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SENTENCIA
ESTRASBURGO
22 de diciembre de 2009
PROCEDIMIENTO
1. El presente caso tuvo su origen en dos demandas (n 27996/06 y
34836/06) presentadas contra la Repblica de Bosnia-Herzegovina por dos
ciudadanos de dicho Estado, los seores Dervo Sejdi y Jakob Finci (en
adelante, los demandantes), quienes recurrieron al Tribunal el 3 de julio y el
18 de agosto de 2006 respectivamente en virtud del art. 34 del Convenio para
la proteccin de los derechos humanos y las libertades fundamentales (en
adelante, el Convenio).
2. Los recurrentes cuestionan la imposibilidad que sobre ellos pesa, a raz de
su origen romo y judo respectivamente, de poder concurrir como candidatos a
las elecciones para la Cmara de los pueblos y a la presidencia de BosniaHerzegovina. Invocan los arts. 3, 13 y 14 del Convenio, el art. 3 Protocolo n 1
y el art. 1 del Protocolo n 12.
3. Las demandas fueron originalmente asignadas a la Cuarta Seccin del
Tribunal (art. 52 1 del reglamento). El 11 de marzo de 2008, una sala de
dicha seccin resolvi notificarlas al Gobierno. Conforme lo permite el art. 29
3 del Convenio, la misma resolvi analizar conjuntamente la admisibilidad y el
agente adjunto,
asistente,
abogado;
abogados.
HECHOS
I.
Cmara de los pueblos (la segunda cmara del Parlamento del Estado) o a la
presidencia (colectiva) del Estado. El seor Finci obtuvo el 3 de enero de 2007
la confirmacin oficial de este estado de cosas.
II. EL DERECHO Y LAS PRCTICAS
INTERNACIONALES PERTINENTES
INTERNAS
A. El Acuerdo de Dayton
10. El Acuerdo de Dayton, fue concluido en la base area de WrighPatterson no lejos de Dayton (Estados Unidos) el 21 de noviembre de 1995 y
fue firmado en Pars el 14 de diciembre de 1995, y represent la conclusin de
alrededor de cuarenta meses de negociaciones entre la ex Yugoslavia y el grupo
de contacto. El mismo entr en vigor el 14 de diciembre de 1995 y contiene
doce anexos.
Hasta la guerra de 1992-1995, los bosniacos eran designados con el trmino musulmanes.
El trmino bosniaco (Bonjaci) no debe ser confundido con el trmino bosnio (Bosanci),
comnmente utilizado para designar a los ciudadanos de Bosnia-Herzegovina
independientemente a su origen tnico.
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Artculo IV
La Asamblea Parlamentaria estar formada por dos cmaras: la Cmara de los pueblos
y la Cmara de representantes.
1. Cmara de los pueblos: la Cmara de los pueblos estar integrada por quince
delegados, dos tercios provenientes de la Federacin (cinco croatas y cinco bosniacos) y
un tercio proveniente de la Republika Srpska (cinco serbios).
a) Los delegados croatas y bosniacos designados por la Federacin sern elegidos,
respectivamente, por los delegados croatas y bosniacos de la Federacin2. Los
delegados de la Republica Srpska sern elegidos por la Asamablea nacional de la
Republika Srpska3.
b) Nueve miembros de la Cmara de los pueblos constituyen qurum, bajo reserva de
la presencia efectiva de al menos tres delegados bosniacos, tres delegados croatas y tres
delegados serbios.
2. Cmara de representantes: La Cmara de representantes estar integrada por
cuarenta y cuatro miembros, de los cuales dos tercios sern elegidos por el territorio de la
Federacin y un tercio por el territorio de la Republika Srpska.
a) Los miembros de la Cmara de representantes sern elegidos por voto directo en
su Entidad conforme a las disposiciones de la ley electoral a ser aprobada por la
Asamblea parlamentaria. No obstante, la primera eleccin se realizar segn el anexo 3
del Acuerdo marco general.
b) La mayora de todos los miembros elegidos para la Cmara de representantes
constituye el qurum.
3. Procedimiento
a) Cada una de las dos cmaras se reunir en Sarajevo a ms tardar treinta das
despus de su eleccin.
b) Cada cmara aprobar su reglamento interno por mayora y elegir de entre sus
miembros a un serbio, un bosniaco y un croata como presidentes y vicepresidentes, la
presidencia se turnar entre las tres personas elegidas.
c) Toda legislacin necesita la aprobacin de las dos cmaras.
d) Todas las decisiones de las dos cmaras sern tomadas por mayora de los votantes
presentes en persona. Los delegados y los miembros harn lo posible para que la
mayora involucre a al menos un tercio de los sufragios emanados de los territorios de
cada Entidad. Si la mayora conformada no comprendiera al menos un tercio de los
delegados o los miembros del territorio de cada Entidad, el presidente y los
vicepresidentes integrarn una comisin e intentarn obtener la aprobacin dentro de
los tres das siguientes al escrutinio. En caso de empate, las decisiones sern tomadas
Los miembros de la Cmara de los pueblos de la Federacin de Bosnia-Herzegovina son
escogidos por los parlamentos cantonales (la Federacin se compone de diez cantones).
