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CORTE SUPREMA DE CANAD

R. c. Keegstra, [1990] 3 R.C.S. 697


Su Majestad la Reina

Recurrente

c.
James Keegstra

Recurrido

Y
El Procurador General de Canad,
El Procurador General de Ontario,
El Procurador General de New Brunswick,
El Procurador General de Manitoba,
El Congreso Judo de Canad,
La Liga de Derechos Humanos de la Bnai Brith Canad, Interamicus,
El Fondo de accin y educacin jurdica para las mujeres, y
La Asociacin Canadiense por las Libertades Civiles

Intervinientes

Caratulado: R. c. Keegstra
N de registro: 21118
Oda 1989: 5, 6 diciembre, Resuelta 1990: 13 diciembre
Presentes: El Muy Honorable Magistrado Presidente Dickson y los Honorables Magistrados
Wilson, La Forest, LHeureux-Dub, Sopinka, Gonthier y McLachlin.
APELADO DESDE LA CORTE DE APELACIONES DE ALBERTA
Derecho constitucional Carta de derechos Libertad de expresin Apologa del odio
Fomentacin voluntaria del odio contra grupos determinados prohibido por el Cdigo penal (art. 319 (2)) Medio de
defensa de veracidad a ser utilizada por el acusado segn la preponderancia de sus probabilidades (art. 319 (3) a)) El artculo 319 (2) del Cdigo penal atenta contra el artculo 2a) de la Carta canadiense de los derechos y
libertades? En caso afirmativo, halla esta violacin justificacin en los trminos del artculo primero de la Carta?
Derecho constitucional Carta de derechos Presuncin de inocencia Inversin de la carga de la
prueba Fomentacin voluntaria del odio contra grupos determinados prohibido por el Cdigo penal (art. 319 (2))
Medio de defensa de veracidad a ser utilizada por el acusado segn la preponderancia de sus probabilidades (art. 319
(3) a)) - El artculo 319 (3) a) del Cdigo penal atenta contra el artculo 11d) de la Carta canadiense de los
derechos y libertades? En caso afirmativo, halla esta violacin justificacin en los trminos del artculo primero de la
Carta?
Derecho constitucional Carta de derechos Lmites razonables Forma general de abordar el
artculo primero de la Carta canadiense de los derechos y libertades.
El acusado, un profesor de secundaria en Alberta, ha sido acusado en virtud del artculo
319(2) del Cdigo Penal de promocin voluntaria del odio contra un grupo identificable realizando
ante sus alumnos declaraciones antisemitas. Antes del juicio, el acusado present ante el Tribunal de
Juicios de la Reina una solicitud de anulacin de la acusacin. El Tribunal rechaz dicha peticin

alegando que el art. 319 (2) del Cdigo no constituye un atentado a la libertad de expresin protegida
por el artculo 2b) de la Carta canadiense de los derechos y libertades. Como el Ministerio Pblico no haba
recibido copia de la peticin, el Tribunal no examin la alegacin del acusado segn la cual el art.
319 (3) a) del Cdigo viola la presuncin de inocencia consagrada en el artculo 11 d) de la Carta. El
artculo 319 (3) a) establece un medio de defensa fundada en la veracidad de la acusacin de
fomento voluntario del odio, pero solamente si el acusado demuestra, segn la preponderancia de
probabilidades, la veracidad de sus manifestaciones. El acusado, fue sometido a juicio, y declarado
culpable. En la apelacin, los argumentos del acusado fundados en la Carta fueron acogidos, la Corte
de Apelaciones fall que el art. 319 (2) y 319 (3) a) son contrarios a la Carta y que dicha violacin no
se halla justificada al amparo del artculo primero de la Carta.
Fallo (los Magistrados La Forest, Sopinka y McLachlin disienten): Se hace lugar al
recurso. El art. 319 (2) y 319 (3) a) del Cdigo Penal no son contrarios a la Constitucin.
(1) La libertad de expresin
El Magistrado Presidente Dickson y los Magistrados Wilson, LHeureux-Dub y
Gonthier: Las expresiones que constituyen fomento voluntario del odio contra un grupo
identificable se hallan protegidas por el artculo 2b) de la Carta. Cuando una actividad transmite o,
intenta hacerlo, un mensaje a travs de una forma de expresin no violenta, ella contiene un
contenido expresivo y, en consecuencia, se subsume en la palabra expresin utilizada en la norma
que contiene la garanta antes citada. El tipo de mensaje transmitido no tiene importancia alguna. El
artculo 2b) protege todo contenido de la expresin. El Parlamento ha tratado, a travs de la
aprobacin del artculo 319 (2) del Cdigo, prohibir ciertas manifestaciones que transmiten un
mensaje. El artculo 319 (2) representa, en consecuencia, una violacin al artculo 2b).
Las comunicaciones destinadas a fomentar el odio contra grupos identificables no se
hallan excluidas de la excepcin que puede hacerse al artculo 2b) la cual est dada por las
expresiones que se manifiestan a travs de un medio violento. Esta excepcin no se aplica sino a las
expresiones hechas pblicas directamente a travs de un perjuicio corporal. La propaganda tendente
al odio no guarda analoga con la violencia. Ella transmite un mensaje ofensivo, pero el carcter
ofensivo hace relacin al contenido y no a la forma. En cuanto a las amenazas de violencia, ellas no
se hallan excluidas de la definicin expresada en el artculo 2b).
No es necesario, para determinar el alcance del artculo 2b), teniendo recurso a los
artculos 15 al 27 de la Carta, que conciernen al multiculturalismo, ni a las a las convenciones
internacionales firmadas por Canad con respecto a la prohibicin de las declaraciones racistas.
Tampoco es necesario debilitar la libertad protegida por el artculo 2b) porque un motivo particular
lo exige, puesto que siguiendo la interpretacin amplia y liberal hecha de la libertad de expresin, es
preferible sopesar los diversos factores y valores contextuales a los fines del artculo primero de la
Carta. Dicho artculo garantiza y limita a la vez los derechos y libertades protegidos por la Carta
apelando a los principios que son fundamentales en una sociedad libre y democrtica.
El artculo 319 (2) del Cdigo constituye un lmite razonable impuesto a la libertad de
expresin. El objetivo querido por el legislador de prevenir el mal causado por la propaganda que
promueve el odio es suficientemente importante como para justificar el limitar una libertad
protegida por la Constitucin. El legislador ha reconocido el perjuicio real que puede resultar de
dicha propaganda y, buscando impedir que los miembros de un grupo tomados como blanco la
sufran y reducir la tensin y quiz incluso la violencia racial, tnica y religiosa en Canad, ha
decidido penalizar el fomento voluntario del odio contra grupos identificables. El objetivo del
Parlamento se apoya no solamente en los trabajos de numerosos grupos de estudio, sino tambin
por nuestro conocimiento histrico colectivo de los efectos potencialmente catastrficos del

fomento del odio. An ms, el compromiso internacional de eliminar la propaganda de fomento al


odio, as como el compromiso con respecto a la igualdad y el multiculturalismo manifestado por
Canad en los arts. 15 y 27 de la Carta sostienen con gran fuerza dicho objetivo.
El art. 319 (2) del Cdigo cuenta con un grado aceptable de proporcionalidad con el
objetivo del Parlamento. Existe manifiestamente un lazo razonable entre la prohibicin penal de la
propaganda del odio y el objetivo de proteger a los miembros de un grupo tomado como blanco y
favorecer las relaciones sociales armoniosas en el seno de una sociedad que cree firmemente en la
igualdad y el multiculturalismo. El art. 319 (2) sirve para mostrar al pblico el profundo sentimiento
de reprobacin de la sociedad hacia los mensajes de odio hacia grupos raciales y religiosos. El mismo
hace que este tipo de expresiones sean menos atractivas y disminuya, en consecuencia, la aceptacin
de su contenido. El artculo 319 (2) es, por otra parte, un medio de hacer conocer los valores
benficos de una sociedad libre y democrtica, especialmente la igualdad as como el valor de la
dignidad de cada ser humano.
El art. 319 (2) del Cdigo no constituye un atentado indebido a la libertad de expresin.
No peca de alcance excesivo ni de imprecisin. Al contrario, las condiciones de infraccin indican
que el art. 319 (2) comporta una definicin restrictiva que asegura que no se mancillar la actividad
expresiva que se opone abiertamente al objetivo del legislador y tiene en vista, en consecuencia,
nicamente el mal que causa el objeto de la prohibicin. La palabra voluntariamente introduce en
la definicin una norma estricta en materia de mens rea lo cual reduce sensiblemente el alcance del art.
319 (2) al exigir la prueba de la intencin de fomentar el odio o la consciencia de la fuerte
probabilidad de tal consecuencia. La palabra odio viene a limitar an ms el alcance de la
prohibicin. En el contexto del art. 319 (2), esta palabra debe interpretarse como limitndose al
oprobio ms acentuado y el ms profundo resentimiento. Y ms, el hecho de que el art. 319 (3)
excluya el dilogo privado de su campo de aplicacin, el hecho de que exija que el fomento al odio
se dirija a un identificable y el hecho de que diversos medios de defensa estn previstos en el art. 319
(3) y precisando as el alcance del art. 319 (2), son factores que apuntalan la opinin que tal numeral
crea una tipo con lmites estrechos. El hecho de que la defensa de la verdad prevista en el inciso 319
(3) a) no prevea el caso de error o negligente o inocente en cuanto a la verdad de una declaracin no
significa que el art. 319 (2) constituye una restriccin excesiva de la libertad de expresin. Que una
declaracin pueda o no ser calificada de verdadera o falsa, tal error no debe exculpar a un acusado
que voluntariamente se ha servido de tal declaracin con el objeto de fomentar el odio hacia un
grupo identificable. En fin, si bien existen otros medios, aparte del derecho penal, a travs de los
cuales puede lucharse contra la propaganda tendente a fomentar el odio, es eminentemente
razonable recurrir a un tipo de instrumento legislativo para buscar impedir la difusin de expresiones
racistas y del perjuicio de ellas emana. La expresin inequvoca de la reprobacin, que a la vez sirve
al fortalecimiento de los valores subyacentes en el artculo 319 (2) y a la disuasin de algunos
individuos que ocasionan problemas a los miembros de un grupo tomado como blanco y a la
sociedad en su conjunto a travs de la propaganda del odio, necesitar siempre el recurso al derecho
penal.
Los efectos del art. 319 (2) no son, en este punto, prejuiciables sobre toda ventaja
obtenida de la restriccin impuesta por el art. 2b). La actividad expresiva tenida en vista por el art.
319 (2) se subsume en una categora especial, que no se halla, sino tenuemente relacionado, con los
valores que sostienen la garanta de la libertad de expresin. La apologa del odio poco aporta a las
aspiraciones de los canadienses o de Canad, en la bsqueda de la verdad, en la promocin del
desarrollo personal o en la proteccin y desarrollo de una democracia dinmica que acepta y alienta
la participacin de todos. Adems, el estrecho alcance del art. 319 (2) as como los medios de
defensa previstos impiden la prohibicin de la expresin que no se incluya en esta categora
restringida. En consecuencia, la supresin de la apologa del odio no representa un atentado grave a
la libertad de expresin.

Los Magistrados La Forest, Sopinka y McLachlin (disidentes): El art. 319 (2) del Cdigo
viola la garanta de la libertad de expresin. Cuando, como en autos, una actividad transmite o busca
transmitir un mensaje a travs de una forma de expresin no violenta, esta actividad se ubica en la
esfera de las conductas protegidas por el art. 2b). El mismo protege el contenido de la expresin, a
pesar de lo ofensivo que pueda resultar, sin considerar el contenido o el mensaje que se intenta
transmitir. Habiendo adoptado una norma como la del art. 319 (2), el Gobierno busca limitar la
libertad de expresin imponiendo restricciones a los que se pueda decir. El art. 319 (2) constituye,
pues, una restriccin impuesta al art. 2b).
En autos, el fomento del odio no reviste una forma que se halla excluida de la
proteccin del art. 2b). Las expresiones del acusado son ofensivas y se dirigen a la propaganda, pero
ellas no constituyen amenazas en el sentido corriente que da a dicho trmino. Ellas no han incitado a
la violencia contra los judos. Tampoco han sido manifestadas con la intencin, y no han tenido por
efecto, apremiar a los judos o cualquier otra conducta en este sentido. Las declaraciones del
acusado, tampoco constituyen violencia. La violencia a la que refieren los casos Dolphin Delivery e
Irwin Toy connota una injerencia o amenaza de injerencia material real en las actividades de otro. Y
ms, las declaraciones que fomentan el odio no se asemejan ni a amenazas ni a violencia. Nada en la
forma en la que se exteriorizaron las manifestaciones subvierte a la democracia o las libertades
fundamentales con la gravedad que lo hacen la violencia o amenaza de violencia. Finalmente,
pretender que el artculo 2b) de la Carta no se aplique a las expresiones que, como la apologa del
odio, minan el crdito de las personas que se expresan y pertenecen a grupos determinados, viene a
privar de la proteccin de la Carta a una cantidad enorme de expresiones cuya importancia y valor
tienden a ser reconocidos despus de largo tiempo.
Ni los arts. 15 y 27 de la Carta ni las convenciones internacionales firmadas por Canad
que prohben el racismo reducen en campo de aplicacin protegido por el inc. 2b) de forma a excluir
las declaraciones del acusado. En primer lugar, ello significa denegar la proteccin del inc. 2b) a
ciertas declaraciones a causa de su contenido, idea que la Corte ha rechazado. En segundo lugar,
visto que la garanta del inc. 2b) visa a proteger a los individuos contra la injerencia del gobierno en
su libertad de expresin, esta sera una aplicacin errnea de los valores enunciados en la Carta de
limitar el alcance de la garanta dada al individuo con una argumentacin fundada en el art. 15 que
visa igualmente a regular los poderes del Estado. En tercer lugar, sera extremadamente difcil
apreciar en abstracto la importancia relativa de los valores opuestos tales como la igualdad y el
multiculturalismo de una parte y la libertad de expresin por la otra. Suponiendo que esta evaluacin
se haga, convendra ms hacerlo en virtud del artculo primero de la Carta que en virtud del inc. 2b).
En cuarto lugar, las obligaciones internacionales de Canad y los acuerdos negociados entre los
gobiernos nacionales pueden ser tiles para extender el contexto de interpretacin de la Carta, pero
estas obligaciones no permiten definir ni limitar el alcance de las garantas enunciadas en la Carta.
Las disposiciones de la Carta, aunque inspiradas por una filosofa poltica y social compartida con
otras sociedades democrticas, son particulares en Canad. En consecuencia, diversas
consideraciones pueden llevar, como en autos, a una conclusin concerniente a una violacin de
derechos que no estn necesariamente de acuerdo con las convenciones internacionales. A diferencia
de las convenciones internacionales que excluyen la propaganda odiosa de la garanta de la libertad
de expresin, la Carta dispone en el inc. 2b) un derecho amplio e ilimitado a la expresin, que no
puede ser restringido en virtud del artculo primero.
El inc. 2b) no protege nicamente la expresin justificada o meritoria. No se puede
admitir que la expresin sea sometida a restricciones jurdicas histricas cuando ellas entran en
conflicto con la concepcin canadiense ms amplia de la libertad de expresin. Aun cuando pueda
ser fcil en autos llegar al consenso casi unnime que las declaraciones en causa no aportan nada
positivo a nuestra sociedad, la experiencia muestra que en otros casos puede ser difcil trazar una
lnea de separacin entre la expresin que tiene valor para la sociedad o la discusin de cuestiones

sociales, y la que no lo tiene. Los intentos de limitar la garanta de libertad de expresin al contenido
considerado con valor positivo o conforme con los valores aceptados, afectan a la esencia misma del
valor de esta libertad al reducir el campo de proteccin de los debates a lo que no afecta o a lo que
no es compatible con las ideas actuales. Si la garanta de la libertad de expresin debe tener sentido,
ella debe proteger la expresin que contesta an las concepciones ms fundamentales de nuestra
sociedad. Un compromiso real hacia la libertad de expresin no exige menos.
El nm. 319(2) del Cdigo no constituye una restriccin razonable a la libertad de
expresin. Aun cuando los objetivos legislativos de prevenir el fomento del odio, evitar la violencia
racial y favorecer la igualdad y el multiculturalismo revisten una importancia suficiente para justificar
la violacin de la garanta de la libertad de expresin, el nm. 319(2) no satisface al criterio de
proporcionalidad.
El nm. 319(2) permite en una cierta medida esperar el objetivo visado por el legislador.
El nexo racional entre el nm. 319(2) y sus objetivos es sin embargo tenue, dado que no existe un
nexo fuerte y evidente entre la criminalizacin de la propaganda odiosa y su eliminacin. Puede que,
en efecto, que el nm. 319(2) va de encuentro a los objetivos tenidos en vista al intentar impedir la
expresin legtima. El ciudadano respetuoso de las leyes que no desea cometer infracciones podra,
en efecto, decidir no correr riesgos en caso de dudas. La creatividad y el intercambio benfico de
ideas quiz sufriran. Al mismo tiempo, no es cierto que el nm. 319(2) representa un medio eficaz
de tener en rienda a los fomentadores del odio. No solamente el proceso penal suscita un vivo
inters en los medios y proporciona al acusado publicidad para sus causas dudosas, pero incluso
obtenerle simpata.
El nm. 319(2) del Cdigo no contiene la menor injerencia a la libertad de expresin. El
nm. 319(2) est redactado en trminos muy amplios de suerte que engloba ms de conducta
expresiva que no lo justifica el objetivo de la promocin de la armona social y de la dignidad
individual. La palabra odio en el nm. 319(2) puede denotar una vasta gama de emociones
diversas y es altamente subjetivo, lo que hace difcil asegurar que nicamente sern demandados los
casos en que el proceso se justifica y que nicamente se declarar culpables a las personas cuya
conducta visa a desordenar las relaciones sociales. A pesar de la exigencia del fomento voluntario
del odio, las personas que expresan declaraciones por motivos que no son justiciables se arriesgan
tambin a ser declaradas culpables en virtud del nm. 319(2). La conviccin de lo que decimos
respecto de un grupo es cierta y constituye un aporte importante al debate poltico y social es
perfectamente conciliable con la intencin de fomentar antipata activa contra tal grupo y puede
incluso fomentar tal intencin. Tal conviccin es tambin compatible con la previsin que las
declaraciones podran tener por consecuencia fomentar tal antipata. La ausencia de toda obligacin
de demostrar que realmente hubo perjuicio o incitacin al odio extiende desmesuradamente el
alcance del nm. 319(2) y no es cierto, en la prctica, que los medios de defensa previstos en el nm.
319(3), incluido el de veracidad, limitan sensiblemente el alcance del nm. 319(2). Adems, no
solamente la definicin de la categora de expresin tenida en vista por el nm. 319(2) es amplia,
sino que la aplicacin de la definicin de expresin ilcita c.a.d. las circunstancias en las cuales tales
declaraciones ofensivas se hallan prohibidas es casi ilimitada. nicamente las conversaciones
privadas se hallan fuera del alcance del Estado. A causa de la imprecisin de la prohibicin contenida
en el nm. 319(2), se corre peligro que tal disposicin tenga efecto paralizante sobre las actividades
legtimas que son importantes para nuestra sociedad y podemos preguntarnos si dicha
criminalizacin es necesaria dado que existen otros recursos que convienen ms y son ms eficaces.
Toda ventaja hipottica que derive de las disposiciones del nm. 319(2) del Cdigo cede
paso ante la grave restriccin provocada a la garanta constitucional de la libertad de expresin. El
nm. 319(2) no se limita a reglamentar la forma o el tono de la expresin, tiene en vista directamente
su contenido. Puede aplicarse no solamente a declaraciones como las vertidas en autos, sino tambin

a obras de arte y a las declaraciones ultrajantes vertidas en el calor de una controversia social. Aun
cuando existan pocos procesos en virtud del nm. 319(2) que llegan hasta declaraciones de
culpabilidad o aprisionamiento, numerosas son las declaraciones a las que se aplica su amplia
restriccin. El nm. 319(2) pone en tela de juicio valores vitales sobre los cuales el inc. 2b) de la
Carta se funda, el valor que consiste en favorecer una sociedad dinmica y creativa a travs del
intercambio de ideas, el valor representado por el debate vivo y abierto esencial para un gobierno
democrtico y para la proteccin de nuestros derechos y libertades, y el valor de una sociedad que
alienta el desarrollo personal y la libertad de sus miembros. Una injerencia tan grave no puede hallar
justificacin sino en la existencia de un inters imperioso del Estado que sirva de contrapeso. Sin
embargo, las pretensiones respecto de las ganancias a obtener al precio de la violacin de la libertad
de expresin por el nm. 319(2) son dudosas. Es difcil concebir en qu el nm. 319(2) tiende a
promover los objetivos de armona social y la dignidad individual.
(2) La presuncin de inocencia
El Magistrado Presidente Dickson y los Magistrados Wilson, LHeureux-Dub y
Gonthier. El inc. 319(3)a) del Cdigo, que dispone que nadie podr ser declarado culpable de
fomento voluntario del odio si demuestra que las afirmaciones vertidas eran ciertas, viola la
presuncin de inocencia enunciada en el inc. 11d) de la Carta. La preocupacin verdadera a los fines
del inc. 11d) no es la de saber si el acusado debe refutar un elemento del hecho punible o demostrar
un medio de defensa. Lo que es decisivo es el efecto final de la disposicin sobre el veredicto. Si,
como en autos, una disposicin atacada obliga a un acusado a demostrar ciertos hechos siguiendo la
preponderancia de probabilidades para evitar una declaracin de culpabilidad, ella viola la
presuncin de inocencia puesto que ella permite una declaracin de culpabilidad a pesar de la
existencia de una duda razonable en el espritu del juez en cuanto a la culpabilidad del acusado.
El inc. 319(3)a) del Cdigo constituye una restriccin razonable de la presuncin de
inocencia. El objetivo tenido en vista por el legislador al establecer la inversin de la carga de la
prueba es urgente y real. El objetivo del inc. 319(3)a) se halla estrechamente relacionada con el
objeto del nm. 319(2). Un perjuicio es causado cada vez que se utiliza la palabra para fomentar el
odio, renan o no parte de verdad. Si es muy fcil valerse del medio de defensa de la veracidad, ello
comprometer indebidamente la realizacin del objetivo querido por el legislador en el nm. 319(2).
En consecuencia, con el objetivo de alcanzar idntico objetivo la veracidad debe ser probada por el
acusado de acuerdo a la preponderancia de probabilidades.
El inc. 319(3)a) satisface al criterio de proporcionalidad. En primer lugar, este inciso
cuenta con un nexo racional con el objetivo de prevenir el mal ocasionado por la apologa del odio.
La inversin de la carga de la prueba que opera el medio de defensa de la veracidad juega de manera
a que sea ms difcil sustraerse a una declaracin de culpabilidad en un caso en que el fomento
voluntario del odio ha sido demostrado ms all de toda duda razonable. En segundo lugar, este
inciso interfiere lo menos posible con la presuncin de inocencia. Al obligar al acusado a probar la
exactitud de sus declaraciones segn la preponderancia de probabilidades, el Parlamento hizo una
concesin dictada por la importancia que reviste la verdad entre los valores subyacentes a la libertad
de expresin, y esto, sin perjudicar indebidamente a la eficacia del nm. 319(2). Una carga menos
pesada causara un grave desequilibrio. En tercer lugar, la importancia de la prevencin del perjuicio
causado por la apologa del odio comporta la violacin del inc. 11d) por el legislador federal. La
inversin de la carga de la prueba que conlleva el medio de defensa de veracidad es nica forma en
que el Parlamento puede ofrecer este medio de defensa al proscribir la apologa del odio a travs de
disposiciones penales. Exigir que el Estado pruebe fuera de toda duda razonable la falsedad de una
declaracin significara perdonar una buena parte de la actividad expresiva nociva tenida en vista por
el nm. 319(2) an en presencia de una prueba mnima de su valor.

Los Magistrados Sopinka y McLachlin (disidentes): El inc. 319(3)a) del Cdigo contiene
una violacin del inc. 11d) de la Carta. En los trminos del nm. 319(2), cuando el ministerio pblico
demuestra ms all de toda duda razonable que el acusado foment voluntariamente el odio contra
un grupo identificable, se halla exonerado, en virtud del inc. 319(3)a) de demostrar que las
declaraciones eran ciertas. Al imponer al acusado la carga de demostrar la veracidad de sus
afirmaciones, el Parlamento viola el principio fundamental segn el cual el acusado no debe probar
un medio de defensa. Si una disposicin obliga a un acusado a demostrar ciertos hechos siguiendo a
la preponderancia de probabilidades para evitar ser declarado culpable, ella viola la presuncin de
inocencia dado que permite una declaracin de culpabilidad a pesar de la existencia de una duda
razonable en el espritu del juez respecto a la culpabilidad del acusado.
El inc. 319(3)a) del Cdigo no constituye un lmite razonable al derecho a ser presumido
inocente. La disposicin no cuenta con el suficiente grado de proporcionalidad. Es difcil ver un
nexo racional entre los objetivos del inc. 319(3)a) y su exigencia de que el acusado demuestre la
verdad de su declaracin. Adems, el inc. 319(3)a) no contiene una pequea violacin del inc. 11d).
Dado que dispone de ms amplios medios, el Estado se halla en mejor situacin que el acusado para
demostrar si una declaracin es verdadera o falsa. Si, por el contrario, es imposible determinar,
cuando la respuesta sea que no se ha demostrado que dichas declaraciones sean ms tiles que
perjudiciales. Estas consideraciones indican que la violacin de la presuncin de inocencia por el inc.
319(3)a) no es mnimo ni suficiente, teniendo en cuenta la gravedad de la violacin en el contexto de
los procedimientos iniciados en virtud del nm. 319(2), para sobreponer la a ventaja dudosa que
deriva de tal disposicin. El Parlamento quiso que la veracidad sea un medio de defensa y que la
falsedad sea un elemento importante del hecho punible tipificado por el nm. 319(2). Este hecho,
conjugado con la importancia capital de la presuncin de inocencia en nuestro sistema jurdico,
permite pensar que la violacin no podra justificarse sino por un inters muy imperativo que servira
de contrapeso. Sin embargo, concebimos mal que ventajas confiere el nm. 319(2) cuando se trata
de canalizar la apologa del odio y promover la armona social y la dignidad individual.
El Magistrado La Forest (disidente): Es intil examinar las cuestiones relativas al
derecho a ser presumido inocente previsto en el inc. 11d) de la Carta.
Jurisprudencia
Citada por el Magistrado Presidente Dickson:
Casos aplicados: Irwin Toy Ltd. c. Qubec (Procurador general), 1989 CanLII 87 (C.S.C.),
[1989] 1 R.C.S. 927; R. c. Whyte, 1988 CanLII 47 (C.S.C.), [1988] 2 R.C.S. 3; R. c. Oakes, 1986 CanLII
46 (C.S.C.), [1986] 1 R.C.S. 103; R. c. Morgentaler, 1988 CanLII 90 (C.S.C.), [1988] 1 R.C.S. 30; Rocket c.
Real Colegio de Cirujanos Dentistas de Ontario, 1990 CanLII 121 (C.S.C.), [1990] 2 R.C.S. 232; Casos
mencionados: R. c. Holmes, 1988 CanLII 84 (C.S.C.), [1988] 1 R.C.S. 914; Consulta relativa a los Estatutos
de Alberta, 1938 CanLII 1 (S.C.C.), [1938] R.C.S. 100; Switzman c. Elbling, 1957 CanLII 2 (S.C.C.),
[1957] R.C.S. 285; Boucher c. El Rey, 1950 CanLII 2 (S.C.C.), [1951] R.C.S. 265; SDGMR c. Dolphin
Delivery Ltd., 1986 CanLII 5 (C.S.C.), [1986] 2 R.C.S. 573; Ford c. Qubec (Procurador general), 1988 CanLII
19 (C.S.C.), [1988] 2 R.C.S. 712; Beauharnais v. Illinois, 343 U.S. 250 (1952); New York Times Co. v. Sullivan,
376 U.S. 254 (1964); Brandenburg v. Ohio, 395 U.S. 444 (1969); Collin v. Smith, 578 F.2d 1197 (1978),
certiorari refus, 439 U.S. 916 (1978); American Booksellers Ass'n, Inc. v. Hudnut, 771 F.2d 323 (1985);
Glimmerveen c. Pases Bajos, Com. Eur. D. H., demandas nos 8348/78 y 8406/78, 11 de octubre de 1979,
D.R. 18, p. 187; Taylor y Western Guard Party c. Canad, Comunicacin no 104/1981, Informe del Comit
de Derechos Humanos, 38 N.U. GAOR, Supp. no 40 (A/38/40) 246 (1983), decisin publicada en
parte en (1983), 5 C.H.R.R. D/2097; R. c. Carrier (1951), 104 C.C.C. 75; R. c. Zundel 1987 CanLII 121
(ON C.A.), (1987), 58 O.R. (2d) 129; Consulta relativa al art. 193 y al inc. 195.1(1)c) del Cdigo penal (Man.),
1990 CanLII 105 (C.S.C.), [1990] 1 R.C.S. 1123; Edmonton Journal c. Alberta (Procurador general), 1989

CanLII 20 (C.S.C.), [1989] 2 R.C.S. 1326; R. c. Buzzanga y Durocher reflex, (1979), 49 C.C.C. (2d) 369;
Consulta relativa a la Ley sobre relaciones laborales en la Funcin Pblica (Alberta), 1987 CanLII 88 (C.S.C.),
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Cdigo penal (India), art. 153-A, 153-B.
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R.T.N.U. 221 (1950), Art. 10.
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W.W.R. 211, que hizo lugar a la apelacin del acusado contra su declaracin de culpabilidad relativa a
una acusacin de haber fomentado voluntariamente el odio en contravencin al inc. 319(2) del Cdigo
penal. Apelacin con lugar, los magistrados La Forest, Sopinka y McLachlin votan en disidencia.
Bruce R. Fraser, c.r., por el recurrente.
Douglas H. Christie, por el recurrido.
D. Martin Low, c.r., Stephen B. Sharzer y Irit Weiser, por el interviniente el procurador general
de Canad.
Gregory J. Fitch, por el interviniente el procurador general de Ontario.
Jean Bouchard y Marise Visocchi, por el interviniente el procurador general de Qubec.
Bruce Judah, por el interviniente el procurador general de New Brunswick.
Aaron Berg y Deborah Carlson, por el interviniente el procurador general de Manitoba.

John I. Laskin, por el interviniente el Congreso Judo de Canad.


Mark J. Sandler, por la interviniente la Liga de derechos humanos de B'nai Brith, Canada.
Joseph Nuss, c.r., Irwin Cotler y Ann Crawford, por el interviniente Interamicus.
Kathleen Mahoney y Linda A. Taylor, por el interviniente el Fondo de accin y educacin
jurdica para las mujeres.
Marc Rosenberg, por la interviniente la Asociacin canadiense por los derechos civiles.
La opinin del magistrado presidente Dickson y los magistrados Wilson,
LHeureux-Dub y Gonthier ha sido redactada por
EL MAGISTRADO PRESIDENTE DICKSON
El presente recurso ha sido odo conjuntamente con los casos R. c. Andrews, [1990] 3
R.C.S. 000, y Canad (Comisin de derechos humanos) c. Taylor, [1990] 3 R.C.S. 000. Como el caso
Andrews, este presenta la delicada y muy controvertida cuestin de la constitucionalidad del nm.
319(2) del Cdigo penal, L.R.C. (1985), ch. C-46, disposicin que prohbe el fomento voluntario del
odio, en otros lugares fuera de las conversaciones privadas, contra toda seccin del pblico que se
diferencia de otros por su color, raza, religin u origen tnico. En particular, la Corte est llamada a
decidir si dicho numeral atenta contra la garanta de la libertad de expresin protegida por el inc. 2b)
de la Carta canadiense de los derechos y libertades, de una manera que no pueda ser justificada por el
artculo primero de la Carta. Se plantea, a ttulo subsidiario, la cuestin de saber si la presuncin de
inocencia consagrada en el inc. 11d) de la Carta es violada en forma injustificable por el inc. 319(3)a)
del Cdigo penal que permite invocar la veracidad del propsito en defensa de una acusacin de
fomento voluntario del odio, pero solamente si el acusado demuestra, de acuerdo a la
preponderancia de probabilidades, la veracidad de las declaraciones efectuadas.
I. Los hechos
El seor James Keegstra trabaj de maestro en el nivel secundario en Eckville (Alberta)
desde principios de los aos 70 hasta su despido en 1982. En 1984, el seor Keegstra fue acusado en
virtud del nm. 319(2) (por entonces, nm. 281.2(2)) del Cdigo penal de haber fomentado el odio
contra un grupo identificable al realizar ante sus alumnos declaraciones antisemitas. El mismo fue
declarado culpable por un jurado tras un proceso llevado adelante ante el juez McKenzie del
Tribunal de Juicios de la Reina de Alberta.
En sus enseanzas, el seor Keegstra atribua a los judos diversas taras. As, los
describa a sus alumnos como prfidos, subversivos, sdicos, codiciosos, vidos de poder
e infanticidas. ste, enseaba en sus clases que los judos buscaban destruir la cristiandad y que
ellos eran los responsables de las crisis econmicas, de la anarqua, del caos, de las guerras y las
revoluciones. Segn el recurrente, los judos [TRADUCCIN] inventaron el Holocausto para
ganarse la simpata y, afirmaba, que a diferencia de los cristianos sinceros y honestos, los judos son
socarrones, disimuladores y profundamente malvados. El seor Keegstra esperaba que sus alumnos
reproduzcan sus enseanzas en clase y en los exmenes. Si no lo hacan, sus calificaciones lo sufran.
Antes de su proceso, el seor Keegstra solicit al Tribunal de Juicios de la Reina de
Alberta que dictara resolucin anulando la acusacin por varias razones, entre ellas la principal era
que el nm. 319(2) del Cdigo penal violaba en forma injustificable la libertad de expresin protegida
por el inc. 2b) de la Carta. Entre otros agravios de apelacin, sostuvo que la defensa de la verdad

establecida en el inc. 319(3)a) del Cdigo viola la presuncin de inocencia prevista en la Carta. Esta
mocin fue rechazada por el juez Quigley, el seor Keegstra fue juzgado y declarado culpable. En
consecuencia plante recurso de apelacin ante la Corte de apelaciones de Alberta, planteando los
mismos agravios fundados en la Carta. La Corte de apelaciones hizo lugar a la apelacin por
unanimidad y revoc el pronunciamiento de primera instancia y contra este fallo el ministerio
pblico recurre a esta Corte.
Los procuradores generales de Canad, Qubec, Ontario, Manitoba y New Brunswick,
el Congreso Judo canadiense, Interamicus, la Liga de derechos humanos de la Bnai Brith Canad, y
el Fondo de accin y educacin jurdica para las mujeres (FAEJ) intervinieron en el caso en apoyo
del ministerio pblico. La Asociacin canadiense por las libertades civiles intervino a favor de la
invalidacin de la disposicin legislativa atacada.
II. Las cuestiones en litigio
Las cuestiones constitucionales fueron formuladas el 1 de agosto de 1989:
1.

El numeral 281.2(2) del Cdigo penal de Canad, S.R.C. 1970, ch. C-34 (ahora
nm. 319(2) del Cdigo penal de Canad, L.R.C. (1985), ch. C-46), viola la libertad
de expresin protegida por el inc. 2b) de la Carta canadiense de los derechos y
libertades?

2.

Si el numeral 281.2(2) del Cdigo penal de Canad, S.R.C. 1970, ch. C-34 (ahora
nm. 319(2) del Cdigo penal de Canad, L.R.C. (1985), ch. C-46), atenta contra
inc. 2b) de la Carta canadiense de los derechos y libertades, constituye el mismo un
lmite razonable impuesto por una regla de derecho cuya justificacin puede
demostrarse en el marco de una sociedad libre y democrtica, de acuerdo al
artculo primero de la Carta?

3.

El inciso 281.2(3)a) del Cdigo penal de Canad, S.R.C. 1970, ch. C-34 (ahora inc.
319(3)a) del Cdigo penal de Canad, L.R.C. (1985), ch. C-46), viola la presuncin
de inocencia protegida por el inc. 11d) de la Carta canadiense de los derechos y
libertades?

4.

Si el inciso 281.2(3)a) del Cdigo penal de Canad, S.R.C. 1970, ch. C-34 (ahora
inc. 319(3)a) del Cdigo penal de Canad, L.R.C. (1985), ch. C-46) constituye un
lmite razonable impuesto por una regla de derecho cuya justificacin pueda
demostrarse en el marco de una sociedad libre y democrtica, de acuerdo al
artculo primero de la Carta?

III. Las disposiciones legislativas y constitucionales pertinentes


Las disposiciones legislativas y de la Carta que nos interesan son las siguientes:
Cdigo penal
319. . . .
(2) Quienquiera que, por exteriorizacin de declaraciones en situaciones que no sean
una conversacin privada, fomente voluntariamente el odio contra un grupo
identificable ser culpable:

a) sea de un hecho punible y pasible de pena privativa de libertad de hasta dos


aos;
b) sea de una infraccin punible con declaracin de culpabilidad por
procedimiento sumario.
(3) Nadie ser declarado culpable del hecho previsto en el numeral (2) en los casos
siguientes:
a) cuando se demuestre la veracidad de las declaraciones exteriorizadas;
b) cuando, de buena fe, se exprese una opinin sobre un tema religioso, o se
haya intentado dilucidar el fondo de la cuestin a travs de una discusin;
c) cuando las declaraciones se refieran a una cuestin de inters pblico cuyo
examen haya sido hecho en inters de la opinin pblica y, por motivos
razonables, y se las crea verdaderas;
d) cuando de buena fe, se haya querido atraer atencin, a fin que se remedien,
cuestiones que provoquen o cuya naturaleza sea provocar sentimientos de odio
respecto de un grupo identificable en Canad.
...
(6) No se podr iniciar persecucin penal por el hecho previsto en el numeral (2) sin
el consentimiento del procurador general.
(7) Las siguientes definiciones se aplican al presente artculo:
comunicar se entiende especialmente la comunicacin por telfono, radiodifusin
u otros medios de comunicacin visual o sonoro.
declaraciones se entiende especialmente palabras orales, escritas o registradas por
medios electrnicos o electromagnticos o de otra forma, o por gestos u otros signos
de representacin visible.
lugar pblico todo lugar al cual el pblico tiene acceso por derecho o invitacin,
expresa o tcita.
grupo identificable tiene el sentido que le confiere el artculo 18.
318. . . .
(4) En los trminos del presente artculos grupo identificable indica a toda seccin
del pblico que se diferencie de los dems por su color, raza, religin u origen tnico.
Declaracin canadiense de derechos, L.R.C. (1985), App. III
El Parlamento de Canad proclama que la nacin canadiense reposa sobre principios
que reconocen la supremaca de Dios, la dignidad y el valor de la persona humana as
como el rol de la familia en una sociedad de hombres libres e instituciones libres;

Se proclama, adems, que los hombres y las instituciones no son libres sino en la
medida en que la libertad de inspire en el respeto a los valores morales y espirituales y
el reino del derecho;
Y a fin de explicitar estos principios as como los derechos humanos y las libertades
fundamentales que de ellos derivan, en una Declaracin de derechos que respete la
competencia legislativa del Parlamento de Canad y que asegure a la poblacin la
proteccin de estos derechos y de dichas libertades,
En consecuencia, Su Majestad, con el consejo y consentimiento del Senado y la
Cmara de los Comunes de Canad, decreta:
...
1. Por la presente se reconocen y declaran que los derechos humanos y las libertades
fundamentales que se enuncian han existido y continuarn existiendo para todo
individuo en Canad cualquiera sea su raza, su origen nacional, su color, religin o
sexo:
...
d) la libertad de expresin;
Carta canadiense de los derechos y libertades
1. La Carta canadiense de los derechos y libertades protege los derechos y libertades que en
ella se enuncian. Los cuales no podrn ser restringidos sino por una regla de derecho,
dentro de lmites que sean razonables y cuya justificacin pueda ser demostrada en el
marco de una sociedad libre y democrtica.
2. Todos gozarn de las siguientes libertades fundamentales:
...
b) la libertad de pensamiento, creencia, opinin y expresin, comprendida la
libertad de la prensa y otros medios de comunicacin;
11. Todo acusado tiene derecho a:
...
d) ser presumido inocente mientras no sea declarado culpable, de acuerdo a la
ley, por un tribunal independiente e imparcial tras un proceso pblico y justo;
15. (1) La ley no har acepcin de persona y se aplicar a todos por igual, y todos
tendrn derecho a igual proteccin y al mismo beneficio de la ley,
independientemente de toda discriminacin, especialmente las fundadas en la raza,
origen nacional o tnico, el color, religin, sexo, edad o deficiencias fsicas o
mentales.

27. Toda interpretacin de la presente Carta debe estar de acuerdo con el objetivo de
promover el mantenimiento y la valorizacin del patrimonio multicultural de los
canadienses.
IV. Los fallos de los tribunales provinciales
A. Tribunal de Juicios de la Reina de Alberta, (1984), 19 C.C.C. (3d) 254
En el Tribunal de Juicios de la Reina, nicamente se examin en profundidad la cuestin
del inc. 2b). El argumento fundado en el inc. 11d) no fue examinado, dado que el procedimiento no
fue debidamente avisado. Al rechazar la queja relativa al inc. 2b) presentada por el seor Keegstra, el
juez Quigley expuso la opinin de que existe un concepto canadiense identificable de libertad de
expresin, que procede de cuatro principios enunciados en el prembulo de la Declaracin canadiense de
derechos y en las disposiciones preliminares de su artculo primero, a saber: (i) el reconocimiento de la
supremaca de Dios; (ii) la dignidad y el valor de la persona humana; (iii) el respeto a los valores
morales y espirituales; y (iv) el estado de derecho. Segn el juez Quigley, hallan confirmacin en el
art. 15 de la Carta que consagra la dignidad y el valor de cada individuo (p. 268). El artculo 27 de la
Carta tambin es til dado que, en opinin del juez Quigley, el mismo gobierna una concepcin de la
libertad de expresin que sea compatible con el objetivo de promover el mantenimiento y la
valorizacin del patrimonio multicultural de Canad (p. 268).
Amparndose en los principios enunciados en la Declaracin canadiense de derechos
confirmados por los artculos 15 y 27 de la Carta, el juez Quigley afirm que el fomento voluntario
del odio contra una seccin del pueblo canadiense que se diferencia de otros por su color, raza,
religin u origen tnico es contrario a la dignidad y al valor de los miembros de un grupo
identificable. Esta conducta niega sus derechos, sus libertades, al privarlos de la misma proteccin y
del igual beneficio de la ley que los dems, libres de toda discriminacin. El juez Quigley decidi en
consecuencia que el nm. 319(2) no viola el inc. 2b) de la Carta, y afirm con respecto a ello, en la
pg. 268:
[TRADUCCIN] . . . soy de opinin de que el nm. 281.2(2) [ahora, nm. 319(2)]
del Cdigo penal no puede ser razonablemente considerado como una violacin de la
libertad de expresin, dado que permite su proteccin y la favorece. La proteccin
resultante de la prohibicin tiende, en efecto, a apartar la aprehensin que podra de
otra manera impedir a ciertos elementos de nuestra sociedad expresarse libremente
sobre toda la gama de sujetos posibles, sean de naturaleza social, econmica,
cientfica, poltica, religiosa o espiritual. El derecho ilimitado de expresar opiniones
divergentes respecto de tales temas es precisamente el gnero de libertad de
expresin que protege la Carta.
Para el caso en que dicha conclusin fuera errnea, el juez Quigley examin, acto
seguido, la cuestin de la justificacin del nm. 319(2) en los trminos del artculo primero de la
Carta. Seal que las personas calumniadas a travs de la apologa del odio pueden reaccionar en
forma agresiva y sentirse despojadas de su dignidad y de su valor personal y que quienes los
fomentadores del odio buscan influenciar son igualmente lesionados dado que [TRADUCCIN]
no existe duda alguna que el fomento del odio perjudica a la sociedad por razones de orden
psicolgico y social y que puede fcilmente engendrar hostilidad y agresividad que llevan a la
violencia (p. 273). Vistos estos males, el juez Quigley consider al nm. 319(2) como un medio
racional de prevenir un perjuicio real y grave a los particulares y a la sociedad en general. Estim
adems, que las diversas restricciones y los distintos medios de defensa previstos en el nm. 319(2)
hacen [TRADUCCIN] que el mismo no tenga sino un efecto mnimo sobre el derecho general a
la libertad de expresin (p. 274). En opinin del juez Quigley, el equilibrio establecido entre la

libertad de expresin y los intereses ms amplios de la cohesin social y del bien comn justifica, en
consecuencia, el nm. 319(2) como un lmite razonable impuesto al inc. 2b), en virtud del artculo
primero.

