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Apontamentos

Histria do Direito Portugus


Bibliografia:
DIREITO ROMANO INTRODUO,
Prof. Sebastio Cruz

FONTES

Coimbra Editora
HISTRIA DO DIREITO PORTUG

Histria do Direito Portugus


1 Perodo

Direito romano;
Direito Cannico;
Direito rabe;
Direito Visigtico;
Cartas forais;

Caracteriticas:
Pluralidade de fontes todas a vigorar ao mesmo tempo o caus normativo
Entre 1128 at 1185 D. Afonso Henriques s elaborou 1 Lei Conhecida como a Lei das
Barregs do Clero, lei para as mulheres de m conduta relativamente ao clero.
Forte conscincia Religiosa, julgamento seria feita por Deus, no dia de Ira, dia da
Morte, dia do Julgamento Final. Tem como principio, Deus dar a cada um o que lhe
pertence.
2 Perodo

Ordenaes Afonsinas (1446);


Ordenaes Manuelinas (1521);
Ordenaes Filipinas (1603).

Caracteristicas:
poca de expanso ultramarina, poca das descobertas domnio de um territrio 200
vezes maior do que o seu. A lei comea a ter mais peso tenta esmagar as outras
fontes, mas no consegue o fazer.
3 Perodo

Revoluo Liberal (1820);


Constituio (1822);
Cdigo Comercial (1863);
Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Cdigo Administrativo (1836);


Cdigo Penal (1852);
Cdigo Civil (Cdigo Seabra 1867).

Caracteristicas:
importado do direito estrangeiro as ideias liberais.
O Direito dividido em ramos Direito Publico e Privado.
Nasce um cdigo para cada ramo do direito, sinttico composto por frases curtas,
sistemtico e cientfico. A lei reunida em cdigo passa a ser a fonte do direito
Portugus.

O Direito Portugus quando surgiu tinha como fonte principal o costume, resultante
do cruzamento de influncias dos vrios povos que passaram pela Pennsula Ibrica.
No que tange periodificao do Direito Portugus, reafirma-se que at fundao da
nacionalidade utilizam-se critrios tnico-politicos, porm, aps a fundao da nacionalidade,
data discutvel, em 1128 data em que foi travada a guerra contra sua me por D. Afonso
Henriques, dado que para alguns esta ocorreu em 1143 com a assinatura do tratado de
Zamora, e, para outros a mesma s ocorreu em 1179 com a publicao do Manifestus
Probatum (reconhecimento de Portugal pela Santa S), utilizam-se critrios jurdicos e
mistos, divididos em dois perodos:
O perodo do pluralismo jurdico, que ocorre entre 1140 e 1415 (conquista de Ceuta)
e se caracteriza por assentar numa pluralidade de fontes, tais como o costume, a lei, o

direito outorgado e pactuado, normas de direito local (foros e forais), direito cannico,
direito romano, direito prudencial, direito divino, direito germnico, direito muulmano, etc.
Este perodo caracteriza-se assim pela inexistncia de um domnio do Direito emanado do
poder central e por uma variedade de instituies, no se podendo assim falar de Estado,
mas sim de um regime feudal ou senhorial.
Os juristas, no perodo pluralista, eram possuidores de margem de manobra e eram criadores
de Direito.
Perodo de transio entre o pluralismo e o monismo ou monista formal, situado entre
1415, data poltica ou 1446 data jurdica e 1820, que se caracteriza pela estabilidade do
direito pblico e um desenvolvimento progressivo das doutrinas politicas, bem como pela
permanncia das linhas mestras do direito privado (Ordenaes e Lei da Boa razo-1769) e
pelo carcter translatcio dos juristas.
O perodo monismo jurdico, que decorre de 1820 at aos nossos dias, caracteriza- se pelo
predomnio da lei, o que est relacionado com a vontade inicial dos monarcas em centralizar o
poder. O perodo monista, por decorrer num perodo de tempo to longo, subdivide-se em
dois perodos:
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Perodo monista material ou substancial, que decorre desde 1822 at aos nossos dias e
se caracteriza pela nova fora que as ideias de Estado e indivduo adquirem. A ordem
jurdica passa a ser concebida como sistema, no mbito do qual a ordem que prevalece a
lei, situao que resulta da constatao de que as ordenaes apresentam um conjunto de
lacunas e que, por isso, necessitam de ser substitudas, o que d lugar ao aparecimento dos
cdigos e do carcter sistemtico destes.

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Periodo Pluralista
1143 a 1446

A Justia e o Direito suprapositivo


(Pag. 91 a 134 do manual de HDP dos profs. Albuquerque)

O direito entendido como justia porque surgiu para a atingir e validar, sendo mesmo
o seu instrumento fundamental.
A justia, para ser atingida, necessita de vrios elementos, entre os quais, o elemento
volitivo humano, que se traduz na vontade do homem em ser justo e,
simultaneamente, o elemento de habitualidade, correspondente permanncia dessa
vontade, que no pode ser espordica.
A justia est associada a virtude e praticada habitualmente de uma forma
constante, dever tratar igual geometricamente ou proporcionalmente o que igual.
Este direito est acima do direito positivo, durante a idade mdia, durante o perodo
medieval, tem o peso do pensamento crist religioso, divino, o direito tm a haver com
Deus.
O direito natural retratado por diversos autores que tratam do direito cannico,
Santo Agostinho e So Toms de Aquino.
Aristteles, o pensamento que influencia os movimentos corporais, utilizando 2 polos
opostos, diz que a virtude est no meio.
No perodo pluralista, imperava uma desigualdade social quer no acesso ao trabalho,
quer no acesso a locais, quer ainda no uso de vesturio.
O direito aplicvel no era igual, pois os nobres eram julgados em tribunais especficos
e os impostos eram desiguais.
O objectivo principal do homem medieval da classe do povo era a salvao da alma,
da que o conceito de justia se encontrasse tambm limitado por esta ideia.
A primeira grande questo importante a abordar na justia do perodo pluralista, tem
a ver com o conceito de justia particular, que se contrape ao conceito de justia
universal.
Uma virtude especifica e atribuir o seu a cada qual, dar a cada um o que seu por
direito.
A justia particular separa-se da justia universal devido s relaes com o mundo,
isto , enquanto que a justia universal intra-subjectiva porque diz respeito ao
carcter e conscincia de cada pessoa, sendo a justia ideal e modelar (sntese de
todas as virtudes), a justia particular inter-subjectva porque diz respeito s
relaes dos elementos duma comunidade e, portanto, correspondia a uma virtude
especifica de cada um receber aquilo que lhe era devido.
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Segundo Ulpiano, a justia particular a constante e perptua vontade de dar a


cada um o que seu, isto , a vontade de cada um em ter o mnimo indispensvel
para satisfazer as suas necessidades bsicas, numa perspectiva de que cada um receba,
luz da lei divina, uma recompensa por aquilo que lutou, correspondendo esta
recompensa salvao da alma.

Santo Agostinho definia a justia particular como sendo a virtude de dar a cada um
o que seu. Ato bom orientado para a aco, o Homem justo um Homem bom e aplica
a virtude na sua actuao.
O direito natural que definia o que que cada um de ns necessitava.
A propsito da Justia, a atribuio do seu, atravs de um acto deliberativo, recto do
juzo. A ideia de justia direccionada para a virtude, complexo de virtudes ou
conjunto de virtudes.
Com efeito, na idade mdia, em pleno perodo pluralista, haviam vrias modalidades
de justia, de acordo com as ideias de vrios pensadores, nomeadamente:
o Justia comutativa ou sinalagmtica, que tem a ver com as relaes entre iguais
e requer um tratamento igual entre os sujeitos duma comunidade.
Esta pressupe uma troca, a justia entre iguais, ou seja a relao aritmtica entre o
que dado e o que recebido, relao de absoluta igualdade (Direito Privado)

Justia Distributiva, que tem a ver com a relao da comunidade para com os
O
seus elementos, a ideia de que a justia est associada ao mrito, baseada no
principio da proporcionalidade, devendo a comunidade distribuir os encargos e as
recompensas, de acordo com a capacidade e a competncia de cada um que a compe.
Relao tripartida uma em relao superior e em relao a outros dois, a relao de
subordinao diz no poder tratar como igual o que no igual, permite a ideia de
direito pblico, distribuio atravs do mrito tratando o que desigual de forma
desigual.
o Justia Objectiva, que corresponde a um modelo de conduta, a uma forma de
rectido plena e inaltervel.
Ideia de Justia divina, a vontade de Deus impem-se na conduta humana, atravs de
uma medida objectiva. O modelo de actuao feito atravs de um homem mdio,
modelo de conduta justa imagem de pateres famlia. Deve ser inaltervel, opondo-se s
concepes de conduta subjectiva.
o Justia Subjectiva, que fruto directo da natureza humana e, por isso,
altervel. Tem a ver com o comportamento padro do prprio sujeito,
correspondendo esse comportamento padro ao dum homem mdio, designado como
bnus pater famlia, acessvel ao comum dos mortais.
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Ideia de justia divina, vontade de Deus impem-se na conduta humana atravs de uma
medida objectiva.
Modelo de conduta, que a representao no Homem do que a justia divina
Relativamente justia subjectiva,
nomeadamente:
Ltria, justia para com Deus

lvaro Pais apresentou

Dulia, justia para com os merecedores de honra e considerao

Obedincia, justia e respeito para com os superiores

Disciplina, justia e respeito para com os inferiores

Equidade, justia para com os iguais.

modalidades,

As modalidades da justia podem ainda ver-se segundo o critrio das Partidas


(obra castelhana).
Segundo a obra Partidas, a justia divide-se em: justia espiritual (atribuio a
Deus do que lhe devido pelo Homem), justia poltica (atribuio pela comunidade
aos seus membros de um lugar na mesma) e justia contenciosa (aquela que se aplica
nos pleitos).

Concepo de Justia
Est relacionada com a ideia de direito a causa do direito, esto intimamente ligadas
porque tm a mesma natureza. Os preceitos esto presentes no direito romano, viveram
honestamente, no prejudicar o prximo, dar a cada um o que seu.
O direito vai ser a fonte de revelao da justia, sendo a lei injusta esta no Lei.
Justia

Universal;
Particular:
o Distributiva; - Mrito proporo geomtrica
o Comutativa; - Igualdade proporo aritmtica

Direito suprapositivo
O direito positivo era o direito produzido pelo homem
O direito suprapositivo resulta de algum que o produz e que est acima do homem. No
perodo pluralista os ordenamentos que tinham supremacia sobre o direito positivo
e portanto estavam acima deste eram o

Direito Divino e o

(concepo teolgica).
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Direito Natural

Com efeito, no perodo pluralista (sec. XIII e XIV) no havia uma grande
diferena entre o direito natural e o direito divino, porque as fontes dessa altura eram
utilizadas arbitrariamente.
Todavia, alguns autores, dos quais se destacam So Tomas de Aquino e Santo
Agostinho, distinguiram o direito natural do direito divino, embora sem grande rigor.

So tomas de Aquino
Era um representante da escolstica medieval e desenvolveu a designada

teoria

tomista da lei eterna, escudada num mtodo de ensino livresco que no permitia a
discrdia, em respeito ao principio da magister dixit (o professor disse e por isso no se
pode discordar do que vem no livro).

Com efeito, os secs. XII e XIII, foram muito marcados pelo pensamento de So
Tomas de Aquino, cuja construo assentava em 4 leis, designadamente, a lei eterna,
da qual derivavam a lei natural e a lei divina, as quais, por sua vez, serviam de
base lei humana:
1) Lei eterna correspondia razo e vontade de Deus e era a lei
governadora do mundo. No era escrita e tinha a ver com algo transcendente.
Lei de Deus , ele ordena todas as coisas.
2) Lei natural resulta da participao da lei eterna no homem, que lhe
permite distinguir o bem do mal, o que e no devido. O homem
necessitava dum ser superior para o orientar. So reflexos da lei eterna no
homem que permite distinguir o bem do mal, imprime a luz divina no homem.
3) Lei divina deriva da participao da lei eterna e corresponde revelao da
palavra de Deus ao homem, atravs da Sagrada Escritura, revelando o que se
deve e no deve fazer. Reflexo da lei eterna, revelada por Deus atravs do
antigo e do novo testamento, lei divina positiva.
4) Lei Humana resulta da confluncia das anteriores leis e para ser boa essa
confluncia tem de ser harmoniosa. Lei que criada pelo homem, subordinada
lei divina e lei natural

Santo Agostinho
Defende uma teoria muito parecida e segue a mesma diviso de leis, embora no fale
expressamente na lei humana. Santo Agostinho sustenta que a lei natural a lei
inscrita no corao dos homens.
Lei eterna Manda conservar uma ordem natural, razo e vontade de Deus.
Lei Natural Lei inscrita por Deus no corao dos homens
Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Com efeito, o direito natural j na poca medieval tinha vrias concepes, dado que
no era e continua a no ser um conceito unvoco, tendo, no entanto, uma ideia
convergente, a de que algo inerente ao homem.
Filosofia Medieval A lei divina substitui a lei eterna, os autores no discutem a
existncia de direito natural divino, consensual a existncia de uma lei supra positiva
que se sobrepe lei humana.
Gaio O direito Natural direito racional porque se transmite ao homem
Ulpiano O direito no se direciona s ao homem como tambm aos animais, a
racionalidade est ligada inteligncia humana.
Lei divina natural Est ligada vontade de Deus
Lei divina positiva Est inscrita nos evangelho

Direito Natural como derivao da lei eterna


Direito natural a conceo profana, ligada natureza, dividida entre profana e sacral,
se o direito natural tem origem em Deus o Papa pode dispensar o direito natural, se for
de origem profana nega-se a possibilidade do Papa dispensar o direito natural.

Racionalismo Saber se a razo de Deus


Voluntarismo Saber se representa a vontade

de Deus, esta a teoria


defendida por Santo Agostinho e Guilherme de Ocane.

O homem um ser social e, como tal, necessita de obedecer a princpios que lhe so
anteriores e regem a vivncia em sociedade. Esses princpios correspondem ao direito
natural.
A grande discusso nas concepes do direito natural do perodo pluralista, comeou
com a interpretao das verses de Gaio e Ulpiano, defendendo o primeiro que o
direito natural era racional, e o segundo que era irracional.
Apesar de se tender para a verso de Gaio, isto , que o direito natural era
racional, a par dessa discusso surgiu uma nova corrente, com uma dupla concepo:
A profana (que defendia que o direito natural era a razo que se
encontrava no prprio homem, que fruto da natureza de Deus)
A sacral (que defendia que era no direito natural que se encontrava a
resposta para algum que se revia em Deus).
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No estudo do direito natural e do direito divino h que ter em conta dois


princpios, nomeadamente, o principio da imutabilidade e da inderrogabilidade, que
tm a ver com o grau de valorao dos contedos, sustentando-se que historicamente
tais contedos no sofreram, e no devem admitir alteraes. Porm, na realidade, a
evoluo histrica levou a que tanto o direito natural como o direito divino se
actualizassem, embora os princpios bsicos no tenham sofrido alteraes (direito
vida, direito propriedade).
Sobre esta matria, isto , a evoluo do direito natural e do direito divino,
SoTomas de Aquino defende que:
O direito natural assenta em:
preceitos primrios (auto evidentes, de fcil percepo que no comportam, em
momento algum, qualquer possibilidade de alterao por ex: direito vida),
preceitos secundrios (exigem um esforo de raciocnio, por parte do homem
comum, para os perceber, e, como tal, admitem a possibilidade de alterao por
ex: usucapio)

preceitos tercirios (exigem

um esforo adicional de raciocnio para os perceber, o

que s esta ao alcance dos sbios. Admitem tambm a possibilidade de alterao)

No direito divino, tem em conta:


preceitos mveis (que correspondiam aos secundrios e tercirios do direito.
natural) admitiam a mudana.
preceitos imveis (correspondentes aos primrios do direito natural) no admitiam
alteraes, pois tratavam-se de princpios de Deus que impunham proibies ou
comportamentos.
Um ltimo aspecto que importa referir sobre a temtica do direito natural e do
direito divino, tem a ver com a dispensa desse direitos, o que era da competncia
exclusiva do Papa, como representante da vontade de Deus.
Com efeito, s o Papa, perante um determinado caso concreto que lhe fosse
apresentado, poderia dispensar algum da observncia duma norma de direito natural
ou direito divino, e fazer aplicar outra.
A lei que vai contra a lei divina ou a lei natural, ser invlida, o que no respeita a lei de
Deus no lei. O mestre DAvis contra o rei de Castela alega que O que natural
inviolvel e o que divino tambm. H preceitos nestas leis que podem ser alterados e
h preceitos que no podem ser alterados, h flexibilizao aos direitos supra positivos.
Porm, esse algum no era qualquer cidado, pois, apenas o monarca, em certas
situaes que no pusessem em causa o bem comum, poderia pedir a dispensa das leis
de direito natural ou direito divino. A dispensa da lei poderia revestir duas formas:
atravs da magna causa ou justa causa, ou atravs da causa probabilis.
Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

H, no entanto, autores que defendem que o monarca, no uso de poderes concedidos


pelo Papa, tambm poderia dispensar os seus sbditos da observncia da lei.
A existncia de ordens jurdicas que condicionam a atuao do governante, devido aos
preceitos de natureza humana, estes ser aplicada a uma globalidade. No concebe a
ideia de estado mas sim de reino. A idade mdia tem um conceito de supra regra.

Direito Positivo supra regna (Direito

Cannico e Direito Romano)

(Pag. 135 a 192 do manual de HDP dos profs. Albuquerque)

direito positivo supra regna um direito que se pode designar de direito

supra-estatal, ou seja, um direito que est acima do Estado.


Os ordenamentos supra-estatais so ordenamentos que se impuseram aos Estados.
Existem duas razes para se dizer que um direito supra-estatal: a primeira tem a
ver com a ideia de ser superior ao Estado, ou seja, ao Rei, e a segunda tem a ver com a
ideia de no se aplicar a uma s nao. So Toms de Aquino diz, que lei que no
respeite a lei divina ou a lei natural no pode ser imposta.
Importa, antes de mais, fazer uma breve abordagem ao Direito das Gentes, Ius
gentium, representa um direito de aplicao universal mas tambm a natureza humana,
defendido por alguns autores como sendo tambm um direito supra-estatal, isto ,
que estava acima da lei do reino.
O Direito das Gentes (Ius Gentium) regulava as relaes entre os Estados, o que
na idade mdia correspondia s vrias comunidades, sendo um direito de base
costumeira.
H quem defenda que este direito foi o embrio do direito internacional pblico e s
comeou a ter eficcia no renascimento.
Porm, o estudo do direito

positivo

supra

regna do perodo pluralista, na

generalidade dos autores, incide sobre o Direito Romano e o Direito Cannico.


Com efeito, normalmente o monarca enaltecia o Direito Romano, por ser anterior a ele,
porm, controlava o Direito Cannico, pelo facto deste ser elaborado pelo Papa, que
era algum vivo e actual.
De entre os ordenamentos jurdicos supra regna que se conhecem (Direito Romano e
Direito Cannico), o Direito cannico o que merece maior destaque.
O Direito Cannico, na idade mdia, regulava as relaes da comunidade dos
crentes com Deus e tambm a orgnica de funcionamento da igreja. As leis de direito
cannico designavam-se por Canones, os quais podiam ser decretos dos pontfices
ou estatutos dos conclios (assembleias eclesisticas).
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A Igreja assume smbolos do imprio aps a queda deste.

Fontes do Direito Cannico


As fontes de direito cannico, tem origem divina, so reveladas por Deus, como o
antigo testamento, direito divino apostlico, a tradio, interpretar os textos, que no
resultam dos evangelhos podem dividir-se segundo os modos de formao (origem e
a autoria das normas - fontes essendi) e segundo os modos de revelao (os
conhecimentos dos momentos jurdicos de que consta o direito - fontes cognoscendi).
As fontes em razo do autor (fontes essendi) so a Sagrada Escritura, a Tradio, o

Costume, os Cnones, os Decretos, os Decretais, as Concrdias, as Concordatas e


a Doutrina.
As fontes que permitem o conhecimento (fontes cognoscendi) so um conjunto de
obras, que adiante se descrevero, que formam o Corpus Iuris Canonici.

Fontes Essendi
Sagradas Escrituras
abrangem o antigo e o novo testamento, ou seja, correspondem bblia e s revelaes
dos apstolos sobre a palavra de Deus.
No Antigo Testamento existiam 3 tipos de normas: as cerimomiais (dizem respeito ao
culto), as

judiciais (dizem respeito

aplicao da justia) e as

morais (referem-se aos

aspectos ticos).