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Los miembros de la Asamblea nacional de la Republika Srpska son elegidos por voto directo.
por la mayora de los presentes y votantes con la condicin que los sufragios contrarios
no representen a un nmero igual o superior a los dos tercios del nmero de delegados
elegidos por una u otra de las entidades.
e) Un proyecto de ley remitido a la Asamblea parlamentaria podr ser declarado
contrario a los intereses vitales del pueblo bosniaco, croata o serbio por una mayora de
los delegados bosniacos, croatas o serbios, dado el caso, designados en conformidad
con las disposiciones del numeral 1 supra. Para ser aprobado por la Cmara de los
pueblos, tal proyecto requerir la mayora de los delegados bosniacos, croatas y serbios
presentes y votantes.
f) Si una mayora de delegacin bosniaca, croata o serbia se opusiera a la puesta en
vigor de las disposiciones del inc. a) el presidente de la Cmara de los pueblos reunir
inmediatamente una comisin mixta integrada por tres delegados escogidos
respectivamente entre los delegados bosniacos, croatas o serbios a los efectos de
resolver el litigio. Si la comisin no lograra resolver el diferendo en el plazo de cinco
das, la cuestin ser llevada ante el Tribunal Constitucional, el cual verificar la
regularidad del procedimiento parlamentario aplicando un procedimiento de urgencia.
g) La disolucin de la Cmara de los pueblos podr ser decretada por la presidencia
por la misma Cmara a condicin que la decisin de la Cmara sea aprobada por una
mayora que comprenda a la mayora de los delegados de al menos dos de los pueblos
bosniaco, serbio o croata. Sin embargo, la Cmara de los pueblos elegida luego de las
primeras elecciones tras la entrada en vigor de la presente Constitucin no podr ser
disuelta.
h) Las decisiones de la Asamblea parlamentaria solo entran en vigor tras su
publicacin.
i) Las dos cmaras publicarn las actas completas de sus deliberaciones y, salvo
circunstancias excepcionales previstas en sus reglamentos, sus sesiones sern pblicas.
j) No se podr exigir responsabilidad civil ni penal a los delegados ni a los miembros
por los actos cumplidos en el marco de sus funciones ante la Asamblea parlamentaria.
4. Atribuciones: La Asamblea parlamentaria ejercer las siguientes atribuciones:
a) Promulgar las leyes necesarias para la ejecucin de las decisiones de la presidencia o
ejercer las responsabilidades de la Asamblea en los trminos de la presente
Constitucin.
b) Decidir acerca de las fuentes y los montos de los tributos necesarios para el
funcionamiento de las instituciones de Bosnia-Herzegovina y para la ejecucin de sus
obligaciones internacionales.
c) Aprobar el presupuesto de las instituciones de Bosnia-Herzegovina.
d) Otorgar o negar su consentimiento para la ratificacin de tratados.
e) Reglamentar todas las dems cuestiones necesarias para el cumplimiento de sus
funciones o cargas que le sean atribuidas por el consentimiento mutuo de las
Entidades.
Artculo V
La presidencia de Bosnia-Herzegovina se compondr de tres miembros, un bosniaco y
un croata, elegidos por voto directo en el territorio de la Federacin, y un serbio elegidos
por voto directo por el territorio de la Republika Srpska.
1. Eleccin y duracin del mandato
a) Los miembros de la presidencia sern elegidos por voto directo en cada Entidad
(cada elector votar en vista al llenado de un escao de la presidencia) de acuerdo a las
disposiciones de la ley electoral a ser aprobada por la Asamblea parlamentaria. Sin
embargo, la primera eleccin se llevar a cabo segn lo establecido en las disposiciones
del Anexo 3 del Acuerdo marco general. Todo escao vacante en la presidencia ser
llenado por la Entidad afectada segn lo que establezca la ley electoral a ser aprobada
por la Asamblea parlamentaria.
b) Los miembros de la presidencia elegidos en las primeras elecciones ejercern un
mandato de dos aos; el mandato de los miembros electos en forma subsiguiente ser
de cuatro aos. Los miembros podrn ser reelectos por una vez para su propia
sucesin, con lo cual quedarn inelegibles durante los siguientes cuatro aos.
2. Procedimiento
a) La presidencia fijar su propio reglamento, el cual deber prever un plazo de
convocatoria suficiente para las sesiones de la presidencia.
b) Los miembros de la presidencia elegirn al presidente de entre sus miembros. Para
el primer mandato de la presidencia, el presidente ser aquel que, entre los miembros,
haya obtenido la mayor cantidad de votos. Por lo siguiente, la Asamblea parlamentaria
definir el mtodo de eleccin del presidente, por turno u otra forma, bajo reserva de
las disposiciones del artculo IV 3.
c) La presidencia se esforzar por adoptar por consenso todas sus decisiones
presidenciales (es decir, las relativas a las cuestiones que correspondan al art. IV a)-e)).
Bajo reserva de las disposiciones del inc. d) infra, estas decisiones podrn, sin embargo,
ser adoptadas por dos miembros, si todos los esfuerzos en vista a obtener un consenso
hubieran fracasado.
d) Un miembro disidente de la presidencia podr declarar que una decisin
presidencial es contraria a un inters vital de la Entidad a la que corresponde el
territorio por el cual ha sido elegido, a condicin de manifestar su oposicin dentro de
los tres das siguientes a la adopcin de la decisin en cuestin. La decisin ser
sometida en forma inmediata a la Asamblea nacional de la Republika Srpska si la
declaracin fue realizada por un miembro que representa a su territorio, a la delegacin
bosniaca de la Cmara de los pueblos de la Federacin si la declaracin fuera realizada
por el miembro bosniaco o a la delegacin croata de dicha cmara si la declaracin
fuera realizada por el miembro croata. En la eventualidad que la decisin fuera
confirmada por voto de los dos tercios de dichas personas dentro de los diez das
siguientes, no podr privarse de efectos a la decisin presidencial.
3. Atribuciones: La presidencia estar investida de las siguientes atribuciones:
a) La conduccin de la poltica exterior de Bosnia-Herzegovina.
El seor OBrien particip en las negociaciones de Dayton en carcter de jurista del Grupo
de contacto e igualmente fue parte en la mayor parte de las negociaciones mayores realizadas
con relacin a la ex Yugoslavia entre 1994 y 2001.
