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ACTUALIDAD GUBERNAMENTAL

OPINIONES DEL OSCE 2016 SOBRE


CONTRATACIONES DEL ESTADO
Soluciones Aplicativas

Contenido
1. Introduccin .................................................................................................................................... 4
2. Herramientas para la aclaracin y precisin de las bases ............................................................... 4
3. Qu son las consultas? .................................................................................................................. 4
4. Plazos para la presentacin de consultas y observaciones ............................................................. 5
4.1 Plazos para presentacin de consultas y observaciones en la Licitacin Pblica ..................... 5
4.2 Opiniones sumilladas del 2016.................................................................................................. 6
5. OPINIONES 2016............................................................................................................................ 11
OPININ N 001-2016/DTN .......................................................................................................... 12
OPININ N 002-2016/DTN .......................................................................................................... 17
OPININ N 003-2016/DTN .......................................................................................................... 23
OPININ N 004-2016/DTN .......................................................................................................... 28
OPININ N 005-2016/DTN .......................................................................................................... 33
OPININ N 006-2016/DTN .......................................................................................................... 37
OPININ N 007-2016/DTN .......................................................................................................... 41

OPININ N 008-2016/DTN .......................................................................................................... 44


OPININ N 010-2016/DTN .......................................................................................................... 48
OPININ N 011-2016/DTN .......................................................................................................... 50
OPININ N 012-2016/DTN .......................................................................................................... 55
OPININ N 013-2016/DTN .......................................................................................................... 61
OPININ N 014-2016/DTN .......................................................................................................... 70
OPININ N 015-2016/DTN .......................................................................................................... 73
OPININ N 016-2016/DTN .......................................................................................................... 78
OPININ N 017-2016/DTN .......................................................................................................... 83
OPININ N 018-2016/DTN .......................................................................................................... 88
OPININ N 019-2016/DTN .......................................................................................................... 92
OPININ N 020-2016/DTN .......................................................................................................... 95
OPININ N 021-2016/DTN .......................................................................................................... 99
OPININ N 022-2016/DTN ........................................................................................................ 104
OPININ N 023-2016/DTN ........................................................................................................ 108
OPININ N 024-2016/DTN ........................................................................................................ 111
OPININ N 025 -2016/DTN ...................................................................................................... 115
OPININ N 026-2016/DTN ........................................................................................................ 122
OPININ N 027-2016/DTN ........................................................................................................ 127
OPININ N 028-2016/DTN ........................................................................................................ 136
OPININ N 029-2016/DTN ........................................................................................................ 140
OPININ N 030-2016/DTN ........................................................................................................ 143
OPININ N 031-2016/DTN ........................................................................................................ 148
OPININ N 032-2016/DTN ........................................................................................................ 152
OPININ N 034-2016/DTN ........................................................................................................ 158
OPININ N 035-2016/DTN ........................................................................................................ 162
OPININ N 036-2016/DTN ........................................................................................................ 165
OPININ N 037-2016/DTN ........................................................................................................ 170
OPININ N 038-2016/DTN ........................................................................................................ 174
OPININ N 039-2016/DTN......................................................................................................... 179
OPININ N 040-2016/DTN ........................................................................................................ 183
OPININ N 042-2016/DTN ........................................................................................................ 187
OPININ N 043-2016/DTN ........................................................................................................ 190
OPININ N 044-2016/DTN ........................................................................................................ 194

OPININ N 045-2016/DTN ........................................................................................................ 198


OPININ N 046-2016/DTN ........................................................................................................ 202
OPININ N 047-2016/DTN ........................................................................................................ 205
OPININ N 048-2016/DTN ........................................................................................................ 210
OPININ N 049-2016/DTN ........................................................................................................ 216
OPININ N 050-2016/DTN ........................................................................................................ 219
OPININ N 051-2016/DTN ........................................................................................................ 224
OPININ N 052-2016/DTN ........................................................................................................ 228
OPININ N 053-2016/DTN ........................................................................................................ 233
OPININ N 054-2016/DTN ........................................................................................................ 240
OPININ N 055-2016/DTN ........................................................................................................ 244
OPININ N 056-2016/DTN ........................................................................................................ 248
OPININ N 057-2016/DTN ........................................................................................................ 253
OPININ N 058-2016/DTN ........................................................................................................ 257
OPININ N 059-2016/DTN ........................................................................................................ 259
OPININ N 060-2016/DTN ........................................................................................................ 265
OPININ N 061-2016/DTN ........................................................................................................ 268
OPININ N 062-2016/DTN ........................................................................................................ 273
OPININ N 063-2016/DTN ........................................................................................................ 277
OPININ N 064-2016/DTN ........................................................................................................ 283
OPININ N 065-2016/DTN ........................................................................................................ 288
OPININ N 066-2016/DTN ........................................................................................................ 293
OPININ N 067-2016/DTN ........................................................................................................ 297
OPININ N 068-2016/DTN ........................................................................................................ 301
OPININ N 069-2016/DTN ........................................................................................................ 304
OPININ N 070-2016/DTN......................................................................................................... 311
OPININ N 071-2016/DTN ........................................................................................................ 316
OPININ N 072-2016/DTN ........................................................................................................ 320
OPININ N 073-2016/DTN ........................................................................................................ 326
OPININ N 074-2016/DTN ........................................................................................................ 330
OPININ N 075-2016/DTN ........................................................................................................ 335
OPININ N 076-2016/DTN ........................................................................................................ 339
OPININ N 077-2016/DTN ........................................................................................................ 347
OPININ N 078-2016/DTN ........................................................................................................ 353

OPININ N 079-2016/DTN ....................................................................................................... 355


OPININ N 080-2016/DTN ........................................................................................................ 359
OPININ N 084-2016/DTN ........................................................................................................ 367

1. Introduccin
En el presente material ponemos a disposicin las Opiniones del ao 2016 publicadas
hasta la fecha en el portal web del Organismo Supervisor de las Contrataciones del
Estado (OSCE) ubicado en: http://portal.osce.gob.pe/osce/node/144, con su respectivo
ndice.

2. Herramientas para la aclaracin y precisin de las bases


Las bases se encuentran desarrolladas en forma triangular pues dependen de la
colaboracin de tres personalidades distintitas inherentes al proceso de contratacin,
partiendo de la implementacin del requerimiento tenemos al rea usuaria, para la
parte logstica tenemos al rgano Encargado de las Contrataciones1 y en los casos
que corresponda tendremos al comit de seleccin.
En las bases, se viene a vislumbrar los detalles del proceso, entindase como tal, al
objeto del proceso, las condiciones a seguir en la preparacin y la ejecucin del
contrato, los derechos y obligaciones de los participantes, postores y el contratista,
entre otras particularidades. Tales especificaciones, eventualmente, pueden requerir
de alguna aclaracin, precisin o modificacin, por lo que tanto la Ley y su
Reglamento se han encargado de formular en buen trmino dichas acciones, a travs
de las denominadas consultas y observaciones.
De este modo, la formacin de la voluntad de la Administracin no se configura en un
solo acto, sino que es producto de la ejecucin de una serie de etapas preclusivas,
que implican una relacin dialctica, ya que lejos de ser un procedimiento unilineal y
acumulativo se constituye en uno contradictorio por cuanto puede ser afectado por las
consultas, observaciones e impugnaciones que pueden terminar modificando lo
inicialmente establecido por la Entidad2.

3. Qu son las consultas?


El Anexo nico de Definiciones del Reglamento del Decreto Legislativo N 1017 ya
derogado, conceptualiza a las consultas, como la solicitud de aclaracin o pedido
formulada por los participantes en un proceso, referido al alcance y/o contenido de
cualquier aspecto de las Bases. Mientras que el Anexo nico de Definiciones del
Proyecto de Reglamento seala que las consultas son las solicitudes de aclaracin u
otros pedidos que no conlleven el cambio o modificacin de lo que la Entidad ha
definido contratar, sin embargo, ste concepto no se desarrolla en el Reglamento
vigente.
La finalidad de estas consultas que absuelve el Organismo Supervisor de las
Contrataciones del Estado OSCE, se encuentra avocada al sentido y alcance de la
normativa, como tambin a la interpretacin y/o aplicacin de algn aspecto oscuro o
ambiguo en la normativa de contratacin pblica; cuando estas se encuentren

rgano que en la prctica hace a sus veces, el rea de logstica de cada Entidad.
RETAMOZO LINARES, Alberto, CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES del Estado y Normas de
Control, Tomo I, Octava Edicin, Editorial Jurista Editor, Agosto 2011, p. 737
2

referidas a temas genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos


concretos o especficos.
Sobre este particular, se () dispone que a travs de las consultas, los participantes
podrn solicitar la aclaracin de cualquiera de los extremos de las Bases o plantear
solicitudes respecto de ellas. Asimismo, establece que el Comit de seleccin
publicar a travs del SEACE la absolucin de las consultas, mediante un pliego
absolutorio, debidamente fundamentado3, en donde las respuestas a las consultas
vendrn a ser parte integrante de las Bases y del contrato.
Ejemplo de Consulta:

Seores. Comit de Seleccin:


En las Bases del Concurso Pblico N 008.XXXXX para la Contratacin del Servicio de
Encuadernacin y Empaste indica que en la propuesta se debe incluir Resoluciones
Autoritativas de Funcionamiento emitidas por las autoridades competentes
La Consulta es la siguiente:
Aclarar a que se refieren con Resolucin Autoritativa de Funcionamiento Es la
Licencia de Funcionamiento?
El Comit de Seleccin le responde lo siguiente:
- Absolucin de la consulta: Si, la Resolucin autoritativa es la Licencia de
Funcionamiento de la autoridad competente

4. Plazos para la presentacin de consultas y


observaciones
Los plazos para la presentacin de consultas dependen de cada uno de los tipos de
procedimientos de seleccin convocados, y se presentan ante el Comit de Seleccin
el cual es el encargado de conducir el procedimiento, cuando corresponda.
Para esto, los participantes deben presentar su consulta por escrito mediante un pliego
absolutorio. Adems, deben identificarse y formular sus consultas de forma
fundamentada. Adicionalmente, se recomienda que la solicitud sea redactada en forma
clara y encontrarse debidamente firmada por el o los participantes.
El Proyecto de Reglamento establece que las solicitudes de consultas y observaciones
deben realizarse en forma conjunta a fin de disminuir el plazo de duracin del
procedimiento.

4.1 Plazos para presentacin de consultas y observaciones en la


Licitacin Pblica

Resolucin N 1281-2008-TC-S4

Formulacin de consultas y observaciones. - En la Licitacin Pblica todo


participante podr formular sus consultas y observaciones de manera simultnea
en un plazo no menor a 10 das hbiles contados desde el da siguiente de la
convocatoria.

Absolucin de consultas y observaciones. - El Comit de Seleccin deber


resolver de manera simultnea las consultas y observaciones y adems notificar al
SEACE el Pliego Absolutorio en un plazo que no puede exceder los 7 das hbiles
contados desde el vencimiento del plazo para recibir las consultas y observaciones
sealadas en las bases.

4.2 Opiniones sumilladas del 2016


Durante el ao 2016 en curso el OSCE a publicado las siguientes opiniones:

084-2016 - Banco Central de Reserva - Inscripcin de proveedores no


domiciliados en el pas en el Registro Nacional de Proveedores (RNP).

080-2016 - Programa Nacional de Saneamiento Urbano - Encargo de un


proceso de seleccin a un organismo internacional.

079-2016 - Cmara de Comercio de Lima - Supuesto de excluido de la


normativa de contrataciones del Estado.

078-2016 - Fbrica de Armas y Municiones del Ejrcito S.A.C. - FAME SAC Contratacin de insumos directamente utilizados en procesos productivos por
las empresas del Estado.

077-2016 - Direccin de Red de Salud Lima Norte IV - Procedencia del pago de


prestaciones ejecutadas sin vnculo contractual.

076-2016 - Programa Nuestras Ciudades - Encargo de un proceso de seleccin


a un organismo internacional.

075-2016 - Municipalidad Provincial de Cajamarca- Posibilidad de realizar


trabajos antes del cumplimiento de las condiciones indicadas en el artculo 184
del anterior Reglamento.

074-2016 - Municipalidad Metropolitana de Lima - Aplicacin del expediente


tcnico y ejecucin de la obra cuando se contrataba bajo la modalidad de
concurso oferta.
073-2016 - Perpetro S.A. - Contratacin con proveedores extranjeros no
domiciliados.

072-2016 - Ministerio de Energa y Minas - Disponibilidad fsica del terreno.

071-2016 - Sr. Aldo Wilson Girn Flores - Cronograma del proceso de


seleccin.

070-2016 - Ministerio de Justicia y Derechos Humanos - Contrataciones a


travs del Catlogo Electrnico del Convenio Marco.

069-2016 - Municipalidad Distrital de Jos Crespo y Castillo - Recepcin parcial


de obra.

068-2016 - Programa de Apoyo a la Reforma del Sector Salud - PARSALUD II Aplicacin supletoria de la normativa de contrataciones del Estado.

067-2016 - Oficina Nacional de Procesos Electorales - ONPE - Alcances de la


delegacin de facultades.

066-2016 - Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos- Prrroga del


contrato de arrendamiento.

065-2016 - Asociacin Civil Fondo Social Alto Chicama - Aplicacin de la


normativa de contrataciones del Estado.

064-2016 - Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Nacional Provias Nacional - Entrega y disponibilidad del terreno.

063-2016 - Contralora General de la Repblica - La aplicaci supletoria de la


normativa de contrataciones del Estado y la aplicacin de la penalidad por
mora.

062-2016 - Programa de Desarrollo Productivo Agrario Rural AGRO RURAL Normativa aplicable en la ejecucin de saldo de obra.

061-2016 - Ingenia Group Consulting S.A.C. - Pago de diversos conceptos en


obras bajo el sistema a suma alzada.

060-2016 - CROVISA
presupuesto de obra.

059-2016 - Janett Catherine Hurtado Portocarrero - Impedimentos para ser


participante, postor y/o contratista.

058-2016 - Municipalidad Provincial de La Mar - Fecha del valor referencial y


reajuste en los contratos de obra.

057-2016 - Marco Antonio Martnez Zamora - Experiencia del personal


propuesto.

056-2016 - Direccin Regional de Transportes y Comunicaciones


Ayacucho - Impedimentos para contratar con el Estado.

055-2016 - DESSAU S&Z S.A. - Culminacin de los contratos de servicios.

054-2016 - Municipalidad Provincial de Cajamarca - Pago de mayores gastos


generales derivados de una ampliacin del plazo de ejecucin en los contratos
de obra.

053-2016 - Comercial Briceo E.I.R.L. - Cesin de Derechos.

052-2016 - Poder Judicial - Modificacin del Plan Anual de Contrataciones.

S.A.C. - Conceptos

que

deben

incluirse

en

el

de

051-2016 - Laboratorios AC FARMA S.A. - Documentos que deben conformar


las propuestas en los procesos de seleccin convocados bajo la modalidad de
subasta inversa.

050-2016 - Municipalidad Provincial


liquidacin del contrato de obra.

049-2016 - Direccin Regional de Salud de Hunuco - Cmputo del plazo de


entrega de los bienes.

048-2016 - Programa Nacional de Infraestructura Educativa - Modificacin de


las especificaciones tcnicas con ocasin de la absolucin de consultas y/u
observaciones a las bases.

047-2016 - Contralora General de la Repblica - Disponibilidad presupuestal.

046-2016 - Banco de la Nacin - Obligatoriedad de la Inscripcin en el Registro


Nacional de Proveedores para los locadores de servicios.

045-2016 - Programa Nacional de Saneamiento Rural - Ampliacin del plazo en


contratos de consultora de obra.

044-2016 - EPS GRAU S.A. - Intervencin econmica de la obra.

043-2016 - Hctor Portugal Valdivia - Registro de Inhabilitados.

042 -2016 - Municipalidad Provincial de Cajamarca - Presentacin de la


solicitud de ampliacin de plazo contractual.

040-2016 - Mirtha Velasco de Lacca - Impedimentos.

039-2016 - Municipalidad Provincial de Huanta - Supervisin o Inspeccin en


obras contratadas por paquete.

038-2016 - Consorcio Vial San Miguel - Posibilidad de modificar el monto del


presupuesto de obra en obras contratadas bajo la modalidad de concurso
oferta.

037-2016 - ELECTRO PUNO S.A.A. - Aprobacin de prestaciones adicionales


de obra por parte de las empresas del Estado bajo el mbito de FONAFE.

036-2016 - Ministerio del Ambiente - mbito de aplicacin de la normativa de


contrataciones del Estado.

035-2016 - Servicentro Csar S.R.L.- Reajuste de precios.

034-2016 - Servicentro Csar S.R.L. - Reajuste de precios.

033-2016 - Servicentro Csar S.R.L. - Reajuste de precios.

032-2016 - TRYET S.L. EN PER - Resolucin del contrato.

de

Cajamarca - Procedimiento

de

031-2016 - Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del


Estado - FONAFE - Contratacin complementaria.

030-2016 - Programa Nacional de Saneamiento Rural - Garanta de Fiel


Cumplimiento y Garanta de Fiel Cumplimiento por Prestaciones Accesorias.

029-2016 - Banco de la Nacin - Supuesto de inaplicacin de la normativa de


contrataciones del Estado.

028-2016 - Ministerio de Justicia y Derechos Humanos - Disponibilidad


presupuestal.

027-2016 - Carrera, Pinatte & Baca-lvarez Abogados S. Civil de R.L. Aplicacin de impedimentos y exigencias para contratar con el Estado a
contrataciones directas menores a 3 UIT.

026-2016 - Giancarlo Christian Veliz Vizcardo - Alcances del supuesto de


impedimento del literal e) del artculo 10 de la Ley.

025-2016 - Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos - Modificacin


del contrato.

024-2016 - Municipalidad Provincial de Cajamarca - Solicitudes de ampliacin


de plazo.

023-2016 - Municipalidad Provincial de Cajamarca - Cuaderno de obra.

022-2016 - Miguel ngel Vargas Buenda - Modificacin del presupuesto de


obra durante el proceso de seleccin.

021-2016 - Miguel ngel Vargas Buenda - Responsabilidad por omisiones de


partidas y/o subpartidas en el presupuesto de obra.

020-2016 - Gobierno Regional del Callao - Liquidacin del contrato de obra.

019-2016 - Gobierno Regional de Lima - Posibilidad de aplicar el artculo 152


del Reglamento en contratos de obra.

018-2016 - Gobierno Regional de Cajamarca - Constatacin


elaboracin del inventario cuando se resuelve el contrato de obra.

017-2016 - JSU INGENIEROS S.A.C. - Proceso de seleccin por encargo a


organismo internacional.

016-2016 - Municipalidad Provincial de Zarumilla - Ampliacin del plazo de


ejecucin en un contrato de obra.

015-2016 - Municipalidad Provincial de Zarumilla - Ampliacin del plazo de


ejecucin en un contrato de obra.

014-2016 - Espiral Microsistemas Sucursal del Per - Experiencia de sucursal


de matriz extranjera.

fsica

013-2016 - Reyes & Consultores Asociados SAC - Otorgamiento de la Buena


Pro a propuestas que excedan el valor referencial en procesos de ejecucin de
obras.

012-2016 - HIDROINGENIERIA S.R.L. - Diferencias entre el consentimiento de


la liquidacin de un contrato y un laudo arbitral.

011-2016 - Municipalidad de Santiago de Surco. - Cmputo del plazo para


resolver un recurso de apelacin presentado ante la Entidad.

010-2016 - Instituto Peruano del Deporte - Nulidad de oficio de un proceso de


seleccin declarado desierto.

009-2016 - Gobierno Regional de La Libertad - Presentacin de documentos


que provienen del extranjero para la firma del contrato y durante la ejecucin
contractual.

008-2016 - Municipalidad Distrital de Cieneguilla - Obligacin de contar con


inscripcin vigente en el Registro Nacional de Proveedores - RNP cuando se
trata de supuestos de inaplicacin de la normativa de contrataciones del
Estado.

007-2016 - Centro de Asesora Empresarial y Gestin Pblica S.A.C Impedimentos para ser participante, postor y/o contratista.

006-2016 - Walter Porfidio Velsquez Catacora - Resolucin de contrato.

005-2016 - Municipalidad Distrital Y Villa de Yarabamba - Aprobacin del


expediente tcnico y de la ejecucin de prestaciones adicionales de obra.

004-2016 - Consorcio Marios - Prestaciones adicionales y reduccin de


prestaciones en obras.

003-2016 - Arango Cupe Cynthia - Otorgamiento de la Buena Pro a


propuestas que excedan el valor referencial en procesos de ejecucin de
obras.

002-2016 - Programa de Desarrollo Productivo Agrario Rural - Aplicacin de


penalidad por mora.

001-2016- Municipalidad
contratar con el Estado.

Provincial

de

Chincheros - Impedimentos

para

5. OPINIONES
2016

OPININ N 001-2016/DTN
Entidad:

Municipalidad Provincial de Chincheros

Asunto:

Impedimentos para contratar con el Estado

Referencia:

Oficio N 029-2015-GSC/GM-MPCH

1.

ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Gerente Municipal de la Municipalidad Provincial


de Chincheros, realiza consultas acerca de la aplicacin de los impedimentos contemplados en
el artculo 10 de la Ley de contrataciones del Estado.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225, y la Tercera Disposicin
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 350-2015EF.
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna.

2.

CONSULTAS Y ANLISIS

De forma previa, es preciso sealar que las presentes consultas se encuentran vinculadas a la
aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N
1017 (en adelante, la Ley), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 1842008-EF (en adelante, el Reglamento)4; por tanto, sern absueltas bajo sus alcances. Las
consultas formuladas son las siguientes:

2.1

Si un Ex Gerente Municipal que dejo de laborar en diciembre del 2014 en la


Institucin, se presenta como postor en el 2015 en la misma institucin, est
impedido para ser participante, postor o contratista?, que relacin guarda el
tiempo y mbito de aplicacin del literal d, con el literal h del artculo 10 de la
Ley de contrataciones del estado, para un ex gerente que no es parte del
directorio o patrimonio social de una sociedad jurdica sin fines de lucro. (sic).

Sobre el particular, corresponde sealar lo siguiente:


2.1.1 De forma previa, debe indicarse que las consultas que absuelve este Organismo

Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de


contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre
4

Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016

s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, motivo por el cual este
Organismo Supervisor no puede pronunciarse indicando si un ex Gerente
Municipal est o no impedido para contratar con el Estado.
Sin perjuicio de ello, considerando los alcances generales de la consulta, se
efectuarn algunas precisiones respecto de los impedimentos para contratar con
el Estado.
2.2

En primer lugar, debe indicarse que la normativa de contrataciones del Estado


permite que toda persona, natural o jurdica, que cumpla con los requisitos
previstos en esta pueda ser participante, postor o contratista en las
contrataciones que las Entidades llevan a cabo para abastecerse de bienes,
servicios y obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, salvo que se
encuentre incursa en alguno de los impedimentos establecidos en el artculo 10
de la Ley.
Al respecto, cabe precisar que el libre acceso a las contrataciones pblicas tiene
su fundamento en los principios que inspiran el sistema de contratacin estatal Libre Concurrencia y Competencia5, Publicidad6, Transparencia7, Trato Justo e
Igualitario8, entre otros- as como en los principios generales del rgimen
econmico nacional consagrados en el Ttulo III de la Constitucin Poltica.
Por su parte, los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista en las
contrataciones que lleven a cabo las Entidades, solo pueden ser establecidos mediante
ley. Adems, teniendo en consideracin que en el ordenamiento jurdico nacional rige el
principio de inaplicabilidad por analoga de las normas que establecen excepciones o
restringen derechos9, los impedimentos previstos en el artculo 10 de la Ley, al restringir
la libre participacin de los proveedores en las contrataciones pblicas, no pueden
extenderse a supuestos no contemplados en dicho artculo.

En los procesos de contrataciones se incluirn regulaciones o tratamientos que fomenten la ms


amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participacin de postores. Literal c) del artculo 4
de la Ley.
6

Las convocatorias de los procesos de seleccin y los actos que se dicten como consecuencia debern
ser objeto de publicidad y difusin adecuada y suficiente a fin de garantizar la libre concurrencia de los
potenciales postores. Literal g) del artculo 4 de la Ley.
7

Toda contratacin deber realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y
accesibles a los postores. Los postores tendrn acceso durante el proceso de seleccin a la
documentacin correspondiente, salvo las excepciones previstas en la presente norma y su Reglamento.
La convocatoria, el otorgamiento de la Buena Pro y los resultados deben ser de pblico conocimiento.
Literal h) del artculo 4 de la Ley.
8

Todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener participacin y acceso para contratar con las
Entidades en condiciones semejantes, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o
prerrogativas. Literal k) del artculo 4 de la Ley.
9

El numeral 9 del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Per prev: El principio de inaplicabilidad
por analoga de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos. (El subrayado es agregado);
asimismo, el artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil seala que La ley que establece
excepciones o restringe derechos no se aplica por analoga.

2.3

Atendiendo a ello, el literal d) del artculo 10 de la Ley establece que estn impedidos de
ser participantes, postores y/o contratistas: En la Entidad a la que pertenecen, los
titulares de instituciones o de organismos pblicos del Poder Ejecutivo, los directores,
gerentes, y trabajadores de las empresas del Estado, los funcionarios pblicos,
empleados de confianza y servidores pblicos, segn la ley especial de la materia;.

Al respecto, debe indicarse que este impedimento se encuentra circunscrito al


mbito de la Entidad y tiene por objeto restringir la intervencin de las personas
naturales que la integran en las contrataciones que dicha Entidad lleve a cabo
para satisfacer sus necesidades, a efectos de evitar conflictos de intereses que
perjudiquen la transparencia y, en ltima instancia, la idoneidad de las
contrataciones.
Asimismo, el literal h) del mismo artculo 10 precisa que "En el mbito y tiempo
establecidos para las personas sealadas en los literales precedentes, las
personas jurdicas sin fines de lucro en las que aquellas participen o hayan
participado como asociados o miembros de sus consejos directivos, dentro de los
doce (12) meses anteriores a la convocatoria."
De acuerdo con esta ltima disposicin, el impedimento del literal d) antes
analizado, se extiende a las personas jurdicas sin fines de lucro en las cuales las
personas sealadas en el literal d) participen o hayan participado como
asociados o miembros de sus consejos directivos, dentro de los doce (12) meses
anteriores a la convocatoria.
2.4

As, en virtud de este impedimento una persona jurdica sin fines de lucro que
tenga entre sus asociados o miembros directivos a un funcionario o servidor
pblico, comprendido dentro del listado de personas que seala el literal d) del
artculo 10 de la Ley, se encontrara impedida para contratar con el Estado. Este
impedimento es aplicable inclusive cuando el asociado o miembro del directorio
ya no forme parte de la persona jurdica sin fines de lucro, dentro del plazo de
doce (12) meses anteriores a la convocatoria.

2.2 "Puede un ex gerente municipal participar como postor en el 2015, si este dejo de
laborar en la Institucin en diciembre del 2014; puede presentarse el ex
gerente en el 2015 como postor con una persona jurdica y dentro de esta, tiene
la participacin del 50% de acciones?; y qu relacin guarda su participacin
del ex gerente con relacin al literal g, del artculo 10 de la ley de
contrataciones del estado. " (sic).

Como se ha sealado en los antecedentes de la presente opinin y al absolver la


primera consulta, las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son
aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del

Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin
a asuntos concretos o especficos, motivo por el cual este Organismo Supervisor
no puede pronunciarse sobre la situacin concreta planteada.

No obstante, tal y como se ha sealado en la absolucin de la consulta anterior,


el artculo 10 de la Ley establece los impedimentos para contratar con el Estado,
listndose en su literal d) a determinados funcionarios y servidores pblicos.

El literal g) del mismo artculo 10 extiende el impedimento previsto en el literal


d), precisndose que este tambin se aplica: "En el mbito y tiempo establecidos
a las personas sealadas en los literales precedentes, las personas jurdicas en las
que tengan o hayan tenido una participacin superior al cinco por ciento (5%) del
capital o patrimonio social, dentro de los doce (12) meses anteriores a la
convocatoria."

De lo sealado, se desprende que el impedimento previsto en el literal d) del


artculo 10 de la Ley, se extiende tambin a aquellas personas jurdicas en las
cuales el funcionario o servidor pblico tenga o haya tenido una participacin
superior al cinco (5) % del capital o patrimonio social, esto dentro de un periodo
de doce (12) meses anteriores a la convocatoria.

3.

CONCLUSIONES

3.1 En virtud del literal d) del artculo 10 de la Ley, los: (i) titulares de instituciones o
de organismos pblicos del Poder Ejecutivo; (ii) directores, gerentes y trabajadores
de las empresas del Estado; y (iii) funcionarios pblicos, empleados de confianza y
servidores pblicos, segn la ley especial de la materia, se encuentran impedidos
de ser participantes, postores o contratistas en las contrataciones que lleve a cabo
la Entidad de la cual son parte.
3.2 Dependiendo de las circunstancias de cada caso en concreto, el impedimento para
ser participante, postor o contratista de las personas detalladas en el literal d) del
artculo 10 de la Ley puede hacerse extensivo a otras personas naturales o

jurdicas, conforme se establece en los literales g) y h) del artculo 10 de la Ley.

Jess Mara, 13 de enero de 2016

SANDRO HERNANDEZ DIEZ


Director Tcnico Normativo

OPININ N 002-2016/DTN
Entidad:

Programa de Desarrollo Productivo Agrario Rural

Asunto:

Aplicacin de penalidad por mora

Referencia:

Oficio N 549-2015-MINAGRI-DVDIAR-AGRO RURAL-OADM

4.

ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia,el Director de la Oficina de Administracin del


Programa de Desarrollo Productivo Agrario Rural AGRO RURAL, formula consultas sobre la
aplicacin de penalidad por mora en la contratacin de la elaboracin de perfiles.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225, y la Tercera Disposicin
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 350-2015EF.
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna.

5.

CONSULTAS Y ANLISIS

De forma previa, es preciso sealar que las presentes consultas se encuentran vinculadas a la
aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N
1017 (en adelante, la Ley), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 1842008-EF (en adelante, el Reglamento)10; por tanto, sern absueltas bajo sus alcances. Las
consultas formuladas son las siguientes:

2.1

En caso se haya suscrito contratos para la elaboracin de perfiles,


establecindose un plazo para la presentacin de cada uno de ellos, y la
demora del consultor en la presentacin de cada uno de los informe es debido a
un retraso injustificado (). Es posible que la Entidad calcule la penalidad por
mora en la entrega de cada uno de los informes o solo se podr aplicar la
penalidad por mora en la presentacin del Informe Final?.(Sic).

5.1.1 En principio, de la documentacin adjunta al documento de la referencia se desprende


que la consulta se encuentra referida a la aplicacin de penalidades por mora en la
ejecucin de la prestacin por cada uno de los informes parciales que conforman un
perfil; por tanto, el desarrollo de la presente opinin se dar considerando dicho
supuesto.
10

Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016.

5.1.2 Efectuada la precisin anterior, debe indicarse que en el marco de un Proyecto de


Inversin Pblica la fase de preinversin comprende los siguientes estudios: i) La
elaboracin del perfil11, ii) La elaboracin del Estudio de Prefactibilidad y iii) La
elaboracin del Estudio de Factibilidad, de conformidad con lo sealado por el literal a)
del numeral 6.1 del artculo 6 de la Ley N 27293, Ley del Sistema Nacional de Inversin
Pblica.
As, la elaboracin de cada uno de los estudios de preinversin se realiza mediante
prestaciones independientes y sucesivas, pues es necesaria la elaboracin y aprobacin
del estudio de perfil para poder delimitar el alcance del estudio de prefactibilidad; la
elaboracin y aprobacin del estudio de prefactibilidad para poder determinar el
alcance del estudio de factibilidad; la elaboracin y aprobacin del estudio de
factibilidad para finalmente declarar la viabilidad del proyecto de inversin pblica y con
ello concluir con la referida fase12.

2.1.2 De otro lado, debe sealarse que Messineo, desde el punto de vista de la ejecucin del
contrato, los clasifica en contratos de "ejecucin nica" y "contratos de duracin". Un
contrato ser de ejecucin nica13, cuando se ejecuta en un solo acto que agota su
finalidad, y ser de duracin14 cuando su ejecucin se distribuye en el tiempo para

11

Conforme al Glosario de Trminos de la Directiva General del Sistema Nacional de Inversin Pblica,
aprobada mediante Resolucin Directoral N 003-2011-EF/68.01, se entiende por Perfil a la Estimacin
inicial tanto de aspectos tcnicos como de beneficios y costos de un conjunto de alternativas.
12

A mayor abundamiento puede revisarse la Directiva General del Sistema Nacional de Inversin
Pblica.
13

Algunas veces, el contrato comporta una sola ejecucin en cuanto esta ejecucin agota su razn de
ser. En este caso se llama de ejecucin nica o instantnea, con lo que se quiere significar, no que el
contrato recibe ejecucin inmediata -sta es otra cosa: vase supra, n.10- sino que el contrato se ejecuta
uno actu, es decir, con una solutio nica, y con esto mismo queda agotado. (El subrayado es agregado).
MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato. Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa-Amrica.
1952, Tomo I, pgina 429.
14

En contraposicin se perfila la categora del contrato de duracin, de tracto sucesivo, o de ejecucin


continuada o peridica, que es aquel en que el dilatarse del cumplimiento por cierta duracin es
condicin para que el contrato produzca el efecto querido por las partes y satisfaga la necesidad
(durable o continuada) que las indujo a contratar; la duracin no es tolerada por las partes sino que es
querida por ellas, por cuanto la utilidad del contrato es proporcional a su duracin.(...) Por tanto el
elemento tiempo, en cuanto duracin, o mejor dicho el distribuirse de la ejecucin en el tiempo
constituye aqu el carcter peculiar del contrato: el tiempo no sirve tanto para determinar el momento
de la iniciacin de la ejecucin (y, por consiguiente, no es un trmino o no es slo un trmino), sino ms
bien un elemento -esencial (no accesorio) y esencial para ambas partes- por el que se determina la
cantidad de la prestacin , el dilatarse o el reiterarse de la ejecucin (la duracin es el elemento causal) y
tambin el momento en que el contratotermina. De esto se sigue que el contrato comporta o ejecucin
sin interrupcin para el periodo que las partes determinen o ejecuciones repetidas. dem, pginas 429 y
430.

alcanzar el fin requerido por las partes. Asimismo, los contratos de duracin se
clasifican a su vez en contratos de ejecucin continuada15 y de ejecucin peridica16.

Asimismo, es preciso considerar queMessineo excluye del alcance de los contratos de


duracin a aquellos contratos que tengan por contenido la prestacin de un resultado
futuro, pues, aun cuando en estos casos es necesario que la actividad del contratista se
dilate durante cierto periodo de tiempo para producir el resultado requerido, la
ejecucin seguir siendo instantnea17.

En esa medida, en atencin a los criterios antes mencionados, en el marco de una


contratacin que tiene por objeto la elaboracin de estudios de preinversin, la
elaboracin de cada estudio (perfil, prefactibilidad y factibilidad) constituira una
prestacin de ejecucin nica, pues cada prestacin se entiende cumplida cuando el
contratista entregue el estudio respectivo18.

2.1.3 Efectuadas las precisiones anteriores, debe indicarse que la normativa de contrataciones
del Estado ha previsto la aplicacin de una penalidad por mora al contratista que,
injustificadamente, se retrase en la ejecucin de las prestaciones a su cargo.
As, el primer prrafo del artculo 165 del Reglamento establece que "En caso de retraso
injustificado en la ejecucin de las prestaciones objeto del contrato, la Entidad le
aplicar al contratista una penalidad por cada da de atraso, hasta por un monto
mximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente o, de ser el
caso, del tem que debi ejecutarse. ()." (El resaltado es agregado).

15

Contrato que implica la ejecucin durante un periodo de tiempo sin interrupcin como por ejemplo el
arrendamiento.
16

Messineo seala que el contrato es de ejecucin peridica cuando () existen varias prestaciones (por
regla general, de hacer), que se presentan en fechas establecidas de antemano (por ejemplo, renta y
contrato vitalicio; venta en uno de sus particulares aspectos: arg. art. 1518, pargrafo), o bien
intermitentes, a pedido de una de las partes (ejemplo, cuenta corriente, apertura de crdito en cuenta
corriente, seguro de abono) (vase AD. XLVI). dem, pgina 431.
17

En relacin a la funcin recin delimitada, de la duracin se debe excluir del nmero de los contratos
de ejecucin continuada o peridica, el contrato que tiene por contenido la prestacin de un resultado
futuro: a la manera latina locatiooperis (que ha de distinguirse de la locatiooperarum, consistente, como
es sabido, en poner a disposicin de otra persona, que la utiliza, la propia energa de trabajo
independientemente del producto de esta energa); casos: contrato de obra por empresa, transporte,
fletamento, prestacin de obra intelectual. Aqu, el tiempo concierne a la produccin del resultado, para
lo que es necesario que la actividad del deudor se dilate durante cierto perodo de tiempo, y no a la
ejecucin que es, en cambio, instantnea; la duracin acta aqu en funcin del fin, no en funcin del
tiempo (pinsese en el caso del contrato de obra por empresa, en el que el tiempo es necesario para que
la obra ordenada se ejecute, pero donde, una vez lista la obra, la entrega se realiza uno actu).(El
resaltado es agregado). dem, pginas 430 y 431.
18

Criterio establecido en la Opinin N 047-2015/DTN.

Cabe precisar que la finalidad de este tipo de penalidad es desincentivar el


incumplimiento del contratista, as como resarcir a la Entidad por el perjuicio que el
retraso en la ejecucin de las prestaciones objeto del contrato le hubiera causado.
2.1.4 Por su parte, en el segundo prrafo del artculo 165 del Reglamento se ha previsto la
frmula19 que se debe utilizar para calcular el monto de la penalidad diaria aplicable al
contratista ante el retraso injustificado en la ejecucin de sus prestaciones.
Sobre el particular, debe sealarse que el antepenltimo prrafo del artculo citado, al
detallar los componentes de la referida frmula, establece que "Tanto el monto como el
plazo se refieren, segn corresponda, al contrato o tem que debi ejecutarse o, en caso
que estos involucraran obligaciones de ejecucin peridica, a la prestacin parcial que
fuera materia de retraso." (El resaltado es agregado).

De esta manera, en los contratos de ejecucin nica para realizar el clculo de la


penalidad diaria a ser aplicada al contratista, debe tomarse en consideracin el
plazo y el monto correspondiente al contrato.

19

Artculo 165.- Penalidad por mora en la ejecucin de la prestacin

().
En todos los casos, la penalidad se aplicar automticamente y se calcular de acuerdo con la siguiente
frmula:

Penalidad diaria

0.10 x Monto
F x Plazo en das

Donde F tendr los siguientes valores:

a)

Para plazos menores o iguales a sesenta (60) das, para bienes, servicios y ejecucin de
obras:
F = 0.40.

b)

Para plazos mayores a sesenta (60) das:

b.1)

Para bienes y servicios:

F = 0.25.

b.2)

Para obras:

F = 0.15.

(). (El resaltado es agregado).

2.1.5 Ahora bien, en relacin a la consulta formulada, y conforme al criterio establecido en la


Opinin N 047-2015/DTN,debe indicarse queen un contrato que tiene por objeto la
elaboracin del perfil los retardos en la presentacin de informes sobre los avances en la
ejecucin de la prestacin no constituyen un atraso que genere la aplicacin de
penalidad por mora, pues esta se aplica al atraso injustificado en la ejecucin de la
prestacin objeto del contrato, es decir, la elaboracin del perfil.
Por tanto, cuando se produzca un retraso injustificado en la ejecucin de la prestacin
objeto del contrato y siempre quese trate de un contrato de ejecucin nica, como el
correspondiente a la elaboracin del perfil, para calcular la penalidad por mora debe
considerarse el monto y plazo total del contrato y no los correspondientes a cada uno de
los informes de avance que puedan requerirse en su ejecucin.

2.2

De ser afirmativa la respuesta a la pregunta anterior, El monto y plazo para


calcular la penalidad es sobre el total del monto del contrato y sobre el plazo de
ejecucin total, y si este supera el 10% del monto del contrato estara dentro de
la causal para resolver contrato?.(Sic).

Conforme se indic al absolver la consulta anterior, cuando en un contrato de ejecucin


nica se produzca un retraso injustificado en la ejecucin de la prestacin objeto del
contrato, para calcular la penalidad por mora debe considerarse el monto y plazo total
del contrato.

Asimismo, el penltimo prrafo del artculo 165 del Reglamento establece que Cuando
se llegue a cubrir el monto mximo de la penalidad, la Entidad podr resolver el contrato
por incumplimiento. (El resaltado es agregado).

En ese sentido, cuando se supere el monto mximo de penalidad por mora aplicable,
equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente o del tem que debi
ejecutarse, la Entidad se encontrar en la facultad de resolver el contrato.

3.

CONCLUSIONES

3.1

En un contrato que tiene por objeto la elaboracin del perfil de un Proyecto de Inversin
Pblica los retardos en la presentacin de informes sobre los avances en la ejecucin de
la prestacin no constituyen un atraso que genere la aplicacin de penalidad por mora,

pues esta se aplica al atraso injustificado en la ejecucin de la prestacin objeto del


contrato, es decir, la elaboracin del perfil.
3.2

Cuando en un contrato de ejecucin nica se produzca un retraso injustificado en la


ejecucin de la prestacin objeto del contrato, para calcular la penalidad por mora debe
considerarse el monto y plazo total del contrato.

Jess Mara, 19 de enero de 2016

SANDRO HERNNDEZ DIEZ


Director Tcnico Normativo

RAC.

OPININ N 003-2016/DTN
Entidad:
Asunto:

Arango Cupe Cynthia


Otorgamiento de la Buena Pro a propuestas que excedan el
valor referencial en procesos de ejecucin de obras.

Referencia:

6.

Comunicacin recibida el 20.AGO.2015

ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, Arango Cupe Cynthia, consulta sobre el


Otorgamiento de la Buena Pro a propuestas que excedan el valor referencial en procesos de
ejecucin de obras.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225, y la Tercera Disposicin
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 350-2015EF.
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna.

7.

CONSULTAS Y ANLISIS

De forma previa, es preciso sealar que las presentes consultas se encuentran vinculadas a la
aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N
1017 (en adelante, la Ley), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 1842008-EF (en adelante, el Reglamento)20; por tanto, sern absueltas bajo sus alcances. Las
consultas formuladas son las siguientes:
2.1. El Comit Especial debe de "suspender el acto pblico de otorgamiento de la buena
pro, considerando sus facultades establecidas en el artculo 30 de la LCE, con la
finalidad de requerir al representante legal del postor la reduccin de la oferta
econmica?, en ese caso, tal requerimiento debe ser a travs de una comunicacin
escrita? (sic)
2.1.1. En primer lugar, corresponde sealar que el segundo prrafo del artculo 33 de la Ley,
establece que, () Las propuestas que excedan el Valor Referencial sern devueltas por
el Comit Especial, tenindose por no presentadas; salvo que se trate de la ejecucin de
obras, en cuyo caso sern devueltas las propuestas que excedan el Valor Referencial en
ms del diez por ciento (10%) del mismo. (El subrayado es agregado).

20

Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016

Asimismo, el primero y segundo prrafos del artculo 76 del Reglamento establece que,
(...) para que el Comit Especial otorgue la Buena Pro a propuestas que superen el valor
referencial en procesos de seleccin para la ejecucin de obras, (...) se deber contar con
la asignacin suficiente de crditos presupuestarios y la aprobacin del Titular de la
Entidad, salvo que el postor que hubiera obtenido el mejor puntaje total acepte reducir
su oferta econmica a un monto igual o menor al valor referencial. En los procesos
realizados en acto pblico, la aceptacin deber efectuarse en dicho acto; en los
procesos en acto privado la aceptacin constar en documento escrito. El plazo para
otorgar la Buena Pro no exceder de diez (10) das hbiles, contados desde la fecha
prevista en el calendario para el otorgamiento de la Buena Pro, bajo responsabilidad del
Titular de la Entidad.(El subrayado es agregado).

De los artculos sealados, se advierte que las propuestas que superen el valor
referencial sern devueltas, salvo en el caso de los procesos de ejecucin de
obras donde se puede otorgar la Buena Pro a los postores que hubieran obtenido
el mejor puntaje total con una propuesta econmica que supere el valor
referencial en no ms del diez por ciento (10%).
En dicho caso, para efectos de otorgar la Buena Pro a este tipo de propuestas, el Comit
Especial deber verificar previamente el cumplimiento de dos condiciones de manera
concurrente: i) se cuente con la asignacin suficiente de crditos presupuestarios y ii) se
obtenga la aprobacin del Titular de la Entidad; salvo que el postor acepte reducir su
oferta econmica a un monto igual o menor al valor referencial.

2.1.2 Ahora bien, como se ha sealado previamente, el plazo para otorgar la Buena
Pro a un postor que hubieran obtenido el mejor puntaje total con una propuesta
econmica que supere el valor referencial hasta el diez por ciento (10%), no
exceder de diez (10) das hbiles, contados desde la fecha prevista en el
calendario para el otorgamiento de la Buena Pro, periodo de tiempo durante el
cual se debe verificar la asignacin suficiente de crdito presupuestario, obtener
la aprobacin del Titular de la Entidad, o lograr la reduccin de la oferta por
parte del postor con el mejor puntaje.
De lo sealado, puede observarse que el perodo de tiempo para realizar las
actividades (La asignacin suficiente de crditos presupuestarios, obtener la
aprobacin del Titular de la Entidad, o lograr la reduccin de la oferta por parte
del postor con el mejor puntaje) destinadas a otorgar la Buena Pro a un postor
que hubiera obtenido el mejor puntaje total con una propuesta econmica que
supere el valor referencial hasta el diez por ciento (10%), podra generar la
suspensin del proceso de seleccin en la etapa de otorgamiento de la Buena
Pro.
Al respecto, de acuerdo con lo previsto en el artculo 30 de la Ley, "Las etapas y
los actos del proceso de seleccin podrn ser materia de prrroga o postergacin
por el Comit Especial siempre y cuando medien causas debidamente justificadas,
dando aviso de ello a todos los participantes del proceso de seleccin. Adems, se
deber remitir un informe al Titular de la Entidad explicando el motivo de la
prrroga o de la postergacin."

Como puede apreciarse, la normativa ha previsto la posibilidad de efectuar


prorrogas o postergaciones a las etapas del proceso de seleccin, esto
atendiendo a motivos debidamente justificados. As, en el caso materia de
consulta, considerando la necesidad de verificar la asignacin suficiente de
crdito presupuestario, obtener la aprobacin del Titular de la Entidad, o lograr
la reduccin de la oferta por parte de postor con el mejor puntaje, puede darse
el caso que con el fin de concretar el otorgamiento de la Buena Pro, sea
necesario efectuar una prrroga o postergacin en el proceso de seleccin.
De esta forma, a efectos de otorgar la Buena Pro a una propuesta que excede el
valor referencial hasta el diez por ciento (10%), el Comit Especial podr realizar
la prrroga o postergacin de la etapa de Otorgamiento de la Buena Pro, de
forma tal que se pueda cumplir con verificar la concurrencia de todas las
condiciones necesarias para otorgar la buena pro.
2.2. "Si el postor propone al Comit Especial una reduccin de su oferta econmica por un
monto menor al ofertado, pero que an excede el valor referencial, entonces, el
Comit Especial deber considerar como vlido el nuevo monto ofertado por el
postor?, en base al nuevo monto ofertado, el Comit Especial deber proseguir con
evaluar si la Entidad cuenta con la asignacin suficiente de crditos presupuestarios y
conseguir la aprobacin del Titular de la Entidad? (sic)

2.2.1 Como se ha sealado al absolver la consulta anterior, en el caso de procesos de


ejecucin de obras, para otorgar la Buena Pro al postor que hubiera obtenido el
mejor puntaje total con una propuesta econmica que supere el valor referencial
hasta el diez por ciento (10%), el Comit Especial deber verificar previamente el
cumplimiento de dos condiciones de manera concurrente: i). se cuente con la
asignacin suficiente de crdito presupuestarios y ii) se obtenga la aprobacin
del Titular de la Entidad; salvo que el postor acepte reducir su oferta econmica
a un momento igual o menor al valor referencial.
Como se advierte, si para el otorgamiento de la Buena Pro, no se cuenta con la
asignacin suficiente de crdito presupuestario y/o el Titular de la Entidad no
emite la aprobacin, entonces, despus de ello se puede proponer al postor la
reduccin de su oferta a un monto igual o menor al valor referencial.
Asimismo, puede suceder que se verifique la existencia de un crdito
presupuestario suficiente para otorgar la Buena Pro por un importe superior al
valor referencial del proceso de seleccin pero inferior a su ciento diez por ciento
(110%) y adems de ello el Titular de la Entidad emita la aprobacin, en cuyo
caso el postor podr reducir su oferta hasta dicho monto, a efectos que se le
otorgue la Buena Pro.
En dicho sentido, cuando exista un crdito presupuestario suficiente para otorgar la
Buena Pro por un importe superior al valor referencial del proceso de seleccin pero
inferior a su ciento diez por ciento (110%) y adems de ello el Titular de la Entidad haya
emitido la aprobacin, el Comit Especial podr proponer al postor la reduccin de su
oferta hasta dicho monto.

2.3. "Siendo la reduccin de la oferta econmica un acto de liberalidad por parte del postor,
dicha reduccin debe ser sustentada por el representante legal?, en tal caso, cul
sera el plazo para que la presentacin de dicho sustento? (sic)

2.3.1 De acuerdo con lo sealado en la absolucin de la primera consulta, para otorgar


la Buena Pro al postor que hubiera obtenido el mejor puntaje total con una
propuesta econmica que supere el valor referencial hasta el diez por ciento
(10%), el Comit Especial debe verificar previamente el cumplimiento de dos
condiciones de manera concurrente: i) se cuente con la asignacin suficiente de
crdito presupuestario y ii) se obtenga la aprobacin del Titular de la Entidad;
salvo que el postor acepte reducir su oferta econmica a un monto igual o
menor al valor referencial.
Sobre el particular, el artculo 76 del Reglamento es claro al sealar de forma
expresa que: "(...) En los procesos realizados en acto pblico, la aceptacin
deber efectuarse en dicho acto; en los procesos en acto privado la aceptacin
constar en documento escrito"
De lo sealado, se observa que la nica formalidad prevista por la normativa
para la aceptacin de reducir la oferta econmica, es que la voluntad del postor
sea expresamente manifiesta.
As, en el caso de los procesos con acto pblico, la aceptacin debe efectuarse en
el mismo acto pblico, esto considerando la existencia de un Notario que da fe
de todo lo actuado durante el desarrollo del acto, debiendo el postor manifestar
expresamente su voluntad de aceptar la reduccin de su oferta econmica, de
forma tal que en el acta se anote dicha circunstancia.
Por su parte, en aquellos procesos con acto privado ser necesario que el postor
presente un documento manifestando de forma escrita que acepta reducir su
oferta econmica.
2.3.2 Ahora bien, considerando que dicha aceptacin forma parte de la propuesta
presentada por el postor, resulta necesario que la manifestacin de la misma
deba efectuarse por el mismo postor (tratndose de persona natural) o por su
representante legal o apoderado designado.
Asimismo, como ya se ha referido, el plazo para otorgar la Buena Pro a un postor
que hubiera obtenido el mejor puntaje total con una propuesta econmica que
supere el valor referencial hasta el diez por ciento (10%), no exceder de diez
(10) das hbiles, contados desde la fecha prevista en el calendario para el
otorgamiento de la Buena Pro, periodo de tiempo en el cual se debe verificar la
asignacin suficiente de crdito presupuestario, obtener la aprobacin del Titular
de la Entidad, o lograr la reduccin de la oferta por parte del postor con el mejor
puntaje, lo cual implica que cualquier actuacin que pueda requerir el postor
para manifestar su aceptacin no debe exceder de este plazo.

8.

CONCLUSIONES

3.1. La normativa ha previsto la posibilidad de efectuar prorrogas o postergaciones a


las etapas de un proceso de seleccin, esto atendiendo a motivos debidamente
justificados. As, en el caso de procesos convocados para la ejecucin de obras,
con el propsito de otorgar la buena pro a una propuesta cuyo monto excede el
valor referencial hasta el diez por ciento (10%), considerando la necesidad de
verificar la asignacin suficiente de crdito presupuestario, obtener la
aprobacin del Titular de la Entidad, o lograr la reduccin de la oferta por parte
del postor con el mejor puntaje, puede darse el caso que sea necesario efectuar
una prrroga o postergacin en el proceso de seleccin.
3.2.

Cuando exista un crdito presupuestario suficiente para otorgar la Buena Pro por un
importe superior al valor referencial del proceso de seleccin pero inferior a su ciento
diez por ciento (110%) y adems de ello el Titular de la Entidad haya emitido la
aprobacin, el Comit Especial podr proponer al postor la reduccin de su oferta hasta
dicho monto.

3.3. Para otorgar la Buena Pro a un postor que hubiera obtenido el mejor puntaje total con
una propuesta econmica que supere el valor referencial hasta el diez por ciento (10%),
habr un plazo de diez (10) das hbiles, contados desde la fecha prevista en el
calendario para el otorgamiento de la Buena Pro, lo cual implica que cualquier actuacin
que pueda requerir el postor para manifestar su aceptacin a travs de su representante
legal o apoderado designado no debe exceder de este plazo.

Jess Mara, 20 de enero de 2016

SANDRO HERNNDEZ DIEZ


Director Tcnico Normativo

NFP/

OPININ N 004-2016/DTN
Solicitante:

Consorcio Marios

Asunto:

Prestaciones adicionales y reduccin de prestaciones en obras

Referencia:

Comunicacin s/n recibida el 19.AGO.2015

9.

ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Representante Legal del Consorcio Marios formula


consultas referidas a la aprobacin de prestaciones adicionales de obra y reducciones por
silencio administrativo, as como la reduccin de obras en una contratacin efectuada bajo el
sistema de suma alzada.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225, y la Tercera Disposicin
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 350-2015EF.
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna.
10. CONSULTAS Y ANLISIS
De forma previa, es preciso sealar que las presentes consultas se encuentran vinculadas a la
aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N
1017 (en adelante, la Ley), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 1842008-EF (en adelante, el Reglamento)21; por tanto, sern absueltas bajo sus alcances. Las
consultas formuladas son las siguientes:

10.1 PROCEDE LA APROBACIN DEL ADICIONAL Y DEDUCTIVO POR SILENCIO


ADMINISTRATIVO, CON SU RESPECTIVA AMPLIACIN DE PLAZO? (sic).
2.1.1 En primer lugar, debe sealarse que el artculo 4122 de la Ley otorga a la Entidad la
potestad de, excepcionalmente y previa sustentacin por el rea usuaria, ordenar la
21

22

Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016.

Artculo 41.- Prestaciones adicionales, reducciones y ampliaciones


41.1. Excepcionalmente y previa sustentacin por el rea usuaria de la contratacin, la Entidad puede
ordenar y pagar directamente la ejecucin de prestaciones adicionales en caso de bienes y servicios
hasta por el veinticinco por ciento (25%) de su monto, siempre que sean indispensables para alcanzar la
finalidad del contrato. Asimismo, puede reducir bienes, servicios u obras hasta por el mismo porcentaje.
41.2. Tratndose de obras, las prestaciones adicionales pueden ser hasta por el quince por ciento (15%)
del monto total del contrato original, restndole los presupuestos deductivos vinculados, entendidos

ejecucin de prestaciones adicionales de obra hasta por el quince por ciento (15%) del
monto del contrato original, siempre que estas prestaciones sean indispensables para
alcanzar la finalidad del contrato. Asimismo, puede reducir las prestaciones hasta por el
veinticinco por ciento (25%) de su monto.

Al respecto, es importante indicar que, el numeral 40 del Anexo nico del


Reglamento, Anexo de Definiciones, define a la prestacin adicional de obra
como: Aquella no considerada en el expediente tcnico, ni en el contrato
original, cuya realizacin resulta indispensable y/o necesaria para dar
cumplimiento a la meta prevista de la obra principal y que da lugar a un
presupuesto adicional. (El subrayado es agregado).
En esa medida, una Entidad puede ordenar al contratista la ejecucin de
prestaciones adicionales de obra, hasta el quince por ciento (15%) del monto del
contrato original, cuando estas no se encuentren previstas en el expediente
tcnico ni en el contrato original y siempre que su ejecucin sea indispensable
y/o necesaria para alcanzar la finalidad de este contrato; asimismo, puede
reducir las prestaciones hasta por el veinticinco por ciento (25%) del referido
monto.
2.1.2 Ahora bien, el primer prrafo del artculo 207 del Reglamento precisa que Slo
proceder la ejecucin de prestaciones adicionales de obra cuando previamente
se cuente con la certificacin de crdito presupuestario y la resolucin del Titular
de la Entidad y en los casos en que sus montos, restndoles los presupuestos
deductivos vinculados, sean iguales o no superen el quince por ciento (15%) del
monto del contrato original. (El resaltado es agregado).
De la disposicin citada, se advierte que la ejecucin de prestaciones adicionales
implica, necesariamente, la ejecucin de presupuestos adicionales que se
encuentran fuera del alcance original del contrato, e involucran la erogacin de
mayores recursos pblicos, motivo por el cual resulta indispensable que para su
ejecucin se cuente previamente con la autorizacin del Titular de la Entidad,
nico funcionario competente para brindar tal autorizacin, de conformidad con
el segundo prrafo del artculo 5 de la Ley.
Adicionalmente, el quinto prrafo del artculo 207 del Reglamento establece el
procedimiento para la aprobacin de prestaciones adicionales de obra, conforme
a lo siguiente: La necesidad de tramitar la autorizacin de la ejecucin de
como aquellos derivados de las sustituciones de obra directamente relacionadas con las prestaciones
adicionales de obra, siempre que ambas respondan a la finalidad del contrato original. Para tal efecto,
los pagos correspondientes sern aprobados por el Titular de la Entidad.
En el supuesto de que resulte indispensable la realizacin de prestaciones adicionales de obra por
deficiencias del Expediente Tcnico o situaciones imprevisibles posteriores a la suscripcin del contrato,
mayores a las establecidas en el segundo prrafo del presente artculo y hasta un mximo de cincuenta
por ciento (50%) del monto originalmente contratado, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda
corresponder al proyectista, el Titular de la Entidad puede decidir autorizarlas. Para ello se requiere
contar con la autorizacin del Titular de la Entidad, debiendo para la ejecucin y el pago contar con la
autorizacin previa de la Contralora General de la Repblica y con la comprobacin de que se cuentan
con los recursos necesarios. ().

prestaciones adicionales de obra debe ser anotada en el cuaderno de obra, ya sea


por el inspector o supervisor o por el contratista. El inspector o supervisor debe
comunicar a la Entidad sobre la necesidad de elaborar el expediente tcnico de la
prestacin adicional de obra.
Por su parte, el octavo prrafo del referido artculo dispone que Concluida la
elaboracin del expediente tcnico, el inspector o supervisor cuenta con un plazo
de catorce (14) das para remitir a la Entidad el informe pronuncindose sobre la
procedencia de la ejecucin de la prestacin adicional. Recibido dicho informe, la
Entidad cuenta con catorce (14) das para emitir y notificar al contratista la
resolucin mediante la que se pronuncia sobre la procedencia de la ejecucin de
la prestacin adicional de obra. La demora de la Entidad en emitir y notificar esta
resolucin, podr ser causal de ampliacin de plazo. (El resaltado es agregado).
Como se aprecia, la normativa de contrataciones del Estado ha previsto la competencia,
procedimiento y plazos para tramitar y aprobar la ejecucin de prestaciones adicionales
de obra.
2.1.3 Sobre el particular, es importante precisar que la potestad de aprobar prestaciones
adicionales le ha sido conferida a la Entidad en reconocimiento de su calidad de garante
del inters pblico en los contratos que celebra a efectos de abastecerse de los bienes,
servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones.

As, esta potestad responde al ejercicio de las prerrogativas especiales del


Estado, pues se enmarca dentro de lo que la doctrina denomina clusulas
exorbitantes que caracterizan a los regmenes jurdicos especiales de derecho
pblico como es el rgimen de contrataciones del Estado, en los que la
Administracin Pblica representa al inters general, el servicio pblico, y su
contraparte representa al inters privado23.
En ese sentido, siendo facultad de la Entidad aprobar prestaciones adicionales y
reducciones de obra, tal potestad se encuentra circunscrita al procedimiento previsto en
la normativa de contrataciones del Estado, el mismo que no contempla la posibilidad de
que sea aprobado por silencio administrativo.

10.2 ES PROCEDENTE QUE LA ENTIDAD CONTRATANTE REALICE DEDUCTIVO POR


METRADOS NO EJECUTADOS EN OBRA, CONTRATADA BAJO LA MODALIDAD A
SUMA ALZADA LICITACIN PBLICA (sic).
2.2.1 En primer lugar, debe indicarse que el primer prrafo del numeral 1) del artculo 40 del
Reglamento establece que en el sistema a suma alzada () El postor formular su
propuesta por un monto fijo integral y por un determinado plazo de ejecucin. (El
resaltado es agregado).

As, al presentar sus propuestas, el postor se obliga a ejecutar el ntegro de los


trabajos necesarios para la ejecucin de las prestaciones requeridas por la
Entidad, en el plazo y por el monto ofertados en sus propuestas tcnica y
23

DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Las clusulas exorbitantes, en: THEMIS, Revista de Derecho de la
Pontificia Universidad Catlica del Per, N 39, Pg. 7.

econmica, respectivamente, las que son parte del contrato24; a su vez, la


Entidad se obliga a pagar al contratista el monto o precio ofertado en su
propuesta econmica.
De ello se desprende, como regla general, la invariabilidad del precio pactado en
las obras contratadas bajo el sistema a suma alzada.
2.2.2 Sin perjuicio de ello, es importante considerar que, de manera excepcional, una Entidad
puede modificar el precio de un contrato de obra ejecutado bajo el sistema a suma
alzada al ordenar al contratista la ejecucin de prestaciones adicionales de obra o su
reduccin, siempre que estas resulten necesarias para alcanzar la finalidad del contrato,
de conformidad con el artculo 41 de la Ley.

Sobre el particular, debe precisarse que, en las obras contratadas bajo el sistema
a suma alzada, la Entidad solo puede aprobar la ejecucin de prestaciones
adicionales o reducciones si los planos o especificaciones tcnicas fueron
modificados durante la ejecucin contractual, justamente, con el objeto de
alcanzar la finalidad del contrato.
Sin embargo, no sucede lo mismo con la ejecucin de menores metrados, ya que en
estos supuestos la liquidacin final de obra se realiza teniendo en cuenta los metrados
contratados25, de tal forma que el costo de la ejecucin de menores metrados es
asumido por la Entidad, atendiendo a la naturaleza del sistema a suma alzada.
A mayor abundamiento pueden revisarse las opiniones N 109-2015/DTN, 0212011/DTN, 108-2012/DTN, entre otras.
2.2.3 En consecuencia, en el caso de obras ejecutadas bajo el sistema a suma alzada, solo es
posible aprobar deductivos si los planos o especificaciones tcnicas fueron modificados
durante la ejecucin contractual, con el objeto de alcanzar la finalidad del contrato.
No obstante, en el caso de la ejecucin de menores metrados, en donde la liquidacin
final de obra se realiza teniendo en cuenta nicamente los metrados contratados, no es
posible aprobar deductivos por dicho concepto.

3.

CONCLUSIONES

3.1

Siendo facultad de la Entidad aprobar prestaciones adicionales y reducciones de obra,


tal potestad se encuentra circunscrita al procedimiento previsto en la normativa de
contrataciones del Estado, el mismo que no contempla la posibilidad de que sea
aprobado por silencio administrativo.

3.3

En el caso de obras ejecutadas bajo el sistema a suma alzada, solo es posible aprobar
deductivos si los planos o especificaciones tcnicas fueron modificados durante la
ejecucin contractual, con el objeto de alcanzar la finalidad del contrato. No obstante,
en el caso de la ejecucin de menores metrados, en donde la liquidacin final de obra se

24

De conformidad con el primer prrafo del artculo 142 del Reglamento.

25

A mayor abundamiento sobre este criterio puede revisarse la Opinin N 008-2012/DTN.

realiza teniendo en cuenta nicamente los metrados contratados, no es posible aprobar


deductivos por dicho concepto.
Jess Mara, 20 de enero de 2016

SANDRO HERNNDEZ DIEZ


Director Tcnico Normativo

OPININ N 005-2016/DTN
Entidad:

Municipalidad Distrital Y Villa de Yarabamba

Asunto:

Aprobacin del expediente tcnico y de la ejecucin de prestaciones


adicionales de obra

Referencia:

Oficio N 018-2015-GM/MDVY

11.

ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Gerente Municipal de la Municipalidad Distrital Y


Villa de Yarabamba consulta sobre la aprobacin del expediente tcnico y de la ejecucin de
prestaciones adicionales de obra.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225 y la Tercera Disposicin
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 350-2015EF.
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna.

12.

CONSULTAS Y ANLISIS

De forma previa, es preciso sealar que las presentes consultas se encuentran vinculadas a la
aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N
1017 (en adelante, la Ley), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 1842008-EF (en adelante, el Reglamento)26; por tanto, sern absueltas bajo sus alcances.

Las consultas formuladas son las siguientes:


2.1

Artculo 207.- Prestaciones adicionales de obras menores al quince por ciento


() Agradecer, precisarnos si la citada resolucin del Titular de la Entidad se
refiere a la autorizacin de la ejecucin de la prestacin adicional de obra.
(sic).

12.1.1 En primer lugar, debe indicarse que el primer prrafo del numeral 41.2 del
artculo 41 de la Ley ha otorgado a la Entidad la potestad de ordenar y pagar
directamente la ejecucin de prestaciones adicionales de obra hasta por el
quince por ciento (15%) del monto del contrato original, siempre que sean
indispensables para alcanzar la finalidad del contrato.
Al respecto, debe indicarse que el numeral 40 del Anexo nico del Reglamento,
Anexo de Definiciones, define a la prestacin adicional de obra como Aquella
26

Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016.

no considerada en el expediente tcnico, ni en el contrato original, cuya


realizacin resulta indispensable y/o necesaria para dar cumplimiento a la meta
prevista de la obra principal y que da lugar a un presupuesto adicional.
En esa medida, una Entidad puede ordenar y pagar directamente al contratista la
ejecucin de prestaciones adicionales de obra hasta por el quince por ciento
(15%) del monto del contrato original cuando estas no se encuentren previstas
en el expediente tcnico ni en el contrato original y siempre que su ejecucin
resulte indispensable y/o necesaria para alcanzar la finalidad del contrato.
Cabe precisar que, la potestad de la Entidad de ordenar la ejecucin de
prestaciones adicionales responde al reconocimiento de su calidad de garante
del inters pblico en los contratos que celebra con los proveedores27, para
abastecerse de los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de
las funciones que le ha conferido la ley.
12.1.2 Precisado lo anterior, es importante sealar que el artculo 207 del Reglamento
establece, entre otras cuestiones, los requisitos o condiciones que deben
cumplirse para la ejecucin de prestaciones adicionales de obra que no superen
el quince por ciento (15%) del monto del contrato original.
Sobre el particular, el primer prrafo del referido artculo establece que Slo
proceder la ejecucin de prestaciones adicionales de obra cuando previamente
se cuente con la certificacin de crdito presupuestario y la resolucin del Titular
de la Entidad (). (El subrayado es agregado).
Como se aprecia, para que proceda la ejecucin de prestaciones adicionales de
obra, adems de contar previamente con la certificacin del crdito
presupuestario, la normativa de contrataciones del Estado establece que el
Titular de la Entidad debe emitir una resolucin en la que apruebe dicha
ejecucin28.
En consecuencia, la resolucin a la que hace referencia el primer prrafo del
artculo 207 del Reglamento es aquella que debe emitir el Titular de la Entidad a
efectos de autorizar la ejecucin de prestaciones adicionales de obra.
27

Siguiendo a Manuel de la Puente, esta potestad respondera al ejercicio de las prerrogativas


especiales del Estado, pues se enmarca dentro de lo que la doctrina denomina clusulas exorbitantes
que caracterizan a los regmenes jurdicos especiales de derecho pblico como es el que subyace a las
contrataciones del Estado en los que la Administracin Pblica representa al inters general, el servicio
pblico, y su contraparte representa al inters privado. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Las Clusulas
Exorbitantes, en: THEMIS, Revista de Derecho de la Pontifica Universidad Catlica del Per, N 39, Pg.
7.
28

Excepcionalmente, en el caso de prestaciones adicionales de emergencia, la autorizacin


previa de la Entidad podr realizarse mediante comunicacin escrita a fin de que el inspector
o supervisor pueda autorizar la ejecucin de tales prestaciones, de conformidad con el
segundo prrafo del artculo 207 del Reglamento.

2.2

Agradecer, precisarnos si la resolucin del Titular de la Entidad, que


solamente aprueba el expediente tcnico de la prestacin adicional de obra,
bastar para dar por autorizado la ejecucin de la prestacin adicional de
obra. (sic).

2.2.1 Tal como se indic al absolver la consulta anterior, para que se proceda con la ejecucin
de prestaciones adicionales de obra, se debe contar de manera previa con la
certificacin de crdito presupuestario y la resolucin del Titular de la Entidad que
autorice dicha ejecucin.

Por su parte, el noveno prrafo del citado artculo precisa que Cuando la
Entidad decida autorizar la ejecucin de la prestacin adicional de obra, al
momento de notificar la respectiva resolucin al contratista, tambin debe
entregar el expediente tcnico de dicha prestacin, debidamente aprobado. (El
subrayado es agregado). As, una condicin adicional para la ejecucin de una
prestacin adicional de obra es que la Entidad le entregue al contratista el
expediente tcnico de la referida prestacin adicional29 debidamente aprobado,
pues es el documento que detalla los trabajos adicionales que deben realizarse,
as como el presupuesto30 o monto que implicar su ejecucin.
Como puede apreciarse de las disposiciones citadas, si bien el artculo 207 del
Reglamento establece las condiciones o requisitos que deben cumplirse para ejecutar
una prestacin adicional de obra (expediente tcnico de la prestacin adicional
debidamente aprobado, certificacin de crdito presupuestario y resolucin aprobatoria
de su Titular), no establece una secuencia u orden imperativo en el que las Entidades
deban cumplir con dichas condiciones; razn por la cual, corresponde a cada Entidad
evaluar el orden en que debern cumplirse.
2.2.2 En virtud de lo expuesto, sera vlido que una Entidad apruebe, en primer lugar, el
expediente tcnico de la prestacin adicional de obra; luego, obtenga la certificacin de
crdito presupuestario31; y, posteriormente, se pronuncie sobre la aprobacin de la
ejecucin de la prestacin adicional de obra.
29

Es importante precisar que el sexto prrafo del artculo 207 del Reglamento establece que, con la
finalidad de ejecutar prestaciones adicionales de obra, La Entidad debe definir si la elaboracin del
expediente tcnico de la prestacin adicional de obra estar a su cargo, a cargo de un consultor externo
o a cargo del contratista ejecutor de la obra principal ().
30

De conformidad con el numeral 41 del Anexo nico del Reglamento, Anexo de Definiciones, el
presupuesto adicional de obra Es la valoracin econmica de la prestacin adicional de una obra que
debe ser aprobado por la Contralora General de la Repblica cuando el monto supere al que puede ser
autorizado directamente por la Entidad. (El subrayado es agregado).
31

En este punto, es importante sealar que el numeral 13.1 del artculo 13 de la Directiva N 005-2010EF/76.01, Directiva para la Ejecucin Presupuestaria, establece que la certificacin de crdito
presupuestario () constituye un acto de administracin cuya finalidad es garantizar que se cuenta con
el crdito presupuestario disponible y libre de afectacin, para comprometer un gasto con cargo al
presupuesto institucional autorizado para el ao fiscal respectivo, en funcin a la PCA, previo
cumplimiento de las disposiciones legales vigentes que regulen el objeto materia del compromiso. Dicha
certificacin implica la reserva del crdito presupuestario, hasta el perfeccionamiento del compromiso y
la realizacin del correspondiente registro presupuestario. (El subrayado es agregado).

Sin perjuicio de ello, es importante tener en consideracin que con la aprobacin


del expediente tcnico de la prestacin adicional de obra se aprueba tambin su
presupuesto, documento que detalla el monto o costo que implicar su
ejecucin.
En esa medida, resultara razonable que, antes de solicitar la certificacin de crdito
presupuestario (acto de administracin mediante el cual se garantiza que se cuenta con
presupuesto disponible), se apruebe el expediente tcnico de la prestacin adicional de
obra, ya que en dicho documento se detalla el monto o presupuesto que ser necesario
para la ejecucin de dicha prestacin y sobre el cual se podr solicitar de manera
sustentada la referida certificacin32.

2.2.3 De conformidad con lo expuesto, a efectos que el Titular de la Entidad emita la


resolucin que aprueba la ejecucin de prestaciones adicionales de obra, la
Entidad debe haber certificado -previamente- el crdito presupuestario en
funcin del presupuesto del adicional de obra contenido en el expediente
tcnico.
En consecuencia, se advierte que la aprobacin del expediente tcnico de la prestacin
adicional de obra no es suficiente para autorizar -por s misma- la ejecucin de
prestaciones adicionales de obra, toda vez que, debe verificarse que la Entidad cuenta
con el crdito presupuestario suficiente a efectos que el Titular de la Entidad pueda
emitir la resolucin que autorice la ejecucin de prestaciones adicionales.
2.3

Agradecer, precisarnos si el Titular de la Entidad, deber emitir una resolucin para


aprobar el expediente tcnico de la prestacin adicional de obra y otro para autorizar
la ejecucin de la prestacin adicional de obra. (sic).

2.3.1 Tal como se indic al absolver la consulta anterior, resultara razonable que, antes de
solicitar la certificacin de crdito presupuestario (acto de administracin mediante el
cual se garantiza que se cuenta con presupuesto disponible), se apruebe el expediente
tcnico de la prestacin adicional de obra, ya que en dicho documento se detalla el
monto o presupuesto que ser necesario para la ejecucin de dicha prestacin y sobre el
cual se podr solicitar de manera sustentada la referida certificacin.
Sin perjuicio de lo sealado, el Titular de la Entidad puede disponer la aprobacin del
expediente tcnico en la misma resolucin que autoriza la ejecucin de prestaciones
adicionales de obra, siempre que previamente se haya verificado que la Entidad cuenta
con el crdito presupuestario suficiente para dicho fin.

13.

CONCLUSIONES

3.1

La resolucin a la que hace referencia el primer prrafo del artculo 207 del
Reglamento es aquella que debe emitir el Titular de la Entidad a efectos de
autorizar la ejecucin de prestaciones adicionales de obra.

32

Tal como se indic en la Opinin N 111-2015/DTN.

3.2

La aprobacin del expediente tcnico de la prestacin adicional de obra no es


suficiente para autorizar -por s misma- la ejecucin de prestaciones adicionales
de obra, toda vez que, debe verificarse que la Entidad cuenta con el crdito
presupuestario suficiente a efectos que el Titular de la Entidad pueda emitir la
resolucin que autorice la ejecucin de prestaciones adicionales.

3.3

El Titular de la Entidad puede disponer la aprobacin del expediente tcnico en la misma


resolucin que autoriza la ejecucin de prestaciones adicionales de obra, siempre que
previamente se haya verificado que la Entidad cuenta con el crdito presupuestario
suficiente para dicho fin.
Jess Mara, 20 de enero de 2016.

SANDRO HERNNDEZ DIEZ


Director Tcnico Normativo
MAMV/.

OPININ N 006-2016/DTN
Entidad:

Walter Porfidio Velsquez Catacora

Asunto:

Resolucin de contrato

Referencia:

Documento s/n de fecha 01.SET.2015

14.

ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Walter Porfidio Velsquez consulta sobre los


alcances de la resolucin del contrato.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225 y la Tercera Disposicin
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 350-2015EF.
En ese sentido, la conclusin de la presente opinin no se encuentra vinculada necesariamente
a situacin particular alguna.

15.

CONSULTA Y ANLISIS

De forma previa, es preciso sealar que la presente consulta se encuentran vinculada a la


aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N
1017 (en adelante, la Ley), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 1842008-EF (en adelante, el Reglamento)33; por tanto, ser absuelta bajo sus alcances. La
consulta formulada es la siguiente:

En el caso de un contrato celebrado entre el una entidad Estatal y un Particular,


para el caso especfico de la Resolucin del Contrato, el funcionario que suscribi el
contrato tiene la facultad de resolverlo o necesariamente tiene que ser otro
funcionario del mismo nivel o superior jerrquico, como establece el literal c) del
Artculo 40 de la Ley de Contrataciones del Estado?" (sic).
Sobre el particular, corresponde sealar lo siguiente:
2.1

En primer lugar, debe indicarse que, una vez perfeccionado el contrato, el contratista se
obliga a efectuar las prestaciones pactadas en favor de la Entidad, mientras que esta
ltima se obliga a pagar al contratista la contraprestacin pactada. En estos trminos, el
contrato se entender cumplido cuando ambas partes ejecuten satisfactoriamente sus
obligaciones.
Conforme a lo sealado, el cumplimiento recproco y oportuno de las prestaciones
pactadas por las partes es la situacin esperada en el mbito de la contratacin pblica;
sin embargo, dicha situacin no siempre se verifica durante la ejecucin contractual,
pues alguna de las partes podra incumplir parte o la totalidad de sus prestaciones, o
verse imposibilitada de cumplirlas.
Ante tal eventualidad, la normativa de contrataciones del Estado ha previsto la
posibilidad de resolver el contrato, ya sea por la imposibilidad sobreviniente de ejecutar
las obligaciones pactadas o el incumplimiento de estas.

2.2

33

Al respecto, el artculo 169 del Reglamento precisa que: "Si alguna de las partes falta al
cumplimiento de sus obligaciones, la parte perjudicada deber requerirla mediante carta

Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016

notarial para que las satisfaga en un plazo no mayor a cinco (5) das, bajo
apercibimiento de resolver el contrato. Dependiendo del monto contractual y de la
complejidad, envergadura o sofisticacin de la contratacin, la Entidad puede establecer
plazos mayores, pero en ningn caso mayor a quince (15) das, plazo este ltimo que se
otorgara necesariamente en el caso de obras. Si vencido dicho plazo el incumplimiento
continua, la parte perjudicada podr resolver el contrato en forma total o parcial,
comunicando mediante carta notarial la decisin de resolver el contrato." (El subrayado
es agregado).
Por su parte, el literal c) del artculo 40 de la Ley establece que: "En caso de
incumplimiento por parte del contratista de alguna de sus obligaciones, que haya sido
previamente observada por la Entidad, y no haya sido materia de subsanacin, esta
ltima podr resolver el contrato en forma total o parcial, mediante la remisin por la
va notarial del documento en el que se manifieste esta decisin y el motivo que la
justifica. Dicho documento ser aprobado por autoridad del mismo o superior nivel
jerrquico de aquella que haya suscrito el contrato (...)" (El subrayado es agregado).
Conforme a los artculos citados, cuando el contratista incumpla las obligaciones a su
cargo, la Entidad debe cursarle carta notarial requiriendo el cumplimiento dentro del
plazo que otorgue para estos efectos, bajo apercibimiento de resolver el contrato. As,
en el supuesto que el contratista, pese al requerimiento de la Entidad, no cumpla con
ejecutar las obligaciones a su cargo, esta quedar facultada para resolver el contrato,
debiendo remitir por va notarial el documento en el que manifieste esta decisin y el
motivo que la justifica.
2.3

Al respecto, es importante sealar que de acuerdo con lo referido en el artculo 40 de la


Ley, el documento que contiene la decisin de resolver el contrato y el sustento de esta
decisin deben ser aprobados por autoridad del mismo o superior nivel jerrquico de
aquella que haya suscrito el contrato.
Como puede observarse, en el artculo no se ha determinado al funcionario competente
o autorizado para aprobar la resolucin de un contrato, refirindose nicamente que se
debe tratar de una autoridad con igual o superior nivel jerrquico de aquella que
suscribi el contrato.
De lo sealado, se desprende que la autoridad a la cual hace referencia dicho artculo
puede ser la misma que suscribi el contrato, correspondiendo a cada Entidad, de
acuerdo a sus normas de organizacin interna, determinar el funcionario competente
para dicho efecto.
Finalmente, debe precisarse que, la normativa de contrataciones del Estado no precisa el
tipo o clase de documento mediante el cual la Entidad puede expresar su voluntad de
resolver un contrato, entendindose que podr ser cualquier documento escrito,
debiendo ser notificado por va notarial.

16.

CONCLUSIN

El documento que contiene la decisin de resolver el contrato por incumplimiento y el


sustento de esta decisin deben ser aprobados por autoridad del mismo o superior nivel
jerrquico de aquella que haya suscrito el contrato. Esta autoridad, puede ser la misma que

suscribi el contrato y es determinada por cada Entidad, en funcin de sus normas de


organizacin interna.
Jess Mara, 20 de enero de 2016

SANDRO HERNNDEZ DIEZ


Director Tcnico Normativo
NFP/

OPININ N 007-2016/DTN
Solicitante:

Centro de Asesora Empresarial y Gestin Pblica S.A.C

Asunto:

Impedimentos para ser participante, postor y/o contratista

Referencia:

Comunicacin recibida el 16.SET.2015

17.

ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Gerente General de la empresa Centro de Asesora


Empresarial y Gestin Pblica S.A.C consulta sobre la aplicacin de los impedimentos para ser
participante, postor y/o contratista.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225, y la Tercera Disposicin
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 350-2015EF.
En ese sentido, la conclusin de la presente opinin no se encuentra vinculada necesariamente
a situacin particular alguna.

18. CONSULTA Y ANLISIS


De forma previa, es preciso sealar que la presente consulta se encuentra vinculada a la
aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N
1017 (en adelante, la Ley), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 1842008-EF (en adelante, el Reglamento)34; por tanto, ser absuelta bajo sus alcances. La
consulta formulada es la siguiente:

En el literal b) del artculo 10 de la Ley de Contrataciones del Estado, se establece


que estn prohibidos para contratar con el Estado, en el mbito regional, hasta
doce (12) meses despus de haber dejado el cargo, los Presidentes, Vicepresidentes y
los Consejeros de los Gobiernos Regionales Qu debe entenderse por mbito
regional? Se refiere a la jurisdiccin de los gobiernos regionales o al territorio de la
regin? (sic).
2.1

34

35

En principio, debe indicarse que la normativa de contrataciones del Estado35 permite


que toda persona, natural o jurdica, que cumpla con los requisitos previstos en esta
pueda ser participante, postor y/o contratista en las contrataciones que las Entidades

Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016.

La normativa de contrataciones del Estado est compuesta por la Ley, su Reglamento y las dems
normas reglamentarias emitidas por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE).

llevan a cabo para abastecerse de bienes, servicios y obras necesarios para el


cumplimiento de sus funciones, salvo que se encuentre incursa en alguno de los
impedimentos establecidos en el artculo 10 de la Ley.

Ahora bien, entre los impedimentos previstos en el artculo 10 de la Ley se


encuentra el del literal b), en virtud del cual estn impedidos de ser
participantes, postores y/o contratistas, En el mbito regional, hasta doce (12)
meses despus de haber dejado el cargo, los Presidentes, Vicepresidentes y los
Consejeros de los Gobiernos Regionales. (El subrayado es agregado).
Como se aprecia, la Ley establece un impedimento para ser participante, postor
y/o contratista a determinados funcionarios del Estado, en razn de dos mbitos:
el espacial y el temporal. En virtud del mbito espacial, estos funcionarios estn
impedidos de participar en las contrataciones pblicas realizadas en el mbito de
su jurisdiccin; y, en virtud del mbito temporal, el impedimento alcanza hasta
los doce (12) meses posteriores al trmino del ejercicio del cargo.
En ese sentido, la normativa de contrataciones del Estado entiende a la
jurisdiccin como la competencia territorial de los funcionarios; es decir, el
espacio geogrfico sobre el cual ejercen sus funciones.
2.2

En virtud de lo expuesto, cabe precisar que la Ley no es una norma de carcter


organizativo, sino una norma cuya funcin es establecer el marco normativo que deben
observar las Entidades para contratar los bienes, servicios y obras necesarios para el
cumplimiento de sus funciones, mediante procedimientos que aseguraran el uso
eficiente y transparente de los fondos pblicos involucrados, entre otros objetivos.

Por ello, para determinar la jurisdiccin de los Presidentes, Vicepresidentes y los


Consejeros de los Gobiernos Regionales, debe acudirse a las normas que regulan
esas funciones.
Al respecto, mediante Ley N 30305 Ley de reforma de los artculos 191, 194 y
203 de la Constitucin Poltica del Per sobre denominacin y no reeleccin
inmediata de autoridades de los gobiernos regionales y de los alcaldes, se
modific la denominacin del Presidente y Vicepresidente Regional por la de
Gobernador y Vicegobernador Regional, respectivamente.
Adicionalmente, la referida norma al modificar el artculo 191 de la Constitucin
Poltica del Per establece en su segundo prrafo que La estructura orgnica
bsica de estos gobiernos la conforman el Consejo Regional, como rgano
normativo y fiscalizador, el Gobernador Regional, como rgano ejecutivo, y el
Consejo de Coordinacin Regional integrado por los alcaldes provinciales y por
representantes de la sociedad civil, como rgano consultivo y de coordinacin con
las municipalidades, con las funciones y atribuciones que les seala la ley. ().
Por su parte, el artculo 3 de la Ley N 27867, Ley Orgnica de Gobiernos
Regionales, precisa que: Los Gobiernos regionales tienen jurisdiccin en el
mbito de sus respectivas circunscripciones territoriales, conforme a Ley. (El

resaltado es agregado).
Considerando lo anterior, los Gobernadores Regionales, Vicegobernadores
Regionales y Consejeros Regionales tienen jurisdiccin sobre sus respectivas
circunscripciones territoriales; siendo aquel el mbito espacial que abarca el
impedimento sealado en el literal b) del artculo 10 de la Ley.
3.

CONCLUSIN

La normativa de contrataciones del Estado entiende a la jurisdiccin como la


competencia territorial de los funcionarios; es decir, el espacio geogrfico sobre el cual
ejercen sus funciones. Ahora bien, los Gobernadores Regionales, Vicegobernadores
Regionales y Consejeros Regionales tienen jurisdiccin sobre sus respectivas
circunscripciones territoriales, que supone el territorio; siendo aquel el mbito espacial
que abarca el impedimento sealado en el literal b) del artculo 10 de la Ley.
Jess Mara, 22 de enero de 2016

SANDRO HERNNDEZ DIEZ


Director Tcnico Normativo

RAC/JCF

OPININ N 008-2016/DTN
Entidad:

Municipalidad Distrital de Cieneguilla

Asunto:

Obligacin de contar con inscripcin vigente en el Registro Nacional de


Proveedores - RNP cuando se trata de supuestos de inaplicacin de la
normativa de contrataciones del Estado

Referencia:

Carta N 080-2015-SGL-GAF/MDC

19.

ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia el Subgerente de Logstica de la Municipalidad


Distrital de Cieneguilla, consulta sobre la obligacin de contar con inscripcin vigente en el
Registro Nacional de Proveedores - RNP cuando se trata de supuestos de inaplicacin de la
normativa de contrataciones del Estado.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225 y la Tercera Disposicin
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 350-2015EF.
En ese sentido, la conclusin de la presente opinin no se encuentra vinculada necesariamente
a situacin particular alguna.

20.

CONSULTA Y ANLISIS

De forma previa, es preciso sealar que la presente consulta se encuentra vinculada a la


aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N
1017 (en adelante, la Ley), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 1842008-EF (en adelante, el Reglamento)36; por tanto, ser absuelta bajo sus alcances.
La consulta formulada es la siguiente:

Que, habiendo sido objeto de la Auditoria Financiera y Presupuestaria () y siendo


una de las recomendaciones finales () que los proveedores de bienes y servicios
que contratan con la Entidad por montos inferiores a las tres (3) UIT, deberan contar
con el Registro Nacional de Proveedores RNP; () nos motiva recurrir a vuestro
Organismo a efectos de que nos pueda absolver esta recomendacin. (sic).
Sobre el particular, corresponde sealar lo siguiente:

36

Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016.

2.1

En primer lugar, debe indicarse que conforme a lo sealado en los antecedentes


de la presente opinin, las consultas que absuelve el OSCE son aquellas consultas
genricas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del
Estado; en esa medida, este Organismo Supervisor no puede absolver consultas
de carcter especifico, pues ello excede la habilitacin establecida en el literal o)
del artculo 52 de la Ley N 30225.
Sin perjuicio de ello, a continuacin se analizar la obligacin de contar con inscripcin
vigente en el Registro Nacional de Proveedores - RNP cuando se trata de supuestos de
inaplicacin de la normativa de contrataciones del Estado.

2.2

Sobre el particular, debe sealarse que el numeral 9.1 del artculo 9 de la Ley establece
que, Para ser participante, postor y/o contratista se requiere estar inscrito en el
Registro Nacional de Proveedores (RNP) y no estar impedido, sancionado ni inhabilitado
para contratar con el Estado.
Por su parte, el sptimo prrafo del artculo 252 del Reglamento dispone que, Los
proveedores sern responsables de que su inscripcin en el Registro correspondiente del
RNP se encuentre vigente al registrarse como participante, en la presentacin de
propuestas, en el otorgamiento de la buena pro y la suscripcin del contrato. Las
Entidades debern verificar la vigencia de la inscripcin en el RNP en el portal
institucional de OSCE.
Como se aprecia, cuando se trate de procesos de contratacin convocados por las
Entidades, de conformidad con las disposiciones de la normativa de contrataciones del
Estado, los proveedores deben contar con la inscripcin vigente en el RNP -a efectos de
ser participantes, postores y/o contratistas-, correspondiendo a las Entidades verificar el
cumplimiento de este requisito.

2.3

Dicho lo anterior, debe indicarse que el artculo 3 de la Ley delimita el mbito de


aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado, teniendo en
consideracin dos criterios: uno subjetivo, referido a los sujetos que deben
adecuar sus actuaciones a las disposiciones de dicha normativa; y, otro objetivo,
referido a las actuaciones que se encuentran bajo su mbito.
As, el numeral 3.1 del artculo 3 establece un listado de los rganos u
organismos de la Administracin Pblica que, bajo el trmino genrico de
Entidades, se encuentran en la obligacin de aplicar la normativa de
contrataciones del Estado.
Adicionalmente, el numeral 3.2 del artculo 3 seala que la citada normativa se
aplica a las contrataciones que realicen las Entidades para proveerse de los
bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones,
asumiendo el pago de la retribucin correspondiente con cargo a fondos
pblicos37, entre otras obligaciones derivadas de la calidad de contratante.

37

Segn el artculo 15 de la Ley N 28112, Ley Marco de la Administracin Financiera del Sector Pblico,
son fondos pblicos los ingresos de naturaleza tributaria, no tributaria o por financiamiento que sirven
para financiar todos los gastos del Presupuesto del Sector Pblico. De manera complementaria, el Anexo
- Glosario de Definiciones de la Ley N 28112, precisa que fondos pblicos son los recursos financieros

Por tanto, las contrataciones que se encuentran bajo el mbito de aplicacin de la


normativa de contrataciones del Estado son aquellas que realizan las Entidades
sealadas en el numeral 3.1 del artculo 3 de la Ley, para proveerse de los bienes,
servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, asumiendo la
obligacin de pagar al proveedor la respectiva retribucin o contraprestacin, con cargo
a fondos pblicos.

2.4

Ahora bien, el numeral 3.3 del artculo 3 de la Ley establece supuestos taxativos
que, pese a verificarse en estos los aspectos subjetivo y objetivo para la
aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado, se encuentran fuera del
mbito de esta; en consecuencia, aquellas contrataciones que se enmarquen
dentro de estos supuestos podrn realizarse sin observar las disposiciones de la
citada normativa, lo cual no enerva la obligacin de observar los principios que
rigen toda Contratacin Pblica.
As, el literal i) del numeral 3.3 del artculo 3 de la Ley seala que se encuentran
fuera del mbito de aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado Las
contrataciones cuyos montos, sean iguales o inferiores a tres (3) Unidades
Impositivas Tributarias, vigentes al momento de la transaccin, lo cual no enerva
la responsabilidad de la Entidad de salvaguardar el uso de los recursos pblicos
de conformidad con los principios de moralidad y eficiencia. Este supuesto no es
aplicable a las contrataciones de bienes y servicios incluidos en el Catlogo de
Convenios Marco, conforme a lo que establezca el reglamento.. (El subrayado es
agregado).
Como se puede apreciar, el supuesto de inaplicacin citado est dado en funcin
del monto de una contratacin; es decir, si, independientemente del objeto de
una contratacin (bienes, servicios u obras), su monto es igual o inferior a tres (3)
Unidades impositivas Tributarias (3 UIT), dicha contratacin se encuentra fuera
del mbito de aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado,
correspondiendo a la Entidad observar para estos efectos los lineamientos
establecidos en sus normas de organizacin interna, garantizando su eficiencia y
transparencia.

2.5

De conformidad con lo expuesto, en el caso de las contrataciones cuyos montos sean


iguales o inferiores a tres (3) Unidades Impositivas Tributarias no resulta obligatorio que
los proveedores cuenten con la inscripcin vigente en el RNP38 -a efectos de ser

del Sector Pblico que comprende a las entidades, organismos, instituciones y empresas. Finalmente, el
artculo 10 del Texto nico Ordenado de la Ley N 28411, Ley General del Sistema Nacional de
Presupuesto, aprobado por Decreto Supremo N 304-2012-EF, seala que los fondos pblicos se
orientan a la atencin de los gastos que genere el cumplimiento de sus fines, independientemente de la
fuente de financiamiento de donde provengan.
38

Cabe sealar que, la Segunda Disposicin Complementaria Final del Decreto Supremo N 350-2015-EF
Reglamento de la Ley N 30225, vigente a partir del 9 de enero de 2016, establece que a las
contrataciones cuyos montos sean iguales o inferiores a ocho (8) Unidades Impositivas Tributarias (UIT) vigentes al momento de la transaccin- les aplica la obligacin de contar con inscripcin vigente en el
Registro Nacional de Proveedores; salvo que se trate de contrataciones con montos iguales o menores a
una (1) UIT.

participantes, postores y/o contratistas- debido a que dichas contrataciones se


enmarcan dentro de los supuestos de inaplicacin de la normativa de contrataciones del
Estado y -por tanto- pueden realizarse sin observar sus disposiciones. No obstante lo
sealado, cabe precisar que las Entidades deben efectuar estas contrataciones
cumpliendo los lineamientos establecidos en sus normas de organizacin interna,
garantizando su eficiencia y transparencia.
3.