No Novo Testamento existiam 3 preceitos: o direito divino (expresses directas da

direito divino apostlico (so normas de direito divino que advm da


aco dos apstolos) e direito apostlico (so normas ditadas pelos prprios apstolos).
vontade de Deus),

Tradio
Corresponde ao conhecimento translaticio, oral ou escrito, que se transmite atravs
das geraes. A tradio pode ser classificada de trs formas: inhesiva ( a que est
escrita explicitamente nas sagradas escrituras),

declarativa/interpretativa (

escrita implicitamente nas sagradas escrituras) e a

constitutiva (

a que est

a que no est referida

nas sagradas escrituras porque apareceu depois).

Costume
Corresponde aos usos prprios da comunidade eclesistica, acompanhados da convico
de obrigatoriedade.
Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

O costume cannico, para ser considerado como tal, tinha de ser antigo (ter pelo
menos 10 ou 20 anos), racional e consensual.
O costume foi uma fonte de direito cannico muito importante porque preencheu
algumas lacunas legais desse direito.

Cnones
Pode-se considerar os Cnones, num sentido amplo, como qualquer regra ou norma
jurdica, e, num sentido restrito, como qualquer norma jurdica ou cannica, e, num
sentido ainda mais restrito, como normas que resultam dos conclios (assembleias
eclesisticas, reunies do clero). as determinaes dos conclios.
O concilio uma assembleia do clero, que das suas determinaes pretendem vincular,
incluir toda a igreja, supremacia dos conclios (conciliarista)
Conclios ecumnicos:

Latro I, II, III, IV


Lubedunences, leo 1245
Viennense, 1311 e 1312, retirou o Papa da ordem dos templrios
Constana XV
Basileia
Concilios de Toledo tem legislao cannica e de direito publico, contem regras
aplicadas ao rei.

H quem considere que os Cnones no constituem fonte de direito cannico.

Decretos e Decretais
Segundo Graciano, como nem sempre os conclios estavam de acordo com o Papa, os

decretos (decreta) eram actos do Papa para formalizar a oposio aos estatutos
conciliares, quando estes no eram coincidentes com as suas ideias. Uma das colees
de direito cannico conhecido o decreto de Graciano de 1140, esta obra visa por em
Concrdia as determinaes do direito da igreja formando um corpo nico, referente ao
ultimo milnio.

Graciano na obra Glosa ao Decretum Gratiani distingue:


decretos so normas que o Papa determina por conselho dos cardeais sem que qualquer
questo lhe tenha sido colocada, para se opor aos estatutos conciliares discordantes.

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decretais so normas que o Papa determina sozinho ou com os cardeais para uma
questo que lhe tenha sido colocada, destinada generalidade dos fiis (Decretal
Geral), ou a um crculo limitado de fiis (Decretal Especial).

Concrdias e Concordatas
As concordias, acordo entre o clero nacional e o rei, definio de poderes tm
carater interno, distinguem-se das concordatas, entre o rei e o Papa, definio de

poderes entre o religioso e o politico, conflitos de jurisdio, os clericos podem


ou no ser julgados em tribunal civil, porque as primeiras so acordos celebrados
entre o Rei e o Clero nacionais, enquanto que as segundas so acordos entre o Rei e a
Santa S, representada pelo Papa, ou seja, acordos de carcter internacional, que
tinham como objectivo principal, o de estabelecer os direitos e as obrigaes de cada
uma das partes envolvidas.

Doutrina
Corresponde opinio e actividade dos juristas, foi atravs desta que se fez a
ponte entre o direito laico e o direito cannico. O Utrumque Ius um
ordenamento criado pelos juristas e o resultado da resoluo das contradies e da
prpria rivalidade entre a lei civil e a cannica por via da formao dos prprios
juristas que eram simultaneamente doutores nos dois direitos (in utroque). Opinio de
quem se vai debroar sobre estes decretos
Reforma Gregoriana Corpus Iuris Canonici
1140 Decreto de Graciano tambm chamado de concrdia dos cnones discordantes
1234 Cinco compilaes que vo compilando os decretos papais (Papa Gregorio IX)
As decretais de Gregrio IX, vo ser reunidas por Raimundo Forte, Capelo, em 5 livro
desde o decreto de Graciano
1298 Sexto livro, compilaes desde os decretos de Graciano
1313 Clementinas ou livro VII Iro reunir os decretos desde o VI livro
1317 at ao sec. XV Leis Extravagantes de Joo XXI, Leis extravagantes comuns

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Fontes Cognoscendi
O direito cannico tem vrias coleces divididas em direito velho e em direito novo. O
direito velho (sc. VI) composto pelas seguintes obras:
Colectnea de Dionsio e exguo (colectnea de Cnones e Decretais do sec VI)
Coleco Hispana (conjunto de leis elaboradas entre o sec VI e VII)
O direito novo composto pelas seguintes obras:
a) Decretum de Graciano ou Concordia Discordantium Canonum
Decreto do papa Graciano, datado de 1140, que procurou harmonizar os textos e
normas discordantes at a existentes e constituiu o inicio duma nova fase do
direito cannico (ius novum).
b) Decretais de Gregrio IX
Obra datada de 1234, dividida em 5 livros compostos pelos decretos pontifcios do
sc. XII e XIII que foram reunidos pelo pontifcio de Gregrio IX.
c) O Sexto
Livro assim designado por ter sido o sexto livro de decretais, posteriores ao ano
de 1234 e reunidos no pontificado do papa Bonifcio VIII.
d) Clementinas
Obra datada do ano de 1313, que contem os decretais reunidos no pontificado do papa
Clemente V, tambm designada pelo Stimo Livro dos Decretais.
e) Extravagantes e Extravagantes Comuns
As primeiras integram as duas coleces de decretos realizadas pelo papa Joo
XXII, e as segundas renem decretais posteriores a 1313.
No sec. XVI, todas estas obras foram integradas, por Dionsio Godofredo, numa
nica obra que designou poro CORPUS IURIS CANONICI.

Aplicao do Direito Cannico na Pennsula Ibrica


A penetrao do direito cannico na Pennsula Ibrica foi to acentuado que na Cria
de Coimbra de 1211 as leis cannicas passaram a prevalecer s do Rei.
Com efeito, o direito cannico foi, at ao sec. XIII, muito importante no
ordenamento do direito portugus. S no sec. XIV que passou a ser um
direito subsidirio, concorrendo, nesta nova posio, com o direito romano.

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Assim, na Idade Mdia, os tribunais eclesisticos julgavam segundo dois critrios: em


funo da matria (caso esta fosse de carcter espiritual, como exemplo o casamento e
as sucesses), e/ou em funo da pessoa (j que se entendia que certas pessoas, pelo
seu especial estatuto, deveriam ser julgados nesses tribunais, casos do clero, estudantes,
docentes universitrios, rfos e vivas).
Importa, nesta sede, introduzir o conceito de privilgio do foro, que se traduzia no
privilgio que os membros do clero tinham de ser julgados unicamente nos tribunais
eclesisticos. Porm, este privilgio no poderia ser usado em caso de ofensa ao Rei,
de usucapio e usura.
A partir do sc. XIV, como j referido, aplicava-se o direito da ptria e, como o
direito subsidirio (caso de lacunas no direito nacional), o direito romano ou o
direito cannico, consoante a natureza da matria. Se fosse matria de natureza
material ou temporal aplicava-se o direito romano. Se fosse matria de natureza
espiritual ou temporal de pecado aplicava-se o direito cannico.
Passada a poca da reconquista, os Reis organizaram o poder poltico, chamando a si,
progressivamente, o exerccio do poder legislativo com o propsito de diminuir a
influncia do direito cannico.
Estrutura da Igreja
Vrias dioceses esto sobre a alada do Arcebispo ou bispo metropolitano, assume uma
posio importante nas alturas de guerra, representa a proteo da comunidade, o
protetor desta. A sede a S, formam-se as escolas capitulares de formao de
eclesisticos.
1. Clero Eclesistico
2. Clero Diocesano
3. Bispo diocesano inicialmente era leito pela populao
Na parquia existe o padre, que poder ter origem em ordens religiosas, estas podem
ser:

Ordens religiosas Monsticas Encontram-se nos mosteiros, dedicam-se ao

estudo de textos religiosos.


Ordens religiosas Mendicantes So os frades, no vivem reas urbanas tm

votos de castidade.
Ordens religiosas Militares
Ordens religiosas Franciscanas Ordem criada por So Francisco de Assis
Ordens religiosas Dominicanas Fundado por Domingos de Gusmo, dividiu-se
para que os seus membros pudessem ser enviados para diferentes lugares.
caracterstico o voluntarismo, foram para Frana para aprender e lecionar.

Influencia inequvoca do direito Cannico em Portugal

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Irnrio Compilao Justineaneia, escolas monasticas e episcopais. A escola dos


Glosadores no sec. XII, estuda os cdigos existentes utilizando o mtodo da glosa, que
consiste em substituir algo com significadomais complexo por algo mais simples, mtodo
que tem por objetivo clarificar o texto obscuro.
As glosas podem ser:
- Interlinear Quando feita entre linhas
- Marginal Quando feito nas margens do texto
Trivium Contexto em que ir ser estudado o direito
Artes Liberais Gramtica, arte de expressar corretamente
- Retorica, expressar o pensamento
- Dialetica, pensar e discutir
Quadrivium Estudo exterior ao direito
- Musica
- Aritmtica
- Geometria
- Astronomia

Restries ao direito cannico


Beneplcito Rgio criado por D. Pedro I, instituindo que as regras apostlicas s seriam
publicadas se fossem aprovadas pelo Rei. Face contestao do clero, D. Pedro I iludiu-os,
argumentando que beneplcito rgio se destinava a garantir a autenticidade dos textos
cannicos e a evitar a entrada de letras apostlicas falsas.

Anti-clericalismo da populao
Os clrigos abusavam de certas situaes, atravs de coaco exercida sobre
doentes terminais, para obter os bens destes.

Doutrinas Herticas
Doutrina Franciscana, que professava a pobreza e lutando contra o enriquecimento
da igreja custa da populao
Averroismo, que professava uma heresia radical, que defendia que toda a
humanidade tinha sido enganada pelos Deuses.
Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Abolio do juramento dos contratos;


Criao de leis que obrigavam os clrigos a responder nos tribunais civis em
matria criminal.

Direito Legislado Ius Regni


(Pag. 193 a 226 do manual de HDP dos profs. Albuquerque)

O Ius regni o direito do reino, nesta altura era influenciado por ordenamento jurdico
de outros povos que estiveram no reino, mantendo-se o ordenamento jurdico anterior.
O direito legislado aquele que produto da vontade humana e est positivado, isto
, escrito.
O direito legislado o direito elaborado pelo poder poltico, e situa-se nos sculos
XI, XII e XIII.
Importa ento fazer uma abordagem ao que era a lei no perodo pluralista.
Com efeito, no perodo pluralista, o conhecimento da lei era efectuado oralmente
pelos procuradores do rei. Os procuradores liam as leis habitualmente aos domingos,
sendo que a frequncia das leituras tinha a ver com a importncia da lei.
Mais tarde, no sec XIII, o monarca passou a ordenar ao chanceler-mor do reino que
catalogasse e arquivasse as leis nos livros da chancelaria rgia.
Quanto interpretao da lei, imperava a interpretao autntica, ou seja, efectuada
pelo prprio rei.
Em regra, a lei no era retroactiva, porm existem muitos exemplos de aplicao
retroactiva das leis no perodo pluralista.
Quanto aplicao da lei no espao, h a considerar que no perodo pluralista, a lei
era essencialmente local.
Inicialmente, a lei boa tinha de estar em conformidade com o direito natural e o
direito divino. O monarca comeou por no afrontar o direito cannico e a colocar,
no corpo da lei, regras consuetudinrias.
Antes da fundao da nacionalidade, vigoravam as leis contidas no Cdigo Visigtico e
as Leis de Leo, Coiana e Oviedo, surgidas das assembleias de Leo (1017), de
Coiana (1050) e de Oviedo (1115), as quais se classificavam em crias e conclios.
Nas crias os elementos presentes eram laicos e tratavam de matrias de natureza
civil, determinando as sanes que delas provinham.
Nos conclios os elementos presentes eram eclesisticos e as matrias tratadas eram
de natureza eclesistica, sendo as sanes espirituais.
Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Da que se diga Cria de Leo e Conclios de Coiana e de Oviedo.


Esta ltima no se discute a sua aplicao em Portugal porque foram juradas por D
Teresa e D. Afonso Henriques.
A maior parte da doutrina defende que o Cdigo Visigtico ( ver texto acima) se
aplicou em Portugal at ao sec. XIII inclusive, tendo deixado de ser aplicado no
reinado de D. Diniz, quando foi sendo gradualmente substitudo por um ordenamento
considerado mais completo e perfeito, nomeadamente o direito romano justinianeu.
As obras de direito castelhano que interessam e tiveram aplicao no direito portugus
so:

Flores del Derecho Mestre Jacome das Leis


tratado de direito processual do sec XIII (1235), que estava integrado numa colectnea vulgarmente
designada por Caderno dos Foros da Guarda e por isso se diz que era aplicado na regio da Guarda.

Tempo dos Preitos ou Nove Tempos do Juzo

Obra de direito processual, tambm designada por 9 Tempos do Juzo, que divide o processo judicial
em 9 fases, estando integrada nos Foros da Guarda.

Fuero Real

criado entre 1252 e 1255, tem um carcter eminentemente localista e foi aplicado a todas as cidades
que no tinham um foral, ou para integrar lacunas do direito local, tendo portanto um carcter
subsidirio.

Partidas

Criadas aproximadamente em 1256, 1263 ou 1265, por um grupo de juristas da corte de Afonso X de
Castela, e cr-se que foram aplicadas oficialmente em Portugal, pois existem partes copiadas desta
obra nas Ordenaes Afonsinas.

At ao reinado de D. Afonso II, s se conheciam duas leis portuguesas, nomeadamente


uma lei do reinado de D. Afonso Henriques sobre as barregs (grvidas), e, uma lei do

reinado de D. Sancho I sobre a iseno do servio militar.


Com efeito, as leis feitas pelos reis portugueses s surgiram, em

nmero

considerado significativo, a partir do reinado de D. Afonso II (na Cria de Coimbra de


1211).

Neste perodo as leis portuguesas foram proliferando e acabaram por ser


compiladas em duas grandes obras, nomeadamente o Livro das Leis e Posturas e
as Ordenaes de D. Duarte.

Livro das Leis e Posturas

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

feita na segunda metade e final do seculoXIV, 1211 e 1350, so leis monarcas, pequenos
tratados de direito processual, artigos das cortes, leis promulgadas em latim, traduzidas para
Portugus, costume da corte, elaborada para o tribunal superor do rei, no entanto, esta obra
agrupa, sem qualquer critrio de sistematizao, as leis elaboradas entre os reinados de D.
Afonso II e D. Afonso IV.

Ordenaes de D. Duarte
Esta obra mais completa e perfeita que a anterior, j que organiza leis por reinados
e, dentro destes, sistematiza-as por matrias. Compila leis organizadas por reinados e
matrias. D. Duarte mandou acrescentar-lhe um ndice, de forma a facilitar a consulta.

No perodo pluralista, com a formao e consolidao dos Estados, a lei foi-se


gradualmente afirmando como uma fonte de direito cada vez mais importante.
Para se imporem e se fazerem respeitar pelos cidados da comunidade, as leis eram
normalmente

elaboradas

em

cumprimento

de

determinados

requisitos,

argumentando-se at que resultavam da verificao de todos ou de parte deles,


nomeadamente:

Vontade Rgia
Invocava-se que a lei era resultado duma vontade rgia.

Conselho
Invocava-se que os conselheiros do rei, sbios nas matrias a legislar, tinham sido ouvidos.

Cortes
Invocava-se que resultavam de deliberaes das cortes, o que as tornava tambm de
cumprimento obrigatrio.

Razoabilidade
Invocava-se que as leis eram elaboradas de acordo com a razo

Antiguidade
Invocava-se que a lei correspondia a uma prtica reiterada, antiga e que tinha
apresentado boas solues.
Aspectos importantes das leis gerais eram;

lei tinha fora vinculativa, ou seja, nenhum cidado podia alegar a ignorncia da
lei pois estas eram registadas no Livro de Chancelaria e lidas na missa amide ou
muito amide, conforme a sua complexidade e grau de importncia. Esta representava a
vontade do rei e o que agrada ao rei tem fora de lei. O rei quando legisla faz ouvindo o
seu concelho e convidando-os a participar. Nesta primeira fase os concelheiros so
eclesisticos, numa segunda fase j sero juristas.

A aplicao da lei no espao era feita de acordo com o seu mbito de aplicao,
Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

existindo leis de aplicao territorial e outras de aplicao local que se designavam


por posturas.
A aplicao da lei no tempo era feita da seguinte maneira: a lei s entrava em
vigor depois de ser conhecida e no era retroativa apesar de terem existido alguns
casos em que a retroatividade ocorreu.
Porm, foi a partir do sec. XIV que algumas leis comearam mesmo a declarar que s
seriam aplicadas em casos futuros, havendo, por isso, quem entenda que foi a partir
desta altura que se comeou a consagrar verdadeiramente o principio da no
retroatividade da lei.
O conhecimento da lei feito, atravs de um tabelio, que sabendo ler e escrever,
era incumbido de tornar publico as leis, atravs de leitura publica feita com a
regularidade necessria.
Quanto interpretao da lei, h a salientar que neste perodo pluralista algumas
leis no eram muito claras e, por isso, levantavam dvidas quanto sua aplicao.
Porm, quando tal ocorria, o monarca elaborava uma segunda lei, denominada de lei

declaratria, que esclarecia o sentido da primeira lei.


Os monumentos jurdicos castelhanos aplicados em Portugal foram:
Flores del Derecho
tratado de direito processual do sec XIII (1235), que estava integrado numa
colectnea vulgarmente designada por Caderno dos Foros da Guarda e por isso se diz
que era aplicado na regio da Guarda.
Tempo dos Preitos ou Nove Tempos do Juzo
Obra de direito processual, tambm designada por 9 Tempos do Juzo, que divide o
processo judicial em 9 fases, estando integrada nos Foros da Guarda.
Fuero Real
criado entre 1252 e 1255, tem um carcter eminentemente localista e foi aplicado a
todas as cidades que no tinham um foral, ou para integrar lacunas do direito
local, tendo portanto um carcter subsidirio.
Partidas
Criadas aproximadamente em 1256, 1263 ou 1265, por um grupo de juristas da corte
de Afonso X de Castela, e cr-se que foram aplicadas oficialmente em Portugal, pois
existem partes copiadas desta obra nas Ordenaes Afonsinas.

Direito Outorgado e Pactuado Intrunco Ius


Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

(Pag. 227 a 238 do manual de HDP dos profs. Albuquerque)

O Intrunco Ius o direito resultante da aliana entre o direito visigtico e o


direito romano.
O direito outorgado e pactuado so fontes de direito. direito de natureza local,
durante o perodo das invases islmicas ouve pactos entre reinos, para poder combater
outros povos.
Movimentos de povoao, acontecem por necessidade do povo cristo a repovoar os
reinos cristos.
O direito outorgado corresponde concesso de algo, de normas.
O direito pactuado pressupe um acordo entre as partes, um encontro de
vontades, estabelecendo-se um pacto jurdico entre quem elabora as normas ou
regras e quem as recebe para fazer aplicar.
Portanto o direito outorgado aquele que resulta da outorga da concesso ou
outorga de algo atravs dum acto oficial, enquanto que o direito pactuado
corresponde celebrao dum pacto jurdico entre duas partes, do qual resulta
direitos e deveres para ambas.
Ambos os direitos esto relacionado com a cartas de previlgio, que eram
documentos que concediam regimes especficos de direitos e deveres. Assegura uma

situao de previlegio para uma determinada comunidade.

As Cartas de Privilgio eram documentos que atribuam a liberdade a algum


especial (singular), ou que atribuam privilgios ou regalias a uma comunidade ou
populao inteira (plural).
Consoante os autores, as cartas de privilgio englobavam, entre outras, as cartas
de povoao, as cartas de foral, os foros, os forais, as cartas de doao e as
cartas de doao de terras, as cartas de liberdade, as cartas de franquia,
embora seja unnime que as principais e mais especficas eram as trs primeiras,
nomeadamente:

Cartas de Povoao,
Surgiram n o s e c . I X , da necessidade de povoar os territrios conquistados na
reconquista crist, eram elaboradas pelos monarcas e os senhores das terras, os quais,
atravs delas, estabeleciam os termos e as condies da ocupao e explorao das
terras. Estas cartas de povoao eram documentos simples, pois tinham uma
natureza econmica e o objectivo:

atrair as populaes para as zonas desabitadas.