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Artculo 8.1
Los miembros de la presidencia de Bosnia-Herzegovina elegidos directamente desde el
territorio de la Federacin un bosniaco y un croata sern elegidos por los electores
inscriptos ante el registro central de elecciones llamados a sufragar en el seno de la
Federacin. Un elector inscripto ante el registro central de elecciones de la Federacin
podr votar tanto por el miembro bosniaco como por el miembro croata de la
presidencia, empero no por ambos. Sern elegidos el miembro croata y el miembro
bosniaco que obtengan la mayor cantidad de votos entre los candidatos del mismo
pueblo constituyente.
El miembro de la presidencia de Bosnia-Herzegovina elegido directamente desde el
territorio de la Republika Srpska un serbio ser elegido por los electores inscriptos
ante el registro central de electores llamados a votar en la Republika Srpska. Ser
considera electo el candidato que obtenga la mayor cantidad de votos.
El mandato de los miembros de la presidencia ser de cuatro (4) aos.
Artculo 9.12a
Los delegados croatas y bosniacos de la Federacin de Bosnia-Herzegovina en la
Cmara de los pueblos sern elegidos por el grupo de delegados croatas o el grupo de
delegados bosniacos, dado el caso, en la Cmara de los pueblos de la Federacin de
Bosnia-Herzegovina.
Los delegados croatas y bosniacos en la Cmara de los pueblos de la Federacin de
Bosnia-Herzegovina elegirn a los delegados de sus pueblos constituyentes respectivos.
Los delegados serbios y los delegados del grupo de los otros en la Cmara de los
pueblos de la Federacin de Bosnia-Herzegovina no participarn en el proceso de
eleccin de los delegados bosniacos y croatas de la Federacin en la Cmara de los
pueblos del Estado.
Los delegados de la Republika Srpska (cinco serbios) en la Cmara de los pueblos sern
elegidos por la Asamblea nacional de la Republika Srpska.
Los delegados bosniacos y croatas y los delegados del grupo de los otros de la
Asamblea nacional de la Repulika Srpska participarn en el proceso de eleccin de los
delegados de la Republika Srpska en la Cmara de los pueblos del Estado.
Artculo 9.12c
Los delegados bosniacos y los delegados croatas en la Cmara de los pueblos de
Bosnia-Herzegovina sern elegidos de tal manera que cada entidad poltica representada
en el grupo de delegados bosniacos o en el grupo de delegados croatas o cada grupo de
delegados del grupo de delegados bosniacos o del grupo de delegados croatas en la
Cmara de los pueblos de la Federacin tenga derecho a hacer figurar a una o varias
personas en la lista de candidatos en las elecciones de delegados bosniacos o croatas,
dado el caso, a la Cmara de los pueblos del Estado.
Cada lista podr integrar ms candidatos que el nmero de delegados a elegir para la
Cmara de los pueblos.
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Artculo 9.12e
La eleccin de delegados de la Republika Srpska en la Cmara de los pueblos ser
realizada de tal manera que cada partido poltico o cada delegado de la Asamblea nacional
de la Republika Srpska tenga derecho de hacer figurar a una o varias personas en la lista
de candidatos en las elecciones para delegados serbios en la Cmara de los pueblos.
Cada lista podr contener ms candidatos que el nmero de delegados a elegir para la
Cmara de los pueblos.
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jurdica existente excluye, pues, de la Cmara de los pueblos y de la presidencia a todas las
personas a las cuales se designa con el ttulo de los otros, es decir, las personas
pertenecientes a minoras nacionales o a grupos distintos de los bosniacos, croatas y
serbios. Aunque la estructura tripartita de las principales instituciones polticas del Estado
parte haya podido estar justificada, por no decir necesaria, en un primer momento para
establecer la paz tras el conflicto armado, el Comit percibe que las distinciones jurdicas
favorecen a ciertos grupos tnicos acordndoles preferencias y privilegios especiales no
compatibles con los arts. 1 y 5c) de la Convencin. El Comit, por otra parte, observa
que ello resulta particularmente cierto cuando las circunstancias que dieron origen a las
preferencias y privilegios en cuestin han cesado de existir (arts. 1.4 y 5c)).
El Comit invita fervientemente al Estado parte a modificar las disposiciones
pertinentes de la Constitucin nacional y de la ley electoral, a los efectos de asegurar a
todos los ciudadanos, sea cual fuera su pertenencia tnica, el ejercicio en condiciones de
igualdad, del derecho a votar y ser candidato.
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D. El Consejo de Europa
21. Al hacerse miembro del Consejo de Europa el 24 de abril de 2002,
Bosnia-Herzegovina se comprometi especialmente a revisar la ley electoral
en el plazo de un ao, con ayuda de la Comisin europea para la democracia y
el derecho (Comisin de Venecia) y a la luz de los principios del Consejo de
Europa, a los fines de adoptar enmiendas, llegado el caso (Dictamen n
234/2002 relativo a la peticin de adhesin de Bosnia-Herzegovina al Consejo
de Europa, adoptado por la Asamblea parlamentaria el 22 de enero de 2002,
nm. 15 iv) b)). Seguidamente, la Asamblea parlamentaria del Consejo de
Europa regularmente record a Bosnia-Herzegovina esta obligacin suscripta
al momento de su adhesin e invit a adoptar una nueva Constitucin antes
del mes de octubre de 2010 a los efectos de reemplazar el dispositivo de
representacin tnica por una representacin fundada en el principio de
ciudadana, especialmente poniendo fin a la discriminacin constitucional
respecto a los otros (Resolucin 1383/2004 del 23 de junio de 2004, nm. 3;
Resolucin 1513/2006 del 29 de junio de 2006, nm. 20; y Resolucin
1626/2008 del 30 de septiembre de 2008, nm. 8).
22. La Comisin de Venecia, rgano consultivo del Consejo de Europa en
materia de cuestiones constitucionales, por su parte, emiti ciertos dictmenes
con respecto a este tema.
