamente indicados en el artculo 121 del
Cdigo Penal. Si por el contrario las lesiones tienen la magnitud de los
supuestos previstos en el artculo 122 441 del Cdigo Penal, la agravante no
aparece.
Se entiende tambin que las lesiones graves pueden ser causadas
dolosamente o por negligencia del agente, esto es, el agente debe haber
causado las lesiones fsicas o mentales queriendo hacerlo para evitar por
ejemplo, que la vctima siga resistiendo al traslado o tambin como
consecuencia del acto mismo de la violencia utilizada para lograr el traslado
dentro del territorio nacional.
Las lesiones deben ser originadas como consecuencia del uso de la violencia o
la fuerza del autor sobre la vctima en los actos propios de captacin,

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transporte, traslado, recepcin o retencin. No deben ser preconcebidas ni
planificadas por el agente. Si se llega a determinar que el agente actu
sabiendo y queriendo lesionar en forma grave a la vctima para anular
cualquier oposicin o resistencia al traslado por ejemplo, no estaremos ante la
agravante sino ante un concurso real de delitos, esto es, se configurar el
delito de lesiones graves previsto en el artculo 121 del Cdigo Penal con el
delito de trata de personas si alguna de las circunstancias agravantes ya
analizadas concurre. Originando que al momento de imponer la pena al autor o
autores se le aplicar la pena que corresponda segn las reglas previstas en el
artculo 50 del Cdigo Penal.
Estas dos agravantes del delito de trata de personas de ningn modo se
configuran por resultados preterintencionales. En efecto, sabemos que existe
preterintencionalidad cuando el agente dolosamente causa un resultado
determinado, el mismo que por negligencia o culpa de su autor se convierte en
un resultado ms grave. Ejemplos evidentes de ilcitos preterintencionales son
los ltimos prrafos de los artculos 115, 121 Y 122 del Cdigo Penal. All se
redacta expresamente cundo estamos ante un delito preterintencional,
apareciendo siempre la frase "y el agente pudo prever este resultado". En
cambio, la redaccin del inciso 1 de la ltima parte del artculo 153-A del
Cdigo Penal dista totalmente de tales parmetros. Aqu la mayora de las
veces el agente dolosamente causa las lesiones leves o la muerte de la vctima
con la evidente finalidad de quebrar o anular la eventual resistencia a la
captacin, transporte, traslado, recepcin o retencin de parte de la vctima.
En el delito preterintencional, el agente no quiere el resultado grave, en cambio
aqu el agente quiere el resultado grave. En los casos que concurre la
negligencia en la produccin del resultado (lesiones graves o muerte), esta es
consecuencia inmediata y directa de los actos de fuerza sobre la vctima. Aqu
el agente ocasiona el resultado grave con una culpa directa e inmediata.
Finalmente, se configura la agravante tambin cuando el agente, por sus actos
en pos de conseguir sus objetivos, pone en inminente peligro la vida y la
seguridad personal de la vctima.
h. La vctima es menor de 14 aos de edad o padece, temporal o
permanentemente, de alguna discapacidad fsica o mental.
La agravante del delito de trata de personas se configura cuando el agente
dirige su accionar ilcito en perjuicio de un menor de 14 aos de edad o
padece, temporal o permanentemente de alguna discapacidad fsica o mental.
El trfico de menores tiene generalmente una escala internacional donde la
vctima puede ser llevada a lugares donde es muy difcil conseguir el retorno a
su hogar o medio social, los fines pueden ser desde el darlo en venta a un
matrimonio que no puede tener hijos, o si el menor ya tiene varios aos puede
ser inducido a la prostitucin (que es, en efecto, el mayor destino del comercio
ilcito de menores que se da dentro de la figura de explotacin sexual: en la
fabricacin de revistas y videos pornogrficos y en otras variantes de
corrupcin y drogadiccin) hasta ponerlo en trabajos forzados, hacerlo
participar en conflictos armados y lo ms grave, destinarlo al trfico de rganos
(627).
La agravante se fundamenta en el derecho natural y en los tratados
internacionales en los que se ha comprometido nuestro pas. Aqu el Estado se
obliga a otorgar al nio una proteccin especial, y si el agente activo por
encima del mandado imperativo de la ley ejercita su accionar delictivo,

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entonces debe merecer una pena proporcional al dao causado y a su accin
dolosa.
Igual se agrava la conducta del agente cuando la vctima padece temporal o en
forma permanente de alguna discapacidad fsico o mental. Se considera una
persona con discapacidad a aquella que tiene una o ms deficiencias
evidenciadas con la prdida significativa de alguna o algunas de sus funciones
fsicas, mentales o sensoriales, que implican la disminucin o ausencia de la
capacidad de realizar una actividad dentro de formas o mrgenes normales
limitndola en el desempeo de un rol, funcin o ejercicio de actividades y
oportunidades para participar equitativamente dentro de la sociedad (628).
Al referirse el legislador que la agravante tambin se configura cuando la
vctima es una persona con discapacidad temporal o permanente, no se refiere
a una persona menor de 14 con discapacidad, sino a una persona mayor de 14
aos con discapacidad. Alegar en forma diversa no resulta racional, pues no es
coherente sostener que la agravante se configura por doble circunstancia:
menor de 14 aos ms tener discapacidad.
i. El agente pertenece a una organizacin criminal
Se configura esta agravante cuando el agente desarrolla su conducta delictiva
como afiliado a una organizacin criminal que bien puede ser una banda, la
misma que se beneficiar con la retencin o traslado de un lugar a otro de la
vctima ya sea mayor, menor o incapaz de valerse por s mismo. La agravante
exige que el agente acte solo pero en favor, en nombre o en beneficio de la
organizacin criminal a la cual pertenece. Cuando el legislador utiliza la
etiqueta de "organizacin criminal", se refiere a una agrupacin de personas
jerrquicamente organizadas, dedicadas a la comisin constante de hechos
delictivos y actos antisociales (629). En consecuencia, para catalogar como
organizacin criminal, a un grupo de personas resulta necesario constatar las
siguientes condiciones o circunstancias: se conforme de tres o ms
integrantes; existan una jerarqua en sus miembros, principalmente se
identifique la existencia de un lder o jefe; exista reglas o pautas de
organizacin mnima de la agrupacin, por ejemplo reunirse un determinado
da a la semana para planificar sus latrocinios; y finalmente, exista cierta
estabilidad temporal de la agrupacin.
La exigencia que el agente acte en nombre y para la organizacin criminal es
data fundamental en la configuracin de la agravante, caso contrario, si llega a
verificarse que el agente, si bien es cierto, pertenece a una organizacin
criminal, pero realiz el hecho punible a ttulo y riesgo personal y sin dar
cuenta a su organizacin, la agravante no aparece.
Para efectos del presente trabajo dogmtico, consideramos que el trmino
"organizacin", tiene el mismo significado que los trminos: "agrupacin" o
"banda" criminal, que tambin los encontramos consignados en algunos tipos
penales de nuestro catlogo punitivo.
Esta agravante puede entrar en concurso con el supuesto de hecho previsto en
el artculo 317 del Cdigo Penal, denominado asociacin ilcita para delinquir
tan de moda en estos tiempos en los estrados judiciales. Sin embargo, por el
principio de especialidad y por la redaccin de la agravante, la circunstancia en
hermenutica subsume al supuesto del artculo 317.
j. El agente pertenece a una organizacin criminal
Se configura esta agravante cuando el agente desarrolla su conducta delictiva
como afiliado a una organizacin criminal que bien puede ser una banda, la

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misma que se beneficiar con la retencin o traslado de un lugar a otro de la
vctima ya sea mayor, menor o incapaz de valerse por s mismo. La agravante
exige que el agente acte solo pero en favor, en nombre o en beneficio de la
organizacin criminal a la cual pertenece. Cuando el legislador utiliza la
etiqueta de "organizacin criminal", se refiere a una agrupacin de personas
jerrquicamente organizadas, dedicadas a la comisin constante de hechos
delictivos y actos antisocial es (650). En consecuencia, para catalogar como
organizacin criminal, a un grupo de personas resulta necesario constatar las
siguientes condiciones o circunstancias: se conforme de tres o ms
integrantes; exista una jerarqua en sus miembros, principalmente se
identifique la existencia de un lder o jefe; exista reglas o pautas de
organizacin mnima de la agrupacin, por ejemplo reunirse un determinado
da a la semana para planificar sus latrocinios; y finalmente, exista cierta
estabilidad temporal de la agrupacin.
La exigencia que el agente acte en nombre y para la organizacin criminal es
data fundamental en la configuracin de la agravante, caso contrario, si llega a
verificarse que el agente si bien es cierto pertenece a una organizacin
criminal pero realiz el hecho punible a ttulo y riesgo personal y sin dar cuenta
a su organizacin, la agravante no aparece.
Para efectos del presente trabajo dogmtico, consideramos que el trmino
"organizacin", tiene el mismo significado que los trminos: "agrupacin" o
"banda" criminal, que tambin los encontramos consignados en algunos tipos
penales de nuestro Catlogo Punitivo.
Esta agravante puede entrar en concurso con el supuesto de hecho previsto en
el artculo 317 del Cdigo Penal, denominado asociacin ilcita para delinquir
tan de moda en estos tiempos en los estrados judiciales. Sin embargo, por el
principio de especialidad y por la redaccin de la agravante, la circunstancia en
hermenutica subsume al supuesto del artculo 317.
4.
PENALIDAD
De verificarse el delito de trata de personas con las agravantes de la primera
parte del artculo 153-A del Cdigo Penal, la pena ser no menor de 12 ni
mayor de 20 aos de pena privativa de libertad e inhabilitacin conforme al
artculo 36 incisos 1, 2, 3, 4 Y 5 del Cdigo Penal.
En cambio, si se verifica cualquiera de las agravantes previstas en la ltima
parte del citado numeral, la pena ser privativa de libertad no menor de 25
aos ni mayor de 35 aos
Finalmente, en aplicacin del ltimo prrafo del artculo 8 de la Ley NQ 28950
del 16 de enero de 2007, los agentes del delito de trata de personas, en sus
formas agravadas, previstas en el artculo 153-A del Cdigo Penal, no podrn
acogerse a los beneficios penitenciarios una vez sentenciados.

VIOLACIN DE LA INTIMIDAD
Generalidades
l. CONCEPTO DE INTIMIDAD Y DERECHO A LA INTIMIDAD

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La doctrina y la jurisprudencia no han sido pacficas en la definicin del
derecho a la intimidad, debido que se trata de nocin es jurdicas impregnadas
de la idiosincrasia, de los valores culturales que derivan, muchos de ellos, de la
estructura econmico-social de una comunidad. No ha sido factible para el
sistema del Conmon Law norteamericano, ni para nuestro sistema del Civil
Law, perteneciente a la familia romano-germnico, por tener un contenido muy
amplio, siendo prcticamente imposible encerrar todas sus posibilidades en
una definicin, con mayor razn si queremos darle un alcance universal (631).
No obstante, con divergencias mnimas, es lugar comn definir a la intimidad
como una faceta de la vida personal que le permite a la persona, profundizar
en los meandros ms recnditos de su espritu para encontrarse y cobrar
consciencia de s y de lo que le rodea. Se constituye en la facultad que tiene
toda persona para desarrollar su vida privada sin interferencia ni
perturbaciones de terceros. Constituye el mbito de la vida que el hombre
reserva para s una esfera de la creatividad, de la reflexin, de la formacin de
las ideas y, por ello, constituye una necesidad existencial. O tambin, se le
entiende como el derecho que tiene todo ser humano a disponer de momentos
de soledad, recogimiento y quietud que le permitan replegarse sobre s mismo
y solo con su consentimiento dar a conocer aspectos de aquellos momentos.
En resumen, con Romeo Casabona (632) podemos concluir que se "entiende
por intimidad aquellas manifestaciones de la personalidad individual o familiar
cuyo conocimiento o desarrollo quedan reservados a tu titular o sobre los que
ejerce alguna forma de control cuando se ven implicados terceros, entendiendo
por tales tanto los particulares como los poderes pblicos".
Tomando como referencia el contenido de la intimidad, se define el derecho a
la intimidad como un derecho de naturaleza subjetiva que le permite al ser
humano tener un espacio de su existencia para el recogimiento, la soledad, la
quietud, evitando las interferencias de la autoridad o terceras personas, as
como la divulgacin de hechos reservados para s, permitiendo un desarrollo
libre y autnomo de su personalidad. En consecuencia, la definicin gira en
torno a la proteccin de la esfera de nuestra existencia que reservamos para
nosotros mismos, libre de intromisiones, tanto de particulares como del Estado,
as como el control de la informacin de esta faceta de nuestra vida (633).
Del concepto se evidencia que el derecho a la intimidad puede vulnerarse
hasta por tres situaciones claramente diferenciables. En efecto, se lesiona el
derecho a la intimidad individual o familiar de una persona, cuando un tercero
de cualquier modo o utilizando cualquier medio simplemente perturba la esfera
ntima de aquel, o cuando un tercero indebidamente toma conocimiento o
recaba informacin sobre hechos que corresponden al mbito privado del
afectado, o finalmente, cuando el tercero divulga o pone de manifiesto
ilegalmente aspectos de la vida privada personal o familiar del afectado.
Se trata de evitar tales actos con la finalidad de no perturbar el sereno y
tranquilo desarrollo de la personalidad a la que todos tenemos derecho. La
intimidad es una manifestacin del libre desarrollo de la personalidad y
constituye una frontera delimitadora del mbito inaccesible a las intromisiones
ajenas que provengan tanto de la actuacin de los particulares como de las
autoridades del Estado. Ello debida que, como afirma Gorki Gonzlez (634), la
privacidad constituye el presupuesto para el ejercicio de otros derechos, es
decir, la base para el desarrollo efectivo de libertades y derechos bsicos como
la libertad de pensamiento, libertad de culto y un conjunto de derechos

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sociales, salud, costumbres, hbitos sexuales, ideas polticas, creencias
religiosas, aspectos sociales, econmicos, etc.
Actualmente, en doctrina el derecho a la intimidad se clasifica en dos aspectos
perfectamente diferenciables. Se afirma que podemos hablar de la intimidad
personal interna que lo constituye el espacio espiritual nicamente asequible al
titular y la intimidad personal externa que vendra a ser el espacio espiritual
asequible a quienes desea el titular (la que afecta a familiares y amigos) para
desarrollar su formacin y personalidad como ser humano (635).
En el mismo sentido, se define a la intimidad familiar como aquel derecho que
tiene todo grupo de personas que conforman una familia, de tener una esfera,
rea o mbito de privacidad para su normal desenvolvimiento sin la injerencia
de terceros que no pertenecen al grupo familiar. Lo constituye el espacio de un
grupo de personas que conforman una familia y han decidido reservar para
ellos, cuyas manifestaciones identifican al grupo. Se conoce comnmente
como la vida privada de la familia.
En consecuencia, se requiere el respeto de este aspecto ntimo de la vida
privada en cuanto ello no tiene mayor significacin comunitaria y mientras no
se oponga o colisione con el inters social. Bien ensea el profesor Carlos
Fernndez Sessarego (636) cuando afirma que "la persona carecera del
equilibrio psquico necesario para hacer su vida, en dimensin comunitaria, si
no contase con quietud y sosiego sicolgicos, con una elemental tranquilidad
espiritual, con la seguridad de que los actos de su vida ntima no son ni
escudriados ni divulgados. Estas mnimas condiciones de existencia se veran
profundamente perturbadas si la intimidad de la vida privada se pusiese de
manifiesto y fuera objeto de intrusin y publicidad, sin mediar un justo inters
social".
De esa forma, se constituye en un derecho fundamental de la persona, toda
vez que se deriva de un derecho trascendente mucho ms amplio como lo es el
derecho a la libertad, el bien jurdico ms importante despus de la vida en
nuestro sistema jurdico que se orienta en un Estado Social y Democrtico de
Derecho. Le sobra razn a Juan Morales Godo (637) al afirmar que el derecho a
la intimidad es uno de los derechos fundamentales del ser humano; es uno de
los derechos columnas que sustentan un real sistema democrtico, porque
implica la libertad indispensable para la construccin de s mismo en sociedad.
2. LA INTIMIDAD COMO DERECHO-ORIGEN Y EVOLUCIN
La acentuacin del Estado de Derecho trajo como consecuencia el surgimiento
de bases slidas para respetar un mbito de independencia de la persona. De
all surge el derecho a la intimidad como pilar fundamental del derecho a la
libertad para hacer frente a las primeras formas de intromisin por parte de
terceros, en la esfera ntima de la persona.
El derecho a la intimidad, comenz a configurarse recin a fines del siglo XIX, y
es que si bien, anteriormente, ha existido la proteccin a ciertos mbitos
propios de la intimidad como es el domicilio, lo cierto es que la autonoma la
adquiere desde fines del siglo pasado, cuando el adelanto de la ciencia y la
tecnologa ponen en evidencia la facilidad con que se puede penetrar en el
mbito de la vida privada de las personas; cuando los medios de comunicacin
adquieren papel preponderante en las sociedad y pueden poner al descubierto
hechos que las personas no desean que se divulgue, cuando las tcnicas de
espionaje son cada vez ms sofisticadas.