CONCLUSIN

En el caso de las contrataciones cuyos montos sean iguales o inferiores a tres (3) Unidades
Impositivas Tributarias no resulta obligatorio que los proveedores cuenten con la inscripcin
vigente en el RNP -a efectos de ser participantes, postores y/o contratistas- debido a que
dichas contrataciones se enmarcan dentro de los supuestos de inaplicacin de la normativa de
contrataciones del Estado y -por tanto- pueden realizarse sin observar sus disposiciones. No
obstante lo sealado, cabe precisar que las Entidades deben efectuar estas contrataciones
cumpliendo los lineamientos establecidos en sus normas de organizacin interna, garantizando
su eficiencia y transparencia.
Jess Mara, 22 de enero de 2016

SANDRO HERNNDEZ DIEZ


Director Tcnico Normativo
MAMV/.

OPININ N 010-2016/DTN
Entidad:

Instituto Peruano del Deporte

Asunto:

Nulidad de oficio de un proceso de seleccin declarado desierto

Referencia:

Oficio N 855-2015-IPD/P

21.

ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Presidente del Instituto Peruano de Deporte,


formula consulta sobrela posibilidad de declarar la nulidad de oficio en un proceso de
seleccin que ha quedado desierto.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225 y la Tercera Disposicin
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 350-2015EF.
En ese sentido, la conclusin de la presente opinin no se encuentra vinculada necesariamente
a situacin particular alguna.

22.

CONSULTA Y ANLISIS

De forma previa, es preciso sealar que la presente consulta se encuentra vinculada a la


aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N
1017 (en adelante, la Ley), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 1842008-EF (en adelante, el Reglamento)39; por tanto, ser absuelta bajo sus alcances. La
consulta formulada es la siguiente:

Es posible declarar la nulidad de oficio de un proceso de seleccin en el cual se ha


verificado el incumplimiento de la normativa de contrataciones (falta de actas de
acuerdo de miembros de comit, falta de firmas de las Bases del proceso de
seleccin, falta de inclusin de consultas en las Bases Integradas u otros) aun cuando
dicho proceso de seleccin se encuentre declarado desierto-pero no
consentido?.(sic).
Sobre el particular, corresponde sealar lo siguiente:
2.1

39

En primer lugar, debe indicarse que el segundo prrafo del artculo 56 de la Ley faculta
al Titular de la Entidad a declarar la nulidad de oficio de un proceso de seleccin, hasta
antes de la celebracin del contrato, siempre que los actos dictados: (i) provengan de
rgano incompetente; (ii) contravengan las normas legales; (iii) contengan un imposible

Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016

jurdico; o (iv) prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma


prescrita por la normativa aplicable. Para todos los casos, en la Resolucin que se expida
debe expresarse la etapa a la que se retrotraer el proceso de seleccin.
Como se advierte, la normativa de contrataciones del Estado otorga al Titular de la
Entidad la potestad de declarar la nulidad de oficio de un proceso de seleccin hasta
antes de la celebracin del contrato, cuando, debido al incumplimiento de dicha
normativa, se configure alguna de las causales antes detalladas, debiendo indicarse la
etapa hasta la cual se retrotraer el proceso. Es preciso sealar, adems, que conforme
al artculo 5 de la Ley, la referida potestad es indelegable.
2.2.

De otro lado, debe indicarse que de conformidad con el segundo prrafo del artculo 32
de la Ley El proceso de seleccin ser declarado desierto cuando no quede vlida
ninguna oferta; y, parcialmente desierto cuando no quede vlida ninguna oferta en
alguno de los tems identificados particularmente (El resaltado es agregado).
Cabe precisar que una propuesta ser considerada vlida cuando cumpla con los
requisitos establecidos en las Bases, conforme a lo dispuesto por el artculo 33 de la Ley.
Asimismo, segn el artculo 78 del Reglamento, en caso no se haya registrado ningn
participante, la declaracin de desierto podr efectuarse culminada la etapa de Registro
de Participantes.
Por su parte, el numeral 3) del artculo 148 del Reglamento establece la posibilidad de
que la Entidad declare desierto un proceso de seleccin luego del otorgamiento de la
Buena Pro. En este caso, la declaracin de desierto se genera porque el contrato no se
lleg a celebrar oportunamente, debido a que tanto el postor que obtuvo la Buena Pro
como el postor que ocupo el segundo lugar en el proceso de seleccin no acudieron a
suscribirlo en el plazo previsto en la normativa de contrataciones del Estado.
De lo sealado, puede advertirse que un proceso de seleccin es declarado desierto
cuando: (i) no quede oferta vlida alguna; (ii) no se ha registrado ningn participante; o
(iii) no se suscribe el contrato por parte del postor que obtuvo el segundo lugar. Siendo
as, se desprende que la declaracin de desierto de un proceso de seleccin se produce
con anterioridad a la suscripcin del contrato.

2.3.

Ahora bien, de acuerdo con el artculo 22 del Reglamento, los procesos de seleccin
culminan cuando se produce alguno de los siguientes eventos:
(i) Se suscribe el contrato respectivo o se perfecciona ste.
(ii) Se cancela el proceso.
(iii) Se deja sin efecto el otorgamiento de la Buena Pro por causa imputable a la Entidad.
(iv) No se suscriba el contrato por las causales establecidas en el artculo 137.
Como se aprecia, la normativa de contrataciones del Estado regula los supuestos de
conclusin del proceso de seleccin: suscripcin del contrato, cancelacin del proceso,
dejar sin efecto el otorgamiento de la Buena Pro; y por los causales establecidos en el
artculo 137 del Reglamento, supuestos que no comprenden la declaratoria de desierto
de un proceso de seleccin.

En esta medida, de acuerdo con lo sealado en los prrafos precedentes, la declaracin


de desierto no concluye el proceso de seleccin, el cual, se entiende, contina en curso,
correspondiendo efectuar una nueva convocatoria del mismo.
2.4.

3.

Por lo tanto, en la medida que el proceso de seleccin no ha concluido, el Titular de la


Entidad podr declarar la nulidad de oficio del mismo an cuando dicho proceso haya
sido declarado desierto, por advertir un incumplimiento de la normativa de
contrataciones del Estado que configure causal de nulidad, de acuerdo con lo
establecido en el artculo 56 de la Ley.

CONCLUSIN

El titular de la Entidad podr declarar de oficio la nulidad del proceso de seleccin en


los supuestos establecidos en el artculo 56 de la Ley, an cuando dicho proceso haya
sido declarado desierto, por cuanto esta declaracin no supone la conclusin del
referido proceso de seleccin.
Jess Mara, 22 de enero de 2016

SANDRO HERNNDEZ DIEZ


Director Tcnico Normativo

NFP/cjgq

OPININ N 011-2016/DTN
Entidad:

Municipalidad Distrital de Santiago de Surco

Asunto:

Cmputo del plazo para resolver un recurso de apelacin presentado


ante la Entidad

Referencia:

Oficio N 43-2015-SGLP-GAF-MSS

23.

ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia el Subgerente de Logstica y Patrimonio de la


Municipalidad Distrital de Santiago de Surco, consulta sobre el cmputo del plazo para resolver
un recurso de apelacin presentado ante la Entidad.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225 y la Tercera Disposicin
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 350-2015EF.
En ese sentido, la conclusin de la presente opinin no se encuentra vinculada necesariamente
a situacin particular alguna.

24.

CONSULTA Y ANLISIS

De forma previa, es preciso sealar que la presente consulta se encuentra vinculada a


la aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto
Legislativo N 1017 (en adelante, la Ley), y su Reglamento, aprobado mediante
Decreto Supremo N 184-2008-EF (en adelante, el Reglamento)40; por tanto, ser
absuelta bajo sus alcances.
La consulta formulada es la siguiente:

En el caso que un postor presente un recurso de apelacin ante la Entidad, el plazo


de doce (12) das hbiles para resolver dicho recurso inicia desde la presentacin o
subsanacin del recurso de apelacin, o a partir del da hbil siguiente de la
presentacin o subsanacin del mismo? (sic).
Sobre el particular, corresponde sealar lo siguiente:

24.1 En primer lugar, debe sealarse que el artculo 5341 de la Ley establece, en su
primer prrafo, que Las discrepancias que surjan entre la Entidad y los
participantes o postores en un proceso de seleccin, solamente podrn dar lugar
a la interposicin del recurso de apelacin. Mediante el recurso de apelacin se
40

41

Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016

El artculo 53 de la Ley contiene una regulacin concordante con la del artculo 104 del Reglamento,
respecto del recurso de apelacin y de la autoridad competente para conocerlo y resolverlo.

pueden impugnar los actos dictados desde la convocatoria hasta antes de la


celebracin del contrato. (); precisndose en su tercer prrafo que, el recurso
de apelacin es conocido y resuelto por el Titular de la Entidad, cuando se trate
de procesos de adjudicacin directa selectiva y de menor cuanta42.
Como se aprecia, la normativa de contrataciones del Estado contempla el
recurso de apelacin como un mecanismo que permite reevaluar y corregir -de
ser el caso- las decisiones adoptadas por la Entidad -desde la convocatoria hasta
antes de la celebracin del contrato- a instancia de lo expuesto por el apelante y
en virtud de consideraciones de carcter factico y/o jurdico; asimismo, la citada
normativa ha establecido en qu casos corresponde que el Titular de la Entidad
conozca y resuelva el recurso de apelacin.
2.2

Dicho lo anterior, corresponde sealar que el primer prrafo del artculo 55 de la


Ley establece que En el caso que la Entidad o cuando el Tribunal de
Contrataciones del Estado segn corresponda, no resuelvan y notifiquen sus
resoluciones dentro del plazo que fija el Reglamento, los interesados
considerarn denegados sus recursos de apelacin, pudiendo interponer la accin
contencioso-administrativa contra la denegatoria ficta dentro del plazo legal
correspondiente.
Por su parte, el primer prrafo del artculo 115 del Reglamento indica que La
resolucin de la Entidad que resuelve el recurso de apelacin o la denegatoria
ficta, de no emitir y notificar su decisin dentro del plazo respectivo, agotan la va
administrativa.
De conformidad con lo expuesto, cuando la Entidad no cumpla con resolver el
recurso de apelacin y con notificar su decisin dentro del plazo fijado por el
Reglamento, operar la denegatoria ficta43, ante lo cual, el interesado podr
interponer la accin contencioso-administrativa al considerar denegado su
recurso.

2.3

En esa lnea, toda vez que la denegatoria ficta es una consecuencia directa del
incumplimiento de resolver el recurso de apelacin y de notificarlo a travs del
SEACE, en su debida oportunidad, el plazo que tiene la Entidad para pronunciarse
sobre la apelacin es el mismo plazo que debe trascurrir -sin que esta emita su

42

En los procesos de seleccin segn relacin de tems, el proceso principal del cual forma parte el tem
que se impugna determinar ante quin se presentar el recurso de apelacin; no obstante ello, los
actos emitidos por el Titular de la Entidad que declaren la nulidad de oficio o cancelen el proceso,
podrn impugnarse ante el Tribunal, con independencia del tipo de proceso de seleccin.
43

Cuando la Entidad omita resolver y notificar su pronunciamiento sobre el recurso de


apelacin, dentro del plazo establecido, se generar la responsabilidad funcional del Titular de
la Entidad y del funcionario a quien se hubiese delegado la funcin de resolver. En estos casos,
la Entidad deber devolver el monto que los interesados pagaron como garanta, al momento
de interponer su recurso.

pronunciamiento- para que los interesados consideren denegados sus recursos;


por tanto, es necesario conocer cul es dicho plazo y desde cundo debe
computarse a efectos de identificar el momento de su vencimiento.
Al respecto, el numeral 5 del artculo 113 del Reglamento seala que La Entidad
resolver la apelacin y notificar su decisin a travs del SEACE, en un plazo no
mayor de doce (12) das hbiles, contados desde la presentacin del recurso o
desde la subsanacin de las omisiones y/o defectos advertidos en la presentacin
del mismo. Por su parte, el numeral 6 del citado artculo establece que El
impugnante deber asumir que su recurso de apelacin ha sido desestimado,
operando la denegatoria ficta, cuando la Entidad no resuelva y notifique su
resolucin dentro del plazo de doce (12) das hbiles siguientes a la presentacin
o subsanacin del recurso de apelacin, a efectos de la interposicin de la
demanda contencioso administrativa. (El resaltado y subrayado son agregados).
Ahora bien, a pesar de la redaccin del numeral 5 del artculo 113 del
Reglamento, el plazo con el que cuenta la Entidad para resolver el recurso de
apelacin debe ser contabilizado a partir del da siguiente de la presentacin del
recurso o de su subsanacin44, toda vez que, los plazos en los procesos de
seleccin -desde su convocatoria hasta la suscripcin del contrato- se computan
por das hbiles, para lo cual se excluye el da inicial y se incluye el da de
vencimiento45, salvo disposicin en contrario del propio Reglamento46.
Asimismo, debe considerarse que en el plazo de doce (12) das hbiles la Entidad
recepciona y admite el recurso, corre traslado a los postores que podran verse
afectados con su interposicin, conoce la absolucin -o absoluciones- del
traslado, determina y analiza los puntos controvertidos, realiza la audiencia oral
cuando sea necesario, emite la decisin final y lleva a cabo todas aquellas
actuaciones que resulten necesarias para una adecuada resolucin del recurso
de apelacin; por tanto, el plazo que se le otorga a la Entidad para pronunciarse
sobre la apelacin debe comprender doce (12) das hbiles completos y -en
consecuencia- su contabilizacin no puede ser iniciada el mismo da de la
presentacin del recurso o de su subsanacin.

44

Cabe sealar que, el numeral 5 del artculo 103 del Decreto Supremo N 350-2015-EF Reglamento de
la Ley N 30225 adopta el mismo criterio cuando establece que La Entidad resuelve la apelacin y
notifica su decisin a travs del SEACE, en un plazo no mayor de doce (12) das hbiles, contados a partir
del da siguiente de la presentacin del recurso o la subsanacin de las omisiones y/o defectos advertidos
en la presentacin del mismo. () (El subrayado es agregado).
45

De conformidad con lo dispuesto por el artculo 23 del Reglamento y por el artculo 133 de la Ley N
27444 Ley del Procedimiento Administrativo General, el cual establece que el plazo expresado en das
es contado a partir del da hbil siguiente de aquel en que se practique la notificacin o publicacin del
acto.
46

El plazo que tiene la Entidad para resolver el recurso de apelacin no constituye una excepcin al
cmputo del plazo previsto en el artculo 23 del Reglamento, pues, no obstante la redaccin del numeral
5 del artculo 113 del mismo cuerpo normativo, la contabilizacin de dicho plazo se inicia a partir del da
siguiente de la presentacin del recurso o de su subsanacin.

De conformidad con lo expuesto, el plazo de doce (12) das hbiles que tiene la
Entidad para resolver la apelacin debe computarse a partir del da siguiente de
la presentacin del recurso o de la subsanacin de las omisiones y/o defectos
advertidos en la presentacin del mismo.
3.

CONCLUSIN

El plazo de doce (12) das hbiles que tiene la Entidad para resolver la apelacin debe
computarse a partir del da siguiente de la presentacin del recurso o de la
subsanacin de las omisiones y/o defectos advertidos en la presentacin del mismo.
Jess Mara, 5 de febrero de 2016

SANDRO HERNNDEZ DIEZ


Director Tcnico Normativo
MAMV/.

OPININ N 012-2016/DTN
Entidad:

HIDROINGENIERIA S.R.L.

Asunto:

Diferencias entre el consentimiento de la liquidacin de un contrato y


un laudo arbitral

Referencia:

Comunicacin recibida el 14.OCT.2015

25.

ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Representante Legal de HIDROINGENIERIA S.R.L.


realiza varias consultas referidas a las diferencias entre el consentimiento de la liquidacin de
un contrato y un laudo arbitral que resuelve una controversia sobre la liquidacin.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225, y la Tercera
Disposicin Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N
350-2015-EF.
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna.

26.

CONSULTAS Y ANLISIS

De forma previa, es preciso sealar que las presentes consultas se encuentran vinculadas a la
aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N
1017 (en adelante, la "Ley"), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 1842008-EF (en adelante, el "Reglamento")47; por tanto, ser absuelta bajo sus alcances. Las
consultas formuladas son las siguientes:

26.1 Los laudos arbitrales que resuelven las controversias sobre liquidaciones de
obra o de supervisin pueden considerarse como supuestos de consentimiento
de las liquidaciones en el marco de los dispuesto en los artculos 179 y 211 del
Reglamento ()? (sic).
26.1.1 En primer lugar, debe sealarse que toda controversia48 surgida durante la ejecucin del
contrato deber resolverse mediante conciliacin y/o arbitraje, de conformidad con el
literal b) del artculo 40 de la Ley y el numeral 52.1 del artculo 52 de la Ley.
47

48

Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016

Cabe precisar que una controversia implica un desacuerdo entre las partes sobre algn aspecto
relacionado con la ejecucin del contrato, la misma que poda surgir por la diferente interpretacin de
las normas o clusulas aplicables a este, o por la distinta calificacin de un determinado hecho, entre
otras.

As, las controversias relacionadas a la liquidacin de un contrato de obra se


pueden resolver mediante arbitraje, segn lo sealado en el quinto y sexto
prrafos del artculo 211 del Reglamento y cuarto prrafo del artculo 215 del
Reglamento.
Del mismo modo, las controversias relacionadas a la liquidacin de un contrato
de supervisin se pueden resolver mediante arbitraje, segn lo sealado en el
segundo prrafo de los numerales 1) y 2) y primer prrafo del numeral 3) del
artculo 179 del Reglamento.
26.1.2 Precisado lo anterior, es necesario considerar que el primer prrafo del artculo 231 del
Reglamento establece que "El laudo es definitivo e inapelable, tiene el valor de cosa
juzgada y se ejecuta como una sentencia. ()." (El subrayado es agregado).
En esa medida, la existencia de una controversia constituye un presupuesto para el
inicio del arbitraje y, en consecuencia, para la emisin de un laudo. Con dicha emisin se
resuelve la controversia sobre la liquidacin del contrato de manera definitiva e
inapelable, en tanto su contenido tiene calidad de cosa juzgada49.
Para estos efectos, el laudo emitido por el rbitro o tribunal arbitral debe contener las
disposiciones necesarias que resuelvan la controversia en su totalidad, debiendo
establecer claramente las condiciones u obligaciones que las partes deben cumplir para
ello. Ello implica, de ser necesario, que en el laudo se definan los conceptos que deben
incluirse en la liquidacin de los respectivos contratos.
26.1.3 De otro lado, es importante indicar que el nico supuesto para que la liquidacin (sea de
obra o de consultora de obra) quede consentida es cuando practicada por una de las
partes, no sea observada por la otra dentro del plazo establecido.
Sobre el particular, debe sealarse que el hecho que una liquidacin quede consentida
genera efectos jurdicos y econmicos. Los primeros, implican que la liquidacin quede
firme; es decir, se presume50 que su no observacin dentro del plazo establecido implica
su validez y aceptacin. Los segundos, consecuencia directa de los primeros, implican
que, al determinarse el costo total del contrato y el saldo econmico a favor de alguna
de las partes, se origine el derecho al pago del saldo a favor del contratista o de la
Entidad, segn corresponda.
En esa medida, el consentimiento de la liquidacin del contrato implica que se presuma
su validez y aceptacin por la parte que no la observo dentro del plazo establecido.

49

Ello, sin perjuicio de la posibilidad del control judicial posterior a travs del recurso de anulacin de
laudo.
50

Segn el Diccionario de Lengua Espaola (DRAE), Vigsimo Tercera Edicin, presuncin, en su


segunda acepcin, significa "Hecho que la ley tiene por cierto sin necesidad que sea probado."
http://dle.rae.es/?id=U7ZEVjW

No obstante, si bien con el consentimiento de la liquidacin se presume su validez y


aceptacin, ello no impide que las controversias relativas a dicho consentimiento
puedan ser sometidas a arbitraje51; ms aun cuando dicha presuncin podra implicar la
aprobacin o aceptacin (y posterior pago) de liquidaciones invlidas que, por ejemplo,
no se encuentren debidamente sustentadas, incluyan conceptos o trabajos que no
forman parte del contrato o que formando parte del contrato no se calcularon con los
precios ofertados, incluyan montos manifiestamente desproporcionados, entre otros.
Esto significa que la presuncin de validez y aceptacin de una liquidacin que ha
quedado consentida es una presuncin iuris tantum52, en tanto admitira prueba en
contrario, situacin que deber discutirse en un arbitraje, de ser el caso.
Lo contrario es decir, equiparar el consentimiento de la liquidacin con su validez e
incuestionabilidad implicara que en determinadas situaciones como las descritas
anteriormente alguna de las partes se perjudique en beneficio de la otra al asumir un
mayor costo que el que contractualmente le corresponde, vulnerndose los principios
de principios de Equidad53 y Moralidad54, as como aquel que veda el enriquecimiento
sin causa.
En consecuencia, el nico supuesto de consentimiento de una liquidacin contemplado
en la normativa de contrataciones del Estado se produce cuando no es observada por la
parte que no la elabor.
26.1.4 En virtud de lo expuesto, considerando: (i) que para la emisin de un laudo se requiere
de la existencia de una controversia entre las partes y para el consentimiento de la
liquidacin no (en tanto este se genera solamente por la no observacin de la
liquidacin por alguna de las partes); (ii) que el laudo es definitivo e inapelable (en tanto
tiene calidad de cosa juzgada) y el consentimiento de la liquidacin implica una
presuncin que admite prueba en contrario; y, (iii) que el laudo no puede someterse
nuevamente a arbitraje mientras que el consentimiento de la liquidacin podra,
eventualmente, someterse a arbitraje, debe concluirse que no es posible asimilar un
laudo que resuelve una controversia sobre la liquidacin de un contrato al
consentimiento de su liquidacin.
Adicionalmente, es importante reiterar que el nico supuesto de consentimiento de
liquidacin en el marco de la normativa de contrataciones del Estado se produce ante su
no observacin por alguna de las partes en los plazos establecidos, por lo que un laudo
51

De conformidad con el primer prrafo del numeral 3) del artculo 179 y cuarto prrafo del artculo 215
del Reglamento.
52

Si se hubiese querido establecer que con el consentimiento de la liquidacin esta sera inmodificable o
incuestionable, pudo haberse optado por definir el plazo para cuestionar la liquidacin como un plazo
de prescripcin o de caducidad.
53

El literal l) del artculo 4 de la Ley seala que por Principio de Equidad debe entenderse que "Las
prestaciones y derechos de las partes debern guardar una razonable relacin de equivalencia y
proporcionalidad, ()."
54

El literal b) del artculo 4 de la Ley, al definir el Principio de Moralidad, establece que "Todos los actos
referidos a los procesos de contratacin de las Entidades estarn sujetos a las reglas de honradez,
veracidad, intangibilidad, justicia y probidad." (El subrayado es agregado).

que resuelve una controversia sobre la liquidacin de una obra no podra considerarse
como un supuesto de consentimiento de la misma.

26.2 (), si los laudos arbitrales que resuelven las controversias sobre liquidaciones
de contratos de obra o supervisin no son supuestos de consentimiento de las
liquidaciones, () Las Entidades pueden interpretar los contratos de obra o de
supervisin de manera extensiva tratando a los laudos arbitrales que resuelven
las controversias sobre liquidaciones de contratos de obra o de supervisin,
como supuestos de consentimiento de estas liquidaciones para limitar el
ejercicio de derechos y el cumplimiento de obligaciones contractuales de sus
contrapartes, aun cuando dicha interpretacin pueda quebrar los Principios de
Razonabilidad y Equidad reconocidos en el artculo 4 de la Ley ()? (sic).
En este punto, debe reiterarse que las consultas que absuelve este Organismo
Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de
contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre
s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, motivo por el cual este
Organismo Supervisor no puede pronunciarse sobre la forma en que una Entidad
puede interpretar un contrato de obra o de supervisin de obra, o los alcances
de un laudo arbitral que resolvi una controversia sobre la liquidacin de dichos
contratos.
Sin perjuicio de ello, es importante reiterar que el nico supuesto de
consentimiento de liquidacin en el marco de la normativa de contrataciones del
Estado se produce ante su no observacin por alguna de las partes en los plazos
establecidos, por lo que un laudo que resuelve una controversia sobre la
liquidacin de una obra no podra considerarse como un supuesto de
consentimiento de la misma.
Respecto a la utilidad de los principios de contratacin pblica, debe sealarse
que el ltimo prrafo del artculo 4 de la Ley establece que "Estos principios
servirn tambin de criterio interpretativo e integrador para la aplicacin de la
presente norma y su Reglamento y como parmetros para la actuacin de los
funcionarios y rganos responsables de las contrataciones." (El subrayado es
agregado).
26.3 Si un supuesto como la no precisin de la diferencia entre consentimiento de la
liquidacin y la aprobacin de la liquidacin de los contratos de obra o de
supervisin mediante un laudo arbitral, no est previsto en los contratos de
obra o de supervisin, () las Entidades pueden aplicar los Principios que rigen
las contrataciones pblicas para corregir dicha situacin? (sic).
De conformidad con lo sealado al absolver la consulta anterior, debe reiterarse
que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas
al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas
sobre temas genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos
concretos o especficos, motivo por el cual este Organismo Supervisor no puede

pronunciarse sobre la forma en que una Entidad puede interpretar un contrato


de obra o de supervisin de obra, o los alcances de un laudo arbitral que resolvi
una controversia sobre la liquidacin de dichos contratos.
26.4 Si existen clusulas contractuales contrarias a uno o varios de los Principios
que rigen las contrataciones pblicas reconocidos en el artculo 4 de la Ley (),
generando la afectacin de derechos de las Entidades pblicas y sus
contrapartes ejecutores y supervisores de obras Las Entidades pueden
inaplicarlas en virtud de dichos Principios? (sic).
Sobre el particular, debe reiterarse que las consultas que absuelve este
Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados
entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, motivo por el cual
este Organismo Supervisor no puede pronunciarse sobre si se debe o no aplicar
una clusula contractual en una situacin concreta.
Sin perjuicio de ello, es importante sealar que los principios que rigen las
contrataciones sirven como criterio interpretativo e integrador para la aplicacin
de la normativa de contrataciones del Estado y como parmetro para la
actuacin de los funcionarios y rganos responsables de las contrataciones.
Asimismo, es necesario sealar que de existir disposiciones contrarias a la
normativa de contrataciones del Estado en las Bases de un determinado proceso
de seleccin, es posible que los postores presenten observaciones a las mismas
para corregir tal situacin, de conformidad con el segundo prrafo del artculo 28
de la Ley.
27.

CONCLUSIONES

3.1

Independientemente de si se trata de un contrato de obra o de supervisin de obra, el


nico supuesto de consentimiento de liquidacin en el marco de la normativa de
contrataciones del Estado se produce ante su no observacin por alguna de las partes en
los plazos establecidos, por lo que un laudo que resuelve una controversia sobre la
liquidacin de una obra no podra considerarse como un supuesto de consentimiento de
la misma.

3.2

Considerando: (i) que para la emisin de un laudo se requiere de la existencia de una


controversia entre las partes y para el consentimiento de la liquidacin no; (ii) que el
laudo es definitivo e inapelable, dada su calidad de cosa juzgada y el consentimiento de
la liquidacin implica una presuncin que admite prueba en contrario; y (iii) que el laudo
no puede someterse nuevamente a arbitraje mientras que el consentimiento de la
liquidacin podra, eventualmente, someterse a arbitraje, debe concluirse que no es
posible asimilar un laudo que resuelve una controversia sobre la liquidacin de un
contrato al consentimiento de su liquidacin.
Jess Mara, 5 de febrero de 2016

SANDRO HERNNDEZ DIEZ


Director Tcnico Normativo
CVP/.

OPININ N 013-2016/DTN
Solicitante:
Asunto:

Reyes & Consultores Asociados SAC


Otorgamiento de la Buena Pro a propuestas que excedan el
valor referencial en procesos de ejecucin de obras.

Referencia:

28.

Comunicacin recibida el 20.AGO.2015

ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, la Gerente General de la empresa Reyes &


Consultores Asociados SAC, consulta sobre el Otorgamiento de la Buena Pro a propuestas que
excedan el valor referencial en procesos de ejecucin de obras.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225 y la Tercera Disposicin
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 350-2015EF.
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna.

29.

CONSULTAS Y ANLISIS

De forma previa, es preciso sealar que las presentes consultas se encuentran vinculadas a la
aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N
1017 (en adelante, la Ley), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 1842008-EF (en adelante, el Reglamento)55; por tanto, sern absueltas bajo sus alcances. Las
consultas formuladas son las siguientes:
Las consultas formuladas son las siguientes:
2.1. Considerando lo establecido en el artculo 76 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones con el Estado, solicitamos que su Direccin determine el orden de
prelacin que debe respetar el Comit Especial cuando exista una propuesta que
exceda el valor referencial, es decir, que se establezca si primero debe solicitarse la
"reduccin de la oferta econmica por un monto igual o menor al valor referencial al
postor", para luego "proceder con la evaluacin de que la Entidad cuente con la
suficiente asignacin de crditos presupuestarios y la aprobacin del titular de la
Entidad", o viceversa; o dichos actos de llevarn a cabo segn el criterio de los
miembros del Comit Especial, considerando qu proceso de seleccin sea." (sic)

55

Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016

2.1.1. En primer lugar, debe sealarse que el segundo prrafo del artculo 33 de la Ley,
establece que, () Las propuestas que excedan el Valor Referencial sern devueltas por
el Comit Especial, tenindose por no presentadas; salvo que se trate de la ejecucin de
obras, en cuyo caso sern devueltas las propuestas que excedan el Valor Referencial en
ms del diez por ciento (10%) del mismo. (El subrayado es agregado).
Asimismo, el primero y segundo prrafos del artculo 76 del Reglamento establecen que,
(...) para que el Comit Especial otorgue la Buena Pro a propuestas que superen el valor
referencial en procesos de seleccin para la ejecucin de obras, (...) se deber contar con
la asignacin suficiente de crditos presupuestarios y la aprobacin del Titular de la
Entidad, salvo que el postor que hubiera obtenido el mejor puntaje total acepte reducir
su oferta econmica a un monto igual o menor al valor referencial. En los procesos
realizados en acto pblico, la aceptacin deber efectuarse en dicho acto; en los
procesos en acto privado la aceptacin constar en documento escrito. El plazo para
otorgar la Buena Pro no exceder de diez (10) das hbiles, contados desde la fecha
prevista en el calendario para el otorgamiento de la Buena Pro, bajo responsabilidad del
Titular de la Entidad.(El subrayado es agregado).

2.1.2 Como puede apreciarse, las propuestas que superen el valor referencial deben
ser devueltas, tenindolas por no presentadas56; salvo en los procesos cuyo
objeto sea la ejecucin de obras, en los que las propuestas sern devueltas
cuando excedan en ms del diez por ciento (10%) el valor referencial.
En estos casos, para otorgar la Buena Pro al postor que hubiera obtenido el mejor
puntaje total con una propuesta econmica que supere el valor referencial hasta el diez
por ciento (10%), el Comit Especial deber verificar previamente el cumplimiento de
dos condiciones de manera concurrente: i). se cuente con la asignacin suficiente de
crditos presupuestarios y ii) se obtenga la aprobacin del Titular de la Entidad; salvo
que el postor acepte reducir su oferta econmica a un monto igual o menor al valor
referencial.

Al respecto, debe precisarse que si para el otorgamiento de la Buena Pro del


postor que hubiera obtenido el mejor puntaje total con una propuesta
econmica que supere el valor referencial hasta el diez por ciento (10%), no se
cuenta con la asignacin suficiente de crditos presupuestarios y/o el Titular de
la Entidad no emite la aprobacin, entonces, despus de ello se puede proponer
al postor la reduccin de su oferta a un monto igual o menor al valor referencial.
De esta forma, cuando la oferta econmica supere el valor referencia, en primer
lugar corresponde que el Comit Especial verifique la asignacin de crdito
presupuestario, solicite la aprobacin del Titular de la Entidad y de ser el caso
que no se cumpla algunos de los supuestos podr solicitar la reduccin de la
oferta al postor, lo cual constar en el mismo acto cuando los procesos se
56

De los artculos 33 de la Ley y 76 del Reglamento se aprecia la importancia que tiene el valor
referencial en toda contratacin pues, adems de permitir que la Entidad gestione los recursos
presupuestales necesarios para llevarla a cabo, constituye tambin un lmite o parmetro para
tener como vlidas las ofertas econmicas de los postores.

realizan en acto pblico o en documento escrito si se trata de un proceso con


acto privado.
2.1.3 Finalmente, es importante precisar que en aquellos casos donde la oferta
econmica supere el valor referencial pero sea menor o igual del ciento diez por
ciento (110%) que admite la normativa y se obtenga el crdito presupuestario
adicional, se podr proponer al postor la reduccin de su oferta hasta dicho
monto, a efectos que se le otorgue la Buena Pro.
De esta forma, atendiendo a lo expuesto, a efectos de otorgar la Buena Pro, el
Comit Especial podr proponer al postor la reduccin de su oferta en dos
supuestos: i) Cuando no se cuenta con la asignacin suficiente de crditos
presupuestarios y/o el Titular de la Entidad no emite la aprobacin57 y ii) Cuando
se cuenta con crdito presupuestario suficiente para otorgar la Buena Pro, por
un importe superior al valor referencial del proceso de seleccin pero inferior a
la oferta econmica del postor y adems de ello el Titular de la Entidad emite la
aprobacin.
2.2. "En el supuesto que en el mismo acto pblico, el representante legal del postor NO
aceptara la reduccin del monto ofertado y se mantiene firme con su propuesta
econmica; en consecuencia, el Comit Especial deber de "suspender" la celebracin
de dicho acto pblico, considerando sus facultades establecidas en los artculos 30 de
la Ley de Contrataciones del Estado y 31 de su Reglamento, con la finalidad de
confirme que la Entidad convocante cuenta con la asignacin suficiente de crditos
presupuestarios y obtenga la aprobacin del Titular de dicha Entidad? (sic)
2.2.1 Como se ha indicado al absolver la consulta anterior, para otorgar la Buena Pro al postor
que hubiera obtenido el mejor puntaje total con una propuesta econmica que supere
el valor referencial hasta el diez por ciento (10%), el Comit Especial deber verificar
previamente el cumplimiento de dos condiciones de manera concurrente: i) se cuente
con la asignacin suficiente de crditos presupuestarios y ii) se obtenga la aprobacin
del Titular de la Entidad; salvo que el postor acepte reducir su oferta econmica a un
monto igual o menor al valor referencial.
En dicho sentido, la verificacin de un crdito presupuestario mayor al valor referencial,
hasta en un diez por ciento (10%) y la aprobacin del Titular de la Entidad, son
actuaciones que el Comit Especial debe efectuar primero, luego de las cuales podr
proponer al postor la reduccin de su oferta econmica.

57

Es necesario que se cumpla con las dos condiciones de manera concurrente: i). se cuente con la
asignacin suficiente de crditos presupuestarios y ii) se obtenga la aprobacin del Titular de la Entidad,
para que se otorgue la Buena Pro a una propuesta econmica que supera el valor referencial en
procesos de ejecucin de obras (10% sobre el valor referencial), no existiendo disposicin que
establezca que en todos los casos que se cuente con la disponibilidad presupuestal suficiente, el Titular
de la Entidad deber aprobar el otorgamiento de la Buena Pro.

2.2.1 De lo sealado, puede observarse que el perodo de tiempo para realizar las
actividades (La asignacin suficiente de crditos presupuestarios, obtener la
aprobacin del Titular de la Entidad, o lograr la reduccin de la oferta por parte
de postor con el mejor puntaje) destinadas a otorgar la Buena Pro a un postor
que hubieran obtenido el mejor puntaje total con una propuesta econmica que
supere el valor referencial hasta el diez por ciento (10%), podra generar la
suspensin del proceso de seleccin en la etapa de otorgamiento de la Buena
Pro.
Al respecto, de acuerdo con lo previsto en el artculo 30 de la Ley, "Las etapas y
los actos del proceso de seleccin podrn ser materia de prrroga o postergacin
por el Comit Especial siempre y cuando medien causas debidamente justificadas,
dando aviso de ello a todos los participantes del proceso de seleccin. Adems, se
deber remitir un informe al Titular de la Entidad explicando el motivo de la
prrroga o de la postergacin."
Como puede apreciarse, la normativa ha previsto la posibilidad de efectuar
prrrogas o postergaciones a las etapas del proceso de seleccin, esto
atendiendo a motivos debidamente justificados. As, en el caso materia de
consulta, considerando la necesidad de verificar la asignacin suficiente de
crdito presupuestario, obtener la aprobacin del Titular de la Entidad, o lograr
la reduccin de la oferta por parte de postor con el mejor puntaje, puede
suceder que con el fin de concretar el otorgamiento de la Buena Pro, sea
necesario efectuar una prrroga o postergacin al acto de otorgamiento de la
Buena Pro.
De esta forma, a efectos de otorgar la Buena Pro a una propuesta que excede el
valor referencial hasta el diez por ciento (10%) del mismo, el Comit Especial
podr suspender el acto de otorgamiento de Buena Pro, realizando la prrroga o
postergacin de la etapa de Otorgamiento de la Buena Pro, de forma tal que se
pueda cumplir con verificar la concurrencia de todas las condiciones necesarias
para otorgar la buena pro.
2.3. "En esa misma situacin, si bien en el ltimo prrafo del artculo 76 del Reglamento de
la Ley de Contrataciones con el Estado se establece el plazo para otorgar la Buena Pro,
bajo responsabilidad; entonces, En caso que el Comit Especial incumpla con dicho
plazo, afectar la validez de la propuesta econmica?" (sic)

2.3.1 De conformidad con lo sealado en la absolucin de la primera consulta, el


artculo 33 de la Ley determina que son propuestas vlidas aquellas que cumplen
con los requisitos establecidos en las Bases, precisando que las propuestas que
excedan el valor referencial deben ser devueltas, tenindolas por no
presentadas; salvo en los procesos que tienen por objeto la ejecucin de obras,
en los que las propuestas sern devueltas cuando excedan en ms del diez por
ciento (10%) el valor referencial.
Por su parte, el artculo 61 del Reglamento establece que, para que una
propuesta sea considerada vlida y, por tanto, admitida, debe contener la

documentacin obligatoria requerida en las Bases, as como acreditar el


cumplimiento de los requisitos tcnicos mnimos.
En esa medida, el artculo 70 del Reglamento seala que, para admitir una
propuesta tcnica, el Comit Especial debe verificar que la propuesta cumpla con
los requisitos de admisibilidad previstos en las Bases.
As, una vez admitidas las propuestas tcnicas, el Comit Especial debe aplicar los
factores de evaluacin previstos en las Bases y asignar el puntaje
correspondiente, de ser el caso. No obstante, si luego de asignado el puntaje, las
propuestas tcnicas no alcanzan el puntaje mnimo requerido en el literal b) del
artculo 71 del Reglamento, el Comit Especial debe descalificarlas.
Ahora bien, respecto de la propuesta econmica, debe sealarse que el numeral
2) del artculo 70 del Reglamento seala que para efectos de su admisin, el
Comit Especial debe verificar que esta se encuentre dentro de los lmites
previstos en las Bases, conforme a la normativa de contrataciones del Estado;
debiendo descalificar a las propuestas que lo excedan.
Conforme a las disposiciones citadas, se entiende por propuesta vlida a aquella
que rene todas las condiciones para ser admitida y continuar con la etapa de la
evaluacin y calificacin de propuestas que corresponda.
2.3.2 Ahora bien, tal como se ha sealado previamente, en los procesos que tienen
por objeto la ejecucin de obras la propuesta econmica de un postor puede ser
admitida siempre que no exceda en ms del diez por ciento (10%) el valor
referencial. No obstante, para otorgar la Buena Pro a una propuesta que supera
el valor referencial, hasta el mencionado lmite, primero debe verificarse que la
Entidad cuenta con el crdito presupuestario suficiente y obtener la aprobacin
del Titular de la Entidad.
En ese sentido, cuando la propuesta que obtiene el mayor puntaje supera el
valor referencial, no se podr otorgar la Buena Pro si previamente no se verifica
la disponibilidad presupuestal y se obtiene la aprobacin del Titular de la
Entidad. Ello debido a que lo ofertado excede la suma certificada por la Entidad
de forma previa a la convocatoria del proceso de seleccin.
Para ello, el artculo 76 del Reglamento establece un plazo de hasta diez (10) das
hbiles. Dicho plazo se computa desde la fecha prevista en el calendario para el
otorgamiento de la Buena Pro; bajo responsabilidad del Titular de la Entidad.
As, el otorgamiento de la Buena Pro, en un plazo superior a diez (10) das hbiles
desde la fecha prevista en el calendario para el otorgamiento de la Buena Pro,
constituye una transgresin a la normativa de contrataciones del Estado, que
generara responsabilidad administrativa, siendo necesario determinar
responsabilidades e imponer la respectiva sancin, de corresponder.

2.3.3 De conformidad con lo expuesto, cuando en los procesos que tienen por objeto
la ejecucin de obras la propuesta que obtuvo el mayor puntaje exceda el valor
referencial hasta el diez por ciento (10%), la Entidad debe otorgar la Buena Pro
dentro del plazo previsto en el artculo 76 del Reglamento, de lo contrario se
generar responsabilidad administrativa para el Titular de la Entidad. Sin
embargo, en ningn caso el incumplimiento de dicho plazo afectar la validez de
la propuesta.
En este punto debe precisarse, que si bien como se ha sealado al absolver la
segunda consulta, en estos casos el Comit Especial puede suspender el acto de
otorgamiento de Buena Pro, efectuando una prrroga o postergacin dentro del
proceso, con el propsito de verificar la concurrencia de todas las condiciones
necesarias para otorgar la buena pro, no debe excederse el plazo de diez (10)
das hbiles desde la fecha prevista en el calendario para el otorgamiento de la
Buena Pro.
2.4. "El Comit Especial debe de proponer siempre al postor ganador de la evaluacin
tcnica la reduccin de sus oferta econmica a un monto igual o menor al valor
referencial, de manera obligatoria, o depende de algn(os) factor (es)?Asimismo, el
hecho que el representante legal del postor acepte la reduccin de su oferta
econmica, debera considerarse como un acto de liberalidad por parte del postor,
vinculado a la aplicacin de los principios de econmica (en beneficio de la Entidad
convocante) y de conducta procedimental (en cuanto a la colaboracin del
administrado), por parte de postor?" (sic)

Como se ha indicado al absolver la primera consulta, a efectos de otorgar la


Buena Pro, el Comit Especial podr proponer al postor la reduccin de su
oferta, en dos supuestos: i) Cuando no se cuenta con la asignacin suficiente de
crditos presupuestarios y/o el Titular de la Entidad no emite la aprobacin y ii)
Cuando se cuenta con crdito presupuestario suficiente para otorgar la Buena
Pro, por un importe superior al valor referencial del proceso de seleccin pero
inferior al monto ofertado por el postor y adems de ello el Titular de la Entidad
emite la aprobacin.
Ahora bien, -con relacin al anlisis respecto de la naturaleza que tendra el acto
de aceptacin de reducir la oferta- como se ha indicado en los antecedentes de
la presente opinin, las consultas que absuelve el OSCE son aquellas consultas
genricas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del
Estado; en esa medida, en va de consulta, este Organismo Supervisor no puede
determinar la naturaleza de dicho acto, pues ello excede la habilitacin
establecida en la Ley.
Sin perjuicio de ello, es importante recordar que de acuerdo con lo establecido
en el artculo 76 del Reglamento, en el caso de los procesos con acto pblico, la
aceptacin debe efectuarse en el mismo acto pblico. Por su parte, en aquellos
procesos con acto privado ser necesario que el postor presente un documento
manifestando de forma escrita que acepta reducir su oferta econmica.

De esta forma, la caracterstica principal de dicho acto es que la voluntad del


postor sea expresamente manifiesta, aceptando reducir su oferta econmica.
Asimismo, considerando que la aceptacin de reducir la oferta econmica forma
parte de la propuesta presentada por el postor, resulta necesario que la
manifestacin de la misma deba efectuarse por el mismo postor (tratndose de
persona natural) o por su representante legal o apoderado designado.
2.5. "El postor tiene la facultad para realizar una reduccin de su oferta econmica por un
monto menor al ofertado, pero que an se exceda del valor referencial, en el marco del
artculo 33 de la LCE?" (sic)

Como se ha indicado al absolver la primera consulta, a efectos de otorgar la


Buena Pro, el Comit Especial podr proponer al postor la reduccin de su
oferta, en dos supuestos: i) Cuando no se cuenta con la asignacin suficiente de
crditos presupuestarios y/o el Titular de la Entidad no emite la aprobacin y ii)
Cuando se cuenta con crdito presupuestario suficiente para otorgar la Buena
Pro, por un importe superior al valor referencial del proceso de seleccin pero
inferior al monto ofertado por el postor y adems de ello el Titular de la Entidad
emite la aprobacin.
En dicho sentido, cuando exista un crdito presupuestario suficiente para otorgar la
Buena Pro por un importe superior al valor referencial del proceso del seleccin pero
inferior al ciento diez por ciento (110%) y adems de ello el Titular de la Entidad haya
emitido la aprobacin, el Comit Especial podr proponer al postor la reduccin de su
oferta hasta dicho monto.
2.6. "La reduccin de la oferta econmica en un proceso de suma alzada requiere ser
sustentada o basta con sealar el nuevo monto de la oferta econmica, producto de la
reduccin?" (sic)

Como se ha sealado en la absolucin a una consulta anterior (numeral 2.4), la


nica formalidad prevista por la normativa para la aceptacin de reducir la oferta
econmica, es que la voluntad del postor sea expresamente manifiesta;
debiendo considerarse que dicha aceptacin forma parte de la propuesta
presentada por el postor, razn por la cual la manifestacin de la misma debe
efectuarse por el mismo postor (tratndose de persona natural) o por su
representante legal o apoderado designado.
En dicho sentido, para estos casos, la normativa no ha previsto que se deba sustentar la
reduccin de la oferta econmica, bastando que la decisin por parte del postor sea
expresamente manifiesta y que toda coordinacin que este requiere efectuar para
manifestar su aceptacin, se realice dentro del plazo mximo para otorgar la buena pro
(10 das hbiles contados desde la fecha prevista en el calendario para el otorgamiento
de la Buena Pro).

30.

CONCLUSIONES

3.1. Para otorgar la Buena Pro a un postor que hubiera obtenido el mejor puntaje total
con una propuesta econmica que supere el valor referencial hasta el diez por

ciento (10%), el Comit Especial debe, en primer lugar, verificar la asignacin


suficiente de crditos presupuestarios, en segundo lugar, obtener la aprobacin
del Titular de la Entidad, y solo despus, si fuera necesario podr solicitar la
reduccin de la oferta al postor, lo cual constar en el mismo acto cuando los
procesos se realizan en acto pblico o en documento escrito si se trata de un
proceso con acto privado.
3.2. La normativa ha previsto la posibilidad de efectuar prrrogas o postergaciones a
las etapas de un proceso de seleccin, esto atendiendo a motivos debidamente
justificados. As, en el caso de procesos convocados para la ejecucin de obras,
con el propsito de otorgar la buena pro a una propuesta cuyo monto excede el
valor referencial hasta el diez por ciento (10%), considerando la necesidad de
verificar la asignacin suficiente de crdito presupuestario, obtener la
aprobacin del Titular de la Entidad, o lograr la reduccin de la oferta por parte
de postor con el mejor puntaje, puede darse el caso que sea necesario suspender
el acto de otorgamiento de Buena Pro, efectuando una prrroga o postergacin
en el proceso de seleccin.
3.3

Cuando en los procesos que tienen por objeto la ejecucin de obras la propuesta
que obtuvo el mayor puntaje exceda el valor referencial hasta el diez por ciento
(10%), la Entidad debe otorgar la Buena Pro dentro del plazo previsto en el
artculo 76 del Reglamento, de lo contrario se generar responsabilidad
administrativa para el Titular de la Entidad. En ningn caso el incumplimiento de
dicho plazo afectar la validez de la propuesta.

3.4

A efectos de otorgar la Buena Pro, el Comit Especial podr proponer al postor


reducir su oferta: i) Cuando no se cuenta con la asignacin suficiente de crditos
presupuestarios y/o el Titular de la Entidad no emite la aprobacin y ii) Cuando
se cuenta con crdito presupuestario suficiente para otorgar la Buena Pro, por
un importe superior al valor referencial del proceso del seleccin pero inferior al
monto ofertado por el postor y adems de ello el Titular de la Entidad emite la
aprobacin.

3.5

La nica formalidad prevista por la normativa para la aceptacin de reducir la


oferta econmica, es que la voluntad del postor sea expresamente manifiesta;
debiendo considerarse que dicha aceptacin forma parte de la propuesta
presentada por el postor, razn por la cual la manifestacin de la misma debe
efectuarse por el mismo postor (tratndose de persona natural) o por su
representante legal o apoderado designado. Por tanto, no se requiere sustentar
la reduccin, debiendo considerarse adems que cualquier coordinacin que el
postor requiera efectuar para manifestar su aceptacin, debe realizarse dentro
del plazo mximo previsto para otorgar la Buena Pro.

Jess Mara, 5 de febrero de 2016

SANDRO HERNNDEZ DIEZ


Director Tcnico Normativo

NFP/

OPININ N 014-2016/DTN
Solicitante:

Espiral Microsistemas Sucursal del Per

Asunto:

Experiencia de sucursal de matriz extranjera

Referencia:

Comunicacin recibida el 12.OCT.2015

31.

ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el representante legal de la empresa Espiral


Microsistemas Sucursal del Per, formula consulta sobre la experiencia de la sucursal de una
empresa constituida en el extranjero.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225, y la Tercera Disposicin
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 350-2015EF.
En ese sentido, la conclusin de la presente opinin no se encuentra vinculada necesariamente
a situacin particular alguna.
32. CONSULTA Y ANLISIS
De forma previa, es preciso sealar que la presente consulta se encuentra vinculada a la
aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N
1017 (en adelante, la Ley), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 1842008-EF (en adelante, el Reglamento)58; por tanto, ser absuelta bajo sus alcances. La
consulta formulada es la siguiente:

la sucursal puede adquirir la experiencia de la matriz siendo proveedor de bienes y


servicios ante el OSCE? (sic).
2.1

En primer lugar, debe indicarse que este Organismo Supervisor, en Opiniones previas59,
ha sealado que la experiencia es la destreza adquirida por la reiteracin de
determinada conducta en el tiempo; es decir, por la habitual transaccin del bien,
servicio u obra que constituye el giro del negocio del proveedor en el mercado. Dicha
experiencia genera valor agregado para su titular, incrementando sus posibilidades de
acceso a los contratos con el Estado.

58

Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016.

59

Opiniones N 105-2015/DTN, 032-2014/DTN, 082-2012/DTN, 068-2011/DTN, entre otras.

De esta manera, la experiencia constituye un elemento fundamental en la evaluacin de


los proveedores, debido a que le permite a las Entidades determinar, de manera
objetiva, la idoneidad de los mismos para ejecutar las prestaciones requeridas, al
comprobarse que estos han ejecutado previamente prestaciones iguales o similares a las
que se requiere contratar.

Es preciso sealar que la evaluacin de la experiencia del postor obedece a un criterio


personal60; es decir, aquel que ejecuta la prestacin es el titular de la experiencia.
2.2

Ahora bien, en el caso de las sociedades reguladas por la Ley N 26887, Ley General de
Sociedades, estas forman su experiencia mediante el ejercicio de sus actividades
econmicas, desde el momento de su constitucin.

Por su parte, respecto a las sucursales, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 396 de
la Ley General de Sociedades, estas son definidas como () todo establecimiento
secundario a travs del cual una sociedad desarrolla, en lugar distinto a su domicilio,
determinadas actividades comprendidas dentro de su objeto social. La sucursal carece de
personera jurdica independiente de su principal. Est dotada de representacin legal
permanente y goza de autonoma de gestin en el mbito de las actividades que la
principal le asigna, conforme a los poderes que otorga a sus representantes.

Al respecto, este Organismo Supervisor indic en opiniones anteriores61 que sucursal y


sociedad principal guardan una relacin de identidad puesto que ambas constituyen la
misma persona jurdica, independientemente del grado de independencia y autonoma
que alcancen.

Por lo tanto, siendo la sucursal un establecimiento secundario que guarda vnculo de


identidad con la matriz, la experiencia de esta ltima forma parte de la sucursal.

2.3

Considerando lo anterior, tratndose de la misma persona jurdica, la sucursal puede


acreditar como suya la experiencia de su sociedad matriz.

60

Nos referimos a la personera jurdica que es un atributo que posee toda persona natural o jurdica,
por medio de la cual se le reconoce como sujeto de derechos y obligaciones.
61

Ver Opiniones N 035-2011/DTN y N 118-2004-GTN.

3.

CONCLUSIN

Tratndose de la misma persona jurdica, la sucursal puede acreditar como suya la experiencia
de su sociedad matriz.
Jess Mara, 8 de febrero de 2016

SANDRO HERNNDEZ DIEZ


Director Tcnico Normativo
RAC

OPININ N 015-2016/DTN
Entidad:

Municipalidad Provincial de Zarumilla

Asunto:

Ampliacin del plazo de ejecucin en un contrato de obra

Referencia:

Oficio N 208-2015/MPZ-GM-GIyDU-G

33.

ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Gerente de Infraestructura y Desarrollo Urbano de


la Municipalidad Provincial de Zarumilla realiza varias consultas sobre la ampliacin del plazo
de ejecucin en los contratos obra.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225, y la Tercera Disposicin
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 350-2015EF.
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna.

34. CONSULTAS Y ANLISIS


De forma previa, es preciso sealar que las presentes consultas se encuentran vinculadas a la
aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N
1017 (en adelante, la Ley), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 1842008-EF (en adelante, el Reglamento)62; por tanto, sern absueltas bajo sus alcances. Las
consultas formuladas son las siguientes:

34.1 () Si se firm un acta de paralizacin de obra entre la Entidad y el


Contratista por falta de aprobacin del componente elctrico que forma parte
del expediente tcnico. Para REINICIAR la ejecucin de la obra cul sera el
procedimiento administrativo, teniendo en cuenta que de conformidad con lo
previsto en el Art. 201 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado,
la solicitud de ampliacin de plazo debe efectuarse dentro del plazo vigente?
(sic).
34.1.1 En primer lugar, debe indicarse que las consultas que absuelve este Organismo
Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de
contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre
s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, motivo por el cual este
62

Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016.

Organismo Supervisor no puede pronunciarse sobre si corresponde ampliar el


plazo de ejecucin de un contrato de obra en una situacin en particular.
34.1.2 Sin perjuicio de ello, debe sealarse que el numeral 41.6 del artculo 41 de la
Ley establece que El contratista puede solicitar la ampliacin del plazo pactado
por atrasos y paralizaciones ajenas a su voluntad debidamente comprobados y
que modifiquen el cronograma contractual. (El resaltado es agregado).
Por su parte, el artculo 200 del Reglamento precisa las causales por las cuales el
contratista, ante situaciones ajenas a su voluntad que modifiquen la ruta crtica63 del
programa de ejecucin de obra vigente, puede solicitar la ampliacin del plazo de
ejecucin en los contratos de obra. Cabe sealar que estas causales estn conformadas
por: (i) Atrasos y/o paralizaciones por causas no atribuibles al contratista, (ii) Atrasos
y/o paralizaciones en el cumplimiento de sus prestaciones por causas atribuibles a la
Entidad, (iii) Caso fortuito o fuerza mayor64 debidamente comprobado y, (iv) Cuando se
aprueba la prestacin adicional de obra.
Como se aprecia, la normativa de contrataciones del Estado otorga al contratista el
derecho a solicitar la ampliacin65 del plazo de ejecucin de obra cuando se produzcan
situaciones ajenas a su voluntad principalmente, atrasos y/o paralizaciones que
afecten la ruta crtica del programa de ejecucin de obra vigente, con la finalidad de
extender el plazo de ejecucin de obra y, de esta manera, reparar y equilibrar las
condiciones inicialmente pactadas66.

34.1.3 Ahora bien, es importante indicar que el artculo 201 del Reglamento detalla el
procedimiento para solicitar la ampliacin del plazo en los contratos de obra.
Al respecto, el primer prrafo del referido artculo seala que () desde el inicio y
durante la ocurrencia de la causal, el contratista, por intermedio de su residente, deber
anotar en el cuaderno de obra las circunstancias que a su criterio ameriten ampliacin
de plazo. Dentro de los quince (15) das siguientes de concluido el hecho invocado, el
contratista o su representante legal solicitar, cuantificar y sustentar su solicitud de
ampliacin de plazo ante el inspector o supervisor, segn corresponda, siempre que la
demora afecte la ruta crtica del programa de ejecucin de obra vigente y el plazo
adicional resulte necesario para la culminacin de la obra. En caso que el hecho
invocado pudiera superar el plazo vigente de ejecucin contractual, la solicitud se
efectuar antes del vencimiento del mismo. (El resaltado es agregado).
63

El numeral 47 del Anexo nico del Reglamento, Anexo de Definiciones, seala que la Ruta Crtica del
Programa de Ejecucin de Obra Es la secuencia programada de las actividades constructivas de una
obra cuya variacin afecta el plazo total de ejecucin de la obra. (El subrayado es agregado).
64

Respecto a qu se puede considerar caso fortuito o fuerza mayor puede consultarse el numeral 2.1.2
de la Opinin N 011-2014/DTN.
65

Segn el diccionario de la Real Academia Espaola, Vigsima Segunda Edicin, el verbo ampliar, en
su primera acepcin, significa extender, dilatar. http://lema.rae.es/drae/?val=ampliar
66

Debe precisarse que el otorgamiento de una ampliacin del plazo, adems de incrementar el plazo de
ejecucin de obra, genera, como efecto econmico, el pago de los mayores gastos generales que se
deriven de dicha ampliacin, de conformidad con lo establecidos en el artculo 202 del Reglamento.

De esta manera, una de las condiciones que debe cumplir el contratista para que
su solicitud de ampliacin de plazo resulte procedente es que dicha solicitud se
haya efectuado dentro del plazo vigente de ejecucin de la obra.
No obstante lo anterior, cabe precisar que el mismo artculo establece que,
cuando se trate de causales que no tengan fecha prevista de conclusin, hecho
que deber ser debidamente acreditado y sustentado por el contratista de obra,
la Entidad podr otorgar ampliaciones de plazo parciales, a fin de permitir que
los contratistas valoricen los gastos generales por dicha ampliacin parcial.
Ahora bien, la normativa de contrataciones del Estado no ha previsto un
procedimiento para el reinicio de la ejecucin de una obra paralizada, por lo que,
sin menoscabo de las disposiciones de la normativa de contrataciones del
Estado, cada Entidad podr tomar las acciones que estime convenientes para
cautelar el uso adecuado de los recursos pblicos.
En ese sentido, las paralizaciones67 que modifiquen la ruta crtica del programa
de ejecucin de obra vigente, ocasionadas por causas no atribuibles al
contratista (lo que debe estar debidamente acreditado), constituyen una causal
para que este solicite la ampliacin del plazo de ejecucin del contrato, debiendo
dicha solicitud realizarse previa anotacin en el cuaderno de obra- antes del
vencimiento del contrato. Vencido el referido plazo no resulta procedente
efectuar la solicitud de ampliacin de plazo, correspondiendo, ante la demora en
la ejecucin de la prestacin, aplicar la penalidad a que se refiere el artculo 165
del Reglamento68, de ser el caso.
34.2 () En caso la ampliacin de plazo resultara inaplicable, por no haberse
solicitado dentro del plazo vigente, la Entidad tendr que RESOLVER el
contrato, de la cual se desprende la liquidacin de la obra, elaborar un
expediente de saldo de obra, el que se ejecutara por contrata o administracin
directa, segn decida la Entidad, actos que de acuerdo a Ley tienen sus plazos
definidos; pero teniendo en cuenta que el componente elctrico tiene que
funcionar antes que ocurran las lluvias y de esa forma evitar epidemias por
67

Conforme a la Opinin N 017-2014/DTN, la paralizacin de obra se define como la detencin de la


ejecucin de todas las actividades y/o partidas que forman parte de la misma, no siendo posible que el
contratista valorice los mayores gastos generales incurridos en este periodo. La Entidad es la nica
competente para aprobar una solicitud de ampliacin del plazo de obra y, en esa medida, calificar los
hechos o circunstancias que la sustentan como paralizacin. En caso de controversia, el tribunal
arbitral tambin sera competente para definir si los hechos o circunstancias que sostienen la ampliacin
del plazo constituyen o no una paralizacin.

68

El primer prrafo del artculo 165 del Reglamento establece que En caso de retraso injustificado en la
ejecucin de las prestaciones objeto del contrato, la Entidad le aplicar al contratista una penalidad por
cada da de atraso, hasta por un monto mximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del
contrato vigente o, de ser el caso, del tem que debi ejecutarse. (El subrayado es agregado).

desabastecimiento de agua potable y las condiciones de salubridad y


proliferacin de epidemias que afectaran a los pobladores beneficiarios de la
obra y zonas aledaas al lugar, generndose un problema social; no sera
recomendable en FORMA EXCEPCIONAL, la ejecucin del componente elctrico
que representa un porcentaje mnimo con relacin a lo ejecutado, para lo cual
debera REINICIAR la obra mediante acto resolutivo? (sic).
De conformidad con lo sealado al absolver la consulta anterior, debe reiterarse
que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas
al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas
sobre temas genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos
concretos o especficos, motivo por el cual este Organismo Supervisor no puede
pronunciarse sobre si procede ampliar el plazo de ejecucin de un contrato de
obra en una situacin en particular.
Sin perjuicio de ello, es necesario reiterar que para que una solicitud de
ampliacin de plazo de ejecucin de obra resulte procedente, el contratista
debe, adems de efectuar la solicitud dentro del plazo vigente de ejecucin de la
obra, cumplir con el procedimiento (las condiciones y los plazos) sealado en el
artculo 201 del Reglamento.
Adicionalmente, en caso se produzca un retraso injustificado en la ejecucin de
la prestacin objeto del contrato, la Entidad aplicar al contratista la penalidad
por mora, conforme al procedimiento descrito en el artculo 165 del Reglamento,
o puede resolver el contrato en caso se configure alguna de las causales
establecidas en el artculo 168 de la mencionada norma.
35.

CONCLUSIONES

3.1

Las paralizaciones que modifiquen la ruta crtica del programa de ejecucin de obra
vigente, ocasionadas por causas no atribuibles al contratista (lo que debe estar
debidamente acreditado), constituyen una causal para que este solicite la ampliacin del
plazo de ejecucin del contrato, debiendo dicha solicitud realizarse previa anotacin en
el cuaderno de obra- antes del vencimiento del contrato. Vencido el referido plazo no
resulta procedente efectuar la solicitud de ampliacin de plazo.

3.2

En caso se produzca un retraso injustificado en la ejecucin de la prestacin


objeto del contrato, la Entidad aplicar al contratista la penalidad por mora,
conforme al procedimiento descrito en el artculo 165 del Reglamento, o puede
resolver el contrato en caso se configure alguna de las causales establecidas en el
artculo 168 de la mencionada norma.
Jess Mara, 10 de febrero de 2016

SANDRO HERNNDEZ DIEZ

Director Tcnico Normativo


RAC.

OPININ N 016-2016/DTN
Entidad:

Municipalidad Provincial de Zarumilla

Asunto:

Ampliacin del plazo de ejecucin en un contrato de obra

Referencia:

Oficio N 209-2015/MPZ-GM-GIyDU-G

36.

ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Gerente de Infraestructura y Desarrollo Urbano de


la Municipalidad Provincial de Zarumilla realiza varias consultas sobre la ampliacin del plazo
de ejecucin en los contratos obra.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225, y la Tercera Disposicin
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 350-2015EF.
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna.

37. CONSULTAS Y ANLISIS


De forma previa, es preciso sealar que las presentes consultas se encuentran vinculadas a la
aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N
1017 (en adelante, la Ley), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 1842008-EF (en adelante, el Reglamento)69; por tanto, sern absueltas bajo sus alcances. Las
consultas formuladas son las siguientes:

37.1 () Si se firm un acta de paralizacin de obra entre la Entidad y el


Contratista por falta de aprobacin del componente elctrico que forma parte
del expediente tcnico. Para REINICIAR la ejecucin de la obra cul sera el
procedimiento administrativo, teniendo en cuenta que de conformidad con lo
previsto en el Art. 201 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado,
la solicitud de ampliacin de plazo debe efectuarse dentro del plazo vigente?
(sic).
37.1.1 En primer lugar, debe indicarse que las consultas que absuelve este Organismo
Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de
contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre
s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, motivo por el cual este

69

Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016.

Organismo Supervisor no puede pronunciarse sobre si corresponde ampliar el


plazo de ejecucin de un contrato de obra en una situacin en particular.
37.1.2 Sin perjuicio de ello, debe sealarse que el numeral 41.6 del artculo 41 de la
Ley establece que El contratista puede solicitar la ampliacin del plazo pactado
por atrasos y paralizaciones ajenas a su voluntad debidamente comprobados y
que modifiquen el cronograma contractual. (El resaltado es agregado).
Por su parte, el artculo 200 del Reglamento precisa las causales por las cuales el
contratista, ante situaciones ajenas a su voluntad que modifiquen la ruta crtica70 del
programa de ejecucin de obra vigente, puede solicitar la ampliacin del plazo de
ejecucin en los contratos de obra. Cabe sealar que estas causales estn conformadas
por: (i) Atrasos y/o paralizaciones por causas no atribuibles al contratista, (ii) Atrasos
y/o paralizaciones en el cumplimiento de sus prestaciones por causas atribuibles a la
Entidad, (iii) Caso fortuito o fuerza mayor71 debidamente comprobado y, (iv) Cuando se
aprueba la prestacin adicional de obra.
Como se aprecia, la normativa de contrataciones del Estado otorga al contratista el
derecho a solicitar la ampliacin72 del plazo de ejecucin de obra cuando se produzcan
situaciones ajenas a su voluntad principalmente, atrasos y/o paralizaciones que
afecten la ruta crtica del programa de ejecucin de obra vigente, con la finalidad de
extender el plazo de ejecucin de obra y, de esta manera, reparar y equilibrar las
condiciones inicialmente pactadas73.

37.1.3 Ahora bien, es importante indicar que el artculo 201 del Reglamento detalla el
procedimiento para solicitar la ampliacin del plazo en los contratos de obra.
Al respecto, el primer prrafo del referido artculo seala que () desde el inicio y
durante la ocurrencia de la causal, el contratista, por intermedio de su residente, deber
anotar en el cuaderno de obra las circunstancias que a su criterio ameriten ampliacin
de plazo. Dentro de los quince (15) das siguientes de concluido el hecho invocado, el
contratista o su representante legal solicitar, cuantificar y sustentar su solicitud de
ampliacin de plazo ante el inspector o supervisor, segn corresponda, siempre que la
demora afecte la ruta crtica del programa de ejecucin de obra vigente y el plazo
adicional resulte necesario para la culminacin de la obra. En caso que el hecho
invocado pudiera superar el plazo vigente de ejecucin contractual, la solicitud se
efectuar antes del vencimiento del mismo. (El resaltado es agregado).
70

El numeral 47 del Anexo nico del Reglamento, Anexo de Definiciones, seala que la Ruta Crtica del
Programa de Ejecucin de Obra Es la secuencia programada de las actividades constructivas de una
obra cuya variacin afecta el plazo total de ejecucin de la obra. (El subrayado es agregado).
71

Respecto a qu se puede considerar caso fortuito o fuerza mayor puede consultarse el numeral 2.1.2
de la Opinin N 011-2014/DTN.
72

Segn el diccionario de la Real Academia Espaola, Vigsima Segunda Edicin, el verbo ampliar, en
su primera acepcin, significa extender, dilatar. http://lema.rae.es/drae/?val=ampliar
73

Debe precisarse que el otorgamiento de una ampliacin del plazo, adems de incrementar el plazo de
ejecucin de obra, genera, como efecto econmico, el pago de los mayores gastos generales que se
deriven de dicha ampliacin, de conformidad con lo establecidos en el artculo 202 del Reglamento.

De esta manera, una de las condiciones que debe cumplir el contratista para que
su solicitud de ampliacin de plazo resulte procedente es que dicha solicitud se
haya efectuado dentro del plazo vigente de ejecucin de la obra.
No obstante lo anterior, cabe precisar que el mismo artculo establece que,
cuando se trate de causales que no tengan fecha prevista de conclusin, hecho
que deber ser debidamente acreditado y sustentado por el contratista de obra,
la Entidad podr otorgar ampliaciones de plazo parciales, a fin de permitir que
los contratistas valoricen los gastos generales por dicha ampliacin parcial.
Ahora bien, la normativa de contrataciones del Estado no ha previsto un
procedimiento para el reinicio de la ejecucin de una obra paralizada, por lo que,
sin menoscabo de las disposiciones de la normativa de contrataciones del
Estado, cada Entidad podr tomar las acciones que estime convenientes para
cautelar el uso adecuado de los recursos pblicos.
En ese sentido, las paralizaciones74 que modifiquen la ruta crtica del programa
de ejecucin de obra vigente, ocasionadas por causas no atribuibles al
contratista (lo que debe estar debidamente acreditado), constituyen una causal
para que este solicite la ampliacin del plazo de ejecucin del contrato, debiendo
dicha solicitud realizarse previa anotacin en el cuaderno de obra- antes del
vencimiento del contrato. Vencido el referido plazo no resulta procedente
efectuar la solicitud de ampliacin de plazo, correspondiendo, ante la demora en
la ejecucin de la prestacin, aplicar la penalidad a que se refiere el artculo 165
del Reglamento75, de ser el caso.
37.2 () En caso la ampliacin de plazo resultara inaplicable, por no haberse
solicitado dentro del plazo vigente, la Entidad tendr que RESOLVER el
contrato, de la cual se desprende la liquidacin de la obra, elaborar un
expediente de saldo de obra, el que se ejecutara por contrata o administracin
directa, segn decida la Entidad, actos que de acuerdo a Ley tienen sus plazos
definidos; pero teniendo en cuenta que el componente elctrico tiene que
funcionar antes que ocurran las lluvias y de esa forma evitar epidemias por
74

Conforme a la Opinin N 017-2014/DTN, la paralizacin de obra se define como la detencin de la


ejecucin de todas las actividades y/o partidas que forman parte de la misma, no siendo posible que el
contratista valorice los mayores gastos generales incurridos en este periodo. La Entidad es la nica
competente para aprobar una solicitud de ampliacin del plazo de obra y, en esa medida, calificar los
hechos o circunstancias que la sustentan como paralizacin. En caso de controversia, el tribunal
arbitral tambin sera competente para definir si los hechos o circunstancias que sostienen la ampliacin
del plazo constituyen o no una paralizacin.

75

El primer prrafo del artculo 165 del Reglamento establece que En caso de retraso injustificado en la
ejecucin de las prestaciones objeto del contrato, la Entidad le aplicar al contratista una penalidad por
cada da de atraso, hasta por un monto mximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del
contrato vigente o, de ser el caso, del tem que debi ejecutarse. (El subrayado es agregado).

colapso de los buzones de alcantarillado; no sera recomendable en FORMA


EXCEPCIONAL, la ejecucin del componente elctrico que representa un
porcentaje mnimo con relacin a lo ejecutado, para lo cual debera REINICIAR
la obra mediante acto resolutivo? (sic).
De conformidad con lo sealado al absolver la consulta anterior, debe reiterarse
que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas
al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas
sobre temas genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos
concretos o especficos, motivo por el cual este Organismo Supervisor no puede
pronunciarse sobre si procede ampliar el plazo de ejecucin de un contrato de
obra en una situacin en particular.

Sin perjuicio de ello, es necesario reiterar que para que una solicitud de
ampliacin de plazo de ejecucin de obra resulte procedente, el contratista
debe, adems de efectuar la solicitud dentro del plazo vigente de ejecucin de la
obra, cumplir con el procedimiento (las condiciones y los plazos) sealado en el
artculo 201 del Reglamento.
Adicionalmente, en caso se produzca un retraso injustificado en la ejecucin de
la prestacin objeto del contrato, la Entidad aplicar al contratista la penalidad
por mora, conforme al procedimiento descrito en el artculo 165 del Reglamento,
o puede resolver el contrato en caso se configure alguna de las causales
establecidas en el artculo 168 de la mencionada norma.
38.

CONCLUSIONES

3.1

Las paralizaciones que modifiquen la ruta crtica del programa de ejecucin de obra
vigente, ocasionadas por causas no atribuibles al contratista (lo que debe estar
debidamente acreditado), constituyen una causal para que este solicite la ampliacin del
plazo de ejecucin del contrato, debiendo dicha solicitud realizarse previa anotacin en
el cuaderno de obra- antes del vencimiento del contrato. Vencido el referido plazo no
resulta procedente efectuar la solicitud de ampliacin de plazo.

3.2

En caso se produzca un retraso injustificado en la ejecucin de la prestacin


objeto del contrato, la Entidad aplicar al contratista la penalidad por mora,
conforme al procedimiento descrito en el artculo 165 del Reglamento, o puede
resolver el contrato en caso se configure alguna de las causales establecidas en el
artculo 168 de la mencionada norma.
Jess Mara, 10 de febrero de 2016

SANDRO HERNNDEZ DIEZ


Director Tcnico Normativo

RAC.

OPININ N 017-2016/DTN
Solicitante:

JSU INGENIEROS S.A.C.

Asunto:

Proceso de seleccin por encargo a organismo internacional

Referencia:

Comunicacin recibida el 21.SEP.2015

39. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Representante Legal de JSU INGENIEROS S.A.C.
formula consultas referidas al proceso de seleccin por encargo a organismo internacional.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225, y la Tercera Disposicin
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 350-2015EF.
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna.

40. CONSULTAS Y ANLISIS


De forma previa, es preciso sealar que las presentes consultas se encuentran vinculadas a la
aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N
1017 (en adelante, la Ley), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 1842008-EF (en adelante, el Reglamento)76; por tanto, sern absueltas bajo sus alcances. Las
consultas formuladas son las siguientes:
2.1

En un proceso de seleccin para consultora de obras derivado de un Convenio


Marco por Encargo suscrito entre una Entidad Pblica y un Organismo Internacional,
es necesario que los proveedores que se presenten o que contraten cuenten con RNP
de consultor en la especialidad respectiva, ms an si las bases no lo solicitan? (sic).

2.1.1 En atencin al ltimo prrafo del artculo 6 de la Ley, las Entidades pueden
encargar a otras del sector pblico y/o privado, nacional o internacional, la
realizacin de sus procesos de contratacin, conforme a los procedimientos y
formalidades que se establezcan en el Reglamento.
Al respecto, el Reglamento, en el primer prrafo de su artculo 86, dispone que Por
razones econmicas o de especialidad en el objeto de la convocatoria, una Entidad podr
encargar a otra Entidad pblica o privada, nacional o internacional u organismos
internacionales, mediante convenio interinstitucional, la realizacin del proceso de
76

Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016.

seleccin que aqulla requiera para la contratacin de bienes, servicios y obras, previo
informe tcnico legal que sustente la necesidad y viabilidad del Encargo, el mismo que
ser aprobado por el Titular de la Entidad. (El subrayado es agregado).
Como se advierte, si bien el artculo 6 de la Ley establece que a travs de convenios las
Entidades pueden encargar nicamente la realizacin de sus contrataciones, tambin
indica que tal encargo debe realizarse conforme a las disposiciones del Reglamento, el
cual, en su artculo 86, precisa que el encargo est referido nicamente al proceso de
seleccin y seala los requisitos y formalidades aplicables a todos los tipos de encargo.

En tal sentido, debe indicarse que la normativa de contrataciones del Estado ha


facultado a las Entidades a encargar la etapa del proceso de seleccin,
manteniendo en la esfera interna de las Entidades encargantes la realizacin de
las etapas de actos preparatorios y ejecucin contractual.
2.1.2 Ahora bien, en el caso particular del Encargo a Organismos Internacionales, el literal a)
del numeral 5) del artculo 89 del Reglamento autoriza al organismo internacional
encargado a realizar el proceso de seleccin conforme a normas uniformes aplicables a
nivel internacional, siempre que dichas normas cumplan los principios establecidos en la
Ley.

Sobre el particular, debe precisarse que la posibilidad de aplicar las normas


uniformes en el marco de una contratacin pblica se circunscribe al mbito del
encargo, esto es, a la realizacin de la etapa del proceso de seleccin.
Asimismo, conforme se indic en opinin anterior77, en el marco de las normas
sobre contrataciones pblicas, constituyen normas uniformes aplicadas a nivel
internacional aquellas que regulan de forma predeterminada y genrica los
procesos de seleccin objeto de encargo. Por, predeterminados se entiende
que hayan sido establecidos con anterioridad a la celebracin del convenio, y por
genricos que se refieran a una pluralidad de casos, a travs de lineamientos,
ya sean stos especficos o generales, los que sern aplicados siempre que
respeten los principios que rigen las contratacin pblica.
En ese sentido, los procesos de seleccin que se realicen mediante encargo a
organismos internacionales se rigen por las normas uniformes aplicables a nivel
internacional, las cuales deben encontrarse acorde con los principios que
inspiran la contratacin estatal, recogidos en el artculo 4 de la Ley; por tanto, la
posibilidad de requerir que el postor se encuentre inscrito en el Registro
Nacional de Proveedores se dar en la medida que haya sido previsto en las
normas uniformes aplicadas por cada organismo internacional.
2.1.3 De otro lado, tal como se indic en el numeral 2.1.1, el encargo se circunscribe al
proceso de seleccin, manteniendo en la esfera interna de las Entidades
encargantes la realizacin de las etapas de actos preparatorios y ejecucin
contractual.

77

Opinin N 139-2015/DTN.

Por su parte, entre los requisitos para el perfeccionamiento del contrato


tenemos, en primer lugar, el establecido por el artculo 9 de la Ley, el cual
dispone que Para ser participante, postor y/o contratista se requiere estar
inscrito en el Registro Nacional de Proveedores (RNP) y no estar impedido,
sancionado ni inhabilitado para contratar con el Estado. (El subrayado es
agregado).
Como se aprecia, para ser contratista del Estado es necesario estar inscrito en el
Registro Nacional de Proveedores. Al respecto, el artculo 51 de la Ley, en su
literal e) establece que se impondr sancin administrativa a los proveedores,
participantes, postores y contratistas que Se registren como participantes,
presenten propuestas, o suscriban un contrato () sin contar con inscripcin
vigente en el Registro Nacional de Proveedores (RNP); (el subrayado es
agregado).
Adicionalmente, el artculo 141 del Reglamento78 establece los requisitos que
todo proveedor deber cumplir para la celebracin del contrato, entre estos, la
presentacin de la Constancia vigente de no estar inhabilitado para contratar
con el Estado. Cabe precisar que la emisin de la referida constancia presupone
la inscripcin del proveedor en el Registro Nacional de Proveedores.
En virtud de lo expuesto, debe indicarse que para la celebracin del contrato de
consultora de obra, el proveedor seleccionado por el organismo internacional
debe encontrarse inscrito en el Registro de Consultores de Obra del Registro
Nacional de Proveedores, como lo requiere el artculo 9 de la Ley, y cumplir con
los requisitos establecidos en el artculo 141 del Reglamento, entre estos,
presentar la Constancia vigente de no estar inhabilitado para contratar con el
Estado.
2.2

78

() en caso que dicho proveedor (el que participe o contrate con el Estado en mrito
a un proceso de seleccin por encargo a organismo internacional) no cuente con tal
registro del RNP de consultor en la especialidad requerida, es pasible de sancin por
las infracciones previstas en el artculo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado?
(sic).

Artculo 141.- Requisitos para suscribir el Contrato


Para suscribir el contrato, el postor ganador de la Buena Pro debe presentar, adems de los documentos
previstos en las Bases, los siguientes:
1. Constancia vigente de no estar inhabilitado para contratar con el Estado, salvo en los
contratos derivados de procesos de Adjudicacin de Menor Cuanta y de procesos de seleccin segn
relacin de tems, en los que el monto del valor referencial del tem o sumatoria de los valores
referenciales de los tems adjudicados a un mismo postor no superen lo establecido en la normativa
vigente para convocar a una Adjudicacin de Menor Cuanta, en los que la Entidad debe efectuar la
verificacin correspondiente en el portal del RNP.
2. Garantas, salvo casos de excepcin.
3. Contrato de consorcio con firmas legalizadas de los consorciados, de ser el caso.
4. Cdigo de cuenta interbancaria (CCI).
Estos requisitos no son exigibles cuando el contratista sea otra Entidad, cualquiera sea el
proceso de seleccin, con excepcin de las Empresas del Estado que debern cumplirlos.
Luego de la suscripcin del contrato y, en el mismo acto, la Entidad entrega un ejemplar del mismo al
contratista.

Tal como se mencion al absolver la consulta anterior, el literal e) del artculo 51 de la


Ley establece que se impondr sancin administrativa a los proveedores, participantes,
postores y contratistas que participen en procesos de seleccin, presenten propuestas y
suscriban un contrato sin contar con inscripcin vigente en el Registro Nacional de
Proveedores.
Ahora bien, conforme ya se indic, el proceso de seleccin por encargo a organismo
internacional se rige por las normas uniformes aplicables a nivel internacional, las cuales
deben encontrarse acorde con los principios que inspiran la contratacin estatal,
recogidos en el artculo 4 de la Ley.
Asimismo, conforme a lo descrito en el numeral 2.13, para la suscripcin del contrato en
este tipo de procesos, es necesario que el proveedor se encuentre inscrito en el Registro
Nacional de Proveedores en la especialidad requerida.
En ese sentido, el proveedor que suscriba un contrato derivado de un proceso de
seleccin por encargo a organismo internacional debe contar con inscripcin vigente en
el Registro Nacional de Proveedores, en la especialidad requerida. De suscribir contrato
sin contar con el referido registro se podra configurar la infraccin prevista en el literal
e) del artculo 51 de la Ley, accin que corresponde evaluar al Tribunal de
Contrataciones del Estado conforme al literal b) del artculo 63 de la Ley.
2.3

() es posible que en estos procesos de Convenio Marco por Encargo suscrito entre
una Entidad Pblica y un Organismo Internacional, se solicite que en caso de
Consorcio, slo un integrante debe presentar el RNP de consultor en la especialidad
requerida a fin de suscribir el contrato, no siendo pasible de sancin tal hecho? (sic).

En principio, debe reiterarse que en un proceso de seleccin por encargo a


organismo internacional la ejecucin de las etapas de actos preparatorios y
ejecucin contractual se encuentra en la esfera interna de las Entidades.
Adicionalmente, como ya se mencion, el artculo 9 de la Ley dispone que una de
las condiciones para ser participante, postor y/o contratista, es contar con
inscripcin vigente en el Registro Nacional de Proveedores.
Por su parte, el numeral 6.2.2 del acpite 6.2 de la Directiva N 016-2012OSCE/CD Participacin de proveedores en consorcio en las contrataciones del
Estado, establece que Tratndose de procesos cuyo objeto sea una consultora
de obras, todos los integrantes del consorcio debern contar con inscripcin
vigente en el Registro de Consultores de Obra, en la especialidad que corresponda
al objeto del proceso, de conformidad con lo previsto en los artculos 267 y 268
del Reglamento. En el caso de procesos de Adjudicacin Directa Selectiva,
Adjudicacin de Menor Cuanta y en las exoneraciones cuyos montos
correspondan a estos tipos de procesos, basta que los integrantes del consorcio
cuenten con inscripcin vigente en la especialidad de consultora en obras
menores.
Considerando lo anterior, en un proceso de seleccin efectuado por encargo a
organismo internacional cuyo objeto es la consultora de obras, la contratacin que se

realice a un consorcio requiere que cada uno de sus integrantes cuente con inscripcin
vigente en el Registro de Consultores de Obra, en la especialidad que corresponda al
objeto del proceso; en caso se suscriba contrato sin que los integrantes del consorcio
cuenten con el referido registro, se podra configurar la infraccin prevista en el literal e)
del artculo 51 de la Ley, accin que corresponde evaluar al Tribunal de Contrataciones
del Estado conforme al literal b) del artculo 63 de la Ley.

41. CONCLUSIONES
3.1

Los procesos de seleccin que se realicen mediante encargo a organismos


internacionales se rigen por las normas uniformes aplicables a nivel
internacional, las cuales deben encontrarse acorde con los principios que
inspiran la contratacin estatal, recogidos en el artculo 4 de la Ley; por tanto, la
posibilidad de requerir que el postor se encuentre inscrito en el Registro
Nacional de Proveedores se dar en la medida que haya sido previsto en las
normas uniformes aplicadas por cada organismo internacional.

3.2

Para la celebracin del contrato de consultora de obra, el proveedor


seleccionado por el organismo internacional debe encontrarse inscrito en el
Registro de Consultores de Obra del Registro Nacional de Proveedores, como lo
requiere el artculo 9 de la Ley, y cumplir con los requisitos establecidos en el
artculo 141 del Reglamento, entre estos, presentar la Constancia vigente de no
estar inhabilitado para contratar con el Estado.

3.3

El proveedor que suscriba un contrato derivado de un proceso de seleccin por encargo


a organismo internacional debe contar con inscripcin vigente en el Registro Nacional de
Proveedores, en la especialidad requerida. De suscribir contrato sin contar con el
referido registro se podra configurar la infraccin prevista en el literal e) del artculo 51
de la Ley, accin que corresponde evaluar al Tribunal de Contrataciones del Estado
conforme al literal b) del artculo 63 de la Ley.

3.4

En un proceso de seleccin efectuado por encargo a organismo internacional cuyo


objeto es la consultora de obras, la contratacin que se realice a un consorcio requiere
que cada uno de sus integrantes cuente con inscripcin vigente en el Registro de
Consultores de Obra, en la especialidad que corresponda al objeto del proceso; en caso
se suscriba contrato sin que los integrantes del consorcio cuenten con el referido
registro, se podra configurar la infraccin prevista en el literal e) del artculo 51 de la
Ley, accin que corresponde evaluar al Tribunal de Contrataciones del Estado conforme
al literal b) del artculo 63 de la Ley.

Jess Mara, 10 de febrero de 2016

SANDRO HERNNDEZ DIEZ


Director Tcnico Normativo
RAC

OPININ N 018-2016/DTN
Entidad:

Gobierno Regional de Cajamarca

Asunto:

Constatacin fsica y elaboracin del inventario cuando se resuelve el


contrato de obra

Referencia:

Oficio N 332-2015-GR.CAJ/GGR

42.

ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia el Gerente General Regional del Gobierno Regional de


Cajamarca, consulta sobre la constatacin fsica y elaboracin del inventario cuando se
resuelve el contrato de obra.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225 y la Tercera Disposicin
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 350-2015EF.
En ese sentido, la conclusin de la presente opinin no se encuentra vinculada necesariamente
a situacin particular alguna.

43.

CONSULTA Y ANLISIS

De forma previa, es preciso sealar que la presente consulta se encuentra vinculada a la


aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N
1017 (en adelante, la Ley), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 1842008-EF (en adelante, el Reglamento)79; por tanto, ser absuelta bajo sus alcances.
La consulta formulada es la siguiente:

Quin debe ser el encargado de elaborar los metrados finales conforme a obra en
caso de Resolucin de Contrato de ejecucin de obra antes de haberse culminado la
obra? (sic).
Sobre el particular, corresponde sealar lo siguiente:
2.1

79

Antes de absolver la presente consulta, es necesario indicar que, una vez perfeccionado
un contrato de obra, el contratista se obliga a ejecutar la obra de conformidad con las
especificaciones tcnicas, planos y dems disposiciones contractuales80; por su parte, la

Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016.


En este punto, cabe precisar que el contrato est conformado por el documento que lo contiene, las
Bases Integradas y la oferta ganadora, as como los documentos derivados del proceso de seleccin que
establecen obligaciones para las partes como es el caso del expediente tcnico de obra y que hayan
80

Entidad se compromete a pagarle la contraprestacin pactada, en la forma y


oportunidad establecidas en el contrato.
As, el cumplimiento recproco y oportuno de las prestaciones pactadas es la situacin
esperada en el mbito de la contratacin pblica; sin embargo, dicha situacin no
siempre se verifica durante la ejecucin contractual, pues alguna de las partes podra
incumplir parcial o totalmente sus prestaciones, o verse imposibilitada de cumplirlas.
Ante tal eventualidad, la normativa de contrataciones del Estado ha previsto la figura de
la resolucin del contrato81, cuando resulte imposible ejecutar las prestaciones
pactadas, o como paliativo ante el incumplimiento de estas.
2.2

Precisado lo anterior, debe sealarse que el primer prrafo del artculo 209 del
Reglamento establece que la resolucin de un contrato de obra determina la inmediata
paralizacin de la obra, salvo en los casos que, estrictamente por razones de seguridad o
disposiciones reglamentarias de construccin, ello no sea posible.
Ahora bien, debe considerarse que ante la resolucin de un contrato de obra y de existir
un saldo pendiente de ejecucin, es necesario adoptar ciertas acciones a efectos de
favorecer la culminacin oportuna de la obra y, de esta manera, satisfacer el inters
pblico subyacente a su contratacin. En esa lnea, la normativa de contrataciones del
Estado establece que cuando se resuelve un contrato de obra, corresponde efectuar la
constatacin fsica e inventario en el lugar de la obra, entre otras acciones.
Como se advierte, el acta de constatacin fsica e inventario constituye un documento
que debe acompaar a todo contrato de obra que ha sido resuelto; toda vez que, dicho
documento permite, entre otras cuestiones, describir los trabajos realizados en la obra y
aquellos pendientes de ejecucin.
De esta manera, el acta de constatacin fsica e inventario adquiere especial importancia
para la ejecucin del saldo de obra82, pues su contenido permitir que la Entidad
determine los trabajos o actividades que se han realizado en la obra hasta el momento
de la resolucin contractual y -por tanto- aquellas actividades que resultan necesarias
para su culminacin83.

2.3

En relacin con lo expuesto, cabe sealar que el segundo prrafo del artculo 209 del
Reglamento establece que La parte que resuelve deber indicar en su carta de

sido expresamente sealados en el contrato, de conformidad con el primer prrafo del artculo 142 del
Reglamento.
81

A mayor abundamiento, Garca de Enterra precisa que la resolucin () es una forma de extincin
anticipada del contrato actuada facultativamente por una de las partes, cuya funcin consiste en
salvaguardar su inters contractual como defensa frente al riesgo de que quede frustrado por la
conducta de la otra parte. En Curso de Derecho Administrativo I, reimpresin 2001, Madrid: Civitas,
2001, Pg. 750.
82

En este punto, cabe precisar que el saldo de obra tambin puede originarse cuando un contrato de
obra ha sido declarado nulo, de conformidad con la Opinin N 113-2015.
83

La informacin contenida en el acta de constatacin fsica e inventario en el lugar de la obra le


permitir a la Entidad elaborar el expediente tcnico del saldo de obra.

resolucin, la fecha y hora para efectuar la constatacin fsica e inventario en el lugar de


la obra, con una anticipacin no menor de dos (2) das. En esta fecha, las partes se
reunirn en presencia de Notario o Juez de Paz, de conformidad con lo dispuesto en el
tercer y cuarto prrafo del artculo 64 del Reglamento, y se levantar un acta. Si alguna
de ellas no se presenta, la otra levantar el acta, documento que tendr pleno efecto
legal, debindose realizar el inventario respectivo en los almacenes de la obra en
presencia del Notario o Juez de Paz, dejndose constancia del hecho en el acta
correspondiente (). (El subrayado es agregado).
Como se aprecia, la normativa de contrataciones del Estado establece que la Entidad y el
contratista deben reunirse en presencia de un Notario Pblico o Juez de Paz a efectos de
realizar la constatacin fsica e inventario en el lugar de la obra, dejando constancia -en
un acta- de los trabajos que se efectuaron hasta el momento en que oper la resolucin
contractual; no obstante ello, la citada normativa ha sealado que en el caso que alguna
de las partes no se haga presente, la otra deber cumplir con levantar el acta de
constatacin fsica e inventario.
En este punto, es importante sealar que el artculo 193 del Reglamento dispone que la
Entidad controlar los trabajos efectuados por el contratista a travs del inspector o
supervisor84, segn corresponda, quien ser el responsable de controlar -directa y
permanentemente- la correcta ejecucin de la obra as como el cumplimiento del
contrato; en consecuencia, dentro de las funciones del inspector o supervisor se
encuentra revisar los metrados de obra ejecutados.
En ese orden de ideas, cuando se resuelva un contrato de obra, las partes deben
reunirse con la finalidad de levantar un acta de constatacin fsica e inventario,
correspondiendo que el inspector o supervisor -como responsable de controlar los
trabajos efectuados por el contratista- verifique los metrados realmente ejecutados as
como cualquier otra informacin relacionada a las actividades que se han realizado en la
obra hasta el momento de la resolucin contractual. Sin perjuicio de lo sealado, cuando
las normas de organizacin interna o el Titular de la Entidad as lo dispongan, otros
servidores o funcionarios podrn participar junto con el inspector o supervisor en el
cumplimiento de dicha labor.

44.

CONCLUSIN

Cuando se resuelva un contrato de obra, las partes deben reunirse con la finalidad de levantar
un acta de constatacin fsica e inventario, correspondiendo que el inspector o supervisor como responsable de controlar los trabajos efectuados por el contratista- verifique los
metrados realmente ejecutados as como cualquier otra informacin relacionada a las
actividades que se han realizado en la obra hasta el momento de la resolucin contractual. Sin
perjuicio de lo sealado, cuando las normas de organizacin interna o el Titular de la Entidad
as lo dispongan, otros servidores o funcionarios podrn participar junto con el inspector o
supervisor en el cumplimiento de dicha labor.

84

De conformidad con el artculo 190 del Reglamento, toda obra contar de modo permanente y directo
con un inspector o con un supervisor; debindose contratar, de forma obligatoria, un supervisor cuando
el valor de la obra a ejecutarse sea igual o mayor al monto establecido en la Ley de Presupuesto del
Sector Publico para el ao fiscal respectivo.

Jess Mara, 10 de febrero de 2016

SANDRO HERNNDEZ DIEZ


Director Tcnico Normativo
MAMV/.

OPININ N 019-2016/DTN
Entidad:

Gobierno Regional de Lima

Asunto:

Posibilidad de aplicar el artculo 152 del Reglamento en contratos de


obra

Referencia:

Comunicacin recibida el 7.OCT.2015

45.

ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Sub Gerente Regional de Asesora Jurdica del


Gobierno Regional de Lima realiza varias consultas sobre la posibilidad de aplicar el artculo
152 del Reglamento en un contrato de obra y la vigencia de la Opinin N 064-2009/DTN.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225, y la Tercera
Disposicin Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N
350-2015-EF.
En ese sentido, la conclusin de la presente opinin no se encuentra vinculada necesariamente
a situacin particular alguna.

46.

CONSULTAS Y ANLISIS

De forma previa, es preciso sealar que las presentes consultas se encuentran vinculadas a la
aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N
1017 (en adelante, la "Ley"), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 1842008-EF (en adelante, el "Reglamento")85; por tanto, ser absuelta bajo sus alcances. Las
consultas formuladas son las siguientes:

46.1 Si el criterio establecido en la Opinin N 065-2009/DTN (), conserva su


carcter vinculante para el caso de ejecucin de obras, advirtiendo que dicha
opinin estuvo versada en una consulta conforme a lo regulado en el artculo
152 del D.S N 184-2008-EF? (sic).
46.1.1 En primer lugar, debe indicarse que el primer prrafo del artculo 152 del Reglamento86
estableca que "El contratista debe comunicar de inmediato a la Entidad de las fallas o
defectos que advierta luego de la suscripcin del contrato, sobre cualquier especificacin
o bien que la Entidad le hubiere proporcionado."
85

86

Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016

Vigente hasta el 19 de setiembre de 2012, pues el 20 de septiembre de 2012 entr en vigencia el


Decreto Supremo N 138-2012-EF, que lo modific.

Como se advierte, el citado artculo regulaba la obligacin del contratista de


comunicar a la Entidad las fallas o defectos que advierta despus de suscrito el
contrato en cualquier especificacin o bien que la Entidad le hubiere
proporcionado, sin establecer restricciones a su aplicacin en razn del tipo de
objeto contractual.
En atencin a ello, la Opinin N 065-2009/DTN concluy que el artculo 152 del
Reglamento resultaba aplicable a cualquier contrato suscrito bajo el mbito de la
Ley, independientemente de su tipo de objeto contractual, por lo que vlidamente
poda interpretarse que tambin era aplicable a los contratos de obra.
46.1.2 Por su parte, el primer prrafo del artculo 152 del Reglamento87 sealaba que "El
contratista debe comunicar a la Entidad las fallas o defectos que advierta en las
especificaciones tcnicas o trminos de referencia de los bienes o servicios a ser
adquiridos o contratados (). Esta disposicin es slo aplicable a las contrataciones cuyo
monto correspondan a la Adjudicacin de Menor Cuanta y en ningn caso ser aplicable
a la Adjudicacin de Menor Cuanta Derivada." (El resaltado es agregado).
Como puede apreciarse, el artculo 152 del Reglamento (vigente desde el 20 de
setiembre de 2012 hasta el 8 de enero de 2016) se aplicaba a los contratos de bienes y
servicios cuyo monto corresponda a la adjudicacin de menor cuanta.
Este cambio de criterio tena por objeto que las fallas y defectos que se advirtieran en
las especificaciones tcnicas o trminos de referencia se evidenciaran durante el
proceso de seleccin y, especficamente, en las etapas de formulacin de consultas y
observaciones.
As, considerando que los procesos de Adjudicacin de Menor Cuanta para bienes y
servicios no presentaban las etapas de formulacin de consultas y observaciones88, el
artculo 152 del Reglamento (vigente desde el 20 de setiembre de 2012 hasta el 8 de
enero de 2016) permita que las fallas y defectos de las especificaciones tcnicas o
trminos de referencia de los bienes o servicios pudieran ser observadas por el
contratista y subsanadas por la Entidad con posterioridad al perfeccionamiento del
contrato.
En esa medida, el artculo 152 del Reglamento (vigente desde el 20 de setiembre de
2012 hasta el 8 de enero de 2016) no se aplicaba a los contratos de obras porque estos
s presentaban etapa de formulacin de consultas y observaciones, de conformidad con
lo sealado en el segundo prrafo del artculo 22 del Reglamento.
46.1.3 En virtud de lo expuesto, considerando que el supuesto normativo bajo el cual se emiti
la Opinin N 065-2009/DTN es distinto al sealado en el primer prrafo del artculo 152
del Reglamento (vigente desde el 20 de setiembre de 2012 hasta el 8 de enero de 2016),
debe indicarse que el criterio establecido en la Opinin N 065-2009/DTN respecto a
que el artculo 152 del Reglamento se aplica a todo objeto contractual dej de tener

87

Artculo modificado por el Decreto Supremo N 138-2012-EF, vigente desde el 20 de setiembre de


2012 hasta el 8 de enero de 2016.
88

Como poda apreciarse del segundo prrafo del artculo 22 del Reglamento.

vigencia desde el 20 de setiembre de 2012 y por tanto no era aplicable a los contratos
de obra.

46.2 Si el artculo 152 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado,


modificado mediante Decreto Supremo N 138-2012-EF, deja de ser aplicable
para el caso de ejecucin de obras y como quedara la Opinin N 0652009/DTN?. (sic).
De conformidad con lo indicado al absolver la consulta anterior, el artculo 152
del Reglamento (vigente desde el 20 de setiembre de 2012 hasta el 8 de enero
de 2016) no era aplicable a los contratos de obra.
47.

CONCLUSIN

El criterio establecido en la Opinin N 065-2009/DTN respecto a que el artculo 152 del


Reglamento (vigente hasta el 19 de setiembre de 2012) se aplicaba a todo objeto contractual
dej de tener vigencia desde el 20 de setiembre de 2012; en consecuencia, el artculo 152 del
Reglamento (vigente desde el 20 de setiembre de 2012 hasta el 8 de enero de 2016) no era
aplicable a los contratos de obra.
Jess Mara, 10 de febrero de 2016

SANDRO HERNNDEZ DIEZ


Director Tcnico Normativo
CVP/.

OPININ N 020-2016/DTN
Entidad:

Gobierno Regional del Callao

Asunto:

Liquidacin del contrato de obra

Referencia:

a) Comunicacin recibida el 18.SET.2015


b) Comunicacin recibida el 16.DIC.2015
c) Comunicacin recibida el 3.NOV.2015

48.

ANTECEDENTES

Mediante el documento c) de la referencia, la Gerente Regional de Infraestructura del


Gobierno Regional del Callao formula varias consultas sobre la liquidacin del contrato de
obra.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225, y la Tercera
Disposicin Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N
350-2015-EF.
En ese sentido, la conclusin de la presente opinin no se encuentra vinculada necesariamente
a situacin particular alguna.

49.

CONSULTAS Y ANLISIS

De forma previa, es preciso sealar que las presentes consultas se encuentran vinculadas a la
aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N
1017 (en adelante, la "Ley"), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 1842008-EF (en adelante, el "Reglamento")89; por tanto, ser absuelta bajo sus alcances. Las
consultas formuladas son las siguientes:

49.1 Se puede incluir en la Liquidacin del Contrato los montos que la Entidad
considera por motivo de daos y perjuicios? (sic).
49.1.1 En primer lugar, debe indicarse que, una vez realizada la recepcin de la obra,
procedimiento que se inicia cuando culmina la ejecucin de la misma, corresponde
iniciar el procedimiento de liquidacin del contrato de obra, el mismo que puede
definirse90 como un proceso de clculo tcnico, bajo las condiciones normativas y
contractuales aplicables al contrato, que tiene por finalidad determinar, principalmente,
89

90

Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016

SALINAS SEMINARIO, Miguel. Costos, Presupuestos, Valorizaciones y Liquidaciones de Obra, Lima:


Instituto de la Construccin y Gerencia (ICG), 2003, 2 edicin, pg. 44.

el costo total de la obra y el saldo econmico, que puede ser a favor o en contra del
contratista o de la Entidad.
As, la liquidacin del contrato de obra debe contener todas las valorizaciones, los
reajustes, los mayores gastos generales, la utilidad y los impuestos que afectan la
prestacin, conceptos que siempre forman parte del costo total de la obra.
Adicionalmente, tambin puede incorporarse otros conceptos autorizados por la
normativa de contrataciones del Estado como las penalidades aplicables al contratista,
los adelantos otorgados y sus amortizaciones, entre otros conceptos que se incluyen al
cumplirse determinados supuestos y que determinan el saldo econmico a favor de una
de las partes.
En esa medida, la liquidacin de obra solo puede incluir conceptos que forman parte del
costo de la obra y otros que han sido autorizados expresamente por la normativa de
contrataciones del Estado.
49.1.2 De otro lado, es importante sealar que el segundo prrafo del artculo 44 de la Ley
estableca que "Cuando se resuelva el contrato, por causas imputables a alguna de las
partes, se deber resarcir los daos y perjuicios ocasionados." (El subrayado es
agregado).
En el caso especfico de contrato de obras, el cuarto prrafo del artculo 209 del
Reglamento precisaba que "En caso que la resolucin sea por incumplimiento del
contratista, en la liquidacin se consignarn las penalidades que correspondan, ()." (El
subrayado es agregado). Cabe precisar que, entre otras cuestiones, las penalidades
tienen por finalidad resarcir a la Entidad por los daos y perjuicios derivados del
incumplimiento del contratista.
Asimismo, en los casos en que la resolucin del contrato sea por causa atribuible a la
Entidad, sta reconocer al contratista, en la liquidacin que se practique, el cincuenta
por ciento (50%) de la utilidad prevista, calculada sobre el saldo de obra que se deja de
ejecutar, en atencin a lo indicado en el quinto prrafo del artculo 209 del Reglamento.
En este caso, la Entidad deba reconocer dicho porcentaje de la utilidad en atencin al
dao por lucro cesante ocasionado al contratista.
De esta manera, en atencin a que la resolucin de un contrato de obra por
incumplimiento originaba el derecho al resarcimiento de los daos y perjuicios
ocasionados, la normativa de contrataciones del Estado estableca que en la liquidacin
de obra derivada de la resolucin del contrato deban incluirse los conceptos
resarcitorios sealados expresamente (penalidades o el cincuenta por ciento (50%) de la
utilidad dejada de percibir, segn corresponda).
49.1.3 Adicionalmente, es importante precisar que, si bien la normativa de contrataciones del
Estado estableca la posibilidad de incluir en la liquidacin de obra (derivada de un
contrato resuelto) algunos conceptos que tienen carcter resarcitorio, tambin se
estableca que, en caso de atrasos en la ejecucin de la obra por causas imputables al
contratista, en la liquidacin de obra se deba incluir, a favor de la Entidad, el mayor
costo por la extensin de los servicios de supervisin, concepto que tambin tendra
carcter resarcitorio dado que la Entidad asumi dicho pago durante la ejecucin de la
obra, de conformidad con lo sealado en el artculo 192 del Reglamento.

49.1.4 En virtud de lo expuesto, si bien la normativa de contrataciones del Estado permita la


inclusin de conceptos resarcitorios en la liquidacin de obra, dicha inclusin estaba
permitida nicamente para aquellos supuestos expresamente contemplados; en
consecuencia, una Entidad no poda incluir en la liquidacin de obra cualquier otro
concepto resarcitorio que sea ajeno a los previstos expresamente por la normativa de
contrataciones del Estado.
Este criterio responda a que los conceptos resarcitorios que la normativa permite incluir
en la liquidacin eran fcilmente determinables, en atencin a que establecer su cuanta
no requera de un complejo trabajo probatorio.

49.2 La Entidad puede reservar el trmite de Liquidacin de Contrato hasta que se


culminen las acciones legales a efectos de conseguir el resarcimiento por daos
y perjuicios ocasionados a la entidad? (sic).
De conformidad con lo indicado en los antecedentes de la presente Opinin, las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos
y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, motivo por el
cual este Organismo Supervisor no puede pronunciarse acerca de las acciones que
respecto a la liquidacin poda o no realizar la Entidad en un supuesto en particular.
Sin perjuicio de ello, es necesario precisar que, si bien el ltimo prrafo del artculo 211
del Reglamento sealaba que "No se proceder a la liquidacin mientras existan
controversias pendientes de resolver", dicha disposicin solo era aplicable cuando
existan controversias sobre los conceptos que deban integrar la liquidacin y no sobre
conceptos ajenos a sta.
En esa medida, la Entidad no poda paralizar el procedimiento de liquidacin de obra
ante la existencia de controversias que sean ajenas a los conceptos que la normativa de
contrataciones del Estado estableci que deben integrar la liquidacin de obra (como
sera el caso de otros conceptos resarcitorios no sealados expresamente).
Finalmente, debe indicarse que en caso la Entidad considere que existen otros
conceptos resarcitorios (los mismos que debern acreditarse segn los criterios y
elementos de la responsabilidad civil), estos se deban solicitar fuera del procedimiento
de liquidacin de obra, pudiendo requerirse antes, durante o con posterioridad a dicho
procedimiento91.

49.3 Ante la existencia de una situacin en la cual la Entidad se encuentra obligada


al cumplimiento de un Laudo Arbitral consentido, debiendo en consecuencia
proceder a la Liquidacin del Contrato, y teniendo conocimiento de la
existencia de incumplimiento de obligaciones contractuales por parte del
contratista. Qu normativa legal puede aplicar la Entidad en salvaguarda de
sus intereses? (sic).
De conformidad con lo indicado en los antecedentes de la presente Opinin, las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
91

Luego de la liquidacin final de obra, la Entidad podra solicitar el resarcimiento de daos y perjuicios
derivados de vicios ocultos.

alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos


y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, motivo por el
cual este Organismo Supervisor no puede pronunciarse acerca de las acciones que poda
o no realizar la Entidad en un supuesto tan amplio, pues ello dependa de las
circunstancias particulares de cada caso.

50.

CONCLUSIN

Si bien la normativa de contrataciones del Estado permita la inclusin de conceptos


resarcitorios en la liquidacin de obra, dicha inclusin estaba permitida nicamente para
aquellos supuestos expresamente contemplados; en consecuencia, una Entidad no poda
incluir en la liquidacin de obra cualquier otro concepto resarcitorio que fuera ajeno a los
previstos expresamente por la normativa de contrataciones del Estado.
Jess Mara, 10 de febrero de 2016

SANDRO HERNNDEZ DIEZ


Director Tcnico Normativo
CVP/.

OPININ N 021-2016/DTN
Solicitante:

Miguel ngel Vargas Buenda

Asunto:

Responsabilidad por omisiones de partidas y/o subpartidas en el


presupuesto de obra

Referencia:

Comunicacin recibida el 20.OCT.2015

51.

ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el seor Miguel ngel Vargas Buenda realiza varias
consultas respecto a la responsabilidad por omisiones de partidas en el presupuesto de obra.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225, y la Tercera
Disposicin Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N
350-2015-EF.
En ese sentido, las conclusiones de la presente
vinculadasnecesariamente a situacin particular alguna.

52.

opinin

no

se

encuentran

CONSULTAS Y ANLISIS

De forma previa, es preciso sealar que las presentes consultas se encuentran vinculadas a la
aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N
1017 (en adelante, la "Ley"), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 1842008-EF (en adelante, el "Reglamento")92; por tanto, ser absuelta bajo sus alcances. Las
consultas formuladas son las siguientes:

52.1 Si el profesional que elabor el Expediente Tcnico no ha considerado una o


varias partidas o subpartidas dentro del Presupuesto base, stas pueden ser
incorporadas por el contratista? (sic).
52.1.1 En primer lugar, cabe sealar que las consultas que absuelve este Organismo
Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de
contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre
s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, razn por la cual este
Organismo Supervisor no puede pronunciarse sobre un supuesto especfico no
contemplado por dicha normativa.

92

Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016

52.1.2 Sin perjuicio de ello, debe indicarse que el segundo prrafo del artculo 35 de la
Ley establece que El contrato entra en vigencia cuando se cumplan las
condiciones establecidas para dicho efecto en las Bases y podr incorporar otras
modificaciones expresamente establecidas en el Reglamento. (El resaltado es
agregado).
As, una vez celebrado el contrato, este puede incorporar modificaciones siempre que
estas se encuentren establecidas expresamente en el Reglamento; de lo contrario, se
podran vulnerar los principios de Transparencia, Imparcialidad, Eficiencia, Libre
Competencia y Trato Justo e Igualitario, al otorgarse un trato diferenciado al contratista
frente a los dems postores que adecuaron sus propuestas a las condiciones originales
establecidas en las Bases.
En efecto, si bien el contratista se obliga a ejecutar las prestaciones pactadas a favor de
la Entidad en la forma, oportunidad y precio establecidos en el contrato, la normativa de
contrataciones del Estado contempla determinados supuestos en los que,
excepcionalmente, es posible modificar las prestaciones o condiciones de ejecucin de
un contrato de obra, siempre que dicha posibilidad est expresamente establecida en el
Reglamento93.

De esta manera, en tanto no est expresamente establecido ni en la Ley o su


Reglamento, no es posible que unilateralmente un contratista modifique el
precio del contrato o incorpore partidas en el presupuesto de obra bajo el
argumento que no fueron incorporadas por el consultor de obra que elabor el
expediente tcnico.
52.1.3 No obstante lo anterior, debe indicarse que, de conformidad con el segundo
prrafo del numeral 41.2 del artculo 41 de la Ley, la Entidad puede aprobar una
prestacin adicional de obra por deficiencias94 del expediente tcnico.
Sobre el particular, cabe sealar que una deficiencia del expediente tcnico
puede presentarse cuando los documentos que lo componen no cumplen con
definir adecuadamente las caractersticas, alcance y la forma de ejecucin de la
obra, as como tampoco describen adecuadamente las condiciones del terreno.
En otras palabras, se puede identificar una deficiencia del expediente tcnico de
obra cuando no presente informacin suficiente, coherente o tcnicamente
correcta para determinar el alcance de las prestaciones que se deben ejecutar.
Sin embargo, si bien la omisin de informacin en alguno de los documentos que
forman parte del expediente tcnico pero detallada en otro (u otros) se podra
considerar una deficiencia del expediente tcnico dado que uno o alguno de sus
documentos no estara presentando la informacin que debera, dicha falta de
93

Tal y como sucede con la aprobacin de prestaciones adicionales, aprobacin de reduccin de


prestaciones y los supuestos de ampliacin de plazo sealados en los artculo 200, 201, 202, 207 y 208
del Reglamento.
94

Para mayor abundamiento sobre lo que implican las deficiencias del Expediente Tcnico de obra
pueden consultarse las Opiniones N 014-2015/DTN y 080-2015/DTN.

informacin no podra originar la aprobacin de una prestacin adicional de obra


pues, como lo indica su propia definicin95, una prestacin adicional de obra es
"Aquella no considerada en el expediente tcnico, ni en el contrato original,
().". (El resaltado es agregado).
Asimismo, es importante reiterar que los documentos que integran el expediente
tcnico se deben interpretar en conjunto y de manera sistemtica, por lo que
cualquier omisin en alguno de sus documentos debe atenderse con la
informacin contenida en los otros documentos que forman parte de dicho
expediente.
En esa medida, si bien la omisin de informacin en alguno de los documentos
que forman parte del expediente tcnico pero detallada en otro se podra
considerar una deficiencia del expediente tcnico, solo la omisin total de
informacin (entindase, en todos los documentos que forman parte del
expediente tcnico) podra generar la aprobacin de una prestacin adicional de
obra.
Adicionalmente, es importante sealar que tambin puede considerarse una
deficiencia del expediente tcnico y como tal podra generar la aprobacin de
prestaciones adicionales de obra por parte de la Entidad cuando los estudios
que lo conforman (estudios de suelos, estudio geolgico, de impacto ambiental,
etc.) presenten informacin incorrecta que no guarde relacin con la realidad.

52.1.4 Finalmente, es importante sealar que, durante el proceso de seleccin, los


participantes pueden presentar consultas y observaciones sobre la informacin
contenida u omitida en el expediente tcnico (incluidas las partidas y/o
subpartidas del presupuesto de obra) con el objeto de que la Entidad aclare
dicha informacin.
Asimismo, durante la ejecucin del contrato, el contratista tambin puede
realizar consultas sobre la informacin contenida en el expediente tcnico, las
mismas que deben ser absueltas por el proyectista o la Entidad, segn
corresponda, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 196 del
Reglamento.

De esta manera, es importante considerar que durante el proceso de seleccin


los proveedores cuentan con mecanismos suficientes para solicitar la aclaracin
de la informacin contenida u omitida en el expediente tcnico.

95

Sealada en el numeral 40 del Anexo nico del Reglamento, Anexo de Definiciones.

52.2 En caso la Entidad impute o traslade la responsabilidad del Expediente Tcnico


al Contratista, qu mecanismo se puede considerar para solicitar al profesional
o proyectista que apruebe la modificacin a realizarse? (sic).

En este punto, debe reiterarse que las consultas que absuelve este Organismo
Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de
contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre
s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, razn por la cual este
Organismo Supervisor no puede pronunciarse sobre qu podra hacer un
contratista en un supuesto especfico no contemplado por dicha normativa.
Sin perjuicio de ello, es importante precisar que la Entidad es responsable frente
al contratista96 del contenido del expediente tcnico en tanto forma parte de
las Bases que han sido elaboradas por aquella y de las modificaciones que
ordene y apruebe en los proyectos, estudios, informes o similares o de aquellos
cambios que se generen debido a la necesidad de la ejecucin de los mismos, sin
perjuicio de la responsabilidad que le corresponde a los autores de los proyectos,
estudios, informes o similares, de conformidad con el primer prrafo del artculo
153 del Reglamento.

De esta manera, no es posible que la Entidad impute al contratista ejecutor de


obra la responsabilidad por errores u omisiones en alguno de los documentos
que forman parte del expediente tcnico de obra97.

No obstante lo anterior, considerando que los documentos que integran el


expediente tcnico se deben interpretar en conjunto y de manera sistemtica,
solo la omisin total de informacin (entindase, en todos los documentos que
forman parte del expediente tcnico), constituir una deficiencia del expediente
tcnico que podra generar la aprobacin de una prestacin adicional de obra.

53.

CONCLUSIONES

3.1

No es posible que unilateralmente un contratista modifique el precio del contrato al


incorporar partidas en el presupuesto de obra bajo el argumento que no fueron
incorporadas por el consultor de obra que elabor el expediente tcnico.

96

97

En tanto ambos son los sujetos de la relacin contractual para la ejecucin de la obra.

Salvo que dichas obras se convoquen bajo la modalidad de concurso oferta o llave en mano que
incluye la elaboracin del expediente tcnico por parte del contratista.

3.2

No es posible que la Entidad impute al contratista ejecutor de obra la responsabilidad


por errores u omisiones en los documentos que forman parte del expediente tcnico de
obra.
Jess Mara, 10 de febrero de 2016

SANDRO HERNNDEZ DIEZ


Director Tcnico Normativo
CVP/.

OPININ N 022-2016/DTN
Solicitante:

Miguel ngel Vargas Buenda

Asunto:

Modificacin del presupuesto de obra durante el proceso de seleccin

Referencia:

Comunicacin recibida el 20.OCT.2015

54.

ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el seor Miguel ngel Vargas Buenda realiza varias
consultas respecto a la modificacin del presupuesto de obra durante el proceso de seleccin.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225, y la Tercera
Disposicin Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N
350-2015-EF.
En ese sentido, las conclusiones de la presente
vinculadasnecesariamente a situacin particular alguna.

55.

opinin

no

se

encuentran

CONSULTAS Y ANLISIS

De forma previa, es preciso sealar que las presentes consultas se encuentran vinculadas a la
aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N
1017 (en adelante, la "Ley"), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 1842008-EF (en adelante, el "Reglamento")98; por tanto, ser absuelta bajo sus alcances. Las
consultas formuladas son las siguientes:

55.1 Si en las Bases de un proceso de seleccin, se tiene un Presupuesto Base, el


cual no contiene o incorpora determinadas Partidas y/o Subpartidas necesarias
e indispensables para el fin de la Obra, podra cualquier postor incorporarlas al
Presupuesto base elaborado? (sic).
55.1.1 En primer lugar, de conformidad con el literal b) del artculo 26 de la Ley, las
Bases de un proceso de seleccin deban contener, de manera obligatoria, el
detalle de las caractersticas tcnicas de los bienes, servicios y obras que se
necesitan contratar. En el caso de obras, este detalle se incluye en el expediente
tcnico, el mismo que forma parte integrante de las Bases.

98

Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016

Cabe precisar que el Expediente Tcnico de Obra99 es El conjunto de


documentos que comprende: memoria descriptiva, especificaciones tcnicas,
planos de ejecucin de obra, metrados, presupuesto de obra, fecha de
determinacin del presupuesto de obra, Valor Referencial, anlisis de precios,
calendario de avance de obra valorizado, frmulas polinmicas y, si el caso lo
requiere, estudio de suelos, estudio geolgico, de impacto ambiental u otros
complementarios. (El resaltado es agregado).
As, considerando que forma parte del expediente tcnico, el presupuesto de
obra es parte integrante de las Bases en los procesos de seleccin para la
contratacin de obras100.
55.1.2 Adicionalmente, de conformidad con el primer prrafo del numeral 1) del
artculo 14 del Reglamento, debe sealarse que el valor referencial para la
ejecucin de obras corresponde al monto del presupuesto de obra (sealado en
el expediente tcnico), el mismo que debe detallarse considerando la
identificacin de las partidas y subpartidas necesarias de acuerdo a las
caractersticas de la obra, sustentndose en un anlisis de precios unitarios por
cada partida y subpartida, elaborados teniendo en cuenta los insumos
requeridos en las cantidades y precios o tarifas que se ofrezcan en las
condiciones ms competitivas en el mercado.
Del mismo modo, segn lo expresado en el penltimo prrafo del referido
artculo, el presupuesto de obra debe incluir todos los tributos, seguros,
transporte, inspecciones, pruebas, seguridad en el trabajo y los costos laborales
respectivos, as como cualquier otro concepto que le sea aplicable y puedan
incidir en el costo de la obra.
Como puede apreciarse, el presupuesto de obra constituye uno de los
documentos ms importantes del expediente tcnico pues contiene informacin
sobre el costo de la obra y las actividades necesarias para su ejecucin;
informacin indispensable para que los postores puedan formular
adecuadamente sus ofertas.
55.1.3 Precisado lo anterior, es importante sealar que los proveedores pueden
presentar consultas101 y observaciones102 durante el proceso de seleccin

99

De conformidad con el numeral 24 del Anexo nico del Reglamento, Anexo de Definiciones.

100

Salvo que dichas obras se convoquen bajo la modalidad de concurso oferta o llave en mano que
incluye la elaboracin del expediente tcnico por parte del contratista.
101

A travs de las consultas, los participantes podrn solicitar la aclaracin de cualquier extremo de las
Bases, o plantear solicitudes respecto de ellas, de conformidad con el primer prrafo del artculo 54 del
Reglamento.
102

A mayor abundamiento puede revisarse el artculo 28 de la Ley y el artculo 56 del Reglamento.

respecto del contenido de las Bases, con el objeto de que la Entidad aclare dicha
informacin.
As, en caso de duda respecto del contenido del expediente tcnico, los
proveedores deben presentar consultas al respecto, con el objeto de que la
Entidad aclarare la informacin contenida en el presupuesto de obra (por
ejemplo, en caso consideren que el presupuesto de obra no incluye
determinadas partidas o subpartidas necesarias para la ejecucin de la obra),
pues, una vez integradas las Bases, constituirn las reglas definitivas del proceso
y establecern el alcance de las futuras obligaciones contractuales.
De esta manera, considerando que es la Entidad quien puede aclarar o modificar
la informacin contenida en las Bases, no es posible que unilateralmente un
proveedor modifique la informacin del presupuesto de obra o que incluya
conceptos que a su criterio no estn incluidos en dicho documento.
Finalmente, debe sealarse que cuando el valor referencial (representado por el
presupuesto de obra, en el caso de obras) es observado por los participantes, el
Comit Especial deber ponerlo en conocimiento de la unidad orgnica
competente para su opinin y, si fuera el caso, para que apruebe un nuevo valor
referencial. En caso el nuevo valor referencial implique la modificacin del tipo
de proceso de seleccin convocado, este debe ser declarado nulo, de
conformidad con el ltimo prrafo del artculo 14 del Reglamento.
55.2 En caso se afirmativa la respuesta a la consulta anterior, y si el postor debe
incorporar la Partida y/o Subpartida, cul sera el mecanismo para la
modificacin del Valor Referencial, ya que estara contraviniendo lo dispuesto
en el numeral 2 del artculo 40 del Reglamento ()? (sic).
De conformidad con lo indicado al absolver la consulta anterior, no es posible
que unilateralmente un proveedor modifique la informacin del presupuesto de
obra o que incluya conceptos que a su criterio no estn incluidos en dicho
documento.
55.3 En caso sea negativa la respuesta a la consulta del numeral 2.1., dado que no
se podra modificar el expediente tcnico aprobado, qu mecanismo sera el
idneo para tal modificacin durante el proceso de seleccin?(sic).
De conformidad con lo sealado al absolver la consulta 2.1, en caso de duda
respecto del contenido del expediente tcnico, los proveedores deben presentar
consultas al respecto, con el objeto de que la Entidad aclarare la informacin
contenida en el presupuesto de obra, pues, una vez integradas las Bases,
constituirn las reglas definitivas del proceso y establecern el alcance de las
futuras obligaciones contractuales.
En esa medida, en caso los proveedores consideren que el presupuesto de obra
omite partidas y/o subpartidas necesarias para la ejecucin de la obra, debern

presentar las consultas y/u observaciones que correspondan para que la Entidad
aclare o modifique dicho presupuesto.
56.

CONCLUSIONES

3.1

Considerando que es la Entidad quien puede aclarar o modificar la informacin


contenida en las Bases, no es posible que unilateralmente un proveedor modifique la
informacin del presupuesto de obra o que incluya conceptos que a su criterio no estn
incluidos en dicho documento.

3.2

En caso los proveedores consideren que el presupuesto de obra omite partidas y/o
subpartidas necesarias para la ejecucin de la obra, debern presentar las consultas y/u
observaciones que correspondan para que la Entidad aclare o modifique dicho
presupuesto.
Jess Mara, 10 de febrero de 2016

SANDRO HERNNDEZ DIEZ


Director Tcnico Normativo
CVP/.

OPININ N 023-2016/DTN
Entidad:

Municipalidad Provincial de Cajamarca

Asunto:

Cuaderno de obra

Referencia:

Comunicacin recibida el 26.NOV.2015

57.

ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Gerente Municipal del Gobierno Regional de


Cajamarca realiza varias consultas respecto a la custodia del cuaderno de obra y a la frecuencia
en que se deben realizar las anotaciones en el mismo.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225, y la Tercera
Disposicin Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N
350-2015-EF.
En ese sentido, la conclusin de la presente opinin no se encuentra vinculada necesariamente
a situacin particular alguna.

58.

CONSULTAS Y ANLISIS103

Las consultas formuladas son las siguientes:

58.1 Quin debera asumir la custodia del Cuaderno de Obra en ausencia del
Residente? (sic).
58.1.1 En primer lugar, de conformidad con el numeral 18 del Anexo nico del Reglamento,
Anexo de Definiciones, el cuaderno de obra es El documento que, debidamente
foliado, se abre al inicio de toda obra y en el que el inspector o supervisor y el residente
anotan las ocurrencias, rdenes, consultas y las respuestas a las consultas. (El
subrayado es agregado).
Asimismo, respecto a la anotacin de ocurrencias, el primer prrafo del artculo 195 del
Reglamento establece que En el cuaderno de obra se anotarn los hechos relevantes
que ocurran durante la ejecucin de esta, firmando al pie de cada anotacin el inspector
o supervisor o el residente, segn sea el que efectu la anotacin. Las solicitudes que se
realicen como consecuencia de las ocurrencias anotadas en el cuaderno de obra, se

103

De conformidad con los antecedentes de las consultas formuladas, su absolucin se realizar en


atencin a las disposiciones de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo N
1017 (en adelante, la "Ley"), y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N 184-2008-EF (en
adelante, el "Reglamento") y sus correspondientes modificatorias.

harn directamente a la Entidad por el contratista o su representante, por medio de


comunicacin escrita. (El resaltado es agregado).
Como se advierte el cuaderno de obra es un instrumento indispensable para la
comunicacin entre la Entidad y el contratista, y para el control de la obra, en tanto
tiene por finalidad registrar los hechos relevantes ocurridos durante su ejecucin para,
entre otros fines, sustentar las solicitudes del contratista y las decisiones de la Entidad.
58.1.2 Ahora bien, es importante sealar que el segundo prrafo del artculo 194 del
Reglamento establece que "El cuaderno de obra debe constar de una hoja original con
tres (3) copias desglosables, correspondiendo una de stas a la Entidad, otra al
contratista y la tercera al inspector o supervisor. El original de dicho cuaderno debe
permanecer en la obra, bajo custodia del residente, no pudiendo impedirse el acceso al
mismo." (El resaltado es agregado).
Asimismo, el tercer prrafo del referido artculo seala que si el contratista no permite
realizar anotaciones en el cuaderno de obra al inspector o supervisor, ser causal de
aplicacin de multa por cada da de dicho impedimento.
Adicionalmente, el cuarto prrafo del artculo citado indica que una vez concluida la
ejecucin de la obra, el cuaderno de obra original quedar en poder de la Entidad.
De esta manera, el cuaderno de obra debe permanecer en la obra bajo custodia del
contratista (por intermedio de su residente), quien deber permitir las anotaciones del
inspector o supervisor y entregrselo a la Entidad una vez concluida la ejecucin de la
obra.
58.1.3 Finalmente, es necesario precisar que, si bien el contratista debera mantener, de modo
permanente y directo, a su residente durante la ejecucin de la obra, en el supuesto
(excepcional) en el que este no se encuentre en la misma, el cuaderno de obra debera
permanecer en obra y en custodia del personal del contratista, en atencin a que su
finalidad, adems de registrar los hechos relevantes ocurridos durante la ejecucin de la
obra, es servir de sustento a las solicitudes del contratista, quin deber entregrselo a
la Entidad una vez concluida la ejecucin de la obra.

58.2 Cul es la frecuencia con la que deberan realizar las anotaciones en el


Cuaderno de Obra el Residente y el Inspector o Superviso? (sic).
De conformidad con lo sealado al absolver la consulta anterior, debe reiterarse que en
el cuaderno de obra se anotarn los hechos relevantes que ocurran durante la ejecucin
de la obra, firmando al pie de cada anotacin el residente o el inspector o supervisor, de
acuerdo a quien haya efectuado la anotacin.
De esta manera, considerando que en el cuaderno de obra se anotan los hechos
relevantes y que la relevancia de un hecho depende bsicamente de las condiciones
particulares de dicho hecho y de cmo sea calificado por el residente o del inspector o
supervisor cuestin que depender de las circunstancias particulares, la normativa de
contrataciones del Estado no establece ni puede establecer una frecuencia para realizar
anotaciones en el cuaderno de obra, las mismas que deben realizarse en funcin a la
relevancia del hecho y no en funcin a una frecuencia.

59.

CONCLUSIONES

3.1

Si bien el contratista debera mantener, de modo permanente y directo, a su residente


durante la ejecucin de la obra, en el supuesto (excepcional) en el que este no se
encuentre en la misma, el cuaderno de obra debera permanecer en obra y en custodia
del personal del contratista, en atencin a que su finalidad, adems de registrar los
hechos relevantes ocurridos durante la ejecucin de la obra, es servir de sustento a las
solicitudes del contratista, quin deber entregrselo a la Entidad una vez concluida la
ejecucin de la obra.

3.2

Considerando que en el cuaderno de obra se anotan los hechos relevantes y que la


relevancia de un hecho depende bsicamente de las condiciones particulares de dicho
hecho y de cmo sea calificado por el residente o del inspector o supervisor cuestin
que depender de las circunstancias particulares, la normativa de contrataciones del
Estado no establece ni puede establecer una frecuencia para realizar anotaciones en el
cuaderno de obra, las mismas que deben realizarse en funcin a la relevancia del hecho
y no en funcin a una frecuencia.
Jess Mara, 12 de febrero de 2016

SANDRO HERNNDEZ DIEZ


Director Tcnico Normativo
CVP/.

OPININ N 024-2016/DTN
Entidad:

Municipalidad Provincial de Cajamarca

Asunto:

Solicitudes de ampliacin de plazo

Referencia:

Comunicacin recibida el 26.NOV.2015

60.

ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Gerente Municipal de la Municipalidad Provincial


de Cajamarca consulta sobre los efectos del incumplimiento del cuarto prrafo del artculo 201
del Reglamento.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225, y la Tercera
Disposicin Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N
350-2015-EF.
En ese sentido, la conclusin de la presente opinin no se encuentra vinculada necesariamente
a situacin particular alguna.

61.

CONSULTA Y ANLISIS

De forma previa, es preciso sealar que las presentes consultas se encuentran vinculadas a la
aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N
1017 (en adelante, la "Ley"), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 1842008-EF (en adelante, el "Reglamento")104; por tanto, ser absuelta bajo sus alcances. La
consulta formulada es la siguiente:

Cul es el efecto de la inobservancia del cuarto prrafo del Artculo 201 del
Reglamento ()?
Sobre el particular, corresponde sealar lo siguiente:
61.1 En primer lugar, debe sealarse que el numeral 41.6 del artculo 41 de la Ley estableca
que "El contratista puede solicitar la ampliacin del plazo pactado por atrasos y
paralizaciones ajenas a su voluntad debidamente comprobados y que modifiquen el
cronograma contractual." (El subrayado es agregado).

104

Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016

Por su parte, el artculo 200 del Reglamento precisaba las causales por las cuales el
contratista, ante situaciones ajenas a su voluntad que modificaran la ruta crtica105 del
programa de ejecucin de obra vigente, poda solicitar la ampliacin del plazo de
ejecucin en los contratos de obra. Cabe sealar que estas causales estaban
conformadas por: (i) Atrasos y/o paralizaciones por causas no atribuibles al contratista,
(ii) Atrasos y/o paralizaciones en el cumplimiento de sus prestaciones por causas
atribuibles a la Entidad, (iii) Caso fortuito o fuerza mayor debidamente comprobado y,
(iv) Cuando se aprobaba la prestacin adicional de obra.
Como se aprecia, la normativa de contrataciones del Estado otorgaba al contratista el
derecho a solicitar la ampliacin del plazo de ejecucin de obra cuando se producan
situaciones ajenas a su voluntad principalmente, atrasos y/o paralizaciones que
afectaban la ruta crtica del programa de ejecucin de obra vigente, con la finalidad de
extender el plazo de ejecucin de obra y, de esta manera, reparar y equilibrar las
condiciones inicialmente pactadas106 o adecuar el plazo de ejecucin de obra a las
modificaciones del contrato ordenadas por la Entidad107.
61.2 Ahora bien, es importante indicar que el artculo 201 del Reglamento detallaba el
procedimiento para solicitar la ampliacin del plazo en los contratos de obra.
Al respecto, el primer prrafo del referido artculo sealaba que "Para que proceda una
ampliacin de plazo (), desde el inicio y durante la ocurrencia de la causal, el
contratista, por intermedio de su residente, deber anotar en el cuaderno de obra las
circunstancias que a su criterio ameriten ampliacin de plazo. Dentro de los quince (15)
das siguientes de concluido el hecho invocado, el contratista o su representante legal
solicitar, cuantificar y sustentar su solicitud de ampliacin de plazo ante el inspector
o supervisor, segn corresponda, siempre que la demora afecte la ruta crtica del
programa de ejecucin de obra vigente y el plazo adicional resulte necesario para la
culminacin de la obra. ()." (El resaltado es agregado).
Como se aprecia, independientemente de la causal invocada, el contratista, por
intermedio de su residente, deba anotar en el cuaderno de obra las circunstancias que a
su criterio ameritaban la ampliacin de plazo para que resulte procedente, y dentro de
los quince (15) das siguientes de concluido el hecho o circunstancia invocada como
causal, deba solicitar, cuantificar y sustentar la ampliacin del plazo de ejecucin de
obra.
61.3 En este punto, es importante sealar que el cuarto prrafo del artculo 201 del
Reglamento sealaba que "Cuando las ampliaciones se sustenten en causales diferentes
o de distintas fechas, cada solicitud de ampliacin de plazo deber tramitarse y ser

105

El numeral 47 del Anexo nico del Reglamento, Anexo de Definiciones, seala que la Ruta Crtica del
Programa de Ejecucin de Obra "Es la secuencia programada de las actividades constructivas de una
obra cuya variacin afecta el plazo total de ejecucin de la obra." (El subrayado es agregado).
106

Debe precisarse que el otorgamiento de una ampliacin del plazo, adems de incrementar el plazo de
ejecucin de obra, genera, como efecto econmico, el pago de los mayores gastos generales que se
deriven de dicha ampliacin, de conformidad con lo establecidos en el artculo 202 del Reglamento.
107

Ya que una de las causales de ampliacin del plazo de ejecucin de obra se origina por la aprobacin
de una prestacin adicional de obra.

resuelta independientemente, siempre que las causales diferentes no correspondan a un


mismo periodo de tiempo sea este parcial o total." (El resaltado es agregado).
El prrafo citado poda descomponerse en las siguientes reglas: (i) Si las solicitudes de
ampliacin de plazo se sustentaban en causales diferentes o de distintas fechas, cada
solicitud de ampliacin de plazo deba tramitarse y ser resuelta de manera
independiente por la Entidad, y (ii) Si las solicitudes de ampliacin de plazo
correspondan a un mismo periodo de tiempo, sea total o parcial, la Entidad deba
tramitarlas y resolverlas en conjunto, estn o no vinculadas a causales distintas.
Sobre el particular, debe indicarse que estas disposiciones tenan por objeto que las
Entidades tramitaran y resolvieran cada solicitud de ampliacin de plazo de manera
independiente, con la excepcin de aquellas que se sustentaran en hechos ocurridos en
un mismo periodo de tiempo (sea este parcial o total), pues, de evaluarse
independientemente, podran aprobarse dos o ms ampliaciones de plazo por eventos
que afectaron un mismo periodo de tiempo.
Esta situacin poda ocurrir cuando la Entidad se demoraba en aprobar una prestacin
adicional de obra que afectaba la ruta crtica y durante dicha demora se produca, de
manera paralela, un evento que calificaba como caso fortuito o fuerza mayor (lluvias
intensas). En este caso, el primer evento corresponda a la causal "atrasos o
paralizaciones por causas atribuibles a la Entidad" y el segundo evento corresponda a la
causal "caso fortuito o fuerza mayor". De no existir el segundo efecto del prrafo citado,
ambas causales, de tramitarse independientemente, podan generar una doble
ampliacin de plazo por un mismo periodo de tiempo; situacin que ira en contra de la
finalidad de la ampliacin del plazo que es equilibrar las condiciones inicialmente
pactadas.
En esa medida, considerando que el cuarto prrafo del artculo 201 del Reglamento
estableca disposiciones que deban ser observadas principalmente por la Entidad, su
incumplimiento poda generar las responsabilidades de los funcionarios involucrados.
Finalmente cabe sealar que, independientemente de la obligacin del contratista de
presentar las solicitudes de ampliacin de plazo dentro de los quince (15) das a que se
refiere el primer prrafo del artculo 201 del Reglamento y de conformidad con lo
dispuesto en el cuarto prrafo del mismo artculo, la Entidad est obligada a conceder o
denegar la ampliacin de plazo analizando si se configuran los supuestos all
establecidos.

62.

CONCLUSIN

62.1 Considerando que el cuarto prrafo del artculo 201 del Reglamento estableca
disposiciones que deban ser observadas principalmente por la Entidad, su
incumplimiento poda generar las responsabilidades de los funcionarios involucrados.
62.2 Independientemente de la obligacin del contratista de presentar las solicitudes de
ampliacin de plazo dentro de los quince (15) das a que se refiere el primer prrafo del
artculo 201 del Reglamento y de conformidad con lo dispuesto en el cuarto prrafo del
mismo artculo, la Entidad est obligada a conceder o denegar la ampliacin de plazo
analizando si se configuran los supuestos all establecidos.

Jess Mara, 12 de febrero de 2016

SANDRO HERNNDEZ DIEZ


Director Tcnico Normativo
CVP/.

OPININ N 025 -2016/DTN


Solicitante:

Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos

Asunto:

Modificacin del contrato

Referencia:

Oficio N 453-2015-Z.R.N II-UAJ/JEF

63.

ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Jefe (e) de la Zona Registral N II Sede Chiclayo de


la Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos formula consultas sobre la posibilidad
de modificar el contrato para retirar una penalidad.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225 y la Tercera Disposicin
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 350-2015EF.
En ese sentido, la conclusin de la presente opinin no se encuentra vinculada necesariamente
a situacin particular alguna.

64.

CONSULTAS Y ANLISIS

De forma previa, es preciso sealar que la presente consulta se encuentra vinculada a la


aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N
1017 (en adelante, la "Ley"), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 1842008-EF (en adelante, el "Reglamento")108; por tanto, ser absuelta bajo sus alcances. Las
consultas formuladas son las siguientes:
2.1

"En un contrato suscrito por una Entidad estatal y una empresa se ha previsto el cobro
de una penalidad distinta a la mora, que se origina cuando el personal de la empresa
incumple requisitos que, por norma de rango legal, se encuentran expresamente
prohibidos de solicitar (...) Puede la Entidad Estatal acordar con la empresa la
exclusin de dicho requisito y penalidad, por falta de razonabilidad y sustento legal
para su inclusin en el contrato?." (sic).

2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que, en el mbito de la normativa de


contrataciones del Estado, el incumplimiento o el retraso en el cumplimiento de
las obligaciones a cargo del contratista puede determinar que la Entidad decida
aplicarle penalidades y/o resolver el contrato.
Estas penalidades cumplen una doble funcin: desincentivar el incumplimiento
108

Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016.

de las obligaciones a cargo del contratista, as como resarcir a la Entidad por el


perjuicio que el retraso u otros incumplimientos en la ejecucin de las
prestaciones le hubiera causado.
Cabe precisar que, conforme a los artculos 165 y 166 del Reglamento, las
penalidades que la Entidad puede aplicar al contratista son la "penalidad por
mora en la ejecucin de la prestacin" y "otras penalidades distintas a la
penalidad por mora".
En tal orden de ideas, el artculo 166 del Reglamento regula la aplicacin de las
penalidades distintas a la penalidad por mora del contratista, conforme a lo
siguiente: "En las Bases se podrn establecer penalidades distintas a la
mencionada en el artculo precedente, siempre y cuando sean objetivas,
razonables y congruentes con el objeto de la convocatoria, hasta por un monto
mximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente o, de
ser el caso, del tem que debi ejecutarse. Estas penalidades se calcularn de
forma independiente a la penalidad por mora."
De acuerdo con el artculo citado, las Entidades pueden establecer en las Bases de los
procesos de seleccin que convocan penalidades distintas a la penalidad por mora, las
que se calculan de forma independiente a esta y hasta por un monto mximo
equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente o, de ser el caso, del
monto vigente del tem que debi ejecutarse.
Esta potestad de las Entidades debe ser ejercida observando, cuando menos, tres
parmetros: la objetividad, la razonabilidad y la congruencia con el objeto de la
convocatoria.

(i) La objetividad implica que la Entidad establezca de manera clara y precisa


los tipos de incumplimiento que sern penalizados, los montos o porcentajes
de la penalidad para cada tipo de incumplimiento, y la forma o
procedimiento mediante el que se verificar la ocurrencia de tales
incumplimientos, segn la naturaleza y caractersticas particulares de cada
contratacin;
(ii) Por su parte, la razonabilidad implica que cada uno de los montos o
porcentajes de la penalidad que se aplicar al contratista sean
proporcionales a la gravedad y reiteracin del incumplimiento.
(iii) Finalmente, la congruencia con el objeto de la convocatoria implica que se
penalice el incumplimiento de alguna obligacin comprendida o relacionada
con el objeto de la convocatoria.
2.1.2 Ahora bien, como se indic anteriormente, las Bases del proceso de seleccin deben
recoger las penalidades aplicables al contratista, entre estas, las penalidades distintas a
la penalidad por mora, pudiendo ocurrir que estas hayan sido establecidas
defectuosamente; ante esta situacin, los participantes pueden solicitar su aclaracin
mediante consultas o, incluso, cuestionarlas mediante observaciones; de conformidad
con el artculo 28 de la Ley.

Debe tomarse en consideracin que, conforme a los artculos 59 y 142 del


Reglamento, una vez absueltas todas las consultas y observaciones, o si estas no
se hubieran presentado, las Bases quedarn integradas, debiendo contener todas
las modificaciones producidas como consecuencia de las mencionadas consultas y
observaciones, as como, de ser el caso, de los pronunciamientos y acciones de
supervisin del OSCE. Asimismo, las Bases integradas, con las modificaciones a
las clusulas penales que hubieran sido necesarias formarn parte integrante del
contrato.
2.1.3 Por otra parte, debe indicarse que, de conformidad con el segundo prrafo del artculo
35 de la Ley, "El contrato entra en vigencia cuando se cumplan las condiciones
establecidas para dicho efecto en las Bases y podr incorporar otras modificaciones
expresamente establecidas en el Reglamento." (El subrayado es agregado).
Sobre el particular, el artculo 143 del Reglamento prev que "Durante la ejecucin del
contrato, en caso el contratista ofrezca bienes y/o servicios con iguales o mejores
caractersticas tcnicas, de calidad y de precios, la Entidad, previa evaluacin, podr
modificar el contrato, siempre que tales bienes y/o servicios satisfagan su necesidad.
Tales modificaciones no debern variar en forma alguna las condiciones originales que
motivaron la seleccin del contratista." (El subrayado es agregado).
Como se desprende de las disposiciones citadas, adems de los supuestos especficos de
modificacin contractual, tales como ampliaciones de plazo, adicionales o reducciones,
previstos en la normativa de contrataciones del Estado, la Entidad est habilitada para
modificar el contrato cuando el contratista ofrezca bienes y/o servicios con iguales o
mejores caractersticas tcnicas, de calidad y de precios, siempre que estos satisfagan su
necesidad y no varen las condiciones que motivaron la seleccin del contratista.
Ello tiene por finalidad proteger los intereses de todos los actores involucrados en un
proceso de contratacin pblica, pues podran ver afectadas sus expectativas si se
permitiera la variacin discrecional de aquellas condiciones de participacin que, en
unos casos, pudieron generar la decisin de un proveedor de no participar en el proceso
de seleccin o que, en otros casos, pudieron motivar que las propuestas de los
proveedores sean desestimadas por incumplimiento de las condiciones del proceso. Lo
contrario, determinara la vulneracin de los principios de Transparencia109,
Imparcialidad110, Eficiencia111 y Trato Justo e Igualitario112.
109

Principio de Transparencia: Toda contratacin deber realizarse sobre la base de criterios y


calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores. Los postores tendrn acceso durante el
proceso de seleccin a la documentacin correspondiente, salvo las excepciones previstas en la presente
norma y su Reglamento. La convocatoria, el otorgamiento de la Buena Pro y los resultados deben ser de
pblico conocimiento. Literal h) del artculo 4 de la Ley.
110

Principio de Imparcialidad: Los acuerdos y resoluciones de los funcionarios y rganos responsables de


las contrataciones de la Entidad, se adoptarn en estricta aplicacin de la presente norma y su
Reglamento; as como en atencin a criterios tcnicos que permitan objetividad en el tratamiento a los
postores y contratistas. Literal d) del artculo 4 de la Ley.
111

Principio de Eficiencia: Las contrataciones que realicen las Entidades debern efectuarse bajo las
mejores condiciones de calidad, precio y plazos de ejecucin y entrega y con el mejor uso de los recursos
materiales y humanos disponibles. Las contrataciones deben observar criterios de celeridad, economa y
eficacia. Literal f) del artculo 4 de la Ley.

En consecuencia, debe advertirse que las partes del contrato no pueden acordar
modificarlo para corregir un error en la estipulacin de una penalidad distinta a la
penalidad por mora, pues, de acuerdo a la normativa de contrataciones del Estado,
adems de los supuestos especficos de modificacin contractual como las prestaciones
adicionales, reducciones de prestaciones y las ampliaciones de plazo, el contrato solo
puede ser modificado cuando el contratista ofrezca bienes y/o servicios con iguales o
mejores caractersticas tcnicas, de calidad y de precios, siempre que estos satisfagan su
necesidad y no varen las condiciones que motivaron la seleccin del contratista.
2.1.5 Sin perjuicio de lo expuesto, debe indicarse que si una penalidad sanciona al contratista
por no presentar un requisito que la ley prohbe solicitar, dicha penalidad resulta ilegal;
sin embargo, conforme se indic anteriormente, las partes no pueden acordar su
modificacin, mxime cuando dicha modificacin solo surtira efectos desde su
celebracin, por lo que el contratista se mantendra obligado al pago de las penalidades
ilegales que se hubieran generado con anterioridad.
Ahora bien, el artculo 56 de la Ley establece que, luego de celebrado el contrato, solo
procede la nulidad de oficio por las causales establecidas en dicho artculo113; de igual
forma, establece que la nulidad del contrato puede ser declarada en la va arbitral por
el rbitro nico o el Tribunal Arbitral, considerando primero las causales previstas en la
normativa de contrataciones del Estado y, posteriormente, las reconocidas en el
derecho nacional.
Al respecto, debe resaltarse que ninguna de las causales de nulidad previstas en el
artculo 56 de la Ley resultan de aplicacin a las clusulas penales que sancionen un
supuesto ilegal; sin embargo, acudiendo a las causales de nulidad previstas en el

112

Principio de Trato Justo e Igualitario: Todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener
participacin y acceso para contratar con las Entidades en condiciones semejantes, estando prohibida la
existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas. Literal k) del artculo 4 de la Ley.
113

Estas son las siguientes:

a) Por haberse suscrito en contravencin con el artculo 10 de la presente ley.


b) Cuando se verifique la trasgresin del principio de presuncin de veracidad durante el proceso de
seleccin o para la suscripcin del contrato.
c) Cuando se haya suscrito el contrato no obstante encontrarse en trmite un recurso de apelacin.
d) Cuando no se haya cumplido con las condiciones y/o requisitos establecidos en la normativa a fin de
la configuracin de alguna de las causales de exoneracin.
e) Cuando no se haya utilizado los procedimientos previstos en la presente ley, pese a que la contratacin
se encontraba bajo su mbito de aplicacin. En este supuesto, asumirn responsabilidad los
funcionarios y servidores de la Entidad contratante, conjuntamente con los contratistas que celebraron
irregularmente el contrato.

derecho nacional, se tiene que el artculo 219 del Cdigo Civil, aplicable supletoriamente
a la etapa de ejecucin contractual114, establece las causales generales de nulidad de los
actos jurdicos115, ente las que se encuentra, por ejemplo, el fin ilcito del acto.
Por tanto, cualquiera de las partes puede acudir a la va arbitral para solicitar al rbitro
nico o Tribunal Arbitral que declare la nulidad de la clusula de penalidad por
encontrarse incursa en alguna de las causales previstas en la normativa de
contrataciones del Estado, en primer lugar, o en el ordenamiento jurdico nacional, en lo
que resulte aplicable, como es el caso de la clusula que contiene un supuesto ilegal.
114

Para tal efecto, se debe tener en cuenta que todo proceso de contratacin se desarrolla en tres (3)
fases:

Fase de programacin y actos preparatorios, que comprende: i) definicin de necesidades y


aprobacin del Plan Anual de Contrataciones; ii) realizacin de un estudio de posibilidades que ofrece
el mercado a fin de determinar el tipo de proceso de seleccin a convocarse, iii) la aprobacin del
expediente de contratacin, entre otros; iv) designacin del Comit Especial; y, v) elaboracin y
aprobacin de las Bases.
Fase de seleccin, que se desarrolla en las siguientes etapas principales: i) convocatoria;
ii) registro de participantes; iii) formulacin y absolucin de consultas; iv) formulacin y absolucin de
observaciones;
v)
integracin
de
Bases;
vi)
presentacin
de
propuestas;
vii) calificacin y evaluacin de propuestas; y, viii) otorgamiento de la Buena Pro, hasta antes de la
suscripcin del contrato.
Ejecucin contractual, que va desde la suscripcin del contrato hasta el pago por las prestaciones
ejecutadas.

115

"Artculo 219.- El acto jurdico es nulo:

1.- Cuando falta la manifestacin de voluntad del agente.


2.- Cuando se haya practicado por persona absolutamente incapaz, salvo lo dispuesto en el artculo
1358.
3.- Cuando su objeto es fsica o jurdicamente imposible o cuando sea indeterminable.
4.- Cuando su fin sea ilcito.
5.- Cuando adolezca de simulacin absoluta.
6.- Cuando no revista la forma prescrita bajo sancin de nulidad.
7.- Cuando la ley lo declara nulo.
8.- En el caso del artculo V del Ttulo Preliminar, salvo que la ley establezca sancin diversa."

Cabe precisar que el artculo 52 de la Ley establece que las partes pueden iniciar los
procedimientos de arbitraje en cualquier momento anterior a la fecha de culminacin
del contrato. De otro lado, en aquellos casos en que la materia en controversia se refiera
a nulidad de contrato, resolucin de contrato, ampliacin de plazo contractual,
recepcin y conformidad de la prestacin, valorizaciones o metrados, liquidacin del
contrato y pago, dichos procedimientos deben ser iniciados dentro del plazo de quince
(15) das hbiles, conforme a lo sealado en el Reglamento.
No obstante, el Reglamento no prev un plazo especfico para que las partes acudan al
arbitraje para solicitar que el rbitro nico o el Tribunal Arbitral declaren la nulidad total
o parcial del contrato, como es el caso de la nulidad de la clusula penal; en esta
medida, debe aplicarse el plazo general sealado anteriormente, es decir, en cualquier
momento anterior a la fecha de culminacin del contrato.
2.1.6 Por todo lo expuesto, debe indicarse que, en el supuesto que el contrato contemple una
penalidad distinta a la penalidad por mora que sancione la falta de presentacin de un
requisito cuya exigencia est prohibida por ley, no cabe que las partes acuerden la
modificacin del contrato para suprimir dicha penalidad; sin embargo, cualquiera de las
partes puede acudir al arbitraje para que el rbitro nico o Tribunal Arbitral declare la
nulidad de dicha penalidad.
2.2

"En caso proceda la suscripcin de la adenda para la exclusin de la referida


penalidad, la cual regira a partir de la modificacin contractual, Qu sucedera con
las penalidades ya generadas por el incumplimiento del requisito que se excluye?. Se
cobra la penalidad, se deja de cobrar la misma, o que sea un rbitro el que defina tal
situacin?" (sic).

2.2.1 Como se indic al absolver la consulta anterior, las partes no pueden modificar el
contrato para suprimir una penalidad, aun cuando la misma sancione la falta de
presentacin de un requisito cuya exigencia est prohibida por Ley; sin embargo, las
partes pueden acudir al arbitraje para solicitar al rbitro nico o Tribunal Arbitral que
declare la nulidad de dicha clusula penal, ya sea por las causales de nulidad previstas
en la norma de contrataciones del Estado, en primer lugar, o, posteriormente, por las
dems causales previstas en el ordenamiento legal que resulten aplicables.

65.

CONCLUSIN

En el supuesto que el contrato contemple una penalidad distinta a la penalidad por mora que
sancione la falta de presentacin de un requisito cuya exigencia est prohibida por ley, no cabe
que las partes acuerden la modificacin del contrato para suprimir dicha penalidad; sin
embargo, cualquiera de las partes puede acudir al arbitraje para que el rbitro nico o
Tribunal Arbitral declare la nulidad de dicha penalidad.
Jess Mara, 15 de febrero de 2016

SANDRO HERNNDEZ DIEZ


Director Tcnico Normativo
JCMF

OPININ N 026-2016/DTN
Solicitante:

Giancarlo Christian Veliz Vizcardo

Asunto:

Alcances del supuesto de impedimento del literal e) del artculo 10 de


la Ley

Referencia:

Comunicacin recibida el 20.ENE.2016

66.

ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Sr. Giancarlo Christian Veliz Vizcardo formula


consulta sobre los alcances del impedimento establecido en el literal e) del artculo 10 de la
Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N 1017, respecto a
cmo debe considerarse la vinculacin directa.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225, y la Tercera Disposicin
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 350-2015EF.
En ese sentido, la conclusin de la presente opinin no se encuentra vinculada necesariamente
a situacin particular alguna.
67. CONSULTA Y ANLISIS
De forma previa, es preciso sealar que la presente consulta se encuentra vinculada a la
aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N
1017 (en adelante, la Ley), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 1842008-EF116; por tanto, ser absuelta bajo sus alcances. La consulta formulada es la siguiente:

Como se debe considerar la vinculacin directa para los efectos de la prohibicin


establecida en el literal e) del artculo 10 de la Ley de Contrataciones del Estado que
fuera aprobada por el Decreto Legislativo N 1071; en el extremos que refiere a las
personas naturales o jurdicas que tengan intervencin directa en la determinacin
de las caractersticas tcnicas y valor referencial, elaboracin de Bases, seleccin y
evaluacin en un proceso de seleccin. (sic).
2.4

116

117

En primer lugar, debe indicarse que la normativa de contrataciones del Estado117


permita que toda persona, natural o jurdica, que cumpla con los requisitos previstos en

Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016.

La normativa de contrataciones del Estado est compuesta por la Ley, su Reglamento y las dems
normas reglamentarias emitidas por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE).

esta pueda ser participante, postor y/o contratista en las contrataciones del Estado.
Al respecto, cabe precisar que el libre acceso a las contrataciones pblicas tena su
fundamento en los principios que inspiran el sistema de contratacin estatal -Libre
Concurrencia y Competencia118, Publicidad119, Transparencia120, Trato Justo e
Igualitario121, entre otros- as como en los principios generales del rgimen econmico
nacional consagrados en el Ttulo III de la Constitucin Poltica.
En esta medida, los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista en las
contrataciones del Estado, solo podan ser establecidos mediante ley. Asimismo, toda
vez que en el ordenamiento jurdico nacional rige el Principio de Inaplicabilidad por
Analoga de las Normas que Establecen Excepciones o Restringen Derechos122, dichos
impedimentos no podan ser aplicados por analoga a supuestos distintos a los previstos
en la ley.

Conforme a ello, los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista
en las contrataciones del Estado se encontraban previstos en el artculo 10 de la
Ley, el mismo que estableca un listado de personas que, por diversas
circunstancias como el cargo pblico que ejercen, su relacin de parentesco, el
haber sido sancionados, etc.-, no podan participar en las contrataciones del
Estado.
2.2

As, de acuerdo con el literal e) del referido artculo estaban impedidos de ser
participantes, postores y/o contratistas En el correspondiente proceso de contratacin,
las personas naturales o jurdicas que tengan intervencin directa en la determinacin de
las caractersticas tcnicas y valor referencial, elaboracin de Bases, seleccin y
evaluacin de ofertas de un proceso de seleccin y en la autorizacin de pagos de los
contratos derivados de dicho proceso, salvo en el caso de los contratos de supervisin;
(el subrayado es agregado).

118

En los procesos de contrataciones se incluirn regulaciones o tratamientos que fomenten la ms


amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participacin de postores. Literal c) del artculo 4
de la Ley.
119

Las convocatorias de los procesos de seleccin y los actos que se dicten como consecuencia debern
ser objeto de publicidad y difusin adecuada y suficiente a fin de garantizar la libre concurrencia de los
potenciales postores. Literal g) del artculo 4 de la Ley.
120

Toda contratacin deber realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas
y accesibles a los postores. Los postores tendrn acceso durante el proceso de seleccin a la
documentacin correspondiente, salvo las excepciones previstas en la presente norma y su Reglamento.
La convocatoria, el otorgamiento de la Buena Pro y los resultados deben ser de pblico conocimiento.
Literal h) del artculo 4 de la Ley.
121

Todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener participacin y acceso para contratar con las
Entidades en condiciones semejantes, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o
prerrogativas. Literal k) del artculo 4 de la Ley.
122

El numeral 9 del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Per prev: "El principio de inaplicabilidad
por analoga de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos." (El subrayado es agregado);
asimismo, el artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil seala que "La ley que establece
excepciones o restringe derechos no se aplica por analoga".

Como se aprecia, el literal citado estableca que se encontraban impedidas de participar


en un proceso de seleccin todas aquellas personas naturales o jurdicas que
intervengan directamente en: (i) la determinacin de las caractersticas tcnicas; (ii) la
determinacin del valor referencial; (iii) la elaboracin de las Bases, (iv) la seleccin y
evaluacin de propuestas, y (v) la autorizacin de los pagos de los contratos derivados
del proceso de seleccin.
Este impedimento tena como primer objetivo, garantizar la igualdad de acceso a la
informacin entre los proveedores que participen en el proceso de seleccin. Ello,
debido a que las personas que intervinieron en la determinacin de las especificaciones
tcnicas y el valor referencial, o en la elaboracin de las Bases cuentan con mayor
informacin sobre el proceso convocado que los dems proveedores, por lo que, de
permitirse su participacin en el proceso de seleccin, se les estara otorgando una
ventaja respecto de los dems participantes.
Adicionalmente, el impedimento buscaba evitar un conflicto de intereses en la
determinacin de las especificaciones tcnicas, el valor referencial y las Bases, as como
en la evaluacin y calificacin de propuestas, pues si las personas que intervienen en su
determinacin tienen la opcin de ser participantes en el proceso de seleccin a ser
convocado, estn en la posibilidad de establecer condiciones que favorezcan su propia
participacin, perdiendo su objetividad e imparcialidad y atentando la competitividad
del proceso de seleccin.
2.3

Ahora bien, para determinar la vinculacin directa de dichas personas en cada uno de
los momentos descritos es necesario referirnos al criterio establecido en la Opinin N
036-2010/DTN, la cual seala que el impedimento comprenda:
(i)

Respecto de la determinacin de las caractersticas tcnicas:


Al personal de la Entidad o consultores que intervinieron directamente en la
elaboracin de las especificaciones tcnicas, los trminos de referencia o el
expediente tcnico de obra, segn corresponda.
Asimismo, en cuanto a la elaboracin de los estudios propios de un Proyecto de
Inversin Pblica, la persona, natural o jurdica que elabor un estudio tcnico
previo, se encontraba impedida de participar en el proceso de seleccin que se
convoque para contratar la elaboracin del estudio inmediato posterior, del
mismo proyecto, puesto que el primer estudio que realiz constituira la base o
fundamento para determinar las caractersticas tcnicas del siguiente estudio.

(ii)

Respecto de la determinacin del valor referencial:


El personal de la Entidad o consultores que intervinieron en la determinacin del
valor referencial desde el inicio de las indagaciones para conocer los precios y
dems condiciones de mercado, hasta la determinacin de la cifra exacta del
valor referencial.

(iii)

Respecto de la elaboracin de las Bases


El personal de la Entidad o los consultores que participaron en la elaboracin de
las Bases, as como la persona jurdica que como parte de un encargo de
proceso de seleccin, elabore las Bases.

2.4

(iv)

Respecto de la seleccin y evaluacin de propuestas


Los miembros del Comit Especial que llevaron a cabo el proceso de seleccin,
as como la persona jurdica que por encargo desarroll el proceso de seleccin.

(v)

Respecto de la autorizacin del pago al postor ganador


Los funcionarios, servidores y dems personal de la Entidad que intervendrn en
la autorizacin del pago al postor que resulte ganador en el proceso de
seleccin, una vez que este haya cumplido con ejecutar las prestaciones
pactadas.

Finalmente, resulta necesario sealar que el impedimento del literal e) del artculo 10 de
la Ley se extenda al cnyuge, conviviente y los parientes hasta el cuarto grado de
consanguinidad y segundo de afinidad de las personas detalladas en dicho numeral, de
acuerdo con el literal f) del artculo 10 de la Ley.

Igualmente, debe sealarse que, dependiendo de las circunstancias de cada caso


en concreto, el impedimento para ser participante, postor o contratista de las
personas detalladas en el literal e) del artculo 10 de la Ley poda hacerse
extensivo no solo a su cnyuge, conviviente y parientes hasta el cuarto grado de
consanguinidad y segundo de afinidad, sino tambin a otras personas naturales o
jurdicas, conforme se establece en los literales g), h) e i) del artculo 10 de la Ley.
Adicionalmente, es preciso sealar que el artculo 10 de la Ley estableca otros
impedimentos para ser postor y/o contratista del Estado, como el referido en su
literal d), por el cual se encontraban impedidos, en la Entidad a la que
pertenecen, los titulares de instituciones o de organismos pblicos del Poder
Ejecutivo, los directores, gerentes y trabajadores de las empresas del Estado, los
funcionarios pblicos, empleados de confianza y servidores pblicos, segn la ley
especial de la materia.
3.

CONCLUSIONES

3.1

De acuerdo con el literal e) del artculo 10 de la Ley, se encontraban impedidas de


participar en un proceso de seleccin todas aquellas personas naturales o jurdicas que
intervengan directamente en: (i) la determinacin de las caractersticas tcnicas; (ii) la
determinacin del valor referencial; (iii) la elaboracin de las Bases, (iv) la seleccin y
evaluacin de propuestas, y (v) la autorizacin de los pagos de los contratos derivados
del proceso de seleccin, conforme a lo descrito en la presente opinin.

3.2

Igualmente, dicho impedimento poda hacerse extensivo al cnyuge, conviviente y


parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, as como a
otras personas naturales o jurdicas, conforme se establece en los literales g), h) e i) del
artculo 10 de la Ley, independientemente de las otras causales establecidas en el
referido artculo.
Jess Mara, 23 de febrero de 2016

SANDRO HERNNDEZ DIEZ


Director Tcnico Normativo
RAC

OPININ N 027-2016/DTN
Entidad:

Carrera, Pinatte & Baca-lvarez Abogados S. Civil de R.L.

Asunto:

Aplicacin de impedimentos y exigencias para contratar con el


Estado a contrataciones directas menores a 3 UIT

Referencia:

Documento s/n de fecha 21.OCT.2015

68. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, los representantes legales del Estudio Carrera,
Pinatte & Baca-lvarez Abogados S. Civil de R.L.consultan sobre la aplicacin de los
impedimentos y exigencias para contratar con el Estado previstos en la normativa de
contrataciones del Estado a las contrataciones directas por montos menores a 3 UIT.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Ley N 30225 (en
adelante, la Ley vigente), y la Tercera Disposicin Complementaria Final de su reglamento,
aprobado mediante Decreto Supremo N 350-2015-EF(en adelante, el Reglamento vigente).
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna.

69. CONSULTAS Y ANLISIS


De forma previa, es preciso sealar que las presentes consultas se encuentran vinculadas a la
aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N
1017 (en adelante, la Ley), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 1842008-EF (en adelante, el Reglamento)123; por tanto, sern absueltas bajo sus alcances.

Las consultas formuladas son las siguientes:


2.1Es posible que una Entidad Pblica pueda contratar a un proveedor bajo los
alcances de literal i) del numeral 3.3. del artculo 3 de la Ley de Contrataciones
del Estado, si dicho proveedor se encuentra inhabilitado para contratar con el
Estado? (sic).
Sobre el particular, corresponde sealar lo siguiente:

123

Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016.

2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que la normativa de contrataciones del Estado124
permite que toda persona, natural o jurdica, que cumpla con los requisitos previstos en
esta pueda ser participante, postor y/o contratista en las contrataciones que las
Entidades llevan a cabo para abastecerse de bienes, servicios y obras necesarios para el
cumplimiento de sus funciones.
Al respecto, cabe precisar que el libre acceso a las contrataciones pblicas tiene su
fundamento en los principios que inspiran el sistema de contratacin estatal -Libre
Concurrencia y Competencia125, Publicidad126, Transparencia127, Trato Justo e
Igualitario128, entre otros- as como en los principios generales del rgimen econmico
nacional consagrados en el Ttulo III de la Constitucin Poltica.
En esa medida, los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista en las
contrataciones que lleven a cabo las Entidades, solo pueden ser establecidos mediante
ley. Asimismo, toda vez que en el ordenamiento jurdico nacional rige el Principio de
Inaplicabilidad por Analoga de las Normas que Establecen Excepciones o Restringen
Derechos129, dichos impedimentos no pueden ser aplicados por analoga a supuestos
distintos a los previstos en la ley.

En este contexto, el artculo 10 de la Ley establece los impedimentos para ser


participante, postor y/o contratista en las contrataciones del Estado, cualquiera
sea el rgimen legal de contratacin aplicable; entre estos, el de su literal j):"Las
personas naturales o jurdicas que se encuentran sancionadas
administrativamente con inhabilitacin temporal o permanente en el ejercicio de
sus derechos para participar en procesos de seleccin y para contratar con
Entidades, de acuerdo a lo dispuesto por la presente norma y su Reglamento;".

124

La normativa de contrataciones del Estado est compuesta por la Ley, su Reglamento y las dems
normas reglamentarias emitidas por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE).
125

En los procesos de contrataciones se incluirn regulaciones o tratamientos que fomenten la ms


amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participacin de postores. Literal c) del artculo 4
de la Ley.
126

Las convocatorias de los procesos de seleccin y los actos que se dicten como consecuencia debern
ser objeto de publicidad y difusin adecuada y suficiente a fin de garantizar la libre concurrencia de los
potenciales postores. Literal g) del artculo 4 de la Ley.
127

Toda contratacin deber realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas
y accesibles a los postores. Los postores tendrn acceso durante el proceso de seleccin a la
documentacin correspondiente, salvo las excepciones previstas en la presente norma y su Reglamento.
La convocatoria, el otorgamiento de la Buena Pro y los resultados deben ser de pblico conocimiento.
Literal h) del artculo 4 de la Ley.
128

Todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener participacin y acceso para contratar con las
Entidades en condiciones semejantes, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o
prerrogativas. Literal k) del artculo 4 de la Ley.
129

El numeral 9 del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Per prev: "El principio de inaplicabilidad
por analoga de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos." (El subrayado es agregado);
asimismo, el artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil seala que "La ley que establece
excepciones o restringe derechos no se aplica por analoga".

De acuerdo con la disposicin citada, las personas naturales o jurdicas


sancionadas administrativamente con inhabilitacin temporal o permanente se
encuentran impedidas de ser participantes, postores y/o contratistas en las
contrataciones que lleven a cabo las Entidades bajo cualquier rgimen de
contratacin.
2.1.2 De otra parte, el artculo 3 de la Ley delimita el mbito de aplicacin de la
normativa de contrataciones del Estado, teniendo en consideracin dos criterios:
uno subjetivo, referido a los sujetos que deben adecuar sus actuaciones a las
disposiciones de dicha normativa; y otro objetivo, referido a las actuaciones que
se encuentran bajo su mbito.
As, el numeral 3.1 del artculo 3 establece un listado de los rganos u
organismos de la Administracin Pblica, bajo el trmino genrico de
"Entidades", que se encuentran en la obligacin de aplicar la normativa de
contrataciones del Estado.
Por su parte, el numeral 3.2 del artculo 3 seala que la normativa de
contrataciones del Estado se aplica a las contrataciones que realicen las
Entidades para proveerse de los bienes, servicios u obras necesarios para el
cumplimiento de sus funciones, asumiendo el pago de la retribucin
correspondiente con cargo a fondos pblicos130, entre otras obligaciones
derivadas de la calidad de contratante.
De esta manera, las contrataciones que se encuentran bajo el mbito de
aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado son aquellas que realizan
las Entidades sealadas en el numeral 3.1 del artculo 3 de la Ley, para proveerse
de los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus
funciones, asumiendo la obligacin de pagar al proveedor la respectiva
retribucin o contraprestacin, con cargo a fondos pblicos.
Ahora bien, el numeral 3.3 del artculo 3 de la Ley establece supuestos taxativos
en los que, pese a verificarse los aspectos subjetivo y objetivo para la aplicacin
de la normativa de contrataciones del Estado, se encontrarn fuera del mbito
de esta.
En esa medida, aquellas contrataciones que se enmarquen dentro de los
supuestos de inaplicacin de la normativa de contrataciones del Estado, podrn
130

Segn el artculo 15 de la Ley N 28112, Ley Marco de la Administracin Financiera del Sector Pblico,
son fondos pblicos los ingresos de naturaleza tributaria, no tributaria o por financiamiento que sirven
para financiar todos los gastos del Presupuesto del Sector Pblico. De manera complementaria, el Anexo
- Glosario de Definiciones de la Ley N 28112, precisa que fondos pblicos son los recursos financieros
del Sector Pblico que comprende a las entidades, organismos, instituciones y empresas. Finalmente, el
artculo 10 del Texto nico Ordenado de la Ley N 28411, Ley General del Sistema Nacional de
Presupuesto, aprobado por Decreto Supremo N 304-2012-EF, seala que los fondos pblicos se
orientan a la atencin de los gastos que genere el cumplimiento de sus fines, independientemente de la
fuente de financiamiento de donde provengan.

realizarse sin observar sus disposiciones, lo cual no enerva la obligacin de


observar los principios que rigen toda Contratacin Pblica131.
Entre estos supuestos se encuentran Las contrataciones cuyos montos, sean
iguales o inferiores a tres (3) Unidades Impositivas Tributarias, vigentes al
momento de la transaccin, lo cual no enerva la responsabilidad de la Entidad de
salvaguardar el uso de los recursos pblicos de conformidad con los principios de
moralidad y eficiencia. Este supuesto no es aplicable a las contrataciones de
bienes y servicios incluidos en el Catlogo de Convenios Marco, conforme a lo que
establezca el reglamento.132. (El subrayado es agregado).
Como se puede apreciar, el supuesto de inaplicacin citado est dado en funcin
del monto de una contratacin; es decir, si, independientemente del objeto de
una contratacin (bienes, servicios u obras), su monto es igual o inferior a tres (3)
Unidades impositivas Tributarias (3 UIT), dicha contratacin se encuentra fuera
del mbito de aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado,
correspondiendo a la Entidad observar para estos efectos los lineamientos
establecidos en sus normas de organizacin interna, garantizando su eficiencia y
transparencia.
2.1.3 Precisado lo anterior, corresponde sealar que, conforme a lo indicado en el
numeral 2.1.1, el artculo 10 de la Ley establece los impedimentos para ser
participante, postor y/o contratista en las contrataciones que llevan a cabo las
Entidades, independientemente del rgimen legal de contratacin aplicable.
Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sealado que: () si bien es cierto que
la Ley de Contrataciones del Estado representa la norma de desarrollo
constitucional que recoge los principios sealados en el artculo 76 de la
Constitucin, tambin lo es que el contexto socioeconmico puede determinar la
necesidad de establecer mecanismos excepcionales de adquisicin, conforme lo
seala la propia Constitucin, y cuya nica condicin exigible ser que estn
regulados por ley y que respeten los principios constitucionales que rigen toda
adquisicin pblica. Es claro, entonces, que ningn mecanismo de adquisicin
ser vlido si no respeta los principios de eficiencia, transparencia y trato
igualitario.133
Conforme a ello, debe reconocerse que existe un rgimen general de
contrataciones del Estado y, en paralelo, pueden existir regmenes legales de
contratacin creados mediante ley, que establecen sus propios requisitos,
procedimientos y dems formalidades para llevar a cabo las contrataciones
pblicas bajo su mbito.
131

Principios de Eficiencia, Economa, Imparcialidad, Razonabilidad, entre otros previstos en el artculo 4


de la Ley.
132

Literal i) del numeral 3.3 del artculo 3 de la Ley.

133

Numeral 19 de la Sentencia recada sobre el EXP. N 020-2003-AI/TC, de fecha 17 de mayo de 2004.

Por tanto, los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista en las
contrataciones pblicas, previstos en el artculo 10 de la Ley, resultan aplicables
tanto al rgimen general de contratacin pblica regulado por la normativa de
contrataciones del Estado, como a los regmenes legales regulados mediante
leyes especiales.
2.1.4 De lo expuesto y como se ha sealado en anteriores opiniones, se desprende que
los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista previstos en el
artculo 10 de la Ley no resultan aplicables a los supuestos de inaplicacin de la
normativa de contrataciones del Estado previstos en el numeral 3.3 del artculo 3
de la Ley, como el caso de las contrataciones cuyo monto es igual o menor a tres
(3) UIT, pues estos no se encuentran dentro del mbito del rgimen general de
contratacin pblica ni constituyen regmenes especiales de contratacin.
Por tanto, una persona natural o jurdica que ha sido sancionada
administrativamente con inhabilitacin temporal o permanente en el ejercicio de
sus derechos para participar en procesos de seleccin y contratar con Entidades,
no se encuentra impedida para contratar con el Estado bajo el supuesto de
inaplicacin previsto en el literal i) del numeral 3.3 del artculo 3 de la Ley, es
decir por montos iguales o inferiores a tres (3) UIT.
No obstante, dichas contrataciones debern realizarse de conformidad con los
principios de moralidad y eficiencia establecidos en los literales b) y f) del artculo
4 de la Ley. Para ello, toda Entidad es responsable por velar que de acuerdo con
el principio de moralidad, las contrataciones se realicen sujetndose a las reglas
de honradez, veracidad, intangibilidad, justicia y probidad. A su vez, atendiendo
al principio de eficiencia, las contrataciones se deben efectuar bajo las mejores
condiciones de calidad, precio y plazos de ejecucin y entrega y con el mejor uso
de los recursos materiales y humanos disponibles, observando criterios de
celeridad, economa y eficacia.
2.1.5 Sin perjuicio de lo sealado, cabe precisar que el criterio previsto en los
numerales precedentes ha sido modificado a partir de la entrada en vigor de
nueva normativa de contrataciones del Estado134; sobre el particular, el artculo 5
de la Ley vigente establece un listado de supuestos excluidos del mbito de
aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado sujetos a supervisin del
OSCE. As, el literal a) del artculo en mencin, seala como supuesto excluido:
Las contrataciones cuyos montos sean iguales o menores a ocho (8) Unidades
Impositivas Tributarias, vigentes al momento de la transaccin. Lo sealado en el
presente literal no es aplicable a las contrataciones de bienes y servicios incluidos
en el Catlogo Electrnico del Acuerdo Marco.
De otro lado, el artculo 11 de la Ley vigente establece los impedimentos para ser
participante, postor y/o contratistaen las contrataciones que lleven a cabo las
Entidades -independientemente del rgimen legal de contratacin aplicable-,
134

Normativa vigente a partir del 9 de enero de 2016.

incluyendo las contrataciones indicadas en el literal a) del artculo 5 de la Ley


vigente.
En consecuencia, los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista
establecidos en el artculo 11 de la Ley vigente, resultan aplicables a las
contrataciones que realicen las Entidades bajo el supuesto sealado en el literal
a) del artculo 5 del mismo cuerpo normativo, es decir por montos iguales o
menores a ocho (8) UIT.
2.2

En el supuesto que la respuesta a la pregunta anterior sea afirmativa es


posible que para efectos del pago de la contraprestacin pactada a favor del
proveedor, la Entidad Pblica pueda exigir al mismo acreditar contar con
inscripcin vigente en el Registro Nacional de Proveedores. (sic).

2.2.1 En primer lugar, debe indicarse que conforme a lo sealado en los antecedentes
de la presente opinin, las consultas que absuelve el OSCE son aquellas consultas
genricas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del
Estado; en esa medida, este Organismo Supervisor no puede absolver consultas
de carcter especifico, pues ello excede la habilitacin establecida en el literal o)
del artculo 52 de la Ley N 30225
Sin perjuicio de ello, a continuacin se analizar laobligacin de contar con inscripcin
vigente en el Registro Nacional de Proveedores - RNP cuando se trata de supuestos de
inaplicacin de la normativa de contrataciones del Estado.

2.2.2 Al respecto, el numeral 9.1 del artculo 9 de la Ley establece: Para ser
participante135, postor136 y/o contratista137 se requiere estar inscrito en el
Registro Nacional de Proveedores (RNP) y no estar impedido, sancionado ni
inhabilitado para contratar con el Estado.. (El subrayado es agregado).
Por su parte, el sptimo prrafo del artculo 252 del Reglamento dispone que, Los
proveedores sern responsables de que su inscripcin en el Registro correspondiente del
RNP se encuentre vigente al registrarse como participante, en la presentacin de
propuestas, en el otorgamiento de la buena pro y la suscripcin del contrato. Las
Entidades debern verificar la vigencia de la inscripcin en el RNP en el portal
institucional de OSCE.(El subrayado es agregado).

135

El proveedor que puede intervenir en el proceso de seleccin, por haberse registrado conforme a las
reglas establecidas en las Bases. Numeral 36 del Anexo nico del Reglamento, Anexo de Definiciones.
136

La persona natural o jurdica legalmente capacitada que participa en un proceso de seleccin desde
el momento en que presenta su propuesta o su sobre para la calificacin previa, segn
corresponda.Numeral 38 del Anexo nico del Reglamento Anexo de Definiciones.
137

El proveedor que celebre un contrato con una Entidad, de conformidad con las disposiciones de la Ley
y del presente Reglamento.Numeral 16 del Anexo nico del Reglamento Anexo de Definiciones.

Como se aprecia, la inscripcin -vigente- en el RNP constituye un requisito indispensable


para ser participante, postor y/o contratista en el marco de un proceso de
contratacin.138

2.2.3 Ahora bien, conforme a lo indicado en el numeral 2.1.2 de la presente opinin,


las contrataciones que se realicen bajo el supuesto establecido en el literal i) del
numeral 3.3 del artculo 3 de la Ley, es decir por montos iguales o inferiores a
tres (3) UIT, se encuentran fuera del mbito de aplicacin de la normativa de
contrataciones del Estado.

En esa medida, en caso de contrataciones cuyos montos sean iguales o inferiores


a tres (3) Unidades Impositivas Tributarias (3 UIT) no resulta obligatorio que los
proveedores cuenten con inscripcin vigente en el RNP -a efectos de contratar
con una Entidad- debido a que dichas contrataciones se enmarcan dentro de los
supuestos de inaplicacin de la normativa de contrataciones del Estado y -por
tanto- pueden realizarse de forma directa, sin la observancia de sus
disposiciones.

De otra parte, debe precisarse que, corresponde a las Entidades realizar este tipo
de contrataciones de acuerdo a los lineamientos establecidos en sus normas de
organizacin interna, determinando los mecanismos apropiados para garantizar
la eficiencia y transparencia en el uso de los recursos pblicos.Asimismo, como
se ha
referido en la absolucin de la consulta anterior, dichas contrataciones se deben
efectuar en el marco de los principios que regulan la contratacin pblica.

2.2.4 Finalmente, como se ha sealado en el primer prrafo del numeral 2.1.5 de la


presente opinin, la Ley N 30225, Ley de Contrataciones vigente desde el 9 de
138

Para tal efecto, se debe tener en cuenta que todo proceso de contratacin se desarrolla en tres (3)
fases:

Fase de programacin y actos preparatorios, que comprende: i) definicin de necesidades y


aprobacin del Plan Anual de Contrataciones; ii) realizacin de un estudio de posibilidades que
ofrece el mercado a fin de determinar el tipo de proceso de seleccin a convocarse, iii) la
aprobacin del expediente de contratacin, entre otros; iv) designacin del Comit Especial; y,
v) elaboracin y aprobacin de las Bases.

Fase de seleccin, que se desarrolla en las siguientes etapas principales: i) convocatoria;


ii) registro de participantes; iii) formulacin y absolucin de consultas; iv) formulacin y
absolucin de observaciones; v) integracin de Bases; vi) presentacin de propuestas;
vii) calificacin y evaluacin de propuestas; y, viii) otorgamiento de la Buena Pro, hasta antes de
la suscripcin del contrato.

Ejecucin contractual, que va desde la suscripcin del contrato hasta el pago por las
prestaciones ejecutadas.

enero de 2016, ha previsto modificaciones respecto del mbito de aplicacin de


la normativa de contrataciones del Estado; en ese sentido, el literal a) del artculo
5 de la Ley vigente establece que las contrataciones realizadas por montos
iguales o menores a ocho (8) UIT se encuentran excluidos del mbito de
aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado, sin perjuicio de
encontrase sujetos a supervisin del OSCE.

Por su parte, el segundo prrafo de la Segunda Disposicin Complementaria Final


del Reglamento vigente, precisa que: A las contrataciones que se realicen bajo el
supuesto del literal a) del artculo 5 de la Ley, les aplica la obligacin de contar
con inscripcin vigente en el Registro Nacional de Proveedores, en el registro que
corresponda, salvo en aquellas contrataciones con montos iguales o menores a
una Unidad Impositiva Tributaria (1 UIT).

Como puede advertirse, de acuerdo a la normativa de contrataciones del Estado


vigente, los proveedores que contraten con el Estado por montos iguales o
menores a ocho (8) UITse encuentran obligados a contar con inscripcin vigente
en el RNP (en el registro que corresponda), salvo que dichas contrataciones se
realicen por montos iguales a menores a una (1) UIT.

3.

CONCLUSIONES

3.1

En el marco de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto


Legislativo N 1017 y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N
184-2008-EF, una persona natural o jurdica que ha sido sancionada
administrativamente con inhabilitacin temporal o permanente en el ejercicio de
sus derechos para participar en procesos de seleccin y contratar con Entidades,
no se encuentra impedida para contratar con el Estado bajo el supuesto de
inaplicacin previsto en el literal i) del numeral 3.3 del artculo 3 de la Ley, es
decir por montos iguales o inferiores a tres (3) UIT.
En el marco de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto
Legislativo N 1017 y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N
184-2008-EF, la obligacin de contar con inscripcin vigente en el Registro
Nacional de Proveedores RNP no resulta exigible a aquellos proveedores que
contraten con el Estado bajo el supuesto de inaplicacin contenido en el literal i)
del numeral 3.3 del artculo 3 de la Ley, es decir por montos iguales o inferiores a
tres (3) UIT.

3.2

Jess Mara, 12 de febrero de 2016

SANDRO HERNNDEZ DIEZ


Director Tcnico Normativo
NFP/RMPP

OPININ N 028-2016/DTN
Entidad:

Ministerio de Justicia y Derechos Humanos

Asunto:

Disponibilidad presupuestal

Referencia:

Oficio N 2035-2015-JUS/OGA

70.

ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, El Jefe de la Oficina General de Administracin del


Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, consulta sobre la posibilidad de convocar un
proceso de seleccin en un ao fiscal, pese a que la ejecucin del contrato que derive de este
se inicie en el siguiente ao fiscal.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225 y la Tercera Disposicin
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 350-2015EF.
En ese sentido, la conclusin de la presente opinin no se encuentra vinculada necesariamente
a situacin particular alguna.

71.

CONSULTA Y ANLISIS

De forma previa, es preciso sealar que la presente consulta se encuentra vinculada a la


aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N
1017 (en adelante, la Ley), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 1842008-EF (en adelante, el Reglamento)139; por tanto, ser absuelta bajo sus alcances. La
consulta formulada es la siguiente:
Se puede convocar en el presente ao fiscal 2015 un proceso de seleccin cuyo plazo de
ejecucin contractual se iniciar en el ao fiscal 2016?.
Sobre el particular, corresponde sealar lo siguiente:

2.1

En primer lugar, es importante precisar que la normativa de contrataciones del


Estado ha previsto los requisitos, formalidades y procedimientos que las
Entidades deben observar en cada una de las fases de la contratacin pblica.
As, el artculo 12 de la Ley, en su primer prrafo, establece que es requisito para
convocar un proceso de seleccin que el expediente de contratacin aprobado incluya la
disponibilidad de recursos y su fuente de financiamiento; precisndose en su segundo
prrafo que pueden efectuarse procesos de seleccin cuya ejecucin contractual se

139

Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016

prolongue por ms de un (1) ejercicio presupuestario, siempre que se adopte la debida


reserva presupuestaria en los ejercicios correspondientes, a fin de garantizar el pago de
las obligaciones.

Al respecto, el artculo 18 del Reglamento, vigente hasta el 8 de enero de 2016,


dispona que, determinado el valor referencial, deba solicitarse a la Oficina de
Presupuesto, o la que hiciera sus veces, la disponibilidad presupuestal a fin de
garantizar que se contara con el crdito presupuestario suficiente para
comprometer un gasto en el ao fiscal correspondiente. Precisndose que para
su solicitud, deber sealarse el perodo de contratacin programado.
2.2

Como se aprecia, la normativa de contrataciones del Estado vigente hasta el 8 de


enero de este ao requera que antes de convocar un proceso de seleccin, se
solicite al rea de presupuesto de la Entidad, o la que haga sus veces, la
disponibilidad presupuestal a fin de garantizar que se cuenta con el crdito
presupuestario suficiente para comprometer el gasto durante el ejercicio fiscal
en curso, y as poder cumplir con las obligaciones de pago que se deriven de la
contratacin140.
Adicionalmente, el segundo prrafo del artculo 18 del Reglamento precisaba
que: Para otorgar la disponibilidad presupuestal debe observarse lo sealado en
el numeral 5 del artculo 77 de la Ley N 28411, Ley del Sistema Nacional de
Presupuesto y modificatorias.
As, el numeral 5) del artculo 77 del Texto nico Ordenado de la Ley N 28411,
aprobado mediante Decreto Supremo N 304-2012-EF,establece que Para
efecto de la disponibilidad de recursos y la fuente de financiamiento para
convocar procesos de seleccin, a que se refiere el artculo 12 del Decreto
LegislativoN 1017, Ley de Contrataciones del Estado, se tomar en cuenta la
certificacin del gasto correspondiente al ao fiscal en curso y, en el caso de
ejecuciones contractuales que superen el ao fiscal, el documento suscrito por el
jefe de la Oficina General de Administracin o el que haga sus veces en el pliego
presupuestario, que garantice la programacin de los recursos suficientes para
atender el pago de las obligaciones en los aos fiscales subsiguientes. (El
subrayado es agregado)
De acuerdo con la disposicin citada, para efectos de brindar la disponibilidad
presupuestal para convocar un proceso de seleccin, debe tomarse en cuenta la
certificacin del gasto correspondiente al ao fiscal en curso; en cambio, si la
ejecucin contractual supera el ao fiscal, debe tomarse en cuenta el documento
suscrito por el Jefe de la Oficina de Administracin, o quien haga sus veces en el

140

Dado que todos los contratos sujetos a la normativa de contrataciones del Estado se
caracterizan por su carcter oneroso y por involucrar prestaciones recprocas, a la entrega de
un bien, la prestacin de un servicio o la ejecucin de una obra, corresponde el pago de la
retribucin correspondiente al contratista, con cargo a fondos pblicos.

pliego presupuestario, que garantice la programacin de los recursos suficientes


para atender el pago de las obligaciones de los aos fiscales subsiguientes.
2.3

Ahora bien, de lo sealado en prrafos precedentes se desprende que, las


obligaciones de pago a cargo de una Entidad pueden devengarse en ms de un
ejercicio presupuestal, pudiendo darse estos supuestos: (i) porque los contratos
de los que derivan tienen un plazo de ejecucin que excede del ejercicio en el
que se convoc el proceso de seleccin; o (ii) o porque el plazo de ejecucin
recin se iniciar en el siguiente ejercicio presupuestal.
En estos supuestos, una vez determinado el valor referencial del proceso de
seleccin a ser convocado, corresponde solicitar al rea de presupuesto que
otorgue la certificacin por el ao fiscal vigente, y/o la constancia de que el
gasto a ser efectuado ser considerado en la programacin y formulacin del
presupuesto del ao fiscal que corresponda, atendiendo a lo requerido por el
artculo 18 del Reglamento en concordancia con lo establecido en el artculo 77
de la Ley N 28411.