El de la situacin constitucional en Bosnia-Herzegovina y los poderes del
Alto Representante (documento CDL-AD(2005)004 del 11 de marzo de 2005)
contiene especialmente el siguiente pasaje:
1. El 23 de junio de 2004, la Asamblea parlamentaria del Consejo de Europa adopt la
Resolucin 1384 sobre el Refuerzo a las instituciones democrticas en BosniaHerzegovina. El numeral 13 de dicha Resolucin requiere a Comisin de Venecia el
examen de diversas cuestiones constitucionales relativas a Bosnia-Herzegovina.
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que se plantea a raz del derecho de veto no radica en su utilizacin, sino en su efecto
preventivo. Dado que todos los polticos afectados son plenamente conscientes de la
existencia de una posibilidad que un veto sea interpuesto, una cuestin en cuya
tramitacin pueda esperarse la interposicin de un veto ni siquiera ser sometida a
votacin. Por el hecho de la existencia del veto, una delegacin que adopte una postura
particularmente intransigente y rechace cualquier compromiso se vera en una posicin
de fuerza. Ciertamente, la jurisprudencia ulterior del Tribunal Constitucional podra
proporcionar una definicin de intereses vitales y reducir los riesgos inherentes al
mecanismo. Empero, ello podra tomar mucho tiempo y, por lo dems, al parecer resulta
inapropiado confiar tal carga capaz de originar incidentes polticos de gran envergadura
tan slo al Tribunal sin indicarle en el texto de la Constitucin la va a ser seguida.
33. En la situacin actual de Bosnia-Herzegovina, se muestra poco realista requerir la
supresin pura y simple del veto en nombre de los intereses vitales. La Comicin no
juzga menos importante insertar con urgencia la definicin precisa de lo que debe
entenderse por intereses vitales en la Constitucin. Esta definicin debe ser acordada por
los representantes de los tres pueblos constituyentes, sin embargo, no debe reproducirse
la definicin actualmente obrante en las constituciones de las Entidades, la cual permite
designar como inters vital prcticamente todo. Esta definicin no debe resultar
excesivamente amplia, pero debe respetar aquellos derechos que revisten particular
importancia para los pueblos respectivos, esencialmente en lo que respecta a la lengua, la
educacin y la cultura.
Veto de las Entidades
34. En lo que respecta al veto en nombre de los intereses vitales, el art. IV.3d) de la
Constitucin prev un veto de los dos tercios de los miembros de la delegacin de una u
otra de las Entidades. Este veto que, en la prctica, no parece estar dotado de un inters
potencial sino en el caso de la Republika Srpska, parece haber devenido intil a raz de la
existencia del veto en nombre de los intereses vitales.
Sistema bicameral
35. El art. IV de la Constitucin instituye un sistema bicameral integrado por una
Cmara de representantes y una Cmara de los pueblos, ambas dotadas de iguales
atribuciones. Siendo que los sistemas bicamerales son caractersticos de los Estados
federales, no resulta sorprendente que la Constitucin haya optado por dos cmaras. Sin
embargo, en los Estados federales la segunda cmara, por lo general, tiene por objeto
asegurar una representacin ms fuerte de las entidades ms pequeas. Una de las
cmaras se encuentra constituida sobre la base de las cifras de poblacin, mientras que en
la segunda todas las entidades cuentan con igual nmero de asientos (Estados Unidos y
Suiza), o bien, al menos las entidades ms pequeas estn sobrerrepresentadas
(Alemania). La situacin difiere en forma capital en Bosnia-Herzegovina: en ambas
cmaras, los dos tercios emanan de la Federacin, la diferencia radica en que en la
Cmara de los pueblos, nicamente estn representados los bosniacos y croatas de la
Federacin y los serbios de la Republika Srpska. La Cmara de los pueblos no traduce,
pues, el carcter federal del Estado, empero se muestra como un mecanismo
complementario destinado a la defensa de los intereses de los pueblos constituyentes. La
principal funcin de la Cmara de los pueblos en los trminos de la Constitucin es,
pues, la de una cmara en la cual se ejerce el veto en nombre de los intereses vitales.
36. El defecto inherente a esta disposicin es que la Cmara de representantes se alza
en la cmara en la cual se desarrolla el trabajo legislativo y se negocian los compromisos
necesarios a los efectos de obtener una mayora. La Cmara de los pueblos no desempea
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sino un rol negativo en la cual los miembros ejercen su derecho al veto pues consideran
que su funcin reside en la defensa exclusiva de los intereses de su pueblo, sin que se
sientan abarcados por el desarrollo del proceso legislativo. Parecera, pues, preferible
transferir el ejercicio del derecho al veto a la Cmara de representantes y suprimir la
Cmara de los pueblos. Ello permitira racionalizar los procedimientos y facilitar la
adopcin de leyes sin comprometer los intereses legtimos del pueblo que sea. Ello
solucionara, igualmente, el problema de la composicin discriminatoria de la Cmara de
los pueblos.
La Presidencia colectiva
37. El art. V de la Constitucin instituye una Presidencia colectiva compuesta por un
bosniaco, un croata y un serbio, as como la rotacin en el turno para presidirla. La
Presidencia se esfuerza por adoptar sus decisiones por consenso. En el caso de una
decisin aprobada mayora, el miembro minoritario puede ejercer su derecho al veto en
nombre de los intereses vitales.
38. Una Presidencia colectiva es una institucin totalmente inhabitual. Resulta ms fcil
a una sola persona cumplir las funciones de representacin del Jefe de Estado. El
Ejecutivo ya est confiado a un rgano colegiado, el Consejo de Ministros. El hecho de
agregar un segundo rgano colegiado no parece favorecer el proceso decisorio. Ello
origina un riesgo de repeticin del proceso de toma de decisiones y se muestra difcil
realizar una distincin entre los poderes del Consejo de ministros y los de la Presidencia.