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De esa forma, el derecho a la vida privada o The Right oJ privacy, como
derecho autnomo, tiene su punto de partida en 1890 cuando los jvenes
abogados de Bastan, Samuel D, Warren y Louis Brandeis, escribieron un ensayo
titulado The right lo privacy, publicado en la Harvard Law Review. La causa que
motiv el ensayo y, por tanto, el surgimiento del derecho a la intimidad lo
constituye el conflicto entre la vida privada y el derecho a la informacin y,
especficamente, con la libertad de expresin. En efecto, Warren fue casado
con la hija de un Senador, y debido a la vida azarosa que llevaba fue objeto de
comentarios respecto de facetas que correspondan a su vida privada. Esto
incomod al joven abogado que decidi asociarse con Louis Brandeis, quien
posteriormente sera nombrado magistrado de la Corte Suprema de los Estados
Unidos de Norteamrica, para escribir un ensayo que desarrollar el tema de la
vida privada y la necesidad de protegerlo de la intromisin de la "prensa
amarilla" que, ms preocupacin tena por el aspecto mercantil que el respeto
de la dignidad del ser humano, en lo que se refiere a la labor periodstica. En
este ensayo, los autores desarrollaron el concepto to be let alone, es decir, el
derecho a la soledad, el derecho a vivir en paz, el derecho a no sufrir
interferencias, ni del Estado ni de terceras personas, en asuntos que solo
corresponden a la esfera de su privacidad (638).
En esa lnea, a raz de este ensayo y los continuos conflictos que se
presentaban entre la intimidad y la libertad de expresin, se inicia a crearse
conciencia entre los ciudadanos que junto a la proteccin fsica de la persona,
era asimismo, necesario proteger su aspecto espiritual y emocional. A medida
que esta posicin se internaliza en la conciencia ciudadana, en diferentes
pases desarrollados, se fue reconociendo a la intimidad, a travs del sistema
jurdico civil, como un derecho primordial de la persona que al ser lesionado
origina una fuerte indemnizacin por daos.
No obstante, el derecho a la intimidad y la teora que la sustentaba, alcanz su
mxima solidez jurdica recin en 1948 con la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos, suscito en Pars. En el artculo 12 del instrumento
supranacional se establece "nadie ser objeto de injerencias arbitrarias en su
vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su
honra o a su reputacin. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley
contra tales injerencias o ataques".
No hay duda que al haber ganado cabida en un instrumento jurdico de
carcter internacional, constituy toda una conquista de la civilizacin
contempornea. Con aquel documento jurdico se marc el punto de partida
para la real proteccin jurdica del derecho a la intimidad. En efecto, se
evidenciaba que debido al avance cientfico y tecnolgico en el mundo de las
telecomunicaciones, se haba tornado muy fcil que particulares o el mismo
Estado, penetre en la intimidad de las personas, perturbando su tranquilidad y
obstaculizando, de ese modo, el libre desenvolvimiento de su personalidad.
En pases poco privilegiados econmica y culturalmente como el nuestro, hay
quienes an piensan que resulta prioritario luchar y defender el bienestar fsico
del hombre, en tanto que los derechos de la personalidad deben quedar en
segundo plano, pues no son gravitantes. Tal posicin no tiene otra explicacin
que el poco respeto y conocimiento de la esencia de la personalidad que les es
inherente a toda persona y en otros casos, se piensa de tal modo a fin de
justificar graves intromisiones que se hacen a la esfera ntima de los
ciudadanos con fines oscuros de supuesta seguridad nacional.

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Por nuestra parte, consideramos que es tan importante hacer los mximos
esfuerzos para desterrar la pobreza y el hambre, como defender
fervorosamente los derechos de la personalidad. La defensa debe ser paralela,
pues no cabe la menor duda que ambos aspectos se complementan y
concurren en importancia a la vez. Una persona poderosa econmicamente sin
derecho a la intimidad ser tan igualo ms infeliz que aquel que sufre hambre:
igual de infeliz ser una persona con pleno derecho a su intimidad pero le
faltan los medios econmicos para subsistir. En pases en que la
posmodernidad o la globalizacin tratan de imponerse en todos los aspectos de
la sociedad, disquisiciones antojadizas y mal intencionadas no deben tener
cabida.
Respecto de este punto, nos parece importante sealar que conforme ha ido
avanzando la ciencia y con ello evolucionando la vida social, se ha observado
un cambio en la definicin del derecho a la intimidad, de un sentido negativo
inicial a un sentido positivo posterior. En efecto, en doctrina es comn sostener
que los elementos conceptuales iniciales como, el derecho de impedir la
intromisin en asuntos que la persona defiende como correspondientes al
mbito al cual no tienes derecho a ingresar los terceros, sin el consentimiento
de la persona; y el derecho a impedir la divulgacin, cualquiera fuere el medio
que se utilice, tuvieron una connotacin negativa. No era un derecho que se
desarrollara en trminos positivos, sino que era un "no" a la intromisin y un
"no" a la divulgacin. Recin, despus de la segunda guerra mundial y,
especficamente, con el desarrollo vertiginoso de la informtica, entre otros
aspectos, es que se le brinda un tratamiento en trminos positivos, es decir,
entendido como garanta de la libertad del ser humano (659). En el mismo
sentido, Gorki Gonzlez (640) ensea que en un primer momento, esto es, a
fines del siglo pasado, al derecho a la intimidad se le defina como el derecho a
ser dejado a solas. Sin embargo, con la difusin y uso masivo de instrumentos
tecnolgicos, especialmente del computador u ordenador, actualmente se
pretende redefinir al derecho a la intimidad como aquel derecho de la persona
a decidir por s mismo en qu medida quiere compartir con otros sus
pensamientos y sentimientos, as como los hechos de su vida personal.
Por su parte, el profesor Carlos Romeo Casabona (641), interpretando la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional espaol sostiene que en sus primeras
concepciones, el Tribunal vincul la intimidad como un reducto restringido de la
persona, vedado al acceso por parte de otros, pero sin reconocer efectos o
relaciones para la libertad de actuar del sujeto ni para otros derechos. El
ejercicio del derecho fundamental a la intimidad implicaba entonces
exclusivamente una vertiente negativa reconocida a su titular de exigir la no
injerencia en la vida ntima y privada. Con estos perfiles se configuraba
esencialmente como un derecho garantista o de defensa. No obstante, en
decisiones posteriores el Tribunal Constitucional da un paso ms, al reconocer
un poder de control sobre la publicidad de la informacin relativa a la persona y
su familia. Sin embargo, en ambos casos el contenido del derecho fundamental
a la intimidad sigue girando en torno al conocimiento de espacios de la vida
plivada de la personas, y no como facultades de decisin y de accin del
individuo en la esfera privada que permanezcan ajenas a cualquier intromisin
o limitacin por parte de terceros.
En tanto que nuestro Tribunal Constitucional, siguiendo muy de cerca la
jurisprudencia del Tribunal espaol, sostiene que en la intimidad" la persona

49
puede realizar los actos que crea convenientes para dedicarlos al recogimiento,
por ser una zona ajena a los dems en que tiene uno derecho a impedir
intrusiones y donde queda vedada toda invasin alteradora del derecho
individual a la reserva, la soledad o el aislamiento, para permitir el libre
ejercicio de la personalidad moral que tiene el hombre al margen y antes de lo
social ( ... ) Es el poder jurdico de rechazar intromisiones ilegtimas en la vida
ntima o familiar de las personas".
3.
DERECHO PENAL E INTIMIDAD
La proteccin penal del derecho a la intimidad se justifica hasta por dos
circunstancias concretas: primero, porque se pretende evitar intromisiones de
terceros en ciertos hechos y conductas que de ser conocidas y reveladas
alteran la tranquilidad de la persona agraviada, en razn de encontrarse
trabados con lo ms recndito de su ser y segundo, porque los ataques contra
la intimidad de una persona son altamente perjudiciales e intolerables para el
que las sufre y a veces para la sociedad misma.
La razn de aquella proteccin radica en la libertad del hombre, que se vera
seriamente afectada por la invasin de su intimidad, violentando su propia
conducta. Es natural la postura de ocultamiento de nuestras propias
debilidades y de aquellos aspectos de nuestra personalidad que consideramos
desagradables o que, en todo caso, queremos mantener bajo nuestro exclusivo
dominio. Al perder el control sobre estos datos ntimos se producira
ineludiblemente un cambio en nuestra actitud por la coaccin de hechos
revelados, atentando contra nuestra libertad.
En suma, el derecho a la intimidad es un bien estrechamente relacionado con
la propia dignidad humana. Esto significa que es inherente a tal condicin y
requisito sine quo non para la plena realizacin del individuo.
Sin embargo, pese a lo indicado, lo cierto es que no se trata de una proteccin
global ni absoluta del derecho a la intimidad, pues es frecuente que se
encuentre en tensin con otros derechos fundamentales y libertades pblicas,
como las libertades de expresin y de informacin. La inabarcabilidad de las
mltiples facetas que presenta la intimidad en el acontecer de la vida y de las
relaciones humanas, junto con el carcter fragmentario del derecho penal (el
cual, probable y precisamente en relacin con estos delitos, requiere una
observancia mucho ms escrupulosa), refuerza la necesidad de que la
proteccin de este bien jurdico haya de ser tambin fragmentaria. Esto
significa que solo deben ser objeto de proteccin penal algunas facetas o
manifestaciones de la intimidad, las ms relevantes para las personas, e,
indudablemente, frente a las agresiones ms intolerables contra ellas (645).
4. EL DERECHO A LA INTIMIDAD EN NUESTRO SISTEMA JURDICO
Teniendo en cuenta que el panorama que se presentaba era peligroso para la
persona, hubo necesidad de otorgar proteccin jurdica al mbito de la
intimidad, con el convencimiento que es el rincn de la creatividad, de las
ideas propias, de las opiniones personales, en otras palabras, es el trampoln
bsico e indispensable para el ejercicio de los dems derechos, resultando ser
la expresin mxima del derecho a la libertad y la posibilidad de un desarrollo
armonioso de la persona en la colectividad (644). Y, adems, siguiendo
posiciones doctrinarias mayoritarias, el Per comienza a reconocer y proteger
la intimidad como tal, recin con la Constitucin de 1979 en el inciso 5 del

50
artculo 2. Es decir, mientras que en Estado Unidos se marca el inicio de la
autonoma del derecho a la intimidad en 1890, en el Per, las normas relativas
a este derecho recin se inician con la Constitucin de 1979.
En aquel documento constitucional ya derogado, aparece por primera vez
reconocido y regulado el derecho a la intimidad personal y familiar en nuestro
sistema jurdico. En esa lnea, con la promulgacin del Cdigo Civil de 1984, al
regulado ms especficamente, el legislador nacional le dio real presencia y
contenido en nuestro sistema jurdico. En efecto, en el artculo 14 del citado
cuerpo de leyes se indica que "la intimidad de la vida personal y familiar no
puede ser puesta de manifiesto sin el asentimiento de la persona o si esta ha
muerto, sin el de su cnyuge, descendientes, ascendientes o hermanos,
excluyentemente y en este orden".
Sin embargo, en la prctica resultaba evidente que las normas civiles por s
solas, eran de escasa efectividad, pues la vulneracin a la intimidad personal
segua su curso inexorable en perjuicio de la personalidad de su titular,
hacindose uso para ello de instrumentos, procesos tcnicos o medios
electrnicos. En tal sentido, el legislador del Cdigo penal de 1991, siguiendo
las tendencias modernas del derecho punitivo, no le qued otra alternativa que
incorporar el derecho a la intimidad como un bien jurdico penal, es decir, como
un inters factible de ser protegido penalmente, pues su vulneracin o puesta
en peligro lesiona gravemente las relaciones interpersonales en sociedad. As,
aparecen, varias conductas delictivas en las cuales la intimidad es el bien
jurdico protegido. Este acontecimiento se presenta como toda una innovacin
en nuestro derecho Penal.
En efecto, en nuestro Cdigo Penal encontramos el Ttulo IV con el rtulo de
"delitos contra la libertad" y en este rubro, el Captulo 11 con el nomen iuris de
"violacin de la intimidad", donde aparecen diversas conductas delictivas,
como son: vulnerar la intimidad de la vida personal o familiar del agraviado, ya
se observando, escuchando o registrando un hecho, palabra, escrito o imagen,
valindose de instrumentos, procesos tcnicos u otros medios parecidos;
apareciendo como circunstancia agravante el hecho de revelar lo conocido
indebidamente y tener el sujeto activo la calidad de funcionario o servidor
pblico. Otro hecho punible lo constituye el revelar aspectos de la intimidad
personal o familiar del agraviado, que conociera el sujeto activo con motivo del
trabajo que prest a su vctima o a la persona a quien este le confi, y
finalmente, se ha tipificado como hecho punible cuando el agente,
indebidamente, organiza, proporciona o emplea cualquier archivo que tengan
datos referentes a las convicciones polticas o religiosas y otros aspectos de la
vida ntima de una o ms personas, apareciendo como agravante la calidad del
sujeto activo de funcionario o servidor pblico, siempre que haya actuado
dolosamente en el ejercicio del cargo que desempea.
Bramont-Arias Torres (645) sostiene que el criterio principal que ha llevado a
regular estas conductas en el Cdigo Penal es el avance tecnolgico alcanzado
en nuestra sociedad, el que hace posible que se realicen conductas dirigidas a
afectar la intimidad o a controlar a las personas.
En tal contexto, el legislador con la tipificacin de las conductas citadas que
afectan la intimidad, pretende impedir en general la realizacin de dos
situaciones vinculadas entre s en la tutela de la intimidad de las personas
tanto privada o familiar. Esto es, se pretende impedir la simple intrusin en la

51
esfera privada como la divulgacin de cualquier acto a ella atinente. Se busca
evitar que, por razones que no responden a un inters social, se mantenga a la
persona en constante inquietud o zozobra con la realizacin de actos
motivados nicamente por la injustificada e intrascendente curiosidad de
terceros. Y con el mismo propsito, se pretende impedir el despliegue de
diversas conductas por parte de terceros que supongan indagar, escudriar,
husmear y entrometerse en la intimidad de la vida privada o represente
invasin, hurgamiento o bsqueda indebida en bienes o propiedades de la
persona, sin que medie un pblico inters o en todo caso, el consentimiento del
afectado.
En otro aspecto, a efectos del anlisis coherente de los tipos penales del
Cdigo Penal de 1991, debe tenerse en cuenta que el derecho a la intimidad
tiene como nicos lmites el consentimiento de la propia persona y la
existencia de un inters social prevaleciente. Esto es, la vulneracin de la
intimidad solo puede justificarse por el asentimiento voluntario de la persona o,
en todo caso, la existencia de un inters social razonable.
Finalmente, en la Constitucin de 1993, encontramos el inciso 7 del artculo 2
por el cual el legislador equipara en el mismo nivel constitucional el derecho a
la intimidad con los derechos al honor, a la buena reputacin, a la voz y el
derecho a la imagen propia. En efecto, aquel numeral prescribe que toda
persona tiene derecho "al honor y a la buena reputacin, a la intimidad
personal y familiar as como a la voz y a la imagen propia".
Toda persona afectada por afirmaciones inexactas en cualquier medio de
comunicacin social, tiene derecho a que dicha informacin se rectifique en
forma gratuita, inmediata y proporcional, sin perjuicio de las responsabilidades
de ley.
Interpretando esta disposicin constitucional se concluye que ella garantiza a
todas las personas el derecho a poseer intimidad, a tener vida privada,
disponiendo de un poder de control sobre la publicidad de la informacin
relativa a la persona y a su familia, con independencia del contenido de aquello
que se desea mantener fuera del conocimiento pblico. La Constitucin
garantiza el derecho al secreto, a ser desconocido, a que los dems no sepan
qu somos o lo que hacemos, vedando que terceros, sean particulares o
autoridades, decidan cules han de ser los lindes de nuestra vida privada,
pudiendo cada persona reservarse un espacio resguardado de la curiosidad
ajena, sea cual sea el contenido de ese espacio. De all se deduce tambin que
el derecho a la intimidad garantiza al individuo un poder jurdico sobre la
informacin relativa a su persona o a la de su familia, pudiendo imponer a
terceros su voluntad de no dar a conocer dicha informacin o prohibiendo su
difusin no consentida lo que ha de encontrar sus lmites, como es obvio, en
los restantes derechos fundamentales y bienes jurdicos constitucionalmente
protegidos.
Asimismo, del precepto constitucional y a efectos del presente trabajo, resulta
importante advertir que si una persona es afectada en su intimidad ya sea
personal o familiar por afirmaciones inexactas o haciendo uso de un medio de
comunicacin social, tiene derecho a que aquel se rectifique en forma gratuita,
inmediata y proporcional. Sin embargo, ello de ningn modo elimina o cancela
el hecho punible que puede haberse consumado. En otras palabras, as se
rectifique la informacin que afecta la intimidad, ello no elimina la comisin del

52
delito perfeccionado, quedando el agraviado en la facultad de recurrir a la
autoridad jurisdiccional para accionar penalmente.

