Raadsbrief Uitspraak Gerechtshof SMC

Informerend
Zaaknummer: 301111
Geachte raad,
Met deze raadsbrief informeren wij u over de uitspraak van het Gerechtshof op het door ons
ingestelde hoger beroep inzake het project SMC.
Aanleiding
Aanleiding voor deze raadsbrief is het arrest dat het Gerechtshof Amsterdam op 28 juni 2016 heeft
gewezen inzake het hoger beroep dat door ons is ingesteld naar aanleiding van het vonnis van de
kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland d.d. 25 juni 2014.
Informatieverstrekking
Het gewezen arrest waarbij M.J. De Nijs Care B.V. veroordeeld wordt tot nakoming van haar
verplichtingen voortvloeiende uit de met de gemeente gesloten overeenkomsten, voegen wij voor u ter
kennisname bij.
Vervolg
Op korte termijn zullen wij ons buigen over de vraag wat de betekenis van dit arrest is voor het
vervolgtraject.
Enkhuizen, 5 juli 2016
Burgemeester en wethouders van Enkhuizen
De loco-secretaris,
De burgemeester,

J.W.Th.M. Slagter

J.G.A. Baas

arrest
G E R E C H T S H O F AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer

: 200.157.557/01

zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland : 2787971 CV EXPL 14-514

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 28 juni 2016

inzake
de pubeb-echtelijke rechtspersoon G E M E E N T E ENKHUIZEN,
zetelende te Enkhuizen,
appellante, tevens incidenteel gentimeerde,
M advocaat: mr. V.H. Affourtit te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap M.J. D E NIJS C A R E B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Warmenliuizen,
gentimeerde, tevens incidenteel appellante,
advocaat: mr. C.E.A.J. Kuipers te Amsterdam.

1.

Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna de gemeente en De Nijs genoemd.

De gemeente is bij dagvaarding van 18 september 2014 in hoger beroep gekomen van
een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar
(hierna: de kantonrechter) van 25 juni 2014, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer
gewezen tussen de gemeente als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en
De Nijs als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
memorie van grieven, met producties;
memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel;
memorie van antwoord in incidenteel appel.
Partijen hebben hun zaak ter terechtzitting van het hof van 3 september 2015 aan de
hand van aan het hof overgelegde pleitnotities door hun hierboven genoemde
advocaten, de gemeente tevens door mr. R.D. Lubach, advocaat te Amsterdam, doen
bepleiten. Beide partijen hebben bij die gelegenheid nog stukken in het geding
gebracht.
Ten slotte is (na mislukte schikkingsonderhandelingen) op de rol arrest gevraagd.

zaaknummer; 200.157.557/01

De gemeente heeft in het principaal appel geconcludeerd dat het hof het bestreden
vonnis zal vernietigen voor zover daarin het door de gemeente meer of anders
gevorderde is afgewezen en De Nijs bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest
alsnog zal veroordelen (primair) tot nakoming van haar verplichtingen uit de
overeenkomsten van 15 februari 2007 en 16 februari 2010 althans (subsidiair) tot
nakoming van haar veiplichtingen uit die eerstgenoemde overeenkomst, een en ander
op straffe van verbeurte van een dwangsom van 50.000,00 voor elke kalenderweek
dat De Nijs niet aan haar verplichtingen voldoet en met beslissing over de
proceskosten, met nakosten en wettelijke rente. Haar vordering tot nakoming van de
nadere afspraken van 18 oktober 2012 heeft de gemeente in hoger beroep laten varen.
De Nijs heeft in het principaal appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis
zal beki'achtigen voor zover het meer of anders door de gemeente gevorderde is
afgewezen. In het incidenteel appel heeft De Nijs geconcludeerd dat het hof dit vonnis
zal vernietigen voor zover het door de gemeente gevorderde is toegewezen en de
reconventionele vorderingen van De Nijs zijn afgewezen en gevorderd dat het hof de
vorderingen van de gemeente alsnog geheel zal afwijzen en de reconventionele
vorderingen van De Nijs alsnog geheel of gedeeltelijk zal toewijzen, een en ander bij
uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest en met beslissing over de proceskosten.
De gemeente heeft geconcludeerd tot ongegrondverklaring van de grieven in het
incidenteel appel, met beslissing - uitvoerbaar bij voorraad - over de proceskosten, met
nakosten en wettelijke rente.
Beide partijen hebben in hoger beroep een bewijsaanbod gedaan.

