Contratos Parte Especial

Contratos en Particular
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LOS CONTRATOS EN PARTICULAR1
CAPTULO
CONTRATOS CONSENSUALES Y SOLEMNES
1.
LA PROMESA2
1.1
Concepto
El contrato de promesa es aquel, en virtud del cual las partes convienen en celebrar otro
contrato futuro.
La promesa de celebrar un contrato es, ella misma, un contrato: valga la
redundancia; el contrato de promesa. Diversas circunstancias suelen hacer imposible o
inconveniente a las partes celebrar, desde luego, un contrato proyectado, de modo que sea
necesario, postergar su celebracin para un futuro prximo o lejano. Si bien el contrato no
puede celebrarse an, interesa a menudo a las partes quedar desde ya comprometidas a
celebrarlo, cuando sean allanadas las dificultades presentes3.
Las partes que intervienen en el contrato de promesa reciben el nombre de
promitentes.
1.2
La promesa es un contrato.
Difiere la promesa de la simple oferta, policitacin o propuesta pues supone un

acuerdo de voluntades aunque slo una de las partes resulte obligada a celebrar el
contrato primitivo.
1.3
Promesa y contrato prometido.
La promesa y el contrato prometido son dos actos jurdicos diferentes, aunque

medie entre ambos una ntima conexin. La promesa tiene por objeto celebrar otro
contrato y produce el efecto de obligar a una de las partes o a ambas a celebrarlo. El
contrato prometido puede tener los ms variados objetos y producir los ms diversos
Apuntes basados en los manuales De Las Fuentes de Las Obligaciones del profesor Ramn Meza
Barros.
En Derecho Comparado suele denominrsele Pre-Contrato o antecontrato.
En la prctica, se le apellida a la expresin antes referida con el nombre del contrato prometido. Por
ejemplo: promitente vendedor, promitente comprador.
2
3
-1-
efectos, segn su naturaleza. Ambos contratos se suceden: la celebracin del contrato

prometido importa el cumplimiento de la promesa cuyos efectos, en consecuencia, se
extinguen. Sin embargo, ambos contratos suelen confundirse. Si el contrato prometido es
consensual, como una compraventa de bienes muebles, la promesa puede equivaler al
contrato prometido.
1.4
Cuadro comparativo entre el contrato de promesa y otras instituciones.
El contrato de promesa no otorga a ninguna

de las partes de facultad de celebrar o no el
contrato prometido, sino que por el
contrario, impone la obligacin de hacerlo. El
Contrato de promesa v/s contrato de contrato de opcin, otorga al optante la
facultad de exigir la celebracin del contrato
opcin
al optatario, si las partes otorgaron un
contrato al momento de hacerse efectiva la
opcin.
La promesa es un contrato, la oferta es un
acto jurdico unilateral. La oferta caduca por
Contrato de promesa v/s oferta
muerte del oferente; la obligacin de celebrar
el contrato prometido se transmite por causa
de muerte.
A veces la ley impone la obligacin de
Contrato de promesa v/s otras obligaciones contratar como en el contrato forzoso, como
de contratar
tambin la convencin como en el contrato
de seguro que sigue a una hipoteca. La
promesa es la preparacin contractual.
Contrato de promesa v/s contratos Difiere el contrato de promesa con el
definitivos con obligaciones pendientes
contrato de venta a prueba, o del pacto de
retroventa.
1.5
Reglamentacin del Cdigo Civil
El Cdigo Civil se ocupa de la promesa en general, sin referirla a un determinado

contrato. Las reglas generales son aplicables, pues, a cualquiera que sea el contrato que se
prometa celebrar4. Con todo, la regla del artculo 1554 del Cdigo Civil no puede referirse
sino a la promesa de celebrar un contrato, real o solemne. As se explica que el nmero 4
establezca que debe especificarse cabalmente el contrato prometido, de modo que slo
Entindase que la crtica hecha a la ubicacin de las normas relativas a la promesa como contrato, es
aquella que estable que el mencionado contrato debi tratarse en la reglamentacin de los contratos en
particular y no dentro de los efectos de las obligaciones.
-2-
falte para que sea perfecto la tradicin de la cosa o las solemnidades que las leyes
prescriban. Si el contrato no es real ni solemne, la cabal especificacin del contrato
prometido, el cabal acuerdo acerca de sus estipulaciones, trae como consecuencia que el
contrato quedar perfecto desde ya, o en otros trminos, la promesa se identificar con el
contrato prometido.
1.6
Caractersticas doctrinarias del contrato de Promesa.
a)
Es un contrato. Conviene destacar la relevancia de la caracterstica en
comento, dado a que el Cdigo Civil en parte alguna lo ha calificado como contrato y,
adems, porque cierta doctrina extranjera ha discutido su calidad de contrato. Sin perjuicio
de lo anterior, tanto la doctrina como la jurisprudencia estn contestes en que la promesa
es un contrato, porque es un acuerdo de voluntades que genera la obligacin de celebrar
un contrato futuro. A fortiori, el artculo 1554 N 4 requiere que el contrato prometido
quede especificado de tal manera que para su perfeccin, solo falte la tradicin o las
solemnidades legales; si la promesa no fuera contractual, faltara adems, el
consentimiento de la otra parte.
b)
Es preparatorio. Indudablemente la promesa tiene por objeto preparar la
celebracin de un contrato querido por las partes, que a la sazn no pueden o no desean
an otorgar5.
c)
Es solemne.
d)
Es, por regla general, bilateral y oneroso.
e)
Es nominado
f)
Es principal; porque la promesa como contrato subsiste por s mismo, sin
necesidad de otra convencin. El contrato de promesa produce sus efectos (derechos y
obligaciones que engendra), aun cuando el contrato definitivo no llegue a celebrarse6.
El profesor Ren Abeliuk expone la teora moderna de la promesa como contrato, cuyos puntos
cardinales de anlisis se basan en la analoga existente entre el contrato de promesa y el resto de los contratos
preparatorios. En este orden de ideas, para los civilistas modernos, todos los contratos preparatorios son
especies de promesas; es decir, meras especificaciones de sta. La promesa es el gnero, los dems contratos
preparatorios, la especie.
6
El mismo autor sostiene que el contrato de promesa es principal y no accesorio, ni siquiera
dependiente, sujetando su argumentacin en el hecho de que el contrato de promesa produce sus efectos sin
sujecin al contrato definitivo.
5
-3-
1.7
Caractersticas jurisprudenciales del contrato de promesa
i.
Es un acuerdo de voluntades del cual nacen obligaciones recprocas.
ii.
La celebracin del contrato prometido queda aplazada para el futuro; dado
a que no pueden coexistir simultneamente contrato de promesa y contrato prometido.
iii.
Su finalidad es celebrar otro contrato.
iv.
Su nico efecto es engendrar una obligacin de hacer: la de celebrar el
contrato prometido.
v.
Es siempre solemne, pues debe constar por escrito.
1.8
La promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral
Dentro del desarrollo de nuestra tradicin doctrinaria, los autores han estado
contestes en admitir la validez de la promesa unilateral de celebrar un contrato unilateral.
Sin embargo, la discordia ha surgido en torno a determinar la validez de la promesa
unilateral para celebrar un contrato definitivo bilateral, en el que slo uno de los
otorgantes se obliga a otorgar el contrato definitivo; mientras el otro est facultado para
exigir el otorgamiento, pero no se obliga a otorgarlo.
La doctrina nacional ha formulado argumentos en contra y a favor.
a)
Doctrina que niega la validez de la promesa unilateral de celebrar un
contrato bilateral. Destaca en esta doctrina el profesor Arturo Alessandri Rodrguez,
arduo defensor de esta tesis, quien sealaba que el contrato prometido era nulo por
omisin de los requisitos prescritos en el artculo 1554 del Cdigo Civil.
Lo anterior porque el artculo1554 N 4 del Cdigo Civil exige que en la promesa
se especifique de tal modo el contrato prometido que slo falten para que sea perfecto, la tradicin
de la cosa o las solemnidades que las leyes prescriban
Se agrega adems, que no cumplira con lo prescrito en el numeral 2 de la citada
norma, dado que un contrato que slo obligue a vender no produce efecto alguno.
Finalmente, esta postura sostiene que en la promesa unilateral de venta queda a
voluntad del comprador contraer las obligaciones que le son inherentes. De tal forma,
constituira una condicin meramente potestativa de su sola voluntad, lo que es nulo,
segn establece el artculo 1478 del Cdigo Civil.
b)
Doctrina que acepta la validez de la promesa unilateral de celebrar un
contrato bilateral. Es la posicin sostenida por Claro Solar, Abeliuk y por la mayor parte
de la doctrina y jurisprudencia nacional. Los argumentos esgrimidos son los siguientes:
i.
No se est ante un caso de infraccin al numeral 4 de la norma en cuestin,
porque el legislador no ha requerido la ntegra especificacin del contrato prometido, sino
que tan solo de sus elementos esenciales
-4-
ii.
Es incorrecta la interpretacin que le ha dado al numeral 2 del artculo
1554, pues no es necesario que concurran en la promesa, todos los requisitos
de validez
del contrato prometido, toda vez que lo anterior envuelva un absurdo, en orden a que la
promesa se confundira con el contrato prometido.
iii.
No es cierto que la promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral
constituya una condicin meramente potestativa que dependa de la sola voluntad del
deudor; sino que todo lo contrario, depende la voluntad del acreedor, esto es, quien tiene
la facultad de reclamar el cumplimiento de la promesa, el beneficiario slo pasa a detentar
la calidad de deudor con el contrato definitivo.
iv.
Por aplicacin del principio de la autonoma de la voluntad y de su
subprincipio de libertad contractual; las partes pueden convenir todo contrato que no est
prohibido por el legislador7.
v.
El artculo 1554 del Cdigo Civil no distingue.
vi.
Existen otros casos en que el legislador les ha conferido valor aun cuando
dependen de la sola voluntad de una de las partes; como en la compraventa a prueba del
artculo 1823 y a la retroventa del artculo 1881, ambos del Cdigo Civil.
1.9
Requisitos del contrato de promesa.
El artculo 1554 del Cdigo Civil dispone: La promesa de celebrar un contrato no

produce obligacin alguna, salvo que concurran las circunstancias siguientes: 1 que la promesa
conste por escrito; 2 que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces;
3 que la promesa contenga un plazo o condicin que fije la poca de la celebracin del contrato, y,
4 que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido que slo falten para que sea perfecto
la tradicin de la cosa o las solemnidades que las leyes prescriban.
De la transcrita disposicin resulta que la promesa requiere de los siguientes
requisitos:
a)
Que conste por escrito.
b)
Que el contrato prometido sea vlido.
c)
Que se convenga un plazo o condicin para fijar la poca en que el contrato
prometido debe celebrarse.
d)
Que el contrato prometido se especifique de tal modo que para su
perfeccionamiento falte slo la tradicin de la cosa o las solemnidades legales.
Recurdese que en derecho privado rige el aforismo de que se puede hacer todo aquello que no est
prohibido. Mientras que en derecho pblico se puede hacer slo aquello que est expresamente permitido.
7
-5-
1.10
La promesa debe constar por escrito.
La escrituracin en el contrato de promesa es una solemnidad objetiva, requerida

por el N 1 del artculo 1554 del Cdigo Civil. De all que el contrato de promesa sea
siempre solemne.
La omisin a la escrituracin como solemnidad del contrato en comento, acarrea la
nulidad absoluta del mismo. Cabe sealar, adems, que el acto no puede ser probado por
otro medio.
Es suficiente una escritura privada aunque el contrato prometido requiera para su
perfeccionamiento que se otorgue escritura pblica. El nmero 4 del artculo 1554 del
Cdigo Civil es concluyente y pone de manifiesto que el legislador no ha intentado
someter a las mismas solemnidades la promesa y el contrato que se promete. Por otra
parte, cuando el legislador ha querido que la promesa conste por escritura pblica, lo ha
dicho expresamente, como por ejemplo, el artculo 1787 del Cdigo Civil que dispone que
las promesas que se hacen los esposos en consideracin al matrimonio deben constar en
escritura pblica. El contrato de seguro es otra excepcin, pues el artculo 515 del Cdigo
de Comercio establece que, ajustado verbalmente vale como promesa con tal que los
contratantes hayan convenido formalmente en la cosa, riesgo y prima.
En cuanto al consentimiento requerido en el contrato de promesa, resta resaltar la
opinin del profesor Ren Abeliuk, en cuanto a que las partes pueden expresar su
consentimiento por separado en instrumentos distintos, pues con ello se cumple con el
requisito de la escrituracin.
1.11
El contrato prometido debe ser vlido.
Se requiere que el contrato prometido no sea de aquellos que la ley declara

ineficaces o, ms exactamente, que sea vlido, que no adolezca de nulidad. La ley se refiere
ciertamente a la nulidad del contrato prometido por omisin de requisitos intrnsecos o de
fondo. Se comprende que los requisitos de forma debern observarse cuando llegue el
momento de su celebracin.
Sobre el particular, existe la tesis del contrato mal visto el cual traspasa sus efectos
al contrato de promesa, as la existencia de un vicio de nulidad en el contrato definitivo al
momento de su otorgamiento contagia al contrato de promesa. Sin embargo la
aplicacin del principio anterior parece demasiado estricta en su contenido, ya que
conlleva a la consecuencia necesaria de anulabilidad del contrato de promesa por la
existencia de un vicio de nulidad en el contrato definitivo.
Sin perjuicio de lo anterior, la doctrina ha sealado que la expresin Que el
contrato prometido no sea de aquellos que la ley declara ineficaces contenida en el
nmero 1 del artculo 1554 del Cdigo Civil, se refiere a aquellos contratos cuya
celebracin no est prohibida por la ley. Ejemplo de lo anterior es el caso en que se
prometa la celebracin de un contrato de compraventa entre cnyuges no separados
judicialmente, o contratos que adolezcan de causa ilcita.
-6-
Promesa de compraventa de bienes embargados. La promesa es vlida y debe

entenderse celebrada bajo la condicin de que los bienes pueden ser enajenados en el
momento de la celebracin del contrato prometido.
1.12
Estipulacin de un plazo o condicin.
Las obligaciones del contrato de promesa siempre quedarn diferidas para despus
de su celebracin. Es indispensable, por lo mismo, establecer cuando debern las partes
cumplir las obligaciones que la promesa les impone, en qu momento debe celebrarse el
contrato prometido. Este tiempo puede sealarse de dos maneras: mediante la fijacin de
un plazo o por medio de la estipulacin de una condicin. Pero no es preciso que el plazo
o condicin marque el instante preciso en que el contrato debe celebrarse; basta que por
medio de estas modalidades se seale la poca de su celebracin.
A.
Estipulacin de un plazo para fijar la poca de la celebracin del contrato
prometido
El plazo posterga la exigibilidad de las obligaciones derivadas de la promesa y es,
por lo tanto, un plazo suspensivo. El contrato prometido deber verificarse una vez
expirado el plazo. Vencido el plazo, por consiguiente, los contratantes podrn deducir las
acciones pertinentes para obtener que se celebre el contrato prometido.
La Corte Suprema se ha inclinado a considerar que el plazo es extintivo,
interpretacin que pareciera ser inadmisible. Podr ciertamente estipularse que el contrato
deber precisamente celebrarse dentro del plazo y que, expirado ste, quedar sin efecto la
promesa. Tal estipulacin importara un pacto comisorio.
B.
Estipulacin de una condicin para fijar la poca de celebracin del contrato
prometido
La condicin debe ser tal que sirva efectivamente para sealar esa poca. La Corte
Suprema ha resuelto, generalmente, que dicha condicin debe ser determinada, esto es,
que deba realizarse dentro de cierto plazo. Ha negado valor a promesas en que se estipul
una condicin indeterminada.
1.13 Que el contrato prometido se especifique de tal modo que para su

perfeccionamiento falte slo la tradicin de la cosa o las solemnidades legales.
El contrato de promesa debe contener los elementos esenciales del contrato, en la
medida en que slo falte para su perfeccionamiento, la tradicin o las solemnidades
exigidas por ley.
-7-
Sobre el particular, la doctrina ha discutido la suficiencia del contrato de promesa;

esto es, el carcter de las clusulas que debe contener. Para efectos de determinar lo
anterior se han desarrollado dos doctrinas:
i.
Algunos sostienen que el contrato de promesa debe contener, si no todas, la
mayora de las clusulas que darn forma al contrato definitivo. Slo de este modo podra
cumplirse con el requisito prescrito por el legislador, en orden a que slo falte la tradicin
o las solemnidades legales, para que el contrato sea perfecto.
ii.
Otro sector de la doctrina, sostiene que el contrato prometido queda
suficientemente especificado en cuanto a sus elementos esenciales, que permitan
distinguirlos de los otros contratos8, pudiendo omitirse los elementos de la naturaleza, que
la ley presume, y los meramente accidentales, que se introducen por medio de clusulas
especiales al tiempo de celebrarse el contrato prometido.
La jurisprudencia ha sealado que la especificacin requerida es la necesaria para
que no quepa duda en cuanto a la naturaleza del contrato prometido
A mayor abundamiento, la jurisprudencia de nuestros Tribunales ha resuelto que
incluso los elementos esenciales de un contrato pueden no quedar especificados en la
promesa, con tal que sea posible determinarlos al tiempo de la celebracin del contrato
definitivo, como por ejemplo, el precio en el contrato de compraventa.
La especificacin de la cosa prometida y de los detalles para llevar a efecto la
celebracin del contrato prometido constituyen hechos de la causa, por lo que no procede
a su respecto el recurso de casacin.
Otra discusin que se plantea respecto de este requisito es acerca de la validez del
contrato de promesa cuando el contrato prometido es consensual, por ejemplo, la promesa
de compraventa de un automvil.
Seala el profesor Abeliuk que nunca nadie ha dudado de que mediante la
promesa las partes pueden comprometerse a otorgar un contrato real o una solemne,
porque el N 4 se refiere expresamente a ellos.
La duda proviene justamente de la circunstancia de que el precepto no los
menciona, agregndose por quienes piensan en su improcedencia que la promesa se
confundira con el contrato definitivo.
El efecto, dicho numeral exige la especificacin del contrato prometido, as por
ejemplo, si se trata de la compraventa de una cosa mueble, deberan determinarse la cosa y
el precio. Pues bien, de acuerdo al artculo 1801 la venta se reputa perfecta desde que las
partes han convenido ambos elementos; entonces, como en la supuesta promesa por
imperio del artculo 1554 han de acordarse ambas cosas, habra segn el artculo 1801
venta perfecta.
El contrato preliminar y el definitivo se confundiran y prueba de ello es que el
Proyecto de 1853 lo deca as expresamente, sin embargo, en la redaccin final de la norma
no se hizo referencia a aquello. La doctrina a favor de este tipo de promesas, sostiene que
Recurdese la distincin entre elementos esenciales comunes o generales y especiales o especficos,
contenidos en el artculo 1444 del Cdigo Civil.
-8-
la eliminacin de la frase se debi a un cambio de doctrina por parte de Bello. Por su parte,
quienes estn en contra, sealan que la supresin de la frase se debi a lo obvio de la
solucin.
Finalmente, se agrega de qu manera se cumplira a obligacin de otorgar el
contrato definitivo? Y la pregunta se responde que la nica forma de hacerlo es a travs
del cumplimiento de las obligaciones del contrato definitivo, nueva prueba de la
identificacin de ste con la pretendida promesa.
Abeliuk, agrega que la mayora de los autores y la jurisprudencia estiman
perfectamente factible la promesa de un contrato consensual, porque si bien ella supone
un acuerdo sobre los elementos esenciales del contrato prometido, no es preciso de
momento determinarlos integralmente, y adems, existen otros que las partes pueden
deferir para ms adelante; sin perjuicio de lo anterior, en virtud de la generalidad del
artculo 1554 y de la libertad contractual no hay inconveniente para que las partes
convengan postergar el contrato definitivo cuya celebracin actual no es posible porque
hay inconvenientes legales o es necesario cumplir ciertos trmites previos.
Por ltimo, el contrato definitivo quedar perfecto cuando las partes as lo
acuerden, sin necesidad de cumplir otro requisito, y de ah que el N 4 del artculo 1554 no
se refiera a los contratos consensuales. Otro problema muy diferente es el de la prueba de
que se produjo tal acuerdo, y el cumplimiento de las obligaciones del contrato definitivo
prueba nicamente que l se otorg, esto es, que se cumpli la promesa.
1.14
Efectos de la promesa
El artculo 1554 concluye que, concurriendo los requisitos legales, habr lugar a lo
prevenido en el artculo precedente. Esta referencia al artculo 1553 pone de manifiesto que
de la promesa nacen obligaciones de hacer. Por lo tanto, podr el acreedor instar por que
se apremie al deudor para la ejecucin del hecho convenido o para que se le indemnicen
los perjuicios derivados de la infraccin del contrato. El artculo 531 del Cdigo de
Procedimiento Civil establece que si el hecho debido consiste en la suscripcin de un
documento o en la constitucin de una obligacin, podr el juez proceder a nombre del
deudor cuando ste es requerido y no lo hace dentro del plazo que le seale el tribunal.
-9-
2.
LA COMPRAVENTA
2.1
Generalidades
Concepto
Introducida la moneda como medida de valores, el primitivo trueque es
reemplazado por el cambio de cosas por dinero que, facilitando las transacciones, ha
permitido que el intercambio adquiera las vastsimas proyecciones que exige el
desenvolvimiento de la vida contempornea.
El artculo 1793 del Cdigo Civil define el contrato de compraventa: La
compraventa es en contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en
dinero.
Caracteres del contrato de compraventa.

Es un contrato bilateral, oneroso, regularmente conmutativo, principal y
normalmente consensual.
Puesto que las partes se obligan recprocamente, el contrato de compraventa es
bilateral, conforme a lo dispuesto en el artculo 1493 del Cdigo Civil. Las principales
obligaciones que las partes contraen son dar, el vendedor, la cosa vendida; y pagar, el
comprador, el precio. Son de su esencia y sin ellas el contrato no produce efectos civiles o
degenera en otro contrato diferente, conforme al artculo 1444 del Cdigo Civil.
Debido precisamente a las prestaciones mutuas que engendra, el contrato de
compraventa es un contrato oneroso. Cada parte reporta en el contrato utilidad de la
obligacin que para con ella se contrae y se grava con la que toma a su cargo.
La compraventa reviste, por lo general, el carcter de un contrato conmutativo. Las
prestaciones a que recprocamente se obligan comprador y vendedor se miran como
equivalente, conforme al artculo 1441 del Cdigo Civil. Por excepcin, el contrato puede
ser aleatorio; la conmutatividad, por tanto, no es de la esencia de la compraventa. En
aleatoria la compraventa de cosas que no existen pero que se espera que existan, conforme
al artculo 1813 del Cdigo Civil.
La compraventa es un contrato principal porque subsiste por s mismo, sin
necesidad de otra convencin, conforme a lo sealado en el artculo 1442 del Cdigo Civil.
En fin, salvas las excepciones legales, el contrato de compraventa es consensual y
se perfecciona por el solo consentimiento de las partes, conforme al artculo 1443 del
Cdigo Civil. El artculo 1801 expresa, en efecto, que la compraventa se reputa perfecta
desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio. Por excepcin la
compraventa es solemne; la solemnidad consiste, por lo comn, en el otorgamiento de
escritura pblica9.
La respuesta correcta a la pregunta: En qu casos la compraventa es solemne? Es: En los casos de
compraventa de bienes races, de censos, servidumbres, de una sucesin hereditaria. Debe agregarse un caso
- 10 -
La compraventa es un ttulo translaticio de dominio.

De acuerdo a lo prevenido en los artculos 675 y 703 del Cdigo Civil, la
compraventa es un ttulo translaticio de dominio, esto es, por su naturaleza sirve para
transferirlo. La compraventa, pues, no transfiere el dominio, el comprador no se hace
dueo de la cosa vendida y el vendedor del precio en virtud del contrato, sino de la
tradicin subsiguiente. Mientras la tradicin no se efecte, comprador y vendedor son
solamente acreedores de la cosa y del precio. El contrato slo genera obligaciones.
Elementos del contrato de compraventa

La compraventa consiste, esencialmente, en un acuerdo de voluntades sobre la cosa
y el precio. Hay en el contrato de compraventa, pues, tres elementos esenciales: el
consentimiento de las partes, una cosa y un precio. La cosa y el precio constituyen el
objeto, respectivamente, de las obligaciones de vendedor y comprador. Las personas que
celebren el contrato de compraventa deben ser legalmente capaces; son incapaces para
celebrarlo, por de pronto, los que carecen de capacidad para celebrar cualquier contrato.
2.2
Formas del Contrato de Compraventa
La regla general
El contrato de compraventa es un contrato consensual, salvas las excepciones
legales, y se perfecciona, por tanto, por el solo consentimiento de las partes. El artculo
1801 dispone: La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el
precio, salvas las excepciones legales.
El consentimiento debe recaer, en primer trmino, sobre la cosa que es objeto del
contrato. No existir compraventa cuando las partes padezcan de error, bien sobre la
identidad de la cosa especfica de que se trata, o bien sobre la sustancia o calidad esencial
de la misma. El acuerdo de voluntades, en seguida, debe versar acerca del precio.
Finalmente el consentimiento debe recaer sobre la venta misma, esto es, preciso ser que
una de las partes quiera vender y la otra comprar. Faltar consentimiento cuando las
partes sean vctimas de un error sobre la especie de acto o contrato que se celebra.
no mencionado en el artculo 1801 inciso 2 del Cdigo Civil referente a la venta de todas las cosas que
conforman el patrimonio de una persona, pero individualizadas una a una, que debe celebrarse por escritura
pblica.
- 11 -
Consentimiento en las ventas forzadas

Suele ocurrir que el consentimiento en el contrato de compraventa no se manifieste
espontnea y libremente. Tal cosa ocurre en las ventas forzadas como cuando, a instancias
de un acreedor, se venden bienes del deudor para pagarse con el producto. Se considera
que por el hecho de obligarse el deudor ha consentido de antemano en las consecuencias
de la obligacin, que otorga al acreedor un derecho de prenda general sobre sus bienes e,
implcitamente, ha autorizado al acreedor para hacerlos vender, si la deuda no es pagada.
Lo anterior es una manifestacin del mal llamado derecho de prenda general
contenido en el artculo 2465 del Cdigo Civil.
Por excepcin la compraventa es solemne.

No ser suficiente, entonces, que las partes convengan en la cosa y en el precio para
que el contrato se repute perfecto. Menester, ser, adems, que se cumplan las
solemnidades o requisitos de forma que la ley prescribe.
Diversas clases de solemnidades.

Pueden ser establecidas por la ley o por las partes contratantes. En otros trminos,
pueden ser legales o voluntarias. Las solemnidades legales ordinarias son aquellas de que
por la ley est revestida la compraventa de cierta clase de bienes, por ejemplo, los bienes
races. Las solemnidades legales especiales son aquellas que la ley exige para la
compraventa en atencin a las circunstancias especiales en que se celebra o a las personas
que intervienen, por ejemplo, las que acompaan la venta de bienes de un incapaz. Las
solemnidades voluntarias son las que establecen las partes, sea aadindolas a las que la
ley establece, sea para hacer solemne una compraventa que es naturalmente consensual.
a)
Solemnidades Legales.
a.1)
Solemnidades legales ordinarias.
Consisten en el otorgamiento de escritura pblica. La escritura pblica es, a la vez,

requisito para el perfeccionamiento del contrato y el nico medio de probar su existencia.
El artculo 1701 del Cdigo Civil previene que la falta de instrumento pblico no puede
suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad, y
su omisin har que los actos se miren como no ejecutados o celebrados.
- 12 -
Casos en que la ley exige escritura pblica para la validez de la venta.

El artculo 1801 del Cdigo Civil seala: La venta de los bienes races, servidumbres y
censos y la de una sucesin hereditaria, no se reputan perfectas antela ley, mientras no se ha
otorgado escritura pblica.
i.
Es solemne la compraventa de bienes races.
ii.
Es tambin solemne la venta de los derechos de servidumbre y de censo.
iii.
Es solemne la venta de una sucesin hereditaria10.
iv.
Finalmente, cabe agregar la compraventa de todas las cosas que conforman
el patrimonio de una persona, pero individualizadas, dado a que no es posible enajenar
una universalidad jurdica como es el patrimonio.
Compraventa por intermedio de mandatarios.

No es necesario que el mandato revista las mismas formas que el contrato
encomendado al mandante. El mandato debe constar por escritura pblica cundo la ley
exige esta formalidad, como ocurre con el que se otorgue para contraer matrimonio o para
parecer en juicio. Sin embargo, la doctrina generalmente estima que es necesaria la forma
pblica, y la jurisprudencia se ha pronunciado sistemticamente en el mismo sentido.
La inscripcin no es un requisito de la compraventa de bienes races.

No es solemnidad de la compraventa. El contrato est perfecto desde que las
partes, convenidas en la cosa y en el precio, otorgan la correspondiente escritura pblica.
La inscripcin es la manera de efectuar la tradicin de la cosa vendida, si sta es un bien
inmueble; en otros trminos, es la forma como el vendedor cumple con la principal
obligacin que el contrato le impone.
Es solemne slo la venta de un inmueble por su naturaleza.

De este modo, es meramente consensual la compraventa de bienes muebles por
anticipacin, bienes que se reputan tales, aun antes de su separacin, para los efectos de
constituir un derecho a favor de otra persona que el dueo conforme al artculo 571 del
Cdigo Civil. Es tambin consensual la venta de los bienes inmuebles por destinacin, esto
es, los que se encuentran permanentemente destinados al uso, cultivo y beneficio de un
inmueble.
10
La compraventa de una sucesin hereditaria se refiere a la cesin del derecho real de herencia.
- 13 -
a.2)
Solemnidades legales especiales.
La ley reviste de solemnidades especiales la compraventa por las circunstancias en

que se celebra el contrato o la calidad de las personas que lo estipulan. Dichas
solemnidades suelen ser aplicables, tambin, a los bienes muebles.
i.
Se someten a formalidades especiales las ventas forzadas ante la justicia; la
que deber hacerse previa tasacin del inmueble y la publicacin de avisos, en pblica
subasta, ante el juez, conforme a los artculos 485 y siguientes del Cdigo de
Procedimiento Civil.
ii.
Se someten a formalidades especiales las ventas de bienes pertenecientes a
personas incapaces, y las solemnidades que comnmente acompaan la venta son la
autorizacin judicial y la pblica subasta.
b)
Solemnidades voluntarias.
Prcticamente la solemnidad consistir en el otorgamiento de escritura pblica o

privada cuando la compraventa es puramente consensual. El artculo 1802 seala: Si los
contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las enumeradas en el artculo precedente no
se repute perfecta hasta el otorgamiento de escritura pblica o privada, podr cualquiera de las
partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o no haya principiado la entrega de la cosa
vendida. Es menester que las partes estipularen expresamente que el contrato de
compraventa, cuando ste es consensual, no se repute perfecto, sin embargo, si no se
otorga escritura pblica o privada.
Mientras no se otorgue la escritura el pacto verbal es un simple proyecto; la
facultad de retractarse de las partes es un lgica consecuencia de que el contrato no se ha
perfeccionado. La facultad de retractacin se mantiene hasta que ocurra alguna de las dos
circunstancias siguientes: primero, hasta que se otorgue la escritura pblica o privada
porque, perfecto el contrato, no es lcito a las partes dejarlo unilateralmente sin efecto; o,
segundo, hasta que haya principiado la entrega porque el cumplimiento del contrato, sin
que se haya otorgado la escritura prevista, importa una tcita derogacin de la
estipulacin que lo hizo solemne.
2.3
Las Arras
Concepto de las arras y sus clases.

Son una cantidad de dinero u otras cosas muebles que se dan en garanta de la
celebracin del contrato, o bien, en parte del precio o en seal de quedar convenidos. Las
- 14 -
arras, por tanto, pueden ser de dos clases y tener una doble finalidad: primero, sirven
como garanta de la celebracin o ejecucin del contrato; y, segundo, se dan como parte
del precio o en seal de quedar las partes convenidas.
Las arras como garanta.

Dadas en garanta de la celebracin o ejecucin de un contrato, significan que las
partes no han entendido ligarse definitivamente, sino que mutuamente se reservan la
facultad de desdecirse perdiendo su valor. El artculo 1803 del Cdigo Civil dispone: Si se
vende con arras, esto es, dando una cosa en prenda de la celebracin o ejecucin del contrato, se
entiende que cada uno de los contratantes podr retractarse; el que ha dado la arras perdindolas; y
el que las ha recibido, restituyndolas dobladas.
Tiempo en que las partes pueden retractarse.

El artculo 1804 del Cdigo Civil seala: Si las partes no hubieran fijado plazo dentro
del cual puedan retractarse, perdiendo las arras, no habr lugar a la retractacin despus de los dos
meses subsiguientes a la convencin, ni despus de otorgada escritura pblica de la venta o de
principiada la entrega.
Las arras en seal de quedar convenidos o como parte del precio.

Constituyen un testimonio de la celebracin definitiva del contrato; en otras
palabras, constituyen un medio de prueba de su celebracin. Las partes carecen de la
facultad de retractarse porque el contrato de compraventa ha quedado perfecto, a menos
que se requiera el consentimiento por escritura pblica. El artculo 1805 del Cdigo Civil
seala: Si expresamente se dieren arras como parte del precio, o como seal de quedar convenidos
los contratantes, quedar perfecta la venta, sin perjuicio de lo prevenido en el artculo 1801.
Para que las arras se entiendan dadas en seal de quedar convenidos o como parte
del precio es menester la concurrencia copulativa de dos circunstancias: primero, que las
partes lo convengan expresamente; y, segundo, que este convenio conste por escrito. Si as
no fuere se entienden las arras dadas en garanta y facultadas las partes para retractarse,
conforme al inciso segundo del artculo 1805 del cuerpo legal antes citado que establece:
No constando alguna de estas expresiones por escrito, se presumir de derecho que los contratantes
se reservan la facultad de retractarse segn los dos artculos precedentes.
Las arras en garanta, pues, constituyen la regla general; para que pueda
atriburseles otro caracteres preciso un pacto expreso y escrito. El Cdigo de Comercio en
sus artculos 107 y 108, establece, por su parte, unas arras con reglas diametralmente
opuestas. Las arras se presumen dadas en parte de prueba, salvo estipulacin en contrario
y no permite a las partes retractarse.
- 15 -
2.4
Gastos del Contrato de Compraventa
Los gastos que demande el contrato de compraventa han sido tomados en cuenta
en el precio y establece el legislador que son de cargo del vendedor salvo estipulacin en
contrario. El artculo 1806 del Cdigo Civil seala: Los impuestos fiscales o municipales, las
costas de la escritura y de cualesquiera otras solemnidades de la venta, sern de cargo del vendedor,
a menos de pactarse otra cosa. Antes exista un impuesto a la transferencia, el que ya no
existe11.
2.5
La Cosa Vendida.
Si falta la cosa vendida la obligacin del vendedor carecera de objeto; tal

obligacin no podra existir y, por lo mismo, carecera de causa la obligacin del
comprador.
2.5.1
Requisitos de la cosa vendida.
Debe reunir los requisitos propios del objeto de toda declaracin de voluntad: ser
lcito12, comerciable, existir o esperarse que exista y determinado.
La cosa vendida debe reunir estos caracteres y, adems, los que son peculiares para
el contrato de compraventa; tales requisitos son:
a) Debe ser comerciable.
b) Debe ser singular y determinada.
c) Debe existir o esperarse que exista.
d) No debe pertenecer al comprador.
a)
La cosa vendida debe ser comerciable.
Se pueden vender todas las cosas, tanto corporales como incorporales, con tal que
la ley no prohba su enajenacin. El artculo 1810 del Cdigo Civil13 dispone que: Pueden
La Ley de Timbres, Estampillas y Papel Sellado dispona que el impuesto a la compraventa, aplicable
sobre el valor del contrato, con mnimo del avalo vigente, sera de cargo de quien otorgue o suscriba el
documento gravado, a prorrata de sus intereses, sin perjuicio de que pudiera pactarse la divisin del gravamen
en forma distinta.
12
No compartimos la exigencia de este requisito a que se refiere el profesor Meza Barros, por cuanto, la
licitud del objeto no dice relacin con un requisito de existencia del objeto, es decir, aquellos que si faltan el
acto jurdico (o contrato) carece de objeto. La licitud, es ms bien, un requisito de validez, el acto jurdico tiene
objeto, pero ilcito, y mientras no sea declarada la nulidad el acto o contrato produce todos sus efectos.
13
Esta norma es de vital importancia dentro del derecho civil. Es uno de los argumentos para sealar
que las limitaciones a la facultad de enajenar slo pueden ser impuestas por la ley, para la doctrina que afirma
que la clusula de no enajenar no es vlida. Es adems, uno de los tres preceptos que conforman la triloga
normativa junto con el artculo 10 y el artculo 1466 todas del Cdigo Civil, que sientan el postulado que no
11
- 16 -
venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenacin no est prohibida por la ley.
La compraventa no es propiamente un acto de enajenacin puesto que no transfiere el
dominio; la cosa se hace ajena por la tradicin subsiguiente. La compraventa de cosas cuya
enajenacin est prohibida es nula, de nulidad absoluta, porque adolece de ilicitud en el
objeto.
b)
La cosa vendida debe ser determinada y singular.
b.1)
La determinacin puede especificarse especfica o genricamente. El
artculo 1461 dispone que las cosas que son objeto de una declaracin de voluntad es
menester que estn determinadas, a lo menos, en cuanto a su gnero.
La cantidad puede ser inicialmente incierta, esto es, no ser determinada sino
solamente determinable. La determinacin posterior, sin embargo, no podr quedar
entregada a un nuevo acuerdo de las partes, sino que deber verificarse de acuerdo con las
normas sealadas en el contrato mismo. El inciso segundo del artculo 1461 seala que: La
cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para
determinarla.
b.2)
La cosa vendida debe ser singular. El artculo 1811 dispone: Es nula la
venta de todos los bienes presentes o futuros o de unos y otros, ya se venda el total o una cuota.
Es vlida la venta de todos los bienes de una persona, especificndolos. Todos
los bienes de una persona pueden venderse con tal que se individualicen o inventaren en
escritura pblica. El artculo 1811 seala: Ser vlida la venta de todas las especies, gneros y
cantidades que se designen por escritura pblica aunque se extienda a cuanto el vendedor posea o
espere adquirir, con tal que no comprenda objetos ilcitos. Por lo tanto, la eficacia de la venta
est condicionada a los siguientes requisitos: primero, que se especifiquen el bien vendido;
segundo, que esta especificacin se haga en escritura pblica; y, tercero, que no se
comprendan en la venta objetos ilcitos. Se entienden nicamente vendidos, no obstante
cualquier estipulacin en contrario, los bienes inventariados.
c)
La cosa vendida ha de existir o esperarse que exista.
Conforme al artculo 1461 no slo las cosas que existen pueden ser objeto de una
declaracin de voluntad, sino las que se espera que existan. Pueden venderse, pues, las
cosas presentes y futuras, esto es, las que existen al tiempo de celebrarse el contrato y
aquellas cuya existencia se espera en el porvenir.
slo la enajenacin de las cosas enumeradas a las que se refiere el artculo 1464 del mismo cuerpo normativo,
adolece de objeto ilcito, sino tambin la venta de las mismas (tngase presente que la tradicin es el modo de
adquirir el dominio, pero requiere de un ttulo; que en el caso en cuestin, es la venta).
- 17 -
c.1)
Venta de cosa que dej de existir al tiempo del contrato. Si la cosa
no existe en absoluto, no hay ni puede haber compraventa. El artculo1814 seala: La
venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe, no
produce efecto alguno. Es indiferente que comprador y vendedor supieran o ignoraren que
la cosa no existe; la falta total de objeto hace imposible que el contrato se perfeccione.
Si la cosa existe parcialmente el contrato es viable. El inciso segundo del artculo
1814 del Cdigo Civil seala: Si faltaba una parte considerable de ella al tiempo de
perfeccionarse el contrato, podr el comprador a su arbitrio desistir del contrato o darlo por
subsistente, abonando el precio a justa tasacin. Existe jurdicamente el contrato pero toca al
comprador decidir si desiste o persevera en l, y en este ltimo caso, le asiste el derecho de
que se reajuste debidamente el precio.
c.2)
Consecuencias de la mala fe del vendedor. Su conocimiento o ignorancia
de la inexistencia de la cosa no influye en la validez del contrato. Pero tiene considerable
importancia para otros efectos. Si el vendedor supo que la cosa no exista en todo o en
parte debe reparar los perjuicios al comprador que lo ignoraba, conforme al inciso tercero
del artculo 1814 que prescribe: En que vendi a sabiendas lo que en el todo o en una parte
considerable no exista, resarcir los perjuicios al comprador de buena fe.
c.3)
Venta de cosa futura o que se espera que exista. La compraventa, en tal
caso, se entiende verificada bajo la condicin suspensiva de que la cosa llegue a existir;
fallida la condicin, o sea, si la cosa no llega a existir, la compraventa no se habr
perfeccionado. El artculo 1813 seala: La venta de cosas que no existen, pero se espera que
existan, se entender hecha bajo la condicin de existir.
c.4)
Venta de la suerte. El artculo 1813 del Cdigo Civil dispone: No se
reputar condicional en contrato, subordinado a la condicin de que la cosa llegue a existir, cuando
se estipule lo contrario, o por la naturaleza del contrato aparezca que se compr la suerte. La no
existencia de la cosa no influye en la validez del contrato, sino en el provecho que las
partes reportarn de l, de modo que si no llega a existir el comprador experimentar
sencillamente una prdida. La venta de la suerte, pues, no es condicional, sino que pura y
simple. El contrato, en esta hiptesis, es eminentemente aleatorio.
d)
La cosa no debe pertenecer al comprador.
d.1)
La compra de cosa propia no vale. El artculo 1816 del Cdigo Civil
dispone: La compra de cosa propia no vale; el comprador tendr derecho a que se le restituya lo
que hubiere dado por ella. Pero ser menester que el comprador tenga sobre la cosa la
propiedad plena o absoluta.
d.2)
Venta de cosa ajena. El artculo 1815 del Cdigo Civil dispone: La venta de
cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueo de la cosa vendida, mientras no se extingan
- 18 -
por el lapso del tiempo. Por lo tanto, es vlida la compraventa de cosa ajena. Puede el
vendedor contraer la obligacin de hacer al comprador propietario de una cosa que no le
pertenece; la ejecucin dela obligacin ser posible en virtud de un arreglo entre el
vendedor y el dueo de la cosa.
d.3)
Efectos de la venta de cosa ajena. En lo que respecta a los efectos en
relacin al dueo de la cosa; ste es totalmente extrao al contrato y a su respecto no
produce efecto alguno. No contrae el dueo ninguna obligacin y conserva inclume su
derecho de propiedad, mientras el comprador no haya llegado a adquirirlo por medio de
la prescripcin. El derecho del dueo consistir en reivindicar la cosa contra el comprador,
que ser regularmente quien la posea.
En los que respecta a los efectos entre las partes; ellos se resumen de la siguiente
manera:
i.
La compraventa, seguida de la correspondiente tradicin, no dar al
comprador el dominio de que el vendedor careca. nicamente le transferir los derechos
transferibles del vendedor sobre la cosa, conforme al artculo 682 del Cdigo Civil. Pero el
comprador adquirir la posesin de la cosa y podr ganarla consecuencialmente por
prescripcin, conforme al artculo 683 del Cdigo Civil.
ii.
Como consecuencia de ser ajena la cosa podr verse el vendedor en la
imposibilidad de entregarla, por ejemplo, por no poder conseguirla del dueo. El
comprador en tal caso tiene derecho a demandar el cumplimiento del contrato o su
resolucin, con indemnizacin de perjuicios.
iii.
Si entregada la cosa al comprador el dueo de ella la reivindica, el vendedor
est obligado a sanear la eviccin, esto es, a defenderle en el juicio y a indemnizarle en
caso de producirse una privacin, total o parcial de la cosa vendida. No tiene el comprador
este derecho si compr a sabiendas de ser ajena la cosa, conforme al artculo 1852 del
Cdigo Civil.
d.4)
Venta de cosa ajena ratificada por el dueo. Si el dueo de la cosa vendida
ratifica el contrato, adquirir el comprador el dominio retroactivamente. El artculo 1818
dispone: La venta de cosa ajena, ratificada despus por el dueo, confiere al comprador los
derechos de tal desde la fecha de la venta. La redaccin del precepto es confusa: la ratificacin
hace posible que se transfiera el dominio y, obviamente, ste se entiende transferido desde
el momento de la tradicin y no de la venta.
d.5)
Adquisicin ulterior del dominio por el vendedor. El artculo 1819 seala:
Vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere despus el dominio de ella, se
mirar al comprador como verdadero dueo desde la fecha de la tradicin. Por consiguiente, si el
vendedor la vendiere a otra persona despus de adquirido el dominio, subsistir el dominio de ella en
el primer comprador.
- 19 -
2.6
El Precio.
El artculo 1793 del Cdigo Civil dice que el precio es: El dinero que el comprador da
por la cosa vendida. Si falta el precio, carece de objeto la obligacin del comprador; no
puede existir su obligacin y, como consecuencia, carecera de causa la obligacin del
vendedor.
2.6.1. Requisitos del precio.