VIOLACIN DE LA INTIMIDAD
1.
TIPO PENAL
El supuesto delictivo que responde al nomen iuris de violacin de la
intimidad, aparece descrito debidamente en el tipo penal del artculo 154 del
Cdigo Penal en los trminos siguientes:
El que viola la intimidad de la vida personal o familiar ya sea observando,
escuchando o registrando un hecho, palabra, escrito o imagen, valindose de
instrumentos, procesos tcnicos y otros medios, ser reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de dos aos.
La pena ser no menor de un ao ni mayor de tres y de treinta a ciento
veinte das multa, cuando el agente revela la intimidad conocida de la
manera antes prevista.
Si utiliza algn medio de comunicacin social, la pena privativa de libertad
ser no menor de dos ni mayor de cuatro aos y de sesenta a ciento ochenta
das multa.

2.
TIPICIDAD OBJETIVA
La figura delictiva de violacin de la intimidad, recogida o descrita en el tipo
penal del artculo 154 del cdigo sustantivo, se configura cuando el sujeto
activo o autor pone en peligro, vulnera o lesiona la intimidad, o, mejor dicho,
"aspectos o datos sensibles" que conforman la intimidad personal o familiar del
sujeto pasivo, mediante la observacin, escuchando o registrando un hecho,
palabra, escrito o imagen, haciendo uso para ello, de instrumentos, procesos
tcnicos u otros medios.
Como se observa, el tipo penal hace uso de los verbos "observar", "escuchar" y
registrar, circunstancia que permite afirmar que el tipo penal recoge tres
supuestos delictivos que perfectamente pueden aparecer en la realidad
concreta, por separado o en forma conjunta:
a.
La primera modalidad del delito de violacin a la intimidad se configura
cuando el agente lesiona la intimidad personal o familiar del sujeto pasivo,
observando conductas ntimas que desarrolla aquel en su esfera privada,
haciendo uso, para ello, de instrumentos, procesos tcnicos u otros medios.
Ocurre, por ejemplo, cuando el agente, haciendo uso de una larga vista, todas
las maanas, observa a su vecina haciendo aerbicos en ropa ntima, quien no
tiene la menor idea que viene siendo observada.
Javier Villa Stein (646) sostiene que la observacin, adems de dirigida, ser la
que corresponde al propsito del agente de enterarse de lo que ocurre, es
decir, atenta, concentrada y hasta sostenida, pues una observacin casual o
espordica, no puede darse por subsumida en el tipo penal. En otros trminos,
se trata de una observacin intencional y no la circunstancial.
b.
La segunda modalidad del delito de violacin de la intimidad se
configura o aparece cuando el agente lesiona la intimidad personal o familiar
de su vctima, escuchando conversaciones de carcter o inters privado o
familiar, utilizando instrumentos, procesos tcnicos u otros medios. Ocurre, por
ejemplo, cuando el agente haciendo uso de un micrfono miniaturizado que

53
previamente ha colocado en el comedor de sus vecinos, todos los das escucha
las conversaciones familiares que aquellos realizan al momento de ingerir sus
alimentos.
c.
y finalmente, una tercera modalidad de la conducta de violacin de la
intimidad se evidencia cuando el agente lesiona la intimidad personal o familiar
del agraviado registrando, anotando, grabando o graficando mediante
instrumentos, procesos tcnicos u otros medios, un hecho, palabra, escrito,
imagen o datos sensibles que pertenecen a la esfera o mbito privado de
aquel. Se evidencia, por ejemplo, cuando el sujeto activo, haciendo uso de un
mini radiocasete, que previamente coloca en el dormitorio de los agraviados,
graba la conversacin ntima que tiene la pareja en el lecho matrimonial.
El legislador, al referirse a los medios con los cuales el sujeto activo puede
desarrollar sus conductas reprochables, generalizando, indica que puede ser
mediante "instrumentos, procesos tcnicos u otros medios". Tales trminos, sin
duda, sirven para subsumir todo tipo de mecanismos o medios que el avance
de la ciberntica ha creado o vaya creando capaz de poner en peligro o
lesionar la intimidad personal o familiar de las personas. Estos pueden ser, por
ejemplo, las conexiones telefnicas secretas, interferencias telefnicas,
micrfonos miniaturizados, lentes telescpicos, cmaras de infrarrojos,
aparatos que notan las vibraciones de los cristales de las ventanas para or
conversaciones privadas, circuitos cerrados de televisin y ordenadores,
fotografa, etc.
Un ejemplo real de la facilidad con que se puede afectar la intimidad de las
personas utilizando mecanismos electrnicos, lo constituye el caso judicial
originado por el reportaje televisivo titulado "las prosti vedettes". En efecto, en
aquel caso los autores finalmente sentenciados por el delito de violacin de la
intimidad, premeditadamente colocaron una cmara de filmacin de manera
oculta en la habitacin de un hotel, lugar al cual por medio de un "contacto"
condujeron a la agraviada y le grabaron desnuda manteniendo relaciones
sexuales.
Otro aspecto a tomar en cuenta en los delitos contra la intimidad, es el
referente a que las conductas expuestas deben ser realizadas sin el
consentimiento libre del afectado, esto es, a efectos de la configuracin de los
supuestos delictivos, el agraviado no debe haber prestado su consentimiento ni
saber que el agente viene observando, escuchando o registrando hechos o
conductas pertenecientes a su esfera o mbito de su vida privada. Por el
contrario, si se verifica que el sujeto pasivo prest su consentimiento
libremente con la finalidad que el agente le observe, escuche o registre
aspectos o datos de su vida ntima, por aplicacin del artculo 14 del Cdigo
Civil, la conducta ser atpica y, por lo tanto, irrelevante penalmente. El
consentimiento como causa de atipicidad ha sido confirmada por el legislador
del Cdigo Penal cuando en el artculo 158 prev que estos delitos son
perseguibles por accin privada, esto significa que si el agraviado presta su
consentimiento o, en todo caso, despus de la realizacin de la conducta ilcita
presta su consentimiento, la conducta ser impune al no presentar denuncia.
La autorizacin o consentimiento del sujeto pasivo debe ser expresa y clara, no
cabe alegar autorizacin tcita. La renuncia a un derecho fundamental, como lo
es la intimidad, no se presume, ms bien aquella debe ser concreta, clara y
expresa.

54
En calidad de informacin y poner en evidencia las diferencias normativas, nos
parece necesario citar el inciso 1 del artculo 197 del Cdigo Penal espaol de
1995, el mismo que recoge el tipo bsico de los delitos contra la intimidad. En
efecto, el Cdigo espaol configura el delito de violacin de la intimidad
personal o familiar en los siguientes trminos: "El que, para descubrir los
secretos o vulnera la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de
sus papeles, cartas, mensajes de correo electrnico o cualesquiera otros
documentos o efectos personales o intercepte sus telecomunicaciones o utilice
artificios tcnicos de escucha, transmisin, grabacin o reproduccin del sonido
o de la imagen, o de cualquier otra seal de comunicacin, ser castigado con
las penas de prisin de uno a cuatro aos y con multa de doce a veinticuatro
meses".
2.1. Agravantes del delito de violacin de la intimidad
Los prrafos segundo y tercero del tipo penal en anlisis, recogen dos
circunstancias que agravan el delito de violacin de la intimidad. Las
agravantes aparecen cuando el agente, revela o hace pblico los hechos o
conductas observadas, escuchadas o registradas haciendo uso de instrumentos
o procesos tcnicos. En efecto, tenemos:
a.
Cuando el agente revele la intimidad. El segundo prrafo del tipo penal
en hermenutica jurdica recoge la circunstancia agravante que se configura
cuando el agente revela, manifiesta, expone, declara o comunica a otra
persona los hechos o conductas de la vida ntima del sujeto pasivo que ha
conocido en forma ilegal haciendo uso de instrumentos o procesos tcnicos. La
agravante se justifica plenamente por el mayor dao que se ocasiona al titular
de la intimidad personal o familiar.
b.
Cuando el agente utilice los medios de comunicacin social para revelar
la intimidad. El tercer prrafo del tipo penal del artculo 154 del cdigo
sustantivo recoge la circunstancia agravante que se configura cuando el
agente publica o, mejor dicho, hace de conocimiento pblico los hechos o
conductas de la vida ntima de la vctima sin contar con su consentimiento,
empleando para ello los medios de comunicacin social masiva. Ocurre, por
ejemplo, cuando el sujeto activo hace conocer aspectos ntimos del agraviado
por medio de la radio, la televisin, los peridicos, etc.
El uso de los medios de comunicacin masiva, hace ms reprochable la
conducta del agente, pues la intimidad de la vctima se ver ms afectada
cuando mayor sea el nmero de personas que la conocen.
El derecho vivo y actuante ha tenido ya la oportunidad de pronunciarse al
respecto en un caso relevante y, por tanto, de conocimiento de la sociedad
civil. En efecto, por Ejecutoria Suprema del 28 de abril de 2005, la Primera Sala
Penal Transitoria de la Suprema Corte ha sostenido que "en el caso materia de
incriminacin se evidencia una injerencia ilegtima a la intimidad; pues, el
reportaje televisado "Las prostivedettes" exhibe a Mnica (...) manteniendo
relaciones sexuales con una persona de sexo masculino. Que filmaciones de tal
naturaleza constituyen formas de cmo se puede penetrar y quebrar las
fronteras del entorno de la intimidad propia de cada persona, ya que
evidentemente no era una informacin de inters pblico. Ms reprobable y
desvalorada resulta la conducta sub examen, al haber reconocido los propios
sentenciados que provocaron el encuentro sexual instruyendo al llamado
"contacto" para que oficie de instigador" (647).

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Finalmente, respecto de las circunstancias agravantes, debe quedar
establecido que segn la redaccin del segundo y tercer prrafo del tipo penal
del Art. 154 del C.P., el agente debe revelar o publicar la intimidad conocida de
la manera prevista en el tipo bsico, es decir, en forma ilcita. En consecuencia,
no se comete hecho punible cuando despus de observar, escuchar o registrar
conductas o hechos referentes a la intimidad personal o familiar de una
persona, contando para ello con su consentimiento, se revela a un tercero o se
hace pblico haciendo uso de los medios de comunicacin masiva sin tener el
consentimiento de aquel para su publicacin.
De esa forma, por ejemplo, no comete el injusto penal de violacin de la
intimidad el sujeto que con el consentimiento del afectado, grab una
conversacin referente a su esfera ntima y despus, por diversas razones y sin
tener el consentimiento de aquel, lo hace pblico por medio de la radio.
2.2. Bien jurdico protegido
El bien jurdico tutelado lo constituye el derecho a la intimidad personal
entendida en dos aspectos perfectamente diferenciables: la intimidad personal
interna, que lo constituye el espacio espiritual nicamente asequible al titular y
la intimidad personal externa, que lo conforma el espacio espiritual asequible a
quienes aquel titular desee (la que afecta a familiares y amigos) para
desarrollar su formacin y personalidad como ser humano.
En concreto, con la tipificacin del delito de violacin de la intimidad, el Estado
pretende o busca proteger el derecho a la intimidad de las personas, es decir,
el Estado busca cautelar la facultad que le asiste a toda persona de tener un
espacio de su existencia para el recogimiento, la soledad, la quietud, evitando
las interferencias de terceras personas, as como la divulgacin de hechos
reservados para s, permitiendo un desarrollo libre y autnomo de su
personalidad.
Tambin se pretende proteger la intimidad familiar, entendida como la facultad
que le asiste a toda unidad familiar de tener una esfera de intimidad para su
normal desenvolvimiento sin la interferencia de personas ajenas al grupo
familiar. Lo constituye el espacio de un gmpo de personas que conforman una
familia que han decidido reservar para ellos, cuyas manifestaciones identifican
al grupo. Se conoce comnmente como la vida privada de la familia.
2.3. Sujeto activo
Agente, de las conductas descritas puede ser cualquier persona, el tipo penal
no exige que este goce de alguna condicin o cualidad especial. Es obvio que
cuando afirmamos que puede ser cualquier persona nos referimos a todas
aquellas personas susceptibles de ser atribuidas conductas delictivas o, mejor
dicho, aquellas que tienen capacidad para asumir responsabilidad penal.
Cabe mencionar que incluso pueden ser sujetos activos los funcionarios o
servidores pblicos, con la nica diferencia que, como veremos ms adelante,
su conducta aparece tipificada en el tipo penal del artculo 155 del C.P. como
agravante de las conductas.
2.4. Sujeto pasivo
Vctima, agraviado o sujeto pasivo de las conductas tipificadas en el tipo penal
del artculo 154 del C.P. tambin puede ser cualquier persona individual o un
grupo de personas que conforman una familia.

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Aun cuando es obvio, resulta pertinente dejar expresado que, muy bien, puede
constituirse en sujeto pasivo o vctima del delito contra la intimidad un
personaje pblico, el mismo, que como es lgico, tiene un margen de intimidad
ms reducido que cualquier ciudadano comn y corriente que desarrolla su
vida al margen de la publicidad y de las actividades pblicas. "Sin embargo,
ningn personaje pblico pierde totalmente su derecho a la intimidad, salvo
que haga una renuncia expresa a determinados acontecimientos que
voluntariamente, los pone a conocimiento del pblico o admite la intromisin"
(648).
Por otro lado, resulta necesario afirmar que una persona jurdica no es
susceptible de convertirse en sujeto pasivo del delito de violacin de la
intimidad, ello por exclusin expresa del tipo penal en exgesis que habla de
"intimidad personal o familiar" refirindose solo a una persona natural.
3.
TIPICIDAD SUBJETIVA
De la estructura del tipo penal se evidencia con claridad meridiana que se trata
de un delito de comisin dolosa. Ello significa que el agente debe conocer
perfectamente que observa, escucha o registra hechos o conductas ntimas del
agraviado sin su consentimiento, sin embargo, voluntariamente decide actuar
en perjuicio evidente de la vctima. Saber si el agente conoca que actuaba
ilcitamente o en forma indebida corresponder al elemento culpabilidad. Esto
es, determinar si el agente conoca la ilicitud o antijuridicidad de su conducta
tpica y antijurdica, correspondera a la etapa de la culpabilidad.
De acuerdo con ello, no es posible que las conductas analizadas se
materialicen en la realidad concreta por actos culposos. Tampoco aparece
alguna modalidad del hecho punible de violacin de la intimidad cuando
determinada persona por una casualidad o en forma circunstancial no
preparada, observa escenas ntimas del agraviado.
Considero que es posible se presente un error de tipo cuando el agente obre en
la creencia que el sujeto pasivo que a prestado su consentimiento para
observarle, escucharle o registrarle aspectos de su intimidad.