B. Corte de apelaciones de Alberta (el juez Kerans, con la adhesin de los jueces Stevenson
e Irving), 1988 ABCA 141, (1988), 43 C.C.C. (3d) 150
Ante la Corte de apelaciones de Alberta invoc dos disposiciones de la Carta. Invoc en
primer lugar el inc. 2b), de igual manera que en la mocin presentada ante el Tribunal de Juicios de la
Reina antes del proceso, y, en segundo lugar, la presuncin de inocencia enunciada en el inc. 11d)
para contestar la inversin de la carga de la prueba impuesta a un acusado por medio de la defensa
de la verdad prevista en el inc. 319(3)a). El juez Kerans, en nombre de la Corte unnime, concluy
que hubo, en ambos casos, violacin de la Carta. Por consiguiente, se hizo lugar a la apelacin y la
disposicin atacada fue invalidada. Por tanto, no fue necesario abordar los dems agravios de
apelacin expresados por el seor Keegstra.
El juez Kerans empez por sealar que en los trminos del inc. 319(3)a) un acusado
poda ser reconocido culpable de fomentar voluntariamente el odio toda vez que no logre
demostrar, segn la preponderancia de probabilidades, la veracidad de sus declaraciones. Incumbe
as al acusado demostrar su inocencia; el inc. 319(3)a) constituye, pues, una violacin del inc. 11d). El
juez Kerans no vea, a los fines del art. 1, sino una justificacin para la inversin de la carga de la
prueba, a saber [TRADUCCIN] el caso en que la inferencia impuesta por la presuncin legal es
tan convincente que nicamente un jurado perverso podra dudar (p. 160). En su opinin, era
totalmente convincente que las declaraciones destinadas a fomentar el odio eran verdaderas y que el
art. 1 no poda amparar la inversin de la carga la prueba resultante del inc. 319(3)a).
Pasando enseguida a la cuestin de la libertad de expresin, el juez Kerans estaba
dispuesto a admitir que el inc. 2b) no se aplicaba a las expresiones cuya falsedad era conocida por el
autor. El nm. 319(2) no tiene en vista sino las comunicaciones suficientemente falsas como para
englobar aun las declaraciones falsas realizadas inocentemente o por negligencia. La cuestin
pertinente a plantearse a los fines del inc. 2b) es, pues, la de saber si las declaraciones falsas que no
fueron realizadas intencionalmente se benefician de la proteccin de la Carta. Invocando la nocin
del comercio de ideas de John Stuart Mill, el juez Kerans responde a ello en forma afirmativa,
diciendo que [TRADUCCIN] el inc. 2b) debera interpretarse de manera a proteger a la vez al
error inocente y a las manifestaciones imprudentes (p. 164). En su opinin, como el nm. 319(2)
no protege ni uno ni otro, viola el inc. 2b) de la Carta.
Pasando luego al anlisis fundado en el art. 1, el juez Kerans, examin en primer lugar si
la disposicin legislativa atacada tiene o no un nexo racional con el objetivo legislativo legtimo.
Arrib a la conclusin que la prevencin de atentados a la reputacin y al bienestar psicolgico de
los miembros del grupo dbil representa un objetivo vlido a los fines del art. 1. Dijo al respecto que
realizar distinciones injustas o caprichosas constituye [TRADUCCIN] un ataque a la dignidad de
la vctima y puede conllevar un sentimiento debilitante de ostracismo (p. 169). El juez Kerans vio,
sin embargo, una diferencia entre la pena padecida a raz de un ataque aislado y el efecto apabullante
de una discriminacin sistemtica. Resalt que los sentimientos de indignacin y frustracin
causados por los insultos pueden ser llevaderos si los propsitos ofensivos son rechazados por el
conjunto de la colectividad, mientras que los mismos pueden convertirse en insoportables cuando
[TRADUCCIN] provocan nicamente la frialdad de los amigos y la clera de los enemigos (p.
169). Por consiguiente, no juzg que el perjuicio derivado de la apologa del odio sea lo
suficientemente grave como para exigir la sancin del derecho penal sino cuando la misma conduzca
a las personas a odiar realmente a un grupo a travs de manifestaciones ofensivas.

Puesto que la proteccin de los individuos contra el odio real constituye la nica razn
suficiente para limitar la expresin imprudente, el juez Kerans concluy que el nm. 319(2) no
satisface al criterio de proporcionalidad, dada su extensin excesiva, al permitir declarar culpable a
una persona que nicamente tiene la intencin de fomentar el odio. Para arribar a tal conclusin, el
juez Kerans tuvo por insuficientes las medidas protectoras destinadas a impedir el recurso al nm.
319(2) para perseguir a los [TRADUCCIN] excntricos inofensivos o a personas pblicas que
realizan una intervencin [TRADUCCIN] inoportuna de la que toman noticia los medios.
Rechaz, adems, el argumento del ministerio pblico segn el cual era imposible demostrar un
perjuicio real derivado de una comunicacin que fomente el odio, y rechaz ver en el poder
discrecional del ministerio pblico previsto en el nm. 319(6) un remedio suficiente al alcance
excesivo del hecho punible. Por ltimo, el no crea que los arts. 15 y 27 de la Carta puedan servir
para justificar el nm. 319(2) segn el art. 1. En opinin del juez Kerans, estas disposiciones de la
Carta no prohben a los canadienses criticar los valores de igualdad y multiculturalismo y, aun
aceptando que ningn canadiense debera sufrir en razn de su patrimonio racial o tnico, concluy
que la disposicin legislativa atacada [TRADUCCIN] no es que lo permita (p. 178). Decidi, en
consecuencia, que la misma no hallaba justificacin en los trminos del art. 1.
V. Historia de los hechos punibles vinculados a la apologa del odio en Canad
Los intentos de prevencin de la propagacin de las declaraciones injuriosas con
relacin a grupos particulares se remontan a mucho tiempo atrs, lo que no sorprende. El primer
caso de tipificacin de este gnero de expresiones data de 1275 con la creacin del tipo penal De
Scandalis Magnatum que prohiba [TRADUCCIN] toda noticia o toda expresin que pudiera hacer
nacer la discordia o posibilidades de discordia o difamacin entre el rey y su pueblo o los grandes del
reino. Como lo indica Sir William Holdsworth, la ley buscaba impedir declaraciones falsas que, en
una sociedad dominada por terratenientes extremadamente pudientes, pudieran poner en peligro la
seguridad del Estado (vase A History of English Law (5ta Ed., 1942), vol. III, p. 409).
Raramente utilizado, De Scandalis Magnatum fue abolido en Inglaterra en 1887, pero del
mismo subsisten vestigios en el art. 181 de nuestro Cdigo penal, que tipifica como hecho punible la
difusin de noticias falsas que sean de naturaleza a causar una violacin o un perjuicio a cualquier
inters pblico. El art. 181 no aborda, a primera vista, el problema de la apologa del odio, trmino
que empleo para designar a la expresin destinada a crear o propagar sentimientos extremos de
oprobio y enemistad hacia un grupo racial o religioso, o cuyo efecto probable ser tal, sin embargo el
mismo ha sido utilizado ltimamente para procesar a una persona por la difusin de escritos
antisemitas (vase R. c. Zundel, 1987 ONCA 121, (1987), 58 O.R. (2d) 129 (C.A.)). En un pasado ms
lejano, un artculo precursor del art. 181 fue utilizado contra el distribuidor de un panfleto
protestante contra la suerte de los Testigos de Jehov en Qubec. Este caso ms antiguo, R. c. Carrier
(1951), 104 C.C.C. 75 (B.R.Qu.), dio a dicha disposicin una interpretacin restrictiva al determinar
que la exigencia de una violacin o de la probabilidad de una violacin no se cumpla con la simple
existencia del deseo de fomentar el odio y la enemistad entre diferentes grupos, sino que era
necesario algo ms cuya naturaleza radique en la intencin de desobedecer abiertamente o librarse a
actos de violencia contra la autoridad establecida.
Antes de 1970, el art. 181 era la nica disposicin del Cdigo penal vinculada
(histricamente, ms que nada) con el hecho punible de difamacin de un grupo. Nuestro common
law desde hace largo tiempo ha visto a la difamacin como un hecho punible, pero solamente
cuando el actor pudiera demostrar que las declaraciones ofensivas le afectaban en cuanto individuo o
hubieran daado su reputacin. De igual manera, hasta las modificaciones introducidas por el nm.
319(2), la difamacin no constitua un hecho punible en derecho penal canadiense ms que en el
caso de ataques contra una persona, lo que resulta a todas luces del efecto conjugado del los actuales
arts. 298 y 300 del Cdigo penal. El alcance de la expresin persona del art. 2 del Cdigo va ms all

de la nocin de individuo para englobar, adems, a las instituciones pblicas, a las personas jurdicas,
a las sociedades, a las asociaciones, y tambin a aquellos grupos cuyos miembros poseen
caractersticas comunes tales como la raza, la religin, el color y el origen tnico que no se hallan
incluidas en la definicin.
El art. 300 no era, antes de 1970, la nica disposicin del Cdigo penal en prohibir un tipo
de difamacin. Exista tambin el delito de libelo sedicioso, actualmente el art. 59, que prohiba la
tenencia o la publicacin de escritos sediciosos. Este hecho punible, comportaba una intencin
sediciosa, un estado de espritu que, sin limitar el alcance de la expresin, la ley presuma en
cualquiera que recomendase el uso de la fuerza como medio de operar un cambio en el gobierno de
Canad. En el caso Boucher c. El Rey, 1950 CSC 2, [1951] R.C.S. 265, esta Corte, sin embargo,
interpret la expresin intencin sediciosa en forma restrictiva, concluyendo que la misma exiga
que se demuestre la intencin de incitar a actos de violencia o desorden pblico. El caso Boucher es,
desde hace largo tiempo, considerado un poderoso alegato a favor de la libertad de expresin. No
existe, pues, nada demasiado fuerte en lo que ha sido invocado en el caso Carrier como apoyo de la
interpretacin restrictiva del hecho punible de difusin de falsas noticias.
Aun cuando la historia de los intentos de perseguir a los realizadores de difamacin de
grupos sea larga, las disposiciones del Cdigo penal hasta aqu mencionadas no tienen en vista como
tal la expresin difundida en la intencin de suscitar el odio contra grupos raciales, tnicos o
religiosos. Aun antes de la II Guerra Mundial, sin embargo, se han manifestado los reclamos por las
lagunas del derecho penal canadiense al respecto. Durante el transcurso de los aos 30, por ejemplo,
Manitoba aprob una ley para combatir lo que se pensaba era un aumento de la difusin de la
propaganda nazi (Ley sobre la calumnia, R.S.M. 1913, ch. 113, art. 13A (aj. S.M. 1934, ch. 23, art. 1),
convertida en la Ley sobre la difamacin, L.R.M. 1987, ch. D20, par. 19(1)). Tras la II Guerra Mundial y
la revelacin del Holocausto, naci en Canad, y en todo el mundo el deseo de proteger los derechos
humanos y sobre todo el de prevenir la discriminacin. En el plano internacional, este deseo
condujo a la histrica Declaracin universal de los derechos humanos en 1948 y, en lo que respecta a la
apologa del odio, finalmente se manifest en dos documentos internacionales relativos a los
derechos humanos. En Canad, el estado de espritu de la post-guerra condujo a un intento por
incluir en las reformas de 1953 del Cdigo penal disposiciones que prohban la apologa del odio, pero
factor ms decisivo en la modificacin del derecho penal a fin de prohibir la apologa del odio fue la
creacin del ministro de Justicia, Guy Favreau, de un comit especial encargado del estudio de los
problemas vinculados a la difusin de la apologa del odio en Canad.
Los miembros del Comit especial sobre la apologa del odio en Canad, comnmente
llamado el Comit Cohen, eran: su presidente, Maxwell Cohen, c.r., decano de la facultad de derecho
de la Universidad McGill; el seor J.A. Corry, rector de la Universidad de Queens; el abad Grard
Dion, de la facultad de ciencias sociales de la Universidad de Laval; el seor Saul Hayes, c.r.,
vicepresidente ejecutivo del Congreso judo de Canad; el seor Mark R. MacGuigan, profesor
agregado en la facultad de derecho de la Universidad de Toronto; el seor Shane MacKay, director
del Winnipeg Free Press; y el seor Pierre-E. Trudeau, profesor agregado en la facultad de derecho de
la Universidad de Montreal. Era un comit particularmente fuerte y, en 1996, public por
unanimidad el Informe del Comit especial sobre la apologa del odio en Canad.
El primer prrafo de la introduccin marca el tono del informe:
El presente informe constituye un estudio del poder destructivo de las palabras y las
medidas que una sociedad civilizada puede tomar para evitarlas. La ley o la
costumbre no pueden ni deben cometer todos los abusos en las relaciones entre los
humanos. Pero todas las sociedades, de tiempos a otros, fijan los lmites de lo que no
ser tolerado ni permitido. En una sociedad libre como la nuestra, en que la libertad

de expresin puede hacer nacer ideas propias para modificar incluso el orden
establecido, se concede excesivo valor a la retrica sin considerar las consecuencias.
Pero esta opcin por la elocuencia no debe ir hasta tolerar los perjuicios causados a la
colectividad y a las personas o grupos identificables, vctimas inocentes del fuego
cruzado de la discusin que sobrepasa los lmites permitidos.
De conformidad a tales observaciones, el tema constantemente retomado es la
necesidad de prevenir la difusin de la apologa del odio sin que ello implique una violacin indebida
a la libertad de expresin, tema que ha llevado al comit a recomendar varias modificaciones al
Cdigo penal. Estas modificaciones han sido introducidas en lo esencial de acuerdo a las
recomendaciones del Comit. Las mismas tienen en vista la instigacin al genocidio (art. 318), la
incitacin pblica al odio susceptible de conllevar una violacin a la paz (nm. 319(1)) y la
disposicin atacada en autos, el nm. 319(2) actual del Cdigo, el fomento voluntario del odio.
VI. El inc. 2b) de la Carta la libertad de expresin
Tras este breve resumen histrico de los intentos de prohibir la apologa del odio, puedo
ahora abordar las cuestiones constitucionales a dilucidar en el marco de la presente apelacin. La
primera es la de saber si el nm. 319(2) del Cdigo penal es una violacin de la garanta de libertad de
expresin enunciada en la Carta. En otros trminos, se aplica el inc. 2b) al fomento voluntario del
odio contra un grupo identificable? Antes de examinar los hechos particulares del caso, no obstante,
deseo realizar ciertas observaciones acerca de la naturaleza de la garanta del inc. 2b). Evidentemente,
la concepcin que se pueda tener de la libertad de expresin constituye el teln de fondo esencial de
todo anlisis fundado en el inc. 2b), dado que los valores a los que esta libertad favorece ayudan no
solamente a definir el alcance del inc. 2b), sino tambin se ubican en el primer plano en el estudio de
las modalidades de coexistencia de intereses opuestos con esta misma libertad, bajo el rgimen del
art. 1 de la Carta.
En un pasado reciente, esta Corte tuvo la ocasin de or y resolver varios litigios en
materia de libertad de expresin. Se trata especialmente de SDGMR c. Dolphin Delivery Ltd., 1986
CSC 5, [1986] 2 R.C.S. 573; Ford c. Qubec (Procurador general), 1988 CSC 19, [1988] 2 R.C.S. 712; Irwin
Toy Ltd. c. Qubec (Procurador general), 1989 CSC 87, [1989] 1 R.C.S. 927; Edmonton Journal c. Alberta
(Procurador general), 1989 CSC 20, [1989] 2 R.C.S. 1326; Consulta relativa al art. 193 y al inc. 195.1(1)c) del
Cdigo penal (Man.), 1990 CSC 105, [1990] 1 R.C.S. 1123; y Rocket c. Real Colegio de cirujanos dentistas de
Ontario, 1990 CSC 121, [1990] 2 R.C.S. 232. Juntos los fallos citados nos aclaran los valores que
encierra la libertad de expresin y nos hacen ver, por otra parte, las relaciones entre el inc. 2b) y el
art. 1 de la Carta.
Que la libertad de expresar abiertamente y sin restriccin reviste una importancia vital
en una sociedad libre y democrtica, los tribunales canadienses lo han reconocido antes de la
adopcin de la Carta. La posicin de esta Corte con relacin a la libertad de expresin, a la vez en los
casos relativos al reparto de poderes y por otra, fue objeto de examen en el caso Dolphin Delivery Ltd.,
cit., pp. 583-588, en el que hizo notar que aun antes de la Carta, incluso antes de la adopcin de la
Declaracin canadiense de derechos por el legislador federal en 1960, S.C. 1960, ch. 44, la libertad de
expresin era percibida como un valor esencial de la democracia parlamentaria canadiense. Esta
libertad se hallaba, pues, protegida por los tribunales en la medida de lo posible antes de su
consagracin en la Carta e incluso pareca adoptar a veces la forma de una libertad con proteccin
constitucional (vanse, por ejemplo, Consulta relativa a los Estatutos de Alberta, 1938 SCC 1, [1938]
R.C.S. 100, opinin del magistrado presidente Duff, pp. 132-133; y Switzman c. Elbling, 1957 SCC 2,
[1957] R.C.S. 285, opinin del magistrado Abbott, p. 326).

En ausencia de proteccin expresa en una constitucin escrita, sin embargo, la libertad


de expresin fue objeto de consideracin planteada en los casos anteriores a la Carta (vase Clare
Beckton, Libert dexpression, en G.-A. Beaudoin y E. Ratushny, ed. Carta canadiense de los derechos y
libertades (2da edicin, 1989), 223, pp. 226-227). Adems, la jurisprudencia anterior a la Carta, aplic
la garanta de la libertad de expresin sobre todo a la expresin poltica, contexto que limitaba en
algo el contenido de esta libertad que llev a esta Corte en el caso Ford, cit., a realizar la observacin
siguiente, p. 764:
Si la jurisprudencia anterior a la Carta insisti en la importancia de la expresin
poltica, ello radicaba en la misma fue la forma de expresin que ms veces dio lugar
a controversias fundadas en el reparto de poderes y en la carta de derechos
implcita y que, en tal contexto, la libertad de expresin poltica poda ser conectada
al mantenimiento del funcionamiento de las instituciones de un gobierno
democrtico. La expresin poltica, sin embargo, no es sino una forma de expresin
en la gran diversidad de tipos de expresin que ameritan proteccin constitucional
puesto que sirven para promover ciertos valores individuales y colectivos en una
sociedad libre y democrtica.
La libertad de expresin jug, pues, un rol antes de la Carta, pero su importancia se vio
acrecida con la misma y adems, los valores que la misma protege han sido sometidos a estudios ms
minuciosos y ms generosos.
Deriva netamente del extracto citado que el alcance del inc. 2b) puede ser muy amplio
dado que la expresin amerita proteccin constitucional si busca promover ciertos valores
individuales y colectivos en una sociedad libre y democrtica. En los casos siguientes, la Corte no
perdi de vista esta concepcin amplia de los valores que sostienen a la libertad de expresin, no
obstante la decisin de la mayora en Irwin Toy insiste, quiz, con ms fuerza en el carcter primordial
del compromiso democrtico que delimita la esfera de libertad protegida (p. 971). Adems, la
Corte intent llegar a una formulacin ms exacta de ciertas convicciones de las que procede la
libertad de expresin, resumidas as en el caso Irwin Toy (p. 976): (1) la bsqueda y el descubrimiento
de la verdad es una actividad que es buena en s misma; (2) la participacin en la toma de decisiones
de inters social y poltico debe ser fomentada y favorecida; y (3) la diversidad de formas de
enriquecimiento y desarrollo personal debe ser fomentada en una sociedad que es tolerante y
acogedora, tanto con relacin a quienes transmiten un mensaje como con relacin a quienes el
mismo est destinado.
Aunque el caso Ford, haya estudiado los valores generalmente considerados como
sustento de la libertad de expresin, se mostr igualmente sensible a la necesidad de examinar tales
valores en el marco contextual de la Carta. La Corte afirm, en consecuencia, pp. 765-766:
Estos intentos de definicin de valores que justifican la proteccin constitucional de
la libertad de expresin son tiles para destacar los ms importantes de entre ellos.
Sin embargo, los mismos, por lo general, han sido formulados en un contexto
filosfico que antepone la cuestin de saber si tal o cual modo de expresin forma
parte de los intereses protegidos por el valor que es la libertad de expresin, a la de
saber si, en ltimo caso, tal modo o tal forma de expresin amerita, bajo el rgimen
de la Carta canadiense y de la Carta quebequense, una proteccin contra todo ataque.
Estas dos cuestiones requieren distintos anlisis.
El art. 1 es el que exige este doble anlisis en los casos canadienses que conciernen a la
libertad de expresin. En efecto, esta manera de proceder permiti a esta Corte en el caso Ford dar al
inc. 2b), en las circunstancias de dicho caso, una interpretacin amplia y liberal que lo haca aplicable

a la expresin comercial, y afirmar que la apreciacin de los valores opuestos se hara ms a


menudo en el marco establecido por el art. 1 (p. 766).
El caso Irwin Toy puede ser considerado a la vez como precisando la relacin entre el inc.
2b) y el art. 1 en materia de libertad de expresin y como confirmando una vez ms y reforzando la
interpretacin amplia y liberal que de esta libertad enunciada en el inc. 2b) realiz esta Corte en el
caso Ford. Estos aspectos del caso derivan, en gran medida, del anlisis en dos etapas utilizado para
determinar si hubo violacin del inc. 2b), mtodo confirmado por esta Corte en casos posteriores,
entre ellos Consulta relativa al art. 193 y al inc. 195.1(1)c) del Cdigo penal (Man.), y Real Colegio de Cirujanos
Dentistas, antes citados.
La etapa inicial del anlisis previsto en el caso Irwin Toy radica en averiguar si la actividad
de la parte que alega la violacin a la libertad de expresin se halla incluida en la esfera protegida por
el inc. 2b). Expresando una interpretacin amplia y comprensiva para dar respuesta a dicha cuestin,
el fallo sostiene (p. 968):
La expresin posee a la vez un contenido y una forma y ambos elementos pueden
hallarse inextricablemente unidos. La actividad es expresiva si intenta transmitir un
mensaje. ste es su contenido. La libertad de expresin ha sido consagrada por
nuestra Constitucin y est protegida por la Carta quebequense para asegurar que
todos puedan manifestar sus pensamientos, opiniones, creencias, en efecto, todas las
expresiones de su corazn o de su espritu, por impopulares, molestas o radicales que
sean. Esta proteccin es, de acuerdo a la Carta canadiense y a la quebequense,
fundamental porque en una sociedad libre, pluralista y democrtica, se debe
conceder valor a la diversidad de ideas y opiniones, lo cual es intrnsecamente
saludable tanto para la colectividad como para el individuo.
Ahora bien, salvo en los raros casos en que la libertad de expresin reviste la forma de
violencia fsica, la Corte estim que deriva de la naturaleza fundamental de la libertad de expresin
que si la actividad transmite o intenta transmitir un mensaje, ella posee un contenido expresivo y
corresponde, a primera vista, al campo de la garanta (p. 969). En otras palabras, el trmino
expresin incluido en el inc. 2b) de la Carta incluye a todo contenido de la expresin, sin
consideracin respecto al sentido o mensaje particular que se intenta transmitir (vase Consulta
relativa al art. 193 y al inc. 195.1(1)c) del Cdigo penal (Man.), cit., p. 1181, el entonces magistrado Lamer).
La segunda etapa del anlisis expuesto en el caso Irwin Toy radica en determinar si la
accin gubernamental atacado busca restringir la libertad de expresin. Una accin gubernamental
que tenga tal objetivo violar necesariamente la libertad de expresin. Si, no obstante, la accin tiene
por efecto, antes que por objeto, limitar una actividad, el inc. 2b) no encuentra aplicacin, a menos
que la parte que alega la violacin pueda demostrar que se trata de una actividad que, lejos de
minarlos, apoya los principios y valores sobre los cuales reposa la libertad de expresin.
Habiendo estudiado el criterio sentado en el caso Irwin Toy, queda por determinar si la
disposicin legislativa atacada en autos el nm. 319(2) del Cdigo penal viola la libertad de
expresin protegida por el inc. 2b). Las expresiones que fomentan voluntariamente el odio contra un
grupo identificable transmiten incontestablemente una significacin, y tal es la intencin de sus
autores. Puesto que el caso Irwin Toy insiste en el hecho que el tipo de mensaje transmitido carece de
toda pertinencia con relacin a la cuestin de saber si hubo o no violacin del inc. 2b), desde luego,
carece de toda importancia que la expresin tenida en vista por el nm. 319(2) sea odiosa o
negligente. Basta que las mismas fomenten voluntariamente el odio, transmitan o intenten transmitir
un mensaje, y fuerza es concluir que en su primer punto el criterio establecido en el caso Irwin Toy ha
sido cumplido.

Pasando a la segunda etapa del anlisis fundado en el inc. 2b), constatamos que la
prohibicin formulada en el nm. 319(2) tiene en vista directamente a las palabras en el presente
caso, las enseanzas del seor Keegstra cuyo contenido y objeto busca favorecer el odio racial o
religioso. El objetivo del nm. 319(2) puede, pues, ser expresado as: limitar el contenido de la
expresin precisando ciertas significaciones que no deben ser transmitidas. El nm. 319(2) busca,
pues, abiertamente impedir una expresin y satisface as el segundo punto del criterio sentado en el
caso Irwin Toy.
En mi opinin, el legislador federal busca, a travs del nm. 319(2) prohibir las
comunicaciones que transmite un mensaje, es decir, aquellas realizadas con la intencin de fomentar
el odio contra grupos identificables. Concluyo, en consecuencia, que el nm. 319(2) viola la libertad
de expresin protegida por el inc. 2b) de la Carta. Antes de examinar si la disposicin atacada se
halla, pues, justificada en los trminos del art. 1, me propongo, no obstante, abordar dos argumentos
presentados para sostener que las expresiones destinadas a fomentar el odio no corresponden al inc.
2b). El primero consiste en una excepcin mencionada en el caso Irwin Toy con relacin a la libertad
de expresin que se manifiesta bajo forma violenta. El segundo se relaciona con la incidencia de
otros artculos de la Carta y ciertas convenciones internacionales con relacin a la interpretacin del
alcance de la garanta de la libertad de expresin.
Antes que nada, con respecto a la idea de que la expresin tenida en vista por el nm.
319(2) corresponde a una excepcin enunciada en el caso Irwin Toy, debemos decir que la apologa
del odio es una actividad que por su forma y consecuencias es anloga a la violencia o a las amenazas
de violencia. Siguiendo a este argumento, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Canad excluye
del alcance del inc. 2b) la violencia y las amenazas de violencia, exclusin que halla justificacin en el
hecho de que tales formas de expresin se oponen a los valores sostenidos por la libertad de
expresin. As pues, se nos ha sealado apoyando la posicin que la Corte adopt en el caso Irwin
Toy que la libertad de expresin es la garanta de que podemos difundir nuestros pensamientos y
nuestros sentimientos, de forma no violenta, sin temor a la censura (p. 970). Se nos ha invitado a
concluir que la apologa del odio del tipo visto por el nm. 319(2), por cuanto destruye la capacidad
de los miembros de grupos vulnerables comunicar sus pensamientos y sentimientos, en forma no
violenta, sin temor a la censura, es asimilable a la violencia y a la amenazas de violencia y no
corresponde al nm. 2b).
La proposicin, enunciada en el caso Irwin Toy, segn la cual la expresin violenta no se
beneficia con la proteccin del inc. 2b) se origina en una observacin realizada por el magistrado
McIntyre en el caso Dolphin Delivery Ltd., donde afirm que la libertad de expresin protegida a los
piqueteros no podra ser extendida de manera a proteger la violencia o amenazas de violencia (p.
588). Tal restriccin del alcance del inc. 2b) fue igualmente mencionado en varios casos recientes en
los que ha fallado este Corte, particularmente por el entonces magistrado Lamer en el caso Consulta
relativa al art. 193 y al inc. 195.1(1)c) del Cdigo penal (Man.) y por en forma unnime en el caso Real
Colegio de Cirujanos Dentistas. Sin embargo, hace falta sealar que ninguno de los casos fallados por
esta Corte se ha fundado en la idea de que el la conducta expresiva se halla excluida del alcance del
inc. 2b) cuando la misma toma la forma de violencia.
Precisamente, con relacin al argumento segn el cual la apologa del odio no debera
beneficiarse de la proteccin del inc. 2b), agrego, en primer lugar, que las comunicaciones sometidas
a las restricciones previstas en el nm. 319(2) no podran ser asimiladas a la violencia, trmino que,
segn lo que se concluye del caso Irwin Toy, se aplica a la expresin que se manifiesta directamente a
travs de un perjuicio corporal. Tampoco estimo que la apologa del odio sea anloga a la violencia y
no la excluyo, pues, de la proteccin acordada por la garanta de la libertad de expresin. Como ya lo
he explicado, el caso Irwin Toy parte de la proposicin que todas las actividades que transmiten o
intentan transmitir un mensaje son asimilables a la expresin en el sentido inc. 2b); el contenido de la

expresin carece de importancia para determinar el alcance de esta disposicin de la Carta. Una
excepcin ha sido propuesta para el caso extremo en que el mensaje se transmite directamente a
travs de violencia fsica, y es la incompatibilidad total de esta forma de expresin con los valores
que sostienen a la libertad de expresin la que justifica dicha medida extraordinaria. El nm. 319(2)
del Cdigo penal prohbe la comunicacin de todo mensaje ofensivo, pero el carcter ofensivo reside
en el contenido del mensaje no en su forma. Por tal razn, la apologa del odio puede incluirse
dentro de la categora de expresin, y, por ende, corresponde al inc. 2b).
Por lo que respecta a las amenazas de violencia, el caso Irwin Toy busca nicamente
limitar la aplicacin del inc. 2b) a ciertas formas de expresin, diciendo al efecto, p. 970:
A pesar de que la garanta de la libertad de expresin protege a todo el contenido de
una expresin, es evidente que la violencia como forma de expresin no recibe esta
proteccin. No es necesario definir en autos precisamente en que caso o por qu
motivo una forma de expresin escogida para transmitir un mensaje se sale del
campo de aplicacin de la garanta. Sin embargo, est perfectamente claro que, por
ejemplo, el autor de un homicidio o una violacin no puede invocar la libertad de
expresin para justificar el modo de expresin que escogi [Subrayado en el original].
Aun cuando la lnea demarcatoria entre la forma y el contenido no siempre sea fcil de
trazar, las amenazas de violencia no pueden, en mi opinin, ser clasificadas sino en referencia al
contenido de su mensaje. Como tales, ellas no corresponden a la excepcin que menciona el caso
Irwin Toy y su supresin debe poder justificarse en virtud del art. 1. Como estimo que las amenazas
de violencia no se hallan excluidas de la definicin de expresin manifestada por el inc. 2b), es intil
decidir si los aspectos amenazantes de la apologa del odio pueden ser considerados como amenazas
de violencia, o anlogas a tales amenazas, de manera a negarles la proteccin que acuerda el inc. 2b).
El segundo punto que deseo tratar antes de concluir el anlisis relativo al inc. 2b)
concierne a la pertinencia de otras disposiciones de la Carta y de ciertas convenciones internacionales
de las cuales Canad es parte en la interpretacin acordada por la garanta de la libertad de expresin.
Se ha sostenido que el apoyo de la exclusin de la apologa del odio de la proteccin del inc. 2b), que
la aplicacin de los arts. 15 y 27 de la Carta relativos a la igualdad y el multiculturalismo y la
adhesin de Canad a ciertas convenciones internacionales que exigen la prohibicin de
declaraciones racistas conllevan la incompatibilidad del nm. 319(2) con una definicin amplia y
liberal de la libertad de expresin (vase, por ejemplo, I. Cotler, Hate Literature, en R.S. Abella y
M.L. Rothman, ed., Justice Beyond Orwell (1985), 117, pp. 121-122). Este argumento consiste en suma,
en decir que estas ayudas a la interpretacin tienen por efecto unir inextricablemente a cada garanta
constitucional valores que favorecen la igualdad en la participacin social as como la seguridad y la
dignidad de todos. Se pretende, en consecuencia, que el alcance del inc. 2b) debe ser limitado de
modo que no sea aplicable a las manifestaciones que daan seriamente la igualdad, la seguridad y la
dignidad de los dems.
Como realizar un anlisis profundo del efecto de las distintas disposiciones de la Carta
y de las diversas convenciones internacionales cuando examine si el nm. 319(2) constituye un lmite
razonable en los trminos del art. 1, no ir aqu ms all que unas breves observaciones. Basta con
decir que apruebo la posicin general adoptada por la magistrada Wilson en el caso Edmonton Journal,
cit., en el cual habla del peligro que existe en sopesar valores concurrentes sin la ventaja de un
contexto. Esta posicin no excluye lgicamente la posibilidad de proceder a tal evaluacin bajo el
rgimen del inc. 2b) podramos en efecto evitar los peligros de un anlisis excesivamente abstracto
asegurando simplemente que sean sometidas a un minucioso examen las circunstancias del uso de la
libertad en cuestin y la restriccin legislativa. Creo, sin embargo, que el art. 1 de la Carta conviene
particularmente bien a la evaluacin relativa de los valores y estimo que los anteriores casos en que

esta Corte analiz la libertad de expresin apoyan esta conclusin. En mi opinin, no corresponde
debilitar la libertad protegida por el inc. 2b) por la circunstancia de que un contexto particular lo
exija, porque de siguiendo a la interpretacin amplia y liberal de la libertad de expresin realizada en
el caso Irwin Toy, es preferible sopesar los diversos factores y valores contextuales en el marco del
artculo 1.
As pues, para concluir con la cuestin del inc. 2b), concluyo que el nm. 319(2) del
Cdigo penal constituye una violacin de la libertad de expresin protegida por la Carta. Paso ahora a
analizar la cuestin de saber si tal violacin puede justificarse como lmite razonable en una sociedad
libre y democrtica, en los trminos del art. 1.
VII. El anlisis del nm. 319(2) en virtud del art. 1
A. La forma general de abordar el art. 1
Aun cuando el art. 1 haya sido reproducido precedentemente en la presente opinin, lo
citar de nuevo aqu:
1. La Carta canadiense de los derechos y libertades protege los derechos y libertades que en
ella se enuncian. Los cuales no podrn ser restringidos sino por una regla de derecho,
dentro de lmites que sean razonables y cuya justificacin pueda ser demostrada en el
marco de una sociedad libre y democrtica.
En el caso R. c. Oakes, 1986 CSC 46, [1986] 1 R.C.S. 103, esta Corte propuso un mtodo
de anlisis para determinar si la justificacin de un lmite impuesto a un derecho o a una libertad
puede demostrarse en el marco de una sociedad libre y democrtica. Siguiendo el mtodo del caso
Oakes, debemos establecer, antes que nada, que un acto atacado realizado por el Estado persigue un
objetivo que traduce una preocupacin urgente y real en una sociedad democrtica. Es el nico
gnero de objetivo que es suficientemente importante para justificar una derogacin a un derecho o
una libertad protegido por la Constitucin (p. 138). El segundo punto del criterio del caso Oakes
consiste en medir la proporcionalidad entre el objetivo y la medida atacada. Este examen de la
proporcionalidad busca orientar el proceso por el cual se sopesan los intereses individuales y
colectivos protegidos por el art. 1 y, en el caso Oakes, ha sido dividido en tres etapas (p. 139):
Primero, las medidas adoptadas deben ser cuidadosamente concebidas para alcanzar
el objetivo en cuestin. Las mismas no deben ser ni arbitrarias, ni inequitativas, ni
fundadas en consideraciones irracionales. Ahora pues, las mismas deben contar con
un nexo racional con el objetivo en cuestin [...] Tercero, debe existir
proporcionalidad entre los efectos de las medidas restrictivas de un derecho o
libertad protegidos por la Carta y el objetivo reconocido como suficientemente
importante.
Esta Corte en repetidas ocasiones confirm el cuadro analtico establecido en el caso
Oakes, y sin embargo, nos aventuramos peligrosamente a un error si vemos en el art. 1 una
disposicin rgida y cubierta de formalismo que no ofrece nada ms que una ltima oportunidad al
Estado para justificar incursiones en el campo de los derechos fundamentales. Desde un punto de
vista estrictamente prctico, los recurrentes que invocan la Carta pueden, a veces, percibir as al art.
1, pero en el derecho constitucional de nuestra nacin, este artculo juega un rol infinitamente ms
rico, un rol de gran envergadura y extremo refinamiento. Deseo, pues, hacer ciertas observaciones
ms generalmente con relacin al rol del art. 1 antes de examinar individualmente los elementos del
mtodo del caso Oakes en el contexto de la presente apelacin.

En el texto del art. 1 se hallan reunidos los valores y las aspiraciones fundamentales de la
sociedad canadiense. Como ya lo dijo esta Corte, el art. 1 de la Carta tiene la doble funcin de hacer
efectivos los derechos y libertades protegidos por ella y permitir todo lmite razonable que una
sociedad libre y democrtica puede imponerles (Oakes, pp. 133.134). Lo que me parece importante
en dicho doble rol, es el fondo comn de la garanta de los derechos y libertades y de las
restricciones aportadas. Este fondo comn se extrae de la expresin sociedad libre y democrtica.
Como lo sostuvo la mayora en el caso Slaight Communications Inc. c. Davidson, 1989 CSC 92, [1989] 1
R.C.S. 1038, p. 1056:
Los valores fundamentales de una sociedad libre y democrtica aseguran los
derechos previstos en la Carta y, cuando ello se indique, justifican la restriccin de
estos derechos.
Evidentemente, la aplicacin prctica del art. 1 necesita mucho ms que la articulacin
de las palabras sociedad libre y democrtica. Se requiere que sean definidas y dilucidados los
valores que ella encierran. En una amplia medida, una sociedad libre y democrtica abraza los
valores y principios que los canadienses han buscado proteger y promover a travs de la
constitucionalizacin de los derechos y libertades, aun cuando la evaluacin realizada en virtud del
art. 1 no se refiera a los valores expresamente enunciadas en la Carta (Slaight, cit., p. 1056). Tuve
presentes en la mente estas lneas directrices al realizar observaciones, segn el caso Oakes, con
relacin a ciertos ideales diferentes a nuestra concepcin de una sociedad libre y democrtica (p136):
Los tribunales deben ser guiados por valores y principios esenciales a una sociedad
libre y democrtica, los cuales comprenden, en mi opinin, el respeto a la dignidad
inherente del ser humano, la promocin de la justicia e igualdad social, la aceptacin
de una gran diversidad de creencias, el respeto de cada cultura y cada grupo y la fe en
las instituciones sociales y polticas que favorezcan la participacin de los particulares
y grupos en la sociedad. Los valores y principios subyacentes a una sociedad libre y
democrtica se hallan en el origen de los derechos y libertades que protege la Carta y
constituyen la norma fundamental en funcin a la cual debemos establecer que una
restriccin a un derecho o una libertad constituye, a pesar de sus efectos, un lmite
razonable cuya justificacin pueda ser demostrada.
Sin duda los valores y principios son numerosos, y engloban las garantas enumeradas en
la Carta y ms an. De igual manera, puede que no todos ameriten igual peso y variarn ciertamente
en importancia de acuerdo a las circunstancias de cada caso.
Es importante no perder de vista las circunstancias fcticas cuando emprendemos el
anlisis fundado en el art. 1, dado que ellas moldean la opinin que se hace un tribunal tanto del
derecho o libertad en causa como de la restriccin propuesta por el Estado, ni unos ni otros pueden
ser analizados en abstracto. Como bien lo afirm la magistrada Wilson en el caso Edmonton Journal,
cit., hablando de lo que ella llama el mtodo contextual de interpretacin de la Carta, pp. 1355 1356:
... una libertad o un derecho particulares pueden tener un valor distinto segn el
contexto. Por ejemplo, puede que la libertad de expresin cuente con una mayor
importancia en un contexto poltico que en el contexto de la divulgacin de los
detalles de un caso matrimonial. El mtodo contextual intenta poner directamente en
evidencia el aspecto del derecho o de la libertad que se halla verdaderamente en
causa en la instancia as como los aspectos pertinentes de los valores que entran en
conflicto con tal derecho o libertad. Parece mejor tomar la realidad del litigio
planteado a travs de los hechos particulares y estar pues ms propicio a la bsqueda

de un compromiso justo y equitativo entre los valores en conflicto en virtud del


artculo 1.
Aunque la magistrada Wilson haga alusin a la carga de apreciacin de los derechos y
libertades enumerados, no veo razn alguna para que su punto de vista no pueda ser aplicado al
conjunto de valores afectados a una sociedad libre y democrtica. Evidentemente, la perspectiva
judicial a adoptar a los fines del art. 1 debe proceder de una apreciacin de la relacin sinrgica entre
dos elementos: los valores que sostienen a la Carta y las circunstancias de la instancia particular.
Me atrevo a esperar que resulte claramente del anlisis que precede que la rigidez y el
formalismo deben ser evitados en la aplicacin del art. 1. La posibilidad de utilizar el art. 1 como un
instrumento que se adapte a los valores y circunstancias propias a una apelacin ha sido reconocido
como primordial en la jurisprudencia, y el magistrado La Forest describi admirablemente este
mtodo en el caso Estados Unidos de Amrica c. Cotroni, 1989 CSC 106, [1989] 1 R.C.S. 1469, pp. 14891490:
Me parece que efectuando esta evaluacin en virtud del art. 1 debemos evitar recurrir
a un mtodo mecnico. Aun cuando se deba acordar prioridad en la ecuacin a los
derechos protegidos por la Carta, los valores subyacentes deben ser, en un contexto
particular, evaluados delicadamente en funcin a otros valores propios a una
sociedad libre y democrtica que el legislador busca promover.
Vase tambin R. c. Jones, 1986 CSC 32, [1986] 2 R.C.S. 284, el magistrado La Forest, p.
300; R. c. Edwards Books and Art Ltd., 1986 CSC 12, [1986] 2 R.C.S. 713, el magistrado presidente
Dickson, pp. 768-769; e Irwin Toy, cit., opinin de la mayora, pp. 989-990. El magistrado La Forest
indic con razn que la aplicacin del mtodo del caso Oakes variar en funcin a las circunstancias
de la instancia, especialmente la naturaleza de los intereses en juego.
B. El recurso a la jurisprudencia constitucional americana
Habiendo tratado el rol nico y unificador del art. 1, creo que conviene abordar un
aspecto subsidiario, que sin embargo es crucial para dilucidar la presente apelacin: se trata de la
relacin entre las posiciones canadiense y americana con respecto a la libertad de expresin, sobre
todo en el campo de la apologa del odio. Quienes atacan la constitucionalidad del nm. 319(2) se
apoyan fuertemente en la jurisprudencia relativa a la Primera Enmienda sopesando las libertades e
intereses que se oponen en la presente apelacin, lo que resulta comprensible dado que la opinin
corriente es que la criminalizacin de la apologa del odio viola el Bill of Rights (vase, por ejemplo,
L.H. Tribe, American Constitutional Law (2da ed., 1988), p. 861, nota 2; K. Greenwalt, Insults and
Epithets: Are They Protected Speech (1990), 42 Rutgers L. Rev. 287, p. 304). En respuesta a la
importancia que se concede a la dicha doctrina y jurisprudencia, creo que es til resumir la posicin
americana y determinar en qu medida la misma debe influenciar el anlisis fundado en el art. 1 en
las circunstancias de la presente apelacin.
Una variedad de fuentes, tanto jurisprudenciales como doctrinales, integran el espectro
de decisiones relativas a la Primera Enmienda y a apologa del odio. En el centro mismo de la mayor
parte de los anlisis se halla el caso de 1952, Beauharmais c. Illinois, 343 U.S. 250, en el cual la Corte
Suprema de los Estados Unidos declar constitucional una ley penal que prohiba ciertos tipos de
difamacin con relacin a grupos. Aun cuando su doctrina nunca haya sido descartada, el caso
Beauharmais parece haber sido ablandado por casos posteriores de la Corte Suprema (vanse, por
ejemplo, Garrison v. Louisiana, 379 U.S. 64 (1964); Ashton v. Kentucky, 384 U.S. 195 (1966); New York
Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254 (1964); Brandenburg v. Ohio, 395 U.S. 444 (1969); y Cohen v. California,
403 U.S. 15 (1971)). Deriva de buena parte esta jurisprudencia una tendencia hacia la proteccin de

la invectiva pblica y ofensiva, con tal que autor no haya mentido conscientemente y que no exista
ningn peligro claro y actual de violencia o insurreccin.
Teniendo en cuenta las declaraciones subsecuentes de la Corte Suprema, los tribunales
inferiores en ocasiones hicieron distinciones con el caso Beauharmais y lo pusieron en duda (vanse,
por ejemplo, Anti-Deflation League of Bnai Brith v. Federal Communications Commission, 403 F.2d 169
(DC Cir. 1968); p. 174, nota 5; Tollett v. United States, 485 F.2d 1087 (8th Cir. 1973), p. 1094, nota 14;
American Booksellers Assn, Inc. v. Hudnut, 771 F.2d 323 (7th Cir. 1985), pp. 331-332; y Doe v. University
of Michigan, 721 F.Supp 852 (E.D. Mich. 1989), p. 863). Entre los fallos que expresaron una
confianza dudosa con relacin al caso Beauharmais, el caso Collin v. Smith, 578 F.2d 1197 (7th Cir.
1978), certiorari denegado, 439 U.S. 916 (1978), es el ms pertinente a los fines de la presente
apelacin. En el caso Collin, la Corte Federal de Apelaciones para el Sptimo Circuito invalid una
ordenanza municipal que prohiba manifestaciones pblicas que incitaran [TRADUCCIN] a la
violencia, al odio, a las injurias o a la hostilidad con respecto a una persona o grupo invocando su
afiliacin religiosa, racial, tnica, nacional o regional (p. 1199); la corte permiti as a los miembros
del partido nazi de los Estados Unidos desfilar en Skokie (Illinois), donde habitaba un gran nmero
de sobrevivientes del Holocausto judo (no obstante, a pesar de ello el desfile no se realiz en
Skokie; I. Horowitz, First Amendment Blues: On Downs, Nazis in Skokie, [1986] Am. B. Found.
Res. J. 535, p. 540).
La cuestin que nos preocupa en autos, evidentemente, no es la de saber donde debe
estar la regla de derecho en los Estados Unidos. Es importante, sin embargo, precisar las razones
por las cuales la experiencia americana puede ser o no til en el anlisis del nm. 319(2) del Cdigo
penal en virtud del art. 1. En los Estados Unidos, un conjunto de derechos fundamentales se
beneficia con la proteccin constitucional desde hace ms de cien aos. De ello resulta, pues, una
inmensa experiencia prctica y terica de la que los tribunales canadienses no deberan hacer
abstraccin. Por otra parte, debemos examinar el derecho constitucional norteamericano con ojo
crtico y, a este respecto, el magistrado La Forest seala en el caso R. c. Rahey, 1987 CSC 52, [1987] 1
R.C.S. 588, p. 639:
Aunque sea natural e incluso deseable que los tribunales canadienses se remitan a la
jurisprudencia constitucional norteamericana para buscar dilucidar el sentido de las
garantas previstas en la Carta que cuentan con sus equivalentes en la Constitucin de
los Estados Unidos, debe tenerse cuidado para no establecer rpidamente un
paralelismo entre constituciones vigentes en pases diferentes y aprobadas en
circunstancias diferentes...
Canad y Estados Unidos no son iguales en todos los puntos y los documentos
protectores de los derechos individuales en nuestros dos pases nacieron en contextos distintos. El
simple buen sentido nos obliga a reconocer que, aunque las similitudes justifiquen el tomar prestada
la experiencia americana, de igual manera las diferencias podran exigir que la visin constitucional
canadiense de aparte de la visin americana.
Habiendo examinado la jurisprudencia americana relativa a la Primera Enmienda y a los
textos legislativos que penalizan la apologa del odio, no estoy dispuesto a aceptar sin reservas el
argumento segn el cual el precedente Beauharmais debe ser dejado de lado amparado en el motivo
que las restricciones impuestas a la libertad de expresin no se justifican sino en un caso de peligro
claro y actual de atentado inminente contra la paz. No puedo, igualmente, adoptar, sin examinar
minuciosamente si las mismas convienen o no a la teora constitucional canadiense, diferentes
clasificaciones y reglas directrices provenientes del derecho americano. Aunque la experiencia
americana me ha ayudado enormemente a sacar mis propias conclusiones con relacin a la presente
apelacin, y aunque me hallo lejos de rechazar ntegramente la teora de la interpretacin de la