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Regular a forma de explorao da terra, com as contrapartidas inerentes


Natureza jurdica defenidas no sec. XVI como contratos agrrios de natureza
bilateral. O ato unilateral a vontade de uma nica pessoa. difcil qualificlos como contratos, embora haja uma natureza pactual devida bilateralidade,
h uma liberdade de aceitao mas no de condio do seu contedo.

Cartas de Foral ou Forais


Para Alexandre Herculano, o foral era uma carta constitutiva de um municpio
porque estava relacionada com o conceito de autonomia territorial.
Os forais eram cartas de privilgio outorgadas pelo monarca, pelo senhor eclesistico
ou pelo senhor feudal, sendo que no caso do monarca tambm a mulher e os filhos os tinham de
confirmar.

Os forais eram cartas de privilgio mais extensas e completas que as cartas de


povoao, pois englobavam mais matrias, tais como normas de direito
administrativo, penal, fiscal e militar.
Os forais surgiram assim da necessidade de criao de normas de direito pblico,
com o fim de regular as relaes entre o Estado e os particulares. Corporiza um direito
j existente, o costume ou pode ter origem numa carta de povoao. Define o
ordenamento jurdico aplicado comunidade s naquela comunidade, era outorgado pelo
rei.
No que respeita relao entre as normas do monarca e as normas especficas dos
forais, h que referir que a norma do foral prevalecia do monarca, tendo esta, no
foral, um carcter subsidirio, j que s se aplicava em caso de lacuna no ordenamento
do foral.
Os forais podem-se classificar de acordo com 4 critrios:
1) Quanto entidade outorgante, podendo esta ser:
a) Rgios (do rei, com a confirmao da rainha e dos filhos).
b) Particulares ( do senhor eclesistico ou do senhor feudal)

2) Em funo do molde ou matriz (modelo normativo)


Havendo a salientar as famlias de forais, designando-se dessa forma porque tinham um texto
base comum, destacando-se as famlias de forais de Lisboa/Santarm, de vora/vila e a de
Salamanca.

3) Quanto ao grau de complexidade das instituies municipais.


a) Rudimentares
b) Imperfeitos
c) Perfeitos

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

4) Quanto ao grau de originalidade


a) Originrios
Eram os criados especificamente para uma determinada Comunidade
b) Ampliativos
Eram os criados com base na estrutura de outros forais (originrios ou no), aos quais
se acrescentavam
normas especficas.

c) Confirmativos
Eram os confirmados pelo monarca ou os que correspondiam a cpias integrais de outros
anteriores.

Foros
Estas cartas de privilgio, tambm designadas de estatutos ou costumes municipais,
eram mais desenvolvidas que os forais porque alm de normas de direito pblico,
continham tambm normas de direito privado.
Os foros eram geralmente da iniciativa dos habitantes do municpio, que formavam
escritos, designados por cadernos de foros, onde criavam ou alteravam as normas
existentes no municpio, de acordo com o conhecimento que tinham das leis e dos
costumes locais. Os foros eram, portanto, cartas de privilgio mais relacionadas com o
Direito Pactuado.
Os foros surgiram no sec. XIII e XIV e correspondiam a documentos extensos e
complexos que continham diversas matrias sobre a revelao da vida jurdica local,
incluindo as de
direito
privado. Os foros correspondiam assim revelao
dos costumes dos forais atravs de normas.
Nos foros podem-se encontrar vrias fontes jurdicas, nomeadamente:
Normas
Normas
Normas
Normas
Normas

de
de
de
de
de

base
base
base
base
base

costumeira
visigtica
muulmana
cannica
romana

Direito Judicial e Costume


(Pag. 239 a 259 do manual de HDP dos profs. Albuquerque)

O conceito de costume na idade mdia e no perodo pluralista era diferente do


conceito atual de costume, dado que era entendido como sendo direito no escrito e
Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

um direito por oposio ao direito escrito (direito foraleiro, direito romano, direito
visigtico, direito cannico e direito castelhano). O costume a fonte mais genuna, mais

autentica pois brota do espirito do povo o que o povo entende como justo, vem de
baixo para cima o que a sociedade considera correto.
O costume comea por ser uma ato nico e comea a generalizar-se, evolui na mo do
tempo, tem uma evoluo natural e silenciosa.
O costume, no perodo pluralista, foi indiscutivelmente a fonte principal de direito.
Na idade mdia, isto , no perodo pluralista o bom costume era o costume
antigamente usado.
A Vindicta privada (vingana, justia privada, justia feita pelas prprias mos) era uma
prtica comum e considerada normal no perodo pluralista, porm no era aceite pelo
monarca, o qual, no sec. XIII, para a abolir e assim ganhar o controlo judicial, passou a
definir o bom costume como sendo aquele que a ela se contrapunha, substituindo-a
por prticas ou normas de bom costume, por ele prprio definido.
O costume, para ser considerado bom, tinha de obedecer a alguns requisitos,
nomeadamente:
Antiguidade: O costume tinha de ser plural e antigo, o que lhe dava o carcter
de prtica reiterada, repetida e com convico de obrigatoriedade.
A antiguidade deveria ser relacionada com o conceito de prescrio, o que implicava o
decurso de um determinado perodo (10 anos se invocado contra pessoas presentes e 20
anos se invocado contra pessoas ausentes)
Racionalidade: O costume tinha de ser
direita razo, com o direito natural

racional, isto , estar conforme com a

Consensualidade: O costume tinha de ter o consenso da comunidade e do legislador,


que, poca, era uma e a mesma pessoa, na medida em que era a comunidade quem
introduzia o costume.
Conformidade com o direito divino: O costume tinha de estar em conformidade
com a lei divina, a qual ajustava a ideia de direito natural utilidade pblica, que,
na poca medieval, correspondia salvao da alma.
Quanto ao valor jurdico do costume, importa referir que, na poca medieval, na
falta de lei, o costume aplicava-se como lei, alm disso funcionava tambm como
intrprete da lei.
O costume podia tambm ser integrado nas lacunas dos foros, corrigi-los ou mesmo
revog-los.

Quanto aplicao

do

costume Licenciatura
nos tribunai
s, isto
,Ano)
ao denominado direito
em Direito
( 1

judicial, h a salientar que a jurisprudncia da poca correspondia ao costume


judicirio, isto , s decises que mais eram utilizadas na aplicao dos casos.
Conhecem-se trs formas de direito judicial, os estilos, as faanhas e os alvidros.

Estilo

uma espcie de direito no escrito, pois corresponde prtica dum tribunal que
cria um estilo de deciso, uma norma consuetudinria de direito processual, passando assim a
ser o costume o orientador da forma como se iria processar.
O estilo difere do costume consagrado pela generalidade das pessoas porque resulta
do de determinado pretrio (juiz).
O estilo tambm designado pelo costume em casa del rei na cria rgia.
Os requisitos do estilo so a racionalidade, a conformidade ao direito suprapositivo
(direito natural) e a pluralidade.
A doutrina dominante entende que s o estilo dum tribunal superior que era
vinculativo, sendo o de um tribunal inferior meramente indicativo.

Faanhas

Eram decises de tal forma complexas que entendia-se que deveriam passar a funcionar como
um padro de referncia para o futuro (regra do precedente britnico).
Jos Anastcio de Figueiredo defende que as faanhas so sempre de natureza rgia, na
medida em que a sua exemplaridade advm duma personalidade superior que, na poca, s
poderia ser o monarca.
Defende tambm este autor que as faanhas s se aplicavam a casos duvidosos ou omissos
na legislao ptria, querendo isto dizer que apenas poderiam resultar da resposta a casos
que no tinham sequer tutela na legislao geral.
semelhana do estilo, a doutrina dominante entende que s a faanha dum tribunal superior
que era vinculativa, sendo a de um tribunal inferior meramente indicativo.

Alvidros ou juzes alvedrios

Os alvidros, tambm designados por juzes alvedrios, eram decises dos tribunais
arbitrais, sendo os juzes alvedrios escolhidos livremente pelas partes, para resolver
questes cleres, normalmente relativas actividade mercantil ou martima.
As decises dos juzes alvedrios sustentavam-se no costume e poderiam ser
aplicadas futuramente por outros juzes, j que os juzes alvedrios eram pessoas com
grandes conhecimentos nas reas para as quais eram chamados a proferir decises. Das
decises dos alvidros cabia recurso para os trinunais superiores.

Direito Prudencial
(Pag. 261 a 361 do manual de HDP dos profs. Albuquerque)
Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Introduo e Enquadramento Geral


O direito prudencial fundamentalmente um direito criado nas universidades,
portanto um direito universitrio que, embora no tenha surgido com o poder
politico, o ajudou a consolidar.
O direito prudencial foi aceite porque ajudou a consolidar o poder politico e porque
foi produzido sob duas

qualidades

que

era

reconhecidas aos

prudentes:

Inventio (capacidade de criar, de descobrir novas solues para os casos em


anlise) e a Auctoritas (autoridade, o saber socialmente reconhecido).
O direito prudencial baseia-se no direito romano, exclusivamente no direito romano
contido no cdigo de justiniano.
Com efeito, foram os prprios clrigos que ao estudar o direito romano nas
universidades, constataram que o mesmo dava resposta uma srie de problemas para
os quais o direito cannico no tinha soluo.
O direito prudencial assim um direito de docentes acadmicos.
Todavia, na base do surgimento do direito prudencial esto causas de natureza
politica, religiosa, econmica e cultural.
Com efeito, nos fins do sec. XI, a recriao do Imprio do Ocidente, iniciada com
Carlos Magno no ano de 800, bem como o desenvolvimento da economia medieval,
que estava sujeita a trocas comerciais cuja evoluo levou criao de mais cidades
Estado e ao surgimento de ttulos de crdito, transportes martimos e seguros, bem
como ainda o aumento da curiosidade cientfica do estudo do direito e a criao das
universidades para o efeito, levaram necessidade de criao de um direito moderno,
que favorecesse no s os objectivos polticos, isto , um direito imperial, como
tambm que produzisse as solues capazes
de corresponder s realidades econmicas e culturais da poca, a que o direito
cannico no dava resposta.
Assim sendo, interessava tambm aos clrigos receber o que de bom o Direito
Romano tivesse.
O processo de renascimento do direito romano iniciou-se no sec. XI, em Bolonha, com
Irnrio, monge fundador da escola dos glosadores, o qual descobriu a obra de
Justiniano.
Com efeito, o cdigo de Justiniano que actualmente se encontra dividido em
Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Institutas e Digesto (Vol I), Codex (Vol II) e Novelas (Vol. III), quando descoberto
pelos prudentes foi dividido da seguinte forma:
Os livros do Digesto, consoante foram sendo cronologicamente descobertos e
conhecidos, foram divididos em:
Digesto Velho, que abrange os livros 1 a 24
Digesto Novo, que abrange os livros 39 a 50
Digesto Esforado, que abrange os livros 25 a 39, sendo que foram os ltimos
livros do Digesto a serem descobertos por Inrio, o qual assim os designou por
entender que o Direito contido nos livros anteriores ficava com estes reforado.
Os livros do Codex tambm foram divididos pelos prudentes em duas parte, sendo
que os primeiros nove livros formaram um s volume, designado por Volume Grande
(dada a sua grande dimenso) e os ltimos trs livros integraram-se num utro volume,
designado por Volume Autntico ou
Volume Pequeno,
que
continha
as
Instituies (Institutas), as Novelas e os Livros dos Feudos (Libri Feudorum
colectnea de Direito feudal que na poca se agregou ao Cdigo de Justiniano).

Escolas Jurisprudenciais na Idade Mdia


Escola dos Glosadores
A primeira escola que comeou a estudar novamente o direito romano nas universidades
foi a escola dos glosadores, fundada em Bolonha, por Irnrio, nos fins do sec. XI
ou incios do sec. XII, entendendo-se que a mesma finalizou com a morte de Acrsio,
considerado o maior glosador desta escola.
Os glosadores liam os textos do direito romano e como estes tinham uma linguagem
muito tcnica, na tentativa de os perceber, apunham-lhe glosas, que eram pequenas
anotaes normalmente colocadas nas margens (glosas marginais) ou entre as linhas
dos textos (glosas interlineares).
A obra mais importante desta escola foi a Magna Glosa, elaborada entre 1220 e 1234
por Acrsio, sendo composta por mais de 96 000 glosas.
Os principais nomes desta escola foram, alm de Irnrio e Acrsio, Hugo, Martim de
Gosia, Blgaro e Azo.

Escola dos Ps-acursianos ou Ps-glosadores


A segunda escola a dos
principais

estudiosos

ps-acursianos, surgida no fim do sec. XII, e teve como

Odofredo, Alberto Gandino (fundador

da

cincia

Guilherme Durante (maior processualista da idade mdia) e Alberico de Rosate.


Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

penal),

S alguns autores que do importncia a esta escola, defendendo que a mesma


surgiu na sequncia duma obra superior, nomeadamente a Magna Glosa, escrita por

Acursio, um grande glosador que marcou uma tendncia evolutiva no que concerne
ao tratamento dos textos.
Esta escola limitou-se a fazer um trabalho de compilao e sistematizao das glosas.

Escola dos Comentadores


A terceira escola de direito prudencial a dos comentadores, a qual foi fundada por
Cino de Pistia na segunda metade do sec. XIII e se desenvolveu ao longo do sec. XIV.
Os comentadores faziam comentrios nos textos de direito romano.
Os principais nomes desta escola foram Brtolo e o seu discpulo Baldo, sendo o
primeiro conhecido por a

luz do direito, j que a sua influncia se fez sentir at

finais do sec. XVIII.


Esta escola beneficiou do trabalho dos glosadores e criou o Direito Nacional, isto , o
trabalho dos comentadores foi o de porem em prtica os textos justinianeus, partindo
j do trabalho de esclarecimento dos glosadores, adaptando as normas justinianeias
realidade dos secs. XIII e XIV.
Os comentadores partiam assim dum texto de direito romano, muitas vezes j
trabalhado pelos glosadores, e desenvolviam um tema de forma discursiva, destacandose, por vezes, do texto de origem, ultrapassando assim a mera interpretao do texto.
Diferenciao e Relao entre as Escolas Medievais
No que tange h diferena entre as escolas dos glosadores e comentadores, importa
realar a comparao dos entendimentos das doutrinas tradicionais com o da doutrina
actual:

Os defensores das doutrinas tradicionais distinguiam as escolas medievais pelo


mtodo, defendendo que os:
glosadores olharam para os textos de Direito Romano numa perspectiva de adorao
ao texto, fazendo um trabalho excessivo de apego letra da lei, isto , uma
interpretao literal de natureza gramatical e especulativa, inserida numa abordagem
terica e muito acadmica,
enquanto que os comentadores desenvolveram um trabalho mais vocacionado para o
esprito da lei, adaptando o Direito Romano realidade da poca, fazendo, portanto,
uma abordagem prtica.

A doutrina actual comea por discordar com as doutrinas tradicionais,


chamando a ateno para o facto de ser muito difcil, ou at mesmo impossvel,
Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

haver, na Idade Mdia, uma clara preocupao em distinguir a letra do esprito da


lei, alegando que da letra da lei j resultava o sentido literal e, por isso, no era
de supor que os prudentes pudessem estudar e explicar um texto sem apreenderem,
pelo menos, o seu sentido mais imediato.
Com efeito, os autores actuais defendem que o que realmente separa a escola dos
glosadores da dos comentadores so razes polticas, pelo que, na prtica, no
se deve fazer uma separao rgida entre as escolas, alegando que, em termos
metodolgicos, no houve uma mudana mas sim uma evoluo natural, na medida em
que a existncia de textos j explicados literalmente pelos glosadores, permitiu aos
comentadores ter mais hipteses de explorar outros sentidos dos textos, de
aproveitar os seus contedos e de os adaptar aos direitos locais.
Assim, a distino entre escolas assenta hoje na diferente perspectiva de estudo
dos juristas e nos seus objectivos.
Os glosadores, por serem os pioneiros, fizeram um estudo terico do direito, pois
tiveram de ter a tarefa de entender e explicar os textos que ningum conhecia.
Os ps-acursianos fizeram a transio deste estudo terico para uma viso mais
prtica do direito.
Os comentadores puderam beneficiar do trabalho feito pelos anteriores e adoptar
um objectivo mais pragmtico de utilizao do direito romano naquilo que ele tinha de
til e sua adaptao aos casos em que as regras justificassem uma alterao. Foram os
comentadores que adaptaram o direito romano aos direitos locais (iura prpria).

A aplicao do direito Romano em Portugal encontra dificuldades:

Os Juizes no falam Latim


No possvel aplicar na verso original
Interesses, o direito romano fortalece a posio do rei
O direito Costumeiro
A nobreza vai resistir aplicao do direito romano

Metodologia das Escolas Jurisprudenciais na Idade Mdia


A escola dos comentadores vai atribuir aos juristas uma aplicao criadora do direito,
os prudentes utilizaram uma metodologia analtico-problemtica, designada por Ars

inveniendi, isto , arte de inventar, o jurista depois de analisar os argumentos procura


uma soluo, esta poder no ser a aplicao mais correta mas a opinio provada.

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

O jurista medieval procura todas as solues possivei e depois aplica o direito, sendo o
principal papel decidir e s depois encontrar fundamentos jurdicos.

Analtica porque, na poca, o jurista procurava, para cada caso, um preceito legal que
lhe permitisse encontrar a soluo ideal, no se preocupando tanto com a
considerao sistemtica, isto , com o enquadramento no sistema jurdico,
procurando primeiramente na norma a soluo que mais lhe convinha, e s depois a
considerava no ordenamento jurdico.

Problemtica porque o jurista obtinha uma soluo para o caso concreto, depois de
discutir a questo, recolher os argumentos pr e contra, ponderar as vrias
solues possveis, optando normalmente pela soluo que, para ele, lhe parecesse mais
razovel.
Com efeito, como o cdigo de justiniano no continha uma lgica sistemtica, isto ,
com uma harmonizao de leis, pelo que os prudentes medievais, conscientes desse
facto, analisavam as leis nele contidas isoladamente e ao pormenor (analtica) e
abordavam-nas com um ponto de vista crtico, criando Direito a partir desse ponto de
vista.
Assim, com base nesta metodologia, a primeira preocupao do prudente medieval era
analisar o caso concreto e a segunda a de encontrar uma soluo para o mesmo,
ponderando todas as solues possveis, sendo certo que a aplicao da lei tinha de ser
controlada em funo das respectivas consequncias, face a critrios de justia de
direito natural e de convenincia ou utilidade.
A arte de inventar, isto a

ars inveniendi dos jurisprudentes continha trs

elementos, nomeadamente Leges, Rationes e Auctoritates.

Leges
Corresponde cincia jurdica medieval que se diz ser uma cincia de textos. Os
preceitos jurdicos eram analisados enquanto elementos de um texto, obedecendo a
uma gramtica especulativa. A Leges era vista como uma tcnica de interpretao.
A arte de se expressar corretamente ser essencial para interpretar os textos.

Rationes
So definidas por Lombardi como sendo os argumentos de equidade, as razes, e
tambm, numa segunda perspectiva complementar, como argumentos de direito
natural, de oportunidade e de lgica.
As rationes correspondiam arte de criar argumentos para dar resposta a um caso
Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

concreto.
As rationes funcionavam assim como instrumentos interpretativos da lei, sendo que
quando esta se mostra insuficiente, h que lhe juntar argumentos extralegais,
baseados em critrios de direito natural, oportunidade e lgica.
O conhecimento alcanado pela utilizao das rationes no entendido como o nico e
necessrio, mas sempre visto como um conhecimento provvel.
Os argumentos criados pelos prudentes medievais, apesar de partirem dos textos
legais (cdigo justinianeu), iam para alm deles, buscando apoio na equidade, no
direito natural, na oportunidade e na lgica, e no num qualquer texto de lei humana ou
divina.
Pode assim dizer-se que na Idade Mdia, para alm do necessariamente verdadeiro e
do necessariamente falso, se aceitou a categoria intermdia da verdade
provvel (susceptvel de prova), da a necessidade dos argumentos.
De apoio construo argumentativa, isto , interpretao dos textos e mesmo,
para alm desta, criao de direito, os prudentes recorreram a (4) quatro
instrumentos ou cincias, nomeadamente:

Dialctica
Consiste na arte da discusso. Tem uma funo de contraposio de argumentos, na
base dum debate controversssimo e discursivo.

Retrica
Corresponde arte de persuadir e de convencer, entendendo-se que o jurista para
alm de conhecer, tem de saber convencer.

Lgica
Enquanto disciplina de pensar sem contradies.