2.3

En virtud de lo expuesto, resulta posible que una Entidad convoque un proceso


de seleccin en un ejercicio presupuestal y que el plazo de ejecucin contractual
recin se inicie en el siguiente ejercicio presupuestal, supuesto en el cual los
pagos que la Entidad deba efectuar al contratista se realizarn con cargo a los
recursos del ejercicio presupuestal en el que se produce la ejecucin contractual,
siendo responsabilidad de la Entidad efectuar las previsiones necesarias para
garantizar la disponibilidad de recursos suficientes para atender dichas
obligaciones de pago.
Cabe precisar que este criterio se alinea con lo previsto en la Ley N 30225, Ley de
Contrataciones del Estado vigente desde el 9 de enero de 2016, que en el literal c) de su
artculo 19 seala expresamente que: "En los procedimientos de seleccin, cuya
convocatoria se realice dentro del ltimo trimestre de un ao fiscal, y el otorgamiento de
la Buena Pro y suscripcin del contrato se realice en el siguiente ao fiscal, la Oficina de
Presupuesto de la Entidad o a la que haga sus veces, otorgar una constancia respecto a
la previsin de recursos correspondientes al valor estimado o referencial de dicha
convocatoria (...)"

72.

CONCLUSIN

Resulta posible que una Entidad convoque un proceso de seleccin en un ejercicio


presupuestal y que el plazo de ejecucin contractual recin se inicie en el siguiente ejercicio
presupuestal, supuesto en el cual los pagos que la Entidad deba efectuar al contratista se
realizarn con cargo a los recursos del ejercicio presupuestal en el que se produce la ejecucin
contractual, siendo responsabilidad de la Entidad efectuar las previsiones necesarias para
garantizar la disponibilidad de recursos suficientes para atender dichas obligaciones de pago.

Jess Mara, 15 de febrero de 2016

SANDRO HERNNDEZ DIEZ


Director Tcnico Normativo
NFP/

OPININ N 029-2016/DTN
Entidad:

Banco de la Nacin

Asunto:

Supuesto de inaplicacin de la normativa de contrataciones del Estado

Referencia:

Carta EF/92.2770 N 012-2015

73.

ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el encargado de la Gerencia de Asesora Jurdica del


Banco de la Nacin, consulta sobre los alcances de los supuestos de inaplicacin de la
normativa de contrataciones del Estado.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225 (En adelante, la "Ley" y
la Tercera Disposicin Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto
Supremo N 350-2015-EF (En adelante, el "Reglamento").
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna.

74.

CONSULTA Y ANLISIS

"Los contratos de arrendamiento financiero suscritos por empresas financieras del Estado,
en calidad de arrendador, bajo el amparo del Decreto Legislativo N 1177, incluyendo la
adquisicin del inmueble que ser otorgado en uso al Arrendatario Financiero, se
encontrarn excluidos del mbito de aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado - Ley
N 30225, conforme a lo regulado en su literal a) del artculo 4?." (sic).
2.1

En primer lugar, debe indicarse que, con la finalidad de lograr el mayor grado de eficacia
en las contrataciones pblicas -esto es, que las Entidades obtengan los bienes, servicios
u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, al menor precio y con la
mejor calidad, de forma oportuna- y la observancia de principios bsicos que aseguren la
transparencia en las transacciones, la imparcialidad de la Entidad, la libre concurrencia
de proveedores, as como el trato justo e igualitario141, el artculo 76 de la Constitucin
Poltica del Per dispone que la contratacin de bienes, servicios u obras con cargo a
fondos pblicos se efecte, obligatoriamente, por licitacin o concurso, de acuerdo con
los procedimientos y requisitos sealados en la ley.
Con relacin a ello, debe indicarse que la Ley es la norma que desarrolla el citado
precepto constitucional y, conjuntamente con su Reglamento y las dems normas de

141

Sentencia del Tribunal Constitucional recada sobre el Expediente N 020-2003-AI/TC.

nivel reglamentario emitidas por el OSCE, constituye la normativa de contrataciones del


Estado.

2.1

En dicho contexto, debe mencionarse que el artculo 3 de la Ley delimita el


mbito de aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado, teniendo en
consideracin dos criterios: uno subjetivo, referido a los sujetos que deben
adecuar sus actuaciones a las disposiciones de dicha normativa; y otro objetivo,
referido a las actuaciones que se encuentran bajo su mbito.
As, el citado artculo establece un listado de los rganos u organismos de la
Administracin Pblica142, bajo el trmino genrico de "Entidad", que se
encuentran en la obligacin de aplicar la normativa de contrataciones del Estado.
De igual forma, prescribe que la normativa de contrataciones del Estado se aplica
a las contrataciones de bienes, servicios u obras, que realicen estas Entidades
asumiendo el pago de la retribucin correspondiente al proveedor con cargo a
fondos pblicos143.
En esta medida, debe notarse que una de las caractersticas que define a un
contrato que se encuentra bajo el mbito de la normativa de contrataciones del
Estado, es que el mismo tenga por objeto que la Entidad se abastezca de bienes,
servicios u obras para el cumplimiento de sus funciones.

2.2

Ahora bien, el artculo 4 de la Ley establece supuestos taxativos que, pese a


verificarse en estos los criterios subjetivo y objetivo para la aplicacin de la
normativa de contrataciones del Estado, se encuentran fuera del mbito de
aplicacin de esta y no se encuentran sujetos a supervisin por parte del OSCE.
De igual forma, el artculo 5 de la Ley regula otros supuestos de inaplicacin de la
normativa de contrataciones del Estado que se encuentran bajo la supervisin
del OSCE.

142

A efectos de precisar el contenido de administracin pblica, resulta pertinente citar a Marcial


Rubio: "Los rganos del gobierno central, as como los gobiernos regionales, concejos municipales y
varios organismos constitucionales con funciones especficas, tienen por debajo de sus jefes u
organismos internos rectores, un conjunto ms o menos amplio de funcionarios, organizados en distintas
reparticiones, que son los que ejecutan, supervisan y evalan las acciones propias del Estado y
constituyen la administracin pblica." (El subrayado es agregado). RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema
Jurdico, dcima edicin, 2009, Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Pg.
65.
143

Segn el artculo 15 de la Ley N 28112, Ley Marco de la Administracin Financiera del Sector Pblico,
son fondos pblicos los ingresos de naturaleza tributaria, no tributaria o por financiamiento que sirven
para financiar todos los gastos del Presupuesto del Sector Pblico. De manera complementaria, el Anexo
- Glosario de Definiciones de la Ley N 28112, precisa que fondos pblicos son los recursos financieros
del Sector Pblico que comprende a las entidades, organismos, instituciones y empresas. Finalmente, el
artculo 10 del Texto nico Ordenado de la Ley N 28411, Ley General del Sistema Nacional de
Presupuesto, aprobado por Decreto Supremo N 304-2012-EF, seala que los fondos pblicos se
orientan a la atencin de los gastos que genere el cumplimiento de sus fines, independientemente de la
fuente de financiamiento de donde provengan.

En esta medida, las contrataciones que se enmarquen dentro de los supuestos


de inaplicacin de la normativa de contrataciones del Estado, as como aquellas
contrataciones que no renan las caractersticas de una contratacin del Estado,
podrn realizarse sin observar las disposiciones de dicha normativa, lo cual no
enerva la obligacin de observar los principios que rigen toda Contratacin
Pblica, cuando corresponda.
2.3

Conforme a ello, debe indicarse que el literal a) del artculo 4 de la Ley establece
que se encuentran fuera del mbito de aplicacin de la normativa de
contrataciones del estado los "Contratos bancarios y financieros que provienen
de un servicio financiero, lo que incluye a todos los servicios accesorios o
auxiliares a un servicio de naturaleza financiera, salvo la contratacin de seguros
y el arrendamiento financiero, distinto de aquel que se regula en la Ley 28563 o
norma que la sustituya" (El subrayado es agregado).
Del citado artculo, puede advertirse que, por mandato expreso de la Ley, el
contrato de arrendamiento financiero o leasing, salvo aquel regulado por la Ley
N 28563, "Ley del Sistema Nacional de Endeudamiento", se encuentra dentro
del mbito de aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado.
En consecuencia, en concordancia con los fundamentos expuestos en el numeral
2.1 de la presente Opinin, cuando una Entidad adquiera servicios de
arrendamiento financiero - esto es, cuando va a ser la parte arrendataria - debe
observar las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado para
viabilizar dicha contratacin, salvo que estos servicios se encuentren regulados
por la Ley N 28563.

2.4

Precisado lo anterior, debe sealarse que el artculo 12 del Decreto Legislativo N 1177
regula un tipo de contrato de leasing, denominado "contrato de arrendamiento financiero (leasing) de inmueble destinado a vivienda"; definindolo como "un contrato
por el cual, el Arrendador Financiero financia el acceso del Arrendatario al uso de un
inmueble para destinarlo a vivienda, mediante el pago de cuotas peridicas y con opcin
a favor del arrendatario de comprar dicho bien por un valor pactado". Como se
advierte, el objeto de este contrato es el servicio de financiamiento del acceso al uso de
un inmueble destinado a vivienda.
Al respecto, cabe indicar que, de acuerdo a lo sealado anteriormente, el "contrato de
arrendamiento - financiero (leasing) de inmueble destinado a vivienda" que celebre una
Entidad en calidad de adquirente del servicio se encuentra dentro del mbito de
aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado, pues solo se encuentran fuera
de este mbito los contratos de arrendamiento financiero regulados por la Ley N
28563.
De otro lado, cuando la Entidad es la prestadora del servicio de leasing - es decir,
cuando acta como la parte arrendadora -, dicha contratacin no se encontrar dentro
del mbito de aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado, pues no se
configurara el aspecto subjetivo para la aplicacin de dicha normativa.

En este ltimo caso - cuando la Entidad preste el servicio de leasing -, debe precisarse
que, en caso la Entidad deba realizar la compra del inmueble que se otorgar en
leasing, esta compra no se encontrar bajo el mbito de la normativa de contrataciones
del Estado, pues es parte de la operacin de leasing, siendo un requisito necesario para
la prestacin del servicio.

75.

CONCLUSIONES

3.1

Una de las caractersticas que define a un contrato que se encuentra bajo el mbito de la
normativa de contrataciones del Estado, es que el mismo tenga por objeto que la
Entidad se abastezca de bienes, servicios u obras para el cumplimiento de sus funciones.

3.2

Un contrato de arrendamiento financiero (leasing) que se encuentre regulado por el


Decreto Legislativo N 1177 se encontrar dentro del mbito de aplicacin de la
normativa de contrataciones del Estado cuando la Entidad sea la parte que adquiera el
servicio de leasing - esto es, cuando va a ser la parte arrendataria -; por el contrario, se
encontrar fuera del mbito de aplicacin de dicha normativa cuando la Entidad sea la
parte que preste el servicio - es decir, cuando acta como la parte arrendadora -.

3.3

Cuando la Entidad preste el servicio de leasing, en caso deba realizar la compra del
inmueble que se otorgar en leasing, esta compra no se encontrar cubierta por la
normativa de contrataciones del Estado, pues es parte de la operacin de leasing,
siendo un requisito necesario para la prestacin del servicio.

Jess Mara, 17 de febrero de 2016

SANDRO HERNNDEZ DIEZ


Director Tcnico Normativo
JCMF/

OPININ N 030-2016/DTN
Solicitante:

Programa Nacional de Saneamiento Rural

Asunto:

Garanta de Fiel Cumplimiento y Garanta de Fiel Cumplimiento por


Prestaciones Accesorias

Referencia:

Oficio N 1058-2015/VIVIENDA/VMCS/PNSR/DE

76.

ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Director Ejecutivo del Programa Nacional de


Saneamiento Rural formula consultas sobre la resolucin del contrato.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225 y la Tercera Disposicin
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 350-2015EF.
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna.
77.

CONSULTAS Y ANLISIS

De forma previa, es preciso sealar que la presente consulta se encuentra vinculada a la


aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N
1017 (en adelante, la "Ley"), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 1842008-EF (en adelante, el "Reglamento")144; por tanto, ser absuelta bajo sus alcances. Las
consultas formuladas son las siguientes:
2.1

"En caso se haya suscrito un contrato en el que se haya otorgado dos garantas una
denominada "De fiel Cumplimiento del contrato" y otra denominada "Garanta de Fiel
Cumplimiento por Prestaciones Accesorias", se debe entender que la primera
corresponde al fiel cumplimiento de la prestacin principal" (sic).

2.1.1 La contratacin de bienes, servicios u obras puede requerir la ejecucin de una o ms


prestaciones accesorias, tales como actividades de mantenimiento, reparacin u otras
afines.
Al respecto, el numeral V.2 de la Directiva N 009-2009-OSCE/CD, "Lineamientos para la
aplicacin de la garanta de fiel cumplimiento por prestaciones accesorias", establece
que "Las prestaciones principales constituyen la esencia de la contratacin realizada por
la Entidad, mientras que las prestaciones accesorias estn vinculadas al objeto del
contrato y existen en funcin de la prestacin principal, coadyuvando a que sta se
viabilice, es decir, a que se haga efectiva segn los trminos y condiciones previstos por
la Entidad. " (El subrayado es agregado).
De la disposicin citada, se desprende que las prestaciones principales son aquellas cuyo
cumplimiento satisface directamente la necesidad de la Entidad; mientras que las
prestaciones accesorias constituyen actividades complementarias que viabilizan la
contratacin.
Adicionalmente, el numeral V.3. de la citada Directiva seala que "Las prestaciones
144

Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016

accesorias no estn contenidas junto con la prestacin principal en una relacin


obligatoria nica siendo que para su formalizacin se requiere la suscripcin de
contratos especficos." (El subrayado es agregado).
En tal sentido, segn la citada Directiva, las prestaciones principales y las prestaciones
accesorias no forman parte de la misma relacin obligatoria, requirindose, inclusive, la
suscripcin de contratos distintos para su formalizacin, sin que ello afecte la naturaleza
accesoria que tienen estas ltimas respecto de la principal.
Cabe precisar que, conforme al numeral VI.7. de la mencionada Directiva, estos
contratos pueden estar contenidos en dos documentos distintos o en un mismo
documento, sin que ello afecte su individualidad; en este ltimo caso, las prestaciones
principales y las accesorias deben estar claramente diferenciadas, debiendo indicarse,
entre otros aspectos, el precio y plazo que corresponde a cada una.
2.1.2 Ahora bien, con la finalidad de cautelar el correcto y oportuno cumplimiento de sus
obligaciones durante la ejecucin contractual, la normativa de contrataciones del Estado
establece como requisito para la celebracin de un contrato145, que el postor ganador de
la Buena Pro constituya y entregue a la Entidad la garanta de fiel cumplimiento, por una
suma equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato original.
As, el artculo 159 del Reglamento dispone que en las contrataciones que conlleven la
ejecucin de prestaciones accesorias se otorgue una garanta adicional por este
concepto, la misma que se renovar peridicamente hasta el cumplimiento total de las
obligaciones garantizadas.
Es preciso sealar que, conforme al numeral VI.3 de la Directiva citada, para la
determinacin del monto, otorgamiento y devolucin de la garanta de fiel
cumplimiento por prestaciones accesorias, resulta necesario que tanto en las Bases
como en cada propuesta econmica se haya individualizado los montos
correspondientes a las prestaciones principales y a las prestaciones accesorias.
2.1.3 Por tanto, el monto, otorgamiento y la devolucin de la garanta de fiel cumplimiento
por prestaciones principales y de fiel cumplimiento por prestaciones accesorias deben
estar plenamente identificado en las Bases, as como en el contrato que se suscriba por
cada una de estas prestaciones.
2.2

"Si en un contrato, se ha establecido un solo monto contractual, pero se han


establecido plazos diferenciados para prestaciones diferentes, uno para la entrega e
instalacin de un bien y otro posterior a la culminacin del anterior para operacin y
mantenimiento de los bienes instalados; la oferta econmica del contratista se
encuentra desagregada por las prestaciones y adems se han otorgado dos garantas
una denominada "De Fiel Cumplimiento del Contrato" y otra denominada "Garanta
de fiel Cumplimiento por Prestaciones Accesorias", se puede entender que existe una
prestacin principal y otra prestacin accesoria" (sic).
Como se indic al absolver la consulta anterior, cuando el contrato de prestaciones
principales y el de prestaciones accesorias de encuentren contenidos en un mismo
documento, las prestaciones principales y las accesorias deben estar claramente

145

Salvo las excepciones establecidas en el artculo 161 del Reglamento.

diferenciadas, debiendo indicarse, entre otros aspectos, el precio y plazo que


corresponde a cada una.
De igual forma, para la determinacin del monto, otorgamiento y devolucin de la
garanta de fiel cumplimiento por prestaciones accesorias, resulta necesario que tanto
en las Bases como en cada propuesta econmica se haya individualizado los montos
correspondientes a las prestaciones principales y a las prestaciones accesorias.

2.3

"Si en un contrato en el que se haya otorgado dos garantas una denominada "De Fiel
Cumplimiento del Contrato" por el monto total del contrato y otra denominada
"Garanta de Fiel Cumplimiento por Prestaciones Accesorias" por un monto menor, se
debe entender que la primera corresponde al fiel cumplimiento de la prestacin
principal y que portano debe haber sido emitida slo por el 10% del monto de la
prestacin principal y no por el monto de todo el contrato. Y en ese mismo caso,
cuando corresponderia devolver la garanta denominada "De Fiel Cumplimiento del
Contrato" (sic).
Tal como se ha sealado anteriormente, cuando el contrato de prestaciones principales
y el de prestaciones accesorias se encuentren contenidos en un mismo documento, las
prestaciones principales y las accesorias deben estar claramente diferenciadas,
debiendo indicarse, entre otros aspectos, el precio y plazo que corresponde a cada una.

De igual forma, para la determinacin del monto, otorgamiento y devolucin de la


garanta de fiel cumplimiento por prestaciones accesorias, resulta necesario que tanto
las Bases como cada propuesta econmica se haya individualizado los montos
correspondientes a las prestaciones principales y a las prestaciones accesorias.

78.

CONCLUSIONES

3.1

Para la determinacin del monto, otorgamiento y devolucin de la garanta de fiel


cumplimiento por prestaciones accesorias, resulta necesario que tanto en las Bases
como en cada propuesta econmica se haya individualizado los montos
correspondientes a las prestaciones principales y a las prestaciones accesorias.

3.2

Las prestaciones accesorias deben constar en un contrato distinto del que contiene a las
prestaciones principales, pudiendo constar ambos contratos en un nico documento, en
cuyo caso las prestaciones principales y las accesorias deben estar claramente
diferenciadas, debiendo indicarse, entre otros aspectos, el precio y plazo que
corresponde a cada una.
Jess Mara, 17 de febrero de 2016

SANDRO HERNNDEZ DIEZ


Director Tcnico Normativo
JCMF

OPININ N 031-2016/DTN
Entidad:

Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del


Estado - FONAFE

Asunto:

Contratacin complementaria

Referencia:

Oficio N 264-2015/GLR-FONAFE

79.

ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, la Gerente Corporativo de Asuntos Legales y


Regulatorios del Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial - FONAFE,
consulta sobre la posibilidad de suscribir un contrato complementario cuyo plazo de ejecucin
supere el plazo del proceso de seleccin convocado.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225 y la Tercera Disposicin
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 350-2015EF.
En ese sentido, la conclusin de la presente opinin no se encuentra vinculada necesariamente
a situacin particular alguna.

80.

CONSULTA Y ANLISIS

De forma previa, es preciso sealar que la presente consulta se encuentra vinculada a la


aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N
1017 (en adelante, la Ley), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 1842008-EF (en adelante, el Reglamento)146; por tanto, ser absuelta bajo sus alcances. La
consulta formulada es la siguiente:
De acuerdo a lo establecido en el artculo 182 del Reglamento, Puede firmarse un contrato
complementario cuyo plazo de ejecucin sea mayor a la culminacin del proceso de seleccin
convocado?; ello, teniendo en consideracin que el servicio a contratar requiere de un plazo
para realizar el traspaso de obligaciones contractuales del proveedor actual al nuevo
proveedor, debido a lo especializado del servicio y a efectos de garantizar la continuidad de
las operaciones que se encuentran directamente ligadas al objeto de la entidad
contratante." (sic).
Sobre el particular, corresponde sealar lo siguiente:
2.1.1 De acuerdo con lo dispuesto en el artculo 182 del Reglamento, dentro de los tres (3)
meses posteriores a la culminacin de un contrato, la Entidad puede contratar,
146

Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016

complementariamente, bienes y servicios con el mismo contratista, por nica vez y en


tanto culmine el proceso de seleccin convocado, hasta por el treinta por ciento (30%)
del monto del contrato original, siempre que se trate del mismo bien o servicio y que el
contratista preserve las condiciones que dieron lugar a la contratacin.

Dicho vnculo se materializar a travs de la celebracin de un nuevo contrato, que dar


lugar al nacimiento de una relacin jurdica distinta a la inicialmente entablada entre la
Entidad y el contratista.

2.1.2 Ahora bien, entre las condiciones requeridas por la normativa de contrataciones del
Estado para la celebracin de un contrato complementario se encuentran:
(i) Que se trate del mismo bien o servicio; es decir, que el objeto del contrato
complementario se encuentre referido a la adquisicin y/o suministro de los mismos
bienes; o a la contratacin y/o ejecucin del mismo servicio. En ese sentido, la
contratacin complementaria debe comprender las mismas prestaciones contratadas; y,

(ii) Que el contratista preserve las condiciones que dieron lugar a la contratacin; esto
es, que el contratista cumpla con todos aquellos aspectos que constituyeron
requerimientos tcnicos mnimos, aquellos aspectos que fueron materia de calificacin
mediante los factores de evaluacin -incluyendo las mejoras ofrecidas al momento de
presentar su propuesta tcnica-, y cualquier otra condicin prevista en las Bases147.

En ese sentido, si bien la contratacin complementaria determina la celebracin de un


nuevo contrato con el mismo contratista, resulta necesario que su objeto est referido a
que se provea los mismos bienes o que se preste el mismo servicio que fue materia de la
contratacin; y, adems, que el contrato complementario incorpore todas las
condiciones que dieron lugar a la contratacin original.

2.1.3 Ahora bien, la consulta est relacionada a la posibilidad de que el contrato


complementario se suscriba por un plazo que supere la duracin del proceso de
seleccin convocado.
Al respecto, como se ha sealado previamente, la Entidad puede contratar
complementariamente un bien o servicio, dentro de los tres (3) meses posteriores a la
culminacin del contrato y en tanto culmine el proceso de seleccin convocado. Esto
quiere decir que el contrato principal debe haber concluido148 y la Entidad tiene que
haber convocado el nuevo proceso de seleccin para abastecerse de los bienes o
servicios requeridos.
147

El artculo 142 del Reglamento establece que el contrato est conformado por el documento que lo
contiene, las Bases integradas y la oferta ganadora, as como los documentos derivados del proceso de
seleccin que establezcan obligaciones para las partes y que hayan sido expresamente sealados en el
contrato.
148
De acuerdo con lo previsto en el artculo 42 de la Ley y 149 del Reglamento, en el caso de bienes y
servicios, el contrato rige hasta que el funcionario competente de la conformidad de la recepcin de la
ultima prestacin pactada a cargo del contratista y se efectu el pago correspondiente.

Sobre el particular, es importante recordar que la suscripcin de un contrato


complementario representa una medida excepcional a la cual una Entidad puede
recurrir ante un eventual riesgo de quedar desabastecida del bien o servicio requerido.

Tal es as, que el primer prrafo del artculo 182 del Reglamento, precisa que la
contratacin complementaria se realiza por nica vez y en tanto culmine el proceso de
seleccin convocado, entendindose que la Entidad deber contratar nicamente
aquella parte necesaria para cubrir un eventual desabastecimiento.

En dicho sentido, se debe entender que por tratarse de una medida excepcional, su
aplicacin se producir debido a la imposibilidad de haber culminado el proceso de
seleccin respectivo, ya que por alguna razn extraordinaria o imprevisible, no ha
podido convocarse oportunamente el proceso de seleccin programado, o ste no ha
concluido con suficiente antelacin, pues lo contrario supondra dispensar al rgano
encargado de las contrataciones de la Entidad del cumplimiento de las funciones que le
han sido asignadas de acuerdo con la normativa, as como de las responsabilidades y
sanciones previstas en el artculo 46 de la Ley.

De lo sealado, se desprende que el plazo de ejecucin del contrato complementario


debe estimarse considerando el inicio de la ejecucin del contrato derivado del proceso
de seleccin ya convocado, toda vez que como ya se ha referido, la finalidad del
contrato complementario es cubrir el tiempo durante el cual la Entidad no contar con
los bienes o servicios requeridos hasta que inicie el nuevo contrato, evitando de esta
forma un posible desabastecimiento.

2.1.4 Sin perjuicio de lo sealado, podra darse el caso que el plazo estimado para el contrato
complementario llegue a superar la fecha efectiva de la suscripcin del nuevo contrato,
en cuyo caso, los plazos de ejecucin contractual de ambos contratos no deben coincidir
en el tiempo, es decir que no se ejecuten de forma simultnea.

En dichos casos, la concurrencia de ambos contratos podra responder a la falta de una


correcta programacin o a una estimacin inexacta de los bienes o servicios requeridos,
responsabilidad que en todo caso corresponde determinar a la Entidad.

81.

CONCLUSIN

El plazo de ejecucin del contrato complementario debe estimarse considerando el inicio del
nuevo contrato, pudiendo darse el caso que el plazo estimado para el contrato
complementario llegue a superar la fecha efectiva de la suscripcin del nuevo contrato, en

cuyo caso, los plazos de ejecucin contractual de ambos contratos no deben coincidir en el
tiempo, es decir que no se ejecuten de forma simultnea.
Jess Mara, 19 de febrero de 2016

SANDRO HERNANDEZ DIEZ


Director Tcnico Normativo
NFP/

OPININ N 032-2016/DTN
Solicitante:

TRYET S.L. EN PER

Asunto:

Resolucin del contrato

Referencia:

Comunicacin s/n recibida el 7.DIC.2015

82.

ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, TRYET S.L. EN PER, consulta sobre los alcances de
la resolucin del contrato.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225 y la Tercera Disposicin
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 350-2015EF.
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna.

83.

CONSULTAS Y ANLISIS

De forma previa, es preciso sealar que la presente consulta se encuentra vinculada a la


aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N
1017 (en adelante, la "Ley"), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 1842008-EF (en adelante, el "Reglamento")149; por tanto, ser absuelta bajo sus alcances. Las
consultas formuladas son las siguientes:
2.1

"(...) Tratndose de un contrato que se encuentra a la mitad de su ejecucin en el que


se ha previsto la presentacin de varios entregables, es procedente y vlido en caso de
incumplimiento de un entregable aplicar el procedimiento de resolucin regulado por
el artculo 176 del Reglamento?" (sic).

2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que, una vez perfeccionado el contrato, el
contratista se obliga a efectuar las prestaciones en favor de la Entidad, mientras
que esta ltima se obliga a pagar al contratista la contraprestacin
correspondiente. En estos trminos, el contrato se entender cumplido cuando
ambas partes ejecuten satisfactoriamente sus obligaciones.
Conforme a ello, el segundo prrafo del artculo 176 del Reglamento establece la
forma en que se otorgar la conformidad de las prestaciones cumplidas por el
contratista, indicando que esta "requiere del informe del funcionario responsable
del rea usuaria, quien deber verificar, dependiendo de la naturaleza de la
149

Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016.

prestacin, la calidad, cantidad y cumplimiento de las condiciones contractuales,


debiendo realizar las pruebas que fueran necesarias."
Por su parte, el primer prrafo del artculo 181 del Reglamento dispone que "La Entidad
deber pagar las contraprestaciones pactadas a favor del contratista en la oportunidad
establecida en las Bases o en el contrato. Para tal efecto, el responsable de dar la
conformidad de recepcin de los bienes o servicios, deber hacerlo en un plazo que no
exceder de los diez (10) das calendario de ser stos recibidos." (El subrayado es
agregado).
De las disposiciones citadas, se desprende que el rgano de administracin o aquel
establecido en las Bases recibe los bienes o servicios y emite la conformidad de la
prestacin al contratista en un plazo mximo de diez (10) das calendario.

Cabe precisar que la finalidad de establecer un plazo mximo para que las
Entidades otorguen la conformidad de la prestacin al contratista es asegurar
que este obtenga un pronunciamiento oportuno de la Entidad sobre el
cumplimiento de la prestacin o prestaciones a su cargo en las condiciones
pactadas, de tal manera que pueda tener derecho al pago respectivo.
2.1.2 No obstante, en caso la Entidad advierta deficiencias en la prestacin recibida, podr
formular observaciones conforme a lo previsto en el cuarto prrafo del referido artculo
176: "De existir observaciones se consignaran en el acta respectiva, indicndose
claramente el sentido de estas, dndose al contratista un plazo prudencial para su
subsanacin, en funcin a la complejidad del bien o servicio. Dicho plazo no podr ser
menor de dos (2) ni mayor de diez (10) das calendario. Si pese al plazo otorgado, el
contratista no cumpliese a cabalidad con la subsanacin, la Entidad podr resolver el
contrato, sin perjuicio de aplicar las penalidades que correspondan" (el subrayado es
agregado).
De acuerdo con la disposicin citada, en caso la prestacin haya sido ejecutada de
manera defectuosa, la Entidad tiene la posibilidad de detallar en el acta respectiva las
observaciones y brindar un plazo al contratista para que las subsane, el que en ningn
caso podr ser menor de dos (2) ni mayor de diez (10) das calendario. Para establecer
este plazo, deber tener en consideracin la complejidad de las observaciones
advertidas.
En caso el contratista no cumpla con subsanar debidamente las observaciones en el
plazo otorgado por la Entidad, esta considerar como no ejecutada la prestacin y podr
resolver el contrato, sin perjuicio de aplicar la penalidad correspondiente.
Debe precisarse que el procedimiento anterior no aplica cuando la prestacin no cumple
manifiestamente con las caractersticas y condiciones ofrecidas, en cuyo caso la Entidad
no efectuar la recepcin y tendr por no ejecutada la prestacin, aplicando las
penalidades que correspondan.
2.1.3

Ahora bien, cabe mencionar que existen contratos de "ejecucin peridica",


denominadas as porque las prestaciones deben efectuarse en forma peridica mientras

la obligacin se encuentre vigente. As, De la Puente y Lavalle150 indica que las diversas
prestaciones que los contratistas deben realizar durante el trmite de la ejecucin del
contrato de ejecucin peridica se denominan "prestaciones parciales".
En este punto debe precisarse que, de conformidad con lo previsto en el artculo 42 de
la Ley, "Los contratos de bienes y servicios culminan con la conformidad de recepcin de
la ltima prestacin pactada y el pago correspondiente. Tratndose de contratos de
ejecucin y consultora de obras, el contrato culmina con la liquidacin y pago
correspondiente (...)" (El subrayado es agregado).
As, en un contrato de ejecucin peridica la Entidad puede otorgar la conformidad de
las prestaciones parciales efectuadas por el contratista, siguiendo el procedimiento
establecido en el artculo 176 del Reglamento, sin que ello signifique que dicho contrato
haya concluido, debiendo realizar los pagos a cuenta que correspondan.
En esta medida, en caso el contratista no cumpla con subsanar las observaciones a las
prestaciones parciales formuladas por la Entidad dentro del plazo otorgado por esta o
que estas prestaciones manifiestamente no cumplan con las caractersticas y
condiciones contratadas, la Entidad podr resolver el contrato.

2.2

"Resulta vlida la resolucin de un contrato en plena ejecucin, sin antes haber


requerido su cumplimiento al Contratista, bajo el apercibimiento de resolver el
contrato?" (sic).
Debe tenerse presente que el cumplimiento recproco y oportuno de las prestaciones
pactadas por las partes es la situacin esperada en el mbito de la contratacin pblica;
sin embargo, dicha situacin no siempre se verifica durante la ejecucin contractual,
pues alguna de las partes podra incumplir parte o la totalidad de sus prestaciones, o
verse imposibilitada de cumplirlas.
Ante tal eventualidad, la normativa de contrataciones del Estado ha previsto la
posibilidad de resolver el contrato, ya sea por la imposibilidad sobreviniente de ejecutar
las obligaciones pactadas o el incumplimiento de estas.
Al respecto, el artculo 169 del Reglamento precisa que: "Si alguna de las partes falta al
cumplimiento de sus obligaciones, la parte perjudicada deber requerirla mediante carta
notarial para que las satisfaga en un plazo no mayor a cinco (5) das, bajo
apercibimiento de resolver el contrato.
Dependiendo del monto contractual y de la complejidad, envergadura o sofisticacin de
la contratacin, la Entidad puede establecer plazos mayores, pero en ningn caso mayor
a quince (15) das, plazo este ultimo que se otorgar necesariamente en el caso de obras.
Si vencido dicho plazo el incumplimiento contina, la parte perjudicada podr resolver el
contrato en forma total o parcial, comunicando mediante carta notarial la decisin de
resolver el contrato." (El subrayado es agregado).
Por su parte, el literal c) del artculo 40 de la Ley establece que: "En caso de
incumplimiento por parte del contratista de alguna de sus obligaciones, que haya sido

150

DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en general, Tomo I, Lima: Palestra Editores, segunda
edicin, 2003, pg. 184.

previamente observada por la Entidad, y no haya sido materia de subsanacin, esta


ltima podr resolver el contrato en forma total o parcial, mediante la remisin por la
va notarial del documento en el que se manifieste esta decisin y el motivo que la
justifica. Dicho documento ser aprobado por autoridad del mismo o superior nivel
jerrquico de aquella que haya suscrito el contrato (...)" (El subrayado es agregado).
Conforme a los artculos citados, cuando el contratista incumpla las obligaciones a su
cargo, la Entidad debe cursarle carta notarial requiriendo el cumplimiento dentro del
plazo que otorgue para estos efectos, bajo apercibimiento de resolver el contrato. As,
en el supuesto que el contratista, pese al requerimiento de la Entidad, no cumpla con
ejecutar las obligaciones a su cargo, esta quedar facultada para resolver el contrato,
debiendo remitir por va notarial el documento en el que manifieste esta decisin y el
motivo que la justifica.
No obstante, conforme al tercer prrafo del artculo 169 del Reglamento, el
requerimiento de cumplimiento previo no ser necesario cuando la resolucin del
contrato se deba a la acumulacin del monto mximo de penalidad por mora u otras
penalidades, o cuando la situacin de incumplimiento no pueda ser revertida; en cuyo
caso bastar que se comunique al contratista la decisin de la Entidad de resolver el
contrato mediante carta notarial.

2.3 "Cuando una entidad haya otorgado un plazo adicional para la subsanacin de
observaciones a un entregable, procede la aplicacin de penalidades durante
dicho periodo adicional?" (sic).
Como se indic anteriormente, en caso de existir observaciones en la recepcin de los
bienes o servicios prestados por el contratista, estas debern consignarse claramente en
el acta respectiva, dndose al contratista un plazo prudencial para su subsanacin, el
cual no podr ser menor de dos (2) ni mayor de diez (10) das calendario, en funcin a la
complejidad del bien o servicio. Si el contratista no cumple con la subsanacin dentro
del plazo otorgado, la Entidad podr resolver el contrato, sin perjuicio de aplicar las
penalidades que correspondan.
En relacin con lo anterior, como se ha indicado en opiniones anteriores151, cuando la
Entidad otorgue al contratista un plazo para la subsanacin de las observaciones a la
prestacin, no podr aplicar penalidades durante dicho perodo, en la medida que la
Entidad opt por brindar dicho plazo al contratista con la finalidad que cumpliera
debidamente con las prestaciones a su cargo.
Asimismo, en caso el contratista no cumpliera con la subsanacin de la totalidad de las
observaciones, la Entidad tiene la potestad de resolver el contrato, sin perjuicio de
aplicar las penalidades que correspondan.

2.4

151

"Siendo la resolucin contractual no un mandato imperativo sino una


atribucin de toda entidad que implica una "decisin de gestin" que implica
responsabilidad administrativa; en concordancia con los criterios de celeridad,
economa y eficacia comprendidos en el principio de Eficiencia previsto en el
art. 4 de la Ley de Contrataciones del Estado, debiera sta "decisin de
gestin" estar sustentada siempre en un informe tcnico que evale los costos

Por ejemplo, ver la Opinin N 038-2013/DTN.

que dicha decisin podra acarrear para el Estado, a fin de evitar as una
decisin arbitraria?" (sic).
De conformidad con el artculo 40 de la Ley, cuando el contratista incumpla las
obligaciones a su cargo, la Entidad debe cursarle carta notarial requiriendo el
cumplimiento dentro del plazo que otorgue para estos efectos, bajo apercibimiento de
resolver el contrato. As, en el supuesto que el contratista, pese al requerimiento de la
Entidad, no cumpla con ejecutar las obligaciones a su cargo, esta quedar facultada para
resolver el contrato, debiendo remitir por va notarial el documento en el que manifieste
esta decisin y el motivo que la justifica.
Al respecto, es importante sealar que el documento que contiene la decisin de
resolver el contrato y el sustento de esta decisin deben ser aprobados por la autoridad
del mismo o superior nivel jerrquico de aquella que haya suscrito el contrato. Ello, por
cuanto la resolucin del contrato debe sustentarse en las causas objetivas previstas por
la normativa de contrataciones del Estado, correspondiendo a la Entidad la
fundamentacin de la aplicacin de alguna de dichas causales al caso especfico, a fin de
que el contratista tome conocimiento de ello y puede decidir si somete dicha resolucin
a conciliacin o arbitraje.
Sin embargo, la normativa de contrataciones del Estado no ha establecido la obligacin
de la Entidad de elaborar un informe tcnico legal en el que evale los costos de la
decisin de resolver el contrato y demuestre la eficiencia de dicha decisin como
requisito necesario para proceder con la resolucin del contrato; en consecuencia, cada
Entidad puede adoptar la decisin de resolver el contrato siguiendo las formalidades
que estime convenientes y en observancia de los principios que rigen toda contratacin
pblica.

84.
3.1

CONCLUSIONES
En un contrato de ejecucin peridica la Entidad puede otorgar la conformidad de las
prestaciones parciales efectuadas por el contratista, siguiendo el procedimiento
establecido en el artculo 176 del Reglamento, sin que ello signifique que dicho contrato
haya concluido, debiendo realizar los pagos a cuenta que correspondan. En caso el
contratista no cumpla con subsanar las observaciones a las prestaciones parciales
formuladas por la Entidad dentro del plazo otorgado por esta o que estas prestaciones
manifiestamente no cumplan con las caractersticas y condiciones contratadas, la
Entidad podr resolver el contrato.

3.2

No ser necesario que la Entidad requiera al contratista el cumplimiento de sus


prestaciones antes de resolver el contrato cuando dicha resolucin se deba a la
acumulacin del monto mximo de penalidad por mora u otras penalidades, o cuando la
situacin de incumplimiento no pueda ser revertida; en cuyo caso bastar que se
comunique al contratista la decisin de la Entidad de resolver el contrato mediante carta
notarial.

3.3

Cuando la Entidad otorgue al contratista un plazo para la subsanacin de las


observaciones a la prestacin, no podr aplicar penalidades durante dicho perodo, en la
medida que la Entidad opt por brindar dicho plazo al contratista con la finalidad de que
cumpla debidamente con las prestaciones a su cargo.

3.4

La normativa de contrataciones del Estado no ha establecido la obligacin de la Entidad


de elaborar un informe tcnico legal en el que evale los costos de la decisin de
resolver el contrato y demuestre la eficiencia de dicha decisin como requisito necesario
para proceder con la resolucin del contrato; en consecuencia, cada Entidad puede
adoptar la decisin de resolver el contrato siguiendo las formalidades que estime
convenientes y en observancia de los principios que rigen toda contratacin pblica.

Jess Mara, 22 de febrero de 2016

SANDRO HERNNDEZ DIEZ


Director Tcnico Normativo
JCMF/

OPININ N 034-2016/DTN
Entidad:

Servicentro Csar S.R.L

Asunto:

Reajuste de precios

Referencia:

Documento s/n de fecha 10.NOV.2015

85.

ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el gerente de la empresa Servicentro Csar S.R.L.,


consulta sobre los alcances de la aplicacin de reajuste de precios.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la
normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados
entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo
dispuesto por el literal o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N
30225 y la Tercera Disposicin Complementaria Final de su reglamento, aprobado
mediante Decreto Supremo N 350-2015-EF.
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna.
86.

CONSULTA Y ANLISIS

De forma previa, es preciso sealar que la presente consulta se encuentra vinculada a la


aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo
N 1017 (en adelante, la Ley), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo
N 184-2008-EF (en adelante, el Reglamento)152; por tanto, ser absuelta bajo sus
alcances. La consulta formulada es la siguiente:
El reajuste de precios - ya sea alza o baja en el precio - se realiza en forma mensualizada
de acuerdo al monto facturado, toda vez que el artculo 49 precisa que: correspondiente
al mes en que debe efectuarse el pago. Procede el Reajuste de Precio despus de
haberse vencido el contrato primigenio, de haberse y de haber otorgado la Constancia de
Cumplimiento de Entrega de Bienes por la totalidad de Monto Adjudicado?.(sic).
2.1

En principio, debe indicarse que el artculo 49 del Reglamento establece los


supuestos en los que puede reajustarse el precio a ser pagado al contratista, as
como las condiciones que debern cumplirse para llevar a cabo dicho reajuste.
As, el primer prrafo del numeral 1) del artculo 49 del Reglamento seala que En
los casos de contratos de tracto sucesivo o de ejecucin peridica o continuada de
bienes o servicios, pactados en moneda nacional, las Bases podrn considerar

152

Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016

frmulas de reajuste de los pagos que corresponden al contratista, conforme a la


variacin del ndice de Precios al Consumidor que establece el Instituto Nacional de
Estadstica e Informtica - INEI, correspondiente al mes en que debe efectuarse el
pago. (El subrayado es agregado).
Como se advierte, es facultad de cada Entidad establecer frmulas de reajuste de
precios en las bases de los procesos de seleccin a ser convocados para la
celebracin de los indicados contratos; motivo por el cual, corresponde a cada
entidad evaluar si, en una contratacin en concreto, es pertinente incorporar dichas
frmulas para cubrir la variacin de los precios de los bienes, servicios u obras
requeridos durante la ejecucin contractual.

Atendiendo a ello, si las bases integradas no incorporan frmulas de reajuste, el


proveedor, al presentar su oferta, se somete a dichas reglas, debiendo respetarlas
en la ejecucin del contrato, sin considerar incrementos o reducciones en los
precios.
Por consiguiente, con posterioridad a la celebracin del contrato, no sera posible
que el contratista solicite la aplicacin de frmulas de reajuste si es que estas no
fueron incorporadas en las Bases en su oportunidad.

2.2. Precisado lo anterior, es importante mencionar que la finalidad del reajuste de los
pagos al contratista es cubrir la variacin del precio de las prestaciones, producto de
la distribucin de la ejecucin de stas en el tiempo. De esta manera, se busca
mantener una adecuada relacin de equivalencia entre las prestaciones ejecutadas
por el contratista y el pago que la Entidad debe realizar por stas.
En esa medida, si los ndices de precios o la cotizacin internacional
correspondientes a la fecha de pago aumentan en relacin con el precio pactado, el
contratista tiene derecho a que se le pague un mayor monto para poder cubrir el
aumento del valor de la prestacin.
Dicho equilibrio tambin debe mantenerse en la situacin contraria, esto es, cuando
los ndices de precios o la cotizacin internacional correspondientes a la fecha de
pago disminuyen en relacin con el precio pactado, por lo que en esta situacin la
Entidad tendr el derecho de pagar solamente el monto que represente el valor real
de las prestaciones.

2.3

Ahora bien, se consulta sobre la oportunidad en que deben aplicarse las frmulas de
reajuste dentro de un contrato, solicitando se precise si es factible efectuar reajustes
luego de realizado el pago al contratista y emitida la constancia de cumplimiento de
entrega por la totalidad de los bienes contratados.
Al respecto, de acuerdo con lo previsto en el artculo 42 de la Ley y 149 del

Reglamento,

en el caso de bienes y servicios, el contrato rige hasta que el funcionario competente


otorgue la conformidad de la recepcin de la ltima prestacin pactada a cargo del
contratista y se efectu el pago correspondiente.
Por su parte, atendiendo a lo previsto en el numeral 1) del artculo 49 del
Reglamento, el reajuste podr realizarse en cada uno de los pagos que se efecten al
contratista, siempre que se haya verificado una variacin en el precio pactado y se
cumplan las condiciones establecidas.

Como puede advertirse, el contrato se encuentra vigente hasta que la Entidad


otorgue la conformidad por la ltima prestacin efectuada y se realice el pago
correspondiente por esta. As, tratndose de un contrato de tracto sucesivo o de
ejecucin peridica o continuada de bienes o servicios que contempla la posibilidad
de aplicar frmulas de reajuste en sus pagos, se entiende que los reajustes deben
efectuarse durante la vigencia del contrato, y en la oportunidad que se har efectivo
el pago correspondiente por la prestacin.

De esta forma, si por ejemplo se trata de un contrato con pagos quincenales,


mensuales o trimestrales, la aplicacin de las formulas de reajuste podr efectuarse
por cada uno de estos pagos, entendindose que una vez efectuado el pago
respectivo ya no podr realizarse un reajuste posterior por dicho pago, toda vez que,
como se ha sealado previamente, la aplicacin de las frmulas de reajuste tiene
como finalidad cubrir la variacin del precio de las prestaciones; por tanto, de
requerirse efectuar un reajuste a un determinado pago por la ejecucin de una
prestacin, este deber efectuarse en la oportunidad que se har efectivo dicho
pago.

2.4

En virtud de lo expuesto, una vez concluido el contrato, la Entidad no puede efectuar


reajustes por pagos ya realizados.
Ahora bien, de ser el caso que la Entidad suscriba un contrato complementario luego
de concluido el contrato original y este hubiese contemplado frmulas de reajustes,
que se incorporen en el contrato complementario, no corresponde efectuarse los
reajustes por pagos ya realizados en el contrato original, toda vez que el reajuste de
precios no es una figura que se aplique en vas de regularizacin.

CONCLUSIONES
3.1

La aplicacin de las formulas de reajuste debe efectuarse durante la vigencia del

contrato, y en la oportunidad que se har efectivo el pago correspondiente por la


ejecucin de la prestacin.
3.2

De ser el caso que la Entidad suscriba un contrato complementario luego de


concluido el contrato original, no pueden efectuarse los reajustes por pagos ya
realizados en el contrato original, toda vez que el reajuste de precios no es una
figura que se aplique en vas de regularizacin.

Jess Mara, 22 de febrero de 2016

SANDRO HERNNDEZ DIEZ


Director Tcnico Normativo

NFP/

OPININ N 035-2016/DTN
Entidad:

Servicentro Csar S.R.L

Asunto:

Reajuste de precios

Referencia:

Documento s/n de fecha 10.NOV.2015

87.

ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el gerente de la empresa Servicentro Csar S.R.L.,


consulta sobre los alcances de la aplicacin de reajuste de precios.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225 y la Tercera Disposicin
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 350-2015EF.
En ese sentido, la conclusin de la presente opinin no se encuentra vinculada necesariamente
a situacin particular alguna.

88.

CONSULTA Y ANLISIS

De forma previa, es preciso sealar que la presente consulta se encuentra vinculada a la


aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N
1017 (en adelante, la Ley), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 1842008-EF (en adelante, el Reglamento)153; por tanto, ser absuelta bajo sus alcances. La
consulta formulada es la siguiente:
Si durante la ejecucin de un contrato primigenio, una Primera Adenda, una Segunda
Adenda - un ao - NO se efectuaron ningn tipo de reajuste de precios; puede la Entidad
reajustar los precios a su favor de todos los meses anteriores, habindose otorgado los
meses anteriores la conformidad y efectuado el pago, en la penltima facturacin de la
Segunda Adenda?.(sic).
2.1

El artculo 49 del Reglamento, establece los supuestos en los que puede reajustarse el
precio a ser pagado al contratista, as como las condiciones que debern cumplirse para
llevar a cabo dicho reajuste.

As, el primer prrafo del numeral 1) del artculo 49 del Reglamento seala que
En los casos de contratos de tracto sucesivo o de ejecucin peridica o
continuada de bienes o servicios, pactados en moneda nacional, las Bases podrn
153

Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016

considerar frmulas de reajuste de los pagos que corresponden al contratista,


conforme a la variacin del ndice de Precios al Consumidor que establece el
Instituto Nacional de Estadstica e Informtica - INEI, correspondiente al mes en
que debe efectuarse el pago. (El subrayado es agregado).
Como se advierte, es facultad de cada Entidad establecer en las bases de los procesos de
seleccin a ser convocados para la celebracin de los indicados contratos, frmulas de
reajuste de precios; motivo por el cual, corresponde a cada entidad evaluar si, en una
contratacin en concreto, es pertinente incorporar dichas frmulas para cubrir la
variacin de los precios de los bienes, servicios u obras requeridos durante la ejecucin
contractual.
Atendiendo a ello, si las bases integradas no incorporan frmulas de reajuste, el
proveedor, al presentar su oferta, se somete a dichas reglas, debiendo respetarlas en la
ejecucin del contrato, sin considerar incrementos o reducciones en los precios.
Por consiguiente, con posterioridad a la celebracin del contrato, no sera posible que el
contratista solicite la aplicacin de frmulas de reajuste, si es que estas no fueron
incorporadas en las Bases en su momento.
2.2

Ahora bien, es importante mencionar que la finalidad del reajuste de los pagos al
contratista es cubrir la variacin del precio de las prestaciones, producto de la
distribucin de la ejecucin de stas en el tiempo. De esta manera, se busca mantener
una adecuada relacin de equivalencia entre las prestaciones ejecutadas por el
contratista y el pago que la Entidad debe realizar por stas.
En esa medida, si los ndices de precios o la cotizacin internacional correspondientes a
la fecha de pago aumentan en relacin con el precio pactado, el contratista tiene
derecho a que se le pague un mayor monto para poder cubrir el aumento del valor de la
prestacin.
Dicho equilibrio tambin debe mantenerse en la situacin contraria, esto es, cuando los
ndices de precios o la cotizacin internacional correspondientes a la fecha de pago
disminuyen en relacin con el precio pactado, por lo que en esta situacin la Entidad
tendr el derecho de pagar solamente el monto que represente el valor real de las
prestaciones.

2.3

Precisado lo anterior,
de acuerdo con lo previsto en los artculos 42 de la Ley y 149
del Reglamento, el contrato de bienes y servicios tiene vigencia desde el da siguiente de
su suscripcin hasta que se haya otorgado la conformidad de recepcin de la ltima
prestacin a cargo del contratista y se haya efectuado el pago correspondiente.

Por su parte, atendiendo a lo previsto en el numeral 1) del artculo 49 del


Reglamento, el reajuste podr realizarse en cada uno de los pagos que se
efecten al contratista, siempre que se haya verificado una variacin en el precio
pactado y se cumplan las condiciones establecidas.
Como puede apreciarse, el contrato se encuentra vigente hasta que la Entidad
otorgue la conformidad por la ltima prestacin efectuada y se realice el pago
correspondiente por esta. As, tratndose de un contrato de tracto sucesivo o de

ejecucin peridica o continuada de bienes o servicios que contempla la


posibilidad de aplicar formulas de reajuste en sus pagos, se entiende que los
reajustes deben efectuarse durante la vigencia del contrato, y en la oportunidad
que se har efectivo el pago correspondiente por la prestacin.
De esta forma, si por ejemplo se trata de un contrato con pagos quincenales,
mensuales o trimestrales, la aplicacin de las formulas de reajuste podr
efectuarse por cada uno de estos pagos, entendindose que una vez efectuado
el pago respectivo, ya no podr realizarse un reajuste posterior por el periodo al
que corresponde dicho pago.
2.4

De lo expuesto, considerando que la aplicacin de las frmulas de reajuste


tienen como finalidad cubrir la variacin del precio de las prestaciones, de
requerirse efectuar un reajuste a un determinado pago por la ejecucin de una
prestacin, este deber efectuarse en la oportunidad que se har efectivo el
pago correspondiente, entendindose que no pueden efectuarse reajustes
correspondiente a periodos cuyos pagos ya se realizaron, toda vez que el
reajuste de precios no es una figura que se aplique en vas de regularizacin.

CONCLUSION

En un contrato de tracto sucesivo o de ejecucin peridica o continuada de bienes o


servicios que contempla la posibilidad de aplicar frmulas de reajuste en sus pagos, los
reajustes deben efectuarse en la oportunidad que se har efectivo el pago
correspondiente, entendindose que
no pueden efectuarse reajustes
correspondientes a periodos cuyos pagos ya se realizaron, toda vez que el reajuste de
precios no es una figura que se aplique en vas de regularizacin.
Jess Mara, 22 de febrero de 2016

SANDRO HERNNDEZ DIEZ


Director Tcnico Normativo
NFP/

OPININ N 036-2016/DTN
Entidad:

Ministerio del Ambiente

Asunto:

mbito de aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado

Referencia:

a) Oficio N 119-2015-MINAM/DVMDERN/UEGRN
b) Oficio N 029-2016-MINAM/DVMDERN/UEGRN

89.

ANTECEDENTES

Mediante los documentos de la referencia, el Director Ejecutivo del Programa de Inversin


Pblica para el Fortalecimiento de la Gestin Ambiental y social de los Impactos Indirectos del
corredor Vial Interocenico Sur - II Etapa (PGAS CVIS 2) a cargo de la Unidad Ejecutora 004Gestin de los Recursos Naturales del Ministerio del Ambiente, consulta sobre el mbito de
aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225 y la Tercera Disposicin
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 350-2015EF.
En ese sentido, la conclusin de la presente opinin no se encuentra vinculada necesariamente
a situacin particular alguna.

90.

CONSULTA Y ANLISIS

De forma previa, es preciso sealar que la presente consulta se encuentra vinculada a la


aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N
1017 (en adelante, la Ley), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 1842008-EF (en adelante, el Reglamento)154; por tanto, ser absuelta bajo sus alcances. La
consulta formulada es la siguiente:
En los casos que una unidad ejecutora encargada de un programa de inversin pblica
decida capacitar a personal de Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y Dependencias
pblicas desconcentradas del nivel nacional que, en el marco de sus competencias tengan
intervenciones en el mbito de trabajo del programa, mediante la realizacin de Diplomas de
capacitacin o perfeccionamiento que brindan las entidades educativas pblicas o privadas,
que impliquen someter al pblico objetivo a procesos de admisin o seleccin exigidos por
las mismas, a fin de determinar el ingreso o aceptacin de las personas interesadas en contar
con los servicios educativos, ser necesario que la unidad ejecutora realice un proceso de
seleccin bajo el mbito de la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento o se
configurara una causal de inaplicacin de la normativa de contrataciones ? (sic).
154

Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016

Sobre el particular, corresponde sealar lo siguiente:

2.1

En primer lugar, debe precisarse que conforme a lo indicado en los antecedentes


de la presente opinin, las consultas que absuelve el OSCE son aquellas consultas
genricas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del
Estado; en esa medida, este Organismo Supervisor no puede absolver consultas
de carcter especfico, opinando si una unidad ejecutora debe o no convocar a
un proceso de seleccin para una determinada contratacin, pues ello excede la
habilitacin establecida en el literal o) del artculo 52 de la Ley N 30225, Ley de
Contrataciones vigente.
Sin perjuicio de ello, a continuacin se realizar un anlisis sobre el mbito de
aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado.

2.2

El artculo 3 de la Ley establece el mbito de aplicacin de la normativa de


contrataciones del Estado, teniendo en consideracin dos criterios: uno subjetivo,
referido a los sujetos que deben adecuar sus actuaciones a las disposiciones de dicha
normativa, y otro objetivo, referido a las actuaciones que se encuentran bajo su mbito;
siendo que, para verificar el mbito de aplicacin de la Ley, ambos elementos deben
presentarse en forma concurrente.
As, el numeral 3.1155 del artculo 3 establece un listado de los tipos de rganos u
organismos de la Administracin Pblica156 que se encuentran en la obligacin de aplicar
la normativa de contrataciones del Estado, denominndolos Entidades.

155

Artculo 3.- mbito de aplicacin


3.1 Se encuentran comprendidos dentro de los alcances de la presente ley, bajo el trmino genrico de
Entidad(es):
a) El Gobierno Nacional, sus dependencias y reparticiones.
b) Los Gobiernos Regionales, sus dependencias y reparticiones.
c) Los Gobiernos Locales, sus dependencias y reparticiones.
d) Los Organismos Constitucionales Autnomos.
e) Las Universidades Pblicas.
f) Las Sociedades de Beneficencia y las Juntas de Participacin Social.
g) Las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional del Per.
h) Los Fondos de Salud, de Vivienda, de Bienestar y dems de naturaleza anloga de las Fuerzas
Armadas y de la Polica Nacional del Per.
i) Las empresas del Estado de derecho pblico o privado, ya sean de propiedad del Gobierno Nacional,
Regional o Local y las empresas mixtas bajo control societario del Estado.
j) Los proyectos, programas, fondos, rganos desconcentrados, organismos pblicos del Poder
Ejecutivo, instituciones y dems unidades orgnicas, funcionales, ejecutoras y/o operativas de los
Poderes del Estado; as como los organismos a los que alude la Constitucin Poltica del Per y dems
que sean creados y reconocidos por el ordenamiento jurdico nacional, siempre que cuenten con
autonoma administrativa, econmica y presupuestal.
156

A efectos de precisar el contenido de administracin pblica, resulta pertinente citar lo sealado


por Marcial Rubio: Los rganos del gobierno central, as como los gobiernos regionales, concejos
municipales y varios organismos constitucionales con funciones especficas, tienen por debajo de sus
jefes u organismos internos rectores, un conjunto ms o menos amplio de funcionarios, organizados en
distintas reparticiones, que son los que ejecutan, supervisan y evalan las acciones propias del Estado y
constituyen la administracin pblica. (El subrayado es agregado). RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema

Por su parte, el numeral 3.2 seala que la normativa de contrataciones del Estado se
aplica a las contrataciones que realicen las Entidades para proveerse de los bienes,
servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, asumiendo el pago
de la retribucin correspondiente, con cargo a fondos pblicos, as como las dems
obligaciones derivadas de la calidad de contratante.
De esta manera, las contrataciones que se encuentran bajo el mbito de aplicacin de la
normativa de contrataciones del Estado son aquellas que realizan las Entidades
sealadas en el numeral 3.1 del artculo 3 de la Ley, para proveerse de los bienes,
servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, asumiendo la
obligacin de pagar al proveedor la respectiva contraprestacin, con cargo a fondos
pblicos157.
2.3

Sin perjuicio de lo indicado, es necesario precisar que en el mercado de los servicios


educativos no siempre las instituciones educativas a las que se pretende acceder
permiten el acceso, sin condiciones, a las personas interesadas en contar con sus
servicios; sino que establecen un procedimiento de admisin o seleccin para
determinar el ingreso o aceptacin de los interesados.
En estos casos, materialmente no es posible que las Entidades acudan a dichas
instituciones educativas solicitando que aquellas presenten ofertas o que cumplan con
determinados requisitos y garantas, dado que se establece un procedimiento previo
para el acceso de cada persona al servicio educativo.
A su vez, dado que es la institucin educativa a la cual se acude quien impone las
condiciones de seleccin de los postulantes, dichas contrataciones no cumplen con uno
de los presupuestos fundamentales de la normativa de contrataciones del Estado,
referido a la pluralidad de proveedores en el mercado interesados en participar en un
proceso de seleccin convocado por el Estado para seleccionar la mejor oferta.
Asimismo, se entiende que el citado procedimiento de admisin para el ingreso de los
interesados al servicio de capacitacin acadmica o profesional que prestan

Jurdico. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, dcima edicin, 2009, Pg.
65.
Adicionalmente, el mismo autor indica que La administracin pblica est en todo el Estado: en el
Congreso, en el Poder Judicial, en los rganos del Estado, y en los gobiernos regionales y locales. Pero la
parte ms importante de la Administracin est en el Poder Ejecutivo () (el subrayado es agregado).
RUBIO CORREA, Marcial. El Estado Peruano segn la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Lima:
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, primera edicin, 2006, Pg. 210.
157

Segn el artculo 15 de la Ley N 28112, Ley Marco de la Administracin Financiera del Sector Pblico,
son fondos pblicos los ingresos de naturaleza tributaria, no tributaria o por financiamiento que sirven
para financiar todos los gastos del Presupuesto del Sector Pblico. De manera complementaria, el Anexo
- Glosario de Definiciones de la Ley N 28112, precisa que fondos pblicos son los recursos financieros
del Sector Pblico que comprende a las entidades, organismos, instituciones y empresas. Finalmente, el
artculo 10 del Texto nico Ordenado de la Ley N 28411, Ley General del Sistema Nacional de
Presupuesto, aprobado por Decreto Supremo N 304-2012-EF, seala que los fondos pblicos se
orientan a la atencin de los gastos que genere el cumplimiento de sus fines, independientemente de la
fuente de financiamiento de donde provengan.

determinadas instituciones educativas instituidas y reguladas por ellas mismas como


un mecanismo habitual en el mercado de servicios educativos, importa que
determinados actos de los procesos de seleccin regulados en la Ley y el Reglamento,
tales como la convocatoria y la presentacin de propuestas, no se desenvuelvan de la
forma prevista en el ordenamiento vigente.
Reconociendo dicha realidad, es que este Organismo Supervisor en diversas
opiniones158ha establecido como criterio rector que: (...) para el mercado de los
servicios educativos de capacitacin, constituye un supuesto de inaplicacin de la
normativa en materia de contrataciones, la existencia de un procedimiento de admisin
o seleccin para determinar el ingreso o aceptacin de las personas interesadas en
contar con dichos servicios. (El subrayado es agregado) Precisando adems que No
obstante, si bien es cierto que en estos casos las Entidades contratantes no estn
obligadas a cumplir con los requisitos, formalidades, garantas y procedimientos
establecidos en la Ley y el Reglamento para la contratacin de dichos servicios, se exige
que esta contratacin cumpla con los principios generales enunciados en el artculo 4 de
la Ley, entre otros, el Principio de Economa, el Principio de Eficiencia y el Principio de
Transparencia.
En este punto, debe precisarse que puede darse el caso que los servicios educativos de
capacitacin, sean requeridos en funcin de las necesidades especiales de la Entidad,
disendose de acuerdo a determinadas caractersticas. En estos casos, se entiende que
al tratarse de un servicio diseado para la Entidad, no existir un procedimiento de
admisin o seleccin para el ingreso o aceptacin de las personas interesadas; y, por
tanto, al no cumplirse con el supuesto descrito en el prrafo precedente, las
contrataciones se encontraran inmersas dentro del mbito de aplicacin de la normativa
de contrataciones del Estado.
2.4

En virtud de lo expuesto, dado que para el mercado de los servicios educativos de


capacitacin, la existencia de un procedimiento de admisin o seleccin para determinar
el ingreso o aceptacin de las personas interesadas en contar con dichos servicios,
constituira un supuesto de inaplicacin de la normativa de contrataciones del Estado,
las Entidades contratantes no estn obligadas a cumplir los requisitos, formalidades,
garantas y procedimientos establecidos en la Ley y el Reglamento a efectos de
perfeccionar dicha contratacin.
Sin perjuicio de lo sealado, es importante precisar que la Ley N 30225, Ley de
Contrataciones del Estado vigente desde el 9 de enero de 2016, en su artculo 27, literal
m) regula la contratacin de servicios educativos de capacitacin como un supuesto de
contratacin directa, estableciendo un cambio normativo respecto del tratamiento que
se le daba a este supuesto en el marco del Decreto Legislativo N 1017 y su Reglamento.

91.

CONCLUSIN

Una contratacin de servicios educativos de capacitacin, efectuada bajo el mbito de


aplicacin de la Ley de Contrataciones, aprobada mediante Decreto Legislativo N 1017, y su
Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF, vigentes hasta el 8 de
enero de 2016; en la cual la Entidad Educativa a la que se pretende acceder instituya algn
procedimiento de admisin o seleccin para determinar el ingreso o aceptacin de personas,
158

Opiniones N 113-2004(GTN), N 133-2005/GTN, N 134-2005/GTN, N 083-2007/DOP,N 0742009/DTN, N 007-2014/DTN y N 033-2015/DTN.

constituye un supuesto de inaplicacin de dicha normativa. En ese sentido, las Entidades


contratantes no estn obligadas a cumplir con los requisitos, formalidades, garantas y
procedimientos establecidos en la Ley y el Reglamento a efectos de perfeccionar dicha
contratacin.

Jess Mara, 23 de febrero de 2016

SANDRO HERNNDEZ DIEZ


Director Tcnico Normativo
NFP/

OPININ N 037-2016/DTN
Entidad:

Empresa Regional de Servicio Pblico de Electricidad de Puno


S.A.A. ELECTRO PUNO S.A.A.

Asunto:

Aprobacin de prestaciones adicionales de obra por parte de las


empresas del Estado bajo el mbito de FONAFE

Referencia:

Carta N E.267-2015-ELPU/G-AL

92.

ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el apoderado de la Empresa Regional de Servicio


Pblico de Electricidad de Puno S.A.A. consulta sobre la aprobacin de prestaciones
adicionales de obra por parte de las empresas del Estado bajo el mbito de FONAFE.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225 y la Tercera Disposicin
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 350-2015EF.
En ese sentido, la conclusin de la presente opinin no se encuentra vinculada necesariamente
a situacin particular alguna.

93.

CONSULTAS Y ANLISIS

De forma previa, es preciso sealar que las presentes consultas se encuentran vinculadas a la
aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N
1017 (en adelante, la Ley), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 1842008-EF (en adelante, el Reglamento)159; por tanto, sern absueltas bajo sus alcances.

Las consultas formuladas son las siguientes:


2.1

De acuerdo con la nica Disposicin Complementaria Modificatoria de la Ley


de Contrataciones del Estado, en las empresas del Estado bajo el mbito de
FONAFE las prestaciones adicionales de obra son aprobadas por su Directorio.
En el caso que el Directorio no pueda sesionar vlidamente que otro rgano
Societario podra aprobar las prestaciones adicionales de obra? (sic).

2.1.1 El artculo 41 de la Ley otorga a la Entidad la potestad de, excepcionalmente y


previa sustentacin por el rea usuaria, ordenar la ejecucin de prestaciones
adicionales de obra, hasta por el quince por ciento (15%) del monto total del
159

Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016.

contrato original, siempre que estas prestaciones sean indispensables para


alcanzar la finalidad del contrato.
Al respecto, es importante indicar que, el numeral 40 del Anexo nico del
Reglamento, Anexo de Definiciones, define a la prestacin adicional de obra
como: Aquella no considerada en el expediente tcnico, ni en el contrato
original, cuya realizacin resulta indispensable y/o necesaria para dar
cumplimiento a la meta prevista de la obra principal y que da lugar a un
presupuesto adicional.
En esa medida, una Entidad solo puede ordenar al contratista la ejecucin de
prestaciones adicionales de obra, hasta el quince por ciento (15%) del monto
total del contrato original, cuando estas no se encuentren previstas en el
expediente tcnico ni en el contrato original y siempre que su ejecucin sea
indispensable y/o necesaria para alcanzar la finalidad de este contrato.
2.1.2 Adicionalmente, el artculo 207 del Reglamento establece que, Slo proceder la
ejecucin de prestaciones adicionales de obra cuando previamente se cuente con
la certificacin de crdito presupuestario y la resolucin del Titular de la Entidad y
en los casos en que sus montos, restndole los presupuestos deductivos
vinculados, sean iguales o no superen el quince por ciento (15%) del monto del
contrato original. (El subrayado es agregado).
De esta manera, cuando las Entidades que se encuentran bajo el mbito de
aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado160 requieran ejecutar
prestaciones adicionales de obra, debern contar con la certificacin del crdito
presupuestario y la resolucin del Titular de la Entidad.
Dicho lo anterior, debe precisarse que de conformidad con lo dispuesto por el
numeral 1 del artculo 5 del Reglamento, para efectos de la aplicacin de la
aprobacin, autorizacin y supervisin de los procesos de contratacin se
entiende que el Titular de la Entidad es la ms alta autoridad ejecutiva y que
cuando se trata de Empresas del Estado esta figura recae en el Gerente General.
2.1.3 No obstante lo sealado, la nica Disposicin Complementaria Modificatoria de
la Ley161 establece que Slo proceder la ejecucin de obras adicionales cuando
se cuente, previamente, con disponibilidad presupuestal, con aprobacin del
Titular de Entidad mediante la resolucin correspondiente, o en el caso de
empresas, incluyendo aquellas bajo el mbito de FONAFE, por Acuerdo del
Directorio de la empresa, y en los casos en que su valor, restndole los
presupuestos deductivos vinculados a tales adicionales, no superen el quince por
ciento (15%) del monto total del contrato original. (El subrayado es agregado).
160

El numeral 3.1 del artculo 3 de la Ley establece un listado de los organismos de la Administracin
Pblica que se encuentran en la obligacin de aplicar la normativa de contrataciones del Estado,
denominndoles Entidades.
161

La nica Disposicin Complementaria Modificatoria de la Ley modific la Quinta Disposicin Final de


la Ley N 28411 Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto

En esa medida, el citado dispositivo establece que aun cuando para la mayora
de las Entidades sea necesario contar con la certificacin del crdito
presupuestario y la aprobacin del Titular de la Entidad, a efectos de ejecutar
prestaciones adicionales de obra; en el caso de las empresas del Estado
-incluyendo aquellas bajo el mbito de FONAFE- esta aprobacin debe ser
emitida por Acuerdo del Directorio.
Ahora bien, es importante sealar que de conformidad con lo dispuesto por el
artculo 5 de la Ley, la aprobacin de prestaciones adicionales de obra constituye
una facultad indelegable.
En tal sentido, cuando las empresas del Estado -incluyendo aquellas bajo el
mbito de FONAFE- requieran aprobar la ejecucin de prestaciones adicionales
de obra, corresponder que dicha autorizacin sea realizada nica y
exclusivamente a travs de un Acuerdo de Directorio; debiendo considerarse
que la normativa de contrataciones del Estado no permite delegar dicha
facultad.
2.2

Considerando que la Junta General de Accionistas es el rgano supremo de la


sociedad y es el encargado de designar a los miembros del Directorio en una
empresa del Estado bajo el mbito de FONAFE Podran, en uso de sus
facultades, aprobar prestaciones adicionales de obras, o, en todo caso, delegar
o autorizar a otro rgano Societario a que pueda aprobar las mismas, como es
el caso del Gerente General? (sic).

2.2.1 Tal como se indic al absolver la consulta anterior, cuando las empresas del
Estado -incluyendo aquellas bajo el mbito de FONAFE- requieran aprobar la
ejecucin de prestaciones adicionales de obra, corresponder que dicha
autorizacin sea realizada nica y exclusivamente a travs de un Acuerdo de
Directorio; debiendo considerarse que la normativa de contrataciones del Estado
no permite delegar dicha facultad.

94.

CONCLUSION

Cuando las empresas del Estado -incluyendo aquellas bajo el mbito de FONAFE- requieran
aprobar la ejecucin de prestaciones adicionales de obra, corresponder que dicha
autorizacin sea realizada nica y exclusivamente a travs de un Acuerdo de Directorio;
debiendo considerarse que la normativa de contrataciones del Estado no permite delegar
dicha facultad.

Jess Mara, 23 de febrero de 2016

SANDRO HERNNDEZ DIEZ


Director Tcnico Normativo
MAMV/.

OPININ N 038-2016/DTN
Solicitante:

Consorcio Vial San Miguel

Asunto:

Posibilidad de modificar el monto del presupuesto de obra en obras


contratadas bajo la modalidad de concurso oferta

Referencia:

Comunicacin recibida el 7.DIC.2015

95.

ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el representante legal comn del Consorcio Vial San
Miguel realiza varias consultas respecto a la posibilidad de modificar el monto del presupuesto
de obra, as como los porcentajes de utilidad y gastos generales, en obras contratadas bajo la
modalidad de concurso oferta.

Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225, y la Tercera
Disposicin Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N
350-2015-EF.

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas


necesariamente a situacin particular alguna.

96.

CONSULTAS Y ANLISIS

De forma previa, es preciso sealar que las presentes consultas se encuentran vinculadas a la
aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N
1017 (en adelante, la "Ley"), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 1842008-EF (en adelante, el "Reglamento")162; por tanto, ser absuelta bajo sus alcances. Las
consultas formuladas son las siguientes:

96.1 Es posible que en un contrato bajo la modalidad de concurso oferta, una vez
que el contratista elabore el expediente tcnico, la Entidad apruebe este
expediente tcnico si este contiene un presupuesto de obra por un monto
diferente (ya sea mayor o menor) al ofertado por el contratista? O es
obligatorio para el contratista que su presupuesto se ajuste exactamente al

162

Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016

monto ofertado? Puede la Entidad obligar al contratista a reducir el monto de


su presupuesto respecto del ofertado? (sic).

96.1.1 En primer lugar, debe indicarse que el numeral 2) del artculo 41 del Reglamento defina
al concurso oferta163 como una modalidad de ejecucin contractual en la cual () el
postor debe ofertar la elaboracin del Expediente Tcnico, ejecucin de la obra y, de ser
el caso el terreno. Esta modalidad slo podr aplicarse en la ejecucin de obras que se
convoquen bajo el sistema a suma alzada y siempre que el valor referencial corresponda
a una Licitacin Pblica. Para la ejecucin de la obra es requisito previo la presentacin y
aprobacin del Expediente Tcnico por el integro de la obra. (El resaltado es agregado).

Como puede apreciarse, si bien la modalidad de concurso oferta tena como


finalidad ltima la ejecucin de una obra, para alcanzarla era necesario ejecutar
varias prestaciones de naturaleza164 distinta: (i) una consultora de obra, al
elaborar el expediente tcnico de obra, (ii) la ejecucin de la obra en s y, de ser
el caso, (iii) el terreno. Cabe precisar que estas prestaciones son independientes
y de ejecucin sucesiva165.

En esa medida, cuando una Entidad determinaba la conveniencia de ejecutar una obra
bajo la modalidad de concurso oferta, en tanto la informacin del expediente tcnico no
estaba disponible al momento de la presentacin de propuestas dado que su
elaboracin constitua una prestacin del contratista al momento de ejecutar el
contrato, la propuesta del postor (tanto la tcnica como la econmica) deba
formularse en funcin al alcance y costo de la totalidad de las prestaciones establecidas
en las Bases, y dems condiciones aplicables de conformidad con la normativa que
regulaba el objeto de la convocatoria166.
96.1.2 Adicionalmente, es necesario sealar que el primer prrafo del numeral 1) del artculo
40 del Reglamento estableca que en el caso de obras convocadas bajo el sistema de
contratacin a suma alzada () El postor formular su propuesta por un monto fijo
integral y por un determinado plazo de ejecucin. (El resaltado es agregado).

163

La normativa de contrataciones del Estado vigente restringe el uso de la modalidad de concurso


oferta a obras de edificaciones cuyo valor referencial sea superior a S/. 10000,000.00 (Diez millones de
soles), de conformidad con la Dcimo Cuarta Disposicin Complementaria Final del Reglamento.
164

Para profundizar sobre las reglas aplicables a las diversas prestaciones involucradas en la ejecucin
de una obra bajo la modalidad de concurso oferta, pueden revisarse las Opiniones N 061-2012/DTN,
073-2012/DTN, entre otras.
165

166

De conformidad con lo indicado en las Opiniones N 099-2013/DTN, 037-2013/DTN, entre otras.

Sobre el particular, es importante indicar que para la presentacin de una propuesta debe tenerse en
consideracin el valor referencial de la contratacin, el mismo que, en caso de obras ejecutadas bajo la
modalidad de concurso oferta, se calculaba en funcin al objeto de la obra y su alcance previsto en los
estudios de pre inversin que dieron lugar a la viabilidad del correspondiente proyecto, as como el
resultado del estudio de las posibilidades de precios de mercado.

As, al presentar sus propuestas, el postor se obligaba a ejecutar el ntegro de los


trabajos necesarios para la ejecucin de las prestaciones requeridas por la
Entidad en el plazo y por el monto ofertados en sus propuestas tcnica y
econmica, respectivamente, las que eran parte del contrato167; a su vez, la
Entidad se obligaba a pagar al contratista el monto o precio ofertado en su
propuesta econmica.
De ello se desprende, como regla general, la invariabilidad del precio pactado168 en las
obras contratadas bajo el sistema a suma alzada.

De esta manera, en las obras ejecutadas bajo la modalidad de concurso oferta,


en tanto se ejecutaban bajo el sistema a suma alzada, el precio pactado para la
ejecucin de la totalidad de las prestaciones involucradas (la elaboracin del
expediente tcnico, la ejecucin de la obra en s y, de ser el caso, el terreno) era,
como regla general, invariable.

96.1.3 No obstante, de conformidad con lo indicado en el artculo 41 de la Ley, una Entidad


poda modificar un contrato y como efecto de ello su precio poda variar, entre otros
supuestos, al ordenar al contratista la ejecucin de prestaciones adicionales169 o la
reduccin de prestaciones, siempre que estas resultaran necesarias para alcanzar la
finalidad del contrato.
En este punto, es importante precisar que en un contrato ejecutado bajo la modalidad
de concurso oferta, si bien debe ejecutarse bajo el sistema a suma alzada, la potestad de
aprobar prestaciones adicionales era excepcional, pues se reduca a aquellas situaciones
en las que, para alcanzar la finalidad del contrato, la Entidad requera modificar las
caractersticas tcnicas y/o las condiciones originales de ejecucin de la obra
establecidas en el contrato, situacin que poda tener su origen, por ejemplo, en la
emisin de normas de obligatorio cumplimiento, de conformidad con el ltimo prrafo
del numeral 2.5 de la Opinin N 081-2015/DTN.
A mayor abundamiento sobre los supuestos en los que era posible aprobar prestaciones
adicionales de obra en contratos ejecutados bajo la modalidad de concurso oferta
pueden revisarse las Opiniones N 019-2015/DTN, 081-2015/DTN, entre otras.

96.1.4 Precisado lo anterior, debe considerarse que para el inicio de la ejecucin de una obra
bajo la modalidad de concurso oferta, era requisito previo que el contratista presente el
expediente tcnico de obra completo para su aprobacin por la Entidad.
167

De conformidad con el primer prrafo del artculo 142 del Reglamento.

168

Tal y como se desprende del numeral 2.1.2 de la Opinin N 008-2012/DTN.

169

A mayor abundamiento sobre el procedimiento y lmites para su aprobacin puede acudirse a los
artculos 207 y 208 del Reglamento.

El referido expediente deba contener, entre otros documentos, el presupuesto de


obra170, el mismo que deba incluir el costo de las partidas, subpartidas, gastos generales
y utilidad considerados por el contratista, siempre que se respetara el monto
contratado. De esta manera, no era posible que una Entidad aprobara un expediente
tcnico de obra que incluyera un presupuesto de obra por un monto diferente al
contratado.

En consecuencia, considerando que el sistema de contratacin aplicable a las obras


contratadas bajo la modalidad de concurso oferta era el de suma alzada, el contratista
deba proyectar la obra y ejecutarla respetando las especificaciones tcnicas
establecidas por la Entidad, el plazo de ejecucin contractual y el monto ofertado en su
propuesta econmica; por su parte, la Entidad slo deba pagar al contratista el monto o
precio de su oferta econmica.

96.2 Al momento de la elaboracin del presupuesto de obra como parte del


expediente tcnico elaborado bajo un concurso ofertado, puede la entidad
contratante imponer determinados porcentajes de gastos generales y utilidad?
Existen rangos de porcentajes de gastos generales y utilidad previstos
normativamente, o estos son producto de un clculo analtico (los gastos
generales) o una expectativa (la utilidad) propios del contratista? (sic).
En este punto, debe reiterarse que el expediente tcnico de obra elaborado por
el contratista deba contener, entre otros documentos, el presupuesto de obra,
el mismo que deba incluir el costo de las partidas, subpartidas, gastos generales
y utilidad considerados por el contratista, siempre que se respetara el monto
contratado.
Como puede apreciarse, en atencin a la libertad para formular su oferta, es el
contratista quien deba definir el monto correspondiente por gastos generales
los mismos que deban calcular en atencin a las necesidades particulares de la
obra y la utilidad que se deba incluir en el presupuesto de obra, no existiendo
un parmetro (monto o porcentaje) que pudiera ser impuesto por las Entidades
como requisito para su aprobacin.
97.

CONCLUSIONES

3.1

En las obras contratadas bajo la modalidad de concurso oferta el contratista deba


proyectar la obra por el monto contratado, no siendo posible que una Entidad aprobara
un expediente tcnico de obra que incluya un presupuesto de obra por un monto
diferente al contratado.

3.2

Es el contratista quien deba definir el monto correspondiente por gastos generales los
mismos que deban calcularse en atencin a las necesidades particulares de la obra y la

170

Cabe precisar que el presupuesto de una obra comprende tanto el costo directo como el costo
indirecto (Gastos Generales y utilidad).

utilidad que se deba incluir en el presupuesto de obra, no existiendo un parmetro


(monto o porcentaje) que pudiera ser impuesto por las Entidades como requisito para su
aprobacin.
Jess Mara, 24 de febrero de 2016

SANDRO HERNNDEZ DIEZ


Director Tcnico Normativo
CVP/.

OPININ N 039-2016/DTN
Solicitante:

Municipalidad Provincial de Huanta

Asunto:

Supervisin o Inspeccin en obras contratadas por paquete

Referencia:

Comunicacin recibida el 7.DIC.2015

98.

ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, la Gerente Municipal de la Municipalidad Provincial


de Huanta consulta si para la ejecucin de las obras contratadas por paquete deba contratarse
a un supervisor o designarse a un inspector obra.

Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225, y la Tercera
Disposicin Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N
350-2015-EF.

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas a situacin


particular alguna.

99.

CONSULTA Y ANLISIS

De forma previa, es preciso sealar que la presente consulta se encuentra vinculada a la


aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N
1017 (en adelante, la "Ley"), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 1842008-EF (en adelante, el "Reglamento")171; por tanto, ser absuelta bajo sus alcances. La
consulta formulada es la siguiente:
En una obra de cualquier especialidad y de un valor referencial de ms de S/. 7945.360.00
(), se ha convocado a una licitacin pblica por paquetes en la cada obra tiene un valor
referencial de acuerdo al siguiente detalle: (). Sin embargo por los montos que se ha
convocado, se est proponiendo la contratacin de Inspectores en vez de supervisores, pero
existe la duda debido a el monto total del proyecto tiene un presupuesto mayor al monto
establecido en la Ley de Presupuesto para el presente ao fiscal, pero si se toma en cuenta lo
dispuesto en la LCE Art 19, () no se considera fraccionamiento a las contrataciones por
etapas, (), paquetes o lotes posibles en funcin a la naturaleza del objeto de la
contratacin o para propiciar la participacin de las microempresas y de las pequeas

171

Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016

empresas en aquellos sectores econmicos donde exista oferta competitiva. Si esta norma
tambin est establecida para el contrato de Supervisin. (sic).

Sobre el particular, corresponde sealar lo siguiente:


99.1.1 En primer lugar, debe reiterarse que las consultas que absuelve este Organismo
Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones
del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a
asuntos concretos o especficos, motivo por el cual este Organismo Supervisor no puede
pronunciarse sobre si deba contratarse a un supervisor o designarse a un inspector en
un supuesto en particular.

99.1.2 Sin perjuicio de ello, es importante sealar que el artculo 190 del Reglamento estableca
que toda obra deba contar, de modo permanente y directo, con un inspector o con un
supervisor172, a eleccin de la Entidad, a menos que el valor referencial de la obra a
ejecutar fuera igual o superior al monto establecido en la Ley de Presupuesto del Sector
Pblico para el ao fiscal respectivo173, supuesto en el cual, necesariamente deba
contarse con un supervisor de obra.

Asimismo, el artculo 193 del Reglamento precisaba que la Entidad controlaba los
trabajos realizados por el contratista a travs del supervisor o del inspector; es decir,
dichos profesionales eran los responsables de velar de forma directa y permanente por
la correcta ejecucin de la obra y el cumplimiento del contrato.

Cabe precisar que, por el trmino permanente174 debe entenderse que el profesional
designado como inspector o supervisor deba estar en el lugar de la obra durante todo el
periodo de ejecucin de la misma. Por el trmino directa debe entenderse que el
profesional designado como supervisor o inspector deba realizar sus funciones
personalmente, sin intermediarios.
Ello implicaba, como regla general, que el profesional que realizaba la labor de
supervisin o inspeccin no poda controlar la ejecucin de ms de una obra
simultneamente.
172

Cabe precisar que el inspector es un profesional, funcionario o servidor de la propia Entidad; por su
parte, el supervisor es una persona natural o jurdica contratada por la Entidad, previo proceso de
seleccin.
173

Para el ao 2015, si el valor referencial de una obra era igual o superior a S/. 4300,000.00 (Cuatro
millones trescientos mil y 00/100 nuevos soles) deba contratarse un supervisor de obra, de
conformidad con lo sealado en el literal a) del artculo 13 de la Ley N 30281, Ley de Presupuesto del
Sector Pblico para el ao fiscal 2015. La misma regla y lmite se mantienen para el ao 2016, de
conformidad con el literal a) del artculo 16 de la Ley N 30372, Ley de Presupuesto del Sector Pblico
para el ao fiscal 2016.
174

Segn el diccionario de la Real Academia Espaola, Vigsima Segunda Edicin, el verbo


permanecer, en su segunda acepcin, significa estar en algn sitio durante cierto tiempo.
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=permanecer

99.1.3 Precisado lo anterior, debe sealarse que, de conformidad con el sexto prrafo del
artculo 19 del Reglamento175, una Entidad poda convocar un proceso de seleccin por
paquete para la ejecucin de obras de similar naturaleza cuando la contratacin en
conjunto resultaba ms eficiente (en trminos de calidad, precio y tiempo) que la
contratacin independiente.

Asimismo, el referido prrafo sealaba que luego de otorgada la Buena Pro, las
Entidades deban suscribir un contrato por cada obra incluida en el paquete. Esta
disposicin tena por objeto que la ejecucin de cada obra que formaba parte del
paquete se realizara de manera independiente de las otras.

De esta manera, considerando que toda obra deba contar con un inspector o con un
supervisor de modo permanente y directo, la Entidad deba, como regla general,
designar a un inspector o contratar a un supervisor para cada una de las obras que
integraban el paquete, en funcin al valor referencial de cada una de ellas y no en
funcin al valor referencial de todo el paquete.

99.1.4 No obstante ello, es preciso sealar que en las obras convocadas por paquete, la
participcin permanente y directa del residente y del supervisor deba definirse por la
Entidad en las Bases, en atencin a la complejidad y magnitud de las obras a ejecutar176.
As, en una decisin de gestin tomada en base a la complejidad y magnitud de las obras
que integraban el paquete, la Entidad poda decidir que un solo supervisor controlara
simultneamente la ejecucin de ms de una obra del paquete, siempre que con ello no
se perjudicara su adecuado control. Del mismo modo, la Entidad poda decidir que un
inspector controlara simultaneamente la ejecucin de ms de una obra del paquete,
siempre que no se afectara el adecuado control de la obra y que la suma sus valores
referenciales no superase el monto a partir del cual la contratacin de la supervisin era
obligatoria.

100. CONCLUSIONES
3.1

175

176

Considerando que toda obra deba contar con un inspector o con un supervisor de modo
permanente y directo, la Entidad deba, como regla general, designar a un inspector o
contratar a un supervisor para cada una de las obras que integraban el paquete, en
funcin al valor referencial de cada una de ellas y no en funcin al valor referencial de
todo el paquete.

Artculo modificado por el Decreto Supremo N 080-2014-EF, publicado el 22 de abril de 2014.

Adicionalmente a ello, para definir la participacin permanente y directa del residente y del
supervisor la Entidad deba considerar tambin la cercana de las obras, sus especialidadades y que no
se afecte el adecuado control de las obras involucradas.

3.2

No obstante, la Entidad poda decidir que un solo supervisor controlara


simultneamente la ejecucin de ms de una obra del paquete, siempre que con ello no
se perjudicara su adecuado control. Asimismo, la Entidad poda decidir que un inspector
controlara simultaneamente la ejecucin de ms de una obra del paquete, siempre que
con ello no se afectara el adecuado control de la obra y que la suma sus valores
referenciales no superase el monto a partir del cual la contratacin de la supervisin
fuera obligatoria.
Jess Mara, 25 de febrero de 2016

SANDRO HERNNDEZ DIEZ


Director Tcnico Normativo
CVP/.

OPININ N 040-2016/DTN
Solicitante:

Mirtha Velasco de Lacca

Asunto:

Impedimentos

Referencia:

Comunicacin s/n recibida el 7.DIC.2015

101. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, Mirtha Velasco de Lacca, consulta sobre los alcances
del supuesto de impedimento previsto en el literal e) del artculo 10 de la Ley.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225 y la Tercera Disposicin
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 350-2015EF.
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna.

102. CONSULTAS Y ANLISIS


De forma previa, es preciso sealar que la presente consulta se encuentra vinculada a la
aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N
1017 (en adelante, la "Ley"), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 1842008-EF (en adelante, el "Reglamento")177; por tanto, ser absuelta bajo sus alcances. Las
consultas formuladas son las siguientes:
2.1

"La normativa de contrataciones establece quin tiene competencia para autorizar


los pagos derivados de un contrato suscrito entre una Entidad y contratista?." (sic).

2.1.1 En principio, debe indicarse que el artculo 5 del Reglamento establece los funcionarios y
dependencias que se encuentran a cargo de las contrataciones que realice una Entidad,
indicando las funciones de cada uno. Sin embargo, la referida disposicin no precisa qu
funcionario es el encargado de autorizar los pagos al contratista.
De otro lado, cabe indicar que, conforme al artculo 176 del Reglamento establece que
la recepcin y el otorgamiento de la conformidad de las prestaciones cumplidas por el
contratista son responsabilidad del rgano de administracin o, en su caso, el rgano
establecido en las Bases del proceso de seleccin, sin perjuicio de lo que dispongan las
normas de organizacin interna de la Entidad.

177

Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016

De igual forma, la disposicin citada establece que la conformidad requiere del informe
del funcionario responsable del rea usuaria, quien deber verificar, dependiendo de la
naturaleza de la prestacin, las calidad, cantidad y cumplimiento de las condiciones
contractuales, debiendo realizar las pruebas que resulten necesarias.
Por su parte, el artculo 177 del Reglamento establece que el efecto del otorgamiento de
la conformidad a la prestacin cumplida por el contratista genera el derecho al pago.
2.1.2 De todo lo expuesto, debe indicarse que el derecho al pago del contratista se genera
luego de que el rgano encargado de administracin, o el previsto en las Bases del
proceso de seleccin, sin perjuicio de lo previsto en las normas de organizacin interna
de la Entidad, otorgue la conformidad de las prestaciones cumplidas por el contratista,
la misma que se sustenta en el informe elaborado por el rea usuaria.
No obstante, la normativa de contrataciones del Estado no precisa qu funcionario debe
disponer que la Entidad efecte el pago en favor del contratista.

2.2

"Cmo se determina al funcionario competente dentro de una Entidad para


autorizar los pagos derivados de un contrato?" (sic).
Como se indic anteriormente, la normativa de contrataciones del Estado prev que el
derecho al pago del contratista se genera luego de que el rgano encargado de
administracin, o el previsto en las Bases del proceso de seleccin, sin perjuicio de lo
previsto en las normas de organizacin interna de la Entidad, otorgue la conformidad de
las prestaciones cumplidas, la misma que se sustenta en el informe elaborado por el
rea usuaria. No obstante, no especifica qu funcionario debe disponer que la Entidad
efecte el pago en favor del contratista, por lo que ello debe determinarse conforme a
las normas de organizacin interna de la Entidad.

2.3

"Un miembro suplente del Comit Especial que no participa en un proceso de


seleccin tiene injerencia y/o responsabilidad en la elaboracin de las Bases,
conduccin del proceso de seleccin y evaluacin de ofertas?" (sic).
La normativa de contrataciones del Estado permite que toda persona, natural o jurdica,
que cumpla con los requisitos previstos en esta pueda ser participante, postor y/o
contratista en las contrataciones del Estado.
Al respecto, cabe precisar que el libre acceso a las contrataciones pblicas tiene su
fundamento en los principios que inspiran el sistema de contratacin estatal -Libre
Concurrencia y Competencia178, Publicidad179, Transparencia180, Trato Justo e

178

"En los procesos de contrataciones se incluirn regulaciones o tratamientos que fomenten la ms


amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participacin de postores." Literal c) del artculo 4
de la Ley.
179

"Las convocatorias de los procesos de seleccin y los actos que se dicten como consecuencia debern
ser objeto de publicidad y difusin adecuada y suficiente a fin de garantizar la libre concurrencia de los
potenciales postores." Literal g) del artculo 4 de la Ley.
180

"Toda contratacin deber realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas
y accesibles a los postores. Los postores tendrn acceso durante el proceso de seleccin a la
documentacin correspondiente, salvo las excepciones previstas en la presente norma y su Reglamento.