El precio debe reunir los requisitos o cualidades que siguen:
a)
Debe consistir en dinero.
b)
Debe ser real y serio.
c)
Debe ser determinado.
a)
El precio debe consistir en dinero.
El artculo 1793 del Cdigo Civil establece reiteradamente este principio. Si el

precio no se estipula en dinero no hay compraventa sino un contrato diverso; el precio en
dinero es, pues, un requisito de la esencia del contrato. No obsta para que exista
compraventa la circunstancia de que el precio se pacte en dinero, pero que se pague con
otra cosa.
Cuando hay compraventa y cuando hay permuta? El artculo 1794 seala: Cuando
el precio consiste parte en dinero y parte en otra cosa, se entender permuta si la cosa vale ms que
el dinero; y venta en el caso contrario.
b)
El precio debe ser real y serio.
Significa que exista efectivamente una suma de dinero que se pague a cambio de la
cosa. No es real el precio simulado o fingido; no es serio el precio cuando es irrisorio. En
relacin con la voluntad de las partes, el precio real y serio significa que se tenga
efectivamente la intencin de pagarse por el comprador y de exigirse por el vendedor. Con
relacin a la cosa vendida el precio no ser real o serio cuando exista entre ambos tal
desproporcin que resulte puramente irrisorio.
Precio justo y precio vil. Precio justo es el que equivale al valor de la cosa en
oposicin al precio vil que no refleja tal equivalencia. El precio vil o insuficiente no
importa que la compraventa carezca de precio; la vileza del precio no excluye la existencia
del contrato.
- 20 -
c)
El precio debe ser determinado.
c.1)
Determinacin del precio. Es el sealamiento de la precisa cantidad que el
comprador debe pagar por la cosa comprada. Esta exigencia es el resultado de la
aplicacin del principio general que requiere la determinacin del objeto de todo acto o
declaracin de voluntad, contenido en el artculo 1461 del Cdigo Civil. La determinacin
del precio puede hacerse: primero, por acuerdo de las partes; segundo, por un tercero; y,
tercero, no puede dejarse al arbitrio de una de las partes.
c.2)
Determinacin del precio por las partes. El inciso primero del artculo 1808
del Cdigo Civil seala: El precio de la venta debe ser determinado por los contratantes. Esta
determinacin se har regularmente en el contrato; pero no hay inconveniente para hacer
la determinacin a posteriori, sobre las bases sealadas en el contrato. El inciso segundo
del artculo 1808 aade que: Podr hacerse esta determinacin por cualesquiera medios o
indicaciones que lo fijen. Como una aplicacin de esta regla, el inciso tercero de la citada
disposicin seala que: Si se trata de cosas fungibles y se venden al corriente de la plaza,
se entender el del da de la entrega, a menos de expresarse otra cosa.
El artculo 139 del Cdigo de Comercio establece una importante excepcin al
sealar que verificada la entrega se presumir que las partes han aceptado el precio
corriente que tenga en el da y lugar en que se hubiere celebrado el contrato, y si hubiere
diversidad de precios en el mismo da, el comprador deber pagar el precio medio. De esta
manera, habra compraventa a pesar de no haberse convenido en el precio, siempre que se
entregue la cosa vendida.
c.3)
Determinacin del precio por un tercero. Puesto que su mandato arranca
de la voluntad de las partes, se considera como si ellas mismas hubieran hecho la
determinacin. El artculo 1809 seala: Podr dejarse asimismo el precio al arbitrio de un
tercero, y si el tercero no lo determinare, podr hacerlo por l cualquier persona en que se
convinieren los contratante, en caso de no convenirse no habr venta. El contrato, en tal caso, es
condicional, sujeto a la condicin de que el tercero efecte la determinacin del precio.
2.7
Capacidad para Celebrar el Contrato de Compraventa
2.7.1
Reglas Generales.
El artculo 1445 del Cdigo Civil establece: Para que una persona se obligue a otra por
un acto o declaracin de voluntad es menester que sea legalmente capaz. El artculo 1446 aade
que: Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces. Para la
compraventa como para todo contrato la capacidad es la regla general y la incapacidad
constituye la excepcin. Dispone el artculo 1795 del Cdigo Civil: Son hbiles para el
contrato de venta todas las personas que la ley no declara inhbiles para celebrarlo o para celebrar
todo contrato.
- 21 -
Son incapaces para celebrar el contrato de compraventa, en primer trmino, las

personas afectas a una incapacidad general para contratar. Tales son los prdigos
interdictos, los sordo o sordo mudos que no pueden darse a entender claramente, los
menores de edad, conforme al artculo 1447 del Cdigo Civil.
Son incapaces, adems, aquellas personas afectas a ciertas incapacidades
particulares del contrato de compraventa.
2.7.2
Clasificacin de las incapacidades
Las incapacidades especiales del contrato de compraventa pueden ser dobles o

simples. A ciertas personas les est vedado en absoluto celebrar el contrato de
compraventa: se les prohbe comprar y vender. A otras personas les est solamente
prohibido comprar o vender.
a)
Incapacidades de comprar y vender
a.1)
Compraventa entre cnyuges. El artculo 1796 del Cdigo Civil dispone
enfticamente que es nulo el contrato de compraventa entre cnyuges no separados
judicialmente. Los motivos de esta prohibicin los encontramos, primero, en que la ley
prohbe las donaciones irrevocables entre los cnyuges y por medio de un contrato de
compraventa simulado o hecho a precio vil se burlara fcilmente la prohibicin; y,
segundo, los cnyuges podran mediante una venta simulada sustraer bienes de la
persecucin de los acreedores.
a.2)
Compraventa entre el padre y el hijo de familia. El artculo 1796 declara
igualmente nulo el contrato de compraventa entre el padre o madre y el hijo de familia.
Los hijos de familia son aquellos no emancipados sobre los cuales el padre o madre, en su
defecto, ejerce la patria potestad. Sin embargo es vlido entre el hijo de familia y el padre o
madre el contrato de compraventa cuando verse sobre bienes que forman parte del peculio
profesional o industrial del primero. Respecto de los bienes que forman este peculio el hijo
no est sometido a patria potestad, pero la venta de estos bienes, si se tratare de
inmuebles, debe ser autorizada por el juez con conocimiento de causa.
b)
Incapacidades para vender.
b.1)
Prohibicin a los administradores de establecimientos pblicos. El
artculo 1797 del Cdigo Civil dispone: Se prohbe a los administradores de establecimientos
pblicos vender parte alguna de los bienes que administran y cuya enajenacin no est comprendida
en sus facultades administrativas ordinarias, salvo el caso de expresa autorizacin de la autoridad
competente.
- 22 -
c)
Incapacidades para comprar.
c.1)
Prohibicin a los empleados pblicos. Prescribe el artculo 1798 del Cdigo
Civil: Al empleado pblico se prohbe comprar los bienes pblicos o particulares que se vendan por
su ministerio. Rige la prohibicin aunque la venta se haga en pblica subasta.
c.2)
Prohibicin a los jueces y funcionarios del poder judicial. El artculo 1798
del Cdigo Civil prohbe comprar: A los jueces, abogados, procuradores o escribanos los bienes
en cuyo litigio hayan intervenido y que se vendan a consecuencia del litigio. La prohibicin rige
aunque la venta se haga en pblica subasta.
El artculo 321 del Cdigo Orgnico de Tribunales ha ampliado considerablemente
el campo de esta prohibicin al sealar: Se prohbe a todo juez comprar o adquirir a cualquier
ttulo para s, para su mujer o para sus hijos, las cosas o derechos que se litiguen en los juicios de
que l conozca. Se extiende sta prohibicin a las cosas o derechos que han dejado de ser litigiosos,
mientras no hayan transcurrido cinco aos desde el da en que dejaron de serlo; pero no comprende
las adquisiciones hechas a ttulo de sucesin por causa de muerte, si el adquirente tuviere respecto
del difunto la calidad de heredero abintestato.
Las diferencias sustanciales entre ambas disposiciones son: primero, el Cdigo
Orgnico de Tribunales prohbe la compra aunque no se vendan a consecuencia del litigio
y subsiste la prohibicin hasta por cinco aos; y, segundo, la disposicin del Cdigo
Orgnico de Tribunales no se aplica a los abogados y procuradores.
c.3)
Incapacidad de los tutores y curadores. El artculo 1799 del Cdigo Civil
dispone: No es lcito a los tutores y curadores comprar parte alguna de los bienes de sus pupilos,
sino con arreglo a lo prevenido en el ttulo De la administracin de los tutores y curadores. Dichas
normas establecen que el tutor no puede comprar los bienes muebles del pupilo sino con
la autorizacin de los otros tutores generales que no estn implicados de la misma manera
o por el juez en subsidio. En cambio, la compra de bienes races del pupilo est
radicalmente vedada a los tutores pues se dispone que ni an con la autorizacin de los
otros tutores generales o del juez en subsidio podrn hacerlo. La prohibicin se hace
extensiva al cnyuge del tutor o curador, a sus ascendientes, descendientes, etc.
c.4)
Incapacidad de los mandatarios, sndicos y albaceas. El artculo 1800 del
Cdigo Civil prescribe: Los mandatarios, los sndicos de los concursos y los albaceas estn
sujetos, en cuanto a la compra de las cosas que hayan de pasar por sus manos en virtud del encargo,
a lo dispuesto en el artculo 2144.
El artculo 2144 del Cdigo Civil dispone que: No podr el mandatario por s ni por
interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo
lo que ste le ha ordenado comprar, si no fuere con la aprobacin expresa del mandante. Las
prohibiciones impuestas al mandatario no son absolutas o irremediables; le est permitido
obrar del modo prohibido cuando cuente con la autorizacin expresa del mandante.
Los sndicos no pueden comprar para s los bienes que, en su carcter de tales,
deben vender para hacer pago a los acreedores.
- 23 -
No podr el albacea, ni las personas ligadas a l, comprar bienes muebles de la

sucesin sino con la anuencia de los otros albaceas ni inhabilitados o del juez en subsidio;
y los bienes inmuebles en ningn caso.
2.8
Modalidades del Contrato de Compraventa
Generalidades
El artculo 1807 del Cdigo Civil dispone: La venta puede ser pura y simple o bajo
condicin suspensiva o resolutoria. Puede hacerse a plazo para la entrega de la cosa o del precio.
Puede tener por objeto dos o ms cosas alternativas. Bajo todos estos respectos se rige por las reglas
generales de los contratos en lo que no fueran modificadas por las de este ttulo. Pero existen
adems ciertas modalidades especiales del contrato de compraventa que es menester
estudiar y que, como es natural, imprimen al contrato una particular manera de ser.
Venta al peso, cuenta o medida

La venta ser al peso, cuenta o medida cada vez que sea menester pesar, contar o
medir para determinar la cosa o el precio. Es necesario formular algunas distinciones:
Se venden ciertas cosas determinadas pero para establecer su precio total es
menester pesarlas, contarlas o medirlas. La venta se encuentra perfecta: las partes han
convenido en la cosa y en la manera de fijar el precio que consistir en pesar, contar o
medir las cosas vendidas. El inciso primero del artculo 1821 dispone: Si se vende una cosa
de las que suelen venderse a peso, cuenta o medida, pero sealada de modo que no pueda confundirse
con otra porcin de la misma cosa, como todo el trigo contenido en cierto granero, la prdida,
deterioro o mejora pertenecer al comprador, aunque dicha cosa no se haya pesado, contado ni
medido, con tal que se haya ajustado el precio.
Se vende una cosa que es preciso contar, pesar o medir para determinarla. La venta
se encuentra igualmente perfecta, pero los riesgos sern de cargo del comprador desde
que las cosas hayan sido contadas, pesadas o medidas. El inciso segundo del artculo 1821
del Cdigo Civil dispone: Si de las cosas que suelen venderse a peso, cuenta o medida, slo se
vende una parte indeterminada, como diez fanegas de trigo de las contenidas en cierto granero, la
prdida, deterioro o mejora no pertenecer al comprador sino despus de haberse ajustado el precio y
haberse pesado, contado o medido dicha parte.
La operacin de peso, cuenta o medida determina solamente de cargo de quien son
los riesgos; pero el contrato se encuentra perfecto. Ello lo demuestra el artculo 1822 del
Cdigo Civil que dispone: Si avenidos vendedor y comprador en el precio, sealaren da para el
peso, cuenta o medida, y el uno o el otro no comparecieren en l, ser ste obligado a resarcir al otro
los perjuicios que de su negligencia resultaren; y el vendedor o comprador que no falt a la cita
podr, si le conviniere, desistir del contrato.
- 24 -
Venta a prueba o al gusto.

El artculo 1823 del Cdigo Civil dispone: Si se estipula que se vende a prueba, se
entender no haber contrato mientras el comprador no declara que le agrada la cosa de que se trata,
y la prdida, deterioro o mejora pertenece, entre tanto, al vendedor. Sin necesidad de estipulacin
expresa se entiende hacerse a prueba la venta de todas las cosas que se acostumbran vender de ese
modo. Por lo tanto, la venta ser a prueba o a gusto, primero, cuando expresamente lo
convinieren las partes; y, segundo, cuando las cosas vendidas son de aquellas que se
acostumbre vender de ese modo, aunque no medie estipulacin expresa. El comprador
puede renunciar a la facultad de gustar las cosas.
Otras modalidades del contrato de compraventa.

La venta puede ser al ensayo, entendindose por tal aquella en que el comprador se
reserva expresamente la faculta de probar la cosa o ensayarla para verificar si rene las
condiciones requeridas.
La venta puede ser hecha sobre muestras, cuando la cosa comprada se determina
con arreglo a una muestro o modelo que el comprador suministra al vendedor, a fin de
que aquella que rena las cualidades de dicha muestra o modelo.
2.9
Efectos del Contrato de Compraventa.
Son los derechos y obligaciones que genera para las partes contratantes. Como el contrato
es bilateral, ambas partes contraen obligaciones recprocas. La definicin del artculo 1793
del Cdigo Civil enuncia cuales son las obligaciones fundamentales de las partes: dar, el
vendedor, la cosa y pagar, el comprador, el precio. Tales son las obligaciones de la esencia
del contrato, sin ellas no hay contrato o existe uno diverso. Sin embargo, sin necesidad de
estipulacin expresa, las partes contraen otras obligaciones; por ejemplo, el vendedor est
obligado al saneamiento de la eviccin y de los vicios redhibitorios. Dichas obligaciones
son de la naturaleza del contrato; pueden las partes abolirlas, sin que pierda su peculiar
fisonoma, pero para ello ser menester una clusula especial. Por medio de un convenio
expreso las partes pueden imponerse de toda clase de obligaciones accidentales; as, el
comprador podr obligarse a levantar determinadas construcciones en el predio que
compra, por ejemplo.
2.9.1
Obligaciones del vendedor.
El artculo 1824 del Cdigo Civil seala: Las obligaciones del vendedor se reducen en
general a dos: la entrega o tradicin y el saneamiento de la cosa vendida.
- 25 -
a)
Obligacin de entregar la cosa vendida.
a.1)
Alcance de la obligacin del vendedor.
Se obliga el vendedor a hacer dueo al comprador de la cosa? Se obliga

solamente a procurarle una posesin pacfica y til?
El artculo 1815 del Cdigo Civil proclama la validez de la venta de cosa ajena al
decir que, vendida la cosa ajena, el vendedor cumplir su obligacin entregndola,
ponindola a disposicin del comprador para que la goce til y pacficamente. El
comprador no adquirir el dominio por la sencilla razn de que el vendedor no era dueo.
Por consiguiente, carece el comprador del derecho para pedir la resolucin del contrato,
pretextando que el vendedor no le ha hecho dueo de la cosa. La accin resolutoria carece,
en este caso, de un objetivo prctico pues por su intermedio el comprador perseguira la
abolicin del contrato y la restitucin de lo que hubiere pagado. Este resultado se obtiene
por la accin de saneamiento de la eviccin.
En resumen, en nuestro derecho se sigue la tradicin romana por la cual el
vendedor se obliga a proporcionar al comprador la posesin legal y material de la cosa. La
transferencia de dominio se opera como consecuencia de que el vendedor debe dar al
comprador la posesin, hacindole tradicin de la cosa vendida. La adquisicin del
dominio se producir, consecuencialmente, a condicin de que el vendedor sea dueo.
a.2)
Forma de la entrega
Se efecta de acuerdo con las disposiciones que rigen la tradicin. Ser menester,
por tanto, distinguir si se trata de bienes muebles o inmuebles. La tradicin de los bienes
muebles se verifica significando una de las partes a la otra que le transfiere el dominio y
figurando la transferencia por alguna de las maneras que seala el artculo 684 del Cdigo
Civil.
La tradicin de los bienes muebles por anticipacin, como las maderas y los frutos
de los rboles, se verifica en el momento de la separacin del inmueble. La tradicin de los
bienes races, en general, se efecta por la inscripcin del contrato de compraventa en el
Registro de Propiedades del Conservador de Bienes Races. La regla anterior, relativa a los
inmuebles tiene las siguientes excepciones: primero, la tradicin del derecho de
servidumbre se verifica por escritura pblica en que el tradente exprese constituirlo y el
adquirente aceptarlo; y, segundo, la tradicin de las minas debe hacerse por la inscripcin
en el Registro de Propiedades del Conservador de Minas.
- 26 -
a.3)
Obligacin de entregar materialmente la cosa
La cosa vendida debe ser puesta materialmente a disposicin del comprador; no se

entiende cumplida la obligacin del vendedor por el hecho de inscribirse el ttulo de
inmueble en el registro del Conservador, aunque mediante la inscripcin adquiera
legalmente el comprador la posesin de la cosa. La posesin legal de la cosa, si no va
aparejada de su tenencia material, no brinda al comprador las ventajas que persigue el
contrato. La falta de entrega real o material autoriza al comprador para reclamarla o para
pedir la resolucin del contrato de compraventa.
a.4)
poca en que debe efectuarse la entrega
Debe efectuarse en la poca estipulada; a falta de estipulacin la entrega es exigible

inmediatamente de celebrado el contrato, conforme a lo dispuesto en el artculo 1826 del
Cdigo Civil. La poca de la entrega que no es el resultado de una expresa estipulacin,
puede resultar de las circunstancias del contrato. El plazo de entrega, en este caso, es
tcito.
a.5)
Derecho de retencin del vendedor
En primer trmino, no est obligado el vendedor a entregar la cosa cuando el

comprador no ha pagado o no est dispuesto a pagar el precio, conforme a lo dispuesto en
el inciso tercero del artculo 1826 del Cdigo Civil que seala: Todo lo cual se entiende si el
comprador ha pagado o est pronto a pagar el precio ntegro o ha estipulado pagar a plazo. Para
que el vendedor goce de este derecho legal de retencin es menester: primero, que la cosa
no haya sido entregada; segundo, que el comprador no haya pagado el precio; y, tercero,
que no se haya fijado plazo para el pago.
Aunque se haya convenido un plazo para el pago del precio, puede el vendedor
retener la cosa cuando se vea en peligro de perderlo como consecuencia de una
disminucin considerable de la fortuna del comprador. El inciso cuarto del artculo 1826
del Cdigo Civil seala: Pero si despus del contrato hubiere menguado considerablemente la
fortuna del comprador, de modo que el vendedor se halle en peligro inminente de perder el precio, no
se podr exigir la entrega aunque se haya estipulado plazo para el pago del precio, sino pagando o
asegurando el pago. Cesa esta facultad del vendedor cuando el comprador lo cauciona de
alguna manera eficaz.
a.6)
Lugar de la entrega.
La entrega pues, en primer trmino, debe hacerse en el lugar convenido. En defecto

de estipulacin, y si la cosa vendida es una especie o cuerpo cierto, la entrega se har en el
- 27 -
lugar en que se encontraba al tiempo del contrato; si se trata de cosas genricas, deben
entregarse en el domicilio del deudor al tiempo de la venta.
a.7)
Gastos de la entrega.
Conforme al artculo 1571 del Cdigo Civil, son de cargo del deudor, por lo tanto,
sern de cargo del vendedor los que demande la entrega en el lugar debido. En cambio,
incumbirn al comprador los gastos en que sea menester incurrir para transportar la cosa
ya entregada.
a.8)
Qu comprende la entrega.
Debe hacerse al tenor de la obligacin y el acreedor no est obligado a recibir cosa

diversa de la que se le debe, ni an a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida,
conforme al artculo 1569 del Cdigo Civil. La regla general est contenida en el artculo
1828 que seala: El vendedor es obligado a entregar lo que reza el contrato. La cosa vendida
debe ser entregada con sus accesorios y frutos.
a.9)
Frutos de la cosa vendida.
El artculo 1816 prescribe: Los frutos naturales, pendientes al tiempo de la venta, y todos
los frutos, tanto naturales como civiles, que despus produzca la cosa, pertenecern al comprador, a
menos que se haya estipulado entregar la cosa al cabo de cierto tiempo o en el evento de cierta
condicin; pues en estos casos no pertenecern los frutos al comprador, sino vencido el plazo, o
cumplida la condicin. Todo lo dicho en este artculo puede ser modificado por estipulaciones
expresas de los contratantes.
Pertenecen al comprador, pues, los frutos naturales pendientes al momento del
contrato, esto es, los que se encuentren an adheridos a la cosa fructuaria. Igualmente
pertenecen al comprador los frutos, tanto naturales como civiles, que la cosa vendida
produzca despus de celebrado el contrato, salvo cuando: primero, las partes han
sealado un plazo para la entrega porque los frutos pertenecen al comprador en tal fruto
hasta el vencimiento del plazo; segundo, cuando la cosa debe entregarse cumplida una
condicin porque los frutos pertenecern igualmente al vendedor hasta que la condicin
prevista se cumpla; y, tercero, cuando las partes han estipulado clusulas especiales.
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a.10)
Accesorios de la cosa vendida.
El artculo 1830 del Cdigo Civil dispone: En la venta de una finca se comprenden
naturalmente todos los accesorios que segn los artculos 570 y siguientes se reputan muebles. La
regla es aplicable tambin a la venta de bienes muebles.
a.11)
Riesgos de la cosa vendida.
De acuerdo con la regla general del artculo 1550 del Cdigo Civil, el riesgo de la
especie o cuerpo cierto cuya entrega se debe es de cargo del acreedor, al sealar: La
prdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador, desde
el momento en que se perfecciona el contrato, aunque no se haya entregado la cosa.
Si la cosa se ha deteriorado o perecido parcialmente, debe el comprador soportar
igualmente el deterioro porque habr de recibirla en el estado en que se encuentre. Como
justa compensacin pertenecen al comprador, sin costo alguno, las mejoras de la cosa y,
como se dijo, los frutos. La regla es aplicable a la venta de cosas genricas que se hacen en
bloqueo que deben ser pesadas, contadas o medidas para determinar el precio total.
La regla tiene las siguientes excepciones:
i.
En la compraventa subordinada a una condicin suspensiva la prdida
fortuita de la cosa debe soportarla el vendedor, cuando sta sobreviene pendiente la
condicin.
ii.
En la venta a peso, cuenta o medida en las que las operaciones de contar,
pesar o medir tienen por objeto determinar la cosa vendida, la prdida, deterioro o mejora
pertenecen al comprador slo desde que tales operaciones se verifiquen.
iii.
En la compraventa al gusto, los riesgos son del comprador desde que ha
expresado que la cosa le agrada y, mientras tanto, corresponden al vendedor.
a.12)
La entrega en la venta de predios rsticos.
De acuerdo al artculo 1831 del Cdigo Civil, la venta puede verificarse tomando
en consideracin la cabida del predio o desentendindose de ella. Se comprende que si se
vende un predio en relacin a su cabida o superficie, pueden surgir dificultades con
motivo de que la cabida real sea mayor o menor que la expresada en el contrato y que tales
dificultades no puedan plantearse si la venta se hace sin tomar en consideracin la
superficie o cabida del predio.
El inciso segundo del artculo 1831 del Cdigo Civil expresa: Se vende con relacin a
la cabida siempre que sta se exprese de cualquier modo en el contrato, y en todo los dems casos se
entender venderse el predio o predios como un cuerpo cierto. En lneas generales, la venta se
- 29 -
entiende hecha en relacin a la cabida siempre que: primero, la cabida se exprese en el

contrato; segundo, el precio se fije con relacin a ella; y, tercero, cuando las partes no
renuncien a las acciones resultantes de que la cabida real sea diversa de la que reza el
contrato. El inciso tercero del artculo 1831 del mismo cuerpo legal expresa que: Es
indiferente que se fije directamente un precio total o que ste se deduzca de la cabida o nmero de
medidas que se expresa y del precio de cada medida. En el cuarto inciso aade: Es asimismo
indiferente que se exprese una cabida total o las cabidas de las varias porciones de diferentes
calidades y precios que contenga el predio, con tal que de estos datos resulte el precio total y la
cabida total.
En cambio, un predio se entiende vendido como cuerpo cierto cada vez que:
primero, la cabida no se exprese en el contrato; y, segundo, las partes mencionen la cabida
pero expresa o tcitamente declaren que es un dato puramente ilustrativo y que no hacen
cuestin por los defectos de ella. Comnmente se expresa en el contrato que la venta se
hace ad corpus.
Efectos de la venta con relacin a la cabida.

Si la cabida real, esto es, la superficie que realmente mide el predio, es mayor que
la expresada en el contrato, podr ser mucho o poco mayor, y, naturalmente, las
consecuencias sern diferentes. Se considera que la cabida es mucho mayor cuando el
precio del sobrante excede de la dcima parte del precio de la verdadera cabida. El inciso
primero del artculo 1832 del Cdigo Civil establece: Si se vende el predio con relacin a su
cabida y la cabida real fuere mayor que la cabida declarada, deber el comprador aumentar
proporcionalmente el precio. El mismo artculo previene que la regla establecida en su inciso
primero no rige en caso que el precio de la cabida que sobre alcance a ms de una dcima
parte del precio de la cabida real; pues en ese caso podr el comprador a su arbitrio o
aumentar proporcionalmente el precio o desistir del contrato, y si desiste, se le resarcirn
los perjuicios segn las reglas generales.
Si la cabida reales menor que la declarada en el contrato, del mismo modo, podr
ser poco o mucho mayor. El inciso segundo del artculo 1832 del Cdigo Civil seala: Si la
cabida real es menor que la cabida declarada, deber el vendedor completarla; y si esto no fuera
posible o no se le exigiere, deber sufrir una disminucin proporcional del precio. El mismo
artculo concluye: Si el precio de la cabida que falte alcanza a ms de una dcima parte
del precio de la cabida completa, podr el comprador, a su arbitrio, o aceptar la
disminucin del precio o desistir del contrato en los trminos del precedente inciso.
Efectos de la venta de un predio como cuerpo cierto.

No plantea ningn problema de cabida; justamente para zanjar toda dificultad al
respecto los contratantes realizan la venta ad corpus. El inciso primero del artculo 1833
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del Cdigo Civil establece que: No habr derecho por parte del comprador ni del vendedor para
pedir rebaja o aumento del precio sea cual fuere la cabida del predio. El inciso segundo del
mismo artculo seala que: Si se vende con sealamiento de linderos estar obligado el vendedor
a entregar todo lo comprendido en ellos; y si no pudiere o no se le exigiere, se observar lo prevenido
en el inciso segundo del artculo precedente. Por lo tanto, ser menester averiguar si la parte
que falte dentro de los linderos excede o no de la dcima parte de lo que en ellos se
comprende. Si no excede, el comprador podr reclamarla o pedir la rebaja del precio; si
excediere, podr pedir la rebaja proporcional del precio o desistir del contrato con
indemnizacin de perjuicios.
Aplicacin de los artculos 1832 y 1833 a cualquier conjunto de mercaderas.

El artculo 1835 dispone que las reglas de los artculos 1832 y 1833 del Cdigo Civil
se aplican a cualquier todo o conjunto de efectos o mercaderas.
Prescripcin.
El artculo 1834 seala que las acciones dadas en los dos artculos precedentes
expiran al cabo de un ao, contado desde la entrega. Las acciones de que se trata son:
i.
La accin del vendedor para exigir un aumento del precio cuando la cabida
real es mayor que la declarada.
ii.
La accin del comprador para pedir la rebaja del precio cuando la cabida
declarada es menor que la cabida real.
iii.
La accin del comprador para exigir la entrega de la cabida que falta en el
mismo caso.
iv.
La accin del comprador para desistir del contrato.
Accin rescisoria por lesin enorme.

Las acciones especiales otorgadas al comprador y al vendedor no les privan de la
accin rescisoria por lesin enorme cuando las diferencias de la cabida sean de tal
importancia que constituyan una lesin de esta ndole., conforme a los dispuesto en el
artculo 1836 del Cdigo Civil.
a.13)
Consecuencias de la falta de entrega de la cosa vendida.
Produce las consecuencias que prev el artculo 1489 del Cdigo Civil, o sea, el
derecho alternativo para el comprador de pedir el cumplimiento o la resolucin del
- 31 -
contrato, con indemnizacin de perjuicios. El artculo 1826 del mismo cuerpo legal
reproduce la regla general al sealar: Si el vendedor por hecho o culpa suya ha retardado la
entrega, podr el comprador, a su arbitrio, perseverar en el contrato o desistirse de l, y en ambos
casos con derecho para ser indemnizado de los perjuicios segn las reglas generales. Como
condiciones para que el comprador pueda optar por el ejercicio de estos derechos se
sealan: primero, es preciso que el vendedor retarde la entrega por su hecho o culpa o,
ms exactamente, que se encuentre en mora de cumplir; y, segundo, es menester adems
que el comprador haya pagado o est pronto a pagar el precio o haya estipulado plazo
para pagarlo.
b)
Obligacin de saneamiento.
El artculo 1824 del Cdigo Civil seala como segunda obligacin del vendedor el
saneamiento de la cosa vendida. No basta que el vendedor entregue la cosa vendida; es
preciso que la entregue en condiciones tales que el comprador pueda gozar de ella
tranquila y tilmente. No lograr el comprador una posesin tranquila o pacfica de la
cosa vendida cuando se vea turbado en dicha posesin a consecuencia de los derechos que
terceros hagan valer con relacin a ella. No obtendr una posesin til si la cosa adolece de
defectos que la hacen inadecuada para el objeto que tuvo en vista al comprarla.
En uno y otro caso el comprador quedara defraudado en sus justas expectativas si
no dispusiera de recursos para exigir del vendedor que le ampare en la posesin y subsane
los vicios y defectos dela cosa. Este recurso es la accin de saneamiento. En virtud del
contrato de compraventa, en efecto, el vendedor se obliga a garantizar al comprador la
posesin tranquila y til de la cosa que vende. Se obliga, en otros trminos, al
saneamiento. El artculo 1837 del Cdigo Civil seala este doble objetivo de la accin de
saneamiento: La obligacin de saneamiento comprende dos objetos: amparar al comprador en el
dominio y posesin pacfica de la cosa vendida, y responder de los defectos ocultos de sta, llamados
vicios redhibitorios.
b.1)
Caracteres de la obligacin de saneamiento.
i.
La obligacin de saneamiento es de la naturaleza del contrato de
compraventa; le pertenece sin necesidad de estipulacin, pero puede ser modificada y, aun
abolida, sin que por ello el contrato deje de existir o degenere en otro diverso.
ii.
La obligacin de saneamiento tiene un carcter eventual; se hace exigible a
condicin de que ocurran ciertos hechos que pueden suceder o no.
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c)
Saneamiento de la eviccin.
c.1)
Objeto de la obligacin de saneamiento de la eviccin.
El objeto de la obligacin de sanear la eviccin est sealado en el artculo 1831 del

Cdigo Civil que expresa que es: Amparar al comprador en el dominio y posesin pacfica de la
cosa vendida. Se traduce en su defensa cada vez que sea vctima de la agresin de terceros
que pretendan derechos sobre la cosa, que embaracen su goce y turben su posesin.
Por lo tanto, la obligacin de saneamiento de la eviccin persigue dos fines o se
desarrolla en dos etapas:
i.
Defender al comprador contra los terceros que reclamen derechos sobre la
ii.
Indemnizar al comprador si la eviccin, no obstante, se produce.
cosa.
c.2)
Naturaleza de la obligacin de saneamiento.
Es una obligacin de hacer. El hecho debido consiste en asumir la defensa del

comprador. En cuanto la obligacin de saneamiento se convierte en la de indemnizar al
comprador evicto, es una obligacin de dar. El artculo 1840 del Cdigo Civil seala: La
accin de saneamiento es indivisible. Puede, por consiguiente, intentarse in solidum contra
cualquiera de los herederos del vendedor. Pero desde que a la obligacin de amparar al comprador en
la posesin, le sucede la de indemnizarle en dinero, se divide la accin; y cada heredero es
responsable solamente a prorrata de su cuota hereditaria. La misma regla se aplica a los vendedores
que por un solo acto de venta hayan enajenado la cosa.
c.3)
Requisitos para que sea exigible la obligacin de saneamiento.
Es preciso que el comprador se vea expuesto a sufrir eviccin de la cosa. No basta,

sin embargo, que el comprador sea turbado en el dominio y posesin de la cosa; es
necesario que el comprador haga saber al vendedor la turbacin de que es vctima para
que acuda en su defensa. En otras palabras, es menester que el vendedor sea citado de
eviccin.
Por lo tanto, para que el vendedor est obligado al saneamiento se requiere:
i.
ii.
Que el comprador se vea expuesto a sufrir eviccin de la cosa comprada.

Que el vendedor sea citado de eviccin.
- 33 -
c.4)
Concepto de eviccin.
El artculo 1838 dispone: Hay eviccin de la cosa comprada cuando el comprador es

privado del todo o parte de ella por sentencia judicial. La privacin que sufra el comprador
debe provenir de una causa anterior a la celebracin del contrato de compraventa. Seala
el artculo 1839: El vendedor es obligado a sanear al comprador todas las evicciones que tengan
una causa anterior a la venta, salvo en cuanto se haya estipulado lo contrario.
c.5)
Elementos de la eviccin.
Privacin total o parcial. La eviccin puede ser, por lo tanto, total o parcial.
Cualquiera que sea la magnitud de la turbacin que sufra el comprador tiene derecho al
saneamiento.
Necesidad de una sentencia judicial. Supone un proceso y una sentencia que le
desposea total o parcialmente de la cosa. Los reclamos extrajudiciales que terceros
formulen al comprador, pretendiendo derechos sobre la cosa, no hacen exigible la
obligacin de saneamiento. El abandono voluntario que haga el comprador al tercero, de
todo o parte de la cosa, no obliga al vendedor al saneamiento. Sin embargo, puede darse
el caso de que se produzca la eviccin sin una sentencia judicial, como lo seala el artculo
1856, que recoge el caso del vendedor que citado en juicio acepta la demanda y se allana a
la eviccin y el comprador reconociendo la justicia de las pretensiones del tercero restituye
la cosa14. Solamente est obligado el vendedor al saneamiento de las turbaciones de
derecho de que el comprador sea vctima, esto es, aquellos que provengan de derechos que
terceros pretendan tener sobre la cosa. No debe el vendedor ninguna garanta en razn de
turbaciones de hecho que sufra el comprador, aunque importen despojo.
La eviccin debe tener una causa anterior a la venta. El artculo 1839 del Cdigo
Civil seala que: El vendedor es obligado a sanear al comprador todas las evicciones que tengan
una causa anterior a la venta, salvo cuando se haya estipulado lo contrario. Las evicciones
motivadas por causas posteriores a la venta las soporta exclusivamente el comprador. El
vendedor es, por completo, extrao a la eviccin.
c.6)
Citacin de eviccin.
El artculo 1839 del Cdigo Civil dispone que: El comprador a quien se demanda la
cosa vendida, por causa anterior a la venta, deber citar al vendedor para que comparezca a
defenderla. Si el comprador omitiere citarle y fuere evicta la cosa, el vendedor no ser obligado al
saneamiento.
Discrepamos de esta afirmacin, por cuanto, el allanamiento no impide que el tribunal deba dictar
sentencia, produciendo slo efectos en lo fctico, en el sentido que no se recibir la causa a prueba.
14
- 34 -
c.7)
Forma y oportunidad de citacin.
La citacin debe solicitarse por el comprador para que el juez la ordene y debern
acompaarse antecedentes que hagan aceptable la solicitud. La citacin debe hacerse antes
de la contestacin de la demanda. Decretada la citacin, el juicio se paraliza por el plazo de
diez das si el citado reside en el departamento en que se sigue el juicio, en caso contrario
deber agregarse la tabla de emplazamiento. Vencidos estos plazos sin que el demandado
haya hecho practicar la citacin, podr pedir el demandante que se declare caducado el
derecho de aquel para exigirla o que le autorice para llevarla a efectos a costa del
demandado. Practicada la citacin, las personas citadas de eviccin dispondrn del
trmino de emplazamiento que corresponda para comparecer en juicio, suspendindose
por mientras el procedimiento.
La citacin de eviccin procede en toda clase de juicios y no solamente en el juicio
ordinario.
c.8)
A quin puede citarse de eviccin.
El demandado puede citar de eviccin a su vendedor pero tambin puede citar a

los antecesores del vendedor. El artculo 1841 dispone: Aquel a quien se demanda una cosa
comprada podr intentar contra el tercero de quien su vendedor la hubiere adquirido, la accin de
saneamiento que contra dicho tercero competera al vendedor, si ste hubiese permanecido en
posesin de la cosa. El comprador adquiere sobre la cosa todos los derechos de sus
antecesores y, entre ellos, la accin de saneamiento de cada comprador contra su
vendedor. El ltimo comprador rene en sus manos todas estas acciones.
c.9)
Desarrollo de la obligacin de saneamiento del vendedor citado de eviccin.
El vendedor citado de eviccin debe defender al comprador y apersonarse en juicio

con tal objeto. Violar su obligacin si no comparece.
Si el vendedor no comparece vencido el trmino de emplazamiento de que dispone
para comparecer continuar sin ms trmite el procedimiento. Su falta de comparecencia
acarrea como lgica sancin la responsabilidad del vendedor por la eviccin que se
produzca. Pero esta regla tiene una justa excepcin: el comprador debe hacer lo que est
de su parte para impedir la eviccin; si deja de oponer alguna de aquellas excepciones que
slo a l competan y se produce como consecuencia la eviccin, no ser responsable el
vendedor, pese a que fue vitado y no compareci al juicio. Tocar al vendedor, para
eximirse de responsabilidad, acreditar que el comprador dispona de una excepcin suya
que no opuso y que, por esta omisin, la eviccin se produjo.
- 35 -
Si el vendedor comparece, se sigue el juicio con l. La defensa del comprador, en

otros trminos, se traduce en que el vendedor asume, en lo sucesivo, el papel de
demandado en el litigio. El comprador, sin embargo, podr seguir actuando como parte
coadyuvante. An ms, el comprador deber intervenir en el pleito si dispone de
excepciones que no puede oponer el vendedor, bajo pena de no quedar ste responsable si,
a causa de la omisin del comprador, la cosa fuere evicta.
c.10)
Actitudes que puede adoptar el vendedor que comparece al juicio.
Puede percatarse de la justicia de la demanda, de la esterilidad de sus esfuerzos y

allanarse a la eviccin. En tal caso, el comprador puede seguir por su cuenta el juicio. Si
sobreviene la eviccin, el vendedor deber indemnizarle; pero no se comprenden en la
indemnizacin las costas del pleito, ni los frutos percibidos durante la secuela del litigio
pagados al demandante.
El vendedor, asimismo, podr considerar injusta la agresin de que se ha hecho
vctima al comprador y asumir su defensa en el litigio.
c.11)
La obligacin de indemnizar al comprador evicto.
Si la sentencia es adversa para el tercero y favorable al comprador, la defensa del

vendedor habr sido exitosa y la eviccin no habr llegado a producirse. El artculo 1855
del Cdigo Civil seala: Si la sentencia negare la eviccin, el vendedor no ser obligado a la
indemnizacin de los perjuicios que la demanda hubiere causado al comprador, sino en cuanto la
demanda fuere imputable al hecho o culpa del vendedor.
Si, por el contrario, la sentencia es adversa para el comprador y favorable para el
tercero, se producir la eviccin. A la obligacin de defenderle le sucede la de
indemnizarle de la eviccin, conforme al artculo 1840 del Cdigo Civil. Las
indemnizaciones que debe el vendedor al comprador son diversas segn que la eviccin
sea total o parcial.
c.12)
Indemnizacin en caso de eviccin total.