Tpica Jurdica
Consiste em observar um problema de todos os seus ngulos e recolher o maior
nmero possvel de argumentos em busca de uma soluo.
Do uso da tpica jurdica resultam os chamados depsitos de argumentos que so
conjuntos conseguidos pela observao de um caso nas suas diversas perspectivas,
podendo esses argumentos depositados ser a resposta a um determinado problema.
So argumentos possveis os de semelhana, de diferena, de causalidade, de efeito,
de antecedncia, etc

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Au c t ori t a t es
definido como o saber socialmente reconhecido. A aceitao de uma soluo
concreta passava muitas vezes pela autoridade de quem a defendia.
So opinies, ensinamento de um doto, opinies que so solues meramente provadas.
Sabendo-se que a verdade jurdica era sempre meramente provvel, tornava-se
particularmente importante o modo como ela se fundamentava e a sabedoria de
quem a defendia.
Alguns problemas suscitaram uma pluralidade de opinies e, nesses casos, era
necessrio distinguir qual delas merecia maior credibilidade. A este propsito surgiu o
conceito de opinio comum dos doutores, entendida como aquela que era
defendida por um conjunto de juristas com auctoritas.
Ao longo do tempo, trs critrios de fixao da opinio foram estabelecidos:
o quantitativo (que estabelecia que a melhor opinio era a defendida pelo maior
nmero de juristas),
o qualitativo (que estabelecia que a melhor opinio era a defendida pelos juristas de
maior prestgio)
o misto (que conjugava os dois critrios anteriores e portanto era o mais exigente).
Supe-se que o critrio quantitativo puro nunca ter sido usado, porque ele
implicaria uma mera contagem de opinies.
O critrio misto foi geralmente o preferido, j que fixava como opinio comum a mais
defendida entre os melhores. A soluo que tivesse a seu favor a opinio comum dos
doutores saia naturalmente reforada e impunha-se relativamente s outras.
O uso desta metodologia, baseada no estudo dos textos romanos e adaptada s
necessidades da Europa medieval, acabaria por dar origem a um ordenamento de
criao prudencial a que se chamou ius commune, ou seja, o direito comum que
, portanto, direito romano estudado, modificado e adaptado pela interpretao dos
juristas s necessidades dos direitos nacionais da poca.
A base desse direito o direito romano justinianeu.
Em suma, o jurista medieval, dotado de autoridade, olhava para os textos de direito
romano e construa argumentos.

Gneros Jurdico-literrios
No desenvolvimento do seu trabalho, seguindo a metodologia analtico-problemtica
supra descrita (Ars Inveniendi), os prudentes medievais adoptaram diversos gneros
jurdicos e literrios, dos quais importa apenas destacar os seguintes:
Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Glosas
Correspondem a pequenos comentrios clarificadores duma pequena passagem do
contedo do texto, isto , correspondem a uma explicao sumria de uma palavra ou
expresso de um texto jurdico de Direito Romano, sendo certo que podem
ser interlineares ou marginais, consoante fossem escritas entre as linhas ou
margem do texto jurdico. Podem ser tambm de
natureza histrica (quando
esclarecem assuntos ligados s circunstncias histricas referidas no texto), filolgica
(quando explicassem aspectos ligados origem das palavras), tcnico-jurdica (quando
explicam conceitos de direito) ou
retrico- dialcticas (quando explicam argumentos
contidos no texto).

Distinctiones
um gnero promovido ou consagrado nas glosas e corresponde tcnica de
distino, ou seja, pegando numa norma geral vai-se estabelecendo divises e
subdivises.

Commentarius
Caracterizam-se pela sua forma discursiva, ultrapassando a mera interpretao do
texto, j que consistiam em longas dissertaes sobre um tema, assumindo uma
especial importncia por terem sido utilizados pelos juristas na adaptao dos textos
romanos aos direitos da poca, os chamados direitos locais.
Contrariamente s glosas, os comentrios continham posturas criticas aos textos
romanos, sendo por isso que se diz que so gneros literrios superiores, nos quais
os prudentes se afirmavam na sua plenitude.
Bartolo, um dos principais juristas da escola dos comentadores, defendia que o
jurista, ao analisar um texto, deveria primeiramente saber qual era a soluo correcta
e s depois que deveria procurar um texto legal para fundamentar e basear essa
soluo.

Consilia
Os Consilia so gneros literrios que correspondem ao que hoje designamos por
pareceres jurdicos, consistindo na opinio de um jurista sobre uma consulta que
lhe feita, distinguindo-se, no entanto, dos pareceres actuais nas formalidades e no
grau de compromisso assumido pelo autor.
Os consilia eram elaborados com o fim de serem utilizados na resoluo de uma
situao concreta, tinham, portanto, uma dimenso prtica.

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Muitas vezes e para terem mais fora, os consilia eram elaborados e jurados em
nome de Deus e da Virgem perante o evangelho e eram selados, na presena
de testemunhas, pelos notrios das universidades a que os autores pertenciam.

Lectura
A lectura corresponde ao que hoje uma lio universitria, mas numa lgica em que o
professor se limita a ler os textos e no pode ser questionado, uma vez que algum
que considerado como sendo superior.
A lectura consistia pois numa lio universitria, em que se apresentava aos alunos um
texto cuja anlise decorria em sete fases:
1)Leitura e ilustrao sumria do texto e do contedo da matria a discutir;
2)Resumo da matria e do contedo do texto;
3)Leitura comentada com as explicaes correspondentes;
4)Resoluo de eventuais contradies que o texto apresentasse;
5)Formulao de conceitos jurdicos contidos no texto;
6)Realizao das distines (distinctiones) necessrias ao esclarecimento desses conceitos;
7)Discusso e resoluo dos problemas suscitados pelo texto, em que o docente fazia um
breve comentrio sobre as vrias opinies possveis e dava a sua opinio, a qual podia ser
inovadora ou seguidora de outras.

A lectura apresentava-se como uma espcie de aula prtica que depois era escrita e
que muitas vezes tinha enxertado, no prprio processo da leitura, outros gneros
literrios mais simples.

Quaestio
A Quaestio um gnero complexo, sob a forma dialogada, que corresponde
aplicao do princpio do contradictio como forma de apurar a verdade, podendo
reportar- se a uma questo de facto (quaestio facti) ou a uma questo de direito
(quaestio iuris).
A Quaestio era muito utilizada nas aulas, onde o docente levava os alunos a aceitarem
os seus argumentos.

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

A Quaestio, no fundo, tratava-se da resoluo de uma questo contrapondo


argumentos, a favor e contra, para cada soluo possvel.
A doutrina distingue as quaestio em dois tipos de dilogo: o catequistico ou disputata
(entre alunos) e controversstico (entre pares).
Quando a quaestio decorria na aula e era registada por um aluno, que transcrevia os
argumentos resultantes da discusso, denominava-se de

reportata, quando era o

mestre a redigir uma espcie de acta, na qual tambm acrescentava os argumentos no


discutidos no debate, denomina-se de
Quanto

ao

esquema

formal

da

redacta.
quaestio,

esta

compreendida

quatro

fases,

primeiramente fazia-se a enunciao dos factos (quaestio), depois enunciava-se o


problema a resolver, depois discutiam-se os argumentos negativos e positivos (debate)
e finalmente passava-se resoluo (solutio ou determinatia).

Direito Prudencial Especificao do caso portugus


(Pag. 335 a 361 do manual de HDP dos profs. Albuquerque)

A recepo do Direito Prudencial em Portugal teve trs momentos de intensidade:


Num primeiro momento significa o conhecimento e situa-se no sec. XII.
Num segundo momento significa a influncia sobre a legislao portuguesa e pode
situar-se no reinado de D. Afonso II.
Num terceiro momento significa a sua recepo na ordem interna do direito
portugus, podendo situar-se esta no reinado de D. Diniz.
A primeira prova do conhecimento das obras de Justiniano em Portugal data de 1185,
altura em que o bispo do Porto, aquando da sua morte, doou em testamento Igreja do
Porto, entre vria obras, o Digesto, as Instituies e as Novelas. seguro dizer que
nos finais do sc. XII o direito justinianeu era conhecido pelo menos ao nvel de uma
camada mais erudita da populao.
O fenmeno da recepo do d ireito romano foi um

processo

essencialmente

acadmico. Antes do poder poltico ter assumido esse direito e o ter utilizado, foram
os juristas, que em muitos casos eram mestres na universidade, que estudaram e
divulgaram o direito justinianeu. Muitos deles tinham estudado em universidades
estrangeiras, sobretudo em Bolonha, e j se tinham apercebido da sua importncia.
O rei escolhe o direito Romano, por ser sucessor dos antigos imperadores

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Caracteristicas:
O rei imperador no seu reino, tem o mesmo poder do imperador Romano e reconhecese como tal, o direito romano fortalece o poder politico e os monarcas rodeiam-se de
juristas, pois o direito erudito completo e fortalece o poder politico.
Os juristas formam um circuito prprio para impor essa forma comunidade.
A criao do estudo geral em Portugal (universidades) datada de 1288/1290, e
constituiu uma acelerao decisiva no processo de recepo do direito romano.
At a o ensino estava circunscrito s escolas das catedrais e dos mosteiros que
ministravam as disciplinas componentes do trivium (retrica, dialctica, gramtica) e
o quadrivium (aritmtica, lgebra, astronomia e musica).
A universidade comeou sob o signo do prprio direito romano. Ele passou a ser
ensinado na Faculdade de Leis e durante cinco sculos foi o direito que os juristas
portugueses aprenderam. S no sc. XVIII se introduziu uma cadeira de direito
ptrio. At a, a formao dos juristas portugueses era romanista, e isso influenciou
todo o trabalho autnomo ou integrado na esfera do poder. A par deste direito,
ensinava-se direito cannico na Faculdade dos Cnones.

Organizao Politica da Respublica Christiana


(Pag. 457 a 500 do manual de HDP dos profs. Albuquerque)

Portugal e o Papado
(Pag. 457 a 482 do manual de HDP dos profs. Albuquerque)

No perodo pluralista, o elemento fundamental que congregava os vrios Estados era a


f crist, pelo que, na Idade Mdia, a instituio papal esteve sempre virada para o
problema da origem do poder.
Entendia-se, j desde S. Paulo, que no havia poder que no viesse de Deus, pelo que a
Igreja tinha muita relevncia no reconhecimento da autoridade rgia.
Aceite a ideia de que todo o poder tinha uma origem divina, a grande questo que se
colocava era saber de que forma essa origem do poder se transferia para o rei, isto ,
se era directa ou indirectamente, por meio de intermedirios.
Sobre esta questo, surgiram trs correntes de pensamento, que se distinguem no seguinte:

Teses Hierocrticas
Surgiram nos fins do sc. XII e incios do sec. XIII, pelos senhores da Igreja,
apoiantes do Papa, os quais constataram da necessidade que havia da Igreja vincar o
seu poder face criao de vrios Estados na Europa e, por isso, defenderam que o
Papa deveria ser considerado um mediador entre Deus e os homens, recebendo o
Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

poder de Deus e delegando depois parte dele aos governantes (monarcas).


Esta tese colocava a Igreja numa posio de supremacia em relao comunidade
internacional, defendendo que o Pontfice era considerado o sucessor de Pedro e o
vigrio geral do cristianismo na terra, e que por isso recebia directamente de Deus
uma missa que inclua os poderes espiritual e temporal, delegando o segundo ao
monarca. Porm, caso a actuao do monarca fosse desconforme ao juramento rgio
prestado ao Pontfice, este poderia retirar-lhe o poder temporal.
Para sustentar as teses hierocrticas, os defensores da mesma invocaram dois
argumentos, a

doao de Constantino e a Doutrina do verus imperator.

A doao de Constantino consiste no facto deste imperador, que foi o primeiro


imperador cristo, para curar uma doena, ter feito uma doao ao Papa, no mbito da
qual lhe concedeu grande parte da soberania que detinha sobre a Itlia e o Ocidente
em geral, ficando assim o Papa com poderes temporais sobre essa regio do mundo. Com
base nesse facto, os tericos das teses hierocrticas argumentaram que no se
trata de uma doao mas sim de uma restituio, j que o imperador procurou o
Papa
precisamente porque reconhecia que aquele tinha poder sobre ele e era
originalmente o detentor do poder.
Os defensores das teses anti-hierocticas argumentam o contrrio, isto , que o
imperador era algum superior que doou o seu poder a algum que lhe era inferior, e
como tal se tinha poder para dar, tambm teria o poder para lho retirar.
A teoria do verus imperator baseava-se na ideia de que tendo o Papa recebido
de Deus a totalidade do poder para depois o delegar como entendesse, o papa seria o
verdadeiro imperador, argumentando ainda que as bulas papais eram um exemplo disso
mesmo, isto , de que o Papa era o imperador do mundo e que eram os continuadores
dos imperadores romanos, na medida em que detinham tambm o poder temporal e
eram adorados como Deuses.

Teses Anti-hierocrticas
Surgiram nos fins do sec. XIII e desenvolveram-se no sec. XIV, em oposio s teses
hierocrticas, colocando o Imperador (em vez do Papa) como autoridade mxima na
comunidade internacional.
Defendiam que Deus distribua o poder espiritual aos Pontfices e o poder
temporal aos governantes (Imperador ou Rei), no havendo intermedirios nessas
concesses.

Portanto, para as correntes anti-hierocrticas, o poder temporal ia directamente de


Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Deus para o monarca.

Naturalismo Politico
uma corrente das teses anti-hercrticas e tambm se ope supremacia do
Papado, todavia, distingue-se das duas teses anteriores, por defender uma estrutura
de poder ascendente, isto , Deus depositava o poder temporal na comunidade e era
esta que o delegava aos governantes (monarcas).
Assim, segundo os defensores desta teoria, o monarca era escolhido com uma
inspirao divina, j que recebia o poder temporal da comunidade, que, por sua vez,
o recebia directamente de Deus.
O poder espiritual era concedido por Deus directamente ao Pontfice.

Mdia via tomista


uma corrente criada na linha de pensamento de So Tomas de Aquino, a qual
corresponde a uma posio intermdia entre as teses hierocrticas e as antihercrticas, defendendo que os poderes espiritual e temporal tm uma base, uma
origem e funcionam de formas diferentes, porm, no obstante esse facto, a
sociedade civil tinha uma dependncia da sociedade eclesistica, na medida em que
o monarca para governar bem no podia tomar medidas contrrias ao que o homem
medieval considerava como sendo o bem comum, entenda-se a salvao da alma.
Assim sendo, teria de se aceitar uma dependncia do poder temporal em relao ao
poder espiritual, permitindo-se ao Pontfice a possibilidade de destituir o monarca em
situao de legitima defesa, ou seja, quando o monarca governasse de forma
contrria ao bem comum e s finalidades da Igreja.
De salientar que esta corrente aceitava tambm que certas matrias do poder
temporal, tais como pecado, usura e usucapio, ficassem sob a tutela do Papa.
Quanto influncia das teses em Portugal, salienta-se que inicialmente, logo aps a
fundao da nacionalidade, aceitaram-se as teses hierocrticas, para que a nao no
ficasse sujeita ao sacro imprio romano-germnico, que intitulava herdeiro do imprio
romano.
So exemplos da dependncia de Portugal da Santa S:
A vassalagem ou enfeudamento de D. Afonso Henriques Santa S.
A bula manifestus Probatum, em que o Papa reconheceu Afonso Henriques como
primeiro rei de Portugal.

O reconhecimento de Portugal dos poderes da Santa S em matria de


organizao eclesistica, como nomeao de bispos e cardeais e constituio de
Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

tribunais eclesisticos.
O afastamento do Pontfice do rei S. Sancho II, por considerar que este no estava
a governar de uma forma justa, substituindo-o pelo filho, Afonso III.

Portugal e o Imprio Iurisdictio Imperii


(Pag. 489 a 500 do manual de HDP dos profs. Albuquerque)

Quando falamos de monarcas estamos a falar em titulares do poder poltico que o


exercem numa determinada circunscrio territorial.
Os imperadores tinham uma pretenso de hegemonia territorial, sendo certo que em
Portugal nunca houve uma lgica de imprio neste sentido.
A Jurisdio

imperial

corresponde ideia de exerccio do poder sobre um

determinado espao fsico, com a criao de instncias prprias.


No monarca da jurisdio est concentrada, enquanto que, no caso do imperador a
jurisdio est dispersa.
Na Europa medieval aceitava-se a ideia de que o imperador teria jurisdio sobre os
vrios reinos que compunham a Repblica Crist (Sacro Imprio Romano Germnico),
ideia, alis, defendido por Brtolo e Baldo.
Porm, no perodo pluralista, isto at 1415, Portugal teve uma monarquia que se
afirmava com um rigor soberano, em que o rei reivindicava o poder de governar
autonomamente o seu territrio, no permitindo a ingerncia de outra autoridade,
alegando o rei que havia conquistado o seu territrio sem a ajuda do imperador e que
por isso se aplicava a Exemptio Imperii excepo ao Imprio.
A partir de 1415, consolidado o territrio, o rei comeou a preocupar-se com os
outros territrios, surgindo assim o conceito de soberania externa.
O rei passou a ser o imperador no seu reino, isto , passou a ter no seu territrio os
mesmos poderes que o imperador tinha no conjunto dos seus territrios.

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Contedo do Direito
Institutos jurdico-familiares
Direito da Familia
(Pag. 133 a 171, Vol. I, Tomo II, do manual de HDP dos profs. Albuquerque)

Segundo os profs. Albuquerque so institutos familiares, aquelas diversas formas de


organizao social, que se projectam, por vezes, em normas ou complexos
normativos, e das quais resultam laos civis de parentesco, normalmente produtores
de importantes consequncias na esfera social e patrimonial dos sujeitos.
Conceito equivoco para a idade mdia, pois est relacionado com um ncleo de pessoas
e no com as ligaes de sangue, este conceito est associado ao ncleo germnico e
ao ncleo Romano
Existem trs grupos de famlias que marcaram a evoluo histrica do conceito de
famlia: a Famlia Inicial, a Famlia Patriarcal Romana e a Famlia Conjugal.
Ncleo Germnico - A lgica originria da famlia (famlia inicial) denominada de

cl,

qual correspondia

ao

agrupamento

duma

comunidade

de

pessoas,

provenientes de um mesmo antepassado, resultando a sua identidade prpria de


vnculos

religiosos,

propriedade comum e de trabalho colectivo. Os cls eram

simbolizados pelo Totem (smbolo normalmente um animal ou planta), sendo que


os seus membros podiam ou no ter proximidade afectiva.
Ncleo Romano - A famlia patriarcal romana assentava na autoridade do chefe,

pater familias, o qual agregava sua volta um grupo de pessoas e de meios

do

patrimoniais, sobre os quais exercia a sua autoridade.

famlia patriarcal romana no eram exigidos vnculos sanguneos, existindo

Na

dois tipos de vnculos:


o o

agnatcio (que no passava pela obrigatoriedade de laos familiares

sanguneos, mas sim de autoridade)

o cognatcio (caracterizado pela existncia de laos familiares sanguneos).


Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Em ambos os vnculos, o pai dispunha da existncia dos filhos, podendo ordenar ou


permitir a sua morte e isentar-se da obrigatoriedade de lhe prestar alimentos.
Esta estrutura familiar foi sendo combatida pelos imperadores cristos, como
Constantino, o qual determinou mesmo que, nas relaes familiares, se desse
mais importncia afectio.
A

famlia conjugal tambm se apresenta atravs de formas variadas, sendo o

seu grau de coeso e de disciplina muito diverso e flutuante.


Em perodos de grande instabilidade poltica a famlia agrupa-se, enquanto que em
perodos individualistas a famlia afasta-se.
A ideia de parentesco associada questo de sangue vai estar ligado ao direito Penal e
ao direito sucessrio, neste caso a ligao de sangue vir a ter um peso importante.
As instituies jurdico-familiares que se iro estudar so: os

esponsais, o

casamento, o poder paternal e a adopo.

Esponsais
Os esponsais o perodo anterior ao casamento, poder ter um perodo de 2 anos anterior ao casamento,
que consistem numa promessa recproca de casamento a celebrar entre os futuros
cnjuges ou entre os seus representantes e que podem desencadear efeitos pessoais
e patrimoniais. Os esponsais esto presentes no direito romano e no direito visigtico.
Os esponsais podem ter alguma correspondncia com o actual noivado.
No direito Romano da poca clssica, os esponsais no eram vinculativos na
medida em que no se podiam associar sanes ao incumprimento deste compromisso.
Todavia, na poca ps-clssica passou-se a admitir a possibilidade de sano por
incumprimento do compromisso.
No

direito Germnico de matriz Visigtica os esponsais constituam a

primeira fase do casamento, o qual s se consumava com a

tradictio (acto de

transmisso da mulher da sua famlia de origem para o domnio familiar do marido).

No seguimento do costume visigodo, os esponsais foram utilizados em Portugal e para


serem vlidos deveriam ser reduzidos a escrito perante testemunhas. Os noivos
tinham de ter pelo menos 15 anos, podendo, caso no tivessem atingido essa idade, ser
representadas pelos

pais

ou

irmos,

tendo

casamento

obrigatoriamente no prazo de 2 anos.