4.
ANTIJURIDICIDAD
No hay inconveniente en aceptar que en la conducta tpica atribuida a una
persona, concurra alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo
20 del Cdigo Penal. Resulta importante precisar que en este delito, el
consentimiento no constituye causa de justificacin, pues ya hemos tenido
oportunidad de indicar que el consentimiento de la vctima se constituye en
causal de atipicidad. Esto es, el consentimiento del afectado desvirta que el
hecho sea tpico. De modo que si no hay tipicidad, resulta imposible pasar a
analizar el segundo aspecto del hecho punible como lo es la antijuridicidad.
En el caso judicial derivado del reportaje televisivo denominado las
"prostivedettes", el abogado defensor de los procesados, entre uno de sus
argumentos de defensa, aleg la concurrencia de una causa de justificacin
sosteniendo que "el trabajo periodstico de vedettes dedicadas a la prostitucin
clandestina es un acto de ejercicio del derecho a la libertad de prensa". No
obstante, por Ejecutoria Suprema del 28 de abril 2005, la Suprema Corte dej
establecido en forma atinada que "la difusin televisiva de las escenas
sexuales ntimas de la agraviada, no estaban de ningn modo justificadas por
una exigencia informativa, en cuanta se estima que el derecho de informacin

57
tiene relevancia jurdica solamente en los lmites de la utilidad social y de la
esencialidad y modales civilizados de la noticia. Con tales parmetros no se
trata de "bloquear" la expresin de la libertad fundamental de la informacin,
sino por el contrario, apoyados en el Cdigo deontolgico de los periodistas,
hacer que ella se desenvuelva segn las caractersticas que le son propias,
actuando as el balance de los intereses contrapuestos ( ). La doctrina
informa adems que, el derecho de informacin no es absoluto, pues ningn
derecho lo es, y ha de coexistir-pacficamente- con otros derechos
fundamentales. En efecto, a partir de la Constitucin Poltica se establece que,
cuando del ejercicio de tales libertades resulten afectados la intimidad y honor
de las personas, nos encontramos ante un conflicto de derechos, ambos de
rango fundamental, que para resolverla deber recurrirse a los baremos
siguientes: a) la no existencia de derechos fundamental abstractos, ni de
lmites absolutos de estos, b) la delimitacin de derechos enfrentados,
distinguiendo entre la libertad de informacin y de expresin, por un lado, y el
derecho a la intimidad personal, por otro, c) la importancia de los criterios de
ponderacin y, d) la especial consideracin de penetrar, dolosa y
abusivamente, en la intimidad personal. En tal virtud, en lo que se refiere a
este derecho, y su relacin con el derecho a la informacin, ciertamente los
preceptos del Cdigo Penal conceden una amplia proteccin a la primera,
mediante la tipificacin contenida en el artculo ciento cincuenta y cuatro,
proteccin que se sustenta y responde a los valores consagrados en la
Constitucin Poltica( ... );' por consiguiente, a la hora de ponderar el derecho a
la informacin periodstica frente al de intimidad -como en el caso de autos-, se
ha de considerar tres criterios convergentes: el tipo de libertad ejercitada, el
inters pblico existente, y la condicin de personaje pblico o privado del
ofendido; aadindose adems el especial "peso especfico de los principios
ideolgicos de una verdadera sociedad democrtica ". (. .. )Si la informacin no
es de inters pblico -no estamos pues ante un hecho noticiable- se invierte
lgicamente la prevalencia del derecho a la informacin sobre el derecho a la
intimidad, con independencia de que la persona afectada sea pblica o
privada. Se protegen, pues, las relaciones privadas cuyo inters para la
formacin de la opinin pblica de una sociedad democrtica, es nulo. El
criterio de prevalencia de la formacin de la opinin pblica acta cuando se
ejerce por cauces normales, caso contrario, declina el valor preferente del
derecho a la informacin. Desaparece por tanto el fundamento de la
prevalencia y, por ende, la prevalencia misma" (649).
(649) R. N. N 3301-04-Lima. Resulta importante sealar que, contra los
vocales supremos autores de la citada Ejecutoria, los sentenciados Medina Vela
y Guerrero Orellana interpusieron hbeas corpus pretendiendo justificar su
accin delictiva alegando el ejercicio del derecho de informacin en tanto
periodistas, el mismo que por resolucin del17 de octubre de 2005, segn el
Expediente N 6712-2005-HCrrC, el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno
Jurisdiccional, fue declarado infundado y ms bien, se sancion a los
recurrentes con multa equivalente al 20 URP, imponindoseles el pago de
costas y costos del proceso como consecuencia de su accin temeraria al
presentar una demanda absolutamente inviable. Ello debido que en la misma
sentencia el Tribunal de manera ejemplar sostuvo que "no puede permitirse
que se utilice dispendiosa y maliciosamente los recursos procesales que tiene a
su disposicin cualquier justiciable, lo que a su vez, acarrea una desatencin

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de otras causas que merecen atencin, y que, por analizar casos como el
planteado, deben esperar una respuesta ms lenta de la que podra haberse
realizado si es que no estuviesen permitidas actuaciones como la realizada por
los recurrentes".
5.
CULPABILIDAD
Si el operador jurdico verifica que en la conducta no concurre alguna causa de
justificacin, estar ante una conducta tpica y antijurdica lista para ser
atribuida penalmente a su autor. Correspondiendo en seguida analizar si el
agente rene las condiciones para asumir penalmente su responsabilidad por
el injusto penal verificado. Se analizar si el agente es imputable si al momento
de actuar conoca la antijuridicidad de su conducta. Se verificar si el agente
conoca que estaba actuando ilcitamente, es decir, en contra de la prohibicin
legal. En caso de determinarse que el agente actu en la firme creencia que lo
haca en forma lcita, es posible que estemos ante un error de prohibicin. Y
finalmente, deber determinar si el agente al momento de actuar tena otra
alternativa factible a la de cometer el injusto penal.
6.
CONSUMACIN
Las conductas tipificadas en el tipo penal en exgesis se perfeccionan en el
momento que el agente observa, escucha o registra hechos o conductas que
pertenecen al mbito ntimo de la vctima. No interesa la extensin o duracin
de la observacin, escucha o registro de aspectos ntimos del agraviado. Basta
que el agente haya empezado a materializar las conductas prohibidas para
estar ante un delito consumado. A efectos de la consumacin del delito es
irrelevante, por ejemplo, que el agente haya grabado o filmado una
conversacin ntima de una familia por espacio de dos minutos o por dos horas.
De la redaccin del tipo penal, se evidencia tambin que a efectos de la
consumacin no es necesario que el agente revele o haga pblico las
conductas o hechos de carcter ntimo conocidos ilegalmente, pues es
suficiente que se viole la intimidad familiar o personal del afectado. Si llega a
revelarse o publicarse los aspectos ntimos conocidos en forma ilcita, se
configurar una circunstancia agravante, la misma que motiva mayor pena a
imponer al agente.
En suma, se trata de un delito de mera actividad, es decir, no se requiere que
el autor persiga o consiga alguna finalidad, tampoco se requiere que la vctima
pruebe que su intimidad ha sido seriamente afectada para configurarse el
delito. Para ello, solo es suficiente que el agente realice alguno de los actos
previstos en el tipo penal, ya sea observar, escuchar o registrar.
7.
TENTATIVA
De la estructura del tipo penal se concluye que no se trata de un delito de
resultado y, por lo tanto, es factible que el desarrollo de las conductas ilcitas
se quede en grado de tentativa. En efecto, estaremos frente a un tipo de
realizacin imperfecta cuando el agente realice los actos necesarios para violar
la intimidad del sujeto pasivo, pero no llega a lograr su objetivo. Ocurrir, por
ejemplo, cuando el agente ha colocado micrfonos miniaturizados en el
dormitorio de la vctima con la finalidad de escuchar conversaciones ntimas,
sin embargo, casualmente, la vctima llega a descubrir los aparatos evitando,
de ese modo que el agente logre su objetivo.
No le falta razn a Villa Stein (650) cuando sostiene que si el agente sin
penetrar fsicamente el mbito territorial ntimo prepara dispositivos de

59
observacin a distancia, con el propsito, pero sin iniciar la conducta del tipo,
por estar ausente la vctima, se estara ante actos preparatorios no punibles.
8.
PENALIDAD
El tipo penal debidamente dispone que al tratarse de una de las conductas
tipificadas en el tipo bsico del artculo 154, la pena a imponerse al agente
ser no menor de dos das ni mayor de dos aos.
En caso de la agravante tipificada en el segundo prrafo del tipo penal citado,
se impondr al autor una pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor
de tres aos, unido a ello, de treinta a ciento veinte das multa. Finalmente, en
caso de la agravante prevista en el tercer prrafo del tipo penal en anlisis, se
impondr pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos,
adicionando la pena, de sesenta a ciento ochenta das multa.

VIOLACIN DE LA INTIMIDAD AGRAVADA POR LA CALIDAD DEL


AUTOR
1.
TIPO PENAL
La conducta delictiva agravada del delito de violacin de la intimidad aparece
recogida en el tipo penal del artculo 155 del modo siguiente:
Si el agente es funcionario o servidor pblico y, en ejercicio del cargo,
comete el hecho previsto en el artculo 154, la pena ser no menor de
tres ni mayor de seis aos e inhabilitacin conforme al artculo 36
inciso 1, 2 Y 4.
2.
ANLISIS DEL SUPUESTO LEGAL
De la estructura del tipo penal, se evidencia que constituye una circunstancia
agravante de las conductas tipificadas en el tipo penal del artculo 154. Las
conductas delictivas ya analizadas se agravarn por la calidad del agente. En
efecto, las conductas de observar, escuchar o registrar hechos o conductas, en
forma ilegal, de carcter ntimo personal o familiar se agravaran cuando el
agente tiene la calidad de funcionario o servidor pblico. De ese modo, para
saber qu personas se constituyen en funcionarios o servidores pblicos para
la ley penal no queda otra alternativa que recurrir al artculo 425 del Cdigo
Penal. En efecto, all se expresa que se consideran funcionarios o servidores
pblicos los que estn comprendidos en la carrera administrativa, los que
desempean cargos polticos o de confianza, incluso si emanan de eleccin
popular; todo aquel que independientemente del rgimen laboral en que se
encuentre, mantiene vnculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con
entidades u organismos del estado y que en virtud de ello ejerce funciones en
dichas entidades u organismos; los miembros de las Fuerzas Armadas y la
Polica Nacional y los dems que indicados por la Constitucin Poltica del
Estado.
No obstante, la conducta no se agrava por el simple hecho de constatar que el
sujeto activo es un funcionario o servidor pblico, sino que, la conducta punible
debe ser realizada en el ejercicio del cargo que ostenta aquel. Esto significa
que el agente debe actuar cuando se encuentra laborando o cumpliendo sus
funciones normales correspondientes a su cargo. Caso contrario, si el
funcionario o servidor pblico comete los hechos punibles previstos en el tipo
penal del artculo 154, fuera del ejercicio normal del cargo que ostenta, no se
configura la agravante.

60
En consecuencia, para subsumir un hecho a la figura agravada prevista en el
tipo penal del artculo 155 ser necesario verificar dos circunstancias
importantes: primero, que el agente sea funcionario o servidor pblico y
segundo, que el agente realice el ilcito penal en el ejercicio de su cargo. Las
dos circunstancias deben ser concurrentes, a falta de una de ellas la agravante
no aparece.
Por ejemplo, no se configurar la agravante cuando un servidor pblico
aprovechando su mes de vacaciones, en forma ilegal, se dedica a filmar la vida
ntima de sus vecinos.
Finalmente, para la configuracin de la agravante es irrelevante verificar si el
agente ha revelado o publicado haciendo uso de los medios de comunicacin
masiva, la vida ntima que ha conocido ilegalmente. Basta constatar que el
agente en forma ilegal a observado visualmente, escuchado o registrado de
cualquier manera un hecho, actividad, imagen, palabras o escritos que tienen
que ver con al intimidad personal o familiar del agraviado, para configurarse el
delito agravado.
3.
PENALIDAD
Al tratarse de una conducta agravada por la calidad del agente, la pena
que se impondr al agente despus de un debido proceso, ser privativa de
libertad no menor de tres ni mayor de seis aos e inhabilitacin conforme al
artculo 36, incisos 1, 2 y 4, segn sea el caso.
REVELACIN DE LA INTIMIDAD CONOCIDA POR MOTIVOS DE TRABAJO
l. TIPO PENAL
El hecho punible de revelacin de la intimidad conocida por motivos de trabajo
que el agente prest a la vctima, aparece descrito en el tipo penal del artculo
156 del Cdigo Penal que ad pedem litterae seala:
El que revela aspectos de la intimidad personal o familiar que conociera con
motivo del trabajo que prest al agraviado o a la persona a quien este se lo
confi, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un ao.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
El hecho punible de violacin de la intimidad por revelacin de aspectos
ntimos, se evidencia cuando el agente que tiene o, ha tenido una relacin de
dependencia laboral con el sujeto pasivo, revela, expone, pblica o divulga a
terceras personas, aspectos o datos sensibles de la intimidad personal o
familiar de aquel, a los cuales ha tenido acceso por razones del trabajo que
realiz para aquel o para un tercero que conoca a aquellos aspectos de la
vctima por haberlos confiado. En otras palabras, el comportamiento prohibido
consiste en revelar o divulgar aspectos ntimos del agraviado que conociera el
agente con motivo del trabajo que prest a aquel o a la persona a quien este le
confi.
En aquel sentido, Javier Villa Stein (651) asevera que la conducta tpica del
actor es la de dar a conocer o divulgar a terceras personas aspectos de la vida
ntima de la vctima o su familia, conocidos por el agente con motivo del
trabajo que prest al agraviado o a la persona a quien este confi.

61
La conducta prohibida se realizara por la revelacin de aspectos de la intimidad
personal o familiar, a los que ha tenido acceso el sujeto activo, sin necesidad
de realizar algn acto para obtenerlos, dado que ello tuvo lugar por los actos
propios del trabajo que realiza a favor del agraviado o a favor de una tercera
persona a la que el agraviado le confi (652).
No obstante, no es suficiente con que se verifique que l o sujeto activo trabaja
o trabaj a favor del agraviado para poderle imputar o atribuir el delito en
anlisis, es necesario verificar si las cuestiones ntimas que ha revelado las
conoci por efectos mismo del desempeo de su trabajo. En consecuencia, de
concluirse que el actor tuvo acceso a los aspectos de la intimidad personal o
familiar que ha revelado, por circunstancias ajenas a las de su trabajo, su
conducta no se subsumir al supuesto de hecho del tipo penal en sede sino en
otro.
2.1. Supuestos delictivos
Teniendo claro lo anterior, se entiende que por la forma como se ha
tenido acceso a los aspectos pertenecientes a la esfera ntima del agraviado,
pueden presentarse hasta tres supuestos delictivos:
Primero, cuando el agente revela aspectos de la intimidad personal o familiar a
los cuales ha tenido acceso por el desempeo propio de su trabajo que realiz
a favor del agraviado.
Segundo, cuando el sujeto activo revela aspectos de la intimidad personal o
familiar a los cuales ha tenido acceso por que le fueron informados
directamente por el agraviado cuando prestaba trabajo para aquel.
Tercero, cuando el autor revela aspectos de la intimidad personal o familiar a
los cuales ha tenido acceso por trabajar a favor de una tercera persona al cual
les confi el sujeto pasivo.
Finalmente, resulta pertinente insistir que si el sujeto pasivo ha prestado su
consentimiento para la revelacin de cuestiones ntimas que ha conocido el
sujeto activo con motivo de su trabajo, no aparecer el delito. La revelacin de
la intimidad contando con el consentimiento del afectado, constituye una
conducta atpica y, por tanto, constituye una conducta irrelevante penalmente.
2.2. Bien jurdico protegido
Como en todas las figuras delictivas tipificadas dentro del Captulo 11 rotulado
como "delitos contra la intimidad", del Ttulo IV del Cdigo Penal, el bien
jurdico que se pretende resguardar o proteger lo constituye el derecho a la
intimidad personal o familiar de las personas.
El derecho a la intimidad personal se entiende como aquella facultad que
tenemos las personas de poseer un espacio de nuestra existencia para la
soledad y la quietud, y, de ese modo, desarrollar nuestra personalidad sin la
interferencia de terceros. Mientras que intimidad familiar se entiende como
aquel derecho que posee todo grupo de personas que conforman una familia
de tener una esfera o mbito privado para desarrollar sus relaciones familiares
sin la intervencin de terceros ajenos a la familia. Nadie tiene derecho a saber
de los problemas internos de una familia, si uno o varios de sus integrantes no
lo revelan.

62
Sin duda, toda persona que trabaja para otra tiene la obligacin de guardar los
aspectos o situaciones ntimas de aquella o su familia que ha conocido por
efectos propios Gel desempeo de sus labores.
2.3. Sujeto activo
Sujeto activo, puede ser cualquier persona, con la nica condicin de que haya
trabajado a favor del agraviado o a favor de un tercero a la que el agraviado le
confi aspectos de su intimidad. En consecuencia, una persona que no haya
tenido o no tiene relacin laboral con el agraviado, de ningn modo podr
cometer el delito, adecundose su conducta a o3.
TIPICIDAD SUBJETIVA
De la estructura del tipo penal se evidencia que se trata de un hecho punible
de comisin dolosa. No cabe la comisin por culpa de parte del sujeto activo.
Esto significa que si determinada persona por imprudencia revela aspectos
ntimos que ha conocido por efectos de su trabajo en favor de la vctima, no
cometer delito. Su conducta es atpica.
El tipo penal, para su materializacin, exige la presencia ineludible del
elemento subjetivo de dolo. Es decir, el agente tiene pleno conocimiento que
est revelando aspectos ntimos que ha conocido con motivo de su trabajo a
favor del agraviado, y, voluntariamente acta. Es irrelevante para el
perfeccionamiento del injusto penal conocer los mviles u objetivos que
motivan al actor.
4. ANTIJURIDICIDAD
No hay inconveniente en aceptar que en la conducta tpica atribuida a una
persona, concurra alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo
20 del Cdigo Penal. Resulta importante precisar que en este delito, el
consentimiento no constituye causa de justificacin, pues ya hemos tenido
oportunidad de indicar que el consentimiento de la vctima se constituye en
causal de atipicidad.
5. CULPABILIDAD
Si el operador jurdico verifica que en la conducta no concurre alguna causa de
justificacin, estar ante una conducta tpica y antijurdica lista para ser
atribuida penalmente a su autor. Correspondiendo en seguida analizar si el
agente rene las condiciones para asumir penalmente su responsabilidad por
el injusto penal verificado. Se analizar si el agente es imputable, si conoca la
antijuridicidad de su conducta y, finalmente, deber determinar si el agente al
momento de actuar tena otra alternativa factible a la de cometer el injusto
penal.
6. CONSUMACIN Y TENTATIVA
En esta modalidad el delito de violacin de la intimidad se perfecciona en el
mismo momento que el agente revela, publica, expone o divulga a terceros,
aspectos o cuestiones de la vida ntima del sujeto pasivo a los cuales tuvo
acceso por motivos de la realizacin de un trabajo que prest o presta a favor
de aquel. No es necesario que sean varios los terceros a los que se hace
conocer la intimidad de la vctima para estar ante la figura delictiva
consumada, basta que sea un solo tercero para perfeccionarse el injusto penal.
Al tratarse de una conducta delictiva de lesin, es factible que el tipo se quede
en realizacin imperfecta.
7. PENALIDAD

63
Del contenido del artculo 156 del Cdigo Penal se evidencia que el agente del
delito ser merecedor de una pena privativa de libertad no menor de dos das
ni mayor de un ao.