Igualitario181, entre otros- as como en los principios generales del rgimen econmico
nacional consagrados en el Ttulo III de la Constitucin Poltica.
En esta medida, los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista en las
contrataciones del Estado, solo pueden ser establecidos mediante ley. Conforme a ello,
el artculo 10 de la Ley contiene un listado de personas que, por diversas circunstancias
como el cargo pblico que ejercen, su relacin de parentesco, el haber sido
sancionados, etc.-, se encuentran imposibilitados de ser participantes, postores y/o
contratistas en las contrataciones del Estado.
As, de acuerdo con el literal e) del referido artculo, se encuentran impedidas de ser
participantes, postores y/o contratistas, cualquiera sea el rgimen de contratacin
aplicable, "En el correspondiente proceso de contratacin, las personas naturales o
jurdicas que tengan intervencin directa en la determinacin de las caractersticas
tcnicas y valor referencial, elaboracin de Bases, seleccin y evaluacin de ofertas de un
proceso de seleccin y en la autorizacin de pagos de los contratos derivados de dicho
proceso, salvo en el caso de los contratos de supervisin" (El subrayado es agregado).
Este impedimento tiene como objetivo garantizar la igualdad de acceso a la informacin
entre los proveedores que participen en el proceso de seleccin. Ello, debido a que las
personas que intervinieron en la determinacin de las especificaciones tcnicas y el
valor referencial, o en la elaboracin de las Bases cuentan con mayor informacin sobre
el proceso convocado que los dems proveedores, por lo que, de permitirse su
participacin en el proceso de seleccin, indirectamente se les estara otorgando una
ventaja respecto de los dems participantes.
De igual forma, el impedimento busca evitar un conflicto de intereses en la
determinacin de las especificaciones tcnicas, el valor referencial y las Bases; en la
evaluacin y calificacin de propuestas; as como en la autorizacin del pago; pues si las
personas que intervienen en estos actos tienen la opcin de ser participantes en el
proceso de seleccin a ser convocado o, eventualmente, ser contratistas, podran
favorecer su propia participacin, perdiendo su objetividad e imparcialidad.
Ahora bien, debe notarse que este impedimento est referido a la intervencin directa
de la persona en las diferentes actuaciones mencionadas, por lo que un miembro
suplente del comit especial, en la medida que no llegue a intervenir directamente en
las actuaciones del proceso de contratacin previstas en el literal e) del artculo 10 de la
Ley, no se encontrar incurso en el impedimento previsto en dicho literal.
Sin embargo, si el miembro suplente de un comit especial llega a tener intervencin
directa en alguna de las actuaciones previstas en el literal e) del artculo 10 de la Ley, sea
porque llega a suplir al miembro titular del comit o por cualquier otra circunstancia, se
encontrar impedido de ser participante, postor y/o contratista en dicho proceso.

La convocatoria, el otorgamiento de la Buena Pro y los resultados deben ser de pblico conocimiento."
Literal h) del artculo 4 de la Ley.
181

"Todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener participacin y acceso para contratar con las
Entidades en condiciones semejantes, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o
prerrogativas." Literal k) del artculo 4 de la Ley.

Sin perjuicio de lo expuesto, debe precisarse que, en la medida que el miembro suplente
del comit especial sea trabajador de la Entidad convocante, podra encontrarse incurso
en el impedimento previsto en el literal d) del artculo 10 de la Ley.

103. CONCLUSIONES
3.1

La normativa de contrataciones del Estado prev que el derecho al pago del contratista
se genera luego de que el rgano encargado de administracin, o el previsto en las
Bases del proceso de seleccin, sin perjuicio de lo previsto en las normas de
organizacin interna de la Entidad, otorgue la conformidad de las prestaciones
cumplidas, la misma que se sustenta en el informe elaborado por el rea usuaria. No
obstante, no especifica qu funcionario debe disponer que la Entidad efecte el pago en
favor del contratista, por lo que ello debe determinarse conforme a las normas de
organizacin interna de la Entidad.

3.2

Un miembro suplente del comit especial que no llegue a intervenir directamente en las
actuaciones del proceso de contratacin previstas en el literal e) del artculo 10 de la Ley
no se encontrar incurso en el impedimento previsto en dicho literal.

3.3

Si el miembro suplente de un comit especial llega a tener intervencin directa en


alguna de las actuaciones previstas en el literal e) del artculo 10 de la Ley, sea porque
llega a suplir al miembro titular del comit o por cualquier otra circunstancia, se
encontrar impedido de ser participante, postor y/o contratista en dicho proceso.
Jess Mara, 25 de febrero de 2016

SANDRO HERNNDEZ DIEZ


Director Tcnico Normativo
JCMF/

OPININ N 042-2016/DTN

Entidad:

Municipalidad Provincial de Cajamarca

Asunto:

Presentacin de la solicitud de ampliacin de plazo contractual

Referencia:

Comunicacin de fecha 26.NOV.2015

104. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia el Gerente Municipal de la Municipalidad
Provincial de Cajamarca, consulta sobre la presentacin de la solicitud de ampliacin de
plazo contractual.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos
y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artculo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N 30225 y la Tercera Disposicin Complementaria
Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 350-2015-EF.
En ese sentido, la conclusin de la presente opinin no se encuentra vinculada
necesariamente a situacin particular alguna.
105. CONSULTAS Y ANLISIS
De forma previa, es preciso sealar que la consulta formulada se encuentra vinculada a
la aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto
Legislativo N 1017 (en adelante, la Ley), y su Reglamento, aprobado mediante
Decreto Supremo N 184-2008-EF (en adelante, el Reglamento)182; por tanto, ser
absueltas bajo sus alcances.
La consulta formulada es la siguiente:
Es posible que en contratos de bienes y servicios se admita y aprueben solicitudes
de ampliacin de plazo fuera del trmino del plazo contractual (sic).
Sobre el particular, corresponde sealar lo siguiente:
2.1

182

En primer lugar, debe indicarse que el numeral 41.6 del artculo 41 de la Ley
reconoce el derecho del contratista a solicitar la ampliacin del plazo pactado
cuando se verifiquen situaciones ajenas a su voluntad que determinen atrasos y/o
paralizaciones, debidamente comprobados y que modifiquen el cronograma
contractual.

Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016.

En esa lnea, el primer prrafo del artculo 175 del Reglamento 183 precisa las
causales especficas que, de verificarse, autorizan al contratista a solicitar la
ampliacin del plazo en los contratos de bienes y servicios, observndose que
estas tambin se originan por atrasos y/o paralizaciones ajenas a la voluntad del
contratista.
2.2

Ahora bien, el segundo prrafo del artculo 175 del Reglamento dispone que El
contratista deber solicitar la ampliacin dentro de los siete (7) das hbiles
siguientes a la notificacin de la aprobacin del adicional o de finalizado el
hecho generador del atraso o paralizacin. (El subrayado es agregado).
Como se aprecia, el referido artculo establece el procedimiento que debe seguirse
para que la solicitud de ampliacin de plazo sea procedente, indicando que el
contratista debe presentar su solicitud en un plazo no mayor a siete (7) das
hbiles, computados desde que se le notifica la decisin de aprobar una prestacin
adicional o -en caso corresponda- desde que finaliza el evento generador del
atraso o paralizacin184.
En este punto, es importante precisar que la notificacin de la aprobacin del
adicional as como la finalizacin del hecho generador del atraso o paralizacin
puede ocurrir con anterioridad o con posterioridad al trmino del plazo de
ejecucin contractual185, sin que ello dependa de la voluntad del contratista.
En esa medida, la solicitud de ampliacin de plazo, en el caso de bienes y
servicios, puede presentarse con anterioridad o posterioridad al trmino del plazo
de ejecucin contractual186, pero siempre dentro de los siete (7) das hbiles
siguientes a la notificacin de la aprobacin del adicional o la finalizacin del
hecho generador del atraso o paralizacin.

Artculo 175.- Ampliacin del plazo contractual


Procede la ampliacin del plazo en los siguientes casos:
183

1. Cuando se aprueba el adicional, siempre y cuando afecte el plazo.


En este caso, el contratista ampliar el plazo de las garantas que hubiere otorgado.
2. Por atrasos o paralizaciones no imputables al contratista.
3. Por atrasos o paralizaciones en el cumplimiento de la prestacin del contratista por culpa de la
Entidad; y,
4. Por caso fortuito o fuerza mayor. ()
184

De conformidad con lo sealado en el numeral 2.1 de la Opinin N 055-2011/DTN, cuando


corresponda, el contratista deber presentar su solicitud de ampliacin de plazo dentro de los siete (7) das
hbiles siguientes a la finalizacin del evento generador del caso fortuito o fuerza mayor.
185

De conformidad con lo sealado en el numeral 2.1.1 de la Opinin N 045-2014/DTN, se entiende por


plazo de ejecucin contractual al periodo en que el contratista se ha obligado a ejecutar las prestaciones a
su cargo; a diferencia del plazo de vigencia del contrato, el cual inicia desde el da siguiente de la
suscripcin del documento que lo contiene o, en su caso, desde la recepcin de la orden de compra o de
servicio hasta el otorgamiento de la conformidad de las prestaciones a cargo del contratista y el pago
correspondiente.
186

Cabe sealar que, para la ejecucin de la obra, la oportunidad para presentar la solicitud de ampliacin
de plazo es distinta, pues el contratista necesariamente debe presentarla antes del vencimiento del plazo
originalmente pactado en el contrato para la ejecucin de la obra, sea que el hecho o evento generador del
atraso o paralizacin supere o no el trmino de dicho plazo.

Finalmente, debe sealarse que es competencia de la Entidad definir si otorga la


ampliacin de plazo solicitada por el contratista, debiendo, para ello, evaluar si se
ha configurado alguna de las causales contempladas en el artculo 175 del
Reglamento.
106. CONCLUSION
La solicitud de ampliacin de plazo, en el caso de bienes y servicios, puede ser
presentada con anterioridad o posterioridad al trmino del plazo de ejecucin
contractual, pero siempre dentro de los siete (7) das hbiles siguientes a la notificacin
de la aprobacin del adicional o a la finalizacin del hecho generador del atraso o
paralizacin; asimismo, debe precisarse que es competencia de la Entidad definir si
otorga la ampliacin de plazo solicitada por el contratista, debiendo, para ello, evaluar si
se ha configurado alguna de las causales contempladas en el artculo 175 del
Reglamento.
Jess Mara, 10 de marzo de 2016

SANDRO HERNNDEZ DIEZ


Director Tcnico Normativo
MAMV/.

OPININ N 043-2016/DTN
Solicitante:

Hctor Portugal Valdivia

Asunto:

Registro de Inhabilitados

Referencia:

Comunicacin S/N de fecha 13.ENE.2016

107. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, Hctor Portugal Valdivia formula consultas sobre la
Exclusin del Registro de Inhabilitados.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto p/or el literal
o)
del artculo 52 de
la Ley
de Contrataciones del Estado,
Ley
N 30225 y la Tercera Disposicin Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante
Decreto Supremo N 350-2015-EF.
En ese sentido, la conclusin de la presente opinin no se encuentra vinculada necesariamente
a situacin particular alguna.

108. CONSULTAS Y ANLISIS


De forma previa, es preciso sealar que la presente consulta se encuentra vinculada a la
aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N
1017 (en adelante, la "Ley"), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 1842008-EF (en adelante, el "Reglamento")187; por tanto, ser absuelta bajo sus alcances. Las
consultas formuladas son las siguientes:
2.1

"Qu sucede en el caso una empresa que absorbi a otra durante un procedimiento
sancionador y antes que se impusiera sancin firme a la empresa absorbida, podra la
empresa absorbente solicitar la exclusin del Registro de Inhabilitados para contratar
con el Estado de la empresa absorbida, considerando que no deb sancionarse a esta
ltima y ordenarse su inclusin en el Registro de Inhabilitados para contratar con el
Estado, ya que al momento de la imposicin de la sancin sta empresa ya no exista,
de conformidad con el artculo 344 de la Ley General de Sociedades? No
correspondera excluir del Registro de Inhabilitados a aquella empresa absorbida?"
(sic).

2.1.1 En principio, debe indicarse que, de acuerdo con el segundo prrafo del numeral
51.2 del artculo 51 de la Ley, los proveedores, participantes, postores o
contratistas que incurran en las infracciones establecidas en el numeral 51.1 de

187

Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016

dicho artculo, sern sancionados con inhabilitacin temporal o definitiva para


contratar con el Estado.
Con relacin a ello, el artculo 235 del Reglamento establece que: "La facultad de
imponer sancin administrativa de inhabilitacin, temporal o definitiva, sancin
econmica, suspensin temporal o inhabilitacin permanente a que se contraen
los artculos 51 y 52 de la Ley, a proveedores, participantes, postores,
contratistas, expertos independientes y rbitros, segn corresponda, por
infraccin de las disposiciones contenidas en la Ley y el presente Reglamento,
reside en exclusividad en el Tribunal." (El subrayado es agregado)
De las disposiciones citadas, se advierte que el Tribunal de Contrataciones del
Estado es el nico que tiene potestad para imponer sanciones a los proveedores,
participantes, postores o contratistas que incurran en las infracciones previstas
en la Ley.
2.1.2 De otro lado, corresponde mencionar que, conforme al artculo 344 de la Ley N 26887,
"Ley General de Sociedades", "Por la fusin dos a ms sociedades se renen para formar
una sola cumpliendo los requisitos prescritos por esta ley. Puede adoptar alguna de las
siguientes formas:

(...) 2. La absorcin de una o ms sociedades por otra sociedad existente origina


la extincin de la personalidad jurdica de la sociedad o sociedades absorbidas. La
sociedad absorbente asume, a ttulo universal, y en bloque, los patrimonios de las
absorbidas. (...) (El subrayado es agregado).
De la disposicin citada debe notarse que, como consecuencia de una fusin por
absorcin, se produce la extincin de la personalidad jurdica de las sociedades
absorbidas.
Cabe precisar que, de acuerdo con el artculo 6 de la Ley General de Sociedades,
como regla general, las sociedades adquieren personalidad jurdica desde su
inscripcin en los Registros Pblicos y la mantienen hasta que se inscribe su
extincin.
En este sentido, la personalidad jurdica de una sociedad que ha sido absorbida
en una fusin deja de existir cuando queda inscrita su extincin en los Registros
Pblicos.
2.1.3 Ahora bien, conforme al artculo 186 de la Ley N 27444, "Ley del Procedimiento
Administrativo General", aplicable supletoriamente al procedimiento
administrativo sancionador llevado a cabo por el Tribunal de Contrataciones del
Estado, "(...) pondr fin al procedimiento la resolucin que as lo declare por
causas sobrevinientes que determinen la imposibilidad de continuarlo".
Siendo esto as, cuando durante la tramitacin de un procedimiento sancionador
ocurra alguna circunstancia sobreviniente que haga imposible su continuacin, el

Tribunal de Contrataciones del Estado podr emitir una resolucion que ponga fin
al procedimiento.
Al respecto, cabe anotar que la extincin de una sociedad que se encuentra
incursa en un procedimiento sancionador por habrsele imputado la comisin de
alguna de las infracciones previstas en el numeral 51.1 del artculo 51 de la Ley
constituye una causa sobreviniente que determina la imposibilidad de continuar
el procedimiento sancionador, ello toda vez que es imposible sancionar a una
persona que ha dejado de existir. Por tanto, ante esta situacin, el Tribunal de
Contrataciones del Estado debe emitir una resolucin que ponga fin al
procedimiento sancionador.
2.1.4 Precisado lo anterior, cabe sealar que el artculo 280 del Reglamento establece
que la inclusin de un proveedor en el Registro de Inhabiliados para contratar
con el Estado se produce como consecuencia de una Resolucin firme del
Tribunal que as lo ordene o por cumplimiento de una sentencia judicial firme.
De igual forma, el referido artculo establece que el OSCE excluir de oficio de
dicho registro al proveedor que haya cumplido con la sancin impuesta o si la
misma ha quedado sin efecto mediante resolucin judicial firme.
En este orden de ideas, se tiene que la inclusin de un proveedor en el Registro
de Inhabilitados para contratar con el Estado es una consecuencia de una
sancin impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado, por lo que solo
corresponde la exclusin de dicho proveedor del registro cuando ha cumplido
con la sancin o cuando esta ha sido dejada sin efecto.
2.1.5 Por tanto, en el supuesto que el Tribunal emita una resolucin sancionando a
una sociedad cuya extincin hubiese quedado inscrita en los Registros Pblicos
con anterioridad a la notificacin de dicha resolucin, corresponde solicitar su
nulidad o cuestionarla ante las instancias correspondientes, a fin de que la
sancin quede sin efecto, solo as el OSCE podr excluir al proveedor del Registro
de Inhabilitados para Contratar con el Estado. En caso contrario, solo proceder
dicha exclusin cuando se haya cumplido la sancin.
2.2

"Cul sera el procedimiento a seguir para que la empresa absorbente solicite la


exclusin de la empresa absorbida del Registro de Inhabilitados, considerando que
tiene legtimo inters por cuanto el registro de la empresa absorbida le genera
consecuencias negativas en su participacin en los procesos de seleccin, ya que los
Comits a cargo suponen la configuracin del impedimento para contratar con el
Estado establecido en el literal k) del artculo 10 de la Ley al verificar que presenta
accionistas comunes con la empresa absorbida que figura como inhabilitada segn el
Registro? " (sic).

Como se indic al absolver la consulta anterior, en el supuesto que el Tribunal


emita una resolucin sancionando a una sociedad cuya extincin hubiese
quedado inscrita en los Registros Pblicos con anterioridad a la notificacin de
dicha resolucin, corresponde solicitar su nulidad o cuestionarla ante las

instancias correspondientes, a fin de que la sancin quede sin efecto, solo as el


OSCE podr excluir al proveedor del Registro de Inhabilitados para Contratar con
el Estado. En caso contrario, solo proceder dicha exclusin cuando se haya
cumplido la sancin.
109. CONCLUSIN
En el supuesto que el Tribunal emita una resolucin sancionando a una sociedad cuya
extincin hubiese quedado inscrita en los Registros Pblicos con anterioridad a la
notificacin de dicha resolucin, corresponde solicitar su nulidad o cuestionarla ante
las instancias correspondientes, a fin de que la sancin quede sin efecto, solo as el
OSCE podr excluir al proveedor del Registro de Inhabilitados para Contratar con el
Estado. En caso contrario, solo proceder dicha exclusin cuando se haya cumplido la
sancin.

Jess Mara, 11 de marzo de 2016

SANDRO HERNNDEZ DIEZ


Director Tcnico Normativo
JCMF

OPININ N 044-2016/DTN
Solicitante:

EPS GRAU S.A.

Asunto:

Intervencin econmica de la obra

Referencia:

Comunicacin recibida el 29.DIC.2015

110. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Gerente General de la EPS GRAU consulta si el
procedimiento de intervencin econmica constituye una obligacin o una facultad
discrecional.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225, y la Tercera
Disposicin Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N
350-2015-EF.

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas a situacin


particular alguna.

111. CONSULTA Y ANLISIS188


De forma previa, es preciso sealar que la presente consulta se encuentra vinculada a la
aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N
1017 (en adelante, la "Ley"), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 1842008-EF (en adelante, el "Reglamento")189; por tanto, ser absuelta bajo sus alcances. La
consulta formulada es la siguiente:
La posibilidad de realizar la intervencin econmica del proyecto, segn la descripcin
narrativa del Artculo 206 del Reglamento (), constituye una obligacin o una facultad
188

En atencin a la competencia conferida a la Direccin Tcnico Normativa, se han revisado las


consultas formuladas por EPS GRAU a efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos previstos en
el Procedimiento N 87 del TUPA, Consultas de Entidades Pblicas sobre la normativa de
contrataciones del Estado, determinndose que las Consultas N 2, 3 y 4 no estn vinculadas a la
Consulta N 1 en cuanto al tema de fondo (intervencin econmica de la obra); por lo que, ante el
incumplimiento del requisito previsto en el literal b) del numeral 1) del Procedimiento N 87 del TUPA,
las Consultas N 2, 3 y 4 no sern absueltas.

189

Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016

discrecional de la Entidad que adopta despus de evaluar las situaciones dentro de las
competencias conferidas por la Ley?

Sobre el particular, corresponde sealar lo siguiente:


111.1.1 En primer lugar, de conformidad con lo sealado en el primer prrafo del artculo 206
del Reglamento y en la Directiva N 001-2003-CONSUCODE/PRE190, la intervencin
econmica de una obra era una medida que le permita a las Entidades la participacin
directa en el manejo econmico de una obra a travs de la apertura de una cuenta
corriente mancomunada con el contratista, con la finalidad de culminar la ejecucin de
los trabajos, sin llegar al extremo de resolver el contrato.

En efecto, de oficio o a solicitud del contratista, una Entidad poda intervenir


econmicamente la obra en caso fortuito, fuerza mayor o por incumplimiento de las
estipulaciones contractuales que a su juicio no permitieran la culminacin de los
trabajos.

Como puede apreciarse, con el objeto de culminar oportunamente la ejecucin de la


obra y no resolver el contrato, una Entidad poda intervenir econmicamente una obra
(es decir, participar directamente en el manejo econmico de la obra) en caso fortuito,
fuerza mayor o ante el incumplimiento de las estipulacines contractuales que a su
juicio no permitieran la culminacin de los trabajos de la obra. Es importante precisar
que si el contratista rechazaba la intervencin, el contrato deba resolverse por
incumplimiento.

En este punto, cabe sealar que la intervencin econmica de la obra no dejaba al


contratista al margen de su participacin contractual, manteniendo los derechos y
obligaciones correspondientes.

111.1.2 Adicionalmente, es importante sealar que el numeral 8 de la Sentencia del Tribunal


Constitucional derivada del Expediente N 0090-2004-AA/TC establece que "().
Respecto a los actos no reglados o discrecionales, los entes administrativos gozan de
libertad para decidir sobre un asunto concreto dado que la ley, en sentido lato, no
determina lo que deben hacer o, en su defecto, cmo deben hacerlo." Del mismo modo,
el numeral 11 de la referida Sentencia indica que "(), la discrecionalidad opera cuando
el ordenamiento jurdico atribuye a algn rgano competencia para apreciar, en un
supuesto dado, lo que sea de inters pblico. (). Es decir, la discrecionalidad existe para
que la Administracin pueda apreciar lo que realmente conviene o perjudica al inters
pblico; esto es, para que pueda tomar su decisin librada de un detallado
condicionamiento previo y sometida slo al examen de las circunstancias relevantes que
concurran en cada caso." (El subrayado es agregado).

190

Aprobada mediante Resolucin N 010-2003-CONSUCODE/PRE, del 15 de enero de 2003.

Sobre el particular, al comentar los alcances de la Sentencia antes referida, BACA191


seala que "() la discrecionalidad no es el producto de los defectos de la regulacin,
sino de la existencia de normas que autorizan a la Administracin a tomar una decisin
configuradora y creativa, ponderando los diferentes intereses en juego, dentro del marco
del ordenamiento jurdico, donde no solo encuentra su lmite, sino tambin su
orientacin." (El subrayado es agregado). Asimismo, precisa que "() la discrecionalidad
queda configurada como la atribucin a la Administracin de la facultad de ponderar
entre diversos intereses en conflicto, determinando, (), cul es el ms conveniente para
la consecucin del inters general." (El subrayado es agregado).

De lo citado, puede inferirse que la facultad discrecional es la atribucin que tiene la


administracion pblica para decidir, bajo ciertos parametros establecidos por el
ordenamiento jurdico y en funcin a las circunstancias particulares del caso, lo que
resulta ms beneficioso para el inters pblico.

111.1.3 En virtud de lo expuesto, puede concluirse que la posibilidad que tena una Entidad de
intervenir econmicamente una obra no constitua una obligacin (en el sentido estricto
ni lato del trmino), pues esta poda elegir alternativamente entre resolver el contrato o
intervenir econmicamente la obra, en funcin a las circunstancias particulares del caso
y segn lo que considerara mejor para la satisfaccin del inters pblico involucrado.

Asimismo, debe sealarse que la posibilidad que tena la Entidad de intervenir


econmicamente una obra se asemejaba ms al ejercicio de una facultad discrecional,
pues, dentro de los supuestos habilitantes, la Entidad poda elegir entre las alternativas
existentes segn lo que considarara mejor para el inters pblico involucrado.

No obstante, es necesario tener en consideracin que para que la decisin de la Entidad


de intervenir econmicamente la obra fuera eficaz, el contratista deba estar de
acuerdo.

En esa medida, si bien la posibilidad que tena la Entidad de intervenir econmicamente


una obra se asemejaba ms al ejercicio de una facultad discrecional, debe tenerse en
consideracin que se requera del consentimiento del contratista para que dicha
decisin fuera eficaz.

112. CONCLUSIN
3.1

191

La posibilidad que tena una Entidad de intervenir econmicamente una obra no


constitua una obligacin (en el sentido estricto ni lato del trmino), pues esta poda
elegir alternativamente entre resolver el contrato o intervenir econmicamente la obra,

BACA ONETO, Vctor. "La Discrecionalidad Administrativa y la Jurisprudencia del Tribunal


Constitucional Peruano". Revista de Derecho Administrativo. Lima, nmero 11, pg. 185 - 186.

en funcin a las circunstancias particulares del caso y segn lo que considerara mejor
para la satisfaccin del inters pblico involucrado.
3.2

Si bien la posibilidad que tena la Entidad de intervenir econmicamente una obra se


asemejaba ms al ejercicio de una facultad discrecional, debe tenerse en consideracin
que se requera del consentimiento del contratista para que dicha decisin fuera eficaz.
Jess Mara, 21 de marzo de 2016

SANDRO HERNNDEZ DIEZ


Director Tcnico Normativo
CVP/.

OPININ N 045-2016/DTN
Solicitante:

Programa Nacional de Saneamiento Rural

Asunto:

Ampliacin del plazo en contratos de consultora de obra

Referencia:

Comunicacin recibida el 28.DIC.2015

113. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Director Ejecutivo del Programa Nacional de
Saneamiento Rural consulta aspectos relativos a la ampliacin del plazo en contratos de
consultora de obra.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225, y la Tercera
Disposicin Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N
350-2015-EF.
En ese sentido, la conclusin de la presente opinin no se encuentra vinculada a situacin
particular alguna.

114. CONSULTA Y ANLISIS


De forma previa, es preciso sealar que la presente consulta se encuentra vinculada a la
aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N
1017 (en adelante, la "Ley"), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 1842008-EF (en adelante, el "Reglamento")192; por tanto, ser absuelta bajo sus alcances. La
consulta formulada es la siguiente:
Resulta procedente que el contratista solicite en el fuero arbitral reconocimiento de gasto
general variable y costo directo (dada la denegatoria de ampliacin de plazo por parte de la
Entidad) sin previamente haberlo solicitado y acreditado a la Entidad?

Sobre el particular, corresponde sealar lo siguiente:


114.1.1 En primer lugar, debe reiterarse que las consultas que absuelve este Organismo
Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones
del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a
asuntos concretos o especficos, motivo por el cual este Organismo Supervisor no puede
pronunciarse sobre si es procedente que el consultor de obra solicite el reconocimiento
del gasto general variable y el costo directo en un supuesto en particular.

192

Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016

114.1.2 Sin perjuicio de ello, es importante sealar que el literal b) del artculo 40 de la Ley
estableca que () Toda controversia surgida durante la etapa de ejecucin del contrato
deber resolverse mediante conciliacin o arbitraje. (). (El subrayado es agregado).
Asimismo, el numeral 52.1 del artculo 52 de la Ley sealaba que Las controversias que
surjan entre las partes sobre la ejecucin, interpretacin, resolucin, inexistencia,
ineficacia, nulidad o invalidez del contrato, se resuelven mediante conciliacin o
arbitraje, (). (El subrayado es agregado).
De conformidad con las disposiciones citadas, cualquier controversia surgida durante la
ejecucin contractual (salvo las expresamente sealadas como no arbitrables193) entre
las Entidades y los contratistas, podan ser resueltas mediante arbitraje;
correspondiendo al rbitro nico o tribunal arbitral, segn corresponda, definir la
procedencia o improcedencia de las pretensiones que se formulaban, en funcin a las
disposiciones aplicables al caso en particular.
114.1.3 Precisado lo anterior, debe indicarse que un contratista poda solicitar la ampliacin
del plazo pactado por atrasos y/o paralizaciones ajenas a su voluntad, debidamente
comprobados y que modificaran el cronograma contractual, de conformidad con el
numeral 41.6 del artculo 41 de la Ley.
Al respecto, el artculo 175 del Reglamento, adems de regular el procedimiento que
deba seguir el contratista para solicitar una ampliacin de plazo, precisaba las causales
especficas194 que, de verificarse, lo autorizaban a solicitar la ampliacin del plazo en los
contratos de bienes y servicios, observndose que estas tambin se originan por atrasos
y/o paralizaciones ajenas a su voluntad.
Cabe precisar que el trmino servicios inclua tanto a la prestacin de servicios en
general como a la prestacin de servicios de consultora; los servicios de consultora
incluan, a su vez, a la consultora de obras, encontrndose dentro de esta ltima
categora a los contratos para la elaboracin de expedientes tcnicos y supervisin de
obras.
114.1.4 Adicionalmente, debe indicarse que, adems del otorgamiento de un plazo adicional,
la aprobacin de una ampliacin del plazo en un contrato bajo el mbito de la normativa
de contrataciones del Estado generaba determinados efectos econmicos que tenan

193

Por ejemplo, el numeral 41.5 del artculo 41 de la Ley sealaba que "La decisin de la Entidad o de la
Contralora General de la Repblica de aprobar o no la ejecucin de prestaciones adicionales, no puede
ser sometida a arbitraje. ()." (El subrayado es agregado).
194

Artculo 175.- Ampliacin del plazo contractual


Procede la ampliacin del plazo en los siguientes casos:
1. Cuando se aprueba el adicional, siempre y cuando afecte el plazo. ().
2. Por atrasos o paralizaciones no imputables al contratista.
3. Por atrasos o paralizaciones en el cumplimiento de la prestacin del contratista por culpa de la
Entidad; y,
4. Por caso fortuito o fuerza mayor.
()."

por objeto equilibrar las condiciones econmicas afectadas por la extensin del plazo,
en atencin al Principio de Equidad195.
As, el penltimo prrafo del artculo 175 del Reglamento sealaba que "Las
ampliaciones de plazo en contratos de bienes o para la prestacin de servicios darn
lugar al pago de los gastos generales debidamente acreditados. En el caso de la
consultora de obras, debe pagarse al contratista, adems del gasto general variable, el
costo directo." (El resaltado es agregado).
Como puede apreciarse, la ampliacin del plazo de ejecucin de un contrato de
consultora de obra (como lo sera el que se suscribe para la elaboracin del expediente
tcnico de obra o supervisin de obra) generaba en el contratista el derecho a que se le
reconozca, adems del gasto general variable, el costo directo, siempre que se
encontraran debidamente acreditados196.
En este punto, es importante precisar que deba existir una relacin de causalidad entre
los atrasos y/o paralizaciones que generaban la ampliacin del plazo del contrato y los
mayores gastos generales y costo directo que se solicitaban por dicha ampliacin, los
mismos que deban acreditarse con la presentacin de documentos que demuestren
fehacientemente que se incurri en estos, ya sea con comprobantes de pago, planillas,
o cualquier otro documento que resulte pertinente.
Adicionalmente, de conformidad con el ltimo prrafo del artculo 175 del Reglamento,
"Cualquier controversia relacionada con la ampliacion del plazo por parte de la Entidad
podr ser sometida a conciliacin y/o arbitraje dentro de los quince (15) das hbiles
posteriores a la comunicacin de esta decisin."
114.1.5 En consecuencia, salvo aquellas expresamente sealadas como no arbitrables, las
controversias surgidas durante la ejecucin de un contrato de consultora de obra
podan resolverse mediante arbitraje; correspondiendo al rbitro nico o tribunal
arbitral definir la procedencia o improcedencia de las pretensiones formuladas por las
partes, en atencin a las normas aplicables y a las pruebas presentadas.

115. CONCLUSIN
Salvo aquellas expresamente sealadas como no arbitrables, las controversias surgidas
durante la ejecucin de un contrato de consultora de obra podan resolverse mediante
arbitraje; correspondiendo al rbitro nico o tribunal arbitral definir la procedencia o
improcedencia de las pretensiones formuladas por las partes, en atencin a las normas
aplicables y a las pruebas presentadas.
195

El literal l) del artculo 4 de la Ley, al definir el Principio de Equidad, seala que "Las prestaciones y
derechos de las partes debern guardar una razonable relacin de equivalencia y proporcionalidad, sin
perjuicio de las facultadas que corresponden al Estado en la gestin del inters general." (El subrayado
es agregado).
196

El mismo criterio puede apreciarse en las Opiniones N 054-2014/DTN y 142-2015/DTN..

Jess Mara, 21 de marzo de 2016

SANDRO HERNNDEZ DIEZ


Director Tcnico Normativo
CVP/.

OPININ N 046-2016/DTN
Entidad:

Banco de la Nacin

Asunto:

Obligatoriedad de la Inscripcin en el Registro Nacional de


Proveedores para los locadores de servicios

Referencia:

Carta EF/92.2660 N 04-2016-BN

116. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, la Subgerente de Compras encargada del Banco de la
Nacin, consulta sobre la Obligatoriedad de la Inscripcin en el Registro Nacional de
Proveedores para los locadores de servicios.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225 y la Tercera Disposicin
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 350-2015EF.
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna.

117. CONSULTA Y ANLISIS


La consulta formulada es la siguiente:

() pronunciamiento respecto al alcance de la normativa de contrataciones para los


locadores de servicios respecto a que debern estar inscritos en el Registro Nacional
de Proveedores (sic).
2.1. En primer lugar, debe indicarse que la normativa de contrataciones del Estado197 permite
que toda persona, natural o jurdica, que cumpla con los requisitos previstos en esta,
pueda ser participante, postor y/o contratista en las contrataciones que las Entidades
llevan a cabo para abastecerse de bienes, servicios y obras necesarios para el
cumplimiento de sus funciones.
Al respecto, el numeral 46.1 del artculo 46 de la Ley, se establece que: Para ser
participante198, postor199 y/o contratista200 se requiere estar inscrito en el Registro
Nacional de Proveedores (RNP).
197

La normativa de contrataciones del Estado est compuesta por la Ley, su Reglamento y las dems
normas reglamentarias emitidas por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE).
198
El proveedor que ha realizado sus registro para intervenir en el proceso. Anexo nico del
Reglamento Anexo de Definiciones.

Por su parte, el penltimo prrafo del artculo 234 del Reglamento precisa que: Los
proveedores son responsables de que su inscripcin en el RNP se encuentre vigente, as
como no estar inhabilitado o suspendido al registrarse como participante, en la
presentacin de ofertas, en el otorgamiento de la buena pro y en el perfeccionamiento del
contrato. Las Entidades son responsables de verificar la vigencia de la inscripcin en el RNP
en dichos momentos.
De las disposiciones citadas, se desprende que para ser participante, postor y/o
contratista, es necesario estar inscrito en el Registro Nacional de Proveedores (RNP),
siendo responsabilidad del proveedor mantener vigente su inscripcin al registrarse como
participante, en la presentacin de ofertas, en el otorgamiento de la buena pro y en el
perfeccionamiento del contrato. Para tal efecto, es obligacin de la Entidad verificar que
la inscripcin de los proveedores en el RNP se encuentre vigente en los momentos antes
indicados.
2.2. Dicho lo anterior, debe indicarse que el artculo 3 de la Ley delimita el mbito de
aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado, teniendo en consideracin dos
criterios: uno subjetivo, referido a los sujetos que deben adecuar sus actuaciones a las
disposiciones de dicha normativa; y, otro objetivo, referido a las actuaciones que se
encuentran bajo su mbito.
As, el numeral 3.1 del artculo 3 establece un listado de rganos y organismos de la
Administracin Pblica, bajo el trmino genrico de Entidades, que se encuentran en la
obligacin de aplicar la normativa de contrataciones del Estado.
Adicionalmente, el numeral 3.3 del artculo 3 seala que la citada normativa se aplica a las
contrataciones que realicen las Entidades para proveerse de los bienes, servicios u obras,
asumiendo el pago con cargo a fondos pblicos201.
Por tanto, las contrataciones que se encuentran bajo el mbito de aplicacin de la
normativa de contrataciones del Estado son aquellas que realizan las Entidades sealadas
en el numeral 3.1 del artculo 3 de la Ley, para proveerse de los bienes, servicios u obras,
asumiendo el pago con cargo a fondos pblicos.

199

La persona natural o jurdica que participa en un procedimiento de seleccin, desde el momento en


que presenta su oferta. Anexo nico del Reglamento Anexo de Definiciones.
200

El proveedor que celebre un contrato con una Entidad, de conformidad con las disposiciones de la
Ley y el Reglamento. Anexo nico del Reglamento Anexo de Definiciones.
201

Segn el artculo 15 de la Ley N 28112, Ley Marco de la Administracin Financiera del Sector Pblico,
son fondos pblicos los ingresos de naturaleza tributaria, no tributaria o por financiamiento que sirven
para financiar todos los gastos del Presupuesto del Sector Pblico. De manera complementaria, el Anexo
- Glosario de Definiciones de la Ley N 28112, precisa que fondos pblicos son los recursos financieros
del Sector Pblico que comprende a las entidades, organismos, instituciones y empresas. Finalmente, el
artculo 10 del Texto nico Ordenado de la Ley N 28411, Ley General del Sistema Nacional de
Presupuesto, aprobado por Decreto Supremo N 304-2012-EF, seala que los fondos pblicos se
orientan a la atencin de los gastos que genere el cumplimiento de sus fines, independientemente de la
fuente de financiamiento de donde provengan.

2.3. Ahora bien, corresponde sealar que los artculos 4 y 5 de la Ley establecen los supuestos
excluidos de su aplicacin -con y sin supervisin del OSCE- pese a converger en dichos
supuestos los aspectos subjetivo y objetivo para la aplicacin de la normativa de
contrataciones del Estado.
Entre los supuestos excluidos con supervisin se encuentra el establecido en el literal a)
del artculo 5 de la Ley: "Las contrataciones cuyos montos sean iguales o inferiores a ocho
(8) Unidades Impositivas Tributarias vigentes al momento de la transaccin. Lo sealado
en el presente literal no es aplicable a las contrataciones de bienes y servicios incluidos en
el Catlogo Electrnico de Acuerdo Marco.
Como puede advertirse, el supuesto de exclusin citado est dado en funcin del monto
de la contratacin; es decir, sin importar el objeto de la contratacin esto incluye los
contratos de servicios- si el monto de la misma es igual o inferior a ocho (8) Unidades
impositivas Tributarias (UIT), dicha contratacin se encuentra fuera del mbito de
aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado, pero bajo la supervisin del OSCE
nicamente en los aspectos referidos a la configuracin del supuesto excluido de mbito
de aplicacin202.
2.4. Efectuadas las precisiones anteriores, cabe indicar que la Segunda disposicin
complementaria final del Reglamento seala lo siguiente: () las contrataciones que se
realicen bajo el supuesto del literal a) del artculo 5 de la Ley, les aplica la obligacin de
contar con inscripcin vigente en el Registro Nacional de Proveedores, en el registro que
corresponda, salvo en aquellas contrataciones con monto iguales o menores a aquellas
contrataciones con montos iguales o menores a una Unidad impositiva tributaria (1 UIT)
En tal sentido, las contrataciones iguales o inferiores a ocho (8) Unidades Impositivas
Tributarias (UIT) lo cual incluye los contratos de servicios- estn fuera de mbito de la
aplicacin de la normativa de Contrataciones del Estado, pero bajo la supervisin del
OSCE, estando obligados los proveedores que realizarn dichas contrataciones a estar
inscritos en el Registro Nacional de Proveedores (RNP), salvo que los montos de las
mismas sean iguales o menores a una Unidad Impositiva tributaria (1 UIT).

118. CONCLUSIONES
3.1. Para ser participante, postor y/o contratista, es necesario estar inscrito en el Registro
Nacional de Proveedores (RNP), siendo responsabilidad del proveedor mantener vigente
su inscripcin al registrarse como participante, en la presentacin de ofertas, en el
otorgamiento de la buena pro y en el perfeccionamiento del contrato. Ahora bien, es
obligacin de la Entidad verificar que la inscripcin de los proveedores en el RNP se
encuentra vigente en los momentos antes indicados.
3.2. Las contrataciones iguales o inferiores a ocho (8) Unidades Impositivas Tributarias (UIT)
lo cual incluye los contratos de servicios- estn fuera de mbito de la aplicacin de la
normativa de Contrataciones del Estado, pero bajo la supervisin del OSCE, estando
obligados los proveedores que realizarn dichas contrataciones a estar inscritos en el
Registro Nacional de Proveedores (RNP), salvo que los montos de las mismas sean iguales
o menores a una Unidad Impositiva tributaria (1 UIT).

202

Numeral 8.5 de la Directiva N 009-2016-OSCE/CD.

Jess Mara, 21 de marzo de 2016

SANDRO HERNNDEZ DIEZ


Director Tcnico Normativo

JCF.

OPININ N 047-2016/DTN
Entidad:

Contralora General de la Repblica

Asunto:

Disponibilidad presupuestal

Referencia:

Oficio N 00176-2015-CG/LO

119. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Gerente del Departamento de Logstica de la
Contralora General de la Repblica, consulta sobre la posibilidad de convocar un proceso de

seleccin en un ao fiscal, pese a que la ejecucin del contrato que derive de este se inicie en
el siguiente ao fiscal.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225 y la Tercera Disposicin
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 350-2015EF.
En ese sentido, la conclusin de la presente opinin no se encuentra vinculada necesariamente
a situacin particular alguna.

120. CONSULTAS Y ANLISIS


De forma previa, es preciso sealar que las presentes consultas se encuentran vinculadas a la
aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N
1017 (en adelante, la Ley), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 1842008-EF (en adelante, el Reglamento)203; por tanto, sern absueltas bajo sus alcances. Las
consultas formuladas son las siguientes:
2.1

Se puede convocar un proceso de seleccin de bienes, servicios y obras, en el


presente ao fiscal (2015), que cuente con el financiamiento previsto en la
programacin y formulacin del presupuesto del prximo ao fiscal (previsin para el
ao 2016) debido a que la ejecucin del contrato que derive de este se inicie en el ao
2016?.
Sobre el particular, corresponde sealar lo siguiente:

2.1.1 En primer lugar, es importante precisar que la normativa de contrataciones del


Estado ha previsto los requisitos, formalidades y procedimientos que las
Entidades deben observar en cada una de las fases de la contratacin pblica.
As, el artculo 12 de la Ley, en su primer prrafo,establece que es requisito para
convocar un proceso de seleccin que el expediente de contratacin aprobado incluya la
disponibilidad de recursos y su fuente de financiamiento; precisndose en su segundo
prrafo que pueden efectuarse procesos de seleccin cuya ejecucin contractual se
prolongue por ms de un (1) ejercicio presupuestario, siempre que se adopte la debida
reserva presupuestaria en los ejercicios correspondientes, a fin de garantizar el pago de
las obligaciones.

Al respecto, el artculo 18 del Reglamento, vigente hasta el 8 de enero de 2016,


dispona que, determinado el valor referencial, deba solicitarse a la Oficina de
Presupuesto, o la que hiciera sus veces, la disponibilidad presupuestal a fin de
garantizar que se contara con el crdito presupuestario suficiente para
comprometer un gasto en el ao fiscal correspondiente. Precisndose que para
su solicitud, deber sealarse el perodo de contratacin programado.
203

Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016

2.1.2 Como se aprecia, la normativa de contrataciones del Estado vigente hasta el 8 de


enero de este ao requera que antes de convocar un proceso de seleccin, se
solicite al rea de presupuesto de la Entidad, o la que haga sus veces, la
disponibilidad presupuestal a fin de garantizar que se cuenta con el crdito
presupuestario suficiente para comprometer el gasto durante el ejercicio fiscal
en curso, y as poder cumplir con las obligaciones de pago que se deriven de la
contratacin204.
Adicionalmente, el segundo prrafo del artculo 18 del Reglamento precisaba
que: Para otorgar la disponibilidad presupuestal debe observarse lo sealado en
el numeral 5 del artculo 77 de la Ley N 28411, Ley del Sistema Nacional de
Presupuesto y modificatorias.
As, el numeral 5) del artculo 77 del Texto nico Ordenado de la Ley N 28411,
aprobado mediante Decreto Supremo N 304-2012-EF,establece que Para
efecto de la disponibilidad de recursos y la fuente de financiamiento para
convocar procesos de seleccin, a que se refiere el artculo 12 del Decreto
LegislativoN 1017, Ley de Contrataciones del Estado, se tomar en cuenta la
certificacin del gasto correspondiente al ao fiscal en curso y, en el caso de
ejecuciones contractuales que superen el ao fiscal, el documento suscrito por el
jefe de la Oficina General de Administracin o el que haga sus veces en el pliego
presupuestario, que garantice la programacin de los recursos suficientes para
atender el pago de las obligaciones en los aos fiscales subsiguientes. (El
subrayado es agregado)
De acuerdo con la disposicin citada, para efectos de brindar la disponibilidad
presupuestal para convocar un proceso de seleccin, debe tomarse en cuenta la
certificacin del gasto correspondiente al ao fiscal en curso; en cambio, si la
ejecucin contractual supera el ao fiscal, debe tomarse en cuenta el documento
suscrito por el Jefe de la Oficina de Administracin, o quien haga sus veces en el
pliego presupuestario, que garantice la programacin de los recursos suficientes
para atender el pago de las obligaciones de los aos fiscales subsiguientes.
2.1.3 Ahora bien, de lo sealado en prrafos precedentes se desprende que, las
obligaciones de pago a cargo de una Entidad pueden devengarse en ms de un
ejercicio presupuestal, pudiendo darse estos supuestos: (i) porque los contratos
de los que derivan tienen un plazo de ejecucin que excede del ejercicio en el
que se convoc el proceso de seleccin; o (ii) o porque el plazo de ejecucin
recin se iniciar en el siguiente ejercicio presupuestal.

204

Dado que todos los contratos sujetos a la normativa de contrataciones del Estado se
caracterizan por su carcter oneroso y por involucrar prestaciones recprocas, a la entrega de
un bien, la prestacin de un servicio o la ejecucin de una obra, corresponde el pago de la
retribucin correspondiente al contratista, con cargo a fondos pblicos.

En estos supuestos, una vez determinado el valor referencial del proceso de


seleccin a ser convocado, corresponde solicitar al rea de presupuesto que
otorgue la certificacin por el ao fiscal vigente, as como la constancia de que el
gasto a ser efectuado ser considerado en la programacin y formulacin del
presupuesto del ao fiscal que corresponda, atendiendo a lo requerido por el
artculo 18 del Reglamento en concordancia con lo establecido en el artculo 77
de la Ley N 28411.
21.4 En virtud de lo expuesto, resulta posible que una Entidad convoque un proceso
de seleccin en un ejercicio presupuestal y que el plazo de ejecucin contractual
recin se inicie en el siguiente ejercicio presupuestal, supuesto en el cual los
pagos que la Entidad deba efectuar al contratista se realizarn con cargo a los
recursos del ejercicio presupuestal en el que se produce la ejecucin contractual,
siendo responsabilidad de la Entidad efectuar las previsiones necesarias para
garantizar la disponibilidad de recursos suficientes para atender dichas
obligaciones de pago.
Cabe precisar que este criterio se alinea con lo previsto en la Ley N 30225, Ley de
Contrataciones del Estado vigente desde el 9 de enero de 2016, que en el literal c) de su
artculo 19 seala expresamente que: "En los procedimientos de seleccin, cuya
convocatoria se realice dentro del ltimo trimestre de un ao fiscal, y el otorgamiento de
la Buena Pro y suscripcin del contrato se realice en el siguiente ao fiscal, la Oficina de
Presupuesto de la Entidad o a la que haga sus veces, otorgar una constancia respecto a
la previsin de recursos correspondientes al valor estimado o referencial de dicha
convocatoria (...)"
2.2 "De ser positiva la respuesta a la pregunta anterior sobre la posibilidad de convocar un
proceso de seleccin de bienes, servicios y obras en el presente ao 2015, que cuente
con el financiamiento previsto en la programacin y formulacin del presupuesto del
ao fiscal 2016, Este se hara de manera excepcional o en virtud a que norma se
sustentara la convocatoria de este proceso de seleccin? " (sic).
Como se ha sealado al absolver la primera consulta, resulta posible que una Entidad
convoque un proceso de seleccin en un ejercicio presupuestal y que el plazo de
ejecucin contractual recin se inicie en el siguiente ejercicio presupuestal, supuesto en
el cual los pagos que la Entidad deba efectuar al contratista se realizarn con cargo a los
recursos del ejercicio presupuestal en el que se produce la ejecucin contractual, siendo
responsabilidad de la Entidad efectuar las previsiones necesarias para garantizar la
disponibilidad de recursos suficientes para atender dichas obligaciones de pago.
Este criterio se sustenta con lo sealado en la absolucin a la primera consulta y con la
regulacin expresa que establece la nueva Ley de Contrataciones del Estado, vigente
desde el 9 de enero de 2016.

121. CONCLUSIN
Resulta posible que una Entidad convoque un proceso de seleccin en un ejercicio
presupuestal y que el plazo de ejecucin contractual recin se inicie en el siguiente ejercicio
presupuestal, supuesto en el cual los pagos que la Entidad deba efectuar al contratista se
realizarn con cargo a los recursos del ejercicio presupuestal en el que se produce la ejecucin

contractual, siendo responsabilidad de la Entidad efectuar las previsiones necesarias para


garantizar la disponibilidad de recursos suficientes para atender dichas obligaciones de pago.
Jess Mara, 21 de marzo de 2016

SANDRO HERNANDEZ DIEZ


Director Tcnico Normativo
NFP/

OPININ N 048-2016/DTN
Solicitante:

Programa Nacional de Infraestructura Educativa

Asunto:

Modificacin de las especificaciones tcnicas con ocasin de la


absolucin de consultas y/u observaciones a las bases

Referencia:

Oficio N 7710-2015-MINEDU/VMGI/PRONIED

122. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Director Ejecutivo del Programa Nacional de
Infraestructura Educativa, consulta sobre los alcances del Precedente Administrativo
contenido en el Pronunciamiento N 995-2015/DSU, referido a la aplicacin de los artculos 11,
54 y 56 del Reglamento sobre la posibilidad de modificar las especificaciones tcnicas con
ocasin de la absolucin de consultas y/u observaciones
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225 y la Tercera Disposicin
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 350-2015EF.
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna.

123. CONSULTAS Y ANLISIS


De forma previa, es preciso sealar que las presentes consultas se encuentran vinculadas a la
aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N
1017 (en adelante, la Ley), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 1842008-EF (en adelante, el Reglamento)205; por tanto, sern absueltas bajo sus alcances. Las
consultas formuladas son las siguientes:
2.1. Es posible efectuar modificaciones a las especificaciones tcnicas con ocasin de la
absolucin de consulta y/u observaciones formuladas por los participantes durante el
proceso de seleccin?." (sic)

2.1.1 De conformidad con lo dispuesto en el primer prrafo del artculo 13 de la Ley, Sobre la
base del Plan Anual de Contrataciones, el rea usuaria deber requerir la contratacin
de los bienes, servicios u obras, teniendo en cuenta los plazos de duracin establecidos
para cada proceso de seleccin, con el fin de asegurar la oportuna satisfaccin de sus
necesidades.; en el segundo prrafo se precisa que "Al plantear su requerimiento, el
205

Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016

rea usuaria deber describir el bien, servicio u obra a contratar, definiendo con
precisin su cantidad y calidad, indicando la finalidad pblica para la que debe ser
contratado. (El resaltado es agregado).
Asimismo, el artculo 11 del Reglamento seala expresamente que el rea usuaria es la
responsable de definir con precisin las caractersticas, condiciones, cantidad y calidad
de los bienes, servicios u obras que requiera para el cumplimiento de sus funciones,
actividad que debe desarrollar de acuerdo con lo indicado en el artculo 13 de la Ley.
De las disposiciones citadas, se advierte que corresponde al rea usuaria de los bienes a
ser adquiridos, definir con precisin en las especificaciones tcnicas las caractersticas,
condiciones, cantidad y calidad de estos, de tal manera que satisfagan su necesidad.
Por su parte, los artculos 27 de la Ley y 12 del Reglamento establecen que, sobre la base
de las especificaciones tcnicas definidas por el rea usuaria, el rgano encargado de las
contrataciones debe realizar un estudio de las posibilidades que ofrece el mercado, a
efectos de definir, adems del valor referencial, otros aspectos importantes, tales como
la pertinencia de realizar ajustes a las caractersticas y/o condiciones de lo que se va a
contratar.
As, como resultado del estudio de posibilidades que ofrece el mercado podra
advertirse la necesidad de efectuar reajustes a las especificaciones tcnicas,
correspondiendo que el rgano encargo de las contrataciones de la Entidad comunique
al rea usuaria dicha situacin, para que autorice las precisiones o modificaciones de
ser el caso.
2.1.2 Precisado lo anterior, debe indicarse que una vez aprobado el expediente de
contratacin, el Titular de la Entidad, o funcionario delegado, debe designar al Comit
Especial que conducir el respectivo proceso de seleccin.
Con ocasin de la notificacin de la designacin de dicho comit, se le entrega el
expediente de contratacin conteniendo todas las actuaciones realizadas desde la
formulacin del requerimiento hasta su designacin; entre estas, las especificaciones
tcnicas definidas por el rea usuaria, con los ajustes que puedan haber sido realizados
por el rgano encargado de las contrataciones con la autorizacin del rea usuaria, con
ocasin del estudio de posibilidades que ofrece el mercado. Cabe precisar que el Comit
Especial tiene la potestad de consultar sobre la informacin contenida en el expediente
de contratacin, e incluso sugerir las modificaciones que considere pertinentes, de
conformidad con el numeral 1) del artculo 31 del Reglamento.
De esta manera, de acuerdo con lo previsto en la normativa de contrataciones del
Estado, determinados rganos, en el marco de las actividades bajo su mbito de
competencia, pueden sugerir al rea usuaria, la correccin de las especificaciones
tcnicas cuando ello resulte necesario. Siendo potestad de esta ltima decidir si efecta
o no las modificaciones sugeridas.
2.1.3 Ahora bien, sobre la base de la informacin tcnica y econmica contenida en el
expediente de contratacin206 y empleando las Bases estandarizadas aprobadas por
OSCE, el Comit Especial elabora las Bases del respectivo proceso de seleccin,
206

De conformidad con el artculo 39 del Reglamento.

debiendo consignar en estas las especificaciones tcnicas contenidas en el expediente


de contratacin recibido207.
Sobre el particular, corresponde sealar que si bien en las Bases deben recogerse las
especificaciones tcnicas de los bienes a contratar, puede ocurrir que estas contemplen
informacin tcnica imprecisa, incongruente o defectuosa; ante ello los participantes
pueden solicitar su aclaracin mediante consultas o, incluso, cuestionarlas mediante
observaciones; de conformidad con el artculo 28 de la Ley.
De lo sealado, se desprende que las consultas u observaciones formuladas por los
participantes del proceso de seleccin persiguen, en el fondo, que se precise y/o
modifique la informacin contenida en las Bases, informacin que incluso podra estar
referida a las especificaciones tcnicas ya definidas por la Entidad en las Bases del
proceso de seleccin.

Para dicho efecto, considerando que la determinacin de las especificaciones


tcnicas de los bienes a contratar, es de responsabilidad del rea usuaria, si bien
corresponde al Comit Especial absolver las consultas u observaciones a las Bases
del proceso, no es de su competencia determinar la informacin tcnica necesaria
para efectuar la contratacin; por tanto, no podra modificar dicha informacin de
oficio, an cuando fuera a propsito de una consulta u observacin planteada por
un participante.
2.1.4 Dentro de este contexto, puede entenderse que ante la existencia de consultas u
observaciones relacionadas con las especificaciones tcnicas, el Comit Especial
debe remitirlas al rea usuaria para que esta se pronuncie al respecto, toda vez que
como rea responsable de su definicin podr, de ser el caso, efectuar las
precisiones o modificaciones que sean necesarias208.
En ese sentido, las especificaciones tcnicas consignadas en las Bases de un
proceso de seleccin, pueden ser materia de una consulta u observacin por parte
de un participante, en cuyo caso corresponde al Comit Especial, en forma previa
a su absolucin, coordinar con el rea usuaria, quien podr disponer las
precisiones o modificaciones pertinentes, las mismas que debern notificarse a

207

De conformidad con el artculo 26 de la Ley, es parte del contenido mnimo de las Bases, las
caractersticas tcnicas de los bienes, servicios u obras a contratar.
208

Esta es una interpretacin que ya se haba efectuado, transmitindose en el Comunicado N 0112013-OSCE/PRE publicado en Noviembre de 2013, en el cual se precis lo siguiente:
" Consultas y observaciones a las Bases.
De conformidad a lo dispuesto en la normativa de contrataciones se consideran consultas a las Bases
aquellas solicitudes de aclaracin o de modificacin a las Bases, (...) Si la solicitud de aclaracin y/o
modificacin est relacionada con los requisitos tcnicos mnimos, el Comit Especial deber
atenderlas previa coordinacin con la dependencia de la entidad que estableci dichos aspectos tcnicos.
De otro lado, califican como observaciones a las Bases aquellos cuestionamientos que versan sobre el
incumplimiento de las condiciones mnimas establecidas en el artculo 26 de la Ley de Contrataciones del
Estado, el incumplimiento de cualquier disposicin en materia de contrataciones del Estado, o de otras
normas complementarias o conexas, (...) Cuando las observaciones tengan relacin con las
especificaciones tcnicas y/o trminos de referencia, el Comit Especial deber coordinar con el rea
usuaria"

travs del Pliego de absolucin correspondiente e incorporarse en las Bases


integradas209.
2.2. "Cul es el alcance de la posibilidad de realizar precisiones sobre las especificaciones
tcnicas?"(sic)
Como se ha indicado al absolver la consulta anterior, las especificaciones tcnicas
consignadas en las Bases pueden ser materia de consulta u observacin, en cuyo caso el
Comit Especial deber solicitar el apoyo del rea usuaria para su absolucin, la misma
que de corresponder autorizar las precisiones o modificaciones necesarias.
Ahora bien, se consulta sobre el alcance de estas precisiones con ocasin de la
absolucin de consultas u observaciones.
Al respecto, mediante Pronunciamiento N 995-2015/DSU se estableci el siguiente
Precedente Administrativo de observancia obligatoria:
"Las especificaciones tcnicas consignadas en las Bases de los procesos
de seleccin no pueden ser modificadas con motivo de la absolucin de
consultas y/u observaciones formuladas por los participantes,
pudindose nicamente realizar precisiones sobre las mismas para
aclarar su alcance o atender solicitudes que no impliquen el reemplazo
de las caractersticas aprobadas."
Sobre dicho precedente administrativo, es importante precisar que el mismo est
referido a aquellos casos en los cuales pueda suscitarse una o ms modificaciones
fundamentales en las especificaciones tcnicas, las mismas que se traducen en la
desnaturalizacin del requerimiento como tal y por ende, en la necesidad de contratar
un bien distinto al requerido inicialmente.
En esta lnea, las precisiones o modificaciones que puedan efectuarse a las
especificaciones tcnicas con ocasin de la absolucin de consultas u observaciones a las
bases, sern autorizadas por el rea usuaria de la Entidad y no deben variar de forma
sustancial el requerimiento original, de forma tal que se desnaturalice el objeto de
contratacin, el mismo que est contenido en el expediente de contratacin aprobado
por la Entidad.
2.3. "Si estas especificaciones tcnicas incluye el concepto de caracterstica tcnica de los
bienes, servicios y obras?" (sic)

209

Este criterio, se alinea con lo establecido en la Ley N 30225, Ley de Contrataciones del Estado y su
Reglamento aprobado por Decreto Supremo N 350-2015-EF, (vigentes desde el 9 de enero de 2016)
que en el ltimo prrafo de su artculo 8 seala:, "Si con ocasin de las consultas y observaciones el rea
usuaria autoriza la modificacin del requerimiento, debe ponerse en conocimiento de tal hecho a la
dependencia que aprob el expediente de contratacin" (El subrayado es agregado).
Del texto citado, se aprecia que la normativa actualmente vigente, reconoce la posibilidad de efectuar
modificaciones al requerimiento con ocasin de una consulta u observacin a las bases, debiendo para
ello contar con la autorizacin del rea usuaria que haya determinado las especificaciones tcnicas.

De conformidad con lo sealado en la absolucin de la primera consulta, las


Bases de los procesos de seleccin contienen las especificaciones tcnicas
determinadas por el rea usuaria de la Entidad en su requerimiento.
Las especificaciones tcnicas, comprenden las caractersticas, condiciones,
cantidad y calidad de aquello que se requiere contratar, en funcin de las
necesidades del rea usuaria, las que se encuentran vinculadas con el logro de
los objetivos institucionales.
En dicho sentido, las caractersticas tcnicas son informacin que se encuentra
comprendida dentro de las especificaciones tcnicas (en el caso de bienes) o
trminos de referencia (para servicios) que conforman el requerimiento del rea
usuaria210.
2.4. "Cul sera el criterio para determinar los conceptos de "precisin sobre las
especificaciones tcnicas" y "solicitudes que no impliquen el reemplazo de las
caractersticas aprobadas", todo requerimiento del bienes, servicios y obras?" (sic)
De acuerdo con lo referido al absolver la segunda consulta, las precisiones o
modificaciones que puedan efectuarse a las especificaciones tcnicas con ocasin de una
absolucin de consulta u observacin a las bases, no deben variar de forma sustancial el
requerimiento.
Atendiendo a lo sealado, tanto para el caso de bienes, servicios u obras, las
especificaciones tcnicas, trminos de referencia o expediente de contratacin, segn
corresponda, pueden ser materia de precisin o modificacin, con ocasin de la
absolucin de consultas y/u observaciones a las bases, siempre y cuando el rea usuaria
lo autorice y estas precisiones o solicitudes de modificacin no varen de forma
sustancial el requerimiento original, ni se desnaturalice el objeto de contratacin.

124. CONCLUSIONES
3.1. Las especificaciones tcnicas, trminos de referencia o expediente tcnico
consignados en las Bases de un proceso de seleccin, segn corresponda,
pueden ser materia de consulta u observacin por parte de un participante, en
cuyo caso corresponde al Comit Especial, en forma previa a su absolucin,
coordinar con el rea usuaria, quien podr disponer las precisiones o
modificaciones pertinentes, las mismas que debern notificarse a travs del
Pliego de absolucin correspondiente e incorporarse en las Bases integradas.
210

Dicho concepto, ha sido recogido en el artculo 8 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del
Estado vigente, el cual seala de forma expresa que "Las Especificaciones Tcnicas, los Trminos de
Referencia o el Expediente Tcnico, segn corresponda que integran el requerimiento, contienen la
descripcin objetiva y precisa de las caractersticas y/o requisitos funcionales relevantes para cumplir
con la finalidad publica de la contratacin y las condiciones en las que debe ejecutarse la contratacin."
De igual forma, en el Anexo nico, Anexo de Definiciones de la normativa vigente, se describe a las
Especificaciones Tcnicas como: "Descripcin de las caractersticas tcnicas y/o requisitos funcionales
del bien a ser contratado. Incluye las cantidades, calidades y las condiciones bajo las que deben
ejecutarse las obligaciones."

3.2. Las precisiones o modificaciones que puedan efectuarse a las especificaciones


tcnicas, trminos de referencia o expediente tcnico, con ocasin de la
absolucin de consultas u observaciones a las bases, sern autorizadas por el
rea usuaria de la Entidad y no deben variar de forma sustancial el
requerimiento original, de forma tal que se desnaturalice el objeto de
contratacin, el mismo que est contenido en el expediente de contratacin
aprobado por la Entidad.
3.3

Las caractersticas tcnicas son informacin que se encuentra comprendida


dentro de las especificaciones tcnicas (en el caso de bienes) o trminos de
referencia (para servicios) que conforman el requerimiento del rea usuaria.
Jess Mara, 21 de marzo de 2016

SANDRO HERNNDEZ DIEZ


Director Tcnico Normativo

NFP/

OPININ N 049-2016/DTN
Entidad:

Direccin Regional de Salud de Hunuco

Asunto:

Cmputo del plazo de entrega de los bienes

Referencia:

Oficio N 7253-2015-GR-HCO/DRS-DG-DEA

125. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Director General de la Direccin Regional de Salud
de Hunuco consulta sobre el cmputo del plazo de entrega de los bienes en el marco de lo
dispuesto por la normativa de contrataciones del Estado.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225 y la Tercera Disposicin
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 350-2015EF.
En ese sentido, la conclusin de la presente opinin no se encuentra vinculada necesariamente
a situacin particular alguna.

126. CONSULTA Y ANLISIS


De forma previa, es preciso sealar que la presente consulta se encuentra vinculada a
la aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto
Legislativo N 1017 (en adelante, la Ley), y su Reglamento, aprobado mediante
Decreto Supremo N 184-2008-EF (en adelante, el Reglamento)211; por tanto, ser
absuelta bajo sus alcances.
La consulta formulada es la siguiente:

() a partir de qu momento se computa el plazo de entrega de los bienes


contratados? () (sic).
Sobre el particular, corresponde sealar lo siguiente:
2.1

211

En primer lugar, debe sealarse que el artculo 149 del Reglamento establece que, El
contrato tiene vigencia desde el da siguiente de la suscripcin del documento que lo
contiene o, en su caso, desde la recepcin de la orden de compra o de servicio ()
Tratndose de la adquisicin de bienes y servicios, el contrato rige hasta que el
funcionario competente d la conformidad de la recepcin de la prestacin a cargo del
contratista y se efecte el pago. () (el subrayado es agregado).

Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016.

En este punto, debe precisarse que el contrato se perfecciona con la suscripcin del
documento que lo contiene o en el caso de los procesos de Adjudicacin de Menor
Cuanta -distintos a las convocadas para la ejecucin y consultora de obras- se podr
perfeccionar con la recepcin de la orden de compra o de servicio212.
De esta manera, cuando se trata de la adquisicin o suministro de bienes, el periodo de
vigencia contractual se extiende desde el da siguiente de la suscripcin del documento
que contiene el contrato o desde la recepcin de la orden de compra por parte del
proveedor, cuando la Entidad haya optado por perfeccionar la contratacin a travs de
este procedimiento; en ambos casos, el contrato regir hasta que la Entidad emita la
conformidad de la prestacin213 y efecte el pago correspondiente.
2.2

Ahora bien, debe precisarse que el plazo de vigencia del contrato es distinto del plazo de
ejecucin contractual, pues este ltimo es el perodo en que el contratista se ha
obligado a ejecutar las obligaciones a su cargo; no obstante ello, el plazo de ejecucin
contractual siempre se encuentra comprendido dentro del plazo de vigencia del
contrato.
Dicho lo anterior, cabe sealar que el segundo prrafo del artculo 151 del Reglamento
establece que, El plazo de ejecucin contractual se computa en das calendario desde el
da siguiente de la suscripcin del contrato o desde el da siguiente de cumplirse las
condiciones establecidas en las Bases. En el caso de contrataciones perfeccionadas
mediante orden de compra o de servicio, el plazo de ejecucin se computa desde el da
siguiente de recibida. (El subrayado es agregado).

En esa medida, la normativa de contrataciones del Estado establece que el plazo para la
entrega o suministro de bienes -el cual se encuentra comprendido dentro del plazo de
vigencia contractual- se computa desde el da siguiente de la suscripcin del contrato,
salvo que las condiciones establecidas en las bases sealen algo distinto214; mientras
que, cuando la Entidad haya optado por perfeccionar el contrato mediante la emisin de
una orden de compra, el plazo de entrega de los bienes se computa desde el da
siguiente de su recepcin por parte del proveedor.

127. CONCLUSIN
La normativa de contrataciones del Estado establece que el plazo para la entrega o
suministro de bienes se computa desde el da siguiente de la suscripcin del contrato,
salvo que las condiciones establecidas en las bases sealen algo distinto; mientras que,
212

De conformidad con lo dispuesto por el artculo 138 del Reglamento.

213

En el caso de los contratos de ejecucin peridica el contrato estar vigente hasta que la Entidad
emita la conformidad de la ltima prestacin y efecte el pago correspondiente.
214

De conformidad con lo sealado en el artculo 142 del Reglamento, las bases del proceso de seleccin
forman parte integrante del contrato.

cuando la Entidad haya optado por perfeccionar el contrato mediante la emisin de


una orden de compra, el plazo de entrega de los bienes se computa desde el da
siguiente de su recepcin por parte del proveedor.
Jess Mara, 29 de marzo de 2016

SANDRO HERNNDEZ DIEZ


Director Tcnico Normativo
MAMV/.

OPININ N 050-2016/DTN
Entidad:

Municipalidad Provincial de Cajamarca

Asunto:

Procedimiento de liquidacin del contrato de obra

Referencia:

Comunicacin de fecha 25.NOV.2015

128. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia el Gerente Municipal de la Municipalidad Provincial
de Cajamarca, consulta sobre el procedimiento de liquidacin del contrato de obra.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225 y la Tercera Disposicin
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 350-2015EF.
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna.

129. CONSULTAS Y ANLISIS


De forma previa, es preciso sealar que las consultas formuladas se encuentran vinculadas a la
aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N
1017 (en adelante, la Ley), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 1842008-EF (en adelante, el Reglamento)215; por tanto, sern absueltas bajo sus alcances.
Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1

Es exigible que una Entidad se pronuncie con resolucin o acuerdo en caso


observe la liquidacin del contrato de obra formulada por el contratista? (sic).

2.1.1 Sobre el particular, debe sealarse que el segundo prrafo del artculo 42 de la Ley
establece que el contratista elaborar la liquidacin del contrato de ejecucin de obra y
la presentar a la Entidad para que esta se pronuncie en el plazo mximo fijado por el
Reglamento, bajo responsabilidad; precisando que, en caso la Entidad no emita ()
resolucin o acuerdo debidamente fundamentado en el plazo antes sealado, la
liquidacin presentada por el contratista se tendr por aprobada para todos los efectos
legales. (El subrayado es agregado).

Por su parte, el artculo 211 del Reglamento establece que el contratista


presentar la liquidacin del contrato de obra y que la Entidad deber
215

Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016.

pronunciarse, ya sea observando la liquidacin presentada o de considerarlo


pertinente elaborando otra; en ambos casos deber notificar su
pronunciamiento con la finalidad que el contratista manifieste lo que estime
pertinente.
Como se aprecia, en el caso de ejecucin de obras, la normativa de
contrataciones del Estado establece que, una vez presentada la liquidacin del
contrato, la Entidad debe emitir y notificar su pronunciamiento al contratista;
sealndose en la Ley que dicho pronunciamiento debe ser realizado a travs de
una resolucin o acuerdo debidamente fundamentado.
2.1.2 En relacin con lo expuesto, debe indicarse que el numeral 1) del artculo 5 del
Reglamento establece que el Titular de la Entidad es el funcionario competente
para aprobar, autorizar y supervisar las contrataciones de la Entidad.
Asimismo, el segundo prrafo del artculo 5 de la Ley precisa que el Titular de la
Entidad puede delegar, mediante resolucin, las funciones de su competencia,
con excepcin de () la aprobacin de exoneraciones, la declaracin de nulidad
de oficio y las autorizaciones de prestaciones adicionales de obra y otros
supuestos que se establezcan en el Reglamento.
Como se advierte, el Titular de la Entidad puede delegar en otro funcionario la
emisin del pronunciamiento sobre la liquidacin de un contrato de ejecucin de
obra, toda vez que dicha facultad no se encuentra comprendida entre los
supuestos en los que la delegacin est prohibida.
2.1.3 En virtud de lo expuesto, el pronunciamiento de la Entidad sobre la liquidacin de un
contrato de obra debe realizarse expresa y formalmente, a travs del Titular de la
Entidad o del funcionario a quien este haya delegado tal facultad.

En esa medida, cabe precisar que el funcionario que ejerza -por disposicin
directa de la normativa de contrataciones del Estado o por delegacin- la
facultad de pronunciarse sobre la liquidacin de un contrato de obra216, en
principio, lo har mediante una resolucin o acuerdo; no obstante, cuando dicho
funcionario no emita los actos administrativos propios de su funcin a travs de
resoluciones o acuerdos, deber hacerlo mediante un documento que rena los
requisitos previstos en el artculo 3 de la Ley N 27444217 Ley del Procedimiento
Administrativo General.
216

Conforme la distribucin de atribuciones y competencias resultante de la organizacin interna de


cada Entidad.
217

Artculo 3.- Requisitos de validez de los actos administrativos


Son requisitos de validez de los actos administrativos:
1. Competencia.- Ser emitido por el rgano facultado en razn de la materia, territorio, grado, tiempo o
cuanta, a travs de la autoridad regularmente nominada al momento del dictado y en caso de rganos
colegiados, cumpliendo los requisitos de sesin, qurum y deliberacin indispensables para su emisin.

2.2

Es exigible se d a conocer al contratista la informacin que sustenta el


pronunciamiento que emite la Entidad respecto a la liquidacin del contrato de
obra? (sic).

2.2.1 Tal como se indic al absolver la consulta anterior, en el caso que el funcionario
que ejerza la facultad de pronunciarse sobre la liquidacin de un contrato de
obra no emita los actos administrativos propios de su funcin a travs de
resoluciones o acuerdos, deber hacerlo mediante un documento que rena los
requisitos previstos en el artculo 3 de la Ley N 27444.
En este punto, es importante sealar que uno de los requisitos contemplados en
el artculo 3 de la Ley N 27444, es la motivacin; la cual -de conformidad con
Juan Carlos Morn Urbina218- constituye la exteriorizacin obligatoria de las
razones que sirven de base o determinan una resolucin de la Administracin
(). (El subrayado es agregado).
De esta manera, en el caso que el funcionario competente para pronunciarse
sobre la liquidacin de un contrato de obra no emita los actos propios de su
funcin mediante resoluciones o acuerdos, deber hacerlo mediante un
documento motivado en el que se expongan las razones que sirven de base a su
pronunciamiento y se cumplan los dems requisitos contemplados en el artculo
3 de la Ley N 27444.
Es importante sealar que, el funcionario competente tiene la obligacin de
motivar su pronunciamiento sobre la liquidacin del contrato de obra
independientemente de que lo haga a travs de una resolucin, acuerdo u otro
documento que reciba una denominacin distinta.
2.2.2 Finalmente, debe sealarse que, con la finalidad de promover la transparencia
de los actos del Estado y de velar por el derecho del acceso a la informacin que
resulta inherente a toda persona, el Texto nico Ordenado (TUO) de la Ley N
2. Objeto o contenido.- Los actos administrativos deben expresar su respectivo objeto, de tal modo que
pueda determinarse inequvocamente sus efectos jurdicos. Su contenido se ajustar a lo dispuesto en el
ordenamiento jurdico, debiendo ser lcito, preciso, posible fsica y jurdicamente, y comprender las
cuestiones surgidas de la motivacin.
3. Finalidad Pblica.- Adecuarse a las finalidades de inters pblico asumidas por las normas que
otorgan las facultades al rgano emisor, sin que pueda habilitrsele a perseguir mediante el acto, aun
encubiertamente, alguna finalidad sea personal de la propia autoridad, a favor de un tercero, u otra
finalidad pblica distinta a la prevista en la ley. La ausencia de normas que indique los fines de una
facultad no genera discrecionalidad.
4. Motivacin.- El acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporcin al contenido y
conforme al ordenamiento jurdico.
5. Procedimiento regular.- Antes de su emisin, el acto debe ser conformado mediante el cumplimiento
del procedimiento administrativo previsto para su generacin.
218

MORON URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Lima:
Gaceta Jurdica S.A; Novena Edicin, 2011, pgina 157.

27806219 Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica, en su artculo


7, establece que toda persona, sin expresin de causa, tiene derecho a solicitar y
recibir toda aquella informacin que se encuentre en poder de cualquiera de las
entidades de la Administracin Pblica220.
En esa lnea, el artculo 10 del TUO de la Ley N 27806 seala que, Las entidades
de la Administracin Pblica tienen la obligacin de proveer la informacin
requerida si se refiere a la contenida en documentos escritos, fotografas,
grabaciones, soporte magntico o digital, o en cualquier otro formato, siempre
que haya sido creada u obtenida por ella o que se encuentre en su posesin o
bajo su control. () para los efectos de esta Ley, se considera como informacin
pblica cualquier tipo de documentacin financiada por el presupuesto pblico
que sirva de base a una decisin de naturaleza administrativa, as como las
actas de reuniones oficiales. (El subrayado y resaltado son agregados).
En consecuencia, cuando el contratista se lo requiera, la Entidad deber
permitirle el acceso a toda aquella informacin que haya servido de base para
que el funcionario competente emita su pronunciamiento sobre la liquidacin
del contrato de obra, siempre que dicha informacin haya sido creada u
obtenida por Entidad o que se encuentre en su posesin o bajo su control.
130. CONCLUSIONES
3.1

El funcionario que ejerza -por disposicin directa de la normativa de


contrataciones del Estado o por delegacin- la facultad de pronunciarse sobre la
liquidacin de un contrato de obra, en principio, lo har a travs de una
resolucin o acuerdo; salvo que dicho funcionario no emita los actos
administrativos propios de su funcin a travs de resoluciones o acuerdos, en
ese caso, debe pronunciarse mediante un documento que rena los requisitos
previstos en el artculo 3 de la Ley 27444.

3.2

El funcionario competente tiene la obligacin de motivar su pronunciamiento


sobre la liquidacin del contrato de obra independientemente de que lo haga a
travs de una resolucin, acuerdo u otro documento que reciba una
denominacin distinta.

3.3

Cuando el contratista se lo requiera, la Entidad deber permitirle el acceso a


toda aquella informacin que haya servido de base para que el funcionario
competente emita su pronunciamiento sobre la liquidacin del contrato de obra,
siempre que dicha informacin haya sido creada u obtenida por Entidad o que se
encuentre en su posesin o bajo su control.
Jess Mara, 29 de marzo de 2016

219

220

Aprobado mediante el Decreto Supremo N 043-2003-PCM.

Al respecto, debe precisarse que toda informacin que posea el Estado se presume pblica, salvo las
excepciones expresamente previstas por la propia Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin
Pblica.

SANDRO HERNNDEZ DIEZ


Director Tcnico Normativo
MAMV/.

OPININ N 051-2016/DTN
Entidad:

Laboratorios AC FARMA S.A.

Asunto:

Documentos que deben conformar las propuestas en los procesos de


seleccin convocados bajo la modalidad de subasta inversa

Referencia:

Comunicacin Ca. N 1774-2015/GVSI

131. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Gerente de Ventas de Laboratorios AC FARMA S.A.
consulta sobre los documentos que deben conformar las propuestas en los procesos de
seleccin convocados bajo la modalidad de subasta inversa.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225 y la Tercera Disposicin
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 350-2015EF.
En ese sentido, la conclusin de la presente opinin no se encuentra vinculada necesariamente
a situacin particular alguna.

132. CONSULTAS Y ANLISIS


De forma previa, es preciso sealar que las presentes consultas se encuentran vinculadas a la
aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N
1017 (en adelante, la Ley), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 1842008-EF (en adelante, el Reglamento)221; por tanto, sern absueltas bajo sus alcances.

Las consultas formuladas222 son las siguientes:


2.1

221

222

En el marco de un Proceso de Seleccin en la Modalidad de Subasta Inversa,


() el postor deber presentar en el SOBRE TCNICO, adems de los requisitos
explcitamente establecidos en las Bases Administrativas, los documentos que
se encuentran en las fichas tcnicas de los productos o servicios publicados en
el SEACE bajo los subttulos de REQUISITOS? (sic).

Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016.

Cabe sealar que, de la revisin de la comunicacin Ca. N 1774-2015/GVSI presentada por


Laboratorios AC FARMA S.A., se advierte que las consultas formuladas se encuentran referidas a los
documentos que deben conformar las propuestas en los procesos de seleccin convocados bajo la
modalidad de subasta inversa presencial.

2.1.1 Sobre el particular, debe indicarse que el primer prrafo del artculo 90 del Reglamento
establece que La Subasta Inversa es la modalidad de seleccin por la cual una Entidad
realiza la contratacin de bienes y servicios comunes a travs de una convocatoria
pblica, y en la cual el postor ganador ser aquel que oferte el menor precio por los
bienes o servicios objeto de la convocatoria (). Esta modalidad de seleccin puede
realizarse de manera presencial (en acto pblico) o de forma electrnica (a travs del
SEACE).
En este punto, debe precisarse que de conformidad con el segundo prrafo del citado
artculo, Se consideran bienes o servicios comunes, aquellos respecto de los cuales
existe ms de un proveedor, tienen patrones de calidad y de desempeo objetivamente
definidos por caractersticas o especificaciones usuales en el mercado o han sido
estandarizados como consecuencia de un proceso de homogenizacin llevado a cabo al
interior del Estado, de tal manera que el factor diferenciador entre ellos lo constituye el
precio al cual se transan.
Como se aprecia, la subasta inversa constituye una modalidad de seleccin que se
emplea para la contratacin de bienes o servicios comunes, cuyas caractersticas estn
previamente determinadas y respecto de los cuales no cabe una evaluacin tcnica por
parte del Comit Especial; en consecuencia, la Buena Pro del proceso de seleccin se
otorga al postor que oferte los bienes o servicios comunes al menor precio.

2.1.2 Por su parte, el artculo 92 del Reglamento establece que para el desarrollo de un
proceso de seleccin en el que se emplee la modalidad de subasta inversa, Las
Bases debern contener la convocatoria, la ficha tcnica del bien o servicio
requerido, la misma que se obtendr del Listado de Bienes o Servicios Comunes
publicado en el SEACE, la proforma del contrato, los plazos, la forma, el lugar y
las dems condiciones para el cumplimiento de la prestacin, siguiendo lo
establecido en el artculo 26 de la Ley, en lo que resulte aplicable, entre otras
condiciones mnimas que establezca el OSCE a travs de directivas.
Adicionalmente, debe indicarse que el segundo prrafo del numeral 6.11 de la
Directiva N 015-2012-OSCE/CD Aplicacin de la modalidad especial de
seleccin por subasta inversa establece que, La ficha tcnica de un bien o
servicio deber corresponder a la versin de uso obligatorio que se encuentre
publicada en el SEACE a la fecha de convocatoria del proceso, la cual no podr
incluir modificaciones durante el desarrollo del proceso de seleccin (el
subrayado es agregado).
As, cuando se trate de un proceso de seleccin convocado bajo la modalidad de
subasta inversa, las Bases deben contener obligatoriamente la ficha tcnica del
bien o servicio comn de acuerdo a lo publicado en el SEACE223, sin que esta
pueda ser objeto de variacin o modificacin alguna; de esta manera, la ficha
tcnica del bien o servicio comn -al igual que las dems condiciones
223

Al respecto, debe sealarse que, cuando se trata de procesos convocados bajo la modalidad de
subasta inversa, el incumplimiento de la obligacin de emplear la ficha tcnica del bien o servicio comn
segn lo publicado en el SEACE, constituye una contravencin a la normativa de contrataciones del
Estado y -por tanto- una causal de nulidad del proceso de seleccin, de conformidad con lo sealado en
el artculo 56 de la Ley.

contempladas en las Bases- forma parte de las reglas de juego aplicables a todo
aquel proveedor que desee presentar su propuesta.
2.1.3 Ahora bien, debe sealarse que en el caso de la subasta inversa presencial, los
postores deben formular su propuesta incluyendo en un sobre los documentos
de habilitacin y en otro la oferta econmica; para tal efecto, el numeral 7.3 de
la Directiva N 015-2012-OSCE/CD establece que el postor debe incluir en su
sobre de habilitacin la copia simple de aquellos documentos que acreditan el
cumplimiento de los requisitos establecidos por la Entidad por tener estricta
relacin con la habilitacin para cumplir con el objeto de la contratacin,
incluyendo aquellos exigidos expresamente por la ficha tcnica como parte del
sobre de habilitacin, entre otros documentos.
Dicho lo anterior, corresponde sealar que en las fichas tcnicas de los bienes y
servicios comunes se encuentra indicada la documentacin que necesariamente
debe requerirse a los postores para la presentacin de sus propuestas, as como
las condiciones que resultan opcionales y que corresponde a la Entidad exigirlas
o no en las Bases.
En esa medida, El Comit Especial descalificar aquellas propuestas que no
cumplan con presentar los documentos que de acuerdo a la ficha tcnica del
bien o servicio comn resultan de presentacin obligatoria, as como aquellos
que habiendo sido contemplados como opcionales fueron requeridos por la
Entidad en las Bases del proceso de seleccin.
2.2

() el postor deber presentar los documentos que se encuentran indicados


en las fichas tcnicas de los productos y servicios publicados en el SEACE bajo
los subttulos de OTRAS ESPECIFICACIONES? (sic).

2.2.1 Tal como se indic al absolver la consulta anterior, el postor debe incluir en su
sobre de habilitacin, los documentos que de acuerdo a la ficha tcnica del bien
o servicio comn resultan de presentacin obligatoria, as como aquellos que
habiendo sido contemplados como opcionales fueron requeridos por la Entidad
en las Bases del proceso de seleccin; en caso contrario, el Comit Especial
descalificar su propuesta.

133. CONCLUSIN
El postor debe incluir en su sobre de habilitacin, los documentos que de acuerdo a la
ficha tcnica del bien o servicio comn resultan de presentacin obligatoria, as como
aquellos que habiendo sido contemplados como opcionales fueron requeridos por la
Entidad en las Bases del proceso de seleccin; en caso contrario, el Comit Especial
descalificar su propuesta.

Jess Mara, 29 de marzo de 2016

SANDRO HERNNDEZ DIEZ


Director Tcnico Normativo
MAMV/.

OPININ N 052-2016/DTN
Solicitante:

Poder Judicial

Asunto:

Modificacin del Plan Anual de Contrataciones

Referencia:

Oficio N 3484-2015-P-CSJLIMASUR/PJ

134. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Presidente de la Corte Superior de Justicia de Lima
Sur, realiza varias consultas sobre los alcances de la modificacin del Plan Anual de
Contrataciones
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225 y la Tercera Disposicin
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 350-2015EF.
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna.

135. CONSULTAS Y ANLISIS


De forma previa, es preciso sealar que las presentes consultas se encuentran vinculadas a la
aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N
1017 (en adelante, la Ley), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 1842008-EF (en adelante, el Reglamento)224; por tanto, sern absueltas bajo sus alcances. Las
consultas formuladas son las siguientes:
2.1. El incremento y variacin del proceso de seleccin implica la exclusin del Proceso de
seleccin inicialmente previsto y posteriormente la inclusin del proceso con el nuevo
tipo de proceso de seleccin? (sic)
2.1.1 De conformidad con lo dispuesto en el artculo 8 de la Ley, concordado con el artculo 6
del Reglamento, todas las Entidades se encuentran en la obligacin de elaborar su Plan
Anual de Contrataciones del Estado (PAC), el cual deber prever todas las contrataciones
de bienes, servicios y obras que se requerirn durante el ao fiscal, con independencia
del rgimen que las regule o su fuente de financiamiento.
El PAC, es aprobado por el Titular de la Entidad dentro de los quince (15) das hbiles de
aprobado el Presupuesto Institucional de Apertura (PIA) y publicado en el SEACE en un
plazo no mayor de cinco (5) das hbiles de aprobado. Esta facultad puede ser delegada,
224

Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016

mediante documento expreso, de acuerdo con lo previsto en el artculo 5 del


Reglamento.
2.1.2 Ahora bien, de acuerdo con lo previsto en el artculo 9 del Reglamento y el numeral 6 de
la Directiva N 005-2009-OSCE/CD "Plan Anual de Contrataciones"225, el PAC puede ser
modificado en cualquier momento durante el ejercicio fiscal, siempre que se produzca
una reprogramacin de las metas institucionales o una modificacin de la asignacin
presupuestal, cuando se tenga que incluir o excluir procesos de seleccin o el valor
referencial difiera en ms del veinticinco (25%) del valor estimado y ello vare el tipo de
proceso de seleccin.
Para dicho efecto, resulta necesario que el Titular de la Entidad o el funcionario al cual
se haya delegado la aprobacin del PAC, emita el instrumento correspondiente,
debiendo publicar el PAC modificado en el SEACE dentro de los cinco (5) das hbiles
siguientes a su aprobacin, a travs de los mismos medios con los que se public el PAC
originalmente aprobado.
Como puede apreciarse, la modificacin del PAC est prevista para dos supuestos: (i)
cuando una Entidad requiera incluir o excluir un proceso de seleccin; o (ii) cuando
encontrndose previsto un proceso de seleccin dentro del PAC, como resultado del
estudio de posibilidades que ofrece el mercado se haya determinado que el valor
referencial difiere en ms del 25% del valor estimado (el cual figura en el PAC) y en
consecuencia vara el tipo de proceso de seleccin.
Siendo as, para que un proceso de seleccin que originalmente se encontraba previsto
en el PAC sea excluido, debe concurrir alguno de los dos supuestos descritos, de forma
tal que sea necesario excluir definitivamente el proceso de seleccin, al no existir la
necesidad de contratar el objeto determinado o, de ser el caso, excluir el proceso de
seleccin para, en su lugar, incluir otro tipo de proceso de seleccin por el mismo objeto
de contratacin.
2.2. "Puede el PAC, ser modificado sin que ello implique la existencia de una inclusin y/o
exclusin de un determinado proceso?"(sic)
Como se ha indicado al absolver la consulta anterior, la modificacin del PAC est
prevista para dos supuestos: (i) cuando una Entidad requiera incluir o excluir un proceso
de seleccin; o (ii) cuando encontrndose previsto un proceso de seleccin dentro del
PAC, como resultado del estudio de posibilidades que ofrece el mercado se haya
determinado que el valor referencial difiere en ms del 25% del valor estimado (el cual
figura en el PAC) y en consecuencia vara el tipo de proceso de seleccin.
Por consiguiente, el PAC no puede ser modificado por otros supuestos226.
2.3. "Al aprobar el titular de la entidad una modificacin al PAC, en el cual el valor
referencial del requerimiento vare en ms del 25% del valor estimado y el nuevo
monto corresponda a otro tipo de proceso de seleccin El nmero referencial
aprobado inicialmente debe variar?" (sic)
225

Directiva derogada a la fecha, pero vigente con el Decreto Legislativo N 1017.


Cabe precisar que en la normativa actualmente vigente, Ley N 30225 y su Reglamento aprobado por
D.S. N 350-2015-EF, el Plan Anual solo puede ser modificado cuando se tenga que incluir o excluir
contrataciones y cuando se modifique el tipo de procedimiento de seleccin.
226

De conformidad con lo sealado en el numeral 6.2 de la Directiva N 005-2009OSCE/CD "En el caso que se modifique el PAC para incluir procesos, el documento
que aprueba dicha modificacin deber indicar descripcin, tipo, objeto, fecha
prevista de la convocatoria y el valor estimado de los procesos que se desean
incluir en la nueva versin"
Ms adelante, el numeral 6.3 de la misma Directa, precisa que "Es de aplicacin
para toda modificacin del PAC lo dispuesto en la presente Directiva para el caso
de aprobacin, bsicamente en lo referido a su elaboracin y contenido, (...)"
De lo sealado, puede apreciarse que para efectos de modificar el PAC, deben
seguirse las mismas formalidades que se utilizaron para su aprobacin,
incluyendo la informacin de su contenido, el mismo que se ajusta al formato del
Anexo N 1 de la Directiva, de conformidad con lo sealado en el numeral 5.2 de
esta misma.
Dentro de este Anexo, como parte de la informacin requerida, se consigna un
nmero referencial para cada proceso de seleccin incluido en el PAC, el cual
figura en el SEACE al momento de convocar el proceso de seleccin. Segn el
detalle descriptivo de este Anexo, el nmero referencial es el nmero de orden
correlativo programado.
Sobre el particular, si bien la normativa no ha regulado de forma expresa que la
informacin relacionada al nmero referencial de PAC de un proceso de un
proceso de seleccin pueda variar o no, se entiende que al excluirse un tipo de
proceso de seleccin para incluir otro en su lugar, el nmero referencial de este
ltimo es otro, el mismo que se genera atendiendo al orden correlativo de su
programacin, esto es el momento en el cual se incluye en el PAC.
Por tanto, ante una modificacin del Plan Anual de Contrataciones, para excluir
un proceso de seleccin e incluir uno de otro tipo, el nmero referencial
consignado de forma inicial ser distinto.
2.4. "El no consignar el nmero referencial en el Anexo 01 "Plan Anual de Contrataciones"
cuando se ha modificado el PAC, implica declarar la nulidad del proceso" (sic)

2.4.1 De conformidad con lo sealado en los antecedentes de la presente opinin, las


consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al
sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre
temas genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o
especficos, motivo por el cual este Organismo Supervisor no puede pronunciarse
si ante determinada situacin corresponde o no que se declare la nulidad de un
proceso de seleccin, pues ello excede la habilitacin establecida por Ley.
Sin perjuicio de ello, se darn algunos alcances generales sobre la nulidad del proceso de
seleccin.

2.4.2 De acuerdo con lo sealado en el segundo prrafo del artculo 56 de la Ley , el Titular de
la Entidad est facultado para declarar la nulidad de oficio de un proceso de seleccin,
hasta antes de la celebracin del contrato, siempre que los actos dictados: (i) provengan
de rgano incompetente; (ii) contravengan las normas legales; (iii) contengan un
imposible jurdico; o (iv) prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la
forma prescrita por la normativa aplicable. Para todos los casos, en la Resolucin que se
expida debe expresarse la etapa a la que se retrotraer el proceso de seleccin.
Como se advierte, la normativa de contrataciones del Estado otorga al Titular de la
Entidad la potestad de declarar la nulidad de oficio de un proceso de seleccin hasta
antes de la celebracin del contrato, cuando, debido al incumplimiento de dicha
normativa, se configure alguna de las causales antes detalladas, debiendo indicarse la
etapa hasta la cual se retrotraer el proceso.
2.4.3 Ahora bien, es importante recordar que la nulidad es una figura jurdica que tiene por
objeto proporcionar a la Administracin Pblica una herramienta lcita para sanear el
proceso de seleccin de cualquier irregularidad que pudiera enturbiar la contratacin
que la Entidad pretende efectuar instaurando el procedimiento administrativo
correspondiente, con todas las garantas previstas en la normativa especial en materia
de contratacin pblica y en la Ley del Procedimiento Administrativo General.
Sin perjuicio de ello, la Ley N 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General,
recoge la figura de la conservacin del acto administrativo, respecto de la cual, seala
Morn227, permite perfeccionar las decisiones de las autoridades respaldadas en la
presuncin de validez afectadas por vicios no trascendentes, sin tener que anularlo o
dejarlo sin efecto. En tal sentido, la norma privilegia la posibilidad de conservar los actos
viciados, de all que en el derecho administrativo contemporneo rija el principio
general de la conservacin de los actos administrativos. De esta manera, se evita la
invalidacin de actos por aspectos meramente formales en los procedimientos o actos
administrativos, afectando la celeridad de las decisiones.
Bajo este contexto, el numeral 14.1 del artculo 14 de la Ley N 27444 prescribe que
cuando el vicio del acto administrativo por el incumplimiento a sus elementos de validez
no sea trascendente, prevalece la conservacin del acto, procedindose a su enmienda
por la propia autoridad emisora. El numeral 14.2 del referido artculo seala que es un
acto administrativo afectado por vicios no trascendentes, entre otros, aquel emitido con
infraccin a las formalidades no esenciales del procedimiento, considerando como tales
aquellas cuya realizacin correcta no hubiera impedido o cambiado el sentido de la
decisin final en aspectos importantes; as como aquel cuyo incumplimiento no afectare
el debido proceso del administrado, o cuando se concluye indubitablemente de
cualquier otro modo que el acto administrativo hubiese tenido el mismo contenido, de
no haberse producido el vicio
2.4.4 En dicho sentido, ante la existencia de vicios que pudieran acarrear la nulidad de un
proceso de seleccin, corresponde a cada Entidad efectuar una evaluacin de los
hechos, de forma tal que se evite la invalidacin de actos por aspectos meramente
formales en los procedimientos o actos administrativos, afectando la celeridad de las
decisiones y la eficiencia de un proceso de seleccin.
227

MORN URBINA, Juan Carlos. Comentario de la Ley del Procedimiento Administrativo General. 4ta
edicin. Lima, Per. 2005. Pg. 166.