Primera Enmienda, dudo, sin embargo, con relacin a varios puntos, de la aplicabilidad de esta
teora en el contexto de la impugnacin de una ley relativa a la apologa del odio.
En primer lugar, no es completamente seguro que el precedente Beauharmais sea
incompatible con la teora actual de la interpretacin de la Primera Enmienda. Se ha sostenido
plausiblemente, en efecto, que fallos posteriores de la Corte Suprema no han necesariamente
disminuido su legitimidad (vase, por ejemplo, K. Lasson, Racial Defamation as Free Speech:
Abusing the First Amendment (1985), 17 Colum. Hum. Rts. L. Rev. 11). En efecto, existe en los
Estados Unidos una doctrina cresciente que insiste mucho ms en la manera en que la apologa del
odio puede minar los valores mismos que decimos protegidos por la libertad de expresin. Esta
doctrina acoge la idea segn la cual, si la cuestin abordada en esta nueva perspectiva, la teora de la
interpretacin de la Primera Enmienda podra admitir leyes que prohben la apologa del odio (vase,
por ejemplo, R. Delgado, Words That Wound: A Tort Action for Racial Insults, Epithets, and
Name-Calling (1982), 17 Harv. C.R.-C.L. L. Rev. 133; I. Horowitz, Skokie, the ACLU and the
Endurance of Democracy Theory (1979), 43 Law & Comtemp. Probs. 328; Lasson, loc. cit., pp. 20-30;
M. Matsuda, Public Response to Racist Speech: Considering the Victims Story, (1989), 87 Mich.
L. Rev. 2320, p. 2348; Doe v. University of Michigan: First Amendment Racist and Sexist Expression
on Campus Court Strikes Down University Limits on Hate Speech, (1990), 103 Harv. L. Rev.
1397).
En segundo lugar, el aspecto de la teora de la interpretacin de la Primera Enmienda
ms incompatible con el nm. 319(2), al menos segn la presentacin de esta teora por los
proponentes de su invalidacin, es la profunda aversin que la misma traduce con respecto a la
reglamentacin de la expresin en funcin de su contenido. Dudo, sin embargo, que algo en esta
visin de libertad de expresin en los Estados Unidos corresponda perfectamente a la realidad.
Rechazando la posicin extrema que observa en el Bill of Rights una garanta absoluta de la libertad
de expresin, la Corte Suprema elabor varios criterios y teoras que permitan identificar la
expresin protegida y apreciar la legitimidad de la reglamentacin gubernamental. Se exige a menudo
una categorizacin de la expresin en causa segn el contenido. Por ejemplo, la obscenidad no est
protegida justamente en razn de su contenido (vase, por ejemplo, Roth v. United States, 354 U.S.
476 (1957)) y el examen de las leyes que proscriben la explotacin de la pornografa infantil se han
realizado segn una interpretacin menos estrictas de la Primera Enmienda, aun cuando las mismas
refieran a expresiones que no figuren en el campo de la obscenidad (vase, New York v. Ferber, 458
U.S. 747 (1982)). De igual manera, la libertad de expresin es netamente menos vigorosamente
protegida cuando la expresin comercial se halla en causa (vase, por ejemplo, Posadas de Puerto Rico
Associates v. Tourism Co. of Puerto Rico, 478 U.S. 328 (1986)), y est permitido restringir a los
funcionarios pblicos el ejercicio del derecho a emprender actividades polticas (Cornelius v. NAACP
Legal Defense and Educational Fund, Inc., 476 U.S. 788 (1985)).
Ahora bien, la decisin de situar una actividad expresiva en una categora que, sea
amerite proteccin restringida, sea escape completamente a la extensin de la Primera Enmienda,
comporta implcitamente, al menos, la apreciacin del contenido de la actividad en cuestin a la luz
de los valores subyacentes a la libertad de expresin. Como lo dijo el profesor F. Schauer, siempre es
necesario examinar el valor, a la vista de la Primera Enmienda, de la expresin restringida a travs de
una reglamentacin del Estado (The Aim and the Target in Free Speech Methodology, (1989), 83
Nw. U.L. Rev. 562, p. 568). Reconocer que el contenido a menudo se halla sometido a examen en
virtud de la Primera Enmienda no viene a negar que la neutralidad del contenido juegue un rol real e
importante en la jurisprudencia de los Estados Unidos. No obstante, el hecho de que no est en lo
absoluto, el hecho de que no sea absolutamente defendido tener en cuenta el contenido de la
expresin y que, en los casos relativos a la Primera Enmienda, los tribunales sopesan en la ocasin
los distintos intereses en causa (vase, Prof. T.A. Aleinikoff, Constitutional Law in the Age of

Balancing, (1987), 96 Yale L.J. 943, pp. 966-968), indica que, aun en los Estados Unidos, la
restriccin a un mensaje particular en razn de su significacin, a menudo, se considera justificada.
En tercer lugar, la aplicacin de la Carta a la disposicin legislativa atacada en autos
resalta importantes diferencias entre las perspectivas constitucionales de Canad y de los Estados
Unidos. Ya he tratado en forma bastante detallada el rol especial que juega el art. 1 en la
determinacin del alcance de la proteccin que la Carta brinda a los derechos y libertades que
enuncia. El art. 1 no tiene equivalente en los Estados Unidos, hecho que esta Corte ya ha evocado al
servirse selectivamente de la jurisprudencia constitucional de los Estados Unidos (vase, por
ejemplo, Consulta relativa a la Ley de vehculos automotores de Columbia Britnica, 1985 CSC 81, [1985] 2
R.C.S. 486, el magistrado Lamer, p. 498). Por supuesto, la experiencia constitucional americana no
debera jams ser rechazada por el simple hecho de que la Carta contenga una disposicin que exige
la apreciacin de los intereses en juego, dado que sabemos muy bien que los tribunales americanos
han establecido compromisos entre los intereses opuestos, en desmedro de lo que parece ser la
garanta absoluta de los derechos constitucionales. Sin embargo, en los casos en que el art. 1 entra en
juego para poner en relieve una visin propiamente canadiense de una sociedad libre y democrtica,
no debe dudarse en apartarse del camino trazado por lo Estados Unidos. Lejos de dictar una
proteccin menos rigurosa de los derechos y libertades que protege la Carta, esta visin
independiente los protege de manera distinta. Como lo indicar ms adelante, el compromiso
internacional para la eliminacin de la apologa del odio y, ms importante an, el rol particular dado
a la igualdad y al multiculturalismo en la constitucin canadiense exige que nos apartemos del punto
de vista bastante predominante hoy da en los Estados Unidos, segn la cual la supresin de la
apologa del odio es incompatible con la garanta de la libertad de expresin. (Apoyando este punto
de vista, vanse los comentarios de los profesores K. Mahoney y J. Cameron en Language as
Violence v. Freedom of Expression: Canadian and American Perspectives on Group Defamation,
(1998/89), 37 Buffalo L. Rev. 337, pp. 344-353 respectivamente).
En suma, la jurisprudencia relativa a la Primera Enmienda puede ensearnos mucho
sobre la libertad de expresin y la apologa del odio. Sera, no obstante, imprudente de nuestra parte
concluir que la teora de la interpretacin de la Primera Enmienda exige la invalidacin del nm.
319(2). No solamente los precedentes carecen de uniformidad, sino que la relajacin de la
proscripcin de la reglamentacin de la expresin segn su contenido, en ciertos campos, indica que
los tribunales americanos no dudan en permitir la supresin de las ideas en ciertas circunstancias.
Pero lo que es ms importante, es que la naturaleza del test del art. 1, cuando se lo aplica al ataque
contra el nm. 319(2), exige, quiz, una perspectiva propia a la jurisprudencia constitucional
canadiense para la evaluacin de los intereses en juego. Si los valores fundamentales que sostienen la
concepcin canadiense de una sociedad libre y democrtica sugieren una posicin diferente que
niega a la apologa del odio el ms alto grado de proteccin constitucional, sa es la posicin que
debemos adoptar.
C. El objeto del nm. 319(2)
A fin de decidir si la violacin del inc. 2b) que deriva del nm. 319(2) puede verse
justificada en una sociedad libre y democrtica, paso ahora a las exigencias precisas del mtodo del
caso Oakes. Siguiendo al mismo, la primera etapa del anlisis fundado en el art. 1 radica en examinar
el objeto del texto legislativo atacado. Si se confirma que el objeto se refiere a preocupaciones
urgentes y reales en una sociedad libre y democrtica, entonces la restriccin impuesta por el
legislador a un derecho o libertad tiene posibilidades de ser permitida en virtud de la Carta.
Examinando el objeto del nm. 319(2), empezar por tratar del perjuicio causado por la apologa del
odio segn el comit Cohen y grupos de estudio posteriores, y estudiar enseguida la incidencia de
documentos internacionales en materia de derechos humanos y de los 15 y 27 de la Carta con
relacin a tal objetivo.

(i) El perjuicio causado por la apologa del odio contra grupos identificables
En lo que respecta a la disposicin legislativa atacada en autos, debemos preguntarnos si
el volumen de la apologa del odio en Canad ocasiona un perjuicio suficiente para justificar una
intervencin, cualquiera sea, de parte del legislador. El comit Cohen concluy en 1965 que el
volumen de la apologa del odio en Canad no era despreciable (p. 25):
... existe en Canad un pequeo nmero de individuos y un nmero algo ms
considerable de organismos con opiniones extremas, abocados a la enseanza y a la
propagacin en Canad del odio y del desprecio con relacin a grupos minoritarios
identificables. Es fcil concluir que, puesto que el nmero de individuos y
organismos no es tan considerable, no se lo debe tomar en serio. El comit estima
que esta opinin no puede ser defendida, dado que conocemos los resultados de la
apologa del odio en otros pases, sobre todo en los aos treinta, cuando propaganda
e ideologas contribuyeron libremente a crear una atmsfera violenta, funesta para
los valores esenciales de la sociedad judeo-cristiana, que son los de nuestra propia
civilizacin. El comit cree, pues, que el peligro actual y potencial de la apologa del
odio en Canad no puede medirse nicamente segn normas cuantitativas.
No obstante, los datos cuantitativos deben tomarse en serio, dado que si la apologa
del odio ha manifestado principalmente en Ontario, y se extendi a Columbia
Britnica y grupos minoritarios en al menos ocho provincias han sido sometidos a
estos ataques inmisericordes.
En 1984, el Comit especial de la Cmara de los comunes sobre la participacin de
minoras visibles en la sociedad canadiense observ en su informe intitulado Legalit a presse! que el
aumento la inmigracin y los perodos de dificultades econmicas haban creado una atmsfera
propicia a los incidentes raciales (p. 75). Con relacin a la difusin de la apologa del odio, el
Comit especial constat que, desde el informe del comit Cohen, la difusin y alcance de este tipo
de escritos haba aumentado (p. 75):
Simultneamente, la apologa del odio volvi a la carga en prcticamente todas las
regiones de Canad. Hoy, el mismo ya no se limita a ser antisemita o anti-negros,
como en los aos 60, sino que es igualmente anti-hindes, anti-autctonos y antifrancfonos. Ciertos documentos an provienen de los Estados Unidos, pero la
mayor parte tienen origen aqu en Canad. Lo ms inquietante, es que durante el
curso de estos ltimos aos, Canad se convirti en una de las fuentes principales de
la apologa del odio difundida incluso en Europa, y particularmente en Alemania
Occidental.
Como lo revelan los extractos citados, la presencia de la apologa del odio en Canad es
suficientemente importante como para justificar la inquietud. Las preocupaciones suscitadas por la
existencia de tales escritos no se refieren simplemente a su carcter ofensivo, sino que deriva del
perjuicio muy real que los mismos ocasionan. Existen esencialmente dos fuentes de daos derivados
de la apologa del odio. La primera, el perjuicio infligido a los miembros del grupo que resulta su
blanco. Incontestablemente, el perjuicio emocional ocasionado por las palabras puede tener graves
consecuencias psicolgicas y sociales. En el contexto del acoso sexual, por ejemplo, esta Corte
concluy que las palabras pueden, por s mismas, constituir acoso (Janzen c. Platy Enterprises Ltd.,
1989 CSC 97, [1989] 1 R.C.S. 1252). De manera anloga, las palabras y escritos que incitan
voluntariamente al odio pueden representar un grave ataque contra personas que pertenecen a un
grupo racial o religioso y el comit Cohen seala, con respecto a esto, que estas personas se ven
humilladas y vulneradas (p. 220).

En mi opinin, es normal que un individuo objeto de la apologa del odio se sienta


humillado y vulnerado. En efecto, el sentimiento de dignidad humana y pertenencia al conjunto de la
colectividad se halla estrechamente vinculado al inters y al respecto atestiguados con relacin a
grupos a los que pertenecen los individuos (vase, I. Berlin, Deux conceptions de la libert, en
loge de la libert (1988), 167, pp. 202-203). El desprecio, la hostilidad y las injurias alentadas por la
apologa del odio tienen, en consecuencia, un profundo efecto negativo respecto a la autoestima y al
sentimiento de ser aceptado. Este efecto puede llevar a los miembros del grupo blanco a
reacciones extremas, quiz, a evitar las actividades que los pondran en contacto con personas que
no pertenecen a dicho grupo o adoptar actitudes y comportamientos que les permitan confundirse
con la mayora. Estas consecuencias son graves en una nacin que se enorgullece de ser tolerante y
de favorecer la dignidad humana, especialmente con relacin a los numerosos grupos raciales,
religiosos y culturales de nuestra sociedad.
Un segundo efecto nocivo de la apologa del odio, que constituye una preocupacin
urgente y real, es su influencia sobre el conjunto de la sociedad. El comit Cohen remarc que las
personas pueden verse persuadidas de casi todo (p. 29) por poco que uno se sirva de la buena
tcnica para comunicarles informaciones o ideas y que se lo haga en circunstancias propicias, p. 8:
En el S. XX, casi hemos perdido confianza en las facultades del hombre para ejercer
su espritu crtico con relacin a la palabra y los escritos. En los SS. XVIII y XIX,
creamos generalmente que el hombre era una criatura razonable y que si su espritu
estaba formado y liberado de la supersticin por el saber, terminara siempre por
distinguir la verdad del error, el bien del mal. As, Milton dijo: Dejemos que la
verdad combata al error, pues en una lucha libre y abierta, la verdad termina siempre
por triunfar.
En nuestros das, no podramos compartir una visin tan simple. Aunque a la larga,
el espritu humano se halla revestido por la mentira flagrante y aspira al bien, es
tambin a menudo verdad, en lo inmediato, que las emociones afectan a la razn de
las personas al punto de llevarlas a rechazar perversamente verdades demostradas y
negar el bien que conocen. El suceso del reclamo moderno, el triunfo de una
propaganda imprudente como la de Hitler han conmovido sensiblemente nuestra fe
en la razn del hombre. Sabemos que bajo la presin y la coaccin de las
circunstancias, espritus irritados y frustrados pueden dejarse ganar y aun arrastrar
por un histrico llamado a las emociones. Actuamos a la ligera si no tomamos en
cuenta la influencia de las emociones sobre la razn.
No es, pues, inconcebible que la difusin activa de la apologa del odio pueda ganar
adeptos a su causa y, por el mismo hecho de engendrar graves discordias entre diversos grupos
culturales de la sociedad. Por otra parte, el cambio de opiniones de los destinatarios de la apologa
del odio puede producirse sutilmente y no resulta siempre de la aceptacin consciente de la idea as
comunicada. Aun cuando el mensaje transmitido por la apologa del odio en apariencia sea
rechazado, parece que la premisa de inferioridad racial o religiosa pueda permanecer en el espritu
del destinatario en tanto que idea que traduce cierta verdad, y all se encuentra el germen de un
efecto del que no se podra hacer una abstraccin completa (vase Matsuda, loc. cit., pp. 2339-2340).
La amenaza para la autoestima con relacin a los miembros del grupo blanco tiene,
pues, como pendiente la posibilidad de que los mensajes que expresen prejuicios encuentren cierta
acogida favorable, conllevando as la discriminacin y, quiz, incluso la violencia contra grupos
minoritarios de la sociedad canadiense. Consciente de tal peligro, el comit Cohen precis en sus
conclusiones que la apologa del odio representa un fenmeno funesto y pernicioso para Canad y
plantea, en consecuencia, un grave problema, p. 61:

El volumen de los efectos determinables de la apologa del odio distribuida en la


hora actual se halla probablemente restricto como para que pueda concluirse que
existe una crisis o principio de crisis. El problema no por ello resulta menos grave.
En nuestra opinin, en cierta coyuntura econmica y social si, por ejemplo, las
tensiones emotivas se acentuaran o los casos cayeran en un profundo marasmo la
susceptibilidad del pblico podra bien incrementarse en forma notable. Por otra
parte, no podramos evaluar el dao psicolgico y social que la apologa del odio
podra causar, tanto a una mayora devenida insensible como a los grupos
minoritarios afectados y vulnerables. Como bien lo dijo el magistrado Jackson, de la
Corte Suprema de los Estados Unidos, en el caso Beauharmais contra Illinois, tan
pernicioso abuso de nuestra libertad de expresin... puede acabar con una sociedad,
torcer sus elementos dominantes y hacer perseguir, incluso hasta el exterminio a sus
minoras.
Como ya lo he indicado, el comit Cohen, al formular sus inquietudes con respecto a la
apologa del odio y su rol en la creacin de las tensiones raciales y religiosas en Canad, recomend
al Parlamento servirse del Cdigo penal para prohibir la expresin que fomente voluntariamente el
odio y para sealar el firme compromiso de Canad en poner fin a los prejuicios y la intolerancia.
El estrecho nexo entre la recomendacin del comit Cohen y las modificaciones del
Cdigo penal con respecto a la apologa del odio en 1970 indica que, a travs de la sancin del nm.
319(2), el Parlamento busc prevenir el prejuicio que, segn el comit, resulta de la expresin
fomentadora del odio. Informes ms recientes han reiterado las conclusiones e inquietudes del
comit Cohen y confirmado la importancia del objetivo tenido en mente por el legislador. En un
informe de 1981 intitulado Report Arising Out of the Activities of the Ku Klux Klan in British Columbia,
John D. McAlpine toma nota de racismo y violencia racial en Columbia Britnica y recomienda,
entre otros, el aumento de las tensiones existentes, incluidos hechos punibles de fomento deliberado
del odio. El informe del comit especial sobre la participacin de las minoras visibles en la sociedad
canadiense de 1984 examina, entre otros numerosos puntos, cuestiones de derecho y de justicia
relativas y concernientes a los miembros de las minoras visibles en Canad. Ante la amenaza que
representa la apologa del odio para la igualdad y el multiculturalismo, el comit propuso la
ampliacin de la prohibicin prevista en el nm. 319(2), principalmente a travs de la supresin de
toda mencin del elemento moral que representa el carcter voluntario (recomendaciones 35 a 37).
Igualmente en 1984, el Report of the Special Committee on Racial and Religious Hatred de la Asociacin
canadiense de Colegios de Abogados concluy que el derecho tiene un rol que jugar, en los planos
penal y civil, para la restriccin de la difusin de la apologa del odio (p. 12). En lo que respecta al
nm. 319(2), esta conclusin fue confirmada dos aos ms tarde en el documento de trabajo n 50
de la Comisin de reforma del derecho en Canad, intitulado La propagande haineuse (1986).
(ii) Los documentos internacionales en materia de derechos humanos
Tanto las argumentos presentados por los partidarios de mantener el nm. 319(2) en la
presente apelacin como los numerosos estudios sobre el odio racial y religioso en Canad apoyan
slidamente la conclusin de que el perjuicio causado por la apologa del odio constituye una
preocupacin urgente y real en una sociedad libre y democrtica. Sin embargo, mencionar tambin
los principios internacionales en materia de derechos humanos como guas tiles en la apreciacin
del objetivo legislativo.
En forma general, las obligaciones internacionales asumidas por Canad en materia de
derechos humanos reflejan los valores y principios propios a una sociedad libre y democrtica y,
pues, los valores y principios que sostienen a la misma Carta (Consulta relativa a la Ley de relaciones
laborales en la funcin pblica (Alberta), 1987 CSC 88, [1987] 1 R.C.S. 313, el magistrado presidente

Dickson, p. 348). Adems, el derecho internacional de los derechos humanos y los compromisos de
Canad en este campo cuentan con una pertinencia particular en la apreciacin, en virtud del art. 1,
de la importancia del objetivo tenido en vista por el legislador. Como se ha sostenido en el caso
Slaight Communications Inc. c. Davidson, cit., pp. 1056-1057:
... las obligaciones internacionales de Canad en materia de derechos humanos
deberan ensear no solamente acerca de la interpretacin del contenido de los
derechos protegidos por la Carta, sino tambin acerca de la interpretacin de aquello
que puede llegar a ser un objetivo urgente y real en el sentido del art. 1 que pueda
justificar la restriccin de estos derechos.
En el contexto de la justificacin de una violacin del inc. 2b), la mayora en el caso
Slaight tuvo el cuidado de sealar que, por regla general, se debe atribuir a los fines del art. 1 de la
Carta un grado de importancia a un valor que cuenta con status de un derecho humano internacional
(pp. 1056-1057).
Ningn aspecto del los derechos humanos ha recibido ms atencin que el relativo a la
discriminacin. La gran importancia concedida a la supresin de la discriminacin resulta
especialmente del hecho que, salvo una sola excepcin (la Carta social europea), casi todos los
instrumentos internacionales relativos a los derechos humanos contienen un artculo de aplicacin
general proscribindola (P. Sieghart, The International Law of Human Rights (1983), p. 75). En esta gran
preocupacin con respecto a la discriminacin radica el origen de la inclusin en dos documentos
internacionales sobre derechos humanos de artculos que prohben la difusin de la apologa del
odio.
En 1966, las Naciones Unidas adoptaron la Convencin internacional para la eliminacin de
toda forma de discriminacin racial, R.T. Can. 1970 n 28 (en adelante, la CEDR). La Convencin, en
vigor desde 1969 y con Canad entre sus signatarios, contiene una resolucin por la que los Estados
partes se comprometen:
... a adoptar todas las medidas necesarias para la eliminacin rpida de todas las
formas y de todas las manifestaciones de discriminacin racial y a prevenir y
combatir las doctrinas y prcticas racistas a fin de favorecer el buen entendimiento
entre las razas y edificar una comunidad internacional libre toda forma de
segregacin y discriminacin racial.
El art. 4 de la CEDR presenta un inters especial. Su texto es el siguiente:
Los Estados Partes condenan toda la propaganda y todas las organizaciones que se
inspiren en ideas o teoras basadas en la superioridad de una raza o de un grupo de
personas de un determinado color u origen tnico, o que pretendan justificar o
promover el odio racial y la discriminacin racial, cualquiera que sea su forma, y se
comprometen a tomar medidas inmediatas y positivas destinadas a eliminar toda
incitacin a tal discriminacin o actos de tal discriminacin y, con ese fin, teniendo
debidamente en cuenta los principios incorporados en la Declaracin Universal de
Derechos Humanos, as como los derechos expresamente enunciados en el Artculo
5 de la presente Convencin, tomarn, entre otras, las siguientes medidas:
a) Declararn como acto punible conforme a la ley toda difusin de ideas basadas
en la superioridad o en el odio racial, toda incitacin a la discriminacin racial
as como todo acto de violencia o toda incitacin a cometer tal efecto, contra

cualquier raza o grupo de personas de otro color u origen tnico, y toda


asistencia a las actividades racistas, incluida su financiacin;
Adems, el Pacto internacional de derechos civiles y polticos, 999 R.T.N.U. 171 (1966) (en
adelante, PIDCP), adoptada por la Organizacin de las Naciones Unidas en 1966, y en vigor en
Canad desde 1976, protege la libertad de expresin proscribiendo la incitacin al odio en los dos
artculos siguientes:
Artculo 19...
2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresin; este derecho comprende la
libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin
consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o
artstica, o por cualquier otro procedimiento de su eleccin.
3. El ejercicio del derecho previsto en el prrafo 2 de este artculo entraa deberes y
responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas
restricciones que debern, sin embargo, estar expresamente fijadas por la Ley y ser
necesaria para:
a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems;
b) La proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la moral
pblicas.
Artculo 20.
1. Toda propaganda en favor de la guerra estar prohibida por la Ley.
2. Toda apologa del odio nacional, racial o religioso que constituye incitacin a la
discriminacin, la hostilidad o la violencia estar prohibida por la Ley.
De ello resulta, pues, que la proteccin acordada a la libertad de expresin por la CEDR
y el PIDCP no se extiende a las comunicaciones que inciten al odio racial o religioso. El art. 5 de la
CEDR protege varias libertades pblicas, especialmente la libertad de expresin, pero est
generalmente aceptado que esta garanta no impide a un Estado parte prohibir la apologa del odio
(Estudio sobre la aplicacin del art. 4 de la Convencin internacional para la eliminacin de toda forma de
discriminacin racial, realizado por el consultor espcial M. Jos D. Ingls, A/CONF. 119/10, 18 de
mayo de 1983, par. 108). En lo que refiere al PIDCP, en 1981 el seor John Ross Taylor y el Western
Guard Party (que igualmente plantearon un recurso ante esta Corte) remitieron al Comit de
Derechos Humanos de la Organizacin de las naciones Unidas una demanda contra Canad en
virtud del Protocolo facultativo al Pacto internacional de derechos civiles y polticos. Alegaron en la misma que el
nm. 13(1) de la Ley canadiense sobre derechos humanos, S.C. 1976-77, ch. 33 (ahora L.R.C. (1985), ch. H6), que prohbe la comunicacin de mensajes de odio por telfono, haba sido aplicado al seor
Taylor y su organismo en contravencin al art. 19 del PIDCP. El comit, sin embargo, rechaz dicho
argumento, juzgndolo incompatible con las disposiciones del PIDCP y, en particular, con su
artculo 20:
... las opiniones que el seor [Taylor] buscar difundir por telfono no constituyen
sino una incitacin al odio racial o religioso, que Canad est obligado a prohibir en
virtud del numeral 2 del artculo 20 del Pacto.

(Taylor y Western Guard Party c. Canad, Observacin n 104/1981, Informe del


Comit de derechos humanos, 38 N.U. GAOR, Supp. n 40 (A/38/40) 246 (1983),
par. 8b), decisin publicada en parte en (1983), 5 C.H.R.R. D/2397).
Examinando la posicin adoptada en derecho internacional con relacin a la apologa
del odio, es til mencionar el Convenio europeo para la proteccin de los derechos humanos y las libertades
fundamentales, 213 R.T.N.U. 221 (1950), de la cual son parte veintin Estados. El convenio contiene
en su art. 10 una garanta limitada de la libertad de expresin:
Artculo 10
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresin. Este derecho comprende
la libertad de opinin y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o
ideas sin que pueda haber injerencia de autoridades pblicas y sin consideracin
de fronteras. El presente artculo no impide que los Estados sometan las
empresas de radiodifusin, de cinematografa o de televisin a un rgimen de
autorizacin previa.
2. El ejercicio de estas libertades, que entraan deberes y responsabilidades, podr
ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones,
previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad
democrtica, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad
pblica, la defensa del orden y la prevencin del delito, la proteccin de la salud
o de la moral, la proteccin de la reputacin o de los derechos ajenos, para
impedir la divulgacin de informaciones confidenciales o para garantizar la
autoridad y la imparcialidad del poder judicial.
El art. 10.2, cuyo texto presenta un gran parecido con el del art. 1 de la Carta, ha sido
interpretado por la Comisin europea de derechos humanos de manera a permitir la prohibicin de
manifestaciones racistas como derogacin legtima de la proteccin de la libertad de expresin (vase
Felderer c. Suecia (1986), 8 E.H.R.R. 91; X. c. Repblica federal de Alemania, Com. Eur. D.H., Demanda
n 9235/81, 16 de julio de 1982, D.R. 29, p. 194; y Lowes c. Reino Unido, Com. Eur. D.H., Demanda
n 13214/87, 9 de diciembre de 1988, decisin indita). En la decisin de principio pronunciada por
la Comisin, sin embargo, el art. 17 del Convenio fue invocado para justificar las leyes que
prohibieron la apologa del odio (Glimmerveen c. Pases Bajos, Com. Eur. D.H., Demandas ns 8348/78
y 8406/78, 11 de octubre de 1979, D.R. 18, p. 187). El art. 17 impide que un derecho conferido por
el Convenio sea interpretado de manera a conferir implcitamente un derecho cualquiera a
dedicarse a una actividad o a realizar un acto tendente a la destruccin de los derechos o libertades
reconocidos en el presente Convenio o a limitaciones ms amplias de estos derechos o libertades
que las previstas en el mismo. La decisin Glimmerveen se funda adems en el art. 14, que dispone
que el goce de los derechos y libertades reconocidos en el Convenio debe ser asegurado, sin
distincin alguna fundada especialmente en la raza o el color.
La CEDR y el PIDCP demuestran que la prohibicin de la expresin que incite al odio
es considerada no solamente compatible con la garanta de los derechos humanos en un pas
signatario, sino tambin un elemento obligatorio de esta garanta. Las decisiones pronunciadas bajo
el rgimen del Convenio europeo para la proteccin de los derechos humanos y las libertades fundamentales son
reveladoras, tambin, con relacin a la actitud de la comunidad internacional frente a la apologa del
odio y la libertad de expresin. No es el objetivo negar que la cuestin del justo equilibrio entre la
prohibicin de la apologa del odio y la libertad de expresin ha sido objeto de debates en el plano
internacional (vase, por ejemplo, N. Lerner, The U.N. Convention on the Elimination of All Forms of
Racial Discrimination (1980), pp. 43-54). A pesar de tales debates, Canad, como otros miembros de la

Comunidad internacional, tom el compromiso de prohibir la apologa del odio y, en mi opinin,


esta Corte debe tener en cuenta dicho compromiso al examinar la naturaleza del objetivo
gubernamental subyacente en el nm. 319(2) del Cdigo penal. El hecho de que la comunidad
internacional haya actuado colectivamente para condenar la apologa del odio y para obligar a los
Estados partes en la CEDR y el PIDCP a prohibir este gnero de expresin, viene a subrayar la
importancia del objetivo que sostiene al nm. 319(2) y los principios de igualdad y de la dignidad
intrnseca de las personas, que se manifiestan tanto en el derecho internacional de los derechos
humanos como en la Carta.
(iii) Otras disposiciones de la Carta
Indicios importantes de la fuerza del objetivo que sostiene al nm. 319(2) se desprenden
no solamente del derecho internacional sino tambin, en forma expresa y evidente, de diversas
disposiciones de la misma Carta. Como bien lo not la magistrada Wilson en el caso Singh c. Ministro
del Trabajo y la Inmigracin, 1985 CSC 65, [1985] 1 R.C.S. 177, p. 218:
Es importante [...] tener en mente que los derechos y libertades enunciados en la
Carta son elementos esenciales de la estructura poltica de Canad y que se hallan
protegidos por la Carta en tanto que la misma es parte integrante de la ley suprema
de nuestro pas. Pienso que al determinar si una limitacin dada constituye un lmite
razonable prescripto por la ley y cuya justificacin pueda demostrarse en el marco
de una sociedad libre y democrtica, es importante recordar que los tribunales
llevan a cabo esta tarea velando por el respeto a los derechos y libertades que se
enuncian tambin en otros artculos de la Carta.
El punto principal a los fines de la presente apelacin es que los arts. 15 y 27
representan un compromiso profundo frente a los valores del multiculturalismo e igualdad, y ponen
en relieve la importancia capital del objetivo legislativo de prohibicin de la apologa del odio.
Tomemos primero el art. 15. En el caso R. c. Big M Drug Mart Ltd., 1985 CSC 69, [1985]
1 R.C.S. 295, sostuve: una sociedad libre busca asegurar a todos la igualdad con respecto al goce de
las libertades fundamentales y esto lo afirmo sin apoyarme en el art. 15 de la Carta (p. 336). El art.
15 refuerza mucho ms esta observacin dado que la constitucionalizacin de la garanta de la
igualdad tiene efectos que van mucho ms all de los casos en que esta garanta puede ser invocada
por un individuo contra el Estado. Por ms que manifieste el compromiso de nuestra sociedad con
la promocin de la igualdad, el art. 15 es tambin pertinente para evaluar en virtud del art. 1 los
objetos del nm. 319(2) del Cdigo penal. En el caso Andrews c. Colegio de abogados de Columbia Britnica,
1989 CSC 2, [1989] 1 R.C.S. 143, esta Corte examin la garanta de la igualdad enunciada en el art.
15. El magistrado McIntyre sostuvo, p. 171:
Es claro que el art. 15 tiene por objeto asegurar la igualdad en la formulacin y
apreciacin de la ley. Favorecer la igualdad importa favorecer la existencia de una
sociedad en la que todos tengan certeza de que la ley les reconocer como seres
humanos que merecen el mismo respeto, la misma deferencia y la misma
consideracin. El mismo comporta un aspecto reparador importante.
Como lo seala el caso Big M Drug Mart, favorecer la igualdad es compromiso esencial
de una sociedad libre y democrtica y creo que el objetivo del magistrado McIntyre apoya este punto
de vista. Los principios que sostienen al art. 15 de la Carta son, pues, parte integrante del anlisis
realizado en virtud del art. 1.

En su memorial, el interviniente F.A.E.J., expidi el siguiente argumento para demostrar


que el fomento voluntario y deliberado del odio colectivo es calificado con justo ttulo de prctica
inequitativa:
[TRADUCCIN] El odio dirigido contra un grupo, con el apoyo del gobierno, sera
contrario al art. 15 de la Carta. El Parlamento favorece la igualdad y toma medidas
contra la desigualdad prohibiendo fomentar el odio colectivo. Esto implica que la
accin gubernamental con respecto al odio dirigido contra un grupo, porque
favorece la igualdad social asegurada por la Carta, amerita un examen constitucional
especial en virtud del art. 15.
Estoy de acuerdo. Teniendo en cuenta el compromiso frente a la igualdad manifestado
en la Carta y reflejado en el art. 1, el objeto tenido en vista por la disposicin legislativa ve su
importancia incrementada en la medida en que est destinada a asegurar la igualdad de todos en la
sociedad canadiense. El mensaje vehiculado por la actividad expresiva tenida en vista por el nm.
319(2) es que los miembros de grupos identificables no deben tener un status de igualdad en la
sociedad, y no seres humanos que merecen el mismo respeto, la misma deferencia y la misma
consideracin que los dems. El dao causado por tal mensaje se halla en directo conflicto con los
valores esenciales de una sociedad libre y democrtica y, restringiendo la apologa del odio, el
Parlamento busca, pues, reforzar la nocin de respeto mutuo, indispensable en una nacin que
venera el principio de la igualdad de todos.
El art. 15 no es la nica disposicin de la Carta que pone en relieve los valores a la vez
importantes en una sociedad libre y democrtica, y pertinentes en autos a los fines del anlisis en
virtud del art. 1. El art. 27 dispone:
27. Toda interpretacin de la presente carta debe concordar con el objetivo de
promover el mantenimiento y la valorizacin del patrimonio multicultural de los
Canadienses.
Esta Corte ha, siempre que posible, extrado del art. 27 y de su reconocimiento que
Canad es una sociedad multicultural en que la diversidad y la riqueza de diversos grupos culturales
son protegidas y valorizadas. El art. 27 ha sido, pues, invocado en varios casos de esta Corte para
facilitar sea la interpretacin de la definicin de los derechos y libertades que protege la Carta (vase,
por ejemplo, Big M Drug Mart, cit., el magistrado Dickson, pp. 337-338; Edwards Books, cit., el
magistrado presidente Dickson, p. 758; y Andrews c. Colegio de abogados de Columbia Britnica, el
magistrado McIntyre, p. 171) sea con relacin al anlisis fundado en el art. 1 (vase, por ejemplo,
Edwards Books, el magistrado La Forest, p. 804, y la magistrada Wilson, p. 809).
El valor expresado en el art. 27 no podra ser excluida a la ligera del examen de la validez
del nm. 319(2) en virtud del art. 1, y estimo que el art. 27 y el compromiso frente a una visin
multicultural de nuestra nacin debe ser tomada en consideracin dado que sealan la importancia
capital del objetivo de eliminar la apologa del odio de nuestra sociedad. El profesor J.E. Magnet ha
tratado ciertos factores que pueden servir a precisar el sentido del art. 27. Entre ellos, adopto
expresamente el principio de la no discriminacin y la necesidad de prevenir los ataques contra los
nexos que un individuo mantiene con su cultura y, por consiguiente, contra le proceso de
desvanecimiento personal (vase Magnet, Multiculturalisme et droits collectifs: vers une
inteprtation de larticle 27, en G-A. Beaudouin y E. Ratushny, d., op. cit., p. 817). En efecto, la
idea de que el tratamiento acordado a un grupo puede tener efecto sobre un individuo perteneciente
a tal grupo deriva especialmente de varias otras disposiciones de la Carta no mencionadas an, como
los arts. 16 al 23 (derechos lingsticos), el art. 25 (derechos de los autctonos), el art. 28 (igualdad
de sexos) y el art. 29 (escuelas confesionales).

La apologa del odio amenaza gravemente tanto el entusiasmo con el cual el valor de la
igualdad es aceptado y puesto en prctica por la sociedad, como las relaciones entre los miembros de
los grupos blancos y su comunidad. Comparto, pues, la opinin del juez Cory de la Corte de
Apelaciones quien, al pronunciarse a favor del mantenimiento del nm. 319(2), afirm en el caso R.
c. Andrews, 1988 ONCA 200, (1988), 65 O.R. (2d) 161, p. 181:
[TRADUCCIN] El multiculturalismo no puede ser mantenido ni, con mayor
razn, valorizado si da va libre al fomento del odio contra grupos culturales
identificables.
La legitimidad e importancia del objetivo gubernamental se hallan considerablemente
reforzadas a travs del examen realizado a la luz del art. 27 de prohibir las actividades expresivas
tendentes a fomentar e odio contra grupos identificables en razn de su color, raza, religin u origen
tnico.
(iv) Conclusin relativa al objeto del nm. 319(2)
La importancia capital del objetivo que persigue el Parlamento adoptando el nm.
319(2) es, en mi opinin, incuestionable. El legislador ha reconocido el perjuicio real que puede
derivar de la apologa del odio y, buscando impedir que miembros de un grupo frgil la padezcan y
reducir la tensin racial, tnica y religiosa en Canad, decidi eliminar el fomento del odio contra
grupos identificables. Este objetivo del Parlamento halla apoyo no solamente en los trabajos de
numerosos grupos de estudio, sino tambin en nuestro conocimiento histrico colectivo de los
efectos potencialmente catastrficos del fomento del odio (caso Jones, cit., el magistrado La Forest,
pp. 299-300). Adems, el compromiso internacional de eliminar la apologa del odio as como el
nfasis que la Carta pone en la igualdad y el multiculturalismo apoyan fuertemente la importancia de
tal objetivo. Concluyo, pues, que la primera condicin del criterio a aplicar a los fines del art. 1 de la
Carta se halla ampliamente cumplido y que existe un objetivo legislativo muy convincente, que
justifica una restriccin a la libertad de expresin.
D. La proporcionalidad
El segundo punto del test establecido en el caso Oakes la proporcionalidad es el que
plantea las cuestiones ms espinosas con respecto a la validez del nm. 319(2) como restriccin
razonable a la libertad de expresin en una sociedad libre y democrtica. No es, pues, sorprendente
que la mayor parte de los comentaristas, as como las partes en el presente litigio, aun conviniendo
en la gran importancia del objetivo de la disposicin en causa, se encuentren en franco desacuerdo
con respecto a la cuestin de la proporcionalidad de los medios escogidos para alcanzarlo. (Entre los
artculos canadienses ms recientes que apoyan la validez de una disposicin del tipo del nm.
319(2), vanse, D. Bottos, Keegstra and Andrews: A Commentary on Hate Propaganda and the
Freedom of Expression (1989), 27 Alta. L. Rev. 461; Cotler, op. cit., Arthur Fish, Hate Promotion
and Freedom of Expression: Truth and Consequences (1989), 2 Can. J.L. & Juris. 111; A.W.
MacKay, Freedom of Expression: Is It All Just Talk (1989), 68 R. du B. can., 713; N.N. Rauf,
Freedom of Expression, the Presumption of Innocence and Reasonable Limits: An Analysis of
Keegstra and Andrews (1988), 65 C.R. (3d) 356; A. Regel, Hate Propaganda: A Reason to Limit
Freedom of Speech (1984-85), 49 Sask. L. Rev. 303. Otros autores canadienses adoptan un punto
de vista diferente, entre ellos: R. Bressner, The Constitutionality of the Group Libel Offenses in the
Canadian Criminal Code (1988), 17 Man. L.J. 183; A.A. Borovoy, Freedom of Expression: Some
Recurring Impediments, en R.S. Abella y M.L. Rothman, ed., op. cit., p. 125; S. Braun, Social and
Racial Tolerance and Freedom of Expression in a Democratic Society. Friends of Foes? R. v. Zundel
(1987), 11 Dalhousie L.J. 471).