2.

Feiten

De kantom-echter heeft in het bestreden vomiis onder 2.1 tot en met 2.22 de feiten
vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep
niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt, waar nodig aangevuld
met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist
zijn komen vast te staan.

3.

Beoordeling

3.1
a.

Het gaat in deze zaak kort samengevat om het volgende.

De gemeente is sedert medio 1994 eigenaar van het terrein met panden aan de
Vijzelstraat 24 in Enkhuizen, waarop sinds 1975 een polikliniek van het
Westfries Gasthuis (hierna te noemen: het Sociaal Medisch Centrum, 'het SMC')
was gevestigd. De gemeente heeft de panden, door tussenkomst van de Stichting
tot beheer en exploitatie van het sociaal-medisch centrum Snouck van Loosen,
aan onder meer het Westfries Gasthuis en thuiszorgorganisatie De Omring
verhuurd.

zaaknummer: 200.157.557/01

b.

e.

d.

e.

f.

g.

h.

i.

j.

Vanaf 2001 bestaat bij de gemeente het voornemen om te komen tot een
uitbreiding van de voorzieningen op het gebied van wonen, welzijn en zorg in de
birmenstad van Enkhuizen. Hiervoor werd de locatie van het SMC geschikt
geacht. Bij raadsbesluit van 4 april 2006 heeft de gemeenteraad de
randvoorwaarden en kaders voor die uitbreiding geformuleerd en de verdere
uitvoering daarvan overgelaten aan het College van Burgemeester en
Wethouders (het college). En van de door de gemeenteraad geformuleerde
doelstellingen was het privaatrechtelijk overdragen van de eigendom, het beheer
en de exploitatie van het terrein aan een marktpartij, zulks op marktconforme
voorwaarden.
Het college heeft op 26 september 2006 een documentatieset "Projectinformatie
uitbreiding Sociaal Medisch Centrum' vastgesteld. Deze is aan verschillende
marktpartijen, waaronder De Nijs toegezonden, met het verzoek om een
onderbouwde visie te presenteren voor de herontwikkeling en uitbreiding van het
SMC en een bieding uit te brengen op de onroerende zaak aan de Vijzelstraat 24,
inclusief dan wel exclusief het Sijbrandsplein 15.
De Nijs heeft zich aangemeld voor de biedingsprocedure. Na de presentatie van
haar plan op 15 februari 2007 heeft De Nijs een ondertekend biedingsformulier
bij de gemeente ingediend. Daarin heeft zij 3.400.840,00 geboden voor de
aangeboden onroerende zaken (dus inclusief het Sijbrandsplein 15).
De gemeente heeft het project aan De Nijs gegund. Met de ondertekening van
het biedingsformulier op 15 febaiari 2007 namens de gemeente is tussen partijen
een privaatrechtelijke overeenkomst tot stand gekomen die alleen nog eenzijdig
door de gemeenteraad zou kumien worden ontbonden. Deze overeenkomst wordt
ook aangeduid als de eerste overeenkomst.
Op 8 januari 2008 heeft de gemeenteraad besloten niet tot ontbinding van de
eerste overeenkomst over te gaan. De gemeente heeft De Nijs hiervan bij brief
van 16 januari 2008 op de hoogte gebracht.
Medio 2008 is een andere projectontwikkelaar met diverse partijen, waaronder
het Westfries Gasthuis, in gesprek gegaan over de mogelij klieid tot het vestigen
van een sociaal medisch centrum op een locatie aan de Molenweg in Enkhuizen.
De gemeente en De Nijs hebben, onder meer in een stuurgroepvergadering van
16 april 2008, over deze ontwikkeling gesproken. Tijdens die vergadering is door
De Nijs onder meer opgemerkt dat ingeval het Westfries Gasthuis huisvesting
vindt aan de Molenweg, dat een goede zaak is voor Enkhuizen.
In de loop van 2008 bleek dat de buitenpoli van het Westfries Gasthuis met een
aantal huisartsen en een apotheek had gekozen voor een verhuizing naar de
Molenweg. De gemeente heeft ten behoeve van de ontwikkeling van het sociaal
medisch centrum aan de Molenweg het bestemmingsplan gewijzigd.
De Nijs heeft in de loop van 2008 en 2009 samen met Stichting Woonzorggroep
Wilgaerden (hierna: Wilgaerden) het oorspronkelijke plan voor het SMC
aangepast en verbreed van een centrum voor gezondheidszorg naar een
kenniscentrum voor ouderenzorg, waarbij meer nadruk is komen te liggen op
wonen en aangepaste zorg. De gemeente heeft het herziene plan geaccepteerd.
De Nijs en Wilgaerden hebben op 28 oktober 2009 een samenwerkingsovereenkomst gesloten. De gemeente was hierbij geen partij.