136. CONCLUSIONES
3.1. La modificacin del Plan Anual de Contrataciones est prevista para dos supuestos: (i)
cuando una Entidad requiera incluir o excluir un proceso de seleccin; o (ii) cuando
encontrndose previsto un proceso de seleccin dentro del PAC, como resultado del
estudio de posibilidades que ofrece el mercado se haya determinado que el valor
referencial difiere en ms del 25% del valor estimado (el cual figura en el PAC) y en
consecuencia vara el tipo de proceso de seleccin. Por tanto, el PAC no puede ser
modificado por otros supuestos.

3.2

Ante una modificacin del Plan Anual de Contrataciones, para excluir un proceso
de seleccin e incluir uno de otro tipo, el nmero referencial consignado de
forma inicial ser distinto.

3.3

Corresponde a cada Entidad evaluar la procedencia de declarar la nulidad de un proceso


de seleccin, evitando la invalidacin de actos por aspectos meramente formales en los
procedimientos o actos administrativos, de forma tal que se afecte la celeridad y
eficiencia de un proceso de seleccin.
Jess Mara, 4 de abril de 2016

SANDRO HERNNDEZ DIEZ


Director Tcnico Normativo

NFP/

OPININ N 053-2016/DTN
Solicitante:
Asunto:
Referencia:

Comercial Briceo E.I.R.L.


Cesin de Derechos
Comunicacin recibida el 10.DIC.2015

137. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Gerente General de la empresa Comercial Briceo
E.I.R.L, consulta sobre los alcances que tiene la Cesin de Derechos dentro del mbito de la
normativa de contrataciones del Estado.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225 y la Tercera Disposicin
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 350-2015EF.
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna.

138. CONSULTAS Y ANLISIS


De forma previa, es preciso sealar que las presentes consultas se encuentran vinculadas a la
aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N
1017 (en adelante, la Ley), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 1842008-EF (en adelante, el Reglamento)228; por tanto, sern absueltas bajo sus alcances. Las
consultas formuladas son las siguientes:
Las consultas formuladas son las siguientes:
2.1. De conformidad con lo expuesto en el artculo 147 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado se reconoce la potestad del contratista de ceder sus
derechos a favor de terceros, que en el mbito de la contratacin pblica los derechos
que el contratista puede ceder a terceros son aquellos referidos al cobro de la
contraprestacin que debe la Entidad al contratista por la ejecucin de la prestacin o
prestaciones a favor de esta; se consulta cual es la interpretacin que se debe dar al
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado cuando seala: "salvo disposicin
legal o reglamentaria en contrario" Implica que solamente por norma con rango de
ley o reglamento de una ley o norma con rango de ley se podra denegar la cesin de
derechos? Podra un Reglamento de ndole administrativo prohibir una facultad
reconocida por el reglamento de la ley de contrataciones del estado? ." (sic)

228

Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016

2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que el artculo 147 del Reglamento en su primer
prrafo, establece que Salvo disposicin legal o reglamentaria en contrario, el
contratista puede ceder sus derechos a favor de terceros, caso en el cual la
Entidad abonar a stos la prestacin a su cargo dentro de los lmites
establecidos en la cesin. (El subrayado es agregado).
Como se desprende del artculo citado, la regla general en el mbito de la
contratacin pblica es la posibilidad de que el contratista ceda sus derechos a
favor de terceros, siendo la excepcin la limitacin de esta potestad, cuando una
norma legal o reglamentaria as lo prescriba.
Ahora bien, es importante resaltar que la disposicin citada establece como
consecuencia de la cesin de los derechos de un contratista a favor de terceros,
la obligacin de la Entidad de pagar a dichos terceros la prestacin a su cargo,
esto es, la obligacin de pagar a los terceros cedidos la contraprestacin debida
al contratista cedente por la ejecucin de la prestacin o prestaciones a su cargo.
2.1.2 En este punto, debe precisarse que la figura de la cesin de derechos es
diferente a la figura de la cesin de posicin contractual, siendo que esta ltima
se encuentra expresamente prohibida en el segundo prrafo del artculo 147 del
Reglamento229, salvo en los casos de transferencia de propiedad de bienes que
se encuentren arrendados a las Entidades; cuando se produzcan fusiones o
escisiones; o cuando exista norma legal que lo permita expresamente.
As, mientras que en la cesin de derechos el contratista cede a terceros su
derecho al cobro de la contraprestacin que le debe la Entidad por la ejecucin
de la prestacin o prestaciones a favor de esta; en la cesin de posicin
contractual el contratista cedera sus derechos y sus obligaciones230 a favor de
terceros, por lo que el contratista no solo tendra derecho al cobro de la
contraprestacin, sino tambin la obligacin del ntegro o el saldo, segn
corresponda, de la prestacin o prestaciones debidas por el contratista a la
Entidad.
2.1.3 De conformidad con lo expuesto, debe indicarse que el artculo 147 del
Reglamento reconoce la potestad del contratista de ceder sus derechos a favor
de terceros, a menos que una norma legal o reglamentaria establezca lo
contrario. Cabe precisar, que en el mbito de la contratacin pblica los
derechos que el contratista puede ceder a terceros son aquellos referidos al
229

De acuerdo con el segundo prrafo del artculo 147 del Reglamento, En el mbito de las normas
sobre contrataciones del Estado no procede la cesin de posicin contractual del contratista, salvo en
los casos de transferencia de propiedad de bienes que se encuentren arrendados a las Entidades, cuando
se produzcan fusiones o escisiones o que exista norma legal que lo permita expresamente. (el resaltado
es agregado).
230

El artculo 1437 del Cdigo Civil establece que en la cesin de posicin contractual El
cedente se aparta de sus derechos y obligaciones y unos y otros son asumidos por el cesionario
desde el momento en que se celebre la cesin.

cobro de la contraprestacin que debe la Entidad al contratista por la ejecucin


de la prestacin o prestaciones a favor de esta.
Ahora bien, debe precisarse que, por "disposicin legal o reglamentaria", se
entiende a toda prescripcin, regla o precepto contenido dentro de una ley o un
reglamento, segn corresponda.
Al respecto, se entiende por ley tanto a la ley formal aquella emitida por el
Congreso de la Repblica conforme al mecanismo previsto en la Constitucincomo a las dems normas con rango de ley - esto es, aquellas que ocupan el
mismo grado de jerarqua normativa que la ley -, tales como decretos
legislativos, decretos de urgencia, ordenanzas municipales o regionales.
Por su parte, un reglamento es aquel cuya validez est subordinada a la
existencia de una ley, y contiene disposiciones que regulen lo establecido en
esta.
2.1.4 De esta forma, en el mbito de la normativa de contrataciones del Estado, el
contratista puede ceder sus derechos, salvo que exista disposicin contenida en
una ley o reglamento que no lo permita.
2.2. "(...) cules seran los requisitos que permitiran que se realice la correspondiente cesin
de derechos teniendo en cuenta la normativa de contrataciones?" (sic).
Como se ha sealado al absolver la consulta anterior, la normativa de contrataciones del
Estado, reconoce la posibilidad de que el contratista ceda sus derechos a favor de un
tercero, salvo que exista una disposicin legal o reglamentaria que no lo permita.
No obstante, dentro de la normativa de contrataciones del Estado no se han previsto
requisitos ni formalidades especificas para que la cesin de derechos pueda aplicarse en
un contrato suscrito bajo sus alcances, entendindose que su aplicacin opera de forma
automtica, por tratarse de un acto jurdico regulado en el mbito del Derecho Civil.
Sin perjuicio de ello, es preciso indicar que conforme se desprende de lo establecido en
los artculos 1206231 y 1215232 del Cdigo Civil, la cesin de derechos requiere para
efectos de su validez y eficacia de la concurrencia de dos (2) elementos: el contrato de
cesin de derechos celebrado entre el cedente y el cesionario, as como la comunicacin
fehaciente o aceptacin de dicho contrato por el deudor cedido.

231

Artculo 1206 .- "La cesin es el acto de disposicin en virtud del cual el cedente trasmite al cesionario
el derecho a exigir la prestacin a cargo de su deudor, que se ha obligado a transferir por un ttulo
distinto. La cesin puede hacerse aun sin el asentimiento del deudor"
232

"Artculo 1215.- La cesin produce efecto contra el deudor cedido desde que ste la acepta o le es

comunicada fehacientemente"

Asimismo, es importante mencionar que el Cdigo Civil en su artculo 1207 seala

de forma expresa lo siguiente:


"Artculo 1207.- La cesin debe constar por escrito, bajo sancin de nulidad.
Cuando el acto o contrato que constituye el ttulo de la transferencia del derecho
conste por escrito, este documento sirve de constancia de la cesin."
Al respecto Osterling Parodi y Castillo Freyre sealan: "Al tratarse de un acto de
importancia no slo para quienes celebran el contrato de cesin de derechos
(acreedor o cedente y tercero o cesionario), sino tambin para una persona ajena
a dicha convencin (el deudor o cedido), la ley exige que dicho acto se concierte
por escrito, bajo sancin de nulidad, lo que equivale a decir que en este caso la
formalidad es ad solemnitatem y no ad probatio"233.
Como puede apreciarse, si bien dentro de la normativa de contrataciones del
Estado no se han previsto requisitos o formalidades para una cesin de derechos,
al tratarse de un acto jurdico regulado en el mbito del Derecho Civil, son
aplicables las disposiciones previstas en el Cdigo Civil, siendo necesario que
para su validez y eficacia, la cesin de derechos conste por escrito y sea
comunicada fehacientemente a la Entidad.
Finalmente, cabe indicar que la Entidad deber tener en cuenta lo estipulado en el
artculo 1216 del Cdigo Civil, el mismo que seala que el deudor cedido no queda
liberado del cumplimiento de las prestaciones ante el cesionario, en caso que cumpla
con las prestaciones respecto al cedente, si se prueba que este deudor conoca de la
cesin antes de la comunicacin o de la aceptacin a que se refiere el artculo 1215 del
Cdigo Civil.
2.3. "Dentro de la normativa de contrataciones De no existir disposicin legal o
reglamentaria en contrario a la cesin de derecho, cul sera el procedimiento para
comunicar esta decisin a la entidad?" (sic)

De acuerdo con lo referido en la absolucin a la consulta anterior, dentro de la


normativa de contrataciones del Estado no se ha previsto formalidad alguna que
se encuentre relacionada con la cesin de derechos. No obstante, resultan
aplicables los requisitos y formalidades previstos en el Cdigo Civil para que la
cesin de derechos sea vlida y surta efectos.
Dentro de estos requisitos, como se ha mencionado en el numeral precedente (2.2)
se encuentra el referido a la aceptacin o comunicacin fehaciente a la Entidad.
Al respecto, si bien el Cdigo Civil no especifica ni detalla la forma o medio de
comunicacin que debe utilizarse, si es claro al sealar que esta comunicacin
debe ser fehaciente, con lo cual se entiende que debe tratarse de una comunicacin
233

OSTERLlNG PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. "Tratado de las Obligaciones". En: Para leer el
Cdigo Civil. Vol. XVI, Primera Parte, Tomo 111, Pontificia Universidad Catlica del Per, Fondo
Editorial, Lima, 1994, p.501 .

de la cual puede demostrarse su existencia y contenido en todo momento, por


haberse realizado por un medio que la dota de esta caracterstica.
2.4. "(...) teniendo en cuenta la normativa de contrataciones, si la facultad de aceptar la
cesin de derechos por parte de la Entidad, se considera una facultad reglada o
discrecional o de ser el caso se considera que no existe tal facultad" (sic).
Como se ha sealado al absolver las consultas anteriores, la cesin de derechos es un
acto jurdico regulado en el mbito del Derecho Civil que la normativa de contrataciones
del Estado recoge en el artculo 147 del Reglamento.
De conformidad con lo establecido en el artculo 1215 del Cdigo Civil, para que la
cesin produzca efecto contra el deudor cedido, debe ser aceptada por l o serle
comunicada de manera fehaciente. El Cdigo Civil ha considerado imprescindible que el
deudor cedido tome conocimiento de la cesin y, con tal finalidad, ha establecido los
dos medios mediante los cuales se genera la eficacia de la cesin del derecho, respecto
del cesionario ante al deudor cedido: (i) la aceptacin o (ii) la comunicacin fehaciente.
Al respecto, Fernando Vidal Ramrez234 seala lo siguiente: "Si la cesin es aceptada por
el deudor, ya sea porque interviene en el mismo documento en el que consta la cesin y
con el que se cumple con la formalidad requerida por el art. 1207 o porque la aceptacin
la manifiesta posteriormente, la eficacia entre el cesionario y el deudor cedido se genera
a plenitud. Pero lo mismo no ocurre si el deudor cedido no acepta la cesin, situacin en
la cual, ante la falta de manifestacin de voluntad del deudor, la cesin le debe ser
comunicada. La comunicacin, poniendo en conocimiento del deudor cedido el acto de la
cesin del derecho, como lo precisa el art. 1215, debe ser fehaciente, esto es, mediante la
utilizacin de un medio idneo, como puede ser una carta notarial o una notificacin
judicial, pues de lo que se trata es que se ponga en evidencia que el deudor ha tomado
conocimiento de la cesin y que, en consecuencia, queda obligado ante el cesionario."
Por su parte, Diez Picazo y Gulln235 advierten: Los sujetos de la cesin son el cedente y
el cesionario. El deudor cedido no es parte en el negocio de cesin al no tener que
manifestar ningn consentimiento para que se produzca. Basta slo el del cedente y
cesionario"
En esta lnea de anlisis, la notificacin al deudor cedido es una condicin imprescindible
para que la cesin produzca efectos. Es una medida que procura
la proteccin del deudor, el cual necesita saber a quin debe pagarle y saber que tiene
un nuevo acreedor y es en ese sentido que el artculo 1215 del Cdigo Civil establece
que La cesin produce efecto contra el deudor cedido desde que ste la acepta o le es
comunicada fehacientemente.
Adicionalmente a la notificacin de la cesin, el artculo citado hace referencia expresa a
la aceptacin del deudor. Al respecto, segn lo manifestado en la doctrina, este
trmino debe ser tomado en el contexto de la institucin que regula, toda vez que, para
234

VIDAL RAMIREZ, Fernando. "La cesin de derechos en el Cdigo Civil Peruano", Gaceta Jurdica, Lima,
2007, p.79
235

DIEZ PICAZO, Luis y Antonio GULLN. Sistema de Derecho Civil. Volumen II, Octava Edicin Revisada,
Tecnos, Madrid, 1999, p. 183.

la cesin de derechos no se requiere el concurso del deudor. La aceptacin a la que


alude la disposicin no se trata entonces de una aprobacin del acto por parte del
deudor, sino por el contrario, a la manifestacin efectuada por ste de que ha sido
notificado con la cesin.
De lo sealado, se observa que la cesin de derechos es, necesariamente, un acto
bilateral toda vez que para su celebracin se requiere de la manifestacin de voluntad
del cedente y del cesionario, los que pueden prescindir de la manifestacin de voluntad
del deudor respecto de su aceptacin o no de la cesin.
Por tanto, no puede hablarse de la existencia de una facultad de la Entidad para aceptar
o rechazar una cesin de derechos entre particulares.

2.5. "De conformidad con el art. 46 de la Ley de Contrataciones del Estado se establecen
responsabilidades por la trasgresin a la normativa de contrataciones, Se podra
considerar una trasgresin a la normativa de contrataciones el denegar una cesin de
derechos, sin existir disposicin legal o reglamentaria en su contra?" (sic)

Como se ha indicado en los antecedentes de la presente opinin, las consultas


que absuelve el OSCE son aquellas consultas genricas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado; en esa medida, en va de
consulta, este Organismo Supervisor no puede emitir opinin precisando si una
determinada conducta o accin puede ser considerada como transgresin a la
normativa, pues ello excede la habilitacin establecida en el literal o) del artculo
52 de la Ley.
Sin perjuicio de ello, debe indicarse que de conformidad con lo previsto en el
artculo 46 de la Ley, corresponde a cada Entidad efectuar una evaluacin sobre
el adecuado desempeo de los servidores o funcionarios en las decisiones
discrecionales que puedan tomar dentro de un proceso de contratacin pblica,
debiendo para ello considerar el responsable cumplimiento de la normativa as
como el ejercicio de la discrecionalidad en atencin a los principios establecidos
en el artculo 4 de la Ley.
139. CONCLUSIONES

3.1. En el mbito de la normativa de contrataciones del Estado, el contratista puede


ceder sus derechos, salvo que exista disposicin contenida en una ley o
reglamento que sea contraria o no lo permita.

3.2

Dentro de la normativa de contrataciones del Estado no se han previsto


requisitos o formalidades para una cesin de derechos, puesto que se trata de un
jurdico regulado en el mbito del Derecho Civil. En este caso son aplicables las

disposiciones previstas en el Cdigo Civil, siendo necesario que para su validez y


eficacia, la cesin de derechos conste por escrito y sea comunicada
fehacientemente a la Entidad.
3.3

3.4

El Cdigo Civil no especifica ni detalla la forma o medio de comunicacin que


debe utilizarse para comunicar a la Entidad una cesin de derechos. No
obstante, si seala que esta comunicacin debe ser fehaciente, con lo cual se
entiende que debe tratarse de una comunicacin de la cual puede
demostrarse su existencia y contenido en todo momento, por haberse
realizado por un medio que la dota de esta caracterstica.

La cesin de derechos es un acto bilateral toda vez que para su celebracin se


requiere de la manifestacin de voluntad del cedente y del cesionario, los que
pueden prescindir de la manifestacin de voluntad del deudor. Por tanto, no
puede hablarse de la existencia de una facultad de la Entidad para aceptar o
rechazar una cesin de derechos entre particulares.
Jess Mara, 7 de abril de 2016

SANDRO HERNNDEZ DIEZ


Director Tcnico Normativo

NFP/

OPININ N 054-2016/DTN
Entidad:

Municipalidad Provincial de Cajamarca

Asunto:

Pago de mayores gastos generales derivados de una ampliacin del


plazo de ejecucin en los contratos de obra

Referencia:

Comunicacin de fecha 28.DIC.2015

140. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Gerente Municipal de la Municipalidad Provincial
de Cajamarca, consulta sobre el pago de mayores gastos generales derivados de una
ampliacin del plazo de ejecucin en los contratos de obra.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225 y la Tercera Disposicin
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 350-2015EF.

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas


necesariamente a situacin particular alguna.

141. CONSULTAS Y ANLISIS


De forma previa, es preciso sealar que las consultas formuladas se encuentran vinculadas a la
aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N
1017 (en adelante, la Ley), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 1842008-EF (en adelante, el Reglamento)236; por tanto, sern absueltas bajo sus alcances.
Las consultas formuladas son las siguientes:

236

Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016.

2.1

Corresponde acreditar los mayores gastos generales en ampliaciones de


plazo por paralizacin de la ejecucin de obra por causas atribuibles a la
Entidad y caso fortuito o fuerza mayor? (sic).

2.1.1 En primer lugar, debe sealarse que el numeral 41.6 del artculo 41 de la Ley establece
que El contratista puede solicitar la ampliacin del plazo pactado por atrasos y
paralizaciones ajenas a su voluntad debidamente comprobados y que modifiquen el
cronograma contractual. (El subrayado es agregado).

Por su parte, el artculo 200 del Reglamento establece que el contratista puede solicitar
la ampliacin del plazo de ejecucin de un contrato de obra cuando se configure alguna
de las siguientes causales: (i) atrasos y/o paralizaciones por causas no atribuibles al
contratista; (ii) atrasos y/o paralizaciones en el cumplimiento de sus prestaciones por
causas atribuibles a la Entidad; (iii) caso fortuito o fuerza mayor debidamente
comprobado; y, (iv) cuando se aprueba la prestacin adicional de obra, en este caso, el
contratista ampliar el plazo de las garantas que hubiere otorgado.
En este punto, cabe sealar que la ampliacin de plazo puede ser solicitada en la medida
que la configuracin de alguna de las causales mencionadas en el prrafo precedente
modifique la ruta crtica del programa de ejecucin de obra vigente al momento de la
solicitud de ampliacin.
Como se aprecia, la normativa de contrataciones del Estado permite que el contratista
solicite la ampliacin del plazo de ejecucin de obra cuando se produzcan determinados
eventos, ajenos a su voluntad, que generen la variacin de la ruta crtica del programa
de ejecucin de obra.
2.1.2

Dicho lo anterior, debe sealarse que el artculo 202 del Reglamento regula los efectos
de la ampliacin del plazo de ejecucin de los contratos de obra; sealando en su
primer prrafo lo siguiente: Las ampliaciones de plazo en los contratos de obra darn
lugar al pago de mayores gastos generales variables iguales al nmero de das
correspondientes a la ampliacin multiplicados por el gasto general variable diario,
salvo en los casos de prestaciones adicionales de obra.; mientras que, su segundo
prrafo precisa que, Slo cuando la ampliacin de plazo sea generada por la
paralizacin total de la obra por causas ajenas a la voluntad del contratista, dar lugar
al pago de mayores gastos generales variables debidamente acreditados, de aquellos
conceptos que forman parte de la estructura de gastos generales variables de la oferta
econmica del contratista o del valor referencial, segn el caso. (El subrayado es
agregado).

Como se advierte, la diferencia entre el primer y segundo prrafo del artculo 202 del
Reglamento radica en que el primero regula el pago de mayores gastos generales
variables cuando la ampliacin del plazo contractual es generada por atraso en la
ejecucin de la obra; en cambio, el segundo regula el pago de mayores gastos generales
variables cuando la ampliacin del plazo se genera por la paralizacin de la obra237.

237

Un criterio similar puede apreciarse en las Opiniones N 094-2012/DTN y 074-2013/DTN.

En ese sentido, el segundo prrafo del artculo citado regula el pago de mayores gastos
generales variables, especficamente, cuando la ampliacin del plazo contractual fue
generada por la paralizacin de la obra. En este supuesto, se reconoce al contratista los
mayores gastos generales variables debidamente acreditados de aquellos conceptos que
forman parte de la estructura de gastos generales variables de la oferta econmica del
contratista o del valor referencial, segn corresponda.

2.1.3

En ese orden de ideas, cuando se produzcan eventos ajenos a la voluntad del


contratista -como el caso fortuito o de fuerza mayor u otros eventos atribuibles a la
Entidad- que determinen la paralizacin de la obra y la ampliacin del plazo de
ejecucin del contrato, corresponder que el contratista acredite aquellos gastos
generales variables en los que incurri como consecuencia de la paralizacin, a efectos
de que le sean reconocidos y pagados por la Entidad.

2.2 Existe posibilidad de pagar mayores gastos generales en ampliaciones de


plazo aprobadas por la ejecucin de prestaciones adicionales? (sic).

2.2.1 Tal como se indic en el numeral 2.1.2 de la presente opinin, las ampliaciones
de plazo en los contratos de obra darn lugar al pago de mayores gastos
generales variables, salvo en los casos de prestaciones adicionales de obra.

En esa lnea, el numeral 40 del Anexo nico del Reglamento Anexo de


Definiciones establece que la prestacin adicional de obra es aquella no
considerada en el expediente tcnico, ni en el contrato original, cuya realizacin
resulta indispensable y/o necesaria para dar cumplimiento a la meta prevista de
la obra principal y que da lugar a un presupuesto adicional, el cual debe
comprender, entre otros conceptos, los gastos generales variables propios de la
prestacin adicional.

De esta manera, la aprobacin de una ampliacin del plazo contractual, en el caso de


obras, determina la obligacin de la Entidad de reconocer al contratista los mayores
gastos generales variables, salvo en el caso de las ampliaciones de plazo generadas por
la ejecucin de prestaciones adicionales de obra, ello debido a que dichas prestaciones
cuentan con presupuestos especficos.

142. CONCLUSIONES

3.1

Cuando se produzcan eventos ajenos a la voluntad del contratista -como el caso


fortuito o de fuerza mayor u otros eventos atribuibles a la Entidad- que
determinen la paralizacin de la obra y la ampliacin del plazo de ejecucin del
contrato, corresponder que el contratista acredite aquellos gastos generales
variables en los que incurri como consecuencia de la paralizacin, a efectos de
que le sean reconocidos y pagados por la Entidad.

3.2

La aprobacin de una ampliacin del plazo contractual, en el caso de obras, determina la


obligacin de la Entidad de reconocer al contratista los mayores gastos generales
variables, salvo en el caso de las ampliaciones de plazo generadas por la ejecucin de
prestaciones adicionales de obra, ello debido a que dichas prestaciones cuentan con
presupuestos especficos.
Jess Mara, 7 de abril de 2016

SANDRO HERNNDEZ DIEZ


Director Tcnico Normativo
MAMV/.

OPININ N 055-2016/DTN
Entidad:

DESSAU S&Z S.A.

Asunto:

Culminacin de los contratos de servicios

Referencia:

a) Comunicacin de fecha 22.ENE.2016


b) Comunicacin de fecha 7.ABR.2016

143. ANTECEDENTES
Mediante los documentos de la referencia el Representante Legal de la empresa DESSAU S&Z
S.A., consulta sobre la culminacin de los contratos de servicios en el marco de lo dispuesto
por la normativa de contrataciones del Estado.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225 y la Tercera Disposicin
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 350-2015EF.
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna.

144. CONSULTAS Y ANLISIS


De forma previa, es preciso sealar que las consultas formuladas se encuentran vinculadas a la
aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N
1017 (en adelante, la Ley), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 1842008-EF (en adelante, el Reglamento)238; por tanto, sern absueltas bajo sus alcances.
Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1

Segn lo previsto en el primer prrafo del artculo 42 de la Ley y el artculo


177 del Reglamento, en un contrato de servicios (distinto a uno de consultora
de obras) con el pago total de la retribucin se entiende culminado el
Contrato? (sic).

2.1.1 En primer lugar, debe sealarse que el artculo 149 del Reglamento, en su primer
prrafo, indica que El contrato tiene vigencia desde el da siguiente de la suscripcin del
documento que lo contiene o, en su caso, desde la recepcin de la orden de compra o de
servicio.; por su parte, en su segundo prrafo, dispone que Tratndose de la
adquisicin de bienes y servicios, el contrato rige hasta que el funcionario competente d

238

Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016.

la conformidad de la recepcin de la prestacin a cargo del contratista y se efecte el


pago. (El subrayado es agregado).
En esa lnea, el primer prrafo del artculo 42 de la Ley dispone que, Los contratos de
bienes y servicios culminan con la conformidad de recepcin de la ltima prestacin
pactada y el pago correspondiente; mientras que, el primer prrafo del artculo 177 del
Reglamento239 seala que Luego de haberse dado la conformidad a la prestacin se
genera el derecho al pago del contratista. Efectuado el pago culmina el contrato y se
cierra el expediente de contratacin respectivo. (El subrayado es agregado).
Como se aprecia, la normativa de contrataciones del Estado establece que los contratos
de servicios culminan una vez efectuado el pago correspondiente, para lo cual, la
Entidad debe haber emitido previamente la conformidad de la prestacin acordada o
de la ltima prestacin, cuando se haya pactado la ejecucin de ms de una.

2.2

Segn lo previsto en el primer prrafo del artculo 42 de la Ley, para la


culminacin de los contratos de servicio (distintos a uno de consultora de
obras), corresponde a la Entidad emitir la conformidad correspondiente y no es
obligatorio que deba aprobarse una liquidacin del contrato? (sic).

2.2.1 Tal como se indic al absolver la consulta anterior, la normativa de


contrataciones del Estado establece que, los contratos de servicios culminan una
vez efectuado el pago correspondiente, para lo cual la Entidad debe haber
emitido previamente la conformidad de la prestacin acordada o de la ltima
prestacin, cuando se haya pactado la ejecucin de ms de una.
Ahora bien, a diferencia de lo que ocurre en el caso de los contratos de servicios,
cuando se trata de contratos de consultora de obras, tanto la Ley como el
Reglamento establecen que a efectos de realizar el pago al contratista es
necesario que la liquidacin del contrato quede consentida de forma previa.
Como se advierte, la normativa de contrataciones del Estado, en el caso de
contratos de servicios, no ha condicionado el pago al contratista a la aprobacin
de una liquidacin -como s sucede en los contratos de consultora de obras-; por
tanto, el contrato de servicios culminar una vez realizado el pago, siempre que
previamente se haya emitido la conformidad de la prestacin.
Sin perjuicio de lo sealado, las normas de organizacin interna de cada Entidad
pueden disponer que en los contratos de bienes y servicios se realice una
liquidacin a efectos de establecer la existencia de un saldo deudor a favor de
una de las partes, pero no para condicionar el pago a su aprobacin.
2.3

239

Segn lo previsto en el artculo 42 de la Ley y el artculo 1220 del Cdigo


Civil aplicable supletoriamente, efectuado el pago total de la retribucin al
contratista en un contrato de servicios (distinto a uno de consultora de obras),
debe entenderse que la Entidad ha dado la conformidad del servicio? (sic).

Artculo vigente hasta el 19 de septiembre de 2012, pues el 20 de septiembre entr en vigencia el


Decreto Supremo N 138-2012-EF, que lo modific.

2.3.1 Tal como se indic al absolver la consulta anterior, en los contratos de servicios el pago
al contratista se encuentra condicionado a que la Entidad previamente haya emitido la
conformidad de la prestacin acordada o de la ltima prestacin, cuando se haya
pactado la ejecucin de ms de una; por tanto, mientras la Entidad no emita la
conformidad, no se genera el derecho al pago del contratista.
En consecuencia, cuando la Entidad hubiese procedido al pago sin emitir la conformidad
respectiva, dicho pago habra sido realizado en contravencin de la normativa de
contrataciones del Estado; ante lo cual, el Titular de la Entidad deber disponer la
determinacin de las responsabilidades correspondientes por la citada trasgresin, de
conformidad con el primer prrafo del artculo 46 de la Ley.

2.4

En un contrato de servicios (distinto a uno de consultora de obras) una vez


efectuado el pago total por la Entidad, est ya no puede someter controversias
a arbitraje porque opera la caducidad prevista en el artculo 52 de la Ley?
(sic).

2.4.1 Tal como se indic al absolver las consultas anteriores, los contratos de servicios
culminan una vez efectuado el pago correspondiente, para lo cual, la Entidad
debe haber emitido previamente la conformidad de la prestacin.
Dicho lo anterior, corresponde sealar que el primer prrafo del artculo 52 de la
Ley240 establece que, Las controversias que surjan entre las partes sobre la
ejecucin, interpretacin, resolucin, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez
del contrato, se resolvern mediante conciliacin o arbitraje, segn el acuerdo de
las partes, debiendo solicitarse el inicio de estos procedimientos en cualquier
momento anterior a la fecha de culminacin del contrato, considerada sta de
manera independiente. Este plazo es de caducidad, salvo para los reclamos que
formulen las Entidades por vicios ocultos en los bienes, servicios y obras
entregados por el contratista, en cuyo caso, el plazo de caducidad ser el que se
fije en funcin del artculo 50 de la presente norma, y se computar a partir de la
conformidad otorgada por la Entidad.
De esta manera, una vez emitida la conformidad de la prestacin y efectuado el
pago correspondiente culmina el contrato de servicios y, por tanto, a partir de
ese momento opera la caducidad para someter a conciliacin o arbitraje
cualquier controversia relacionada a la ejecucin, interpretacin, resolucin,
inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato; salvo que se trate de
reclamos formulados por vicios ocultos en el servicio, en cuyo caso deber
considerarse el plazo de responsabilidad previsto en las bases a efectos
determinar el momento en que opera la caducidad.
2.5

240

Una vez pagado el total de la retribucin en un contrato de servicios distinto


de uno de consultora la entidad, esta queda obligada a devolver las garantas

Artculo vigente hasta el 19 de septiembre de 2012, pues el 20 de septiembre entr en vigencia la Ley
N 29873, que lo modific.

de fiel cumplimiento y por el monto diferencial entregadas por el contratista?


(sic).
2.5.1 Tal como se indic al absolver las consultas anteriores, los contratos de servicios
culminan una vez efectuado el pago correspondiente, para lo cual la Entidad
debe haber emitido previamente la conformidad de la prestacin.
Ahora bien, debe sealarse que la normativa de contrataciones del Estado ha
establecido que, para la suscripcin del contrato, el postor ganador de la Buena
Pro debe presentar, cuando corresponda241, una garanta de fiel cumplimiento y
una garanta por el monto diferencial de la propuesta, las cuales debern tener
vigencia hasta la emisin de la conformidad de la prestacin por parte de la
Entidad.
En ese orden de ideas, en los contratos de servicios, una vez que la Entidad haya
emitido la conformidad de la prestacin se genera el derecho de pago del
contratista al igual que el deber de efectuar la devolucin de las garantas de fiel
cumplimiento y por el monto diferencial de las propuestas que se hubiesen
presentado; salvo que, en el acta de conformidad se haya establecido que existe
un saldo pendiente de pago a cargo del contratista, en cuyo caso la Entidad
deber otrgale un plazo de tres (3) das a efectos de que cumpla con realizar el
pago, bajo apercibimiento de proceder con la ejecucin de la garanta -o
garantas, segn corresponda- ante la falta de cumplimiento en el plazo
concedido242; as, si el contratista cumple con realizar el pago del saldo, la
Entidad deber devolverle la garanta o garantas, segn sea el caso.
145. CONCLUSIONES
3.1

La normativa de contrataciones del Estado establece que los contratos de


servicios culminan una vez efectuado el pago correspondiente, para lo cual, la
Entidad debe haber emitido previamente la conformidad de la prestacin
acordada o de la ltima prestacin, cuando se haya pactado la ejecucin de ms
de una.

3.2

La normativa de contrataciones del Estado, en el caso de contratos de servicios,


no ha condicionado el pago al contratista a la aprobacin de una liquidacin como s sucede en los contratos de consultora de obras-; por tanto, el contrato
de servicios culminar una vez realizado el pago, siempre que previamente se
haya emitido la conformidad de la prestacin.

3.3

En los contratos de servicios el pago al contratista se encuentra condicionado a que la


Entidad previamente haya emitido la conformidad de la prestacin acordada o de la
ltima prestacin, cuando se haya pactado la ejecucin de ms de una. En tal sentido,

241

Cabe sealar que, existen supuestos en los cuales no resulta necesario constituir garanta de fiel
cumplimiento y garanta por el monto diferencial de la propuesta, sea porque se configura un supuesto
de excepcin o porque el monto de la propuesta econmica no lo amerita.
242

De conformidad con lo sealado en el numeral 3 del artculo 164 del Reglamento.

cuando la Entidad hubiese procedido al pago sin emitir la conformidad respectiva, dicho
pago habra sido realizado en contravencin de la normativa de contrataciones del
Estado; ante lo cual, el Titular de la Entidad deber disponer la determinacin de las
responsabilidades correspondientes por la citada trasgresin, de conformidad con el
primer prrafo del artculo 46 de la Ley.

3.4

Una vez emitida la conformidad de la prestacin y efectuado el pago


correspondiente culmina el contrato de servicios y, por tanto, a partir de ese
momento opera la caducidad para someter a conciliacin o arbitraje cualquier
controversia relacionada a la ejecucin, interpretacin, resolucin, inexistencia,
ineficacia, nulidad o invalidez del contrato; salvo que se trate de reclamos
formulados por vicios ocultos en el servicio, en cuyo caso deber considerarse el
plazo de responsabilidad previsto en las bases a efectos determinar el momento
en que opera la caducidad.

3.5

En los contratos de servicios, una vez que la Entidad haya emitido la conformidad
de la prestacin se genera el derecho de pago del contratista al igual que el
deber de efectuar la devolucin de las garantas de fiel cumplimiento y por el
monto diferencial de las propuestas que se hubiesen presentado; salvo que, en
el acta de conformidad se haya establecido que existe un saldo pendiente de
pago a cargo del contratista, en cuyo caso la Entidad deber otrgale un plazo de
tres (3) das a efectos de que cumpla con realizar el pago, bajo apercibimiento de
proceder con la ejecucin de la garanta -o garantas, segn corresponda- ante la
falta de cumplimiento en el plazo concedido; as, si el contratista cumple con
realizar el pago del saldo, la Entidad deber devolverle la garanta o garantas,
segn sea el caso.
Jess Mara, 7 de abril de 2016

SANDRO HERNNDEZ DIEZ


Director Tcnico Normativo
MAMV/.

OPININ N 056-2016/DTN
Entidad:

Direccin Regional de Transportes y Comunicaciones de Ayacucho

Asunto:

Impedimentos para contratar con el Estado

Referencia:

Oficio N 803-2015-GRA/GG-GRI-DRTCA

146. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Director Regional de la Direccin Regional de
Transportes y Comunicaciones de Ayacucho consulta sobre la aplicacin de los impedimentos
para contratar con el Estado.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225 y la Tercera Disposicin
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 350-2015EF.
En ese sentido, la conclusin de la presente opinin no se encuentra vinculada necesariamente
a situacin particular alguna.

147. CONSULTA Y ANLISIS


De forma previa, es preciso sealar que la presente consulta se encuentra vinculada a
la aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto
Legislativo N 1017 (en adelante, la Ley), y su Reglamento, aprobado mediante
Decreto Supremo N 184-2008-EF (en adelante, el Reglamento)243; por tanto, ser
absuelta bajo sus alcances.
La consulta formulada es la siguiente:

Un funcionario, titular de la Entidad (Director Regional de Transportes y


Comunicaciones Ayacucho), al da siguiente de haber dejado el cargo puede
contratar con el Estado en el marco de la Ley de Contrataciones del Estado y su
Reglamento? () (sic).
Sobre el particular, corresponde sealar lo siguiente:
2.1

243

La normativa de contrataciones del Estado permite que toda persona, natural o jurdica,
que cumpla con los requisitos previstos en sta pueda ser participante, postor y/o
contratista en las contrataciones que las Entidades llevan a cabo para abastecerse de los
bienes, servicios y obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, salvo que se
encuentre incursa en alguno de los impedimentos establecidos en el artculo 10 de la
Ley244.

Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016.


El artculo 10 de la Ley contempla una serie de impedimentos para ser participante, postor y/o
contratista en los procesos de contratacin que convoquen las Entidades de la administracin pblica,
independientemente del rgimen legal de contratacin aplicable; por tanto, dichos impedimentos
tambin alcanzan a las contrataciones que se efecten al amparo de la Ley N 30191 Ley que establece
medidas para la prevencin, mitigacin y adecuada preparacin para la respuesta ante situaciones de
desastre.
244

En relacin con lo anterior, cabe precisar que el libre acceso a las contrataciones
pblicas tiene su fundamento en los principios que inspiran el sistema de contratacin
estatal -Libre Concurrencia y Competencia245, Publicidad246, Transparencia247, Trato Justo
e Igualitario248, entre otros- as como en los principios generales del rgimen econmico
nacional consagrados en el Ttulo III de la Constitucin Poltica.

En esa medida, los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista en
las contrataciones que lleven a cabo las Entidades, solo pueden ser establecidos
mediante ley o norma con rango de ley. Asimismo, teniendo en consideracin
que en el ordenamiento jurdico nacional rige el principio de inaplicabilidad por
analoga de las normas que restringen derechos249, los impedimentos previstos
en el artculo 10 de la Ley, al restringir la libre participacin de los proveedores
en las contrataciones pblicas, no pueden extenderse a supuestos no
contemplados en dicho artculo.
2.2

Ahora bien, entre los impedimentos previstos en el artculo 10 de la Ley se


encuentra el del literal d), en virtud del cual estn imposibilitados de ser
participantes, postores y/o contratistas, En la Entidad a la que pertenecen, los
titulares de instituciones o de organismos pblicos del Poder Ejecutivo, los
directores, gerentes y trabajadores de las empresas del Estado, los funcionarios
pblicos, empleados de confianza y servidores pblicos, segn la ley especial de la
materia; (el subrayado es agregado).
De acuerdo con la disposicin citada, los: i) Titulares de instituciones o de
organismos pblicos del Poder Ejecutivo; ii) directores, gerentes y trabajadores
de las empresas del Estado; y iii) funcionarios pblicos, empleados de confianza y
servidores pblicos, segn la ley especial de la materia; estn impedidos de ser

245

En los procesos de contrataciones se incluirn regulaciones o tratamientos que fomenten la ms


amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participacin de postores. Literal c) del artculo 4
de la Ley.

246

Las convocatorias de los procesos de seleccin y los actos que se dicten como consecuencia debern
ser objeto de publicidad y difusin adecuada y suficiente a fin de garantizar la libre concurrencia de los
potenciales postores. Literal g) del artculo 4 de la Ley.
247

Toda contratacin deber realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas
y accesibles a los postores. Los postores tendrn acceso durante el proceso de seleccin a la
documentacin correspondiente, salvo las excepciones previstas en la presente norma y su Reglamento.
La convocatoria, el otorgamiento de la Buena Pro y los resultados deben ser de pblico conocimiento.
Literal h) del artculo 4 de la Ley.
248

Todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener participacin y acceso para contratar con las
Entidades en condiciones semejantes, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o
prerrogativas. Literal k) del artculo 4 de la Ley.
249

El numeral 9 del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Per prev: El principio de inaplicabilidad
por analoga de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos. (El subrayado es agregado);
asimismo, el artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil seala que La ley que establece
excepciones o restringe derechos no se aplica por analoga.

participantes, postores y/o contratistas en las contrataciones que lleven a cabo


las Entidades a la que pertenecen.
Cabe precisar que este impedimento se encuentra circunscrito al mbito de la Entidad y
tiene por objeto restringir la intervencin de las personas naturales que la integran en
las contrataciones que dicha Entidad lleve a cabo para satisfacer sus necesidades, a
efectos de evitar conflictos de intereses que perjudiquen la transparencia y, en ltima
instancia, la idoneidad o eficiencia de sus contrataciones250.
2.3

Ahora bien, teniendo en consideracin la consulta formulada, corresponde sealar que


de conformidad con Marcial Rubio Correa, los elementos de la norma jurdica son tres:
supuesto, consecuencia y nexo; debiendo entenderse por supuesto a () la hiptesis
que formula el autor de la norma jurdica para que, de verificarse u ocurrir en la realidad,
se desencadene lgico jurdicamente la necesidad de la consecuencia.251; de igual
manera, el citado autor indica que () la primera etapa del procedimiento de aplicacin
del derecho a un caso determinado consiste en la verificacin de la ocurrencia del
supuesto en la realidad ()252.
En esa medida, se aprecia que en el caso del impedimento sealado en el literal d) del
artculo 10 de la Ley, el supuesto lo constituye el hecho que una persona natural
integre una Entidad de la administracin pblica, ante lo cual, la consecuencia jurdica
prevista es que dicha persona se encuentre impedida de ser participante, postora y/o
contratista respecto de las contrataciones que realice la Entidad de la que forma parte.
Por tanto, cuando una persona natural deje de integrar una Entidad, tambin dejar de
configurarse el supuesto contemplado en el literal d) del artculo 10 de la Ley; en
consecuencia, desde ese momento, dicha persona podr ser participante, postora y/o
contratista en los procesos de contratacin que realice la Entidad de la cual form
parte253; salvo que, respecto de aquella se configure algn otro impedimento, como por
ejemplo, el haber tenido intervencin directa en la determinacin de las caractersticas
tcnicas y valor referencial o en la elaboracin de Bases254.

148. CONCLUSIN
Cuando una persona natural deje de integrar una Entidad, tambin dejar de configurarse el
supuesto contemplado en el literal d) del artculo 10 de la Ley; en consecuencia, desde ese
momento, dicha persona podr ser participante, postora y/o contratista en los procesos de

250

Cabe sealar que, cuando uno de los integrantes de un consorcio se encuentre impedido de ser
participante, postor y/o contratista, la propuesta se considerar como no presentada y, de ser el caso,
los contratos suscritos sern nulos.
251

RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurdico. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Catlica del Per, dcima edicin aumentada, 2009, Pg. 87.
252

RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurdico. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia


Universidad Catlica del Per, dcima edicin aumentada, 2009, Pg. 89.
253

Es importante precisar que, el literal d) del artculo 10 de la Ley no extiende los efectos del
impedimento hasta doce (12) meses despus de que las personas hayan dejado de formar parte de la
Entidad, a diferencia de lo dispuesto en los literales a), b), y c) del mismo dispositivo.
254
Literal e) del artculo 10 de la Ley.

contratacin que realice la Entidad de la cual form parte; salvo que, respecto de aquella se
configure algn otro impedimento, como por ejemplo, el haber tenido intervencin directa en
la determinacin de las caractersticas tcnicas y valor referencial o en la elaboracin de Bases.
Jess Mara, 7 de abril de 2016

SANDRO HERNNDEZ DIEZ


Director Tcnico Normativo
MAMV/.

OPININ N 057-2016/DTN
Solicitante:

Marco Antonio Martnez Zamora

Asunto:

Experiencia del personal propuesto

Referencia:

Comunicacin S/N recibida el 26 de enero de 2016

149. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, Marco Antonio Martnez Zamora formula consultas
sobre la experiencia del personal propuesto.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o)
del artculo 52 de
la Ley
de Contrataciones del Estado,
Ley
N 30225 y la Tercera Disposicin Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante
Decreto Supremo N 350-2015-EF.
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna.

150. CONSULTAS Y ANLISIS


De forma previa, es preciso sealar que la presente consulta se encuentra vinculada a la
aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N
1017 (en adelante, la "Ley"), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo
N 184-2008-EF (en adelante, el "Reglamento")255; por tanto, ser absuelta bajo sus alcances.
Las consultas formuladas son las siguientes:
2.1

"Que, cuando en las Bases se requiera experiencia del personal como requerimiento
tcnico mnimo, esta experiencia no podr generar asignacin de puntaje alguno o,
dicho de otro modo, solo puede ser puntuada como cero. Por el contrario, la
experiencia que supere dicho requerimiento mnimo si ser objeto de puntaje, el que
en todos los caso ser superior a cero." (sic).

2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que, de conformidad con los artculos 13 de la
Ley y 11 del Reglamento, corresponde al rea usuaria de la Entidad establecer los
requerimientos tcnicos mnimos de los bienes, servicios u obras a ser
contratados, para ello debe definir con precisin las caractersticas, condiciones,
cantidad y calidad de la prestacin a contratar en las especificaciones tcnicas para el caso de bienes u obras- o en los trminos de referencia -cuando se trate de
servicios en general o de consultora-, considerando para tal efecto la necesidad
que se requiere atender con la contratacin.
255

Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016

Cabe precisar que la formulacin de los requerimientos tcnicos mnimos debe


ser realizada a partir de una evaluacin que permita la ms amplia, objetiva e
imparcial concurrencia, pluralidad y participacin de proveedores, evitando
incluir requisitos innecesarios cuyo cumplimiento solo favorezca a determinados
postores.
En esa medida, corresponde a la Entidad definir los requerimientos tcnicos
mnimos con la finalidad de asegurar que el postor con quien contrate ejecute las
obligaciones objeto del contrato bajo ptimas condiciones; de esta manera, en
los requerimientos tcnicos mnimos se puede requerir que el personal
propuesto para la prestacin del servicio cuente con una experiencia mnima,
siempre que ello no represente una exigencia que disminuya la concurrencia
plural de proveedores o que favorezca a algn -o algunos- en particular.
Debe notarse que, conforme al artculo 61 del Reglamento256, de requerirse en
las Bases determinada experiencia del personal como requerimiento tcnico
mnimo, para que la propuesta del postor sea admitida debe acreditar el
cumplimiento dicho requerimiento.
2.1.2 De otro lado, debe indicarse que el artculo 43 del Reglamento establece que las Bases
deben sealar los factores de evaluacin, precisando los criterios que se emplearn para
su aplicacin, as como los puntajes, la forma de asignacin de estos a cada postor y la
documentacin sustentatoria para dicha asignacin; asimismo, estos factores de
evaluacin deben ser objetivos y congruentes con el objeto de la convocatoria,
sujetndose a criterios de razonabilidad y proporcionalidad.
En dicho contexto, los artculos 45, 46 y 47 del Reglamento regulan los factores de
evaluacin que resultan aplicables a los procesos de seleccin para la contratacin de
servicios en general, de servicios de consultora y de ejecucin de obras, entre los que se
encuentran los factores referidos a la experiencia del personal propuesto, que se
evaluarn conforme al tiempo de experiencia de dicho personal.

Al respecto, cabe precisar que, de conformidad con el numeral 4) del


Pronunciamiento N 723-2013/DSU -el mismo que constituye precedente
administrativo de observancia obligatoria-, "La experiencia del personal
propuesto, se podr acreditar con cualesquiera de los siguientes documentos: (i)
copia simple de contratos y su respectiva conformidad o (ii) constancias o (iii)
certificados o (iv) cualquier otra documentacin que, de manera fehaciente
demuestre la experiencia del personal propuesto."

256

"Artculo 61.- Requisitos para la admisin de propuestas

Para que una propuesta sea admitida deber incluir, cumplir y, en su caso, acreditar la documentacin de
presentacin obligatoria que se establezca en las Bases y los requerimientos tcnicos mnimos que
constituyen las caractersticas tcnicas, normas reglamentarias y cualquier otro requisito establecido como
tal en las Bases y en las disposiciones legales que regulan el objeto materia de la contratacin."

2.1.3 Ahora bien, es importante sealar que el tercer prrafo del artculo 43 del
Reglamento indica que "Se podr calificar aquello que supere o mejore el
requerimiento mnimo, siempre que no desnaturalice el requerimiento
efectuado." (El subrayado es agregado).
En esta medida, cuando se haya considerado la experiencia del personal
propuesto como requerimiento tcnico mnimo y como factor de evaluacin en
las Bases, los postores deben acreditar la experiencia de su personal como
requerimiento mnimo, a fin de que su propuesta sea admitida; adicionalmente,
a fin de recibir puntaje, pueden acreditar experiencia adicional y distinta al
mnimo requerido.
De esta manera, el Comit Especial solo podr asignar puntaje -segn los
criterios de evaluacin que incluyan las Bases- al tiempo de experiencia que no
haya sido empleado por el postor para acreditar el cumplimiento de los
requerimientos tcnicos mnimos257.
A manera de ejemplo, puede presentarse el supuesto que las Bases de un
proceso de seleccin soliciten como requerimiento tcnico mnimo que el
personal propuesto por el postor tenga una experiencia de tres (3) aos y,
asimismo, prevn como factor de evaluacin la experiencia de dicho personal,
otorgando puntaje por la acreditacin de diez (10) aos.
En el ejemplo planteado, un postor debe acreditar que su personal ofertado
tiene tres (3) aos de experiencia, a fin de cumplir con el requerimiento tcnico
mnimo y que su oferta sea admitida; adicionalmente a ello, puede acreditar
experiencia de diez (10) aos -adicional y distinta a la experiencia de tres (3)
aos empleada para cumplir con el requerimiento tcnico mnimo- de dicho
personal, a fin de obtener el puntaje respectivo. Es decir, en este caso, el postor
solo debera acreditar en total, durante el proceso de seleccin, que su personal
cuenta con una experiencia de trece (13) aos, a fin de cumplir tanto con el
requerimiento tcnico mnimo (tres (3) aos para la admisin de la propuesta)
como con el factor de evaluacin (diez (10) aos para la obtencin de puntaje).
2.2

"Si para otorgar el puntaje en el factor experiencia del postor segn los rangos
establecidos en las Bases, se requiere acreditar nuevamente toda la experiencia
exigida y que esta sea diferente a la solicitada como requisito obligatorio o; por el
contrario, solo bastar acreditar la experiencia adicional que dar lugar a la
asignacin del puntaje especfico" (sic).
Como se indic al absolver la consulta anterior, las Bases deben sealar los factores de
evaluacin, precisando los criterios que se emplearn para su aplicacin, as como los
puntajes, la forma de asignacin de estos a cada postor y la documentacin
sustentatoria para dicha asignacin; asimismo, estos factores de evaluacin deben ser

257

En la lnea de lo sealado en los Pronunciamientos N1427-2015/DSU, N 1582-2015/DSU y N 17302015/DSU.

objetivos y congruentes con el objeto de la convocatoria, sujetndose a criterios de


razonabilidad y proporcionalidad.
De esta manera, la acreditacin del factor de evaluacin de experiencia del personal
propuesto, as como su calificacin y la asignacin de puntaje debe realizarse conforme
a lo previsto en las Bases.
No obstante, debe tenerse presente que solo puede asignarse puntaje al tiempo de
experiencia que no haya sido empleado por el postor para acreditar el cumplimiento
de los requerimientos tcnicos mnimos.

151. CONCLUSIONES
3.1

Cuando se haya considerado la experiencia del personal propuesto como


requerimiento tcnico mnimo y como factor de evaluacin en las Bases, los
postores deben acreditar la experiencia de su personal como requerimiento
mnimo, a fin de que su propuesta sea admitida; adicionalmente, a fin de recibir
puntaje, pueden acreditar experiencia adicional al mnimo requerido.

3.2

El Comit Especial solo podr asignar puntaje -segn los criterios de evaluacin
que incluyan las Bases- al tiempo de experiencia que no haya sido empleado por
el postor para acreditar el cumplimiento de los requerimientos tcnicos mnimos.

Jess Mara, 11 de abril de 2016

SANDRO HERNNDEZ DIEZ


Director Tcnico Normativo
JCMF

OPININ N 058-2016/DTN
Entidad:

Municipalidad Provincial de La Mar

Asunto:

Fecha del valor referencial y reajuste en los contratos de obra

Referencia:

Oficio N 007-2015-MPLM/GAJ

152. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Gerente de Asesora Jurdica de la Municipalidad
Provincial de La Mar consulta sobre la fecha del valor referencial y el reajuste en los contratos
de obra.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225y la Tercera Disposicin
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 350-2015EF.
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna.

153. CONSULTA Y ANLISIS


De forma previa, es preciso sealar que la presente consulta se encuentra vinculada a
la aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto
Legislativo N 1017 (en adelante, la Ley), y su Reglamento, aprobado mediante
Decreto Supremo N 184-2008-EF (en adelante, el Reglamento)258; por tanto, ser
absuelta bajo sus alcances.
La consulta formulada259 es la siguiente:

CUAL DEBE SER LA FECHA CORRECTA DEL VALOR REFERENCIAL A TENER EN CUENTA
PARA EL CALCULO DEL REAJUSTE CON FORMULA POLINMICA, SI ES DE LAS BASES O
EL DEL EXPEDIENTE TECNICO?() (sic).
Sobre el particular, corresponde sealar lo siguiente:

258

259

Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016.

Es importante sealar que de la revisin del Oficio N 007-2015-MPLM/GAJ y de los antecedentes


que se adjuntan, se advierte que la consulta formulada est referida a lascontrataciones de obras que
no implican la elaboracin del expediente tcnico por parte del contratista.

2.1

En primer lugar, debe sealarse que la normativa de contrataciones del Estado ha


contemplado la posibilidad de efectuar el reajuste de precios a efectos de actualizar el
valor de las prestaciones a cargo del contratista; ello, con el propsito de reestablecer el
equilibrio econmico financiero260 de la contratacin cuando resulte necesario.
Al respecto, el primer prrafo del numeral 2 del artculo 49 del Reglamento establece
que en el caso de contratos de obras pactados en moneda nacional, las Bases
establecern las frmulas de reajuste; precisando que las valorizaciones que se efecten
a precios originales del contrato y sus ampliaciones sern ajustadas multiplicndolas por
el respectivo coeficiente de reajuste K que se obtenga de aplicar en la frmula o
frmulas polinmicas261, los ndices Unificados de Precios de la Construccin que publica
el Instituto Nacional de Estadstica e Informtica - INEI, correspondiente al mes en que
debe ser pagada la valorizacin262.
As, cuando se trate de contratos de obra cuyo pago deba realizarse en moneda
nacional, las bases necesariamente deben indicar la frmula polinmica que permita
hallar el coeficiente K, el cual debe ser multiplicado por el monto de la valorizacin a
efectos de reajustar el pago al contratista.

2.2

Por su parte, el segundo prrafo del numeral 2 del artculo 49 del Reglamento precisa
que, tanto la elaboracin como la aplicacin de las frmulas polinmicas se sujetan a lo
dispuesto en el Decreto Supremo N 011-79-VC y sus modificatorias, ampliatorias y
complementarias.
As, la elaboracin de la frmula polinmica, segn lo regulado en el Decreto Supremo
N. 011-79-VC, implica la adopcin de una forma genrica bsica que considera la
sumatoria de trminos -monomios- y la incidencia de los principales elementos de la
obra dentro del costo o presupuesto total, junto con los ndices unificados de precios de
los principales recursos de la obra, vigentes a la fecha de elaboracin del presupuesto
base, y los ndices unificados de precios correspondientes al mes en que debe ser
pagada la valorizacin.

260

Bandeira De Mello, brinda la siguiente definicin:Entindese por ecuacin econmico-financiera, la


relacin de igualdad y equivalencia, entre las obligaciones que el contratado tomar a su cargo como
consecuencia del contrato y la compensacin econmica que en razn de aquellos le
corresponder.BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Las Clusulas de Reajuste de Precios en los
Contratos Administrativos, Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1998, Pg. 904.
261

Se entiende por frmula polinmica a la representacin matemtica de la estructura de costos de un


Presupuesto y est constituida por la sumatoria de trminos, denominados monomios, que consideran la
participacin o incidencia de los principales recursos (mano de obra, materiales, equipo, gastos
generales) dentro del costo o presupuesto total de la obra. SALINAS SEMINARIO, Miguel. Costos,
Presupuesto, Valorizaciones y Liquidaciones de Obra, Lima: Fondo Editorial del Instituto de la
Construccin y Gerencia, 2003, 2 Edicin, Pg. 7.
262

El artculo 198 del Reglamento indica queEn el caso de obras, dado que los ndices Unificados de
Precios de la Construccin son publicados por el Instituto Nacional de Estadstica e Informtica - INEI con
un mes de atraso, los reajustes se calcularn en base al coeficiente de reajuste K conocido a ese
momento. Posteriormente, cuando se conozcan los ndices Unificados de Precios que se deben aplicar, se
calcular el monto definitivo de los reajustes que le corresponden y se pagarn con la valorizacin ms
cercana posterior o en la liquidacin final sin reconocimiento de intereses.

De esta manera, a efectos de realizar el reajuste de precios en los contratos de obras y en consecuencia- aplicar la frmula polinmica, es necesario conocer, entre otros
elementos, los ndices unificados de precios vigentes a la fecha de elaboracin del
presupuesto base.
2.3

En la lnea de lo expuesto, debe sealarse que el numeral 24 del Anexo nico del
ReglamentoAnexo Definiciones seala que el Expediente Tcnico de Obra esEl
conjunto de documentos que comprende: memoria descriptiva, especificaciones tcnicas,
planos de ejecucin de obra, metrados, presupuesto de obra, fecha de determinacin del
presupuesto de obra, Valor Referencial, anlisis de precios, calendario de avance de obra
valorizado, frmulas polinmicas y, si el caso lo requiere, estudio de suelos, estudio
geolgico, de impacto ambiental u otros complementarios. (El subrayado es agregado).
En ese sentido, a efectos de aplicar la frmula polinmica y efectuar el reajuste que
contempla la normativa de contrataciones del Estado, esnecesario identificar los ndices
unificados de precios que estuvieron vigentes al momento de la elaboracin del
presupuesto, para lo cual debe considerarse la fecha de determinacin del
presupuesto de obra consignada en el expediente tcnico263.
De otro lado, debe precisarse que -en el caso de obras- el monto del presupuesto de
obra corresponde al valor referencial del proceso de seleccin y que para efectos de la
convocatoria, el valor referencial no puede tener una antigedad mayor a los seis (6)
meses computados desde la fecha de determinacin del monto del presupuesto que
forma parte del expediente tcnico.

154. CONCLUSIN
A efectos de aplicar la frmula polinmica y efectuar el reajuste que contempla la
normativa de contrataciones del Estado, es necesario identificar los ndices unificados
de precios que estuvieron vigentes al momento de la elaboracin del presupuesto,
para lo cual debe considerarse la fecha de determinacin del presupuesto de obra
consignada en el expediente tcnico.
Jess Mara, 13 de abril de 2016

SANDRO HERNNDEZ DIEZ


Director Tcnico Normativo
MAMV/JCF.

OPININ N 059-2016/DTN

263

Es importante precisar quela fecha del valor referencial (presupuesto de obra) que figure en cualquier
extremo de las Bases debe coincidir con la fecha de determinacin del presupuesto de obra consignada
en el Expediente Tcnico.

Entidad:

Janett Catherine Hurtado Portocarrero

Asunto:

Impedimentos para ser participante, postor y/o contratista

Referencia:

a) Comunicacin de fecha 28.DIC.2015


b) Comunicacin de fecha 29.MAR.2016

155. ANTECEDENTES
Mediante los documentosde la referencia, Janett Catherine Hurtado Portocarrero consulta
sobrela aplicacin del impedimento sealado en el literal k) del artculo 10 de la Ley.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225y la Tercera Disposicin
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 350-2015EF.
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna.

156. CONSULTAS Y ANLISIS


De forma previa, es preciso sealar que las presentes consultas se encuentran vinculadas a la
aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N
1017 (en adelante, la Ley), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 1842008-EF (en adelante, el Reglamento)264; por tanto, sern absueltas bajo sus alcances.

Las consultas formuladas son las siguientes:


2.1

Si una persona que ha sido apoderado de la empresa a) la misma que ha sido


sancionada administrativamente con inhabilitacin para participar en procesos
de seleccin y para contratar con el estado, y a su vez tambin es apoderado de
la empresa b) que no est sancionada, sin embargo esta persona renunci al
cargo que tena en la empresa a) con fecha posterior a la sancin, en ese
sentido en aplicacin del literal k) del artculo 10 de la Ley de Contrataciones
del Estado, la empresa b) estara impedida de contratar con el estado?(sic).

2.1.1 En primer lugar, debe sealarse que conforme a lo sealado en los antecedentes
de la presente opinin, las consultas que absuelve el Organismo Supervisor de las
Contrataciones del Estado (OSCE) son aquellas consultas genricas referidas al
sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado; en esa medida,
en va de consulta, este Organismo Supervisor no puede determinar cuando una
persona jurdica se encuentra impedida de ser participante, postora y/o

264

Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016.

contratista, pues ello excede la habilitacin establecida en el literal o) del artculo


52 de la Ley N 30225.
Sin perjuicio de ello, a continuacin se analizar de forma genrica el impedimento para
ser participante, postor y/o contratista sealado en el literal k) del artculo 10 de la Ley.
2.1.2 Al respecto, debe indicarse que la normativa de contrataciones del Estado permite que
toda persona, natural o jurdica, que cumpla con los requisitos previstos en sta pueda
ser participante, postor y/o contratista en las contrataciones que las Entidades llevan a
cabo para abastecerse de los bienes, servicios y obras necesarios para el cumplimiento
de sus funciones, salvo que se encuentre incursa en alguno de los impedimentos
establecidos en el artculo 10 de la Ley.
En relacin con lo anterior, cabe precisar que el libre acceso a las contrataciones
pblicas tiene su fundamento en los principios que inspiran el sistema de contratacin
estatal Libre Concurrencia y Competencia265, Publicidad266, Transparencia267, Trato
Justo e Igualitario268, entre otros as como en los principios generales del rgimen
econmico nacional consagrados en el Ttulo III de la Constitucin Poltica.

En esa medida, los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista en
las contrataciones que lleven a cabo las Entidades, solo pueden ser establecidos
mediante ley o norma con rango de ley. Asimismo, teniendo en consideracin
que en el ordenamiento jurdico nacional rige el principio de inaplicabilidad por
analoga de las normas que restringen derechos269, los impedimentos previstos
en el artculo 10 de la Ley, al restringir la libre participacin de los proveedores
en las contrataciones pblicas, no pueden extenderse a supuestos no
contemplados en dicho artculo.

265

En los procesos de contrataciones se incluirn regulaciones o tratamientos que fomenten la ms


amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participacin de postores. Literal c) del artculo 4
de la Ley.

266

Las convocatorias de los procesos de seleccin y los actos que se dicten como consecuencia debern
ser objeto de publicidad y difusin adecuada y suficiente a fin de garantizar la libre concurrencia de los
potenciales postores. Literal g) del artculo 4 de la Ley.
267

Toda contratacin deber realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas
y accesibles a los postores. Los postores tendrn acceso durante el proceso de seleccin a la
documentacin correspondiente, salvo las excepciones previstas en la presente norma y su Reglamento.
La convocatoria, el otorgamiento de la Buena Pro y los resultados deben ser de pblico conocimiento.
Literal h) del artculo 4 de la Ley.
268

Todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener participacin y acceso para contratar con las
Entidades en condiciones semejantes, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o
prerrogativas. Literal k) del artculo 4 de la Ley.
269

El numeral 9 del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Per prev: El principio de inaplicabilidad
por analoga de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos. (El subrayado es agregado);
asimismo, el artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil seala que La ley que establece
excepciones o restringe derechos no se aplica por analoga.

2.1.3 Ahora bien, de la consulta planteada se advierte que esta se encuentra referida a la
aplicacin del primer impedimento previsto en el literal k) del artculo 10 de la Ley, en
virtud del cual estn impedidas de ser participantes, postores y/o contratistas: Las
personas jurdicas cuyos socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de
los rganos de administracin, apoderados o representantes legales formen o hayan
formado parte, en los ltimos doce (12) meses de impuesta la sancin, de personas
jurdicas que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitacin
temporal o permanente para participar en procesos de seleccin y para contratar con el
Estado; () (el subrayado es agregado).
Sobre el particular, resulta importante sealar que el impedimento citado ha sido
previsto para evitar que los efectos de la sancin impuesta por el Tribunal de
Contrataciones del Estado sean soslayados o desconocidos, lo cual podra suceder si una
persona jurdica sancionada participa en procesos de seleccin y/o contrata con el
Estado valindose de terceros, como es el caso de otra persona jurdica en la cual
participa a travs de sus socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de
los rganos de administracin, apoderados o representantes legales.
Para ello, el citado dispositivo extiende los alcances de la prohibicin a una persona
jurdica, que si bien directamente no ha incurrido en una conducta sancionable, puede
encubrir,a travs de sus integrantes, la participacin de la persona jurdica sancionada.
De esta manera, la consecuencia del impedimento es que la persona jurdica cuyos
socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los rganos de
administracin, apoderados o representantes legales provengan de una persona jurdica
sancionada,no pueda participar en procesos de seleccin, ni contratar con el Estado.
2.1.4 En este punto, debe precisarse que a efectos de que se configure el impedimento
sealado en el literal k) del artculo 10 de la Ley respecto de una persona jurdica, sus
integrantes tambin deben tener o haber tenido la condicin o cargo de socios,
accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los rganos de administracin,
apoderados o representantes legales en la persona jurdica inhabilitada para participar
en procesos de seleccin y para contratar con el Estado; ello debido a que estos seran
los cargos o condiciones que les habran permitido tener capacidad de decisin al
interior de la persona jurdica sancionada270.
De esta manera, una persona jurdica se encuentra impedida cuando sus socios,
accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los rganos de administracin,
apoderados o representantes legales integran una persona jurdica inhabilitada para
participar en procesos de seleccin y para contratar con el Estado o la hayan integrado
durante los doce (12) meses siguientes a la imposicin de la sancin271,
independientemente de que con posterioridad a este hecho dejen de formar parte de
la persona jurdica sancionada.

270

De conformidad con lo sealado en la Opinin N 052-2015/DTN.

271

De conformidad con el literal b) del numeral 1 del numeral IV del Acuerdo N 015/2013 del Tribunal
de Contrataciones del Estado.

2.2

En relacin a la pregunta anterior, si la empresa b) prescinde del apoderado


(por renuncia), dejara de estar impedido de contratar con el estado, toda vez
que ya no tendr ningn vnculo? (sic).

2.2.1 Tal como se indic al absolver la consulta anterior, una persona jurdica se
encuentra impedida cuando sus socios, accionistas, participacionistas, titulares,
integrantes de los rganos de administracin, apoderados o representantes
legales integran una persona jurdica inhabilitada para participar en procesos de
seleccin y para contratar con el Estado o cuando la hayan integrado durante los
doce (12) meses siguientes a la imposicin de la sancin272.
No obstante ello, el numeral 3 del numeral IV del Acuerdo N 015/2013 del
Tribunal de Contrataciones del Estado seala que, el impedimento establecido
en el literal k) del artculo 10 de la Ley no se configura en el caso que la persona
jurdica ya no cuente con los socios, accionistas, participacionistas, titulares,
integrantes de los rganos de administracin, apoderados o representantes
legales que la vinculaban con la persona jurdica inhabilitada para participar en
procesos de seleccin y para contratar con el Estado.

157. CONCLUSIONES
3.1

Una persona jurdica se encuentra impedida cuando sus socios, accionistas,


participacionistas, titulares, integrantes de los rganos de administracin, apoderados o
representantes legales integran una persona jurdica inhabilitada para participar en
procesos de seleccin y para contratar con el Estado o la hayan integrado durante los
doce (12) meses siguientes a la imposicin de la sancin, independientemente de que
con posterioridad a este hecho dejen de formar parte de la persona jurdica sancionada.

3.2

El impedimento establecido en el literal k) del artculo 10 de la Ley no se configura en el


caso que la persona jurdica ya no cuente con los socios, accionistas, participacionistas,
titulares, integrantes de los rganos de administracin, apoderados o representantes
legales que la vinculaban con la persona jurdica inhabilitada para participar en procesos
de seleccin y para contratar con el Estado.

Jess Mara, 13 de abril de 2016

272

Es importante sealar que, la Duodcima Disposicin Complementaria Final del Decreto Supremo N
350-2015-EF, que aprueba el Reglamento de la Ley N 30225 Ley de Contrataciones del Estado,
vigente desde el 9 de enero de 2016, seala que se encuentran impedidas de ser participantes, postoras
y/o contratistas las personas jurdicas cuyos integrantes forman o hayan formado parte, al momento de
la sancin o en los doce (12) meses anteriores a dicha imposicin, de personas jurdicas que se
encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitacin para participar en procedimientos de
seleccin y para contratar con el Estado. Como se advierte, la Duodcima Disposicin Complementaria
Final del Decreto Supremo N 350-2015-EF cambia el criterio establecido en el literal b) del numeral 1
del numeral IV del Acuerdo N 015/2013 del Tribunal de Contrataciones del Estado.

SANDRO HERNNDEZ DIEZ


Director Tcnico Normativo
MAMV/.

OPININ N 060-2016/DTN
Solicitante:

CROVISA S.A.C.

Asunto:

Conceptos que deben incluirse en el presupuesto de obra

Referencia:

a) Comunicacin s/n recibida el 3.DIC.2015


b) Comunicacin s/n recibida el 28.ENE.2016

158. ANTECEDENTES
Mediante el documento b) de la referencia, el Representante Legal de CROVISA S.A.C. realiza
varias consultas respecto a los conceptos que deben considerarse para calcular el valor
referencial de una obra.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225, y la Tercera
Disposicin Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N
350-2015-EF.
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna.

159. CONSULTAS Y ANLISIS


De forma previa, es preciso sealar que las presentes consultas se encuentran vinculadas a la
aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N
1017 (en adelante, la "Ley"), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 1842008-EF (en adelante, el "Reglamento")273; por tanto, sern absueltas bajo sus alcances. Las
consultas formuladas son las siguientes:
2.1

"Para el caso de obras, Los costos laborales que estn vinculados al trabajador deben
estar incluidos en el valor referencial?"
El primer prrafo del numeral 1) del artculo 14 del Reglamento estableca que, en el
caso de obras, el valor referencial "() corresponder al monto del presupuesto de obra
establecido en el Expediente Tcnico. Este presupuesto deber detallarse considerando la
identificacin de las partidas y subpartidas necesarias de acuerdo a las caractersticas de
la obra, sustentndose en el anlisis de precios unitarios por cada partida y subpartida,
elaborados teniendo en cuenta los insumos requeridos en las cantidades y precios o
tarifas que se ofrezcan en las condiciones ms competitivas del mercado. Adems, debe
incluirse los gastos generales (), as como la utilidad." (El subrayado es agregado).

273

Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016

Asimismo, el penltimo prrafo del citado artculo precisaba que "El presupuesto de
obra () deber incluir todos los tributos, seguros, transporte, inspecciones, pruebas,
seguridad en el trabajo y los costos laborales respectivos conforme a la legislacin
vigente, as como cualquier otro concepto que le sea aplicable y que pueda incidir sobre
el presupuesto." (El resaltado es agregado).
En esa medida, adems del costo de las partidas, subpartidas, gastos generales y
utilidad, el valor referencial de una obra (detallado en el presupuesto de obra) deba
incluir cualquier concepto que pudiera incidir sobre el costo de la obra; por lo que, los
costos laborales correspondientes segn la legislacin vigente deban estar incluidos
como parte del valor referencial de la obra.
2.2

"Aquellos costos laborales que no se incluyeron en el valor referencial Se pueden


solicitar durante la ejecucin contractual, aplicando los artculos 207 y 208 del
Reglamento?"

2.2.1 Sobre el particular, debe reiterarse que las consultas que absuelve este Organismo
Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones
del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a
asuntos concretos o especficos, motivo por el cual este Organismo Supervisor no puede
pronunciarse sobre si era posible solicitar determinados conceptos no incluidos en el
valor referencial bajo la figura de prestaciones adicionales de obra.
2.2.2 Sin perjuicio de ello, debe indicarse que el primer prrafo del numeral 41.2 del artculo
41 de la Ley otorgaba a la Entidad la potestad de ordenar y pagar directamente la
ejecucin de prestaciones adicionales de obra hasta por el quince por ciento (15%) del
monto del contrato original, siempre que fueran indispensables para alcanzar la
finalidad del contrato.

Al respecto, debe indicarse que el numeral 40 del Anexo nico del Reglamento,
Anexo de Definiciones, defina a la "prestacin adicional de obra" como Aquella
no considerada en el expediente tcnico, ni en el contrato original, cuya
realizacin resulta indispensable y/o necesaria para dar cumplimiento a la meta
prevista de la obra principal y que da lugar a un presupuesto adicional. (El
subrayado es agregado).
Como puede apreciarse, una prestacin adicional de obra implicaba, justamente,
la ejecucin una prestacin no prevista ni en el contrato ni en el expediente
tcnico, que resultaba indispensable para alcanzar la finalidad de la obra y que
daba lugar a un presupuesto adicional, por lo que no poda asimilarse a cualquier
concepto que no reuniera dichas caractersticas.
2.2.3 Ahora bien, es importante sealar que en caso el valor referencial (detallado en el
presupuesto de obra) no hubiera incluido el costo de determinados conceptos
necesarios para determinar adecuadamente el costo de la obra, los postores podan
observar el valor referencial o presupuesto de obra para que se aclare o corrija dicha
situacin, de conformidad con el ltimo prrafo del artculo 14 del Reglamento.
En efecto, durante el proceso de seleccin y, sobre todo, al momento de presentar sus
ofertas, los postores deban tener un comportamiento diligente. Esto implicaba que, de
advertirse la omisin de conceptos que deban incluirse en el presupuesto de obra

detallado en el Expediente Tcnico, los postores deban formular las consultas y


observaciones correspondientes para que la Entidad aclare o corrija dicha situacin, ms
an si se tiene en consideracin que las ofertas presentadas eran obligatorias y
formaban parte del contrato274, de otorgrseles la Buena Pro.
2.3

"Si los conceptos referidos a los costos laborales que estn vinculados al trabajador no
fueron incluidos en el valor referencial, por ende, ni en el Expediente Tcnico ni en el
presupuesto contractual, podr el Contratista una vez firmado el contrato solicitar el
pago de los mayores costos que ellos representan y la Entidad Contratante aprobarlos
y pagarlos?
En este punto, debe sealarse que, una vez perfeccionado un contrato de obra, el
contratista se obligaba a ejecutarlo de conformidad con las especificaciones tcnicas,
planos y dems disposiciones contractuales; por su parte, la Entidad se comprometa a
pagarle al contratista el precio o monto pactado como contraprestacin, en la forma y
oportunidad establecidas en el contrato.
No obstante, durante la ejecucin de un contrato de obra teniendo en consideracin la
variedad de riesgos o contingencias presentes a lo largo de su ejecucin podan ocurrir
diversas situaciones que requeran la modificacin de las prestaciones inicialmente
pactadas, del plazo de ejecucin de obra y/o del monto o precio del contrato original275.
En esa medida, con la finalidad de reducir los riesgos e incertidumbres durante la
ejecucin del contrato y mantener el equilibrio original entre las prestaciones de las
partes, la Ley y el Reglamento regulaban determinadas situaciones que, de producirse,
podan afectar el precio o monto original de un contrato de obra276.
Dentro de dichas situaciones, no estaba previsto que se solicitaran ni pagaran conceptos
que, de manera obligatoria, deban estar incluidos como parte del presupuesto de obra,
pues se presuma que los postores haban formulado sus propuestas y, posteriormente,
suscrito el contrato en base a un presupuesto de obra completo y adecuadamente
elaborado, ms an cuando podan aclarar o corregir cualquier supuesta omisin a
travs de las etapas de consultas y observaciones.

160. CONCLUSIONES
3.1

El valor referencial de una obra detallado en el presupuesto de obra deba


incluir cualquier concepto que pudiera incidir sobre el costo de la obra; por lo
que, los costos laborales correspondientes segn la legislacin vigente deban

274

De conformidad con lo sealado por el primer prrafo del artculo 142 del Reglamento, "El contrato
est conformado por el documento que lo contiene, las Bases Integradas y la oferta ganadora, ()." (El
subrayado es agregado).
275

El numeral 14 del Anexo I del Reglamento, Anexo de Definiciones, defina al contrato original como
"() el contrato suscrito como consecuencia del otorgamiento de la Buena Pro en las condiciones
establecidas en las Bases y la oferta ganadora."
276

Cabe precisar que dichos supuestos establecan, de manera anticipada, la forma en la que se deban
calcular los efectos econmicos en el contrato frente a la ocurrencia de alguna de las referidas
situaciones.

estar incluidos como parte del valor referencial de la obra.


3.2

Si bien la Ley y el Reglamento regulaban determinadas situaciones que, de


producirse, podan afectar el precio o monto original de un contrato de obra, no
estaba previsto que se solicitaran ni pagaran conceptos que, de manera
obligatoria, deban estar incluidos como parte del presupuesto de obra, pues se
presuma que los postores haban formulado sus propuestas y, posteriormente,
suscrito el contrato en base a un presupuesto de obra completo y
adecuadamente elaborado.
Jess Mara, 15 de abril de 2016

SANDRO HERNNDEZ DIEZ


Director Tcnico Normativo

OPININ N 061-2016/DTN
Solicitante:

Ingenia Group Consulting S.A.C.

Asunto:

Pago de diversos conceptos en obras bajo el sistema a suma alzada

Referencia:

Comunicacin recibida el 4.FEB.2016

161. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Gerente General de Ingenia Group Consulting
S.A.C. realiza varias consultas respecto al pago de mayores y menores metrados en las obras
ejecutadas bajo el sistema a suma alzada.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225, y la Tercera
Disposicin Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N
350-2015-EF.
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna.

162. CONSULTAS Y ANLISIS277


De forma previa, es preciso sealar que las presentes consultas se encuentran vinculadas a la
aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N
1017 (en adelante, la "Ley"), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 1842008-EF (en adelante, el "Reglamento")278; por tanto, sern absueltas bajo sus alcances. Las
consultas formuladas son las siguientes:

162.1 La Entidad debe pagar al contratista el total del monto contratado para la
ejecucin del metrado total contratado, aunque implique que se haya
ejecutado menores metrados a los contratados de algn subcomponente de
una partida especfica. Para el caso especfico de obra bajo modalidad de
SUMA ALZADA? (sic).
162.1.1
En primer lugar, debe indicarse que las consultas que absuelve este
Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados
entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, motivo por el cual
este Organismo Supervisor no puede pronunciarse sobre si corresponda que una
Entidad realizara un determinado pago en una situacin en particular.
277

En atencin a la competencia conferida a la Direccin Tcnico Normativa, se han revisado las


consultas formuladas por Ingenia Group Consulting S.A.C. a efectos de verificar el cumplimiento de los
requisitos previstos en el Procedimiento N 88 del TUPA, Consultas del Sector Privado o Sociedad Civil
sobre la normativa de contrataciones del Estado, determinndose que las Consultas N 4 y 5 no estn
vinculadas a las Consultas N 1, 2 y 3 en cuanto al tema de fondo (pago de mayores y menores
metrados); por lo que, ante el incumplimiento del requisito previsto en el literal b) del numeral 1) del
Procedimiento N 88 del TUPA, las Consultas N 4 y 5 no sern absueltas por estar vinculadas al pago de
reajustes; no obstante, puede revisarse la Opinin N 148-2015/DTN.

278

Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016

162.1.2 Sin perjuicio de ello, debe indicarse que el primer prrafo del numeral 1) del artculo
40 del Reglamento estableca que en el sistema a suma alzada () El postor formular
su propuesta por un monto fijo integral y por un determinado plazo de ejecucin. (El
resaltado es agregado).

As, al presentar sus propuestas, el postor se obligaba a ejecutar el ntegro de los


trabajos necesarios para la ejecucin de las prestaciones requeridas por la
Entidad, en el plazo y por el monto ofertados en sus propuestas tcnica y
econmica, respectivamente, las que son parte del contrato279; a su vez, la
Entidad se obligaba a pagar al contratista el monto o precio ofertado en su
propuesta econmica.
De ello se desprenda, como regla general, la invariabilidad del precio pactado en
las obras contratadas bajo el sistema a suma alzada.
162.1.3 No obstante ello, es importante considerar que, de manera excepcional, una Entidad
poda modificar el precio de un contrato de obra ejecutado bajo el sistema a suma
alzada al ordenar al contratista la ejecucin de prestaciones adicionales de obra o su
reduccin, siempre que estas resultaran necesarias para alcanzar la finalidad del
contrato, de conformidad con el artculo 41 de la Ley.

Sobre el particular, debe precisarse que, en las obras contratadas bajo el sistema
a suma alzada, la Entidad solo poda aprobar la ejecucin de prestaciones
adicionales o reducciones cuando los planos o especificaciones tcnicas deban
ser modificados durante la ejecucin contractual, justamente, con el objeto de
alcanzar la finalidad del contrato.
Sin embargo, no suceda lo mismo con la mayor ejecucin de metrados, ya que en estos
supuestos la liquidacin final de obra se realizaba teniendo en cuenta nicamente los
metrados contratados280, de tal forma que el costo de la ejecucin de mayores metrados
era asumido por el contratista y, en consecuencia, la Entidad no deba efectuar pago
adicional alguno.
Bajo el mismo criterio, el eventual ahorro por la ejecucin de menores metrados a los
contratados deba ser pagado por la Entidad al contratista, dado que aquella se
encontraba obligada a pagar el ntegro del precio ofertado por el contratista en su
oferta, atendiendo a la naturaleza del sistema a suma alzada y a que la liquidacin final
de obra se realizaba teniendo en consideracin los metrados contratados y no los
metrados ejecutados.
A mayor abundamiento pueden revisarse las opiniones N 021-2011/DTN, 1082012/DTN, 109-2015/DTN, entre otras.
162.1.4 En consecuencia, en el caso de obras ejecutadas bajo el sistema a suma alzada, el
eventual ahorro de la Entidad por la ejecucin de menores metrados a los contratados
279

De conformidad con el primer prrafo del artculo 142 del Reglamento.

280

A mayor abundamiento sobre este criterio puede revisarse la Opinin N 008-2012/DTN.

deba ser pagado al contratista, dado que aquella se encontraba obligada a pagar el
ntegro del precio ofertado por el contratista en su oferta, debido a que una obra
ejecutada bajo el sistema a suma alzada se liquidaba y pagaba considerando los
metrados contratados y no en funcin a los metrados ejecutados.

162.2 Es posible que se deba pagar trabajos adicionales en la modalidad de SUMA


ALZADA?
De conformidad con lo sealado al absolver la consulta anterior, debe reiterarse
que en las obras contratadas bajo el sistema a suma alzada solo poda aprobarse
y pagarse la ejecucin de prestaciones adicionales si los planos o especificaciones
tcnicas eran modificados durante la ejecucin contractual, justamente, con el
objeto de alcanzar la finalidad del contrato.
162.3 "Para el presente caso bajo la modalidad de SUMA ALZADA, si fuera posible
hacer deductivos por menores metrados, entonces los adicionales por mayores
metrados tambin debern ser pagados por la entidad?"
En este punto, debe indicarse que, de conformidad con lo sealado al absolver la
consulta 2.1, en las obras contratadas bajo el sistema a suma alzada, la Entidad
solo poda aprobar la ejecucin de prestaciones adicionales o reducciones
cuando los planos o especificaciones tcnicas deban ser modificados durante la
ejecucin contractual.
En esa medida, en las obras ejecutadas bajo el sistema a suma alzada no poda
pagarse la ejecucin de mayores metrados a los sealados en el expediente
tcnico de obra; tampoco poda dejarse de pagar los metrados contratados
cuando la obra se culminaba con la ejecucin de menores metrados a los
previstos en el expediente tcnico.
Cabe precisar que el costo de la ejecucin de mayores metrados era asumido por
el contratista y el eventual ahorro de la Entidad por la ejecucin de menores
metrados a los contratados deba ser pagado al contratista, en atencin a que en
el sistema a suma alzada aquella se encontraba obligada a pagar el ntegro del
precio ofertado por el contratista en su oferta.
163. CONCLUSIONES
3.1

En el caso de obras ejecutadas bajo el sistema a suma alzada, el eventual ahorro de la


Entidad por la ejecucin de menores metrados a los contratados deba ser pagado al
contratista, dado que aquella se encontraba obligada a pagar el ntegro del precio
ofertado por el contratista en su oferta, debido a que una obra ejecutada bajo el sistema
a suma alzada se liquidaba y pagaba considerando los metrados contratados y no los
metrados ejecutados.

3.2

En las obras contratadas bajo el sistema a suma alzada la Entidad solo poda aprobarse y
pagarse la ejecucin de prestaciones adicionales si los planos o especificaciones tcnicas
fueron modificados durante la ejecucin contractual, justamente, con el objeto de
alcanzar la finalidad del contrato.

3.3

En las obras ejecutadas bajo el sistema a suma alzada no poda pagarse la ejecucin de
mayores metrados a los sealados en el expediente tcnico de obra, ni dejarse de pagar
los metrados contratados cuando la obra se culminaba con la ejecucin de menores
metrados a los previstos en el expediente tcnico.
Jess Mara, 15 de abril de 2016

SANDRO HERNNDEZ DIEZ


Director Tcnico Normativo
CVP/.

OPININ N 062-2016/DTN
Entidad:

Programa de Desarrollo Productivo Agrario Rural AGRO RURAL

Asunto:

Normativa aplicable en la ejecucin de saldo de obra

Referencia:

Oficio N 185-2016-MINAGRI-DVDIAR-AGRO-RURAL-DE

164. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Director Ejecutivo del Programa de Desarrollo
Productivo Agrario Rural AGRO RURAL, formula consulta respecto a la normativa aplicable en
la ejecucin de saldo de obra.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225, y la Tercera Disposicin
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 350-2015EF.
En ese sentido, la conclusin de la presente opinin no se encuentra vinculada necesariamente
a situacin particular alguna.
165. CONSULTA Y ANLISIS
De forma previa, es preciso sealar que la presente consulta se encuentra vinculada a la
aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N
1017 (en adelante, la Ley), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 1842008-EF (en adelante, el Reglamento)281; por tanto, ser absuelta bajo sus alcances. La
consulta formulada es la siguiente:
En caso se proceda a la resolucin de un contrato convocado y suscrito al amparo de la
vigencia del D.L. 1017 y su Reglamento y, de existir un saldo de obra por ejecutar,
correspondera se aplique los mecanismos establecidos en el tercer prrafo del artculo 44
del Decreto Legislativo N 1017 o, al haberse puesto fin al vnculo contractual,
correspondera la aplicacin del literal l) del artculo 27 de la Ley N 30225? (sic).
Sobre el particular, corresponde sealar lo siguiente:
2.1

281

282

En primer lugar, es necesario indicar que, una vez perfeccionado un contrato de obra el
contratista se obligaba a ejecutar la obra de conformidad con las especificaciones
tcnicas, planos y dems disposiciones contractuales282; por su parte, la Entidad se

Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016.

En este punto, cabe precisar que el contrato se encontraba conformado por el documento que lo
contiene, las Bases Integradas y la oferta ganadora, as como los documentos derivados del proceso de
seleccin que establecen obligaciones para las partes como es el caso del expediente tcnico de obra-

comprometa a pagarle la contraprestacin pactada, en la forma y la oportunidad


establecidas en el contrato.
As, el cumplimiento recproco y oportuno de las prestaciones pactadas era la situacin
esperada en el mbito de la contratacin pblica; sin embargo, dicha situacin no
siempre se verifica durante la ejecucin contractual, pues alguna de las partes podra
incumplir parcial o totalmente sus prestaciones, o verse imposibilitada de cumplirlas.
Ante tal eventualidad, la normativa de contrataciones del Estado haba previsto la figura
de la resolucin del contrato283, cuando resulte imposible ejecutar las prestaciones
pactadas, o como paliativo ante el incumplimiento de estas.
2.2

Precisado lo anterior, debe sealarse que el primer prrafo del artculo 209 del
Reglamento estableca que la resolucin de un contrato de obra determinaba la
inmediata paralizacin de la obra, salvo en los casos que, estrictamente por razones de
seguridad o disposiciones reglamentarias de construccin, no sea posible.
Asimismo, debe considerarse que, resuelto un contrato de obra y de existir saldo de
obra por ejecutar, la Entidad poda optar por culminar la obra mediante administracin
directa, convenio con otra Entidad, o por invitacin284 a los postores que participaron en
el proceso de seleccin, de conformidad con el tercer prrafo del artculo 44 de la Ley.
Estas alternativas se sustentaban en la obligacin que tena la Entidad de culminar la
obra de manera oportuna, y as satisfacer el inters pblico subyacente a la
contratacin.
En caso no haya sido posible ejecutar el saldo de obra a travs de alguno de los
mecanismos sealados en el prrafo anterior, la Entidad deba convocar el proceso de
seleccin que corresponda, conforme a lo indicado en el cuarto prrafo del artculo 44
de la Ley.
En esa medida, sea cual fuere la causal generadora de la resolucin del contrato,
constitua una obligacin de la Entidad adoptar las acciones pertinentes a fin de
culminar el saldo de obra, de conformidad con las alternativas sealadas en los prrafos
precedentes.

y que hayan sido expresamente sealados en el contrato, de conformidad con el primer prrafo del
artculo 142 del Reglamento.
283

A mayor abundamiento, Garca de Enterra precisa que la resolucin () es una forma de extincin
anticipada del contrato actuada facultativamente por una de las partes, cuya funcin consiste en
salvaguardar su inters contractual como defensa frente al riesgo de que quede frustrado por la
conducta de la otra parte. En Curso de Derecho Administrativo I, reimpresin 2001, Madrid: Civitas,
2001, Pg. 750.
284

Sobre el particular, debe indicarse que el ltimo prrafo del artculo 209 del Reglamento sealaba
que, cuando la Entidad opte por ejecutar el saldo de obra invitando a los postores que participaron en el
proceso de seleccin que dio origen a la ejecucin de la obra en el orden de prelacin en el que se
ubicaron luego de la evaluacin de las propuestas- deba considerar los precios de la oferta de aquel
postor que acepte la invitacin, incorporndose todos los costos necesarios para su terminacin,
debidamente sustentados, siempre que se cuente con la disponibilidad presupuestal.

2.3

De otro lado, el 9 de enero de 2016 entr en vigencia la Ley de Contrataciones del


Estado, aprobada mediante Ley N 30225 y su Reglamento, aprobado mediante Decreto
Supremo N 350-2015-EF.
Al respecto, en nuestro sistema jurdico, por regla general, rige el principio de aplicacin
inmediata de las normas, vale decir, que toda norma debe regir a partir del momento en
que empieza su vigencia hasta su derogacin285.
Por su parte, mediante Comunicado S/N publicado en enero de 2016, este Organismo
Supervisor seal que Todas las entidades pblicas que se encuentren comprendidas
dentro del alcance del artculo 3 de la Ley
N 30225 debern aplicar la nueva
normativa para la contratacin de bienes, servicios y obras que requieran precisando
que Los procesos de seleccin convocados en el marco del Decreto Legislativo N 1017
continuarn su trmite con dicha normativa hasta su conclusin ().
Sobre el particular, es importante sealar que el numeral 11 de la Sentencia del Tribunal
Constitucional derivada del Expediente N 0002-2006-PI/TC establece que Diez
Picaso, () sostiene que en el momento en que una ley entra en vigor, despliega, por
definicin, sus efectos normativos y debe ser aplicada a toda situacin subsumible en su
supuesto de hecho; luego no hay razn alguna por la que deba aplicarse la antigua ley a
las situaciones, an no extinguidas, nacidas con anterioridad ().
De lo anterior se desprende que en todo procedimiento de contratacin iniciado a partir
del 9 de enero de 2016, se regir por la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada
mediante Ley N 30225 y su Reglamento.