Adems, la Presidencia o bien carece de los conocimientos tcnicos requeridos y que
existen en el seno de los ministerios, o bien debe dotarse de un personal importante,
creando as una escala burocrtica complementaria.
39. Una Presidencia colectiva no parece, pues, ni funcional ni eficaz. En el contexto de
Bosnia-Herzegovina su existencia parece estar motivada en la necesidad de asegurar la
participacin de todos los pueblos constituyentes en toma de todas las decisiones
importantes. De hecho, parece difcil anhelar para Bosnia-Herzegovina un Presidente
nico dotado de poderes importantes.
40. La mejor solucin sera, pues, concentrar el poder ejecutivo en el Consejo de
ministros en tanto rgano colegiado en el cual estn representados todos los pueblos
constituyentes. En tal caso, un Presidente nico como Jefe de Estado debera resultar
aceptable. Teniendo en cuenta el carcter pluritnico del pas, la eleccin indirecta del
Presidente por parte de la Asamblea parlamentaria con una mayora que asegure que el
Presidente goza de la confianza general entre todos los pueblos parecera preferible a una
eleccin directa. Podra agregar una regla de rotacin, segn la cual el Presidente electo
no podra pertenecer al mismo pueblo que su predecesor.
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74. En el presente caso, el reparto de los puestos en los rganos estatales entre los
pueblos constituyentes constituy un elemento central en el Acuerdo de Dayton, que
permiti restablecer la paz en Bosnia-Herzegovina. Ante tal situacin, resulta difcil negar
la legitimidad de las normas que pueden dar lugar a problemas en vista a la no
discriminacin, y que, sin embargo, resultan necesarias para asegurar la paz y la
estabilidad evitar nuevas prdidas de vidas humanas. La incorporacin de tales reglas en
el texto de la Constitucin en la poca no resulta criticable incluso si contradicen la
dinmica general de la Constitucin que busca prevenir la discriminacin.
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13. Por otra parte, la eleccin del Jefe de Estado continuara a tener lugar al nivel de las
Entidades aunque sera preferible transferirla al nivel del Estado en el marco de una
posicin global que busca reforzar al Estado.
14. Entre otras cuestiones de menor importancia, la proposicin permitira a los
miembros de la Presidencia ocupar una funcin directiva en el seno de un partido
poltico. Esta posibilidad parece ser incompatible con el objetivo global de la reforma
constitucional el cual consiste en convertir a la Presidente no en un rgano ejecutivo sino
en la ms alta funcin nacional (colegial).
15. En resumen, en la situacin constitucional actual, la Propuesta n 2 marca una neta
mejora. Sin embargo, ella presenta algunos inconvenientes, especialmente el riesgo que se
elija a un candidato que no haya obtenido la ms alta cantidad de votos. Por otra parte, la
propuesta no tiende al objetivo global de la reforma constitucional que es la de transferir
atribuciones al Consejo de ministros y reforzar al Estado.
Observaciones con relacin a la propuesta n 3
16. La Propuesta n 3 se aparta mucho ms de la situacin constitucional actual en la
medida en que introduce un complejo procedimiento de sufragio indirecto para las
elecciones presidenciales. Como ya lo hemos indicado precedentemente, la Comisin
aboga por la eleccin indirecta de un Presidente nico dotado de poderes limitados. Aun
en el caso de una Presidencia colegiada, la Comisin mantiene su preferencia por
elecciones indirectas.
17. Esta posicin se apoya ante todo en el hecho que uno de los principales objetivos
de la revisin constitucional sera la de restringir los poderes de la Presidencia y de
concentrar el poder ejecutivo en el Consejo de ministros. Tal cambio sera ms difcil de
emprender si la legitimidad de la presidencia se deriva del sufragio universal directo.
18. Por el contrario, resultara de mayor facilidad en el marco de unas elecciones
indirectas elaborar los mecanismos que aseguren la composicin pluritnica deseada para
la Presidencia. Las mismas abrirn mucho ms las vas a una cooperacin intertnica y al
compromiso antes que elecciones directas sobre la base de criterios de facto tnicos que
incitan a votar por el candidato considerado como el mejor defensor del pueblo
constituyente respectivo y no por aquel que mejor defender los intereses de todo el pas.
19. En fin, la propuesta confa la eleccin al Parlamento del Estado. Resulta, en efecto,
deseable y acorde a la voluntad de refuerzo del Estado que la eleccin del Jefe de Estado
se realice de tal manera.
20. Desde una perspectiva global, la Propuesta n 3 parece ser preferible. No obstante,
la misma presenta ciertos defectos.
21. Para empezar, la propuesta parece complicada habida cuenta de las excesivamente
numerosas etapas y de las posibilidades de llegarse a un impase. Las nominaciones
pueden ser sugeridas por los miembros de la Cmara de representantes o de la Cmara de
los pueblos, la lista, seguidamente, debe ser aprobada a la vez por los tres grupos
existentes en la Cmara de representantes y por la Cmara de representantes.
22. En los lmites de la proposicin, parecera preferible optar por un procedimiento
simplificado que acente mayormente a la Cmara de representantes en tanto rgano
investido de la legitimidad democrtica directa confiada por el pueblo en su conjunto. La
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El Dictamen relativo al proyecto de enmiendas a la Constitucin de BosniaHerzegovina (CDL-AD(2006)019 del 12 de junio de 2006) contena en lo que
respecta los pasajes siguientes:
1. Por nota fechada el 21 de marzo de 2006, el seor Sulejman Tihi, titular de la
Presidencia de Bosnia-Herzegovina, solicit a la Comisin de Venecia la emisin de un
Dictamen relativo al acuerdo acerca de las modalidades para la primera fase de la reforma
constitucional que los jefes de los partidos polticos de Bosnia-Herzegovina concluyeron
el 18 de marzo de 2006. Dado que la reforma constitucional debe ser adoptada en
carcter urgente a los efectos de ser aplicable a las elecciones legislativas previstas para
octubre de 2006, dice desear recibir la opinin de la Comisin en breve.