zaaknummer: 200.157.557/01

k.

Op 16 februari 2010 zijn de gemeente en De Nijs een nadere overeenkomst

aangegaan, hierna ook aan te duiden als de tweede overeenkomst. In de
considerans van die overeenkomst wordt onder meer het volgende overwogen:
" D.
E.

F.

1.
m.

(...) De Nijs lieeft vervolgens na uitvoerig overleg met de Gemeente het als bijlage 1
aan deze overeenkomst gehechte herziene plan van 22 januari 2009 ingediend (...)
Conform de in de Bieding van toepassing verklaarde voorwaarden dienen deze
voorwaarden voor de aankoop van de Gronden en de ontwikkeling en realisatie
daarop van het SMC te worden uitgewerkt en aangevuld in een tweede overeenkomst
titssen de gemeente Enkhuizen en M.J. De Nijs Care B. V.;
Partijen zijn met elkaar in overleg getreden over de nadere voonvaarden voor de
aankoop van de Gronden en de onhvikkeling en realisatie van het SMC en wensen de
terzake gemaakte afspraken in een overeenkomst vast te leggen; (...) "

Deze tweede overeenkomst behelst voor De Nijs onder meer de verplichting:

1.
om mee te werken aan levering en eigendomsoverdracht van de
percelen aan de Vijzelstraat 24 en het Sybrandsplein 15 (in de
overeenkomst aangeduid als perceel 1) en, nadat de gemeente de grond
bouwrijp heeft gemaakt, van de daar tegenover gelegen parkeerplaatsen
(in de overeenkomst aangeduid als perceel 2);
2.
om de gemeente voor de percelen (in termijnen) een koopsom te betalen
van in totaal 3.400.840,00 (exclusief indexering);
3.
om het perceel aan de Vijzelstraat van 1 april 2010 tot het moment van
overdracht van de gemeente te huren; en
4.
om het door partijen vastgestelde plan te realiseren.
In artikel 5.1. is bepaald (kort samengevat) dat de gemeente de percelen en
opstallen aan De Nijs zal overdragen indien en zodra de planologische
besluitvorming ter uitvoering van het plan onherroepelijk is, tenzij partijen in
overleg vanwege onvoorziene omstandigheden een andere datum voor
overdracht bepalen.
Het bestemmingsplan voor het SMC is in april 2011 onherroepelijk geworden,
De Nijs heeft in een stuurgroepvergadering van 6 juni 2011 het volgende aan de
gemeente gemeld over de bezetting van het SMC:
"De heer Honselaar bevestigt nogmaals dat de locatie, ook zonder Kiddy World, vol zit. Voor
de tijdelijke situatie, met het WFG en de Omring, is de puzzel ontrafeld en is bekend M'ie waar
gaat zitten. Daarmee is de volle 2.000 m2 ingevuld. Indien deze twee partijen (samen 500 m2)
op termijn overstappen naar de Molenweg, dan staan er voldoende kandidaten op de
wachdijst. Van leegstand hoeft dan ook geen spraken te zijn. "

n.