2.4

En razn de lo anterior, considerando que el saldo de obra constituye una nueva


contratacin cuya ejecucin es necesaria para culminar con la obra, esta nueva
relacin contractual ser regulada por la normativa vigente.
As, para la ejecucin de un saldo de obra de un contrato resuelto,
independientemente de la normativa que haya regulado este, la Entidad deber
seguir el procedimiento previsto en la normativa vigente al momento de iniciar el
procedimiento de contratacin que tenga por objeto la ejecucin de dicho saldo.
Sobre el particular, el literal l) del artculo 27 de la Ley de Contrataciones del
Estado, aprobada mediante Ley N 30225, dispone que la Entidad podr
contratar directamente con un determinado proveedor cuando exista la
necesidad urgente de la Entidad de continuar con la ejecucin de las
prestaciones no ejecutadas derivadas de un contrato resuelto o de un contrato
declarado nulo por las causales previstas en los literales a) y b) del artculo 44,
siempre que se haya invitado a los dems postores que participaron en el

285

Por tanto, en principio una norma carece de efectos tanto retroactivos esto es, no se aplica a
momentos anteriores a su vigencia como ultractivos como sera su aplicacin a hechos que ocurren
luego del momento de su derogacin.
Adicionalmente, el artculo 62 de la Constitucin Poltica del Per ha establecido que () Los trminos
contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase ().

procedimiento de seleccin y no se hubiese obtenido aceptacin a dicha


invitacin.
Es preciso sealar que la posibilidad de emplear una contratacin directa para la
ejecucin del saldo de obra conforme a la disposicin indicada en el prrafo
anterior-, constituye una medida excepcional que la Entidad puede emplear
siempre que acredite la urgencia de continuar con la ejecucin de la prestaciones
no ejecutadas, derivadas de un contrato resuelto o de un contrato declarado
nulo. En caso no pueda acreditarse dicha condicin, corresponder que la
contratacin del saldo de obra se realice mediante el procedimiento de seleccin
que corresponda.
Conforme a lo anterior, en caso se proceda a la resolucin de un contrato de
obra suscrito al amparo de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada
mediante Decreto Legislativo N 1017 y su Reglamento, y de existir saldo de obra
por ejecutar, al haber culminado la relacin contractual inicial, corresponder
que en la contratacin del saldo se obra se aplique lo dispuesto en el literal l) del
artculo 27 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Ley N
30225, en la medida que dicha contratacin se realice a partir del 9 de enero de
2016, fecha en la que entr en vigencia dicha norma.
3.

CONCLUSIN

Para la ejecucin de un saldo de obra de un contrato resuelto, independientemente de la


normativa que haya regulado este, la Entidad deber seguir el procedimiento previsto en la
normativa vigente al momento de iniciar el procedimiento de contratacin que tenga por
objeto la ejecucin de dicho saldo.
Jess Mara, 28 de abril de 2016

SANDRO HERNNDEZ DIEZ


Director Tcnico Normativo
RAC.

OPININ N 063-2016/DTN
Entidad:

Contralora General de la Repblica

Asunto:

La aplicacin supletoria de la normativa de contrataciones del


Estado y la aplicacin de la penalidad por mora

Referencia:

a) Oficio N 00065-2016-CG/INS
b) Oficio N 00125-2016-CG/INS

166. ANTECEDENTES
Mediante los documentos de la referencia la Jefa del rgano Instructor de la Sede Central de la
Contralora General de la Repblica, consulta sobre la aplicacin supletoria de la normativa de
contrataciones del Estado y la aplicacin de la penalidad por mora.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225 y la Tercera Disposicin
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 350-2015EF.
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna.

167. CONSULTAS Y ANLISIS


De forma previa, es preciso sealar que las presentes consultas se encuentran vinculadas a la
aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N
1017 (en adelante, la "anterior Ley"), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo
N 184-2008-EF (en adelante, el "anterior Reglamento")286; por tanto, sern absueltas bajo sus
alcances. Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1. La modalidad de ejecucin contractual Concurso oferta regulada en el


Decreto de Urgencia n 032-2009, resulta compatible, al tratamiento dado al
Concurso Oferta regulado en la normativa de contratacin pblica, aprobada
mediante Decreto Legislativo n 1017 y Decreto Supremo n 184-2008-EF? (sic).
2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que las consultas que absuelve el Organismo Supervisor
de las Contrataciones del Estado OSCE son aquellas consultas genricas referidas al
sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado; en esa medida, en va de
consulta, este Organismo Supervisor no puede opinar respecto de la aplicacin,
286

Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016.

interpretacin o integracin de las disposiciones en materia de contratacin pblica


previstas en normas de carcter especial, pues ello excedera la habilitacin establecida
en el literal o) del artculo 52 de la Ley N 30225.
En esa medida, este Organismo Supervisor no es competente para determinar si el
Decreto de Urgencia N 032-2009 contiene figuras compatibles con el Decreto
Legislativo N 1017 y su Reglamento.

Sin perjuicio de ello, se darn ciertos alcances generales sobre la aplicacin


supletoria y el concurso oferta que regulaba la anterior Ley y su Reglamento.
2.1.2 Al respecto, es necesario precisar que la aplicacin supletoria de las normas
implica la existencia de una normativa que, siendo aplicable a determinada
relacin o situacin jurdica de manera obligatoria, no regula un caso o supuesto
particular (norma suplida)287, por lo que resulta necesario recurrir a otra
normativa distinta con la finalidad de suplir la falencia o vaco existente (norma
supletoria)288.
No obstante, la aplicacin supletoria de una norma implica un anlisis de
compatibilidad; esto es, realizar una comparacin de la norma a ser suplida y de la
norma supletoria, a efectos de determinar si la naturaleza de ambas es semejante y, por
ende, compatible.
En ese sentido, la aplicacin supletoria de una de las disposiciones de la anterior
normativa de contrataciones del Estado a alguna de las disposiciones del Decreto de
Urgencia N 032-2009, presupona que la Entidad facultada para ejecutar el proyecto
efectuar un anlisis comparativo de ambas disposiciones, con la finalidad de
determinar si resultaban compatibles289.

2.1.3 Asimismo, en el marco de la normativa de contrataciones del Estado, el concurso


oferta se encontraba regulado en el numeral 2) del artculo 41 del anterior
Reglamento, bajo los siguientes trminos: () Si el postor debe ofertar la
elaboracin del Expediente Tcnico, ejecucin de la obra y, de ser el caso el
terreno. Esta modalidad slo podr aplicarse en la ejecucin de obras que se
convoquen bajo el sistema a suma alzada y siempre que el valor referencial
corresponda a una Licitacin Pblica. Para la ejecucin de la obra es requisito
previo la presentacin y aprobacin del Expediente Tcnico por el ntegro de la
obra.

287

() a la que por ser especial le corresponde regular un hecho pero no lo hace () NEVES MUJICA,
Javier, Introduccin al Derecho Laboral, Lima. Fondo Editorial de la Pontifica Universidad Catlica del
Per, ao 2007, Pg. 124
288

() la norma supletoria es aquella que solo se aplica cuando no hay otra que regule el asunto ()
RUBIO CORREO, Marcial. Sistema Jurdico Introduccin al Derecho. Lima. Fondo Editorial de la
Pontifica Universidad Catlica del Per, ao 2011, Pg. 99.

289

La aplicacin supletoria, en concordancia con el artculo 103 de la Constitucin, se realiza respecto


de normas vigentes.

Del artculo citado, podemos colegir que el concurso oferta era la modalidad de
ejecucin contractual en la cual el postor no solo deba ofertar la elaboracin del
expediente tcnico, sino tambin la ejecucin de la obra y, de ser el caso, el terreno.

Asimismo, cabe sealar que para la realizacin de su convocatoria era necesario el


cumplimiento de las siguientes condiciones: (i) que el objeto contractual correspondiera
a la ejecucin de una obra; (ii) que el valor referencial correspondiera al de una
Licitacin Pblica; y (iii) que el sistema de contratacin aplicable fuera a suma alzada.

Respecto a la ltima condicin, cabe resaltar que el primer prrafo del numeral
1) del artculo 40 del anterior Reglamento estableca que en el sistema a suma
alzada () El postor formular su propuesta por un monto fijo integral y por un
determinado plazo de ejecucin. (El subrayado es agregado). De ello se
desprende, como regla general, la invariabilidad del precio pactado290 en las
obras contratadas bajo la modalidad de concurso oferta, al ejecutarse bajo el
sistema a suma alzada, salvo que la Entidad apruebe la ejecucin de prestaciones
adicionales de obra291.
2.1.4 Efectuadas las precisiones anteriores, debe sealarse que el Decreto de Urgencia N 0322009, establece que el Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Nacional
PROVIAS NACIONAL del Ministerio de Transportes y Comunicaciones est facultado para
realizar un procedimiento especial292 para ejecucin de obras aplicando la modalidad
de ejecucin contractual Concurso Oferta bajo el Sistema de Precios Unitarios293. En
consecuencia, tal como se mencion en el ltimo prrafo del numeral 2.1.2 la Entidad
debi realizar el anlisis de compatibilidad de las disposiciones de la normativa de
290

291

A manera de ejemplo, puede revisarse la Opinin N 019-2015/DTN.

Prestacin adicional de obra: Aquella no considerada en el expediente tcnico, ni en el contrato


original, cuya realizacin resulta indispensable y/o necesaria para dar cumplimiento a la meta prevista
de la obra principal y que da lugar a un presupuesto adicional.

292

La Extensin de la Lnea 1 del Proyecto Sistema Elctrico de Transporte Masivo de Lima y Callao,
desde el Puente Atocongo hasta la Avenida Grau
293

El tercer prrafo del numeral 2) del artculo 40 del anterior Reglamento, al definir el Sistema de
precios unitarios establece que En el caso de obras, el postor formular su propuesta ofertando
precios unitarios considerando las partidas contenidas en las Bases, las condiciones previstas en los
planos y especificaciones tcnicas, y las cantidades referenciales, y que se valorizan en relacin a su
ejecucin real y por un determinado plazo de ejecucin. En el mismo sentido, el cuarto prrafo del
artculo 197 del anterior Reglamento indica que En las obras contratadas bajo el sistema a precios
unitarios se valorizar hasta el total de los metrados realmente ejecutados (). (El subrayado es
agregado).

contrataciones del Estado a algunas de las disposiciones del Decreto de Urgencia N


032-2009, con la finalidad de determinar si proceda la supletoriedad.

2.2 Las causales de procedencia de prestaciones adicionales de obra por


deficiencia del Expediente Tcnico o, situaciones imprevisibles posteriores a la
suscripcin del contrato, as como lo referido a los lmites porcentuales en la
aprobacin de adicionales, resultan aplicables y equiparables tanto para el
Concurso Oferta regulado en el Decreto de Urgencia n. 032-2009 como el
regulado en la normativa de contratacin pblica antes citada o existe un
tratamiento especial y diferenciado? (sic).

2.2.1 Tal como se indic al absolver la consulta anterior, este Organismo Supervisor no es
competente para determinar si el Decreto de Urgencia N 032-2009 contiene figuras
compatibles con el Decreto Legislativo N 1017 y su Reglamento.

Sin perjuicio de lo anterior, cabe precisar que los artculos 41 de la anterior Ley y el 207
del anterior Reglamento haban previsto que el requerimiento de la ejecucin de las
prestaciones adicionales de Obra tengan como lmite el quince por ciento (15%) del
monto total del contrato original, y siempre que estas prestaciones no se encuentren
previstas en el expediente tcnico ni en dicho contrato, motivndose en los siguientes
supuestos: i) deficiencias del Expediente Tcnico o ii) situaciones imprevisibles
posteriores a la suscripcin del contrato que se consideren indispensables y/o
necesarias para alcanzar su finalidad294.

En esa medida, bajo el alcance de la anterior Ley de Contrataciones del Estado y


su Reglamento, una Entidad solo poda ordenar al contratista la ejecucin de
prestaciones adicionales de obra por deficiencias del expediente tcnico o
situaciones imprevisibles, hasta el quince por ciento (15%) del monto total del
contrato original, cuando estas no se encontraban previstas en dicho expediente
tcnico ni en el contrato original y siempre que su ejecucin fuera indispensable
y/o necesaria para alcanzar la finalidad de este contrato.

Adicionalmente, cabe sealar que en reiteradas opiniones295 este Organismo


Supervisor ha sealado que, en una obra que se ejecuta bajo el sistema de suma
alzada aplicable al Concurso Oferta-, el precio pactado solo puede ser
modificado si la Entidad ordena al contratista la ejecucin prestaciones
adicionales a las originalmente previstas en el expediente tcnico o en el
294

El numeral 40 del Anexo nico del Reglamento, Anexo de Definiciones, define a la prestacin
adicional de obra como: Aquella no considerada en el expediente tcnico, ni en el contrato original,
cuya realizacin resulta indispensable y/o necesaria para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra
principal y que da lugar a un presupuesto adicional.
295

A manera de ejemplo, pueden revisarse las Opiniones N 019-2015/DTN, 081-2015/DTN.

contrato original, con el objeto de alcanzar la finalidad de este ltimo, que


determinen la variacin de los planos y/o especificaciones tcnicas, pero no para
reconocer mayores metrados ejecutados por el contratista.

2.3 Los atrasos incurridos por el Contratista en la ejecucin de una partida


especfica determinados en base al calendario de avance de obra, generara la
aplicacin de penalidad por mora hasta por un monto mximo del 10% del
contrato vigente? (sic).

2.3.1

Al respecto, debe indicarse que la anterior Ley y el anterior Reglamento haban


previsto la aplicacin de una penalidad por mora al contratista que,
injustificadamente, se retrasar en la ejecucin de las prestaciones a su cargo.

As, el primer prrafo del artculo 165 del anterior Reglamento estableca que "En caso
de retraso injustificado en la ejecucin de las prestaciones objeto del contrato, la
Entidad le aplicar al contratista una penalidad por cada da de atraso, hasta por un
monto mximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente o, de
ser el caso, del tem que debi ejecutarse." (El resaltado es agregado).

Cabe precisar que la finalidad de este tipo de penalidad era desincentivar el


incumplimiento del contratista, as como resarcir a la Entidad por el perjuicio que el
retraso en la ejecucin de las prestaciones objeto del contrato le hubiera causado.

2.3.2 Ahora bien, de acuerdo con el segundo prrafo del artculo 165 del anterior Reglamento,
En todos los casos, la penalidad por mora se aplicar automticamente (...), y se
deducir de (...) los pagos a cuenta, del pago final o en la liquidacin final; o si fuese
necesario se cobrar del monto resultante de la ejecucin de las garantas de fiel
cumplimiento o por el monto diferencial de propuesta., conforme al primer prrafo del
referido artculo. (El subrayado es agregado).

En esa medida, cuando el contratista se retrasaba injustificadamente en la ejecucin de


las prestaciones objeto del contrato, en principio, corresponda a la Entidad aplicarle la
penalidad por mora; para tal efecto, deba deducir del pago a cuenta o pago final y/o
liquidacin final del contrato o de ser necesario del monto resultante de la ejecucin de
las garantas de fiel cumplimiento o por el monto diferencial de propuesta, el monto
correspondiente a la penalidad por mora.

2.3.3 De lo expuesto, debe indicarse que en el contrato de obra la prestacin que


constituye su objeto es la ejecucin de la obra en s misma; por tanto, el
incumplimiento de la prestacin que daba lugar a la aplicacin de la penalidad
por mora era el retraso en la ejecucin total de la obra dentro del plazo pactado,

independientemente si las actividades y/o partes296 (partidas) que el contratista


ejecuta secuencialmente y/o paralelamente para obtener la obra se hubieran
retrasado297.

En esa medida, cuando el retraso en la ejecucin de una de las partes y/o actividades
(partidas) que conformaban el presupuesto de la obra afectaban el plazo dentro del cual
deba culminarse la misma, se aplicaba la penalidad por mora hasta un mximo del diez
por ciento (10%) del monto del contrato vigente.

CONCLUSIONES

3.1 La aplicacin supletoria de una de las disposiciones de la anterior normativa de


contrataciones del Estado a alguna de las disposiciones del Decreto de Urgencia N 0322009, presupona que la Entidad facultada para realizar el proyecto efectuar un anlisis
comparativo de ambas disposiciones, con la finalidad de determinar si resultaban
compatibles.

3.2 En el marco de la anterior normativa de contrataciones del Estado, el concurso


oferta era la modalidad de ejecucin contractual en la cual el postor no solo
deba ofertar la elaboracin del expediente tcnico, sino tambin la ejecucin
de la obra y, de ser el caso, el terreno.

3.4

Para contratar una obra bajo la modalidad de concurso oferta dentro del
alcance de la anterior Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, era
necesario que se verificar las siguientes condiciones: (i) que el objeto
contractual correspondiera a la ejecucin de una obra; (ii) que el sistema de
contratacin sea a suma alzada; y (iii) que el valor referencial correspondiera
al de una licitacin pblica.

3.5

En la anterior normativa de contrataciones del Estado, una Entidad solo


poda ordenar al contratista la ejecucin de prestaciones adicionales de obra
por deficiencias del expediente tcnico o situaciones imprevisibles, hasta el
quince por ciento (15%) del monto total del contrato original, cuando estas

296

297

El numeral 37 del Anexo nico del Reglamento Anexo Definiciones seala que la partida es Cada
una de las partes o actividades que conforman el presupuesto de una obra. (El subrayado es
agregado)

Durante la ejecucin de la obra el contratista debe valorizar conforme al calendario de avance de


obra valorizado, hasta el total de los metrados realmente ejecutados o hasta el total de los metrados
sealados en presupuesto de obra, segn corresponde el sistema de contratacin. Ahora bien, el
metrado viene a ser el clculo de las actividades y/o partes (partidas) que corresponde al presupuesto
de obras que se encuentra contenido en el expediente tcnico.

no se encontraban previstas en dicho expediente tcnico ni en el contrato


original y siempre que su ejecucin fuera indispensable y/o necesaria para
alcanzar la finalidad de este contrato.

3.5 Cuando el retraso en la ejecucin de una de las partes y/o actividades (partidas) que
conformaban el presupuesto de la obra afectaban el plazo dentro del cual deba
culminarse la misma, se aplicaba la penalidad por mora hasta un mximo del diez por
ciento (10%) del monto del contrato vigente.

Jess Mara, 2 de mayo de 2016

SANDRO HERNNDEZ DIEZ


Director Tcnico Normativo

OPININ N 064-2016/DTN
Entidad:

Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Nacional - Provias


Nacional

Asunto:

Entrega y disponibilidad del terreno

Referencia:

a) Comunicacin recibida el 30.MAR.2016


b) Comunicacin recibida el 8.ABR.2016

168. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia a), el Director Ejecutivo de Provias Nacional realiza
varias consultas respecto a la entrega y disponibilidad del terreno.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225 (en adelante, la "Ley"),

y la Tercera Disposicin Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto


Supremo N 350-2015-EF (en adelante, el "Reglamento").
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna.

169. CONSULTAS Y ANLISIS


169.1 Dada la naturaleza de las obras que abarcan un tramo y/o rea extensa de
terreno, como es el caso de carreteras, obras de saneamiento, canales de
irrigacin, entre otros, es posible que la entrega del terreno se realice conforme
al avance del calendario de obra, es decir, es posible que los terrenos se pongan
a disposicin del contratista en el momento en el cual ejecute las actividades
del cronograma de obra, y sin necesidad de acordar con el contratista diferir la
fecha de inicio de plazo de ejecucin de la obra? (sic).
169.1.1
El ltimo prrafo del artculo 20 del Reglamento seala que, en el caso
una Entidad requiera convocar un procedimiento de seleccin para la
contratacin de una obra, debe contar, entre otros requisitos, "() con el
expediente tcnico y la disponibilidad fsica del terreno." (El resaltado es
agregado).
Al respecto, debe indicarse que la referida disposicin tiene por objeto permitir
que el contratista pueda ejecutar la obra segn lo programado y, de esta
manera, evitar que la ejecucin de la obra se retrase y que el Estado asuma
sobrecostos derivados del atraso en la ejecucin de la obra por la falta de
disponibilidad del terreno.
De conformidad con lo expuesto, la disponibilidad fsica del terreno constituye
una condicin necesaria para convocar un procedimiento de seleccin para la
contratacin de una obra, pues permite que el contratista ejecute la obra segn
lo programado y al mismo tiempo reduce los riesgos298 vinculados a la falta de
disponibilidad del terreno.
169.1.2
Asimismo, es importante sealar que el numeral 2) del artculo 152 del
Reglamento establece como una de las condiciones para el inicio del plazo de
ejecucin de obra Que la Entidad haya hecho entrega del terreno o lugar donde
se ejecuta la obra (El subrayado es agregado).
Al respecto, debe indicarse que la referida condicin se establece con la finalidad de que
las partes sobre todo, el contratista verifiquen que el terreno donde se ejecutar la

298

Como seran los sobrecostos asociados con los mayores gastos generales y las penalidades aplicables
a la Entidad por la demora en el cumplimiento de las condiciones para el inicio de la obra sealadas en
el artculo 152 del Reglamento.

obra es compatible con lo sealado en el expediente tcnico299 y que se encuentra


disponible para su ejecucin300.
El carcter disponible del terreno implica que est listo para usarse o utilizarse301; es
decir, que el contratista pueda ejecutar la obra libremente, sin que los propietarios o
terceros puedan impedir dicha ejecucin.
En esa medida, para considerar cumplido el requisito sealado en el numeral anterior
y, de esta manera, garantizar la disponibilidad del terreno, se debe procurar la
entrega de la totalidad del terreno donde se ejecutar la obra; es decir, la Entidad le
debe entregar al contratista todos los lotes o reas que formen parte del mismo,
debiendo realizar, previamente, las gestiones que correspondan cuando dichos lotes o
reas no pertenezcan a la Entidad.

169.1.3
Sin perjuicio de la regla detallada en el numeral anterior, es necesario
precisar que, dentro del alcance de una decisin de gestin y en el marco de sus
fines institucionales y competencias funcionales, una Entidad podr entregar, en
forma excepcional y con el correspondiente sustento tcnico, el terreno de
manera parcial (o con reas no disponibles) cuando las condiciones particulares
de la obra lo requieran (por ejemplo, obras lineales ejecutadas por tramos o por
etapas), siempre que con ello se garantice la oportuna ejecucin de la obra302 y
que las reas de terreno pendientes de entrega o no disponibles al momento de
iniciar la ejecucin de la obra estarn a disposicin del contratista en el
momento que se requieran, segn lo establecido en el calendario de avance de
obra.
Lo indicado anteriormente no impide que, durante la ejecucin de la obra, el contratista
solicite las ampliaciones de plazo que correspondan, de existir reas de terreno cuya
falta de disponibilidad afecte la ruta crtica del programa de avance de obra.

169.1.4
Finalmente, debe indicarse que la posibilidad establecida en el numeral
2) del antepenltimo prrafo del artculo 152 del Reglamento que tienen las
299

El Anexo nico del Reglamento, Anexo de Definiciones, define al Expediente Tcnico de Obra como
El conjunto de documentos que comprende: memoria descriptiva, especificaciones tcnicas, planos de
ejecucin de obra, metrados, presupuesto de obra, fecha de determinacin del presupuesto de obra,
anlisis de precios, calendario de avance de obra valorizado, frmulas polinmicas y, si el caso lo
requiere, estudio de suelos, estudio geolgico, de impacto ambiental u otros complementarios. (El
resaltado es agregado).
300

Para que la entidad cuente con la disponibilidad fsica de dichos terrenos no resulta indispensable
que sea propietaria de ellos, sino que quienes sean titulares del poder jurdico que permite determinar u
ordenar lo que debe hacerse u omitirse con ellos, ceda, a travs de un ttulo vlido, dicho poder a la
Entidad, de conformidad con lo indicado en la Opinin N 122-2009/DTN.
301

Segn el diccionario de la Real Academia Espaola, Vigsima Segunda Edicin, disponible, en su


primera acepcin, significa Dicho de una cosa: que se puede disponer libremente de ella o que esta lista
para usarse o utilizarse.. http://lema.rae.es/drae/?val=disponible
302

De conformidad con el enfoque de gestin por resultados establecido en el artculo 1 de la Ley N


30225.

partes de diferir el inicio del plazo de ejecucin de la obra porque el terreno no


est disponible se aplica frente a situaciones originadas con posterioridad a la
convocatoria del procedimiento de seleccin respectivo y que impidan que la
obra pueda iniciarse segn lo programado.
En esa medida, no sera necesario que las partes suscriban un acuerdo para
diferir el inicio del plazo de ejecucin de la obra en los supuestos en los que la
Entidad ya ha previsto que el plazo de ejecucin de la obra se iniciar con el
cumplimiento de, entre otras condiciones, la entrega parcial o con reas no
disponibles del terreno, siempre que se hayan cumplido con las condiciones
establecidas en el numeral 2.1.3 de la presente opinin.
169.2 La Opinin N 045-2015-DTN de fecha 30 de marzo de 2015, emitida por la
Direccin Tcnico Normativa del OSCE, es de aplicacin para los supuestos
contenidos en los artculos 20 y 152 del Reglamento ()?
Si bien la Opinin N 045-2015-DTN se emiti para interpretar las disposiciones
del Decreto Legislativo N 1017 y su reglamento303, el razonamiento e
interpretacin all sealados pueden aplicarse para interpretar las disposiciones
de la normativa de contrataciones del Estado vigente, en tanto, ms all de
algunas precisiones, la nueva normativa mantiene las mismas condiciones sobre
la materia consultada en la referida opinin.
169.3 El requisito contenido en el ltimo prrafo del artculo 20 del Reglamento
(), de contar con la disponibilidad del terreno previamente a la convocatoria
del proceso de seleccin para la ejecucin de una obra, es un requisito que debe
cumplirse previo a la aprobacin del expediente de contratacin?
169.3.1
En este punto, debe indicarse que el primer prrafo del artculo 20 del
Reglamento seala que "Para convocar un procedimiento de seleccin, se debe
contar con el expediente de contratacin aprobado, ()." (El subrayado es
agregado).
Asimismo, el segundo prrafo del citado artculo establece que "Tratndose de
procedimientos de seleccin para la ejecucin de obras se requiere contar
adicionalmente con el expediente tcnico y la disponibilidad fsica del terreno."
(El subrayado es agregado). El objetivo de que este ltimo requisito deba
cumplirse de manera previa a la convocatoria es de otorgarle a la Entidad la
mayor cantidad de tiempo para que pueda obtener la disponibilidad del terreno
donde se ejecutar la obra, pues con la normativa de contrataciones del Estado

303

Vigentes hasta el 8 de enero de 2016.

anterior304 la disponibilidad del terreno deba obtenerse de manera previa a la


formulacin del requerimiento305.
De esta manera, tanto la aprobacin del expediente de contratacin y la
disponibilidad fsica del terreno son condiciones que deben cumplirse antes de
convocar un procedimiento de seleccin para contratar la ejecucin de una obra.
En este punto, es importante precisar que el artculo 20 del Reglamento no
establece que dichos requisitos deban cumplirse siguiendo algn tipo de orden o
secuencia, pues ello depender de las condiciones particulares del terreno y las
caractersticas de la obra a ejecutar.
169.4 En el supuesto que la disponibilidad del terreno no sea un requisito para la
aprobacin del expediente de contratacin, y teniendo en cuenta que la
convocatoria del proceso de seleccin est a cargo de los Comits de Seleccin,
quienes son responsables de realizar la convocatoria de los procesos de
seleccin, mas no de concretar la disponibilidad del terreno, entonces en qu
momento la entidad debe pronunciarse respecto a dicha disponibilidad del
terreno? (sic).
De conformidad con lo indicado al absolver la consulta anterior, la disponibilidad
fsica del terreno constituye una condicin para convocar un proceso de
seleccin para la contratacin de una obra que debe verificarse antes de
convocar el procedimiento de seleccin correspondiente.
170. CONCLUSIONES
3.1

La regla general derivada de los artculos 20 y 152 del Reglamento es que la Entidad
debe entregarle al contratista la totalidad del terreno donde se ejecutar la obra como
requisito para convocar el respectivo procedimiento de seleccin y como condicin para
iniciar el plazo de ejecucin de obra; no obstante, dentro del alcance de una decisin de
gestin de su exclusiva responsabilidad y en el marco de sus fines institucionales y
competencias funcionales, una Entidad podr, en forma excepcional y con el
correspondiente sustento tcnico, entregar el terreno de manera parcial o con reas no
disponibles, cuando las condiciones particulares de la obra lo requieran, siempre que
con ello se garantice la oportuna ejecucin de la obra y que las reas de terreno
pendientes de entrega o no disponibles al momento de iniciar la ejecucin de la obra
estarn a disposicin del contratista en el momento que se requieran, segn lo
establecido en el calendario de avance de obra.

3.2

Si bien la Opinin N 045-2015-DTN se emiti para interpretar las disposiciones del


Decreto Legislativo N 1017 y su reglamento, el razonamiento e interpretacin all
sealados puede aplicarse para interpretar las disposiciones de la normativa de
contrataciones del Estado vigente.

304

Integrada por el Decreto Legislativo N 1017 y su Reglamento, aprobada por el Decreto Supremo N
184-2008-EF, vigentes hasta el 8 de enero de 2016.
305

De conformidad con lo indicado en el penltimo prrafo del artculo 13 del Decreto Legislativo N
1017.

3.3

Si bien la aprobacin del expediente de contratacin y la disponibilidad fsica del terreno


son condiciones que deben cumplirse antes de convocar un procedimiento de seleccin
para la contratacin de una obra, el artculo 20 del Reglamento no establece que dichos
requisitos deban cumplirse siguiendo algn tipo de orden o secuencia, pues ello
depender de las condiciones particulares del terreno y las caractersticas de la obra a
ejecutar.
Jess Mara, 2 de mayo de 2016

SANDRO HERNNDEZ DIEZ


Director Tcnico Normativo

OPININ N 065-2016/DTN
Solicitante:

Asociacin Civil Fondo Social Alto Chicama

Asunto:

Aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado

Referencia:

Carta N 199-2016-ACFSACH

171. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Gerente de la Asociacin Civil Fondo Social Alto
Chicama, formula consulta respecto a la aplicacin de la normativa de contrataciones del
Estado.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225 (en adelante, la Ley),
y la Tercera Disposicin Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto
Supremo N 350-2015-EF (en adelante, el Reglamento).
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna.

172. CONSULTA Y ANLISIS


La consulta formulada es la siguiente:
(...) Los Fondos Sociales creados bajo el amparo del Decreto Legislativo N 996 y su
Reglamento se encuentran inmersos dentro del mbito de aplicacin de la Ley N 30225 que
establece taxativamente en su artculo 3 pargrafo h) Se encuentran comprendidos dentro
de los alcances de la presente Ley, bajo el trmino genrico de Entidad Los fondos
constitudos total o parcialmente con recursos pblicos, sean de Derecho Pblico o Privado;
Toda vez que mi representada ASOCIACIN CIVIL FONDO SOCIAL ALTO CHICAMA con RUC N
20482184236, inscrita en la Partida Registral N 11107022 es una Persona Jurdica de
Derecho Privado. (sic).
Sobre el particular, corresponde sealar lo siguiente:

2.1

En primer lugar, debe precisarse que conforme a lo indicado en los antecedentes de la


presente opinin, las consultas que absuelve el OSCE son aquellas consultas genricas
referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado; en esa
medida, este Organismo Supervisor no puede absolver consultas de carcter especfico,
pues ello excede la habilitacin establecida en el literal o) del artculo 52 de la Ley.
Sin perjuicio de ello, a continuacin se analizarn aspectos referidos al mbito de
aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado.

2.3 El artculo 76 de la Constitucin Poltica dispone lo siguiente:

Obligatoriedad de la Contrata y Licitacin Pblica


Artculo 76.- Las obras y la adquisicin de suministros con utilizacin de fondos
o recursos pblicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitacin
pblica, as como tambin la adquisicin o la enajenacin de bienes.

La contratacin de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto seala


la Ley de Presupuesto se hace por concurso pblico. La ley establece el
procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades. (El
subrayado es agregado).
Por su parte, el Tribunal Constitucional ha precisado que La funcin
constitucional de esta disposicin es determinar y, a su vez, garantizar que las
contrataciones estatales se efecten necesariamente mediante un procedimiento
peculiar que asegure que los bienes, servicios u obras se obtengan de manera
oportuna, con la mejor oferta econmica y tcnica, y respetando principios tales
como la transparencia en las operaciones, la imparcialidad, la libre competencia
y el trato justo e igualitario a los potenciales proveedores. En conclusin, su
objeto es lograr el mayor grado de eficiencia en las adquisiciones o enajenaciones
efectuadas por el Estado, sustentado en el activo rol de principios antes

sealados para evitar la corrupcin y malversacin de fondos pblicos.


subrayado es agregado).

306

(El

Como se desprende del artculo 76 de la Constitucin Poltica y de lo sealado


por el Tribunal Constitucional, la contratacin de bienes, servicios y obras con
fondos pblicos debe realizarse, obligatoriamente, mediante los procedimientos
que establezca la ley que desarrolla este precepto constitucional.

Esta ley, es la Ley de Contrataciones del Estado que, conjuntamente con su Reglamento
y las directivas emitidas por este Organismo Supervisor, establecen las reglas que las
Entidades deben observar para llevar a cabo las contrataciones de bienes, servicios u
obras necesarias para el cumplimiento de sus funciones, con cargo a fondos pblicos307;
as como las excepciones para su aplicacin y las responsabilidades que acarrea su
incumplimiento.
Es importante resaltar que la necesidad de adecuar las contrataciones de las Entidades a
las reglas y procedimientos previstos en la normativa de contrataciones del Estado
radica, justamente, en la naturaleza pblica de los fondos erogados; tal como lo
establece el artculo 76 de la Constitucin Poltica.

2.4 Precisado lo anterior, debe indicarse que, las contrataciones que se encuentran dentro
del mbito de aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado, son las que
realizan las Entidades sealadas en el numeral 3.1 y 3.2 del artculo 3 de la Ley, para
proveerse de los bienes, servicios y obras necesarios para el cumplimiento de sus
funciones, asumiendo el pago con cargo a fondos pblicos.

En este punto, debe precisarse que las Entidades sealadas en el numeral 3.1 y 3.2 del
artculo 3 de la Ley tienen en comn el ser organismos que ejercen funciones propias de
la administracin pblica del Estado308, y que financian el ejercicio de tales funciones
306

307

Numeral 12 de la Sentencia recada sobre el EXP. N 020-2003-AI/TC, de fecha 17 de mayo de 2004.

Segn el artculo 15 de la Ley N 28112, Ley Marco de la Administracin Financiera del Sector Pblico,
son fondos pblicos los ingresos de naturaleza tributaria, no tributaria o por financiamiento que sirven
para financiar todos los gastos del Presupuesto del Sector Pblico. De manera complementaria, el Anexo
- Glosario de Definiciones de la Ley N 28112, precisa que fondos pblicos son los recursos financieros
del Sector Pblico que comprende a las entidades, organismos, instituciones y empresas. Finalmente, el
artculo 10 de la Ley N 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, seala que los fondos
pblicos se orientan a la atencin de los gastos que genere el cumplimiento de sus fines,
independientemente de la fuente de financiamiento de donde provengan.
308
A efectos de precisar el contenido de administracin pblica, resulta citar lo sealado por Marcial
Rubio: Los rganos del gobierno central, as como los gobiernos regionales, concejos municipales y
varios organismos constitucionales con funciones especficas, tienen por debajo de sus jefes u
organismos internos rectores, un conjunto ms o menos amplio de funcionarios, organizados en distintas
reparticiones, que son los que ejecutan, supervisan y evalan las acciones propias del Estado y
constituyen la administracin pblica. (El subrayado es agregado). RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema
Jurdico, dcima edicin, 2009, Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Pg.
65.

con fondos pblicos, motivo por el cual deben someter su actuacin a las normas de
derecho pblico y a los sistemas administrativos; entre estos, el sistema nacional de
presupuesto, el sistema nacional de abastecimiento y la normativa de contrataciones del
Estado.

En ese sentido, se advierte que la sujecin de las contrataciones a las disposiciones de la


Ley y su Reglamento resultar obligatoria cuando quien pretende satisfacer sus
necesidades de bienes, servicios y obras tiene la calidad de Entidad, en los trminos
referidos en el numeral 3.1 y 3.2 del artculo 3 de la Ley y si adems, para tal efecto,
debe asumir el pago con cargo a fondos pblicos; condiciones que deben presentarse de
forma concurrente.

En virtud de ello, mientras concurran los elementos antes indicados, todas las
contrataciones se sujetarn a las disposiciones de la Ley y su Reglamento.

2.4

Ahora bien, el numeral 3.1 del artculo 3 de la Ley, incluye en su literal h) a los
fondos constituidos total o parcialmente con recursos pblicos, sean de derecho
pblico o privado.
Como se advierte, el literal h) del numeral 3.1 del artculo 3 de la Ley establece
que, para efectos de su aplicacin, dichos fondos constituyen Entidades.
Al respecto, es preciso sealar que dicha disposicin se ha incluido en
concordancia con lo dispuesto en la Ley N 28411, Ley General del Sistema
Nacional de Presupuesto Pblico, cuyo artculo 2 seala que esta se aplica, entre
otros, a los fondos especiales con personera jurdica, para el caso del Gobierno
Nacional, y los fondos sin personera jurdica que se financien total o
parcialmente con fondos pblicos, para el caso del Gobierno Local.
Con ello, correspondera que la institucin competente establezca si
determinado fondo, sea de derecho pblico o privado, ha sido constituido total o
parcialmente con recursos pblicos. De ser afirmativa la respuesta, la
contratacin se encontrara inmersa en el mbito de aplicacin de la normativa
de contrataciones del Estado.
Sin embargo, este Organismo Supervisor carece de competencia para establecer
si determinados ingresos de una Entidad constituyen o no fondos pblicos,
aspecto que corresponde determinar a la Direccin Nacional de Presupuesto

Adicionalmente, el mismo autor indica que La administracin pblica est en todo el Estado: en el
Congreso, en el Poder Judicial, en los rganos del Estado, y en los gobiernos regionales y locales. Pero la
parte ms importante de la Administracin est en el Poder Ejecutivo () (el subrayado es agregado).
RUBIO CORREA, Marcial. El Estado Peruano segn la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, primera
edicin, 2006, Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Pg. 210.

Pblico309 del Ministerio de Economa y Finanzas, que a travs de su Direccin de


Normatividad, tiene entre sus funciones: "Absolver las consultas relacionadas a
la normatividad presupuestaria que formulen las entidades del sector pblico."
En tal orden de ideas, debe indicarse que si el rgano competente determina que
los recursos con los que ha sido constituido un fondo, sea de derecho pblico o
privado, correspondan total o parcialmente a fondos pblicos, se encontrar
inmersa en el mbito de aplicacin de la Ley y su Reglamento, pues se verificara
el supuesto general para su aplicacin.
3.

CONCLUSIONES

3.1

Los fondos constituidos total o parcialmente con recursos pblicos, sean de derecho
pblico o privado, se encuentran comprendidos como "Entidades" dentro de los
alcances de la normativa de contrataciones del Estado.

3.2

Este Organismo Supervisor carece de competencia para establecer si determinados


ingresos de una Entidad constituyen o no fondos pblicos, aspecto que corresponde
determinar a la Direccin Nacional de Presupuesto Pblico del Ministerio de Economa y
Finanzas.
Jess Mara, 2 de mayo de 2016

SANDRO HERNNDEZ DIEZ


Director Tcnico Normativo
RAC.

309

El artculo 3 de la Ley N 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, establece que la
Direccin Nacional del Presupuesto Pblico es la ms alta autoridad tcnico-normativa en materia
presupuestaria, mantiene relaciones tcnico-funcionales con la Oficina de Presupuesto o la que haga sus
veces en la Entidad Pblica y ejerce sus funciones y responsabilidades de acuerdo con lo dispuesto por la
Ley Marco de la Administracin Financiera del Sector Pblico - Ley N 28112.

OPININ N 066-2016/DTN
Entidad:

Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos

Asunto:

Prrroga del contrato de arrendamiento

Referencia:

a) Oficio N 778-2016-SUNARP/OGA-SG
b) Oficio N 166-2016-SUNARP/OGA-OAB

173. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, la Jefa de la Oficina de Abastecimiento de la
Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos formula consulta sobre la prrroga del
contrato de arrendamiento.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o)
del artculo 52 de
la Ley
de Contrataciones del Estado, Ley
N 30225 y la Tercera Disposicin Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante
Decreto Supremo N 350-2015-EF.
En ese sentido, la conclusin de la presente opinin no se encuentra vinculada necesariamente
a situacin particular alguna.

174. CONSULTA Y ANLISIS


De forma previa, es preciso sealar que la presente consulta se encuentra vinculada a la
aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N
1017 (en adelante, la "Ley"), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo
N 184-2008-EF (en adelante, el "Reglamento")310; por tanto, ser absuelta bajo sus alcances.
La consulta formulada es la siguiente:
"(...) se consulta si en el caso de una prrroga de arrendamiento de bien inmueble en el cual
se contemple un incremento de la renta que se encuentra dentro de margen del ndice de
Precios al Consumidor, resulta aplicable exclusivamente lo establecido en el numeral 4) del
artculo 150 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado aprobado por el D.S.
184-2008-EF, o si adems resultara necesario que ese incremento haya sido incluido en las
Bases conforme lo establecido en el artculo 49 del Reglamento de la Ley de Contrataciones
del Estado" (sic).

2.1

310

En principio, debe indicarse que el artculo 149 del Reglamento establece que el
contrato tiene vigencia desde el da de la suscripcin del documento que lo
contiene o desde la recepcin de la orden de compra o servicio, segn

Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016.

corresponda. Asimismo, como regla general, del artculo 12 de la Ley311 se


desprende que el plazo de ejecucin de un contrato debe corresponder a un (1)
ejercicio presupuestal.
Precisado lo anterior, corresponde sealar que, el artculo 150 del Reglamento,
establece reglas especiales respecto del plazo de ejecucin contractual; entre estas, la
del numeral 4): "Cuando se trate del arrendamiento de bienes inmuebles, el plazo podr
ser hasta por un mximo de tres (3) aos prorrogables en forma sucesiva por igual o
menor plazo; reservndose la Entidad el derecho de resolver unilateralmente el contrato
antes del vencimiento previsto, sin reconocimiento de lucro cesante ni dao emergente,
sujetndose los reajustes que pudieran acordarse al ndice de Precios al Consumidor
que establece el Instituto Nacional de Estadstica e Informtica - INEI." (El resaltado es
agregado).
Como se advierte, en los contratos de arrendamiento de bienes inmuebles, las Entidades
pueden prever un plazo de ejecucin contractual de hasta tres (3) aos, considerando
tambin dicho artculo la posibilidad de prorrogarlo de forma sucesiva, por igual o
menor plazo, de manera directa; es decir, sin la necesidad de llevar a cabo previamente
un proceso de seleccin u otro mecanismo de compra.
Cabe mencionar que, por "prrroga"312 debe entenderse la "Continuacin de algo por un
tiempo determinado". Por su parte, Messineo313 expresa que la prrroga se da cuando
en un contrato prximo a vencerse, por acuerdo de las partes, se conviene en extender su
duracin, siendo el contrato el mismo de antes. (El resaltado es agregado); en este
sentido, en el mbito de la Contratacin Pblica, la prrroga debe entenderse como la
extensin del plazo de ejecucin de un contrato celebrado entre una Entidad y un
contratista, por un determinado periodo.
Por lo expuesto, en el marco de un contrato de arrendamiento de bien inmueble
celebrado bajo el mbito de la normativa de contrataciones del Estado, la prrroga no
determina la celebracin de un nuevo contrato, sino que se limita a extender el plazo de
ejecucin del contrato original, por un periodo determinado.

A manera de precisin, debe indicarse que el Reglamento no ha previsto


limitacin en cuanto a las veces o al tiempo mximo en que puede ser
prorrogado el plazo de ejecucin de este tipo de contratos; sin perjuicio de lo
cual, la Entidad se encuentra facultada para resolver unilateralmente el contrato
antes de su vencimiento, y sin que deba reconocer lucro cesante ni dao
emergente alguno.

311

"Artculo 12.- Requisitos para convocar a un proceso

()
Se podrn efectuar procesos cuya ejecucin contractual se prolongue por ms de un (1) ejercicio
presupuestario, en cuyo caso deber adoptarse la debida reserva presupuestaria en los ejercicios
correspondientes, para garantizar el pago de las obligaciones".
312

Segn la primera acepcin del trmino "prrroga" establecida en la vigsima segunda edicin del
Diccionario de la Lengua Espaola.

313

MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato. Tomo II. Buenos Aires: Ediciones Jurdicas
Europa Amrica, 1952. Pg. 205.

En esta medida, debe sealarse que en opiniones previas314 se ha reconocido la


aplicacin supletoria de las disposiciones del artculo 1688 del Cdigo Civil315 en el marco
de la normativa de contrataciones del Estado. En esa medida, el plazo mximo de un
contrato de arrendamiento de bien inmueble no puede ser superior a diez (10) aos.

2.2

Ahora bien, como se indic anteriormente, el numeral 4) artculo 150 del


Reglamento establece que en los contratos de arrendamiento de inmuebles
celebrados por las Entidades en calidad de arrendatarias, estas pueden prorrogar
el plazo de ejecucin contractual en forma sucesiva por igual o menor plazo,
"sujetndose los reajustes que pudieran acordarse al ndice de Precios al
Consumidor que establece el Instituto Nacional de Estadstica e Informtica INEI" (El resaltado es agregado).
As, ante la eventual prrroga del contrato, tomando en consideracin que esta
no implica la celebracin un nuevo contrato, en la medida que se realiza
directamente sin que medie un nuevo proceso de seleccin, la normativa de
contrataciones del Estado otorga a las partes la posibilidad de acordar reajustes
al precio del contrato, conforme al ndice de Precios al Consumidor que
establece el INEI.

Cabe resaltar que esta posibilidad de acordar reajustes es distinta e


independiente de la posibilidad que otorga el artculo 49 del Reglamento a las
Entidades de establecer en las Bases de los procesos de seleccin frmulas de
reajuste de los pagos que corresponden al contratista, en la medida que estas
ltimas no son producto del acuerdo entre las partes con ocasin de una
prrroga, sino las reglas establecidas unilateralmente por la Entidad desde las
Bases de un proceso de seleccin.

2.3 Por tanto, con ocasin de la prrroga de un contrato de arrendamiento de


inmueble, conforme al artculo 150 del Reglamento, las partes pueden acordar
reajustes al precio del contrato conforme al ndice de Precios al Consumidor que
establece el Instituto Nacional de Estadstica e Informtica - INEI.

175. CONCLUSIN
Ante la eventual prrroga de un contrato de arrendamiento de inmueble, la Entidad y
el contratista pueden acordar reajustes al precio del contrato conforme al ndice de
Precios al Consumidor que establece el Instituto Nacional de Estadstica e Informtica INEI, conforme al artculo 150 del Reglamento.
314

315

Puede revisarse la Opinin N 013-2009/DOP.

"Artculo 1688.- El plazo del arrendamiento de duracin determinada no puede exceder de diez aos.
Cuando el bien arrendado pertenece a entidades pblicas o a incapaces el plazo no puede ser mayor de
seis aos. Todo plazo o prrroga que exceda de los trminos sealados se entiende reducido a dichos
plazos".

Jess Mara, 2 de mayo de 2016

SANDRO HERNNDEZ DIEZ


Director Tcnico Normativo
JCMF

OPININ N 067-2016/DTN
Entidad:

Oficina Nacional de Procesos Electorales - ONPE

Asunto:

Alcances de la delegacin de facultades

Referencia:

Oficio N 000004-2016-GAJ/ONPE

176. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia la Gerente de Asesora Jurdica de la Oficina Nacional
de Procesos Electorales, consulta sobre los alcances de la delegacin de facultades prevista en
el artculo 8 de la Ley N 30225, Ley de Contrataciones del Estado.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225 y la Tercera Disposicin
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 350-2015EF.
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna.

177. CONSULTA Y ANLISIS


La consulta formulada es la siguiente:

() la incertidumbre jurdica que se tiene en relacin a los alcances de la delegacin


de la autoridad que la Ley N 30225, Ley de Contrataciones del Estado y su
Reglamento aprobado por D.S. N 350-2015-EF, le otorgan al Titular de la Entidad
() (sic).
Sobre el particular, corresponde sealar lo siguiente:
2.1

En primer lugar, debe indicarse que el artculo 8 de la Ley establece los funcionarios y
rganos que se encuentran a cargo de las contrataciones de una Entidad.

As, el literal a) del indicado artculo establece que el Titular de la Entidad es la


ms alta autoridad ejecutiva, de conformidad con sus normas de organizacin,
que ejerce las funciones previstas en la Ley y su reglamento para la aprobacin,
autorizacin y supervisin de los procesos de contratacin de bienes, servicios y
obras." (El subrayado es agregado).
Como se aprecia, el referido literal define al Titular de la Entidad como la
mxima autoridad ejecutiva, de conformidad con las normas de organizacin

interna316.
Al respecto, cabe precisar que en el numeral 1) del artculo 3 de la Ley
N 29158, Ley Orgnica del Poder Ejecutivo, referido a las normas generales de
organizacin que toda Entidad Pblica del Poder Ejecutivo debe observar en su
organizacin interna, se establece que Las normas de organizacin y funciones
distinguen aquellas que son sustantivas de cada entidad de aquellas que son de
administracin interna; y establecen la relacin jerrquica de autoridad,
responsabilidad y subordinacin que existe entre las unidades u rganos de
trabajo. (El subrayado es agregado).
De igual forma, para el caso de las Entidades que no son parte del Poder
Ejecutivo, sus leyes de creacin determinan su estructura orgnica, regulando la
existencia del Titular de la Entidad.
En tal sentido, el Titular de la Entidad es el funcionario al que las normas que
regulan la organizacin interna de una Entidad sealen como la ms alta
autoridad ejecutiva de sta. Dicho funcionario tendr a su cargo el ejercicio de
las funciones previstas en la normativa de contrataciones del Estado para la
aprobacin, autorizacin y supervisin de los procesos de contratacin pblica
que la Entidad lleve a cabo.
2.2

Precisado lo anterior, respecto de la posibilidad del Titular de la Entidad de delegar las


funciones de su competencia, el tercer prrafo del artculo 8 de la Ley establece que El
Titular de la Entidad puede delegar, mediante resolucin, la autoridad que la presente
norma le otorga. No pueden ser objeto de delegacin, la declaracin de nulidad de oficio,
las autorizaciones de prestaciones adicionales de obra, la aprobacin de las
contrataciones directas salvo aquellas que disponga el reglamento de acuerdo a la
naturaleza de la contratacin y otros supuestos que se establezcan en el reglamento. (El
subrayado es agregado).
Asimismo, de conformidad con el ltimo prrafo del artculo 11 del Reglamento, la
facultad que tiene el Titular de la Entidad para aprobar, modificar y excluir una ficha de
homologacin es indelegable.
Por su parte, la Dcima Cuarta Disposicin Complementaria Final del Reglamento,
precisa que mediante Resolucin del Titular, las Entidades del Poder Ejecutivo pueden
aprobar la ejecucin de obras bajo la modalidad de concurso oferta, siendo esta facultad
indelegable.
De acuerdo con las disposiciones citadas, el Titular de la Entidad puede delegar,
mediante resolucin, la autoridad que la normativa de contrataciones del Estado le
otorga, con excepcin de: (i) la declaracin de nulidad de oficio; (ii) la autorizacin de
prestaciones adicionales de obra; (iii) la aprobacin de contrataciones directas salvo en
los supuestos indicados en los literales e), g), j),

316

Cabe precisar, que la Ley N 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, en su artculo
7, establece que El Titular de una Entidad es la ms alta Autoridad Ejecutiva. ().

k), l) y m) del artculo 27 de la Ley; (iv) la facultad para aprobar, modificar y excluir una
ficha de homologacin; y (v) la aprobacin de ejecucin de obras bajo la modalidad de
concurso oferta.
Como puede observarse, la normativa ha establecido, como regla general, la posibilidad
de delegar las competencias y funciones atribuidas al Titular de la Entidad,
exceptundose el ejercicio de dicha facultad en aquellos supuestos en que la propia
norma haya establecido que las funciones son indelegables, por considerar que es
esencial el ejercicio directo de las competencias.
Sobre el particular, es importante mencionar que en nuestro ordenamiento
administrativo, la posibilidad de delegar competencias propias de un rgano
administrativo se ejerce en el marco del cumplimiento de ciertos requisitos establecidos
en el artculo 70 de la Ley N 27444, segn el cual:Todo cambio de competencia debe
ser temporal, motivado, y estar su contenido referido a una serie de actos o
procedimientos sealados en el acto que lo origina. La decisin que se disponga deber
ser notificada a los administrados comprendidos en el procedimiento en curso con
anterioridad a la resolucin que se dicte.
Al respecto, Morn Urbina317 advierte que existen determinadas exigencias concurrentes
en la delegacin de competencias: (i) la temporalidad, en virtud de la cual toda
delegacin de competencias debe estar limitada en el tiempo; (ii) la motivacin,
entendindose por ello que el acto de delegacin, para su procedencia, debe
fundamentarse en las causales previstas en los artculos 67 y 69 de la Ley N 27444; (iii)
la generalidad, al referirse a una serie de actos o procedimientos genricos, sin hacer
referencia a casos especficos; y, (iv) la comunicacin a los administrados, en tanto que
la transferencia de competencias no es un fenmeno de trascendencia meramente
interna, por lo que se constituye como una exigencia a favor del administrado que la
decisin de transferir la competencia se notifique a los interesados en los expedientes en
curso afectos a esta decisin.
En dicho sentido, fuera de los supuestos previstos en la normativa como indelegables,
todas las dems competencias y funciones que en el mbito de la normativa de
contrataciones del Estado se hayan atribuido al Titular de la Entidad son, en principio,
delegables, bajo las condiciones de temporalidad, motivacin y generalidad.
2.3

Ahora bien, la delegacin de facultades se ejerce por los mencionados funcionarios


atendiendo a la particular organizacin administrativa de cada Entidad y a sus
necesidades de desconcentracin funcional.
En todo caso, corresponder a cada Entidad evaluar la conveniencia, viabilidad y forma
en que materializar la desconcentracin de funciones mediante la delegacin, pudiendo
establecerse los criterios que se tomarn en cuenta para efectivizar tal mecanismo,
siempre y cuando ello quede expresamente plasmado en el instrumento de decisin y se
determine con claridad el plazo por el cual se mantiene vigente el mandato otorgado.
Finalmente, es importante precisar que en ningn caso en virtud de la delegacin, el
delegante, en este caso el Titular de la Entidad, pierde la responsabilidad por el debido

317

MORON URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Lima:
Gaceta Jurdica S.A; Onceava Edicin, 2015, pgina 355.

ejercicio de las facultades delegadas, debiendo asumir la responsabilidad por culpa en


la vigilancia; esto es, la responsabilidad por no cumplir con el deber de vigilar la gestin
del delegado318.
3.

CONCLUSIONES

3.1

La normativa de contrataciones del Estado ha establecido, como regla general, la


posibilidad de delegar las competencias y funciones atribuidas al Titular de la
Entidad, exceptundose el ejercicio de dicha facultad en aquellos supuestos en
que la propia norma haya establecido que las funciones son indelegables, por
considerar que es esencial el ejercicio directo de las competencias.

3.2

Fuera de dichos supuestos, todas las dems competencias que en el mbito de


la normativa de contrataciones del Estado se hayan atribuido al Titular de la
Entidad son en principio delegables, bajo las condiciones de temporalidad,
motivacin y generalidad.

Jess Mara, 4 de mayo de 2016

SANDRO HERNNDEZ DIEZ


Director Tcnico Normativo

NFP/

318

Artculo 68 de la Ley N 27444.

OPININ N 068-2016/DTN
Entidad:

Programa de Apoyo a la Reforma del Sector Salud (PARSALUD II)

Asunto:

Aplicacin supletoria de la normativa de contrataciones del Estado a


un contrato formalizado en mrito del literal u) del numeral 3.3 del
artculo 3 de la Ley de Contrataciones del Estado

Referencia:

Oficio N 1297-2015-PARSALUD/CG

178. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Coordinador General del Programa de Apoyo a la
Reforma del Sector Salud (PARSALUD II), formula consulta respecto a la aplicacin supletoria
de la normativa de contrataciones del Estado a un contrato formalizado en mrito del literal u)
del numeral 3.3 del artculo 3 de la Ley de Contrataciones del Estado.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225, y la Tercera Disposicin
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 350-2015EF.
En ese sentido, la conclusin de la presente opinin no se encuentra vinculada necesariamente
a situacin particular alguna.
179. CONSULTA Y ANLISIS
De forma previa, es preciso sealar que la presente consulta se encuentra vinculada a la
aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N
1017 (en adelante, la Ley), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 1842008-EF (en adelante, el Reglamento)319; por tanto, ser absuelta bajo sus alcances. La
consulta formulada es la siguiente:

SI LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO, APROBADA POR DECRETO


LEGISLATIVO N 1017 Y SU REGLAMENTO, SON DE APLICACIN SUPLETORIA A LOS
CONTRATOS FORMALIZADOS BAJO EL MBITO DEL LITERAL U), NUMERAL 3.3 DEL
ARTCULO 3 DE DICHO CUERPO LEGAL (sic).
2.5

319

En primer lugar, debe sealarse que el artculo 3 de la Ley delimitaba el mbito de


aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado, teniendo en consideracin dos
criterios: uno subjetivo, referido a los sujetos que deban adecuar sus actuaciones a las
disposiciones de dicha normativa; y, otro objetivo, referido a las actuaciones que se
encontraban bajo su mbito.

Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016.

As, el numeral 3.1 del artculo 3 de la Ley estableca un listado de los rganos u
organismos de la Administracin Pblica que, bajo el trmino genrico de
Entidades, se encontraban en la obligacin de aplicar la normativa de
contrataciones del Estado.
Adicionalmente, el numeral 3.2 del referido artculo sealaba que la normativa
de contrataciones del Estado se aplicaba a las contrataciones que realizaban las
Entidades para proveerse de los bienes, servicios u obras necesarios para el
cumplimiento de sus funciones, asumiendo el pago de la retribucin
correspondiente con cargo a fondos pblicos320, entre otras obligaciones
derivadas de la calidad de contratante.
Por tanto, las contrataciones que se encontraban bajo el mbito de aplicacin de
la normativa de contrataciones del Estado eran aquellas que realizaban las
Entidades sealadas en el numeral 3.1 del artculo 3 de la Ley, para proveerse de
los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones,
asumiendo la obligacin de pagar al proveedor la respectiva retribucin o
contraprestacin, con cargo a fondos pblicos.
2.2

Ahora bien, el numeral 3.3 del artculo 3 de la Ley estableca supuestos taxativos
que, pese a verificarse en estos los aspectos subjetivo y objetivo para la
aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado, se encontraban fuera
del mbito de esta; en consecuencia, aquellas contrataciones que se enmarcaban
dentro de estos supuestos podan realizarse sin observar las disposiciones de la
citada normativa.
As, el literal u) del numeral 3.3 del artculo 3 de la Ley, modificado mediante Ley
N 29873321, sealaba que se encontraban fuera del mbito de aplicacin de la
normativa de contrataciones del Estado Las contrataciones realizadas de
acuerdo con las exigencias y procedimientos especficos de organismos
internacionales, Estados o entidades cooperantes, siempre que se deriven de
operaciones de endeudamiento externo y/o donaciones ligadas a dichas
operaciones.
Como se aprecia, se encontraban fuera del mbito de aplicacin de la normativa

320

Segn el artculo 15 de la Ley N 28112, Ley Marco de la Administracin Financiera del Sector Pblico,
son fondos pblicos los ingresos de naturaleza tributaria, no tributaria o por financiamiento que sirven
para financiar todos los gastos del Presupuesto del Sector Pblico. De manera complementaria, el Anexo
- Glosario de Definiciones de la Ley N 28112, precisa que fondos pblicos son los recursos financieros
del Sector Pblico que comprende a las entidades, organismos, instituciones y empresas. Finalmente, el
artculo 10 del Texto nico Ordenado de la Ley N 28411, Ley General del Sistema Nacional de
Presupuesto, aprobado por Decreto Supremo N 304-2012-EF, seala que los fondos pblicos se
orientan a la atencin de los gastos que genere el cumplimiento de sus fines, independientemente de la
fuente de financiamiento de donde provengan.
321

Ley que modific el Decreto Legislativo N 1017 que aprob la Ley de Contrataciones del Estado,
publicado el 1 de junio de 2012.

de contrataciones del Estado aquellas contrataciones que reunan los siguientes


requisitos: (i) que se hubieran realizado de acuerdo a las exigencias y
procedimientos especficos de organismos internacionales, Estados o entidades
cooperantes; lo cual supona que tales organismos internacionales, Estados o
entidades cooperantes contaban con procedimientos especficos formales de
contratacin; y, (ii) que se hubieran derivado de operaciones de endeudamiento
externo que se gestionaron con dichos organismos, Estados o entidades
cooperantes y/o donaciones ligadas a dichas operaciones.
Al respecto, el numeral 68.1 del artculo 68 de la Ley N 28411 Ley General del
Sistema Nacional de Presupuesto, dispone que las contrataciones que se
realicen en el marco de convenios internacionales para formalizar donaciones u
operaciones oficiales de crdito a favor del Estado peruano, se someten a las
reglas y procedimientos establecidos en el convenio, sin que deba verificarse el
cumplimiento de requisitos adicionales, conforme a lo siguiente: Las Entidades
que utilicen fondos pblicos provenientes de donaciones o de operaciones
oficiales de crdito sujetarn la ejecucin del gasto y los procesos de Licitacin y
Concurso a lo establecido en los respectivos Convenios de Cooperacin y en los
documentos anexos, as como, supletoriamente, a las disposiciones contenidas en
la Ley General y las Leyes de Presupuesto del Sector Pblico. (El subrayado es
agregado).
Por tanto, las contrataciones realizadas de acuerdo con las exigencias y procedimientos
especficos de organismos internacionales, Estados o entidades cooperantes, que
deriven de operaciones de endeudamiento externo y/o donaciones ligadas a dichas
operaciones, se encontraban fuera del mbito de aplicacin de la normativa de
contrataciones del Estado, sujetndose a las disposiciones del convenio respectivo y sus
documentos anexos, y supletoriamente eran de aplicacin la Ley N 28411 y dems
normativa presupuestaria del Sector al cual pertenece la Entidad322.

2.3

De otro lado, debe indicarse que la Quinta Disposicin Complementaria


Transitoria del Reglamento estableca que En las contrataciones bajo el mbito
del inciso t) del artculo 3.3 de la Ley, en caso de vaco o deficiencia en la
regulacin de los procesos de seleccin convocados, sern de aplicacin
supletoria las disposiciones de la Ley y el presente Reglamento (). (El resaltado
es agregado).
Es preciso sealar que el supuesto contenido en el literal t) del artculo 3.3 de la
Ley, al que hace mencin dicha Disposicin Complementaria Transitoria, se
encontraba referido a las contrataciones realizadas de acuerdo con exigencias y

322

Es preciso sealar que, la excepcin del uso obligatorio de la normativa de contrataciones del Estado
para contratar bienes, servicios y obras con cargo a fondos pblicos derivados de donaciones u
operaciones oficiales de crdito, tena por finalidad no desincentivar a los potenciales prestatarios o
donantes de fondos, ya que someterlos a reglas unilaterales impuestas por un Estado podra afectar las
condiciones y requerimientos exigidos para ejecutar las referidas donaciones o prstamos; motivo por el
cual, se prefiri el uso de normas consensuadas, las cuales eran definidas por las partes en el respectivo
convenio o contrato.

procedimientos especficos de organismos internacionales, Estados o entidades


cooperantes, que deriven de operaciones de endeudamiento externo y/o
donaciones ligadas a dichas operaciones; el cual, producto de la modificacin de
la Ley dada mediante Ley N 29873, se reubic en el literal u) del artculo 3.3 de
la Ley.
En razn a lo expuesto, en caso de vaco o defecto en la regulacin del proceso
de seleccin de las contrataciones realizadas conforme al literal u) del artculo
3.3 de la Ley, eran de aplicacin supletoria las disposiciones de la Ley y el
Reglamento; no obstante, dichas disposiciones no eran aplicables en caso de
vaco o deficiencia en la regulacin de la ejecucin contractual 323.
3.

CONCLUSIN

En caso de vaco o defecto en la regulacin del proceso de seleccin de las contrataciones


realizadas conforme al literal u) del artculo 3.3 de la Ley, eran de aplicacin supletoria las
disposiciones de la Ley y el Reglamento; no obstante, dichas disposiciones no eran aplicables
en caso de vaco o deficiencia en la regulacin de la ejecucin contractual.

Jess Mara, 4 de mayo de 2016

SANDRO HERNNDEZ DIEZ


Director Tcnico Normativo
RAC

OPININ N 069-2016/DTN
Entidad:

323

Municipalidad Distrital de Jos Crespo y Castillo

Es preciso sealar que la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Ley N 30225,
actualmente vigente, contempla en su Primera Disposicin Complementaria Final que dicha Ley y su
Reglamento son de aplicacin supletoria a todas aquellas contrataciones de bienes, servicios u obras
que no se sujeten al mbito de aplicacin de la mencionada Ley, siempre que dicha aplicacin no resulte
incompatible con las normas especficas que las regulan y sirvan para cubrir vacos o deficiencias de
dichas normas. Por tanto, a los supuestos excluidos del mbito de aplicacin, entre ellos las
contrataciones realizadas de acuerdo con las exigencias y procedimientos especficos de una
organizacin internacional, Estados o entidades cooperantes, siempre que se deriven de operaciones de
endeudamiento externo y/o donaciones ligadas a dichas operaciones, previsto en el literal f) del artculo
4 de la Ley N 30225, se les aplica supletoriamente la referida normativa incluso en la ejecucin
contractual, siempre que se cumplan las condiciones mencionadas en la Primera Disposicin
Complementaria Final antes citada.

Asunto:

Recepcin parcial de obra

Referencia:

a) Comunicacin recibida el 13.OCT.2015


b) Comunicacin recibida el 21.ENE.2016

180. ANTECEDENTES
Mediante el documento b) de la referencia, el alcalde de la Municipalidad Distrital de Jos
Crespo y Castillo realiza varias consultas respecto a la recepcin parcial de obra.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225, y la Tercera
Disposicin Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N
350-2015-EF.
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna.

181. CONSULTAS Y ANLISIS


De forma previa, es preciso sealar que las presentes consultas se encuentran vinculadas a la
aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N
1017 (en adelante, la "Ley"), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 1842008-EF (en adelante, el "Reglamento")324; por tanto, sern absueltas bajo sus alcances. Las
consultas formuladas son las siguientes:

181.1 Es posible aplicar lo normado en el numeral 6 del Articulo 210 del


Reglamento (), para la recepcin parcial de obra por contrata pese a haberse
resuelto el contrato? (sic).
181.1.1 En primer lugar, es necesario reiterar que las consultas que absuelve este Organismo
Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones
del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a
asuntos concretos o especficos, motivo por el cual este Organismo Supervisor no puede
definir si a un supuesto en particular le es aplicable una determinada disposicin
normativa.
181.1.2 Sin perjuicio de ello, debe indicarse que, una vez perfeccionado un contrato de obra, el
contratista se obligaba a ejecutar la obra de conformidad con las especificaciones
tcnicas, planos y dems disposiciones contractuales; por su parte, la Entidad se
comprometa a pagar al contratista la contraprestacin correspondiente, en la forma y
oportunidad establecidas en el contrato.

324

Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016.

As, el cumplimiento recproco y oportuno de las prestaciones pactadas por las partes
era la situacin esperada en el mbito de la contratacin estatal; sin embargo, dicha
situacin no siempre se verificaba durante la ejecucin contractual, pues alguna de las
partes poda incumplir parcial o totalmente sus prestaciones, o verse imposibilitada de
cumplirlas.

Ante tal eventualidad, la normativa de contrataciones del Estado tena previsto la


figura de la resolucin del contrato325, cuando resultaba imposible ejecutar las
prestaciones pactadas, o como paliativo ante el incumplimiento de estas.

181.1.3 Sobre el particular, el literal c) del artculo 40 de la Ley estableca que en caso de
incumplimiento del contratista de alguna de sus obligaciones, la Entidad poda resolver
el contrato de forma total o parcial326, correspondindole el mismo derecho al
contratista ante el incumplimiento por parte de la Entidad de sus obligaciones
esenciales.

Asimismo, cualquiera de las partes poda resolver el contrato, sin responsabilidad


alguna, por caso fortuito o fuerza mayor que imposibilitara de manera definitiva la
continuacin del contrato, segn lo dispuesto por el primer prrafo del artculo 44 de la
Ley.

Como se aprecia, la resolucin de un contrato poda originarse por diversas causales,


imputables o no a las partes, pudiendo extenderse a todo o a parte del contrato.

181.1.4 Precisado lo anterior, es importante sealar que el primer prrafo del artculo 209 del
Reglamento estableca que la resolucin de un contrato de obra determinaba la
inmediata paralizacin de la obra, salvo en los casos que, estrictamente por razones de
seguridad o disposiciones reglamentarias de construccin, no fuera posible.

Asimismo, el segundo prrafo del referido artculo sealaba que la parte que resolva el
contrato deba indicar en su carta de resolucin la fecha y hora para efectuar la
constatacin fsica e inventario en el lugar de la obra, con una anticipacin no menor de
dos (2) das.

325

Garca de Enterra precisa que la resolucin () es una forma de extincin anticipada del contrato
actuada facultativamente por una de las partes, cuya funcin consiste en salvaguardar su inters
contractual como defensa frente al riesgo de que quede frustrado por la conducta de la otra parte (El
resaltado es agregado). En Curso de Derecho Administrativo I, reimpresin 2001, Madrid: Civitas, 2001,
Pg. 750.
326

La resolucin parcial solo involucraba a aquella parte del contrato afectada por el incumplimiento y
siempre que dicha parte fuera separable e independiente del resto de las obligaciones contractuales, y
que la resolucin total del contrato pudiera afectar los intereses de la Entidad, debindose precisar con
claridad en el requerimiento que se efectuaba qu parte del contrato quedaba resuelta pues, de lo
contrario, se entenda que la resolucin era total, de conformidad con el quinto y sexto prrafos del
artculo 169 del Reglamento.

Culminado el referido acto el de constatacin fsica e inventario en el lugar de la obra,


la obra quedaba bajo responsabilidad de la Entidad, se proceda a la liquidacin del
contrato conforme a lo establecido en el artculo 211 del Reglamento y se deba
disponer el reinicio de las obras segn las alternativas previstas en el tercer y cuarto
prrafos del artculo 44 de la Ley.

181.1.5 De otro lado, debe indicarse que el numeral 6) del artculo 210 del Reglamento
estableca que "Est permitida la recepcin parcial de secciones terminadas de las obras,
cuando ello se hubiera previsto expresamente en las Bases, en el contrato o las partes
expresamente lo convengan. La recepcin parcial no exime al contratista del
cumplimiento del plazo de ejecucin; en caso contrario, se le aplicarn las penalidades
correspondientes." (El subrayado es agregado).

La recepcin parcial de secciones terminadas de una obra tena por objeto permitir el
uso de aquellas partes que podan funcionar independientemente de las dems. Con
ello, no tena que esperarse a que toda la obra se haya culminado para poder usar
alguna de sus partes o secciones.

De esta manera, la recepcin parcial de una parte o una seccin terminada de una obra
se realizaba en atencin las circunstancias particulares del caso, pues poda producirse
cuando dicha parte tena utilidad por s misma es decir, poda funcionar u operar
independientemente de las otras secciones no culminadas de la obra, y siempre que
dicha posibilidad estuviera prevista en el contrato o que las partes lo hubieran
convenido expresamente.

De ello, puede inferirse que la recepcin parcial de una seccin terminada de una obra
no implicaba la paralizacin de la obra ni afectaba la obligacin del contratista de
culminar la ejecucin de las dems secciones de la obra dentro del plazo establecido.

181.1.6 En consecuencia, el procedimiento de resolucin de un contrato de obra no tena


vinculacin con la recepcin parcial de una parte o seccin culminada de una obra pues,
adems de que esta ltima no estaba prevista como parte del procedimiento de
resolucin de un contrato de obra, la recepcin parcial de una seccin culminada de una
obra no paralizaba ni afectaba la ejecucin de las dems partes o secciones de una obra,
as como tampoco extingua el contrato.

En otras palabras, dentro del procedimiento de resolucin de un contrato de obra no


corresponda efectuar la recepcin de la obra en los trminos establecidos en el artculo
210 del Reglamento.

181.2 De acuerdo al numeral 2 Art 210 del Reglamento (), Puede haber recepcin
parcial no habindose levantado las observaciones del contratista que se hizo
en el momento de constatacin fsica de obra por parte de la Comision de

recepcin de obra y habindose cumplido el plazo de aplicacin de penalidad,


existiendo de por medio una Resolucion de Contrato? (sic).

De conformidad con lo sealado a absolver la consulta anterior, el procedimiento de


resolucin de un contrato de obra no tena vinculacin con la recepcin parcial de una
parte o seccin culminada de una obra pues, adems de que esta ltima no estaba
prevista como parte del procedimiento de resolucin de un contrato de obra, la
recepcin parcial de una seccin culminada de una obra no paralizaba ni afectaba la
ejecucin de las dems partes o secciones de una obra, as como tampoco extingua el
contrato.

El acto que deba realizarse luego de resuelto un contrato de obra era el de


constatacin fsica e inventario en el lugar de la obra y no el de recepcin de
obra, de conformidad con el segundo prrafo del artculo 209 del Reglamento.

181.3 En atencin al numeral 3 del Articulo 210 del Reglamento (), Puede haber
recepcin parcial encontrndose el mismo en arbitraje? (sic).

De conformidad con lo sealado a absolver las consultas anteriores, debe


reiterarse que el procedimiento de resolucin de un contrato de obra no tena
vinculacin con la recepcin parcial de una parte o seccin culminada de una
obra.

El acto que deba realizarse luego de resuelto un contrato de obra era el de constatacin
fsica e inventario en el lugar de la obra, de conformidad con el segundo prrafo del
artculo 209 del Reglamento. Culminado dicho acto, la obra quedaba bajo
responsabilidad de la Entidad, se proceda a la liquidacin del contrato conforme a lo
establecido en el artculo 211 del Reglamento y se deba disponer el reinicio de las obras
segn las alternativas previstas en el tercer y cuarto prrafos del artculo 44 de la Ley.

181.4 Si el expediente tcnico consider un tipo de estructuras y terminada la obra


no funciona puede haber recepcin parcial de obra? (sic).

En este punto, es necesario reiterar que las consultas que absuelve este
Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados
entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, motivo por el cual
este Organismo Supervisor no puede pronunciarse sobre qu tipo de acciones
podan realizarse supuesto en particular.

181.5 En atencin al Articulo 209 y 211 del Reglamento () es procedente que el


Contratista realice la liquidacin de obra pese haberse resuelto el contrato por
razones atribuibles al contratista? (sic).

De conformidad con lo sealado al absolver la consulta 2.1, independientemente de la


causal generadora, la resolucin de un contrato de obra requera que se liquide el
contrato de conformidad con lo establecido en el artculo 211 del Reglamento. Esto
implicaba que, en principio, el contratista elaborara y presentara su liquidacin de
conformidad con el primer prrafo del citado artculo.
A mayor abundamiento sobre el procedimiento de liquidacin de obra pueden
consultarse las Opiniones N 196-2015/DTN, 104-2013/DTN, entre otras.

181.6 En caso de ser posible la recepcin parcial, Qu implicancia tendra con la


Empresa respecto a la liquidacin y la garanta de fiel cumplimiento? (sic).
2.6.1 De conformidad con lo indicado al absolver las consultas anteriores, la recepcin parcial
de una parte o seccin culminada de la obra poda producirse cuando dicha parte tena
utilidad por s misma es decir, deba funcionar u operar independientemente de las
otras secciones no culminadas de la obra, y siempre que dicha posibilidad estuviera
prevista en el contrato o que las partes lo hubieran convenido expresamente.
2.6.2 Asimismo, debe precisarse que la normativa de contrataciones del Estado estableca
como requisito para la celebracin de un contrato, que el postor ganador de la buena
pro constituya y entregue a la Entidad la garanta de fiel cumplimiento, por una suma
equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato, con la finalidad de cautelar
el correcto y oportuno cumplimiento de sus obligaciones durante la ejecucin
contractual.
A mayor abundamiento sobre las caractersticas que deban tener, su contenido y los
supuestos en los cuales podan ejecutarse las garantas de fiel cumplimiento pueden
revisarse las Opiniones N 077-2012/DTN, 005-2014/DTN, entre otras.
Finalmente, y de conformidad con lo indicado en el numeral 2.5 de la presente opinin,
la recepcin parcial de una seccin culminada de una obra no estaba vinculada ni al
procedimiento de liquidacin de obra ni a la reduccin o ejecucin de la garanta de fiel
cumplimiento.

182. CONCLUSIONES
3.1

El procedimiento de resolucin de un contrato de obra no tena vinculacin con la


recepcin parcial de una parte o seccin culminada de una obra pues, adems de que
esta ltima no estaba prevista como parte del procedimiento de resolucin de un
contrato de obra, la recepcin parcial de una seccin culminada de una obra no
paralizaba ni afectaba la ejecucin de las dems partes o secciones de una obra, as
como tampoco extingua el contrato.

3.2

Independientemente de la causal generadora, la resolucin de un contrato de obra


requera que se liquide el contrato de conformidad con lo establecido en el artculo 211

del Reglamento. Esto implicaba que, en principio, el contratista elaborara y presentara


su liquidacin de conformidad con el primer prrafo del citado artculo.
3.3

La recepcin parcial de una seccin culminada de una obra no estaba vinculada ni al


procedimiento de liquidacin de obra ni a la reduccin o ejecucin de la garanta de fiel
cumplimiento.
Jess Mara, 4 de mayo de 2016

SANDRO HERNNDEZ DIEZ


Director Tcnico Normativo
CVP/.

OPININ N 070-2016/DTN

Entidad:

Ministerio de Justicia y Derechos Humanos

Asunto:

Contrataciones a travs del Catlogo Electrnico del Convenio


Marco

Referencia:

Oficio N 2709-2015-JUS/OGA

183.ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia el Jefe de la Oficina General de Administracin
del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, consulta sobre las contrataciones a
travs del Catlogo Electrnico del Convenio Marco.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos
y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artculo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Ley N 30225, y la Tercera Disposicin
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 3502015-EF.
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna.
184.CONSULTAS Y ANLISIS
De forma previa, es preciso sealar que las presentes consultas se encuentran vinculadas
a la aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto
Legislativo N 1017 (en adelante, la anterior Ley), y su Reglamento, aprobado
mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF (en adelante, el anterior Reglamento)327;
por tanto, sern absueltas bajo sus alcances.
Las consultas formuladas son las siguientes:
2.1

327

Resulta necesario que previamente a la contratacin mediante el mdulo de


Convenio Marco se realice un estudio de posibilidades que ofrece el mercado
para verificar si existen condiciones ms ventajosas que las ofrecidas en los
Catlogos Electrnicos y/o para sustentar la decisin de contratar a travs del
mdulo del Convenio Marco? (sic).

Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016.

184.1.1
En primer lugar, debe sealarse que el primer prrafo del artculo 97 del
anterior Reglamento estableca que el Convenio Marco () es la modalidad por
la cual se selecciona a aquellos proveedores con los que las Entidades debern
contratar los bienes y servicios que requieran y que son ofertados a travs del
Catlogo Electrnico de Convenios Marco. (El subrayado es agregado).
Por su parte, el primer prrafo del artculo 100 del anterior Reglamento dispona
que Cuando el rea usuaria requiera la contratacin de un bien o servicio
deber consultar el Catlogo Electrnico de Convenios Marco y verificar si la
Entidad se encuentra dentro del alcance geogrfico de aplicacin del Convenio
Marco comprometido.; mientras que, el segundo prrafo sealaba que Si el
Catlogo contiene el bien o servicio con las condiciones requeridas y la Entidad
se encuentra dentro del alcance geogrfico de aplicacin del Convenio Marco, el
rgano encargado de las contrataciones, estar obligado a contratarlos de los
proveedores adjudicatarios, previa verificacin de la disponibilidad de recursos
de acuerdo a lo sealado en la Directiva de Convenio Marco.
Como se aprecia, cuando las Entidades se encontraban dentro del alcance
geogrfico de aplicacin del Convenio Marco y siempre que el catlogo
contuviera los bienes o servicios con las condiciones requeridas328, la Entidad
deba contratarlos con los proveedores que figuraran en el Mdulo de Convenio
Marco, previa verificacin de la disponibilidad presupuestal.
2.1.2 En esa lnea, debe precisarse que el numeral 8.4.8.1.1 de la Directiva N 0172012-OSCE/CD Directiva de Convenio Marco (en adelante, la Directiva)
seala que las contrataciones realizadas por Convenio Marco deben encontrarse
contempladas en el Plan Anual de Contrataciones (PAC) de la Entidad; asimismo,
el numeral 8.4.8.3 de la misma Directiva indica que el expediente de contratacin
debe contener, como mnimo, lo siguiente: (i) el requerimiento del rea usuaria;
(ii) la disponibilidad de recursos; y, (iii) el sustento de la decisin de contratar
empleando la modalidad de Convenio Marco.
De esta manera, si bien las Entidades deben contar con un expediente que
evidencie el cumplimiento de los requisitos legales necesarios para proceder con
la contratacin, en el cual se sustente la decisin de emplear la modalidad de
convenio marco329, la normativa de contrataciones del Estado aplicable no
estableca que, para tal efecto, resultara necesaria la elaboracin de un
estudio de posibilidades que ofrece el mercado por parte de la Entidad
contratante.

328

En concordancia con lo sealado en el numeral 8.4.2 de la Directiva N 017-2012-OSCE/CD


Directiva de Convenio Marco.
329

El rgano encargado de las contrataciones de la Entidad deba sustentar su decisin de contratar sobre
la base del costo total del bien o servicios, de conformidad con lo sealado en la Directiva; dicha decisin
de contratar deba tener en cuenta los principios que rigen la contratacin pblica; asimismo, cabe
precisar que la Entidad poda adoptar la decisin de contratar, por paquete, los bienes y/o servicios
incluidos en los Catlogos Electrnicos, siempre y cuando en los referidos catlogos existieran
proveedores con capacidad y disponibilidad para atender su requerimiento.

2.1.3 Ahora bien, debe precisarse que el numeral 8.4.3 de la Directiva contempla
determinados supuestos ante los cuales la Entidad contratante deber solicitar al
OSCE330, previamente a la contratacin, la autorizacin para no utilizar los
Catlogos Electrnicos.
As, la Entidad debe solicitar una autorizacin para no emplear la modalidad de
convenio marco cuando se demuestre que en el mercado existen condiciones ms
ventajosas -objetivas, demostrables y sustanciales- que las ofrecidas en los
Catlogos Electrnicos331.
Sobre el particular, se entiende como condicin ms ventajosa, aquella situacin
objetiva, demostrable y sustancial que permita a la Entidad obtener mayores
ventajas en comparacin con las condiciones de las fichas-producto ofrecidas en
los Catlogos Electrnicos, siempre que incidan directamente en el objetivo de la
contratacin332. As, a efectos de determinar que existen condiciones ms
ventajosas en el mercado, se debe evaluar el costo total del bien o servicio333,
segn lo definido en la Directiva.
En esa medida, la normativa de contrataciones del Estado aplicable no
estableca que con la finalidad de acreditar la existencia de condiciones ms
ventajosas que las ofrecidas en los Catlogos Electrnicos, en aquello
relacionado con el costo total del bien o servicio, la Entidad deba elaborar un
estudio de posibilidades que ofrece el mercado; por tanto, para dicho fin,
bastaba que se realizara un anlisis e indagacin que permitieran demostrar
la existencia de las referidas condiciones.
2.2

De no encontrarse un bien o servicio en el catlogo electrnico del mdulo del


Convenio Marco y como consecuencia de la indagacin del catlogo electrnico
se encuentra otra ficha producto con caractersticas similares, en aplicacin del
Artculo 11 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado y siguiendo
el criterio de la Opinin N 044-2010/DTN el rgano encargado de las
contrataciones podr ajustar las caractersticas de lo que se va a contratar con
la autorizacin del rea usuaria?

330

Cabe sealar que, desde el 17 de marzo de 2016, la Entidad responsable de emitir una autorizacin
para no emplear la modalidad de convenio marco es la Central de Compras Pblicas - PERU COMPRAS;
mientras que, hasta el 16 de marzo de 2016 esta funcin le corresponda al Organismo Supervisor de las
Contrataciones del Estado OSCE.
331

De conformidad con el primer prrafo del numeral 8.4.3.1 de la Directiva y el sexto prrafo del
artculo 97 del anterior Reglamento.
332

Cuando existan tales condiciones, la Entidad podr emplear mecanismos de contratacin distintos al
convenio marco.
333

El costo total es el valor resultante que contempla todos los aspectos referidos a las caractersticas y
condiciones del bien o servicio, tales como: (i) precio; (ii) el rendimiento y vida til; (iii) las condiciones
comerciales, tales como el plazo de garanta, los plazos de entrega y prestaciones asociadas o conexas,
entre otros; (iv) el tiempo de atencin ante fallas o averas; (v) el costo por flete; (vi) el mantenimiento; y,
(vii) otros aplicables de acuerdo a la naturaleza de la contratacin.

2.2.1 Sobre el particular, debe sealarse que de conformidad con el artculo 11 del
anterior Reglamento, el rea usuaria era la responsable de definir con precisin las
caractersticas, condiciones, cantidad y calidad de los bienes y servicios que
requiera334 para el cumplimiento de sus funciones, debiendo desarrollar esta
actividad de acuerdo a lo indicado en el artculo 13 de la anterior Ley335.
Del artculo citado se advierte que, el rea usuaria era la responsable de definir las
caractersticas y condiciones de los bienes y/o servicios que requiriese contratar,
correspondindole efectuar un anlisis de la necesidad que la llevaba a formular el
requerimiento a efectos de identificar las caractersticas y/o actividades que deba
reunir la prestacin a contratar.
Por su parte, el primer prrafo del numeral 8.4.8.2 de la Directiva indica que
Cuando el rea usuaria requiera la contratacin de un bien o servicio; en
coordinacin con el OEC, deber consultar los Catlogos Electrnicos. Si el bien
o servicio se encuentra en dichos Catlogos las Entidades, a travs de dicho
rgano, estarn obligadas a contratarlos.
Conforme a ello, una vez determinadas las caractersticas y condiciones del bien o
servicio a contratar, el rea usuaria remite su requerimiento al rgano encargado
de las contrataciones, a efectos de que se verifique que los bienes y/o servicios
requeridos se encuentren contenidos en los Catlogos Electrnicos.
De esta manera, podra suceder que los bienes o servicios requeridos por el rea
usuaria no se encuentren contenidos en los Catlogos Electrnicos, conforme a las
caractersticas y condiciones solicitadas; sin embargo, podran existir fichasproducto de bienes y/o servicios con caractersticas similares a las requeridas.
En esos casos, el rgano encargado de las contrataciones poda informar al rea
usuaria acerca de los bienes y/o servicios que se encontraban incluidos en los
Catlogos Electrnicos y que contaran con caractersticas similares a las
requeridas inicialmente, ello con la finalidad de que esta ltima realizara un nuevo
anlisis de su necesidad y de considerarlo pertinente reajustara su requerimiento
en base a las caractersticas de los bienes y/o servicios ofertados en dichos
catlogos.
185. CONCLUSIONES
3.1

334

335

La normativa de contrataciones del Estado aplicable no estableca que la Entidad


deba formular un estudio de posibilidades que ofrece el mercado con la finalidad
de sustentar su decisin de emplear el convenio marco ni con el propsito de
acreditar la existencia de condiciones ms ventajosas que las ofrecidas en los
Catlogos Electrnicos, en aquello relacionado con el costo total del bien o

En concordancia con lo sealado en el segundo prrafo del numeral 8.4.8.2 de la Directiva.

El artculo 13 de la Ley dispona que, al plantear su requerimiento, el rea usuaria deba describir el
bien o servicio a contratar, definiendo con precisin su cantidad y calidad, indicando la finalidad pblica
para la que deba ser contratado; asimismo, precisaba que, la formulacin de las especificaciones tcnicas
deba ser realizada por el rea usuaria en coordinacin con el rgano encargado de las contrataciones de la
Entidad, evaluando en cada caso las alternativas tcnicas y las posibilidades que ofrece el mercado para la
satisfaccin del requerimiento, promoviendo la concurrencia plural de proveedores.

servicio.
3.2

El rgano encargado de las contrataciones poda informar al rea usuaria acerca


de los bienes y/o servicios que se encontraban incluidos en los Catlogos
Electrnicos y que contaran con caractersticas similares a las requeridas
inicialmente, ello con la finalidad de que esta ltima realizara un nuevo anlisis de
su necesidad y de considerarlo pertinente reajustara su requerimiento en base a las
caractersticas de los bienes y/o servicios ofertados en dichos catlogos.
Jess Mara, 4 de mayo de 2016

SANDRO HERNNDEZ DIEZ


Director Tcnico Normativo
MAMV/RMPP.

OPININ N 071-2016/DTN
Solicitante:

Sr. Aldo Wilson Girn Flores

Asunto:
Referencia:

Cronograma del proceso de seleccin


Carta S/N de fecha 29 de febrero del 2016

186. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Sr. Aldo Wilson Girn Flores, consulta sobre el
cronograma del proceso de seleccin.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225 y la Tercera Disposicin
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 350-2015EF.
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna.

187. CONSULTAS Y ANLISIS


De forma previa, es preciso sealar que las presentes consultas se encuentran vinculadas a la
aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N
1017 (en adelante, la anterior Ley"), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo
N 184-2008-EF (en adelante, el "anterior Reglamento")336; por tanto, sern absueltas bajo sus
alcances. Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1. La consulta va referido a la correcta aplicacin de la Resolucin N 195-2010OSCE/PRE que aprueba la Directiva N 02-2010-OSCE/CD Normas sobre
utilizacin obligatoria de bases estandarizadas Normas derogadas, pero
vigente en la fecha del proceso llevado Mayo del 2012, sobre diferencia de
horario de presentacin de propuestas consignadas en la Bases administrativas y
la ficha del SEACE (sic).
2.1.1 Sobre el particular, cabe sealar que el ltimo prrafo del artculo 35 del anterior
Reglamento estableci la obligacin de las Entidades de utilizar las Bases estandarizadas
que aprobar el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) para la
elaboracin de las Bases de los procesos de seleccin que convocaban. As, mediante la

336

Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016.

Resolucin N 195-2010-OSCE/PRE337 se aprob la Directiva N 002-2010-OSCE/CD (en


adelante la Directiva), que estableci las referidas Bases estandarizadas.
En esa medida, la finalidad de las Bases estandarizadas era facilitar el monitoreo y
procesamiento de las contrataciones, al homogeneizar las disposiciones de las Bases que
utilizaban las Entidades en sus contrataciones.
2.1.2 Asimismo, el artculo 38 del anterior Reglamento estableci que las Bases estandarizadas
comprendan una seccin general y una especfica, de manera tal que:
(i)

La seccin general; estableca las reglas aplicables al proceso de seleccin y la


ejecucin contractual de toda contratacin, siendo elaboradas de conformidad
con las disposiciones de la anterior normativa de contrataciones del Estado, por
lo que las Entidades se encontraban prohibidas de realizar alguna modificacin a
la seccin general de las Bases estandarizadas, siendo nulo el proceso de
seleccin en caso de verificarse su transgresin338.

(ii)

La seccin especfica; estableca las condiciones especiales del proceso de


seleccin como: caractersticas tcnicas de los bienes, servicios u obras
requeridos, valor referencial, entre otros, por lo que la Entidad debi completar
los espacios en blanco al momento de elaborar las Bases de sus procesos de
seleccin, con el fin de consignar dichas condiciones particulares339.

2.1.3 Ahora bien, es importante sealar que para el inicio de la convocatoria de un proceso de
seleccin, era necesario que el Comit Especial elaborara las Bases, documento en el
cual sealaba las reglas para la participacin de los proveedores.
As, el literal f) del artculo 26 de la anterior Ley estableci que entre las condiciones
mnimas que deban contener las Bases340 de todo proceso de seleccin se encuentre:
El cronograma del proceso de seleccin.
En tal sentido, la Entidad debi consignar en las Bases del proceso de seleccin la
informacin relevante para poder realizar el proceso de contratacin, esto inclua las las
337

Cabe precisar, que las consultas planteadas hacen referencia al tiempo en el cual se encontraba
vigente dicha Directiva.
338

El numeral 6.2 del punto VI de la Directiva precisaba que: Las Bases Estandarizadas que forman
parte de la presente directiva son de obligatoria utilizacin por parte de las Entidades en los procesos de
seleccin que convoquen, estando prohibido modificar la seccin general, bajo causal de nulidad del
proceso de seleccin.
339

El tercer prrafo del numeral 6.1 del punto VI de la Directiva, estableca que () Para su
determinacin se ha incluido espacios en blanco a ser completados por cada Entidad, de acuerdo al
objeto de la convocatoria, a su naturaleza y complejidad, y a las particulares condiciones que se hayan
requerido para su contratacin.
340

De conformidad con el numeral 1 del Anexo nico del anterior Reglamento Anexo de
Definiciones, las Bases contenan el conjunto de reglas formuladas por la Entidad convocante,
donde se especifica el objeto del proceso, las condiciones a seguir en la preparacin y ejecucin del
contrato y los derechos y obligaciones de los participantes, postores y del futuro contratista, en el
marco de la anterior Ley y su Reglamento.

reglas para la participacin de los proveedores, por lo que las Bases deban contener el
calendario del proceso de seleccin sealando la fecha y la hora de la realizacin de
los actos que componan el proceso de seleccin.
2.1.4 En esa lnea, corresponde sealar que el ltimo prrafo del numeral 6.1 del punto VI de la
Directiva precisaba que: () en el texto de las Bases estandarizadas se han incorporado
notas y referencias que brinden informacin acerca de aspectos que deben ser
considerados en el momento de emplear dichas Bases (El resaltado es agregado).
As, respecto al cronograma del proceso de seleccin, las Bases Estandarizadas
contenan la siguiente nota: La informacin del cronograma indicado en las Bases no
debe diferir de la informacin consignada en el cronograma de la ficha del proceso en el
SEACE. No obstante, de existir contradiccin en esta informacin, primar el cronograma
indicado en la ficha del proceso en el SEACE (El subrayado es agregado).
En consecuencia, de darse el caso que en el cronograma de un proceso de seleccin
hubiera existido diferencias entre el horario de presentacin de propuestas consignado
en las Bases y la ficha del proceso en el SEACE, primaba la ficha del SEACE para resolver
dicha controversia.