(i) La relacin entre la expresin en causa y los valores subyacentes a la libertad de expresin
Al examinar la naturaleza del objetivo tenido en vista por el gobierno, he hablado
ampliamente de la manera en que la supresin de la apologa del odio busca promover los valores
fundamentales en una sociedad libre y democrtica. Sin embargo, poco he dicho acerca de la medida
en la cual estos mismos valores, especialmente la libertad de expresin, son favorecidos cuando se
permite este gnero de actividad expresiva. Esta laguna se explica puesto que el caso Irwin Toy, cit.,
da al inc. 2b) una interpretacin que protege una amplia gama de expresiones. El contenido, por
regla general, carece de pertinencia a los fines de esta interpretacin, a raz de la gran importancia
acordada en abstracto a la libertad de expresin. Esta forma de interpretar el inc. 2b) tuvo a menudo
tuvo por consecuencia que no nos planteemos la cuestin de sabe en qu medida la expresin en
causa en un proceso particular busca promover los principios que sostienen la libertad de expresin.
En mi opinin, sin embargo, el anlisis en virtud del art. 1 de una restriccin impuesta al inc. 2b)
debe tener en cuenta la naturaleza de la actividad expresiva que el Estado busca restringir. Si
debemos velar por no juzgar a la expresin en funcin de su popularidad, es tambin nefasto para
los valores inherentes a la libertad de expresin, y para los dems valores subyacentes a una sociedad
libre y democrtica, considerar que todas las formas de expresin reviste la misma importancia a la
vista de los principios que se sitan en el corazn del inc. 2b).
En el caso Rocket c. Real Colegio de cirujanos dentistas de Ontario, cit., la magistrada
McLachlin reconoci la importancia del contexto en la apreciacin de la actividad expresiva en
virtud del art. 1. La misma sostuvo, en efecto, con respecto a la expresin comercial (pp. 246-247):
Aun cuando el mtodo canadiense no consiste en aplicar criterios especiales a las
restricciones impuestas a la expresin comercial, nuestro mtodo de anlisis permite
aborda la determinacin de su constitucionalidad con sensibilidad y en funcin de
cada caso particular. Situando los valores contradictorios en su contestyo fctico y
social al moento de proceder al anlisis fundado en el art. 1, los tribunales tienen la
posibilidad de tener en cuenta caractersticas especiales de la expresin en cuestin.
Como la magistrada Wilson lo hizo notar en el caso Edmonton Journal c. Alberta
(Procurador general), 1989 CSC 20, [1989] 2 R.C.S. 1326, no todas las expresiones
merecen igual proteccin. Todas las violaciones de la libertad de expresin tampoco
son graves por igual. [Vase tambin Consulta relativa al art. 193 y al inc. 195.1(1)c) del
Cdigo penal (Manitoba), el magistrado presidente Dickson, p. 1135.]
Empleando este mtodo contextual, la magistrada McLachlin evalu a la luz de los
valores subyacentes al inc. 2b) la expresin amenazada por la reglamentacin gubernamental. La
misma no examin los intereses que militaban a favor de la restriccin sino despus de haber
apreciado la importancia del inters en materia de libertad de expresin que se hallaba en causa en
dicho caso.
El caso Real colegio trataba de lmites impuestos por una provincia a la libertad de los
dentistas de recurrir a la publicidad para comunicar informaciones a pacientes reales y eventuales. En
tales circunstancias, esta Corte concluy que la expresin as reglamentada era de naturaleza tal que
su restriccin se situaba en uno de los niveles ms graves de violacin a la libertad de expresin,
dado que su restriccin no afectaba ni a la participacin en el proceso poltico ni la posibilidad de un
particular de expandirse en los campos espiritual o artstico. Se concluy, en consecuencia, que bien
puede que las restricciones impuestas a expresiones de dicho gnero sean ms fciles de justificar
que otras (p. 247). No obstante, se ha reconocido al mismo tiempo que exista un inters en
quienes deseaban hacer una eleccin clara con relacin a un odontlogo y que, en la medida en que
el acceso a dichas informaciones quedaba restringido, la violacin del 2b) no poda ser tomada a la
ligera (p. 247). Adems, a diferencia del caso Irwin Toy, ste no trataba de informaciones dirigidas a

los nios, grupo que llega fcilmente a realizar elecciones claras, si bien que el inters ms grande
que puede tener el Estado en proteger a un vulnerable no exista (p. 248).
La aplicacin en el contexto de la presente apelacin del mtodo seguido en el caso Real
colegio es un elemento clave del anlisis en virtud del art. 1. Debemos preguntarnos si existe entre la
expresin que prohbe el nm. 319(2) y los valores subyacentes a la libertad de expresin un nexo
cuya debilidad haga que la restriccin pueda ser [...] ms fcilmente justificada que otras. Sealar a
este respecto en primer lugar que, en mi opinin, no puede existir un verdadero desacuerdo con
respecto al contenido de los mensajes y las enseanzas impartidas por el seor Keegstra: los cuales
son profundamente ofensivos, hirientes y perjudiciales para los miembros del grupo contra el cual se
dirigen; induce al error a quienes lo escuchan, constituyen la anttesis de la tolerancia y la
comprensin mutua en nuestra sociedad. Por otra parte, y ello se percibir con claridad, cuando
profundice mi examen de la interpretacin del nm. 319(2), no me cabe duda alguna de que toda
expresin que corresponda a la definicin de tal infraccin puede ser as calificada. Decir
simplemente que la expresin es ofensiva y alarmante no constituye, sin embargo, una respuesta
satisfactoria a la cuestin de saber si, en qu medida, la actividad de expresin prohibida por el nm.
319(2) sirve a promover los valores subyacentes a la libertad de expresin. Esta es la cuestin, a la
vez difcil y compleja, que abordar a partir de ahora.
De entrada, debo precisar que, en mi opinin, la expresin prohibida por el nm. 319(2)
no se halla estrechamente vinculada a la razn de ser del inc. 2b). Cuando examinamos los valores
que los casos Ford e Irwin Toy califican como fundamentales para la proteccin de la libertad de
expresin, es posible avanzar argumentos para decir que ninguno de dichos valores se aminorara a
travs de la supresin de la apologa del odio. Aun cuando ninguno de dichos argumentos sea
especial, estimo que la expresin destinada a fomentar el odio contra grupos identificables no reviste
sino de una importancia limitada con relacin a los valores que sostienen a la libertad de expresin.
En el corazn de la libertad de expresin se encuentra la necesidad de asegurar el
descubrimiento de la verdad y de la realizacin del bien comn, tanto en las empresas especficas y
artsticas como en la bsqueda de la mejor orientacin a dar a nuestros casos polticos. Como la
verdad y la forma ideal de organizacin poltica no pueden sino rara vez, por no decir nunca, ser
determinadas con absoluta certeza, es difcil prohibir la expresin sin daar el libre intercambio de
informaciones que pueden resultar importantes. No obstante, el argumento basado en la verdad no
milita de manera convincente a favor de la proteccin de la apologa del odio. Al final, este
argumento nos obligara a permitir toda expresin, vista la imposibilidad de saber con absoluta
certeza que declaraciones fcticas son ciertas o cuales producen un bien mayor. El problema que
plantea esta posicin extrema es que mayor es la posibilidad de que una declaracin falsa o una
falacia, menor ser su valor en la bsqueda de la verdad. En efecto, la expresin puede ser utilizada
en detrimento de la bsqueda de la verdad. El Estado no debera ser el nico juez de lo que
constituye la verdad; por el contrario, no se debe acordar una importancia exagerada a la opinin
segn la cual la razn prevalecer siempre contra la mentira sobre la marcha no reglamentada de las
ideas. En efecto es poco probable que declaraciones destinadas a fomentar el odio contra un grupo
identificable sean ciertas, o que la visin de la sociedad que las mismas traducen conducir a un
mundo mejor. Es, pues, inexacto presentarlas como cruciales para la determinacin de la verdad y
para la mejora del medio poltico y social.
Otro elemento esencial de la razn de ser del inc. 2b) es el rol vital que juega la libertad
de expresin como medio de asegurar a los individuos la posibilidad de desarrollarse personalmente
formando y articulando a su voluntad ideas y pensamientos. Ciertamente, el nm. 319(2) fomenta
este proceso entre las personas cuyas opiniones limita y podramos pretender que el mismo atenta,
pues, contra los valores subyacentes a la libertad de expresin. Por otra parte, este gnero de
autonoma deriva en una gran medida de la posibilidad que se tiene de expresar y desarrollar una

identidad resultado de la pertenencia a un grupo cultural o religioso. El mensaje transmitido por las
personas a las que se dirige el nm. 319(2) expresa una oposicin extrema a la idea que los miembros
de grupos identificables deberan disfrutar de este aspecto de la ventaja conferida por el inc. 2b). La
medida en la cual la libre difusin de este mensaje sirve para promover los valores de la libertad de
expresin debe pues ser limitada dado que la misma preconiza con una virulencia desmesurada, la
intolerancia y los prejuicios a los que tiene aversin el proceso de enriquecimiento y desarrollo
personal de todos los miembros de la sociedad.
Un tercer orden de ideas avanzadas para justificar la proteccin de la libertad de
expresin golpea ms particularmente al campo poltico. El nexo entre la libertad de expresin y el
proceso poltico es, quiz, la abeja obrera de la garanta enunciada en el inc. 2b), y este nexo contiene
en una amplia medida el compromiso de Canad con respecto a la democracia. La libertad de
expresin, es un aspecto crucial de este compromiso democrtico, no simplemente porque permite
escoger a los mejores polticos entre la vasta gama de las posibilidades ofrecidas, pero, por otra
parte, porque contribuye a asegurar un proceso poltico abierto a la participacin de todos. Esta
posibilidad de participar en el mismo debe reposar en una medida importante sobre la nocin de que
todos ameritan el mismo respeto y la misma dignidad. El Estado no podra, en consecuencia,
censuar la expresin de una opinin poltica ni condenarla sin daar hasta un cierto punto el carcter
abierto de la democracia canadiense y el principio de igualdad de todas las personas.
La eliminacin de la apologa del odio impide incontestablemente la participacin de
algunos individuos en el proceso democrtico, y se aparta, pues, de los valores de la libertad de
expresin, empero, no se trata de una restriccin importante. Bien s que la utilizacin de un
lenguaje fuerte en los debates polticos y sociales quiz incluso un lenguaje destinado a fomentar el
odio formara parte inevitablemente del proceso democrtico. Reconozco, adems, que la apologa
del odio constituye una expresin del gnero que sera legal calificarla de poltica, y que sera
tericamente de la esencia misma del principio que la libertad de expresin es un elemento vital del
proceso democrtico. La expresin puede, no obstante, tener por efecto debilitar nuestro
compromiso frente a la democracia cuando la misma sirve a apoyar ideas contrarias a los valores
democrticos. La apologa del odio tiene precisamente este efecto al preconizar una sociedad que
subvertira el proceso democrtico y privara a los individuos del respeto de su dignidad en razn de
sus caractersticas raciales o religiosas. Esta suerte de actividad expresiva es, pues, absolutamente
incompatible con las aspiraciones democrticas inherentes a la garanta de la libertad de expresin.
En efecto, podemos sostener muy plausiblemente que el rechazo de la apologa del odio
es el mejor medio del cual dispone el Estado para alentar la proteccin de los valores que
corresponden a la esencia misma de la libertad de expresin al manifestar su aversin hacia la visin
preconizada por los aplogos del odio. A este respecto, la reaccin de un gobierno democrtico con
relacin a distintos tipos de expresin puede ser percibida como la expresin vlida de la opinin de
la gran mayora de los ciudadanos. No deseo decir que una violacin del inc. 2b) puede justificarse en
virtud del art. 1 por el simple hecho que la misma resulta de un proceso democrtico; la Carta no
permite siquiera a los legisladores democrticamente electos restringir los derechos y libertades
indispensables a una sociedad libre y democrtica. Deseo, no obstante, sealar que debemos
guardarnos de aceptar abiertamente la idea de que la supresin de la expresin porta siempre e
inevitablemente un atentado a los valores de la libertad de expresin (L.C. Bollinger, The Tolerant
Society. Freedon of Speech and Extremist Speech in America (1986), pp. 87 a 93).
Soy muy reticente a conceder menos que la ms alta importancia a la expresin referida
a las situaciones polticas. Teniendo en cuenta sin embargo la energa desigual con la cual la apologa
del odio repudia y mina los valores democrticos, y contesta especialmente la idea de que el respeto
igual y dignidad igual para todos los ciudadanos son necesarios para asegurar una participacin real
en el proceso poltico, no puedo ver la proteccin de esta libertad como formando parte integrante

del ideal democrtico que forma un elemento tan fundamental de la razn de ser del inc. 2b). Esta
conclusin, as como mis observaciones relativas a la debilidad del nexo entre las comunicaciones
que corresponden al nm. 319(2) y los dems valores que constituyen la esencia de la garanta de la
libertad de expresin, me llevan a expresar mi desacuerdo con la opinin de la magistrada McLachlin
segn la cual la expresin en causa en la presente apelacin requiere la ms amplia proteccin
constitucional. En mi opinin, la apologa del odio no debera tener un gran peso en el anlisis
fundado en el art. 1.
Debo sealar, por otra parte, que la proteccin de declaraciones extremas, aun cuando
ellas ataquen los principios que sostienen la libertad de expresin, no es tan extraa a los objetivos
del inc. 2b) de la Carta. Como ya lo he indicado, la supresin de la expresin referida en el nm.
319(2) debilita, en efecto, estos principios hasta un cierto punto. Podemos sostener, por otra parte,
que, en gran parte, gracias a su confrontacin con puntos de vista extremos y errneos, la verdad y la
visin democrtica conservan todo su vigor y dinamismo (vase Braun, loc. cit., p. 490). En tal caso,
podramos considerar que las declaraciones judiciales que proclaman enrgicamente la importancia
de los valores de la libertad de expresin contribuyen a hacer comprender la ausencia de todo valor
en las expresiones de prejuicios al invalidar restricciones legislativas que prohben este gnero de
expresin. Adems, aprobar la decisin colectiva de una democracia de protegerse contra ciertos
tipos de expresin puede resultar en una cuestin peligrosa que conduce a la autorizacin de
violaciones a una expresin esencial a los valores subyacente en el inc. 2b). Para evitar esta
eventualidad, la proteccin de las comunicaciones que se oponen con virulencia a los valores de la
libertad de expresin puede ser necesaria para proteger contra restricciones injustificables a las
expresiones ms compatibles con dichos valores.
Todos estos argumentos tienen cierto mrito y cada uno debe ser tomado en
consideracin para determinar si una violacin del inc. 2b) puede justificarse en los trminos del art.
1. Sin embargo, no es necesario que se apliquen por igual en toda su fuerza en cada caso. Como ya
lo he dicho, soy de opinin que la apologa del odio en poco representa a las aspiraciones de Canad
o los canadienses, sea en la bsqueda de la verdad, en la promocin del desarrollo personal o en la
proteccin y el desarrollo de una democracia dinmica que acepta y fomenta la participacin de
todos. Si no puedo concluir que la apologa del odio no amerita sino una proteccin mnima en el
marco del anlisis fundado en el art. 1, puedo, no obstante, reconocer que el hecho de que las
restricciones impuestas a la apologa del odio se refieren a una categora particular de expresin que
se aparta en mucho del mismo espritu del inc. 2b). Concluyo, pues, que quiz las restricciones
impuestas a las expresiones de este gnero sean ms fciles de justificar que otras restricciones al inc.
2b) (Real colegio, cit., p. 247).
En fin, debo resaltar que al tratar las relaciones entre la apologa del odio y los valores
de la libertad de expresin, no deseo que se piense que estoy a favor de de una clasificacin rgida de
los niveles de examen de la activad expresiva. La posicin contextual exige una discusin abierta
de la manera en que entran en juego los valores del inc. 2b) en las circunstancias de una apelacin.
Dejarse paralizar por sistemas de clasificacin nos impondra el riesgo de perder la ventaja derivada
del examen amplio de los principios de la libertad de expresin y no estoy dispuesto a aprobar un
resultado de tal naturaleza.
Tras estas observaciones preliminares sobre la naturaleza de la expresin en causa en
autos, podemos ahora preguntarnos si el nm. 319(2) tiene un grado aceptable de proporcionalidad
con el objetivo vlido del Parlamento. Lo repito, la proporcionalidad exigida por el criterio
formulado en el caso Oakes impone a la Corte decidir si el acto del Estado que sea atacado: (i) tiene
un nexo racional con el objetivo querido; (ii) conlleva la menor restriccin posible al derecho o
libertad protegidos por la Carta, y (iii) no produce efectos cuya gravedad hara imposible justificarla.

Examinar ahora los elementos de la proporcionalidad empezando por la cuestin del nexo racional
entre el nm. 319(2) y el objetivo legislativo.
(ii) El nexo racional
El nm. 319(2) tipifica el fomento voluntario del odio contra grupos identificables como
un hecho punible, testificando as la gran preocupacin del Parlamento con respecto a los efectos de
tal actividad. Los partidarios de mantener esta disposicin refieren que la prohibicin penal de la
apologa del odio tiene manifiestamente un nexo racional con el objetivo legislativo legtimo de
proteger a los miembros del grupo dbil y de favorecer las relaciones sociales armnicas en el seno
de una colectividad que cree firmemente en la igualdad y en el multiculturalismo. Comparto esta
opinin porque, en mi opinin, podramos difcilmente negar que la supresin de apologa del odio
disminuya los efectos perjudiciales de esta expresin con respecto a los miembros de grupos
identificables y en las relaciones entre diversos grupos culturales y religiosos de la sociedad
canadiense.
Sin embargo, se nos han planteado dudas acerca de la cuestin de saber si el efecto real
del nm. 319(2) es minar todo nexo racional entre esta disposicin y el objetivo del Parlamento.
Como lo dice la magistrada McLachlin en su opinin, el efecto de la disposicin atacada podra ser
considerado como un medio irracional de alcanzar el objetivo querido por el legislador, por tres
razones principales. Se sostiene, en primer lugar, que esta disposicin puede, en efecto, promover la
causa de quienes fomentan el odio suscitando gran inters en los medios a su respecto. En este
mismo orden de ideas, se pretende, que las personas acusadas de fomento intencional del odio a
menudo se ven como mrtires y que, incluso, pueden atraer la simpata de la colectividad a raz del
combate desigual que pelean contra los inmensos poderes del Estado. En segundo lugar, el pblico
podra ver con suspicacia la supresin de la expresin por el gobierno, lo que abre la posibilidad que
esta expresin aunque se trate de apologa del odio sea percibida como conteniendo una parte de
verdad. Por ltimo, hacemos nota a menudo, citando a A. Neier, Defending My Enemy: American Nazis,
the Skokie Case, and the Risks of Freedom (1979), que en Alemania en los aos 20 y 30 existan y se
aplicaban, en materia de apologa del odio, disposiciones similares a las existentes en Canad que, sin
embargo, no lograron impedir el triunfo de la ideologa racista de los nazis.
Si podemos afirmar que el nm. 319(2) no favorece en nada la consecucin de objetivos
admirables del Parlamento, o que en realidad el mismo constituye un obstculo a dichos objetivos,
vengo a convenir que esta disposicin podra ser descrita como arbitraria, desigual o fundada en
consideraciones irracionales (Oakes, cit., p. 139). Reconozco la imposibilidad de definir exactamente
el efecto del nm. 319(2) es el caso un buen nmero de leyes penales u otras. No obstante, tengo
por poco convincente la pretensin de que no existe nexo real y evidente entre la penalizacin de la
apologa del odio y su supresin. Varias razones me conducen a esta conclusin y me propongo
dilucidarlas contestando a cada uno de los argumentos antes referidos.
Es incontestable que los medios han dado amplio seguimiento a todos los casos en que
el nm. 319(2) ha sido invocado. Segn mi punto de vista, no obstante, el nm. 319(2) sirve para
mostrar al pblico el profundo sentimiento de reprobacin de la sociedad con respecto a mensajes
de odio referidos a grupos raciales o religiosos. La existencia de una regla particular de derecho
penal, as como la realizacin de un proceso en que esta disposicin se aplica, constituye, pues, en s
misma una forma de expresin, siendo que el mensaje as transmitido es que la apologa del odio
daa a los miembros del grupo tenido como blanco y amenaza la armona social (vase, Rauf, loc. cit.,
p. 359). Como ya lo he dicho en mi voto del caso R. c. Morgentaler, 1988 CSC 90, [1988] 1 R.C.S. 30,
p. 70:

El derecho penal constituye una forma muy especial de reglamentacin


gubernamental, dado que busca expresar la desaprobacin colectiva de nuestra
sociedad para ciertos actos u omisiones.
Ciertamente es reconfortante para los numerosos canadienses que pertenecen a los
grupos identificables el saber que los fomentadores del odio son penalmente procesados y que sus
ideas son rechazadas. Ello igualmente recuerda al conjunto de la colectividad la importancia de la
diversidad y del multiculturalismo en Canad, poniendo nfasis especialmente en la igualdad y en el
valor y la dignidad de cada ser humano.
En tal contexto, podemos afirmar tambin que la supresin de la apologa del odio por
el gobierno no tendra por efecto hacer atractivo este gnero de expresin y aumentar as la
aceptacin de su contenido. De igual manera, es dudoso que los canadienses tengan simpata hacia
los sembradores del odio o hacia sus ideas. La desaprobacin gubernamental de apologa del odio no
conlleva invariablemente la valorizacin de la ideologa suprimida. La pornografa no es ms
valorizada a raz de su supresin, no ms que las declaraciones difamatorias contra personas que no
consideradas meritorias porque el common law presta su apoyo a su prohibicin. Destaco una vez
ms mi conviccin de que la legislacin relativa a la apologa del odio y los procesos son medios de
dar a conocer los valores que sirven al desarrollo de una sociedad libre y democrtica. En este
contexto, ni la persona hallada culpable de fomentar el odio ni su filosofa son valorizadas
indirectamente, y el hecho de que el fomentador del odio pueda verse como un mrtir carece de
consecuencia frente al contenido del mensaje del Estado.
Por lo que respecta al recurso a leyes que prohiban la apologa del odio en Alemania,
antes de la II Guerra Mundial, soy escptico con relacin a la pertinencia de la observacin segn la
cual disposiciones anlogas al nm. 319(2) hayan sido ineficaces para prevenir una tragedia como el
Holocausto, condiciones particulares de Alemania hicieron posible el triunfo de la ideologa nazi en
desmedro de la existencia y aplicacin de tales leyes (vase, A. Doskow y S.B. Jacoby, AntiSemitism and the Law in Pre-Nazi Germany (1940), 3 Contemporary Jewish Record 498, p. 509). Por el
contrario, las leyes en materia de apologa del odio son solamente un aspecto de los esfuerzos de una
sociedad libre y democrtica tendentes a impedir la propagacin del racismo y es en este contexto
que debe ser considerado el nexo racional que las mismas pueden tener con tal objetivo.
Ciertamente, Alemania Occidental no reaccion contra las leyes en vigor antes de la guerra intentado
derogarlas y, en efecto, una nueva serie de tipos penales fueron creados tambin recientemente
como en 1985 (vase, E. Stein, History Against Free Speech: The New German Law Against the
Auschwitz and other Lies (1987) 85 Mich. L. Rev. 277). Adems, como ya lo he sealado, la
comunidad internacional no ha considerado la promulgacin de leyes que reprimen la apologa del
odio como vanas o nefastas a los objetivos perseguidos. En efecto, se ha atrado la atencin de esta
Corte hacia el hecho de que en gran nmero de pases existen disposiciones legislativa anlogas a las
que tenemos en Canad (vase, por ejemplo, Inglaterra y Pas de Gales, Public Order Act 1986 (R.U.),
1986, ch. 64, art. 17 a 23; Nueva Zelanda, Race Relations Act 1971 (N.Z.), n 150, art. 25; Suecia,
Cdigo penal, ch. 16, art. 8; Pases Bajos, Cdigo penal, art. 137c), 137d) y 137e); India, Cdigo penal, art.
153-A y 153-B y, de manera general, el Estudio sobre la aplicacin del art. 4 de la Convencin internacional
para la eliminacin de toda forma de discriminacin racial de las Naciones Unidas). La experiencia alemana
representa lo que el racismo puede tener de ms abominable y revela hasta qu punto un nmero
considerable de personas pueden dejarse seducir por ideas falsas y brutales. Un solo aspecto de esta
experiencia, no obstante, no es determinante con relacin a la eficacia de las leyes que prohben la
apologa del odio.
En resumen, habiendo decidido que la disposicin legislativa atacada persigue un fin
legtimo, estimo adems que los medios escogidos para alcanzarlo son racionales tanto en el plano
terico como en el prctico y concluyo, en consecuencia, que el primer elemento del criterio de la

proporcionalidad se halla presente. Siendo as, paso ahora a la cuestin de saber si el nm. 319(2)
conlleva la menor restriccin posible a la libertad de expresin protegida por el inc. 2b).
(iii) La restriccin mnima a la libertad de expresin protegida por el inc. 2b)
Como la disposicin atacada es de naturaleza penal y comporta riesgos de perjuicios
resultantes de los procesos, de declaraciones de culpabilidad y penas mximas de dos aos de pena
privativa de libertad, es necesario que los medios previstos en dicha disposicin relativa a la apologa
del odio estn cuidadosamente concebidos de manera a conllevar la menor restriccin posible a la
libertad de expresin. Se debe, pues, demostrar que el nm. 319(2) es una reaccin mesurada y
apropiada al fenmeno de la apologa del odio y que el mismo no restringe en otra medida el alcance
de la garanta enunciada en el inc. 2b).
Los partidarios de la invalidacin del nm. 319(2) sostienen, principalmente, que el
mismo da lugar a una posibilidad real que una expresin que no constituye apologa del odio
castigada. Sostienen que el alcance de la disposicin es excesivo, dado que sus trminos son los
suficientemente amplios como para incluir a una expresin que carece de todo nexo con el objetivo
del Parlamento, y que el mismo es, por otra parte, indebidamente vago en el sentido de que a raz de
la falta de claridad y precisin en su texto es imposible desentraar su verdadero sentido con
exactitud. En uno u otro caso, se afirma que el nm. 319(2) tiene por efecto limitar la expresin de
ideas impopulares u no conformistas. Puede que tales comunicaciones no presente riesgo alguno de
ocasionar el perjuicio que el legislador busca prevenir y se hallen estrechamente conectadas a los
valores situados en el corazn del inc. 2b). Este alcance excesivamente amplio y dicha imprecisin
podran, en consecuencia, permitir al Estado recurrir al nm. 319(2) a fin de establecer una
restriccin excesiva a la liberad de expresin o, ms verosmilmente, podran tener un efecto
paralizante de manera que las personas que pudieran caer bajo el sombra del nm. 319(2) se
sometieran a la autocensura. Quienes atacan la validez del nm. 319(2) afirman, pues, que esta
disposicin suprime de una manera inaceptable este debate vivo sobre las grandes cuestiones
polticas y sociales al cual, una sociedad que aprecia la diversidad de ideas, concede una gran
importancia.
La cuestin que demanda respuesta es, pues, la de saber si el nm. 319(2) realmente no
hace distincin entre la expresin de poco valor que, seguramente, corresponde al objetivo vlido
tomado por el legislador federal y la expresin que no llama a la reaccin severa de una sancin
penal. Para responder a la misma y, lgicamente, para determinar si el nm. 319(2) conlleva la menor
restriccin posible a la libertad de expresin, se debe iniciar un examen bastante profundo de la
naturaleza y los efectos de ciertas particularidades de dicha disposicin. Estas particularidades se
refieren tambin al enunciado del hecho punible con relacin a los medios de defensa enumerados
en el nm. 319(3), y es conveniente, en mi opinin, servirse de dicha divisin algo arbitraria a los
fines del anlisis que sigue. Por otra parte, en mi estudio de este elemento del criterio de
proporcionalidad, tratar la pertinencia de otros mtodos para combatir al perjuicio causado por la
apologa del odio.
a. El texto del nm. 319(2)
Al examinar la constitucionalidad del nm. 319(2), particularmente en lo que concierne a
los argumentos relativos al alcance excesivo y a la imprecisin, vemos inmediatamente que las
declaraciones realizadas en una conversacin privada no se hallan incluidas en la tipificacin penal.
Esta disposicin no prohbe las opiniones expresadas con la intencin de fomentar el odio si las
mismas se realizan en privado, y ello indica que el Parlamento se ha propuesto no violar la vida
privada de los particulares. En realidad, el hecho de que la disposicin excluya la conversacin
privada en lugar de incluir las comunicaciones realizadas en un espacio pblico lleva a creer que la

expresin del odio en un lugar accesible al pblico no basta para provocar la aplicacin de esta
disposicin (vase Fish, loc. cit., p. 115). Esta observacin halla apoyo en una comparacin del texto
del nm. 319(2) con el de la prohibicin enunciada en el nm. 319(1), de la incitacin al odio cuando
esta incitacin sea susceptible de conllevar una violacin a la paz. El nm. 319(1) se refiere a las
declaraciones comunicadas en un espacio pblico, lo que indica que una prohibicin de alcance
ms amplio rige all donde el peligro presentado por las declaraciones cuenta con carcter inmediato,
mientras que se desprende del nm. 319(2) que las conversaciones privadas en espacios pblicos no
se hallan afectadas por la prohibicin. Adems, es razonable inferir la existencia de una exigencia
subjetiva de mens rea con relacin al tipo de conversacin a la que refiere al nm. 319(2), inferencia
apoyada por la definicin de la expresin comunicacin privada en el art. 183 del Cdigo penal. Por
consiguiente, una conversacin o una comunicacin que se pretende privada no satisface a las
exigencias de la disposicin en causa si, accidentalmente o por negligencia, la expresin de odio
hecha por un individuo de su odio frente a un grupo identificable se hace pblica.
El nm. 319(2) cuenta, no obstante, con un alcance excesivo por el hecho de englobar
a toda expresin pblica destinada a fomentar el odio? Parece que no, dado que el perjuicio que el
gobierno busca prevenir no se limita a ciertos medios de comunicacin ni a ciertos lugares. Todo
intento de distincin segn la forma o el lugar sera, pues, inconciliable con el objetivo legtimo del
Parlamento.
Un segundo elemento del nm. 319(2) es su exigencia de que el fomento del odio sea
voluntario. La naturaleza de tal elemento moral ha sido examinada por el juez Martin en el caso R.
v. Buzzanga and Durocher, reflex, (1979), 49 C.C.C. (2d) 369 (C.A. Ont.). En dicho caso, los dos
acusados fueron procesados en virtud del nm. 319(2) (por entonces nm. 281.2(2)) tras haber
distribuido panfletos que contenan declaraciones atacando a los canadienses franceses del condado
de Essex. En la poca en cuestin, la minora francfona del condado se hallaba intentado que el
consejo escolar construya una escuela secundaria en lengua francesa. Los acusados se identificaron
con los canadienses franceses y reaccionaron a la oposicin suscitada por la construccin de la
escuela. Segn los mismos, los panfletos tenan carcter satrico y buscaba que se arribe a una rpida
solucin provocando una reaccin de parte del gobierno y ejerciendo as una presin sobre el
consejo escolar. A pesar de tal explicacin, fueron declarados culpables en el juicio.
En la apelacin, el juez Martin concluy que las declaraciones de culpabilidad deban ser
anuladas. Remarc que el sentido de la palabra voluntariamente no es fijo en derecho penal y
busc determinar el significado que podra revestir en el nm. 319(2) (pp. 379-381). Comparando
esta disposicin con el nm. 319(1) (por entonces, nm. 281.2(1)), que prohbe la incitacin al odio
en lugares pblicos cuando esta incitacin sea susceptible de conllevar una alteracin de la paz,
sostuvo, en las pp. 381-382:
[TRADUCCIN] La insercin de la palabra voluntariamente en el nm. 319(2) no
era necesaria para plantear una exigencia de mens rea porque de todas formas esta
exigencia existira implcitamente a raz de la gravedad de la infraccin: vase la
sentencia R. v. Prue, cit. Las declaraciones cuya comunicacin se halla prohibida por
el nm. 319(2) no se refieren a las que se realizan en lugares pblicos y en
circunstancias susceptibles de conllevar una violacin a la paz y, en consecuencia, no
plantean una amenaza tan inmediata hacia el orden pblico como las que refiere el
nm. 319(1). Es, pues, irracional suponer que la intencin del Parlamento era limitar
al fomento voluntario del odio la infraccin prevista en el nm. 319(2). Es evidente
que el empleo de la palabra voluntariamente en el nm. 319(2) y no en el nm.
319(1) refleja la poltica del legislador de establecer un equilibrio protegiendo los
intereses sociales opuestos que so la libertad de expresin, por una parte, y por la
otra, la buena reputacin de un grupo.

Con mayor precisin, el juez Martin explic enseguida, en forma ms detallada, el


sentido de la palabra voluntariamente, concluyendo que este elemento moral solo existe cuando el
acusado desea fomentar el odio o prev que ello derivar con seguridad o casi con seguridad de un
acto realizado con el fin de alcanzar otro objetivo (pp. 384-385). En el caso Buzzanga, el juez de
primera instancia inform al jurado que la palabra voluntariamente poda ser considerada como
equivalente a la intencin de causar [TRADUCCIN] una controversia, un escndalo y un
alboroto (p. 386). Esta interpretacin es visiblemente incompatible con la exigencia del juez Martin
de que el fomento del odio sea intencional o que el mismo se haya previsto como casi cierto. Por
consiguiente, se orden que el juicio volviera a ser llevado a cabo.
La interpretacin dada a la palabra voluntariamente en el caso Buzzanga influye mucho
en el alcance de la restriccin de la libertad de expresin a travs del nm. 319(2). Este elemento
moral, que necesita mucho ms que la simple negligencia o la indiferencia con respecto a las
consecuencias, restringe considerablemente el alcance de la disposicin y reduce por el mismo hecho
el de la expresin tenida en vista. Esta reduccin del alcance fue reconocida y aplaudida por la
Comisin de reforma del derecho en Canad en su documento de trabajo con respecto a la apologa
del odio, op. cit., p. 41:
El principio de la moderacin exige que el legislador se interese no solamente por los
comportamientos que desea reprimir sino tambin por aquellos que no desea
reprimir. Puede muy bien que, por ejemplo, el abandono de la exigencia de la
intencin permita que muchos procesos sean llevados a cabo son xito en
situaciones similares al caso Buzzanga en el cual un grupo minoritario haba realizado
apologa del odio contra s mismo con el objeto de suscitar la controversia o de
provocar una reforma. Esta infraccin no debi haber sido invocada para procesar a
tales individuos.
Apruebo la forma en que la palabra voluntariamente ha sido interpretada en el caso
Buzzanga y me adhiero a la opinin, expresada en el documento de trabajo de la Comisin de
reforma del derecho, segn la cual esta norma severa en materia de mens rea es un medio inestimable
para limitar toda incursin a travs del nm. 319(2) en el campo de la expresin aceptable (aunque,
quiz, ofensiva y controvertida). Es evidente que la palabra voluntariamente impone al ministerio
pblico una pesada carga de prueba y permite reducir al mnimo las restricciones contra la libertad
de expresin.
Sin embargo, se ha sostenido que una exigencia severa de mens rea no otorga al nm.
319(2) un alcance aceptable desde el punto de vista constitucional. El problema, se ha dicho, radica
en el hecho de que la infraccin no exija la prueba de que la comunicacin haya efectivamente
engendrado el odio, siendo el argumento que nicamente tal prueba permite demostrar un perjuicio
lo suficientemente grave como para justificar la restriccin de la libertad de expresin en virtud del
art. 1. Y sobre todo porque la norma no exige tal prueba del odio efectivamente engendrado el juez
Kerans concluy en la Corte de apelaciones que el nm. 319(2) es contrario a la Carta.
Aun siendo consciente de los peligros evocados por el juez Kerans, no los estimo lo
suficientemente graves como para exigir la invalidacin del nm. 319(2). En primer lugar, hacer
reposar la restriccin de la libertad de expresin en la prueba de la existencia del odio efectivo
implica no tener en cuenta en forma adecuada el grave traumatismo psicolgico que padecen los
miembros de los grupos identificables atacados por la apologa del odio. En segundo lugar, es
manifiestamente difcil demostrar la existencia de un nexo causal entra una declaracin dada y el
odio hacia un grupo identificable. En efecto, exigir la prueba directa del odio a los auditores
comprometera con seriedad la eficacia del nm. 319(2) para cumplir con los objetivos del
Parlamento. Es generalmente reconocido que el Parlamento puede servirse del derecho penal para

prevenir el riesgo de perjuicios graves, uno de los principales ejemplos radica en las disposiciones del
Cdigo penal relativas a conducir en estado de ebriedad. Las conclusiones del Comit Cohen y de
grupos de estudio ulteriores demuestran que el riesgo de que la apologa del odio engendre el odio es
muy real, vista la gravedad del perjuicio a evitar en el contexto de la presente apelacin, concluyo
que la pruebe del odio efectivo no es necesaria para justificar una restriccin en virtud del art. 1.
Otra particularidad del artculo en causa que debe llamar nuestra atencin acto seguida
es la expresin fomente [...] el odio contra un grupo identificable. Siendo que la disposicin busca
criminalizar la diseminacin del odio en el seno de la colectividad, estimo que la palabra fomente
que significa suscitar o atisbar un sentimiento o una accin nefasta expresa el apoyo activo o la
instigacin. El verbo ingls promotes comporta mucho ms que simplemente apoyar o favorecer. El
fomentador del odio debe tener la intencin de excitar directa y activamente al odio contra un grupo
identificable o prever esta consecuencia como casi cierta. Por lo que respecta a la expresin grupo
identificable, el nm. 318(4) sostiene que la misma designa a toda seccin del pblico que se
diferencia de las dems por el color, la raza, la religin u origen tnico. El acto proscrito es, pues, la
instigacin voluntaria del odio contra miembros particulares de nuestra sociedad, por oposicin a
un individuo.
Resta dilucida el sentido de la palabra odio. Como el trmino voluntariamente debe
interpretarse en el contexto del nm. 319(2), de igual manera la palabra odio debe ser definida en
funcin de su contexto. Recurrir a los diccionarios poco puede aportar en este ejercicio, dado que,
por su naturaleza, un diccionario busca presentar un conjunto de posibles usos ms que el sentido
exacto de una palabra tal como la concibe el legislador. Teniendo en cuenta el objeto del nm.
319(2), estimo que la palabra odio designa una emocin a la vez intensa y extrema que se halla
claramente asociada a la calumnia y a la detestacin. Como lo dijo el juez Cory en la Corte de
apelaciones en el caso R. c. Andrews, cit., p. 179:
[TRADUCCIN] La palabra odio no tiene una connotacin anodina. Fomentar el
odio es incitar a otro a detestar, a la enemistad, al malquerer y a la malevolencia. A
todas luces, la expresin de ir muy lejos para cumplir las exigencias de la definicin
del nm. 319(2).
El odio supone la destruccin y de ello resulta que el odio contra grupos identificables
se alimenta de la insensibilidad, del sectarismo y de la destruccin tanto del grupo en cuestin como
de los valores propios a nuestra sociedad. El odio tomado en tal sentido representa una emocin
extrema a la cual la razn es una extranjera; una emocin que, si dirigida contra los miembros de un
grupo identificable, implica que dichas personas deben ser menospreciadas, degradadas, maltratadas
y vilipendiadas, y ello, a causa de su pertenencia a tal grupo.
Quienes preconizan la invalidacin del nm. 319(2) alegan la imposibilidad de dar una
definicin exacta y precisa a un trmino como odio. No obstante, como ya lo dejado dicho, la
palabra odio se emplea en el nm. 319(2) en una acepcin que no denota un vasto conjunto de
emociones diferentes, pero se limita a la forma ms intensa de la aversin. Igualmente se ha
planteado en apelacin, sin embargo, que independientemente de la definicin dada por los
tribunales a la expresin odio, la decisin que el juez de los hechos debe tomar acerca de si
realmente el acusado tuvo la intencin de fomentar el odio es una decisin subjetiva. Para los fines
de tal decisin, el juez de los hechos, fundndose en las declaraciones en cuestin, realiza
normalmente una inferencia con relacin a la mens rea requerida. Ahora bien, se pretende que la
naturaleza subjetiva de esta inferencia hace nacer el peligro de que juez de los hechos no concluya,
aunque sin justificacin, la existencia del tipo de odio previsto en el nm. 319(2) cada vez que ste
desapruebe o tenga por ofensivo el contenido de las declaraciones del acusado.

No podemos descartar a la ligera el peligro de que un juez de los hechos decida en


forma equivocada que el odio debe ser inferido de declaraciones que, personalmente, el mismo
encuentre ofensivas. No obstante, no creo que la subjetividad inherente a la decisin relativa a la
intencin del acusado de fomentar el odio, por oposicin a una emocin que comporte un menor
nivel de aversin, represente una autorizacin ilimitada de extender el alcance de la infraccin.
Reconociendo la necesidad de circunscribir la definicin de la expresin odio de la manera hasta
aqu expuesta, un juez debera dar al jurado instrucciones referidas a la naturaleza de dicho trmino
en el contexto del nm. 319(2) (o tomar consciencia l mismo). Debera mencionar expresamente en
sus instrucciones la necesidad de guardase de presentar al acusado como teniendo la intencin de
fomentar el odio simplemente porque sus expresiones le desagradan. Si se toma cuidado, se evitar
el peligro ya evocado y la restriccin impuesta a la libertad de expresin no ir ms all de los lmites
de lo necesario.
b. Los medios de defensa oponibles al nm. 319(2)
Resulta de los factores antes mencionados que el nm. 319(2) no restringe
indebidamente la garanta prevista en el inc. 2b). Las condiciones de la infraccin, tal como las he
definido, indican antes bien que el nm. 319(2) comporta una definicin restrictiva que asegura que
no alcanzar sino a las actividades expresivas que se oponen abiertamente al objetivo tenido en vista
por el legislador y nicamente persigue, pues, al mas que es el objeto de la prohibicin. Cito de
nuevo los medios de defensa expresamente previstos, que precisan an ms el alcance de la
infraccin:
319....
(3) Nadie ser declarado culpable del hecho previsto en el numeral (2) en los casos
siguientes:
a) cuando se demuestre la veracidad de las declaraciones exteriorizadas;
b) cuando, de buena fe, se exprese una opinin sobre un tema religioso, o se
haya intentado dilucidar el fondo de la cuestin a travs de una discusin;
c) cuando las declaraciones se refieran a una cuestin de inters pblico cuyo
examen haya sido hecho en inters de la opinin pblica y, por motivos
razonables, se las crea verdaderas;
d) cuando de buena fe, se haya querido atraer atencin, a fin que se remedien,
cuestiones que provoquen o cuya naturaleza sea provocar sentimientos de odio
respecto de un grupo identificable en Canad.
Deriva de la atenta lectura de los medios de defensa previstos en el nm. 319(2) que los
mismos engloban tipos de actividad expresiva que, generalmente, no corresponderan al fomento
voluntario del odio, segn mi definicin de esta expresin. As, los tres medios de defensa que
comportan elementos de buena fe o de creencia sincera, a saber los incs. 319(3)a), c) y d), parecen
jugar de manera a apoyar directamente la mens rea requerida para la infraccin, dado que raros son los
casos en que una persona que tiene la intencin de fomentar el odio acta de buena fe o es movida
por una creencia sincera. Estos medios de defensa sirven para ayudar a precisar de manera ms
explcita el alcance del fomento voluntario del odio, indican en forma clara a las personas que se
dedican al gnero de expresin as descripto que dicha actividad escapa al alcance del tipo penal. De
ello resulta una apreciable disminucin del peligro, si es que realmente lo es, que el alcance del nm.
319(2) sea demasiado amplio o desmesuradamente vago, o que as se lo perciba. Por ms que

justifique al acusado cuya actividad, de otra manera, se subsumira en el tipo de fomento voluntario,
el nm. 319(3) traduce la voluntad de no restringir la libertad de expresin de un particular sino en
casos lmites. La lnea demarcatoria entre las heridas del debate pblico y los ataques brutales,
negativos y perjudiciales contra grupos identificables es, pues, tenue de manera a dejar cierta latitud
al ejercicio de la libertad de expresin.
El conflicto entre el nm. 319(2) y los medios de defensa es menos marcado en el caso
de la defensa de la verdad, la razn de ello radica en que es ms probable ms probable que el
fomento voluntario del odio pueda ser excusado por el inc. 319(3)a) que por otros medios de
defensa. Este aumento de posibilidades hace del medio de defensa previsto en el inc. a) una
indicacin particularmente sorprendente de la prudencia y el cuidado que con que el Parlamento
protege la libertad de expresin. Cierto, si se realizan declaraciones verdaderas sin intencin de
fomentar el odio hacia grupos identificables, no hay hecho punible en los trminos del nm. 319(2).
Por otra parte, si se presenta una situacin en la cual un individuo se sirve de declaraciones
verdaderas para fomentar el odio contra grupos identificables, el acusado ser absuelto a pesar de la
existencia del mal que el legislador busca prevenir. Excusar al acusado que fomenta el odio
intencionalmente a travs de la exteriorizacin de declaraciones verdaderas es, pues, una medida de
prudencia habida cuenta de la importancia que se concede a la verdad y, por tanto, a la libertad de
expresin, en nuestra sociedad.
Se ha sostenido enrgicamente ante nosotros que el medio de defensa de la verdad es
una proteccin insuficiente contra una disposicin en materia de apologa del odio cuyo alcance sea
excesivamente amplio. En este orden de ideas, se seala, a justo ttulo, que un buen nmero (por no
decir la mayora) de las comunicaciones que caen bajo la rbita del nm. 319(2) no se prestan a una
clasificacin de verdadero-falso, dado que se trata de ideas u opiniones en el espritu de la persona
que comunica. El acusado podra, pues, creer sinceramente en el valor de su punto de vista aun
vindose en la imposibilidad de valerse del medio de defensa acordado por el inc. 319(3)a). Se
pretende, por otra parte, que, aun cuando una declaracin puede ser calificada de verdadera o falsa,
la persona que comete un error de buena fe acerca de la legitimidad de su posicin (aunque esta
persona sea inocente) queda sin proteccin, lo que restringe peligrosamente la libertad de expresin
por efecto paralizante que la misma puede ejercer sobre quienes ejercen la autocensura temiendo
que sus manifestaciones sean falsas. Por ltimo, podemos preguntarnos si los tribunales no se
aventuran en un terreno peligroso al intentar distinguir entre lo verdadero y lo falso. El riesgo de
parcialidad, sea intencional o subconsciente, en tal decisin es un peligro frecuentemente
mencionado por los tericos de la libertad de expresin (riesgo que se manifiesta igualmente en el
inc. 319(3)a) en la medida en que las ideas sean apreciadas en funcin a su carcter razonable y al
inters del pblico).
Vista la definicin del hecho punible tipificado en el nm. 319(2) a la que he arribado,
en el contexto tenido en cuenta por la sociedad y del valor de la expresin prohibida, tengo algunas
dudas acerca de la cuestin de saber si la Carta exige que las declaraciones verdicas comunicadas con
la intencin de fomentar el odio escapan a la condena penal. La verdad puede servir a los fines ms
diversos, y me es difcil aceptar que existan circunstancias en las cuales las declaraciones conformes a
los hechos puedan ser utilizadas con el nico fin de fomentar el odio contra un grupo racial o
religioso. Parece ser, pues, que de ello deriva que no existe razn alguna para que un individuo, que
utiliza intencionalmente tales declaraciones con fines perjudiciales, se beneficie en virtud de la Carta
de una proteccin contra las sanciones penales.
Sin embargo, es preferible para el Parlamento hacer concesiones a los valores de la
libertad de expresin, sea que la Carta lo ordene o no. El respeto a la verdad en tanto valor esencial a
la libertad de expresin ha llevado, pues, al legislador federal a prever el medio de defensa enunciado
en el inc. 319(3)a), aun cuando el acusado se haya servido de declaraciones verdaderas para causar un

perjuicio del tipo que se subsume netamente en el objetivo tenido en vista por la disposicin en
causa. Cuando una declaracin no contiene ningn elemento de verdad, no obstante, dicho destello
de justificacin para el fomento intencional del odio se diluye y no queda sino la malevolencia
perniciosa del autor. La relacin entre el valor de la apologa del odio en tanto que expresin y el
objetivo del legislador de eliminar el mal, ligeramente modificado para dar a la primera una
importancia acrecida cuando la declaracin del acusado sea verdadera, se retrae a su estado ms
habitual en que la supresin de la expresin se halla permitida.
La veracidad de las declaraciones es igualmente un medio de defensa oponible a una
acusacin en virtud del nm. 319(2), pero sta no modifica en nada el hecho de que el acusado tena
la intencin de fomentar el odio contra un grupo identificable. Esta es la razn por la cual no puedo
concluir que exista una gran restriccin a la libertad de expresin por la simple razn de que el nm.
319(3)a) no prevea el caso del error negligente o inocente. El que una declaracin pueda o no ser
calificada como verdadera o falsa, me lleva a creer que tal error no debe excusar a la persona que
voluntariamente se haya servido de una declaracin a fin de fomentar el odio contra un grupo
identificable. Que la lnea de demarcacin legislativa sea trazada de manera a que se declare culpable
a un acusado que ha sido negligente o aun inocente en lo que respecta a la exactitud de sus
declaraciones es perfectamente aceptable, dado que el error no se refiere al uso que se ha dado a las
informaciones, a saber el fomento voluntario del odio contra un grupo identificable. En lo que
respecta al argumento segn el cual los tribunales y el legislador no deberan inmiscuirse en la
apreciacin de la verdad, ni en la de los motivos razonables para creer que las declaraciones sean
verdaderas ni en la del inters del pblico, la respuesta es idntica. Cuando la posibilidad que una
idea sea verdadera o que presente una ventaja cualquiera disminuye al punto de desaparecer, y que la
declaracin en cuestin tiene consecuencias perjudiciales que entran en conflicto con los valores
ms fundamentales de una sociedad libre y democrtica, no es excesivamente difcil pronunciarse en
un sentido que imponga restricciones a la expresin.
Antes de examinar el efecto de otras reacciones eventuales a la apologa del odio con
relacin a la proporcionalidad del nm. 319(2), algunas observaciones se imponen respecto a un
ltimo argumento esgrimido en apoyo a la invalidacin del nm. 319(2) a causa de su alcance
excesivo o imprecisin. Se pretende que la existencia de esta disposicin ha llevado a las autoridades
a sumergirse en una gama variada de expresiones polticas, educativas y artsticas y que ello
demuestra en forma completamente clara como el alcance excesivo y la imprecisin puede conllevar
una invasin indebida y amenaza de persecucin. En tal sentido, se mencionan los numerosos
incidentes en que las autoridades parecen tener exceso de celo en su interpretacin de la ley, incluido
el arresto de personas que distribuyen panfletos lleva a los americanos a dejar su pas y a la retencin
temporaria en la frontera de una pelcula Nelson Mandela as como la novela Los versos satnicos de
Salman Rushdie (vase, por ejemplo, Borovoy, op. cit., p. 141; ntese que en los dos ltimos ejemplos
no se trata del nm. 319(2) sino de disposiciones anlogas de las Tarifas de aduanas, L.C. 1987, ch. 49,
art. 114, y anexo VII, Cdigo 9956b)).
Es ciertamente inquietante que el nm. 319(2) haya podido, en el pasado, llevar a las
autoridades a restringir una expresin que significaba un aporte a las artes, a la enseanza o a la
poltica en Canad. Espero, sin embargo, que sobresalga netamente de mis observaciones referentes
a su alcance que el nm. 319(2) no se aplica sino a las formas de expresin ms intencionalmente
extremas. Desde esta ptica, podemos afirmar sin temor que los incidentes mencionados ms arriba
no demuestran el alcance excesivo y la imprecisin de esta disposicin, sino que constituyen ms
bien ejemplos de medidas que el Estado no puede legalmente tomar en virtud del nm. 319(2).
Evidentemente, la posibilidad de hostigamiento policial ilegal influye poco en la proporcionalidad
que puede tener una ley en materia de apologa del odio con los objetivos legtimos del Parlamento.
Se debe pues rechazar el argumento fundado en tal hostigamiento.