De Nijs heeft in de zomer van 2011 met toestemming van de gemeente voor
eigen rekening en risico een aantal voorbereidende werkzaamheden uitgevoerd.
De gemeente heeft die toestemming gegeven onder de voorwaarde dat de
juridische levering die was voorzien in september 2011 daardoor niet zou
worden vertraagd.
Op 15 december 2011 heeft Wilgaerden de samenwerkingsovereenkomst met
De Nijs opgezegd. De Nijs heeft blijkens het verslag van de stuurgroepvergadering van 22 februari 2012 aan de gemeente meegedeeld er alles aan te
doen om Wilgaerden weer aan de onderhandelingstafel te krijgen en dat een

zaaknummer: 200.157.557/01

gesprek was aangegaan met de tweede organisatie die PG-woningen beheert.

Verder is door De Nijs het volgende opgemerkt:
"De heer De Nijs zegt van mening te zijn dat de tijd van praten nu voorbij zou moeten zijn. Het
project staat in de steigers en het zou goed zijn om de locatie Jy'siek in de steigers te zetten.
Binnen de bepalingen van het bestemmingsplan dient met het werk te worden begonnen. Dat is
goed voor de gemeente, goed voor de gebruikers en de gemeente Enkhuizen en ook goed voor
De Nijs. De zorginviilling is daarbij van groot belang. Alle te ondernemen acties en de
volgorde daarvan moeten op korte termijn uitgewerkt worden en voor iedereen duidelijk zijn,
zodanig dat in het najaar echt gestart kan M'orden met de realisatie.
Hij zegt toe dat het idee voor een "Plan B " op papier wordt gezet en zo spoedig mogelijk naar
de gemeente toegestuurd M'ordt. Dan kan dit hier in hitis beoordeeld worden. "

o.

De Nijs heeft Wilgaerden in rechte betrokken en in dat kader schadevergoeding

gevorderd wegens wanprestatie,
Vanwege de opgelopen vertraging in het project is er overleg gevoerd tussen het
college en de gemeenteraad. Het college heeft de gemeenteraad op 21 februari
2012 als volgt bericht:
"2. Veranderende omstandigheden
Grootschalige projecten vergen door allerlei oorzaken (besl^dt^>orming, contractering,
inspraak e. d.) vaak een lange periode van voorbereiding en in die periode kunnen
omstandigheden wijzigen. Zeker bij dit project kan gesteld worden dat de huidige
situatie verschilt ten opzicht van de start De wereld heeft de afgelopen jaren immers
niet stil gestaan. We noemen hier de volgende factoren:
de publieh-echtelijke medewerking die wij en inv raad (vaststelling
bestemmingsplan) hebben gegeven om een gezondheidscentrum aan de Molenweg
mogelijk te maken, waardoor zorgpartijen een extra keuze hebben;
()
De conclusie kan dan ook getrokken worden dat dit project onder moeilijke en
gewijzigde omstandigheden tot stand moet komen, waarbij er deels sprake is van
externe factoren, maar voor een deel ook het gevolg is van beleidskeuzes van inv raad.
3. Schetsen huidise situatie
Op 16 februari 2010 is tussen MJ De Nijs Care B. Ven de gemeente Enkhuizen de
nadere overeenkomst SMC Enkhuizen gesloten. Het aangaan van de tweede
overeenkomst is niet meer en niet minder dan een nadere uitwerking van de eerste
overeenkomst die is ontstaan door het accepteren van de bieding. (...)"

p.