El artculo 1847 seala que la indemnizacin comprende:
i.
Restitucin del precio. Conforme al primer nmero del artculo 1847 del Cdigo
Civil, debe el vendedor restituir el precio aunque la cosa haya disminuido de valor. La
regla anterior tiene una justificada excepcin: si el menor valor de la cosa proviene de
deterioros de que el comprador se haya aprovechado, debe hacerse la correspondiente
rebaja de precio conforme al artculo 1848 del Cdigo Civil.
- 36 -
ii.
Pago de las costas del contrato. El segundo nmero del artculo 1847 seala que la
indemnizacin comprende las costas legales del contrato de venta que hubieren sido
satisfechas por el comprador.
iii.
Pago de frutos. El tercer nmero del artculo 1847 dice que el vendedor debe
indemnizar al comprador del valor delos frutos que el comprador hubiere sido obligado a
restituir al dueo. La obligacin del comprador de restituir los frutos depende de su buena
o mala fe y se regula por las reglas de las prestaciones mutuas. No debe el vendedor los
frutos posteriores a la fecha en que el vendedor se allan a la eviccin y percibidos durante
la secuela del juicio que el comprador se empe en seguir adelante, conforme al artculo
1845 del Cdigo Civil.
iv.
Pago de las costas del juicio. Conforme al cuarto nmero del artculo 1847 del
Cdigo Civil la indemnizacin comprende tambin las costas que el comprador hubiere
sufrido a consecuencia y por efecto de la demanda.
v.
Pago del aumento de valor de la cosa. La indemnizacin comprende, conforme al
quinto nmero del artculo 1847 del Cdigo Civil, el aumento de valor que la cosa evicta
haya tomado en poder del comprador, aun por causas naturales o por el mero transcurso
del tiempo. El aumento de valor de las cosas puede provenir de: primero, causas naturales
o del simple transcurso del tiempo, y, segundo, de mejoras introducidas por el comprador.
Para determinar en que trminos debe pagar el vendedor los aumentos de valor de
la cosa que provienen de causas naturales o del transcurso del tiempo es preciso distinguir
si ha tenido buena o mala fe. Si el vendedor est de buena fe el aumento de valor debido a
causas naturales o al tiempo no se abonar en lo que excediere a la cuarta parte del precio
de la venta, conforme al artculo 1850 del Cdigo Civil. Si el vendedor est de mala fe,
debe abonar el total del aumento de valor de la cosa.
En cuanto a los aumentos de valor que provengan de mejoras, es preciso distinguir
nuevamente si el vendedor est de buena o mala fe. Si el vendedor est de buena fe debe
abonar el aumento de valor resultante de las mejoras necesarias y tiles que hizo el
comprador y que no le hayan sido abonadas por el que hizo la eviccin. El vendedor de
mala fe debe rembolsar an las mejoras voluptuarias, conforme al artculo 1849 del Cdigo
Civil.
c.13)
Eviccin parcial.
Es aquella en que se priva al comprador solamente de parte de la cosa vendida.
Para el caso de que la eviccin sea de considerable magnitud, el inciso cuarto del
artculo 1852 dispone: Si la eviccin no recae sobre toda la cosa vendida y la parte evicta es tal,
que sea de presumir que no se habra comprado la cosa sin ella, habr derecho a pedir la rescisin de
la venta. Tiene el comprador el derecho opcional de pedir la rescisin de la venta o el
- 37 -
saneamiento de la eviccin. Las relaciones entre el comprador y el vendedor, en el caso

que el primero opte por pedir la rescisin del contrato, se regulan de acuerdo a lo
dispuesto por el artculo 1853 del Cdigo Civil que dispone: En virtud de esta rescisin, el
comprador ser obligado a restituir al vendedor la parte no evicta, y para esta restitucin ser
considerado como poseedor de buena fe a menos de prueba en contrario; y el vendedor, adems de
restituir el precio, abonar el valor de los frutos que el comprador hubiere sido obligado a restituir
con la parte evicta y todo otro perjuicio que de la eviccin resultare al comprador.
Para el caso de que la eviccin parcial no sea de tanta magnitud o el comprador no
quisiere pedir la rescisin del contrato, el artculo 1854 del Cdigo Civil dispone: En caso
de no ser de tanta importancia la parte evicta, o en el de no pedirse la rescisin de la venta, el
comprador tendr derecho para exigirle saneamiento de la eviccin parcial con arreglo a los artculos
1847 y siguientes. Esta vez el comprador no puede optar entre el saneamiento y la
rescisin de la venta; slo tiene derecho para pedir el saneamiento de la eviccin.
c.14)
Extincin de la accin de saneamiento.
Puede extinguirse total o parcialmente. Si la extincin es total, el vendedor queda

por completo liberado; si es parcial, su responsabilidad se limita aciertas prestaciones
nicamente. La accin de saneamiento por eviccin se extingue por la renuncia, por la
prescripcin, y en los casos especiales previstos por la ley.
Renuncia de la accin de saneamiento. La obligacin de saneamiento es de la
naturaleza del contrato de compraventa. Las partes pueden, por lo tanto, modificarla y
hasta abolirla. El artculo 1842 del Cdigo Civil expresa: Es nulo todo pacto en que se exima
al vendedor del saneamiento de eviccin, siempre que en ese pacto haya habido mala fe de parte
suya. Hay mala fe cuando el vendedor conoca la causa de la eviccin y, sin darla a
conocer al comprador, estipul su irresponsabilidad.
A contrario sensu, es vlido el pacto y la consiguiente renuncia, si el vendedor
estaba de buena fe. Pero la renuncia no produce sino efectos limitados, puesto que no
exonera por completo al vendedor dela accin de saneamiento; la extincin es slo parcial
porque el vendedor debe siempre restituir el precio recibido, conforme al artculo 1852 del
Cdigo Civil que seala: La estipulacin que exime al vendedor de la obligacin de sanear la
eviccin no le exime de la obligacin de restituir el precio recibido. Y estar obligado a restituir el
precio ntegro, aunque se haya deteriorado la cosa o disminuido de cualquier modo su valor, aun por
hecho o negligencia del comprador, salvo en cuanto ste haya sacado provecho del deterioro.
Solamente en dos casos la renuncia extingue por completo la obligacin del vendedor:
i.
ii.
Si el que compr lo hizo a sabiendas de ser ajena la cosa.

Si expresamente tom sobre s el peligro de la eviccin, especificndolo.
- 38 -
Prescripcin de la accin de saneamiento. En cuanto se traduce en defensa al

comprador, es imprescriptible. En cualquier tiempo en que el comprador sea demandado
por terceros que aleguen derechos sobre la cosa vendida, puede citar de eviccin al
vendedor para que le defienda. La obligacin slo se hace exigible cuando el comprador es
demandado.
En cambio, es prescriptible la obligacin de saneamiento en cuanto se convierte en
la de indemnizar al comprador una vez producida la eviccin. El artculo 1856 establece:
La accin de saneamiento por eviccin prescribe en cuatro aos; ms por lo tocante a la sola
restitucin del precio, prescribe segn las reglas generales. En consecuencia, prescriben en
cinco aos la accin para reclamar la restitucin del precio y en cuatro aos las acciones
encaminadas a reclamar todas las restantes indemnizaciones. El artculo 1856 concluye: Se
contar el tiempo desde la fecha de la sentencia de eviccin o si sta no hubiere llegado a
pronunciarse, desde la restitucin de la cosa.
Casos en que se extingue, por disposicin de la ley, la obligacin de saneamiento

de la eviccin.
Se extingue la obligacin parcialmente en los siguientes casos:
i.
En las ventas forzadas la indemnizacin se limita a la devolucin del precio
conforme al artculo 1851 del Cdigo Civil.
ii.
En caso de que el vendedor se allane al saneamiento y el comprador prosiga
por s slo el juicio, la indemnizacin no comprende las costas del pleito en que hubiere
incurrido defendindose, ni los frutos percibidos durante dicha defensa y satisfechos al
dueo, conforme con lo dispuesto en el artculo 1845 del Cdigo Civil.
La obligacin de saneamiento se extingue por completo:
i.
En caso de que citado a eviccin el vendedor no comparezca, pero el
comprador no opone en el juicio alguna excepcin suya y por ello fuere evicta la cosa,
conforme al artculo 1843.
ii.
Si el comprador y el que demanda la cosa como suya se someten al juicio de
rbitros sin consentimiento del vendedor, y los rbitros fallaren contra el comprador,
conforme lo dispuesto en el primer nmero del artculo 1846.
iii.
Si el comprador perdi la posesin por su culpa y de ello se sigui la
eviccin, conforme lo dispuesto en el segundo nmero del artculo 1846.
- 39 -
d)
Saneamiento de los vicios redhibitorios.
d.1)
Objeto de la obligacin de saneamiento de los vicios redhibitorios.
La obligacin de saneamiento pone al vendedor en la necesidad de amparar al

comprador en el dominio y posesin de la cosa y de responder de los defectos ocultos de
sta, llamados vicios redhibitorios, conforme al artculo 1837 del Cdigo Civil. Debe el
vendedor procurar al comprador la posesin til de la cosa vendida y entregarla, por lo
tanto, en estado de servir para los fines que determinaron su adquisicin.
El artculo 1857 dispone: Se llama accin redhibitoria la que tiene el comprador para que
se rescinda la venta o se rebaje proporcionalmente el precio por los vicios ocultos de la cosa vendida,
raz o mueble, llamados redhibitorios
d.2)
Concepto de los vicios redhibitorios.
El Cdigo Civil no los ha definido pero el artculo 1858 ha sealado sus

caractersticas sealando que los defectos de la cosa deben ser contemporneos a la venta,
graves y ocultos. No obstante, las partes pueden otorgar el carcter de redhibitorios a
vicios que no renan tales requisitos, conforme a lo sealado en el artculo 1863 del
Cdigo Civil.
i.
El vicio debe ser contemporneo de la venta. El primer nmero del artculo
1858 seala que el vicio, para ser redhibitorio, debe Haber existido al tiempo de la venta.
Bastar que el vicio exista en germen al momento de la venta, aunque posteriormente se
manifieste en toda su gravedad.
ii.
El vicio debe ser grave. Seala el segundo nmero del artculo 1858 que
deben Ser tales que por ellos la cosa vendida no sirva para su uso natural, o slo sirva
imperfectamente, de manera que sea de presumir que conocindolos el comprador no hubiera
comprado o la hubiera comprado a mucho menor precio. La gravedad del vicio puede resultar
de tres circunstancias: primero, que la cosa no sirva para su uso natural; segundo, que
sirva para este uso, pero imperfectamente; y, tercero, que, conocidos estos hechos por el
comprador, sea presumible que no hubiera comprado o hubiera pagado un precio mucho
menor.
iii.
El vicio debe ser oculto. Esto es, ignorados por el comprador. Si el
comprador conoci la existencia de los vicios se presume que no les atribuy importancia,
ajust el precio tenindolos en cuenta e, implcitamente, renunci a la garanta. Para que
los vicios se consideren redhibitorios, conforme al tercer nmero del artculo 1858, es
menester No haberlos manifestado el vendedor y ser tales que el comprador haya podido
- 40 -
ignorarlos sin negligencia grave de su parte, o tales que el comprador no haya podido fcilmente
conocerlos en razn de su profesin u oficio.
En resumen, el vicio no es oculto: primero, cuando el vendedor lo dio a conocer al
comprador; segundo, cuando el comprado lego lo ha ignorado por grave negligencia suya;
y, tercero, cuando el comprador experto pudo fcilmente conocerlo en razn de su
profesin u oficio.
d.3)
Efectos de los vicios redhibitorios.
Autorizan al comprador para ejercitar la accin redhibitoria para que se rescinda la

venta o se rebaje proporcionalmente el precio, conforme al artculo 1857 del Cdigo Civil.
En verdad se trata de dos acciones diversas. La accin propiamente redhibitoria
que no es sino una accin resolutoria del contrato de compraventa; y la accin
denominada aestimatoria o quanti minoris para pedir la restitucin de una parte del precio,
proporcional a la disminucin del valor resultante del vicio de la cosa.
El artculo 1860 del Cdigo Civil reitera que el comprador dispone de ambas
acciones y previene que puede elegir una u otra a su arbitrio al sealar:Los vicios
redhibitorios dan derecho al comprador para exigir o la rescisin de la venta o la rebaja del precio,
segn mejor le pareciere.
Casos de excepcin. El artculo 1860 seala la regla general, pero en casos
excepcionales, el comprador puede ejercer solamente la accin de rebaja del precio o pedir,
adems, que se le paguen los perjuicios sufridos:
i.
Si los vicios no revisten los caracteres de gravedad que seala la ley,
solamente tiene el comprador derecho para pedir una rebaja del precio.
ii.
Si el vendedor conoci los vicios o debi conocerlos en razn de su
profesin u oficio, ser obligado, no slo a la restitucin o la rebaja del precio, sino a la
indemnizacin de perjuicios. En otras palabras, en contra del vendedor de mala fe tiene el
comprador, adems, la accin de perjuicios, conforme lo sealado en el artculo 1861 del
Cdigo Civil.
iii.
Si la cosa viciosa perece despus de perfeccionado el contrato, aunque haya
perecido en poder del comprador y por su culpa, no por eso perder el comprador el
derecho que hubiere tenido a la rebaja de precio. Pero si la cosa pereci por un efecto del
vicio inherente a ella, podr el comprador pedir la resolucin del contrato o la rebaja del
precio con indemnizacin de perjuicios en contra del vendedor de mala fe, conforme lo
dispuesto en el artculo 1862 del Cdigo Civil.
- 41 -
Caso en que el objeto vendido se compone de varias cosas.

Conforme al artculo 1864 del Cdigo Civil en tal caso slo habr lugar a la accin
redhibitoria por la cosa viciosa y no por el conjunto. Pero la regla no es aplicable si aparece
que no se habra comprado el conjunto sin esa cosa.
d.4)
Extincin de la obligacin de saneamiento por vicios redhibitorios.
Se extingue por renuncia y por la prescripcin. Tambin cesa esta obligacin en las
ventas forzadas.
Renuncia del saneamiento de los vicios redhibitorios.

El saneamiento de los vicios redhibitorios es de la naturaleza del contrato de
compraventa, por lo que puede suprimirse o renunciarse, sin que por ello el contrato deje
de existir o degenere en otro diverso. La renuncia slo produce efectos si el vendedor est
de buena fe. Se entiende que est de mala fe cuando conoca de la existencia de los vicios y
no los dio a conocer al comprador. El artculo 1859 del Cdigo Civil seala: Si se ha
estipulado que el vendedor no estuviese obligado al saneamiento por los vicios ocultos de la cosa,
estar sin embargo obligado a sanear aquellos de que tuvo conocimiento y de que no dio noticia al
comprador.
Ventas forzadas.
El artculo 1865 del Cdigo Civil dispone: La accin redhibitoria no tiene lugar en las
ventas forzadas hechas por autoridad de la justicia. Pero si el vendedor, no pudiendo o no debiendo
ignorar los vicios de la cosa vendida, no los hubiese declarado a peticin del comprador, habr lugar
a la accin redhibitoria y a la indemnizacin de perjuicios.
Prescripcin de las acciones que originan los vicios redhibitorios.

El artculo 1866 del Cdigo Civil dispone: La accin redhibitoria durar seis meses
respecto de las cosas muebles y un ao respecto de los bienes races, en todos los casos en que las
leyes especiales o estipulaciones de los contratantes no hubieran ampliado o restringido este plazo.
El tiempo se contar desde la entrega real.
El artculo 1869 del Cdigo Civil agrega: La accin para pedir rebaja del precio, sea en
el caso del artculo 1858, o en el del artculo 1868 prescribe en un ao para los bienes muebles y en
dieciocho meses para los bienes races.
- 42 -
La accin redhibitoria prescribe pues, en seis meses y en un ao; la accin quanti

minoris en un ao y dieciocho meses. Como es mayor el plazo de prescripcin de la accin
quanti minoris, subsiste estacin despus de prescrita la accin redhibitoria, como lo seala
el artculo 1867.
Es menester tener presente que el plazo de la prescripcin se cuenta desde la
entrega real de la cosa pues slo entonces el comprador podr percatarse de la existencia
de los vicios. Asimismo, las partes pueden restringir y aun ampliar el plazo de
prescripcin de la accin redhibitoria. Por ltimo, la accin de indemnizacin de perjuicios
prescribe segn las reglas generales.
La regla que fija en un ao el plazo de prescripcin de la accin para la rebaja del
precio tratndose de bienes muebles tiene la excepcin del artculo 1870 del Cdigo Civil
que seala: Si la compra se ha hecho para remitir la cosa a un lugar distante, la accin de rebaja
del precio prescribir en un ao, contado desde la entrega al consignatario, con ms el trmino de
emplazamiento que corresponda a la distancia. Se exige como condicin que el comprador, en
el tiempo intermedio entre la venta y la remesa haya podido ignorar el vicio de la cosa, sin
negligencia de su parte.
2.9.2. Obligaciones del comprador.

La compraventa, como contrato unilateral que es, genera tambin obligaciones para
el comprador. La obligacin fundamental del comprador es pagar el precio. Pero como
lgica contrapartida a la obligacin del vendedor de entregar la cosa, tiene igualmente el
comprador la obligacin de recibirla.
a)
Obligacin de recibir la cosa comprada.
a.1)
En qu consiste esta obligacin. Consiste en hacerse cargo de la cosa comprada,
tomando posesin de ella. La manera prctica de cumplir esta obligacin variar segn la
naturaleza de la cosa. La recepcin de la cosa puede ser simblica del mismo modo que
puede serlo la entrega.
a.2)
Mora en recibir la cosa comprada. Disponle artculo 1827 del Cdigo Civil: Si el
comprador se constituye en mora de recibir, abonar al vendedor el alquiler de los almacenes,
graneros o vasijas en que se contenga lo vendido y el vendedor quedar descargado del cuidado
ordinario de conservar la cosa y slo ser ya responsable del dolo o de la culpa grave.
Dos efectos produce, pues, la mora del comprador en recibir la cosa: primero, debe
abonar al vendedor los perjuicios que sean consecuencia de la mora; y, segundo, el
- 43 -
vendedor queda descargado del cuidado ordinario de la cosa y slo responde de los
estragos que sufra por su culpa lata o dolo.
No excluye el artculo citado los derechos del vendedor para pedir el cumplimiento
o la resolucin del contrato, con indemnizacin de perjuicios, los cuales se encuentran
expresamente consagrados en el artculo 153 del Cdigo de Comercio para el caso que el
comprador rehusare recibir, sin justa causa, la cosa comprada.
b)
Obligacin de pagar el precio.
El artculo 1871 del Cdigo Civil dispone: La principal obligacin del comprador es la
de pagar el precio. Es una obligacin de la esencia del contrato de compraventa.
b.1)
Lugar y poca del pago del precio.
El pago debe hacerse en el lugar sealado en la convencin y, a falta de

estipulacin, cuando la obligacin es de gnero, en el domicilio del deudor, conforme a los
artculos 1587 y 1588 del Cdigo Civil. Por otra parte, las obligaciones deben cumplirse de
inmediato, si las partes no han postergado expresamente su cumplimiento. El artculo 1872
del Cdigo Civil deroga ligeramente estas normas por lo que toca al lugar y poca en que
se debe pagar el precio: El precio deber pagarse en el lugar y tiempo estipulado, o en el lugar y
tiempo de la entrega, no habiendo estipulacin en contrario.
Por lo tanto, si las partes han guardado silencio, las reglas generales sufren
derogacin, porque el pago no deber hacerse de inmediato y en el domicilio del deudor,
sino que en el momento y lugar de la entrega. Como consecuencia, fijado un plazo para la
entrega, el mismo plazo rige, sin necesidad de estipulacin para el pago del precio.
Convenido el lugar de la entrega, este convencin se hace extensivo al la obligacin de
pagar el precio, que ha de verificarse en el mismo lugar.
b.2)
Derecho del comprador para suspender el pago del precio.
Puede excusarse de pagar el precio en la poca convenida o fijada por la ley, en

suma, cuando se ve expuesto a perder la cosa. Es lgico que si le amenaza una eviccin y
no ha pagado el precio, pueda suspender el pago para evitar una intil repeticin de lo
pagado y el riesgo consiguiente. El inciso segundo del artculo 1872 del Cdigo Civil
establece: Con todo, si el comprador fuere turbado en la posesin de la cosa o probare que existe
contra ella una accin real de que el vendedor no le haya dado noticia antes de perfeccionarse el
contrato, podr depositar el precio con autoridad de la justicia, y durar el depsito hasta que el
vendedor haga cesar la turbacin o afiance las resultas del juicio.
- 44 -
Por consiguiente, dos son las causas que justifican la suspensin por el comprador
del pago del precio: primero, que sea turbado en la posesin de la cosa; y, segundo, que
pruebe que existe contra la cosa una accin real de que el vendedor no le dio noticia antes
de celebrarse el contrato.
Pero el comprador no queda facultado, por estas circunstancias, para retener el
precio en su poder. Debe ser depositado, en virtud de una autorizacin judicial; puede el
juez autorizar al comprador para conservarlo l mismo en calidad de depositario. El
propsito termina por: primero, la cesin de la turbacin; y, segundo, el otorgamiento de
una caucin que asegure las resultas del juicio.
b.3)
Consecuencias de la falta de pago del precio.
Conforme al precepto general del artculo 1489 del Cdigo Civil autoriza al
vendedor para pedir la resolucin del contrato o su cumplimiento con indemnizacin de
perjuicios. El artculo 1873 repite esta norma general al sealar: Si el comprador estuviere
constituido en mora de pagar el precio en el lugar y tiempo dichos, el vendedor tendr derecho para
exigir el precio o la resolucin de la venta, con resarcimiento de perjuicios. No estar en mora el
comprador cuando el vendedor no ha entregado o ha estado llano a entregar la cosa.
b.4)
Efectos de la resolucin del contrato por falta de pago del precio.
Estos efectos, en gran parte, son la aplicacin de los principios generales que
regulan los efectos de la condicin resolutoria cumplida, con algunas importantes
modificaciones.
Efectos entre las partes.

Las partes tienen derecho a que se les restituya al estado anterior a su celebracin.
Con tal objeto, el comprador debe al vendedor determinadas prestaciones:
i.
Tiene derecho el vendedor, en primer trmino, a que se le restituya la cosa.
ii.
El vendedor igualmente tiene derecho a que se le restituyan los frutos que el
comprador hubiere percibido mientras tuvo la cosa en su poder. El artculo 1875 del
Cdigo Civil establece que el vendedor tiene derecho a que se le restituyan los frutos, ya
en su totalidad, si ninguna parte del precio se le hubiere pagado, ya en la proporcin que
corresponda a la parte del precio que no hubiere sido pagada.
iii.
En caso de haberse dado arras, el vendedor tiene derecho para retener las
arras o exigirlas dobladas, conforme lo dispuesto en el inciso primero del artculo 1875.
- 45 -
iv.
Tiene el vendedor derecho para que el comprador le indemnice los
deterioros que haya experimentado la cosa. Para estos efectos, se considerar al
comprador como poseedor de mala fe a menos que pruebe haber sufrido en su fortuna y
sin culpa de su parte, menoscabos tan grandes que le hayan hecho imposible cumplir lo
pactado.
v.
En fin, le asiste al vendedor el derecho de demandar la indemnizacin de
los perjuicios que el incumplimiento del contrato le haya ocasionado, conforme lo
Por su parte, el vendedor debe realizar ciertas prestaciones a favor del comprador:
i.
El comprador tiene derecho para que se le restituya la parte que hubiere
pagado del precio, conforme al inciso segundo del artculo 1875.
ii.
Tiene igualmente derecho para que se le abonen las mejoras, reputndosele,
para estos efectos, como poseedor de mala fe. Sin embargo, el comprador ser reputado de
buena fe si probare que su fortuna, sin culpa suya, ha sufrido menoscabos tan
considerables que le hicieron imposible cumplirle contrato, conforme lo sealado en el
inciso tercero del artculo 1875.
Efectos respecto de terceros.

La resolucin del contrato no afecta a los terceros de buena fe. El artculo 1876
aplica al contrato de compraventa los principios generales de los artculos 1490 y 1491 al
sealar: La resolucin por no haberse pagado el precio no da derecho al vendedor contra terceros
poseedores, sino en virtud de los artculos 1490 y 1491.
En consecuencia, si la cosa vendida es mueble, los terceros deben estar de mala fe,
o sea, conocer el hecho de que el comprador adeudaba parte del precio. Si la cosa es
inmueble, ser menester que en el ttulo respectivo, inscrito u otorgado por escritura
pblica, conste la existencia de dicho saldo de precio.
b.5)
Declaracin en la escritura de venta de haberse pagado el precio.
El inciso segundo del artculo 1876 del Cdigo Civil establece: Si en la escritura de
venta se expresa haberse pagado el precio, no se admitir prueba alguna en contrario sino la nulidad
o falsificacin de la escritura, y slo en virtud de esta prueba habr accin contra terceros
poseedores. Cuando en la escritura se declara ntegramente pagado el precio la buena fe de
los terceros es indudable.
Rige la disposicin para accionar el vendedor contra el comprador que conserva la
cosa en su poder?
- 46 -
Del contexto de los artculos 1875 y 1876 aparece indudable que se refieren,
respectivamente, a los efectos de la resolucin del contrato entre las partes y respecto de
terceros. La disposicin no se justifica sino como una medida de proteccin a los terceros,
ante una eventual colusin de las partes. En fin, la interpretacin contraria conduce al
absurdo pues no sera siquiera admisible, como prueba para desvirtuar la aseveracin de
la escritura, la confesin del comprador de no haber pagado el precio. Si el comprador
confiesa que no ha pagado el precio, sera insensato negar al vendedor accin para pedir
que se le pague o que se resuelva el contrato, a pretexto de que no es admisible otra
prueba que la nulidad o falsificacin de la escritura.
b.6)
Clusula de no transferirse el dominio sino por el pago del precio.
El artculo 680 dispone: Verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el dominio de

la cosa vendida, aunque no se haya pagado el precio, a menos que el vendedor se haya reservado el
dominio hasta el pago. Sera menester una reserva expresa.
En clara contradiccin con el texto legal citado, el artculo 1874 del Cdigo Civil
atribuye a la clusula de no transferirse el dominio sino por el pago un alcance diferente.
El dominio, pese a la estipulacin, se transfiere al comprador; la falta de pago del precio no
impide que se haga dueo, sino que otorga al vendedor el derecho de pedir el
cumplimiento del contrato o su resolucin, con indemnizacin de perjuicios. El artculo
1874 dispone expresamente: La clusula de no transferirse en dominio sino en virtud de la paga
del precio, no producir otro efecto que el de la demanda alternativa enunciada en el artculo
precedente.
De este modo, mientras el artculo 680 establece que si el vendedor se reserva
expresamente el dominio hasta que el precio se pague, la tradicin no har dueo al
comprador, el artculo 1874 declara enfticamente que tal reserva no obsta a la adquisicin
de la propiedad por el adquirente. El comprador adquiere el dominio, expuesto a
resolverse si, constituido en mora de pagar el precio, el vendedor opta por pedir la
resolucin del contrato.
El artculo 1874 concluye: Pagando el comprador el precio, subsistirn en todo caso las
enajenaciones que hubiere hecho de la cosa, o los derechos que hubiere constituido sobre ella en el
tiempo intermedio.
2.10
Pactos Accesorios del Contrato de Compraventa.
El Cdigo Civil reglamenta tres de estos pactos: el pacto comisorio, el pacto de

retroventa, y el pacto de retracto.
- 47 -
El artculo 1887 del Cdigo Civil dispone: Pueden agregarse al contrato de venta
cualesquiera otros pactos accesorios lcitos, y se regirn por las reglas generales de los contratos.
2.10.1 Pacto Comisorio.

El pacto comisorio es la condicin resolutoria de no cumplirse lo pactado,
expresamente estipulado.
El pacto comisorio simple es aquel en que se estipula, lisa y llanamente, que se
resolver el contrato si no se cumple lo pactado. No difiere en sus efectos de la condicin
resolutoria tcita. El contrato no se resuelve de pleno derecho. El comprador y el vendedor
tienen el derecho alternativo de pedir el cumplimiento o la resolucin del contrato.
El pacto comisorio calificado es aquel en que se estipula que el incumplimiento
resolver ipso iure, en el acto o sin ms trmite el contrato de compraventa. Tampoco
resuelve el contrato de pleno derecho pues el acreedor podr aun pedir su cumplimiento.
El deudor podr enervar la accin resolutoria pagando dentro de las veinticuatro horas
siguientes a la notificacin judicial de la demanda.
2.10.2 Pacto de Retroventa

Concepto
Dispone el artculo 1881 del Cdigo Civil: Por el pacto de retroventa el vendedor se
reserva la facultad de recobrar la cosa vendida, reembolsando al comprador la cantidad determinada
que se estipulare o, en defecto de esta estipulacin, lo que le haya costado la compra.
El pacto de retroventa importa una condicin resolutoria del contrato de
compraventa. Se trata de una condicin pura o meramente potestativa, porque depende de
la sola voluntad del vendedor.
Ventajas e inconvenientes del pacto de retroventa.

Es un eficaz medio de procurarse dinero e propietario de una cosa de la que no
desea desprenderse definitivamente. Presenta para el vendedor una ventaja sobre otras
garantas como la hipoteca pues puede procurarse una mayor suma de dinero porque no
contempla los gastos del cobro del crdito. Para el comprador las ventajas son enormes
pues podr hacer suya la cosa por el solo hecho de que el vendedor deje pasar el plazo sin
efectuar el reembolso, la venta se har entonces, irrevocable.
Sus inconvenientes derivan de que, a menudo, sirve para encubrir un pacto
comisorio que la ley terminantemente prohbe. En el hecho la estipulacin puede tener
- 48 -
simplemente por objeto permitir al prestamista hacerse pago de su crdito con la cosa
dada en garanta.
Requisitos del pacto de retroventa.

Para que el pacto de retroventa produzca sus efectos es menester que concurran los
siguientes requisitos: primero, la facultad concedida al vendedor de recobrar la cosa;
segundo, la obligacin del vendedor de rembolsar al comprador; y, tercero, un plazo
concedido al vendedor para ejercitar su derecho.
Es esencial, como se comprende, que el vendedor se reserve la facultad de
recomprar la cosa vendida. La estipulacin de la reserva debe hacerse en el mismo
contrato de compraventa; no puede tilmente pactarse despus de su celebracin. La
estipulacin posterior importara una promesa de compraventa.
El artculo 1881 del Cdigo Civil previene que el vendedor debe reembolsar al
comprador el precio que se estipulare y, a falta de estipulacin, el mismo precio de la
venta.
Es indispensable un plazo para que el vendedor ejercite su derecho. El artculo 1885
dispone: El tiempo en que se podr intentar la accin de retroventa no podr pasar de cuatro aos,
contados desde la fecha del contrato. Las partes pueden, pues, sealar un plazo que no
exceda de cuatro aos.
Condiciones para ejercitar el derecho que emana del pacto de retroventa.

Para el ejercicio de los derechos que el pacto de retroventa genera para el vendedor
y para que se opere la resolucin del contrato de compraventa es preciso que concurran las
siguientes condiciones: primero, que el vendedor haga valer judicialmente su derecho;
segundo, que en el acto de ejercerlo ponga el precio a disposicin del comprador; tercero,
que el derecho se haga valer en tiempo oportuno; y, cuarto, que se d el correspondiente
aviso al comprador.
Si las partes se avienen a ejecutar la retroventa, el vendedor reembolsa el precio y el
comprador restituye la cosa, no pueden suscitarse dificultades. Pero si el comprador se
resiste, es indispensable que el vendedor ejercite su derecho acudiendo a la justicia.
En el acto de hacer valer su derecho, el vendedor debe pagar el precio. El trmino
reembolsando indica claramente la idea de simultaneidad entre el ejercicio del derecho y el
pago.
- 49 -
El vendedor deber invocar el pacto de retorve3nta en tiempo oportuno, estoes,

dentro del plazo convenido que no ser superior a cuatro aos. Expirado este plazo, el
derecho del vendedor se extingue.
En fin, para ejercitar el derecho el vendedor debe avisar al comprador con la debida
anticipacin. El artculo 1885 seala: En todo caso tendr derecho el comprador a que se le d
noticia anticipada, que no bajar de seis meses para los bienes races ni de quince das para las cosas
muebles. Si la cosa fuere fructfera, y no diere frutos sino de tiempo en tiempo, y a consecuencias de
trabajos e inversiones preparatorias, no podr exigirse la restitucin demandada sino despus de la
prxima percepcin de frutos.
Efectos del pacto de retroventa.

Si el vendedor no ejercit su derecho en el plazo convenido o legal, fallar la
condicin resolutoria del contrato de venta. Caducarn los derechos del vendedor y los del
comprador se consolidarn definitivamente.
Por la inversa, si el vendedor ejercita su accin en la debida oportunidad, se habr
cumplido la condicin resolutoria, se resolver el contrato de venta y las cosas volvern al
mismo estado en que se encontraran si no se hubiera contratado.
Efectos entre las partes.

El comprador est obligado, desde luego, a restituir la cosa con sus accesorios, de
acuerdo con lo sealado en el inciso primero del artculo 1883 del Cdigo Civil que
previene: El vendedor tendr derecho a que el comprador le restituya la cosa vendida con sus
accesiones naturales
El comprador debe indemnizar al vendedor por los deterioros del la cosa,
conforme con el inciso segundo del artculo 1883 del Cdigo Civil que seala: Tendr
asimismo derecho a ser indemnizado de los deterioros imputables a hecho o culpa del comprador.
Por su parte, el vendedor debe pagar al comprador las mejoras introducidas en la
cosa, conforme al inciso tercero del artculo 1883 del Cdigo Civil que dice: Ser obligado
al pago de las expensas necesarias, pero no de las invertidas en mejoras tiles o voluptuarias que se
hayan hecho sin su consentimiento.
- 50 -
Efectos contra terceros.

La resolucin del contrato de compraventa les afectar a condicin de que estn de
mala fe.
El derecho que nace del pacto de retroventa es intransferible.

El artculo 1884 del Cdigo Civil seala: El derecho que nace del pacto de retroventa no
puede cederse. El derecho del vendedor podra, sin embargo, transmitirse por causa de
muerte.
2.10.3 Pacto de retracto.

Concepto y efectos.
Se llama pacto de retracto o adictio in diem aquel en que las partes convienen que se
resolver la venta si, en un plazo determinado, se presenta un nuevo comprador que
ofrezca al vendedor condiciones ms ventajosas que el comprador primitivo.
El artculo 1886 dispone: Si se pacta que presentndose dentro de cierto tiempo, que no
podr pasar de un ao, persona que mejore la compra se resuelva el contrato, se cumplir lo pactado;
a menos que el comprador o la persona a quien ste hubiere enajenado la cosa, se allane a mejorar en
los mismo trminos la compra.
Entre las partes y entre terceros el pacto de retracto produce los mismos efectos que
el pacto de retroventa, conforme a lo sealado en los incisos segundo y tercero del artculo
1886.
2.11
De la Rescisin de la Venta por Lesin Enorme.
2.11.1 Concepto y fundamento de la lesin enorme.

La lesin es el perjuicio pecuniario que las partes sufren como consecuencia de la
falta de equivalencia de las prestaciones recprocas de un contrato conmutativo. Una
imperiosa necesidad de dinero ha forzado seguramente al vendedor a vender a cualquier
precio; su consentimiento se encuentra profundamente viciado y la ley acude en su ayuda
autorizndole para pedir aun la rescisin del contrato.
- 51 -
2.11.2 Requisitos de la rescisin por lesin enorme.

Tiene lugar la rescisin de la venta por causa de lesin siempre que concurran los
siguientes requisitos:
a)
Que la venta sea susceptible de rescindirse por causa de lesin. En
trminos generales slo tiene cabida en las compraventa de bienes races. No procede la
accin rescisoria por lesin enorme en las ventas de bienes muebles, como lo seala el
artculo 1891 del Cdigo Civil. El artculo 126 del Cdigo de Comercio dispone que no
procede en los contratos mercantiles. No habr tampoco lugar a la accin rescisoria en las
ventas que se hubieren hecho por el ministerio de la justicia, conforme lo dispuesto en el
artculo 1891 del Cdigo Civil. Por ltimo, no cabe la rescisin por lesin enorme, aunque
se trate de inmuebles, en las ventas de minas, conforme al artculo 77 del Cdigo de
Minera.
b)
Que la lesin sea enorme, en los trminos que seala la ley. La
desproporcin entre las prestaciones de comprador y vendedor debe ser monstruosa; la
ley reputa legtima una diferencia moderada. Puede sufrir lesin enorme el comprador y el
vendedor.
El artculo 1889 del Cdigo Civil expresa: El vendedor sufre lesin enorme cuando el
precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende. El comprador, a su vez,
sufre lesin enorme cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que
paga por ella. El justo precio se refiere al tiempo del contrato.
La prueba de la lesin incumbe a aquel de los contratantes que deduce la accin
correspondiente.
c)
Que la cosa no haya perecido en poder del comprador. El artculo 1893
del Cdigo Civil previene: Perdida la cosa en poder del comprador no habr derecho por una ni
por otra parte para la rescisin del contrato.
d)
Que el comprador no haya enajenado la cosa. El inciso segundo del
artculo 1893 seala que ninguno de los contratantes podr pedir la rescisin de la venta si
el comprador hubiere enajenado la cosa. Sin embargo, en caso de que el comprador haya
enajenado la cosa por ms de lo que haba pagado por ella, podr el primer vendedor
reclamar el exceso, pero slo hasta la concurrencia del justo valor de la cosa, con
deduccin de una dcima parte.
e)
Que la accin correspondiente se entable en tiempo oportuno. El artculo
1896 dispone: La accin rescisoria por lesin enorme espira en cuatro aos, contados desde la
fecha del contrato. Como prescripcin de corto tiempo, con arreglo al artculo 2524, corre
contra toda clase de personas.
- 52 -
La accin rescisoria es irrenunciable porque autorizar la renuncia importara abolir

la accin. El artculo 1892 seala: Si se estipulare que no podr intentarse la accin rescisoria
por lesin enorme, no valdr la estipulacin; y si por parte del vendedor se expresare la intencin de
donar el exceso, se tendr esta clusula como no escrita.
2.11.3 Efectos de la rescisin por lesin enorme.

Sus efectos son los propios de la nulidad, en suma, el vendedor recobrar la cosa y
el comprador el precio pagado por ella. La rescisin se funda en la inicua desproporcin
entre las prestaciones del comprador y del vendedor. El reestablecimiento del equilibrio de
tales prestaciones desagravia a las partes y de este modo desaparecen sus motivos de
queja. Si la vctima de la lesin ha sido el vendedor, podr el comprador hacer subsistir el
contrato aumentando el precio. Si al contrario, la vctima ha sido el comprador, puede
hacer lo mismo el vendedor restituyendo parte del precio excesivo.
a)
Efectos si el demandado opta por evitar la rescisin. Pronunciada la
rescisin nace para los contratantes el derecho de enervar el fallo aumentando el precio el
comprador o restituyendo parte del mismo el vendedor. El artculo 1890 del Cdigo Civil
establece: El comprador contra quien se pronuncia la rescisin podr a su arbitrio consentir en
ella o completar el justo precio con deduccin de una dcima parte; el vendedor, en el mismo caso,
podr a su arbitrio consentir en la rescisin o restituir el exceso del precio recibido sobre el justo
precio aumentado en una dcima parte.
La facultad del comprador o vendedor demandados de aceptar o evitar la rescisin
pueden ejercerla a su arbitrio. La opcin del demandado nace una vez fallado el pleito y
declarada la nulidad. Fija la ley la cantidad que debe pagar el demandado para evitar la
rescisin. El comprador debe pagar y el vendedor restituir una dcima parte menos. En
uno y otro caso, comprador y vendedor obtienen una ventaja del 10% sobre el justo precio
que la venta reputa legtima.
b)
Frutos y expensas. El comprador o el vendedor deben abonar frutos e
intereses pero slo desde la fecha de la demanda, conforme al inciso segundo del artculo
1890.
c)
Efectos si el demandado consiente en la rescisin del contrato. La
rescisin de la venta, en principio, da derecho alas partes para ser restituidas al mismo
estado en que se hallaran si no hubieran celebrado el contrato nulo, con algunas
importantes limitaciones:
i.
El comprador debe restituir la cosa y el vendedor el precio con intereses y
frutos, pero slo desde la demanda.
ii.
Las partes no estn obligadas a pagar las expensas del contrato.
- 53 -
iii.
El artculo 1894 seala: El vendedor no podr pedir cosa alguna en razn
de los deterioros que haya sufrido la cosa, excepto en cuanto el comprador se hubiere
aprovechado de ellos.
iv.
La rescisin de la venta no afecta a los terceros adquirentes.
v.
No afecta tampoco a los terceros en cuyo favor hubiere constituido el
comprador algn derecho real, conforme al artculo 1895 que dispone: El comprador que
se halle en el caso de restituir la cosa, deber previamente purificarla de las hipotecas u
otros derechos reales que haya constituido en ella. La disposicin deja en claro que las
hipotecas y dems derechos reales no se extinguen de pleno derecho por la rescisin del
contrato.
- 54 -
3.
EL MANDATO.
3.1
Definicin.
El artculo 2116 del Cdigo Civil dispone: El mandato es un contrato en que una
persona confa la gestin de uno o ms negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo
de la primera. La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante y la que lo acepta
apoderado, procurador y, en general, mandatario. Puede haber uno o varios mandantes y uno o ms
mandatarios.
3.2
Elementos del contrato de mandato.
a)
Por cuenta y riesgo de la primera: Es una caracterstica esencial de este
contrato, que no puede faltar. Esto no necesariamente importa que en el mandato sea
esencial la representacin. El mandatario siempre acta por cuenta y riesgo del mandante,
an cuando acte a su propio nombre. Esto significa que ser siempre el mandante el que
se aprovechar de los beneficios y soportar las prdidas, como si el negocio lo hubiese
realizado personalmente.
b)
Confianza en la gestin de los negocios: Aqu interviene un elemento
subjetivo del mandante (contrato intuito personae). De ello se desprenden algunas
consecuencias:
i)
Intransmisibilidad. Las obligaciones del mandatario no se transmiten.
ii)
Muerte del mandatario. Por muerte del mandatario se pone fin al contrato
de mandato.
iii)
Facultad de revocacin. Normalmente existe la facultad del mandante de
revocar el mandato.
iv)
Error en la persona. El error en la persona es causal de nulidad de este
contrato.
v)
La gestin de uno o ms negocios: El objeto del mandato es que el encargo
constituye en definitiva la ejecucin de un acto jurdico. Sin embargo, la expresin
gestin de negocios permite diversas acepciones:
Acepcin amplia: implica la ejecucin de actos de cualquier naturaleza, sean
jurdicos o materiales. Esta postura es rechazada porque cuando la ley ha querido que el
mandatario realice hechos materiales, lo ha autorizado expresamente.
Acepcin restringida: slo implica la ejecucin de actos jurdicos. Esta postura no
es coincidente con la expresin negocio. Gestin de negocios implica la idea de
administrar un negocio ajeno, o sea gobernar, regir, cuidar y dar trmino a una operacin
de inters econmico, para lo cual puede ser necesaria la ejecucin de actos jurdicos.
Posicin eclctica: gestin de negocios indica la ejecucin de un asunto que tenga
atingencia en la creacin, mantenimiento, transferencia o extincin de relaciones jurdicas.
- 55 -
Este asunto puede ser estrictamente jurdico o de orden econmico del cual se derive la
ejecucin de actos jurdicos.
3.3
Caracteres del contrato.
Es un contrato generalmente consensual, por su naturaleza oneroso15 y bilateral.

Rasgo caracterstico del mandato es que el mandatario acta por cuenta y riesgo del
mandante.
A)
El mandato es generalmente consensual.
Se perfecciona por el solo consentimiento del mandante y del mandatario. La

voluntad del mandante de confiar la gestin de un negocio al mandatario y la voluntad de
ste de aceptar el encargo puede manifestarse tcitamente.
El artculo 2123 del Cdigo Civil, dispone que el encargo que es objeto del mandato
puede hacerse por escritura pblica o privada, por cartas, verbalmente o de cualquier otro
modo inteligible, y aun por la aquiescencia tcita de una persona a la gestin de sus
negocios por otra.
Luego, el artculo 2124 del Cdigo Civil previene que el contrato de mandato se
reputa perfecto por la aceptacin del mandatario. La aceptacin del mandatario puede ser
expresa o tcita. Importa aceptacin tcita, conforme al artculo 2124 inciso segundo del
Cdigo Civil, todo acto en ejecucin del mandato. Sin embargo, por excepcin, el silencio
del mandatario puede importar que acepta el encargo. El artculo 2125 del Cdigo Civil
dispone que las personas que por su profesin u oficio se encargan de negocios ajenos,
estn obligadas a declarar lo ms pronto posible si aceptan o no el encargo que una
persona ausente les hace, y transcurrido un trmino razonable, su silencio se mirar como
aceptacin. Pero aunque rechacen el encargo las personas que se encargan habitualmente
de negocios ajenos, debern tomar las providencias conservativas urgentes que requiera el
negocio que se les encomienda.
En relacin con la Teora General del Acto Jurdico, tratada en la primera parte de
estos apuntes, el artculo 2125 del Cdigo Civil es un ejemplo o caso en que el silencio s
constituye manifestacin de voluntad en un determinado sentido16.
Aunque perfecto el mandato por la aceptacin del mandatario, puede ste
retractarse. No impone la retractacin responsabilidad al mandatario si se verifica
mientras el mandante se halle todava en aptitud de ejecutar el negocio por s mismo o de
cometerlo a diversa persona, conforme al artculo 2124 inciso tercero del Cdigo Civil. En
Recurdese que la remuneracin en el mandato es un elemento de la naturaleza de aquellos a que se
refiere el artculo 1444 del Cdigo Civil. Por tanto, uno de los ejemplos de excepcin a la regla general de que
los contratos bilaterales sean onerosos, es justamente, el mandato no remunerado.
16
Por regla general, en Derecho, el que calla no otorga.
15
- 56 -
caso contrario, es responsable de los perjuicios que ocasione al mandante su retractacin.