Durante a cerimnia o noivo entregava noiva:

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

de

se

realizar

1. o anel esponsalcio, h o j e c o n h e c i d o p o r a n e l d e n o i v a d o
2. arras, q u e f i c a r e s t i p u l a d o a t r a v s d a celebrao de uma
escritura em que ficava consignado que o noivo entregava um dote ao pai da
noiva,

designado

por

que

correspondia

um

quantitativo

pecunirio

destinado a assegurar o sustento futuro da noiva para o caso do noivo vir a


falecer ou a repudiar a noiva injustificadamente antes do casamento.
3. (lei do sculo), no final dava-se a cerimnia do beijo dos noivos fazendo a
mulher uma jura de fidelidade ao noivo, sendo certo que se no a cumprisse
era considerada adltera e punida como tal, que podia ser a morte.
O beijo tem consequncias jurdicas, pois em caso de morte do noivo a noiva
fica com metade das arras e com o anel esponsalcio.
O dote (arras) deveria corresponder a 1/5 ou a 1/10 (dependendo dos autores) da
fortuna do noivo, todavia em muitos casos dependia dos costumes da regio. Caso o
noivo viesse a falecer antes do casamento, a noiva recebia parte do dote (normalmente
metade). Caso o noivo repudiasse a noiva sem motivo antes do casamento, perdia o
dote na totalidade, sendo este uma forma de a compensar.
No caso do direito medieval portugus, os esponsais tiveram um regime semelhante
ao do direito visigtico.
Alm deste casamento tradicional dividido em duas partes:
1. a desponsatio (esponsais)
2. a tradictio, em que o consentimento da mulher estava excludo
Surgiu tambm por influncia visigoda o casamento por rapto que consistia no
casamento sem o pretium puelae (preo pago pelo noivo ao pai da noiva), sendo certo
que este casamento s tinha efeitos jurdicos caso houvesse o consentimento da
raptada.
Com efeito, este casamento de rapto s tem o nome, pois a raptada consentia o rapto,
sendo certo que ocorria quando o noivo no tinha condies econmicas para pagar o
dote, ou no agradava estrutura familiar da noiva.
No

direito cannico os esponsais eram considerados a primeira fase do

casamento porque se falava objectivamente num concenso nupcial, sendo certo


que se houvesse cpula entre os noivos depois da cerimnia dos esponsais, presumiase o casamento.

Casamento
Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

O casamento tem origem pag, que na sua origem corresponde a um acto privado e no
a uma ligao de natureza publica.
Dever distinguir-se o casamento enquanto estado civil (comunho de vida entre
pessoas resultante de acto de casamento) e o casamento enquanto acto jurdico

(momento da cerimnia com expresso de consentimento e que d origem ao estado de


casado).

O direito cannico institui o casamento sendo um ato consentido, um entendimento


entre o homem e a mulher. Tem a obrigao de ser celebrado num templo, h
obrigao cerimonial.
Na Idade Mdia, entre os secs. V e XV, existiram trs formas de C a samento:
O casamento por beno (sacramental) - era realizado, luz do direito cannico,
num templo (local sagrado) e presidido por um sacerdote ou ministro do culto, o qual
ministrava o sagrado sacramento do matrimnio, sendo certo que esta forma de
casamento tinha necessariamente de ter o consentimento dos noivos e no podia ter
impedimentos legais, com por exemplo relaes de parentesco entre os noivos.
Este casamento similar ao actual casamento religioso. As suas consequncias so
espirituais.
O casamento

de

juras (afurto) no recebia qualquer sacramento e era

celebrado em qualquer local, no podendo ser realizado num templo e ser presidido
por um sacerdote ou ministro do culto, que, no entanto, teria de ser testemunhado o
acto pelo menos 1 testemunha, cidado qualquer, que pode validar a unio. Esta forma
de casamento celebrava-se atravs de uma jura recproca dos noivos, mtuo
consentimento. Este casamento similar ao actual casamento civil. Na histria de
Portugal foi invocado por D. Pedro quando invocou o casamento com Ins de Castro.
O
casamento de pblica fama ou pblica forma ou cunhuudos foi
reconhecido em 1311 pelo rei D. Dinis, porm j existia antes na clandestinidade, pelo
que tambm designado por casamento clandestino, casamento cognosudos ou
casamento por conhecimento.
Foi clandestino durante muito tempo porque a unio de facto no era aceite pelo
facto de no ter sido abenoada, estando assim margem da lei civil e cannica.
Esta forma de casamento consiste na existncia do estado de casado e na
inexistncia do acto de casar. Como adquirem bens em comum a sociedade reconheceLicenciatura em Direito ( 1 Ano)

os como casal.
Direito outorgado e pactuado
Em 1311 D. Diniz enquadra juridicamente esta forma de casamento, estabelecendo
que para se reconhecer um casamento de pblica fama (presuno iniludvel) seria
necessrio que um homem e uma mulher vivessem na mesma casa h 7 anos
consecutivos como marido e mulher, fizessem compras e vendas juntos e fossem
conhecidos na vizinhana como casados.
A lei de D. Dinis estabelece assim uma

presuno

iniludvel,

ou

seja,

quem

preenchesse estes requisitos no podia ser afastado desta presuno.


A Lei de 07 de Dezembro de 1352 de Afonso IV estabeleceu a obrigatoriedade dos
clrigos casados registarem os seus casamentos num tabelio existente em cada
freguesia. Duvida-se porm que esta lei tenha sido apenas referida para os clrigos
(grupo social ao qual tambm pertencem os estudantes e professores universitrios,
rfos e vivas), sendo talvez por isso que no teve muita eficcia.
Os registos mais antigos que se conhecem datam de 1531.

O casamento por rapto era um casamento de origem visigoda e consistia no


casamento sem o pretium puelae (preo pago pelo noivo ao pai da noiva), sendo certo
que este casamento s tinha efeitos jurdicos caso houvesse o consentimento da
raptada.
Este casamento de rapto s tem o nome, pois a raptada consentia o rapto, sendo
certo que ocorria quando o noivo no tinha condies econmicas para pagar o dote,
ou no agradava estrutura familiar da noiva.

Relaes pessoais e patrimoniais


Quanto ao

regime de bens, a regra da poca era a de que a propriedade dos

bens dos noivos se mantinha individualizada aps o casamento, isto , os bens da


mulher continuavam a ser da mulher e os do marido continuavam a ser dele, sendo
comuns os bens adquiridos aps o casamento. Porm, a no ser que a mulher fosse
comerciante, a administrao de todos os bens passava a ser exclusivamente do
marido, podendo mesmo este alienar os bens da mulher em seu favor e sem o
consentimento dela.
Aps o casamento, a mulher no podia contratar, afianar e estar em juzo, activa ou
passivamente, sem o consentimento do marido.
Com efeito, no ordenamento foraleiro portugus era comum encontrar-se o regime de
Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

bens supra descrito (comunho de adquiridos), no mbito do qual os bens que


cada um possua antes do casamento, permaneciam dos prprios aps o casamento,
embora a administrao dos bens coubesse ao marido, salvo se a mulher fosse
comerciante.
Este regime de bens conhecido por gaanas e corresponde ao actual regime de
comunho de adquiridos, tendo sido mais utilizado no norte de Portugal.
O que os cnjuges trazem para o casamento, mantem-se como prprio.
Os bens trazidos pela esposa, mantem-se desta, no entanto cabe ao marido
gerir, podendo vender tudo o que no seja bens imveis, pois para estes
necessita do consentimento dela.
Princpio da incomunicabilidade dos bens prprios Os bens no so partilhados,
pertence ao prprio.
Principio das gaanas- Bens adquiridos no casamento pertencem a ambos.
Principio das Arras Dote dado ao marido pela mulher e para esta, em caso de morte
servir para a subsistncia desta, durante o casamento ser administrado pelo marido.
O Fuero Vusgo define que as arras correspondem a 10%dos bens do marido.
Neste regime existiam algumas categorias de bens que no eram comunicveis pelo
casamento, tais como: os bens recebidos por sucesso, recebidos por doao e os
bens sub-rogados.
Aps o sc. XII, surge um outro regime designado por carta de metade comunho de metades, novo regime de casamento que passa a ser comum todos os
bens adquiridos ou trazidos para o casamento, o qual corresponde ao regime actual de
comunho geral de bens.
Todo o patrimnio anterior e posterior ao casamento era comum aos cnjuges, sendo
certo que este regime verificou-se mais no sul do Pas.

Poder paternal
O Direito romano, apesar de com os pater-familia ter influenciado o nosso Direito da
Famlia, desenvolveu a figura do pater postestas (poder paternal), que no , todavia,
igual ao que o actual poder paternal.

Exerccio do poder paternal:


Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

exercido pelos dois cnjuges, deixa de o ser com o casamento do filho.


Adopo ou perfilhao, esta associada matria sucessria, era publicitada e
reduzida a escrito na chancelaria rgia.
Com efeito, no direito romano vivia-se sob o princpio da autoridade suprema do
pater-familia, o qual detinha a titularidade dos bens de todos os membros do
grupo familiar e dispunha do poder de vida ou de morte dos filhos (agnao) e das
pessoas que compunham a sua famlia, o que extravasava o nosso entendimento de
poder paternal.
No

direito visigtico a autoridade do pai no se fundamentava em aspectos

polticos e servia para disciplinar a vida familiar. O exerccio do poder paternal


cabia ao pai, e se ele morresse durante a menoridade dos filhos, a me no
passava a exercer o poder paternal mas sim uma tutela sobre os filhos.
O direito foraleiro portugus revela j uma evoluo nesta matria, o
poder paternal extingue-se pela morte, mas o cnjuge sobrevivo, ainda que seja
a mulher, mantm o exerccio do poder paternal (patria potestas).

Adopo
No direito romano a adopo revestia a forma de

adrogatio e adoptio.

A adrogatio era a sujeio formal de um pater-familia a outro de pater-familia


perante os comcios curais.
A adoptio era a adopo de um simples filius familia.
Na poca ps-clssico acentuou-se a tendncia para eliminar a adrogatio e fazer a
adopo no sentido da adoptio, segundo o princpio adoptio naturam imitatur.

Mantm-se e evolui um conceito de adopo em que se pretende colocar o adoptado


na situao que teria se tivesse nascido no seio da famlia, deixando de existir a
forma poltica de adopo.
Para os romanos deveria existir uma diferena pelo menos de 18 anos de idade entre
o adoptante e o adptado.
Caso na histria de Portugal Infante D. Henrique adopta o sobrinho, filho de D.
Duarte, filho de D. Fernando, para definir as regras de sucesso

Direito Sucessrio
(Pag. 171 a 185, Vol. I, Tomo II, do manual deLicenciatura
HDP dos profs.
Albuquerque)
em Direito
( 1 Ano)

O Direito sucessrio um direito profundamente tcnico.


Por sucesso, em termos gerais, entende-se a modificao subjectiva da relao
jurdica de pessoas, isto , a alterao de um complexo de direitos e deveres de que
um determinado sujeito era titular.
Tipos de sucesso:

Inter vivos Doao


Mortis causa decorre da morte de determinada pessoa

No direito sucessrio s nos interessa a sucesso mortis causa, isto , o conjunto das
regras que regula a sucesso por morte.
Importa porm, antes de mais, introduzir alguns conceitos relacionado com o Direito
Sucessrio.

O de cujus a pessoa falecida que deixa bens para distribuir,

O mortus a que no deixa bens para distribuir.


Esta distino j era efectuada no Direito Romano.
O filho que morre antes do pai de cujus o pr-defunto.

Herana o conjunto de bens que importa afectar aos herdeiros, porm at data
da morte do de cujus os herdeiros apenas tm expectativas, pois s com a morte
daquele que so chamados a receber a totalidade ou parte da herana.
A primeira distino d-se entre sucesso universal e sucesso singular.
A sucesso universal d-se quando o novo sujeito substitui o anterior na totalidade
das relaes jurdicas pertencentes ao de cujus.
A sucesso singular d-se apenas quando se sucede na titularidade de um bem certo
e determinado.
O beneficirio de uma sucesso universal o herdeiro e o beneficirio de uma
sucesso singular legatrio.
O chamamento herana pode ocorrer por fora de um ou dois fundamentos
jurdicos, a vontade e a lei, situao que defenida pelo de cujos podendo ser o
sucessrio, legado ou legatrio.

Se o de cujus deixou designado o seu sucessor, a lei pode no ter necessidade de se


impor. Se no o fez, a lei substitui-se ao de cujus e indica o seu sucessor.
Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Quando a lei permite que o de cujus expresse a sua vontade em relao a uma parte
dos seus bens (quota disponvel), mas por outro lado restringe a sua liberdade de
dispor do restante patrimnio (quota indisponvel), ento os dois factores de
chamamento herana (vontade e lei) funcionam em simultneo.
neste contexto que surge ento uma outra distino entre

voluntria (relacionada

com a quota disponvel) e

sucesso

sucesso legal ou imperativa

(relacionada com a quota indisponvel).

A sucesso voluntria aquela que o autor da sucesso pode testar ou contratar,


est conforme a sua vontade, dividindo-se em testamentria (acto unilateral em que o
de cujus faz um testamento e s aps a morte dele que se conhecem os beneficirios) e

contratual (acto bilateral praticado entre o de cujus e terceiros que s produz efeitos
aps a sua morte).

A sucesso legal ou imperativa aquela que o autor da sucesso nunca pode ou


j no pode modificar por ter morrido, e divide-se em:
legitimria (quando a lei se impe imperativamente vontade do de cujus e
define os herdeiros para a quota indisponvel)
legitima ou supletiva (quando podendo dispor da quota disponvel o de cujus
no o fez).
O Instituto da reduo por inoficiosidade ocorre para corrigir a vontade do
de cujus, reduzindo o valor da herana dos legatrios (sucesso voluntria) at
quota disponvel, quando esta foi ultrapassada pelo de cujus.
No direito visigtico existiam quatro graus de sucessveis, que eram, pela sua ordem
de importncia:
1. Classe - os descendentes,
2. Classe - os ascendentes,
3. Classe - os colaterais
4. Classe - cnjuge sobrevivo.

princpio da igualdade dos


sexos e o princpio da proximidade de grau.
Os princpios que regulavam a sucesso eram o

princpio da igualdade dos sexos consistia na igualdade entre homens e

mulheres no que tange capacidade para deixar herana.


Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

princpio da proximidade de grau distribua toda a herana aos parentes do

grau mais prximo, afastando os outros da sucesso (actualmente o grau mais prximo
composto pelo cnjuge sobrevivo e pelos filhos).

O principio da proximidade do grau tinha, porm, duas excepes, que consistiam


nos chamados
O

direito de representao e o direito de troncalidade

direito de representao permitia aos descendentes netos concorrer em

proporo de igualdade com os tios no recebimento da herana do de cujus av, caso


o seu pai ou a sua me (filhos do de cujus) tivessem morrido primeiro que o de
cujus, fossem, portanto, pr-mortos em relao ao autor da sucesso.
O

direito de troncalidade operava relativamente sucesso dos ascendentes

quando o de cujus morria sem descendentes, permitindo, ocorridas estas condies,


que os bens prprios do de cujus fossem exclusivamente atribudos aos parentes do
mesmo lado de onde esses bens provinham, isto , os bens provenientes do lado
paterno s podiam ser deixados a parentes desse lado, assim como, os bens
provenientes do lado materno s poderiam ser deixados a parentes do lado materno.
Todavia, o direito visigtico admitiu esta regra em termos muito limitados ao

direito de troncalidade, estabelecendo que a mesma s teria lugar se sucesso


do de cujus concorressem dois ou mais avs de
linhas diferentes, pelo que esta regra no se aplica aos pais.
No direito visigtico os bens eram repartidos em estirpes e depois divididos por
cabea.
Quanto disponibilidade do autor da herana e do sistema de quotas disponveis e
indisponveis, importa salientar que no caso do direito portugus, inicialmente a
limitao disponibilidade dos bens era total, por oposio orientao do

Direito Romano que estabelecia a liberdade total de disposio na capacidade de


testar.
O direito visigtico quase no previa a capacidade de testar, j que existia um forte
sentimento de comunidade, no sendo bem vista a alienao do patrimnio para
fora do seio familiar. Porm, mais tarde e numa evoluo natural, o
Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

direito

visigtico veio estabelecer uma quota disponvel de 1/5 do patrimnio, a par dos 4/5
que teriam de ser obrigatoriamente deixados famlia. A quota disponvel era
normalmente entregue a instituies religiosas, ideia que transitou para o perodo da
reconquista crist, j que era entendido como sendo uma forma de comprar um lugar
no cu..
Com efeito, no perodo da reconquista imps-se a ideia de solidariedade familiar,
o que aproximou o regime do sistema visigtico, passando ento a vigorar o instituto
da laudatio parentium, em respeito ao qual qualquer acto de disposio
de

bens necessitava da aprovao dos familiares. Passou ento a vigorar o

sistema da

reserva hereditria, no

mbito

do

qual

todos

os

sucessveis

beneficiavam dos bens prprios, ou seja, dos bens de patrimnio familiar. Mais
tarde verificou-se o sistema de sucesso legitimria, no mbito do qual s os
descendentes e os ascendentes passaram a beneficiar dos bens prprios e adquiridos.

A quota livre no direito portugus era de 1/5 no Norte (por influncia


visigtica)
e de 1/3 no Sul (por influencia muulmana).
Em Portugal comeou a ganhar importncia no sec. XIII, tendo sido regulamentado no
sc. XIV, por uma lei de 1349, que previa trs formas vlidas de celebrar um
testamento:
a) Por escrito particular celebrado perante Oficial Rgio com capacidade de validar documentos.
b) Por escrito particular celebrado perante testemunhas e sem a presena do Oficial Rgio.
c) Por forma verbal e perante testemunhas, sendo estas quem validavam o testamento.

Sistema Penal
(Pag. 216 a 240, Vol. I, Tomo II, do manual de HDP dos profs. Albuquerque)

No perodo pluralista, a falta de um sistema de punio estatal, originou uma


pluralidade de solues e fez desenvolver vrios sistemas privados de punio, os
quais se designam por regimes de auto-tutela, no mbito dos quais as populaes, com
base no costume, estabeleciam as suas prprias formas de punir a prtica dos
crimes, que, resultavam em vinganas privadas (Vindicta Privata).

Importa pois salientar os quatro grandes momentos do sistema penal da poca


pluralista.
Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Com efeito, num primeiro momento foram estabelecidas algumas condies de


aplicao da vindicta privada, e, num segundo momento as regras da punio,
contemplando-se que a reaco deveria ser proporcional agresso, todavia, essa
proporcionalidade era vista na lgica da lei de taleo (olho por olho, dente por dente).
Com o decorrer do tempo, e, num terceiro momento alguns procedimentos da vindicta

privada foram sendo alterados, tendo-se, inclusive, aceitado que a vingana


pudesse ser substituda pelo pagamento de uma determinada quantia.
E num quarto e ltimo momento, comeou-se a estabelecer um regime de arbitragem,
em que

as partes poderiam designar rbitros para resolver os conflitos.

Primeiramente os rbitros eram facultativos e privados, porm, gradualmente


passaram a ser obrigatrios e a ser nomeados pelo Rei, exercendo, portanto, funes
pblicas.
Com efeito, no perodo pluralista, mais concretamente nos secs. XII e XII, ainda
antes da instituio e consolidao duma justia penal pblica, recorriam-se a duas
formas de auto-tutela (vindicta privada), designadamente:

perda de paz relativa (reaco do ofendido ou famlia)


a perda de paz absoluta. (reaco de toda a comunidade), ambas baseadas

na lei de taleo.
A

perda da paz relativa aplicava-se a delitos graves, como por exemplo a violao

ou o homicdio e desenvolvia-se em vrias fases, a saber:


1) Comeava com o desafio do ofendido ou familiares ao agressor, desafio esse efectuado
perante a Assembleia do Municpio.
2) Seguia-se um perodo de trguas de 9 dias, aps os quais o ofendido ou familiares faziam
a declarao solene de inimizade.

