You are on page 1of 8

[Escribir texto]

Mdulo 2
LA MODERNA CIENCIA DEL DERECHO: SIGLO XIX Y PRIMERAS CONCEPCIONES DEL SIGLO XX

ABOGACA
FILOSOFA DEL DERECHO

ABOGACA

FILOSOFA DEL DERECHO

LA MODERNA CIENCIA DEL


DERECHO:
SIGLO
XIX
Y
PRIMERAS CONCEPCIONES DEL
SIGLO XX
INFORMACIN ADICIONAL

2.1. El concepto de Derecho


identificado con la Ley. Escuela de la
Exgesis. El historicismo jurdico.
Savigny
2.2. El derecho segn el materialismo
histrico de Karl Marx
2.3. Siglo XX: El derecho segn el
formalismo jurdico de Hans Kelsen

INTRODUCCIN
En el contexto histrico del siglo XIX irrumpe en el ao 1804 el Cdigo de
Napolen en Francia, y as se inicia el Derecho Escrito, tras siglos de derecho
fundamentalmente consuetudinario.
En contraposicin
desarrollaremos:

al

Iusnaturalismo

de

Santo

Toms

de

Aquino,

la concepcin del Derecho como sinnimo de la Ley,


el Positivismo, a travs de las posturas de la Escuela de la Exgesis,
la Histrica del Derecho, para comprender que stas son an hoy la
raz de algunos grandes juristas contemporneos.

Luego analizaremos el concepto de derecho para el materialismo histrico de


Karl Marx. Y por ltimo, avanzaremos hacia el siglo XX en el concepto de
derecho desde el formalismo jurdico de Hans Kelsen.
El propsito de ste segundo mdulo es confrontar lo estudiado en el primer
mdulo, para repensar el concepto de Derecho, desde la crtica y la
argumentacin.

2.1. EL CONCEPTO DE DERECHO IDENTIFICADO CON LA LEY.


ESCUELA DE LA EXGESIS. EL HISTORICISMO JURDICO
El siglo XIX ser decididamente antimetafsico, los interrogantes propiamente
filosficos que durante dos siglos se intentaron responder desde el
racionalismo o el empirismo, quedan suprimidos ante la fuerza arrolladora de
la "materia" y de la "ciencia positiva".
En el campo jurdico, en aquel siglo, se computa la aparicin de la moderna
Ciencia del Derecho por obra del historicismo en Alemania y de la exgesis en
Francia.
Estos dos intentos de extender y explicar el derecho sistemticamente, se
constituirn en los nicos modos posibles de pensar y actuar jurdicamente, no
obstante su monopolio como Escuelas languidecer en ese mismo siglo.
La Escuela de la Exgesis, surgi entre los juristas de Francia y los rasgos

Mdulo 2: Filosofa del Derecho

EJE TEMTICO

ABOGACA

FILOSOFA DEL DERECHO

distintivos se pueden resumir en:

COMENTARIO DEL DOCENTE

No hay dudas que efectivamente el


conjunto de leyes o normas
constituyen la forma de expresin del
derecho como su fuente formal ms
importante. La nocin de derecho es
trascendente a la de la ley. Esta es
apenas, una de las fuentes formales,
en mi opinin.

El culto al texto de la ley, que Demolombe, uno de los mximos


exponentes de ella, destac as: mi divisa, mi profesin de fe, es la
siguiente: los textos ante todo. Public un Curso del Cdigo de Napolen
y deca tengo, pues, por objeto, interpretar, explicar el Cdigo de
Napolen mismo, considerado como ley viva, como ley aplicable y
obligatoria y mi preferencia por el mtodo dogmtico no me impedir
tener siempre como base los artculos mismos de la ley;
el predominio de la intencin del legislador en la interpretacin de la ley.
El espritu del legislador prevaleca hasta sobre sus trminos, al punto tal
que no deban admitir las consecuencias autorizadas por la letra de la ley;
el carcter profundamente estatista de tal doctrina ya que en el fondo
se reduca a reconocer la omnipotencia del legislador, es decir, del
Estado;
el argumento de autoridad como el decisivo para desatar las dudas y
generalizar las tesis.

En ese marco surgi la definicin de derecho, como un conjunto de


leyes. El derecho es la Ley y nada ms, se complementaba la definicin
agregndole la nota de coaccin, porque se consideraba igualmente
que una ley desprovista de sancin no era una verdadera ley. Aubry et
Rau deca: El derecho es el conjunto de preceptos o reglas de
conducta, a cuya observancia est permitido sujetar al hombre por
una coaccin exterior o fsica.