c. Los otros medios de alcanzar el objetivo del Parlamento


Uno de los argumentos ms fuertes para pretender que el nm. 319(2) viola de manera
inaceptable la garanta enunciada en el inc. 2b) es que ninguna sancin penal es necesaria para
alcanzar al objetivo del legislador. As pues, aun cuando el texto del nm. 319(2) y la naturaleza de
los medios de defensa que se pueden alegar no expongan a una persona a una declaracin de
culpabilidad sino en circunstancias bien precisas y claramente definidas, se afirma que el perjuicio
ocasionado por la apologa del odio puede ser combatido de manera ms eficaz a travs de medios
que no corresponden al derecho penal. De manera ms general, se dice que la informacin y la
educacin que sealen los mritos de la tolerancia y la cooperacin entre los grupos raciales y
religiosos son la mejor respuesta a las ideas discriminatorias. Con relacin a la prohibicin de la
apologa del odio, se ha sealado que las leyes en materia de derechos humanos constituyen una
reaccin a la vez menos severa y ms eficaz que el derecho penal. No solamente estas leyes exponen
a quien difunde la apologa del odio a estigmas y sanciones menos graves, sino que constituyen una
manera menos conflictiva de eliminar tal gnero de expresin. Esta posicin ms conciliadora es
preferible a la sancin penal dado que quien difunde la apologa del odio se vera animado a prestar
su concurso a los tribunales de derechos humanos y as a mejorar su comportamiento.
Dado que los estigmas y las sanciones que se relacionan a la declaracin de culpabilidad
y teniendo en cuenta la existencia de otros medios para el gobierno de luchar contra la intolerancia,
podemos preguntarnos a justo ttulo si el nm. 319(2) porta la menor injerencia a la libertad de
expresin. En lo que respecta a la eficacia de la legislacin penal para alcanzar los objetivos de
igualdad y de tolerancia multiculturales de Canad, convengo que el nm. 319(2) debe jugar un rol
limitado. Es importante, en mi opinin, no ilusionarse con respecto a la capacidad de esta nica
disposicin de borrar de nuestra sociedad de la apologa del odio y de los males que de ello deriva.
En efecto, podra ser peligroso dejarse llevar a una complacencia excesiva y olvidar que existe una
multitud de maneras de abordar el problema de la intolerancia racial y religiosa. Evidentemente, se
debe tener el recurso de diversas medidas en la persecucin de objetivos tan nobles e importantes.
En la apreciacin de la proporcionalidad de una disposicin legislativa con un objetivo
gubernamental viable, sin embargo, el artculo primero no debe jugar en todos los casos de manera a
constreir al gobierno a no intervenir sino en la manera que conlleve la menor injerencia a un
derecho o a una libertad protegida por la Carta. Puede que, en efecto, haya diversos medios de
alcanzar un objetivo urgente y real, cada uno de los cuales imponga un grado ms o menos elevado
de restriccin a un derecho o a una libertad. En tales circunstancias, el gobierno puede
legtimamente recurrir a una medida ms restrictiva, sea aisladamente sea en el marco de un plan de
accin ms extendido, con tanto que esta medida no tenga doble efecto, que permita realizar el
objetivo de maneras que seran imposibles por va de otras medidas, y que sea a todas luces
proporcional a un objetivo legtimamente a los fines del art. 1.
Aunque la mejor manera de favorecer una actitud tolerante entre los canadienses sea la
combinacin de diversas medidas, el perjuicio causado por la apologa del odio puede exigir
reacciones particularmente severas para eliminar y prohibir cierta categora muy restringida de
actividad expresiva. Actualmente, por ejemplo, el Estado puede reaccionar a la apologa del odio
aplicando sea el Cdigo penal, sean disposiciones en materia de derechos humanos. En mi opinin, es
perfectamente justificado en una sociedad libre y democrtica que el Estado tenga a su disposicin
estas dos posibilidades. No veo ninguna razn para suponer que el Estado empleara
invariablemente el medio ms draconiano del que dispone, a saber el derecho penal, para impedir la
apologa del odio. Cuando la aplicacin de la sancin prevista en el nm. 319(2) es imprudente,
puede que sea preferible recurrir a la legislacin en materia de derechos humanos, pero tambin
pueden darse situaciones en las que la reaccin ms conflictiva de los procesos penales sean los
apropiados para sancionar a los recalcitrantes fomentadores del odio. La expresin inequvoca de la

reprobacin, que sirve a la vez al refuerzo de los valores subyacentes al nm. 319(2) y a la disuasin
a algunos individuos que infligiran un dao a los miembros de un grupo dbil y al conjunto de la
colectividad para la comunicacin voluntaria de la apologa del odio, necesitar, a veces, recurrir al
derecho penal.
d. Conclusin relativa a la restriccin mnima
Para resumir el anlisis que precede, vista la gran importancia del objetivo tenido en
vista por el legislador y el valor reducido de la expresin en causa, concluyo que el texto del nm.
319(2) tipifica un hecho punible de lmites estrechos, que no peca ni de alcance excesivo ni de
imprecisin. Esta interpretacin deriva en una amplia medida de que, en mi opinin, esta disposicin
plantea una exigencia rigurosa relativa a la mens rea, a saber la intencin de fomentar el odio o el
conocimiento de la fuerte probabilidad de tal consecuencia; esta interpretacin se halla, por otra
parte, apoyada por la conclusin de que el sentido de la palabra odio se limita al oprobio ms
marcado y ms profundamente resentido. Adems, la conclusin de que el nm. 319(2) conlleva la
menor restriccin posible a la libertad de expresin se halla apoyada por el hecho de que excluye la
conversacin privada de su campo de aplicacin, que exige que el fomento del odio tenga en vista a
un grupo identificable y que existen diversos medios de defensa en el nm. 319(3). Con relacin al
argumento segn el cual la existencia de otros medios de lucha contra la apologa del odio elimina la
necesidad de una disposicin penal, es eminentemente razonable recurrir a ms de un tipo de
instrumento legislativo para buscar impedir la difusin de la expresin racista y el perjuicio que de
ella resulta. Si es verdad que una disposicin penal es ms difcil justificar en virtud del art. 1, estimo
que la justificacin requerida ha sido establecida en el caso del nm. 319(2).
Concluyo, en consecuencia, que el nm. 319(2) del Cdigo penal no porta una restriccin
indebida a la libertad de expresin y no resta sino determinar si, por sus efectos, impone a la garanta
enunciada en el inc. 2b) una restriccin tan grave que prevalezca por sobre las ventajas de una
medida proporcional a un objetivo legislativo importante.
(iv) Los efectos de la restriccin
El tercer punto del criterio de proporcionalidad consiste en sopesar la importancia del
objetivo tenido en vista por el Estado y el efecto de los lmites impuestos a un derecho o libertad
protegida por la Carta. Aunque si la medida restrictiva tiene en vista un objeto importante y que los
dos primeros elementos del criterio de proporcionalidad se hallan presentes, los efectos deletreados
de una restriccin pueden ser demasiados graves para permitir la violacin del derecho o de la
garanta en causa.
He examinado la importancia de los valores inherentes a la libertad de expresin que
son amenazados por el nm. 319(2) y del objetivo subyacente a la prohibicin penal. Es ahora bien
evidente que no considero la violacin del inc. 2b) por parte del nm. 319(2) como una restriccin
grave. La actividad expresiva tenida en vista por esta disposicin cae bajo una categora especial, que
tiene nicamente un dbil nexo con los valores que sostiene a la garanta de la libertad de expresin.
Por otra parte, el alcance restringido del nm. 319(2) as como los medios de defensa previstos
impiden la prohibicin de la expresin que no corresponde a esta categora restringida. Por
consiguiente, la supresin de la apologa del odio por el nm. 319(2) no representa una restriccin de
las ms graves a la libertad de expresin del individuo.
Conviene recordar aun la importancia capital del objetivo que es la razn de ser del
nm. 319(2), y cuya importancia hace que justifique incluso la medida severa de la prohibicin penal.
Pocas preocupaciones son tan cruciales para el concepto de una sociedad libre y democrtica que la
de la eliminacin del racismo y, cuando apreciamos los efectos de una medida legislativa atacada, no

debemos jams perder de vista el valor particularmente elevado que la sociedad canadiense concede
a este objetivo. Puesto que tal es el objeto del nm. 319(2), no me es difcil concluir que sus efectos,
a saber la restriccin de un gnero de expresin que es ampliamente extrao a los valores esenciales
de la libertad de expresin, no son a tal punto elevados como para que prevalezcan por sobre toda
ventaja extrada de la restriccin impuesta al inc. 2b).
E. Anlisis del nm. 319(2) en virtud del art. 1 de la Carta: Conclusin
Concluyo que la restriccin impuesta a la libertad de expresin del recurrido, protegida
por el inc. 2b), debe ser mantenida en tanto constituye un lmite razonable prescrito por una regla de
derecho en el marco de una sociedad libre y democrtica. Destinada a realizar un objetivo
extremadamente importante y teniendo en vista una expresin que se sita lejos de los valores
centrales de la libertad de expresin, el nm. 319(2) satisface cada una de las exigencias del criterio
de proporcionalidad. No suscribo, en consecuencia, a la conclusin de la Corte de apelaciones de
Alberta de que esta prohibicin penal que reprime la apologa del odio constituye una violacin a la
Carta, razn por la cual no me inclino por hacer lugar a la apelacin con relacin a este punto.
VIII. El inc. 319(3)a) y la presuncin de inocencia
Como ya lo he dicho, el nm. 319(3)a) del Cdigo penal dispone que nadie podr ser
declarado culpable de fomento voluntario del odio si demuestra que las declaraciones exteriorizadas
eran verdaderas. Se reprocha a esta disposicin el violar supuestamente la presuncin de inocencia
que enuncia el inc. 11d) de la Carta. La Corte debe, pues, decidir si el hecho de permitir al acusado
demostrar una defensa de verdad de acuerdo a la preponderancia de probabilidades viene a invertir
la carga de la prueba constituyendo, pues, una violacin al inc. 11d). Si hay violacin del inc. 11d), se
debe entonces determinar si dicha inversin de la carga de la prueba se halla o no justificada en
virtud del art. 1 de la Carta.
A. El inc. 319(3)a) y la violacin aparente del inc. 11d) de la Carta
En los procedimientos iniciados en virtud del inc. 319(2), incumbe al ministerio pblico
demostrar fuera de toda duda razonable los diversos elementos del hecho punible, a saber, que el
acusado, a travs de la comunicacin de declaraciones emitida fuera de conversaciones privadas haya
fomentado el odio contra un grupo identificable por el color, la raza, la religin o el origen tnico.
Para determinar si una acusacin corresponde o no al nm. 319(2), el juez debe examinar la
veracidad o falsedad de las declaraciones. El medio de defensa de la verdad, que debe ser
demostrada por el acusado de acuerdo a la preponderancia de probabilidades, no se toma en
consideracin ms que si el ministerio pblico demuestra fuera de toda duda razonable los
elementos previstos en el nm. 319(2).
Los fallos de las cortes de apelaciones en autos y en el caso conexo Andrews manifiestan
una divergencia de opiniones con respecto a saber si el medio de defensa de la verdad viola el inc.
11d) de la Carta. En la Corte de apelaciones de Alberta, el juez Kerans tuvo por decisiva la
posibilidad de que un acusado sea declarado culpable de fomento voluntario del odio a pesar de la
existencia de una duda razonable con relacin a la veracidad de las declaraciones formuladas. Dado
que este medio de defensa obliga al acusado a demostrar la veracidad de acuerdo a la preponderancia
de probabilidades, concluy que dicha norma viola el inc. 11d). La Corte de apelaciones de Ontario,
por el contrario, resolvi en el caso R. c. Andrews, cit., que el inc. 319(3)a) no impone al acusado una
verdadera inversin de la carga de la prueba. Apoyndose en la opinin de la mayora en el caso R. c.
Holmes, 1988 CSC 84, [1988] 1 R.C.S. 914, el juez Grange estim que el inc. 319(3)a) prev un medio
de defensa que no entra en juego sino cuando todos los elementos del hecho punible han sido
demostrados fuera de toda duda razonable, y que dicho estado de cosas descarta la violacin de la

presuncin de inocencia (p. 193). El juez Grange realiz una distincin con el fallo de esta Corte
dictada en el caso R. c. Whyte, 1988 CSC 47, [1988] 2 R.C.S. 3, en cuanto que la presuncin legal
atacada en dicho caso se refera a la prueba de un elemento esencial del hecho punible.
No es particularmente difcil reglar el desacuerdo entre las cortes de apelaciones de
Alberta y Ontario. Aunque una cierta confusin haya podido reinar tras el fallo del caso Holmes
pronunciado por esta Corte, es evidente desde el caso Whyte que la presuncin de inocencia se viola
cada vez que el acusado corre el riesgo de ser declarado culpable a pesar de la existencia de una duda
razonable con relacin a su culpabilidad en el espritu del juez de los hechos. Como esta Corte lo
afirm en forma unnime en el caso Whyte, p. 18:
... la distincin entre los elementos del hecho punible y otros aspectos de la
acusacin no es pertinente cuando el examen se funda en el inc. 11d). La
preocupacin verdadera no consiste en saber si el acusado debe refutar un elemento
o demostrar una excusa, sino en que un acusado puede ser declarado culpable
mientras subsista una duda razonable. Cuando esta posibilidad exista, hay violacin a
la presuncin de inocencia.
La calificacin exacta de un factor como elemento esencial, factor accesorio, excusa
o medio de defensa no debera tener incidencia en el anlisis de la presuncin de
inocencia. El efecto final de una disposicin con relacin al veredicto es lo
determinante. Si una disposicin obliga a un acusado a demostrar ciertos hechos de
acuerdo a la preponderancia de probabilidades para evitar una declaracin de
culpabilidad, la misma constituye una violacin de la presuncin de inocencia dado
que permite una declaracin de culpabilidad a pesar de la existencia de una duda
razonable en el espritu del juez de la causa con relacin a la culpabilidad del acusado.
Un proceso en materia penal no puede ser dividido en etapas bien definidas de
manera que la carga de la prueba incumba al acusado en una etapa intermedia y la
carga ltima al ministerio pblico.
Como lo indica en forma clara el pasaje citado, carece de consecuencia el que una
conclusin de hecho sea calificada como elemento esencial del hecho punible cuando se trata de
determinar si, a primera vista, existi violacin al inc. 11d).
Cuando se aplica a la presente apelacin la posicin adoptada en el caso Whyte, es
evidente que el inc. 319(3)a) viola la presuncin de inocencia. Contrariamente a lo que alegan
quienes concluyen a la compatibilidad del inc. 319(3)a) y el inc. 11d), carece de importancia que el
medio de defensa de la verdad se halle destinado a jugar un rol menor en la proteccin contra las
declaraciones de culpabilidad. Lo importante no es la naturaleza esencial del hecho punible, sino
que el juez de la causa deba dictar un veredicto de culpabilidad a pesar de la existencia de una duda
razonable con respecto a la veracidad de las declaraciones del acusado. Ello significa que hay
violacin del inc. 11d) y que se debe, pues, examinar al inc. 319(3)a) a la luz del art. 1 de la Carta.
B. El inc. 319(3)a) halla justificacin en los trminos del art. 1 de la Carta?
Mis observaciones generales respecto al rol del art. 1 y el criterio del caso Oakes se
aplican evidentemente a la cuestin de la justificacin del medio de defensa de la verdad como
restriccin razonable en una sociedad libre y democrtica. Es igualmente pertinente una buena parte
de lo que he dicho en mi anlisis del nm. 319(2), aunque todava sea necesario llevar adelante un
examen distinto de la validez de la inversin de la carga de la prueba derivada del inc. 319(3)a).

La razn de ser del inc. 319(3)a) representa en alguna manera una excepcin a los
objetivos generales que sostienen al nm. 319(2). Como ya lo he remarcado, el hecho punible de
fomento voluntario del odio reposa en la voluntad nacional e internacional de asegurar la libertad de
expresin, la igualdad y el respecto de la dignidad humana y el multiculturalismo. Sin descartar este
amplio fundamento, el inc. 319(3)a) tiene en vista un objetivo que ampara a la importancia que el
legislador federal concede a la expresin de la verdad (vase el informe del comit Cohen, op. cit., p.
68, y la Comisin de reforma del derecho en Canad, op. cit., p. 41). Ms precisamente, el medio de
defensa de la verdad permite a un acusado huir de la responsabilidad puesto que es posible que sus
declaraciones, a pesar de estar destinadas a fomentar el odio, adquieran no obstante un mrito mayor
(con respecto a los valores de la libertad de expresin) por ser verdaderas.
El hecho de que un medio de defensa pueda justificarse por el mrito que se concede a
las declaraciones verdaderas no aclara, sin embargo, nada con relacin a los objetivos tenidos en
vista por el Parlamento al exigir que el acusado demuestre la veracidad segn la preponderancia de
probabilidades. El objetivo de la inversin de la carga de la prueba realizado por este medio de
defensa se halla estrechamente vinculado al objetivo inspirador del nm. 319(2). Un perjuicio se
causa cada vez que declaraciones se realizan con la intencin de fomentar el odio, encierren o no
parte de verdad. Si es muy fcil prevalerse del medio de defensa, ello comprometer indebidamente
la realizacin del objetivo urgente y real que busca el legislador para prevenir dicho mal, y, pues, con
el fin del alcanzar este mismo objetivo es que la veracidad debe ser probada por el acusado de
acuerdo a la preponderancia de probabilidades. Por las razones expuestas en el marco de mi examen
del objeto del nm. 319(2), concluyo, en consecuencia, que el objetivo perseguido por el legislador al
prever la inversin de la carga de la prueba en el inc. 319(3)a) es urgente y real.
Pasando al examen de la proporcionalidad de la medida que establece la inversin de la
carga de la prueba con relacin al objetivo legislativo perseguido, la primera cuestin a plantearse
radica en saber si el inc. 319(3)a) cuenta con un nexo racional con el objetivo de prevenir el mal
causado por el fomento voluntario del odio. En mi opinin, tal nexo existe en forma explcita. La
inversin de la carga de la prueba que opera el medio de defensa de la verdad juega de manera a que
sea ms difcil sustraerse a una declaracin de culpabilidad en un caso en que el fomento voluntario
del odio haya sido demostrado fuera de toda duda razonable. Como el fomento voluntario del odio
es contrario a los objetivos perseguidos por el legislador, el hecho de imponer tal carga al acusado se
halla racionalmente unido a un objetivo que es vlido a los fines del art. 1.
El segundo punto del examen de la proporcionalidad plantea la cuestin de saber si la
medida atacada conlleva la menor violacin posible al derecho o libertad en causa. Para responder a
la misma, debe tomarse en consideracin la naturaleza del medio de defensa en cuestin y sobre
todo su relacin con el hecho punible previsto en el nm. 319(2). Como ya lo he dicho al tratar la
cuestin de la proporcionalidad del nm. 319(2), el medio de defensa de la veracidad es, en cierta
manera, inconciliable con el objetivo del Parlamento de prevenir el perjuicio causado por la apologa
del odio a los miembros del grupo respectivo y a la armona entre las diferentes grupos, en el sentido
de que tiene por efecto excusar los actos del acusado a pesar de la existencia del perjuicio que se
busca prevenir. Que tal ruta de escape sea proporcionada al acusado no puede ser exigida por la
Carta, pero ella nada tiene de ms ilgico. Por precaucin, el Parlamento hizo una concesin dictada
por la importancia que reviste la verdad entre los valores subyacentes a la libertad de expresin,
concesin destinada a permitir a un acusado beneficiarse de la posibilidad, por dbil que sea, que sus
declaraciones, reconocidas como difamatorias con respecto a ciertos grupos, tengan cualquier
utilidad social en el marco de un dilogo pblico legtimo.
En el contexto global del nm. 319(2), es, pues, evidente que fue con el objetivo de
establecer un equilibrio que el Parlamento recurri a la disposicin que invierte la carga de la prueba.
Exigir del acusado que demuestre la veracidad de sus declaraciones segn la norma aplicable en

materia civil, hace parte integrante de este equilibrio y una carga menos pesada provocara un grave
desequilibrio. Si la falsedad fuera incluida como elemento del nm. 319(2), por ejemplo, o incluso si
el acusado estuviera simplemente obligado a hacer nacer una duda razonable en lo que respecta a la
veracidad de las declaraciones, la eficacia del nm. 319(2) para alcanzar su objetivo se vera
fuertemente comprometida. En el primer caso, ello sera un obstculo directo al objetivo del
Parlamento, dado que numerosas son las declaraciones que no pueden ser calificadas como
verdaderas o falsas. En los dos casos, no obstante, si existe una duda razonable con respecto a la
falsedad de las declaraciones del acusado, ste sera absuelto. Para que tal resultado pueda ser
aceptado, se debera convenir que esta posibilidad relativamente escasa de veracidad prevalezca por
sobre el mal causado por el fomento voluntario del odio. Estimo, sin embargo, que el objetivo vital
perseguido por el legislador justifica la exigencia de una prueba ms convincente de la veracidad
posible en las declaraciones de un fomentador del odio, dado que un medio de defensa invocado
con xito proporciona una excusa en desmedro de la existencia del mal que se busca suprimir (vase,
Rauf, loc. cit., pp. 368-369). Que el acusado est obligado a demostrar la veracidad segn la
preponderancia de probabilidades representa una precaucin comprensible y legtima contra una
justificacin muy fcil de tal perjuicio. Siendo as, concluyo que la inversin de la carga de la prueba
prevista en el inc. 319(3)a) conlleva la menor violacin posible a la presuncin de inocencia.
En lo que respecta al ltimo elemento del criterio de proporcionalidad del caso Oakes,
concluyo sin dificultad alguna que la importancia de la prevencin del perjuicio causado por la
expresin que fomente el odio prevalece por sobre la violacin al inc. 11d) de la Carta por el
legislador federal. Al arribar a esta conclusin remito a la posicin adoptada por esta Corte en el
caso Whyte. En dicho caso, el acusado atac lo que ahora es el inc. 258(1)a) del Cdigo penal, que crea
la presuncin de que una persona que ocupa el asiento del conductor de un vehculo automotor
tiene la guarda o el control a los fines de las disposiciones relativas a la conducta con facultades
disminuidas. Esta presuncin no puede refutada ms que si el acusado demuestra que ocupaba el
asiento del conductor con un objetivo distinto a ponerlo en circulacin. Esta Corte, que mantuvo la
presuncin legal en virtud del art. 1, realiz las observaciones siguientes con relacin a la
proporcionalidad entre los efectos de la medida y el objetivo perseguido, p. 27:
... el inc. [258(1)a)] satisface al elemento final de anlisis en los trminos del art. 1. La
prueba producida en autos demuestra que la seguridad pblica se halla amenazada
por el alcohol al volante, situacin que esta Corte ha reconocido en otros casos.
Aunque [el inc. 258(1)a)] conlleve efectivamente la violacin al derecho que protege
el inc. 11d) de la Carta, lo hace en un contexto legislativo en que es irreal exigir que el
ministerio pblico demuestra una intencin de conducir. En efecto, la disposicin
que invierte la carga de la prueba acuerda al acusado un medio de defensa que, de
otra manera, no podra invocar.
En el caso Whyte, no fue sino despus pasar revista a la historia de la legislacin en
materia de alcohol al volante y reconocido a la vez el grave peligro que representa el alcohol al
volante para la sociedad y las dificultades que suscitara que se obligue al ministerio pblico a
demostrar la intencin de conducir, que esta Corte juzg que la presuncin legal atacada estaba
justificada a pesar de su incidencia en la presuncin de inocencia. Como ya lo hecho notar, factores
similares entran en juego para justificar la disposicin que impone una inversin de la carga de la
prueba, atacada en la presente apelacin, especialmente la importancia particular atacada a la
prevencin del mal causado por la expresin que fomenta el odio y el hecho de que el medio de
defensa de la veracidad puede ser invocado a pesar de la existencia de tal perjuicio. La violacin del
inc. 11d) se produce, pues, en un contexto legal y prctico en que es irreal exigir que el ministerio
pblico demuestre la falsedad de las declaraciones en causa y, para retomar la frmula empleada en
el caso Whyte, concluyo que el la inversin de la carga de la prueba por el inc. 319(3)a) acuerda al
acusado un medio de defensa que, de otra manera, no podra invocar.

C. Conclusin relativa al inc. 319(3)a)


En resumen, habindome fundado en el caso Whyte, fallado por esta Corte para decidir
que el inc. 319(3)a) viola a primera vista el inc. 11d) de la Carta, concluyo no obstante que la
disposicin atacada halla justificacin en los trminos del art. 1. La inversin de la carga de la prueba
que comporta el medio de defensa de la veracidad es la nica manera que tuvo el Parlamento para
ofrecer este medio de defensa y al mismo tiempo proscribir eficazmente la expresin que fomente el
odio a travs de disposiciones penales. Exigir que el Estado demuestre fuera de toda duda razonable
la falsedad de una declaracin significara excusar una buena parte de la actividad expresiva nociva
tenida en vista por el nm. 319(2) aun en presencia de una prueba mnima de su valor. En mi
opinin, la justificacin del tal inversin de la carga de la prueba debe residir en el hecho de ella
juega nicamente en los casos en que el ministerio pblico haya demostrado fuera de toda duda
razonable la intencin de fomentar un odio perjudicial, y en el reconocimiento que detenerse
demasiado en si una declaracin es verdadera, se arriesgara a obstaculizar el objetivo del legislador.
IX. Conclusin
Por ms que busque prohibir la expresin de ciertas ideas, el nm. 319(2) del Cdigo penal
viola la garanta de la libertad de expresin enunciada en el inc. 2b) de la Carta. Vista la importancia
del objetivo del legislador de impedir la difusin de la apologa del odio y teniendo en cuenta la
debilidad del nexo entre esta expresin y los valores que sostienen al inc. 2b) de la Carta, concluyo,
sin embargo, que la disposicin de alcance restringido que el nm. 319(2) es justificable en virtud del
art. 1. De igual manera, aun cuando la inversin de la carga de la prueba realizada por el inc. 319(3)a)
entre en conflicto con la presuncin de inocencia prevista en el inc. 11d), esta norma puede ser
considerada como un medio justificable para excusar declaraciones verdaderas sin minar el objetivo
de prevenir el mal causado por el fomento voluntario del odio.
Habiendo arribado a tales conclusiones, doy a las cuestiones constitucionales planteadas,
las respuestas siguientes:
2. El nm. 281.2(2) del Cdigo penal de Canad, S.R.C. 1970, ch. C-34 (ahora nm.
319(2) del Cdigo penal de Canad, L.R.C. (1985), ch. C-46) viola la libertad de
expresin protegida por el inc. 2b) de la Carta canadiense de los derechos y libertades?
Respuesta: S.
3. Si el nm. 281.2(2) del Cdigo penal de Canad, S.R.C. 1970, ch. C-34 (ahora nm.
319(2) del Cdigo penal de Canad, L.R.C. (1985), ch. C-46) aunque viole el inc. 2b)
de la Carta canadiense de los derechos y libertades, constituye un lmite razonable
impuesto por una regla de derecho y cuya justificacin pueda demostrarse en el
marco de una sociedad libre y democrtica, en los trminos del art. 1 de la Carta
canadiense de los derechos y libertades?
Respuesta: S.
4. El inc. 281.2(3)a) del Cdigo penal de Canad, S.R.C. 1970, ch. C-34 (ahora inc.
319(3)a) del Cdigo penal de Canad, L.R.C. (1985), ch. C-46) viola el derecho a
ser presumido inocente protegido por el inc. 11d) de la Carta canadiense de los
derechos y libertades?
Respuesta: S.

5. El inc. 281.2(3)a) del Cdigo penal de Canad. S.R.C. 1970, ch. 34 (ahora inc.
319(3)a) del Cdigo penal de Canad, L.R.C. (1985), ch. C-46) aunque viola el inc.
11d) de la Carta canadiense de los derechos y libertades, constituye un lmite razonable
cuya justificacin puede demostrarse en el marco de una sociedad libre y
democrctica, en los trminos del art. 1 de la Carta canadiense de los derechos y
libertades?
Respuesta: S.
En consecuencia, soy de opinin que la sentencia de la Corte de apelaciones de Alberta
debe revocarse y hacerse lugar a la apelacin. El caso se devuelve a la Corte de apelaciones para que
regle las cuestiones que no han sido examinadas a raz de su decisin de invalidar las disposiciones
atacadas.
La opinin que sigue ha sido redactada por
EL MAGISTRADO LA FOREST (disidente)
Suscribo la opinin de la magistrada McLachlin con relacin a las cuestiones relativas a
la libertad de expresin. Resolvera la apelacin y respondera a las dos primeras cuestiones
constitucionales de la manera que la misma propone. Estimo intil examinar las cuestiones relativas
al derecho a ser presumido inocente y, consecuentemente, responder a las otras cuestiones
constitucionales.
La opinin de los magistrados Sopinka y McLachlin ha sido redactada por
LA MAGISTRADA MCLACHLIN (disidente)
Introduccin
La cuestin en la presente apelacin es la de saber si los nms. 319(2) y (3) del Cdigo
penal, L.R.C. (1985), ch. C-46, que tipifican el hecho punible de fomento del odio, deberan ser
invalidados por violar la garanta de la libertad de expresin y presuncin de inocencia consagradas
en la Carta canadiense de los derechos y libertades.
El seor Keegstra, profesor de escuela secundaria en Eckville, una pequea ciudad de
Alberta, fue hallado culpable de haber fomentado el odio en contravencin al nm. 319(2). Segn la
prueba, ste denigraba sistemticamente a los judos y al judasmo en sus clases. Designaba a los
judos con eptetos tales como revolucionarios, prfidos, impostores, comunistas,
disimulados, furtivos, manipuladores y engaosos. Enseaba que los judos son brbaros,
subversivos, sdicos, materialistas, libertinos y vidos de poder. Sostena que todo judo
era malvado y que las personas malvadas deban ser judas. No se contentaba con solamente realizar
estas afirmaciones, sino que deca a los alumnos que deban aceptar sus opiniones como exactas, a
menos que pudieran contradecirlo. Esperaba, por otra parte, que los alumnos reflejen estas ideas en
sus composiciones y exmenes. Si lo hacan, tenan buenas notas. Si no lo hacan, llevaban malas
calificaciones.
Antes del proceso, el seor Keegstra solicit a un juez del Tribunal de Juicio de la Reina
de Alberta que se anulara la acusacin por constituir el nm. 319(2) del Cdigo penal una violacin al
derecho a la libertad de expresin protegido por la Carta. Este argumento fue rechazado por el juez
Quigley, reflex, (1984), 19 C.C.C. (3d) 254. Consider dicho numeral no como una restriccin a la
libertad de expresin sino como una disposicin protectora que favorece la libertad de expresin.

En su opinin, libertad de expresin en los trminos del inc. 2b) de la Carta no significa en forma
alguna la libertad absoluta que confiere un derecho ilimitado a expresarse. Agreg que, si su
conclusin de que el nm. 319(2) no conlleva violacin al inc. 2b) fuera errnea, concluira que se
trataba de una duda razonable cuya justificacin poda ser demostrada en el marco de una sociedad
libre y democrtica, en el sentido del art. 1 de la Carta.
La Corte de apelaciones, no obstante, revoc esta decisin y anul la declaracin de
culpabilidad inscripta en el proceso: 1988 ABCA 141, (1988), 43 C.C.S. (3d) 150. En su opinin, el
nm. 319(2) del Cdigo penal viola la Carta en forma doble. En primer lugar, al hacer de la veracidad
de las declaraciones tendentes a fomentar el odio un medio de defensa imponiendo al acusado la
carga de probarla, viola la presuncin de inocencia. En segundo lugar, constituye una violacin a la
garanta de la libertad de expresin enunciada en el inc. 2b) de la Carta. El juez Kerans, en nombre
de la Corte, sostuvo que [TRADUCCIN] el fomento imprudente del odio corresponde a la
definicin de la libertad de expresin (p. 162) a los fines de este inciso, y que los errores de hecho
cometidos por quienes se expresan incluso por aquellos cuyo error carece de todo fundamento
razonables se benefician de la proteccin de la Carta.
Adems, segn la Corte de apelaciones, la violacin en cuestin no puede justificarse en
virtud del art. 1 de la Carta. [TRADUCCIN] Esta regla tiene un alcance excesivamente amplio lo
remarc el juez Kerans al sealar que el numera en causa no exige que el fomento del odio por el
autor del hecho punible lleve efectivamente a alguien a odiar a un miembro del grupo protegido.
Conviene que la reglamentacin de la propagacin del odio contra grupos identificables pueda ser
justificada, pero concluy que el hecho de que la ley tipifique simples tentativas sin admitir como
medio de defensa al error involuntario excluye su justificacin como medida razonable justificada en
una sociedad democrtica. El juez Kerans estim, por otra parte, que los valores del
multiculturalismo y de la legalidad consagrados en la Carta no vuelven razonable en el sentido del
art. 1 al lmite impuesto a la libertad de expresin por el nm. 319(2) del Cdigo penal. El art. 15 no
tiene en vista sino la accin gubernamental, mientras que el nm. 319(2) refiere a la expresin
individual que est protegida por el inc. 2b) de la Carta. De acuerdo al juez Kerans, nada en la Carta
deja a suponer la existencia en materia de expresin de una ortodoxia a la cual se pueda ser
legalmente constreido. Al contrario, nuestra adhesin a la nocin del mercado de ideas nos prohbe
presumir que los fomentadores del odio llegarn a despertar tal odio en la mayora de los
Canadienses. Adems, la libertad de expresin es una libertad individual a tal punto capital que solo
puede prevalecer sobre ella un objetivo de importancia excepcional. La Corte de apelaciones decidi,
finalmente, que la Carta protege incluso al fomento imprudente del odio a un punto tal en que ste
realmente llega a despertar en los oyentes el odio respecto a los grupos concernidos.
El ministerio pblico recurri ante esta Corte.
Las disposiciones legislativas
El recurrido ha sido acusado en virtud del nm. 319(2) del Cdigo penal, cuyo texto es
como sigue:
319. . . .
(2) Quienquiera que, por exteriorizacin de declaraciones en situaciones que no sean
una conversacin privada, fomente voluntariamente el odio contra un grupo
identificable ser culpable:

a) sea de un hecho punible y pasible de pena privativa de libertad de hasta dos


aos;
b) sea de una infraccin punible con declaracin de culpabilidad por
procedimiento sumario.
(3) Nadie ser declarado culpable del hecho previsto en el numeral (2) en los casos
siguientes:
a) cuando se demuestre la veracidad de las declaraciones exteriorizadas;
b) cuando, de buena fe, se exprese una opinin sobre un tema religioso, o se
haya intentado dilucidar el fondo de la cuestin a travs de una discusin;
c) cuando las declaraciones se refieran a una cuestin de inters pblico cuyo
examen haya sido hecho en inters de la opinin pblica y, por motivos
razonables, y se las crea verdaderas;
d) cuando de buena fe, se haya querido atraer atencin, a fin que se remedien,
cuestiones que provoquen o cuya naturaleza sea provocar sentimientos de odio
respecto de un grupo identificable en Canad.
...
(6) No se podr iniciar persecucin penal por el hecho previsto en el numeral (2) sin
el consentimiento del procurador general.
(7) Las siguientes definiciones se aplican al presente artculo:
comunicar se entiende especialmente la comunicacin por telfono, radiodifusin
u otros medios de comunicacin visual o sonoro.
declaraciones se entiende especialmente palabras orales, escritas o registradas por
medios electrnicos o electromagnticos o de otra forma, o por gestos u otros signos
de representacin visible.
lugar pblico todo lugar al cual el pblico tiene acceso por derecho o invitacin,
expresa o tcita.
grupo identificable tiene el sentido que le confiere el artculo 18.
318. . . .
(4) En los trminos del presente artculos grupo identificable indica a toda seccin
del pblico que se diferencie de los dems por su color, raza, religin u origen tnico.

Podemos constatar que lo prohibido es el fomento voluntario del odio contra grupos
identificables. Simples lapsus no dan lugar a procesos. Por otra parte, no es necesario que las
declaraciones tengan realmente el efecto de fomentar el odio. La veracidad es un medio de defensa,
pero es al acusado a quien incumbe demostrarla.
La disposicin en causa debe ser examinada a la luz de los principios enunciados en la
Carta, especialmente en los artculos siguientes:
1. La Carta canadiense de los derechos y libertades protege los derechos y libertades que en
ella se enuncian. Los cuales no podrn ser restringidos sino por una regla de derecho,
dentro de lmites que sean razonables y cuya justificacin pueda ser demostrada en el
marco de una sociedad libre y democrtica.
2. Todos gozarn de las siguientes libertades fundamentales:
...
b) la libertad de pensamiento, creencia, opinin y expresin, comprendida la
libertad de la prensa y otros medios de comunicacin;
11. Todo acusado tiene derecho a:
...
d) ser presumido inocente mientras no sea declarado culpable, de acuerdo a la
ley, por un tribunal independiente e imparcial tras un proceso pblico y justo;
15. (1) La ley no har acepcin de persona y se aplicar a todos por igual, y todos
tendrn derecho a igual proteccin y al mismo beneficio de la ley,
independientemente de toda discriminacin, especialmente las fundadas en la raza,
origen nacional o tnico, el color, religin, sexo, edad o deficiencias fsicas o
mentales.
27. Toda interpretacin de la presente Carta debe estar de acuerdo con el objetivo de
promover el mantenimiento y la valorizacin del patrimonio multicultural de los
canadienses.
Las cuestiones en litigio
El litigio versa en las cuestiones siguientes:
1. El nm. 319(2) del Cdigo penal viola el inc. 2b) de la Carta?
2. Los nms. 319(2) y (3) del Cdigo penal, violan el inc. 11d) de la Carta?
3. Si la respuesta a una u otra de las dos primeras cuestiones fuera afirmativa, estas
violaciones pueden ser justificadas en los trminos del art. 1 de la Carta?
Estas cuestiones estn reflejadas en las cuestiones constitucionales formuladas por el
magistrado presidente Dickson:

1. El numeral 281.2(2) del Cdigo penal de Canad, S.R.C. 1970, ch. C-34 (ahora
nm. 319(2) del Cdigo penal de Canad, L.R.C. (1985), ch. C-46), viola la libertad
de expresin protegida por el inc. 2b) de la Carta canadiense de los derechos y
libertades?
2. Si el numeral 281.2(2) del Cdigo penal de Canad, S.R.C. 1970, ch. C-34 (ahora
nm. 319(2) del Cdigo penal de Canad, L.R.C. (1985), ch. C-46), atenta contra
inc. 2b) de la Carta canadiense de los derechos y libertades, constituye el mismo un
lmite razonable impuesto por una regla de derecho cuya justificacin puede
demostrarse en el marco de una sociedad libre y democrtica, de acuerdo al
artculo primero de la Carta canadiense de los derechos y libertades?
3. El inciso 281.2(3)a) del Cdigo penal de Canad, S.R.C. 1970, ch. C-34 (ahora inc.
319(3)a) del Cdigo penal de Canad, L.R.C. (1985), ch. C-46), viola la presuncin
de inocencia protegida por el inc. 11d) de la Carta canadiense de los derechos y
libertades?
4. Si el inciso 281.2(3)a) del Cdigo penal de Canad, S.R.C. 1970, ch. C-34 (ahora inc.
319(3)a) del Cdigo penal de Canad, L.R.C. (1985), ch. C-46) atenta contra el inc.
11d) de la Carta canadiense de los derechos y libertades constituye un lmite razonable
impuesto por una regla de derecho cuya justificacin pueda demostrarse en el
marco de una sociedad libre y democrtica, de acuerdo al artculo primero de la
Carta canadiense de los derechos y libertades?
Anlisis
I. Contexto
Esta instancia plantea cuestiones muy importantes y muy difciles. A fin de situarlas en
un contexto apropiado, presentar a modo de prefacio mi anlisis de las cuestiones en litigio un
breve repaso filosfico e histrico del rol de la libertad de expresin en nuestra sociedad, tanto de un
punto de vista general como en relacin a la apologa del odio.
A. Una visin filosfica de la libertad de expresin y la Carta
Existen diversas justificaciones filosficas de la libertad de expresin. Algunas de ellas
ubican a la libertad de expresin entre los medios de alcanzar otros fines. Otras la ponen como un
fin en s misma.
Entre las justificaciones de la libertad de expresin que se ubican en la primera categora,
la ms remarcable sostiene que esta libertad contribuye a favorecer el libre intercambio de ideas que
es indispensable a la democracia y al funcionamiento de las instituciones democrticas. Es lo que
llamamos, a veces, la justificacin fundada en el proceso poltico: vase A.W. MacKay, Freedom of
Expression: Is it All Just Talk? (1989), 68 R. du B. can. 713. El enunciado clsico de esta justificacin
se encuentra en A. Meiklejohn, Free Speech and its Relation to Self-Government (1948).
El punto de vista segn el cual la libertad de expresin se impone en razn de su rol en
el proceso poltico tiene por corolario que solo amerita la proteccin constitucional la expresin
relativa al proceso poltico. Sin embargo, la expresin, decimos, se beneficia con una proteccin
absoluta en el interior de sus lmites. La justificacin fundada en el proceso poltico jug un rol
importante en la evolucin de la interpretacin de la Primera Enmienda en los Estados Unidos, y
varios magistrados de la Corte Suprema de los Estados Unidos (que, no obstante, nunca estuvieron

en mayora) adoptaron la teora del carcter absoluto de la proteccin de la expresin dentro de


estos lmites precisos. La importancia de esta justificacin fue igualmente afirmada por tribunales
canadienses, tanto antes como despus de la entrada en vigor de la Carta.
Una variante de la teora relativa al proceso poltico atribuye a la libertad de expresin
un rol crucial en lo que sera la libertad clave de la cual dependen todas las dems. En efecto, sin la
libertad de comentar y de criticar, otros derechos fundamentales podran verse negados por el
Estado. Este argumento privilegia, pues, la libertad de expresin con relacin a los dems derechos.
La legitimidad de la justificacin de la libertad de expresin fundada en el proceso
poltico es incuestionable. No obstante, la misma tiene sus lmites. Ella no justifica, en efecto, sino
aspecto relativamente restringido de la libertad de expresin mucho ms restringido que lo que
parece desprenderse del texto de la Primera Enmienda o del inc. 2b) de la Carta.
Otra venerable justificacin de la libertad de expresin (que se remonta al menos al
Areopagtica de Milton en 1644) sostiene que la misma es una previa esencial de la bsqueda de la
verdad. Este modelo, como el basado en el proceso poltico, parte de un punto de vista
instrumentalista. La libertad de expresin es percibida como un medio de favorecer un mercado de
ideas donde ideas rivales se disputan la supremaca a fin de hacer surgir la verdad. La metfora del
mercado de ideas fue forjada por el magistrado Oliver Wendell Holmes en su clebre opinin
disidente en el caso Abrams v. United States, 250 U.S. 616 (1919). Sin embargo, se ha reprochado a
esta justificacin que la misma no ofrece ninguna garanta que la libre expresin de ideas conducir
verdaderamente a la libertad. En efecto, como la historia lo demuestra, es muy posible que ideas
peligrosas, destructivas y fundamentalmente falsas prevalezcan, al menos durante corto tiempo.
A pesar de su fuerza, esta crtica no destruye la justicia esencial de la nocin del valor del
mercado de ideas. Si la libertad de expresin no concede garanta alguna que la verdad prevalecer
siempre, podemos aun as sostener que ella contribuir, de maneras que seran imposibles en su
ausencia, a favorecer la bsqueda de la verdad. Basta con tomar el caso de sociedades que han
restringido la libertad de expresin para constatar cuanto sufren a la vez la verdad y la creatividad
humana. No es coincidencia que, en sociedades en que la libertad de expresin ha sido severamente
limitada, la verdad deje su lugar a menudo a la propagacin forzada de ideas que poca relacin
tendrn con los problemas reales de las sociedades. Tampoco es una coincidencia que el desarrollo
industrial y econmico as como la creatividad cientfica y artstica se vean frenadas en dichas
sociedades.
Podemos sostener, por otra parte, que constituye un error limitar la justificacin de la
libertad de expresin a la promocin de la verdad, ya que por importante que la verdad pueda ser, es
imposible probar que ciertas opiniones son verdaderas o falsas. Muchas ideas y expresiones que no
pueden ser verificadas tienen, no obstante, valor. Estas consideraciones con convencen que la
libertad de expresin puede justificarse, en parte al menos, por el hecho de que favorece el mercado
de ideas y permite as la creacin de una sociedad ms actual, ms dinmica y ms progresista.
La libertad de expresin puede, no obstante, ser percibida como mucho ms que un
medio de alcanzar otros fines. Muchos son quienes afirman, en efecto, que la libertad de expresin
es un fin en s, un valor esencial al tipo de sociedad que deseamos preservar. Siguiendo este punto de
vista, la libertad de expresin [TRADUCCIN] deriva de la premisa generalmente aceptada en
Occidente que la verdadera finalidad del hombre es el desarrollo de su carcter y la realizacin de
todas sus posibilidades de ser humano. Deriva de esta premisa que cada uno tiene derecho a
formar sus propias creencias y opiniones y expresarlas. [TRADUCCIN] Pues la expresin es
parte integrante del desarrollo de las ideas, de la exploracin intelectual de la afirmacin en s: T.I.
Emerson, Toward a General Theory of the First Amendment (1963), 72 Yale L.J. 877, p. 879.