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Enmienda II al art. IV de la Constitucin sobre la Asamblea parlamentaria
22. La finalidad principal de la enmienda es pasar de un bicameralismo con dos cmaras
iguales a un nuevo sistema en el cual la Cmara de los pueblos () no tendra sino
poderes limitados, pues se pone el acento en el veto en caso de amenaza para el inters
vital nacional. La nueva economa del artculo, que otorga en forma sistemtica la
prioridad a la Cmara de representantes (), traduce este objetivo. La reforma sera un
paso en la direccin recomendada por la Comisin de Venecia, consiste en la supresin
de la Cmara de los pueblos y en racionalizar la toma de decisiones en el seno de las
instituciones del Estado.
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24. El inc. d) hara pasar el nmero de miembros de la Cmara de los pueblos de 15 a
21. La razn de dicho aumento resulta menos evidente en el caso de esta Cmara en la
medida en que sus atribuciones se vern netamente disminuidas. Sin embargo, se trata de
una cuestin que corresponde enteramente al poder de apreciacin de las autoridades
nacionales. Si stas estiman que dicho aumento resulta necesario para que la Cmara
represente como conviene al abanico poltico, esta medida puede estar justificada.
25. El hecho de que la calidad de miembro de esta Cmara siga estado limitada, en
virtud del inc. d), a las personas que pertenezca a uno de los tres pueblos constituyentes
plantea diversos problemas. En su Dictamen relativo a la situacin constitucional de
Bosnia-Herzegovina y los poderes del Alto Representante, la Comisin de Venecia ha
notado que la composicin precedente de esta Cmara segn el mismo principio
parecera incompatible con el art. 14 del Convenio considerado en paralelo con el art. 3
del Protocolo n 1.
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26. Tras la reforma, empero, la Cmara de los pueblos ya no sera una cmara legislativa
total, sino un rgano encargado esencialmente de las cuestiones vinculadas al veto en
caso de amenaza a un inters vital nacional. Podemos, pues, preguntarnos si el art. 3 del
Protocolo n 1 y, por ende, el art. 14 del Convenio continuaran siendo aplicables. El
problema de la compatibilidad de esta disposicin con el Protocolo n 12 ya no subiste.
En ausencia de toda jurisprudencia relativa a este Protocolo, no podemos interpretarlo
sino con prudencia ().
27. En este sentido, podramos considerar que el objetivo legtimo se refiere al rol
esencial de esta cmara en cuanto rgano en el cual se ejerce el veto en caso de amenaza a
un inters vital nacional. La Constitucin de Bosnia-Herzegovina reserva el derecho de
ejercicio de este veto a los tres pueblos constituyentes sin conferirlo a las dems
nacionalidades. Desde tal ptica, la representacin de las otras nacionalidades en esta
Cmara no parecera ser una obligacin. Las dems responsabilidades de esta Cmara, a
saber: participacin en la eleccin de la Presidencia y la aprobacin de enmiendas a la
Constitucin lo cual podra resultar criticable no tienen efectos distintos. Ellas
muestran que la Cmara de los pueblos funciona en cuanto dispositivo corrector que
vigila que la aplicacin del principio democrtico encuentre su expresin en la
composicin de la Cmara de representantes, lo cual no pone en causa el equilibrio
existente entre los tres pueblos constituyentes. Dado que la necesidad de tal dispositivo
sigue hacindose sentir en Bosnia-Herzegovina, parece posible considerar esta necesidad
como un objetivo legtimo que justifica el trato desigual a las otras nacionalidades desde
el punto de vista de la representacin en la Cmara de los pueblos.
()
Enmienda III modificatoria del art. V de la Constitucin relativo a la presidencia
43. Estas enmiendas tienen por principal objetivo reforzar los poderes del Consejo de
ministros y aumentar su eficacia y disminuir el rol de la Presidencia, lo que se ajusta al
Dictamen de la Comisin de Venecia sobre la situacin constitucional de Venecia sobre
la situacin constitucional en Bosnia-Herzegovina y los poderes del Alto Representante.
sta haba preferido un Presidente nico en lugar de una Presidencia colectiva, empero
ello parece polticamente imposible en el estado actual de las cosas. Sea como fuera, la
Enmienda III emprende un primer paso en dicha direccin.
()
46. En su ltima sesin, la Comisin de Venecia adopt un Dictamen relativo a tres
propuestas distintas para las elecciones presidenciales (CDL-AD(2006)004). Es intil
reabrir este debate en este momento. Sin embargo, la ausencia de un dispositivo que
permita salir del impase que sera creado en caso de negativa de la Cmara de
representantes a confirmar la proposicin de la Cmara de los pueblos constituye un
tema preocupante.
().
26
F. La Unin Europea
25. En 2008, Bosnia-Herzegovina firm y ratific un acuerdo de
estabilizacin y asociacin con la Unin Europea comprometindose as a
tratar las prioridades de una asociacin con la Unin Europea. Una de las
prioridades claves para Bosnia-Herzegovina, cuyo cumplimiento se fij entre
uno y dos aos, era modificar la legislacin electoral en lo que respecta a los
miembros de la presidencia y los diputados de la Cmara de los pueblos de
manera a conformarse plenamente al Convenio europeo de derechos humanos
y a los compromisos consecutivos a la adhesin al Consejo de Europa (anexo
a la decisin del Consejo 2008/211/CE del 18 de febrero de 2008 relativo a los
principios, prioridades y condiciones que figuran en el compromiso con
Bosnia-Herzegovina que derog la decisin 2006/55/CE, Diario oficial de la
Unin Europea, L 80 del 19 de marzo de 2008, p. 21).