Este tipo de definicin perdura hasta el momento, particularmente entre


algunos civilistas, que todava no han podido penetrar la distincin entre
derecho y ley.

El derecho es algo superior a la ley. Desconfiar de los jueces e intrpretes que


pretenden cierto margen de creacin jurdica, no hay posibilidad terica para
esto. El principio de divisin de poderes asignaba al poder legislativo la
competencia para hacer el derecho o la ley y a los jueces le estaba
encomendada la tarea mecnica y silogstica de aplicarla. La funcin judicial
consista en la mecnica de un silogismo donde la premisa mayor era un
artculo del Cdigo, la premisa menor el caso planteado y la consecuencia el
fallo estricto sin otra preocupacin que ser el reflejo de la ley positiva.
Los exgetas en sus extensas obras, varias de ellas superaron los treinta
volmenes (Laurent, 33 volmenes; Demolombe, 31; etc.), se ajustaron al
orden de materias impuesto en el Cdigo procurando elaborar la ciencia
jurdica sobre la base del comentario y anlisis sistemtico de los distintos
artculos, aunque sometindose siempre a la palabra de la ley, a la voluntad
efectiva o presunta del legislador y al principio de la plenitud hermtica del

Mdulo 2: Filosofa del Derecho

Las crticas a esta doctrina no tardaron en hacerse or sealando que existen,


an bajo el rgimen de la ley, fisuras imposibles de tapar con una simple
interpretacin agotadora de la ley; porque para satisfacer las ms imperiosas
exigencias del orden es preciso recurrir a fuentes del derecho, distintas de la
ley.

ABOGACA

FILOSOFA DEL DERECHO

ordenamiento jurdico.

El derecho segn el Historicismo Jurdico: Savigny


Este movimiento se configur como
una crtica al pensamiento de la
Revolucin Francesa y fue creado y
divulgado por ilustres juristas
alemanes, el principal, Federico Carlos
de Savigny (1779-1844). Parte de la
siguiente premisa: lo nico que puede
hacer comprensible los objetos del
conocimiento, es su historia. El
Estado, el derecho, la moral, la
religin, el arte, estn disueltos en el
flujo del devenir histrico. El
historicismo conduce al relativismo y
por ende al escepticismo. Sin
embargo, en cunto al derecho en s,
no lleg a esos extremos.

Federico Carlos de Savigny

Vale recordar que en esta poca Alemania tena slo un derecho


jurisprudencial, consuetudinario y doctrinal, inspirado en el derecho romano.
Savigny sostena que el derecho es ante todo un producto de las costumbres y
de las convicciones del pueblo y slo posteriormente el resultado de la
jurisprudencia, de tal manera que es siempre la consecuencia de la accin de
fuerzas internas espontneas y nunca la creacin del arbitrio de un legislador.
Asimismo, agregaba que el derecho nace de las costumbres que tienen su
origen en el alma popular, en el espritu de los pueblos. Y stas son
interpretadas y sistematizadas para darles la forma de ciencia, por la
jurisprudencia. Existe por ello, para esta concepcin un derecho espontneo,
el derecho consuetudinario y un derecho jurisprudencial, el derecho como
ciencia. Para Savigny, codificarlo, reemplazar el derecho por la ley, era en el
fondo destruirlo, detener su continuo progreso, petrificarlo.

2.2. EL DERECHO SEGN EL MATERIALISMO HISTRICO DE


KARL MARX
Por marxismo se entiende la filosofa de Karl Marx (1818-1883) y de su
discpulo Federico Engels (1820-1895). Esta filosofa se basa en el materialismo
dialctico y el materialismo histrico. La intencin profunda de Marx es no
contemplar sino actuar y subordinar el pensamiento a la accin.

Mdulo 2: Filosofa del Derecho

Si bien la ley debe sin duda elaborarse con base en el pasado, sta
doctrina olvida que debe dirigir su mirada hacia el porvenir si quiere
influr sobre la conducta humana y orientarla hacia cierta direccin. Esto
no fue tenido en cuenta por la Escuela Histrica.

ABOGACA

FILOSOFA DEL DERECHO

Segn el materialismo dialctico, la


materia es eterna pues su carcter
autodinmico
dispensa
de
la
necesidad de acudir a una causa
externa para explicar su existencia. El
mundo material es un proceso que no
tiene fin, es infinito puesto que las
sucesivas transformaciones no se
detienen. La materia est ordenada
hacia el progreso del Universo y este
progreso es continuo.