Se explica que el mandatario pueda poner fin al mandato unilateralmente, porque, debido
a su peculiar naturaleza, y conforme al artculo 2163 nmero cuatro del mismo cuerpo
legal, el contrato termina por la renuncia del mandatario.
A.1)
El mandato solemne.
Por excepcin el mandato puede ser solemne. El artculo 2123 del Cdigo Civil
establece que no se admitir la escritura privada para acreditarlo cuando las leyes
requieran un instrumento autntico. La norma concuerda con el artculo 1701 del mismo
cuerpo de leyes, en cuya virtud la falta de instrumento pblico no puede suplirse por
ninguna otra prueba en los actos o contratos en que la ley exige esa solemnidad.
a)
Es solemne el mandato judicial; las solemnidades pueden consistir en una
escritura pblica, un acta extendida ante un juez de letras o un juez rbitro y suscrita por
todos los otorgantes o por declaracin escrita del mandante y autorizada por el secretario
del tribunal que est conociendo de la causa, conforme al artculo 6 del Cdigo de
b)
Tambin es solemne el mandato parea contraer matrimonio, que debe
constar por escritura pblica.
c)
Debe constar por escritura pblica, asimismo, el mandato que confiera la
mujer casada para expresar su consentimiento a la enajenacin de bienes races sociales o
inmuebles suyos que el marido est o pueda estar obligado a restituir en especie, conforme
a los artculos 1749 y 1754 del Cdigo Civil.
d)
Es solemne, finalmente, el mandato para enajenar bienes races que el
marido est obligado a restituir en especie, pues debe ser otorgado por escritura pblica,
segn requiere el artculo 1754 inciso 2 parte final del Cdigo Civil.
A.2)
Mandato para ejecutar actos solemnes.
La generalidad de la doctrina y de la jurisprudencia estiman que el mandato para

ejecutar actos solemnes debe estar revestido de las mismas solemnidades que stos. Los
argumentos esgrimidos son del siguiente tenor:
i.
El poder o mandato es el nico instrumento en que el comprador o
vendedor manifiesta su voluntad.
- 57 -
ii.
El artculo 2123 del Cdigo Civil, que establece por regla general el
consensualismo, seala entre sus excepciones, el caso en que el mandato deba constar por
escritura pblica.
En el estado de desarrollo actual de la doctrina, la tesis antes expuesta ha perdido
vigencia, sobre todo por la mutacin en la naturaleza jurdica de la representacin
(como elemento del mandato), al que adhiriera la doctrina. Para explicar lo anterior se dir
lo siguiente; la voluntad que genera obligaciones respecto del contrato encargado, es la del
mandatario y no la del mandante. Y al no ser la representacin de la naturaleza del
mandato, sino que ms bien una modalidad de los actos jurdicos, ya que altera los efectos
normales del mismo, en atencin a que las obligaciones contradas por una manifestacin
de voluntad se radican en el patrimonio de una persona distinta.
Quien contrata es el mandatario y slo en virtud de la representacin el contrato
surte efectos respecto del mandante como si ste hubiera contratado. Por otra parte, el
artculo 2151 del Cdigo Civil establece que el mandatario, en el desempeo del cargo,
puede contratar a nombre del mandante o en el suyo propio; en el primer caso se obliga
slo el mandante, en el segundo el mandatario. Por ltimo, el artculo 2123 dispone que el
mandato es generalmente consensual. La disposicin establece que es de rigor la forma
pblica cuando la ley exige que el mandato conste de esa manera, constituyendo la
excepcin a la regla general antes referida.
B)
El mandato es oneroso por su naturaleza
De acuerdo al artculo 2117 del Cdigo Civil el mandato puede ser gratuito o
remunerado, esto es, oneroso. Ya dijimos anteriormente que el mandato es generalmente
oneroso; el mandante debe pagar una remuneracin al mandatario, aunque no medie una
expresa estipulacin. Tal conclusin deriva del nmero tercero del artculo 2158 del
Cdigo Civil que seala como una de las obligaciones del mandante la de pagar al
mandatario la remuneracin estipulada o la usual. La remuneracin del mandatario,
denominada honorario, se determina en primer trmino por acuerdo de las partes,
anterior o posterior al contrato. Puede determinarse asimismo, conforme al artculo 2117
del Cdigo Civil, por la ley, la costumbre o el juez. La circunstancia de ser el mandato
remunerado influye en la responsabilidad del mandatario, ya que conforme al artculo
2129 del Cdigo Civil, el mandatario es responsable de culpa leve, pero esta
responsabilidad ser ms estricta en el mandatario remunerado.
C)
El mandato es un contrato bilateral.
El mandato remunerado es obviamente un contrato bilateral. Pero tambin es

bilateral el contrato gratuito. Se obliga el mandatario a cumplir el encargo y a rendir
cuentas de su gestin; y el mandante, a su vez, contrae la obligacin de proveerle de los
medios necesarios para el desempeo de su cometido. El mandante, adems, puede
- 58 -
resultar obligado por circunstancias posteriores, con motivo de la ejecucin del contrato,
por ejemplo, rembolsar al mandatario los anticipos que haya hecho y los perjuicios que
haya sufrido.
D)
El mandatario obra por cuenta y riesgo del mandante.
El mandatario gestiona el negocio encomendado como algo ajeno, de manera que

sern para el mandante los beneficios que la gestin le reporte y soportar las prdidas
como si tal gestin la realizara personalmente. La gestin del mandatario convierte al
mandante en acreedor o deudor; personalmente aqul no se obliga para con terceros ni los
obliga con l.
3.4
Representacin en el contrato de mandato.
La representacin es autnoma e independiente del contrato de mandato, dado a

que puede existir independientemente de otra relacin jurdica o unida a una relacin
contractual determinada.
Mandato y representacin son cosas absolutamente distintas. A modo de
ilustracin, el siguiente paralelo deviene en las notas distintivas:
CRITERIO
MANDATO
Naturaleza Jurdica
El mandato es un acto
jurdico; un contrato
Relacin
Origen
3.4.1
Puede existir mandato y no

existir representacin (Art.
2151 Cdigo Civil )
El mandato tiene su origen en
una convencin
REPRESENTACIN
La representacin es una
modalidad de los actos
jurdicos.
La representacin es un
elemento de la naturaleza del
mandato y no de la esencia
del mismo.
La representacin puede
tener su origen en la
convencin o en la ley.
Mandato sin representacin.
Los derechos y obligaciones se radican en el patrimonio del mandatario. Respecto

de los derechos y obligaciones que nacen del contrato celebrado por el mandatario, nace la
obligacin para el mandatario de traspasar los derechos y obligaciones al mandante.
No es el mismo el estatuto aplicable al traspaso de los derechos que al traspaso de
las obligaciones, ya que al tercero contratante no le empece ni puede oponerse a que los
- 59 -
derechos le sean traspasados al mandante, pero si le empece el traspaso de la deuda,

porque importa un cambio de deudor17.
A.
Traspaso de crditos y dems derechos
El mandatario tiene la obligacin de rendir cuenta de su gestin al mandante. La

rendicin de cuenta ser el ttulo necesario para el traspaso de los derechos. Hay que
distinguir:
i.
Derechos Reales: para transferirlos al mandante, el mandatario requiere de
un ttulo traslaticio de dominio y de un modo de adquirir. El ttulo es el propio contrato de
mandato que, para estos efectos, se materializa en una escritura pblica de rendicin de
cuenta; el modo de adquirir es la tradicin del derecho.
Una vez ejecutado el encargo, nace para el mandatario la obligacin de entregar al
mandante las cosas que ha adquirido por cuenta y riesgo de ste. Es una obligacin de dar
(artculos 2153 y 2157 del Cdigo Civil) que impone al mandatario la de entregar las cosas.
Por tanto, el mandatario que transfiere al mandante cosas adquiridas, paga lo que debe.
ii.
Derechos Personales o Crditos: se efectuar la tradicin de los mismos,
segn la naturaleza del ttulo:
a)
Cesin de crditos, si son nominativos (artculos 1901 y siguientes).
b)
Endoso, si son a la orden.
c)
Entrega material del documento si son al portador.
Siempre se tiene como antecedente o ttulo el propio mandato, que se materializa a
travs de la rendicin de cuenta.
B.
Traspaso de las deudas u obligaciones:
i.
Si no hay aquiescencia del acreedor: el mandatario no quedar liberado de
las obligaciones y seguir siendo obligado. El mandante, en el supuesto de haber aceptado
el traspaso de las deudas, ser obligado a favor del tercero acreedor en calidad de deudor
solidario o subsidiario (fiador).
En todo caso, en virtud del mandato, el mandante debe proporcionar al mandatario
los fondos necesarios para cumplir las obligaciones contradas por cuenta y riesgo de l.
La respuesta correcta a la pregunta Cmo le traspasa los derechos el mandatario al mandante? Es: a
travs de la escritura pblica de rendicin de cuentas que el primero debe hacer al segundo.
17
- 60 -
ii.
Si existe aquiescencia por parte del acreedor: el acreedor consiente
expresamente en dar por libre el mandatario (primitivo deudor), aceptando en su
reemplazo al mandante. Se produce novacin por cambio de deudor.
3.4.2
Mandato con representacin.
Se producen los efectos propios de esta modalidad: los derechos y obligaciones

nacidos en el contrato celebrado por el mandatario se radican en el patrimonio del
mandante.
Como es una modalidad del acto, que quien la invoca debe probar su existencia.
3.5
La Representacin18
La representacin puede ser definida como una modalidad de los actos jurdicos,
en cuanto altera los efectos normales del mismo, en orden a radicar los efectos de lo
ejecutado por una persona en el patrimonio de otra, segn se desprende de la redaccin
del artculo 1448 del Cdigo Civil.
Para representar a una persona es necesario que concurra el poder de
representacin, el que puede ser definido como la autorizacin que tiene una persona para
concertar negocios por cuenta de otra, obligando exclusiva y directamente al representado.
Lo anterior difiere de la facultad de obrar, toda vez que aquella se refiera a los intereses
propios de una persona.
3.5.1
Requisitos de la representacin
i.
Que el representante declare su voluntad propia. Es la voluntad del
representante la que da vida al acto jurdico, aun cuando sea por encargo de otro
ii.
Que su declaracin sea hecha a nombre de otro. Este requisito es contenido
en la expresin latina contemplatio domini, que consiste en la exigencia de que el
representante haga saber a los terceros con quienes contrata, que el negocio lo celebra en
nombre de otro; en otros trminos, que su declaracin de voluntad tiende a satisfacer un
inters ajeno. Este conocimiento debe ser simultneo o anterior al momento de celebrar el
negocio. Si fuese posterior, carecera de eficacia, pues el acto qued perfeccionado entre el
tercero contratante y el representante, pero no como negocio representativo sino como
realizado por ste ltimo en nombre propio. No siempre es necesaria una declaracin
solemne o formal de actuar en nombre ajeno. Lo corriente es el empleo de la firma social
por quien tiene el uso de ella, o bien la firma del celebrante precedida de las enunciaciones
Al tratar La Teora General del Acto Jurdico se advirti que la representacin se tratara a partir del
contrato de mandato.
18
- 61 -
"por poder", "por mandato", "en representacin de", u otras equivalentes. En el caso
frecuente de los negocios concluidos por persona "a designar" se entiende, por lo general,
que el contratante ha actuado en nombre propio pero reservndose el derecho de convertir
el negocio en representativo tan pronto designe a la persona para quien acta y esta acepte
la contratacin. En el caso del seguro concluido "por cuenta de quien corresponda", la
doctrina prevalente tiende a ver, no un caso de representacin, sino un contrato a favor de
terceros.
iii.
Que representante tenga poder de representacin. Es decir, autorizacin
para actuar a nombre y en lugar de otro. El poder conferido responde a un acto jurdico
unilateral otorgado con anterioridad a la celebracin o ejecucin del encargo. Sin perjuicio
de lo anterior, existen dos casos en que, aun cuando el acto celebrado por el representante
es de aquellos que no tena poder para ejecutar, producen efectos en el mandante:
*
Aquellos realizados como agente oficioso; en cuanto sea una gestin til
para el interesado y ste la autorice.
*
Si posteriormente ratifica el acto o contrato.
La ratificacin es el acto jurdico unilateral que consiste en que el representado
acepta la produccin de efectos de un acto a su respecto, que ha sido ejecutado en exceso
por el representante. La ratificacin no est sujeta a formalidades, tambin puede ser
tcita. Sin embargo, si el acto que se ratifica requiere de una solemnidad, la ratificacin
debe compartir ese carcter.
3.5.2 Origen de la representacin

i.
Legal. Tiene como supuesto que una persona est imposibilitada para
ejercer por s sola su autonoma privada, en cuyo caso debe actuar representada por la
persona que determine la ley. En esta hiptesis el representado es incapaz y el
representante debe ser capaz.
ii.
Voluntaria. Consiste en el acto por el cual una persona confiere poder a otra
para que acte su nombre. En el presente supuesto el representado debe ser una persona
capaz y el representante, no necesariamente; es decir, puede recaer en un incapaz.
- 62 -
3.5.3
Paralelo entre mandato y apoderamiento.
Mandato
Es un contrato, un acuerdo de voluntades, en
que le encarga la gestin de un negocio al
mandatario, quien tiene la obligacin de
actuar en ese sentido. La representacin no es
de la esencia del mandato, dado a que el
mandatario puede actuar en nombre propio.
Apoderamiento
Es el acto jurdico unilateral en virtud del
cual, una persona el poderdante- le confiere
poder de representacin a otra, pero que no
est obligado a actuar. Es de la esencia la
representacin, no hay apoderamiento sin
representacin. Sin perjuicio de lo anterior, en
el ejercicio de la representacin es necesario el
mandato, el cual va implcito en toda
representacin y en su previo apoderamiento.
3.5.4. Naturaleza jurdica de la representacin.

Existen diversas posturas que intentan explicar la naturaleza jurdica de la representacin.
i.
Teora de la ficcin legal. La ley por medio de una ficcin supone que
quien manifiesta su voluntad es el representado.
ii.
Teora del nuncio o mensajero.
mensajero de la voluntad del representado.
El representante no es ms que un
iii.
Teora del doble contrato. Existen dos contratos celebrados con el tercero.
El primero entre representante y tercero, haciendo referencia el primero a la voluntad del
representado. Y el segundo entre representado con el tercero.
iv.
Teora de Hupka. Quien manifiesta la voluntad al momento de celebrar un
acto o contrato es el representante.
v.
Teora de la modalidad. Quien manifiesta la voluntad es el representante,
pero por una modalidad del acto jurdico, los efectos de dicha manifestacin de voluntad
se radican en el patrimonio del representado.
3.5.5. Importancia de determinar quin manifiesta su voluntad.

a)
En cuanto a la capacidad. Hay que distinguir:

i)
Capacidad del representado. En la representacin legal, el representado es
incapaz y en la convencional es capaz.
ii)
Capacidad del representante. En la representacin legal el representante es
capaz y en la de origen convencional, puede ser incapaz (no necesita actuar con
autorizacin o representado).
- 63 -
b)
En cuanto a las formalidades habilitantes. El acto debe ejecutarse con todas las
formalidades habilitantes en relacin al representado, dado que no puede utilizarse la
representacin como un medio para burlar las formalidades exigidas por la ley.
c)
En cuanto a los vicios del consentimiento. Para Vctor Vial es menester formular
algunas distinciones:
i)
El error del representante vicia el consentimiento siempre que dicho error
sea tambin relevante para el representado.
ii)
La fuerza o dolo determinante que se ejerciera sobre el representante y que
vicia el consentimiento de ste, permite que el representado solicite la rescisin del
contrato, pues se presume que la fuerza o dolo hubiera, asimismo, viciado su voluntad.
iii)
En cuanto al error del representado o la fuerza o dolo que se hubiera
ejercido sobre l, la doctrina considera que el vicio de la voluntad del representado hace
anulable el poder y "a travs de ste, socava tambin el acto representativo. Por ejemplo,
si el mandatario de la persona que es vctima de dolo celebra el contrato a que fue
inducido el mandante, dicho contrato es rescindible por el dolo sufrido por el mandante.
Cuando la vctima de la fuerza o el dolo es la persona que contrata con el
representante, en la hiptesis de fuerza es indiferente que sta provenga del representante
o del representado, pues si es determinante, vicia el consentimiento del contratante que
fue vctima de ella.
El problema se presenta con el dolo en un acto jurdico bilateral, pues ste para
viciar el consentimiento de la vctima requiere que sea obra de una de las partes, lo que
hace necesario determinar si para estos efectos debe considerarse que es obra de una de las
partes solamente el dolo del representado o tambin el dolo del representante.
Para Vctor Vial, el dolo, sea que provenga del representante, sea que provenga del
representado, vicia el consentimiento, si para la otra parte es determinante.
La regla general que sobre el particular da Avelino Len es la siguiente: el dolo o
mala fe del representante afecta al representado. Por la inversa, si el dolo o mala fe existe
en el representado, "ste deber soportar todas las consecuencias que la ley establece para el caso,
aun cuando el representante acte de buena fe. En el representado se radican los efectos del acto y
no podra valerse de un tercero para beneficiarse y escapar a las sanciones que la ley seala a la mala
fe".
d)
En cuanto a la mala fe. La ley, en numerosos casos, atiende a la buena o mala fe del
sujeto, y establece efectos diferentes, segn exista una u otra. Por ejemplo, la ley permite
que se adquiera la posesin por representante, surgiendo la duda, para calificar la
posesin de regular o irregular si la buena fe que requiere la primera debe existir en el
representante o en el representado; o dicho de otra manera, en la persona que adquiere la
posesin para otro o en la persona para quien sta se adquiere.
Por las mismas razones dadas anteriormente en el dolo del representante o del
representado, creemos que la mala fe del representado hace imposible que ste adquiera
- 64 -
posesin regular, aunque se haya valido para dicha adquisicin de un representante de

buena fe.
El problema se presenta con la mala fe del representante, que no es compartida por
el representado.
La opinin ms generalizada es que la mala fe del representante afecta al representado,
aunque ste se encuentre de buena fe. Asimismo, habida consideracin de que en el
representado se radica la posesin con las mismas calidades y vicios con que la adquiri el
representante, cabra concluir que la mala fe de ste se transmite al adquirente
representado.
3.6
Requisitos del Mandato.
3.6.1
Objeto del mandato.
El objeto del mandato debe consistir en la ejecucin de actos jurdicos. Se comprueba

este aserto si se examinan las facultades que el mandato confiere naturalmente al
mandatario. El encargo que consiste en la ejecucin de un hecho material, como construir
un camino, levantar un muro, no constituye un mandato sino un contrato de
arrendamiento de servicios o de confeccin de obra material.
3.6.2
Servicios Profesionales.
El artculo 2118 establece que los servicios de las profesiones y carreras que
suponen largos estudios o a que est unida la facultad de representar y obligar a otra
persona respecto de terceros, se sujetan a las reglas del mandato.
3.6.3
Actos jurdicos a que es aplicable el mandato.
Todos los actos jurdicos pueden ser ejecutados por medio de mandatarios. La
regla tiene muy contadas excepciones. La ms calificada la constituye el testamento,
conforme al artculo 1004 del Cdigo Civil que dispone que la facultad de testar es
indelegable.
3.6.4
El negocio no debe interesar slo al mandatario.
El mandato se celebra comnmente en inters exclusivo del mandante. Si el

negocio es de mutuo inters para el mandante y el mandatario, del mandante y un tercero,
o de un tercero exclusivamente, habr verdadero mandato. En caso que el mandante obre
sin autorizacin del tercero mediar entre ambos un cuasicontrato de agencia oficiosa,
- 65 -
conforme al artculo 2120. Pero no existe mandato si el negocio interesa solamente al

mandatario; semejante mandato es un mero consejo que no produce obligacin alguna
conforme al artculo 2119 del Cdigo Civil. Dado maliciosamente obliga a la
indemnizacin de perjuicios.
3.7
Capacidad de las partes.
La capacidad que requieren uno y otro para celebrar el contrato ha de ser

necesariamente diversa:
a)
Capacidad del mandante. Basta considerar, en efecto, que es jurdicamente
el mandante quien celebra el acto y que el mandatario es slo un instrumento suyo, su
representante. Por tanto, el mandante debe tener la capacidad necesaria para ejecutar el
acto a que el mandato se refiere.
b)
Capacidad del mandatario. El artculo 2128 del Cdigo Civil dispone: Si
se constituye mandatario a un menor adulto o a una mujer casada, los actos ejecutados por el
mandatario sern vlidos respecto de terceros en cuanto obliguen a stos y al mandante; pero las
obligaciones del mandatario para con el mandante y terceros no podrn tener efecto sino segn las
reglas relativas a los menores y a las mujeres casadas. Por tanto, a menos que en la aceptacin
del mandato haya intervenido la autorizacin del representante legal del incapaz, no sern
vlidas las obligaciones del mandatario; en definitiva, no podr reclamrsele el
cumplimiento de las obligaciones derivadas del mandato sino en cuanto se hubiere hecho
ms rico.
3.8
Diversas Clases de Mandato.
Atendida la extensin de los negocios confiados al mandatario, el mandato puede

ser general o especial. Desde el punto de vista de las facultades conferidas al mandatario,
el mandato puede ser definido o indefinido.
A.
Mandato general y especial.
El artculo 2130 del Cdigo Civil establece que se llama especial al mandato que
comprende uno o ms negocios especialmente determinados. Asimismo, ser general el
mandato que se da para todos los negocios del mandante y tambin cuando se da para
todos con una o ms excepciones determinadas. Esta clasificacin interesa para determinar
en que clase de negocios puede intervenir legtimamente el mandatario.
- 66 -
B.
Mandato definido e indefinido.
El mandato puede estar concebido en trminos generales o indefinidos, sin precisar

los poderes o facultades conferidos al mandatario. Puede, asimismo, estar concebido en
trminos ms o menos precisos y definirse con alguna exactitud las atribuciones del
mandatario.
3.9
Facultades del mandatario.
El artculo 2132 del Cdigo Civil dispone: El mandato no confiere naturalmente alo
mandatario ms que el poder de efectuar los actos de administracin. Para todos los actos que salgan
de estos lmites necesitar de poder especial. El artculo 2133 prescribe que la facultad para
obrar como mejor le pareciere no autoriza al mandatario para alterar la sustancia del
mandato ni para los actos que exigen poderes o clusulas especiales. Conforme al artculo
2133 inciso segundo, la clusula de libre administracin confiere slo al mandatario la
facultad de ejecutar los actos que las leyes designan como autorizados por dicha clusula.
En suma, por generales que sean los trminos del mandato, y aunque se empleen trminos
enfticos que sugieran una gran latitud de poderes, no se confiere al mandatario sino la
facultad para ejecutar actos administrativos.
Concepto de acto de administracin.

Administrar es adoptar las medidas de carcter material o jurdico tendientes a
conservar los bienes, a incrementarlos y a obtener las ventajas que puedan procurar. El
artculo 2132 del Cdigo Civil expresa que el mandato confiere naturalmente al
mandatario el poder de ejecutar actos de administracin como son pagar las deudas y
cobrar los crditos del mandante, perteneciendo unos y otros al giro administrativo
ordinario, perseguir en juicio a los deudores, intentar las acciones posesorias e interrumpir
las prescripciones en lo tocante a dicho giro, contratar la reparacin de las cosas que
administra, y comprar los materiales necesarios para el cultivo o beneficio de las tierras,
minas, fbricas, u otros objetos de industria que se le hayan encomendado.
Los actos conservativos pueden ser materiales o jurdicos. Pero la accin de
administrar no comprende la ejecucin de actos puramente conservativos; abarca,
asimismo, la ejecucin de actos que tiendan a obtener de los bienes administrados el
provecho o rendimiento que estn llamados ordinariamente a brindar. Un lmite no muy
definido separa los actos de administracin de los actos de disposicin, caracterizados
estos ltimos porque cambian o alteran la composicin del patrimonio.
- 67 -
Actos que requieren un poder especial.

El artculo 2132 inciso segundo del Cdigo Civil establece, como regla general, que
para todos los actos que salgan de los lmites que seala necesita el mandatario de un
poder especial o expreso. Se sealan algunos casos para los cuales el otorgamiento de un
poder especial es indispensable:
a)
Un poder especial es necesario para transigir, conforme al artculo 2448 del
Cdigo Civil, con especificacin de los bienes, derechos y acciones sobre que debe versar
la transaccin.
b)
El artculo 7 del Cdigo de Procedimiento Civil seala que no se entienden
conferidas al mandatario sin especial mencin las facultades de desistirse en primera
instancia de la accin deducida, aceptar la demanda contraria, absolver posiciones,
renunciar los recursos o los trminos legales, transigir, comprometer, otorgar a los rbitros
facultades de arbitradores, aprobar convenios y transigir.
Facultades especiales que el Cdigo Civil reglamenta.

El artculo 2141 establece que la facultad de transigir no comprende la de
comprometer y viceversa. Por otra parte, el artculo 2142 establece que la facultad de
vender comprende naturalmente la de recibir el precio. La facultad de vender depende de
si las cosas vendidas quepan o no al giro ordinario del negocio administrado.
3.10
Obligaciones del Mandatario.
3.10.1 Obligacin de cumplir el mandato. Ejecucin del mandato.

Debe cumplir el mandato, ejecutar el encargo que se le ha confiado. Toda vez que
de la inejecucin del mandato se siga un perjuicio para el mandante, tendr derecho para
que el mandatario le indemnice.
El mandatario debe ceirse a los trminos del mandato. Debe conformarse a los
trminos en que le fue conferido. El artculo 2131 del Cdigo Civil seala: El mandatario se
ceir rigurosamente a los trminos del mandato, fuera de los casos en que las leyes le autoricen
para obrar de otro modo. Conforme al artculo 2160 solamente los actos que el mandatario
ejecute dentro de los lmites del mandato obligan al mandante. El artculo 2134 dispone
que La recta ejecucin del mandato comprende no slo la sustancia del negocio encomendado sino
os medios por los cuales el mandante ha querido que se lleve a cabo.
La regla general tiene excepciones, bien porque las instrucciones recibidas resultan
impracticables bien porque de su rigurosa aplicacin se puede seguir un dao al
mandante:
- 68 -
i.
El artculo 2149 dispone que el mandatario debe abstenerse de cumplir el
mandato cuya ejecucin sera manifiestamente perniciosa al mandante.
ii.
Conforme al artculo 2150 la imposibilidad de obrar segn las instrucciones
recibidas permite al mandatario excusarse de cumplirle encargo, con talque adopte las
medidas de conservacin necesarias para que no sufran menoscabo los intereses del
mandante. Con todo, el precepto aade que si no fuera posible dejar de obrar sin
comprometer seriamente al mandante, el mandatario tomar el partido que ms se
acerque a sus instrucciones y que ms convengan al negocio. Concluye el artculo diciendo
que toca al mandatario probar las circunstancias constitutivas de fuerza mayor o caso
fortuito que le imposibiliten para llevar a efecto las rdenes del mandante.
iii.
La recta ejecucin del mandato comprende los medios por los cuales el
mandante ha querido que se lleve a cabo. Pero tales medios pueden resultar inadecuados.
En tal caso, podr el mandatario apartarse de sus instrucciones al respecto y emplear
medios equivalentes si la necesidad obligare a ello y se obtuviere completamente de ese
modo el objeto del mandato, conforme al artculo 2134 del Cdigo Civil.
iv.
Por ltimo el artculo 2148 consagra que: Las facultades concedidas al
mandatario se interpretarn con alguna ms latitud cuando no est en situacin de poder consultar
al mandante.
Pluralidad de mandatarios.
Plantea la cuestin de averiguar en qu trminos dividen ente ellos la gestin del
mandato. Desde luego debe seguirse la voluntad del mandante, pero si el mandante no ha
expresado su voluntad, podrn los mandatarios dividir entre ellos la gestin, a menos que
el mandante haya dispuesto que deben actuar de consuno, conforme al artculo 2127 del
Cdigo Civil.
Prohibiciones impuestas al mandatario en la ejecucin del mandato.

i.
Se prohbe al mandatario comprar para s lo que el mandante le ha
ordenado vender y vender de lo suyo al mandante lo que se le ha ordenado comprar. La
prohibicin no es absoluta porque la compra o la venta son viables con la aprobacin del
mandante, conforme al artculo 2144 del Cdigo Civil.
ii.
Puede el mandatario prestar dinero al mandante que le ha encargado tomar
dinero prestado, al inters fijado o, en su defecto, al inters corriente. Pero le est vedado,
a la inversa, tomar para s el dinero cuya colocacin el mandante le ha confiado, a menos
que medie la autorizacin de ste, conforme al artculo 2145 del Cdigo Civil.
iii.
Sin la expresa autorizacin del mandante no es lcito al mandatario colocar
a inters dineros del mandante. En caso de colocar el dinero del mandante a un inters
- 69 -
superior al designado por ste, debe el mandatario abonrselo, salvo que se le haya
autorizado para apropiarse del exceso conforme al artculo 2146 del Cdigo Civil.
iv.
Con tal que no se aparte de los trminos del mandato, puede el mandatario
aprovecharse de las circunstancias para realizar el encargo con mayor beneficio y menor
gravamen para el mandante. Pero se le prohbe apropiarse lo que exceda el beneficio o
disminuya el gravamen designado por el mandante, conforme al artculo 2147 del Cdigo
Civil. En cambio, si negociare con menos beneficio o ms gravmenes que los designados
en el mandato, le ser imputable la diferencia.
Responsabilidad del mandatario.

Debe emplear en la ejecucin del mandato la diligencia de un buen padre de
familia. El artculo 2129 del Cdigo Civil seala que El mandatario responde hasta de la culpa
leve en el cumplimiento de su encargo. Conforme al artculo 2129 del Cdigo Civil, la
indicada responsabilidad recae ms estrictamente sobre el mandatario remunerado y ser
menos estricta si el mandatario ha manifestado repugnancia al encargo y se ha visto en
cierto modo forzado a aceptarlo, cediendo a las instancias del mandante.
Responsabilidad del mandatario por la insolvencia de los deudores.

El mandatario no responde de la insolvencia de los deudores. El mandatario es un
simple intermediario y los actos que ejecuta generan obligaciones entre el mandante y
terceros. Sin embargo, en virtud de una expresa estipulacin, puede el mandatario tomar
sobre su responsabilidad la solvencia de los deudores y todas las incertidumbres y
embarazos del cobro, conforme al artculo 2152 del Cdigo Civil. En verdad, en tal caso, no
existe verdadero mandato porque el mandatario no acta por cuenta y riesgo del
mandante. El artculo 2152 del Cdigo Civil previene que como consecuencia de este pacto
especial el mandatario se constituye principal deudor para con el mandante y son de su
cuenta hasta los actos fortuitos y la fuerza mayor.
Delegacin del mandato.

La delegacin est permitida salvo que el mandante prohba al mandatario delegar,
pero las consecuencias de la delegacin son sustancialmente diversas segn que el
mandante simplemente no la haya prohibido o bien la haya autorizado de un modo
expreso:
- 70 -
i.
Si la delegacin no ha sido autorizada ni prohibida por el mandante; el
mandatario puede delegar el mandato pero los terceros carecen de accin contra el
mandante por los actos del delegado, conforme al artculo 2136 del Cdigo Civil. El
artculo 2135 del Cdigo Civil dispone que el mandatario responder de los hechos del
delegado como de los suyos propios.
ii.
Si la delegacin ha sido autorizada sin indicacin de la persona del
delegado; no es responsable el mandatario de los actos del delegado a menos que haya
escogido a una persona notoriamente incapaz o insolvente, conforme al artculo 2135
inciso segundo del Cdigo Civil. Si la delegacin ha sido autorizada con indicacin de la
persona del delegado; no responde el mandatario de los actos del delegado porque se
entiende constituido un nuevo mandato entre mandante y delegado, conforme al artculo
iii.
Si la delegacin ha sido prohibida por el mandante; el mandatario no puede
delegar y los actos del delegado no obligan al mandante a menos que ste los ratifique. En
todo caso, aunque la delegacin no haya sido autorizada, el mandante podr ejercer contra
el delegado las acciones del mandatario que le confiri el encargo, conforme al artculo
3.10.2 Obligacin de rendir cuenta.

Dispone el artculo 2155 del Cdigo Civil que el mandatario es obligado a dar
cuenta de su administracin. La obligacin de rendir cuentas se justifica porque el
mandatario no obra por su cuenta, sino por cuenta del mandante. Las partidas
importantes de la cuenta deben ser documentadas si el mandante no ha relevado al
mandatario de esta obligacin. Puede el mandante relevar al mandatario de la obligacin
de rendir cuentas, pero no que da por ello exonerado de los cargos que contra l justifique
el mandante, conforme a lo dispuesto en el artculo 2155 del Cdigo Civil.
El mandatario debe restituir al mandante cuanto hubiese recibido por l en el

desempeo del mandato.
El artculo 2157 del Cdigo Civil dispone que el mandatario es responsable de lo
que ha recibido de terceros en razn del mandato. La restitucin comprende aun lo que el
mandatario recibi y que no se deba al mandante. Todava ms, la restitucin debe incluir
lo que el mandatario ha dejado de recibir por su culpa.
- 71 -
Suerte de las especies metlicas que el mandatario tiene por cuenta del mandante.
El artculo 2153 del Cdigo Civil dispone que tales especies perecen para el
mandatario an por fuerza mayor o caso fortuito, salvo que estn contenidas en cajas o
sacos cerrados y sellados sobre los cuales recaiga el accidente o la fuerza o que por otros
medios inequvocos pueda probarse incontestablemente la identidad. El mandatario es en
verdad depositario de los dineros del mandante; por tratarse de un depsito irregular,
amenos que se encuentren en sacos o cajas cerradas y selladas, se hace dueo de estos
dineros, con cargo de restituir otro tanto, conforme al artculo 2221 del Cdigo Civil.
Intereses que debe el mandatario.

Intereses sobre los dineros del mandante que haya empleado en su propio
beneficio y sobre el saldo que en su contra arroje la cuenta. De este modo, y conforme al
artculo 2156 del Cdigo Civil, por los dineros del mandante que emple en su beneficio
debe el mandatario intereses corrientes; por el saldo de cuentas debe, generalmente,
intereses legales.
3.11
Obligaciones del Mandante.
Emanan del contrato mismo o de circunstancias posteriores derivadas de su

ejecucin; estas ltimas, en consecuencia, pueden existir o no existir.
3.11.1 Cumplimiento de las obligaciones contradas por el mandatario.

El mandante debe cumplir las obligaciones que contraiga el mandatario, a su nombre,
dentro de los lmites del mandato.
El artculo 2160 del Cdigo Civil dispone: El mandante cumplir las obligaciones que
a su nombre ha contrado el mandatario dentro de los lmites del mandato. La disposicin es una
lgica consecuencia de la representacin que el mandatario inviste; los actos que ejecute se
reputan actos del mandante. Dos condiciones han de reunirse para que el mandante quede
colocado en la necesidad de cumplir las obligaciones contradas por el mandatario:
primero, que el mandatario obre a nombre del mandante; y, segundo, que acte dentro de
los lmites del mandato.
i)
El mandatario debe obrar a nombre del mandante. Ante terceros, con
quienes contrata, el mandatario no representa al mandante y no lo obliga, por
consiguiente, sino a condicin de obrar en su calidad de tal mandatario. El mandatario que
obr a su propio nombre se obliga personalmente a terceros y el mandante no contrae
- 72 -
obligaciones. Pero en sus relaciones con el mandante, el mandatario se reputar haber

obrado por cuenta de aquel; a ello se oblig al aceptar el mandato. En consecuencia,
deber rendir cuenta de su gestin y el mandante puede exigirle que le ceda las acciones
que le competan contra terceros con quienes contrat en su propio nombre.
ii)
El mandatario debe obrar dentro de los lmites del mandato. En cuanto
excede de tales lmites carece de poder y, por lo mismo, no obliga al mandante. Pero el
mandante puede aceptar las obligaciones contradas por el mandatario fuera de los lmites
del mandato mediante la ratificacin, expresa o tcita, como lo expresa el artculo 2160 del
Cdigo Civil. Expresa ser la ratificacin que se hace en trminos formales. Es tcita la
ratificacin que resulta de la ejecucin de actos del mandante que importen un inequvoco
propsito de apropiarse de lo hecho por el mandatario
Efectos de la extralimitacin del mandato.

En principio el mandatario tampoco se obliga personalmente como lo dispone el
artculo 2154 del Cdigo Civil. Para que el mandatario responda ante terceros es menester
que concurra alguna de las dos siguientes circunstancias: primero, que se haya obligado
personalmente; o, segundo, que no les haya dado suficiente conocimiento de sus poderes.
Cuando se haya obligado personalmente, ser el mandatario responsable ante terceros si
ha asumido tal responsabilidad. La circunstancia de no dar a conocer debidamente a
terceros sus poderes ha podido inducir a stos a creer que los lmites del mandato no eran
sobrepasados. Es justo que el mandatario sea responsable de las consecuencias de un error
que le es imputable.
Casos en que el mandatario se convierte en agente oficioso.

En determinadas circunstancias, previstas en el artculo 2122 del Cdigo Civil, el
mandatario se convierte en un agente oficioso:
i.
El mandatario que ejecuta de buena fe un mandato nulo.
ii.
El mandatario que se excede en los lmites del mandato por causa de una
imperiosa necesidad.
Ejecucin parcial del mandato.

La ejecucin parcial del mandato no obliga al mandante sino cuando del
cumplimiento del encargo reporta beneficio. El artculo 2161 del Cdigo Civil dispone:
Cuando por los trminos del mandato o por la naturaleza del negocio apareciere que no debi
ejecutarse parcialmente, la ejecucin parcial no obligar al mandante sino en cuanto le
- 73 -
aprovechare. Adems el mandatario deber indemnizar al mandante los perjuicios que la

ejecucin parcial le irrogare.
3.11.2 Provisin de lo necesario para cumplir el mandato.

El nmero primero del artculo 2158 dispone que el mandante es obligado a
proveer al mandatario de lo necesario para la ejecucin del mandato. No est obligado el
mandatario a emplear recursos propios en el cumplimiento del encargo. La falta de
provisin de fondos autoriza al mandatario para desistir del encargo, conforme al artculo
3.11.3 Obligacin de indemnizar al mandatario.

El mandante tiene la obligacin de procurar que el mandatario quede totalmente
indemne de las resultas del desempeo del mandato. La indemnizacin comprende:
i.
mandato.
ii.
iii.
mandato.
El reembolso de los gastos razonables causados por la ejecucin del

El reintegro de las anticipaciones de dinero con intereses corrientes.
El pago de las prdidas en que haya incurrido sin culpa y por causa del
3.11.4 Obligacin de remunerar al mandatario. Pago de honorarios.

El mandante tiene la obligacin de pagar al mandatario la remuneracin estipulada
usual, conforme al artculo 2158 del Cdigo Civil. En consecuencia, el mandante debe
pagarla remuneracin acordada, antes o despus del contrato; a falta de estipulacin, la
remuneracin ser la usual, esto es, la que se acostumbra pagar por la clase de servicios de
que se trate. En caso de desacuerdo de las partes la remuneracin ser fijada por el juez.
3.12
Ineludibilidad de las obligaciones del mandante.
El artculo 2158 inciso final del Cdigo Civil seala: No podr el mandante
dispensarse de cumplir estas obligaciones, alegando que el negocio encomendado al mandatario no
ha tenido buen xito o que pudo desempearse a menos costo, salvo que pruebe culpa. Es natural
que as ocurra pues el mandatario no se obliga a llevar al xito el negocio que se le ha
encomendado sino a poner lo que est de su parte para conseguir tal resultado.
En otras palabras la obligacin de mandatario es de medio, no de resultado.
- 74 -
Asimismo, la norma en comento, para parte de la doctrina nacional, es la

consagracin de las obligaciones de medio, y ms an, de que el incumplimiento por parte
del mandatario no se presume culpable, ya que es el mandante quien debe probarle culpa
al mandatario.
3.13
Incumplimiento del mandante.
Si el mandante no cumple con sus obligaciones autoriza al mandatario para

excusarse del desempeo del cargo. El artculo 2159 del Cdigo Civil dispone: El
mandante que no cumple por su parte aquello a que es obligado, autoriza al mandatario para desistir
de su encargo.
3.14
Derecho legal de retencin del mandatario.
El artculo 2162 del Cdigo Civil establece: Podr el mandatario retener los efectos que
se le hayan entregado por cuenta del mandante para la seguridad de las prestaciones a que ste fuere
obligado por su parte.
3.15
Extincin del Mandato.

Seala el artculo 2163 del Cdigo Civil que el mandato termina:
a)
Por el desempeo del negocio para que fue constituido. El mandatario ha
terminado su misin, pagado su obligacin. De esta manera termina, como se comprende,
slo el mandato que se ha otorgado para un negocio concreto y determinado.
b)
Por la expiracin del trmino o por el evento de la condicin prefijados
para la terminacin del mandato. El efecto propio de estas modalidades es la extincin de
la relacin jurdica en la que inciden.
c)
Por la revocacin del mandante. El mandato es un contrato de confianza y,
por regla general, cede en exclusivo beneficio del mandante. Ambas circunstancias
justifican que el mandante pueda ponerle unilateralmente fin, cuando crea convenirle.
Tiene el mandante esta facultad aunque el mandato sea remunerado. En cuanto a sus
formas, la revocacin del mandato puede ser expresa o tcita, total o parcial. La revocacin
tcita es la que se produce por el encargo del mismo negocia a distinta persona, conforme
al artculo 2164 del Cdigo Civil. Ser parcial la revocacin si ella se refiere slo a una
parte de los negocios confiados al mandatario. El otorgamiento de un mandato especial
despus de haberse conferido uno de carcter general importa revocacin del primero
- 75 -
solamente en aquello sobre que versa el segundo, conforme al artculo 2164 del Cdigo
Civil.
La revocacin, bien sea expresa o tcita, produce sus efectos desde el da en que el
mandatario ha tenido conocimiento de ella, conforme al artculo 2165 del Cdigo Civil. La
noticia al mandatario de la revocacin puede darse de cualquier forma, pero ser prudente
darla por medio de notificacin judicial para que de ella quede constancia autntica.
Perola revocacin, aunque notificada al mandatario, no puede oponerse a terceros que,
ignorantes de ella, trataron de buena fe con el mandatario. Por ste motivo el mandante
tendr inters en notificar tambin a los terceros.
Revocado el mandato, el mandante tiene derecho a reclamar del mandatario la
restitucin de los instrumentos que haya puesto en sus manos para la ejecucin del
encargo; pero de aquellas piezas que puedan servir al mandatario para justificar sus actos,
deber el mandante darle copia cuando se lo exigieren, conforme a lo dispuesto en el
d)
Por la renuncia del mandatario. El mandatario puede unilateralmente
poner fin al mandato. La renuncia deber ponerse en conocimiento del mandante, por
cualquier medio, pero no surte sus efectos sino al cabo de un tiempo prudente para que el
mandante pueda adoptarlas medidas adecuadas para la atencin del negocio que le haba
encargado al mandatario, conforme lo dispuesto en el artculo 2167 del Cdigo Civil. El
mandatario que no contina prestando atencin a los negocios que se le encomendaron,
deber indemnizar los perjuicios que la renuncia cause al mandante. Cesa esta
responsabilidad cuando la renuncia es motivada por, primero, la imposibilidad en que se
encuentra de administrar por enfermedad u otra causa; y, segundo, a consecuencia de que
la gestin le causa grave perjuicio en sus intereses propios, conforme al artculo 2167 inciso
segundo del Cdigo Civil.
e)
Por la muerte del mandante o del mandatario. El mandante otorga el
mandato en razn de la confianza que le inspira el mandatario; el mandatario es movido a
aceptar el encargo por la estimacin o afecto que le inspira el mandante. La muerte del
mandatario pone siempre trmino al mandato; la muerte del mandante pone fin al
mandato salvas excepciones:
i.
No termina por la muerte del mandante el mandato llamado a ejecutarse
despus de ella; los herederos suceden en los derechos y obligaciones del mandante,
ii.
Tampoco termina por la muerte del mandante el mandato judicial,
conforme al artculo 396 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
Pese a que el mandato termina siempre con la muerte del mandatario y que sus
obligaciones no pasan a sus herederos, la ley ha adoptado medidas para proveer a que los
intereses del mandante no queden abandonados. Con este objeto, los herederos del
mandatario que fueren hbiles para la administracin de sus bienes, los albaceas, los
- 76 -
tutores y curadores y, en general, todos los que sucedan en la administracin de los bienes
del mandatario difunto, debern cumplir una doble obligacin:
i.
Dar aviso inmediato al mandante de la muerte del mandatario, y
ii.
Hacer a favor del mandante lo que puedan y lo que las circunstancias
exijan.
Las omisiones en que incurran al respecto los harn responsables de los perjuicios
que, por tal motivo, sufran los negocios del mandante, conforme al artculo 2170 del
Cdigo Civil.
f)
Por la quiebra o insolvencia de uno u otro. No merece confianza como
gestor de negocios ajenos quien no ha sido capaz de gestionar los propios. En cuanto al
mandante que se encuentra en la misma situacin, estar impedido para cumplir las
obligaciones del mandato, o, como en el caso de la quiebra, la administracin de sus bienes
pasa al Sndico de Quiebras.
g)
Por la interdiccin del uno o del otro. Se comprende que si el mandatario
no puede administrar sus propios bienes tampoco podr administrar los ajenos. Por lo que
toca al mandante interdicto, la administracin de sus bienes corresponde a un curador;
adems como no puede administrar sus bienes personalmente es lgico que tampoco
pueda hacerlo por intermedio de un mandatario.
h)
Por la cesacin de las funciones del mandante si el mandato ha sido dado
en ejercicio de ellas. Se comprende que si el mandante cesa en las funciones en cuyo
desempeo otorg el poder se extinga el mandato. De otro modo las funciones en que el
mandante ces, en verdad, se prolongaran en el mandatario.
A las causales que seala el artculo 2163 del Cdigo Civil debe aadirse la que
seala el artculo 2172 que prescribe: Si son dos o ms los mandatarios y por la constitucin del
mandato estn obligados a actuar conjuntamente, la falta de uno de ellos por cualquiera de las
causas antedichas pondr fin al mandato.
3.16
Actos ejecutados por el mandatario despus de expirado el mandato.
No obligan al mandante, no le son oponibles. Tal es la regla general, sin embargo,

este principio tiene excepciones que encuentran su fundamento en la buena fe de los
terceros con quienes el mandatario contrata:
a)
Si el mandatario ignora que ha expirado el mandato y cree, por
consiguiente, que el mandato subsiste, los actos que ejecute obligarn al mandante para
con los terceros que, por su parte, ignoraron la extincin del mandato, conforme al artculo
2173 inciso primero del Cdigo Civil. Se supone en consecuencia que tanto el mandatario
como los terceros estn de buena fe.
- 77 -
b)
Si el mandatario no ignoraba la expiracin del mandato pero esta
circunstancia era ignorada por los terceros, se obliga igualmente el mandante conforme al
artculo 2173 inciso segundo del Cdigo Civil.
En consecuencia, lo decisivo es la buena fe de los terceros; esta buena fe es la que
determina que el mandante se obligue como si subsistiera el mandato. La mala o buena fe
del mandatario es indiferente en las relaciones del mandante y terceros. Importa
solamente en las relaciones del mandante y mandatario. En ambos casos el mandante
deber cumplir las obligaciones contradas por el mandatario, pero tiene derecho a
demandar perjuicios al mandatario de mala fe. Toca al juez decidir acerca de la buena o
mala fe de los terceros. El artculo 2173 del Cdigo Civil concluye que: Cuando el hecho que
ha dado causa a la expiracin del mandato hubiere sido notificado al pblico por peridicos y en
todos los casos en que no pareciere probable la ignorancia del tercero, podr el juez en su prudencia
absolver al mandante.
3.17
Cuadro sinptico del contrato de mandato
Regulacin legal
Concepto
Caractersticas
Bilateral
Oneroso
Culpa de las partes
Artculos 2116 al 2173 del Cdigo Civil.