El 14 de octubre de 2009, la Comisin europea adopt su documento anual
de estrategia, explicando su poltica en materia de ampliacin. En la misma
fecha, igualmente fueron publicados los informes de seguimiento de 2009, en
los cuales los servicios de la Comisin evaluaron los avances de cada candidato
Siendo que todos los seres humanos pertenecen a la misma especie, el ECRI rechaza las
teoras fundadas en la existencia de razas diferentes. Sin embargo, a los efectos de evitar
dejar desprovistas de proteccin jurdica a las personas a quienes por lo general y en forma
errnea son percibidas como perteneciendo a otra raza, el ECRI utiliza dicho trmino en la
recomendacin (nota citada en el extracto supra mencionado).
6
27
FUNDAMENTOS JURDICOS
I.
A. Admisibilidad
27. El Estado demandado no ha planteado objeciones en cuanto a la
competencia ratione personae del Tribunal, empero esta cuestin requiere un
examen de oficio de parte del Tribunal.
28
3. Conclusin
31. El Tribunal declara admisibles los agravios principales de los
demandantes.
29
B. En cuanto al fondo
30
31
38. Los demandantes invocan el art. 14 del Convenio combinado con el art.
3 del Protocolo n 1, el art. 3 del Protocolo n 1 tomado en forma aislada y el
art. 1 del Protocolo n 12. El Tribunal considera que el agravio debe ser
examinado en primer lugar bajo el ngulo del art. 14 del Convenio combinado
con el art. 3 del Protocolo n 1.
i. Aplicabilidad del art. 14 del Convenio combinado con el art. 3 del
Protocolo n 1
32
33
como el color de la piel o los rasgos faciales; el origen tnico procede de la idea
que los grupos sociales estn marcados especialmente por una comunidad de
nacionalidad, de fe religiosa, lengua, origen cultural y tradicional, as como el
medio de vida. La discriminacin fundada en el origen tnico de una persona
constituye una forma de discriminacin racial (vase la definicin citada en el
nm. 19 supra, adoptada por la Convencin internacional para la eliminacin
de toda forma de discriminacin racial y la de la Comisin europea contra el
racismo y la intolerancia). La discriminacin racial constituye una forma de
discriminacin particularmente odiosa que, habida cuenta de la peligrosidad de
sus consecuencias, exige una vigilancia especial y una reaccin vigorosa de
parte de las autoridades. stas deben recurrir a todos los medios de los que
disponen para combatir al racismo, reforzando as la concepcin democrtica
de la sociedad, en la cual la diversidad es percibida no como una amenaza, sino
como una riqueza (Natchova y otros c. Bulgaria, [GS], nos 43577/98 y 43579/98,
145, CEDH 2005-VII y Timichev, cit., 56).
44. En tal contexto, cuando una diferencia de trato se funda en la raza, el
color u origen tnico, la nocin de justificacin objetiva y razonable debe ser
interpretada lo ms estrictamente que resulte posible (D.H. y otros, cit., 196).
El Tribunal, por cierto, ha considerado que en una sociedad democrtica
contempornea basada en los principios de pluralismo y respeto por las
diferencias culturales, ninguna diferencia de trato fundada exclusivamente o en
forma determinante en el origen tnico de una persona puede estar fundada en
forma objetiva (ibdem, 176). Siendo as, el art. 14 del Convenio no prohbe a
las Partes contratantes tratar a grupos de manera diferenciada para corregir
desigualdades fcticas entre ellos; en efecto, en ciertas circunstancias, es la
ausencia de un trato diferenciado para corregir una desigualdad lo cual puede
conducir, en ausencia de una justificacin objetiva y razonable, al origen de una
violacin de la disposicin en cuestin (Caso relativo a ciertos aspectos del rgimen
lingstico de la enseanza en Blgica, cit., 10; Thlimmenos c. Grecia [GS], n
34369/97, 44, CEDH 2000-IV; y D.H. y otros, cit., 175).
45. Analizando el caso de autos, el Tribunal observa que a los efectos de
poder candidatarse a las elecciones para la Cmara de los pueblos de BosniaHerzegovina es necesario declarar la pertenencia a uno de los pueblos
constituyentes. Los demandantes, quienes se dicen de origen roma y judo y
que no declaran su pertenencia a ninguno de los pueblos constituyentes, se
ven, pues, privados de dicha posibilidad (nm. 11 supra). El Tribunal percibe
que la referida regla de exclusin persigue al menos un objetivo globalmente
compatible con los objetivos generales del Convenio tal como se encuentra en
su prembulo, a saber, el restablecimiento de la paz. Cuando las disposiciones
constitucionales en litigo fueron puestas en marcha, un frgil alto al fuego
reinaba sobre el terreno. Las disposiciones en cuestin buscaron el cese de un
conflicto brutal marcado por hechos de genocidio y depuracin tnica. La
naturaleza del conflicto fue tal que la aprobacin de los pueblos
constituyentes (a saber, los bosniacos, los croatas y los serbios) resultaba
necesaria para alcanzar la paz. Esto podra explicar, aunque no necesariamente
34
35
36
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38
fundado en los trminos del art. 35 3 del Convenio y, por ende, debe ser
rechazado en aplicacin del art. 35 4.
III. SOBRE LA APLICACIN DEL ART. 41 DEL CONVENIO
61. El art. 41 del Convenio dispone cuanto sigue:
Si el Tribunal declara que ha habido violacin del Convenio o de sus Protocolos y si el
derecho interno de la Alta Parte Contratante slo permite de manera imperfecta reparar
las consecuencias de dicha violacin, el Tribunal conceder a la parte perjudicada, si as
procede, una satisfaccin equitativa.