De gemeenteraad heeft het college hierop verzocht om te onderzoeken hoe de

realisatie van het SMC gefaseerd zou kunnen worden uitgevoerd, met als uiterste
startdatum 1 oktober 2012 en om uiterlijk 1 juli 2013 duidelijkheid te
verschaffen wamieer de PG-woningen gerealiseerd kunnen worden.
Partijen hebben hierover met elkaar gesproken. De gemeente heeft naar
aanleiding hiervan nadere afspraken geformuleerd, met als onderdeel een
gefaseerde levering van de percelen. Zij heeft deze in oktober 2012 aan De Nijs
toegezonden. De overeengekomen koopsom heeft de gemeente daarbij
gehandhaafd.

zaaknummer: 200.157.557/01

q.

r.
s.

t.

De Nijs heeft bij brief van 24 oktober 2012 een beroep gedaan op gewijzigde
omstandigheden. Zij heeft aangegeven dat deze een negatieve invloed hebben op
de haalbaarheid van het project en ook op de waarde van de percelen en dat zij
voor dat waardeverschil gecompenseerd dient te worden en dat overleg moet
plaatsvinden over de invulling van het binnenterrein waar in eerste instantie
PG-woningen en een parkeerterrein waren gepland.
Nader overleg tussen partijen heeft niet tot een oplossing geleid.
De Nijs heeft ook na sommatie de huur vanaf januari 2012 onbetaald gelaten. De
gemeente heeft tot verhaal van de huurvordering van 1 januari 2012 tot en met
30 juni 2013 op 5 september 2013 met verlof van de voorzieningenrechter te
Amsterdam derdenbeslag gelegd onder de ABN Amro bank.
Partijen hebben tijdens stuurgroepvergaderingen gesproken over onderhoud aan
de opstallen. Op 25 februari 2014 heeft het college besloten om groot onderhoud
uit te voeren aan de panden op het perceel Vijzelstraat 24. Dit onderhoud is in de
zomer van 2014 uitgevoerd.

3.2
De gemeente heeft - samengevat en voor zover in hoger beroep nog van
belang - in eerste aanleg bij dagvaarding gevorderd dat De Nijs wordt veroordeeld tot
nakoming van de eerste en tweede overeenkomst, althans tot nakoming van de eerste
overeenkomst, alsmede tot betaling van 216.675,25 aan achterstallige huur, te
vermeerderen met wettelijke handelsrente en proceskosten, waaronder de nakosten en
de kosten van het derdenbeslag, met wettelijke rente indien die kosten niet binnen
veertien dagen na dagtekening van het vonnis zouden worden voldaan.
De Nijs heeft zich tegen de vordering tot nakoming van de overeenkomsten verweerd
met de stelling dat sprake is van onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel
6:258 BW, zodat de gemeente in redelijkheid geen ongewijzigde nakoming van de
gemaakte afspraken kan vergen. Zij heeft in dat verband gewezen op het hierboven
onder rov. 3.1 sub o aangehaalde bericht van het college aan de gemeenteraad. De Nijs
heeft opgemerkt dat de gemeente weliswaar bereid is te praten over een andere
invulling van het project, maar niet over aanpassing van de bijbehorende afspraken
zoals de door De Nijs te betalen koopprijs, terwijl deze daar, aldus De Nijs, nu juist
onlosmakelijk mee is verbonden.
Met betrekking tot de huurvordering heeft De Nijs aangevoerd dat het gelet op alle
gewijzigde omstandigheden redelijk is dat de huurvordering van de gemeente wordt
afgewezen. In het verlengde hiervan heeft zij in reconventie 400.700,00 gevorderd
als compensatie voor in de periode 2011 tot en met 2013 door haar gederfde
huurinkomsten en servicekosten. De Nijs heeft in dat verband aangevoerd dat zij er in
nauw overleg met de gemeente voor heeft gezorgd dat de huurders van het SMC
zoveel mogelijk verhuisd zijn naar het hoofdgebouw, dat met ingang van 1 juli 2013
verschillende gebruikers naar de Molenweg zijn verhuisd en dat sprake is van
achterstallig onderhoud. De Nijs heeft daarnaast gevorderd dat de kantonrechter zal
bepalen dat de aan de gemeente verschuldigde huur gelijk is aan het bedrag dat
De Nijs van haar onderhuurders ontvangt en dat de gemeente binnen twee maanden na
betekening van het vormis het achterstallig onderhoud zoals beschreven in de als
producties 25 en 26 door De Nijs overgelegde rapportages moet verhelpen.
De gemeente heeft tegen die vorderingen verweer gevoerd.