ORGANIZACIN Y EMPLEO ILCITO DE ARCHIVOS


POLTICOS O RELIGIOSOS
1.
TIPO PENAL
El delito de organizar, proporcionar o emplear de modo ilcito archivos que
contengan datos de convicciones polticas, religiosas u otros aspectos de la
vida ntima, aparece debidamente descrito en el tipo penal del artculo 157 del
Cdigo Penal de la manera siguiente:
El que, indebidamente, organiza, proporciona o emplea cualquier archivo que
tenga datos referentes a las convicciones polticas o religiosas y otros aspectos
de la vida ntima de una o ms personas, ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de un ni mayor de cuatro aos.
Si el agente es funcionario o servidor pblico y comete el delito en ejercicio del
cargo, la pena ser no menor de tres ni mayor de seis aos e inhabilitacin
conforme al artculo 36, incisos 1, 2 Y 4.
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
Este hecho punible se configura cuando el agente organiza, proporciona o
emplea, indebidamente, archivos que contienen datos referentes a las
convicciones polticas o religiosos y otros aspectos de la vida ntima del
agraviado o sujeto pasivo.
De ese modo, con claridad se evidencia que el tipo penal contiene o tipifica
varias conductas delictivas independientes, las mismas que pueden
presentarse por s solas en la realidad, aun cuando la finalidad del agente sea
el mismo: lesionar las convicciones polticas o religiosas de la vctima o, en
todo caso, lesionar la intimidad del agraviado. Se trata de modalidades en que
puede cometerse el delito. En efecto, del tipo penal podemos desprender hasta
nueve supuestos delictivos, as tenemos:
a.
Organizar archivos con datos referentes a convicciones polticas. La
conducta delictiva se configura cuando el sujeto activo indebidamente
organiza, agrupa, selecciona u ordena un archivo con datos exclusivos
referentes a las convicciones polticas del sujeto pasivo. Todas las personas
tenemos ideas o posiciones polticas diferentes en determinados aspectos que,
muchas veces, por diversas circunstancias se mantienen ocultas para los
dems. En consecuencia, si el agente, sin contar con el consentimiento del
afectado, organiza sus convicciones o posicin poltica, habr perfeccionado el
delito.
b.
Organizar archivos con datos referentes a convicciones religiosas. El
supuesto delictivo se evidencia cuando el agente indebidamente organiza,
ordena o selecciona un archivo con datos exclusivos referentes a las
convicciones religiosas del agraviado. Todas las personas tenemos ideas o
posiciones religiosas diferentes a los dems en determinados aspectos que,
muchas veces, por diversas circunstancias se mantienen ocultas. En

64
consecuencia, si el agente organiza las convicciones o posicin religiosa del
agraviado sin contar con su consentimiento, habr perfeccionado el delito.
c.
Organizar archivos con datos referentes a la vida ntima de las personas.
El injusto penal se configura cuando el autor ilcitamente agrupa, selecciona,
ordena u organiza un archivo con datos exclusivos referentes a la vida privada
e ntima del agraviado.
d.
Proporcionar archivos con datos referentes a convicciones polticas. La
conducta prohibida aparece cuando el sujeto activo indebidamente
proporciona, entrega, cede, otorga, suministra o facilita a una tercera persona,
un archivo que contiene datos exclusivos referentes a la esfera privada del
agraviado.
e.
Proporcionar archivos con datos referentes a convicciones religiosas. El
supuesto ilcito se configura cuando el actor ilcitamente cede, proporciona,
entrega, suministra, otorga o facilita a una tercera persona un archivo que
contiene datos referentes a las convicciones religiosas del sujeto pasivo.
f Proporcionar archivos con datos referentes a la vida ntima de las personas. El
injusto penal se evidencia cuando el agente sin justificacin valedera entrega,
facilita, otorga, cede, o proporciona a una tercera persona un archivo que
contiene material referente a la vida privada e ntima del sujeto pasivo.
g.
Emplear archivos con datos referentes a convicciones polticas. La
conducta ilcita se configura cuando el agente sin amparo legal legtimo utiliza,
usa o emplea un archivo que contiene datos referentes a las convicciones
polticas del agraviado. Aqu el mvil o finalidad del agente es intrascendente.
h.
Emplear archivos con datos referentes a convicciones religiosas. El
supuesto punitivo aparece cuando el autor ilegalmente usa, emplea o utiliza un
archivo que contiene datos referentes a las ideas o convicciones religiosas de
la vctima. La finalidad que persigue el agente es irrelevante.
i.
Emplear archivos con datos referentes a la vida ntima de las personas.
Finalmente, esta figura delictiva se evidencia cuando el sujeto activo
indebidamente utiliza, usa o emplea en beneficio personal un archivo que
contiene material referente a la esfera privada e ntima del agraviado.
En los supuestos delictivos que se configuran cuando el agente organiza un
archivo, se entiende que no existe ningn archivo previo referente a las
convicciones polticas, religiosas o datos referentes a la vida privada del sujeto
pasivo, sino, mas bien, es aquel quien lo organiza con datos que pueden
encontrarse dispersos en determina institucin pblica, por ejemplo.
Respecto de los supuestos que se configuran con los verbos "proporcionar" o
"emplear" se entiende que previamente existe un archivo ya organizado. La
diferencia radica en el sentido de que mientras se realiza la accin de
proporcionar, interviene una tercera persona quien puede o no utilizar el
archivo; cuando se realiza la accin de emplear, es el propio sujeto activo el
que utiliza el archivo sacando algn beneficio. No obstante, no es necesario
que el agente saque algn provecho con el empleo o uso del archivo. Basta
que se verifique el empleo o uso del archivo para configurarse el ilcito penal
en comentario. En suma, es irrelevante determinar si con el empleo de un
archivo con datos especificados en el tipo penal, el sujeto activo ha obtenido
algn beneficio personal o patrimonial.
Por lo dems, respecto de la tipicidad objetiva del ilcito penal en sede, debe
precisarse que las acciones de organizar, proporcionar o emplear cualquier
archivo con datos referentes a las convicciones polticas o religiosas y otros

65
aspectos de la vida ntima de una o ms personas, deben ser realizadas por el
agente en forma ilegal, indebida, ilegtima o ilcita, esto es, aquel debe actuar
sin ningn amparo legal ni justificacin valedera. Caso contrario, de
establecerse que el agente acto de modo legtimo o, en todo caso, con el
consentimiento del afectado, la conducta ser atpica y por tanto, irrelevante
penalmente.
Finalmente, debemos concluir reiterando, con Bramont-Arias y Garca
Cantizano (655), que con la figura delictiva en anlisis, el legislador castiga al
sujeto activo, no porque haya realizado actos necesarios para recolectar datos
referentes a la intimidad del sujeto pasivo, sino porque, de alguna manera, se
aprovecha de esos datos archivados, ya sea organizndolos, proporcionndolos
a terceros o emplendolos.
2.1. Conducta agravada por la calidad del agente
El segundo prrafo del artculo 157 del C.P. prescribe que los supuestos
analizados se agravan para efectos de mayor sancin punitiva, cuando el
agente tiene la calidad de funcionario o servidor pblico y a la vez, ha actuado
dentro del ejercicio de sus funciones al desempear el cargo que ostenta. En
efecto, queda claro que no se agrava la conducta por la simple verificacin que
el agente es o fue funcionario o servidor pblico al momento de la perpetracin
del injusto penal, sino que resulta ineludible, verificar si lo hizo en el
desempeo normal de su cargo. De verificarse que la conducta prohibida lo
realiz durante el tiempo que se encontraba suspendido en su cargo, no
aparecer la circunstancia agravante.
Aqu, se evidencia que la presente figura delictiva puede confundirse con el
delito" de abuso de autoridad previsto en el tipo penal del artculo 376 del
Cdigo Penal, sin embargo, la diferencia, si no es por el gnero es por la
especie. En el tipo penal del artculo 157 del C.P. se pretende tutelar las
convicciones polticas o religiosas y aspectos de la vida ntima de las personas.
2.2. Bien jurdico protegido
De la redaccin misma del tipo penal se evidencia que el bien jurdico que se
pretende tutelar lo constituyen las convicciones polticas, religiosas y la
intimidad de las personas.
Se entiende por convicciones polticas o religiosas, las creencias que toda
persona tiene respecto de la vida poltica o religiosa. Por ejemplo, unos son
socialistas, otros liberales, aquellos pueden ser apolticos, etc.
Se pretende tutelar penal mente los derechos debidamente reconocidos a nivel
constitucional en los incisos 7 y 17 del artculo 2 de la Carta Poltica de 1993. El
inciso 7 indica que toda persona tiene derecho entre otros aspectos a la
intimidad personal y familiar. En tanto que el inciso 17 indica que toda persona
tiene derecho a mantener reserva sobre sus convicciones polticas, filosficas,
religiosas o de cualquier otra ndole, as como a guardar el secreto profesional.
De tal modo, cuando indebidamente se organiza, proporciona o emplea un
archivo que contiene datos referentes a los aspectos que prescriben los
dispositivos constitucionales citados, se estar vulnerando los bienes jurdicos
protegidos.
2.3. Sujeto activo
Al iniciar el tipo bsico con la frase "el que ( ... ) ", evidencia que agente, de
cualquiera de los supuestos delictivos analizados, puede ser cualquiera,
incluido los funcionarios o servidores pblicos. Como volvemos a insistir, para

66
configurarse la circunstancia agravante, el actor, que debe tener la condicin
de funcionario o servidor pblico, tiene que realizar la conducta prohibida en
pleno ejercicio de las funciones propias del cargo que ostenta.
2.4. Sujeto pasivo
La frase de "( ... ) una o ms personas" con la que se refiere el tipo penal al
sujeto pasivo, nos orienta o indica que aquel puede ser cualquier persona o un
grupo de personas naturales. No se exige ninguna otra condicin o cualidad.
Nos parece importante afirmar que sujeto pasivo solo pueden ser de modo
positivo las personas naturales, solo ellas son capaces racionalmente de tener
convicciones o creencias de tipo poltico o religioso, adems de tener intimidad
personal. De esa forma, yerra Pea Cabrera (654) al indicar que la persona
jurdica tambin puede ser sujeto pasivo del delito en hermenutica. Ello
debido que la persona jurdica como tal, de modo alguno puede tener
convicciones polticas o religiosas.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
De la lectura del tipo penal en anlisis se concluye que se trata de un delito de
comisin dolosa. De modo que si se llega a establecer que el agente acto por
negligencia o imprudencia, ser atpica la conducta realizada.
En ese sentido, para estar ante una conducta tpica, esta debe haber sido
efectuada con dolo, esto es, el agente debe haber realizado cualquiera de los
supuestos delictivos indicados con pleno conocimiento y voluntad de que viene
organizando, proporcionando o empleando un archivo que contiene datos
referentes a las creencias polticas, religiosas o vida privada. Saber que el
agente conoca que su accionar era ilcito, indebl corresponder a la
culpabilidad o imputacin personal.
4.
ANTIJURIDICIDAD
No hay inconveniente en aceptar que en la conducta tpica de organizacin y
empleo abusivo de archivos, atribuida a una persona, concurra alguna causa
de justificacin de las previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal. Aqu resulta
importante precisar que en este delito, tambin el consentimiento no
constituye causa de justificacin, pues ya hemos tenido oportunidad de indicar
que el consentimiento de la vctima se constituye en causal de atipicidad.
5.
CULPABILIDAD
Si el operador jurdico verifica que en la conducta no concurre alguna causa de
justificacin, se estar ante una conducta tpica y antijurdica lista para ser
atribuida penalmente a su autor. Correspondiendo en seguida analizar si el
agente rene las condiciones para asumir penalmente su responsabilidad por
el injusto penal verificado. Se analizar si el agente es imputable, si al
momento de actuar conoca la antijuridicidad de su conducta y, finalmente,
deber determinar si el agente al momento de actuar tena otra alternativa
factible a la de cometer el injusto penal.
6.
CONSUMACIN Y TENTATIVA
Del anlisis propio del tipo penal en sede se colige que se trata de un delito
conocido en doctrina como de mera actividad, es decir, no se exige que el
agente persiga o consiga alguna finalidad con su actuar ilcito. Tampoco se
exige que de modo evidente y palpable el sujeto pasivo pruebe que con la
conducta prohibida se le ha causado determinado perjuicio moral o
patrimonial. En efecto, los supuestos delictivos estudiados se perfeccionan en
el mismo instante en que el agente comienza a organizar un archivo, o en el

67
mismo momento que el actor proporciona o entrega a un tercero el archivo, o
finalmente, en el mismo histrico que el sujeto activo comienza a utilizar o
emplear el archivo con datos referentes a las creencias polticas o religiosas y
otros aspectos de la vida ntima del sujeto pasivo.
En consecuencia, bastar probar que el agente, ilegalmente, ha a organizar, ha
proporcionado o empezado a emplear el archivo, para estar frente al delito
perfeccionado o consumado.
Al tratarse de un delito de comisin, perfectamente es posible que el tipo se
quede en realizacin imperfecta. Por ejemplo, ocurrir cuando en el mismo
momento que el agente se dispone a entregar a una tercera persona un
disquete que contiene un archivo respecto de las convicciones polticas del
sujeto pasivo, es descubierto por este, quien finalmente evita la entrega.
7.
PENALIDAD
De perfeccionarse los supuestos delictivos previstos en el tipo bsico del
artculo 157 del c.P., la sancin punitiva a imponerse ser pena privativa de
libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos.
De configurarse la circunstancia agravante prevista en el segundo prrafo del
tipo penal, el agente ser pasible de una pena privativa de libertad no menor
de tres ni mayor de seis aos, del mismo modo por disposicin imperativa de la
ley se le inhabilitar conforme al artculo 36, incisos 1, 2 Y 4 del Cdigo Penal.

Accin privada
1.
CLUSULA PENAL
La forma de recurrir a la administracin de justicia para procesar y sancionar al
agente de los delitos que ponen en peligro o lesionan el bien jurdico intimidad,
aparece previsto en el artculo 158 del Cdigo Penal, del modo siguiente:
Los delitos previstos en este Captulo son perseguibles por accin privada.
2.
COMENTARIO
El artculo 158 seala taxativamente que los delitos contra la intimidad son
perseguibles por accin privada, es decir, solo son sancionables penalmente a
instancia de la parte agraviada o su representante legal. Si el agraviado no
acta, el hecho delictivo ser impune. En efecto, al configurarse alguno de los
delitos comprendidos en el Captulo 11 etiquetado como "violacin de la
intimidad", del Ttulo IV del Cdigo Penal rotulado como "delitos contra la
libertad", solo el afectado directamente o por medio de representante legal
tiene la facultad de denunciar e impulsar el proceso hasta conseguir que se
sancione al responsable.
La accin penal de carcter privado significa que solo al agraviado, ya sea en
forma directa o por medio de representante legal que le sustituye, le est
reservado acudir o recurrir ante la autoridad jurisdiccional y denunciar el hecho
e iniciar un proceso que en nuestro sistema jurdico imperante recibe el
nombre de querella.
Sabemos que la querella es un proceso sumarsimo en la que las partes pueden
conciliar o transar econmicamente, acto con el cual se pone fin al proceso.