Implica desvalorizar la libertad de expresin y constituye un error de los defensores de este punto de
vista, el concebir este derecho en funcin nicamente a los fines que puede ayudarnos a alcanzar.
[TRADUCCIN] El hecho de que un ejercicio particular del derecho puede ser considerado
favorecer o retardar la realizacin de otros fines colectivos no es la medida general de la libertad de
expresin de una persona (p. 880). La libertad de expresin merece ser protegida en razn de su
valor intrnseco.
Quienes afirman que la libertad de expresin merece ser protegida por su valor
intrnseco como medio de realizar el desarrollo tanto del que expresa como para los oyentes, tienen
tendencia a unir esta justificacin a otras (vase, por ejemplo, Emerson, loc. cit., pp. 879-880), y L.
Tribe, American Constitutional Law (2da ed., 1988), pp. 785-789). Tomada aisladamente, esta
justificacin de la libre expresin es pues, muy amplia y muy imprecisa para fundar un principio
constitucional. Por otra parte, ella no explica por qu la expresin merece un status constitucional
particular y no ciertamente otras actividades de desarrollo personal. No obstante, la importancia
dada al valor intrnseco de la libertad de expresin es un complemento til a las justificaciones de
carcter ms utilitario que admiten, por ejemplo, ciertas formas de expresin artstica que
ciertamente, de otra manera, se veran excluidas.
En el pensamiento de F. Schauer (Free Speech: A Philosophical Enquiry (1982)), los
argumentos fundados en el valor intrnseco se unen a los fundados en las consecuencias prcticas.
Antes que evaluar la expresin para ver por qu podra merecer proteccin, Schauer considera las
razones susceptibles de llevar a un gobierno a intentar limitar la expresin. La historia demuestra,
seala Schauer, que los intentos de restriccin de la expresin figuran en nmero desproporcionado
entre los anales gubernamentales desde la condena a Galileo por haber afirmado que la Tierra es
redonda hasta la supresin de grandes obras de arte juzgadas obscenas. El profesor Schauer
explica esta curiosa incapacidad de los gobiernos que practican la censura de evitar los errores por
hecho que al limitar la expresin los gobiernos se constituyen, a menudo, en juez y parte. Estn
interesados en hacer callar las crticas a su respecto, o incluso a aumentar su propia popularidad al
ahogar la expresin impopular. Estos mviles los ponen, a menudo, en la imposibilidad de sopesar
correctamente los pros y los contras de la supresin. Ello no quiere decir que es siempre legtimo de
parte de los gobiernos imponer restricciones a la expresin, sino que todo intento de parte de un
gobierno debe a primera vista levantar sospechar.
El razonamiento de Schauer nos recuerda que ninguna justificacin es definitiva en
materia de libertad de expresin. En efecto, es probable que teoras relativas a la libertad de
expresin sigan desarrollndose.
En qu estas diversas justificaciones de la libertad de expresin se relacionan con el inc.
2b) de la Carta? Podemos sealar antes que nada que el amplio alcance del texto del inc. 2b) de la
Carta es quiz incompatible con una justificacin fundada en una sola faceta de la libertad de
expresin. Ello deja a suponer que no constituye una necesidad el adoptar una justificacin definitiva
de la libertad de expresin. Diferentes justificaciones de la libertad de expresin pueden tomar
diversos grados de importancia en situaciones diferentes. No obstante, cada una de las
justificaciones antes citadas puede aclararnos el alcance y el contenido del inc. 2b).
La interpretacin que se ha dado al inc. 2b) de la Carta confirma la pertinencia de las
justificaciones de la libertad de expresin segn su valor tanto instrumental cuanto intrnseco. Esta
Corte interpreta los derechos y libertades que protege la Carta en funcin del objetivo perseguido.
En el contexto de la historia judicial de la libertad de expresin en Canad, ello permite pensar que
hay lugar, en la determinacin de su alcance y del carcter justificable de su restriccin, a tener en
cuenta los fines a los que puede servir la libertad de palabra. Estos fines incluyen el mantenimiento
de nuestros derechos democrticos y las ventajas de la creatividad y de la investigacin de la verdad

en las ciencias, en el arte, en la industria y otros campos. Al mismo tiempo, la importancia que esta
Corte concede a la dignidad intrnseca del individuo al interpretar los derechos y libertades que
protege la Carta indica que la justificacin que es el desarrollo personal debe jugar un rol de primer
plano en las decisiones fundadas en el inc. 2b) de la Carta.
Conforme con esta posicin eclctica, esta Corte en el caso Irwin Toy Ltd. c. Qubec
(Procurador general), 1989 CSC 87, [1989] 1 R.C.S. 927, enumer tres valores que sostienen la garanta
de la libertad de expresin enunciada en el inc. 2b) de la Carta: la bsqueda de la verdad; la
participacin en la toma de decisiones de inters social y poltico; y el enriquecimiento y desarrollo
personales.
Por todas y cada una de estas razones, la libertad de expresin es un valor fundamental
en nuestra sociedad. Este valor no es, sin embargo, absoluto. Como otras libertades a las cuales
damos tanto valor, la libertad de expresin debe en ciertas circunstancias ceder el paso a
consideraciones opuestas. Se trata siempre de una cuestin de equilibrio. La libertad de expresin
protege ciertos valores que tenemos por fundamentales la democracia, una cultura viva, dinmica y
creativa, y la dignidad del individuo. Puede, no obstante, que la libertad de expresin comprometa
otros valores. Ella puede, en efecto, afectar a la reputacin e incitar a la violencia. Puede abusarse de
ella con el objetivo de afectar a nuestras instituciones polticas fundamentales y minar la armona
racial y social. El legislador puede, legtimamente, restringir la libertad de expresin en los casos en
que riesgos inherentes a esta libertad prevalezcan por sobre su valor.
Los redactores de la Carta reconocieron a la vez el carcter fundamental de la libertad de
expresin y la necesidad de, a veces, imponerle lmites cuando los riesgos que ella plantea son
demasiado grandes como para ser tolerados por la sociedad. Su importancia se refleja en la
definicin amplia y sin restriccin del vocablo expresin que figura en el inc. 2b). La garanta de la
libertad de expresin, a diferencia de otros derechos que protege la Carta (por ejemplo, el art. 8 de la
Carta) o contrariamente a las garantas anlogas que enuncia el Convenio para la proteccin de los derechos
humanos y las libertades fundamentales, 213 R.T.N.U. 221 (1950), y en el Pacto internacional de derechos civiles
y polticos, 999 R.T.N.U. 171 (1966), no est sujeta a limitacin alguna que derive de su propio texto.
La garanta de la libertad de expresin que figura en dichos documentos autoriza explcitamente una
gran variedad de restricciones a la misma restricciones que la persona que invoca el derecho a la
libertad de expresin debe respetar. La garanta canadiense de la libertad de expresin, al contrario,
es ms global. La disposicin prev una garanta muy amplia y toda expresin se beneficia a primera
vista de su proteccin. Toda derogacin debe ser justificada por el Estado en los trminos del art. 1.
Adems, como lo observar ms adelante, la libertad de expresin ya haba adquirido un status cuasi
constitucional en Canad, mucho antes de ser expresamente consagrada por la Carta. Todo ello
permite pensar que los redactores de la Carta concibieron a la libertad de expresin como un
derechos fundamental de vasto alcance y gran importancia.
La Carta permite, sin embargo, la restriccin de la libertad de expresin por una regla de
derecho cuando ello se justifique por la necesidad de proteger valores opuestos ms importantes.
As, la garanta amplia de la libertad de expresin del inc. 2b) de la Carta est sujeta al art. 1 que
permite que este derecho se vea restringido dentro de lmites razonables cuya justificacin pueda ser
demostrada en el marco de una sociedad libre y democrtica.
B. La perspectiva histrica
La libertad de expresin y la libertad de prensa haban adquirido un status cuasi
constitucional mucho antes de la adopcin de la Carta en 1982. En una serie de casos que versaron
sobre medidas legislativas tomadas por regmenes provinciales represivos, la Corte Suprema dio su

aval a la tesis segn la cual el derecho de expresar las ideas polticas no poda ser limitado por los
legisladores provinciales: vase, MacKay, loc. cit., pp. 715-716.
Estos casos refieren, principalmente, al reparto de competencia entre las provincias y el
gobierno federal. La consulta relativa a la prensa albertina (Consulta relativa a los Estatutos de Alberta,
1938 SCC 1, [1938] R.C.S. 100) es un buen ejemplo de ello. El litigio versaba en un proyecto de ley
presentado ante la legislatura de Alberta, que buscaba forzar a los diarios a divulgar las fuentes de
sus noticias y a publicar declaraciones del gobierno que corregan artculos anteriores. Tal proyecto
de ley fue declarado invlido dado que la provincia carece de competencia sobre el libre
funcionamiento de las instituciones polticas del Estado. La expresin poltica, vital para el conjunto
del pas, no poda ser limitada por un texto legislativo provincial.
Esta posicin respecto a la libertad de expresin fue aceptada y desarrollada por ciertos
magistrados de esta Corte en los casos Saumur c. Ciudad de Qubec, 1953 SCC 3, [1953] 2 R.C.S. 299, y
Switzman c. Elbling, 1957 SCC 2, [1957] R.C.S. 285. Los magistrados Rand y Abbott hablaron de una
declaracin de derechos implcita extrada de la disposicin de la Ley constitucional de 1867 que prevea
una constitucin similar en sus principios a la del Reino Unido.
Estos casos vienen a confirmar la importancia fundamental de la libertad de expresin y
de la libertad de prensa en Canad. Sin embargo, la concepcin de la libertad de expresin que
encierran estos casos se limitan en lo esencial a un modelo de proceso poltico. En casos posteriores,
tales como Cherneskey c. Armdale Publishers Ltd., 1978 CSC 20, [1979] 1 R.C.S. 1067, dejan relucir
cierta reticencia a favorecer una concepcin amplia de la libertad de expresin. Adems, antes de la
Carta, se reconoci en ltimo anlisis que las nociones fundamentales de la libertad de palabra
estaban sujetas a restricciones legislativas. La idea de una declaracin implcita de derechos, avanzada
en los casos Saumur y Switzman, fue rechazada por esta Corte en el caso Procurador general de Canad y
Dupond c. Ciudad de Montreal, 1978 CSC 201, [1978] 2 R.C.S. 770, y poder preponderante de las
legislaturas de definir los lmites de la libertad de expresin fue confirmada en el caso Procurador
general de Canad c. Colegio de abogados de Columbia Britnica, 1982 CSC 29, [1982] 2 R.C.S. 307.
Existe, sin embargo, en toda esta jurisprudencia una constante: el reconocimiento que la
libertad de expresin es un valor fundamental en Canad.
Otros casos anteriores a la Carta traducen una posicin ms global del alcance de la
libertad de palabra. En el caso Boucher c. El Rey, 1950 SCC 2, [1951] R.C.S. 265, esta Corte confirm
la importancia fundamental de la libertad de palabra no solamente en nuestro sistema poltico, sino
tambin en el conjunto de la sociedad. El magistrado Rand sostuvo, p. 288:
[TRADUCCIN] La libertad de opinin y de palabra y las divergencias de opiniones
en materia de ideas y de creencias sobre todos los temas concebibles constituyen la
esencia de nuestra vida. El choque de discusiones crticas sobre temas polticos,
sociales y religiosos, se halla anclado en la vida cotidiana de un modo tal que no
pueden incriminarse las controversias por el solo hecho de que stas hacen nacer
enemistades [...] Divergencias de opiniones sobre cuestiones abstractas plantean
continuamente vivas controversias; en ciertos campos la hereja an constituye
pecado mortal; las ideas al igual que los seres humanos pueden contar con el sello de
un puritanismo fantico; pero nuestra sociedad libre acepta y asimila estas diferencias
y, reposando en una uniformidad ms profunda y extendida que constituye la
estabilidad social, ellas se manifiestan en el marco ms general de la libertad y el
orden.

La adopcin del inc. 2b) de la Carta represent a la vez la continuidad en estas


tradiciones y un nuevo fundamento de la importancia de la libertad de expresin en el seno de la
sociedad canadiense. Como lo dice el profesor MacKay, loc. cit., p. 714:
[TRADUCCIN] La libertad de expresin no ha sido inventada por la Carta de los
derechos y libertades, pero ella tom nuevas dimensiones como efecto de su
constitucionalizacin.
La idea de continuidad ha sido destacada en casos como SDGMR c. Dolphin Delivery Ltd.,
1986 CSC 5, [1986] 2 R.C.S. 573, en el cual el magistrado McIntyre, p. 583, reconoci que la libertad
de expresin se halla profundamente enrizada en la sociedad canadiense y que la misma ha jugado
un rol clave en nuestra evolucin democrtica:
La libertad de expresin no es, sin embargo, una creacin de la Carta. Ella constituye
uno de los conceptos fundamentales sobre los cuales reposa el desarrollo histrico
de las instituciones polticas, sociales y educativas de la sociedad occidental. La
democracia representativa en su forma actual, que es en gran parte fruto de la
libertad de expresar ideas divergentes y discutirlas, depende para su existencia de la
preservacin y de la proteccin de esta libertad.
Al mismo tiempo, guardando el espritu del amplio alcance de la redaccin de la garanta
del inc. 2b), as como la necesidad de una interpretacin amplia y liberal susceptible de asegurar la
realizacin de los objetivo de esta garanta, esta Corte ha manifestado su preferencia por la
interpretacin amplia expuesta por el magistrado Rand en el caso Boucher. Descartando la idea que la
garanta de la libertad de expresin contenida en la Carta se refiera al campo poltico, esta Corte
juzg en los casos Ford c. Qubec (Procurador general), 1988 CSC 19, [1988] 2 R.C.S. 712, e Irwin Toy, cit.,
que la Carta se aplica a la expresin comercial. Toda actividad que transmite o intenta transmitir una
significacin se subsume prima facie en la garanta: Irwiy Toy, el magistrado presidente Dickson y los
magistrados Lamer y Wilson. En el marco de este principio general, no obstante, ciertas
justificaciones clsicas de la proteccin de la libertad de expresin se vieron acordar un rol limitado
en la interpretacin del inc. 2b), demostrar que la actividad expresiva se halla conectada a los valores
que, segn el caso Irwin Toy, sostienen a la libertad de expresin protegida por el inc. 2b): la bsqueda
de la verdad; la participacin en la toma de decisiones de inters social y poltico; y el
enriquecimiento y desarrollo personales.
C. La apologa del odio y la libertad de expresin un vistazo
Antes de proceder al estudio de la cuestin de saber si el nm. 319(2) del Cdigo penal es
o no incompatible con la Carta y, consecuentemente, invlido, podra ser til examinar los valores
opuestos subyacentes a la cuestin de la prohibicin de los escritos que incitan al odio y la forma en
que esta cuestin fue analizada en otras jurisdicciones.
Los escritos que incitan al odio se hallan en conflicto con nuestra concepcin del valor
de la libertad de expresin. Su contenido ofensivo ataca, a menudo directamente, a un gran nmero
de otros principios tan valiosos para nuestra sociedad. La tolerancia, la dignidad e igualdad de todos;
estos y otros valores se ven debilitados a travs de la difusin de los sentimientos de odio. Este
problema no es propiamente canadiense, es universal. En todo lugar en que se encuentren juntos
grupos que difieran en la raza o cultura, se hallarn personas, normalmente una dbil minora de la
poblacin, que se permitirn denigrar a los miembros de un grupo distinto al suyo. Canad no se
halla exento de tal fenmeno. Nuestra historia abunda en ejemplos de expresiones discriminatorias.
Los Canadienses de origen asitico, los negros, los autctonos, durante un tiempo fueron vctimas

de expresiones tendentes a provocar el odio. En el caso de autos, las vctimas de tal tipo de
calumnias fueron los judos.
Que la apologa del odio es reprensible no me cabe duda alguna. La misma causa
sufrimiento a los miembros del grupo vctima y los humilla. Por ms que ello pueda llevar a otras
personas a adoptar igual punto de vista, pone en riesgo a la estabilidad social. Ella es an ms
chocante en s a los ojos de las personas mayoritarias en gran parte de los pases democrticos
que creen en la igualdad de todos independientemente de la raza o creencias.
Por tanto, los gobiernos han legislado contra la difusin de la apologa del odio contra
grupos raciales y tales medidas legislativas, a veces, han sido atacadas ante los tribunales. En el caso
de Canad, quiz la experiencia de los Estados Unidos, es quiz la ms pertinente dado que la
Constitucin estadounidense, como la nuestra, concede un valor elevado a la libertad de expresin,
poniendo en relieve el conflicto entre la libertad de expresin y los valores de la dignidad individual
y de la armona social que constituyen su contrapeso. Como el inc. 2b), la Primera Enmienda expresa
a la libertad de expresin en trminos amplios, no restrictivos, cuando prevs que [TRADUCCIN]
el Congreso no dictar ley alguna [...] que limite la libertad de palabra o la libertad de prensa. La
pertinencia de ciertos aspectos de la experiencia americana en autos fue reseada en los memoriales
y los alegatos de las partes, que se inspiraron ampliamente en ideas provenientes de los Estados
Unidos.
Las protecciones acordadas por la Primera Enmienda de la Constitucin de los Estados
Unidos, y especialmente la libertad de palabra, siempre han revestido una importancia particular en
el sistema constitucional estadounidense, siendo consideradas como la piedra angular de todas las
dems libertades democrticas. Como lo afirma el magistrado Jackson en el caso West Virginia State
Board of Education v. Barnette, 319 U.S. 624 (1943), [TRADUCCIN] si existe en nuestro pas un
principio constitucional intangible es el que sostiene que ningn funcionario, independientemente de
su rango puede prescribir la ortodoxia en materia de poltica, de nacionalismo, de religin u otras
cuestiones de opinin ni forzar a los ciudadanos a confesar a travs de palabras o gestos su creencia
en dicha ortodoxia (p. 642). La Corte Suprema de los Estados Unidos, sobre todo durante el curso
de estos ltimos aos, sostuvo enrgicamente la necesidad de proteger la expresin aun en desmedro
de los dems valores importantes que le hacen concurrencia.
Sin embargo, la tolerancia con respecto a la expresin impopular y sobre todo con
relacin a la que se perciba como una amenaza para con los intereses vitales en materia de
seguridad, no fue inicialmente la imagen de marca de la Corte Suprema de los Estados Unidos. En
efecto, cuando el dirigente sindical Eugene Debs pronunci un discurso criticando la participacin
de los Estados Unidos en la I Guerra Mundial, la Corte se content en mantener el veredicto de
culpabilidad por haber [TRADUCCIN] provocado voluntariamente o intentado provocar [...] la
insubordinacin, la deslealtad, el amotinamiento o la negativa a servir ene el ejrcito o la marina [...]
o [de haber] voluntariamente trabado [...] el reclutamiento o enrolamiento: Debs v. United States, 249
U.S. 211 (1919). Un caso conexo enuncia el criterio clsico para determinar si la restriccin de la
libertad de expresin es o no justificable:
[TRADUCCIN] La cuestin en cada caso radica en determinar si a travs de
circunstancia en las cuales se han vertido y a travs de su propia naturaleza las
expresiones crean un peligro claro y estn en situacin de ocasionar los males
concretos que el Congreso tiene el derecho de prevenir.
(Schenck v. United States, 249 U.S. 47 (1919), p. 52)

Este criterio ha sido reforzado en las clebres disidencias del magistrado Holmes en el
caso Abrams v. United States, cit., p. 628. [TRADUCCIN] el peligro presente de un mal inmediato
o la intencin de ocasionarlo y del magistrado Brandeis (con la adhesin del magistrado Holmes)
en el caso Whitney v. California, 274 U.S. 357 (1927), pp. 377 y 378:
[TRADUCCIN] Ningn hombre de valor e independiente que confe en el poder
del razonamiento libre y sin temor ejercido en el marco del gobierno popular, puede
estimar claro y presente un peligro suscitado por el discurso a menos que el dao
aprehendido no sea inminente en forma tal que pueda producirse sin dejar ocasin a
una discusin completa. Si es posible exponer al gran jurado, por medio de la
discusin, lo que es falso y errneo y denunciar el dao recurriendo al proceso de la
educacin, el remedio a aplicar es permitir la palabra y no imponer el silencio...
Por otra parte, ningn peligro inminente puede justificar la prohibicin de estas
funciones esenciales en una democracia eficaz, a menos que el dao aprehendido sea
relativamente grave [...] Debe existir la probabilidad de que el Estado sufra un
perjuicio grave.
Esta formulacin ms estricta del criterio del peligro claro y presente fue finalmente
aceptada como la norma de la restriccin justificada de la libertad de palabra, pero la misma sufri
tambin interpretaciones variadas. En la atmsfera de crisis de la guerra fra, la Corte Suprema de los
Estados Unidos, en el caso Dennis v. United States, 341 U.S. 494 (1951), mantuvo veredictos de
culpabilidad de haber complotado en vas a instigar el derrocamiento del gobierno de los Estados
Unidos, dictados contra comunistas. Bajo la bandera de aplicar el criterio anteriormente citado, la
corte dio su aprobacin a la formulacin siguiente (p. 510):
[TRADUCCIN] En cada caso, los tribunales deben averiguar si la gravedad del
mal, teniendo en cuenta su improbabilidad, justifica las restricciones a la libertad
de palabra que sean necesarias para evitar el peligro.
He aqu la situacin de las cosas cuando se present a la Corte por primera vez la
cuestin de la apologa del odio.
En el caso Beauharnais v. Illinois, 343 U.S. 250 (1952), la corte, por exigua mayora,
declar constitucional una ley que presentaba cierta semejanza con el nm. 319(2) del Cdigo penal
canadiense y prohiba mostrar en espacios pblicos publicaciones que representen
[TRADUCCIN] como depravados, criminales, inconscientes o peligrosos a un grupo de
ciudadanos que se diferencien por la raza, color, creencia o religin, [que expongan a estos
ciudadanos] al desprecio, a la exclusin o al oprobio que incite la violacin de la paz pblica o a
revueltas. El magistrado Frankfurter que redact la opinin de la corte, sostuvo que la ley en
cuestin prohiba declaraciones difamatorias que tenan en vista a grupos y que la Primera
Enmienda, no se aplicaba a dichas declaraciones. Citando el caso Chaplinski v. New Hampshire, 315
U.S. 568 (1942), afirm (pp. 225-257):
[TRADUCCIN] Hoy da todos los estados de la Unin [sancionan] la difamacin
contra particulares. Existen ciertos tipos de expresin bien definidos y
concretamente identificados cuya prohibicin y sancin nunca ha sido considerada
como planteando un problema constitucional. Se trata especialmente de palabras
morbosas, obscenas, blasfemas y difamatorias, de palabras injuriosas u hostiles, ahora
bien, las palabras cuya sola pronunciacin conlleva un perjuicio o tiende a incitar a
perturbar inmediatamente la paz pblica. Se dijo con razn que tales palabras de
ninguna manera son esenciales para la exposicin de ideas y que su valor social en la

bsqueda de la verdad es mnima a tal punto que toda ventaja que pueda extraerse de
ellas cede manifiestamente el paso al inters que tiene la sociedad en el orden y la
moralidad...
No obstante, no fue sino despus del caso Beauharnais que la doctrina de la Primera
Enmienda tom toda su fuerza. La jurisprudencia subsecuente vino a debilitar este precedente a tal
punto que muchos lo tienen por revocado. Primeramente, la Corte Suprema de los Estados Unidos
reconoci que las leyes en materia de difamacin plantean efectivamente problemas
constitucionales. El caso New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254 (1964), sostuvo que un
funcionario pblico no poda intentar una accin por difamacin antes de demostrar que era
personalmente afectado por la declaracin difamatoria y que el autor de la declaracin conoca la
falsedad de la misma. En segundo lugar, el criterio del peligro claro y presente sufri, aun, otra
metamorfosis. En el caso Brandenburg v. Ohio, 395 U.S. 444 (1969), se invalid una ley que prohiba
[TRADUCCIN] pregonar el deber, la necesidad o la legitimidad del crimen, del sabotaje, de la
violencia o mtodos terroristas ilegales como medios de llevar a cabo la reforma industrial o
poltica, en el marco de los procesos iniciados contra un miembro del Ku Klux Klan que haba
presentado una pelcula denigrando a los negros y los judos y dejaba entender que se deba tomar
revancha hacia ellos. El criterio que se desprende del caso Brandenburg es mucho ms estricto que las
formulaciones anteriores: el hecho de preconizar el uso de la fuerza o la violacin de las leyes no
puede ser prohibido [TRADUCCIN] sino cuando las palabras en cuestin buscan incitar o
suscitar de manera inminente actos ilegales y amenacen con incitar o suscitar tales actos (p. 447).
La Corte Suprema seguidamente rehus admitir un certiorari en otros dos casos recientes
que ponan en duda al caso Beauharnais. En Collin v. Smith, 578 F.2d 1197 (7th Cir. 1978), un tribunal
federal invalid una ordenanza que prohiba la difusin de toda forma (incluidas las exposiciones
pblicas con significacin simblica) que favorecan el odio racial o religioso e incitando, en un en
que neo nazis deseaban desfilar pacficamente portando la svstica en la ciudad de Skokie (Illinois)
cuya poblacin era mayoritariamente juda. En el caso American Booksellers Assn. Inc. v. Hudnut, 771
F.2d 323 (7th Cir., 1985), una ordenanza que prohiba la instalacin de representaciones
[TRADUCCIN] clara y sexualmente explcitas del sometimientos de las mujeres fue declarada
inconstitucional. Estos casos tuvieron por efecto minar la autoridad del caso Beauharnais, cit. Como
lo afirma Tribe, op. cit., p. 861, nota 2:
[TRADUCCIN] La cuestin de saber si el caso Beauharnais se aplica an, se halla
lejos de estar reglada. Vase, p. ej., Smith v. Collin, 439 U.S. 916 (1978) (el
magistrado Blackmun, disidente con respecto a la denegacin del certiorari, remarc
que el caso Beauharnais no ha sido revocado ni su alcance formalmente limitado).
Durante el curso de los ltimos aos, los tribunales han dado al caso Beauharnais
una interpretacin muy restrictiva. En el caso Collin v. Smith, [...] el Sptimo Circuito
sostuvo: Podemos preguntarnos tras casos tales como Cohen v. California (403 U.S.
15 (1971)), Gooding v. Wilson, (405 U.S. 518 (1972)), y Brandenburg v. Ohio, (395 U.S.
444 (1969) (la corte) si, desde el punto de vista constitucional, el criterio de la
tendencia a incitar la violencia, implcitamente aprobado en el caso Beauharnais, sera
aceptable hoy da) [...] En el caso American Booksellers Assn, Inc. v. Hudnut [...] el
Sptimo Circuito sostuvo que la jurisprudencia subsecuente haba limitado en tal
forma los fundamentos del caso Beauharnais que ste ya no poda ser considerado
como autoridad en la materia.
Es til exponer algunas teoras sobre la libertad de expresin que integran el
razonamiento adoptado en los casos estadounidenses y que se invocan en las presentaciones de las
partes. Una de ellas es la jerarqua de las limitaciones que pueden ser impuestas a la libertad de
palabra. Se distingue, en efecto, entre los textos legislativos que prohben el contenido de la

expresin y aquellos que vienen a limitar la expresin de otra manera, los primeros requieren un
anlisis judicial ms atento. Por ejemplo, si existe tradicionalmente cierta latitud en la reglamentacin
[TRADUCCIN] del momento, del lugar y del medio de la expresin, una ordenanza que en los
alrededores de las escuelas se realizaran piquetes distintos a los realizados por los obreros fue
invalidada pues realizaba una distincin fundada en el contenido de la expresin: Police Department of
the City of Chicago v. Mosley, 408 U.S. 92 (1972). Las restricciones de la expresin fundados en el punto
de vista, es decir, a travs de las cuales el gobierno escoga entre distintos puntos de vista, rara vez
hallan justificacin. Probablemente sea ms exacto decir que el nm. 319(2) del Cdigo penal tenga en
cuenta el contenido antes que el punto de vista, pues el mismo gobierno no escoge directamente
entre puntos de vista. Por ejemplo, la afirmacin segn la cual una raza es superior a otra no se
prefiere a la afirmacin de la jerarqua contraria. Al contrario, toda discusin de la superioridad de
una raza determinada por sobre otra puede ser sospechosa. Esta disposicin que tiene en cuenta el
contenido es similar, en este punto, a una ley que prohbe manifestaciones contra gobiernos
extranjeros en un radio de 500 pies de las embajadas, que fue invalidada en el caso Boos v. Barry, 108
S.Ct. 1157 (1988). A pesar de menos chocantes que las fundadas en el punto de vista, las
restricciones de la expresin fundadas en el contenido fueron sometidas a [TRADUCCIN] un
examen extremamente minucioso por la Corte Suprema de los Estados Unidos, que no las ha
juzgado vlidas salvo que sean [TRADUCCIN] necesarias para servir a un inters imperioso del
Estado y [...] formuladas cuidadosamente para alcanzar tal fin. Perry Education Assn v. Perry Local
Educators Assn, 406 U.S. 37 (1983), p. 45.
La distincin entre las restricciones a la libertad de expresin fundadas en el contenido y
las fundadas en la forma fue incluida, aunque de manera distinta, en el anlisis fundado en el inc. 2b)
de la Carta: Irwin Toy, cit.
Otros dos conceptos utilizados en los Estados Unidos, en los casos relativos a la
prohibicin de difundir escritos racistas han sido invocados durante el curso de los debates ante
nosotros. Se tratan de nociones de alcance excesivo e imprecisin. Tribe, op. cit., p. 1056, define as el
alcance excesivo:
[TRADUCCIN] Las leyes que delegan incondicionalmente a los funcionarios
encargados de su administracin el poder de decidir como y cuando las sanciones
sern infligidas o concedidos los permisos tendrn un alcance excesivo en cuanto
acordarn a estos funcionarios el poder de actuar de manera discriminatoria de
realizar indirectamente a travs de una aplicacin selectiva una censura al contenido
de las comunicaciones que seran manifiestamente inconstitucionales si se realizaran
por medios directos.
Si los actos legtimos protegidos por la Primera Enmienda, estuvieran afectados por la
ley, sta podra ser atacada de invlida. Aun cuando los actos de la parte en el litigio no ameriten en
s la proteccin, esta parte puede, no obstante, invocar el vicio constitucional que es el alcance
excesivo. Subsidiariamente, el argumento del alcance excesivo puede, a veces, ser refutado a travs
de una interpretacin de la ley que la circunscribe claramente en los lmites de la constitucionalidad,
a suponer que existe una tal interpretacin (es decir, una interpretacin atenuada). En la hiptesis
contraria, sin embargo, la ley ser manifiestamente invlida.
La imprecisin difiere del alcance excesivo y sus consecuencias son diferentes en el
derecho constitucional americano. Citamos de nuevo a Tribe, op. cit., pp. 1033-1034:
[TRADUCCIN] La imprecisin es un vicio constitucional conceptualmente
distinto del alcance excesivo de una ley en que una ley muy amplia no se halla
necesariamente desprovista de claridad o de precisin y que una ley imprecisa no se

aplica forzosamente a actos protegidos por la Primera Enmienda. Desde el punto de


vista de la equidad del proceso, una ley ser manifiestamente nula si ella fuera
imprecisa a tal punto que las personas de inteligencia ordinaria se vieran en la
necesidad de conjeturar con respecto a su sentido y tengan opiniones divergentes
con relacin a su aplicacin. Tal imprecisin se producir cuando una legislatura
formule sus prescripciones en trminos tan vagos que la lnea de demarcacin entre
la conducta inocente y la conducta defendida se convierta en una cuestin de
conjeturas...
Empero, la imprecisin no puede ser demostrada con exactitud [...] La Corte
Suprema normalmente no invalida una ley por el hecho de que ciertos defectos
marginales aun puedan ser comprendidos en su texto. La conclusin de que una ley
es demasiado imprecisa y, por ende, nula por razones de equidad del procedimiento
no ser probablemente extrado en ausencia de dos constataciones: que la persona
que ataca una ley se cuenta verdaderamente entre los inocentes atacados por la
sancin y que, en la prctica, habra sido posible al legislador redactarla con mayor
precisin. [Citas omitidas]
Ahora bien, la imprecisin de una ley no es una defensa en sino en circunstancias muy
restringidas: cuando la ley es imprecisa en su aplicacin a la conducta de una parte en el litigio o que
sea aplicable en cualquier hiptesis. Un ejemplo de ste ltimo caso es el de una ordenanza que
declaraba ilegal el hecho de que [TRADUCCIN] tres personas o ms se renan en una acera y se
conduzcan de manera a molestar a los pasantes, invalidada en el caso Coates v. City of Cincinatti, 402
U.S. 611 (1971).
La invalidacin de leyes imprecisas o con alcance excesivo (incluso cuando la conducta
de la parte no se halle manifiestamente protegida por la Primera Enmienda) fue explicada por el
efecto paralizante que las mismas tienen sobre la libertad de expresin. En efecto, la proteccin de la
libertad de palabra es considerada como un valor tan slido que una ley que persigue fines legtimos
y que en la prctica no sirva a la realizacin de tales fines podr ser declarada invlida si ella tendiera
a obstruir la expresin protegida.
En los Estados Unidos, una disposicin anloga al nm. 319(2) del Cdigo penal fue
invalidada en el caso Collin v. Smith, cit., dado que su alcance era fatalmente excesivo. Adems, la
Corte de Apelaciones para el Sptimo Circuito dej entrever que la disposicin en cuestin podra
igualmente ser invalidada por causa de imprecisin. La disposicin en causa en el caso Collin
prohiba:
[TRADUCCIN] ... la difusin en la ciudad de Skokie de toda expresin que
favorezca el odio con respecto a ciertas personas en razn de su raza, origen nacional
o religin, y que incite a ello y sea concebida con tales fines.
La Corte decidi que la actividad protegida en este caso una manifestacin neo nazi en
Skokie (Illinois) constitua una forma de expresin protegida por la Primera Enmienda. La
ordenanza, concluy la Corte, tena un alcance excesivo, pues [TRADUCCIN] ella podra en
teora ser aplicada para tipificar como hecho punible, la difusin del Mercader de Venecia o la
realizacin de un acalorado debate sobre el valor de la discriminacin racial inversa (p. 1207).
Diversos textos legislativos que prohben la difusin de la propaganda racial fueron
atacados en base a diversos instrumentos internacionales, con resultados opuestos a los atacados en
los Estados Unidos. El Convenio europeo para la proteccin de los derechos humanos y las libertades
fundamentales contiene las siguientes disposiciones:

Artculo 10
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresin. Este derecho comprende
la libertad de opinin y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o
ideas sin que pueda haber injerencia de autoridades pblicas y sin consideracin
de fronteras. El presente artculo no impide que los Estados sometan las
empresas de radiodifusin, de cinematografa o de televisin a un rgimen de
autorizacin previa.
2. El ejercicio de estas libertades, que entraan deberes y responsabilidades, podr
ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones,
previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad
democrtica, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad
pblica, la defensa del orden y la prevencin del delito, la proteccin de la salud
o de la moral, la proteccin de la reputacin o de los derechos ajenos, para
impedir la divulgacin de informaciones confidenciales o para garantizar la
autoridad y la imparcialidad del poder judicial.
La Comisin europea de derechos humanos concluy sin mucha dificultad que este
artculo autoriza procesos por la difusin de ideas y escritos racistas: vase por ejemplo, Glimmerveen
c. Pases Bajos, Com. Eur. D.H., Demandas n 8348/78 y 8406/78, 11 de octubre de 1979, D.R. 18, p.
187. Visto el alcance de la clusula restrictiva, que menciona expresamente la proteccin de la salud
o la moralidad y de la reputacin o derechos de otros, ello no resulta escandaloso. En otros
contextos, a menudo se ha mostrado decididamente tibio con respecto a la libertad de expresin en
virtud de este artculo, lo que conviene por otra parte en el caso de un instrumento internacional
destinado a limitar lo menos posible la soberana de las naciones signatarias. Por ejemplo, el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos tambin confirm procesamientos iniciados contra un librero en
Irlanda del Norte por haber difundido The Little Red Schoolbook, un libro educativo sobre la
sexualidad, destinado a adolescentes de 12 a 18 aos, pues tales procesamientos buscaban la
proteccin de la salud o de la moral: Trib. Eur. D.H., caso Handyside, sentencia del 7 de diciembre
de 1976, serie A n 24.
Otros instrumentos internacionales van ms lejos y exigen que los Estados partes
prohban ciertas formas de apologa del odio. El Pacto internacional de derechos civiles y polticos, del cual
Canad es signatario, dispone en especial:
Artculo 19...
2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresin...
3. El ejercicio del derecho previsto en el prrafo 2 de este artculo entraa deberes y
responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas
restricciones que debern, sin embargo, estar expresamente fijadas por la Ley y ser
necesaria para:
a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems;
b) La proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la moral
pblicas.

Artculo 20.
2. Toda apologa del odio nacional, racial o religioso que constituye incitacin a la
discriminacin, la hostilidad o la violencia estar prohibida por la Ley.
El Comit de Derechos Humanos de la ONU rechaz una demanda iniciada contra
Canad por el seor Taylor (que tambin recurri ante esta Corte), alegando que Canad no hizo
sino cumplir sus obligaciones internacionales al procesar al seor Taylor por la propagacin del odio
contra grupos tnicos: vase Taylor y Western Guard Party c. Canad, Comunicacin n 104/1981,
Informe del Comit de derechos humanos, 38 N.U. GAOR, Supp. n 40 (A/38/40) 246 (1983),
decisin parcialmente publicada en (1983), 5 C.H.R.R. D/2097.
Obligaciones similares se enuncian en otra convencin, de la cual Canad es parte. Ella
es la Convencin internacional para la eliminacin de toda forma de discriminacin racial, R.T. Can. 1970, n 28,
cuyo art. 4 prev que los Estados partes:
Artculo 4...
a) Declararn como acto punible conforme a la ley toda difusin de ideas basadas
en la superioridad o en el odio racial, toda incitacin a la discriminacin racial as
como todo acto de violencia o toda incitacin a cometer tal efecto, contra
cualquier raza o grupo de personas de otro color u origen tnico, y toda
asistencia a las actividades racistas, incluida su financiacin;
b) Declararn ilegales y prohibirn las organizaciones, as como las actividades
organizadas de propaganda y toda otra actividad de propaganda, que promuevan
la discriminacin racial e inciten a ella, y reconocern que la participacin en tales
organizaciones o en tales actividades constituye un delito penado por la ley;
c) No permitirn que las autoridades ni las instituciones pblicas nacionales o
locales, promuevan la discriminacin racial o inciten a ella.
Estos instrumentos internacionales traducen una concepcin de la libertad de expresin
que difiere bastante de la que se desprende de la jurisprudencia relativa a la Primera Enmienda
estadounidense. Las decisiones internacionales traducen las prioridades muy explcitamente
expresadas en estos documentos en lo que respecta a las relaciones entre la libertad de expresin y el
objetivo de eliminar el discurso que promueva el odio racial y cultural. Parece darse a la libertad de
expresin una interpretacin suficientemente atenuada como para asegurar la validez del texto
legislativo que prohba la expresin en cuestin.
Tanto el mtodo estadounidense como el internacional reconocen que la libertad de
expresin no es absoluta y debe, en ciertas circunstancias, ceder el paso a otros valores. La
divergencia radica en el modo de determinacin de dichos lmites. De acuerdo al mtodo
internacional, el objetivo de la supresin del odio parece suficiente para justificar la restriccin a la
libertad de expresin. En los Estados Unidos, en cambio, debe irse algo ms lejos y demostrarse la
existencia de un peligro claro y presente antes de restringir la libertad de expresin.
La Carta adopta el mtodo estadounidense, reconociendo a la libertad de expresin
como un derecho fundamental con amplio alcance y buscando sopesar, por una parte, los valores
protegidos por la libertad de expresin e inherentes a sta y, por otra, la ventaja conferida por el
texto legislativo que limita esta libertad en virtud del art. 1 de la Carta. Ello es conforme a la slida
tradicin liberal a favor de la libertad de palabra en nuestro pas tradicin que nos ha llevado a

atribuir un status cuasi-constitucional a la libertad de expresin antes de toda declaracin de


derechos e incluso con anterioridad a la misma Carta. No obstante, los criterios aplicados no son
necesariamente los mismos que en los Estados Unidos.
Habiendo presentado un resumen de la experiencia estadounidense y de la internacional
en materia de apologa del odio, terminar con un breve relato histrico de los intentos de
restriccin de este tipo de expresin en Canad.
En Canad, dos crmenes de origen antiguo fueron juzgados pertinentes en materia de
apologa del odio. En el caso Boucher c. El Rey, cit., el ministerio pblico acusado por el hecho
punible de libelo sedicioso (previsto actualmente en el art. 59 del Cdigo penal) a un testigo de Jehov,
que reprochaba a los Quebequenses y a los catlicos la persecucin a los testigos de Jehov. Esta
Corte, sin embargo, concluy que la intencin de engendrar entre diferentes clases de sbditos de Su
Majestad sentimientos de odio y enemistad no constitua una intencin sediciosa. Se tena antes bien,
por ejemplo, la intencin de perturbar la paz pblica o de desobedecer a las autoridades pblicas.
El otro hecho punible de aplicacin general que fue juzgado pertinente en materia de
apologa del odio es la de la difusin de noticias falsas (prevista actualmente en el art. 181 del Cdigo
penal). La razn de ser inicial de este hecho punible, que tiene origen en la infraccin De Scandalis
Magnatum (1275), era reprimir la difusin de rumores falsos que tiendan a sembrar la discordia entre
el rey y los grandes del reino. La situacin, en el caso Boucher, haba sido juzgada como no
constituyendo un libelo sedicioso, fue el objeto del procedimiento por difusin de rumores falsos en
el caso R. v. Carrier (1951), 104 C.C.C. 75 (B.R. Qu.). La Corte, concluy que el alcance del art. 181
se circunscriba de manera anloga y no poda aplicarse a una situacin que no estaba destinada a
ocasionar desrdenes, por lo que dict un fallo absolutorio. En forma reciente, sin embargo, en el
caso R. c. Zundel, 1987 ONCA 121, (1987), 58 O.R. (2d) 129 (C.A.), el art. 181 fue aplicado en el caso
de ataques contra judos cuya falsedad, se resolvi, era conocida por el acusado. Su aplicacin a la
apologa del odio, como los hechos punibles referentes a la apologa del odio en s, es controvertida.
Estas disposiciones, habida cuenta sobre todo de la jurisprudencia que vino a limitar su
alcance, fueron juzgadas insuficientes por mucho para hacer frente al problema que pareca plantear
la apologa del odio. En reaccin a los argumentos avanzados por distintos grupos y tras lo que se
deca ser un aumento de las actividades neo nazis al principio de los aos 60 en Canad, Estados
Unidos y Gran Bretaa, el ministro de Justicia estableci un comit especial encargado del estudio
de la apologa del odio (el comit Cohen). En su informe, publicado 1966, el comit recomend que
nuevos hechos punibles fueran tipificados en el Cdigo penal. En 1970, tras la asuncin al cargo de
Primer Ministro de Pierre-Elliot Trudeau, antiguo miembro del comit, se dio curso a tales
recomendaciones. Se tipificaron, pues, en el Cdigo penal los hechos punibles de aliento al genocidio
(art. 318), el de incitacin pblica al odio susceptible de conllevar una violacin de la paz (nm.
319(1)) y el de fomento voluntario al odio (nm. 319(2)).
Las estrategias que buscan eliminar la apologa del odio no se limitan al Cdigo penal. Ya
en 1934, el nm. 19(1) de la Ley sobre la difamacin de Manitoba, L.R.M. 1987, ch. D20 (entonces art.
13A de la Libel Act de Manitoba), prevea una reparacin bajo forma de medida cautelar para los
miembros de un grupo racial o religioso atacado, cuando la difamacin tenda [TRADUCCIN] a
exponer al odio, al ultraje o al ridculo a las personas que pertenecientes a dicha raza o creencias, y
susceptible de provocar la inquietud o el desorden entre la poblacin. Por lo dems, disposiciones
que tericamente podan aplicarse a la apologa del odio fueron incluidas en diversas leyes relativas a
los derechos humanos. La primera de estas leyes fue la Ley contra la discriminacin racial 1944, S.O.
1944, ch. 51, art. 1, de Ontario, que prohiba publicar o exponer [TRADUCCIN] afiches,
escritos, insignias, emblemas, smbolos u otras representaciones que indiquen una discriminacin a
cualquier fin que respecte a una persona o categora de personas. Gradualmente, todas las

jurisdicciones canadienses adoptaron disposiciones anlogas, siendo la ms reciente y la que cuenta


con el alcance ms amplio el art. 13 de la Ley canadiense sobre los derechos humanos, S.C. 1976-77, ch. 33
(ahora L.R.C. (1985), ch. H-6), atacado en la apelacin conexa Canad (Comisin de derechos humanos) c.
Taylor, [1990] 3 R.C.S. 000.
Las disposiciones de leyes provinciales que prohben publicar afiches, escritos,
insignias, emblemas, smbolos u otras representaciones se aplican por definicin a escritos que
contienen indicaciones tales como Se prohben Negros. Se ha intentado aplicarlas a la apologa del
odio, empero los tribunales han rechazado una interpretacin tan amplia. En el caso Re Warren y
Champam, reflex, (1984), 11 D.L.R. (4th) 474 (B.R. Man), la disposicin de Manitoba fue juzgada
inaplicable a una serie de artculos periodsticos que se alegaron constituan discriminacin y un
editorial (con caricaturas) injuriosas con relacin a las mujeres publicado en un diario estudiantil fue
juzgado como no constituyendo [TRADUCCIN] una representacin en los trminos del nm.
14(1) del Cdigo de derechos humanos de Saskatchewan, S.S. 1979, ch. S-24.1, en el caso Saskatchewan
(Comisin de derechos humanos) c. Sociedad de Estudiantes de Ingeniera, 1989 SKCA 286, (1989), 56 D.L.R.
(4th) 604 (C.A. Sask), autorizacin para apelar denegada, [1989] 1 R.C.S. xic. Aparte de contar con
alcance limitado, varias de estas disposiciones prevn una excepcin a la libertad de palabra o a la
libre expresin de opiniones: vase, por ejemplo, el Cdigo de derechos humanos de Saskatchewan, nm.
14(1).
El art. 13 de la ley federal es nico entre las disposiciones relativas a los derechos
humanos. El mismo prev que constituir un acto de discriminacin el hecho de utilizar un telfono
en forma repetida para abordar cuestiones susceptibles de exponer al odio, al desprecio o al ridculo
a las personas que pertenezcan a un grupo identificable por un motivo de distincin ilcita. No
contiene ninguna excepcin explcita para la libertad de palabra o de expresin. Su aplicacin se
asegura a travs de una orden de no innovar que puede ser solicitada a la Corte Federal y cuya
violacin puede dar lugar a un proceso por desacato al tribunal.
II. El alcance del inc. 2b) de la Carta
El inc. 2b) de la Carta protege en nuestro pas la libertad de pensamiento, de creencia, de
opinin y de expresin. Lo hace en trminos amplios. La cuestin que abordamos bajo esta rbrica
es la de saber si el nm. 319(2) del Cdigo penal impone un lmite a esta libertad de amplio alcance.
Empezar por los principios jurdicos que rigen la interpretacin del inc. 2b) de la Carta.
El principio planteado en el caso Dolphin y en los casos subsiguientes comporta dos aspectos. La
garanta de la libertad de expresin enunciada en la Carta es considerada segn la interpretacin
amplia y liberal que halla justificacin a travs de su historia y que conviene dar a los derechos
conferidos por la Carta. La libertad de expresin no es, sin embargo, absoluta. La misma puede ceder
el paso a otros derechos e intereses en ciertas situaciones.
Un grupo de fallos de esta Corte tratan las implicaciones de estas proposiciones: Cul
es el alcance de la libertad de expresin protegida por la Carta? A qu tipos de expresin se aplica la
misma? En qu circunstancias prevalecen otros derechos o intereses?
Esta Corte concede al inc. 2b) un amplio alcance. Antes que nada, la misma dio una
definicin amplia al trmino expresin. Toda actividad que transmita o intente transmitir una
significacin se subsume, a primera vista, en la garanta: Irwin Toy, el magistrado presidente Dickson
y los magistrados Lamer y Wilson. En segundo lugar, se sostuvo que la garanta se aplica en forma
independiente de la naturaleza del contenido de la expresin. La naturaleza de su contenido jams
podr conllevar la exclusin de la expresin de la proteccin de la Carta. Como se sostuvo en el caso
Irwin Toy, pp. 968-969:

La libertad de expresin fue consagrada por nuestra Constitucin [...] para asegurar
que cada persona pueda manifestar sus ideas, opiniones, creencias, y de hecho, todas
las expresiones del corazn o del espritu, por impopulares, molestas o radicales que
sean.
...
No podemos [...] excluir a una actividad humana del campo de la garanta de la
libertad de expresin basndonos en el contenido de la significacin. En efecto, si la
actividad transmite o busca transmitir una significacin, la misma tiene un contenido
expresivo y, a primera vista, corresponde al campo de la garanta. [El subrayado es
mo]
De igual manera, el magistrado Lamer afirm en la Consulta relativa al art. 193 y al inc.
195.1(1)c) del Cdigo penal (Manitoba), 1990 CSC 105, [1990] 1 R.C.S. 1123, p. 1180:
Las actividades no pueden ser excluidas del campo de la libertad de expresin
protegida en razn del mensaje o del contenido transmitido.
Esta Corte afirm adems que la libertad de expresin no es absoluta. Pueden
legtimamente imponrsele restricciones, lo que puede hacerse de diversas maneras. En primer lugar,
ciertas formas de expresin pueden ser distinguidas de su contenido y excluidas del campo del inc.
2b) de la Carta. En el caso Dolphin Delivery, se indic que la violencia y las amenazas de violencia se
hallan excluidas de la proteccin del inc. 2b). Por otra parte, en el caso Irwin Toy, p. 970, esta Corte
afirm que el autor de un homicidio o de una violacin no puede invocar la libertad de expresin
para justificar el modo de expresin que escogi.
En segundo lugar, no existe violacin al inc. 2b) ms que si puede demostrarse que el
acto en cuestin (en autos el nm. 319(2) del Cdigo penal) tiene por objeto o por efecto limitar la
libertad de expresin. En caso que el gobierno no busque imponer restricciones a la libertad de
expresin y lo haga en forma accesoria en su intento de alcanzar otro fin, la persona que se queja de
la violacin debe demostrar que ello tuvo por efecto imponer una restriccin a la libertad que le
concede la Constitucin. En autos, la justificacin compuesta de la libertad de expresin, propuesta
especialmente por Emerson, se ha visto atribuir un rol limitado. Para demostrar la violacin del inc.
2b) cuando la restriccin a la libertad de expresin de parte del gobierno es accesoria a su bsqueda
de un fin distinto, incumbe a quien la reclama demostrar la violacin a uno de los valores que se
tienen por subyacentes a dicha garanta. Estos valores son tres. Primero, la bsqueda de la verdad
es una actividad que es buena en s misma. Segundo, la participacin en la toma de decisiones de
inters social y poltica debe ser alentada y favorecida. Tercero, la diversidad de formas de
enriquecimiento y desarrollo personal debe ser alentada en una sociedad esencialmente tolerante, e
incluso acogedora, no solamente con respecto a quienes transmiten un mensaje, sino tambin con
respecto a quienes el mismo est destinado: Irwin Toy, p. 976. Un acto estatal que no busque
suprimir la libertad de expresin no constituye, pues, una violacin si el quejoso no logra demostrar
que uno de los valores citados entra en juego para proteger su expresin.
En la aplicacin de estos principios, la etapa inicial de un anlisis fundado en el inc. 2b)
de la Carta consiste en determinar si el acto o el texto legislativo atacado, habida cuenta de su forma
y su contenido, corresponde a una conducta protegida por la garanta de la libertad de expresin. En
caso afirmativo, debe preguntarse enseguida si el acto estatal tiene por objeto o efecto restringir la
libertad de expresin. Si la respuesta a ambas cuestiones es afirmativa, la violacin del inciso se ha
demostrado y debe examinarse si el acto estatal o texto legislativo se halla amparado por el art. 1 de
la Carta.