3) Depois o agressor tinha 8 dias para abandonar o local do crime (desterro) ou para adiar

a vingana, pagando, neste caso, uma quantia designada por fredume, todavia este
pagamento no afastava a possibilidade de, findos os 8 dias, o ofendido e famlia perseguirem
o agressor.
De salientar que, nesta fase, era tambm possvel evitar a vingana final, designada por
Faida, atravs de um acordo ou composio da amizade, devendo, para isso, o agressor
solicitar ao ofendido a substituio da vingana por uma das composies seguintes:
3.1 - Composio por compensao pecunria, correspondente a uma quantia proporcional
perda do ofendido e exclua totalmente o direito de vingana.
3.2 - Composio corporal, ocorria quando o agressor no possua bens e consistia em
dar ao acusado uma quantidade de aoites em pblico (entrar s varas);
3.3 - Composio por missas, em que o agressor se comprometia a mandar rezar um
determinado nmero de missas em honra do ofendido;
3.4 -

Composio por crcere


, que consistia
privao
da liberdade do agressor,
Licenciatura
em Direitona
( 1
Ano)

podendo ser em crcere privada. Normalmente o agressor ficava preso em casa.

Depois de realizada a composio, extinguia-se o direito de vingana.

Caso no fosse possvel estabelecer um acordo por composio ou dirimir o


conflito, o ofendido e famlia efectivavam a vingaa (Faida), a qual, muitas vezes,
resultava na morte do agressor.
A

perda de paz absoluta aplicava-se a crimes ainda mais graves, tais como os que

violavam um especial dever de fidelidade, nomeadamente os denominados crimes de

lesa majestade (ex. aleivosia, calnias, ofensas ou traio ao rei) e ainda violao
de trguas e Violao de paz especial

(decretada nas assembleias da igreja).

O criminoso ficava na posio de fora do direito, era considerado inimigo pblico de


toda a comunidade, podendo e devendo ser perseguido por todos.
A perda de paz absoluta no admitia qualquer composio pelo que, uma vez
iniciado o seu processo, o mesmo tinha de culminar com a morte do criminoso,
Estes dois sistemas de auto-tutela, embora com limitaes que vm do incio do sc.
XIII, vigoraram pelo menos at s reformas processuais de Afonso IV
(ocorridas em meados do sc. XIV).
Com efeito, gradualmente o monarca comeou a querer o monoplio do sistema penal
punitivo e por isso, nos fins do sec. XIII e durante o sec. XIV, implantou algumas
normas baseadas no costume, as quais, inicialmente, tiveram alguma resistncia por
parte da nobreza.
Porm, j em 1211, Cria (cortes de Coimbra) - D. Afonso II havia proibido a
vingana em casa do agressor e a destruio dos seus bens. Depois estabeleceu-se
que a vingana devia terminar quando j tivessem ocorrido duas mortes, uma de cada
lado. As decises do tribunal tm de ser respeitadas e o incumprimento da lei, levar
ao cumprimento de uma pena, Justia do rei, que normalmente correspondia a pena de
priso.
Em 1325 o rei D. Afonso IV decretou a ilicitude da vingana ressalvando, porm, os
direitos dos fidalgos, conhecidos por direitos de acoimar.

Em 9 de Julho de 1330, atravs duma lei rgia, proibiu-se por completo a vingana,
mas o rei acabou por ceder s presses dos nobres e permitir o exerccio da
vingana quando, passados 60 dias sobre a data da ofensa, o acusado no se tivesse
apresentado perante a justia e, portanto, tivesse fugido.
Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

E em 1355, D. Afonso IV elaborou uma lei que definia e estabelecia a punio de um


conjunto de crimes que pelas suas caractersticas se entendia que deviam
ser de investigao oficiosa (crimes pblicos). Como tal eram considerados os
seguintes crimes:
Crimes Polticos ou de Lesa Majestade Crimes publicos
Homicdio doloso qualificado e os ferimentos graves poder ser agravada se for
praticada sobre familiares.
Crimes contra a justia pblica, como a resistncia ao oficial do rei;
Crimes religiosos, como a heresia, sacrlgio ou a blasfmia;
Crimes sexuais, como a violao, adultrio, o incesto e a bigamia;
Crimes quanto propriedade, como o furto e o dano.
Crimes de Feitiaria

A justia tem a obrigatoriedade de responder contra esses crimes pois a sua


prtica uma ofensa comunidade
Nesta poca, a pena mais comum para delitos mais graves era a pena de morte,
geralmente executada por enforcamento. Outras formas de execuo eram:
enterrar o criminoso vivo, a lapidao, a crucificao, reservando-se para os nobres a
decapitao.

pena de morte, outros tipos de penas, tais como as


penas pecunirias, as penas corporais, as penas privativas da liberdade
e as penas cruis e infamantes.
Existiam ainda, alm da

As

penas pecunirias eram aplicadas para compensar o ofendido na mesma

proporo da perda que teve pela aco do infractor, sendo exemplo o anuveado,
que era a pena aplicada ao crime de furto e que consistia no pagamento ao ofendido
de 9 vezes o valor do objecto furtado.
As penas corporais mais comuns eram o corte da mo, o desorelhamento, o

esvaziamento dos olhos e os aoites em pblico.


As penas privativas de liberdade consistiam na priso ou servido.
As penas cruis e infamantes eram aquelas que se consideravam particularmente
humilhantes e vexatrias, como por exemplo, o corte da barba, a procisso do ru

com uma corda ao pescoo e a exposio em gaiolas no pelourinho das vilas.


Assim sendo, verifica-se que o sistema penal da Idade Mdia no consagrava o

princpio da legalidade e tipicidade, segundo o qual no h crime sem lei, nem


respeitava o princpio da no-retroactividade das leis.
Permitia a punio de comportamentos violadores da religio e violadores de
Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

interesses menores, e fazia depender a punio das condies sociais do agressor e


ofendido.
Permitia tambm a desproporo entre a crueldade das penas e a gravidade dos
crimes

existncia

de

penas

infamantes

vexatrias,

bem

como

transmissibilidade das penas de pais para filhos.


Porm, a partir do sc. XIV com a lei de D. Afonso IV, o sistema foi gradualmente se
modificando.

O direito Processual
Responde a situaes de direito civil e penal recorrendo a instituies prprias.
Ideia de processo acusatrio, depende de uma acusao
resolvido de forma publica com uma atitude passiva, pois so as partes que iro
disputar o litgio em causa
Sendo o conflito dirigido por um juiz ter de obdecer s seguinte regras:

Prticas costimeiras
Processo acusatrio
Os meios de prova so as mesmas para o direito processual civil e penal

Processo acusatrio

um processo pblico
Feito de forma oral, no so reduzidos a escrito
Tm uma forma acusatria
O tribunal uma parte passiva na luta das partes

O processo inicia-se:
1.
2.
3.
4.

Querela a queixa
Vazeiros representantes das partes
O ru tem de provar a sua inocncia
O sistema de provas tem carcter irracional, apresentado por 2 meios
Comporgao, meio de prova que abona a favor do ru composto por um
grupo de pessoas que nada diz sobre o caso.
Ordlios. Juizes de Deus, recorre-se a uma interveno divina para
explicar ou provar a culpa ou inocncia do ru. Podem ser unilaterais
(ferro em brasa) ou bilaterais (duelo)

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Processo Inquisitrio
Neste caso o Juiz assume a liderana do processo de forma activa. Surgem juzes
especializados que julgam os casos em concreto, exemplo:
Juiz corregedor que serve de intermedirio entre o poder central e o poder
local.
Juiz eclesistico que intervm nos casos de processo sucessrio, devido ao
aumento da taxa de mortalidade
Os Juizes de fora so designados pelo rei para resolver casos existentes em
determinada localidade, substituem os juzes locais
Distingue-se o processo dependendo do tipo de processo
Direito civil
Direito pena

Tribunais:
Superiores Casa do cvel
- Casa da suplicao
Tribunal da corte

Periodo de transio
Monista
1415 ou 1446 a 1820

Licenciatura em Direito- ( 1 Ano)

Fontes de Direito
(Pag. 5 a 30, Vol II, Tomo II, do manual de HDP dos profs. Albuquerque)

O Perodo de transio monista caracteriza-se pela afirmao da lei e corresponde a


cerca de 400 anos de histria.
1415 Conquista pelo rei D. Joo I do primeiro territrio ultramarino Ceuta
1446 Data das ordenaes Afonsinas, ordenaes do reino, publicadas no reinado de
D. Afonso V.
Este perodo perlonga-se at 1820- data da revoluo liberal
Com efeito, nos secs. XV e XVI as fronteiras e os Estados comearam a
consolidar-se e, com o rescaldo da expanso ultramarina, comearam a estabelecerse novos contactos, pelo que comearam tambm a definir-se as grandes teses sobre
os conceitos de Estado e Soberania.
Esta poca representa a poca de Ouro, deixando de ser condado para passar a ser
reino, devido expanso ultramarina, Portugal passa a dominar um territrio 200
vezes maior que o seu, esta conquista vai acontecendo ao longo dos anos.
O poder poltico de Portugal deixa ento de se basear na realidade da Republica
Cristiana e comeou a vingar a ideia de Estado Burocrtico, mas numa perspectiva de
desconcentrao de poderes para atingir uma maior eficcia, comeando-se a
reconhecer que o poder vem da comunidade.
Comearam tambm a surgir movimentos eclesisticos de combate estrutura da
prpria Igreja, designadamente os movimentos da reforma e contra-reforma., que
contriburam decisivamente para a evoluo do direito cannico.
O perodo de transio

monista caracteriza-se pela concentrao do poder

legislativo nas mos do poder poltico (Rei ou cortes).


O Estado assume a soberania em termos de fontes de direito, chamado a si o
poder de legislar.
1524 O rei at esta data, refere nos seus documentos, ns, correspondendo ao
condado, a partir desta passa a usar eu, uma referncia sua autoridade.
1578 A coroa fechada, que significa imprio, agora o rei um imperador, rei de
vrios reinos.
Durante a batalha de Alcacer Quibir o rei desaparece e o seu corpo nunca foi
recuperado, apesar da sua morte a coroa mantem-se fechada.
Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

O poder poltico vai evoluir no sentido da prevalncia da lei em relao s outras


fontes de direito.
A lei do perodo transio monista, secs. XV e XVI, correspondia a um preceito
autoritrio e era vista como uma norma obrigatria imposta pela vontade do monarca.
O monarca pretendia centralizar todas as funes do Estado e, para que tal
sucedesse, tentou diminuir o papel de outras fontes de direito, designadamente o
costume.
O monarca comea a conceber a ideia de que o bom costume o aprovado por si,
proibindo,

pouco

pouco,

interpretao

da

lei

actividade

dos

juristas, argumentando que o trabalho destes pode desvirtuar a lei.


A lei comea a ser, cada vez mais, o produto da vontade do Rei.
Todavia, no era vista como arbitrria, pois continuou a ter algumas limitaes,
nomeadamente a competncia das Cortes nalgumas matrias e o conceito de

lei fundamental, que surgiu no sec. XIX, como um antecedente da norma


constitucional.
tambm no perodo monista que se d a diviso entre Direito Pblico e Direito
Privado, regulando o primeiro as relaes entre o Estado e o particular e o
segundo as relaes entre os particulares, isto , entre os sujeitos colocados ao
mesmo nvel.
No perodo monista surgiram vrias espcies de leis:

lei ou carta de lei, era uma norma de durao ilimitada, formalmente


iniciada pelo nome prprio do Rei;

Alvar, era norma, em regra, com uma durao limitada ao perodo de 1 ano,
formalmente iniciada pela expresso Eu, el rei;

Provises, so normas expedidas pelos tribunais que serviam para alargar, a


todo o territrio, medidas tomadas pontualmente atravs de decretos ou resolues;

Decretos, serviam em regra para dispor singularmente acerca de um bem ou de


uma pessoa. Era a forma geralmente usada para emitir comandos personalizados;

Cartas rgias, principiavam pelo nome do seu destinatrio e seguiam um


formulrio distintivo, de acordo com a importncia ou estatuto da pessoa a quem se
dirigiam;

Resolues rgias, eram as respostas dadas pelo Rei a uma consulta


formulada pelo tribunal. Em face de um caso no previsto nas vrias fontes de
Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

direito hierarquizadas nas Ordenaes, perguntava-se ao rei como decidir;

Avisos e portarias, ambas so ordens dos secretrios de Estado, expedidos


em nome do rei. As portarias dirigiam-se a uma instituio enquanto que os avisos a
tribunais, magistrados ou corporaes.
Tanto as leis como os alvars tinham como requisito de validade, a passagem pela
chancelaria e a aprovao, embora nem sempre tal se tenha cumprido.

Processo de elaborao da lei


A iniciativa legislativa cabia normalmente ao rei, e, por vezes, na sequncia de uma
deliberao das cortes.
A lei para ser valida devia obedecer a um determinado nmero de requisitos. Alguns
autores enumeraram esses requisitos, defendendo que a lei tinha de ser honesta,

justa, possvel, conforme natureza, conforme aos costumes da Ptria,


conveniente ao tempo e ao lugar, necessria, til e manifesta.
De um modo geral, embora com variantes de autor para autor, os requisitos da lei
concentram-se no problema da justia.
A lei para ser considerada justa, teria de ser vista quanto a quatro aspectos:

quanto
matria (no

podendo, em caso algum, levar ao pecado),

quanto forma (devia

impr um sacrifcio na proporo do que suportvel pelo sbdito),

quanto

autoridade ou agente (tinha de provir de legislador competente) e quanto ao


fim (devia ser feita em harmonia com o bem comum).
Se a lei preceituasse pecado, isto , se fosse injusta quanto matria, no deveria
ser cumprida.
Se fosse injusta quanto ao fim, ao agente ou forma, considerava-se que devia ser
cumprida caso a sua no observncia resultasse num prejuzo maior para a
comunidade do que a sua obedincia. Porm, no caso da lei injusta quanto

autoridade ou agente havia ainda a considerar e distinguir duas situaes:

A lei feita por um monarca tirano quoad titulum (quanto ao ttulo),


aquele que usurpou o poder ilegitimamente e, por isso e no tem sequer legitimidade
para governar;
A lei feita por um monarca tirano quoad regimen (quanto ao exerccio,

administrao, ao regime), aquele que chegou ao poder por forma lcita mas
ultrapassou os limites da sua autoridade, deixou de governar para o bem comum e
passou a governar para proveito prprio.
Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

As leis feitas pelo tirano quanto ao ttulo no deviam, em princpio, ser obedecidas;
As leis feitas por um tirano quanto ao exerccio, deviam ser obedecidas se fossem
justas quanto aos outros aspectos (fim, matria, forma).
Alm da questo da justia da lei, so tambm requisitos fundamentais, e mesmo
fases do processo legislativo, a publicao e a entrada em vigor.
A publicao da lei era feita atravs do registo nos livros de chancelaria e da
notificao s autoridades locais, porm exemplos h que nem sempre assim sucedia.
Os tribunais superiores tambm tinham livros de registo, nomeadamente:

a Casa da Suplicao tinha o Livro das Posses


a Casa do Cvel tinha os denominados Livros das Esferas.
No perodo de transio monista comeou-se a estabelecer regras quanto ao inicio da
vigncia das leis. Num alvar de 1518, estabeleceu-se como prazo de vacatio
legis o decurso de 3 meses aps a publicao na Chancelaria. As ordenaes
manuelinas estabeleceram dois prazos distintos: 8 dias para o Tribunal da Corte e 3
meses para o resto do pas.
Aceitava-se a ideia de que sendo a lei a vontade do prncipe, ele podia tambm isentar
algumas pessoas do seu cumprimento, atribuindo uma dispensa da lei.
A doutrina mais radical entendia que no devia haver dispensa da lei em caso algum,
porm as teses mais moderadas aceitavam a dispensa com algumas condies,
nomeadamente a existncia de uma justa causa e a no leso de interesses de
terceiros.
A dispensa da lei podia ser atacada por duas formas: a

subrepo (a

atribuio de

uma dispensa podia ser contestada se ela tivesse sido atribuda por falsos motivos)

obrepo (dispensa

contestada se tivesse sido atribuda na omisso de factos

importantes).

Compilaes de Leis
(Pag. 31 a 32, Vol II, Tomo II, do manual de HDP dos profs. Albuquerque)
Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

A mais antiga compilao de leis gerais portuguesas o

Livro de Leis e

Posturas que rene leis dos primeiros reinados e no tem um critrio de


sistematizao.
As leis foram reunidas para mais fcil consulta e para impedir que se perdessem.
A segunda compilao de leis composta pelas Ordenaes de D. Duarte, que
data do sc. XV e foi organizada por reinados. Tem esta designao por ter
sido encontrada na biblioteca privada do rei D. Duarte, o qual lhe juntou um
ndice e um discurso inicial que define um bom juiz.
As compilaes mais completas so:
1. Ordenaes Afonsinas de 1446
2. Ordenaes Manuelibas de 1521
3. Ordenaes Filipinas de 1603

O Regimento Quatrocentista da Casa da Suplicao


(Pag. 32 a 34, Vol II, Tomo II, do manual de HDP dos profs. Albuquerque)

O Regimento Quatrocentista da Casa da Suplicao um documento importante,


posterior a 1433, que pode ter sido elaborado por D. Duarte e, entre vrias
hipteses, os historiadores tendem a consider-lo um documento oficial.

O Regimento Quatrocentista da casa da Suplicao encontra-se em duas


partes:
O Competncia orgnica e funcionamento interno da Casa da Suplicao;

o Alegaes gerais para julgar, em que o rei d orientaes aos juizes,


sobre o modo como deviam fundamentar as suas sentenas,
mandando atender aos escritos de Brtolo (escola dos comentadores).

Ordenaes do Reino
As ordenaes so compilaes ou colectneas das leis do reino e surgiram no sec.
XV. com o objectivo de acentuar a prevalncia da lei sobre outras fontes de direito.
As primeiras foram as Ordenaes Afonsinas, seguiram-se as Ordenaes
Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Manuelinas (sec. XVI) e, por ltimo as Ordenaes Filipinas (fins do sec. XVI e sec.
XVII).
As ordenaes no obedeciam a qualquer lgica sistemtica de arrumao, e
chegavam mesmo a ter leis contraditrias, pelo que no podem ser consideradas
cdigos.
As Ordenaes estavam divididas em (5) cinco Livros e estes, em Ttulos que, por
sua vez, se dividem em Pargrafos, apresentando os livros a seguinte estrutura.

Livro 1

Tratava dos regimentos dos cargos pblicos, tanto rgios como


municipais, compreendendo o governo, a justia, a fazenda e o exrcito.

Livro 2

Regulava os bens e privilgios da Igreja, os direitos do rei e a sua cobrana,


a jurisdio dos donatrios e as prorrogativas da nobreza, o estatuto dos
Judeus e dos Mouros;

Livro 3

Tratava do Processo Civil, incluindo o executivo.

Livro 4

Tratava do Direito Civil substantivo;

Livro 5

Tratava do Direito Penal, sendo por isso tambm designado de


Livro

O Livro I das Ordenaes Afonsinas foi escrito num estilo decretrio,


enquanto que os restantes livros destas Ordenaes foram escritos num estilo
compilatrios. Todos os livros das Ordenaes Manuelinas e Filipinas,
foram escritos num estilo decretrio.

Ordenaes Afonsinas

(Pag. 34 a 51 do Vol II, Tomo II, do manual dos profs. Albuquerque e Pag 269 a 275 do manual do prof. Almeida Costa)

Foi D. Joo I quem tomou a iniciativa de elaborar uma compilao oficial de leis,
entregando esta tarefa ao corregedor da corte Joo Mendes, o qual, por ter
entretanto falecido, no chegou a concluir o trabalho, o objectivo desta compilao
era torna-la mais fcil de aplicar para os dirigentes.