68
Asimismo, el denunciante puede renunciar a su pretensin punitiva, actitud con
la cual tambin se pone fin al proceso. El Estado solo acta por intermedio de
la autoridad jurisdiccional, quien se constituye en el director de la investigacin
judicial sumaria y, finalmente, dicta su resolucin final, la misma que puede ser
impugnada por cualquiera de las partes en conflicto. En este proceso no tiene
intervencin el Ministerio Pblico ni terceras personas ajenas al bien jurdico
tutelado, salvo que estas acten en representacin del agraviado de acuerdo a
las formalidades que prescribe la ley.
Considerar que los delitos contra la intimidad solo son perseguibles por accin
privada, origina que dentro del proceso penal, el agraviado puede desistirse de
la accin penal iniciada o transar con el imputado, ello en aplicacin del
artculo 78 inciso 3 del C. P. Asimismo, si el sujeto activo es condenado y la
sentencia ha adquirido autoridad de cosa juzgada, el perjudicado puede
perdonar la ejecucin de la pena en aplicacin del artculo 85 inciso 4 del
Cdigo Penal.
La explicacin para que el legislador nacional haya dispuesto que los hechos
punibles que lesionan el bien jurdico intimidad personal o familiar de las
personas, sean perseguibles por accin privada, radica en el hecho que de
acuerdo a nuestro sistema jurdico, la persona goza de plena libertad para
reservar su intimidad o, en todo caso, tambin de hacerlo conocer a terceros
con el nico lmite que no afecte el derecho de otro o no afecte el inters
pblico. En tal sentido, se concluye que si un tercero conoce o hace pblico
aspectos de la intimidad de determinada persona, contandontimidad, es lgico
que corresponda solo al agraviado el derecho de denunciar. Por lo dems,
nadie ms que l sabr si con talo cual conducta se afecta su intimidad.
Situacin diferente se legisla en Espaa. En el inciso 1 del artculo 201 del
Cdigo Penal de aquel pas, se prev "para proceder por los delitos previsto en
este captulo ser necesaria denuncia de la persona agraviada o de su
representante legal. Cuando aquella sea menor de edad, incapaz o una
persona desvalida, tambin podr denunciar el Ministerio Fiscal". En tanto que
en el inciso 2 se afirma "no ser precisa la denuncia exigida en el apartado
anterior para proceder por los hechos descritos en el artculo 198 de este
Cdigo, ni cuando la comisin del delito afecte a los intereses generales o a
una pluralidad de personas". Es decir, para la legislacin espaola los delitos
contra la intimidad pueden ser perseguibles tanto por accin privada como
accin pblica

VIOLACIN DE DOMICILIO
Generalidades
1.

EL DOMICILIO EN NUESTRO SISTEMA JURDICO


Antes de todo, debemos dejar sentado que el derecho al domicilio se
encuentra debidamente reconocido por textos internacionales, concretamente

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en el artculo 12 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de
1948, en el artculo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950 y
en el artculo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966.
En nuestro derecho interno, el artculo 33 del Cdigo Civil de 1984 prescribe en
forma clara que "el domicilio se constituye por la residencia habitual de la
persona en un lugar". De ah que la doctrina del derecho privado afirme que el
domicilio es el asiento jurdico de la persona, su sede legal, el territorio donde
se le encuentra para imputarle posiciones jurdicas, para atribuirle derechos o
deberes. Tambin en doctrina se distingue el domicilio de la residencia y ambos
de la morada o habitacin. El domicilio lo determina la ley. La residencia es el
lugar donde normalmente vive la persona con su familia. La habitacin o
morada es el lugar donde accidentalmente se encuentra a la persona, esto es,
la morada se constituye como el lugar donde la persona se halla por breve
tiempo, ya sea por vacaciones, por negocios o en el desempeo de una
comisin. La residencia es habitual, la morada es temporal (655).
Sin embargo, tales conceptos pristinamente claros y acordes con los trminos
usados en el inciso 9 del artculo 2 de la Constitucin Poltica que prescribe:
toda persona tiene derecho "a la inviolabilidad del domicilio. Nadie puede
ingresar en l ni efectuar investigaciones o registros sin autorizacin de la
persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave
peligro de su perpetracin. Las excepciones por motivos de sanidad o de grave
riesgo son regulados por la ley", por razones ms de carcter tradicional que
racional y, cuando no, adoptando al pie de la letra doctrina fornea que se
sustenta en normativa diferente a la nuestra, son utilizados de modo diferente
por el legislador nacional del Cdigo Penal, trayendo como consecuencia
confusin en el operador jurdico.
En efecto, cuando debiera uniformizarse conceptos de los vocablos o trminos
usados por nuestra normativa con el fin de, cada vez, acercarnos a un sistema
jurdico slido con coherencia interna, el legislador del Cdigo Penal, en este
punto, utiliza los mismos vocablos con conceptos diferentes a los entendidos
en el Cdigo Civil y en la Carta Poltica.
2.

CONCEPTO DE DOMICILIO PARA EL DERECHO PENAL


Roy Freyre (656), sin dar explicaciones de las razones por las cuales el
concepto jurdico-penal de domicilio es distinto al que corresponde en Derecho
Civil, afirma que en el rea del derecho privado, el domicilio puede ser definido
como la sede jurdica de una persona. En cambio, para el Derecho Penal,
domicilio es la habitacin, la residencia, el local reservado a la vida ntima del
individuo o a su actividad comercial.
En definitiva, mientras que para el Derecho Civil, la institucin jurdica del
domicilio se define como el lugar donde reside real y habitualmente una
persona y en el que se le encuentra para imputarle posiciones jurdicas, para
atribuirle derechos o deberes; en Derecho Penal se maneja un concepto amplio.
En efecto, resumiendo en una frase podemos alegar que para el Derecho Penal
domicilio es aquel lugar donde habita una persona por cualquier ttulo legtimo.
Abarca a la vez los conceptos de morada, casa de negocios, dependencia o
recinto. Es decir, en el derecho punitivo se define al domicilio como aquel lugar
donde la persona reside habitual u ocasionalmente o desarrolla algunas
actividades comerciales incluidas sus espacios conexos. En consecuencia, para

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fines del presente trabajo de carcter dogmtico, se manejar este concepto
amplio de domicilio que incluye al concepto de domicilio usado en el derecho
privado.
Por su parte, Javier Villa Stein (657) sostiene que el domicilio es el mbito
territorial en el que su titular ejerce soberana y realiza su intimidad como
condicin esencial a la dignidad y libertad humana.
3.

SUJETOS QUE TIENEN DERECHO AL DOMICILIO


Las personas que tienen derecho al domicilio son todas aquellas que por
cualquier ttulo habitan ocasionalmente en un determinado lugar. Nadie sin su
permiso puede ingresar o, en todo caso, sin su autorizacin puede permanecer
en aquel lugar.
El artculo 38 del Cdigo Civil establece tambin que los funcionarios pblicos
tienen domicilio en el lugar donde ejercen sus funciones, sin perjuicio, en su
caso, de su residencia habitual. Ello tiene su explicacin en el hecho que los
funcionarios pblicos, en ejercicio de sus funciones y para todo lo vinculado a
sus actividades, domicilien en el lugar donde desempeen su funcin oficial. En
consecuencia, el funcionario pblico tiene derecho al domicilio en el inmueble
donde realiza sus funciones a favor del Estado.
Sin embargo, tal derecho se encuentra condicionado a que el funcionario est
en ejercicio de sus funciones. Si, por el contrario, aquel es separado de la
funcin pblica o, deja de ser funcionario pblico, concluye automticamente
el derecho al domicilio que tena sobre el inmueble donde cumpla sus
actividades oficiales. Tambin concluye el derecho al domicilio sobre el
inmueble donde normalmente cumple sus funciones, cuando aquel por
disposicin superior es cambiado a otra local para desempear sus funciones.
En ese sentido, es evidente que no se comete ningn ilcito penal cuando el
funcionario nombrado en reemplazo del cesado, toma posicin sin autorizacin
de este de los ambientes donde ejerca sus funciones.
Aqu, resulta oportuno contar un caso anecdtico que esperamos no vuelva a
suceder, pues propicia el desprestigio de nuestra justicia penal. "El ocho de
julio de 1997, en horas de la maana, llegaron a las oficinas de la Tercera
Fiscala Provincial Penal de Ica (de turno), el Prefecto de la Regin los
Libertadores Wari y el Subprefecto interino de la Subprefectura de Ica.
Expusieron que el subprefecto anterior haba cesado en sus funciones el 28 de
junio de 1997 y pese a tener pleno conocimiento de tal hecho, se resista
entregar el cargo, incluido las oficinas en las que funcionaba la subprefectura a
las que haba lacrado. En tal sentido, el prefecto y el nuevo subprefecto,
solicitaban la presencia de un representante del Ministerio Pblico para tomar
posicin de las oficinas y hacer el correspondiente inventario de los bienes y
documentos. Ante la solicitud de los titulares de la subprefectura y observando
que efectivamente el funcionario cesado ya no tena ningn derecho al
domicilio de los ambientes de aquella, sin obtener orden judicial de
allanamiento, decidimos concurrir y presenciar el descerraje de las oficinas y
hacer el correspondiente inventario de los bienes y documentos de la
subprefectura.
Das despus, el funcionario cesado y renuente a entregar el cargo, asesorado
por un letrado, present denuncia penal alegando que se haba cometido entre
otros delitos el ilcito penal de allanamiento ilegal de domicilio, debido que no

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habamos sacado orden judicial de allanamiento para proceder como lo
hicimos. No obstante, ello no es lo criticable, pues, a fin de cuentas, todo
ciudadano tiene el derecho de peticin consagrado en nuestra Carta Magna. Lo
anecdtico viene a ser lo siguiente: el fiscal provincial, ante el cual se present
la denuncia, resolvi archivar definitivamente la denuncia por haberse probado
que el denunciante haba perdido el derecho al domicilio sobre los ambientes
de la subprefectura. El denunciante interpuso recurso de queja de derecho ante
tal resolucin. El fiscal superior, alegando que no se haba sacado orden judicial
de allanamiento, desaprob la resolucin del fiscal provincial y orden
denunciar. Formalizada la denuncia, el juez, despus de estudiar los actuados,
resolvi declarar no ha lugar a abrir instruccin en contra de los denunciados.
El denunciante, por supuesto, interpuso recurso de apelacin. Elevado a la
Corte Superior el expediente, se remiti al fiscal superior (diferente al que
desaprob la resolucin del fiscal provincial). Este tambin opin que se
ordenara al a quo a abrir instruccin en contra de los denunciados. Los
integrantes de la Sala Penal respectiva, tambin con el absurdo argumento que
no se haba obtenido orden de allanamiento, orden que el juez aperture
instruccin. Finalmente, por cuestiones de destino y de reforma judicial,
felizmente otros magistrados ms idneos tuvieron la responsabilidad de
resolver el asunto, y el derecho se impuso, disponindose el archivo definitivo
del proceso".

VIOLACIN DE DOMICILIO
l.
TIPO PENAL
El hecho punible de violacin de domicilio aparece debidamente descrito en el
tipo penal del artculo 159 del Cdigo Penal del modo siguiente:
El que, sin derecho, penetra en morada o casa de negocio ajena, en su
dependencia o en el recinto habitado por otro o el que permanece all
rehusando la intimacin que le haga quien tenga derecho a
formularla, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de
dos aos y con treinta a noventa das multa.
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
Del contenido del tipo penal del artculo 159, se evidencia con claridad que
recoge dos supuestos delictivos decididamente diferenciados:
a. El que sin derecho penetra en domicilio ajeno.
Este supuesto de hecho se verifica cuando el agente sin tener derecho alguno
ingresa, penetra, invade o se introduce en morada o casa de negocio ajena, en
su dependencia o en el recinto habitado por otro. Para efectos de evidenciarse
el supuesto tpico es indiferente los medios o formas del que se vale el actor
para ingresar o penetrar. Basta constatar el ingreso ilegal a domicilio ajeno
para estar ante la conducta tpica.
El verbo "penetrar' puede llevar a equvocos, debida que puede considerarse
como violacin de domicilio el simple ingreso parcial de una persona al
domicilio; no obstante, en doctrina ha quedado claramente establecido que
penetrar significa introducir el cuerpo por completo en el domicilio ajeno. No

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basta introducir una parte del cuerpo como sera la cabeza, los pies o las
manos (658).
En tanto que Villa Stein (659) recogiendo conceptos del espaol Miguel Polaino
Navarrete, ensea que hay penetracin en morada cuando se produce una
entrada completa de la persona en el recinto de la morada ajena, no siendo
suficiente asomarse, penetrar parcialmente.
Elementos tpicos de trascendencia lo constituyen los conceptos de morada,
casa de negocio, su dependencia o recinto habitado por otro. En consecuencia,
resulta necesario exponer su naturaleza:
Morada. Con Polaino Navarrete (660) entendemos a la morada como aquel
lugar o espacio ocupado por una persona como su sitio propio de asentamiento
existencial humano, donde la misma puede mantenerse en reserva y apartada
del mundo circundante, con posibilidad de ejercicio del derecho a vetar la
indeseada presencia de tercera personas.
En trminos ms sencillos, podemos decir que morada es el lugar donde una
persona desenvuelve las actividades de su vida domstica. Es el lugar donde
una persona, junto con su familia y sin interferencia de terceros, desarrolla su
vida diaria de acuerdo a sus convicciones y a su personalidad.
Por su parte, los profesores Roy Freyre (661), y Bramont-Arias y GarCa
Cantizano (662) ensean que por morada se entiende todo lugar que, por su
destino, sirve para ser habitado por las personas, sea en forma permanente o
aislada, sea para pernoctar o no, como, por ejemplo., una casa, la habitacin
de un hotel, el camarote de un buque, una choza, una cueva, un remolque, etc.
En ese sentido, se tiene que el lugar no necesariamente ser de material
noble, menos asumir la forma de un inmueble comn, basta que sirva de
vivienda u hogar a una persona.
Casa de negocios. Doctrinariamente ha quedado establecido y sin mayor
controversia que por casa de negocios se entiende todo lugar donde una
persona desarrolla actividades, comerciales, profesionales, artsticas,
intelectuales o tecnolgicas, pudiendo ser estas lucrativas o no. Se constituye
en casa de negocios para efectos del tipo penal, los ambientes de un cine, de
un museo, de una empresa, de un estudio jurdico, de una casa comercial, etc.
Respecto de este punto, no compartimos posicin con Roy Freyre (663), cuando
afirma que para configurarse el delito de violacin de domicilio activa sera
necesario que el agraviado habite dicho local. Pues, es evidente que la
redaccin del tipo penal no exige tal condicin. Por lo dems, el sentido comn
aconseja que no es condicin sine qua non que el agraviado habite el local,
pues basta que se constate que realiza actividades econmicas para que
cualquier ingreso sin su autorizacin constituya conducta subsumible al
supuesto de hecho del tipo penal en hermenutica. El propietario o conductor
de la casa de negocios muy bien puede habitar o vivir en otro lugar.
Un ejemplo de cmo puede materializarse el delito de violacin de domicilio en
casa de negocios lo constituye la Resolucin del 16 de enero de 1998, por la
cual la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lima confirmando la

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sentencia venida en grado argumenta lo siguiente "Adems, a que se ha
probado en autos que los acusados ingresaron a la Galera Gamarrita, de
propiedad de la entidad agraviada, sin tener derecho para hacerlo, por cuanto
no contaban con la autorizacin debida para colocar los andamios que les
sirvi para derribar una pared; permaneciendo en el lugar pese a ser
requeridos; por lo que la valoracin de la prueba efectuada por el a qua se
encuentra arreglada a ley" (664).
Dependencia. Por dependencia de la morada o de la casa de negocios a que
alude el tipo penal del artculo 159 del cdigo sustantivo, se entiende todo
lugar adyacente o accesorio a aquel lugar principal, al cual necesariamente
tiene derecho de propiedad o posesin el dueo o conductor de la morada o
casa de negocios.
Los tratadistas peruanos (665) coinciden en afirmar que cuando se habla de
dependencia de la morada o casa de negocios se hace referencia a los
espacios o lugares accesorios que, sin formar parte integrante del ambiente
principal, estn destinados a su servicio o complemento, por ejemplo, los
patios, garajes, jardn, corrales, ambiente de depsito de herramientas, etc.
Recinto habitado por otro. A efectos del delito que se comenta, se entiende por
recinto habitado por otro a todo lugar, espacio, superficie, rea, ambiente o
escenario que sirve de vivienda a una persona.
Cuando el legislador ha extendido el concepto de domicilio para comprender al
recinto habitado por otro, est poniendo en evidencia que la ratio essendi de la
proteccin es una realidad topogrfica solo en cuanto importa el asiento de
una realidad concreta. Una choza de esteras en una pampa o a la orilla de un
ro, o una cabaa de madera sobre un rbol, constituyen domicilio mientras
sirvan de habitacin a otra persona. Ni la humildad, circunstancialidad o
emergencia del recinto pueden enervar la importancia traducida en el hecho de
ser habitado por un semejante (666).
b. El que sin derecho permanece en domicilio ajeno.
El supuesto delictivo se configura cuando el agente estando ya dentro del
domicilio del agraviado se resiste a salir o a abandonarlo ante el pedido
expreso del que tiene derecho, ya sea de propietario, conductor o simple
ocupante, de aquel domicilio. El agente permanece, sigue o contina dentro del
domicilio en contra de la voluntad del titular, limitando con tal actitud la
libertad e intimidad del agraviado. Con precedente judicial basta para deducir
que la doctrina jurisprudencial ha interpretado positivamente este aspecto. As
tenemos la Resolucin del 18 de diciembre de 1998, por la cual la Sala Mixta
de Caman de la Corte Superior de Arequipa sostiene que "para la
consumacin del delito se requiere la intimacin de quien tenga derecho a
hacerla, en caso de haber ingresado al domicilio, debiendo permanecer el
inculpado all, rehusando la intimacin que se le hiciera (segn exigencia del
tipo contenido en el ya citado numeral ciento cincuenta y nueve). Que la
agraviada Migdonia rache, no refiere en absoluto haber requerido al inculpado
para que abandone el domicilio, llegando al lugar de los hechos
posteriormente. De esta suerte, no se ha acreditado se haya realizado el delito
de violacin de domicilio" (667).