El mandato es un contrato en el que una persona confa
la gestin de uno o ms negocios a otra que se hace
cargo por cuenta y riesgo de la primera. La persona que
confiere el encargo se llama comitente o mandante y la
que lo acepta, apoderado, procurador y en general,
mandatario.
Bilateral, oneroso, conmutativo, consensual, principal,
nominado, de ejecucin diferida (eventualmente de
tracto sucesivo, cuando se trata de la administracin de
un negocio), individual, definitivo y de libre discusin.
Es bilateral, aun cuando el mandatario no recibe
remuneracin. El mandante es obligado a proveer lo
necesario para la ejecucin del negocio, se pena del
desistimiento del mandatario. Excepcin: unilateral
cuando el mandante no paga remuneracin o cuando no
es obligado a proveer lo necesario.
La remuneracin es de la naturaleza del mandato. La
remuneracin u honorario es fijado por las partes, antes
o despus del contrato, por la ley, la costumbre o el juez.
El mandatario responde por culpa leve si no es
remunerado. Responde de culpa levsima si es
remunerado. Responde por culpa grave si ha repugnado
el encargo o se ha visto obligado a aceptarlo.
- 78 -
Conmutativo
Consensualidad y silencio
Excepciones al consensualismo del
mandato
Transmisin de solemnidades
Elementos.
Por cuenta y riesgo del mandante
Confianza en la gestin de negocios
Gestin de uno o ms negocios
Intereses.
Responsabilidad Pluralidad de
mandatarios
Capacidad de las partes
Pues las prestaciones se miran como equivalentes. En

todo cado se debe siempre la remuneracin, aun cuando
el negocio no haya tenido xito, salvo cuando haya
culpa del mandatario.
El mandatario acepta tcitamente si ejecuta un acto del
mandato. Silencio: personas que por su oficio o
profesin se encargan de negocios ajenos
Mandato para contraer matrimonio, mandato judicial y
el que debe otorgar la mujer para enajenar bienes
sociales y para enajenar bienes races de la mujer.
Jurisprudencia a favor: el mandato es la forma de
manifestar el consentimiento y artculo 2123 del Cdigo
Civil establece como excepcin al consensualismo el
caso que deba constar por escritura pblica. Doctrina
moderna: no es necesario (aunque en la prctica
bancaria no se acepte).
Por cuenta y riesgo de la primera. La representacin es
de la naturaleza del mandato. Si el mandatario acta en
nombre propio deber traspasar los efectos del acto o
contrato al mandante.
Es un contrato intuito personae: el mandante puede
revocar el mandato, por la muerte de alguna de las
partes se extingue el mandato, el error en la persona es
un vicio del consentimiento y las obligaciones del
mandatario no se transmiten.
Debe tratarse de actos jurdicos y no materiales, porque
cuando la ley ha querido que el mandatario ejecute actos
materiales lo ha establecido expresamente.
Hay mandato: a) el negocio interesa exclusivamente al
mandante; b) el negocio interesa al mandante y al
mandatario; c) el negocio interesa al mandante y un
tercero que lo autoriza. Agencia oficiosa: cuando el
tercero no lo autoriza. No hay mandato: si el negocio
interesa solamente al mandatario, es un mero consejo.
Mandato civil: conjuntamente responsables, salvo pacto
en contrario. Mandato mercantil, solidariamente
responsables.
Mandante: debe ser capaz de celebrar el contrato de
mandato y el acto encomendado. Mandatario: se aplican
las reglas generales, pudiendo ser el mandatario un
menor adulto, caso en el cual en su relacin con el
mandante tambin se rige de acuerdo a las reglas
generales, distinguiendo si actu representado o no en
relacin a los terceros si el mandatario actu en
representacin del mandante lo obliga.
- 79 -
Mandato/Representacin
Mandato sin representacin
Delegacin
Clasificacin
Obligaciones del mandatario
Obligacin de ejecutar el encargo
Casos en que la ley autoriza al

mandatario a obrar de otro modo
-La representacin es una

modalidad.
-Origen: convencional y
legal.
-Es elemento de la
naturaleza del mandato
El mandatario que contrata a nombre propio debe
traspasar los efectos del contrato al mandante. Derechos
reales: a travs de una escritura pblica de rendicin de
cuentas, teniendo como ttulo para adquirir, el contrato
de mandato y, como modo, la tradicin del derecho.
Derechos personales: nominativos, entrega del ttulo; a
la orden, mediante endoso; al portador, por entrega
material. Traspaso de deudas: sin consentimiento
acreedor, permanece obligado el mandatario y el
mandate es un codeudor solidario o fiador; con
consentimiento del acreedor, se libera al mandatario y se
produce novacin por cambio de deudor.
* Si la delegacin no ha sido autorizada ni prohibida; el
mandatario puede delegar el mandato, pero los terceros
carecen de accin contra el mandante, en todo caso el
mandatario responder de los hechos del delegado
como de los suyos propios.
* Si la delegacin ha sido autorizada sin designacin de
delegado; no es responsable el mandatario de los actos
del delegado a menos que haya escogido a una persona
notoriamente incapaz o insolvente.
* Si la delegacin ha sido autorizada con indicacin de la
persona del delegado; no responde el mandatario de los
actos del delegado porque se entiende constituido un
nuevo mandato entre mandante y delegado.
* Si la delegacin ha sido prohibida por el mandante; el
mandatario no puede delegar y los actos del delegado
no obligan al mandante a menos que ste los ratifique.
Civil, comercial, judicial; general y especial; definido e
indefinido.
Ejecutar el encargo, rendir cuentas.
Debe ceirse rigurosamente a los trminos del contrato.
* Medios equivalentes cuando sea necesario y se
obtuviere completamente el objeto del mandato. * Si no
puede actuar sin comprometer al mandante deber
actuar del modo que ms se acerque a las instrucciones
recibidas y convenga al negocio. * Por caso fortuito o
fuerza mayor. * Cuando no est en posibilidad de
consultar al mandante sus facultades se interpretan con
ms latitud. * Cuando puede ejecutar el negocio con
mayor beneficio o menor gravamen.
-Mandato: es un contrato.
-Origen: convencin.
-Puede existir mandato sin
representacin (artculo
2151).
- 80 -
Extralimitaciones del
mandatario/mandante
Extralimitacin mandante/terceros
Ratificacin
Extralimitacin Mandatario/terceros
Obligacin de rendir cuenta
Accin de rendicin de cuentas
Excepciones del mandatario
Peso de la prueba: el mandante debe probar la existencia

del mandato y el mandatario que no se extralimit.
Si se excede culpablemente no tiene derecho a
indemnizaciones de parte del mandante, salvo que
pruebe que la gestin le result til al mandante y que
la utilidad exista al tiempo de la demanda. Si se excede
por imperiosa necesidad y lo prueba es agente oficioso
del mandante y tiene accin por los perjuicios de las
expensas tiles y necesarias.
Si el mandatario ha actuado en su propio nombre los
terceros deben dirigirse en su contra y no contra el
mandante. Si acta en nombre del mandante no lo
obliga (inoponibilidad por falta de consentimiento),
salvo que ste ratifique.
Expresa o tcita (el simple conocimiento del acto no
basta, aunque no se requiere formalidad). La ratificacin
expresa debe cumplir las formalidades del acto que
ratifica. Opera con efectos retroactivos y es irrevocable.
Si el mandante no ratifica podrn los terceros
demandarlo quien debe en el trmino de
emplazamiento- ratificar o alegar inoponibilidad.
Regla General no responde el mandatario, salvo: i) que
no haya dado suficiente conocimiento de sus poderes, lo
que puede generar responsabilidad delictual o
cuasidelictual y debe ser acreditado por los terceros; ii)
cuando se ha obligado personalmente (acta en nombre
del mandante pero se ha obligado como codeudor
solidario o subsidiario o a prometido obtener la
ratificacin).
* El mandatario es obligado a ella, sea que haya actuado
en nombre del mandante o de su propio nombre. * Es
responsable de lo que ha dejado de recibir por su culpa.
* Si ha empleado dinero en utilidad propia, los debe con
los intereses corrientes. * Si ha actuado en nombre
propio implica la cesin de derechos y de deudas.
* Las partidas importantes deben ser documentadas,
pero el mandante puede relevarlo de documentarlas,
pudiendo probarlas por cualquier medio de prueba. * La
aprobacin de la cuenta no puede volverse a discutir,
salvo que haya dolo del mandatario, que no haya sido
condonado expresamente.
Personal, transmisible, prescribe en 5 aos desde que la
obligacin se hizo exigible.
*Prescripcin extintiva de la obligacin de rendir
cuentas. * Prescripcin adquisitiva de las cosas
adquiridas a nombre propio.
- 81 -
Accin reivindicatoria
Procedimiento juicio de cuentas
Obligaciones del mandante

El mandatario tiene derecho legal de
retencin (artculo 2162 del Cdigo
Civil)
Causales de terminacin del mandato
Irrevocabilidad del mandato
Revocacin
Casos en que la muerte del mandante

no pone trmino al mandato
Del mandante en contra del mandatario por las cosas

que haya recibido de l o de terceros en su nombre.
Arbitraje forzoso (si hay objecin del mandante una vez
rendidas las cuentas por el mandatario).
-Proveer al mandatario lo necesario para la ejecucin del
contrato (nace al momento de perfeccionarse el
contrato.) Si no lo provee el mandante puede desistirse y
opera la excepcin del contrato no cumplido.
-Indemnizar al mandatario: gastos razonables, anticipos
ms intereses corrientes, perjuicios que haya sufrido sin
culpa.
- Pagar la remuneracin.
-Desempeo del negocio para el cual fue constituido
(mandatos especiales)
- Por la expiracin del trmino o por el evento de la
condicin prefijados para la terminacin del mandato.
-Por la revocacin del mandante.
-Por la renuncia del mandatario.
-Por la muerte de uno o de otro.
-Por la quiebra o insolvencia de uno o de otro.
-Por la interdiccin de uno o de otro.
-Por la cesacin de las funciones del mandante si el
mandato se ha dado en ejercicio de ellas.
-Cuando el mandato interesa al mandatario o a terceros.
-Cuando lo han pactado las partes.
Puede ser expresa o tcita.
Tcita: cuando se encarga el negocio a otra persona (no
se requiere aceptacin). Surte efectos desde el
conocimiento, por cualquier medio, del mandatario.
Conocida debe abstenerse de actuar, salvo aquello
necesario para evitar un dao. Si contrata con terceros
debe indemnizar al mandante.
En principio a los terceros de buena fe le es inoponible
la revocacin del mandato. Pero si el mandante public
la revocacin por avisos o no era probable la ignorancia
de terceros el juez puede absolverlo. Si estn de mala fe
no pueden dirigirse en contra del mandante ni contra el
mandatario.
-Cuando se trata de un mandato destinado a ejecutarse
despus de la muerte del mandante
-Mandato judicial
-Comisin mercantil
-Cuando la no ejecucin le irrogue perjuicios a los
herederos del mandante
- 82 -
4.
TRANSACCIN
4.1
Concepto
Artculo 2446 inciso 1 Cdigo Civil. La transaccin es un contrato en que las partes
terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual.
4.2
Elementos
a)
Existencia de un derecho dudoso. Debe tratarse de un derecho actualmente
controvertido o susceptible de serlo. Por ello, no es transaccin la renuncia de un derecho
que no se disputa (Artculo 2446 inciso 2 Cdigo Civil), y es nula la transaccin si el litigio
ya ha terminado por sentencia firme (Artculo 2455 del Cdigo Civil).
El carcter de dudoso de un derecho es puramente subjetivo (lo que estimen las
partes).
b)
Concesiones mutuas o recprocas. Si no existen, estamos frente a la simple
renuncia de un derecho
4.3
Caractersticas
a)
Es un contrato consensual.
b)
Es un contrato bilateral, como consecuencia de las recprocas concesiones19.
c)
Es un contrato oneroso.
d)
Es conmutativo o aleatorio, dependiendo de las prestaciones a que se
obliguen las partes.
FIGUEROA YAVAR; Juan Agustn, MORGADO SAN MARTIN Erika, Jurisdiccin, Competencia y
Disposiciones Comunes a todo Procedimiento. Legalpublishing, 2013.
Es susceptible la transaccin de resolucin? La resolucin se produce como efecto de una condicin
resolutoria declarada judicialmente y una de las causales ms frecuentes es el incumplimiento de una
obligacin, que da derecho a su ejecucin forzada o a su resolucin, en ambos casos con indemnizacin de
perjuicios.
Es perfectamente imaginable que en una transaccin se contraigan obligaciones recprocas diferidas
en el tiempo, existiendo la posibilidad que uno de los contratantes no cumpla; aunque esta es una materia
altamente opinable, se ha estimado que no es susceptible de resolucin sino que al contratante cumplidor slo
le asiste el derecho de la ejecucin forzada, porque se ha razonado que si el legislador la parangon a la
sentencia de ltima instancia, no es posible que quede sin efecto por el incumplimiento de uno de los
contratantes.
19
- 83 -
4.4
Quin puede transigir
a)
Capacidad para transigir
Art. 2447 del Cdigo Civil: No puede transigir sino la persona capaz de disponer de los
objetos comprendidos en la transaccin.
Se requiere esta capacidad porque la transaccin conduce a una enajenacin, ya sea
cuando transfiere el dominio de objetos no disputados, o incluso cuando se limita a
reconocer derechos preexistentes, pues envuelve una renuncia al menos parcial de un
derecho.
b)
Poder para transigir
Artculo del 2448 Cdigo Civil. Todo mandatario necesitar de poder especial para
transigir.
En este poder se especificarn los bienes, derechos y acciones sobre que se quiera transigir.
4.5
Objeto de la transaccin.
El objeto de la transaccin debe ser comerciable, pues as lo supone la exigencia de

la capacidad de disposicin. Aplicaciones:
a)
Artculo 2449 del Cdigo Civil. La transaccin puede recaer sobre la accin civil
que nace de un delito; pero sin perjuicio de la accin criminal. No se puede transigir sobre la
penal.
b)
Artculo 2450 del Cdigo Civil. No se puede transigir sobre el estado civil de las
personas. Pero son susceptibles de transaccin las consecuencias pecuniarias del estado
civil.
c)
Artculo 2451 del Cdigo Civil. La transaccin sobre alimentos futuros de las
personas a quienes se deban por ley, no valdr sin aprobacin judicial; ni podr el juez aprobarla, si
en ella se contraviene a lo dispuesto en los artculos 334 y 335. El derecho de alimentos es
intransmisible, intransferible e irrenunciable; la obligacin de darlos no se puede
compensar. Pero estas reglas rigen respecto de los alimentos forzosos y futuros.
d)
Artculo 2452 del Cdigo Civil. No vale la transaccin sobre derechos ajenos o
sobre derechos que no existen.
Lo anterior por las siguientes razones:
i.
Si se trata de derechos inexistentes la transaccin carecera de objeto.
ii.
Si s trata de derechos ajenos, la transaccin no es nula, sino inoponible al
dueo.
- 84 -
4.6
Nulidad de la transaccin.
La transaccin es nula por las causas que generalmente invalidan los contratos.
a)
Artculo 2453 del Cdigo Civil: Es nula en todas sus partes la transaccin
obtenida () por dolo o violencia.
b)
Artculo 2457 del Cdigo Civil: El error acerca de la identidad del objeto sobre
que se quiere transigir anula la transaccin.
c)
Artculo 2458 del Cdigo Civil: El error de clculo no anula la transaccin, slo
da derecho a que se rectifique el clculo.
d)
Art. 2456 incisos 1 y 2 del Cdigo Civil: La transaccin se presume haberse
aceptado por consideracin a la persona con quien se transige. // Si se cree pues transigir con una
persona y se transige con otra, podr rescindirse la transaccin.
e)
Artculo 2454 del Cdigo Civil: Es nula en todas sus partes la transaccin
celebrada en consideracin a un ttulo nulo, a menos que las partes hayan tratado expresamente
sobre la nulidad del ttulo. Ttulo es el acto del que emana el derecho sobre el cual se
transige. Es otra hiptesis de error.
f)
Artculo 2453 Cdigo Civil: Es nula en todas sus partes la transaccin obtenida
por ttulos falsificados,. Ttulo es el documento en que consta el derecho que se transige.
Tambin es una hiptesis de error.
g)
Artculo 2455 del Cdigo Civil: Es nula asimismo la transaccin, si, al tiempo
de celebrarse, estuviere ya terminado el litigio por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, y
de que las partes o alguna de ellas no haya tenido conocimiento al tiempo de transigir.
Nuevamente estamos ante una hiptesis de error. Si ambas partes conocan la existencia
del fallo, la transaccin no es nula, pero no hay transaccin, sino, por ejemplo: una
renuncia.
h)
Art. 2459 incisos. 1 y 2 del Cdigo Civil: Si constare por ttulos autnticos
que una de las partes no tena derecho alguno al objeto sobre que se ha transigido, y estos ttulos al
tiempo de la transaccin eran desconocidos de la parte cuyos derechos favorecen, podr la
transaccin rescindirse; salvo que no haya recado sobre un objeto en particular, sino sobre toda la
controversia entre las partes, habiendo varios objetos de desavenencia entre ellas.
En este caso el descubrimiento posterior de ttulos desconocidos no sera causa de rescisin,
sino en cuanto hubiesen sido extraviados u ocultados dolosamente por la parte contraria.
- 85 -
4.7
Efectos de la transaccin
a)
Relatividad de los efectos en cuanto a las partes
Artculo 2461 del Cdigo Civil: La transaccin no surte efecto sino entre los
contratantes.
Si son muchos los principales interesados en el negocio sobre el cual se transige, la
transaccin consentida por el uno de ellos no perjudica ni aprovecha a los otros; salvos, empero, los
efectos de la novacin en el caso de solidaridad.
Luego, el artculo 2456 inciso 3 del Cdigo Civil dispone: De la misma manera, si se
transige con el poseedor aparente de un derecho, no puede alegarse esta transaccin contra la
persona a quien verdaderamente compete el derecho.
b)
Relatividad de los efectos en cuanto al objeto
El artculo 2462 del Cdigo Civil expresa: Si la transaccin recae sobre uno o ms
objetos especficos, la renuncia general de todo derecho, accin o pretensin deber slo entenderse
de los derechos, acciones o pretensiones relativas al objeto u objetos sobre que se transige.
Por su parte el artculo 2464 Cdigo Civil dispone: Si una de las partes ha renunciado
el derecho que le corresponda por un ttulo y despus adquiere otro ttulo sobre el mismo objeto, la
transaccin no la priva del derecho posteriormente adquirido.
c)
Efecto de cosa juzgada
Recibe aplicacin el artculo 2460 del Cdigo Civil: La transaccin produce el efecto
de cosa juzgada en ltima instancia; pero podr impetrarse la declaracin de nulidad o la rescisin,
en conformidad a los artculos precedentes.
La transaccin es un sustituto del fallo judicial, y engendra una excepcin anloga
a la de cosa juzgada. Pero la sentencia no puede atacarse por va de nulidad, sino por los
recursos judiciales. Adems, la sentencia es ttulo ejecutivo; en la transaccin, depende del
ttulo en que conste.
- 86 -
d)
Estipulacin de una clusula penal
El artculo 2463 del Cdigo Civil es del siguiente tenor: Si se ha estipulado una pena
contra el que deja de ejecutar la transaccin, habr lugar a la pena, sin perjuicio de llevarse a efecto
la transaccin en todas sus partes.
Esto es una excepcin a la regla general establecida por el artculo 1537 del mismo
cuerpo legal, segn la cual no se puede acumular la pena compensatoria con el
cumplimiento de la obligacin principal.
- 87 -
CAPTULO
II
CONTRATOS ACCESORIOS O DE GARANTA
1.
GENERALIDADES.
1.1
El derecho de prenda general de los acreedores.
Los acreedores pueden perseguir la ejecucin de sus crditos sobre todos los bienes
del deudor, presentes o futuros, races o muebles, exceptuando los inembargables20,
conforme al artculo 2465 del Cdigo Civil. Los bienes que el deudor ha enajenado escapan
a la persecucin de los acreedores, salvo que stos, por medio del ejercicio de la accin
adecuada, logren reintegrarlos al patrimonio del enajenante. En compensacin, la
ejecucin recae tambin sobre los bienes futuros, o sea, aquellos que el deudor adquiera
despus de que contrajo la obligacin.
La obligacin es un vnculo jurdico en virtud del cual, una persona determinada, se obliga
para con otra, tambin determinada, a dar, hacer o no hacer algo. Por tratarse de un vnculo
jurdico, no puede quedar al arbitrio del deudor darle o no cumplimiento, en lo que se
diferencia la obligacin de simples deberes morales. Por eso el legislador, da al acreedor,
diversos derechos tendientes a obtener el cumplimiento de la obligacin de parte del
deudor rebelde
No ha existido a travs del tiempo uniformidad sobre la naturaleza de estos
derechos. En Roma, el deudor, al contraer una obligacin, comprometa su persona,
naciendo as la manus injectio", que daba al acreedor un derecho de dominio sobre el
deudor en caso que ste no cumpliere lo pactado. Pero hoy en da este criterio se encuentra
abandonado. La nueva nocin de obligacin es de carcter econmico.
Es lgico entonces que responda de su cumplimiento, no la persona del deudor,
sino su patrimonio, y este es el principio en que se basa el derecho de prenda general
consagrado en nuestro Cdigo Civil.
El derecho de prenda general, se fundamenta en la idea de patrimonio
universalidad; es decir, en el hecho de ser algo distinto de los bienes que lo conforman. Por
eso al deudor le es perfectamente posible enajenar sus bienes o hacer nuevas
adquisiciones, sin afectar en lo ms mnimo el derecho de prenda general: porque lo que
responde del cumplimiento de las obligaciones de una persona es su patrimonio, pero no
los bienes determinados que lo componen al momento de nacer el vnculo jurdico21.
Recurdese que las fuentes de la inembargabilidad de los bienes se encuentran en el artculo 1618 del
Cdigo Civil y en el artculo 464 del Cdigo de Procedimiento Civil.
21
SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel: Tratado de las cauciones, Editorial Nascimento, Santiago,
1943.
20
- 88 -
1.2
Imperfecciones del derecho de prenda general.
No brinda a los acreedores sino una garanta relativa porque vale exactamente lo
que vale el patrimonio del deudor. El deudor que se obliga no abdica de la facultad de
disposicin de sus bienes ni de contraer nuevas obligaciones. De este modo, el patrimonio
del deudor puede experimentar variaciones, sea por la enajenacin de bienes, sea por el
hecho de contraer nuevas obligaciones. El derecho de prenda general, en resumen,
constituye una garanta para los acreedores en la medida de la solvencia del deudor.
1.3
Derechos auxiliares del acreedor.
La ley dota a los acreedores de un conjunto de recursos para velar por la integridad
del patrimonio del deudor con miras a la realizacin posterior de los bienes que lo
integran.
Con las medidas conservativas o de precaucin pretenden los acreedores impedir
que los bienes del deudor se menoscaben, deterioren o enajenen.
La accin oblicua o subrogatoria tiende a incrementar el patrimonio del deudor
mediante el ejercicio de derechos suyos que ste negligentemente deja de ejercitar.
Por medio de la accin pauliana o revocatoria, tratan los acreedores de reintegrar al
patrimonio del deudor bienes que ste hizo salir fraudulentamente, provocando su
insolvencia o acrecentando una insolvencia anterior.
Sin perjuicio de lo anterior, el profesor Manuel Somarriva Undurraga, seala que
los derechos auxiliares del acreedor, pierden eficacia al implicar inversin de tiempo y de
dinero. De all la efectividad de las garantas.
1.4
Las garantas.
En trminos amplios, las garantas constituyen los diversos medios de que pueden hacer
uso el acreedor para ponerse a cubierto de la insolvencia del deudor22. Por su parte, la caucin se
halla definida en el artculo 46 del Cdigo Civil como Caucin es cualquiera obligacin que
se contrae para la seguridad de otra obligacin propia o ajena, sealando como ejemplos la fianza, la
prenda y la hipoteca.
Jurdicamente hablando, no son trminos sinnimos garanta y caucin, porque si
bien toda caucin tiene el carcter de garanta, pueden existir garantas que no sean
cauciones, como acontece con el derecho legal de retencin. En suma, garanta es el gnero
y caucin es la especie.
22
1943.
- 89 -
1.4.1
Clasificacin de las cauciones
Para determinar la forma de como las cauciones aseguran los derechos del
acreedor, es necesario distinguir entre cauciones personales y cauciones reales.
Las garantas personales se caracterizan porque el acreedor dispone de otro
patrimonio, adems del patrimonio del deudor, para perseguirle cumplimiento de la
obligacin. Dispone, puede decirse, de dos derechos de prenda general.
Pero ms eficaces son las garantas reales que se caracterizan porque afectan
determinados bienes al cumplimiento de la obligacin. Las garantas reales ms
importantes y tpicas son la prenda y la hipoteca. Estas garantas otorgan al acreedor dos
inestimables ventajas: el derecho de persecucin y el derecho de pago preferente.
1.5
Las preferencias
Es una clara ventaja para el acreedor la facultad de pagarse de su crdito con

anterioridad a otros acreedores, especialmente cuando los bienes del deudor son
insuficientes para satisfacerlos a todos. En principio tienen un carcter personal, no pasan
contra terceros, en virtud de lo prescrito en los artculos 2473 y 2486 del Cdigo Civil.
Los privilegios pasan excepcionalmente a terceros: primero, pasa contra terceros el
privilegio de cuarta clase contra el propietario de un piso o departamento por expensas
comunes, porque siempre sigue al dominio de su piso o departamento; y, segundo, pasa
igualmente contra terceros el privilegio de primera clase del Fisco en contra del deudor de
impuesto a la renta que cesa en sus actividades por venta, cesin, traspaso de sus bienes,
negocio o industria.
- 90 -
2.
LA HIPOTECA
2.1
Generalidades
A.
Concepto
El artculo 2407 del Cdigo Civil seala: La hipoteca es un derecho de prenda

constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor.
Para Somarriva, la definicin transcrita, si bien no es errada, no da una idea clara
de esta garanta. Por eso, prefiere definirla como el derecho real que recae sobre un
inmueble que, permaneciendo en poder del que lo constituye, da derecho al acreedor para
perseguirlo de manos de quien se encuentre y de pagarse preferentemente.
Define la hipoteca como derecho real y no como contrato, porque si bien por lo
general tiene ambos caracteres no siempre acontece as, pues puede existir como derecho
sin que haya contrato, como pasa en la hipoteca legal en el Cdigo de Procedimiento
Civil. Por lo dems, el legislador tampoco la define como contrato, ya que la equipara a la
prenda. Cabe advertir que don Andrs Bello, en el Proyecto de 1853 defina la hipoteca
destacando su carcter de derecho real.
Si la hipoteca es un derecho real, quizs habra sido ms lgico que el legislador, tal
como lo hacen los Cdigos ms modernos, se hubiera ocupado de ella al referirse a esta
clase de derechos, en el libro II, por ejemplo a continuacin de las servidumbres. Pero la
ubicacin que tiene dentro de los contratos se justifica tanto por una razn histrica, ya
que esa misma ubicacin tiene en el Cdigo francs, cuanto porque en el Cdigo Civil la
hipoteca es siempre de origen contractual. El principal caso de hipoteca legal fue
establecido con posterioridad en el Cdigo de Procedimiento Civil.
B.
Importancia de la hipoteca
Es la ms importante de las cauciones, tanto por la magnitud de los crditos que

garantiza como por el valor de los bienes races que grava.
Para cumplir su finalidad la inscripcin conservatoria debe reunir una doble
condicin:
i.
Todas las hipotecas, sin excepcin alguna, deben inscribirse, o sea, la
publicidad de las hipotecas debe ser general. No deben existir hipotecas ocultas.
ii.
La hipoteca debe ser especial, es decir, limitada a la vez en cuanto a los
inmuebles que grava y a las obligaciones que garantiza.
La publicidad de las hipotecas pone en evidencia los gravmenes y da la medida en
que pueden disponer del inmueble para nuevos emprstitos. En fin, el pblico en general
- 91 -
est interesado en un buen rgimen hipotecario porque fomenta el crdito, reprime la

usura y permite obtener mayores crditos con garanta de los bienes races.
C.
Caracteres de la hipoteca
En un derecho real e inmueble; es igualmente un derecho accesorio. Genera un

derecho de preferencia y es indivisible.
c.1)
La hipoteca es un derecho real.
El artculo 577 del Cdigo Civil enuncia la hipoteca entre los derechos reales.
Por la constitucin del gravamen los inmuebles no dejan por eso de permanecer en
poder del deudor, conforme al artculo 2407 del Cdigo Civil. Esta caracterstica de la
hipoteca constituye una positiva ventaja para el deudor pues ste conserva la facultad de
gozar de la finca y aun de disponer de ella.
Consecuencia de este carcter (derecho real) es el derecho de persecucin de que
est dotado el acreedor hipotecario que le habilita para perseguir la finca en manos de
quienquiera que la posea y a cualquier ttulo que la haya adquirido, conforme a lo
dispuesto en el artculo 2428 del Cdigo Civil. Sin embargo, la hipoteca presenta
diferencias con respecto a los otros derechos reales. No hay una relacin directa entre la
cosa y el titular del derecho. La hipoteca es, por as decirlo, un derecho real de segundo
grado. Es un derecho real que recae sobre otro derecho real. El derecho real de hipoteca se
traduce en la facultad del acreedor impago para vender la cosa hipotecada y pagarse con
el producto.
c.2)
La hipoteca es un derecho inmueble.
Tiene la hipoteca carcter inmueble cualquiera sea la naturaleza del crdito

garantizado, segn se desprende de la redaccin del artculo 580 del Cdigo Civil. Sin
perjuicio de lo anterior, la citada regla no es absoluta, dado a que son susceptibles de
hipoteca las naves que expresamente el artculo 825 del Cdigo de Comercio reputa
muebles23.
c.3)
La hipoteca es un derecho accesorio
El carcter accesorio de la hipoteca comn por lo dems a todas las cauciones- est
reconocido expresamente por el citado artculo 46 del Cdigo Civil. Supone ella, la
Una antigua doctrina sealaba que la naturaleza jurdica de la hipoteca se determinaba en atencin a
la naturaleza de la obligacin que garantizada.
23
- 92 -
existencia de una obligacin principal que le sirva de soporte, sea de dar, hacer o no hacer;
pura y simple o sujeta a modalidades, como se desprende del artculo 2427 del mismo
cuerpo legal; determinada o indeterminada, como lo deja entrever la misma disposicin;
actual o futura, como lo dispone el artculo 2413, al manifestar que la hipoteca puede
constituirse antes o despus de los contratos a que accede; emane de un contrato,
cuasicontratos a que accede, de un delito, de un cuasidelito o de la ley.
La hipoteca es siempre un derecho accesorio, destinado a asegurar el cumplimiento
de una obligacin principal. Se sigue principalmente como consecuencia del carcter
accesorio de la hipoteca su extincin por todas las causas que extinguen la obligacin
principal, conforme lo dispuesto en el primer inciso del artculo 2434 del Cdigo Civil. Por
este mismo motivo el derecho de hipoteca pasa con el crdito a los sucesores a ttulo
universal o singular del acreedor, segn lo dispuesto en el artculo 1906 del Cdigo Civil.
Relativa independencia de la hipoteca respecto de la obligacin principal.

Por de pronto, la hipoteca puede garantizar obligaciones futuras, conforme al
artculo 2413 del Cdigo Civil que dispone que la hipoteca podr otorgarse en cualquier
tiempo antes o despus de los contratos a que acceda y correr desde que se inscriba.
La persona que hipoteca un bien propio en garanta de una deuda ajena no se
obliga personalmente a menos que as se estipule expresamente. La obligacin principal,
en tal caso, se separa de la hipoteca; las acciones personal y real debern dirigirse contra
distintas personas.
Aun se concibe la subsistencia de la hipoteca despus de extinguida la obligacin
principal, pues las partes pueden convenir en una reserva de hipoteca, esto es, que la
misma hipoteca con su primitiva fecha subsista para garantizar la nueva obligacin.
Hipoteca abstracta
Se concibe perfectamente que la hipoteca tenga una vida totalmente independiente
de una obligacin principal. Puede constituirse por el propietario de un inmueble en
previsin de sus futuras necesidades de crdito, antes e independientemente de toda
obligacin para con un determinado acreedor.
c.4)
Preferencia de la hipoteca
La hipoteca otorga al acreedor la facultad de pagarse preferentemente con el

producto de la realizacin de la finca hipotecada. El artculo 2470 del Cdigo Civil seala
- 93 -
entre las causas de preferencia el privilegio y la hipoteca y el artculo 2477 del Cdigo Civil
menciona la hipoteca entre los crditos de la tercera clase.
c.5)
Indivisibilidad de la hipoteca.
Se traduce en que el inmueble, en su totalidad y cada una de sus partes, est afecto
al pago integral de la deuda y de cada fraccin de la misma. El artculo 2408 seala que:
La hipoteca es indivisible. En consecuencia, cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada
parte de ellas son obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella.
Que el inmueble hipotecado y cada una de las partes en que se divida responda del
total de la obligacin, implica una serie de consecuencias:
i.
Por de pronto, en caso de ser varios los deudores, el acreedor podr dirigir
la accin hipotecaria contra aquel de los codeudores que posea, en todo o parte, la finca
hipotecada, conforme al primer nmero del artculo 1526.
ii.
En caso de dividirse la finca hipotecada, cada uno de los lotes o hijuelas
queda gravado con el total de la deuda.
iii.
Si son varios los inmuebles hipotecados, el acreedor puede instar por la
realizacin de cualquiera de ellos para conseguir el pago de su crdito, conforme el
La extincin parcial del crdito no libera proporcionalmente el inmueble
hipotecado. La extincin parcial de la deuda deja subsistente la hipoteca en su totalidad. El
primer nmero del artculo 1526 seala: El codeudor que ha pagado su parte de la deuda, no
puede recobrar la prenda u obtener la cancelacin de la hipoteca, ni aun en parte, mientras no se
extinga el total de la deuda; y el acreedor a quien se ha satisfecho su parte del crdito, no puede
remitir la prenda o cancelar la hipoteca, ni aun en parte, mientras no hayan sido enteramente
satisfechos sus coacreedores.
2.3
Clases de hipoteca.
Para el Cdigo Civil todas las hipotecas son convencionales. El Cdigo de

Procedimiento Civil cre una hipoteca legal en el caso previsto en el artculo 662. La
hipoteca judicial es desconocida en nuestra legislacin.
2.3.1
Hipotecas legales y judiciales en el derecho francs.
Las hipotecas legales, como se dijo, son aquellas que la ley le atribuye de pleno
derecho a ciertos crditos. Se las suele llamar tcitas. Las hipotecas legales garantizan los
- 94 -
crditos de la mujer casada contra el marido sobre los bienes de ste, de los pupilos sobre
los bienes de los guardadores, y del Estado sobre los bienes de sus recaudadores o
administradores. Estas hipotecas legales tienen dos caractersticas: primero, son generales,
esto es, recaen sobre todos los bienes inmuebles del deudor, inclusive los bienes futuros; y,
segundo, son indeterminadas porque garantizan todos los crditos que la mujer llegue a
tener contra el marido o el pupilo contra el guardador.
La hipoteca judicial tiene lugar en dos casos: primero, cuando se dicta una
sentencia que condena a un deudor a cumplir una obligacin; y, segundo, cuando el
deudor voluntaria o forzadamente la reconoce en instrumento privado. Sus caractersticas
particulares son las siguientes: primero, tiene lugar de pleno derecho; segundo, es general
en cuanto a los bienes y comprende aun los bienes futuros; tercero, es especial en cuanto al
crdito porque slo se refiere al crdito reconocido; y, cuarto, su eficacia est condicionada
a su inscripcin.
2.3.2
Las hipotecas legales en la legislacin anterior al Cdigo Civil.
De acuerdo con las leyes primitivas, la hipoteca era legal o convencional. La

primera, establecida a favor del Fisco, de los establecimientos pblicos de caridad o
educacin, de las mujeres casadas, de los pupilos, etc., era general y oculta. La segunda era
especial y pblica, porque requera inscripcin. La hipoteca general tena la curiosa
peculiaridad de que no daba accin contra terceros poseedores y no era, por lo tanto, una
verdadera hipoteca.
El Cdigo Civil aboli estas distinciones y en su Mensaje dice que no se conocen en
ese proyecto otra especie de hipoteca que la antes llamada especial y de ahora en adelante
simplemente hipoteca. En lugar de la hipoteca legal, se estableci para esas personas un
crdito privilegiado de cuarta clase, conforme al artculo 2481.
2.3.3
La hipoteca legal introducida por el Cdigo de Procedimiento Civil24
El Cdigo de Procedimiento Civil ha creado una hipoteca legal con caracteres sui
generis. En efecto, el artculo 660 establece que salvo acuerdo unnime de los interesados,
todo comunero que reciba en adjudicacin bienes por un valor que exceda al 80% de lo
que le corresponda deber pagar al contado el exceso. El artculo 662 aade: En las
Existe otro caso de hipoteca legal en el artculo 129 de la Ley de Quiebras, cuando se procede a la
enajenacin de los bienes del fallido como unidad econmica.
Artculo 129 Los bienes que integran la unidad econmica enajenada se entendern constituidos en hipoteca o
prenda sin desplazamiento, segn sea la naturaleza de ellos, por el solo ministerio de la ley, para caucionar los saldos
insolutos de precio y cualquiera otra obligacin que el adquirente haya asumido como consecuencia de la adquisicin, salvo
que la junta de acreedores, al pronunciarse sobre las bases respectivas, hubiese excluido expresamente determinados bienes
de tales gravmenes.
24
- 95 -
adjudicaciones e propiedades races que se hagan los comuneros durante el juicio divisorio o en la
sentencia final, se entender constituida hipoteca sobre las propiedades adjudicadas, para asegurar
el pago de los alcances que resulten en contra de los adjudicatarios, siempre que no se pague al
contado el exceso a que se refiere el artculo 660.
2.3.4
Caracteres de nuestra hipoteca legal.

Nuestra hipoteca legal presenta los siguientes caracteres:
i.
ii.
iii.
iv.
2.4
Es especial puesto que recae precisamente sobre el bien adjudicado.

Es determinada porque garantiza el alcance.
Es pblica porque requiere inscripcin.
Por lo dems, est sujeta a las mismas reglas que la hipoteca convencional.
Elementos de la hipoteca.
La hipoteca debe reunir, como es evidente, los elementos o requisitos de todo

contrato. En relacin al contrato ser menester examinar: primero, la capacidad de los
contratantes; segundo, las formas del contrato de hipoteca; tercero, las cosas que pueden
hipotecarse; y, cuarto, las obligaciones que pueden garantizarse con hipoteca.
2.4.1
Personas que pueden hipotecar.
Pueden hipotecar los capaces de enajenar.

El inciso primero del artculo 2114 del Cdigo Civil dispone: No podr constituir
hipoteca sobre sus bienes sino la persona que sea capaz de enajenarlos y con los requisitos necesarios
para su enajenacin. Conviene destacar que la capacidad para enajenar es diversa de la
necesaria para obligarse y puede suceder, por lo mismo, que sea vlida la obligacin
principal y nula la hipoteca porque el constituyente era capaz de obligarse pero no de
enajenar.
Forma en que los incapaces suplen su incapacidad para enajenar.

No debe entenderse que a los incapaces de enajenar les est absolutamente vedado
hipotecar, sino que pueden hacerlo pero con sujecin a ciertas formalidades que en cada
caso seala la ley:
- 96 -
i.
Los inmuebles del hijo de familia no pueden hipotecarse sin autorizacin
judicial, aunque pertenezcan a su peculio profesional, conforme al artculo 254 del Cdigo
Civil.
ii.
Anloga regla rige para los pupilos. Sus bienes no podrn hipotecarse sino
previo decreto judicial, expedido por causa de utilidad o necesidad manifiesta, conforme
lo dispuesto en el artculo 393 del Cdigo Civil.
iii.
Para enajenar los bienes races propios de la mujer casada en rgimen de
sociedad conyugal, se requiere la voluntad de la mujer conforme al artculo 1754 del
Cdigo Civil, la que debe ser especfica y otorgada por escritura pblica o interviniendo
expresa y directamente de cualquier modo en el acto, o por mandato especial otorgado por
escritura pblica. No procede la autorizacin del juez en caso de negativa de la mujer.
Clusula de garanta general hipotecaria25.