Elaborao
O corregedor falecido foi substitudo pelo Dr. Rui Fernandes. que acabou por
concluir a compilao em 28 de Julho de 1446. Todavia, como as ordenaes s
entraram em vigor em Agosto de 1447, portanto j no reinado de D. Afonso V,
foram designadas por Ordenaes Afonsinas.
Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Conteudo
Estas Ordenaes sistematizavam-se em cinco livros, divididos por ttulos e estes
divididos em pargrafos.
O Livro I ocupava-se dos regimentos dos cargos pblicos, tanto rgios como
municipais, compreendendo o governo, a justia, a fazenda e o exrcito;
O Livro II disciplinava os bens e privilgios da Igreja, os direitos do rei e a sua
cobrana, a jurisdio dos donatrios e as prorrogativas da nobreza, o estatuto
dos Judeus e dos Mouros;
O Livro III tratava do Processo Civil, incluindo o executivo;
O Livro IV tratava do Direito Civil substantivo;
O Livro V tratava do Processo Criminal.
O primeiro Livro das Ordenaes Afonsinas, ainda redigido por Joo Mendes, foi
escrito num estilo directo e decretrio, tambm designado por legislativo, que
consiste numa forma de redigir a lei como se estivesse a ser criada naquele momento,
sendo um estilo mais perfeito do ponto de vista tcnico.
O estilo utilizado nos restantes livros das Ordenaes Afonsinas foi o compilatrio,
que consiste na transcrio da norma jurdica, incluindo todas as verses
anteriores da mesma, bem como todos os comentrios e anotaes que se fizeram
sobre ela., sendo um estilo mais perfeito do ponto de vista histrico.
As principais crticas feitas s Ordenaes Afonsinas, referem-se ao critrio de
sistematizao e dvida de saber se estas tiveram ou no uma vigncia efectiva.
Quanto ao primeiro aspecto, a doutrina dominante defende que o estilo compilatrio
utilizado na escrita dos 4 ltimos livros dificulta e confunde a tarefa de
aplicao do direito.
Quanto aos restantes aspectos, a doutrina tende hoje a aceitar, em funo do
nmero de exemplares encontrados em todo o territrio, que as ordenaes foram
suficientemente divulgadas e entraram de facto em vigor no reinado de D. Afonso V,
tendo sido aplicadas ao nvel dos tribunais superiores do reino, designadamente
na Casa da Suplicao.
Apesar de ser j considervel o nmero de leis contidas nas Ordenaes Afonsinas,
elas ainda no cobriam a totalidade das questes que eram necessrio solucionar.
Por isso, alm das fontes principais do direito, estabeleceu-se um sistema de fontes
Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

subsidirias, isto , uma hierarquia de fontes do direito para recorrer na falta de


direito ptrio.
As fontes principais eram:
a lei, (prprias ordenaes)
o estilo da corte Corresponde jurisprodencia do tribunal da corte ou da
suplicao
o costume antigo.
Se estas no tivessem soluo para um determinado caso, recorria-se s fontes
subsidirias que eram:
o direito romano (para questes temporais),
o direito cannico (para questes espirituais e temporais de pecado-ex:
usucapio de m f, permitido no Dto. Romano),
a glosa de Acrsio,
a opinio de Brtolo
a resoluo rgia.
O recurso s leis subsidirias , so usadas por esta ordem e por excluso das
anteriores.
A importncia das Ordenaes Afonsinas:
1 Tentativa de reduzir a lei do reino a um corpo nico
2 a primeira compilao da Europa
3 Est de tal forma sistematizado que cita a origem e a data das leis,
permitindo andar para trs, saber quem fez
A sua aplicao efectiva :
Apesar da importncia da lei a sua implementao encontra alguns obstculos:
As outras fontes jurdicas so muito fortes, o costume tem muita fora e as
pessoas tendem a ignorar as ordenaes.
A proximidade da carta de foral
Os Povos ignoram a lei e o recurso a esta feito com desconfiana
Embora escrita a lei tem dificuldade de aplicao, a transmisso no consegue
ser feita correctamente.
As ordenaes foram caras e eram feitas mo, assim como as cpias, no eram
muitas
A complexidade das fontes poder ter complicado a sua aplicao, poder ter
Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

sido aplicado nos centros urbanos mas no no interior.


O problema das fontes
A lai apresentava lacunas, casos em que no havia normas e obrigava o uso das fontes
subsidirias, devido escala de aplicao, esta situao lanou o caus, os Juizes
passam a ignorar as fontes prvias e a aplicar legislao Extravagante para resoluo
dos casos.

Ordenaes Manuelinas
(Pag. 52 a 58 do Vol II, Tomo II, do manual dos profs. Albuquerque e Pag 276 a 280 do manual do prof. Almeida Costa)

Importa, antes de mais, salientar que h autores que defendem que estas ordenaes
j avanaram mais no sentido da sistematizao, na medida em que todos os livros
foram escritos num mesmo estilo, o decretrio ou legislativo, porm, em termos de
estrutura, manteve-se a lgica das Afonsinas (livros, ttulos e pargrafos).
Em 1512 e 1513 imprimiram-se os livros 1 e 2 destas ordenaes que ficariam
conhecidas por Ordenaes Manuelinas, em 1514 os restantes 3 livros e fez-se uma
reimpresso dos primeiros.
Elaborao
Nos anos seguintes, produziu-se alguma legislao avulsa, o que levou D. Manuel a
decidir fazer uma nova verso das ordenaes, que ficou pronta em 1521, integrando
j a legislao avulsa entretanto criada. Para evitar confuses na aplicao da lei, o
rei mandou destruir todos os exemplares que restavam das edies anteriores.
Os compiladores das ordenaes manuelinas foram os juristas Rui Boto, Rui da Gr
e Cristvo Esteves.
A impresso fica a cargo de Valentim Fernandes em 1512/12, foi pago em pimenta da
India os 1000 exemplares
2 Impresso das ordenaes 1514, ficou a cargo de Joo Pedro de Kremona, no se
entende porque so feitas, mas o rei manda recolher as anteriores tanto quanto
parece no ter ficado satisfeito com as anteriores.
3 Impresso 1521, manda destruir todas as anteriores sobre pena de quem no o
fizer de pagar uma multa e ser conduzido para o degredo
1521- morte do rei.
Diferenas com as anteriores:

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

So impressas
O estilo de escrita preciso e conciso
Suprimida a rubrica respeitante aos judeus e Mouros,
O rei, D. Manuel em 1496, pretende converter os Mouros e os Judeus ao cristianismo,
os mouros no encontra obstculos, mas os judeus h uma parte que se converte,
designada de cristos novos e outra parte no consegue converter e exige que saiam
do pas.
Conteudo
As Ordenaes Manuelinas sistematizam-se tambm em cinco livros e estes em
pargrafos e ttulos, todavia, como j referido anteriormente, todos os livros foram
escritos no estilo decretrio ou legislativo.
Quanto s matrias, mantm-se, no essencial, a distribuio das Ordenaes
Afonsinas, sendo a alterao mais significativa a eliminao, do Livro II, das regras
respeitantes aos Judeus, os quais tinham entretanto recebido a ordem de expulso
(sec. XV).

As Ordenaes Manuelinas, at pelo estilo em que esto redigidas, constituem uma


compilao

mais

apurada.

Alguns

autores

falam

dum

cdigo,

entendido

obviamente de acordo com o conceito da poca.


As Ordenaes Manuelinas mantiveram o elenco de fontes principais e fontes

subsidirias das

Ordenaes

Afonsinas,

porm,

ao

nvel

das

segundas,

introduziram tambm, como fonte de direito subsidiria:


a

opinio comum dos doutores como critrio filtro de utilizao e de

tutela
da glosa de Acrsio
da Opinio de Brtolo.

A opinio dos doutores, a nova fonte acrescentada nestas ordenaes, tem como
critrios:
Critrio Quantitativo opinio da maioria dos doutores
Critrio Qualitativo Opinio dos mais cultos, que tem prestigio social,
auctoritas
Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Critrio da maioria qualificada a maioria dos doutores qualificados


Com efeito, a glosa de Acursio s seria utilizada como fonte subsidiria se no fosse
contrariada pela opinio comum dos doutores.
No que respeita opinio de Brtolo, esta s poderia ser utilizada como fonte
subsidiria se no pudesse ser contrariada pela opinio comum dos doutores
proferida em momento posterior opinio de Brtolo, conceito no pode ser bom
jurista quem no Bartolista.

Legislao Extravagante Aps a morte do rei comea-se a legislar bastante, por


dificuldade em perceber o que est em vigor.
Em 1569 O Cardeal D. Henrique pede a Duarte Nunes de Leo que faa uma
compilao coleco das leis extravagantes
Esta consagrao da opinio comum dos doutores foi entendida por alguns autores
como uma cedncia s ideias do humanismo, que criticava as escolas medievais e
particularmente as suas maiores figuras.
Outros autores explicam duma outra forma esta opo das Ordenaes Manuelinas,
defendendo que Brtolo no foi posto em causa porque a opinio comum dos

doutores foi produto da sua escola e, alm disso era preciso deixar em aberto a
possibilidade dos juristas posteriores terem opinies mais vlidas e actualizadas do
que ele.
Estes autores fazem alis notar que a prevalncia da opinio comum dos doutores s
funciona em relao a juristas futuros, nunca se contestando a autoridade de

Brtolo em relao aos juristas anteriores ou do seu tempo.

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Ordenaes Filipinas
(Pag. 58 a 63 do Vol II, Tomo II, do manual dos profs. Albuquerque e Pag 284 a 288 do manual do prof. Almeida Costa)

A morte do cardeal D. Henrique faz subir ao trono D. Filipe II de Espanha que ser D.
Filipe I, (o prodente) sucedeu ao trono por linhagem directa, sobrinho materno,
desenvolveu-se consideravelmente a actividade legislativa, o que fez como que
houvesse a reviso das Ordenaes Manuelinas.
Com efeito, para esse trabalho foram encarregados trs juristas, nomeadamente

Jorge Cabedo, Afonso Vaz Tenreiro e Duarte Nunes de Leo.


As Ordenaes Filipinas ficaram prontas em 1595 e entraram em vigor em 1603,
incorporando muita legislao avulsa ou organizada em coleces que se tinha
produzido desde 1521 (Ordenaes Manuelinas).
No que respeita estrutura e sistematizao desta ordenaes, apenas h a salientar
que a matria relativa ao direito processual, onde se incluem das fontes subsidirias,
passou para o livro terceiro. A explicao para esta mudana est no facto da aplicao
do direito ter deixado de ser uma questo de conflito de poderes entre o Estado e a
Igreja, para ser vista como uma mera questo de processo. Encontrar o direito
aplicvel era j no sc. XVII um problema de direito processual.
As fontes principais e fontes subsidirias mantiveram-se, porm foram introduzidos
alguns conceitos mas especficos, tais como:
O estilo da corte passou a ter correspondncia com o costume judicirio, ou seja,
uma prtica repetida nos tribunais superiores que se transformava numa norma a ser
seguida pelos tribunais inferiores. Passou mesmo a consignar-se que o estilo da

corte tinha de ser plural (usado por mais de um tribunal), antigo (com pelo menos 10 anos) e
conforme razo.
O Costume, para ser aceite como fonte principal, passou a ter de ser plural,

antigo (com pelos menos 100 anos), conforme a razo e conforme a lei.

As fontes subsidirias mantm a mesma hierarquia das ordenaes anteriores, mas a


opinio de Brtolo ficou mais reforada, o que foi consequncia da valorizao das
opinies deste jurista na prtica judiciria, ocorrida durante o sc. XVII. nesta
poca que alguns autores falam de uma fase bartolista do direito portugus.
Foram encontrados diversos erros e contradies nas Ordenaes Filipinas, as
quais passaram a ser conhecidas por filipismos.

Outras Fontes
Monista

do

Perodo

de

transio

Coleco de Leis Extravagantes de Duarte Nunes de Lio


(Pag. 64 a 72 do Vol II, Tomo II, do manual dos profs. Albuquerque e Pag 281 a 283 do manual do prof. Almeida Costa)

a mais importante de todas as coleces de leis extravagante e surgiu depois das


Ordenaes Manuelinas.
Com efeito, aps a publicao das Ordenaes Manuelinas, uma dinmica legislativa
acelerada, caracterstica da poca, levou a que as mesmas se vissem rapidamente
rodeadas de inmeros diplomas avulsos. Estes no s revogavam, alteravam ou
esclareciam muitos dos seus preceitos, como tambm dispunham sobre matrias
inovadoras.
Por outro lado, a dinmica da Casa da Suplicao resultava numa multiplicidade de
interpretaes vinculativas do Assentos.
Tornava-se assim imperiosa a elaborao, pelo menos, de uma colectnea que
constitusse um complemento sistematizado das Ordenaes Manuelinas, permitindo a
certeza e a segurana do direito.
A iniciativa coube ao Cardeal D. Henrique, regente da menoridade de D. Sebastio,
que encarregou o Procurador da Casa da Suplicao, Duarte Nunes de Lio, de
organizar um repositrio do direito extravagante, ou seja, que vigorava fora das
Ordenaes Manuelinas.

Esta obra era uma coleco de leis e assentos da Casa da Suplicao e a primeira
verso, conhecida por primeira compilao, foi manuscrita e datada de 1566. Uma
segunda verso (Segunda compilao) foi impressa em 1569 e teve a particularidade de
ter resumos com valor de lei.
Grande parte desta compilao foi incorporada depois nas Ordenaes Filipinas.

Assentos
(Pag. 76 a 79 do Vol II, Tomo II, do manual dos profs. Albuquerque)

Alm do poder para legislar, os Reis detinham tambm o direito de interpretar as


suas leis.
No perodo pluralista, faziam-no pessoalmente atravs de leis aclaratrias, porm no
durante o perodo de transio monista passaram tambm a faz-lo atravs dos
tribunais superiores, nomeadamente da Casa da Suplicao e da Casa do Cvel.
Em 1518, D. Manuel delegou na Casa da Suplicao o poder de resolver os casos
duvidosos atravs de assentos.
De acordo com esta lei, o valor dos assentos restringia-se ao processo em que a
dvida se tivesse suscitado.
Porm as Ordenaes Manuelinas ampliaram este valor, atribuindo a alguns assentos
valor genrico.
Em 1582, a Casa do Cvel foi extinta e foi criada a
tambmpassou a poder emitir assentos.

Relao do Porto, que

A mesma faculdade veio a caber s Relaes Ultramarinas (duas no Brasil e uma no


Oriente).
Com a Lei da Boa Razo de 1769, atribuiu-se-lhes valor interpretativo e portanto
no constituam forma de integrao de casos omissos.
Das diferenas de regime entre os vrios assentos resultou a distino entre
assentos de autos (com valor restrito ao processo em causa), assentos
econmicos (relativos disciplina interna do tribunal de que emanavam) e assentos
legais (com fora genrica e equiparados lei).

Estilo
(Pag. 79 a 82 do Vol II, Tomo II, do manual dos profs. Albuquerque)

O estilo era uma fonte principal de direito no perodo monista, embora estivesse
sujeito a requisitos de validade.
Nesta poca, o estilo da corte no podia contrariar a lei, tinha de ser plural e
tinha de ser prescrito (com mais de 10 anos).
Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

De acordo com a disciplina das ordenaes, os estilos valiam como lei e deviam ser
aprovados por assento.
Em 1605 determinou-se que s seriam vlidos os estilos aprovados por assento da
Mesa Grande da Casa da Suplicao.
E, depois de 20 de Dezembro de 1757, exigiu-se que fosse conforme boa razo.

Costum e
(Pag. 82 a 88 do Vol II, Tomo II, do manual dos profs. Albuquerque)

O costume foi fonte principal de direito nas ordenaes, apesar de em termos


prticos ter sido sujeito a requisitos sucessivamente mais exigentes.
Para alm da pluralidade e da racionalidade sempre exigidas, no sc. XVIII, o
costume passou s era vlido se tivesse pelo menos 100 anos, se fosse

conforme boa razo e no se opusesse lei.


A Lei da Boa Razo de 1769 veio a proibir o costume contra legem.
Com efeito, a doutrina tem alguma dificuldade em explicar o facto de no perodo
monista, em que a vontade suprema era a do rei, se tivesse dado algum valor chamada
voluntas populi, na qual se traduzia o costume.
Nesta poca, a prpria estruturao do poder poltico no dava grande relevo
expresso da vontade popular. Por isso, e em face da resistncia do costume, os
tericos da poca vieram dizer que o costume era a vontade tcita do Rei, pelo que
valeria no por ser originrio na vontade popular, mas porque era uma manifestao
indirecta da vontade do prprio Rei.
Ainda hoje o costume fonte de direito, embora, s em casos muito restritos e
permitidos pela prpria lei, ele constitua fonte criadora de normas.

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Forai s
(Pag. 81 a 91 do Vol II, Tomo II, do manual dos profs. Albuquerque)

Os forais, para as comunidades que os possuam, correspondiam a smbolos de


autonomia.
No perodo pluralista, os forais foram uma fonte de direito essencial, porm, no
perodo monista, foram perdendo a sua importncia e foram-se, a pouco e pouco,
desactualizando, ao ponto de justificarem protestos e pedidos de reforma, que
se tornaram particularmente insistentes no sc. XV.
Nessa altura, as cartas de foral e os foros continham menes, atributos, moedas,
pesos e medidas que j no correspondiam aos de uso corrente, justificava-se, por
isso, uma reforma dos forais, a qual comeou em 1497 com a recolha dessas cartas de
privilgio e findou por volta de 1520, portanto j no perodo das Ordenaes

Manuelinas.
Nas reformas dos forais trabalharam muitos juristas, entre eles, Rui Boto e Rui da

Gr., tambm compiladores das referidas ordenaes.


Resultou ento uma classificao de forais velhos (os anteriores reforma), forais

novos (os actualizados ou reformados) e forais novssimos (os atribudos depois da reforma).
O contedo dos forais passou a restringir-se s prestaes e servios das populaes
e matria relativa lei de vizinhana (definio dos requisitos da condio de vizinho habitante da mesma vila). As matrias de ndole geral foram retiradas dos forais

porque estavam j reguladas nas ordenaes.


Apesar de limitados a matrias de interesse local, os forais vigoraram ainda at ao
sc. XIX e s foram extintos no mbito de uma reforma administrativa, pelo
chamado Decreto 23 de Mouzinho da Silveira.

Direi to Canni co

(Pag. 91 a 104 do Vol II, Tomo II, do manual dos profs. Albuquerque)

A posio do direito cannico perante a ordem jurdica civil portuguesa esteve


sempre relacionada com as questes de poder entre a Igreja e o Rei.
No perodo pluralista a supremacia da Igreja foi aceite e as teses hierocrticas
dominaram em Portugal.
Porm, no perodo monista, apesar do direito cannico ter sofrido uma grande
evoluo e de, em termos tericos, a supremacia da Igreja no ter sido posta em
causa, o facto que, na prtica, essa supremacia foi contrariada, j que a lei
ptria tinha supremacia sobre as outras.
Uma das medidas institudas durante o pluralismo e que persistiu nos scs. do perodo
monista foi o

beneplcito rgio, limitador da aplicao do direito cannico que, no

entanto, teve uma revogao temporria entre 1487 e 1495 com D. Joo II e foi depois
reposto em vigor, permanecendo at aos tempos do constitucionalismo.
Porm, o alinhamento poltico de Portugal com as naes que desencadearam a contrareforma e a tradicional obedincia a Roma dos nossos monarcas, aliado ao tradicional
cariz religioso da populao em geral, originou uma atitude de acatamento de parte do
ordenamento catlico, nomeadamente a constituda pelos Decretos do Conclio de

Trento. (aberto em 1545 e encerrado em 1563).


E, 3 de Julho de 1564, atravs da Bula Papal Benedictus Deus, a Santa S apelava
aos monarcas a colaborao no cumprimento das normas aprovadas pelo Concilio de
Trento, o que foi aceite pelo Rei portugus, atravs de um alvar rgio datado de 12
de Setembro de 1564, que foi posteriormente regulamentado, condicionando a
aplicao das sentenas do Concilio de Trento certeza de que o Processo Cannico
tinha decorrido de forma justa.

O passo seguinte na limitao imposta ao direito cannico veio a ser dado com a Lei
da Boa Razo, em 1769, quando se disps que o direito cannico s poderia, a partir
da, ser utilizado nos tribunais civis em quatro situaes possveis:
o Nos casos em que a prpria lei civil o mandasse aplicar;
o Nos casos em que os seus preceitos fossem utilizados pelas naes civilizadas da Europa,
como forma de correco s normas do direito romano;
O Nos casos em que fosse impossvel o recurso a qualquer outra legislao;

O Nos casos em que se devesse tomar conhecimento da norma cannica para impedir os
excessos e a opresso praticada pelos Juzes Eclesisticos, isto , para evitar os abusos desses
Juzes.

Fora destas situaes, o direito cannico no devia aplicar-se nos tribunais civis.

Direito Prudencial
(Pag. 104 a 129 do Vol II, Tomo II, do manual dos profs. Albuquerque)

No perodo monista o Direito Prudencial foi uma fonte subsidiria do direito portugus,
nomeadamente nas ordenaes.
Com efeito, o Direito Prudencial teve uma relevncia nas ordenaes do reino, quer
pelo trabalho dos juristas, que eram chamados a analisar e estudar o direito romano
que tambm era subsidirio das ordenaes, quer pelas obras dos juristas Acrsio e

Brtolo, quer ainda pela opinio comum dos doutores.


O objectivo e resultado do trabalho dos juristas era o desenvolvimento da cincia
jurdica, e nesta poca, ela progrediu essencialmente atravs dos estudos e pareceres
formulados pelos prudentes, muitas vezes concludos pela formulao de uma opinio
comum.
Neste perodo o critrio preferido de fixao da opinio comum foi o qualitativo (que
constava que o peso da opinio de alguns juristas que devia prevalecer). Antes do sc. XV e

nos scs. XVII e XVIII, usava-se o critrio misto ou de maioria qualificada.


Contrapondo estes dois critrios existe tambm o critrio quantitativo, onde pesa o
maior nmero de opinies iguais.