Karl Marx

Las condiciones econmicas son las que condicionan en ltima instancia el


desarrollo histrico, poltico, jurdico, filosfico, religioso, literario, etc.
Podemos preguntarnos a por qu esto es as. El razonamiento es simple: la
primera ley de la naturaleza es sobrevivir y para ello debe el hombre comenzar
por producir los elementos necesarios para su supervivencia, como ser
alimento, habitacin y a ello tiene que acomodarse el hombre fsica e
intelectualmente.
En la vida de las sociedades hay que distinguir entre una infraestructura
constituda por los factores econmicos y una superestructura formada por lo
que Marx denomina Ideologas, que son determinadas por aqullas y que
corresponden a pensar o crear el derecho, el Estado, la religin, la moral, etc.

Para entender a Marx hay que partir de la idea de que al aparecer en la


sociedad los instrumentos tcnicos de produccin, se instituy la
propiedad privada de todos los bienes porque los ms fuertes o
inteligentes se apoderaron de ellos. Nacieron entonces las clases
sociales, los propietarios, capitalistas o burgueses y los proletarios y
seguidamente la lucha entre ellas, provocada por la explotacin de
aqullos sobre stos. Esa lucha de clases es el motor de la historia,
porque los proletarios tratarn siempre de liberarse de su condicin
para que cese la divisin entre opresores y oprimidos.

En primer lugar, el resultante de los factores econmicos imperantes en un


momento dado, es decir, una de las ideologas. Su contenido estar siempre
en funcin de la base econmica. De tal modo que dentro de la sociedad
capitalista el derecho ser uno de los medios, al igual que el Estado, utilizado
por los capitalistas o burgueses para mantener a la sociedad dividida en clases
y continuar la explotacin de los desvalidos o proletarios.
Marx sostiene que todo derecho es esencialmente injusto porque est
concebido y edificado para mantener una situacin social igualmente injusta.

Mdulo 2: Filosofa del Derecho

Qu es entonces el derecho para esta doctrina?

ABOGACA

FILOSOFA DEL DERECHO

Eliminadas las clases sociales, al desaparecer la propiedad privada de los


medios de produccin, se extinguir igualmente el derecho y con l el Estado.
Ello ocurrir cuando advenga la sociedad comunista y se restablezca la
sociedad comunitaria de los tiempos primitivos. Se detendr aqu la
evolucin social? La sociedad comunista significa el fin de la historia? Y si ello
es as cmo escapar al principio de la evolucin indefinida que implica la
dialctica de Hegel? Esta cuestin no tiene explicacin en Marx.
Muchos crticos sealan que no basta con slo considerar que no existe
argumento alguno en favor de la tesis de que la esencia de lo humano tiene
solamente una raz social y ninguna individual. En efecto, el hombre no se
disuelve en la sociedad. Tampoco puede considerarse que la totalidad del
derecho tenga vinculaciones con la economa. Existen muchas esferas jurdicas
completamente independientes de este factor y ligadas ms bien a
sentimientos propiamente humanos. Stammler argumenta que no es posible
una economa sino dentro de un marco jurdico. As, el derecho precede a la
economa porque sin l no es posible el desenvolvimiento de aqulla.

2.3. SIGLO XX: EL DERECHO SEGN EL FORMALISMO


JURDICO DE HANS KELSEN
Esta doctrina define al derecho por su aspecto puramente formal, por sus
manifestaciones externas, sin tener en cuenta su contenido el que se
considera indiferente para sus fines. Sin duda la teora jurdica mejor
elaborada desde el punto de vista puramente formal ha sido la Teora pura
del derecho de Hans Kelsen (1881-1973).
Hans Kelsen

Para estudiar el derecho segn Kelsen, debemos partir de lo que


llama pureza del mtodo.

En qu consiste?
Es despojar o limpiar el derecho de todo lo que no es derecho:

las disciplinas polticas,


ticas,

Mdulo 2: Filosofa del Derecho

Kelsen parte de la distincin entre las


ciencias del ser y las del deber ser. Las
primeras se apoyan en el principio de
causalidad eficiente y explican la
gnesis de los fenmenos de la
naturaleza; las segundas forman las
ciencias normativas, a las cuales
pertenece el derecho y cuyo objeto
no es ya el ser, sino el deber ser.
Se apoya en el principio de
imputacin: dada una conducta, debe
imputarse una consecuencia.