En los prstamos que conceden los Bancos, es usual que se introduzca la
denominada clusula de garanta general hipotecaria, que consiste en que el deudor
hipoteca un predio, como garanta no tan slo de la obligacin que contrae, sino que
tambin como garanta de todas las obligaciones futuras que contraiga con la entidad
bancaria.
La validez de la clusula ha sido discutida, pero en opinin del profesor Manuel
Somarriva Undurraga, aquella es completamente vlida, dado a que se constituye como
garanta a obligaciones futuras e indeterminadas tanto en cuanto a su monto, como en
cuanto a su naturaleza-; lo que segn viramos con anterioridad, es perfectamente posible.
La Corte Suprema reconoci la validez de estas clusulas, basndose el artculo
2413 que seala que la hipoteca puede constituirse antes que la obligacin principal, y en
el segundo nmero del artculo 2432 que establece que la inscripcin debe expresar la
fecha y naturaleza del contrato a que accede la hipoteca, pero la fecha y naturaleza del
contrato solo ser posible consignarlas en la inscripcin cuando el contrato sea
contemporneo o anterior a la hipoteca.
2.5
Hipoteca como contrato26
La hipoteca necesita como todo derecho real para su nacimiento que opere un
modo de adquirir.
El artculo 17 D inciso 5 de la Ley 20.555 que cre el llamado Sernac Financiero seala En el caso de
los crditos hipotecarios, en cualquiera de sus modalidades, no podr incluirse en el contrato de mutuo otra hipoteca
que no sea la que cauciona el crdito que se contrata, salvo solicitud escrita del deudor efectuada por cualquier medio
fsico o tecnolgico. Extinguidas totalmente las obligaciones caucionadas con hipotecas, el proveedor del crdito proceder
a otorgar la escritura de cancelacin de la o las hipotecas, dentro del plazo de quince das hbiles.
26
1943.
25
- 97 -
En la constitucin de la hipoteca existe tradicin del derecho real de hipoteca. De

aqu que normalmente es este el modo de adquirir que da nacimiento a la hipoteca. Con
posterioridad tambin pueden actuar otros modos: la prescripcin en caso que el
gravamen se haya constituido sobre cosa ajena27, pues entonces la tradicin no sirve al
acreedor para adquirir el derecho, sino como ttulo para llegar a adquirirlo por
prescripcin; o la sucesin por causa de muerte, mediante la cual el heredero o legatario
adquiere el derecho de hipoteca conjuntamente con el crdito.
Ahora bien, si en la generacin del derecho de hipoteca siempre existe tradicin,
tendr tambin que existir un ttulo que la anteceda, es decir, un contrato que coloque a
una persona en la obligacin de transferir el derecho de hipoteca.
Este ttulo, este contrato, no es otro que el contrato hipotecario, que podemos
definir como aqul en que el deudor o un tercero se obliga con respecto al acreedor a darle el
derecho de hipoteca sobre un inmueble de su propiedad.
2.5.1
Caractersticas del contrato de hipoteca
a)
Puede ser celebrado entre acreedor y deudor o entre el acreedor y un
tercero extrao.
b)
Es un contrato solemne.
c)
Es un contrato accesorio.
d)
Es un contrato unilateral.
e)
Es un contrato gratuito.
a)
Puede ser celebrado entre acreedor y deudor o entre el acreedor y un tercero
extrao
Por lo general el contrato de hipoteca se celebra entre acreedor y deudor. Pero nada
obsta a que sea un tercero quien hipoteque un bien propio para garantizar una deuda
ajena, tercero que, como lo dicen los artculos 2414 y 2430, no contrae obligacin personal
de ninguna especie. Es la misma situacin que existe en la prenda, donde la garanta
tambin puede ser constituida por el propio deudor o por un tercero.
b)
Es un contrato solemne
El inciso primero del artculo 2409 del Cdigo Civil dispone: La hipoteca deber
otorgarse por escritura pblica. Podr ser una misma escritura en que conste la hipoteca y el
contrato al que accede. El artculo 2410 aade: La hipoteca deber adems ser inscrita en el
Registro Conservatorio, sin este requisito no tendr valor alguno, ni se contar su fecha sino desde
la inscripcin.
27
En el supuesto que se acepte la validez de la hipoteca de cosa ajena.
- 98 -
b.1)
Rol que desempea la inscripcin en la hipoteca
Una corriente de opinin pretende que la inscripcin es solemnidad del contrato, al

igual que la escritura pblica. Otra opinin postula que la inscripcin slo desempea el
papel de tradicin del derecho real de hipoteca. Esta opinin pareciera ser la correcta por
los siguientes argumentos:
i.
De acuerdo al mensaje del Cdigo Civil la escritura pblica perfecciona el
contrato, pero el derecho real no adquiere vida sino con la inscripcin.
ii.
El artculo 2419 del Cdigo Civil declara que la hipoteca de bienes futuros
da derecho al acreedor para hacerla inscribir sobre los bienes que el deudor adquiera y a
medida que los vaya adquiriendo. Si el contrato no produce ningn efecto sin la
inscripcin no se puede concebir que el acreedor tenga derecho a obtener que la
inscripcin se practique.
b.2)
Contrato de hipoteca celebrado en el extranjero
Sobre bienes situados en Chile, estn sujetos a las mismas formas que si se
otorgaran en el pas. Desde luego, el contrato deber otorgarse por escritura pblica, con
arreglo al artculo 18 del Cdigo Civil. El artculo 2411 del Cdigo Civil dispone: Los
contratos hipotecarios celebrados en pas extranjero darn hipoteca sobre bienes situados en Chile,
con tal que se inscriban en el competente registro.
b.3)
Enunciaciones de la inscripcin
No ha establecido la ley las enunciaciones de la escritura de hipoteca sino que el

artculo 2432 del Cdigo Civil se refiere a las indicaciones de la inscripcin. Pero la
inscripcin deber hacerse, en general, con los datos que suministre el ttulo. El artculo 82
del Reglamento del Conservador de Bienes Races establece que la falta absoluta de alguna
de las designaciones legales slo podr subsanarse por escritura pblica. La inscripcin
debe expresar:
i.
El nombre, apellido, domicilio y profesin del acreedor y del deudor, y de
las personas que como mandatarias o representantes legales suyas requiera loa
inscripcin.
ii.
La naturaleza y fecha del contrato a que accede la hipoteca y el archivo en
que se encuentra. Si la hipoteca se ha constituido por acto separado, se expresar
igualmente la fecha y el archivo en que se halle.
iii.
La situacin de la finca y sus linderos.
iv.
La suma determinada a que se extienda la hipoteca, si las partes se limitan
inequvocamente a una determinada cantidad.
- 99 -
v.
La fecha de la inscripcin y la firma del Conservador.
Del artculo 2433 del Cdigo Civil se desprende que la fecha y la firma del
Conservador son requisitos esenciales de la inscripcin. La omisin de las restantes
enunciaciones no anular la inscripcin siempre que por medio de ella o del contrato o
contratos citados en ella pueda venirse en conocimiento de lo que en la inscripcin se eche
de menos.
c)
Es un contrato accesorio
El contrato hipotecario es accesorio, porque de acuerdo con el artculo 1442 supone

la existencia de una obligacin principal cuyo cumplimiento est garantizando. Pero este
carcter no es obstculo para que conforme al artculo 2413 la hipoteca se otorgue antes del
contrato a que acceda. Por lo dems, el citado artculo 1442 deja entrever la posibilidad de
que los contratos accesorios puedan nacer antes que la obligacin garantizada, porque dice
que son tales los que tienen por objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin principal, de
manera que no pueda subsistir sin ella. Es decir, lo que establece al emplear el trmino
subsistir es que extinguida la obligacin principal tambin se extingue el contrato
accesorio; pero en parte alguna estatuye que para el nacimiento de estos contratos se
requiera que de antemano existan obligaciones que se van a garantizar por su intermedio.
d)
Es un contrato unilateral
La manera como ordinariamente se constituye la hipoteca le da el carcter de

contrato unilateral, porque en l slo resulta obligado el constituyente sea el deudor
principal o un tercero- a transferir al acreedor el derecho real de hipoteca, quien por su
parte no contrae obligacin alguna.
Somarriva agrega, que sin embargo, parece lgico que no es de la esencia el
carcter unilateral de la hipoteca, y que bien puede ser bilateral, lo que suceder cuando el
acreedor a su vez contraiga obligaciones; por ejemplo, si se estipula que pagar al tercero
una remuneracin a cambio de que peste acceda a constituir el gravamen, o si concede al
deudor rebaja de intereses o prrroga de plazo28.
Establecer si el contrato de hipoteca es uni o bilateral, tiene importancia para el
efecto de su resolucin por el incumplimiento de las obligaciones que l imponga. Si se
determina que es unilateral y el acreedor hipotecario no cumple con su obligacin, el
constituyente (deudor o tercero) no podran pedir su resolucin; en cambio, ello sera
En opinin de este curso, todos los contratos de garanta son esencialmente unilaterales, pues, si el
acreedor hipotecario se obliga a pagarle una remuneracin al constituyente (en el supuesto que es un tercero),
el contrato degenera en seguro, como se ver a propsito de la fianza. Por otra parte, la concesin de plazos o
rebaja de intereses, no dicen relacin con el contrato de hipoteca, sino que precisamente con el contrato
principal.
28
- 100 -
perfectamente posible si se le atribuye el carcter de bilateral. Sobre este particular, la

Corte de Apelaciones de Concepcin en uno de sus fallos seal El contrato de hipoteca
no es susceptible de resolverse, pues es unilateral.
e)
Es un contrato gratuito
Para Somarriva en los casos en que la hipoteca es un contrato bilateral, obviamente

ser tambin oneroso.
Sin embargo, este curso estima que todos los contrato de garanta, adems de ser
unilaterales, son siempre gratuitos, ya que ceden en utilidad slo de uno de los
contratantes, el acreedor.
2.5
Cosas que pueden hipotecarse
De acuerdo al artculo 2418 del Cdigo Civil: La hipoteca no podr tener lugar sino
sobre bienes races que se posean en propiedad o usufructo o sobre naves. Tambin son
hipotecables las pertenencias mineras conforme al artculo 217 del Cdigo de Minera.
a)
Inmuebles que se poseen en propiedad
El artculo 2418 del Cdigo Civil no hace distinciones y, en consecuencia, puede

hipotecarse la propiedad absoluta o fiduciaria, la propiedad plena o nuda.
La hipoteca de la propiedad fiduciaria est sujeta a reglas especiales. Para la
constitucin de hipotecas y otros gravmenes los bienes posedos fiduciariamente se
asimilan a los bienes de los pupilos y las facultades del propietario fiduciario a las del
tutor o curador. Por consiguiente, la hipoteca debe constituirse previa autorizacin judicial
por causa de utilidad o necesidad manifiesta y audiencia de las personas que tienen
derecho a impetrar medidas conservativas, entre las que se cuenta, el fideicomisario. La
omisin de estas formalidades trae como consecuencia que no ser obligado el
fideicomisario a reconocerlas.
Cuando se hipoteca la nuda propiedad cabe preguntarse si el gravamen se extiende
a la propiedad plena, en caso de extinguirse el usufructo por la consolidacin con la nuda
propiedad. La hipoteca afecta a la propiedad plena. La nuda propiedad se ha
incrementado con las facultades de uso y goce de que estaba separada y la hipoteca se
extiende a los aumentos que experimente la cosa hipotecada.
- 101 -
b)
Inmuebles que se poseen en usufructo
El artculo 2418 del Cdigo Civil ha querido significar que es susceptible de

hipoteca el derecho de usufructo que recae sobre bienes races. A pesar de su analoga con
el usufructo no son hipotecables el derecho de uso sobre inmuebles y el derecho de
habitacin porque, adems del silencio que el artculo guarda sobre su respecto, se trata de
derechos intransmisibles, intransferibles e inembargables conforme a los artculos 819 y
La hipoteca constituida sobre un derecho de usufructo recae sobre el derecho
mismo y no sobre los frutos que produzca la cosa. Se diferencian el usufructo de los frutos
como el capital de los intereses que produce. El artculo 2423 establece que la hipoteca de
un usufructo no se extiende a los frutos percibidos. El acreedor solo tiene el derecho, a
falta de pago de su crdito, de hacer vender el usufructo mismo.
La hipoteca del usufructo es precaria; se extingue con la muerte del usufructuario
y, en general, por las causas que ponen fin al derecho de usufructo. Sin embargo, el
usufructo hipotecario no puede renunciarse en perjuicio de los acreedores conforme al
c)
Hipoteca de naves
Slo son susceptibles de hipotecarse las naves mayores, esto es, las de ms de
cincuenta toneladas de registro grueso. Las naves menores slo pueden constituirse en
prenda. El artculo 866 del Cdigo de Comercio dispone que las naves y artefactos navales
mayores podrn ser gravados con hipoteca, siempre que se encuentren debidamente
inscritos en los respectivos Registros de Matrcula de la Repblica. En conformidad al
artculo 868 del Cdigo de Comercio la hipoteca naval deber otorgarse por escritura
pblica, que podr ser la misma del contrato a que acceda. El orden de inscripcin en el
Registro de Hipotecas, Gravmenes y Prohibiciones determinar el grado de preferencia
de las hipotecas. Se puede dar en hipoteca tambin una nave o artefacto naval en
construccin.
d)
Hipoteca de concesiones mineras
En conformidad al artculo 218 del Cdigo de Minera, puede constituirse hipoteca

sobre concesin minera cuyo ttulo est inscrito. El artculo 3 del Cdigo de Minera
dispone que se reputan inmuebles accesorios de la concesin, las construcciones,
instalaciones y dems objetos destinados permanentemente por su dueo a la
investigacin, arranque y extraccin de sustancias minerales. En conformidad al artculo
- 102 -
2423 del Cdigo Civil la hipoteca sobre minas y canteras no se extiende a los frutos
percibidos ni a las sustancias minerales una vez separadas del suelo.
e)
Hipoteca de bienes futuros
Tericamente es posible, pero el derecho de hipoteca requiere de la inscripcin, y

sta es impracticable respecto de bienes futuros. Por este motivo, la hipoteca de bienes
futuros slo da al acreedor el derecho de recabar la correspondiente inscripcin sobre los
bienes que el constituyente adquiera en el porvenir y a medida que la adquisicin se
produzca. El artculo 2419 del Cdigo Civil dispone: La hipoteca de bienes futuros slo da al
acreedor el derecho de hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y
en la medida que los adquiera.
f)
Hipoteca de cuota
El artculo 2417 establece que el comunero puede, antes de la divisin de la cosa

comn, hipotecar su cuota. Pero la existencia de cuota tiene una existencia precaria.
Supone, para que sea eficaz, que se adjudiquen al comunero, en la divisin de la cosa
comn, bienes hipotecables. En caso contrario caducar la hipoteca. La eficacia de la
hipoteca depende, pues, de los resultados de la particin.
Verificada la divisin, la hipoteca afectar solamente los bienes que en razn de dicha
cuota se adjudiquen si fueren hipotecables. Si no lo fueren, caducar la hipoteca.
La norma es consecuencia del efecto declarativo del acto de adjudicacin.
Por lo tanto, si los bienes hipotecables de los que se hipotec una cuota se han
adjudicado a otro u otros comuneros, la hipoteca habr sido constituida por alguien que
no ha tenido nunca ningn derecho. Con todo, podr subsistir la hipoteca sobre bienes
adjudicados a otros partcipes si stos consintieren en ello, y as constare por escritura
pblica de que se tome razn al margen de la inscripcin hipotecaria, conforme al artculo
en comento. En la prctica, para ponerse a cubierto, el acreedor exigir la aprobacin
anticipada de todos los copartcipes y su concurrencia al acto constitutivo de la hipoteca.
g)
Hipoteca de bienes en que se tiene un derecho eventual, limitado o rescindible.
Obviamente la hipoteca tendr los mismos caracteres que el derecho del

constituyente sobre el bien gravado. Por este motivo, la hipoteca de un derecho de
usufructo, derecho de duracin necesariamente limitada por un plazo, estar afecta esa
misma modalidad. Si el derecho del constituyente est limitado por una condicin
resolutoria, sin embargo, la resolucin de su derecho no extinguir la hipoteca sino con
- 103 -
arreglo a lo dispuesto en el artculo 1491 del Cdigo Civil, o sea, en perjuicio nicamente
del acreedor hipotecario de mala fe.
Las hipotecas constituidas por el donatario cuya donacin es resuelta, rescindida o
revocada se sujetan a reglas especiales. Habr accin para demandar la extincin de la
hipoteca cuando:
i.
En la escritura pblica inscrita de la donacin se ha prohibido enajenar o se
ha expresado la condicin.
ii.
Antes de constituirse la hipoteca se ha notificado al interesado que se
prepara una accin rescisoria, resolutoria o revocatoria contra el donatario.
iii.
Se ha constituido la hipoteca despus de deducida la accin.
h)
Hipoteca de cosa ajena29
Aunque se decida que es vlida, es forzoso convenir que no otorga al acreedor el

derecho de hipoteca. Como en la venta de cosa ajena, la tradicin no dar al adquirente un
derecho de que el tradente careca. La jurisprudencia se inclina, con rara unanimidad, a
considerar nula la hipoteca de cosa ajena.
El artculo 2414 establece que no puede constituir hipoteca sobre sus bienes sino la
persona que es capaz de enajenarlos y con los requisitos necesarios para la enajenacin. En
otros trminos, estara prohibida la hipoteca sobre bienes que no pertenecen al
constituyente.
Pero son muchas las razones para considerar vlida la hipoteca de la cosa ajena:
i.
Por de pronto, no puede admitirse que el artculo 2414 contenga la
prohibicin de enajenar la cosa ajena.
ii.
La tradicin hecha por quien no es dueo no adolece la nulidad, solamente
no transfiere el derecho de que se trata.
iii.
No se divisa una razn plausible para adoptar, en relacin con la hipoteca,
una solucin distinta de la adoptada expresamente para la prenda, conforme al artculo
2390.
Esta discusin, slo tiene importancia terica, ya que hay un gran impedimento prctico: si se
hipoteca una cosa ajena, es decir, se celebra el contrato de hipoteca, el constituyente deudor o tercero- nunca
podr cumplir su obligacin, hacer la tradicin del derecho real de hipoteca, ya que el CBR al momento se
presentarse el ttulo para su inscripcin la rechazar, porque el poseedor inscrito no es el mismo que el
constituyente. Entonces, las consecuencias sern las propias del incumplimiento de una obligacin de dar,
donde no tendr cabida la condicin resolutoria tcita ya que el contrato de hipoteca es unilateral, ni tampoco
el cumplimiento forzado, ya que es imposible por tratarse de una cosa ajena, quedando slo como alternativa
la indemnizacin de perjuicios. Obviamente, la situacin cambia si el verdadero dueo ratifica la hipoteca.
Esta misma argumentacin es vlida para le venta de cosa ajena, especficamente de inmuebles.
29
- 104 -
iv.
El derecho de hipoteca se adquiere por prescripcin, conforme a las mismas
reglas que el dominio, conforme lo dispuesto en el artculo 2498.
Las consecuencias prcticas de esta discrepancia de opinin saltan a la vista.
Considerada nula la hipoteca, de nulidad absoluta, no podra validarse ni aun por la
adquisicin posterior del dominio o la ratificacin del propietario. Reputada vlida, el
acreedor adquirir el derecho por la ratificacin o adquisicin posterior del dominio. Tal
pareciera ser la solucin ms acorde con los principios generales. El artculo 2417
suministra una prueba concluyente de que sta es la solucin correcta al sealar que la
hipoteca constituida por el comunero a quien, a la postre, no se adjudican bienes
hipotecables, subsiste si los otros partcipes consienten en ello. La hipoteca, pues,
constituida por quien no es dueo, y se considera no haberlo sido jams, tiene pleno valor
si es ratificada por el dueo.
i)
Especialidad de la hipoteca en relacin con el bien hipotecado
Es preciso que se conozca con exactitud, por una parte, cuales son los bienes
gravados con la hipoteca y, por la otra, la naturaleza y monto de los crditos que
garantiza. Esta doble especificacin realiza lo que se llama especialidad de la hipoteca, que
consiste en la indicacin precisa del inmueble o inmuebles gravados. Nuestra legislacin
no conoce sino las hipotecas especiales; no existen hipotecas generales, esto es, que afecten
todos los bienes del deudor, aun los bienes futuros. El artculo 2432 del Cdigo Civil
consagra implcitamente el principio de la especialidad al sealar las menciones que debe
contener la inscripcin. En efecto, la inscripcin debe individualizar la finca y sus linderos,
en la forma que expresa la disposicin legal.
2.6
Obligaciones susceptibles de caucionarse con hipoteca.
a)
Todas las obligaciones son susceptibles de garantizarse con hipoteca.
La obligacin a que accede la hipoteca puede ser civil o natural, conforme al

artculo 1472 de Cdigo Civil. Pueden, asimismo, caucionarse con hipoteca obligaciones
futuras. El inciso tercero del artculo 2413 previene que la hipoteca podr otorgarse en
cualquier tiempo antes o despus de los contratos a que accede y correr desde que se
inscriba.
b)
Especialidad de la hipoteca en cuanto al crdito hipotecario.
Consiste en la determinacin de la naturaleza y monto de la obligacin que la

hipoteca garantiza. La especialidad en cuanto al crdito se justifica sobradamente. Por una
- 105 -
parte, permite que el deudor se percate cabalmente del alcance de su obligacin

hipotecaria, y, por la otra, hace posible que los terceros conozcan con exactitud la medida
en que se encuentra comprometido el crdito del deudor; que se formen un concepto claro
de su verdadera solvencia.
c)
Determinacin del monto de la obligacin garantizada.

Puede constituirse hipoteca en garanta de obligaciones de monto indeterminado?
Desde luego el artculo 2432 no menciona el monto de la obligacin principal entre

los requisitos de la inscripcin, sino que su nmero cuarto dispone que la inscripcin
expresar la suma determinada a que se extienda la hipoteca en caso de que se limite a una
determinada suma. Podra ocurrir que la hipoteca se extienda a una suma determinada
que deba indicarse en la inscripcin, pero la obligacin ser monto indeterminado. Por
otra parte, el artculo 2427 en caso de que la finca se pierda o deteriore en forma de no ser
suficiente para la seguridad de la deuda, permite que el acreedor impetre medidas
conservativas si la deuda fuere lquida, condicional o indeterminada. En fin, en numerosos
casos es necesariamente indeterminado el monto de la obligacin, como por ejemplo, para
el discernimiento de las guardas la ley exige que el tutor o curador rinda previamente
fianza, que puede reemplazarse por una hipoteca suficiente conforme al artculo 376 del
Cdigo Civil.
d)
Lmite legal de la hipoteca
La indeterminacin del monto de la deuda no es una formidable brecha al

principio de la especialidad de la hipoteca?
El artculo 2431 tempera las consecuencias al principio de la especialidad de la
hipoteca al sealar: La hipoteca podr limitarse a una determinada suma, con tal que as se
exprese inequvocamente; pero no se extender en ningn caso a ms del duplo del importe conocido
o presunto de la obligacin principal, aunque as se haya estipulado. Para evitar una
incertidumbre que puede ser gravemente perjudicial para su crdito, el deudor tendr
derecho a que se reduzca la hipoteca a dicho importe, o sea, el doble del valor conocido o
presunto de la obligacin caucionada. Obtenida la reduccin, se har a costa del deudor
una nueva inscripcin en virtud de la cual no valdr la primera sino hasta la cuanta que
se fijare en la segunda.
- 106 -
2.7
Efectos de la Hipoteca.
Los efectos de la hipoteca son mltiples y deben enfocarse desde diversos puntos
de vista, pues ellos dicen relacin con: primero, la finca hipotecada; segundo, los derechos
del constituyente de la hipoteca; y, tercero, los derechos del acreedor hipotecario.
2.7.1
Efectos con relacin al inmueble hipotecado.
Cosas a que se extiende la hipoteca. La hipoteca constituida sobre la finca se

extiende a:
a)
Los inmuebles por destinacin. Son aquellos bienes muebles que se
encuentran permanentemente destinados al uso, cultivo y beneficio del inmueble, sin
embargo de que puedan separarse sin detrimento, conforme al artculo 570 del Cdigo
Civil. Aunque nada se exprese en el contrato y aunque la inscripcin hipotecaria, por lo
mismo, no los menciona, la hipoteca los alcanza. No slo resultan gravados los inmuebles
por destinacin que existan en la finca al tiempo de constituirse la hipoteca, sino tambin
los que adquieren este carcter con posterioridad. La ley no distingue. Enajenados estos
bienes, dejan de estar al servicio del inmueble, recobran su natural condicin de bienes
muebles y no les alcanza la hipoteca.
El artculo 4 de la Ley No. 4097 seala que para constituir prenda agraria sobre los
inmuebles por destinacin, no ser necesario el acuerdo del acreedor a cuyo favor exista
constituida hipoteca sobre los inmuebles a que se hayan incorporado los bienes materia de
la prenda, y el crdito prendario gozar de preferencia en estos bienes sobre el acreedor
hipotecario.
b)
Los aumentos y mejoras del inmueble. De acuerdo al artculo 2421 la
hipoteca se extiende a todos los aumentos y mejoras que reciba la cosa hipotecada. La
hipoteca comprende todo aquello que incremente la cosa hipotecada, sea por causas
naturales o a consecuencia de la industria humana. Si se hipoteca la nuda propiedad y
luego se consolida con el usufructo, la hipoteca gravar la propiedad plena.
c)
Las rentas de arrendamiento del mismo. La hipoteca, conforme lo
dispuesto en el artculo 2422 del Cdigo Civil, se extiende tambin a las pensiones
devengadas por el arrendamiento de los bienes hipotecados. El derecho del acreedor
hipotecario sobre las rentas slo se hace presente cuando, exigible la obligacin principal,
deduce su accin hipotecaria y embarga las rentas. Con tales rentas podr hacerse pago y
gozar en estos bienes de igual preferencia que respecto de la finca misma.
d)
Las indemnizaciones debidas por los aseguradores. La hipoteca se
extiende, asimismo, a la indemnizacin debida por los aseguradores, conforme al artculo
2422 del Cdigo Civil. El artculo 555 del Cdigo de Comercio dispone: La cosa que es
- 107 -
materia del seguro es subrogada por la cantidad asegurada para los efectos de ejercitar sobre sta los
privilegios e hipotecas constituidas sobre aquella. Como consecuencia de esta subrogacin
real, la hipoteca recaer sobre un bien mueble, como es la indemnizacin del seguro. Nada
dice la ley acerca de si el derecho de hipoteca se extiende a otras indemnizaciones a que
tenga derecho el propietario de la finca. La tendencia de la legislacin moderna es hacer
extensivo el privilegio a toda clase de indemnizaciones de perjuicios causados a la cosa
afecta al gravamen real.
e)
2.7.2
El precio de la expropiacin del inmueble.
Efectos con respecto del constituyente.
a)
Restricciones impuestas al dueo de la finca. No puede disponer de ella en
trminos que menoscaben la garanta hipotecaria. Por otra parte, sus facultades de uso y
goce han de ejercerse en forma que no se provoque una desvalorizacin y la consiguiente
disminucin de la eficacia de la caucin.
b)
Limitaciones a la facultad de disposicin. Conserva el dueo la facultad de
disponer de la finca, en cuanto no perjudique el derecho del acreedor hipotecario. El
artculo 2415 dispone: El dueo de los bienes gravados con hipoteca podr siempre enajenarlos o
hipotecarlos, no obstante cualquiera estipulacin en contrario.
Por el mismo motivo, puede constituir el dueo nuevas hipotecas; las hipotecas
ms antiguas prefieren a las ms recientes conforme al artculo 2477. La constitucin de
otros derechos reales, como los usufructos, censos y servidumbres, menoscaban la garanta
y perjudican al acreedor hipotecario. El dueo de la finca tiene limitado su derecho de
dominio por lo que los derechos que constituya deben estar sujetos a la misma limitacin.
El artculo 1368 plantea el caso de que el testador constituya un usufructo sobre un
bien gravado con hipoteca. El usufructo constituido sobre la finca no afecta al acreedor
hipotecario; ste ejercita su derecho sin considerar la existencia del usufructo. Por la
inversa, la hipoteca afecta al usufructuario; ste debe pagar y, pagando, se subroga en los
derechos del acreedor contra los herederos si la deuda era del testador y este no quiso
expresamente gravarle con ella.
c)
Limitacin de las facultades de uso y goce. Conserva el constituyente la
tenencia de la cosa hipotecada y con ello las facultades de uso y goce, pero no le es lcito
ejercitar estas facultades en forma arbitraria y perjudicial para el acreedor. El artculo 2427
del Cdigo Civil seala: Si la finca se perdiere o deteriorare en trminos de no ser suficiente para
la seguridad de la deuda, tendr derecho el acreedor a que se mejore la hipoteca, a no ser que
consienta en que se le d otra seguridad equivalente; y en defecto de ambas cosas, podr demandar el
pago inmediato de la deuda lquida, aunque est pendiente el plazo, o impetrar las providencias
conservativas que el caso admita, si la deuda fuere ilquida, condicional o indeterminada.
- 108 -
Es indiferente que la prdida o deterioro se produzca por caso fortuito o por hecho
o culpa del propietario. La prdida o deterioro debe hacer insuficiente la garanta
hipotecaria.
d)
Derechos del acreedor en caso de prdida o deterioro de la finca
hipotecada.
La prdida o deterioro de la finca, en forma que se torne insuficiente para la
seguridad de la deuda, otorga al acreedor tres derechos:
i.
Puede el acreedor, en primer trmino, demandar que se mejore la hipoteca,
o sea, que se le d un suplemento de hipoteca o se le otorgue una nueva hipoteca.
ii.
Podr igualmente solicitar el acreedor que se le otorgue otra seguridad
equivalente.
iii.
A falta de cauciones tiene el acreedor un ltimo camino, variable segn las
caractersticas de la obligacin principal. Si la deuda es lquida y no condicional, puede el
acreedor demandar el pago inmediato, aunque exista un plazo pendiente. En cambio, si la
deuda es ilquida, condicional o indeterminada, el acreedor podr impetrar las medidas
conservativas que el caso aconseje. La ley ac ha establecido un orden de prelacin en el
ejercicio de los derechos del acreedor. En consecuencia, a falta de un suplemento de
hipoteca o de otra garanta adecuada, queda el acreedor en situacin de demandar el pago
inmediato o de adoptar medidas conservativas segn el caso.
2.7.3
Efectos respecto del acreedor hipotecario.
Los derechos que la hipoteca otorga al acreedor hipotecario son, sustancialmente,

los siguientes: derecho de venta, de persecucin y de pago preferente.
A.
Derecho de venta
El artculo 2424 del Cdigo Civil dispone: El acreedor hipotecario tiene para hacerse
pagar sobre las cosas hipotecadas los mismos derechos que el acreedor prendario sobre la prenda.
La realizacin de la finca hipotecada no est sujeta a ninguna norma especial; se
sujeta a las reglas generales que rigen la realizacin de los bienes inmuebles en el juicio
ejecutivo. Los bienes se venden en pblica subasta ante el juez que conoce del juicio
ejecutivo o ante el tribunal en cuya jurisdiccin se encuentren los bienes hipotecados,
conforme al artculo 485 del Cdigo de Procedimiento Civil. Es preciso que los inmuebles
se tasen; se tendr como tasacin el avalo vigente, amenos que el ejecutado solicite que se
practique una nueva tasacin conforme al artculo 486 del Cdigo de Procedimiento Civil.
El remate se verificar el da que el juez designe previa publicacin de avisos conforme a
los artculos 488 y 489 del Cdigo de Procedimiento Civil.
- 109 -
El artculo 2397 del Cdigo Civil otorga al acreedor prendario el derecho, a falta de
posturas admisibles, para que la prenda se aprecie por peritos y se le adjudique, hasta la
concurrencia de su crdito. Respecto del acreedor hipotecario es manifiesto que la
disposicin se encuentra derogada pues el artculo 499 del CPC autoriza al acreedor para
pedir que la finca se saque nuevamente a remate con rebaja del mnimo, o que se le
adjudique por los dos tercios de la tasacin.
La aplicacin a la hipoteca de la norma del artculo 2397 del Cdigo Civil importa
que es igualmente nulo el pacto comisorio en este contrato. Las reglas sobre la realizacin
de la finca hipotecada son de orden pblico, y el acreedor no puede disponer de ella o
apropirsela por otros medios que los que indica la ley.
La hipoteca no excluye el derecho de prenda general del acreedor. El artculo 2425
del Cdigo Civil dispone: El ejercicio de la accin hipotecaria no perjudica a la accin personal
del acreedor para hacerse pagar sobre los bienes del deudor que no le han sido hipotecados. Pero
como es lgico, cuando el acreedor persigue otros bienes del deudor no goza de la
preferencia que la ley le confiere.
B.
Derecho de persecucin
El artculo 2428 del Cdigo Civil dispone: La hipoteca da al acreedor el derecho de

perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier ttulo que la haya
adquirido.
Se llama terceros poseedores a toda persona que detenta, a un ttulo no precario, la
finca gravada con hipoteca, sin que se haya obligado personalmente al pago de la
obligacin garantizada. El nico vnculo que les liga al acreedor es la posesin de la cosa
afecta al gravamen real. En verdad, el deudor es el inmueble.
Tercer poseedor, por de pronto, es la persona que adquiere la finca con el
gravamen hipotecario ya constituido. En trminos generales, el adquirente, para quedar
obligado propter rem ha de ser un adquirente a ttulo singular: comprador, donatario,
legatario, etc. Si el inmueble ha sido adquirido a ttulo de herencia el heredero ser
tambin un deudor personal como lo era el causante cuyo lugar ocupa, confundindose
sus patrimonios. Por lo que toca al legatario, es menester indagar si el testador ha querido
o no expresamente gravarle con la deuda garantizada con la hipoteca. El legatario a quien
el testador ha impuesto el pago de la deuda es, obviamente, un deudor personal. En caso
contrario, es responsable propter rem y debe considerrsele como un tercer poseedor
La persona que constituye hipoteca sobre bien propio en garanta de una deuda
ajena es, tambin, por regla general, un tercer poseedor. El inciso segundo del artculo
- 110 -
2414 del Cdigo Civil autoriza para dar en hipoteca bienes propios para caucionar
obligaciones ajenas y aade que no habr accin personal contra el dueo si ste no se ha
sometido expresamente a ella. El primer inciso del artculo 2430 repite innecesariamente la
misma regla: En que hipoteca un inmueble suyo por una deuda ajena, no se entender obligado
personalmente, si no se hubiere estipulado. Se obligar personalmente cuando, adems de
hipotecar un bien suyo, se constituye en fiador, y en tal caso, la fianza se llama hipotecaria,
conforme lo dispuesto en el tercer inciso del artculo 2430 del Cdigo Civil.
La accin hipotecaria dirigida contra el tercer poseedor recibe una denominacin
especial: accin de desposeimiento. Si se trata de perseguir al deudor personal y el
acreedor dispone de un ttulo ejecutivo, cobrar ejecutivamente la obligacin principal,
embargar la finca hipotecada, proceder a su realizacin y se har pago con el producto.
En caso de que no disponga de un ttulo ejecutivo, declarada previamente la existencia de
la obligacin, proceder en la forma sumariamente descrita.
Contra el tercer poseedor, que nada debe personalmente, el procedimiento es
distinto; antes de llegar a la realizacin de la finca, es menester llevar a cabo algunas
gestiones preliminares. El artculo 758 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone que
para hacer efectiva la hipoteca, cuando la finca gravada se posea por otro que el deudor
personal, se notificar previamente al poseedor, sealndole un plazo de diez das para
que pague la deuda o abandone ante el juzgado la propiedad hipotecaria. En el referido
plazo de diez das el tercer poseedor podr adoptar alguna de las siguientes actitudes:
primero, pagar la deuda; segundo, abandonar la finca; y, tercero, guardar silencio, esto es,
ni pagar ni abandonar. Propiamente, slo en ste ltimo caso tiene lugar el
desposeimiento.
El tercer poseedor que paga la deuda satisface una obligacin ajena y debe ser
reembolsado por el deudor personal. El inciso segundo del artculo 2429 del Cdigo Civil
establece que haciendo el pago se subroga en los derechos del acreedor en los mismos
trminos que el fiador. El artculo 1366 aplica esta norma al legatario que, en virtud de una
hipoteca constituida sobre la finca gravada, paga una deuda con que el testador no ha
querido expresamente gravarle.
El tercer poseedor est obligado en razn de la posesin de la finca hipotecada. Por
lo mismo, cesar su responsabilidad desde que la abandona. El artculo 2426 dispone: El
dueo de la finca perseguida por el acreedor hipotecario podr abandonrsela, y mientras no se haya
consumado la adjudicacin, podr tambin recobrarla, pagando la cantidad a que fuere obligada la
finca, y adems las costas y gastos que este abandono hubiere causado al acreedor. El abandono
de la finca no importa el abandono del dominio de la misma. El tercer poseedor conserva
el dominio y aun la posesin de la finca. Dos consecuencias se siguen de que el tercer
poseedor conserve el dominio hasta la realizacin de la finca: primero, puede recobrarla
mientras no se haya consumado la adjudicacin; y, segundo, si el producto de la
- 111 -
realizacin de la finca abandonada excede el monto de la deuda y gastos, el saldo

pertenece al tercer poseedor.
Por ltimo, podr suceder que el tercer poseedor no pague ni abandone la finca. En
este caso, conforme al inciso primero del artculo 759 del Cdigo de Procedimiento Civil,
podr desposersele de la propiedad hipotecada para hacer con ella pago al acreedor.
Conforme al inciso segundo del artculo 759, la accin de desposeimiento de someter al
procedimiento que corresponda segn se la calidad del ttulo en que se funde. Efectuado
el desposeimiento, se proceder a la realizacin de la finca para hacerse pago al acreedor.
El tercer poseedor no goza del beneficio de excusin. El inciso primero del artculo
2429 establece que el tercer poseedor no tendr derecho a que se persiga primero a los
deudores personalmente obligados. La regla es aplicable a que hipoteca un inmueble
propio en garanta de una deuda ajena.
El tercer poseedor que hace abandono de la finca o es desposedo, debe ser
cumplidamente indemnizado por el deudor personal. El inciso tercero del artculo 2429
consagra: Si fuere desposedo de la finca o la abandonare, ser plenamente indemnizado
por el deudor, con inclusin de las mejoras que haya hecho en ella.
Para concluir, debe sealarse que no todo adquirente de una finca gravada con
hipoteca est expuesto al derecho de persecucin. No tiene lugar el derecho de
persecucin:
i.
Contra el tercero que adquiri la finca hipotecada en pblica subasta
ordenada por el juez.
ii.
Contra el adquirente de la finca a consecuencia de una expropiacin por
causa de utilidad pblica.
C.
Derecho de preferencia
Las causas de preferencia, segn el artculo 2470 del Cdigo Civil, son el privilegio
y la hipoteca. El derecho de preferencia, junto con el derecho de persecucin, otorgan a la
hipoteca su extraordinaria eficacia como garanta. La hipoteca pertenece a la tercera clase
de crditos, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 2477. La preferencia de que goza la
hipoteca tiene los siguientes caracteres: primero, la preferencia es especial, recae solamente
sobre la finca hipotecada y el acreedor no goza de ninguna preferencia cuando persigue
otros bienes del deudor y, en caso de ser insuficientes los bienes hipotecados, el saldo
insoluto pasa a la quinta clase de crditos; y, segundo, la preferencia pasa contra terceros,
como consecuencia del carcter real del derecho de hipoteca.
La preferencia de la hipoteca se hace efectiva, en verdad, sobre el producto de la
realizacin de la finca. La preferencia se extiende asimismo:
i.
A las indemnizaciones del seguro.
- 112 -
ii.
Al valor de la expropiacin.
iii.
A las rentas de arrendamiento de la finca y, en general, a todos los bienes a
que se extiende la hipoteca de acuerdo con los artculos 2420 a 2422 del Cdigo Civil.
El artculo 2415 del Cdigo Civil establece que el dueo de los bienes hipotecados,
no obstante cualquiera estipulacin en contrario, puede constituir nuevas hipotecas. Ello
es posible porque no lesiona en absoluto los intereses de los acreedores hipotecarios
anteriores. El inciso segundo del artculo 2477 dispone que las diversas hipotecas
prefieren, unas a otras, en el orden de sus fechas. La fecha de la hipoteca ser siempre la de
su correspondiente inscripcin, conforme lo sealado en el artculo 2412. Las hipotecas de
la misma fecha preferirn en el orden de las inscripciones.
Por ltimo, la posposicin de la hipoteca es el acto por el cual el acreedor
hipotecario consiente en que se prefiera a la suya una hipoteca constituida con
posterioridad. Nada impide que el acreedor renuncie a la prioridad que la ley le otorga de
pagarse de su crdito y acepte voluntariamente desmejorar su situacin.
2.8
Extincin de la hipoteca
La hipoteca, como la prenda y la fianza, se extingue por va principal o

consecuencial. Por va de consecuencia se extingue la hipoteca cada vez que se extinga, por
los modos generales de extinguirse las obligaciones, la obligacin principal. El inciso
primero del artculo 2434 del Cdigo Civil dispone: La hipoteca se extingue junto con la
obligacin principal.
Interesa solamente considerar las causas de extincin de la hipoteca que dejan
subsistente la obligacin caucionada.
a)
Resolucin del derecho del constituyente. El inciso segundo del artculo
2434 del Cdigo Civil previene que la hipoteca se extingue por la resolucin del derecho
del que la constituy. El artculo 2416 dice que la hipoteca de una cosa en la que se tiene
un derecho eventual, limitado o rescindible, se entiende hecha con las condiciones o
limitaciones a que el derecho est sometido. Sujeto el derecho a una condicin resolutoria,
se estar a lo dispuesto en el artculo 1491. En otros trminos, se extinguir la hipoteca
siempre que la condicin resolutoria conste en el ttulo respectivo inscrito u otorgado por
escritura pblica.
b)
Evento de la condicin resolutoria o llegada del plazo. La hipoteca misma
puede estar sujeta a modalidades. El artculo 2413 dispone: La hipoteca podr otorgarse bajo
cualquier condicin, y desde o hasta cierto da. Como es natural, la hipoteca se extingue por el
evento de la condicin resolutoria, conforme al inciso segundo del artculo 2434, y por la
llegada del da hasta el cual fue constituida, conforme lo sealado en el inciso tercero del
- 113 -
c)
Prrroga del plazo. La prrroga del plazo extingue la hipoteca constituida
por terceros. El artculo 1649 del Cdigo Civil establece que esta prrroga no importa
novacin, pero extingue las hipotecas constituidas sobre otros bienes que los del deudor
salvo que el dueo de los bienes hipotecados acceda expresamente a la ampliacin.
d)
Confusin. El artculo 2406 del Cdigo Civil establece que la prenda se
extingue cuando la propiedad de la cosa empeada pasa al acreedor a cualquier ttulo. Es
manifiesto, pese al silencio de la ley, que la hipoteca se extingue igualmente por la
confusin de las calidades de dueo de la finca y de acreedor hipotecario. Sin embargo,
an en nuestro sistema, se da el caso que una persona sea acreedor hipotecario de su
propia finca. El nmero segundo del artculo 1610 del Cdigo Civil establece que opera
una subrogacin legal a favor del que habiendo comprado un inmueble es obligado a
pagar a los acreedores a quienes el inmueble est hipotecado. Por obra de la subrogacin,
el subrogado adquirir el derecho de hipoteca sobre la finca, hipoteca que se pondr de
manifiesto cuando otros acreedores hipotecarios persigan el inmueble, con el objeto de
facilitar y asegurar al adquirente el reembolso de lo pagado.
e)
Expropiacin por causa de utilidad pblica. El expropiado adquiere el
inmueble libre de gravmenes y el acreedor hipotecario, como se ha dicho, har valer su
derecho sobre el precio de la expropiacin, conforme lo sealado en el artculo 924 del
Cdigo de Procedimiento Civil. La indemnizacin subroga al bien expropiado para todos
los efectos legales. De esta manera, la hipoteca subsiste, y el acreedor hipotecario podr
hacer efectivo su derecho de persecucin sobre el monto de la indemnizacin, tal como si
se tratara de la finca misma.
f)
Cancelacin del acreedor. Se extingue tambin la hipoteca por la renuncia
del acreedor; renuncia que debe constar por escritura pblica y anotarse al margen de la
inscripcin hipotecaria, conforme lo dispuesto en el inciso tercero del artculo 2434 del
Cdigo Civil.
2.9
Purga de la hipoteca.
La hipoteca se extingue tambin en el caso previsto en el artculo 2428 del Cdigo

Civil. La disposicin establece que el acreedor carece del derecho de persecucin contra el
tercero que haya adquirido la finca hipotecada en pblica subasta ordenada por el juez.
Cesa el derecho de persecucin, se extingue la hipoteca, la hipoteca queda purgada,
cuando la finca se vende en las condiciones que seala el artculo 2428 y que son las
siguientes:
i. Que la venta se haga en pblica subasta, ordenada por el juez.
ii. Que se cite personalmente a los acreedores hipotecarios.
- 114 -
iii. Que la subasta se verifique transcurrido el trmino de emplazamiento.