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En efecto, se configura con un no hacer: el sujeto activo se niega a salir, no
obstante que ha sido intimidado para que abandone el domicilio en el que
penetr o ingres con autorizacin. Sin duda, bien seala Roy Freyre (668) la
facultad de exclusin corresponde al morador, al dueo del negocio o al
habitante del recinto. Adems del propietario, del poseedor, o del ocupante,
tambin pueden ejercitar por representacin el jus prohibendi el cnyuge, el
hijo, el sirviente, el guardin, el polica particular, etc.
Con acierto ensean Bramont-Arias y Garca Cantizano (669) que la entrada fue
en su momento consentida. Se configura, en consecuencia, como un
comportamiento subsidiario del primero, pues si se penetra sin la voluntad del
morador, el segundo comportamiento solo ser un acto posterior de
agotamiento del primero. Se realiza por omisin.
En otro aspecto, una condicin sine qua non para configurar objetivamente el
delito de violacin de domicilio, lo constituye la circunstancia que la morada, la
casa de negocios o el recinto est realmente habitada. En el caso de ocupacin
de viviendas deshabitadas, se niega tajantemente la configuracin del hecho
punible en la medida en que al estar la vivienda deshabitada se pone de
manifiesto que esta no satisface la funcin que cumple el bien jurdico
protegido en este delito. No cabe duda que el inmueble al encontrarse
deshabitado es demostrativo que no es el espacio elegido por el sujeto para
desarrollar sus actividades personales. Segn LARRACRI PIJOA.'-' , la ocupacin
de inmueble deshabitado podr considerarse como un ataque a la propiedad o
a la posesin del inmueble, pero no a la libertad de la persona (670).
Finalmente, la expresin "sin derecho" significa que el agente penetra o
permanece en el domicilio sin ninguna justificacin aparente. Caso contrario, si
de determina que el agente ingreso por razones de sanidad o grave riesgo por
ejemplo, no aparecer la conducta punible (671).
2.1. Bien jurdico protegido
De la revisin de la literatura penal, se evidencia que no existe consenso
acerca del bien jurdico que se protege con el delito de violacin de domicilio.
En efecto, mientras que para cierto sector de tratadistas el bien jurdico lo
constituye la libertad domiciliaria entendida como la facultad de disponer del
local elegido como morada o casa de negocios con sus respectivas
dependencias (672); para otro sector, lo constituye la intimidad de la persona
limitada a un determinado espacio fsico, donde pueda acumular su
experiencia personal, y sin el cual no podra ejercer su capacidad de actuar, a
fin de satisfacer sus necesidades (673). Parecida es la posicin de Villa Stein
(674) cuando sostiene que el bien jurdico protegido comprende la intimidad y
la soberana que su titular ejerce sobre el espacio fsico en el que domicilia. En
tanto que para otro sector, el bien jurdico lo constituye la inviolabilidad del
domicilio prescrito a nivel constitucional (675).
Incluso, la jurisprudencia nacional, al parecer, se ha decido a interpretar que el
bien jurdico protegido lo constituye la intimidad, as tenemos la Resolucin del
12 de marzo de 1998 que, reproduciendo lo sostenido por uno de los
tratadistas glosados, afirma que" el tipo penal prescrito en el artculo ciento
cincuenta y nueve del Cdigo Penal denominado Violacin de Domicilio protege
la intimidad de la persona limitada a un determinado espacio fsico, en el cual

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pueda acumular su experiencia personal, sin la que no podr ejercer su
capacidad de actuar a fin de satisfacer sus necesidades" (676).
En el mismo sentido, la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lima,
en su Resolucin del 16 de junio de 1998 sostiene "que, del tipo penal descrito
en el artculo ciento cincuenta y nueve del cdigo sustantivo, se desprende que
el presupuesto genrico que condiciona la comisin del ilcito, estriba en la
existencia previa de un espacio fsico utilizado por el agente pasivo como
vivienda o morada, habitacin o dependencia y sobre el cual debe recaer el
comportamiento tpico del imputado como acto violatorio de la intimidad que
dicho espacio encierra para aquel" (677). Parecido sentido se recoge en la
Resolucin Superior de 12 de setiembre de 2000 cuando se argumenta que" en
el delito de Violacin de Domicilio, tipificado en el artculo ciento cincuenta y
nueve del Cdigo Penal, el bien jurdico penalmente tutelado es la intimidad de
la persona circunscrita a un determinado espacio" (678).
No obstante, aun cuando en doctrina existe polmica respecto del bien jurdico
protegido con la tipificacin del hecho punible de violacin de domicilio, y pese
a que la jurisprudencia a tomado una posicin discutible, a nuestro entender y
tratando de ser coherentes con la normativa constitucional vigente,
consideramos que el bien jurdico que se tutela con el tipo penal del artculo
159, 10 constituye la inviolabilidad del domicilio debida e imperativamente
prescrito en el inciso 9 del artculo 2 de nuestra Carta Poltica. Se protege la
inviolabilidad del domicilio con carcter de derecho fundamental, a efectos de
garantizar el espacio en el que la persona ejerce su privacidad y libertad ms
ntima, frente a invasiones o agresiones de otras personas o de la autoridad
pblica. Para ello debemos entender que el concepto de domicilio encierra o
engloba las definiciones de morada, casa de negocios y recinto habitado por
otro. Abona esta posicin el hecho concreto de que la intimidad personal o
familiar est debidamente protegida por los delitos denominados contra la
intimidad ya analizados.
En efecto, antes que ocurra la tipificacin de los delitos contra la intimidad
personal y familiar, resultaba coherente sostener que con el delito de violacin
de domicilio se protega la intimidad personal o familiar, pues caso contrario,
apareca desprotegido este aspecto fundamental de las personas. No obstante,
desde la entrada en vigencia del Cdigo Penal de 1991, que tipific los delitos
contra la intimidad personal y familiar, resulta claro que aquel aspecto est
debidamente protegido por las conductas punibles previstas en los artculos
154 al 157 del Cdigo Penal. As la cosas, no resulta plausible ni coherente para
nuestro sistema jurdico, seguir sosteniendo que con el delito de violacin de
domicilio se sigue protegiendo la intimidad. Incluso, aplicando el principio de
especialidad de aplicacin de la ley penal, se llega a la misma conclusin: la
intimidad personal y familiar se protege con los delitos de violacin de la
intimidad en tanto que el delito de violacin de domicilio protege el derecho
constitucional de la inviolabilidad del domicilio.
Nuestra posicin no es solitaria, pues la Ejecutoria Suprema de 5 de octubre de
1999, da cuenta que la Suprema Corte dejando posiciones incoherente para
nuestro sistema jurdico punitivo, sostiene que con el delito de violacin de

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domicilio se protege la inviolabilidad del domicilio. En efecto, en la citada
Ejecutoria Suprema se ensea que" el delito de violacin de domicilio forma
parte de los delitos contra la libertad y como tal su tutela se circunscribe a la
inviolabilidad del domicilio de la persona natural, cuyos alcances son: la
morada, casa de negocios o recinto habitado, esto es, el espacio fsico que
correspondiendo a estos ttulos, permitan la intimidad de los que la habitan,
vale decir la proteccin de la esfera de reserva de la misma, mas no as un
local pblico como lo constituyen los ambientes de una universidad" (679).
2.2. Sujeto activo
Autor, del delito de violacin de domicilio puede ser cualquier persona a
excepcin del funcionario o servidor pblico, cuya conducta se subsume ira,
ms bien, en el tipo penal del artculo 160 etiquetado como allanamiento ilegal
de domicilio. Incluso hasta el propio propietario del inmueble puede perpetrar
el delito. Por ejemplo, se presenta cuando despus de haber arrendado su
inmueble, sin permiso ni autorizacin del inquilino ingresa a la vivienda.
2.3. Sujeto pasivo
Vctima, agraviado o sujeto pasivo del delito lo constituye el propietario,
poseedor, conductor u ocupante del domicilio violentado. Es la persona
perjudicada en su derecho a admitir o excluir a los terceros de su espacio
elegido como domicilio.
3.
TIPICIDAD SUBJETIVA
Se evidencia que se trata de un delito netamente doloso. No cabe la comisin
imprudente. El agente acta con conocimiento que ingresa a domicilio ajeno o
que no le pertenece, no obstante, voluntariamente decide ingresar o
permanecer en l contrariando la voluntad del sujeto pasivo. Para verificar el
dolo no interesa saber si el agente conoca o no la ilicitud de su acto, es decir,
no interesa saber si el agente saba que la conducta de ingresar a domicilio
ajeno estaba prohibido, ello se verificar cuando se pase a constatar el
elemento culpabilidad o imputacin personal del autor.
4.
ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se verifica en una determinada conducta la concurrencia de todos
los elementos objetivos y subjetivos del tipo bsico de violacin de domicilio,
corresponde enseguida al operador jurdico verificar si concurre alguna causal
de justificacin de las previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal. Es posible
que se configure un estado de necesidad justificante cuando una persona que
es perseguido por delincuentes que le quieren sustraer sus bienes,
intempestivamente ingresa a domicilio ajeno a fin de conjurar el peligro.
5.
CULPABILIDAD
Una vez que el operador jurdico ha determinado que en la conducta tpica de
violacin de domicilio no concurre alguna causa de justificacin estar ante
una injusto penal, esto es, ante una conducta tpica y antijurdica,
correspondiendo verificar si es posible que tal injusto penal sea atribuido o
imputado al autor de la conducta. En consecuencia, verificar si el autor es
imputable si al momento de actuar conoca la antijuridicidad de su conducta y,

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finalmente, verificar si el sujeto activo tuvo la posibilidad de actuar de manera
diferente a la de violentar el domicilio ajeno.
Es posible que se presente un error de prohibicin cuando, por ejemplo, el
propietario de un inmueble que ha dado en arrendamiento, un da ingresa
intempestivamente en la vivienda de su inquilino en la creencia errnea que al
ser el propietario del inmueble tiene ese derecho.
6.
CONSUMACIN Y TENTATIVA
Como ha quedado establecido, el delito aparece hasta en dos modalidades: por
accin (ingresar) y por omisin (resistirse a salir). En ambas modalidades, el
agente siempre tiene el dominio de la causa del resultado daoso para el bien
jurdico protegido.
En el primer supuesto, el delito se perfecciona en el mismo momento que el
agente ingresa sin derecho a domicilio ajeno. En consecuencia, se trata de un
delito instantneo. Es posible la tentativa.
Nuestra jurisprudencia ha sostenido que "para que se consuma este delito en
casa de negocio ajena debe acreditarse el ius excludendi"; la prohibicin de
quien tiene derecho a impedir el ingreso, lo que supone en el autor del delito
un modus operandi concretado en actos de violencia o de introduccin
clandestina o por medio del engao, sin los que no se tipifica este delito" (680).
Por su parte, cuando se presenta por omisin se perfecciona desde el momento
que el autor se niega a salir del domicilio pese a los requerimientos de su
titular. Se trata de un delito permanente en la medida que se prolonga en el
tiempo la violacin del domicilio. En este supuesto es imposible que aparezca
la tentativa.
7.
PENALIDAD
El agente o sujeto activo del delito de violacin de domicilio ser merecedor de
una pena privativa de libertad no menor de dos das ni mayor de dos aos,
unido a ello el pago de treinta a noventa das multa a favor del Estado.

ALLANAMIENTO ILEGAL DE DOMICILIO


1.

TIPO PENAL
La conducta delictiva de allanamiento indebido de domicilio efectuado
por funcionario o servidor pblico, aparece descrita en el tipo penal del artculo
160 del Cdigo Penal, en los trminos siguientes:
El funcionario o servidor pblico que allana un domicilio, sin las
formalidades descritas por la ley o fuera de los casos que ella
determina, ser reprimido con pena privati va de libertad no menor
de uno ni mayor de tres aos e inhabilitacin de uno a dos aos
conforme al artculo 36, incisos 1, 2 y 3.
2.

TIPICIDAD OBJETIVA
En primer trmino resulta necesario definir qu entendemos por
allanamiento para poder comprender el delito en sede. En tal sentido, se
entiende por allanamiento al acto por el cual la autoridad competente, ante
motivos razonables y fundados, por orden judicial escrita penetra o ingresa a
un local o vivienda privada haciendo uso de la fuerza, si las circunstancias as
lo requieren.

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En esa lnea, tenemos que la conducta delictiva de allanamiento ilegal de


domicilio se configura cuando un funcionario o servidor pblico en el ejercicio
normal de sus funciones allana o penetra en domicilio ajeno sin las
formalidades prescritas por ley o fuera de los casos que ella expresamente
prev. En trminos ms simples, consiste en el allanamiento de un domicilio sin
las formalidades prescritas por la ley o fuera de los casos que ella misma
determina expresamente. Como un ejemplo representativo de allanamiento
ilegal es de mencionar la Ejecutoria Superior del 1 de octubre de 1998,
en la que se afirma lo siguiente, "al haber ingresado el efectivo de la
Polica Nacional al domicilio de los agraviados, abusando de su
condicin de polica, procediendo a registrarlo con la finalidad de
buscar bienes sustrados el da anterior de los hechos, se trata de un
ilcito penal que por aplicacin del principio de especialidad se adecua
al injusto penal de allanamiento ilegal de morada cometido por
funcionario pblico "(681).
Del concepto se advierte que se entiende por allanamiento legal toda
penetracin o ingreso a domicilio ajeno realizado por un funcionario o servidor
pblico autorizado por autoridad competente en el ejercicio normal de sus
atribuciones o cuando concurre alguna circunstancia que determina la ley, con
la finalidad de realizar detenciones, registros, desalojos y dems diligencias pre
jurisdiccional y judicial.
No le faltaba razn al acadmico Roy Freyre (682) cuando comentando el tipo
penal del artculo 230 del Cdigo Penal derogado, el cual recoga el supuesto
de hecho del tipo penal del artculo 160, afirmaba que "el allanamiento del que
habla aqu la leyes el abusivo, el que no tiene amparo legal. Ciertamente solo
puede abusar (mal uso) quien hubiera tenido la posibilidad de usar". En
consecuencia, se deduce que solo puede desarrollar conducta punible de
allanamiento ilegal de domicilio quien tericamente tiene la posibilidad de
allanar legalmente, de haber cumplido con las formalidades prescritas por la
ley o de haberlo as requerido el caso. Javier Villa Stein (685) sentencia que "se
trata de un acto abusivo que la autoridad realiza usualmente para efectuar
investigaciones, registros, detenciones, desalojos, inmovilizaciones, etc., sin la
justificacin legal".
Tres circunstancias concurren para configurarse el hecho punible en anlisis:
primero, que las nicas personas que pueden cometer allanamiento ilegal son
los funcionarios o servidores pblicos; segundo, que estos funcionarios o
servidores pblicos deben allanar el domicilio abusivamente en el ejercicio
regular y normal de sus funciones. Esto es, si se determina que el ingreso a
domicilio ajeno fue fuera de sus funciones, su conducta ser subsumida en otro
tipo penal, y tercero, haber omitido las formalidades prescritas por ley o fuera
de los casos que ella determina. Es decir, haber omitido sacar la orden judicial
de allanamiento o haber ingresado sin justificacin alguna.
Resulta pertinente analizar el inciso 9 del artculo 2 de nuestra Carta Poltica,
que prev la inviolabilidad del domicilio, que no es un derecho fundamental
que no permita su decaimiento o vulneracin, pues segn la propia doctrina
constitucional, los derechos fundamentales no son derechos absolutos e