zaaknummer: 200.157.557/01

3.3 De kantoru'echter heeft bij het bestreden vonnis, voor zover in appel nog van
belang, het beroep van De Nijs op onvoorziene omstandigheden gehonoreerd en de
vordering tot nakoming van de eerste en tweede overeenkomst afgewezen. De
kantonrechter oordeelde dat de ontwikkeling van een nieuw zorgcentrum aan de
Molenweg in beginsel volledig voor risico van De Nijs als commercile
projectontwikkelaar behoort te komen, maar dat in dit geval een uitzondering op die
risicotoedeling moet worden gemaakt aangezien de gemeente de stelling van De Nijs
dat zij actief aan de Molenweg heeft meegewerkt onvoldoende had ontkracht. De
kantonrechter overwoog dat daaraan niet afdoet dat de veranderingen ten tijde van het
sluiten van de tweede overeenkomst bekend waren, aangezien die tweede
overeenkomst volgens beide partijen niets meer en niets minder behelst dan een
uitwerking van de eerste overeenkomst, zodat de gemeente niet kan volhouden dat die
veranderingen in de tweede overeenkomst zijn verdisconteerd. Ook uit het
eerdergenoemde bericht van het college aan de gemeenteraad en uit de langdurige
onderhandelingen die partijen in 2012 hebben gevoerd, blijkt, aldus de kantom-echter,
dat ongewijzigde nakoming door De Nijs niet meer mogelijk is. De huurvordering van
de gemeente is wel toegewezen. De kosten van de procedure in conventie zijn
gecompenseerd.
De vorderingen van De Nijs zijn alle afgewezen. De kantom-echter oordeelde dat
De Nijs onvoldoende had gesubstantieerd op welke punten de gemeente in haar
onderhoudsverplichting in gebreke is gebleven en niet duidelijk had gemaakt waarom
het aan de gemeente is toe te rekenen dat huurders van De Nijs in het hoofdgebouw
moeten worden geconcentreerd of naar de Molenweg zijn verhuisd. De Nijs is
verwezen in de proceskosten in reconventie.
Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen de
gemeente en De Nijs met hun grieven op.
3.4
De grieven van de gemeente in het principaal appel bestrijden - kort gezegd het oordeel van de kantom-echter dat sprake is van onvoorziene omstandigheden die
maken dat de gemeente geen ongewijzigde nakoming van de met De Nijs gesloten
overeenkomsten kan verlangen. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen.
3.5 Het hof steft voorop dat de tweede overeenkomst niet los staat van de eerste
overeenkomst maar daaraan, zoals reeds bij het aangaan van die eerste overeenkomst
was afgesproken, een nadere invulling geeft. Of sprake is van onvoorziene
omstandigheden moet daarom worden beoordeeld naar de stand van zaken op het
moment dat partijen die tweede overeenkomst sloten, te weten 16 februari 2010.
Van onvoorziene omstandigheden kan slechts worden gesproken, kort gezegd, indien
zich een situatie voordoet die partijen ten tijde van het sluiten van hun overeenkomst
niet (expliciet dan wel stilzwijgend) in aamnerking hebben genomen.
Tussen de gemeente en De Nijs is niet in geschil dat De Nijs reeds vanaf medio 2008
bekend was met de ontwikkeling van het nieuwe zorgcentrum aan de Molenweg en het
feit dat het Westfries Gasthuis en andere zorgverleners zich op die locatie wensten te
vestigen. Vast staat ook dat De Nijs in verband daarmee haar oorspronkelijke plan
voor het SMC heeft aangepast, dat de gemeente dat aangepaste plan heeft