El primer requisito es que la venta de la finca debe verificarse en pblica subasta y
esta deber haber sido ordenada por el juez. En otros trminos, debe tratarse de una venta
forzada como consecuencia de un litigio. No quedan purgadas las hipotecas si la venta es
voluntaria, aunque se verifique ante el juez en subasta pblica.
El segundo requisito es la citacin personal de los acreedores hipotecarios. La
citacin tiene por objeto que los acreedores adopten las medidas que juzguen adecuadas
para que la finca se realice en el mejor precio posible y el producto alcance para
satisfacerlos en sus crditos. El inciso tercero del artculo 2428 del Cdigo Civil previene
que la subasta debe efectuarse con citacin personal de los acreedores, o sea, los
acreedores deben ser notificados personalmente conforme las normas del Cdigo de
El tercer requisito es el transcurso del trmino de emplazamiento. El artculo 2428
del Cdigo Civil establece que la notificacin a los acreedores hipotecarios debe hacerse en
el trmino de emplazamiento. La notificacin debe lgicamente hacerse antes del remate y
con una anticipacin adecuada para que cumpla su objetivo. La subasta debe efectuarse
una vez transcurrido el trmino de emplazamiento. En otras palabras, un trmino igual al
de emplazamiento debe transcurrir entre la citacin y la subasta. Se ha entendido que el
trmino de emplazamiento a que se refiere es el del juicio ordinario.
El precio de la subasta debe consignarse a la orden del juez por cuya orden se
efectu. Con los fondos consignados los acreedores hipotecarios sern cubiertos sobre el
precio del remate en el orden que corresponda, conforme lo dispuesto en el tercer inciso
del artculo 2428 del Cdigo Civil.
Cumplidos los requisitos apuntados, se extinguirn las hipotecas, aunque no hayan
conseguido pagarse todos los acreedores hipotecarios con el producto de la subasta.
Las consecuencias que trae consigo la falta de citacin oportuna de los acreedores
hipotecarios es que subsisten las hipotecas de los acreedores no citados y su derecho, por
lo tanto, de perseguir la finca en poder del tercero adquirente. Para este caso rige,
precisamente, la regla establecida en el segundo nmero del artculo 1610 del Cdigo Civil
que dispone que el subastador se subroga en los derechos de los acreedores hipotecarios a
quienes pag; rematada nuevamente la finca por el tercer acreedor hipotecario, se pagar
el subastador preferentemente y, de este modo, aunque pierda la finca, no perder el
precio pagado por ella.
El artculo 492 del Cdigo de Procedimiento Civil ha modificado ligeramente al
artculo 2428 del Cdigo Civil al disponer: Si por un acreedor hipotecario de grado posterior se
persigue una finca hipotecada contra el deudor personal que la posea, el acreedor o los acreedores de
grado preferente, citados conforme al artculo 2428 del Cdigo Civil, podrn, o exigir el pago de sus
- 115 -
crditos sobre el precio del remate segn sus grados, o conservar sus hipotecas sobre la finca
subastada, siempre que sus crditos no estn devengados. Consiste la modificacin en que los
acreedores de grado preferente al actor tienen la facultad de optar entre pagarse de sus
crditos con el producto de la subasta o conservar su derecho de hipoteca. Esta facultad no
compete a los acreedores de grado posterior a quienes slo cabe pagarse con el precio del
remate, si fuere suficiente para ello. El inciso segundo del artculo 492 del Cdigo de
Procedimiento Civil aade: No diciendo nada, en el trmino de emplazamiento, se entender que
optan por pagarse sobre el precio de la subasta.
Por lo tanto, dos condiciones son indispensables para que los acreedores
hipotecarios de grado preferente puedan ejercitar la opcin:
i.
En primer trmino, es menester que se persiga la finca contra el deudor
personal que la posea. Por lo tanto, no tiene la opcin cabida si se persigue la finca contra
un tercer poseedor.
ii.
En segundo lugar, es preciso que el crdito sea exigible. En otros trminos,
el acreedor cuyo crdito es exigible slo puede exigir el pago con el producto del remate.
- 116 -
3.
LA FIANZA
3.1
Concepto
La fianza es un contrato accesorio de garanta
El artculo 2335 del Cdigo Civil define el contrato de fianza: La fianza es una
obligacin accesoria, en virtud de la cual una o ms personas responden de una obligacin ajena,
comprometindose para con el acreedor a cumplirla en todo o en parte, si el deudor principal no la
cumple.
La fianza no es una obligacin sino que un contrato accesorio que se celebra entre
acreedor y fiador.
La necesidad en que se encuentra el fiador de satisfacer la obligacin, total o
parcialmente, en subsidio del deudor principal, es el efecto propio y fundamental de este
contrato. El artculo 2336 parece contradecir abiertamente que la fianza es siempre un
contrato y justificar que el Cdigo Civil haya preferido calificarla de obligacin accesoria.
Dispone el artculo 2336: La fianza puede ser convencional, legal o judicial. La primera es
constituida por contrato, la segunda es ordenada por la ley, la tercera por decreto del juez. Por
tanto, sera un contrato solamente la fianza convencional. Pero no existe tal contradiccin;
la fianza es siempre un contrato. Puede ser convencional, legal o judicial el origen de la
obligacin de procurarse un fiador; el deudor puede resultar obligado a proporcionar un
fiador como consecuencia de una convencin, de un mandato de la ley o de una orden
judicial.
3.2
Caracteres del contrato de fianza

El contrato de fianza es generalmente consensual, unilateral, gratuito y accesorio.
a)
La fianza es un contrato consensual
Se perfecciona por el solo consentimiento de las partes. Sin embargo, el contrato de

fianza puede ser solemne en los siguientes casos:
i.
La fianza que deben rendir los tutores y curadores para que se discierna el
cargo debe constituirse por escritura pblica conforme al artculo 855 del Cdigo de
ii.
La fianza mercantil debe otorgarse por escrito, conforme al artculo 820 del
Cdigo de Comercio.
iii.
El aval, especie de fianza, por medio de la cual un tercero se obliga
solidariamente al pago de una letra de cambio o pagar tambin presenta caractersticas
peculiares. La sola firma en el anverso de la letra o pagar, o de su hoja de prolongacin,
- 117 -
en su caso, constituye aval, a menos que esa firma sea del girador, el que emite la letra, o
del librado, el obligado al pago, conforme a lo sealado en el artculo 46 de la Ley No.
18.092.
b)
La fianza es un contrato unilateral
Porque slo una parte se obliga para con la otra que no contrae obligacin alguna.
De la propia definicin del artculo 2335 se desprende que quien se obliga es el fiador para
con el acreedor a cumplir la obligacin, en todo o en parte, si no la cumple el principal
deudor. El deudor es extrao al contrato. As se explica la regla del artculo 2345 que
seala: Se puede afianzar sin orden y aun sin noticia y contra la voluntad del principal deudor.
La fianza sera bilateral si el acreedor se obligara a pagar una remuneracin al fiador por el
servicio que le presta, pero en tal caso la fianza degenera en otro contrato distinto: el
contrato de seguro.
c)
La fianza es un contrato gratuito
Tiene el contrato por objeto slo la utilidad de una de las partes, sufriendo el
gravamen nicamente el fiador. Se dice que la gratuidad no es de la esencia del contrato
de fianza.
El artculo 2341 dispone: El fiador puede estipular con el deudor una remuneracin
pecuniaria por el servicio que le presta.
Aunque gratuita, la fianza no importa una donacin. El artculo 1397 del Cdigo
Civil dispone: No hace donacin a un tercero el que a favor de ste se constituye fiador. Tampoco
dona el que exonera de sus obligaciones al fiador, o remite una prenda o hipoteca, mientras est
solvente el deudor.
Pese a su carcter gratuito y que no reporta ningn beneficio, el fiador responde de
culpa leve. El artculo 2351 del Cdigo Civil seala: El fiador es responsable hasta de la culpa
leve en todas las prestaciones a que fuere obligado.
d)
La fianza es un contrato accesorio.
Es la caracterstica ms sobresaliente de la fianza. Su finalidad es procurar al

acreedor una garanta y supone necesariamente una obligacin principal a que acceda. La
suerte de la fianza est ntimamente ligada a la suerte de la obligacin principal. Se siguen
de este carcter accesorio de la fianza numerosas e importante consecuencias:
i.
Extinguida la obligacin principal se extingue igualmente la fianza
conforme al artculo 2381. La regla sufre excepcin cuando la nulidad proviene de la
relativa incapacidad del deudor principal. Desde luego, conforme al artculo 2354 el fiador
- 118 -
no puede invocar la nulidad. El legislador considera que el fiador que cauciona la deuda
de un incapaz entiende precisamente garantizar al acreedor del riesgo a que le expone la
incapacidad del deudor.
ii.
Otra consecuencia importante es la facultad del fiador de oponer al
acreedor todas las excepciones que derivan de la naturaleza de la obligacin principal.
iii.
Una tercera consecuencia del carcter accesorio de la fianza es que la
obligacin del fiador no puede ser ms gravosa que la del deudor principal.
3.3
El fiador no puede obligarse a ms que el deudor principal.
El artculo 2343 previene que: El fiador no puede obligarse a ms de lo que el deudor

principal, pero puede obligarse a menos. El artculo 2344 aade: El fiador no puede obligarse en
trminos ms gravosos que el principal deudor, pero puede obligarse en trminos menos gravosos.
La obligacin del fiador puede ser mayor o ms gravosa en cuanto a la cantidad o
cuanta, al tiempo, al lugar, a la condicin, al modo, a la pena impuesta en caso de
incumplimiento, conforme se seala:
i.
La obligacin del fiador exceder relativamente a la cuanta si se obliga a
pagar una suma mayor que el deudor; si la obligacin principal no produce intereses y el
fiador se obliga a pagarlo; o si debe pagar intereses ms elevados que el deudor.
ii.
En cuanto al tiempo, la obligacin del fiador ser ms gravosa si se obliga
pura y simplemente y la obligacin del deudor es a plazo o si el plazo para la obligacin
del fiador es menor.
iii.
En lo tocante al lugar, la obligacin del fiador ser ms gravosa si, mientras
el deudor se oblig a pagar en su domicilio, el fiador debe hacerlo en el domicilio del
acreedor.
iv.
Ser ms gravosa en cuanto a la condicin si la obligacin del deudor es
condicional y pura y simple la obligacin del fiador.
v.
Ms gravosa en cuanto al modo es la obligacin del fiador que se obliga a
pagar en un determinado tipo de moneda mientras que el deudor no tiene tal limitacin.
vi.
Por fin, en cuanto a la pena, la obligacin del fiador ser ms gravosa si se
sujeta a una pena que no afecta al deudor o al pago de una pena superior.
El artculo 2344 dispone: La obligacin del fiador no puede ser ms gravosa no slo con
respecto a la cuanta sino al tiempo, al lugar, a la condicin o al modo del pago, o a la pena impuesta
por la inejecucin del contrato a que accede la fianza. La fianza que, en el hecho es ms
gravosa que la obligacin principal, no adolece de nulidad; la ley ha sealado una sancin
diversa: la fianza que excede bajo cualquiera de los respectos indicados a la obligacin del
deudor, deber reducirse a los trminos de la obligacin principal, conforme al inciso
tercero del artculo 2344 del Cdigo Civil. El inciso cuarto de la norma citada concluye que
- 119 -
en caso de duda se adoptar la interpretacin ms favorable a la conformidad de las dos

obligaciones principal y accesoria.
No obstante lo anterior, el fiador puede obligarse en trminos ms eficaces. El
inciso segundo del artculo 2344 dispone: Podr, sin embargo, obligarse de un modo ms
eficaz, por ejemplo, con una hipoteca, aunque la obligacin principal no la tenga.
3.4
Modalidades de la fianza
El artculo 2340 del Cdigo Civil dispone: La fianza puede otorgarse hasta o desde
cierto da, o bajo condicin suspensiva o resolutoria. La obligacin del fiador estar sujeta a
modalidad, adems, cuando lo est la del principal obligado. Las modalidades de la
obligacin principal pasan a la fianza como consecuencia de que el fiador no puede
obligarse en forma ms gravosa que el deudor.
3.5
Fianza a favor del fiador
El inciso segundo del artculo 2335 dispone: La fianza puede constituirse no slo a
favor del deudor principal, sino de otro fiador. En general, el subfiador est sometido a las
mismas disposiciones que el fiador; a su respecto, ste es considerado como deudor
principal.
3.6
Clasificaciones de la Fianza
La fianza puede ser legal, judicial y convencional; personal e hipotecaria o

prendaria; limitada o ilimitada; simple y solidaria.
a)
Fianza convencional, legal y judicial
No se refieren al origen de la obligacin del fiador, que es invariablemente

convencional, sino al origen de la obligacin del deudor principal de rendir fianza.
Como ejemplos de fianza legal pueden citarse la que estn obligados a rendir los
poseedores provisorios conforme al artculo 89, los tutores y curadores conforme a los
artculos 374 y 376, y los usufructuarios conforme a los artculos 775 y 777 del Cdigo
Civil. Por lo que toca a la fianza legal, debe dejarse claro que el juez, para ordenar su
constitucin, debe apoyarse en un texto expreso de la ley. Tal es el caso de los propietarios
fiduciarios conforme al artculo 775, del dueo de la obra ruinosa conforme al artculo 932,
y de los albaceas conforme a los artculos 1292 y 1313 del Cdigo Civil.
- 120 -
La fianza judicial y la legal se rigen, en general, por las mismas reglas que la
convencional. El artculo 2336 dispone: La fianza legal y la judicial se sujetan a las mismas
reglas que la convencional, salvo en cuanto la ley que la exige o el Cdigo de Enjuiciamiento
dispongan otra cosa. Dos diferencias importantes se pueden anotar:
i.
Si la fianza es legal o judicial puede sustituirse a ella una prenda o hipoteca,
aun contra la voluntad del acreedor, conforme lo dispuesto en el artculo 2337 del Cdigo
Civil. Ello no ocurre en la fianza convencional contra la voluntad del acreedor.
ii.
Cuando la fianza es exigida por el juez, el fiador no goza del beneficio de
excusin, conforme lo dispuesto en el cuarto nmero del artculo 2358 del Cdigo Civil.
b)
Fianza personal e hipotecaria o prendaria.
Fianza personal es aquella en que el fiador obliga a todos sus bienes,

indistintamente, al cumplimiento de la obligacin. La fianza hipotecaria o prendaria es
aquella en que, adems, constituye una prenda o hipoteca. En la fianza personal, el
acreedor dispone de dos acciones personales, contra el deudor personal y contra el fiador,
para conseguir el pago de su crdito en los bienes de uno y otro, con excepcin de los
inembargables. Cuando la fianza es hipotecaria o prendaria dispone el acreedor, todava,
de una accin real contra el fiador, que le permite pagarse preferentemente con los bienes
hipotecados o empeados.
Si el acreedor ejercita contra el fiador la accin real, debe tenerse presente:
i.
Que no puede oponer el fiador el beneficio de excusin conforme a lo
sealado en el inciso primero del artculo 2429 y el inciso segundo del artculo 2430 del
Cdigo Civil.
ii.
Que la indivisibilidad de la prenda y de la hipoteca impedir igualmente a
los fiadores invocar el beneficio de divisin conforme al primer nmero del artculo 1526 y
a los artculos 2405 y 2408 del Cdigo Civil.
c)
Fianza limitada e ilimitada
La fianza es definida o limitada cuando en el contrato se determinan las

obligaciones concretas que el fiador toma sobre s o cuando se limita a una cantidad fija de
dinero. La fianza es indefinida o ilimitada cuando no se determinan las obligaciones que
garantzale fiador o la cuanta de su responsabilidad.
Cuando la fianza se limita en cuanto ala cantidad, lgicamente responde el fiador
slo hasta la suma convenida y no ms, conforme lo dispuesto en el inciso tercero del
artculo 2367. Si la fianza es ilimitada, sin embargo, tiene un lmite; no se extiende a ms
que la obligacin principal conforme lo sealado en los artculos 2343 y 2344. El artculo
2347 dispone: La fianza no se presume, ni debe extenderse a ms que el tenor de lo expresado;
pero se supone comprender todos los accesorios de la deuda, como los intereses, las costas judiciales
- 121 -
del primer requerimiento hecho al principal deudor, las de intimacin que en consecuencia se hiciere
al fiador, y todas las posteriores a esta intimacin, pero no las causadas en el tiempo intermedio
entre el primer requerimiento y la intimacin antedicha. El fiador, en consecuencia, est
obligado a:
i.
El pago del capital de la obligacin.
ii.
El pago de los intereses.
iii.
El pago de las costas.
d)
Fianza simple y solidaria.
La estipulacin de la solidaridad en la fianza produce como efecto fundamental

privar al fiador del beneficio de excusin. Tal estipulacin es, en efecto, una enrgica
renuncia de tal beneficio. En caso de ser varios los fiadores, como consecuencia de la
solidaridad, quedarn igualmente privados del beneficio de divisin. Suele estipularse que
una persona se obligue como fiador y codeudor solidario; en tal evento regirn las reglas
de las obligaciones solidarias. La estipulacin no es ociosa sin embargo, porque deja
claramente establecida, de antemano, la falta de inters del codeudor en la obligacin.
Frente al acreedor es un codeudor solidario; ante los codeudores es un fiador.
3.7
Requisitos del Contrato de Fianza.
La fianza debe reunir los requisitos de todo contrato: consentimiento, capacidad,

objeto y causa. Como consecuencia de su carcter accesorio, la fianza requiere, adems, la
existencia de una obligacin principal.
a)
El consentimiento en la fianza.
La fianza es regularmente un contrato consensual, que se perfecciona por el solo

consentimiento de las partes. La ley no se contenta, sin embargo, con un consentimiento
tcito. El artculo 2347 establece: La fianza no se presume, ni debe extenderse a ms que el tenor
de lo expreso. La ley ha exigido que el consentimiento del fiador debe ser expreso. La
fianza no puede resultar de un simple consejo o recomendacin, de ningn acto ejecutado
por el fiador, por significativo que sea de su intencin de obligarse como tal. En cuanto a la
prueba la fianza est sujeta a las reglas generales.
b)
Capacidad del fiador.
El inciso primero del artculo 2350 seala: El obligado a prestar fianza debe dar un
fiador capaz de obligarse como tal.
- 122 -
Para obligarse el pupilo como fiador, se requiere: primero, que medie una previa
autorizacin judicial; segundo, que la fianza se otorgue a favor del cnyuge, de un
descendiente o ascendiente legtimo o natural; y, tercero, que se invoque una causa
urgente y grave (artculo 404).
El artculo 1749 del Cdigo Civil dispone que si el marido, casado en sociedad
conyugal, se constituye avalista, codeudor solidario, fiador u otorga cualquier otra caucin
respecto de obligaciones contradas por terceros, slo obligar a sus bienes propios. Para
obligar a los bienes de la sociedad conyugal necesitar autorizacin de la mujer, la que
deber ser especfica y por escrito, o por escritura pblica si el acto exigiera tal solemnidad
o interviniendo expresa y directamente en el mismo. Podr prestarse tambin por
mandato especial. La autorizacin puede ser suplida por el juez, con conocimiento de
causa y citacin de la mujer, si sta se negare sin justo motivo. Tambin podr ser suplida
por el juez en caso de impedimento de la mujer. Pero no podr suplirse dicha autorizacin
si la mujer se opusiere a la donacin de los bienes sociales.
En el rgimen de participacin en los gananciales, ninguno de los cnyuges podr
otorgar cauciones personales a obligaciones de terceros sin el consentimiento del otro
cnyuge.
c)
Objeto de la fianza.
La obligacin principal puede ser de dar, hacer o no hacer, pero la obligacin del
fiador ser siempre de dar y, todava, de dar una suma de dinero. El inciso segundo del
artculo 2343 seala que el fiador puede obligarse a pagar una suma de dinero en lugar de
otra cosa de igual o mayor valor; y aade que la obligacin de pagar una cosa que no sea
dinero en lugar de otra cosa o de una suma de dinero, no constituye fianza. El inciso
tercero del artculo 2343 dispone: Afianzando un hecho ajeno, positivo o negativo, se afianza
slo la indemnizacin en que el hecho por su inejecucin se resuelva.
d)
La causa en la fianza.
En la fianza gratuita la causa de la obligacin del fiador se encuentra en su

liberalidad, en su deseo de servir; en la fianza remunerada, la causa se encontrara en la
remuneracin ofrecida al fiador. Como la fianza es un contrato que se celebra entre el
acreedor y el fiador, la causa ofrecera la curiosa peculiaridad de no formar parte del
acuerdo de voluntades de los contratantes, acreedor y fiador, y constituira un elemento
extrao al contrato. La obligacin del fiador para con el acreedor se encontrara separada
de su causa; sera una obligacin abstracta.
- 123 -
e)
Existencia de una obligacin principal.
Como consecuencia de su carcter accesorio, la fianza requiere de una obligacin

principal a que acceda. La obligacin a que accede la fianza puede ser civil o natural,
conforme al artculo 2338. Tiene la fianza de obligaciones naturales la peculiaridad de que
el fiador no goza del beneficio de excusin ni del beneficio de reembolso. La obligacin
garantizada puede ser pura y simple o sujeta a modalidad de acuerdo al inciso primero del
artculo 2339. Las modalidades de la obligacin principal se comunican a la fianza. Se
puede, en fin, afianzar obligaciones presentes y futuras.
Fianza de obligaciones futuras. El artculo 2339 autoriza la constitucin de una
fianza para garanta de una obligacin futura y reglamenta sus consecuencias. De este
modo, la fianza puede otorgarse con anterioridad a la constitucin de la obligacin
principal, pues lo que caracteriza el contrato accesorio no es que no pueda existir sin una
obligacin principal, sino que no pueda subsistir sin ella. La fianza de obligaciones futuras
otorga al que afianza la facultad de retractarse mientras no llegue a existir la obligacin
principal. Pero la facultad de retractarse del fiador tiene una importante limitacin pues
pese a la retractacin queda responsable al acreedor y a terceros de buena fe. En suma,
para liberarse de toda responsabilidad, el fiador debe dar aviso de su retractacin.
3.8
Obligacin de rendir fianza y calidades de fiador.
3.8.1
Personas obligadas a rendir fianza.
Nadie puede estar obligado jams a constituirse en fiador si no consiente en ello.

Pero el deudor suele verse en la necesidad de procurar un fiador a su acreedor, a peticin
de ste, como en los siguientes casos:
i.
Est obligado a rendir fianza el deudor que lo haya estipulado, conforme al
primer nmero del artculo 2348.
ii.
Debe rendir fianza el deudor cuyas facultades disminuyan en trminos de
poner en peligro manifiesto el cumplimiento de su obligacin, conforme lo sealado en el
segundo nmero del artculo 2348.
iii.
Es obligado a rendir fianza el deudor de quien haya motivo de temer que se
ausente del territorio nacional con nimo de establecerse en otra parte, mientras no deje
bienes suficientes para la seguridad de sus obligaciones, de acuerdo al tercer nmero del
iv.
Por ltimo, el artculo 2349 dispone que est obligado a rendir fianza el
deudor cuyo fiador se torna insolvente.
- 124 -
3.8.2
Calidades que debe reunir el fiador.
Las calidades que debe reunir el fiador se refieren a su capacidad, a su solvencia y

a su domicilio. El artculo 2350 del Cdigo Civil dispone: El obligado a prestar fianza debe
dar un fiador capaz de obligarse como tal, que tenga bienes ms que suficientes para hacerla efectiva,
y que est domiciliado o elija domicilio dentro de la jurisdiccin de la respectiva Corte de
Apelaciones.
La capacidad ya fue analizada precedentemente.
a)
Solvencia del fiador. La solvencia consiste, de acuerdo al artculo 2350, en que
tenga bienes ms que suficientes para hacer efectiva la fianza. El inciso segundo y
siguientes de dicha disposicin establecen:
Para calificar la suficiencia de los bienes, slo se tomarn en cuenta los inmuebles, excepto
en materia comercial o cuando la deuda afianzada es mdica.
Pero no se tomarn en cuenta los inmuebles embargados o litigiosos, o que no existan en el
territorio del Estado, o que se hallen sujetos a hipotecas gravosas o a condiciones resolutorias.
Si el fiador estuviere recargado de deudas que pongan en peligro aun los inmuebles no
hipotecados a ellas, tampoco se contar con stos.
b)
Domicilio del fiador. El fiador debe tener o sealar domicilio dentro del territorio
jurisdiccional de la respectiva Corte de Apelaciones. El domicilio est ntimamente ligado
con el lugar en que debe cumplirse la obligacin.
3.9
Efectos de la Fianza.
Los efectos de la fianza deben enfocarse desde un triple punto de vista: primero,
los efectos de la fianza entre el acreedor y el fiador; segundo, los efectos de la fianza entre
el fiador y el deudor; y, tercero, los efectos de la fianza entre los cofiadores.
3.9.1
Efectos entre acreedor y fiador.
Los efectos de la fianza anteriores a la reconvencin del fiador se refieren a la

facultad de ste de pagar la deuda y de exigir que el acreedor, desde que se haga exigible
la obligacin, proceda en contra del deudor principal. Los efectos posteriores dicen
relacin con los medios de defensa con que cuenta el fiador.
- 125 -
a)
Facultad del fiador de anticiparse a pagar la deuda.
El artculo 2353 del Cdigo Civil dispone: El fiador podr hacer pago de la deuda, aun
antes de ser reconvenido por el acreedor, en todos los casos en que pudiere hacerlo el deudor
principal. El artculo 2373 del Cdigo Civil seala: El fiador que pag antes de expirar el
plazo de la obligacin principal, no podr reconvenir al deudor, sino despus de expirado el plazo.
Por esto, el fiador debe dar aviso al deudor antes de efectuar el pago. La omisin del aviso
produce importantes consecuencias:
i.
El deudor puede oponer al fiador todas las excepciones que pudo oponer al
acreedor conforme al primer inciso del artculo 2377.
ii.
Pierde el fiador el derecho para que se le reembolse si el deudor paga la
deuda ignorando que el fiador la haba satisfecho, conforme al inciso segundo del artculo
2377.
b)
Facultad del fiador de exigir que se proceda contra el deudor.
El artculo 2356 dispone: Aunque el fiador no sea reconvenido, podr requerir al

acreedor, desde que sea exigible la deuda, para que proceda contra el deudor principal. De este
modo, el deudor puede poner fin a la incertidumbre acerca de su responsabilidad y evitar
que la negligencia del acreedor deje transcurrir el tiempo sin perseguirla deudor, con
riesgo de que ste caiga en insolvencia, perjudicando su accin de reembolso. Por este
motivo, si requerido por el fiador, el acreedor omite perseguir al deudor, no ser
responsable el fiador por la insolvencia del deudor principal sobrevenida durante el
retardo, conforme lo dispuesto en el artculo 2356.
c)
Iniciativa del acreedor.
Puede el acreedor perseguir al fiador desde que la obligacin se hace exigible; no es

menester que primeramente persiga al deudor principal. El beneficio de excusin o de
orden de que goza el fiador no importa que el acreedor deba necesariamente perseguir
primero al deudor; es facultativo para el fiador oponerlo y slo en caso de que lo invoque,
el acreedor debe accionar primeramente contra el deudor principal.
d)
Defensas del fiador.
Las defensas del fiador consisten en: beneficio de excusin, beneficio de divisin,
excepcin de subrogacin, excepciones reales y personales.
- 126 -
d.1)
Beneficio de excusin.
El artculo 2357 dispone: El fiador reconvenido goza del beneficio de excusin, en virtud
del cual podr exigir que antes de proceder contra l se persiga la deuda en los bienes del deudor
principal y en las hipotecas o prendas prestadas por ste para la seguridad de la misma deuda. Es
facultativo para el fiador; podr exigir que se persiga primero al deudor o abstenerse de
hacerlo.
Sin embargo, en ciertos casos, el acreedor est obligado a practicar la excusin,
como requisito previo indispensable para proceder contra el fiador:
i.
En primer lugar, cuando as se haya estipulado expresamente.
ii.
En segundo lugar, cuando el fiador expresa e inequvocamente no se
hubiere obligado a pagar sino lo que el acreedor no pudiere obtener del deudor, conforme
lo sealado en el inciso segundo del artculo 2365 del Cdigo Civil. Obligndose de esta
manera el fiador no es responsable de la insolvencia del deudor con tal que concurran las
siguientes circunstancias: primero, que el acreedor haya tenido medios suficientes para
hacerse pagar; y, segundo, que haya sido negligente en servirse de ellos.
Los requisitos que hacen procedente el beneficio de excusin son:
i.
Que el fiador no est privado del beneficio.
ii.
Que lo oponga en tiempo oportuno.
iii.
Que seale al acreedor bienes del deudor para perseguir el cumplimiento
de la obligacin.
El beneficio de excusin es de la naturaleza de la fianza; puede el fiador, en
consecuencia, estar privado de este beneficio sin que por ello resulte ineficaz el contrato o
degenere en un contrato diverso. Los casos en que se encontrar privado del beneficio son
los siguientes:
i.
No goza del beneficio de excusin el fiador que lo ha renunciado
expresamente conforme al primer nmero del artculo 2358 del Cdigo Civil. El artculo
2360 deja en claro que por la renuncia del fiador principal no se entender que renuncia el
subfiador.
ii.
Tampoco goza del beneficio el fiador que se ha obligado solidariamente,
conforme lo dispuesto en el segundo nmero del artculo 2358 del Cdigo Civil.
iii.
Tampoco el fiador de una obligacin natural, pues, conforme al tercer
nmero del artculo 2358 del Cdigo Civil, es necesario que la obligacin principal
produzca accin.
iv.
En fin, no dispone del beneficio de excusin el fiador en la fianza judicial
pues para que se goce de la ventaja es preciso que la fianza no haya sido ordenada por el
juez, conforme lo dispuesto en el cuarto nmero del artculo 2358 del Cdigo Civil.
En lo relativo a la oportunidad para oponer el beneficio de excusin, el quinto
nmero del artculo 2358 del Cdigo Civil dispone que para gozar del beneficio de
- 127 -
excusin es menester que se oponga el beneficio luego que sea requerido el fiador; salvo
que el deudor al tiempo del requerimiento no tenga bienes y despus los adquiera. El
Cdigo de Procedimiento Civil, ha precisado la oportunidad en que el beneficio de
excusin debe invocarse. Si se tratare de un juicio ordinario, debe oponerse en el trmino
para contestar la demanda y constituye una excepcin dilatoria; en el juicio ejecutivo debe
hacerse valer en el escrito de oposicin a la ejecucin. En el caso que el deudor principal
adquiera despus bienes, el beneficio de excusin debe oponerse como alegacin o defensa
tan pronto como el fiador tenga conocimiento de haber sobrevenido bienes al deudor.
El sexto nmero del artculo 2358 del Cdigo Civil exige, como condicin del
beneficio, que se sealen al acreedor los bienes del deudor principal. No se tomarn en
cuenta para la excusin los bienes que seala el artculo 2359 del Cdigo Civil, bien por las
dificultades de su realizacin, bien porque resulta problemtico que el acreedor pueda
satisfacerse con ellos. No se tendrn en cuenta:
i.
Los bienes existentes fuera del territorio del Estado, conforme al primer
nmero del artculo 2359 del Cdigo Civil.
ii.
Los bienes embargados o litigiosos, o los crditos de dudoso o difcil cobro,
conforme al segundo nmero del artculo 2359 del Cdigo Civil.
iii.
Los bienes cuyo dominio est sujeto a una condicin resolutoria, conforme
al tercer nmero del artculo 2359 del Cdigo Civil.
iv.
Los bienes hipotecados a favor de deudas preferentes, en la parte que
pareciere necesaria para el pago completo de stas, conforme al cuarto nmero del artculo
El artculo 2364 del Cdigo Civil seala: Si los bienes excutidos no produjeren ms que
un pago parcial de la deuda, ser, sin embargo, el acreedor obligado a aceptarlo y no podr
reconvenir al fiador sino por la parte insoluta. Pero los bienes excutidos han de ser
suficientemente importantes para que pueda obtenerse un resultado apreciable y serio; de
otro modo el beneficio de excusin constituira una burla para el acreedor.
Conforme lo dispuesto en el inciso primero del artculo 2361 del Cdigo Civil tiene
el acreedor derecho para que el fiador le anticipe los costos de la excusin. No est
obligado el fiador a proporcionar de inmediato los fondos, bajo pena que se rechace su
excepcin. El suministro de los costos no es condicin o requisito del beneficio de
excusin. Debe el fiador anticipar los gastos siempre que el acreedor lo exija. La razn del
anticipo de los gastos es porque puede reportar un beneficio al fiador y as se evita que el
fiador recurra al beneficio de excusin con fines puramente dilatorios. A falta de acuerdo
entre las partes los gastos los fijar el juez. Si el fiador prefiere hacer la excusin por s
mismo dentro de un plazo razonable, ser odo.
El artculo 2363 del Cdigo Civil establece perentoriamente que el beneficio de
excusin no puede oponerse sino una vez. La regla tiene como nica excepcin que los
- 128 -
bienes hayan sido posteriormente adquiridos por el deudor principal, de acuerdo a lo

sealado en el segundo inciso del artculo 2363 del Cdigo Civil.
La regla general es que el fiador debe sealar los bienes del deudor a quien afianz.
La regla sufre excepcin en las obligaciones solidarias. El artculo 2362 del Cdigo Civil
seala: Cuando varios deudores principales se han obligado solidariamente y uno de ellos ha dado
fianza, el fiador reconvenido tendr derecho para que se excutan no slo los bienes de este deudor,
sino de sus codeudores. El fiador de uno de los deudores solidarios es considerado, en cierto
modo, como fiador de todos. Existe entre los artculos 2362 y 2373 una notoria
contradiccin. Mientras el primero considera al fiador de uno de los varios deudores como
fiador de todos; el segundo slo le da accin de reembolso contra el que expresamente
afianz.
El artculo 2366 del Cdigo Civil prescribe: El subfiador goza del beneficio de excusin,
tanto respecto del fiador como del deudor principal.
Los efectos del beneficio de excusin se resumen como sigue:
i.
Como excepcin dilatoria que es, el beneficio de excusin suspende la
entrada a juicio, tanto como el acreedor demore en practicar la excusin. Mientras tanto, el
fiador queda liberado de pagar.
ii.
El acreedor queda obligado a practicar la excusin. El inciso primero del
artculo 2365 prescribe: Si el acreedor es omiso o negligente en la excusin, y el deudor cae entre
tanto en insolvencia, no ser responsable el fiador sino en lo que exceda al valor de los bienes que
para la excusin hubiere sealado.
iii.
Si los bienes excutidos no son suficientes, el acreedor deber resignarse a
recibir un pago parcial. Solamente puede perseguir al fiador por el saldo insoluto,
conforme lo sealado en el artculo 2364 del Cdigo Civil.
d.2)
Beneficio de divisin
El beneficio de divisin slo tiene lugar cuando existe pluralidad de fiadores. El

artculo 2367 del Cdigo Civil seala: Si son varios los fiadores se entender dividida la deuda
entre ellos por partes iguales y no podr el acreedor exigir a ninguno sino la cuota que le quepa.
La divisin de la deuda entre los cofiadores, en nuestra legislacin, se opera de
pleno derecho. Mientras el beneficio de excusin es una excepcin dilatoria, el beneficio de
divisin es una excepcin perentoria.
Para gozar los fiadores del beneficio de divisin se requieren las siguientes
condiciones:
- 129 -
i.
Que los fiadores no se hayan obligado solidariamente al pago, conforme lo
sealado en el artculo 2367 del Cdigo Civil. La estipulacin de solidaridad es una
enrgica renuncia al beneficio de divisin.
ii.
Que los fiadores lo sean de un mismo deudor y de una misma deuda. El
artculo 2368 dispone: La divisin prevenida en el artculo anterior tendr lugar entre los
fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda, aunque se hayan rendido separadamente las
fianzas.
Por regla general la divisin de la deuda entre los fiadores se hace por partes
iguales o cuotas viriles. La regla tiene dos excepciones:
i.
La divisin de la deuda se verifica entre los fiadores solventes. El inciso
segundo del artculo 2367 dispone: La insolvencia de un fiador gravar a los otros; pero no se
mirar como insolvente aquel cuyo subfiador no lo est.
ii.
Tampoco se verificar por partes iguales la divisin de la deuda cuando
alguno de los fiadores haya limitado su responsabilidad a una determinada suma,
conforme lo sealado en el inciso primero del artculo 2367 del Cdigo Civil.
d.3)
Excepcin de subrogacin.
El fiador que se obliga tiene ciertamente en cuenta que si es obligado a pagar,

podr repetir contra el deudor. El tercer nmero del artculo 1610 seala que se subroga en
los derechos del acreedor. Para que el fiador pueda subrogarse eficazmente es menester
que el acreedor conserve sus acciones. Perdidas estas acciones, puesto el fiador en la
imposibilidad de subrogarse, queda indefenso para obtener el reembolso de lo que pag.
El segundo nmero del artculo 2381 del Cdigo Civil dispone que se extingue la
fianza en cuanto el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el
fiador tena derecho de subrogarse. La extincin de la fianza ser total o parcial segn las
circunstancias. El artculo 2355 seala: Cuando el acreedor ha puesto al fiador en el caso de no
poder subrogarse en sus acciones contra el deudor principal o contra los otros fiadores, el fiador
tendr derecho para que se le rebaje de la demanda del acreedor todo lo que dicho acreedor hubiera
podido obtener del deudor principal o de los otros fiadores por medio de la subrogacin legal.
En consecuencia, mediante la excepcin de subrogacin el fiador puede, segn las
circunstancias, obtener que se rebaje la demanda del acreedor y, aun, que se le declare
libre de toda responsabilidad.
- 130 -
d.4)
Excepciones reales y personales.
El fiador puede oponer al acreedor toda clase de excepciones reales y las personales
suyas. Se denominan excepciones reales las inherentes a la obligacin principal; y
personales las que provienen de circunstancias particulares del obligado.
El artculo 2354 del Cdigo Civil dispone: El fiador puede oponer al acreedor
cualesquiera excepciones reales, como las de dolo, violencia o cosa juzgada, pero no las personales
del deudor, como su incapacidad para obligarse, cesin de bienes o el derecho que tenga de no ser
privado de lo necesario para subsistir.
Llama la atencin que la ley considere excepciones reales las de dolo o violencia o,
mejor dicho, las de nulidad relativa que provengan de dolo o violencia. En verdad, tales
excepciones son personales porque la nulidad slo puede pedirla la vctima del dolo. Sin
embargo, el fiador puede oponer la excepcin de nulidad fundada en estas causales. El
carcter accesorio de la fianza justifica esta regla excepcional: anulada la obligacin
principal, se extingue la fianza.
De acuerdo al artculo 177 del Cdigo de Procedimiento Civil, la excepcin de cosa
juzgada compete al que la ha obtenido en juicio y a todos aquellos a quienes, segn la ley,
aprovecha el fallo. El fiador, por lo tanto, puede aprovecharse de la cosa juzgada del fallo
que absuelve al deudor principal.
3.9.2
Efectos entre el fiador y el deudor.
El fiador que paga no cumple una obligacin propia, en que tenga un personal
inters, por consiguiente, debe ser reembolsado. Con este objeto dispone, por derecho
propio, de una accin personal contra el deudor; adems la ley le subroga en los derechos
del acreedor. En principio el fiador no puede accionar contra el deudor, sea ejercitando su
accin personal o la accin subrogatoria, sino cuando ha pagado. Sin embargo, en casos
excepcionales, la ley acuerda al fiador un recurso anticipado, justamente para evitarse el
trance de tener que pagar. Por este motivo, los efectos de la fianza entre deudor y fiador
deben considerarse en dos momentos: antes y despus de verificado el pago.
a)
Derechos del fiador antes del pago.
Ciertas circunstancias pueden sobrevenir que inspiren al fiador el justo temor de

que no lograr que se le reembolse una vez efectuado el pago y que sus acciones con tal
objeto resultarn ilusorias. En tales circunstancias, el fiador tendr derecho para que el
deudor principal le obtenga el relevo o le caucione las resultas de la fianza o consigne
- 131 -
medios de pago, conforme lo sealado en el inciso primero del artculo 1369 del Cdigo
Civil.
a.1)
Relevo de la fianza
En primer lugar, el fiador tiene derecho a que el deudor o tenga que se le releve de
la fianza; no puede relevarle l mismo porque es extrao al contrato. Puede, asimismo,
exigir que el deudor le caucione las resultas de la fianza. La caucin puede consistir en una
hipoteca, una prenda o una fianza. Esta fianza se denomina contrafianza. Por ltimo, el
fiador puede exigir del deudor que consigne medios suficientes para efectuar el pago. Por
tratarse de una obligacin alternativa, la eleccin de las medidas indicadas corresponde al
deudor. Es importante recalcar que, conforme lo dispuesto en el inciso final del artculo
2369 del Cdigo Civil, no se conceden los derechos indicados al que afianz contra la
voluntad del deudor.
El artculo 2369 enumera taxativamente las circunstancias que autorizan al fiador
para ejercitar los derechos anotados:
i.
Cuando el principal deudor disipa o aventura temerariamente sus bienes,
conforme al primer nmero del artculo 2369 del Cdigo Civil.
ii.
Cuando el deudor se oblig a obtener el relevo de la fianza dentro de cierto
plazo y ste ha vencido, conforme al segundo nmero del artculo 2369 del Cdigo Civil.
iii.
Cuando se ha cumplido la condicin o vencido el plazo y se hace, en
consecuencia, exigible la obligacin en todo o en parte, conforme al tercer nmero del
iv.
Cuando hubieren transcurrido cinco aos desde el otorgamiento de la
fianza, conforme al cuarto nmero del artculo 2369 del Cdigo Civil. Sin embargo, no
podr hacerlo cuando la fianza se ha constituido por un tiempo determinado ms largo o
cuando la fianza se contrajo para asegurar obligaciones que no estn destinadas a
extinguirse en un tiempo determinado.
v.
Cuando haya temor fundado de que el deudor principal se fugue, no
dejando bienes races suficientes para el pago de la deuda, conforme al quinto nmero del
Fiador y deudor estn obligados, recprocamente a darse aviso del pago. La falta de
oportuno aviso puede traer como consecuencia que uno pague lo que el otro ha pagado y
privarles de excepciones que podran haber hecho valer.
Si el deudor paga sin dar aviso al fiador ser responsable para con ste de lo que,
ignorando la extincin de la deuda, pagare de nuevo, pero tendr accin contra el acreedor
por el pago indebido conforme lo dispuesto en el artculo 2376 del Cdigo Civil. El
deudor, pues, debe reembolsar al fiador y puede repetir contra el acreedor.
- 132 -
Si paga el fiador sin aviso al deudor, se produce una doble consecuencia: en primer
lugar, conforme al inciso segundo del artculo 2377 del Cdigo Civil, en caso que el deudor
pague la deuda por su parte no tendr el fiador recurso alguno contra l pero podr
intentar contra el acreedor la accin del deudor por el pago indebido; y, en segundo lugar,
el pago precipitado del fiador puede privar al deudor de las excepciones que pudo oponer
al acreedor, pudiendo oponer dichas excepciones al fiador cuando ste intente las acciones
encaminadas al reembolso, conforme lo sealado en el primer inciso del artculo 2377 del
Cdigo Civil.
b)
Derechos del fiador despus del pago.
b.1)
Accin de reembolso.
Se la denomina accin personal en atencin a su origen, porque es propia del