Lo afirmado me lleva antes que nada a la cuestin de saber si la expresin en causa en


esta apelacin se halla amparada en el campo de la conducta protegida por la garanta de la libertad
de expresin enunciada en la Carta. Como esta Corte lo ha afirmado repetidas veces, el contenido de
una declaracin no puede privarla de la proteccin del inc. 2b), por ofensivo que ste resulte. El
contenido de las afirmaciones del seor Keegstra resulta en extremo ofensivo y avasallante, no
obstante, de acuerdo a los principios sentados por esta Corte, ello no parece suficiente para hacerlas
perder la proteccin que brinda la Carta.
Tres argumentos se han presentado para sostener que las declaraciones que infringen el
nm. 319(2) se sitan fuera de la esfera de proteccin que otorga el inc. 2b) de la Carta. El primer
argumento afirma que la forma de las declaraciones no se halla protegida puesto que ellas se
asemejan a violencia o amenazas de violencia y, en consecuencia, se hallan excluidas de la aplicacin
del inc. 2b). El segundo argumento sostiene que, por diversas razones y especialmente a causa de
otras disposiciones de la Carta y de las obligaciones internacionales que pesan sobre Canad, el inc.
2b) no debe ser interpretado de manera a cubrir este tipo de expresin. Segn el tercer argumento, el
fomento del odio es un acto reprensible que carece de todo valor que pueda sostenerlo y que no
merece, pues, proteccin alguna. Examinar uno por uno cada uno de estos argumentos.
A. El argumento relativo a la violencia
De acuerdo a este primer argumento, el fomento del odio equivale a amenaza de
violencia revistiendo, de esta manera, una forma excluida del campo de aplicacin del inc. 2b). Tal
como ya lo he remarcado, esta Corte juzg en el caso Dolphin Delivery, cit., que la libertad de
expresin no es tan extrema al punto de proteger a las amenazas o actos de violencia. Se ha
afirmado, amparados en los fundamentos de esta jurisprudencia, que, en la medida en que han
fomentado el odio, las declaraciones del seor Keegstra se asemejan a amenazas de violencia por lo
que, consecuentemente, carecen de proteccin.
Este argumento exige la ampliacin de la categora de excepciones al inc. 2b), pues
resulta evidente que las declaraciones del seor Keegstra no constituyen ni amenazas ni actos de
violencia. Ivamy define amenaza en la obra Mozley & Whiteleys Law Dictionary (10ma ed., 1988) en
los siguientes trminos:
[TRADUCCIN] Toda amenaza que, por su naturaleza y su alcance, perturbe el
espritu de la persona concernida e imprima a sus actos el carcter libre y voluntario
que solo constituye el consentimiento.
Aun cuando muchos puedan hallar inquietantes las ideas del seor Keegstra, no
pretendemos que ellas hayan sido expedidas con la intencin, que hayan tenido por efecto, afligir a
los judos o conducir a otros a una cierta conducta. Ellas no incitaron a la violencia contra los judos.
Ahora bien, fue el contexto en el cual el trmino amenaza fue empleado en el caso Dolphin Delivery.
Las palabras del seor Keegstra son ofensivas y cuentan con difusin, pero no constituyen amenazas
en el sentido ordinario del trmino.
El propsito del seor Keegstra tampoco reviste el carcter de violencia. En efecto,
segn el Shorter Oxford English Dictionary (3ra ed., 1987), la palabra violencia tiene por principal
significado [TRADUCCIN] el uso de la fuerza fsica de manera a infligir lesiones a personas o
daos a bienes. Esta es la acepcin en que dicha palabra fue empleada en el caso Dolpin Delivery,
como lo indica en forma clara el pasaje siguiente, p. 588:

Por supuesto, esta libertad no entrar en juego en caso de amenazas o actos de


violencia. Ninguna proteccin se acuerda cuando existe destruccin de bienes, vas
de hecho u otros tipos de conducta manifiestamente ilegal.
La violencia a la que hacen referencia los casos Dolphin Delivery e Irwin Toy connota una
ingerencia o amenaza de ingerencia material real en las actividades de otros.
Concluyo que las declaraciones del seor Keegstra no constituyen ni violencia ni
amenazas de violencia. Queda, pues, examinar el argumento subsidiario que afirma que las
declaraciones destinadas a fomentar el odio se asemejan a amenazas de violencia y debera, por ende,
excluirse del campo de aplicacin del inc. 2b).
En forma general, en ausencia de demostracin clara de una necesidad social o lgica,
no dudar en extender el alcance de una excepcin a un derecho o a una libertad protegida por la
Carta. Esta necesidad existe cuando hay violencia o amenazas de violencia. Pero, existe la misma de
igual manera en el caso de la apologa del odio?
No lo creo. Que la violencia se halle excluida de las formas de expresin protegidas se
justifica no simplemente por el hecho de que la violencia es perjudicial a la vctima, sino tambin por
el hecho de ser contraria a la nocin de primaca del derecho de la cual dependen todos los derechos
y libertades. Lo mismo con relacin a las amenazas de violencia. Coercitivas, estas amenazas
destruyen la libre eleccin y obstruyen la libertad de accin. Pero en forma ms fundamental, las
mismas obstaculizan una de las justificaciones ms esenciales de la libertad de expresin, es decir, el
rol de la libre expresin en la promocin de la libertad de escoger entre ideas diferentes (el
argumento relativo a la verdad) o entre diferentes lneas de conducta (el argumento relativo a la
democracia). Como stas se oponen diametralmente a los valores que sostienen la garanta de la
libertad de expresin, es lgico y conveniente que la violencia y las amenazas de violencia no se
hallen incluidas dentro del campo de la garanta.
Qu hay con relacin al fomento del odio? En ciertos contextos, el mismo carece de
todo efecto sobre el buen funcionamiento de la democracia. Por ejemplo, en el campo de un debate
poltico, los protagonistas libran a menudo ataques que en otro contexto fcilmente podran ser
considerados como fomento del odio. Se trata a los adversarios de incompetentes, corruptos e
imbciles e incluso peor. Grupos adversos por ejemplo los miembros del Gabinete o del partido
de oposicin pueden verse vilipendiados sin misericordia. No obstante, aunque se suponga la
existencia de una intencin de fomentar el odio contra los miembros de estos grupos o incluso que
pueda preverse el odio que resultara, nada en la forma de tales declaraciones daa a la democracia o
a las libertades fundamentales de la manera en que la violencia o las amenazas de violencia pueden
hacerlo. Evidentemente, puede existir una diferencia enorme entre tales declaraciones y la expresin
afectada por el nm. 319(2), empero se trata de una diferencia de contenido antes que de forma.
Se ha pretendido que la apologa del odio mina la garanta de la libertad de expresin al
atacar el crdito de los miembros de los grupos vilipendiados, arruinando de esta manera su
capacidad de comunicar eficazmente: vase, A. Fish, Hate Promotion and Freedom of Expression:
Truth and Consequences (1989), 2 Can. J.L. & Juris. 111. Este argumento presenta varias
dificultades. En primer lugar, reposa en la suposicin de que la libertad de expresin comporta el
derecho a ser credo. Ahora bien, no conozco fundamento histrico alguno o filosfico que sustente
dicha proposicin. El postulado de la justificacin de la libertad de expresin fundado en el
mercado de ideas, y de la justificacin fundada en consideraciones de orden pblico, es que un gran
nmero de ideas seran rechazadas. Incluso la justificacin que est dada por el desarrollo personal
no constituye fundamento de un derecho a ser odo o credo. La libertad de expresin protege el
derecho a difundir las ideas; no el derecho a ser odo o credo.

La segunda dificultad que presenta este argumento radica en que justificara la supresin
de una expresin muy til. Es imposible concebir un vivo debate poltico sobre una cuestin
controvertida en el cual los participantes no dudan en poner en tela de juicio la credibilidad de las
ideas, de las conclusiones y opiniones de sus adversarios. Este tipo de debate es, sin embargo,
indispensable al mantenimiento y buen funcionamiento de nuestras instituciones democrticas.
Podramos afirmar en apoyo de este argumento que la expresin justificable debera limitarse a la
discusin racional de las cuestiones que constituyen el objeto del debate y no debera extenderse a
ataques irracionales contra la credibilidad del adversario. Empero, a quin incumbe determinar lo
que es o no una discusin racional? Adems, debera estar permitido en el marco de un debate vivo
no limitarse a argumentos racionales sobre el fondo y atacar el crdito del adversario. La falta de
credibilidad del sustentador de una idea es un motivo importante y justificado para rechazar su
punto de vista. De esta manera, pretender que el inc. 2b) de la Carta no se aplique a la expresin que
mine el crdito de las personas pertenecientes a grupos determinados viene a privar de la proteccin
de la Carta a una enorme cantidad de expresiones cuya importancia y valor se reconocen desde hace
largo tiempo. No puedo admitir que el alcance del inc. 2b) se vea limitado de esta manera.
Concluyo que las declaraciones que fomentan el odio no constituyen violencia ni
amenazas de violencia y que, consecuentemente, debe rechazarse el argumento que busca excluirlas
por tal razn del inc. 2b) de la Carta.
B. Los argumentos relativos a la interpretacin
Siguiendo con estos argumentos, el inc. 2b) de la Carta no debe ser interpretado como
aplicable a las declaraciones que contravengan al nm. 319(2) del Cdigo penal. Estos argumentos se
sustentan en tres consideraciones distintas: el art. 15 de la Carta, el art. 27 de la Carta, y las
obligaciones internacionales de Canad.
(1) El argumento fundado en el art. 15 de la Carta
El primer argumento alega que el art. 15 de la Carta viene a limitar el alcance del inc. 2b).
Este argumento se sustenta en el principio de interpretacin segn el cual las disposiciones de una
ley deben, en la medida de lo posible, ser interpretadas conjuntamente a fin de evitar conflictos. La
expresin que denigra a un grupo tnico o religioso particular, se pretende, viola la garanta de
igualdad enunciada en el art. 15. Los valores concurrentes de dos artculos pueden, pues, conciliarse
infundiendo al contenido del inc. 2b) los valores del art. 15. Siendo as, la garanta de la libertad de
expresin debe recibir una interpretacin restringida de manera a excluir de la categora de expresin
protegida a las declaraciones cuyo contenido favorece tal gnero de desigualdad.
Es importante precisar desde el principio la naturaleza del conflicto potencial entre el
inc. 2b) y el art. 15 de la Carta. Este no constituye un caso de colisin entre dos derechos que un
caso preciso haga entrar en conflicto. En autos no existe violacin al art. 15 puesto que ninguna ley
ni acto del Estado restringe la garanta de igualdad. El derecho conferido por el art. 15 es el de servir
de proteccin contra toda desigualdad o discriminacin infligida por el Estado. Este derecho no ha
sido violado en el presente caso. As, pues, no se trata de un conflicto entre derechos, sino, ms
bien, entre filosofas.
Dos consideraciones importantes se hacen presentes contra argumento fundado en el
art. 15. Primero, es importante tener en cuenta la naturaleza de las dos garantas en causa. Por una
parte, el inc. 2b) confiere a todos la libertad de expresin, no restringida por la reglamentacin o
accin gubernamental, que nicamente se halla sujeta a una restriccin eventual en virtud del art. 1.
Por otra parte, el art. 15 confiere el derecho a no ser sometido a desigualdad y a discriminacin por
parte del Estado. Visto que proteccin otorgada por el inc. 2b) busca proteger a los individuos

contra la restriccin a su libertad de expresin por parte del gobierno, constituira una aplicacin
errnea de los valores de la Carta el limitar el alcance de la garanta dada al individuo a travs de un
argumento fundado en el art. 15 que busca circunscribir los poderes del Estado.
No es mi intencin afirmar, de esta manera, que diversos artculos de la Carta carezcan
de pertinencia en la misin de definir el contenido de las garantas individuales. En efecto, los
principios que sostienen sus diversas disposiciones reflejan numerosos valores fundamentales de la
sociedad canadiense. En ciertos casos, la interpretacin de un artculo dado puede verse facilitada a
travs del recurso a los valores expresados en otras disposiciones a fin de ubicar a la garanta en
cuestin en una perspectiva histrica y filosfica apropiada. En autos, no estoy de acuerdo en
afirmar que la proteccin proporcionada por el art. 15 contra la accin gubernamental debera ser
utilizada para erosionar la proteccin acordada a la expresin individual.
Esta conclusin halla apoyo en un segundo factor que milita contra una restriccin del
alcance de la libertad de expresin que sera fundada en la garanta del art. 15. Los casos en los cuales
la Corte analiz el sentido del inc. 2b) rechazaron expresamente la idea de que ciertas declaraciones
deberan verse privada de proteccin a raz de su contenido. Esta Corte afirm varias veces que, por
ofensivo o molesto que sea el contenido de la expresin, no existe razn para retirarles la proteccin
del inc. 2b) de la Carta: Irwin Toy y Consulta relativa al art. 193 y al inc. 195.1(1) del Cdigo penal
(Manitoba), cits. El argumento sustentado en el art. 15 se opone claramente a este principio pues
propone privar de proteccin a la expresin cuyo contenido entre en conflicto con los valores que
sostienen la garanta del art. 15.
Si fuera posible remontar estas dificultades, nos hallaramos ante la perspectiva de la
reduccin de una libertad protegida por la Carta, puesto que el ejercicio de esta libertad podra
atentar contra la filosofa que sostiene a otro artculo de la Carta. La magistrada Wilson en el caso
Edmonton Journal c. Alberta (Procurador general), 1989 CSC 20, [1989] 2 R.C.S. 1326, se refiri a la
imposibilidad de realizar una eleccin en abstracto entre valores concurrentes consagrados en la
Carta y seal la necesidad de apreciar a los valores opuestos en el contexto del caso. Precisamente
tal gnero de dificultades se originaran si se sopesaran el inc. 2b) de la Carta y el art. 15. La violacin
alegada del inc. 2b) puede ser ubicada en un contexto fctico. Empero, como no existe violacin
alguna al art. 15, el otro valor a sopesar no puede ser ubicado dentro de un contexto fctico. Ello
hara que sea extremamente difcil la evaluacin relativa de los valores opuestos.
Suponiendo que esta evaluacin se realice, se planteara, entonces, la cuestin de saber si
convendra ms hacerlo en virtud del art. 1 que en virtud del inc. 2b). La negativa de esta Corte a
reducir el alcance del inc. 2b) por razn del contenido, en casos como Irwin Toy, las consideraciones
de orden contextual invocadas por la magistrada Wilson en el caso Edmonton Journal y la cuestin de
saber quin debera incumbir la carga de la prueba cuando de se trata de restringir derechos y
libertades, son por lo dems, factores que indican que quiz convendra mejor, en efecto, que ello se
realice en virtud del art. 1 a que se impongan restricciones a la definicin amplia de la libertad de
expresin que hallamos en inc. 2b).
Concluyo que esta Corte no debera ampararse en el art. 15 de la Carta para reducir el
alcance de la expresin protegida por el inc. 2b) de la Carta.
(2) El argumento fundado en el art. 27 de la Carta
En los trminos del art. 27, toda interpretacin de la Carta debe ser acorde con el
objetivo de promover la conservacin y valorizacin del patrimonio multicultural de los canadienses.
Las consideraciones aplicables a este argumento son similares a los aplicados al argumento que se
funda en el art. 15 de la Carta. Al igual que en el caso del argumento fundado en el art. 15, no se trata

de un conflicto de derechos, pues el art. 27 no confiere un derecho o una libertad sino que enuncia
un principio de interpretacin. Y como en el caso del argumento fundado en el art. 15, el que se
ampara en el art. 27 viene a proponer que la proteccin del inc. 2b) sea negada a ciertas declaraciones
a raz de su contenido, idea que ha sido rechazada por esta Corte. Recurrir al art. 27 para limitar la
proteccin asegurada por el inc. 2b) da lugar igualmente a la objecin de que ello dejara sin
proteccin a un amplio campo del debate social y poltico que puede ser considerado como legtimo.
A todo ello se agrega la dificultad que existe en sopesar, de un lado, valores abstractos tales como el
multiculturalismo y, por otro, la libertad de expresin.
Podemos fcilmente concebir otras dificultades. Distintas personas pueden tener ideas
diferentes de lo significa multiculturalismo. La cuestin es vaga en s y, en cierta medida, una
cuestin de opinin personal. Por ejemplo, podra pretenderse que la declaracin de que Canad no
debera admitir inmigrantes provenientes de una cierta parte del mundo es incompatible con la
conservacin y valorizacin del multiculturalismo. Debe, entonces, restringirse el alcance del inc.
2b) a fin de que tal declaracin no sea protegida habida cuenta de la divergencia de opiniones que
puede esperarse acerca de este gnero de cuestiones? Podra sostenerse, por otra parte, que una
sociedad multicultural, en la cual diferentes grupos se disputan recursos limitados, comporta
necesariamente cierta latitud en la expresin de opiniones que desobligan con respecto a otros
grupos.
Por ejemplo, en el caso R. v. Buzzanga and Durocher, reflex, (1979), 49 C.C.C. (2d) 369
(C.A. Ont), un caso de un proceso iniciado con base en el nm. 319(2), la apologa del odio alegada
se refera a la cuestin de la oportunidad de construir una escuela francesa en un barrio
principalmente angloparlante. Declaraciones de este gnero son deplorables. Sin embargo, antes de
concluir que debe negrsele toda proteccin constitucional en toda circunstancia la consecuencia
de su exclusin del inc. 2b) debemos plantearnos serias cuestiones. La represin de tales
opiniones no reforzara los prejuicios irracionales en lugar de atenuarlos? El ideal de tolerancia,
fundamental en nuestra concepcin tradicional de la libertad de expresin no es igualmente la
esencia del multiculturalismo?, y podemos promoverlo a travs de la negacin de este ideal? Dado
que una expresin excluida del amparo del inc. 2b) se halla desprovista de toda proteccin poco
importan las circunstancias conviene en el caso de tales debates excluir del alcance del inc. 2b) a las
declaraciones que, como se pretende, perjudican al multiculturalismo? Este gnero de cuestiones
sacan a relucir a qu punto es difcil determinar con alguna exactitud qu declaraciones estaran
excluidas de la aplicacin del inc. 2b) por atentar contra el patrimonio multicultural.
Antes de concluir acerca de este punto, agregar que no se ha demostrado en forma
alguna que, de hecho, la legislacin atacada contribuya a la promocin y a la preservacin del
multiculturalismo en Canad. Recurrir al art. 27 para moldear o restringir de otra manera la
proteccin que asegura el inc. 2b) arriesgara, pues, la violacin de una libertad fundamental sin
garanta de logros tangibles a cambio. En mi opinin, es ms apropiado sopesar los intereses y
valores implcitos en cuestiones como stas en el marco del art. 1 de la Carta.
(3) El argumento fundado en el derecho internacional
El tercer argumento radica en la interpretacin fundada en el derecho internacional. Se
ha sostenido que la exclusin de la apologa del odio de la garanta de la libertad de expresin es
compatible con las diversas convenciones internacionales, que ciertamente han sido firmadas por
Canad. Aun cuando esta Corte no se halle atada por el derecho internacional en su interpretacin
de los derechos y libertades que protege la Carta (Consulta relativa a la Ley sobre relaciones laborales en la
Funcin Pblica (Alberta), 1987 CSC 88, [1987] 1 R.C.S. 313), se ha afirmado que el inc. 2b) debe ser
interpretado en forma acorde con la posicin internacional.

Ya he mencionado las distintas filosofas relativas a la libertad de expresin que


informan de la tradicin internacional, por una parte, y de la tradicin estadounidense, por la otra.
La tradicin internacional tiende a definir a la libertad de expresin de una manera que permita a los
Estados adoptar textos legislativos que impongan restricciones a la apologa del odio, lo que excluye
todo debate sobre la cuestin de saber si tales medidas atentan contra la libertad de expresin y, en
caso afirmativo, si estn justificadas. Ahora bien, tambin ya he indicado que este modelo no se
aplica a la Carta canadiense, la cual, conforme al status cuasi-constitucional otorgado a la libertad de
expresin en este pas antes de la Carta, prev en el inc. 2b) un derecho amplio e ilimitado a la
expresin que nicamente puede ser restringido en virtud del art. 1 si el Estado demuestra que la
restriccin impuesta o la violacin ocasionada al derecho en cuestin pueden ser razonablemente
justificadas en el marco de una sociedad libre y democrtica.
Independientemente de esta diferencia de puntos de vista, existe otra razn que conduce
a pensar, en mi opinin, que se cometera un error al limitar el alcance del inc. 2b) de la Carta por la
razn de que Canad haya firmado tratados incompatibles con la proteccin de la propaganda racial.
Esta razn radica en que este argumento, como los fundados en los arts. 15 y 27 de la
Carta, exigira la reduccin de la proteccin que ofrece el inc. 2b) de la Carta en funcin del
contenido de las declaraciones que deseamos proteger. Negara a ciertas declaraciones la proteccin
constitucional por razn de que su contenido se halle destinado a promover la discriminacin y el
odio con respecto a ciertos grupos que integran la colectividad. Esta es una posicin que esta Corte
ha rechazado en forma expresa.
Las obligaciones internacionales de Canad y los acuerdos negociados entre gobiernos
nacionales pueden ser tiles para ampliar el contexto de evaluacin de la Carta. Principios
reconocidos por las sociedades libres y democrticas pueden informar la comprensin de ciertas
garantas. No obstante, sera un error considerar que estas obligaciones permitan definir o limitar el
alcance de estas garantas. Las disposiciones de la Carta, a pesar de inspiradas en una filosofa poltica
y social compartida con otras sociedades democrticas son particulares en Canad. En consecuencia,
estas consideraciones pueden llevar, como en autos, a una conclusin relativa a una violacin de
derechos que no necesariamente estara de acuerdo con las convenciones internacionales.
Agrego que no soy de opinin de que estas medidas tomadas para poner en marcha
obligaciones internacionales destinadas a luchar contra la discriminacin racial y la apologa del odio,
son necesariamente inconstitucionales. Las obligaciones enunciadas en el Pacto internacional de derechos
civiles y polticos (de prohibir por ley toda instigacin al odio nacional, racial o religioso que constituya
una incitacin a la discriminacin, la hostilidad o la violencia) y en la Convencin internacional para la
eliminacin de toda forma de discriminacin racial (de tipificar como hechos punibles por la ley toda
difusin de ideas fundadas en la superioridad o el odio racial) son de naturaleza general. No existe
precisin alguna con relacin a los mtodos que deben ser empleados. Nada en estos instrumentos
obliga a la adopcin del nm. 319(2) as como a la de otras disposiciones destinadas a la lucha contra
el racismo.
Concluyo que ninguno de los argumentos presentados a favor de una interpretacin
restrictiva del inc. 2b) de la Carta, que excluya de la proteccin de este inciso a las declaraciones
contrarias al nm. 319(2) del Cdigo penal, pueden ser admitidos.
C. La ausencia de valor intrnseco
Los argumentos invocados bajo esta rbrica parten de esta premisa fundamental de que
nicamente la expresin justificada o meritoria se beneficia de la proteccin del inc. 2b). Estos
argumentos revisten varias formas.

Se sostiene, antes que nada, que la proteccin del fomento voluntario del odio jams ha
sido un objetivo de los redactores de la Carta y puede, de esta manera, ser tipificado como hecho
punible sin que exista la necesidad de satisfacer a la norma de justificacin determinada en el art. 1.
Este es un argumento que se apoya en los trminos del caso Hunter c. Southam Inc., 1984 CSC 33,
[1984] 2 R.C.S. 145, p. 155; y en el caso R. c. Big M Drug Mart Ltd., 1985 CSC 69, [1985] 1 R.C.S. 295,
p. 344, de donde deriva que los protegidos por la Carta deben interpretarse en funcin del fin que
persiguen, a la luz de los intereses que estn destinados a proteger, y en su contexto lingstico,
filosfico e histrico apropiado. Se destaca que la libertad de expresin, a pesar de ser
histricamente reconocida como un valor importante en la sociedad canadiense, jams ha sido
absoluta. Siempre segn este argumento, las leyes en materia de difamacin as como los artculos
del Cdigo penal relativos al fomento del odio han sido aceptadas como restricciones a la libertad de
expresin antes de la adopcin de la Carta por lo que deben continuar sindolo.
Esta argumentacin viene afirmar que la libertad de expresin consagrada en la Carta no
debe sobrepasar el alcance de las reglas que se aplicaban a la libertad de palabra antes de la entrada
en vigor de la Carta. En general, esta Corte no ha interpretado tan restrictivamente los derechos y
libertades que protege la Carta, sino que ha preferido una interpretacin amplia y liberal, en armona
con el carcter general y fundamental de los principios consagrados por la Carta. La interpretacin
de estos derechos puede inspirarse en el espritu de la jurisprudencia anterior a la Carta, pero sin
limitar indebidamente el desarrollo de los principios que mejor traducen el espritu amplio y
progresista de la Carta.
Adems, incluso la misma jurisprudencia anterior a la Carta rechaza estos argumentos.
Por ejemplo, en common law britnico el fomento de la enemistad y de la hostilidad entre sujetos
constitua hecho punible de sedicin criminal. En el caso Boucher, cit., no obstante, esta Corte
sostuvo que el principio de la libertad de palabra exiga que el alcance de la definicin tradicional de
la sedicin criminal se vea reducido de manera a incluir nicamente la intencin de incitar a las
personas a cometer realmente actos de violencia, atentados a la paz pblica o actos ilegales. Pues,
incluso antes de la Carta, esta Corte no estuvo dispuesta a aceptar que la expresin se vea sometida a
restricciones jurdicas histricas cuando stas entraban en conflicto con la concepcin canadiense
ms amplia de la libertad de palabra.
Una variante de este argumento invoca las justificaciones generalmente admitidas para la
proteccin de la libertad de palabra tales como la verdad, la democracia y el desarrollo personal e
interroga en qu el fomento del odio sirve a la promocin de estos valores.
La primera dificultad que presenta este argumento es que ningn anterior de esta Corte
relativo a la libertad de expresin ha seguido esta posicin. En el caso Ford, como ya lo hecho notar,
la Corte rechaz aplicar este tipo de anlisis al inc. 2b) porque convena mejor a la apreciacin de los
reclamos concurrentes en virtud del art. 1. Los argumentos extrados de la verdad, de la democracia
y del desarrollo personal tuvieron un rol limitado en la interpretacin del inc. 2b) en el caso Irwin Toy,
sino nicamente en las situaciones en que el gobierno no busca restringir la libertad de expresin. La
expresin en causa en el caso Irwin Toy no tena sino un reducido valor intrnseco susceptible de
sostenerla. Ello porque el gobierno la proscrito, acto legislativo que esta Corte declar justificado en
los trminos del art. 1. La Corte, sin embargo, arrib sin mucha dificultad a la conclusin de que la
restriccin de este tipo de expresin violaba la garanta de la libertad de expresin enunciada en el
inc. 2b) de la Carta.
El argumento es, por otra parte, esencialmente tautolgico. En efecto, si se parte de la
premisa de que la expresin tenida en vista por el nm. 319(2) es peligrosa y sin valor, fcil es, pues,
concluir que ninguna de las justificaciones corrientemente manifestadas para la proteccin de la
libertad de expresin no se aplica al caso.

Otro problema inherente a este razonamiento radica en la dificultad que existe para
determinar cundo la expresin cuenta con valor intrnseco que la sostenga. En casos como el de
autos, puede fcilmente arribarse a un consenso casi unnime de que las declaraciones en causa nada
aportan de positivo a nuestra sociedad. Sin embargo, la proposicin que sostiene a este argumento
no se limita a tales casos. Para que su argumento sea vlido, quienes lo defienden deben demostrar
especialmente que toda expresin que, tericamente, pueda subsumirse en el nm. 319(2) del Cdigo
penal se halla desprovista de toda pertinencia con relacin al funcionamiento de la democracia
representativa. Para que haya lugar a eventuales procesamientos en los trminos del nm. 319(2),
basta que la expresin denigre voluntariamente a un grupo identificable. (Ahora bien, el que se
expresa acta voluntariamente si se fija conscientemente el objetivo de fomentar el odio o si prev
que ello ser la consecuencia cierta o muy probable: Buzzanga. Este objetivo o esta previsin pueden,
a veces, inferirse fcilmente en casos en que se trate de una expresin altamente controvertida). Es
inconcebible que cuestiones que interesen al orden pblico engendren este tipo de expresin? La
Asociacin canadiense por las libertades civiles explica, como ejemplo, el caso de un dirigente
autctono que, frustrado por la negativa del gobierno a reconocer las reivindicaciones territoriales,
empieza con declaraciones difamatorias contra los Blancos. Un debate enconado acerca de la lengua
de enseanza dio lugar a procesamientos en los trminos del nm. 319(2): Buzzanga. La experiencia
demuestra que, en la prctica, puede ser difcil trazar una lnea de demarcacin entre la expresin que
tiene valor para la democracia o la discusin de cuestiones sociales, y la que no lo tiene.
Los intentos de restriccin de la garanta de la libertad de expresin que se limitan
nicamente al contenido que se considera cuenta con valor positivo o ser conforme con valores
aceptados, chocan con la esencia misma del valor de la libertad, reduciendo el campo de proteccin
de los debates a aquello que no golpea o que es compatible con las ideas actuales. Si la garanta de
libre expresin debe tener un sentido, debe proteger la expresin que ataca incluso a las
concepciones fundamentales de nuestra sociedad. Un compromiso real frente a la libertad de
expresin no exige menos.
D. El alcance del inc. 2b) resumen
No puedo retener los argumentos expresados como fundamento de la proposicin
segn la cual el inc. 2b) no protege a las declaraciones que fomentan voluntariamente el odio tenidas
en vista en el nm. 319(2) del Cdigo penal. Me dirijo, antes bien, a la afirmacin del caso Irwin Toy
acerca de que si la actividad que constituye el objeto de la reglamentacin cuenta con un contenido
expresivo y que no transmite una significacin por medios violentaos, a primera vista cuenta con la
proteccin del inc. 2b) de la Carta. En caso que se demuestre, por otra parte, que la accin
gubernamental en cuestin tiene por objeto o por efecto restringir la libertad de expresin, la
violacin del inc. 2b) se halla probada. En autos, ambas condiciones se hallan cumplidas. El nm.
319(2) se refiere al contenido de ciertas declaraciones. Se aplica en casos en que la significacin se
transmite por medios no violentos. Por ltimo, su objeto es imponer restricciones a lo que puede
decirse.
La violacin al inc. 2b) se halla, pues, probada y pasaremos ahora al anlisis de su
justificacin en los trminos del art. 1 de la Carta.
III. El inc. 11d) la presuncin de inocencia
El nm. 319(3) del Cdigo penal prev varios medios de defensa, entre los cuales, la
veracidad, en el inc. 319(3)a). Esta defensa halla su origen en el informe del comit Cohen, que llev
a la adopcin de nm. 319(2). En dicho informe se sostuvo que la verdad debera constituir un
medio de defensa oponible a la acusacin de fomento del odio.

En los trminos del inc. 319(3)a), cuando el ministerio pblico demuestra fuera de toda
duda razonable que el acusado foment voluntariamente el odio contra un grupo identificable, el
mismo ser absuelto si demuestra que las declaraciones emitidas eran verdaderas. En lo que
respecta a esta defensa, que es la primera y ms importante de las que prev el inc. 319(3), es
evidente que la carga de la prueba incumbe al acusado. Ahora debemos preguntarnos si, de esta
manera, existe o no violacin a la presuncin de inocencia que enuncia el inc. 11d) de la Carta.
En mi opinin, la respuesta a esta cuestin se halla en la sentencia que esta Corte dict
en el caso R. c. Whyte, 1988 CSC 47, [1988] 2 R.C.S. 3, en la cual el magistrado presidente Dickson,
en nombre de la Corte, sostuvo que el delito de conducir un vehculo automotor u ostentar la guarda
o el control con facultades disminuidas, que sobresale de una disposicin que prev se presumir
que una persona que ocupa el asiento del conductor ostenta la guarda y el control del vehculo,
violaba el inc. 11d) de la Carta. El magistrado presidente repiti la opinin que haba expresado
precedentemente en el caso R. c. Holmes, 1988 CSC 84, [1988] 1 R.C.S. 914, p. 935, a saber: Segn el
principio fundamental del common law, el acusado no est obligado a demostrar un medio de
defensa. Y adems sostuvo en la p. 18:
La calificacin exacta de un factor como elemento esencial, factor accesorio, excusa
o medio de defensa, no debe incidir en el anlisis de la presuncin de inocencia. Lo
decisivo es el efecto final que una disposicin tiene con relacin al veredicto. Si una
disposicin obliga a un acusado a demostrar ciertos hechos de acuerdo a la
preponderancia de probabilidades para evitar una declaracin de culpabilidad, la
misma viola la presuncin de inocencia por permitir una declaracin de culpabilidad
a pesar de la existencia de una duda razonable en el espritu del juez de los hechos
con respecto a la culpabilidad del acusado.
El principio fundamental segn el cual no puede obligarse a un acusado a demostrar un
medio de defensa sin que ello conlleve una violacin al inc. 11d) no ha sido modificado, desde mi
punto de vista, en nuestra sentencia dictada en el caso R. c. Schwartz, 1988 CSC 11, [1988] 2 R.C.S.
443. Los magistrados que formaron la mayora en el caso Schwartz acept que el principio
fundamental enunciado en el caso Whyte, pero estim que la produccin de un certificado de registro
de arma de fuego por el acusado no constitua un medio de defensa, y concluy que no se impone
la carga de la prueba al acusado, pues ste no est obligado a probar la existencia o inexistencia de
un elemento del hecho punible (p. 485).
Basta sealar, a los fines del caso que ello no se aplica aqu. El Parlamento incluy
expresamente la falsedad entre los elementos del hecho punible al prever a la veracidad como un
medio de defensa. Decir que la falsedad no es un elemento del hecho punible es afirmar que el
hecho punible se demuestra en forma independiente de la veracidad o la falsedad de la declaracin.
Evidentemente, tal no ha sido la intencin del legislador federal. ste hizo de la veracidad una
defensa. Al imponer al acusado la carga de demostrar la veracidad, falt al principio segn el cual el
acusado no est obligado a demostrar una defensa.
Con relacin al argumento segn el cual es impracticable exigir al ministerio pblico que
demuestre la falsedad de las declaraciones que se pretende contraria al nm. 319(2) del Cdigo penal,
es ms apropiado estudiarlo en el contexto del art. 1 que en el del inc. 11d).
Concluyo que el inc. 319(3)a) del Cdigo penal viola el inc. 11d) de la Carta.
IV. El anlisis bajo la rbita del art. 1
A. El art. 1 y la restriccin a la libertad de expresin

El rol de un tribunal a los fines del art. 1 de la Carta consiste en sopesar y apreciar.
Incluso antes de sumergirse en el anlisis que exige el art. 1, el tribunal debe haber ya decidido que la
ley en cuestin afecta a un derecho o una libertad que protege la Carta. Esta sola violacin no
determina, sin embargo, la invalidez de la ley. En efecto, por ms que el lmite que la misma
imponga al derecho sea mnimamente razonable y que su justificacin pueda demostrarse en el
marco de una sociedad libre y democrtica, la ley es vlida. La demostracin de esta justificacin,
cuya carga incumba al Estado, exige la prueba de la existencia de otros derechos o intereses que, en
las circunstancias, prevalecen por sobre el derecho al cual ste viola.
El art. 1 concede impone esencialmente a los jueces una carga de apreciacin. Por una
parte, se halla la violacin o la restriccin de un derecho o libertad fundamental; por la otra, existe
un objetivo opuesto que el Estado pretende ms importante que el pleno ejercicio del derecho o
libertad en cuestin, que cuenta con una importancia suficiente para que la restriccin sea razonable
y que su justificacin pueda ser demostrada. Esta muy delicada carga obliga al juez a realizar
juicios de valor. Al realizarlos, la lgica y los precedentes solo constituyen un seguro limitado. Lo es
verdaderamente determinante en ltima instancia es el juicio del tribunal, fundado en una
comprensin de los valores que constituyen el fundamento de nuestra sociedad y de los intereses en
juego en el caso. Como lo observ la magistrada Wilson en el caso Edmonton Journal, cit., tal juicio no
puede formarse en abstracto. Antes que hablar de valores como si de ideales platnicos se tratara, el
juez debe realizar su anlisis en funcin de los hechos de la causa en que entiende, sopesando en
dicho contexto los diferentes valores en cuestin. No podra, pues, afirmarse que la libertad de
expresin prevalecer siempre por sobre el objetivo de la dignidad individual y de la armona social o
viceversa. El resultado en un caso particular depender de la apreciacin de la importancia de la
restriccin impuesta a la libertad de expresin por la ley en cuestin con relacin a la importancia de
los objetivos y como contrapeso, a la probabilidad de que la ley permitir alcanzar dichos objetivos y
a la proporcionalidad del alcance de la ley para con dichos objetivos.
El criterio enunciado en el caso R. c. Oakes, 1986 CSC 46, [1986] 1 R.C.S. 103, gua el
anlisis requerido por el art. 1 y refleja las etapas de la carga principal que es la de sopesar valores
contradictorios en el contexto de autos. Dos condiciones deben cumplirse para que una ley que
imponga restricciones a derechos y libertades que protege la Constitucin sea mantenida en virtud
del art. 1. En primer lugar, es necesario que el objetivo perseguido por la restriccin est revestido
con suficiente importancia como para justificar la afectacin a un derecho protegido por la
Constitucin. Seguidamente, probada la existencia de tal objetivo, la parte que invoca el art. 1 debe
demostrar que los medios escogidos para alcanzar el mismo son razonables y que su justificacin
puede ser demostrada en el marco de una sociedad libre y democrtica. Antes de concluir que los
medios son razonables y que su justificacin puede ser demostrada, el tribunal debe estar
convencido de tres cosas:
1. Las medidas concebidas para alcanzar el objetivo legislativo (en el caso de autos
el nm. 319(2) del Cdigo penal) deben contar con un nexo racional con tal
objetivo;
2. Los medios empleados deben imponer la menor restriccin que sea posible al
derecho o libertad en cuestin;
3. Debe existir proporcionalidad entre el efecto de las medidas que limitan el
derecho o libertad que protege la Carta y el objetivo legislativo perseguido a
travs de la limitacin de estos derechos. Ello implica que se sopesar la
restriccin a tales derechos protegidos por la Carta y el objetivo de la limitacin
de estos derechos.

(1) El objeto del nm. 319(2) del Cdigo penal


En el caso Oakes, el magistrado presidente Dickson, en nombre de la mayora, sostuvo
que el primer punto a considerar en un anlisis bajo la perspectiva del art. 1 es la de saber si el
objetivo es suficientemente importante como para justificar la supresin de un derecho o una
libertad que protege la Constitucin (p. 138). Citando el caso R. c. Big M Drug Mart Ltd., cit., hizo
observar que la norma debe ser severa a fin que objetivos poco importantes no se beneficien con la
proteccin del art. 1. El objetivo debe revestir un carcter urgente y real, sin lo cual no puede ser
calificado como suficientemente importante como para prevalecer por sobre un derecho protegido
por la Carta.
El nm. 319(2) del Cdigo penal tiene por objeto impedir el fomento del odio contra
grupos identificables en nuestra sociedad. Como lo sostuvo el procurador general de Canad, se trata
de una disposicin legislativa que busca [TRADUCCIN] especialmente proteger a grupos
raciales, religiosos y otros contra el fomento voluntario del odio a su respecto, impedir la
propagacin del odio, prevenir la discordia racial y social, y evitar la destruccin de nuestra
sociedad multicultural. Estos objetivos se hallan comprendidos en los dos valores de la armona
social y la dignidad individual.
Estos son objetivos loables y serios. Y adems son manifiestamente importantes.
Teniendo en cuenta la historia de los conflictos raciales y religiosos en el mundo durante los ltimos
cincuenta aos, podemos, tambin, calificarlos de urgentes, aun cuando no se alegue que dicha
situacin constituya una urgencia en Canad. El Informe del Comit especial sobre la apologa del odio en
Canad (1966), pp. 11-16 (el informe Cohen), proporciona un fundamento emprico para el punto de
vista segn el cual la difamacin contra grupos particulares constituye una preocupacin urgente y
real en Canad. Una prueba de la preocupacin pblica actual y permanente con respecto a la
tensin racial y religiosa en Canad en general y, en particular, con relacin a la materia tratada en el
nm. 319(2), se encuentra en Lgalit a presse! (1984), el informe del Comit especial de la Cmara
de los Comunes acerca de la participacin de las minoras visibles en la sociedad canadiense, pp. 1-7
y 75-81.
El hecho de que expresiones que realizan apologa del odio continen existiendo en
Canad es un sntoma de la triste realidad actual: los canadienses a menudo se vanaglorian de
preservar una sociedad tolerante y acogedora, pero tambin deben hacer frente a divisiones raciales y
religiosas persistentes. El conflicto es perjudicial tanto para los individuos y grupos alcanzados por
los prejuicios, como para el conjunto de la sociedad. Ciertos miembros de grupos minoritarios se
inclinan a considerarse a s mismos como extranjeros en su propio pas y pueden verse desalentados
de proporcionar una contribucin en la medida de sus deseos y capacidades. La prdida de dichos
talentos y capacidades en potencia amenaza con privar a Canad de las competencias y talentos de
quienes se sienten excluidos o rechazados. Adems, la animosidad creada por la ignorancia y el odio
exacerba las divisiones en el pas.
El problema no es nuevo, pero tampoco desaparece rpido. Como lo seala en forma
clara el Informe anual 1989 (1990) de la Comisin canadiense de derechos humanos, la intolerancia
entre los canadienses con respecto a miembros de grupos diferentes sigue siendo un problema grave
(p. 24):
Los demonios de prejuicios raciales y culturales jams han sido ni oficialmente ni
oficiosamente exorcizados de nuestra sociedad. Puede que, en esta ocasin, hayamos
sido un poco ms bendecidos que nuestros vecinos del Sur, pero en nuestro pasado
abundan historias de racismo e intolerancia, de las cuales no es difcil hallar vestigios
en nuestra vida cotidiana.