zaaknummer: 200.157.557/01

goedgekeurd, dat dit plan deel uitmaakt van de tweede overeenkomst en dat De Nijs
die tweede overeenkomst - zonder voorbehoud - heeft ondertekend. Dat betekent dat
de ontwikkeling van de Molenweg geen onvoorziene omstandigheid is als bedoeld in
artikel 6:258 BW.
3.6. De Nijs heeft nog aangevoerd dat er ook andere omstandigheden waren, waarbij
zij - naar het hof begrijpt - met name het oog heeft op de beindiging van de
samenwerking door Wilgaerden en de financile haalbaarheid van het project. Dat een
zakelijke partner zich onverwacht uit een project terugtrekt is echter geen
omstandigheid die maakt dat de gemeente De Nijs naar maatstaven van redelijkheid en
billijkheid niet meer aan de met haar gesloten overeenkomst(en) kan houden. Gesteld
noch gebleken is dat de gemeente niet toestaat dat De Nijs samenwerking zoekt met
andere (zorg)partners. Dat het project zonder aanpassing van de koopsom financieel
niet meer haalbaar is, komt - indien juist - eveneens voor rekening en risico van De
Nijs als commercile projectontwikkelaar.
De Nijs heeft nog opgeworpen dat de gemeente steeds heeft aangegeven dat zij pas wil
overgaan tot levering van de gronden en opstallen op het moment dat zekerheid
bestaat over de realisering van de ontwikkelingsvisie, welke zekerheid thans niet kan
worden gegeven. Dit is echter geen argument dat De Nijs ten dienste staat om niet tot
nakoming van de overeenkomsten over te gaan. Te minder nu de gemeente - zoals De
Nijs zelf aangeeft - bereid is om over een andere invulling van het project te praten.
3.7. De conclusie is dat de grieven in het principaal slagen. Dat betekent dat het hof
alsnog de andere verweren moet behandelen die De Nijs in eerste aanleg heeft
gevoerd.
3.8. De Nijs heeft betoogd dat de vorderingen van de gemeente niet toegewezen
kumien worden omdat het geformuleerde petitum onduidelijk is, althans tot een
onduidelijke situatie leidt, aangezien de overeenkomsten een groot aantal data en
momenten noemen waarop partijen over en weer verplichtingen dienen na te komen,
die termijnen voor een belangrijk deel reeds zijn verstreken en de gemeente niet
concreet aangeeft waaraan De Nijs op welk tijdstip moet voldoen.
Het hof ziet in de formulering van het petitum geen reden om de vordering van de
gemeente tot nakoming van de gesloten overeenkomsten af te wijzen; gesteld noch
gebleken is dat deze tegenstrijdigheden bevatten.
Dat de gemeente niet heeft geformuleerd birmen welke termijn(en) De Nijs waaraan
moet voldoen vormt wel aanleiding om geen dwangsom op te leggen. Onvoldoende
bepaalbaar is vanaf wamieer deze zou worden verbeurd.
3.9 De conclusie is dat de vordering van de gemeente om De Nijs te veroordelen tot
nakoming van de eerste en de tweede overeenkomst alsnog zal worden toegewezen.
3.10 De Nijs heeft in het incidenteel appel vier grieven gericht tegen de verwerping
van haar verweer tegen de huurvordering van de gemeente en tegen de afwijzing van
haar reconventionele vorderingen.