2.2 () la direccin de presentacin de propuestas tcnicas y econmicas. Las bases


administrativas son bastante claras y establecen que estas se darn a travs de
la oficina Abastecimiento de la Municipalidad Distrital de Tambo. El comit
admiti las propuestas ingresadas a travs de la oficina abastecimiento
aplicando lo establecido en las Bases administrativas y el artculo 67 del
Reglamento de la ley de contratacin aprobado con Decreto Supremo N 1842008-EF: Tratndose de acto privado, los participantes presentaran sus
propuestas, con cargo y en sobre cerrado, en la Direccin, en el da y horarios
sealados en las Bases, bajo responsabilidad del comit especia (sic).
2.2.1 Tal como se ha indicado al absolver la consulta anterior, en las Bases
estandarizadas exista espacios en blanco a ser completados por cada Entidad, de
acuerdo al objeto de la convocatoria, a su naturaleza y complejidad, y a las
particulares condiciones que se hayan requerido para su contratacin.
De esta manera, se desprende que las Entidades podan modificar la seccin especfica de
las Bases estandarizadas mediante la utilizacin de los espacios en blanco con la finalidad
de establecer las condiciones particulares aplicables a cada contratacin.

2.2.2 Ahora bien, corresponde sealar que las personas naturales y/o jurdicas que
legalmente se encontraban capacitados estar inscrito en el RNP y no encontrarse
impedidos tenan la posibilidad de presentar su propuesta con la finalidad de
obtener la Buena Pro del proceso de seleccin en cual estaban participando.
As, el primer prrafo artculo 66 del anterior Reglamento estableca que: El acto
se inicia cuando el Comit Especial empieza a llamar a los participantes en el orden
en que se registraron para participar en el proceso, para que entreguen sus
propuestas. Adems, el primer prrafo del artculo 67 del anterior Reglamento
dispona que: Tratndose de acto privado, los participantes presentarn sus

propuestas, con cargo y en sobre cerrado, en la direccin, en el da y horario


sealados en las Bases () (El subrayado es agregado).
En consecuencia, las personas naturales y/o jurdicas podan presentar sus
propuestas para competir por la Buena Pro de un proceso de seleccin, sea en
acto pblico o en acto privado, en la oficina o en la sede que la Entidad estableci
en las Bases y siempre que se hubieran encontrado legalmente capacitados.
188. CONCLUSIONES
3.1 De darse el caso que en el cronograma de un proceso de seleccin hubiera existido
diferencias entre el horario de presentacin de propuesta consignado en las Bases y la
ficha del proceso en el SEACE, primaba la ficha del SEACE para resolver dicha controversia.

3.2

Las personas naturales y/o jurdicas podan presentar sus propuestas para
competir por la Buena Pro de un proceso de seleccin, sea este en acto pblico o
en acto privado, en la oficina o en la sede que la Entidad estableci en las Bases y
siempre que se hubieran encontrado legalmente capacitados.
Jess Mara, 11 de mayo de 2016

SANDRO HERNNDEZ DIEZ


Director Tcnico Normativo

JCF.

OPININ N 072-2016/DTN
Entidad:

Ministerio de Energa y Minas

Asunto:

Disponibilidad fsica del terreno

Referencia:

Comunicacin recibida el 25.ABR.2016

189. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, la Directora General de la Direccin General de
Electrificacin Rural del Ministerio de Energa y Minas realiza varias consultas respecto a la
entrega y disponibilidad del terreno.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225 (en adelante, la "Ley"),
y la Tercera Disposicin Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto
Supremo N 350-2015-EF (en adelante, el "Reglamento").
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna.

190. CONSULTAS Y ANLISIS


190.1 En el caso de determinadas entidades pblicas que cuentan con el poder
jurdico de imponer el derecho de servidumbre legal en los terrenos donde se
ejecutarn las obras, la disponibilidad fsica del terreno a la que hace
referencia el artculo 20 del Reglamento (), puede entenderse verificada con
poseer dicha capacidad jurdica?
190.1.1
El ltimo prrafo del artculo 20 del Reglamento seala que, en el caso
una Entidad requiera convocar un procedimiento de seleccin para la
contratacin de una obra, debe contar, entre otros requisitos, "() con el
expediente tcnico y la disponibilidad fsica del terreno." (El resaltado es
agregado).
Al respecto, debe indicarse que la referida disposicin tiene por objeto permitir
que el contratista pueda ejecutar la obra segn lo programado y, de esta
manera, evitar que la ejecucin de la obra se retrase y que el Estado asuma
sobrecostos derivados del atraso en la ejecucin de la obra por la falta de
disponibilidad del terreno.
De conformidad con lo expuesto, la disponibilidad fsica del terreno constituye
una condicin necesaria para convocar un procedimiento de seleccin para la

contratacin de una obra, pues permite que el contratista ejecute la obra segn
lo programado y al mismo tiempo reduce los riesgos341 vinculados a la falta de
disponibilidad del terreno.
190.1.2
En este punto, es importante precisar que el carcter disponible del
terreno implica que est listo para usarse o utilizarse342; es decir, que el
contratista pueda ejecutar la obra libremente, sin que los propietarios,
poseedores o terceros puedan impedir dicha ejecucin.

Para ello, no es indispensable que la Entidad sea propietaria del terreno o de las
reas donde se ejecutar la obra, sino que quienes sean titulares del poder
jurdico que permite determinar u ordenar lo que debe hacerse u omitirse con el
terreno, ceda, a travs de un ttulo vlido, dicho poder a la Entidad.

En esa medida, para considerar que el terreno est disponible ser necesario que
la Entidad cuente con un ttulo jurdico vlido para que, posteriormente, el
contratista pueda ejecutar la obra. No es suficiente que, potencialmente, la
Entidad tenga la capacidad de gestionar la expropiacin de terrenos, o tenga el
poder de imponer una servidumbre, o de llegar a un acuerdo con quienes sean
titulares del poder jurdico que permite determinar u ordenar lo que debe
hacerse u omitirse con el terreno donde se ejecutar la obra, sino que ser
necesario que el ttulo jurdico, adems de vlido, tenga existencia; es decir, que
se haya establecido o convenido la servidumbre, celebrado el contrato de
compraventa, o expropiado el terreno, segn corresponda.

190.1.3
En consecuencia, si bien el poder que tiene una Entidad para imponer
servidumbres es importante para conseguir la disponibilidad del terreno sin
necesidad de llegar a un acuerdo sobre su uso con cada uno de los propietarios o
poseedores, dicho poder no es suficiente, siendo necesario, adems, que se
hayan establecido o convenido las servidumbres, que se hayan celebrado los
contratos de compraventa o que se hayan expropiado los predios que sean
necesarios, en atencin a las caractersticas particulares de la obra.
190.2 Si la respuesta a la Consulta anterior es negativa, sin embargo, la entidad se
ve en la imposibilidad jurdica de tramitar la servidumbre legal pues dicha
carga recae en la institucin a la cual se le transferir en un futuro la obra una
vez culminada, por lo que dicho trmite no puede iniciarse con anterioridad a la
341

Como seran los sobrecostos asociados con los mayores gastos generales y las penalidades aplicables
a la Entidad por la demora en el cumplimiento de las condiciones para el inicio de la obra sealadas en
el artculo 152 del Reglamento.
342

Segn el diccionario de la Real Academia Espaola, Vigsima Segunda Edicin, disponible, en su


primera acepcin, significa Dicho de una cosa: que se puede disponer libremente de ella o que esta lista
para usarse o utilizarse.. http://lema.rae.es/drae/?val=disponible

convocatoria del procedimiento de seleccin, para entender que se cuenta con


la disponibilidad fsica del terreno, bastara con la obtencin de una
declaracin de los titulares de los predios que sern afectados (sean estos
propietarios o poseedores), en el sentido de que manifiestan estar de acuerdo
con la ejecucin de la obra respectiva? (sic).

De conformidad con lo sealado en los antecedentes de la presente opinin, las


consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al
sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre
temas genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o
especficos, razones por las cuales este organismo supervisor no puede
pronunciarse sobre cmo puede obtenerse la disponibilidad del terreno en un
supuesto particular.

No obstante, es necesario reiterar que para conseguir la disponibilidad del


terreno no es indispensable que la Entidad sea propietaria del terreno o de las
reas donde se ejecutar la obra, sino que quienes sean titulares del poder
jurdico que permite determinar u ordenar lo que debe hacerse u omitirse con el
terreno, ceda, a travs de un ttulo vlido, dicho poder a la Entidad.

En este punto, cabe precisar que los referidos ttulos pueden estar constituidos
por servidumbres (legales o convencionales), contratos de compraventa, el
establecimiento de una expropiacin, o cualquier otro que le permita a la
Entidad determinar u ordenar lo que debe hacerse u omitirse con el terreno para
la adecuada ejecucin de la obra.

190.3 Si el marco normativo que regula la ejecucin de determinadas obras en


particular, no permite que la imposicin de la servidumbre legal sea tramitada
por la entidad previamente a la convocatoria del procedimiento de seleccin
respectivo, sino que establece que tal afectacin debe tramitarla un tercero
una vez que tales obras se encuentran culminadas y le son transferidas el
segundo prrafo del artculo 123 del Reglamento (), en el sentido que la
obtencin de las servidumbres es responsabilidad de la Entidad, no puede ser
aplicado a dicha entidad? (sic).

190.3.1
En este punto, debe reiterarse que las consultas que absuelve este
Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados
entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, razones por las
cuales este organismo supervisor no puede pronunciarse sobre cmo se aplica la
normativa de contrataciones del Estado a una obra que se rige por un marco

jurdico especial como sera el caso de las obras que se ejecutan en el marco de
una concesin o asociacin pblico privada.

190.3.2
No obstante ello, es importante sealar que el segundo prrafo del
artculo 123 del Reglamento establece que "La Entidad es responsable de la
obtencin de las licencias, autorizaciones, permisos, servidumbre y similares para
la ejecucin y consultora de obras." (El subrayado es agregado).

As, las Entidades que requieren contratar la ejecucin de obras bajo el mbito
de la normativa de contrataciones del Estado estn obligadas a obtener las
servidumbres que sean necesarias para la correcta ejecucin de la obra.

Dicha obligacin deber cumplirse con anterioridad a la convocatoria del


procedimiento de seleccin respectivo, cuando ello sea necesario para conseguir
la disponibilidad del terreno para la ejecucin de la obra.

En este punto es importante sealar que las disposiciones de la normativa de


contrataciones del Estado se aplican a la fase de actos preparatorios, seleccin y
ejecucin de la obra la misma que culmina con su recepcin, liquidacin y
pago343; en consecuencia, dichas disposiciones no resultan aplicables a etapas
posteriores (como podra ser su operacin y/o mantenimiento), menos an
cuando estas se rigen por disposiciones relativas a una concesin o asociacin
pblico privada.

190.4 Dadas las caractersticas de ciertas obras, en las cuales se afectarn terrenos
pertenecientes a distintas circunscripciones, el requisito para proceder a la
convocatoria del procedimiento al que se refiere el segundo prrafo del artculo
20 del Reglamento (), puede entenderse cumplido con el hecho de que la
entidad cuente con la disponibilidad fsica parcial de algunos terrenos? (sic).

El ltimo prrafo del artculo 20 del Reglamento seala que, en el caso una
Entidad requiera convocar un procedimiento de seleccin para la contratacin de
una obra debe contar con, entre otros requisitos, la disponibilidad fsica del
terreno.

343

Tal y como se advierte de los artculos 178, 179 y 180 del Reglamento.

Para considerar que existe disponibilidad fsica del terreno debe ser posible
entregarle al contratista la totalidad del terreno donde se ejecutar la obra; es
decir, la Entidad le debe entregar al contratista todos los lotes o reas que
formen parte del mismo para que el contratista pueda ejecutar la obra
libremente, sin que los propietarios, poseedores o terceros puedan impedir
dicha ejecucin.
No obstante la regla general detallada en el prrafo anterior, es importante
sealar que, dentro del alcance de una decisin de gestin de su exclusiva
responsabilidad y en el marco de sus fines institucionales y competencias
funcionales, una Entidad podr entregar, en forma excepcional y con el
correspondiente sustento tcnico, el terreno con reas no disponibles o de
manera parcial, cuando las condiciones particulares de la obra lo requieran (por
ejemplo, obras lineales ejecutadas por tramos o por etapas), siempre que con
ello se garantice la oportuna ejecucin de la obra344 y que las reas de terreno
pendientes de entrega o no disponibles al momento de iniciar la ejecucin de la
obra estarn a disposicin del contratista en el momento que se requieran,
segn lo establecido en el calendario de avance de obra.

191. CONCLUSIONES

3.1

Si bien el poder que tiene una Entidad para imponer servidumbres es importante para
conseguir la disponibilidad del terreno sin necesidad de llegar a un acuerdo sobre su uso
con cada uno de los propietarios o poseedores, dicho poder no es suficiente, siendo
necesario, adems, que se hayan establecido o convenido las servidumbres, que se
hayan celebrado los contratos de compraventa o que se hayan expropiado los predios
que sean necesarios, en atencin a las caractersticas particulares de la obra.

3.2

Las Entidades que requieren contratar la ejecucin de obras bajo el mbito de la


normativa de contrataciones del Estado estn obligadas a obtener las servidumbres que
sean necesarias para la correcta ejecucin de la obra, debiendo cumplir con dicha
obligacin con anterioridad a la convocatoria cuando ello sea necesario para conseguir
la disponibilidad del terreno para la ejecucin de la obra.

3.3

Para considerar que existe disponibilidad fsica del terreno debe ser posible entregarle al
contratista la totalidad del terreno donde se ejecutar la obra; no obstante, es
importante sealar que, dentro del alcance de una decisin de gestin de su exclusiva
responsabilidad y en el marco de sus fines institucionales y competencias funcionales,
una Entidad podr entregar, en forma excepcional y con el correspondiente sustento
tcnico, el terreno con reas no disponibles o de manera parcial, cuando las condiciones
particulares de la obra lo requieran, siempre que con ello se garantice la oportuna
ejecucin de la obra y que las reas de terreno pendientes de entrega o no disponibles

344

De conformidad con el enfoque de gestin por resultados establecido en el artculo 1 de la Ley N


30225.

al momento de iniciar la ejecucin de la obra estarn a disposicin del contratista en el


momento que se requieran, segn lo establecido en el calendario de avance de obra .
Jess Mara, 11 de mayo de 2016

SANDRO HERNNDEZ DIEZ


Director Tcnico Normativo
CVP/.

OPININ N 073-2016/DTN
Solicitante:

PERUPETRO S.A.

Asunto:

Contratacin con proveedores extranjeros no domiciliados

Referencia:

Comunicacin RRPH-GFAC-047-2016

192. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Gerente de Recaudacin de Rentas por
Hidrocarburos de Perupetro S.A., consulta si para contratar con proveedores extranjeros no
domiciliados bajo el supuesto excluido del ambito de la normativa, sujeto a supervisin, es
obligatorio que se solicite la inscripcin en el RNP.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225 (en adelante, la Ley), y
la Tercera Disposicin Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto
Supremo N 350-2015-EF (en adelante, el Reglamento).
En ese sentido, la conclusin de la presente opinin no se encuentra vinculada a situacin
particular alguna.

193. CONSULTA Y ANLISIS


Para las contrataciones con proveedores no domiciliados en el Per, bajo el supuesto
excluido del mbito de supervisin contemplado en el literal f) del artculo 5 de la Ley N
30225 - Ley de Contrataciones del Estado, a los mencionados proveedores se les deber
solicitar que tengan RNP vigente

Sobre el particular, corresponde sealar lo siguiente:


2.1

345

En primer lugar, debe indicarse que, con la finalidad de lograr el mayor grado de eficacia
en las contrataciones pblicas -esto es, que las Entidades obtengan los bienes, servicios
u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, al menor precio y con la
mejor calidad, de forma oportuna- y la observancia de principios bsicos que aseguren la
transparencia en las transacciones, la imparcialidad de la Entidad, la libre concurrencia
de proveedores, as como el trato justo e igualitario345, el artculo 76 de la Constitucin
Poltica del Per dispone que la contratacin de bienes, servicios y obras con cargo a
fondos pblicos se efecte, obligatoriamente, por licitacin o concurso, de acuerdo con
los procedimientos y requisitos sealados en la ley.

Sentencia del Tribunal Constitucional recada sobre el Expediente N 020-2003-AI/TC.

En este contexto, la Ley es la norma que desarrolla el citado precepto constitucional y,


junto con su Reglamento y las dems normas de nivel reglamentario emitidas por el
OSCE, constituye la normativa de contrataciones del Estado.

Ahora bien, el artculo 3 de la Ley delimita el mbito de aplicacin de la


normativa de contrataciones del Estado, teniendo en consideracin dos criterios:
uno subjetivo, referido a los sujetos que deben adecuar sus actuaciones a las
disposiciones de dicha normativa; y otro objetivo, referido a las actuaciones que
se encuentran bajo su mbito.
En dicho marco, el numeral 3.1 del artculo 3 de la Ley establece un listado de los
rganos u organismos de la Administracin Pblica346, bajo el trmino genrico
de "Entidades", que se encuentran en la obligacin de aplicar la normativa de
contrataciones del Estado.
Por su parte, el numeral 3.3 del artculo 3 de la Ley seala que la normativa de
contrataciones del Estado se aplica a las contrataciones que realicen las
Entidades para proveerse de los bienes, servicios u obras necesarios para el
cumplimiento de sus funciones, asumiendo el pago de la retribucin
correspondiente con cargo a fondos pblicos347, entre otras obligaciones
derivadas de la calidad de contratante.
De esta manera, las contrataciones que se encuentran bajo el mbito de
aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado son aquellas que realizan
las Entidades sealadas en el numeral 3.1 del artculo 3 de la Ley, para proveerse
de los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus
funciones, asumiendo la obligacin de pagar al proveedor la respectiva
retribucin o contraprestacin, con cargo a fondos pblicos.
2.2

Precisado lo anterior, debe indicarse que de conformidad con lo previsto en el segundo


prrafo del numeral 46.1 del artculo 46 de la Ley, para ser participante, postor,
contratista y/o subcontratista del Estado se requiere estar inscrito en el Registro

346

A efectos de precisar el contenido de administracin pblica, resulta pertinente citar a Marcial


Rubio: "Los rganos del gobierno central, as como los gobiernos regionales, concejos municipales y
varios organismos constitucionales con funciones especficas, tienen por debajo de sus jefes u
organismos internos rectores, un conjunto ms o menos amplio de funcionarios, organizados en distintas
reparticiones, que son los que ejecutan, supervisan y evalan las acciones propias del Estado y
constituyen la administracin pblica." (El subrayado es agregado). RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema
Jurdico, dcima edicin, 2009, Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Pg.
65.
347

Segn el artculo 15 de la Ley N 28112, Ley Marco de la Administracin Financiera del Sector Pblico,
son fondos pblicos los ingresos de naturaleza tributaria, no tributaria o por financiamiento que sirven
para financiar todos los gastos del Presupuesto del Sector Pblico. De manera complementaria, el Anexo
- Glosario de Definiciones de la Ley N 28112, precisa que fondos pblicos son los recursos financieros
del Sector Pblico que comprende a las entidades, organismos, instituciones y empresas. Finalmente, el
artculo 10 del Texto nico Ordenado de la Ley N 28411, Ley General del Sistema Nacional de
Presupuesto, aprobado por Decreto Supremo N 304-2012-EF, seala que los fondos pblicos se
orientan a la atencin de los gastos que genere el cumplimiento de sus fines, independientemente de la
fuente de financiamiento de donde provengan.

Nacional de Proveedores (RNP), precisndose que en el caso de los supuestos excluidos


del mbito de aplicacin de la Ley sujetos a supervisin, el Reglamento establecer las
condiciones para su inscripcin as como sus excepciones.

Al respecto, el artculo 5 de la Ley establece los supuestos excluidos del mbito


de aplicacin que se encuentran sujetos a supervisin, entre los cuales en el
literal f) se contempla a las contrataciones realizadas con proveedores no
domiciliados en el pas cuando se sustente la imposibilidad de realizar la
contratacin a travs de los mtodos de contratacin previstos en la Ley.
Como se aprecia, en virtud del literal citado se excluye del mbito de aplicacin de la
normativa de contrataciones aquellas que las Entidades llevan a cabo con proveedores
no domiciliados en el pas.
Sobre el particular, es impotante indicar que, para que una Entidad pueda llevar a cabo
una contratacin con un proveedor no domiciliado en el pas inaplicando la normativa de
contrataciones del Estado, debe constatar previamente la inexistencia de proveedores
en el mercado nacional en capacidad de prestarle el bien o servicio requerido para
satisfacer su necesidad. Para tal efecto, la Entidad debe realizar una indagacin de
mercado, producto de la cual se advierta que el bien o servicio requerido no puede ser
prestado por ningn proveedor en el mercado nacional, tal como lo ha sealado este
Organismo Supervisor en opiniones previas348.
Cabe precisar que la necesidad de verificar la inexistencia de proveedores en el mercado
nacional como condicin para llevar a cabo una contratacin en el extranjero responde,
principalmente, a las siguientes razones: la naturaleza excepcional de los supuestos de
inaplicacin de la Ley, las cautelas que mantiene el Estado cuando contrata sometido a
sus normas internas en salvaguarda de los fondos pblicos involucrados, y la existencia
de polticas de fomento e incentivo en la contratacin estatal.
Asimismo, es importante demostrar que la aplicacin de los mtodos previstos en la
normativa de contrataciones del Estado, imposibilitara la contratacin del bien o
servicio requerido por la Entidad, pudiendo ello deberse a condiciones que el proveedor
requiere sean cumplidas, as como a su disposicin para contratar con la Entidad; toda
vez que en la aplicacin de este supuesto, es la Entidad la interesada en contratar con
determinado proveedor no domiciliado en el pas y est sujeta a la disposicin de este.
2.3

Ahora bien, en aplicacin del principio de competencia funcional y territorial de las


normas, si el proveedor con el que se tenga que contratar directamente es un extranjero
no domiciliado en el pas y tal contratacin tiene que realizarse en el pas de dicho
contratante no domiciliado, ser aplicable la ley del lugar o pas en que se celebre dicho
acto, tanto para la celebracin del contrato como para el contenido contractual.
Lo expuesto, guarda concordancia con lo establecido en el artculo 2095 del Cdigo Civil,
el mismo que resulta de aplicacin supletoria conforme con lo dispuesto en la Primera
Disposicin Complementaria Final del Reglamento; segn el mencionado artculo, Las
obligaciones contractuales se rigen por la ley expresamente elegida por las partes y, en
su defecto, por la ley del lugar de su cumplimiento. Empero, si deben cumplirse en pases

348

Opiniones N 014-2009/DOP, N 009-2011/DTN Y N 084-2011/DTN.

distintos, se rigen por la ley de la obligacin principal y, en caso de no poder ser


determinada sta, por la ley del lugar de celebracin. // Si el lugar de cumplimiento no
est expresamente determinado o no resulta inequvocamente de la naturaleza de la
obligacin, se aplica la ley del lugar de celebracin.
En dicho sentido, si bien dentro del Reglamento no se ha establecido una excepcin
para este supuesto de manera expresa, en aquellas contrataciones realizadas con un
proveedor no domiciliado en el pas, donde no se van a utilizar los mtodos de
contratacin previstos en la normativa de contrataciones del Estado, no resultaran
aplicables las disposiciones previstas en esta, con lo cual se entiende que la obligacin
del proveedor de encontrarse inscrito en el RNP, no es exigible.
Finalmente, debe mencionarse que distinto es el caso en el cual, una Entidad va
requerir contratar con un proveedor no domiciliado en el pas, a travs de los metodos
de contratacin previstos en la normativa, para lo cual efectivamente s se requerir
que dicho proveedor se encuentre inscrito en el RNP, debiendo para ello cumplir con los
requisitos previstos en el numeral 5 del artculo 238 del Reglamento.

194. CONCLUSIN
Para contratar con proveedores no domiciliados en el pas, bajo el supuesto excludo del
mbito de aplicacin sujeto a supervisin previsto en el literal f) del artculo 5 de la Ley, no
ser necesario que el proveedor se encuentre inscrito en el Registro Nacional de Proveedores.

Jess Mara, 17 de mayo de 2016

SANDRO HERNNDEZ DIEZ


Director Tcnico Normativo
NFP/

OPININ N 074-2016/DTN
Entidad:

Municipalidad Metropolitana de Lima

Asunto:

Aprobacin del expediente tcnico y ejecucin de la obra cuando se


contrataba bajo la modalidad de concurso oferta

Referencia:

Oficio N 038-2016-MML-GA

195. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Gerente de Administracin (e) de la Municipalidad
Metropolitana de Lima consulta sobre la aprobacin del expediente tcnico y ejecucin de la
obra cuando se contrataba bajo la modalidad de concurso oferta.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225 y la Tercera Disposicin
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 350-2015EF.
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna.

196. CONSULTA Y ANLISIS


De forma previa, es preciso sealar que la presente consulta se encuentra vinculada a
la aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto
Legislativo N 1017 (en adelante, la anterior Ley), y su Reglamento, aprobado
mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF (en adelante, el anterior
Reglamento)349; por tanto, ser absuelta bajo sus alcances.
La consulta formulada es la siguiente:

Puede la Entidad, en el marco de lo dispuesto en el artculo 41, numeral 2) de la


Ley de Contrataciones del Estado -hoy derogada- aprobar un expediente tcnico
cuando la Entidad ha verificado que el monto resultante del presupuesto de obra es
inferior al monto originalmente contratado, y que esta diferencia representa ms del
20% del contrato, tratndose de recursos pblicos que la Entidad tiene la obligacin
de cautelar? (sic).
Sobre el particular, corresponde sealar lo siguiente:

349

Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016.

2.1

En primer lugar, debe indicarse que las consultas que absuelve este Organismo
Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones
del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a
asuntos concretos o especficos, motivo por el cual este Organismo Supervisor no puede
pronunciarse sobre la posibilidad de que la Entidad, ante una situacin particular,
apruebe un expediente tcnico cuando el monto del presupuesto es inferior al monto
originalmente contratado.

2.2

Sin perjuicio de ello, es importante sealar que el numeral 2) del artculo 41 del anterior
Reglamento defina al concurso oferta como una modalidad de ejecucin contractual en
la cual () el postor debe ofertar la elaboracin del Expediente Tcnico, ejecucin de la
obra y, de ser el caso el terreno. Esta modalidad slo podr aplicarse en la ejecucin de
obras que se convoquen bajo el sistema a suma alzada y siempre que el valor referencial
corresponda a una Licitacin Pblica. () (El subrayado es agregado).

Como se aprecia, si bien la modalidad de concurso oferta tena como finalidad


ltima la ejecucin de una obra, para alcanzarla era necesario ejecutar varias
prestaciones de naturaleza distinta: (i) la entrega del terreno, cuando as lo
requeran las Bases; (ii) el servicio de consultora de obra, para la elaboracin del
expediente tcnico; y (iii) la ejecucin de la obra en s misma. Estas prestaciones
de naturaleza distinta350, eran independientes y de ejecucin sucesiva351; en
consecuencia de esto ltimo, para la ejecucin de la obra era requisito previo la
presentacin y aprobacin del Expediente Tcnico por el ntegro de la obra.

2.4 Dicho lo anterior, es necesario sealar que el primer prrafo del numeral 1) del artculo
40 del anterior Reglamento estableca que en el caso de obras convocadas bajo el
sistema de contratacin a suma alzada () El postor formular su propuesta por un
monto fijo integral y por un determinado plazo de ejecucin. (El subrayado es agregado).

As, al presentar sus propuestas352, el postor se obligaba a ejecutar el ntegro de


350

Para profundizar sobre las reglas aplicables a las diversas prestaciones involucradas en la ejecucin
de una obra contratada bajo la modalidad de concurso oferta, pueden revisarse las Opiniones N 0612012/DTN, 073-2012/DTN, entre otras.
351

352

De conformidad con lo indicado en las Opiniones N 099-2013/DTN, 037-2013/DTN, entre otras.

Cuando una Entidad determinaba la conveniencia de ejecutar una obra bajo la modalidad
de concurso oferta, en tanto la informacin del expediente tcnico no estaba disponible al
momento de la presentacin de propuestas -dado que su elaboracin constitua una
prestacin del contratista al momento de ejecutar el contrato-, las propuestas del postor
(tanto la tcnica como la econmica) deban formularse en funcin al alcance y costo de la
totalidad de las prestaciones establecidas en las Bases, y dems condiciones aplicables de
conformidad con la normativa que regulaba el objeto de la convocatoria.

los trabajos necesarios para la ejecucin de las prestaciones requeridas por la


Entidad, en el plazo y por el monto ofertados en sus propuestas tcnica y
econmica, respectivamente, las que eran parte del contrato353; a su vez, la
Entidad se obligaba a pagar al contratista el monto o precio ofertado en su
propuesta econmica. De ello se desprende, como regla general, la invariabilidad
del precio pactado354 en las obras contratadas bajo el sistema a suma alzada.

En esa medida, en las obras contratadas bajo la modalidad de concurso oferta en tanto se ejecutaban bajo el sistema a suma alzada-, el contratista deba
elaborar el expediente tcnico de obra y la Entidad aprobarlo, de conformidad
con el monto contratado; en consecuencia, el contratista deba ejecutar la obra
de acuerdo al monto del presupuesto consignado en el expediente tcnico, el
cual deba ajustarse a lo sealado en el contrato.

2.5 No obstante lo antes sealado, el artculo 41 de la anterior Ley estableca que la Entidad
poda modificar un contrato -y con ello su precio-, entre otros supuestos, al ordenar la
reduccin de prestaciones, siempre que ello resultara indispensable para alcanzar la
finalidad del contrato.

Sobre el particular, debe precisarse que, en las obras contratadas bajo el sistema
a suma alzada, la Entidad solo poda aprobar la reduccin de prestaciones si los
planos o especificaciones tcnicas eran modificados durante la ejecucin
contractual, justamente, con el objeto de alcanzar la finalidad del contrato.

No suceda lo mismo con la ejecucin de menores metrados, ya que en estos supuestos


la liquidacin final de obra se realizaba teniendo en cuenta nicamente los metrados
contratados, de tal forma que la ejecucin de menores metrados era asumida por la
Entidad355 y, en consecuencia, esta ltima no deba efectuar deducciones al pago por
este concepto.

En virtud de lo expuesto, en las obras que se ejecutaban bajo el sistema a suma


alzada podan reducirse prestaciones cuando la Entidad requiriera modificar los
planos y especificaciones tcnicas originales con el objeto de alcanzar la finalidad
del contrato.

2.6 Ahora bien, debe considerarse que, en el caso de obras contratadas bajo la modalidad de
concurso oferta, si bien se ejecutaban bajo el sistema a suma alzada, la potestad de
reducir prestaciones se circunscriba a aquellas situaciones en las que, para alcanzar la
353

De conformidad con el primer prrafo del artculo 142 del anterior Reglamento.

354

Tal y como se desprende del numeral 2.1.2 de la Opinin N 008-2012/DTN.

355

A mayor abundamiento puede consultarse la Opinin N 021-2011/DTN.

finalidad del contrato, la Entidad requiriera modificar las caractersticas tcnicas y/o
condiciones originales de ejecucin de la obra establecidas en las Bases y/o aquellas que
resultaban aplicables en funcin a la normativa que regulaba el objeto de la
convocatoria356, pues los planos y especificaciones tcnicas definitivas no formaban parte
de los documentos del proceso de seleccin, ya que su elaboracin era parte de las
prestaciones del contratista durante la ejecucin del contrato.

En consecuencia, en un contrato celebrado bajo la modalidad de concurso oferta, si


bien deba ejecutarse bajo el sistema a suma alzada, la potestad de reducir
prestaciones deba ejercerse solo en aquellas situaciones en las que, para alcanzar la
finalidad del contrato, la Entidad requiriera modificar las caractersticas tcnicas y/o
las condiciones originales de ejecucin de la obra.

2.6

Finalmente, debe sealarse que el numeral 41.2 del artculo 41 de la anterior Ley
estableca que, Excepcionalmente y previa sustentacin por el rea usuaria de la
contratacin, la Entidad puede ordenar y pagar directamente la ejecucin de
prestaciones adicionales en caso de bienes y servicios hasta por el veinticinco por ciento
(25%) de su monto, siempre que sean indispensables para alcanzar la finalidad del
contrato. Asimismo, puede reducir bienes, servicios u obras hasta por el mismo
porcentaje. (El subrayado es agregado).
En tal sentido, la potestad de la Entidad de ordenar la reduccin de prestaciones de obra
deba ser ejercida dentro de los lmites que estableca el artculo 41 de la anterior Ley,
por lo que la Entidad no poda ordenar la reduccin de prestaciones por ms del
veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original357.

197. CONCLUSIONES
3.1

En una obra ejecutada bajo la modalidad de concurso oferta, el contratista deba


elaborar el expediente tcnico de obra y la Entidad aprobarlo, de conformidad con el
monto contratado; en consecuencia, el contratista deba ejecutar la obra de acuerdo al
monto del presupuesto consignado en el expediente tcnico, el cual deba ajustarse a lo
sealado en el contrato.

3.2

En el caso del concurso oferta, si bien la obra deba ser ejecutada de acuerdo al monto
contratado, la Entidad poda aprobar la reduccin de prestaciones solo en aquellas
situaciones en las que, para alcanzar la finalidad del contrato, requiriera modificar las
caractersticas tcnicas y/o las condiciones originales de ejecucin de la obra; para tal

356

De conformidad con el cuarto prrafo del artculo 13 de la anterior Ley, Las especificaciones tcnicas
deben cumplir obligatoriamente con los reglamentos tcnicos, normas metrolgicas y/o sanitarias
nacionales, si las hubiere. ().
357

El numeral 14 del Anexo nico del anterior Reglamento Anexo de Definiciones estableca que por
Contrato original deba entenderse al () contrato suscrito como consecuencia del otorgamiento de
la Buena Pro en las condiciones establecidas en las Bases y la oferta ganadora.

efecto, debe precisarse que la Entidad no poda ordenar la reduccin de prestaciones


por ms del veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original.
Jess Mara, 19 de mayo de 2016

SANDRO HERNNDEZ DIEZ


Director Tcnico Normativo
MAMV.

OPININ N 075-2016/DTN
Entidad:

Municipalidad Provincial de Cajamarca

Asunto:

Posibilidad de realizar trabajos antes del cumplimiento de las


condiciones indicadas en el artculo 184 del anterior Reglamento

Referencia:

Oficio N 0351-2015-GM-MPC del 28.DIC.2015

198. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia el Gerente Municipal de la Municipalidad Provincial
de Cajamarca, consulta sobre la posibilidad de realizar trabajos antes del cumplimiento de las
condiciones indicadas en el artculo 184 del anterior Reglamento.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225 y la Tercera Disposicin
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 350-2015EF.
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna.

199. CONSULTAS Y ANLISIS

De forma previa, es preciso sealar que las consultas formuladas se encuentran vinculadas a la
aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N
1017 (en adelante, la anterior Ley), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo
N 184-2008-EF (en adelante, el anterior Reglamento)358; por tanto, sern absueltas bajo sus
alcances.

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1

Existe posibilidad de valorizar y pagar trabajos ejecutados luego de suscrito


el contrato y antes del inicio de plazo de ejecucin de obra? (sic).

2.1.1 En primer lugar, debe sealarse que el artculo 149 del anterior Reglamento estableca
que, El contrato tiene vigencia desde el da siguiente de la suscripcin del documento
que lo contiene (); precisando que, en el caso de la ejecucin y consultora de obras, el
contrato regia hasta el consentimiento de la liquidacin y el pago correspondiente.

358

Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016.

Como se aprecia, la anterior normativa de contrataciones del Estado dispona que


cuando se trataba de la ejecucin de obras, el periodo de vigencia contractual se
extenda desde el da siguiente de la suscripcin del contrato hasta que la liquidacin
quedaba consentida y se efectuaba el pago correspondiente.

Ahora bien, debe precisarse que el plazo de vigencia del contrato es distinto del plazo de
ejecucin contractual, pues este ltimo es el perodo en que el contratista se ha
obligado a ejecutar las prestaciones a su cargo; no obstante ello, el plazo de ejecucin
contractual siempre se encuentra comprendido dentro del plazo de vigencia del
contrato.

2.1.2 Dicho lo anterior, cabe sealar que el artculo 184 del anterior Reglamento estableca
que El inicio del plazo de ejecucin de obra comienza a regir desde el da siguiente de
que se cumplan las siguientes condiciones:

1. Que se designe al inspector o al supervisor, segn corresponda;


2. Que la Entidad haya hecho entrega del expediente tcnico de obra completo;
3. Que la Entidad haya hecho entrega del terreno o lugar donde se ejecutar la obra;
4. Que la Entidad provea el calendario de entrega de los materiales e insumos que, de
acuerdo con las Bases, hubiera asumido como obligacin;
5. Que se haya entregado el adelanto directo al contratista, en las condiciones y
oportunidad establecidas en el artculo 187. ()

Como se advierte, la anterior normativa de contrataciones del Estado indicaba que, en el


caso de obras, para que inicie el periodo en el que el contratista deba ejecutar las
prestaciones a su cargo, era necesario que se cumplieran -de manera concurrente- los
requisitos sealados por el artculo 184 del anterior Reglamento.

En este punto, es importante precisar que la Entidad poda ejercer la potestad de no


contemplar la entrega del adelanto directo, asimismo, poda establecer -en las Bases
del proceso de seleccin- que no estaba obligada a proporcionar el calendario de
adquisicin de materiales e insumos; por lo que, en estos casos, el plazo de ejecucin de
la obra poda iniciarse con el cumplimiento de los requisitos restantes.

En tal sentido, el contratista no deba iniciar las actividades que implicaban el avance
fsico de la obra antes del cumplimiento de las condiciones indicadas en el artculo 184
del anterior Reglamento359; en consecuencia, la realizacin de los trabajos propios de la
obra as como su valorizacin, antes de que se cumplan las referidas condiciones,
constitua una trasgresin a la anterior normativa de contrataciones del Estado.

359

Cabe sealar que, antes del inicio del plazo de ejecucin, el contratista -bajo su entera y exclusiva
responsabilidad- poda proceder con el desplazamiento de equipos y el traslado de materiales al terreno
destinado para la obra, sin que ello implicara el inicio de los trabajos propios de su ejecucin.

2.1.3 Ahora bien, debe precisarse que en la lnea de lo sealado por este Organismo
Supervisor en la Opinin N 100-2014/DTN, si -con el consentimiento de las partes- se
iniciaban los trabajos correspondientes al avance fsico de la obra, antes del
cumplimiento de las condiciones establecidas en el artculo 184 del anterior
Reglamento, en los hechos se habra dado inicio al plazo de ejecucin; ante lo cual
corresponda que la Entidad evale el pago de las valorizaciones presentadas y que
determine las responsabilidades administrativas generadas por la trasgresin a la
anterior normativa de contrataciones del Estado.

2.2

En caso de opinin favorable a lo sealado en el numeral i.), Existe


posibilidad de pagar reajustes pese a no contar con Calendario de Avance de
Obra concordado con fecha de inicio de plazo contractual? (sic).

2.2.1 Tal como se indic al absolver la consulta anterior, la realizacin de los trabajos
que implicaban el avance fsico de la obra antes del cumplimiento de las
condiciones establecidas en el artculo 184 del anterior Reglamento, al igual que
su valorizacin, constitua una trasgresin a la anterior normativa de
contrataciones del Estado.
En la lnea de lo expuesto, el pago de reajustes al contratista por trabajos
efectuados antes de que se cumplieran las condiciones sealadas en el artculo
184 del anterior Reglamento, tambin contravena la anterior normativa de
contrataciones del Estado.
No obstante ello, considerando que si -con el consentimiento de las partes- se
iniciaban los trabajos correspondientes al avance fsico de la obra, antes del
cumplimiento de las condiciones establecidas en el artculo 184 del anterior
Reglamento, en los hechos se habra dado inicio al plazo de ejecucin; ante lo
cual la Entidad deba evaluar el pago de los reajustes aplicables, correspondiendo
que el calendario de avance sea adecuado a la fecha efectiva del inicio de obra;
sin perjuicio de la determinacin de las responsabilidades administrativas
aplicables por la trasgresin a la anterior normativa de contrataciones del
Estado.
200. CONCLUSIONES
3.1

El contratista no deba iniciar las actividades que implicaban el avance fsico de la


obra antes del cumplimiento de las condiciones indicadas en el artculo 184 del
anterior Reglamento; en consecuencia, la realizacin de los trabajos propios de la
obra as como su valorizacin, antes de que se cumplan las referidas condiciones,
constitua una trasgresin a la anterior normativa de contrataciones del Estado.

3.2

Si -con el consentimiento de las partes- se iniciaban los trabajos


correspondientes al avance fsico de la obra, antes del cumplimiento de las
condiciones establecidas en el artculo 184 del anterior Reglamento, en los
hechos se habra dado inicio al plazo de ejecucin; ante lo cual la Entidad deba
evaluar el pago de las valorizaciones presentadas y -de ser el caso- los reajustes
aplicables, correspondiendo que el calendario de avance sea adecuado a la fecha
efectiva del inicio de obra; sin perjuicio de la determinacin de las
responsabilidades administrativas aplicables por la trasgresin a la anterior
normativa de contrataciones del Estado.

Jess Mara, 20 de mayo de 2016

SANDRO HERNNDEZ DIEZ


Director Tcnico Normativo

MAMV/.

OPININ N 076-2016/DTN
Entidad:

Programa Nuestras Ciudades

Asunto:

Encargo de un proceso de seleccin a un organismo internacional

Referencia:

a) OFICIO N 111-2016/VIVIENDA/VMVU-PNC
b) OFICIO N 159-2016/VIVIENDA/VMVU-PNC
c) OFICIO N 290-2016/VIVIENDA/VMVU-PNC

201. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia b), el Director Ejecutivo del Programa Nuestras
Ciudades del Ministerio de Vivienda, Construccin y Saneamiento realiza varias consultas
respecto al encargo de procesos de seleccin a Organismos Internacionales.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225 (en adelante, la "Ley"),
y la Tercera Disposicin Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto
Supremo N 350-2015-EF (en adelante, el "Reglamento").
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna.

202. CONSULTAS Y ANLISIS


202.1 Celebrado un Convenio de Encargo de Proceso de Seleccin, entre una Entidad
Pblica y un Organismo Internacional (vigente a la fecha), en el marco del
Decreto Legislativo N 1017, Corresponde que dicho organismo internacional
contine prestando la asistencia tcnica objeto del convenio de encargo y en
consecuencia lleve a cabo la convocatoria del proceso de seleccin materia de
encargo, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N 30225, Ley de
Contrataciones del Estado? considerando que la normativa de contrataciones
vigente no establece la opcin de encargar la realizacin de procedimientos de
seleccin a organismos internacionales. (sic).
202.1.1
En primer lugar, debe indicarse que el tercer prrafo del artculo 6 de la
Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N
1017360, permita que las Entidades celebren convenios para encargar la
realizacin de sus contrataciones, de acuerdo con los procedimientos y
formalidades establecidas en su Reglamento361.
360

Vigente hasta el 8 de enero de 2016.

361

Aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF, vigente hasta el 8 de enero de 2016.

Sobre el particular, el primer prrafo del artculo 86 del referido Reglamento dispona
que "Por razones econmicas o de especialidad en el objeto de la convocatoria, una
Entidad podr encargar a otra Entidad pblica o privada, nacional o internacional u
organismos internacionales, mediante convenio interinstitucional, la realizacin del
proceso de seleccin que aqulla requiera para la contratacin de bienes, servicios y
obras, previo informe tcnico legal que sustente la necesidad y viabilidad del Encargo, el
mismo que ser aprobado por el Titular de la Entidad." (El resaltado es agregado).

De esta manera, durante la vigencia del Decreto Legislativo N 1017 y su


Reglamento, una Entidad poda encargar a un organismo internacional, mediante
un convenio interinstitucional362, la realizacin del proceso de seleccin para la
contratacin de los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de
sus funciones. No obstante, no poda encargarse las fases de actos preparatorios
ni ejecucin contractual, las mismas que eran de exclusiva responsabilidad de la
Entidad encargante, quien deba realizarlas de conformidad con las disposiciones
del Decreto Legislativo N 1017 y su Reglamento.
Cabe precisar que con la suscripcin de los referidos convenios, los organismos
internacionales se comprometan a que los procesos de seleccin encargados se
sujetaran a normas uniformes aplicables a nivel internacional que cumplieran
con los principios establecidos en el Decreto Legislativo N 1017, de conformidad
con el literal a) del numeral 5) del artculo 89 de su Reglamento.
202.1.2
Actualmente, el segundo prrafo del artculo 6 de la Ley vigente seala
que "Mediante convenio una Entidad puede encargar a otra Entidad las
actuaciones preparatorias y/o el procedimiento de seleccin." (El subrayado es
agregado).
Asimismo, el primer prrafo del artculo 94 del Reglamento vigente precisa que
"Una Entidad puede encargar a otra Entidad pblica, mediante convenio
interinstitucional, la realizacin de las actuaciones preparatorias y/o el
procedimiento de seleccin que aquella requiera ()." (El subrayado es
agregado).
Como puede apreciarse, la normativa de contrataciones del Estado vigente
permite que las Entidades, mediante convenio interinstitucional, encarguen la
realizacin de las actuaciones preparatorias y/o el procedimiento de seleccin de
sus contrataciones a otras Entidades pblicas.
Sin embargo, la posibilidad de que las Entidades encarguen la realizacin de las

362

Mediante la suscripcin de los referidos convenios, se pretenda aprovechar el conocimiento y


especialidad de los Organismos Internacionales en determinadas materias y, de esta manera,
incrementar el nivel de eficiencia en la fase de seleccin de los proveedores. Asimismo, en dichos
convenios se establecan las obligaciones y responsabilidades de las partes, tal y como se seala en el
numeral 4) del artculo 89 del referido Reglamento.

actuaciones preparatorias y/o los procesos de seleccin de sus contrataciones a


organismos internacionales no ha sido prevista por la normativa de
contrataciones del Estado vigente, motivo por el cual debe concluirse que, a
partir de la entrada en vigencia de la Ley N 30225 y su Reglamento, no es
posible que las Entidades suscriban nuevos convenios con organismos
internacionales con el objeto de encargar la realizacin de las actuaciones
preparatorias y/o los procedimientos de seleccin de sus contrataciones.
En este punto, debe sealarse que la prohibicin establecida a partir de la
entrada en vigencia de la Ley N 30225 y su Reglamento respecto a que las
Entidades no pueden encargar sus actos preparatorios ni procedimientos de
seleccin a organismos internacionales, tiene por finalidad realizar un adecuado
control de la legalidad de la ejecucin de los recursos pblicos; es decir, se
pretende evitar que las Entidades evadan la aplicacin de la normativa de
contrataciones del Estado o las normas de control aplicables, a travs del
encargo de sus actos preparatorios y procesos de seleccin a organismos
internacionales.
202.1.3
Ahora bien, para absolver la consulta respecto a la normativa aplicable a
los convenios de encargo de procesos de seleccin a organismos internacionales
suscritos durante la vigencia del Decreto Legislativo N 1017 y su Reglamento y
cuya ejecucin se extiende con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley
N 30225 y su Reglamento, es necesario analizar cules son los criterios de
aplicacin de la norma en el tiempo.
Al respecto, debe indicarse que, de conformidad con los artculos 103 y 109 de la
Constitucin363, la ley desde su entrada en vigencia se aplica de manera
inmediata, incluso a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas
surgidas durante la vigencia de la legislacin anterior.
Cabe precisar que la regla sealada en el prrafo anterior tiene dos excepciones:
(i) la misma ley puede establecer la postergacin de su entrada en vigencia en
todo o en parte, o incluso prever que la legislacin anterior (derogada) siga
produciendo efectos (aplicacin ultractiva), de conformidad con lo sealado en el
artculo 109 de la Constitucin; y (ii) en materia contractual, pues el artculo 62
de la Constitucin364 establece que los trminos contractuales no pueden ser
363

El artculo 103 de la Constitucin establece que "(). La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a
las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes y no tiene fuerza ni efectos
retroactivos; ()." Por su parte, el artculo 109 seala que "La ley es obligatoria desde el da siguiente de
su publicacin en el diario oficial, salvo disposicin contraria de la misma ley que posterga su vigencia en
todo o en parte. " (El subrayado es agregado).
364

El primer prrafo del artculo 62 de la Constitucin establece que "La libertad de contratar garantiza
que las partes pueden pactar vlidamente segn las normas vigentes al tiempo del contrato. Los
trminos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase.
()." (El subrayado es agregado).

modificados por leyes se entiende posteriores a la suscripcin del contrato,


establecindose una regla de inmutabilidad de los trminos contractuales.
No obstante, cabe precisar que la regla de inmutabilidad de los trminos
contractuales frente a cambios normativos no es absoluta. En primer lugar,
porque el Tribunal Constitucional ha sealado365, en virtud al principio de
interpretacin unitaria de la Constitucin, que el artculo 62 debe interpretarse
conjuntamente con el numeral 14) de su artculo 2, el cual reconoce o garantiza
la libertad de contratacin, siempre que no se contravengan leyes de orden
pblico. Asimismo, el Tribunal Constitucional seala que existen ciertos casos en
los que una ley posterior puede alterar los trminos contractuales, siempre que
ello sea necesario para evitar la afectacin del inters general366 o del inters
pblico367. Para ello se debe demostrar que la aplicacin inmediata de la ley al
contrato cumple con los principios de razonabilidad y proporcionalidad.
De esta manera, si la aplicacin de un nuevo rgimen legal incide en el derecho
de libertad de contratacin, debe aplicarse el test de proporcionalidad, habida
cuenta que el cambio de rgimen legal tendra que justificarse en la proteccin,
optimizacin o realizacin de algn bien, principio o derecho constitucional que
podra oponerse a la libertad de contratacin.
En esa medida, si bien la regla es que la ley desde su entrada en vigencia se
aplica de manera inmediata, debe considerarse que existen supuestos que
permiten la aplicacin ultractiva de una norma derogada: (i) disposiciones
transitorias, y (ii) en materia contractual, pues sus trminos no pueden ser
modificados por leyes emitidas con posterioridad a su suscripcin, salvo que
dichos trminos impliquen afectar el inters u orden pblico, o algn bien,
365

Ver el fundamento 3 de la Sentencia del Tribunal Constitucional, emitida el 30 de enero de 2004 en el


Expediente 2670-2002-AA-TC, entre otras.
366

El fundamento 9 de la Sentencia del Tribunal Constitucional expedida el 11 de abril de 2002 en el


Expediente 0006-2000-AI-TC estableci que "(), este Tribunal considera -como lo ha hecho en casos
anlogos que "la intangibilidad de los contratos de concesin protegida por el artculo 62 de la
Constitucin, el mismo que se interpreta en concordancia con los preceptos generales que la ley de la
materia dispone, esto es, en el Ttulo Preliminar V del Cdigo Civil concordado con los artculos 1403 y
1404 del mismo cuerpo legal, no puede estar por encima, ni ser ajena al cambio en las circunstancias
que posibilita que estos pierdan validez, convirtindose la obligacin en ilcita o prohibida, cuando su
realizacin afectare el inters general, el cual, para el caso, se ve expresado en los fundamentos de las
normas que se impugnan, las mismas que cumplen con el principio de razonabilidad y
proporcionalidad." (El resaltado es agregado).
367

El fundamento 9 de la Sentencia del Tribunal Constitucional expedida el 10 de octubre de 2006 en el


Expediente 2488-2004-AA-TC estableci que "(). Tal y como ha sido analizado de modo previo, en el
caso de los contratos de concesin, el inters pblico posibilita el ejercicio de ciertas potestades en la
Administracin tales como la posibilidad de modificar el contrato de modo unilateral e inclusive de
resolverlo. No obstante, tales poderes slo podrn ser ejercidos cuando el inters pblico as lo justifique,
lo que obliga a la Administracin a concretizar la razn de inters pblico que sustenta su poder en cada
caso concreto y a que en todos los casos sus facultades sean ejercidas de modo necesario, idneo y
proporcional." (El resaltado es agregado).

principio o derecho constitucional que sea necesario preservar frente a la


libertad contractual368, para lo cual, previamente, debe haberse cumplido con el
test de proporcionalidad.
202.1.4
Realizadas las precisiones anteriores, es importante sealar que la
Segunda Disposicin Complementaria Transitoria de la Ley establece que "Los
procedimientos de seleccin iniciados antes de la entrada en vigencia de la
presente Ley se rigen por las normas vigentes al momento de su convocatoria."
(El subrayado es agregado).
Como puede apreciarse, la Ley establece una disposicin transitoria que tiene
por objeto que los procedimientos de seleccin (y, como consecuencia, la fase de
ejecucin contractual) iniciados antes de su entrada en vigencia, continen
rigindose por las normas vigentes al momento de su convocatoria369;
permitindose la aplicacin ultractiva del Decreto Legislativo N 1017, siempre
que se haya convocado el respectivo procedimiento de seleccin.
En virtud de lo expuesto, si un procedimiento de seleccin encargado a un organismo
internacional se hubiese convocado antes de la entrada en vigencia de la Ley (es decir,
antes del 9 de enero de 2016), el mismo debera continuar rigindose por la legislacin
anterior, es decir, el organismo internacional debera culminar el procedimiento de
seleccin respectivo; sin embargo, si el procedimiento de seleccin no se inici antes de
la entrada en vigencia de la Ley (es decir, antes del 9 de enero de 2016), por aplicacin
inmediata de la prohibicin del encargo a organismos internacionales establecida en la
Ley N 30225, el organismo internacional no podra convocar el procedimiento de
seleccin encargado.

202.1.5
Sin perjuicio de lo sealado en el punto anterior, debe tenerse en
consideracin que la habilitacin para que se convoque y gestione el
procedimiento de seleccin por encargo est prevista en un convenio370 entre
una Entidad y un organismo internacional que, en principio, no puede ser
368

Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha sealado que el derecho de libertad de contratacin


est sujeto a una serie de lmites expresos e implcitos. Entre los primeros, a partir de lo sealado en el
numeral 14) del artculo 2 de la Constitucin, tenemos a la finalidad lcita que deber perseguir todo
contrato, as como las normas de orden pblico que son de obligatorio e ineludible cumplimiento para
las partes. En tanto que como lmites implcitos tenemos a los derechos fundamentales que pueden
justificar limitaciones a la libertad de contratacin. Los lmites indicados, de hecho, justificaran que el
Estado, en virtud de su iusimperium, pueda introducir modificaciones en las condiciones contractuales.

369

Esto es as, pues se pretende mantener inalterables las condiciones de seleccin y contratacin para
generar seguridad jurdica y promover una mayor participacin de proveedores.
370

Sobre el particular, es importante sealar que, si bien existen diferencias entre los convenios y los
contratos, ambas figuras tienen similar naturaleza debido a que se originan por un acuerdo entre las
partes y tienen el mismo efecto de generar derechos y obligaciones entre ellas, razn por la cual sera de
aplicacin el primer prrafo del artculo 62 de la Constitucin, el mismo que seala que "(). Los
trminos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase.
()." (El subrayado es agregado).

modificado por cambios normativos, de conformidad con el artculo 62 de la


Constitucin.
No obstante, de conformidad con lo indicado en el numeral 2.1.3 de la presente opinin,
existe la posibilidad de que la entrada en vigencia de una norma con posterioridad a la
suscripcin del convenio modifique sus trminos o haga imposible ejecutar
determinadas obligaciones de las partes. Para que ello sea posible, es necesario aplicar
el test de proporcionalidad371 a efectos de determinar si la aplicacin del nuevo rgimen
de contrataciones que prohbe encargar los procesos de seleccin a organismos
internacionales al convenio resulta legtimo en trminos constitucionales.
Sobre el particular, es necesario identificar los derechos o principios constitucionales en
conflicto. Por un lado, se encuentra el derecho a la libertad de contratacin cuyo
ejercicio implicara la inmutabilidad de los trminos del convenio frente a las
modificaciones o cambios legales; y por el otro, el principio de control de la legalidad en
la ejecucin de los recursos del Estado, principio que se desprendera de una
interpretacin unitaria de los artculos 76, 77 y 82 de la Constitucin y sustentara la
prohibicin del encargo de procesos de seleccin a organismos internacionales incluida
en la normativa de contrataciones del Estado vigente.
Ahora bien, y en aplicacin del test de proporcionalidad, es preciso indicar que la
prohibicin de encargar procedimientos de seleccin a organismos internacionales
persigue un fin constitucionalmente legtimo, pues impide que las Entidades eludan la
aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado y los mecanismos de control de
la ejecucin de los recursos pblicos establecidos por el Sistema Nacional de Control.
Por ende, la medida supera el principio de idoneidad.
Asimismo, se debe determinar si existira una medida alternativa, igual de idnea para
lograr el fin, pero que afecte en menor intensidad en el derecho que se estara limitando
(libertad de contratacin). En este punto, debe sealarse que estn en juego dos
medidas: por un lado aquella que permite los convenios con organismos internacionales,
pero que permite eludir los controles de la normativa de contrataciones del Estado y del
Sistema Nacional de Control; y, de otro lado, la que no permite dichos convenios y que
impide que las Entidades eludan los mecanismos de supervisin y control. En esa
medida, si lo que se busca es impedir que se eludan los mecanismos de control en la
ejecucin de los recursos pblicos, no existira otra medida alternativa a la de prohibir el
encargo de proceso de seleccin a organismos internacionales, ya que es la nica que
371

De conformidad con lo sealado en el fundamento 25 de la sentencia del Expediente 579-2008-PA,


"() el test de proporcionalidad incluye, a su vez, tres subprincipios: idoneidad, necesidad y ponderacin
o proporcionalidad en sentido estricto. En cuanto al procedimiento que debe seguirse en la aplicacin
del test de proporcionalidad, hemos establecido que la decisin que afecta un derecho fundamental debe
ser sometida, en primer trmino, a un juicio de idoneidad o adecuacin, esto es, si la restriccin en el
derecho resulta pertinente o adecuada a la finalidad que se busca tutelar; en segundo lugar, superado
este primer anlisis, el siguiente paso consiste en analizar la medida restrictiva desde la perspectiva de la
necesidad; esto supone, como hemos sealado, verificar si existen medios alternativos al adoptado por el
legislador. Se trata del anlisis de relacin medio-medio, esto es, de una comparacin entre medios; el
medio elegido por quien est interviniendo en la esfera de un derecho fundamental y el o los hipotticos
medios que hubiera podido adoptar para alcanzar el mismo fin. Finalmente, en un tercer momento y
siempre que la medida haya superado con xito los test o pasos previos, debe proseguirse con el anlisis
de la ponderacin entre principios constitucionales en conflicto. Aqu rige la ley de la ponderacin, segn
la cual cuanto mayor es el grado de la no satisfaccin o de la afectacin de un principio, tanto mayor
tiene que ser la importancia de la satisfaccin del otro." (El resaltado es agregado).

permite que los mecanismos de control no sean eludidos. De esta manera, la medida
analizada superara el test de necesidad.
Por ltimo, en lo que respecta al test de ponderacin tenemos que determinar la
intensidad de la afectacin de un principio y la intensidad de la realizacin del principio
opuesto. En el presente supuesto, estamos frente a una limitacin intensa del derecho
de libertad de contratacin pero que genera una intensa realizacin del principio de
control de la legalidad de la ejecucin de los recursos pblicos. En otras palabras, existe
proporcionalidad entre la limitacin de la libertad de contratacin y la realizacin del
principio de control de la legalidad de la ejecucin de los recursos pblicos, por lo que la
medida analizada habra superado el test de ponderacin. En esa medida, la limitacin a
la libertad de contratacin se hallara plenamente justificada en el presente supuesto.
En consecuencia, considerando que la Ley N 30225 y su Reglamento seran de
aplicacin inmediata al convenio, el organismo internacional no debera ejecutar la
convocatoria del procedimiento de seleccin, sea que en el referido convenio se haya
sealado que dicho procedimiento se rige por las reglas de la normativa de
contrataciones del Estado o por las normas del organismo internacional.

202.2 De ser afirmativa la respuesta a la pregunta formulada en el numeral anterior,


Qu normativa de contratacin debe aplicarse a los actos preparatorios y a la
ejecucin de los contratos que se deriven del Convenio de Encargo de Proceso
de Seleccin? (sic).
En este punto, debe reiterarse que durante la vigencia del Decreto Legislativo N
1017 y su Reglamento, una Entidad poda encargar a un organismo internacional,
mediante un convenio interinstitucional, la realizacin del proceso de seleccin,
mas no poda encargar las fases de actos preparatorios ni ejecucin contractual,
las mismas que eran de exclusiva responsabilidad de la Entidad encargante,
quien deba realizarlas de conformidad con las disposiciones del Decreto
Legislativo N 1017 y su Reglamento.
Ahora bien, considerando que la regla descrita en el numeral anterior es que las
normas se aplican de manera inmediata, si el proceso de contratacin se
encontrara en la fase de actos preparatorios y entra en vigencia la Ley N 30225 y
su Reglamento, dicha fase debera adecuarse y realizarse en funcin a las
disposiciones de la nueva normativa.
No obstante, teniendo en consideracin la Segunda Disposicin Complementaria
Transitoria de la Ley, la fase de ejecucin contractual se regir por las
disposiciones vigentes al momento de convocar el procedimiento de seleccin
respectivo.
De esta manera, si el procedimiento de seleccin se convoc durante la vigencia
del Decreto Legislativo N 1017 y su Reglamento, la fase de ejecucin contractual
se desarrollar con dichas disposiciones; en cambio, si el procedimiento de
seleccin se convoc durante la vigencia de la Ley N 30225 y su Reglamento, la
fase de ejecucin contractual se regir por sus disposiciones.

203. CONCLUSIONES
3.1

Si un procedimiento de seleccin encargado a un organismo internacional se ha


convocado antes de la entrada en vigencia de la Ley es decir, antes del 9 de enero de
2016, el mismo debera continuar rigindose por la legislacin anterior, es decir, el
organismo internacional debera culminar el procedimiento de seleccin respectivo; sin
embargo, si el procedimiento de seleccin no se inici antes de la entrada en vigencia de
la Ley es decir, antes del 9 de enero de 2016, por aplicacin inmediata de la
prohibicin del encargo de procesos de seleccin a organismos internacionales
establecida en la Ley N 30225, el organismo internacional no podra convocar el
procedimiento de seleccin encargado.

3.2

Si el proceso de contratacin se encontrara en la fase de actos preparatorios y entra en


vigencia la Ley N 30225 y su Reglamento, dicha fase debera adecuarse y realizarse en
funcin a las disposiciones de la nueva normativa.

3.3

Si el procedimiento de seleccin se convoc durante la vigencia del Decreto Legislativo


N 1017 y su Reglamento, la fase de ejecucin contractual se desarrollar con dichas
disposiciones; en cambio, si el procedimiento de seleccin se convoc durante la
vigencia de la Ley 30225 y su Reglamento, la fase de ejecucin contractual se regir por
sus disposiciones.
Jess Mara, 25 de mayo de 2016

SANDRO HERNNDEZ DIEZ


Director Tcnico Normativo
CVP/.

OPININ N 077-2016/DTN
Entidad:

Direccin de Red de Salud Lima Norte IV

Asunto:

Procedencia del pago de prestaciones ejecutadas sin vnculo


contractual

Referencia:

Comunicacin recibida el 1.MAR.2016

204. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Director Ejecutivo de la Direccin de Red de Salud
Lima Norte IV del Ministerio de Salud realiza varias consultas respecto a la procedencia del
pago de prestaciones ejecutadas sin vnculo contractual.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225 (en adelante, la "Ley"),
y la Tercera Disposicin Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto
Supremo N 350-2015-EF (en adelante, el "Reglamento").
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna.

205. CONSULTAS Y ANLISIS


205.1 Si la Entidad que se beneficia con prestaciones de bienes y/o servicios
brindados por un proveedor, sin que haya medido un contrato formal y sin
cumplir con los presupuestos exigibles por la Ley de Contrataciones, tiene la
obligacin de pagar el precio correspondiente, atendiendo a lo dispuesto en el
artculo 1954 del Cdigo Civil? (sic).
205.1.1 Con la finalidad de lograr el mayor grado de eficiencia en las contrataciones pblicas
esto es, que las Entidades obtengan los bienes, servicios u obras necesarios para el
cumplimiento de sus funciones, contratando en forma oportuna y bajo las mejores
condiciones de precio y calidad y el cumplimiento de principios bsicos que aseguren la
transparencia en las transacciones, la imparcialidad de la Entidad, la libre concurrencia
de proveedores, as como el trato justo e igualitario372, el artculo 76 de la Constitucin
Poltica dispone que la contratacin de bienes, servicios y obras con fondos pblicos se
efecte obligatoriamente por licitacin o concurso, de acuerdo con los procedimientos y
requisitos sealados en la normativa de contrataciones del Estado.
En el mismo sentido, el numeral 3.3 del artculo 3 de la Ley, al establecer su mbito de
aplicacin, precisa que "La presente Ley se aplica a las contrataciones que deben realizar
372

A mayor abundamiento puede revisarse la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 17 de mayo
de 2004. Expediente N 020-2003-AI/TC.

las Entidades y rganos sealados en los numerales precedentes, as como a otras


organizaciones que, para proveerse de bienes, servicios u obras, asumen el pago con
fondos pblicos."
En esa medida, la normativa de contrataciones del Estado ha previsto los requisitos,
formalidades y procedimientos que deben observarse para llevar a cabo las
contrataciones bajo su mbito, por lo que su incumplimiento conllevara la
responsabilidad de los funcionarios involucrados, de conformidad con el artculo 9 de la
Ley373.
205.1.2 En este punto, es importante sealar que una de las caractersticas principales de los
contratos sujetos a la normativa de contrataciones del Estado es que estos involucran
prestaciones recprocas. As, si bien es obligacin del proveedor ejecutar las
prestaciones pactadas a favor de la Entidad, es tambin obligacin de la Entidad cumplir
con las obligaciones que ha asumido; entre estas, el pago de la respectiva
contraprestacin al contratista.
Al respecto, debe precisarse que si bien en los contratos celebrados bajo el mbito de la
normativa de contrataciones del Estado prima el inters pblico, ello no afecta el hecho
que, desde la perspectiva del contratista, el inters en participar en una contratacin
estatal sea el de obtener una retribucin econmica (pago) a cambio de las prestaciones
que ejecute.
Tal hecho no ha sido soslayado por la normativa de contrataciones del Estado, sino que,
por el contrario, es reconocido en los artculos 39 de la Ley374 y 149 del Reglamento375, al
apreciarse la relacin que existe entre las prestaciones que debe ejecutar el contratista y
la correspondiente contraprestacin o pago que debe efectuar la Entidad por ellas.
De esta manera, la normativa de contrataciones del Estado reconoce que los
proveedores son agentes de mercado que colaboran con las Entidades al satisfacer sus
necesidades de abastecimiento de bienes, servicios y obras para el adecuado
cumplimiento de sus funciones; no obstante, dicha colaboracin implica el pago del
precio de mercado de la prestacin, el mismo que debe incluir todos los costos
necesarios para su ejecucin, incluida la utilidad del proveedor.
205.1.3 Realizadas las precisiones anteriores, debe indicarse que si una Entidad obtuvo una
prestacin por parte de un proveedor, este tendra derecho a exigir que la Entidad le
373

El primer prrafo del artculo 9 de la Ley establece que "Todas aquellas personas que intervengan en
los procesos de contratacin por o a nombre de la Entidad, (), son responsables, en el mbito de las
actuaciones que realicen, de efectuar contrataciones de manera eficiente, maximizando los recursos
pblicos invertidos y bajo el enfoque de gestin por resultados, a travs del cumplimiento de las
disposiciones de la presente Ley y su reglamento ()." (El subrayado es agregado).
374

El primer prrafo del artculo 39 de la Ley seala que "El pago se realiza despus de ejecutada la
respectiva prestacin, pudiendo contemplarse pagos a cuenta. Excepcionalmente, el pago puede
realizarse en su integridad por adelantado cuando, este sea condicin para la entrega de los bienes o la
prestacin de los servicios."
375

El primer prrafo del artculo 149 del Reglamento seala que "La Entidad debe pagar las
contraprestaciones pactadas a favor del contratista dentro de los quince (15) das calendario siguientes
a la conformidad de los bienes, servicios en general y consultoras, siempre que se verifiquen las
condiciones establecidas en el contrato para ello."

reconozca el pago respectivo an cuando la prestacin haya sido requerida o ejecutada


sin observar las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado, pues el
Cdigo Civil376, en su artculo 1954, establece que Aquel que se enriquece
indebidamente a expensas de otro est obligado a indemnizarlo. (El subrayado es
agregado).
Al respecto, el Tribunal de Contrataciones del Estado, mediante la Resolucin N
176/2004.TC-SU, ha establecido lo siguiente: (...) nos encontramos frente a una
situacin de hecho, en la que ha habido an sin contrato vlido un conjunto de
prestaciones de una parte debidamente aceptadas - y utilizadas por la otra, hecho que
no puede ser soslayado para efectos civiles. En este sentido, cabe sealar que, conforme
al artculo 1954 del Cdigo Civil, el ordenamiento jurdico nacional no ampara en modo
alguno el enriquecimiento sin causa. En efecto, no habindose suscrito el contrato
correspondiente, no ha existido fundamento legal ni causa justa para dicha atribucin
patrimonial que sustente el enriquecimiento indebido en el que ha incurrido la Entidad,
circunstancias que deber ser ventilada por las partes en la va correspondiente. (El
resaltado es agregado).

De esta manera, la accin por enriquecimiento sin causa reconocida por el


Cdigo Civil constituye un mecanismo de tutela para aquel que se ha visto
perjudicado por el desplazamiento de todo o parte de su patrimonio en beneficio
de otro. El primero, ser el actor o sujeto tutelado y, el segundo, el demandado o
sujeto responsable ().377
205.1.4 Ahora bien, para que se configure un enriquecimiento sin causa y, por ende, pueda
ejercitarse la respectiva accin, es necesario que se verifiquen las siguientes
condiciones: a) el enriquecimiento del sujeto demandado y el empobrecimiento del
actor; b) la existencia de un nexo de conexin entre ambos eventos; y c) la falta de una
causa que justifique el enriquecimiento.378
En este punto, es importante precisar que un requisito adicional para que se configure
un enriquecimiento sin causa en el marco de las contrataciones del Estado es que este
no sea el resultado de actos de mala fe del empobrecido379; es decir, el proveedor debe
376

De aplicacin supletoria en la ejecucin de los contratos que se ejecutan bajo las disposiciones de la
normativa de contrataciones del Estado, de conformidad con la Primera Disposicin Complementaria
Final del Reglamento.
377

PAREDES CARRANZA, Milagros. La inexistencia de contrato y la accin por enriquecimiento sin causa,
JUS Doctrina & Prctica 7/2008, Lima: Editora Jurdica Grijley, Pg. 485.
378

379

dem, Pg. 485.

Sobre el particular, BANDEIRA DE MELLO, citando a BAYLE seala que () no se puede admitir que la
Administracin se enriquezca a costa ajena y, segn parece, el enriquecimiento sin causa que es un
principio general del derecho que en tales casos se apoya en el derecho del particular de ser
indemnizado por la actividad que provechosamente dispens en pro de la Administracin, aunque la
relacin jurdica se haya obstaculizado o an contra la falta de cualquier formalidad, siempre que el
poder pblico haya consentido con ella, incluso de forma explcita o tcita, comprendindose el mero
hecho de haberla incorporado buenamente a su provecho, salvo si la relacin surgiera de actos de
incuestionable mala fe, reconocible en el comportamiento de las partes o simplemente del
empobrecido." (El resaltado es agregado). BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio, El principio del
enriquecimiento sin causa en el contrato administrativo, en: La Contratacin Pblica, T. 2, Direccin:

haber ejecutado las prestaciones de buena fe, lo que implica que hayan sido requeridas
o aceptadas expresa o tcitamente por el funcionario o funcionarios competentes de
la Entidad. Cabe precisar que similar criterio es adoptado tambin por el Cdigo Civil
para determinados supuestos380 en los que no se otorga derecho a pago alguno a los
terceros que, de mala fe, realizan construcciones en terreno ajeno.
De esta manera, para que en el marco de las contrataciones del Estado se verifique un
enriquecimiento sin causa es necesario que: (i) la Entidad se haya enriquecido y el
proveedor se haya empobrecido; (ii) que exista conexin entre el enriquecimiento de la
Entidad y el empobrecimiento del proveedor, la cual estar dada por el desplazamiento
de la prestacin patrimonial del proveedor a la Entidad; (iii) que no exista una causa
jurdica para esta transferencia patrimonial, como puede ser la ausencia de contrato,
contrato complementario, o la autorizacin correspondiente para la ejecucin de
prestaciones adicionales; y (iv) que las prestaciones hayan sido ejecutadas de buena fe
por el proveedor.
Por tanto, el proveedor que se encuentre en la situacin descrita bien podra ejercer la
accin por enriquecimiento sin causa ante la va correspondiente381 a efectos de
requerir el reconocimiento del precio de las prestaciones ejecutadas a favor de la
Entidad, mediante una indemnizacin.
En esta situacin corresponde a la autoridad que conozca y resuelva dicha accin
evaluar si la Entidad se ha beneficiado o enriquecido a expensas del proveedor con las
prestaciones ejecutadas, en cuyo caso, en aplicacin de los principios generales que
prohben el enriquecimiento sin causa, ordenara a la Entidad no slo reconocer el
ntegro del precio de mercado de las prestaciones ejecutadas, y sus respectivos
intereses, sino tambin las costas y costos derivados de la interposicin de la accin.
Cabe precisar que el monto reconocido no podra ser considerado como pago en
trminos contractuales, en la medida que el pago es la consecuencia directa de una
obligacin vlidamente contrada; ni tampoco en trminos presupuestales, pues en
materia presupuestal el pago constituye la etapa final de la ejecucin de un gasto que ha
sido vlidamente devengado.
No obstante, ello no afecta que el reconocimiento de las prestaciones ejecutadas por el
proveedor a favor de la Entidad deba considerar el ntegro de su precio de mercado, el
cual incluye la utilidad del proveedor; es decir, que el monto a ser reconocido por la
Entidad al proveedor sea aquel que de haberse observado las disposiciones de la
Juan Carlos Cassagne y Enrique Rivero Ysern, Editorial Hammurabi, Buenos Aires 2006. Pg. 886 y ss.
Similar criterio puede apreciarse en MORN URBINA, Juan Carlos. Muchas gracias, que Dios se lo
pague! El Enriquecimiento sin causa de la administracin pblica con motivo de la contratacin estatal.
En: Derecho Administrativo en el siglo XXI. Primera Edicin, vol. 1, Adrus D&L Editores, 2013, pp. 77 y ss.
380

El artculo 943 del Cdigo Civil seala que "Cuando se edifique de mala fe en terreno ajeno, el dueo
puede exigir la demolicin de lo edificado si le causare perjuicio, ms el pago de la indemnizacin
correspondiente o hacer suyo lo edificado sin obligacin de pagar su valor. En el primer caso la
demolicin es de cargo del invasor". (El resaltado es agregado).
381

Sobre el particular, debe sealarse que al no existir contrato y tampoco clusula arbitral, no sera
posible que las controversias derivadas de la ejecucin de prestaciones ejecutadas sin vnculo
contractual puedan someterse a arbitraje (salvo que con posterioridad se suscribiera un convenio
arbitral), por lo que, en principio la va para resolver dichas controversias sera la va civil.

normativa de contrataciones del Estado, habra tenido el carcter de contraprestacin.


Esto debido a que los proveedores colaboran con las Entidades para satisfacer sus
necesidades de aprovisionamiento de bienes, servicios u obras, a cambio del pago de
una retribucin contraprestacin equivalente al precio de mercado de la prestacin,
el cual incluye la utilidad.

205.1.5
En virtud de lo expuesto, y sin perjuicio de las responsabilidades de los
funcionarios que incumplieron con los requisitos, formalidades y procedimientos
establecidos en la normativa de contrataciones del Estado para llevar a cabo sus
contrataciones, la Entidad a favor de la cual un proveedor ejecuta determinadas
prestaciones sin que medie un contrato que los vincule, tiene la obligacin de
reconocer al proveedor el precio de mercado de las prestaciones ejecutadas, el
cual incluye la utilidad; ello en observancia del principio que proscribe el
enriquecimiento sin causa, recogido en el artculo 1954 del Cdigo Civil. Cabe
precisar que corresponde a cada Entidad decidir si reconocer el precio de las
prestaciones ejecutadas por el proveedor en forma directa, o si esperar a que el
proveedor perjudicado interponga la accin por enriquecimiento sin causa ante
la va correspondiente, siendo recomendable que para adoptar cualquier
decisin sobre el particular la Entidad coordine, cuando menos, con su rea legal
y su rea de presupuesto.
205.2 En caso que una Entidad del Estado se beneficie con prestaciones que le son
entregadas por un proveedor, sin que medie contrato alguno, y el proveedor
reclame su pago atendiendo a lo dispuesto en el artculo 1954 del Cdigo Civil,
el importe que correspondera pagar incluye el costo efectivo de la prestacin y
la utilidad del proveedor? (sic).
De conformidad con lo indicado en el punto 2.1.4 de la presente opinin, el
reconocimiento de las prestaciones ejecutadas de buena fe por el proveedor a
favor de la Entidad debe considerar el ntegro de su precio de mercado, el
mismo que incluye la utilidad del proveedor; es decir, que el monto a ser
reconocido por la Entidad al proveedor sea aquel que de haberse observado las
disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado, habra tenido el
carcter de contraprestacin.

205.3 Es posible que la Entidad y el Contratista suscriban un acuerdo conciliatorio,


por el que la Entidad, en virtud del artculo 1954 del Cdigo Civil, se obliga a
pagar al proveedor el importe que corresponde por la prestacin recibida sin
que medie contrato alguno, o es obligatorio que la procedencia de dicho pago
se discuta previamente en el Poder Judicial o Arbitraje? (sic).
En este punto, es necesario reiterar que las consultas que absuelve este
Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados
entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, motivo por el cual
este organismo supervisor no puede pronunciarse sobre los mecanismos a travs
de los cuales pueden solucionarse las controversias que se originen por la

ejecucin de prestaciones sin que exista un contrato derivado de alguno de los


procedimientos establecidos por la normativa de contrataciones del Estado, ni
mucho menos sobre los acuerdos conciliatorios a los que una Entidad puede
llegar con un proveedor fuera del mbito de la normativa de contrataciones del
Estado.
En esa medida, y sin perjuicio de las responsabilidades de los funcionarios que
incumplieron con los requisitos, formalidades y procedimientos establecidos en
la normativa de contrataciones del Estado para llevar a cabo sus contrataciones,
corresponde a cada Entidad decidir si reconocer el precio de las prestaciones
ejecutadas por el proveedor en forma directa, o si esperar a que el proveedor
perjudicado interponga la accin por enriquecimiento sin causa ante la va
correspondiente, siendo recomendable que para adoptar cualquier decisin
sobre el particular coordine, cuando menos, con su rea legal y su rea de
presupuesto.

206. CONCLUSIONES

3.1

Sin perjuicio de las responsabilidades de los funcionarios que incumplieron con


los requisitos, formalidades y procedimientos establecidos en la normativa de
contrataciones del Estado para llevar a cabo sus contrataciones, la Entidad a
favor de la cual un proveedor ejecuta determinadas prestaciones sin que medie
un contrato que los vincule, tiene la obligacin de reconocer al proveedor el
precio de mercado de las prestaciones ejecutadas de buena fe; ello en
observancia del principio que proscribe el enriquecimiento sin causa reconocido
en el artculo 1954 del Cdigo Civil.

3.2

Corresponde a cada Entidad decidir si reconocer el precio de las prestaciones


ejecutadas por el proveedor en forma directa, o si esperar a que el proveedor
perjudicado interponga la accin por enriquecimiento sin causa ante la va
correspondiente, siendo recomendable que para adoptar cualquier decisin sobre el
particular coordine, cuando menos, con su rea legal y su rea de presupuesto.
Jess Mara, 26 de mayo de 2016

SANDRO HERNNDEZ DIEZ


Director Tcnico Normativo
CVP/.

OPININ N 078-2016/DTN
Entidad:

FAME S.A.C.

Asunto:

Contratacin de insumos directamente utilizados en procesos


productivos por las empresas del Estado

Referencia:

Oficio N 070-2014/FAME-1.a

207. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, FAME S.A.C. consulta sobre la contratacin de
insumos directamente utilizados en procesos productivos por las empresas del Estado que se
dediquen a la produccin de bienes o prestacin de servicios.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225 (En adelante, la "Ley" y
la Tercera Disposicin Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto
Supremo N 350-2015-EF (En adelante, el "Reglamento").
En ese sentido, la conclusin de la presente opinin no se encuentra vinculada necesariamente
a situacin particular alguna.

208. CONSULTA Y ANLISIS


"Con la entrada en vigencia de la Nueva Ley de Contrataciones del Estado N 30225 y su
Reglamento, las empresas del Estado entre ellas la Fbrica de Armas y Municiones del
Ejrcito S.A.C., bajo qu proceso podr adquirir insumos directamente utilizados en los
procesos productivos de la empresa, contratando con proveedores nacionales o
internacionales, contemplado en la Octava Disposicin Complementaria, establecido en la
anterior Ley de Contrataciones del Estado D.L 1017?" (sic).
En principio, debe indicarse que, conforme a la Sptima Disposicin complementaria Final de
la Ley, "Los insumos directamente utilizados en los procesos productivos por las empresas del
Estado que se dediquen a la produccin de bienes o prestacin de servicios, pueden ser
contratados a proveedores nacionales o internacionales mediante el mtodo de contratacin
que especifique el reglamento, a precios de mercado, siempre que se verifique una situacin de
escasez acreditada por el Titular de la Entidad. No se requiere la verificacin de una situacin
de escasez en el caso de empresas que por la naturaleza de su actividad requieran un
suministro peridico o continuo, incluyendo la entrega en un solo acto de los insumos, bienes o
servicios." (El subrayado es agregado).
De igual forma, la referida disposicin establece que "La lista de los insumos directamente
vinculados en los procesos productivos, que corresponden a cada empresa, es establecida
mediante resolucin ministerial del Ministerio de Economa y Finanzas."

Por su parte, la Dcima Disposicin Complementaria Final del Reglamento, seala que "Los
insumos directamente utilizados en los procesos productivos por las empresas del Estado que
se dediquen a la produccin de bienes o prestacin de servicios, pueden ser contratados
aplicando el procedimiento de seleccin de adjudicacin simplificada."
En esta medida, los insumos directamente utilizados en los procesos productivos por las
empresas del Estado que se dediquen a la produccin de bienes o prestacin de servicios,
pueden ser contratados a proveedores nacionales o internacionales mediante el
procedimiento de seleccin de adjudicacin simplificada, a precios de mercado, siempre que
se verifique una situacin de escasez acreditada por el Titular de la Entidad, salvo que se trate
de empresas que por la naturaleza de su actividad requieran un suministro peridico de
insumos, bienes o servicios, en cuyo caso no se requerir la verificacin de una situacin de
escasez.
Cabe precisar que estas contrataciones deben ser aprobadas mediante resolucin del Titular
de la Entidad e informarse mensualmente al Fondo de Financiamiento de la Actividad
Empresarial del Estado (FONAFE), y a la Contralora General de la Repblica, bajo
responsabilidad del Directorio; de igual forma, deben registrarse en el SEACE todos sus actos.

209. CONCLUSIN
Los insumos directamente utilizados en los procesos productivos por las empresas del Estado
que se dediquen a la produccin de bienes o prestacin de servicios, pueden ser contratados a
proveedores nacionales o internacionales mediante el procedimiento de seleccin de
adjudicacin simplificada, a precios de mercado, siempre que se verifique una situacin de
escasez acreditada por el Titular de la Entidad, salvo que se trate de empresas que por la
naturaleza de su actividad requieran un suministro peridico de insumos, bienes o servicios, en
cuyo caso no se requerir la verificacin de una situacin de escasez.
Jess Mara, 26 de mayo de 2016

SANDRO HERNNDEZ DIEZ


Director Tcnico Normativo
JCMF/

OPININ N 079-2016/DTN
Solicitante:

Cmara de Comercio de Lima

Asunto:

Supuesto de excluido de la normativa de contrataciones del Estado

Referencia:

Comunicacin GL/ 023 - 16/GL

210. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el apoderado de la Cmara de Comercio de Lima,
consulta sobre los alcances de los supuestos excluidos de la normativa de contrataciones del
Estado.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225 (En adelante, la "Ley" y
la Tercera Disposicin Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto
Supremo N 350-2015-EF (En adelante, el "Reglamento").
En ese sentido, la conclusin de la presente opinin no se encuentra vinculada necesariamente
a situacin particular alguna.

211. CONSULTA Y ANLISIS


"Los contratos de arrendamiento financiero, orientados a la adquisicin de bienes de
capital, maquinarias y vehculos por parte de las entidades pblicas, se encuentran excluidos
del mbito de aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, al amparo de los dispuesto
en el artculo 4 inciso a) de la Ley N 30225?." (sic).
2.1

En primer lugar, debe indicarse que, con la finalidad de lograr el mayor grado de eficacia
en las contrataciones pblicas -esto es, que las Entidades obtengan los bienes, servicios
u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, al menor precio y con la
mejor calidad, de forma oportuna- y la observancia de principios bsicos que aseguren la
transparencia en las transacciones, la imparcialidad de la Entidad, la libre concurrencia
de proveedores, as como el trato justo e igualitario382, el artculo 76 de la Constitucin
Poltica del Per dispone que la contratacin de bienes, servicios u obras con cargo a
fondos pblicos se efecte, obligatoriamente, por licitacin o concurso, de acuerdo con
los procedimientos y requisitos sealados en la ley.
Con relacin a ello, debe indicarse que la Ley es la norma que desarrolla el citado
precepto constitucional y, conjuntamente con su Reglamento y las dems normas de
nivel reglamentario emitidas por el OSCE, constituye la normativa de contrataciones del
Estado.

382

Sentencia del Tribunal Constitucional recada sobre el Expediente N 020-2003-AI/TC.

2.2

En dicho contexto, debe mencionarse que el artculo 3 de la Ley delimita el


mbito de aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado, teniendo en
consideracin dos criterios: uno subjetivo, referido a los sujetos que deben
adecuar sus actuaciones a las disposiciones de dicha normativa; y otro objetivo,
referido a las actuaciones que se encuentran bajo su mbito.
As, el citado artculo establece un listado de los rganos u organismos de la
Administracin Pblica383, bajo el trmino genrico de "Entidad", que se
encuentran en la obligacin de aplicar la normativa de contrataciones del Estado.
De igual forma, prescribe que la normativa de contrataciones del Estado se aplica
a las contrataciones de bienes, servicios u obras, que realicen estas Entidades
asumiendo el pago de la retribucin correspondiente al proveedor con cargo a
fondos pblicos384.
En esta medida, debe notarse que una de las caractersticas que define a un
contrato que se encuentra bajo el mbito de la normativa de contrataciones del
Estado, es que el mismo tenga por objeto que la Entidad se abastezca de bienes,
servicios u obras para el cumplimiento de sus funciones.

2.3

Ahora bien, el artculo 4 de la Ley establece supuestos taxativos que, pese a


verificarse en estos los criterios subjetivo y objetivo para la aplicacin de la
normativa de contrataciones del Estado, por mandato expreso de la Ley se
encuentran excluidos de su mbito de aplicacin y no se encuentran sujetos a
supervisin por parte del OSCE.
De igual forma, el artculo 5 de la Ley regula otros supuestos excluidos del
mbito de aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado que se
encuentran bajo la supervisin del OSCE.

383

A efectos de precisar el contenido de administracin pblica, resulta pertinente citar a Marcial


Rubio: "Los rganos del gobierno central, as como los gobiernos regionales, concejos municipales y
varios organismos constitucionales con funciones especficas, tienen por debajo de sus jefes u
organismos internos rectores, un conjunto ms o menos amplio de funcionarios, organizados en distintas
reparticiones, que son los que ejecutan, supervisan y evalan las acciones propias del Estado y
constituyen la administracin pblica." (El subrayado es agregado). RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema
Jurdico, dcima edicin, 2009, Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Pg.
65.
384

Segn el artculo 15 de la Ley N 28112, Ley Marco de la Administracin Financiera del Sector Pblico,
son fondos pblicos los ingresos de naturaleza tributaria, no tributaria o por financiamiento que sirven
para financiar todos los gastos del Presupuesto del Sector Pblico. De manera complementaria, el Anexo
- Glosario de Definiciones de la Ley N 28112, precisa que fondos pblicos son los recursos financieros
del Sector Pblico que comprende a las entidades, organismos, instituciones y empresas. Finalmente, el
artculo 10 del Texto nico Ordenado de la Ley N 28411, Ley General del Sistema Nacional de
Presupuesto, aprobado por Decreto Supremo N 304-2012-EF, seala que los fondos pblicos se
orientan a la atencin de los gastos que genere el cumplimiento de sus fines, independientemente de la
fuente de financiamiento de donde provengan.

En esta medida, las contrataciones que se enmarquen dentro de los supuestos


excluidos del mbito de aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado,
as como aquellas contrataciones que no renan las caractersticas de una
contratacin del Estado, podrn realizarse sin observar las disposiciones de dicha
normativa, lo cual no enerva la obligacin de respetar los principios que rigen
toda Contratacin Pblica, cuando corresponda.

2.4

Conforme a ello, debe indicarse que el literal a) del artculo 4 de la Ley establece
que se encuentran excluidos del mbito de aplicacin de la normativa de
contrataciones del estado los "Contratos bancarios y financieros que provienen
de un servicio financiero, lo que incluye a todos los servicios accesorios o
auxiliares a un servicio de naturaleza financiera, salvo la contratacin de seguros
y el arrendamiento financiero, distinto de aquel que se regula en la Ley 28563 o
norma que la sustituya" (El subrayado es agregado).

Del citado artculo, puede advertirse que la Ley ha excluido de su mbito de


aplicacin a los contratos bancarios y financieros, salvo los contratos de seguros
y de arrendamiento financiero o leasing, distinto al regulado por la Ley N 28563,
"Ley del Sistema Nacional de Endeudamiento".

En consecuencia, la contratacin de servicios de arrendamiento financiero o


leasing, distintos a los regulados por la Ley N 28563, se encuentran dentro del
mbito de aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado; por lo que,
cuando una Entidad adquiera este tipo de servicios, dicha contratacin debe
regirse por las disposiciones de la Ley y el Reglamento.

212. CONCLUSIN
La contratacin de servicios de arrendamiento financiero o leasing, distintos a los regulados
por la Ley N 28563, se encuentran dentro del mbito de aplicacin de la normativa de
contrataciones del Estado; por lo que, cuando una Entidad adquiera este tipo de servicios,
dicha contratacin debe regirse por las disposiciones de la Ley y el Reglamento.

Jess Mara, 1 de junio de 2016


SANDRO HERNNDEZ DIEZ
Director Tcnico Normativo
JCMF/

OPININ N 080-2016/DTN
Entidad:

Programa Nacional de Saneamiento Urbano

Asunto:

Encargo de un proceso de seleccin a un organismo internacional

Referencia:

Comunicacin recibida el 13.MAY.2016

213. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Jefe de la Unidad de Administracin del Programa
Nacional de Saneamiento Urbano del Ministerio de Vivienda, Construccion y Saneamiento
consulta sobre si es posible reformular los documentos de licitacin derivados de un encargo
de proceso de seleccin a un organismo internacion ante la entrada en vigencia de la Ley N
30225 y su Reglamento.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin
hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal
o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225 (en adelante, la "Ley"),
y la Tercera Disposicin Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto
Supremo N 350-2015-EF (en adelante, el "Reglamento").
En ese sentido, la conclusin de la presente opinin no se encuentra vinculada a situacin
particular alguna.

214. CONSULTA Y ANLISIS


La consulta formulada es la siguiente:
Si durante la vigencia del Decreto Legislativo N 1017 (), se suscribi convenios
interinstitucionales con UNOPS para el encargo de procesos de seleccin, elaborndose los
documentos de licitacin y publicndose en un diario local el llamado a licitar a los
proveedores interesados, Corresponde reformular dichos documentos de licitacin, respecto
a los requerimientos tcnicos mnimos, factores de evaluacin, proforma del contrato, etc,
con la finalidad de que su contenido se ajuste a las disposiciones establecidas por la nueva
normativa de contrataciones del Estado, es decir la (), Ley N 30225, y su Reglamento ()?
(sic).

Sobre el particular, corresponde sealar lo siguiente:


214.1.1 En primer lugar, debe reiterarse que las consultas que absuelve este Organismo
Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones
del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a
asuntos concretos o especficos, motivo por el cual este Organismo Supervisor no puede
pronunciarse sobre si deben reformularse los documentos de licitacin en una situacin
en particular.

214.1.2 Sin perjuicio de ello, debe indicarse que el tercer prrafo del artculo 6 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N 1017385, permita
que las Entidades celebren convenios para encargar la realizacin de sus contrataciones,
de acuerdo con los procedimientos y formalidades establecidas en su Reglamento386.
Sobre el particular, el primer prrafo del artculo 86 del referido Reglamento dispona
que "Por razones econmicas o de especialidad en el objeto de la convocatoria, una
Entidad podr encargar a otra Entidad pblica o privada, nacional o internacional u
organismos internacionales, mediante convenio interinstitucional, la realizacin del
proceso de seleccin que aqulla requiera para la contratacin de bienes, servicios y
obras, previo informe tcnico legal que sustente la necesidad y viabilidad del Encargo, el
mismo que ser aprobado por el Titular de la Entidad." (El resaltado es agregado).

De esta manera, durante la vigencia del Decreto Legislativo N 1017 y su


Reglamento, una Entidad poda encargar a un organismo internacional, mediante
un convenio interinstitucional387, la realizacin del proceso de seleccin para la
contratacin de los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de
sus funciones. No obstante, no poda encargarse las fases de actos preparatorios
ni ejecucin contractual, las mismas que eran de exclusiva responsabilidad de la
Entidad encargante, quien deba realizarlas de conformidad con las disposiciones
del Decreto Legislativo N 1017 y su Reglamento.
Cabe precisar que con la suscripcin de los referidos convenios, los organismos
internacionales se comprometan a que los procesos de seleccin encargados se
sujetaran a normas uniformes aplicables a nivel internacional que cumplieran
con los principios establecidos en el Decreto Legislativo N 1017, de conformidad
con el literal a) del numeral 5) del artculo 89 de su Reglamento.
214.1.3 Actualmente, el segundo prrafo del artculo 6 de la Ley vigente seala que "Mediante
convenio una Entidad puede encargar a otra Entidad las actuaciones preparatorias y/o el
procedimiento de seleccin." (El subrayado es agregado).

Asimismo, el primer prrafo del artculo 94 del Reglamento vigente pr