fiador, a diferencia de la accin subrogatoria en que el fiador ejercita los derechos de su
acreedor, cuyo lugar pasa a ocupar, en virtud de la subrogacin que opera en su favor. El
fundamento de esta accin es variable. Si la fianza se constituye por encargo del deudor, es
el resultado de un mandato. Si la fianza se otorga sin oposicin del deudor, puede
estimarse que existe una agencia oficiosa. El artculo 2370 del Cdigo Civil dispone: El
fiador tendr accin contra el deudor principal para el reembolso de lo que haya pagado por l con
intereses y gastos, aunque la fianza haya sido ignorada del deudor.
La accin de reembolso permite al fiador quedar totalmente indemne de las
consecuencias de la fianza. La accin de reembolso comprende:
i.
Debe el deudor reembolsar lo que el fiador haya pagado por l, conforme lo
ii.
Tiene el fiador, asimismo, derecho a que se le paguen los correspondientes
intereses.
iii.
La accin de reembolso comprende los gastos.
iv.
Tambin deben pagarse al fiador los perjuicios que haya sufrido.
Cuatro condiciones o requisitos son necesarios para que el fiador pueda ejercitar la
accin personal o de reembolso:
i.
Que no se encuentre privado de la accin.
ii.
Que haya pagado la deuda.
iii.
Que el pago haya sido til.
iv.
Que entable la accin en tiempo oportuno.
- 133 -
Suele el fiador encontrarse privado de la accin de reembolso:

i.
Est privado de la accin, por razones obvias, el fiador de una obligacin
natural, cuando la obligacin del principal deudor es puramente natural y no se haya
validado por la ratificacin o por el lapso del tiempo, conforme lo sealado en el primer
nmero del artculo 2375 del Cdigo Civil.
ii.
No tiene accin de reembolso el fiador que se oblig contra la voluntad del
deudor principal, conforme lo sealado en el segundo nmero del artculo 2375 del
Cdigo Civil.
iii.
No tiene el fiador accin de reembolso cuando paga sin dar aviso al deudor
y ste paga igualmente la deuda, conforme al inciso segundo del artculo 2377 del Cdigo
Civil.
Para entablar la accin de reembolso es menester que el fiador haya pagado la
deuda. Aunque el CC se refiere al pago, es justo hacer extensiva la regla a los casos en que
el fiador extinga la deuda por otro medio que le signifique un sacrificio pecuniario, como
una dacin en pago o una compensacin. Si la obligacin se extingue por algn medio no
oneroso para el fiador, es obvio que no tiene accin de reembolso, conforme lo dispuesto
en el artculo 2374 del Cdigo Civil.
Asimismo, el pago del fiador debe ser til, entendindose tal cuando ha sido capaz
de extinguir la obligacin. Por este motivo, el tercer nmero del artculo 2375 dispone que
el fiador no tiene accin de reembolso cuando por no haber sido vlido el pago del fiador
no ha quedado extinguida la deuda.
Como es lgico, el fiador debe deducir la accin de reembolso despus del pago y,
por regla general, podr hacerlo inmediatamente de haberlo verificado. Por excepcin, no
podr entablar la accin cuando la obligacin principal no era an exigible, estoes, si el
fiador pag anticipadamente, conforme lo dispuesto en el artculo 2373 del Cdigo Civil.
Por otra parte, el fiador deber entablar la accin antes de que prescriba. El plazo de
prescripcin es de cinco aos, contados desde el pago o desde que se hizo exigible la
obligacin principal, en su caso.
La accin de reembolso se dirige contra el deudor, pero es menester hacer algunos
distingos para determinar las condiciones en que el fiador puede ejercerla cuando son
varios deudores:
i.
Si la obligacin es simplemente conjunta, por la accin de reembolso el
fiador slo podr reclamar la cuota que corresponda a cada uno de los deudores.
ii.
Si la obligacin es solidaria, hay que distinguir dos situaciones: primero,
cuando el fiador haya afianzado a todos los deudores podr pedir el reembolso del total a
cualquiera, conforme lo sealado en el artculo 2372 del Cdigo Civil; y, segundo, en caso
de haber afianzado a uno de los deudores, el fiador puede reclamar el total al afianzado y
nada a los dems deudores, conforme al artculo 2372 del Cdigo Civil. En el segundo caso
no tendr contra los dems sino las acciones que le correspondan como subrogado en las
- 134 -
del deudor a quien ha afianzado, de acuerdo al artculo 2372 del Cdigo Civil. Por lo tanto,
privado de la accin de reembolso tiene a salvo el fiador, en cambio, la accin
subrogatoria, y por su intermedio puede cobrar a cada uno de los restantes codeudores su
cuota, como si el pago lo hubiera realizado el deudor afianzado.
b.2)
Accin subrogatoria.
El tercer nmero del artculo 1610 del Cdigo Civil dispone que se opera la
subrogacin legal a favor del que paga una deuda ajena a la que est obligado
subsidiariamente. Cumplida por el fiador la obligacin, se extingue respecto del acreedor
satisfecho de su crdito, pero subsiste ntegramente a favor del fiador que efectu el pago.
El fiador que paga, por lo tanto, dispone de dos acciones para lograr el reembolso: la
accin personal y la accin subrogatoria. Por lo general, la accin subrogatoria ser ms
ventajosa porque permite al fiador gozar de las diversas garantas, privilegios, prendas e
hipotecas, de que gozaba el acreedor.
Por excepcin, el fiador no goza de la accin subrogatoria en los siguientes casos:
i.
Como se comprende, no puede ejercer la accin subrogatoria el fiador de
una obligacin natural.
ii.
Tampoco dispone de esta accin el fiador que pag sin dar aviso al deudor
que, ignorante de la extincin de la deuda, pagare de nuevo. En este caso, el fiador no
dispone de ninguna accin contra el deudor, y slo puede intentar contra el acreedor la
accin de pago de lo no debido, conforme a lo dispuesto en el artculo 2377 del Cdigo
Civil.
La accin subrogatoria puede el fiador encaminarla contra el deudor principal,
contra los codeudores solidarios o contra los cofiadores. Tal es la regla general del artculo
1612 del Cdigo Civil que seala que la subrogacin traspasa al fiador que paga todos los
derechos del acreedor.
Las diferencias entre la accin de reembolso y la accin subrogatoria son
principalmente las siguientes:
i.
La accin personal o de reembolso corresponde al fiador por derecho
propio. Por la accin subrogatoria el fiador ejercita los derechos del acreedor como
consecuencia que le sustituye y ocupa su lugar.
ii.
La accin personal comprende todo lo que el fiador pag, con intereses y
gastos y aun los perjuicios que hubiere sufrido. La accin subrogatoria slo faculta al
fiador para reclamar, estrictamente, lo que pag al acreedor.
iii.
La accin personal no tiene garantas de ninguna clase. La accin
subrogatoria est rodeada de todas las garantas que aseguraban al acreedor el
cumplimiento de la obligacin.
- 135 -
iv.
En caso de pago parcial, el fiador que ejercita la accin personal concurre en
igualdad de condiciones con el acreedor para el pago del saldo. Ejercitando la accin
subrogatoria el primer acreedor goza de preferencia, de acuerdo con lo dispuesto en el
inciso segundo del artculo 1612 del Cdigo Civil.
v.
La prescripcin de la accin de reembolso corre desde el pago y,
excepcionalmente, desde que la obligacin principal se hizo exigible cuando el fiador
efectu un pago anticipado. La prescripcin de la accin subrogatoria corre desde que se
hizo exigible la obligacin principal en manos del primitivo acreedor.
b.3)
Accin del fiador contra su mandante.
El fiador que se obliga por encargo de un tercero dispone, todava, de una tercera
accin: puede accionar contra el tercero por cuyo encargo se constituy fiador. El artculo
2371 del Cdigo Civil prescribe: Cuando la fianza se ha otorgado por encargo de un tercero, el
fiador que ha pagado tendr accin contra el mandante, sin perjuicio de la que le competa contra el
principal deudor. Toca al fiador elegir la que juzgue ms conveniente de las diversas
acciones que le corresponden.
3.9.3
Efectos entre los cofiadores.
Cuando son varios los fiadores la deuda se divide entre ellos, de pleno derecho, en
cuotas iguales. La divisin de la deuda en cuotas iguales no tiene lugar en caso de
insolvencia de un cofiador o cuando se ha limitado la responsabilidad a una cuota o suma
determinada.
a)
Derechos del cofiador que paga ms de lo que le corresponde.
El fiador que paga ms de lo que le corresponde beneficia a sus cofiadores y tiene

derecho a que le reembolsen el exceso pagado. El artculo 2378 del Cdigo Civil dispone:
El fiador que paga ms de lo que proporcionalmente le corresponde, es subrogado por el exceso en
los derechos del acreedor contra los cofiadores.
En caso de insolvencia del fiador, la accin respectiva podr intentarse contra el
subfiador. El artculo 2380 del Cdigo Civil dispone: El subfiador, en caso de insolvencia del
fiador por quien se oblig, es responsable de las obligaciones de ste para con los otros fiadores.
- 136 -
b)
Excepciones de los cofiadores.
Los cofiadores pueden oponerse, entre s, las excepciones reales y las suyas
personales. El artculo 2379 del Cdigo Civil expresa: Los cofiadores no podrn oponer al que
ha pagado, las excepciones puramente personales del deudor principal. Tampoco podrn oponer al
cofiador que ha pagado, las excepciones puramente personales que correspondan a ste contra el
acreedor y de que no quiso valerse.
3.10
Extincin de la Fianza.
Se extingue la fianza por va de consecuencia cada vez que se extinga, por un

medio legal, la obligacin principal. La fianza se extingue por va directa cuando cesa la
responsabilidad del fiador, aunque la obligacin principal se conserve vigente. La
extincin de la fianza, por una u otra va, puede ser total o parcial.
a)
Extincin de la fianza por va consecuencial.
Lo accesorio no puede subsistir sin lo principal. Por ende, la extincin de la

obligacin principal acarrea la extincin de la fianza. El tercer nmero del artculo 2381 del
Cdigo Civil previene que la fianza se extingue, en todo o en parte, por la extincin de la
obligacin principal en todo o en parte. Puede el fiador prevalerse, por lo tanto, de la
extincin de la obligacin principal, cualquiera sea la causa que la produzca: pago, dacin
en pago, compensacin, prescripcin, etc. Solamente la nulidad de la obligacin principal
por la relativa incapacidad del deudor deja subsistente la fianza, por ser la incapacidad
una excepcin personal que el fiador consecuencialmente no puede invocar, conforme lo
b)
Extincin de la fianza por va principal.
La fianza se extingue, asimismo, por va directa, por los modos generales de

extinguirse las obligaciones, conforme lo dispuesto en el artculo 2381 del Cdigo Civil.
Unas veces la causa que extingue la fianza extingue igualmente la obligacin principal; as
ocurre cuando el fiador paga la deuda. Otras veces la obligacin principal subsiste, como
cuando el acreedor releva al fiador de la fianza.
La ley se refiere especialmente a la dacin en pago y a la confusin como modos de
extinguir la fianza. La dacin en pago extingue irrevocablemente la fianza, aunque
despus sobrevenga eviccin del objeto dispone el artculo 2382 del Cdigo Civil. En
cuanto a la confusin, el artculo 2383 del Cdigo Civil dispone: Se extingue la fianza por la
- 137 -
confusin de las calidades de acreedor y fiador, o de deudor y fiador, pero en este caso la obligacin
del subfiador subsistir.
La fianza tiene, adems, modos peculiares de extinguirse:
i.
Se extingue la fianza por el relevo de la fianza en todo o en parte por el
acreedor al fiador, conforme lo sealado en el primer nmero del artculo 2381 del Cdigo
Civil. La obligacin principal, en tal evento, subsiste.
ii.
Se opera, asimismo, la extincin de la fianza, cuando el acreedor por hecho
o culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador tena derecho de subrogarse,
conforme lo sealado en el segundo nmero del artculo 2381 del Cdigo Civil. La fianza,
en este caso, se extingue hasta la concurrencia de lo que el fiador hubiera podido obtener
del deudor principal o de los otros fiadores por medio de la subrogacin legal, conforme lo
- 138 -
CAPTULO
III
CONTRATOS REALES
1.
COMODATO
1.1
Concepto
El artculo 2174 inciso 1 Cdigo Civil dispone: El comodato o prstamo de uso es un

contrato en que una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie, mueble o raz, para
que haga uso de ella, y con cargo de restituir la misma especie despus de terminado el uso.
1.2
Caractersticas
a)
Real: artculo inciso 2 del Cdigo Civil. Este contrato no se perfecciona sino
por la tradicin de la cosa.
b)
Gratuito: es de la esencia del comodato.
c)
Unilateral: slo el comodatario se obliga, a restituir la cosa. La entrega de la
cosa no es obligacin sino requisito del contrato.
d)
Ttulo de mera tenencia: el comodante conserva el dominio y la posesin de
la cosa.
1.3
Cosas que pueden ser objeto de comodato
Deben tratarse de cosas no fungibles, porque debe restituirse la misma cosa. Puede
ser mueble o raz.
El comodato sobre cosa ajena es vlido pero inoponible al dueo, que puede
reclamar la cosa. El comodatario no tiene accin contra el comodante (artculo 2188 del
Cdigo Civil).
1.4
Prueba del comodato
El comodato puede probarse por cualquier medio. No rigen las limitaciones a la

prueba testimonial (artculo 2175 Cdigo Civil).
- 139 -
1.5
Efectos del Comodato
1.5.1
Obligaciones del comodatario
a)
Conservar la cosa.
Responde de culpa levsima (artculo 2178 del Cdigo Civil) aunque puede
responder de otra clase de culpa (artculo 2179 del Cdigo Civil). No es responsable
deterioro cuando:
i)
Proviene de la naturaleza de la cosa o de su uso legtimo.
ii)
Proviene del caso fortuito. Sin embargo, responde del caso fortuito cuando
se hace expresamente cargo del caso fortuito; cuando el caso fortuito ha sobrevenido por
culpa suya; cuando ha empleado indebidamente la cosa o se ha constituido en mora de
restituir; y, cuando en un accidente prefiere salvar las cosas propias que la prestada
(artculo 2178).
b)
Usar la cosa en los trminos convenidos o segn su uso ordinario.
c)
Restituir la cosa prestada.
La restitucin tiene lugar en la poca estipulada o despus de haber hecho su uso

convenido.
El comodante excepcionalmente puede reclamar anticipadamente la restitucin: si
muere el comodatario; si le sobreviene una necesidad imprevista y urgente de la cosa; y, si
el comodatario hace uso indebido de la cosa.
El comodatario puede negarse a restituir:
i)
Para la seguridad de las indemnizaciones que le deban (derecho legal de
retencin, artculo 2193 del Cdigo Civil).
ii)
Cuando la cosa se embargue en su poder por orden judicial (artculo 2183
Cdigo Civil).
iii)
Caso que la cosa haya sido hurtada, perdida o robada, el comodatario debe
denunciarlo a su propietario, sino le avisa se hace responsable de los perjuicios (artculo
2183 Cdigo Civil).
iv)
Armas ofensivas u otras cosas de las cuales se sepa se trata de hacer un uso
criminal, deber ponerlas en disposicin del juez (artculo 2184 del Cdigo Civil).
v)
Cuando el comodante ha perdido la razn y carece de curador (artculo
2184 del Cdigo Civil).
vi)
Cuando el comodatario descubre que era el verdadero dueo de la cosa
(artculo 2185 del Cdigo Civil).
- 140 -
La restitucin debe hacerse al comodante o a la persona que tenga derecho a

recibirla. Si la cosa la prest un incapaz, con permiso de su representante, se le puede
devolver al incapaz (artculo 2181 del Cdigo Civil).
1.5.2
Obligaciones del comodante
a)
Pagar las expensas de conservacin de la cosa: si han sido de carcter
extraordinario y, adems, necesarias y urgentes (artculo 2191 del Cdigo Civil).
b)
Indemnizar perjuicios que le haya causado al comodatario la mala calidad o
condicin de la cosa, la que debe reunir las siguientes condiciones (artculo 2193 del
Cdigo Civil):
i)
Que haya sido conocida esta calidad y no declarada por el comodante.
ii)
Que sea de tal naturaleza que fuera probable que ocasionare perjuicios.
iii)
Que el comodatario con mediano cuidado no haya podido conocerlo o
precaver los perjuicios.
1.6
Comodato Precario.
El comodante puede en cualquier tiempo recobrar la cosa (artculo 2194 del Cdigo
Civil). Tambin cuando no se presta la cosa para un servicio particular ni se fija un tiempo
para la restitucin (artculo 2195 inciso 1 del Cdigo Civil).
Tambin constituye precario el goce gratuito de cosa ajena sin ningn ttulo que lo
legitime, tolerado por el dueo o que se verifica por ignorancia del dueo (artculo 2195
inciso 2 del Cdigo Civil).
- 141 -
Cuadro sinptico Comodato
Regulacin Legal
Concepto.
(artculo 2174)
Caractersticas
Cosas que pueden ser dadas en
comodato
Prueba del comodato
Obligaciones de comodatario
Culpa del comodatario
Restitucin anticipada de la cosa
Caso en que puede negarse la

restitucin
Accin para pedir la restitucin
Artculos 2174 al 2195 del Cdigo Civil

Es un contrato en el que una de las partes
entrega a otra gratuitamente una especie,
raz o mueble, para que haga uso de ella,
con cargo de restituir la misma especie una
vez terminado el uso. El contrato no se
perfecciona sino por la tradicin de la cosa.
Contrato real, gratuito, unilateral, principal,
nominado, de libre discusin, individual,
definitivo, de ejecucin diferida, ttulo de
mera tenencia.
Cosas no fungibles, muebles o raz, propias
o ajenas.
No rigen las limitaciones de la prueba
testimonial de los artculos 1708 y 1709
(artculo 2175).
Conservar la cosa, usar la cosa en los
trminos estipulados o segn su uso
ordinario y restituir la cosa.
Por regla general responde de culpa
levsima. No responde de deterioros por
naturaleza de la cosa, uso legtimo de la
misma y caso fortuito.
Cuando muere el comodatario, cuando
sobreviene una necesidad urgente e
imprevista de la cosa, cuando termina o no
tiene lugar el servicio para el cual fue
prestado la cosa y cuando hace un uso
indebido.
Derecho legal de retencin, cosa perdida,
hurtada o robada al dueo, cuando la cosa
ha sido embargada en su poder, armas
ofensivas o cosas de uso criminal,
comodante pierde el juicio y carece de
curador y cuando descubre que l es el
dueo de la cosa.
Accin personal nacida del comodato en
contra del comodatario o de sus herederos.
Comodante dueo: accin reivindicatoria.
- 142 -
Obligaciones posteriores del

comodante
Varios comodatarios
Transmisibilidad
Responsabilidad herederos
Comodato Precario
(artculo 2194)
Tramitacin
Pagar las expensas extraordinarias,

necesarias y urgentes de conservacin de la
cosa y los perjuicios por la mala calidad o
condicin de la cosa (conocida y no
declarada, posible ocasionar perjuicios y que
con cuidado mediano el comodatario no
pudo precaverlo).
Solidariamente responsables de la
indemnizacin de perjuicios. La obligacin
de restituir es indivisible.
Muere comodante: puede el comodatario
seguir usando la cosa y restituir a los
herederos. Muere el comodatario: no
pueden los herederos seguir usando la cosa
(intuito personae), salvo servicio particular
Enajenan sin conocimiento del comodato
constituido sobre el bien: hay accin
reivindicatoria o accin contra los herederos
por el precio o para que le cedan sus
acciones. Con conocimiento: indemnizacin
de perjuicios + persecucin criminal ( delito
de estafa)
El comodato toma el ttulo de precario,
cuando el comodante se reservar la facultad
de pedir la restitucin de la cosa prestada en
cualquier tiempo; y adems cuando no se
presta para un servicio particular ni se fija
tiempo para su restitucin. Finalmente es
precario cuando se refiere slo tenencia de
una cosa ajena, sin previo contrato y por
ignorancia o mera tolerancia del dueo.
Juicio sumario (artculo 680 N 6 del Cdigo
de Procedimiento Civil).
- 143 -
2.
MUTUO
2.1
Concepto
Artculo 2196 del Cdigo Civil. El mutuo o prstamo de consumo es un contrato en que
una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras
tantas del mismo gnero y calidad.
2.2
Caractersticas
a)
Real, artculo 2197 del Cdigo Civil. No se perfecciona el contrato de mutuo
sino por la tradicin, y la tradicin transfiere el dominio.
b)
Unilateral, slo se obliga el mutuario, a restituir.
c)
Naturalmente oneroso: as es en la Ley 18.010; en el Cdigo Civil es
naturalmente gratuito.
d)
Ttulo traslaticio de dominio.
2.3
Cosas que pueden ser objeto de mutuo

Debe tratarse de cosas fungible.
2.4

a)
b)
2.5
Mutuante: debe ser capaz de enajenar y dueo de las cosas.

Mutuario: debe ser capaz de obligarse.
Efectos
a)
Obligacin del mutuario

Restituir las cosas.
Si es prstamo de dinero: por regla general devengan reajustes e intereses.
Si son cosas fungibles, debe restituir igual cantidad de cosas del mismo gnero y
calidad; si no es posible, debe restituir su equivalente en dinero.
b)
Obligacin del mutuante

Indemnizar los perjuicios derivados de la mala calidad o vicios ocultos de la cosa,
que deben reunir las siguientes condiciones:
- 144 -
i)
ii)
iii)
Que haya sido conocida esta calidad y no declarada por el mutuante.

Que fuera probable que ocasionaren perjuicios.
Que el mutuario no haya podido conocerlo o precaver los perjuicios.
Cuadro sinptico Mutuo

Regulacin legal
Concepto
Caractersticas
Cosas que se pueden dar en mutuo

Obligaciones del mutuario
Restitucin de cosa dinero
Sistema de reajuste en Chile
Restitucin cosa que no sea dinero
Artculos 2196 al 2209 del Cdigo Civil

El mutuo o prstamo de consumo es un
contrato en el que una de las partes
entrega a otra cierta cantidad de cosas
fungibles con cargo de restituir otras
tantas del mismo gnero y calidad.
Real, unilateral, oneroso, conmutativo,
principal, individual, definitivo,
nominado, de ejecucin diferida, ttulo
traslaticio de dominio (artculo 2197 del
Cdigo Civil)
Cosas fungibles (aquellas que tienen el
mismo poder liberatorio)
Mutuante: capaz de enajenar y dueo de
las cosas que enajena. Mutuario: capaz de
obligarse.
Debe restituir otra tantas cosas del mismo
gnero y calidad
La reajustabilidad no se presume. Por
regla general rige el principio
nominalista. Las partes pueden pactar un
sistema de reajuste, salvo que sean
empresas bancarias o financieras,
cooperativa de ahorro o de crdito, en
que deber ser autorizado por el Banco
Central so pena de nulidad de la
estipulacin.
Sueldo vital, IPC, UTM, UTA, UF
Se deber restituir igual cantidad de cosas
del mismo gnero y calidad. Si no es
posible o el mutuante no lo exige podr
pagar el mutuario lo que valgan las cosas
en tiempo y lugar en que ha debido
hacerse el pago (artculo 2198 del Cdigo
Civil).
- 145 -
poca de la restitucin
Intereses
Concepto.
Cdigo Civil
Ley 18.010
Cdigo de Comercio
Tipos de intereses
Inters legal, convencional y corriente
Inters Corriente
Convencional: fijado por las partes. En su

silencio: 10 das desde la entrega art. 13
ley 18.010 y 2200 del Cdigo Civil. En las
operaciones de crdito de dinero no
puede pactarse un trmino inferior a 10
das (salvo art. 10 ley 18010)
Es el provecho o remuneracin que recibe
el mutuante como precio del capital que
entrega al mutuario. Son frutos civiles de
acuerdo al artculo 647 del Cdigo Civil
No se deben intereses sin estipulacin
expresa. Artculo 2205: se pueden
estipular intereses en dinero o en cosas
fungibles.
La gratuidad no se presume. Artculo 12.
Devengan intereses corrientes sobre el
capital o el capital reajustado segn el
caso.
La gratuidad en los contratos mercantiles
no se presume, stos generarn intereses
legales, salvo que las partes estipulen lo
contrario. Artculo 798 del Cdigo de
Comercio.
-Forma en que se fija su tasa: legales,
corrientes y convencionales.
-Causa: por el uso o penales.
-Fuente: estipulados por las partes o por
la ley.
Inters legal= inters corriente o mximo
bancario. Es la regla general. Por
excepcin el inters legal es distinto
(C.Trib. 1.5% por cada mes o fraccin de
mes de retraso). Inters corriente: es el
inters promedio cobrado por los Bancos
y sociedades financieras establecidas en
Chile en las operaciones que realicen en el
pas. Art. 6 ley 18010
Se publica la tasa por la SBIF en el Diario
Oficial cada quincena, en pos de las
operaciones realizadas en cada mes
calendario, para tener vigencia durante el
mes siguiente hasta el da antes de la
prxima publicacin
- 146 -
Inters Mximo Convencional
Anatocismo
Concepto
Regulacin Cdigo Civil
Regulacin Ley 18010
Presuncin simplemente legal de pago

de
intereses y reajustes
Pago anticipado
Obligacin del mutuante
Inters por el uso: 50% del inters

corriente al momento de la convencin.
Sancin se rebajan al corriente. Inters
penal: se rebajan al mximo convencional
Consiste en que los intereses devengados
y no pagados al acreedor se capitalizan y
devengan, a su vez, intereses
Artculo 1559 N 3: Los intereses
atrasados no producen intereses.
Artculo 9: Podr estipularse el pago de
intereses sobre intereses, capitalizndolos
en cada vencimiento o renovacin. En
ningn caso la capitalizacin podr
hacerse por periodos inferiores a 30 das.Se presume el anatocismo
Si el acreedor otorga carta de pago del
capital sin reservarse expresamente los
intereses se presumirn pagados. La
imputacin se hace primero a los
intereses y luego al capital. Los reajustes
se presumen pagados segn art. 17 ley
18.010
Art. 10 ley 18.010 el derecho a pagar
anticipadamente es irrenunciable, incluso
en contra del acreedor, salvo que el
prepago sea inferior al 25% del saldo de la
obligacin en que requiere su
consentimiento.
Indemnizar perjuicios por la mala calidad
o vicios ocultos de la cosa.
- 147 -
3.
DEPSITO
3.1
Concepto
Llmase en general depsito el contrato en que se confa una cosa corporal a una persona
que se encarga de guardarla y de restituirla en especie (artculo 2211).
3.2
Caractersticas
a)
Real, artculo 2212, El contrato se perfecciona por la entrega que el depositante
hace de la cosa al depositario.
b)
Unilateral, slo se obliga el depositario, a restituir la cosa.
3.3
Clasificaciones.
a)
b)
Depsito propiamente tal: voluntario y necesario.

Secuestro: convencional y judicial.
4.
DEPSITO VOLUNTARIO
4.1
Concepto
El artculo 2215 del Cdigo Civil seala que El depsito propiamente dicho es un
contrato en que una de las partes entrega a la otra una cosa corporal y mueble para que la guarde y
la restituya en especie a voluntad del depositante.
4.2
Objeto del depsito

Debe recaer sobre un bien corporal mueble.
4.3
Capacidad (artculo 2218 del Cdigo Civil)
Se requiere la capacidad general, pero:

a)
Si el depositante es incapaz, el contrato adolece de nulidad pero sta slo lo
aprovecha a l. El depositario contrae vlidamente las obligaciones de tal.
- 148 -
b)
Si el depositario es incapaz, el depositante puede:
b.1)
Reclamar la cosa depositada mientras est en poder del depositario.
b.2)
Si el depositario la enajen, slo tiene accin en su contra en cuanto se
hubiese hecho ms rico.
b.3)
Reivindicarla de terceros poseedores.
4.4
Error en el depsito voluntario
Slo produce consecuencias el error del depositario acerca del depositante, o el

descubrimiento de que la cosa acarrea peligro, Permite restituir inmediatamente el
depsito (artculo 2216 del Cdigo Civil).
4.5
Prueba en el depsito voluntario
Si la cosa es de un valor mayor a 2 UTM deber constar por escrito, la omisin hace
inadmisible la prueba testimonial y ser credo el depositario (artculo 2217 del Cdigo
Civil).
4.6
Obligaciones del depositario
a)
Guardar la cosa
i)
Es responsable de culpa grave o lata. Ser responsable de culpa leve si se ha
ofrecido espontneamente y si tiene inters personal en el depsito. Responder de culpa
levsima slo con estipulacin expresa (artculo 2222 del Cdigo Civil).
ii)
El depositario no tiene derecho a usar la cosa sin el consentimiento del
depositante (artculo 2220 del Cdigo Civil). El permiso puede ser expreso o presunto.
iii)
Debe respetar los sellos y cerraduras del bulto que la contiene. Si se rompen
con culpa, se estar a la declaracin del depositante acerca de la cantidad y calidad de la
cosa depositada; si se rompen sin culpa, debe probarse (artculos 2223 y 2224 del Cdigo
Civil).
iv)
El depositario no podr violar el secreto de un depsito de confianza, ni
podr ser obligado a revelarlo (artculo 2225 del Cdigo Civil).
- 149 -
b)
Restituir el depsito
b.1)
Forma de la restitucin
i)
Debe restituirse en su idntica individualidad, en especie, aunque sea
genrica o fungible (artculo 2228).
ii)
Debe restituirse con sus accesorios, accesiones y frutos (artculo 2229).
iii)
El depositario paga los gastos de transporte (artculo 2232).
iv)
No responde el depositario por el caso fortuito, pero si por esto recibe un
precio, debe restituirlo al depositante (artculo 2230).
v)
La obligacin de restituir pasa a los herederos (artculo 2231).
b.2)
Tiempo de la restitucin
A voluntad del depositante, cuando ste la reclame.

Si se estipula un plazo, ste obliga slo al depositario, quien no puede restituir
antes (artculo 2226 del Cdigo Civil). Vencido el plazo o cuando la cosa peligre o le cause
perjuicios, el depositario podr exigir al depositante que disponga de la cosa (artculo 2227
del Cdigo Civil).
b.3)
Dems aspectos de la restitucin
Se rigen por las normas del comodato.

En el depsito irregular, el depositario debe restituir otras del mismo gnero y
calidad. Si se trata de dinero, y no se entrega con precauciones que hagan imposible
tomarlo, se presume que el depositario puede usarlo (Artculo 2221 del Cdigo Civil).
4.7
Obligaciones del depositante
Puede resultar obligado a pagar los gastos de conservacin y los perjuicios (artculo
2235 del Cdigo Civil). Para garantizar el pago de estas obligaciones, el depositario tiene
derecho de retencin.
- 150 -
5.
DEPSITO NECESARIO.
5.1
Concepto
Se encuentra contenido en el artculo 2236 Cdigo Civil: El depsito propiamente

dicho se llama necesario, cuando la eleccin de depositario no depende de la libre voluntad del
depositante, como en el caso de un incendio, ruina, saqueo, u otra calamidad semejante. La
eleccin est impuesta por las circunstancias.
5.2
Peculiaridades:
Est sujeto a las mismas reglas del voluntario, pero hay reglas especiales:
a)
La premura con la que se hace imposibilita al demandante para procurarse
una prueba escrita, por lo que no se aplican las limitaciones de la prueba testimonial
2)
La responsabilidad del depositario se extiende hasta la culpa leve (artculo
c)
Depsito necesario del que se hace cargo un incapaz: la precipitacin
impide al depositante cerciorarse de la capacidad. Por esto, constituye un cuasicontrato
que obliga al depositario sin la autorizacin de su representante legal (artculo 2238 del
Cdigo Civil).
d)
Depsito de efectos en hoteles y posadas: se asimila al depsito necesario
6.
SECUESTRO
6.1
Concepto
Artculo 2249 del Cdigo Civil. El secuestro es el depsito de una cosa que se disputan
dos o ms individuos, en manos de otro que debe restituirla al que obtenga una decisin a su favor.
El depositario se llama secuestre.
6.2
Clases de secuestro (artculo 2252 del Cdigo Civil).
a)
Convencional: se constituye por acuerdo de voluntad de las personas que
disputan el objeto litigioso.
- 151 -
b)
6.3
Secuestro judicial: se constituye por decreto del juez.
Diferencias entre secuestro y depsito.
a)
El depsito recae sobre muebles, el secuestro puede recaer sobre muebles e
inmuebles (artculo 2251 del Cdigo Civil).
b)
En el depsito, el depositario restituye a voluntad del depositante. El
secuestre no puede restituir la cosa mientras no recaiga sentencia de adjudicacin o por
voluntad unnime de las partes si fuese convencional (artculo 2256 del Cdigo Civil).
c)
El depositario debe restituir al depositante o a quien tenga derecho a recibir
en su nombre. Dictada la sentencia, el secuestre debe restituir al adjudicatario (artculo
6.4
Derechos y facultades del secuestre
a)
En caso de perder la tenencia, puede reclamarla contra toda persona
b)
El secuestre de un inmueble tiene relativamente a su administracin las
facultades y deberes de un mandatario y debe dar cuenta (artculo 2255 Cdigo Civil).
6.5
Secuestro judicial
El demandante, en cualquier estado del juicio, an cuando no est contestada la

demanda, puede solicitar el secuestro de la cosa que es objeto de la demanda, para
asegurar el resultado de la accin (Artculo 290 del Cdigo de Procedimiento Civil).
Procede cuando:
a)
Se reivindica una cosa corporal mueble y hubiere motivo de temer que se
pierda o deteriore en manos del poseedor.
b)
Se entablan acciones con relacin a una cosa mueble determinada y existan
motivos de temer que se pierda en manos del tenedor.
El secuestro judicial recae slo sobre muebles. El secuestre tiene la administracin
de los bienes secuestrados y podr venderlos con autorizacin judicial si son susceptibles
de deterioro o su conservacin es difcil.
Cesado el cargo de secuestre deber rendir cuenta. El secuestre tiene derecho a
remuneracin que fijar el juez.
- 152 -
Cuadro sinptico del depsito

Regulacin legal
Concepto
Caractersticas
Clasificaciones
Depsito propiamente tal voluntario
Error en el depsito
Artculo 2211 al 2257 del Cdigo Civil

Llmese en general depsito, el contrato
en que se entrega una cosa corporal a otra
persona que se encarga de guardarla y de
restituirla en especie. La cosa depositada
se llama tambin depsito.
Contrato real, unilateral, ttulo de mera
tenencia, principal, gratuito, nominado,
de libre discusin, individual, definitivo,
de ejecucin diferida.
Depsito propiamente tal (voluntario o
necesario) y secuestro.
Depsito propiamente dicho es un
contrato en el que una de las partes
entrega a otra una cosa corporal y mueble
para que la guarde y la restituya en
especie a voluntad del depositante.
-Ambos requieren la capacidad general
para celebrar actos y contratos.
- Depositante incapaz: nulo el contrato,
pero el comodatario contrae todas las
obligaciones de tal.
-Depositario incapaz: el depositante
puede accionar contra el incapaz mientras
la cosa est en su poder. Si la ha
enajenado slo hasta concurrencia de lo
que se hubiese hecho ms rico en virtud
del depsito, sin perjuicio de las acciones
contra terceros poseedores y sin perjuicio
de las penas por el dolo del depositario, si
hubiere.
Error en la persona, en la sustancia,

calidad, cantidad del depsito no invalida
el contrato. Salvo error del depositario en
la persona del depositante o cuando el
depsito le acarrea perjuicio puede
restituir inmediatamente el depsito.
- 153 -
Prueba del depsito
Obligaciones del depositario
Obligacin de conservar la cosa y culpa

del depositario
Obligacin de respetar sellos y

cerraduras
Obligacin de restitucin
Caso fortuito
Gastos de restitucin
poca de la restitucin
Depsito irregular
Debe constar por escrito cuando contenga

la entrega o promesa de una cosa que
valga ms de 2 UTM. La omisin acarrea
que sea credo el depositante: hecho del
depsito, cosa depositada y hecho de la
restitucin.
Guardar la cosa con la debida fidelidad y
restituirla a requerimiento del
depositante.
Por regla general responde de culpa
grave, salvo que se haya ofrecido como
depositario y pretendido que se le
prefiera a otra persona o cuando el
depsito le reporta beneficio, como si se le
permite usar la cosa o se le concede
remuneracin. Responde por culpa
levsima si lo estipulan.
Su infraccin acarrea como consecuencia
que se estar a la declaracin del
depositante en cuanto al nmero y
calidad del depsito. Se presume la culpa
del depositario por fractura o forzamiento
Regla general a voluntad del depositante.
Debe restituir en especie (aunque la cosa
sea fungible) + accesorios y frutos.
No responde el depositario, pero si por el
accidente hubiese recibido el precio u otra
cosa deber restituir al depositante lo que
se le haya dado.
A cargo del depositario.
A voluntad del depositante, cuando ste
la reclame. Si se estipula un plazo, ste
obliga slo al depositario, quien no puede
restituir antes. Vencido el plazo o cuando
la cosa peligre o le cause perjuicios, el
depositario podr exigir al depositante
que disponga de la cosa.
Aquel en que el depositario es obligado a
restituir otra cosa del mismo gnero y
calidad. Ttulo traslaticio de dominio.
Ejemplo, depsito de dinero en Bancos e
instituciones de ahorro (sin arca u otras
precauciones).
- 154 -
Rigen 2181 y 2185 del comodato
Depsito necesario
Reglas especiales
Depositario incapaz
Depsito de efectos
Excepcin a la prueba testimonial
Debe hacerse la restitucin al depositante

o a quien tenga derecho de recibir. Cesa la
obligacin de restituir si el depositario
descubre que la cosa es suya, salvo
disputa de dominio (salvo que pueda
probar breve y sumariamente). No es
lcito suspender la restitucin, excepto:
Derecho legal de retencin, cosa perdida,
hurtada o robada al dueo, cuando la
cosa ha sido embargada en su poder,
armas ofensivas o cosas de uso criminal,
comodante pierde el juicio y carece de
curador
Artculo 2236 del Cdigo Civil. El
depsito propiamente dicho se llama
necesario cuando la eleccin del
depositario no depende de la libre
voluntad del depositante, como en el caso
de un incendio, ruina, saqueo u otra
calamidad semejante.
Por regla general se rige por las normas
del depsito voluntario, salvo: no rigen
las limitaciones de la prueba testimonial y
el depositario es responsable solo hasta la
culpa leve.
Genera un cuasicontrato si el depositario
(sin la autorizacin de su representante
legal) es un adulto que no tiene la libre
administracin de sus bienes, pero que
est en su sana razn
Al depsito de efectos en hoteles y
posadas y respecto de los
administradores de fondas, cafs, casas de
billar y baos se les aplica las normas del
depsito necesario.
En principio no rigen las limitaciones a la
prueba testimonial, salvo que el juez la
rechace porque el demandado no le
inspira confianza o las circunstancias le
parezcan sospechosas artculo 2244 inciso
2.
- 155 -
Secuestro.
Clases de secuestro
Facultades y deberes del secuestre
Secuestro judicial
Cosas susceptibles de depsito judicial
Administracin de la cosa secuestrada
Remuneracin del secuestre
Artculo 2249. El secuestro es el depsito

de una cosa que se disputan dos o ms
individuos, debiendo restituirla al que
obtenga una decisin en su favor.
(depositario: secuestre)
Convencional: es aquel que se constituye
por acuerdo de las personas que se
disputan el objeto litigioso. Judicial: aquel
que se constituye por decreto del juez.
Podr reclamar la cosa perdida contra
toda persona, incluso contra alguno de los
depositantes si la han tomado sin el
consentimiento del otro o del juez + el
secuestre de un inmueble tiene las
facultades de mandatario en su
administracin y debe dar cuenta de sta
al futuro adjudicatario.
Artculo 290 Cdigo de Procedimiento
Civil puede el demandante en cualquiera
estado del juicio, y aun antes de
contestarse la demanda, solicitar, entre
otras medidas de seguridad, el secuestro
de la cosa objeto de la demanda.
Bienes muebles: en poder del poseedor se
tema que se pierda o deteriore (accin
reivindicatoria)+ no estando en manos del
poseedor, se tema que la cosa se pierda en
manos de la persona en la que est (solo
el secuestro convencional puede recaer
sobre bienes inmuebles)
El secuestre puede vender, con
autorizacin judicial, lo bienes sujetos a
corrupcin o susceptibles de prximo
deterioro o cuya conservacin sea muy
difcil o dispendiosa. Debe rendir cuenta
al final de su gestin, sin perjuicio de que
el tribunal pueda exigir cuentas parciales.
Es fijada por el juez, en consideracin a la
responsabilidad y trabajo que el cargo le
imponga. Artculo 516 del Cdigo de
Procedimiento Civil
- 156 -

Contratos Parte Especial

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Contratos en Particular

LOS CONTRATOS EN PARTICULAR1

CONTRATOS CONSENSUALES Y SOLEMNES

Difiere la promesa de la simple oferta, policitacin o propuesta pues supone un

Promesa y contrato prometido.

La promesa y el contrato prometido son dos actos jurdicos diferentes, aunque

efectos, segn su naturaleza. Ambos contratos se suceden: la celebracin del contrato

Cuadro comparativo entre el contrato de promesa y otras instituciones.

El contrato de promesa no otorga a ninguna

Reglamentacin del Cdigo Civil

El Cdigo Civil se ocupa de la promesa en general, sin referirla a un determinado

Caractersticas doctrinarias del contrato de Promesa.

Es, por regla general, bilateral y oneroso.

Caractersticas jurisprudenciales del contrato de promesa

La promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral

Requisitos del contrato de promesa.

El artculo 1554 del Cdigo Civil dispone: La promesa de celebrar un contrato no

Que conste por escrito.

Que el contrato prometido sea vlido.

La promesa debe constar por escrito.

La escrituracin en el contrato de promesa es una solemnidad objetiva, requerida

El contrato prometido debe ser vlido.

Se requiere que el contrato prometido no sea de aquellos que la ley declara

Promesa de compraventa de bienes embargados. La promesa es vlida y debe

Estipulacin de un plazo o condicin.

1.13 Que el contrato prometido se especifique de tal modo que para su

Sobre el particular, la doctrina ha discutido la suficiencia del contrato de promesa;

Caracteres del contrato de compraventa.

La compraventa es un ttulo translaticio de dominio.

Elementos del contrato de compraventa

Formas del Contrato de Compraventa

Consentimiento en las ventas forzadas

Por excepcin la compraventa es solemne.

Diversas clases de solemnidades.

Solemnidades legales ordinarias.

Consisten en el otorgamiento de escritura pblica. La escritura pblica es, a la vez,

Casos en que la ley exige escritura pblica para la validez de la venta.

Compraventa por intermedio de mandatarios.

La inscripcin no es un requisito de la compraventa de bienes races.

Es solemne slo la venta de un inmueble por su naturaleza.

Solemnidades legales especiales.

La ley reviste de solemnidades especiales la compraventa por las circunstancias en

Prcticamente la solemnidad consistir en el otorgamiento de escritura pblica o

Concepto de las arras y sus clases.

Las arras como garanta.

Tiempo en que las partes pueden retractarse.

Las arras en seal de quedar convenidos o como parte del precio.

Gastos del Contrato de Compraventa

Si falta la cosa vendida la obligacin del vendedor carecera de objeto; tal

Requisitos de la cosa vendida.

La cosa vendida debe ser comerciable.

La cosa vendida debe ser determinada y singular.

La cosa vendida ha de existir o esperarse que exista.

La cosa no debe pertenecer al comprador.

2.6.1. Requisitos del precio.

El precio debe consistir en dinero.

El artculo 1793 del Cdigo Civil establece reiteradamente este principio. Si el

El precio debe ser real y serio.

El precio debe ser determinado.

Capacidad para Celebrar el Contrato de Compraventa

Son incapaces para celebrar el contrato de compraventa, en primer trmino, las

Clasificacin de las incapacidades

Las incapacidades especiales del contrato de compraventa pueden ser dobles o

Incapacidades de comprar y vender