zaaknummer: 200.157.557/01

3.11 De grieven falen. Met betrekking tot het achterstallig onderhoud geldt dat de
gemeente onbetwist heeft gesteld dat zij dit in het voorjaar van 2014 ter hand heeft
genomen en de werkzaamheden in de zomer van 2014 heeft laten uitvoeren. De Nijs
heeft ter onderbouwing van haar vordering tot het verhelpen van achterstallig
onderhoud ook in hoger beroep slechts gewezen op rapporten uit 2011. De grief is
derhalve onvoldoende concreet toegelicht.
Voor de andere grieven geldt dat De Nijs ook in hoger beroep onvoldoende heeft
onderbouwd dat en in welk opzicht de gemeente jegens haar toerekenbaar tekort is
geschoten dan wel onrechtmatig heeft gehandeld en daarom schadeplichtig is. De
omstandigheid dat de eigendomsoverdracht van de panden nog steeds niet heeft
plaatsgevonden, waardoor De Nijs gedurende een veel langere periode dan partijen in
2010 voorzagen risico's draagt die samenhangen met het onderverhuren van het SMC,
is niet aan de gemeente te wijten. Dat de gemeente heeft ingestemd met de
concentratie van huurders in het hoofdgebouw en gebruikers naar de Molenweg zijn
vertrokken, brengt evenmin mee dat de gemeente de financile gevolgen daarvan
geheel of gedeeltelijk voor haar rekening moet nemen. Zoals hiervoor is geoordeeld, is
de ontwikkeling van het sociaal medisch centrum aan de Molenweg geen onvoorziene
omstandigheid als bedoeld in artikel 6:258 BW.
Slotsom

3.12 De slotsom is dat het vonnis waarvan beroep gedeeltelijk zal worden vernietigd.
Aangezien De Nijs in hoger beroep alsnog in het ongelijk wordt gesteld, zal zij
worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties, zowel die in
conventie als die in het principaal appel en in het incidenteel appel, met wettelijke
rente, beslagkosten en nakosten als in het dictum bepaald.
4.

Beslissing

Het hoft
1.
vernietigt het vomiis waarvan beroep voor zover de vordering van de gemeente
om De Nijs te veroordelen tot nakoming van haar verplichtingen uit de eerste
overeenkomst van 15 februari 2007 en de tweede overeenkomst van 16 febmari 2010
daarbij is afgewezen en de proceskosten in conventie zijn gecompenseerd;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
2.
veroordeelt De Nijs tot nakoming van haar verplichtingen uit de eerste
overeenkomst van 15 februari 2007 en de tweede overeenkomst van 16 februari 2010;
3.
veroordeeh De Nijs in de kosten van het geding in conventie, inclusief
beslagkosten en nakosten, aan de zijde van de gemeente begroot op 1.187,92 aan
verschotten, 2.100,00 voor salaris en 100,00 voor nasalaris, een en ander te
voldoen bimien 14 dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening
niet binnen die termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen
vanaf veertien dagen na dagtekening van het arrest;

zaaknummer: 200.157.557/01

4.

10

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;

5.
veroordeelt De Nijs in de kosten van het geding in het principaal appel, tot op
heden aan de zijde van de gemeente begroot op 797,80 aan verschotten en
2.682,00 voor salaris, te vermeerderen met de nakosten ten belope van 131,00
zonder betekening, te vermeerderen met 68,- voor nasalaris en de kosten van het
betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, een en ander te
voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening
niet binnen die termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf
veertien dagen na dagtekening van het arrest, dan wel binnen veertien dagen nadat de
kosten zijn gemaakt;
6.
veroordeelt De Nijs in de kosten van het incidenteel appel, tot op heden aan de
zijde van de gemeente begroot op 1.341,00 voor salaris, te voldoen binnen 14 dagen
na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening niet binnen die termijn
plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na
dagtekening van het arrest;
7.
verklaart dit arrest ten aanzien van de veroordelingen onder 2, 3, 5 en 6
uitvoerbaar bij voorraad;
8.

wijst af het meer of anders gevorderde.