ABOGACA

FILOSOFA DEL DERECHO

econmicas,
religiosas,
etc., que por estar ms all de lo que es el derecho, constituyen
puntos de vista metajurdicos.

La teora pura del derecho, es una teora del derecho positivo. Es teora
general del derecho, no interpretacin de normas jurdicas particulares,
nacionales e internacionales. Como teora quiere conocer nicamente su
objeto, se pregunta qu y cmo es el derecho. Es ciencia del derecho y no
poltica del derecho. Si la califica como teora pura del derecho es porque
pretende garantizar un conocimiento dirigido solamente hacia el derecho,
segn el concepto que definimos. Para Kelsen el derecho natural se sita en la
zona de lo metajurdico (esfera del ser), su teora lo deja de lado. Excluye
tambin, todo principio moral, los valores, lo econmico, lo poltico, etc. Su
objeto se contrae al derecho positivo. No cabr entonces hablar de normas
justas o injustas. El contenido del derecho puede ser cualquiera, segn lo
dispongan los gobernantes de turno.
El derecho se define entonces, como un orden coactivo exterior, con lo cual
la norma jurdica queda reducida a un juicio hipottico. Esta norma es
llamada primaria que se enuncia as:
Dado A determinada conducta-, debe ser B correspondiente sancin.
La norma que permite eludir la sancin es la norma secundaria,
completamente superflua a mi entender, por sin aqulla, sta no tendra
ninguna significacin jurdica.

La obra de Kelsen ha sido eficazmente refutada en sus aspectos filosficos por


el iusfilosofismo argentino representado por Carlos Cossio, con quien el
maestro viens mantuvo una polmica personal en Buenos Aires (1949)
conocida como la polmica antiegolgica. Dicha polmica, oral y escrita, se
mantuvo personalmente en los claustros de la Universidad de Buenos Aires en
el ao 1949 y epistolarmente hasta la muerte de Kelsen.

El autor reelabor por completo su Teora pura del derecho, al punto


que la segunda edicin puede considerarse una segunda teora pura
con gran influencia egolgica. Pero ello, ser abordado ms
profundamente en futuros mdulos.

Mdulo 2: Filosofa del Derecho

Analizando las condiciones de posibilidad de los sistemas jurdicos, Kelsen


concluy que toda norma emana de otra norma, remitiendo su origen ltimo a
una norma hipottica fundamental que es para l una hiptesis o
presuposicin transcendental necesaria para poder postular la validez del
Derecho. Sin embargo nunca consigui enunciar una norma jurdica completa
basada solamente en su modelo. Ms tarde, Kelsen situ dicha norma en el
Derecho internacional, de ah que defendiese la primaca de este sobre los
ordenamientos nacionales. Consideraba a la moral como parte de la justicia
pero no exclusivamente, sino como un elemento anexo interconectado con la
Justicia (que es uno de los fines del Derecho); as, en su Teora pura del
Derecho dijo en tanto la justicia es una exigencia de la moral, la relacin
entre moral y derecho queda comprendida en la relacin entre justicia y
Derecho.

ABOGACA

FILOSOFA DEL DERECHO

COMENTARIO DEL DOCENTE


La clase prxima nos detendremos en
sealar qu significa hablar de
objetivismo jurdico y no de
iusnaturalismo.

ACTIVIDAD EN EL FORO DE LA CLASE


Atento a lo desarrollado en el mdulo 1 y en el presente, cmo
definen al concepto de Derecho o qu notas fundamentales son
imprescindibles para ustedes?
En el foro adems debern argumentar a favor y en contra de cada
posicin.

Lectura Obligatoria

Kelsen, Hans, Teora pura del derecho Editorial Universitaria de Buenos


Aires (EUDEBA), entre otras ediciones. Versin PDF UNAM Universidad
Nacional
Autnoma
de
Mxico,
enlace
web:
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/libro.htm?l=1039

Lectura Complementaria

Noguera Laborde, Elementos de Filosofa del Derecho, Universidad Sergio


Arboleda, Santa Fe de Bogot D.C. 1997

Mdulo 2: Filosofa del Derecho

Vigo, Rodolfo Luis (h), Visin Crtica de la Historia de la Filosofa del


Derecho. Editorial Rubinzal y Culzoni, 2.008, varias ediciones. PDF En
Biblioteca Virtual

You might also like