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ilimitados, estando sujeto su ejercicio a lmites, en unos casos fijados por la
propia Constitucin, y en otros, por la legislacin ordinaria para garantizar
precisamente otros derechos fundamentales. En ese sentido, en el propio
dispositivo constitucional se establecen las excepciones con la finalidad de
proteger otros intereses generales o colectivos, como son la defensa del orden
pblico, la proteccin de los derechos y libertades de los dems ciudadanos. En
suma, la inviolabilidad de domicilio resulta ser un derecho relativo y limitado en
el sentido que puede ceder frente a supuestos previstos taxativamente por la
propia Constitucin.
Aquel dispositivo constitucional, prescribe clara e imperativamente las
condiciones en que el funcionario o servidor pblico puede ingresar y realizar el
registro domiciliario sin correr el riesgo de cometer hecho punible. Estos
supuestos son el consentimiento del titular, orden judicial, flagrancia o
inminencia de comisin de delito o por razones de sanidad o grave riesgo.
Veamos en que consiste cada una de estas excepciones:
a.
Consentimiento o autorizacin del morador. Ello significa que se puede
ingresar a un domicilio para realizar diligencias de investigacin con el solo
consentimiento del titular del domicilio. Cuando se cuente con la autorizacin
expresa del titular del domicilio no ser necesario recurrir a la autoridad
jurisdiccional para que emita orden de allanamiento. Sin duda, la prueba
consentimiento del morador para ingresar a su domicilio, lo constituir el acta
del registro domiciliario en el cual deber aparecer su firma y pos firma.
b.
Orden judicial. Esto significa que para ingresar legalmente a un domicilio
deber obtenerse orden judicial de allanamiento del juez de turno competente.
Aqu la autoridad judicial se convierte en un garante del derecho fundamental
del domicilio. Esto significa que la autoridad jurisdiccional solo emitir mandato
judicial cuando exista a su criterio razn o motivo suficiente. Normalmente
ocurre cuando en una investigacin prejurisdiccional, la Polica Nacional junto al
Ministerio Pblico no cuentan con el consentimiento del titular para realizar
alguna diligencia pertinente dentro del domicilio, o cuando aquellas mismas
autoridades requieren sorpresivamente realizar alguna diligencia, o cuando sea
previsible que les sern negado el ingreso a determinado domicilio. En el
Cdigo Procesal Penal, en vacatio legis, se establece en forma clara que solo el
fiscal solicitar el allanamiento y registro domiciliario.
Asimismo, tambin en el Cdigo Procesal Penal se prescribe que la resolucin
autoritativa de allanamiento contendr el nombre del fiscal autorizado, la
finalidad especfica del allanamiento, la designacin precisa del inmueble que
ser allanado y registrado, el tiempo mximo de la diligencia y, finalmente, el
apercibimiento de ley en caso de resistencia al mandato.
No obstante, es factible que si el juez de turno no encuentra razn suficiente o
motivo fundado, denegar el allanamiento solicitado. Respecto de este punto y
con fines pedaggicos cabe citar el precedente jurisprudencial del 14 de agosto
de 1998, por el cual la Sala de Apelaciones de la Corte Superior de Lima
argumenta claramente los supuestos que deben observarse para autorizar el
allanamiento de un domicilio. As, se sostiene" que, la entrada y registro
domiciliario al conllevar una injerencia en los derechos fundamentales

80
individuales
Constitucionalmente
reconocidos
solo
puede
encontrar
justificacin cuando se dan tres supuestos: a) proporcionalidad, procediendo
esta pretensin cuando se persigue un delito grave, no pudiendo concederse
en infracciones de escasa consideracin, b) subsidiaridad, solo debe otorgarse
cuando no exista otro medio de investigacin menos daosos, en atencin a
que se est afectando derechos individuales fundamentales y; c) razonabilidad,
deben existir motivos suficientes para concluir que dicha medida va a ser til y
cumplir con su finalidad de descubrir o comprobar que el hecho o circunstancia
es importante para el fin del proceso "(684).
c.
Flagrante delito. Es sabido que flagrante delito consiste en sorprender al
sujeto activo en plena realizacin de una conducta punible o cuando se
encuentra en retirada del lugar de la comisin del delito o, en todo caso,
cuando se encuentra con algn objeto que haga prever que viene de realizarlo.
El espaol Juan-Luis Gmez Colomer (685) sostiene que hay un concepto de
flagrancia mucho ms sencillo y de mayor comprensin de supuestos:
"El delito es flagrante cuando se comete delante de testigos y a la luz pblica,
ya que en definitiva y etimolgicamente, es flagrante lo que se quema, es
decir, lo que resplandece, lo que es manifiesto, en suma, lo que se ve".
Villa Stein (686), citando a Polaina Navarrete, indica que solo habr
delincuencia infraganti cuando se tenga percepcin sensorial por un
observador presencial que se est cometiendo un delito y el delincuente sea
sorprendido.
Segn este concepto doctrinario y legal, el Tribunal Constitucional en reiterada
jurisprudencia ha establecido que "la flagrancia en la comisin de un delito
requiere que se presente cualquiera de los dos requisitos siguientes: a) la
inmediatez temporal, es decir, que el delito se est cometiendo o que se haya
cometido momentos antes; y b) la inmediatez personal es decir, que el
presunto delincuente se encuentre en el lugar de los hechos, en el momento de
la comisin del delito y est relacionado con el objeto o los instrumentos del
delito" (687).
Sin embargo, el artculo 259 del Cdigo Procesal Penal, modificado por el
Decreto Legislativo 983, de julio de 2007, as como el artculo 4 de la Ley
Nmero 27934, Ley que regula la intervencin de la Polica Nacional y el
Ministerio Pblico en la investigacin preliminar del delito, modificada por el
decreto legislativo 989 de julio de 2007, prescribe en contra de lo ya
establecido en reiterada jurisprudencia por el Tribunal Constitucional, que el
estado de flagrancia es aquella situacin que se presenta cuando el sujeto
agente es descubierto en la realizacin del hecho punible o acaba de cometerlo
o cuando ha huido y ha sido identificado inmediatamente despus de la
perpetracin del hecho punible, sea por el agraviado, o por otra persona que
haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual o anlogo que haya
registrado imgenes de ste y, es encontrado dentro de las veinticuatro horas
de producido el hecho punible o es encontrado el agente dentro de las
veinticuatro horas, despus de la perpetracin del hecho punible con efectos o
instrumentos procedentes de aquel, o que hubieran sido empleados para

81
cometerlo, o con seales en s mismo o en su vestido que indiquen su probable
autora o participacin en ese hecho delictuoso.
Esta definicin de flagrancia es a todas luces discutible pues da carta abierta a
la Polica Nacional para privar de la libertad a los ciudadanos por simple
sindicacin de haber cometido o participado en la comisin de un hecho
punible.
Un dato importante a tener en cuenta es que hay flagrancia tanto cuando se
trata de la comisin de un delito como cuando se realiza una falta, es por tal
motivo que el legislador al definir la flagrancia no habla ya solo de delito sino
de "hecho punible".
d.
Peligro inminente de comisin de un delito. Tambin es justificable el
ingreso a un domicilio sin la autorizacin de su titular ni con autorizacin
judicial, cuando se tiene noticias que es inminente que se cometa un delito
dentro del domicilio. Aqu estamos frente a un estado de necesidad justificante.
Por ejemplo, se dara el caso cuando efectivos policiales que han recibido
informe confidencial que uno de los cnyuges ha llegado a su domicilio
portando un revolver para dar muerte al otro cuando esta se encuentre
dormida, ingresan intempestivamente al domicilio y efectivamente llegan a
incautar el revolver.
Respecto de este punto, bien anotan Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano
Cantizano (688), al decir que esta clusula genera graves problemas de
interpretacin, por ser excesivamente abierta, dejando, en ltima instancia, la
apreciacin de tal circunstancia al criterio de las autoridades. Sin embargo, al
concurrir los elementos necesarios que orienten que estamos frente a un
estado de necesidad, desvanece cualquier problema de interpretacin.
e.
Por condiciones de sanidad o por grave riesgo. Estas especiales
circunstancias son excepciones que necesariamente deben estar previstas en
alguna ley. Tambin se trata de casos en que concurre el estado de necesidad,
en supuestos de catstrofe, calamidad, ruina inminente u otros semejantes de
extrema y urgente necesidad.
2.1. Bien jurdico protegido
Igual que en tipo penal del artculo 159, aqu tambin el bien jurdico protegido
lo constituye la inviolabilidad del domicilio debido, prescrito en el inciso 9
artculo 2 de nuestra Constitucin, entendida como la prohibicin expresa de
ingresar o penetrar a un domicilio sin que concurran las formalidades que
establece la ley o fuera de los casos que ella determina.
Se trata de proteger, al final de cuentas, un espacio de la persona y su familia
para su libre desenvolvimiento de su personalidad sin interferencia de terceros.
2.2. Sujeto activo
Se constituye en un delito especial por la calidad o cualidad del sujeto activo.
En efecto, expresamente el tipo penal indica que solo pueden ser autores del
delito de allanamiento ilegal de domicilio aquellos ciudadanos que tengan la
calidad de funcionarios o servidores pblicos. No obstante, no solo se requiere
que el agente sea o tenga la calidad de funcionario o servidor pblico, sino que

82
resulta necesario, que aquel est en pleno ejercicio de sus funciones. Se
requiere que el funcionario o servidor pblico est en la posibilidad de realizar
un allanamiento legal si acta conforme a las exigencias del ordenamiento
jurdico. Si se verifica que al momento de ingresar a domicilio ajeno sin las
formalidades de ley, el funcionario o servidor pblico estaba de vacaciones o
suspendido en sus funciones, por ejemplo, su conducta se adecuar al tipo
penal del artculo 159 del Catlogo Penal.
Asimismo, se requiere que el funcionario o servidor pblico dentro de sus
funciones establecidas por ley, tenga la atribucin de realizar allanamientos
(los representante del Ministerio Pblico, los miembros de la Polica Nacional,
etc.); caso contrario, si se determina que aquel no tiene atribuciones de
realizar allanamiento, ser imposible que se constituya en sujeto activo del
delito. Un ejemplo grafica mejor la idea expuesta: un prefecto por ms que
tenga la calidad de funcionario o servidor pblico, al no tener dentro de sus
funciones la atribucin de realizar allanamientos, no ser sujeto activo del
delito de allanamiento ilegal. Este, de ingresar a domicilio ajeno, consumar el
delito de violacin de domicilio previsto en el tipo penal del artculo 159 del C.P.
2.3. Sujeto pasivo
Sujeto pasivo, vctima o agraviado puede ser cualquier persona que tenga el
derecho de domicilio de determinado lugar. Ello significa que solo se
constituirn en sujetos pasivos del delito aquellas personas que viven, ocupan
o habitan determinada morada, casa de negocios o recinto.
3.
TIPICIDAD SUBJETIVA
De la lectura del supuesto de hecho del tipo penal se evidencia que se trata de
una conducta punible netamente dolosa, no cabe la comisin por imprudencia
o culpa. El agente de la conducta sabe que est ingresando al domicilio ajeno
sin orden judicial o causa justificada, no obstante, voluntariamente decide
hacerlo.
Resulta pertinente dejar establecido que cuestiones diferentes son el dolo, que
viene a ser un elemento de la tipicidad y, el conocimiento de la antijuridicidad
que se constituye en un elemento de la culpabilidad o responsabilidad. Ello con
la finalidad de evitar confundir conceptos como lo hace Villa Stein (689) cuando
al referirse a la tipicidad subjetiva afirma que "el actor acta a ttulo de dolo
sabiendo que contrara la norma prohibitiva de allanamiento y no obstante
querer hacerlo," o como lo hace Roy Freyre (690) cuando ensea que "la
culpabilidad radica en la conciencia y voluntad de que se penetra en un
domicilio ajeno sin estar premunido de orden formal, o constndole que no hay
motivo legal que justifique el allanamiento".
En efecto, mientras que dolo es conciencia y voluntad de realizar el supuesto
de hecho del tipo penal, la conciencia de antijuridicidad consiste en saber que
la conducta contradice las exigencias del ordenamiento jurdico y que, por
consiguiente, se halla prohibido jurdicamente.
En consecuencia, a efectos del dolo no interesa verificar si el agente conoca o
no que el ingreso a domicilio ajeno sin cumplir determinadas formalidades

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estaba prohibido, sino verificar si conoca que estaba ingresando a domicilio
ajeno sin las formalidades prescritas o supuestos previstos por la ley. Basta
verificar que conoca que ingresaba sin motivo aparente ni orden judicial a
domicilio ajeno y voluntariamente lo hizo. En cambio, para verificar el elemento
culpabilidad, responsabilidad o imputacin personal del autor de la conducta
de allanamiento ilegal de domicilio, ser necesario establecer si aquel conoca
que su conducta estaba prohibida (conciencia de antijuridicidad), es decir,
verificar si saba que el ingreso a domicilio ajeno sin las formalidades o fuera
de los casos que establece la ley, est prohibido.
En tal sentido, pueden darse casos en los que el sujeto activo crea o est
convencido que ingresar a domicilio ajeno es lcito pero, en realidad, ello esta
prohibido por el ordenamiento jurdico. Apareciendo de ese modo, la figura del
error de prohibicin atinadamente previsto en el artculo 14 de nuestro Cdigo
Penal, el cual lamentablemente por desconocimiento del operador jurdico es
de poca aplicacin en la praxis judicial.
4.
ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se verifica en una determinada conducta la concurrencia de todos
los elementos objetivos y subjetivos del delito de allanamiento ilegal de
domicilio, corresponde enseguida al operador jurdico verificar si en la conducta
tpica concurre alguna causal de justificacin de las previstas en el artculo 20
del Cdigo Penal.
Como ya expresamos en su momento, es posible que se configure un estado
de necesidad justificante cuando, por ejemplo, dos efectivos policiales ingresan
al domicilio ajeno por haber recibido informe confidencial que uno de los
cnyuges ha llegado a su domicilio portando un revolver para dar muerte al
otro cuando se encuentre dormida. Llegando incluso a incautar el revlver.
5.
CULPABILIDAD
Una vez que el operador jurdico ha determinado que en la conducta tpica de
allanamiento ilegal de domicilio no concurre alguna causa de justificacin se
estar ante una injusto penal, esto es, ante una conducta tpica y antijurdica,
correspondiendo verificar si es posible que tal injusto penal sea atribuido o
imputado al autor de la conducta. En consecuencia verificar si el autor es
imputable; si al momento de actuar conoca la antijuridicidad de su conducta y,
finalmente, se verificar si el sujeto activo tuvo la posibilidad de actuar de
manera diferente a la de violentar el domicilio ajeno.
Es posible que se presente un error de prohibicin cuando por ejemplo, el
funcionario o servidor pblico en el ejercicio de sus funciones ingresa a una
vivienda ajena en la creencia errnea que se est cometiendo un delito.
6.
CONSUMACIN Y TENTATIVA
La conducta punible se perfecciona o consuma en el mismo momento que el
funcionario o servidor pblico penetra o ingresa a domicilio ajeno sin contar
con las formalidades establecidas por ley o fuera de los casos previstos por
aquella. Por ejemplo, se perfecciona el delito cuando un funcionario sin contar

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con orden judicial escrita de allanamiento ingresa en determinada vivienda sin
contar con la autorizacin del titular del derecho domiciliario.
Sabiendo que la figura del allanamiento constituye un acto de accin, es decir,
de penetrar o ingresar por orden judicial a un domicilio, es imposible que se
perfeccione por omisin, esto es, por permanencia. En tal sentido no
compartimos opinin con Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano Cantizano
(691) cuando afirman que "el delito se consuma con el allanamiento de la
morada, es decir con la penetracin total del cuerpo o la permanencia en el
domicilio". Menos con Javier Villa Stein (692) cuando ensea que "se consuma
el delito con el allanamiento de la morada, por haber ingresado o por
permanecer en ella no obstante la intimidacin para que se retire, que le hace
al agresor, el titular del derecho".
Asimismo, siendo un injusto penal de comisin por accin, es perfectamente
posible que la conducta se quede en el grado de tentativa. Por ejemplo, se
producira cuando en instantes que un funcionario sin contar con orden judicial
de allanamiento, se encuentra descerrajando una puerta con la finalidad de
hacer un registro domiciliario, es sorprendido por otro funcionario o servidor
pblico que le impide ingresar al domicilio.
7.
PENALIDAD
La conducta delictiva de allanamiento ilegal de domicilio es reprimida con pena
privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos, unido a ella, la
inhabilitacin de uno a dos aos conforme al artculo 36, incisos 1, 2 Y 3.