A cultura jurdica no perodo que vai das ordenaes ao liberalismo desenvolveu-se


quer por impulso de factores internos quer externos. Entre os factores externos,
considera-se os movimentos ou correntes do pensamento jurdico que divulgados na
Europa tiveram, com maior ou menor intensidade, influncia em Portugal.
A Universidade, criada em data incerta entre 1288 e 1290 por D. Dinis, com a
designao de Estudo Geral, foi a instituio fundamental para o desenvolvimento
da cincia do direito ao longo dos sculos.
Depois de mudanas sucessivas entre Lisboa e Coimbra, fixou-se em Coimbra em 1537
com D. Joo III. A reforma Joanina da Universidade no atingiu significativamente
quer o mtodo quer o curriculum das matrias leccionadas. Continuava a seguir-se
o mtodo escolstico, em Direito continuava a usar-se o mtodo casustico e no havia
ainda qualquer cadeira dedicada ao ensino do direito ptrio. Depois de D. Joo III e
deste perodo de maior actividade nos estudos universitrios, voltou-se a um perodo
de estagnao.
Em 1591 foram elaborados os Estatutos Filipinos da Universidade, revistos e repostos
em vigor em 1598 e mais tarde conhecidos por Estatutos Velhos por oposio aos
Pombalinos.
A primeira corrente do pensamento jurdico divulgada na Europa a partir do sc. XV
foi o humanismo jurdico, tambm conhecido por Mos Gallicus. O Mos Gallicus
contrapem-se expresso de Mos Italicus.
A escola de Mos Gallicus traduziu-se pela contestao e critica da metodologia dos
prudentes medievais, e particularmente a dos seus maiores juristas.
Seguiram-se-lhes outras correntes de pensamento, designadamente no sec. XVII a

Usus Modernus Pandectorum e no sec. XVIII o Racionalismo jurdico, criticando


todas o trabalho dos prudentes.

Movimentos do pensamento jurdico


A partir do sec. XV, quando se intensificou a produo legislativa do Estado
(ordenaes e extravagantes), surgiram vrios movimentos do pensamento, dos
quais se destacam trs, que vieram a incidir as suas teorias no estudo das
ordenaes.
Esses movimentos so o Humanismo Jurdico (fins do sec. XV), o Usus Modernus

Pandectorum (sec. XVII) e o Racionalismo jurdico (sec. XVIII).

Humanismo Jurdico
Este movimento surgiu nos fins do sec. XV e desenvolveu-se no sec. XVI, por
oposio ao Direito Prudencial, numa lgica de que o conhecimento s seria
verdadeiro se pudesse ser demonstrado.
Este movimento defendia o MOS GALLICUS, por oposio ao MOS ITALICUS que
era o conhecimento do Direito Prudencial.
Para fazer vingar as suas teorias e, em clara oposio aos prudentes, os
humanistas jurdicos elencaram uma srie de criticas ao trabalho dos mesmos,
nomeadamente:
o Acusaram-nos de se terem limitado ao estudo do cdigo justinianeu quando este
no continha certamente o melhor do direito romano. Por outro lado esse estudo era
incompleto porque no sabiam grego e o cdigo justinianeu
tinha uma estrutura histrica grega.
O Acusaram-nos de no se ter preocupado com a veracidade das fontes jurdicas e no
jurdicas dos trabalhos que produziram, e, portanto de terem efectuado um trabalho com
base em fontes erradas, j que eles (humanistas jurdicos) tinham constatado que as fontes
do cdigo justianianeu estavam erradas.

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

o Acusaram-nos de no terem tcnicas de raciocnio jurdico, tais como a filologia, e


de, para ultrapassar tal defeito, se terem baseado na autoridade dos doutores, quando o
que se deve promover a liberdade de pensamento.

Com efeito, os humanistas jurdicos defendiam que no estudo dos textos romanos,
deveria-se confirmar a autenticidade das fontes, fazer um estudo filolgico dos
textos e substituir a autoridade pela liberdade de pensamento.

Usus Modernus Pandectorum


Este movimento surgiu no sec. XVII e, seguindo a linha do pensamento humanista,
tambm

criticou

trabalho

dos

prudentes,

adiantando,

porm,

uma

nova

ideia, precisamente a da necessidade de actualizao do Direito Romano.


Os defensores desta corrente de pensamento defendiam que o direito romano era
subsidirio ao direito rgio, mas mesmo assim, s se deveria aplicar se estivesse
actualizado.
Esta escola de pensamento baseava-se na ideia de que o direito romano deveria ser
aproveitado naquilo que tivesse de essencial luz do direito natural e de vlido
relativamente aos direitos nacionais. O direito das Pandectas deveria ser filtrado pelo
critrio da razo e dele aproveitado apenas o que tivesse de actual.
Deveria distinguir-se o direito romano caduco daquele que fosse ainda susceptvel de
aplicao moderna.

Racionalismo Jurdico
Este movimento surgiu no sec. XVIII e corresponde manifestao jurdica do
iluminismo, realando a importncia da razo, mas uma razo humana diferente da que
era considerada no sec. XII.
A razo que deveria ser considerada
humano e no pelo divino.

era a recta razo, iluminada pelo conhecimento

As principais manifestaes desta razo encontravam-se descritas numa obra de Lus

Antnio Verney, onde o mesmo critica a opinio de Brtolo e a metodologia dos


prudentes, adiantando ainda que os prudentes no tinham aprofundado a histria
do Direito Romano, escondendo essa falha grave com a imposio da sua autoridade.
Os racionalistas do Direito Natural defendiam a existncia de um direito natural
eterno e imutvel assente na razo humana, a que chamava recta ratio.
Outras manifestaes racionalistas foram encontradas no sec. XVIII, nomeadamente
na

elaborao

da

Lei da Boa Razo, na

Reforma dos Estatutos da

Universidade de Coimbra e nos movimentos da codificao.


Em suma, o racionalismo jurdico uma corrente de pensamento
profundamente nacionalista, que pretende afastar o Direito Romano e
substitui-lo pelo Direito Nacional.

Humanitarismo Jurdico
Este movimento surgiu nos fins do sec XVIII e desenvolveu-se no sec. XIX, na
sequncia do Iluminismo, caracterizando-se por defender uma atenuao das penas
cruis e das penas infamantes.
Com efeito, em Portugal, no sec. XIX, o Direito Penal era o que estava contido no
Livro V das Ordenaes do Reino, sendo certo que era um direito de aplicao
desproporcional e, na prtica, retroactivo.

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

O Humanitarismo Jurdico defendia um Direito Penal que consagrasse o


princpio

da

legalidade,

princpio

da

humanidade

principio

da

proporcionalidade na aplicao das penas, condenando as penas cruis e


infamantes dos Ordenamentos anteriores, bem como a pena de morte.

Lei da Boa Razo


(Pag 356 a 362 do manual do prof. Almeida Costa)

Trata-se de uma Lei de 18 de Agosto de 1769, inicialmente identificada, como os


restantes diplomas da poca, pela simples data. S no sc. XIX recebeu o nome de Lei
da Boa Razo e assim ficou conhecida para o futuro.
Esta Lei visava impedir irregularidades em matria de utilizao assentos e de
utilizao do direito subsidirio, fixar normas precisas sobre a validade do
costume e fixar os elementos a que o intrprete podia recorrer para o preenchimento
das lacunas.
Esta Lei veio assim consagrar as bases principais da legislao portuguesa e revela

uma profunda influncia racionalista ao sujeitar a validade de qualquer fonte de


direito, incluindo o costume, ao critrio da conformidade Boa Razo.
As solues que a lei consagrou foram:
o Os casos deviam ser julgados pelas leis ptrias e pelos estilos da corte;
o

A autoridade exclusiva aos assentos da Casa da Suplicao;

o Estatui expressamente que o costume teria de estar conforme boa razo, no contrariar
a lei e ter mais de 100 anos;
o Em casos omissos, isto , na falta de direito ptrio, caberia recurso ao direito subsidirio,
ou seja ao direito romano se trabalhado, moderno, conforme a boa razo (direito natural e
direito das gentes) e reconhecido pelas naes europeias crists;
o No caso de lacunas sobre matrias polticas, econmicas, mercantis ou martimas
era permitido o acesso directo s leis das Naes Crists, Iluminadas e Polidas,
sendo o direito romano liminarmente posto de lado;
o A aplicao do direito cannico relegada para os tribunais eclesisticos, pelo que aquele
direito deixou de ser fonte subsidiria;

o Proibio da alegao e aplicao em Juzo das glosas de Acrsio, das opinies de Brtolo e
da opinio comum dos doutores.

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Reforma dos Estatudos da Universidade de Coimbra


(Pag. 129 a 130 do Vol II, Tomo II, do manual dos profs. Albuquerque e Pag 362 a 367 do manual do prof. Almeida Costa)

Esta reforma surge na sequncia da Lei da Boa Razo e reflecte a influncia das
correntes doutrinrias europeias dos secs. XVII e XVIII j aludidas anteriormente,
vindo mesmo, depois de efectuada, a esclarecer alguns aspectos da aludida Lei da Boa

Razo.
Com efeito, o direito romano vinha gradualmente a perder a sua importncia no
direito portugus, situao que se agravou na Lei da Boa Razo, onde era aceite
como fonte subsidiria, mas, ainda assim, para ser vlido, tinha de ser actual e
concordante com a recta razo.
Porm, no obstante esse facto, o Direito Romano continuava a ser a principal
disciplina nos estudos universitrios, designadamente dos dois cursos jurdicos
que existiam poca, o Curso de Leis e o Curso de Cnones, sendo certo que o
direito ptrio, j com alguns sculos de existncia e utilizao, no fazia parte dos
programas de ensino.
Urgia ento uma verdadeira reforma do ensino.
Com efeito, em 1770, foi nomeada uma comisso, com o nome de Junta de

Providncia Literria, incumbida de emitir parecer sobre as causas da decadncia


do ensino universitrio e de obter propostas adequadas sua reforma.
Essa comisso apresentou no ano seguinte (1771) um relatrio circunstanciado, com
o ttulo de Compndio Histrico da Universidade de Coimbra, onde criticou de
forma implacvel a organizao do ensino existente e props a aprovao duns novos
estatutos, tambm denominados de Estatutos Pombalinos, os quais havia elaborado
e que vieram
efectivamente a ser aprovados por uma Carta de Lei de 28 de Agosto de 1772.
As profundas alteraes consistiram na introduo das disciplinas de Historia do

Direito e Direito Ptrio no Curso de Leis e na introduo da disciplina de


Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Direito Natural (que integrava o Direito Pblico Internacional e o Direito das Gentes)
nos dois cursos, de Leis e de Cnones.
Introduziu-se tambm uma mudana do mtodo de ensino, que passou do mtodo da
Escolstica (Lecture) para um mtodo sinttico, demonstrativo, compendirio.
O mtodo

sinttico-demonstrativo-compendirio consistia

em

fornecer

primeiramente aos estudantes um conspecto geral de cada disciplina, atravs


de definies e da sistematizao das matrias. Depois, seguindo uma linha de
progressiva complexidade, passar-se-ia de umas proposies para outras at se chegar
ao esclarecimento cientfico, sendo certo que tudo isto deveria ser acompanhado de
manuais adequados, sujeitos at a aprovao oficial.

Questo do Novo Cdigo


(Pag. 130 a 153 do Vol II, Tomo II, do manual dos profs. Albuquerque)

Em 1778 a rainha D. Maria I tomou a deciso de nomear uma comisso, na qual se


integravam 10 juristas, que funcionavam como assessores de uma junta de ministros,
com o objectivo de, todos de em conjunto, procederem reforma das Ordenaes

Filipinas e elaborarem um Novo Cdigo.


Os motivos desta deciso tinham a ver com a antiguidade de algumas leis, a existncia
de outras de que no havia a certeza se estavam revogadas, a existncia de leis que
levantavam dvidas de interpretao na prtica forense e a existncia de leis que a
experincia aconselhava a modificar.
Como o trabalho desta comisso no foi produtivo, em 1783, um outro jurista, de seu
nome

Pascoal Jos de Melo Freire dos Reis, conhecido pela sua tendncia

conservadora e absolutista, foi incumbido de reformar os livros II e V das


Ordenaes, relativos a matrias de direito pblico politico-administrativo e direito
criminal.
Do seu esforo resultaram dois projectos de Cdigo de Direito Pblico e de Cdigo

Criminal.
Para apreci-los foi, por Decreto de 3 de Fevereiro de 1789, nomeada uma Junta

de Censura e Reviso, da qual fazia parte um outro jurista e lente de cnones, de seu
nome Antnio Ribeiro dos Santos, conhecido pela sua tendncia liberalista.
Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Com efeito, as diferenas de concepo do poder politico de um e de outro,


levaram a uma polmica e conflito poltico-jurdico entre os dois, o que frustrou
completamente a aprovao desses projectos,

os quais no passaram de uma

tentativa para a elaborao de um novo cdigo.

Melo Freire defendia um conceito de monarquia pura, era absolutista convicto e


simpatizante das teses hierocrticas, argumentando que no poderiam existir leis
limitadoras do poder do monarca.

Ribeiro dos Santos era considerado um pr-liberal, simpatizante das teses antihierocrticas e defendia um conceito de monarquia consensualista, em que o poder
do monarca estava limitado pela existncia das chamadas leis fundamentais, que
resultavam expressa e tacitamente duma conveno entre o Rei e o Povo. As Cortes,
na opinio deste jurista, no podiam ser vistas como uma fonte limitativa do poder,
at porque existiam direitos inviolveis.
Esta diferena poltica de base no deve, no entanto, esconder a proximidade que, no
fundo, ambos tinham quanto a concepo monista do direito. Embora defendendo
modelos polticos diferentes, ambos consideravam o direito como monoplio do Estado,
fosse ele produzido exclusivamente pelo Rei (Melo Freire) ou dividido entre o Rei
e as Cortes (Ribeiro Santos). Para ambos, a ordem jurdica assentava numa viso
monista, em que a lei era praticamente a fonte exclusiva do direito. Relativamente
ao direito Romano, ambos concordavam em retirar-lhe a posio de direito
subsidirio. Ribeiro dos Santos criticou bastante o exagero de existirem oito cadeiras
de direito e uma de direito ptrio.
Quanto ao direito criminal, a polmica foi particularmente grande. Melo Freire,
apesar de crtico das Ordenaes, mantinha no seu projecto solues como a pena

de morte para vrios delitos e o esquartejamento em caso de crime de


traio, solues essas que o seu opositor, Ribeiro dos Santos, um dos primeiros
defensores da abolio

da

pena

de

morte,

influenciado

pelas

ideias

do

humanitarismo jurdico, considerava aberrantes.


O trabalho de censura foi to contundente e levantou tantas dvidas que os projectos
de cdigo de Melo Freire no passaram disso mesmo, ou seja de projectos.

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Codificao Geral do sec XIX


(Pag. 223 a 306 do Vol II, Tomo II, do manual dos profs. Albuquerque)

Nos incios no sc. XVIII, mas sobretudo ao longo do sc. XIX, desencadeou-se um
movimento

codificador

em diversos pases da Europa, que acabaria por

se

estender a outras naes no europeias.


Este movimento concretizou-se na elaborao de corpos legislativos unitrios,
obedecendo a uma estrutura orientada por critrios cientficos.
Em termos filosficos, a codificao partiu da ideia de que se devia consagrar o
racionalismo, agora misturado com os novos ideais da plenitude do ordenamento
jurdico e da segurana ou certeza na aplicao do direito.
Entendia-se que a ordem jurdica devia estar munida de um conjunto normativo
exaustivo que regulamentasse, se possvel, todas as situaes possveis de acontecer
na vida jurdica.
Em Portugal, a necessidade de reformar a legislao justificou a adopo do
movimento codificador, que foi progressivamente incidindo sobre os diversos ramos
do
direito.
Com efeito, a Lei da Boa Razo tinha constitudo a ltima reforma significativa mas
parcial da ordem jurdica, j que da chamada tentativa do novo cdigo, em termos
prticos, nada tinha resultado. Por isso considerava-se mais do que nunca justificada
uma reforma da legislao.
Em suma, as correntes histricas do pensamento jurdico, a revoluo francesa e os
seus efeitos, bem como a opinio de alguns autores, defensores da necessidade de
codificao, foram as causas de influncia do movimento codificador portugus.

TERCE
IRO
PERIO
DO
1820
AT
AOS
NOSS
OS
DIAS

Direito Comercial
O primeiro cdigo portugus foi o Cdigo Comercial, da autoria de Ferreira Borges, o
qual surgiu em 1833, continha 1860 artigos e estava dividido em trs partes de
matrias

regulamentadas:

Comrcio

terrestre,

Comrcio

martimo

Organizao do foro mercantil e aces comerciais.


Este Cdigo baseou-se nos direitos de alguns pases europeus, designadamente o

Cdigo Francs, o Projecto Italiano e o Cdigo Espanhol.


Este Cdigo vigorou at 1888, altura em que foi publicado o segundo Cdigo
Comercial, da autoria de Veiga Beiro. Este segundo Cdigo Comercial tambm
estava dividido em trs partes, designadamente:

comrcio geral, contratos

especiais de comrcio e comrcio martimo. este cdigo que ainda vigora


apesar de alterado por muita legislao avulsa.

Direito Administrativo
O primeiro Cdigo Administrativo, de modelo municipalista, surgiu em 1836 e foi
referendado por Manuel da Silva Pasos, conhecido por Passos Manuel.
O segundo Cdigo Administrativo, de modelo centralista, surgiu em 1842 e foi
referendado por Costa Cabral.
O terceiro Cdigo Administrativo regressou a modelo municipalista, surgiu em 1878 e
foi referendando por Rodrigues Sampaio.
O quarto Cdigo Administrativo manteve o modelo municipalista, surgiu em 1886 e foi
referendado por Luciano de Castro
O quinto Cdigo Administrativo surgiu em 1896 e foi referendado por Joo Franco
Finalmente o sexto Cdigo Administrativo surgiu em 1936 e baseou-se num
projecto de Marcello Caetano, possuindo j vrias alteraes avulsas.

Licenciatura em Direito ( 1 Ano)

Direito Penal
No sc. XIX o direito penal assentava ainda no Livro V das Ordenaes Filipinas, que
consagrava penas cruis e infamantes, o que levou necessidade de existir uma
reforma penal, influenciada por teses humanitaristas de Francisco Freire de Melo
(sobrinho de Melo Freire), o qual lanou uma obra em 1822, que impulsionou o movimento
reformador da codificao penal.
As Ordenaes do Reino possuam vrias lacunas, pois no previam um grande
nmeros de situaes ilcitas.
Porm, na poca pombalina, foi desenvolvida alguma legislao penal que j dava
indcios de consagrar princpios defendidos pelo Humanitarismo Jurdico.
O primeiro Cdigo Penal surgiu em 1852, e foi da autoria de Duarte Leito,

Sequeira Pinto e Alves S., considerados dos melhores juristas da poca.


O segundo Cdigo Penal surgiu em 1886, com base num projecto da autoria de

Levy Maria Jordo, tendo vigorado at 1982.


O terceiro Cdigo Penal surgiu em 1982 e foi da autoria de Eduardo Correia.
O quarto Cdigo Penal surgiu em 1995, baseado num projecto do Prof.

Figueiredo Dias e j foi revisto por diversas vezes.

Direito Civil
No sec. XIX, na rea do Direito Civil, na sequncia das correntes liberais, surgiu um
movimento codificador que desencadeou vrias tentativas de criar um novo Cdigo Civil.
Em 1821 foi constituda uma comisso, composta, entre outros, por Ferreira Gordo,

Correia de Lacerda., com vista elaborao do cdigo civil, no tendo, porm, tal
trabalho sido concludo.
O primeiro Cdigo

Civil foi elaborado em 1868 porAntnio Lus Seabra,

desembargador da Relao do Porto, e foi publicado pela Carta de Lei de 1 de Julho


de 1867, data que marca o fim das Ordenaes Filipinas.
Este Cdigo Civil s foi revogado em 1966 pelo actual Cdigo Civil.

Direitos Processuais
Cdigo de Processo Civil
Em 1832 deu-se a reforma judicial, em 1837 a nova reforma judicial e em 1842 a
novssima reforma judicial.
Em 1876 surgiu o primeiro Cdigo de Processo Civil, o qual vigorou at 1939, data
em que foi revogado pelo actual, da autoria de Jos Alberto Reis. E que j possui
inmeras alteraes.

Cdigo de Processo Penal


Aps a tentativa de 1874 de Navarro de Paiva, em 1929 surgiu o primeiro Cdigo

de Processo Penal, o qual foi revogado em 1988 pelo segundo Cdigo de


Processo Penal.
O terceiro Cdigo de Processo Penal foi publicado em 1998 e j sofreu diversas
alteraes.

- FIM -