Habida cuenta del problema de los prejuicios raciales y religiosos en nuestro pas, estoy
convencida de que el objetivo perseguido por las disposiciones legislativas en causa es
suficientemente importante como para justificar restricciones a derechos y libertades que protege la
Constitucin.
(2) La proporcionalidad
a) Generalidades
La verdadera cuestin en autos, segn mi parecer, consiste en dilucidar si el medio la
prohibicin penal del fomento voluntario del odio es proporcional y adaptado al objeto de la
supresin de la apologa del odio a fin de asegurar la conservacin de la armona social y la dignidad
individual. El objetivo perseguido por las disposiciones legislativas en cuestin es muy importante, al
tal punto que, por cierto, puede adelantarse a los valores fundamentales protegidos por la Carta. La
cuestin ltima radica en determinar si este objetivo cuenta con importancia suficiente para justificar
la restriccin impuesta a la libertad de expresin por el nm. 319(2) del Cdigo penal. Para dar
respuesta a esta cuestin, el tribunal debe no solamente tomar en consideracin la importancia del
derecho o libertad en causa y la importancia de la restriccin impuesta, sino que tambin debe
examinar si la manera en que la restriccin ha sido impuesta puede tener justificacin. Cul es la
gravedad de la violacin a la libertad protegida por la Constitucin, en autos la libertad de expresin?
En la prctica, la medida restrictiva permitir verdaderamente alcanzar el objetivo perseguido? La
medida restrictiva cuenta con un alcance excesivamente amplio o es ms invasiva de lo que debiera?
Finalmente, habida cuenta de todos estos factores, la ventaja a obtener del texto legislativo
prevalece por sobre la gravedad de la restriccin? Tales son las consideraciones pertinentes a la
cuestin de la proporcionalidad de la ley restrictiva.
He dicho que en autos debemos separar al derecho fundamental a la libertad de
expresin, por una parte, y a los valores que representan la armona social y la libertad individual,
por la otra. Ante la difcil carga de determinar cul debe primar en el contexto de la presente
instancia, es importante que no nos dejemos ofuscar por el contenido ofensivo de buena parte de la
expresin en causa. Como esta Corte lo ha sostenido a menudo, aun las palabras ms reprensibles o
molestas cuentan, a primera vista, con la proteccin del inc. 2b). No son las declaraciones del seor
Keegstra las que se hallan en causa en autos, sino la constitucionalidad del nm. 319(2) del Cdigo
penal. Es este punto el lugar al cual debe dirigirse nuestra atencin.
Otra consideracin general en la apreciacin de valores a los fines del criterio de
proporcionalidad en autos radica en naturaleza de la libertad de expresin. La libertad de expresin
es nica entre los derechos y libertades que protege la Carta, y ello, en base a dos puntos distintos.
La primera forma en que la libertad de expresin puede ser nica ya ha sido invocada en
el contexto del examen de la base filosfica de la libertad de expresin. El derecho a expresar
completa y abiertamente los puntos de vista acerca de cuestiones sociales y polticas es fundamental
para nuestra democracia y, por tanto, para todos los derechos y libertades que protege la Carta. Sin
libertad de expresin, no podra existir este vivo debate sobre las polticas y los valores que es
subyacente al gobierno participativo. Sin libertad de expresin, los derechos pueden ser limitados sin
recurso posible ante el tribunal de la opinin pblica. Ahora bien, ciertas restricciones impuestas a la
libertad de expresin pueden ser necesarias y justificadas y, ciertamente, perfectamente compatibles
con una sociedad libre y democrtica. No obstante, las restricciones que se sitan en el corazn
mismo del debate social y poltico llaman a un examen particularmente minucioso a raz de los
peligros inherentes a toda censura a la cual el Estado podra someter tal debate. Ello toma una
importancia particular bajo el rgimen del art. 1 de la Carta, que exige expresamente que el tribunal

examine si las restricciones son razonables y justificadas en el marco de una sociedad libre y
democrtica.
Una segunda caractersticas propia a la libertad de expresin es que las restricciones que
se le imponen tienden a hallar incidencia respecto de otras opiniones que en ella se amparan. He ah
lo que en los Estados Unidos se ha dado en llamar efecto paralizante. Siempre existirn limitaciones
inherentes a la utilizacin de palabras, pero ello no debe impedir la bsqueda de la mayor precisin
posible en la redaccin, puesto que de otra manera la prohibicin podra disuadir no solamente a la
expresin tenida en vista sino igualmente a la expresin legtima. El ciudadano respetuoso de leyes
que no desea cometer un hecho punible decidir no correr dicho riesgo en caso de duda. La
creatividad y el intercambio benfico de ideas sufrirn. Este efecto paralizante debe ser tomado en
cuenta cuando se procede a la apreciacin requerida a los fines del anlisis en los trminos del art. 1.
Ello quiere decir que en la apreciacin del carcter invasivo de una restriccin impuesta a la libertad
de expresin, la investigacin no debe limitarse a quienes finalmente podran llegar a ser declarados
culpables de una violacin a la restriccin, sino que debe englobar a quienes se hallen en la
incertidumbre respecto a la posibilidad de ser declarados culpables de disuadir la expresin legtima.
Menciono un ltimo punto antes de abordar los criterios precisos de proporcionalidad
propuestos en el caso Oakes. Para determinar si una restriccin particular impuesta a un derecho o a
una libertad halla justificacin en los trminos del art. 1, importa no solamente tomar en
consideracin la proporcionalidad y la eficacia de la ley en cuestin, sino tambin examinar si existen
otros medios de alcanzar dicho objetivo. Ello resulta particularmente importante en la segunda etapa
(la injerencia mnima) y en la tercera (la apreciacin de la restriccin con relacin al objetivo
perseguido) del anlisis propuesto en el caso Oakes.
En este contexto, pasar ahora a las tres consideraciones cruciales para determinar si el
nm. 319(2) del Cdigo penal impone a la libertad de expresin una restriccin razonable cuya
justificacin puede ser demostrada en el marco de una sociedad libre y democrtica.
b) El nexo racional
La primera cuestin es la de saber si el nm. 319(2) del Cdigo penal se halla
cuidadosamente concebido como para alcanzar los objetivos que plantea o si presenta un nexo
racional con los mismos. Existen dos maneras de abordar esta cuestin.
La primera consiste en preguntarse si el legislador federal concibi cuidadosamente el
nm. 319(2) para alcanzar los objetivos propuestos.
A pesar de la existencia de indicaciones claras de que se ha tenido cuidado al establecer
un nexo entre el nm. 319(2) y sus objetivos, se plantea que su alcance es excesivo, alegacin que
examinar en detalle al tratar la cuestin de saber si el nm. 319(2) conlleva la menor restriccin
posible a la libertad de expresin protegida por el inc. 2b) de la Carta. No obstante, es claro que la
ley, al menos en un plano, contribuye al objetivo perseguido por el Parlamento. El procesamiento de
individuos por motivo de declaraciones ofensivas con respecto a un grupo particular puede generar
en los miembros de un grupo particular la conviccin de que son apreciados y respetados en su
colectividad y que el punto de vista que algunas personas malvolas no refleja la opinin del
conjunto de la poblacin. Puede que tal utilizacin del derecho penal permita consolidar ciertos
valores y prioridades reales e importantes.
Sin embargo, debemos ir ms lejos y tomar en consideracin no solamente la intencin
del Parlamento, sino preguntarnos igualmente si, habida cuenta del efecto real de la ley, existe un
nexo racional entre sta y los objetivos que persigue. Puede que, en efecto, una medida legislativa

destinada a alcanzar un objetivo constituya un obstculo. En el caso R. c. Morgentaler, 1988 CSC 90,
[1988] 1 R.C.S. 30, esta Corte examin el efecto real de las disposiciones legislativas en materia de
aborto destinadas a proteger la vida y la salud de las mujeres y concluy que al imponer exigencias
procesales y retardos irracionales las mismas producan efectos contrarios a aquellos que perseguan.
Esta Corte tuvo particularmente en cuenta de que, en la prctica, estas exigencias tenan por efecto
aumentar considerablemente los riesgos para la salud de las mujeres embarazadas, sobre todo en
ciertas localidades. El magistrado presidente Dickson trat este punto en el contexto del nexo
racional, afirmando que en la medida en que el nm. 251(4) fue concebido para proteger la vida y la
salud de las mujeres, el procedimiento que establece puede, en efecto, poner en jaque a dicho
objetivo (p. 76).
As, se reconoce que el art. 1 de la Carta podra fcilmente verse debilitado si la
intencin del gobierno de actuar en inters de un grupo desfavorecido bastara siempre para
determinar la existencia del nexo racional requerido entre la medida legislativa y su objetivo. En
ciertos casos, el nexo entre la intencin del legislador y la realizacin del objetivo puede ser evidente.
En otros, puede dudarse acerca de si la medida legislativa vaya a alcanzar verdaderamente su
objetivo; al resolver tal duda debe actuarse con deferencia respecto a los legisladores federales y
provinciales. Sin embargo, en casos como Morgentaler, en que se percibe no solamente que la medida
legislativa corre el riesgo de no alcanzar su objetivo, sino que poda tener el efecto opuesto, el
tribunal justificadamente podr concluir la inexistencia del nexo racional entre la medida y el
objetivo. Es una simple cuestin de sentido comn. Efectivamente, cmo una medida que hasta
cierto punto restringe una libertad conferida por la Constitucin puede ser razonable y justificable
cuando no existe posibilidad alguna de que sta permita alcanzar el objetivo sobre el cual reposa su
justificacin? Cuando, en lugar de esta probabilidad, se llegar a creer que la medida puede, en efecto,
ir contra los objetivos que persigue, la ausencia de un nexo racional entre la medida y el objetivo se
muestra evidente.
En mi opinin, el nm. 319(2) del Cdigo penal se subsume en esta ltima categora. Bien
puede que el nm. 319(2) tenga un efecto paralizante respecto a las expresiones defendibles de los
ciudadanos respetuosos de la ley. Al mismo, se halla lejos de ser cierto que tener domados a los
fomentadores del odio resulta un medio eficaz de defensa. En efecto, muchos pretenden que esta
disposicin podra ayudar a su causa. Los medios dedican grandes espacios a cubrir los procesos
iniciados en virtud del Cdigo penal por declaraciones racistas. Zundel, procesado no en base al nm.
319(2) sino por el hecho punible de difusin de noticias falsas (art. 181), afirm que su proceso le
haba reportado [TRADUCCIN] un milln de dlares en publicidad: Globe and Mail, 1 de marzo
de 1985, p. P1. Algunos de los escritos que dieron lugar al proceso en cuestin en la apelacin
conexa Andrews dan a entender algo como la alegra del martirio:
[TRADUCCIN] La mentira del holocausto se halla ahora gravada profundamente
en el espritu de los detestados goyim, siendo que en ciertos pases [...] el hecho de
negarla puede implicar la privacin de libertad.
(R. v. Andrews, 1988 ONCA 200, (1988), 65 O.R. (2d) 161, p. 165, (C.A))
No solamente el proceso proporciona al acusado publicidad para sus causas dudosas,
sino que tambin pueden inclinar a su favor la simpata. El proceso penal se presenta como un
conflicto entre el acusado y el Estado, conflicto en el cual el acusado puede parecer el ms simptico
de los hombres. Esta acotacin de Franz Kafka no fue totalmente fantasiosa: Cuando sabemos ver,
podemos hallarnos con que todos los acusados son bellos (El proceso, (1964), p. 248).
El argumento segn el cual los procesos penales contra estos tipos de expresiones
reducen el racismo y favorecen al multiculturalismo supone que ciertos oyentes sern los

suficientemente crdulos como para dar fe a las afirmaciones en cuestin si tomaran conocimiento.
Empero, si tal hiptesis resultara vlida, resulta muy probable que estos oyentes crean que la verdad
se halla en la expresin racista puesto que el gobierno intenta suprimirla. Teoras acerca de la
existencia de un gran complot entre el gobierno y ciertos elementos de la sociedad, percibidas a
menudo como malvolas, pueden devenir atractivas si el gobierno les da valor y prohbe totalmente
su expresin. En consecuencia, no resulta para nada raro que la penalizacin de la apologa del odio
y la realizacin de procesos penales en virtud de disposiciones legislativas aprobadas al efecto,
plantee una viva controversia en Canad.
Encontramos tambin en la historia razones para juzgar con suspicacia la afirmacin de
que las leyes relativas a la apologa del odio sirven a la causa del multiculturalismo. Esta prueba se
halla resumida por A.A. Borovoy en When Freedoms Collide: The Case of our Civil Liberties (1988), p. 50:
[TRADUCCIN] Hecho notable, la Alemania prehitleriana tena leyes en extremo
similares a la ley canadiense contra el odio. Esta leyes fueron, por lo dems, aplicadas
con bastante energa. Durante el curso de los quince aos que precedieron a la
ascensin de Hitler al poder, existan ms de doscientos procesos por antisemitismo.
Y, segn lo deca el principal organismo judo de la poca, diez por ciento de estas
causas, a lo sumo, padecieron la desidia de las autoridades. Ahora bien, como lo
atestigua tan dolorosamente la historia subsiguiente, tal gnero de legislacin se
mostr ineficaz precisamente cuando ms necesarias resultaban. En efecto, podemos
creer que los nazis de la Alemania prehitleriana supieron explotar en forma ventajosa
los procesos penales a los efectos aumentar el nmero de sus simpatizantes. Se
sirvieron de dichos procesos para la propagacin de su mensaje.
Desde el punto de vista del efecto real, podemos pretender que el nexo racional entre el
nm. 319(2) y los objetos que persigue existe. Ciertamente, no podramos afirmar la existencia de un
nexo fuerte y evidente entre la penalizacin de la apologa del odio y su eliminacin.
c) La injerencia mnima
La segunda cuestin a abordar para determinar si la violacin derivada de las
disposiciones legislativas en causa es o no proporcionada al objeto que persiguen, es la de la
injerencia mnima al derecho en cuestin.
Quienes se pronuncian a favor del nm. 319(2) del Cdigo penal insisten en el hecho de
que se aplica nicamente al fomento voluntario del odio y no a la incitacin de emociones menos
fuertes. El odio, sostienen, es a la vez la ms extrema y la ms reprensible de las emociones
humanas. Sealan, por otra parte, que el nm. 319(2) prev varios medios de defensa, entre ellos la
veracidad de las declaraciones, el examen en inters del pblico de una cuestin de inters pblico
(con tal que hayan existido motivos razonables para creer que las declaraciones eran verdaderas), y la
expresin de buena fe de una opinin acerca de un tema religioso. Afirman igualmente que el nm.
319(2) no hace sino cumplir con las obligaciones internacionales de Canad y que existen
disposiciones anlogas en otras democracias occidentales.
Los defensores de la inconstitucionalidad del nm. 319(2) afirman que la emocin
subjetiva que es el odio constituye una nocin de alcance excesivo y vago, que los jueces y jurados
pronunciarn veredictos de culpabilidad nicamente cuando la expresin fuera impopular, y que
pueda haber responsabilidad penal aunque la declaracin no haya incitado a nadie al odio o a
cualquier otra emocin. Por otra parte, el hecho de que la carga de la prueba de demostrar la
veracidad de las declaraciones incumbe al acusado quiere decir que incluso declaraciones verdaderas
pueden conllevar declaraciones de culpabilidad.

Dos cuestiones resultan pertinentes para determinar si el nm. 319(2) porta la menor
injerencia que resulte posible a la libertad de expresin. La primera radica en saber si el nm. 319(2)
se halla redactada en trminos amplios de manera a englobar ms conductas expresivas que no
justifica el objetivo de la promocin de la armona social y de la dignidad individual. La segunda
consiste en saber si la penalizacin del fomento del odio puede constituir en s una reaccin excesiva
ante el problema, teniendo en cuenta otras posibilidades de las que se dispone. Abordar por
separado cada una de estas cuestiones.
A pesar de las restricciones que comporta el nm. 319(2), puede sostenerse con
argumentos poderosos que su alcance resulta excesivo en cuanto que su definicin de la expresin
ilcita puede alcanzar a numerosas expresiones que deberan estar protegidas.
La primera dificultad es la que plantean las diferentes acepciones posibles de la palabra
odio. El Shorter Oxford English Dictionary define al odio como [TRADUCCIN] La situacin o el
estado de relaciones en que una persona odia a otra; la emocin del odio; antipata activa;
detestacin; hostilidad, enemistad o malevolencia. Esta definicin saca a relucir especialmente la
vasta gama de emociones diversas que puede denotar la palabra odio. Quienes defienden su
empleo en el nm. 319(2) del Cdigo penal sealan un extremo de esta gama el trmino odio, segn
ellos, designa la ms poderosa de las emociones virulentas, que sobrepasa los lmites de la decencia
humana y que limita, en consecuencia, la aplicacin del nm. 319(2) a los casos extremos. Quienes se
oponen a su utilizacin ponen nfasis en el otro extremo de la gama e insisten en el hecho de que
una antipata activa no constituye una emocin cuyo fomento debera ser pasible de sancin penal.
Estos argumentos demuestran, por s mismos, que la palabra odio cuenta con un amplio alcance
susceptible de englobar gran diversidad de emociones.
No es solamente el vasto alcance del trmino odio el que se muestra peligroso;
tambin hay peligro en la subjetividad. El odio se prueba por inferencia la inferencia del jurado
o del juez cuando entiende como juez de los hechos y las inferencias son ms probables cuando se
trata de expresiones impopulares. La naturaleza subjetiva y emotiva del concepto de fomento
voluntario del odio aumenta la dificultad de asegurar que nicamente se realicen procesos penales en
los casos en que exista justificacin y que nicamente sean declarados culpables las personas cuya
conducta busque disolver los lazos sociales.
Empero el odio no debe ser considerado en forma aislada. Para ser condenable, el
mismo debe haber sido fomentado voluntariamente. Esta exigencia, limita suficientemente el
trmino en cuestin como para refutar el argumento del alcance excesivo del nm. 319(2)?
En el caso R. v. Buzzanga and Durocher, cit., la Corte de apelaciones de Ontario sostuvo
que la exigencia del fomento voluntario puede ser cumplida de dos maneras: (1) a travs de la
prueba de la intencin o del objetivo consciente de fomentar el odio; o (2) a travs de la prueba de
que el acusado previ que el fomento del odio contra un grupo identificable sea la consecuencia
cierta o moralmente cierta de la comunicacin en causa.
Se sostiene que la exigencia del fomento voluntario hace huir de la aplicacin del
nm. 319(2) las declaraciones realizadas con fines legtimos, por ejemplo, decir aquello que se
considera como la verdad o participar en un debate poltico y social. El problema con este
argumento radica en que estos objetivos son compatibles con la intencin (o la presunta intencin a
raz de la previsibilidad) de fomentar el odio. La conviccin de que lo que se afirma con respecto a
un cierto grupo es verdad y constituye un aporte importante al debate poltico y social es, en efecto,
perfectamente conciliable con la intencin de fomentar una antipata activa contra este grupo y
puede incluso inspirar esta intencin. Tal conviccin es, adems, compatible con la previsin de que
las declaraciones podran tener por consecuencia fomentar tal antipata. Resulta de ello que las

personas que emiten declaraciones sobre todo por razones que no cuentan con ningn carcter
reprensible corren el riesgo de ser declaradas culpables de fomento voluntario del odio.
La ausencia de toda obligacin de demostrar que realmente hubo perjuicio o incitacin
al odio amplia considerablemente el alcance del nm. 319(2) del Cdigo penal. Tal fue, en opinin de
la Corte de apelaciones, su vicio principal. En realidad, esta disposicin erige en hecho punible no
solamente el hecho de incitar efectivamente al odio sino tambin la tentativa de hacerlo. La Corte de
apelaciones retuvo igualmente el argumento de que tales hechos punibles eran, al menos
potencialmente, hechos punibles sin vctimas. En opinin del juez Kerans, si la penalizacin de la
expresin que realmente propaga el odio se halla justificada, la penalizacin de la tentativa no lo est.
Aun considerando esta amplitud de alcance como un factor pertinente, dudara en
juzgarla determinante en el plano constitucional. Decir que la apologa del odio no crea vctimas
cuando no se demuestra que ha incitado a sus destinatarios al odio implica realizar una abstraccin
del efecto denigrante que puede manifestarse en los miembros del grupo tenido como blanco. Entre
los judos, dado que muchos de ellos se han visto personalmente afectados por las consecuencias
terribles de la degeneracin de una sociedad aparentemente civilizada a travs de una barbarie sin
parangn, declaraciones como las del seor Keegstra pueden hacer nacer temores muy reales de que
se repita la historia. Por otra parte, no es simplemente posible determinar con exactitud los efectos
que la expresin de un mensaje dado tendr sobre todos los que terminarn por orlo. Estas
consideraciones ponen en duda la nocin de que podemos trazar una lnea de demarcacin muy
tenue entre las disposiciones que son justificables porque exigen la prueba de que el odio realmente
ha sido provocado y la que carecen de justificacin por no exigir sino el fomento del odio.
Los medios de defensa vienen a restringir en cierta medida el alcance del nm. 319(2).
De ello estn excluidas las declaraciones realizadas de buena fe sobre cuestiones religiosas y las
declaraciones relativas a cuestiones de inters pblico que el acusado, por motivos razonables,
creyera verdaderas, as como las declaraciones realizadas con el objetivo de suprimir el odio.
Independientemente del hecho de que incumbe al acusado demostrar cada uno de los
medios de defensa, se halla lejos de ser evidente que, en la prctica, los mismos limiten
sensiblemente el alcance del nm. 319(2) del Cdigo penal. La defensa ms importante es la de la
veracidad si el acusado demuestra que sus declaraciones son verdaderas, no se tipificar la
conducta indicada en el nm. 319(2). Por otra parte, como ya lo hice notar, el acusado puede ser
declarado culpable aun cuando sus declaraciones sean verdaderas, dado que a ste incumbe la carga
de probarlo. Adems, los conceptos de veracidad y de creencia razonable en la veracidad quiz
no se aplicarn en todos los casos. En efecto, puede que resulte imposible calificar de verdaderas o
falsas a las declaraciones de opinin dado que las mismas en gran medida no comunican hechos,
sino sentimientos y creencias. A menudo las declaraciones polmicas no se prestan a la
demostracin de su veracidad o falsedad. En lo que a la defensa de la creencia razonable respecta,
cmo debe un tribunal evaluar el carcter razonable de las diversas teoras, polticas u otras? La
defensa relativa a las declaraciones realizadas en el marco del inters pblico plantea problemas
anlogos. Cmo debe un tribunal determinar lo que corresponde al inters pblico habida cuenta la
vasta gama de opiniones que pueden existir respecto a cuestiones a las cuales podra aplicarse el
nm. 319(2)?
No solamente la definicin de la categora de expresin que podra subsumirse en el
nm. 319(2) es amplia, sino que la aplicacin de la definicin de la expresin ilcita, es decir, las
circunstancias en las que las declaraciones ofensivas se hallan prohibidas, resulta prcticamente
ilimitada. nicamente las conversaciones privadas se hallan protegidas contra el examen del Estado.
El nm. 319(2) tiene por objeto la prohibicin absoluta de la expresin de ideas ofensivas en todo
espacio pblico a travs del medio que sea. Los discursos se incluyen en esta categora. Los oradores

callejeros se ven reducidos al silencio. Libros, pelculas, obras de arte todos se hallan sometidos al
examen del censor a raz del nm. 319(2) del Cdigo penal.
La verdadera respuesta al debate sobre el alcance excesivo del nm. 319(2) se desprende
de los antecedentes de esta disposicin. Aun siendo relativamente reciente, este numeral ha dado
lugar a numerosas acciones cuestionables de parte de las autoridades. A excepcin del caso de autos,
ninguna declaracin de culpabilidad ha sido atacada en las recopilaciones de jurisprudencia. Empero
se desprende netamente del expediente que declaraciones ultrajantes respecto de grupos
identificables, particularmente cuando representan un punto de vista impopular, pueden motivar la
intervencin del Estado o llamados a la accin policial.
Se solicit la prohibicin de novelas tales como Le Hadj, novela pro-sinoista de Len
Uris, Toronto Star, 26 de septiembre de 1984, p. A6. Otras obras, especialmente Los versos satnicos de
Salman Rushdie, no pueden ingresar a Canad pues infringen el nm. 319(2). Pelculas pueden verse
temporalmente excluidas, como ocurri con el film Nelson Mandela, encargado por razones
educativas por el Ryerson Polytechnical Institue en 1986: Globe and Mail, 24 de diciembre de 1986, p.
A14. Se procedi incluso a arrestos por distribucin de volantes que contenan expresiones como
Yankee vete a casa: Globe and Mail, 4 de julio de 1975, p. 1. La experiencia revela que muchos
casos fueron desestimados en ejercicio del poder discrecional con que cuenta el ministerio pblico y
gracias a otros factores. La misma igualmente revela, sin embargo, que, en principio, el nm. 319(2)
se aplica a gran variedad de tipos de expresin.
Incluso en los casos en que ninguna investigacin fue iniciada ni proceso alguno llevado
adelante, la imprecisin y la subjetividad inherentes al nm. 319(2) del Cdigo penal justifican el temor
de que el efecto paralizante de esta disposicin sea considerable. Cuanto ms imprecisa resulte la
formulacin de la prohibicin, mayor ser el peligro de que ciudadanos de bien limiten la extensin
de sus expresiones a los efectos de no infringir la ley. El peligro del que se aqu se trata no radica
tanto en que las disposiciones legislativas en cuestin serviran para disuadir a quienes tiene la firme
intencin de fomentar el odio por ms que tal sea su efecto (respecto a lo cual me declaro
escptica) su alcance, quiz, no es excesivo . El peligro se halla, ms bien, en que estas
disposiciones legislativas tengan un efecto paralizante para con actividades legtimas que son
importantes para nuestra sociedad al someter a personas inocentes a las desagradables sensaciones
del temor al proceso penal. Dado que la imprecisin de la prohibicin de la expresin contenida en
el nm. 319(2), podemos preguntarnos como quienes las expresan sabrn cundo sus actividades
podran ser consideradas como subsumidas en el campo prohibido. La reaccin resulta previsible. La
combinacin del alcance excesivo y de la penalizacin podra llevar a personas deseosas de evitar
hasta el mnimo roce con la justicia penal a protegerse lo mejor que puedan limitando sus
expresiones a temas no controvertidos.
Los novelistas podran mantenerse lejos de evocaciones controvertidas de caractersticas
tnicas, tales como la representacin de Shylock por Shakespeare en El mercader de Venecia. Los
cientficos podran dudar en llevar adelante investigaciones tendentes a demostrar la existencia de
diferencias entre grupos tnicos o raciales y en publicar los resultados de tales investigaciones. Vista
la gravedad de las consecuencias de los procesos penales, no constituye una simple conjetura
suponer que podran frenarse los debates pblicos acerca de cuestiones vitales como la inmigracin,
los derechos lingsticos en materia de educacin, la propiedad extranjera de empresas y el comercio.
Estas son cuestiones que se sitan en el centro mismo de las justificaciones tradicionales para la
proteccin de la libertad de expresin.
Lo expuesto me lleva al segundo aspecto de la injerencia mnima. Los ejemplos que
vengo de mencionar permiten pensar que el hecho mismo de la penalizacin no representa una
reaccin excesiva al problema de la propagacin del odio. Los procesos y las sanciones del derecho

penal son comparativamente severos. Teniendo en cuenta los estigmas que de ellos resulta y de la
libertad que se pone en juego, la lucha entre el particular y el Estado que representa el proceso penal
debe ser considerada como extremadamente difcil y penosa. La gravedad de la pena de privacin de
libertad que puede derivar de una declaracin de culpabilidad ahorra comentarios. Por otra parte, el
efecto paralizante de las prohibiciones que afectan a la expresin es el ms pronunciado cuando se
recurre al derecho penal para imponerlas. Es, en efecto, este aspecto de la ley ms que cualquier otro
el que busca evitar el ciudadano ordinario, respetuoso de las leyes. La sancin complementaria del
derecho penal puede que cuente tan slo con un dbil efecto disuasivo en un fomentador
convencido del odio, que podr, incluso, alegrarse con la publicidad que el mismo le procurar;
empero, no obstante, podr disuadir al ciudadano ordinario.
Podemos tambin preguntarnos si la penalizacin de la expresin destinada a fomentar
el odio racial es necesaria. Es posible, en efecto, que otros recursos se muestren ms convenientes y
resultan ms eficaces. La discriminacin fundada en la raza y la religin merece ser suprimida. Las
leyes en materia de derechos humanos, que enfatizan la reparacin antes que el castigo, han logrado,
con xito considerable, desalentar dicho tipo de conductas. Es lo que concluye Borovoy, op. cit., pp.
221-225. Habiendo considerado los cdigos de derechos humanos que se centran en la mejora de la
conducta y que, bajo su rgimen, generalmente resulta posible llegar a acuerdos antes del juicio,
Borovoy trata la proposicin que [TRADUCCIN] quienes practiquen la discriminacin racial
sean procesados sin posibilidad de sobreseimiento (p. 223). Concluye que los procesos penales no
solamente no son necesarios, sino que su efecto puede resultar contrario al deseado. No son
necesarios porque los procesos iniciados bajo los cdigos de derechos humanos logran, en amplia
medida, alcanzar el objetivo primordial, es decir, la reduccin de la discriminacin. Su efecto puede
resultar contrario al deseado en cuanto que (1) las personas que practican la discriminacin racial y
amenazadas con un proceso quiz no tendrn inters en concurrir a las comisiones de derechos
humanos cambiando voluntariamente su comportamiento (p. 223); y (2) que abren la va al
argumento segn el cual [TRADUCCIN] cuando se previera el inicio de un proceso penal, el
Estado est obligado a recurrir en primer lugar a dicho medio (p. 225), lo que descarta de entrada la
posibilidad de una mejora voluntaria de la conducta. Por tales razones, Borovoy concluye que:
[TRADUCCIN] Salvo cuestiones accesorias como el inicio de las investigaciones acerca de una
denuncia, puede, sin inconvenientes eliminar el proceso penal del campo de los derechos humanos
(p. 225).
Es cierto que la mayor parte de las leyes sobre derechos humanos se basan en actos ms
que en palabras Pero si es poco apropiado e ineficaz penalizar la conducta discriminatoria, la
penalizacin de la expresin discriminatoria que no constituye una conducta resulta doblemente
injustificable.
Finalmente, podemos sostener que el derecho penal requiere una mayor precisin, que,
por ejemplo, la legislacin en materia de derechos humanos, y ello, a raz de la distinta naturaleza de
los proceso en ambos casos. Las consecuencias de alegacin de una violacin al nm. 319(2) del
Cdigo penal son directas y extremadamente graves. En el proceso seguido en el campo de los
derechos humanos, el tribunal dispone de un amplio poder discrecional para determinar qu
mensajes o cules conductas deberan ser objeto de una prohibicin y quiz, en su resolucin,
precisar mejor la naturaleza, todo ello antes que el contraventor padezca consecuencia alguna.
En resumen, el nm. 319(2) del Cdigo penal abarca a una amplia gama de expresiones
que prohbe globalmente, huyendo a su imperio nicamente las conversaciones privadas. Adems, el
proceso de puesta en prctica de la prohibicin el derecho penal es el ms severo que nuestra
sociedad pueda imponer y sin que sea necesariamente indispensable habida cuenta de la existencia de
otros recursos. Concluyo que, teniendo en cuenta sus objetivos, la penalizacin de la apologa del
odio no implica una restriccin mnima a la libertad de expresin.

d) La importancia relativa del derecho y la ventaja conferida


El tercer punto a considerar para determinar si la violacin resultante de las
disposiciones legislativas en cuestin es proporcionada a los objetivos perseguidos es la importancia
relativa de la violacin del derecho en cuestin con relacin a la ventaja conferida por dichas
disposiciones legislativas. Por una parte, cul es la gravedad de la violacin de un derecho o libertad
fundamental en cuestin? Por otra parte, cul es la importancia de la ventaja conferida por las
disposiciones atacadas? Sopesando estas consideraciones opuestas, cumpli el Estado con su carga
de demostrar que el lmite impuesto a la libertad o derecho que protege la Constitucin es razonable
y que su justificacin puede demostrarse en el marco de una sociedad libre y democrtica?
Abordar en primer lugar al cuestin de la gravedad de la violacin de la libertad
protegida por la Constitucin en autos. Vista desde la perspectiva de nuestra sociedad en su
conjunto, la violacin en cuestin de la garanta de la libertad de expresin es grave. El nm. 319(2)
del Cdigo penal no hace sino reglamentar la forma o el tono de la expresin tiene en vista
directamente su contenido y los puntos de vista de los particulares. Adems, abarca puntos de vista
relevantes de campos muy diversos, tanto artstico como social o poltico. Puede aplicarse no
solamente a declaraciones como las de autos, sino tambin a obras de arte y declaraciones ultrajantes
realizadas en el marco de una controversia social. Aunque pocas son procesadas hasta llegar a la
declaracin de culpabilidad en los trminos del nm. 319(2), son numerosas las expresiones a las que
se aplica su amplia prohibicin. Estos peligros se agravan por el hecho de que el nm. 319(2) abarca
a toda expresin pblica. Ahora pues, la restriccin que el nm. 319(2) del Cdigo penal impone a la
libertad de expresin pone en causa a todos los valores sobre los cuales reposa el inc. 2b) de la Carta
el valor que consiste en favorecer una sociedad dinmica y creativa a travs del intercambio de
ideas, el valor que representa el debate vivo y abierto esencial para un gobierno democrtico y la
proteccin de nuestros derechos y libertades; y el valor de una sociedad que alienta el desarrollo
personal y la libertad de sus miembros.
Consideradas desde el punto de vista del individuo afectado, las consecuencias de la
restriccin introducida a la libertad de expresin a travs del nm. 319(2) del Cdigo penal son
tambin muy graves. El ejercicio de la libertad de expresin en forma contraria a sus disposiciones
puede derivar en una declaracin de culpabilidad y en una pena mxima de dos aos de pena
privativa de libertad. A excepcin de la descripcin que el propio nm. 319(2) contiene (la cual
comporta necesariamente elementos subjetivos), no existe indicacin alguna acerca del tipo de
expresin que puede dar lugar a procesos. Por otra parte, la expresin de individuos que no se hallan
afectados puede resultar restringida por el temor a infringir una ley vaga y subjetiva.
Estas consideraciones demuestran la existencia de una violacin extremadamente grave
de la garanta de la libertad de expresin aun ms grave, por ejemplo, que la que ha aceptado esta
Corte en virtud del art. 1 en el caso Irwin Toy en el cual el nico valor que poda ser invocado como
apoyo a la libertad de expresin era el derecho al disfrute. El nm. 319(2) del Cdigo penal, por el
contrario, afecta valores que son vitales para la supervivencia del gobierno democrtico, de nuestros
derechos y libertades y tambin de nuestro derecho al desarrollo personal. Adems, por razn de su
amplio alcance, la restriccin que impone es grave no solamente por su naturaleza sino tambin por
su amplitud. Una restriccin tan grave como la misma no se justifica sino por la existencia de un
inters en extremo imperioso para el Estado que constituya su contrapeso.
Ello me lleva al otro extremo de la balanza, es decir, a la ventaja que se obtiene de
mantener la restriccin a la libertad de expresin a travs del nm. 319(2) del Cdigo penal. Como ya
lo he dicho, es incontestable que los objetivos que sostienen a las disposiciones en cuestin son de
los ms vlidos. Infelizmente, las pretensiones con relacin a las ganancias a obtener al precio de la
violacin de la libertad de expresin a travs del nm. 319(2) son dudosas. Lejos est de ser cierto

que esta disposicin no ayuda a la causa de los extremistas que fomentan el odio, ni que ella no
constituye un obstculo para la mejora voluntaria de la conducta, que no desalienta la difusin de la
apologa del odio. Si admitimos la importancia de que estn revestidos para nuestra sociedad los
objetivos de la armona social y de la dignidad individual, del multiculturalismo y de la igualdad, es
difcil concebir en qu el nm. 319(2) sirve para promoverlos.
En mi opinin, el resultado est a la vista. Toda ventaja hipottica que deriva de las
disposiciones legislativas en cuestin cede el paso a la grave restriccin que el nm. 319(2) del Cdigo
penal a la garanta de la libertad de expresin.
(3) Conclusin el art. 1 y la restriccin a la libertad de expresin
La restriccin que el nm. 319(2) del Cdigo penal introduce a la libertad de expresin es
razonable y puede demostrarse su justificacin en el marco de una sociedad libre y democrtica? El
nm. 319(2) del Cdigo penal no satisface a ninguno de los tres criterios de proporcionalidad
enunciados en el caso Oakes la existencia de nexo racional entre el texto legislativo y sus objetivos,
la injerencia mnima respecto a los derechos y la evaluacin relativa de la gravedad de la restriccin a
la libertad de expresin y de la ventaja que confiere el texto legislativo. Teniendo por cierto que los
objetivos perseguidos por dicha disposicin son vlidos e importantes y que podran, en principio,
prevalecer por sobre la garanta de la libertad de expresin, no puede concluir que los medios
escogidos para alcanzarlos, a saber la penalizacin del fomento eventual o previsible del odio, son
proporcionados.
B. El art. 1 y la violacin de la presuncin de inocencia
Mi conclusin acerca de la violacin del inc. 11d) de la Carta es idntico a mi conclusin
acerca de la violacin al inc. 2b) de la Carta. En este caso igualmente, la existencia de la
proporcionalidad necesaria entre la violacin y los objetivos a alcanzar es dudosa.
En efecto, resulta difcil observar un nexo racional entre los objetivos del inc. 319(3)a) y
su exigencia de que el acusado demuestre la veracidad de sus declaraciones. Se pretende que sin la
inversin de la carga de la prueba, sera difcil, por no decir imposible, en la mayor parte de los caos
obtener declaraciones de culpabilidad por manifestaciones tendentes a fomentar el odio. Si
objetamos que es implemente difcil demostrar que las declaraciones son verdaderas o falsas, la
respuesta es que la carga incumbe al Estado porque ste dispone de mayores medios. Si, por el
contrario, la objecin es que resulta imposible saber si las declaraciones son verdaderas o falsas (es
decir, que se trata de una verdadera opinin), entonces la respuesta no est excluido que tales
declaraciones sean ms tiles que perjudiciales, si reconocemos el valor fundamental del intercambio
de ideas que expresan la verdad. Se desprende de idnticas consideraciones que la violacin de la
presuncin de inocencia por el inc. 319(3)a) no es mnima ni suficiente, habida cuenta de la gravedad
de la violacin en el contexto de los procesos iniciados en los trminos del nm. 319(2), para
prevalecer sobre la dudosa ventaja derivada de tal disposicin.
Anlogas consideraciones se plantean con relacin a la cuestin de si el nm. 319(3) del
Cdigo penal conlleva la menor injerencia posible a la presuncin de inocencia enunciada en el inc.
11d). Se dice que es altamente probable que el declaraciones que busquen fomentar el odio contra
grupos identificables sean verdaderas. Pero ello en nada no impide que un acusado que haya podido
prevalerse de tal medio de defensa pero que, en razn de sus limitados medios o por cualquier otra
razn, no haya podido aportar la prueba. La presuncin de inocencia no debera depender del
porcentaje de casos en los cuales la defensa en cuestin puede ser invocada. Se ha manifestado que
el fomento del odio se halla ms en la forma en que las declaraciones se realizan que en su
contenido, y que una constituye una argucia poltica exigir que los individuos que escojan la

persuasin por medios inaceptables estn conscientes de la exactitud de lo que manifiestan. Sin
embargo, el nm. 319(2) no se aplica nicamente a la expresin que reviste una forma inaceptable.
El mismo penaliza la expresin no en razn de su forma, sino de su contenido. Finalmente, podra
pretenderse que en este contexto igualmente sera mejor imponer la carga de la prueba al acusado
porque es difcil demostrar la falsedad de las afirmaciones vertidas con respecto a grupos
identificables. Ahora, como ya lo hecho observar, puede ser tambin muy difcil demostrar la
veracidad de tales declaraciones. El acusado, que carece de los medios con los que cuenta el Estado,
puede en situacin ms desventajosa que el ministerio pblico al momento de demostrar la
veracidad de sus afirmaciones.
El ltimo punto del criterio de proporcionalidad entre los efectos de la violacin y los
objetivos que persigue se enfrenta a otras dificultades. Debemos partir de la proposicin de que el
Parlamento ha querido que la veracidad sea un medio de defensa, y que la falsedad sea un elemento
importante del hecho punible que tipifica el nm. 319(2) del Cdigo penal. Este hecho, conjugado con
la importancia capital de la presuncin de inocencia en nuestro derecho penal, permite pensar que la
violacin no podra justificarse sino por inters estatal en extremo imperioso que constituira su
contrapeso. Sin embargo, como ya lo he mencionado al tratar de la violacin de la garanta de la
libertad de expresin, no concebimos qu ventajas el nm. 319(2) confiere cuando se trata de limitar
la apologa del odio y de promover la armona social y la dignidad individual. As, pues, Fish, op. cit.,
al defender la proporcionalidad de la violacin frente a la ventaja, se vio finalmente obligado a negar
la defensa misma, pues concluy, en la p. 21: [TRADUCCIN] La defensa de veracidad no
presume tanto la falsedad como el hecho de que la veracidad no disculpa el fomento del odio.
Concluyo que el inc. 319(3)a) no se halla cubierto por el art. 1 de la Carta.
Conclusin
El nm. 319(2) viola la garanta de la libertad de expresin consagrada en la Carta.
Adems, el medio de defensa previsto en el inc. 319(3)a) viola el derecho del acusado a ser
presumido inocente. Objetivos como la supresin de la discriminacin y la violencia racial y la
promocin del multiculturalismo revisten tal importancia que una restriccin limitada y mesurada a
la libertad de expresin puede ser justificada en virtud del art. 1 de la Carta, con tal que los medios
escogidos sean proporcionados. Sin embargo, la penalizacin global de la casi totalidad de la
expresin que podra ser considerada como fomentadora del odio, en el nm. 319(2) del Cdigo penal,
no constituye, segn mi parecer, un medio proporcionado y apropiado para alcanzar los objetivos
perseguidos por tal numeral. La amplitud de la expresin abarcada, el carcter absoluto de la
prohibicin que afecta a esta expresin, las consecuencias penales draconianas que conlleva as como
la existencia de medios preferibles y, por ltimo, su efecto real contrario al efecto deseado, todos
estos aspectos del nm. 319(2) del Cdigo penal se combinan para hacer del mismo un medio
inadecuado para proteger a nuestra sociedad contra el mal de la apologa del odio.
Soy de opinin que la apelacin debi rechazarse y que las cuestiones constitucionales
debieron recibir las siguientes respuestas:
1. El nm. 281.2(2) del Cdigo penal de Canad, S.R.C. 1970, ch. C-34 (ahora nm.
319(2) del Cdigo penal de Canad, L.R.C. (1985), ch. C-46) viola la libertad de
expresin protegida por el inc. 2b) de la Carta canadiense de los derechos y libertades?
Respuesta: S.
2. Si el nm. 281.2(2) del Cdigo penal de Canad, S.R.C. 1970, ch. C-34 (ahora nm.
319(2) del Cdigo penal de Canad, L.R.C. (1985), ch. C-46) aunque viole el inc. 2b)
de la Carta canadiense de los derechos y libertades, constituye un lmite razonable

impuesto por una regla de derecho y cuya justificacin pueda demostrarse en el


marco de una sociedad libre y democrtica, en los trminos del art. 1 de la Carta
canadiense de los derechos y libertades?
Respuesta: No.
3. El inc. 281.2(3)a) del Cdigo penal de Canad, S.R.C. 1970, ch. C-34 (ahora inc.
319(3)a) del Cdigo penal de Canad, L.R.C. (1985), ch. C-46) viola el derecho a
ser presumido inocente protegido por el inc. 11d) de la Carta canadiense de los
derechos y libertades?
Respuesta: S.
4. El inc. 281.2(3)a) del Cdigo penal de Canad. S.R.C. 1970, ch. 34 (ahora inc.
319(3)a) del Cdigo penal de Canad, L.R.C. (1985), ch. C-46) aunque viola el inc.
11d) de la Carta canadiense de los derechos y libertades, constituye un lmite razonable
cuya justificacin puede demostrarse en el marco de una sociedad libre y
democrctica, en los trminos del art. 1 de la Carta canadiense de los derechos y
libertades?
Respuesta: No.
Apelacin con lugar, los magistrados LA FOREST, SOPINKA y MCLACHLIN disienten.
Representante del recurrente: El Procurador general de Alberta, Calgary.
Representante del recurrido: Douglas H. Christie, Victoria.
Representante del interviniente el Procurador general de Canad: John C. Tait, Ottawa.
Representante del interviniente el Procurador general de Ontario: el Procurador general de Ontario, Toronto.
Representantes del interviniente el Procurador general de Qubec: Jean Bouchard, Marise Visocchi y Gilles
Laporte, Ste-Foy.
Representante del interviniente el Procurador general de New Brunswick: Paul M. LeBreton, Fredericton.
Winnipeg.

Representante del interviniente el Procurador general de Manitoba: el Procurador general de Manitoba,


Representantes del Congreso judo de Canad: Davies, Ward & Breck, Toronto.

Representantes de la interviniente la Liga de derechos humanos de la Bnai Brith Canad: Cooper, Sandler
& West, Toronto.
Representantes del interviniente Interamicus: Ahern, Lalonde, Nuss, Drymer, Montreal.
Representantes del interviniente el Fondo de accin y educacin jurdica para las mujeres: Kathleen Mahoney,
Calgary; Code Hunter, Calgary.
Toronto.

Representante de la interviniente la Asociacin canadiense por las libertades civiles: Greenspan, Rosenberg,