A. Dao
62. Los demandantes no reclaman valor alguno como compensacin de un
dao material. Alegan, por el contario, haber padecido dao moral por el cual
el primer demandante reclama 20.000 euros (EUR) y el segundo demandante
12.000 EUR. El Gobierno considera injustificadas tales pretensiones.
63. El Tribunal estima que la constatacin de violacin representa en s
misma una satisfaccin equitativa suficiente por todo el dao moral que hayan
podido padecer los demandantes.
B. Costas y gastos
64. El primer demandante, que ha sido representado pro bono, solicita
nicamente 1000 EUR por la comparecencia de su abogado a la audiencia ante
el Tribunal el 3 de junio de 2006. El segundo demandante reclama la suma de
33.321 EUR por toda la causa. Esta cifra comprende 270 horas de trabajo de
sus dos abogados y otro miembro del equipo jurdico, la seora Cynthia Morel,
del Minority Rights Group International, con una tasa horaria de 82,45 EUR,
por la redaccin de la demanda, de las observaciones y de la peticin de
satisfaccin equitativa ante la Sala y la Gran Sala, diversos gastos relacionados
especialmente con la obtencin de un informe experto del seor Zoran Paji,
miembro de la Expert Consultancy International Ltd., y por reuniones entre el
equipo jurdico y el demandante en New York y Sarajevo, as como los gastos
vinculados a la comparecencia a la audiencia ante la Gran Sala. El demandante
explica que el recurso a una tercera jurista, la seora Cynthia Morel, ha sido
necesario a causa de la amplitud y complejidad de las cuestiones a tratar.
65. El Gobierno sostiene, a su vez, que los gastos cuyo reembolso se
reclama han sido realizados sin necesidad y estima que, en todo caso, resultan
excesivos. Cuestiona, en particular, que el segundo demandante haya recurrido
a abogados establecidos en el extranjero, cuyos honorarios seran
incomparablemente ms elevados que los de los abogados locales y cuya
designacin habra tenido por consecuencia aumentar los gastos de
desplazamiento y comunicacin.
39
2.
3.
4.
5.
Resuelve, por catorce votos contra tres, que hubo violacin del art. 14 del
Convenio combinado con el art. 3 del Protocolo n 1 con relacin a la
imposibilidad de candidatarse en las elecciones para la Cmara de los
pueblos de Bosnia-Herzegovina que pesa sobre los demandantes;
6.
7.
Resuelve, por diecisis votos contra uno, que hubo violacin del art. 1 del
Protocolo n 12 con relacin a la imposibilidad de candidatarse a las
40
9.
Dispone
a) por diecisis votos contra uno, que el Estado demandado debe
abonar al primera demandante, en el plazo de tres meses, la suma de
1000 EUR (mil euros) por los gastos incurridos, suma a convertir en
marcas aplicables a la fecha de pago y deducibles de todo monto que
pueda ser debido por el interesado a ttulo de impuesto;
b) por quince votos contra dos, que el Estado demandando debe abonar
al segundo demandante, en el plazo de tres meses, la suma de 20.000
EUR (veinte mil euros) por gastos incurrido, suma a convertir en
marcas convertibles a la fecha de pago y deducibles de todo monto
que pueda ser debido por el interesado a ttulo de impuesto;
c) por unanimidad, que a contar de la expiracin del plazo de tres meses
y hasta el pago, los montos citados sern aumentos con un inters
simple igual a la tasa de facilidad de pago marginal del Banco central
europeo aplicable durante dicho perodo, aumentado en tres puntos
porcentuales;
Vincent Berger
Jurisconsulto
Jean-Paul Costa
Presidente
J.-P. C.
V. B.
41
I. Consideraciones generales
En su sentencia, la Gran Sala ha concluido la existencia de una violacin al
art. 14 del Convenio combinado con el art. 3 del Protocolo n 1 relativo a las
disposiciones constitucionales de Bosnia-Herzegovina que afectan a la Cmara
de los pueblos y del art. 1 del Protocolo n 12 con relacin a las disposiciones
constitucionales vinculadas a la presidencia del Estado.
A pesar de algunas objeciones relacionadas con el razonamiento seguido
por la Gran Sala en cuanto al segundo punto, no encuentro dificultades en
compartir la opinin mayoritaria segn la cual las disposiciones
constitucionales relativas a la estructura de la presidencia del Estado se
traducen en una violacin a la prohibicin de discriminacin. Por el contrario,
y lo lamento, mi opinin con relacin primer punto difiere sensiblemente de la
conclusin a la que arriba la mayora.
Como se trata del primer caso relacionado a la prohibicin general de
discriminacin consagrada por el art. 1 del Protocolo n 12 y que se encontraba
criticada la esencia misma de la estructura estatal de Bosnia-Herzegovina, la
atencin del pblico fue considerable. El hecho de que este caso haya sido el
primero de esta naturaleza en la jurisprudencia del Tribunal y que era propicio
a engendrar serias conmociones y readecuaciones constitucionales en uno de
los Estados miembros del Consejo de Europa ha aumentado ms an tal
inters.
La importancia del caso se encuentra igualmente acrecida por el hecho de
las particularidades que marcaron no solo la creacin de Bosnia-Herzegovina,
sino igualmente su adhesin al Consejo de Europa. Puede decirse que el
presente caso, hizo aparecer a la luz del da todos los puntos dbiles de la
estructura estatal de Bosnia-Herzegovina que eran visibles pero ignorados al
momento de su adhesin al Consejo de Europa.
Mis consideraciones generales se refieren primeramente al hecho de que la
Gran Sala, como lo ha sealado correctamente el juez Bonello en su voto en
disidencia, no ha analizado el contexto histrico y las circunstancias de la
imposicin de la Constitucin de Bosnia-Herzegovina. Me parece que el
Tribunal abandon, de esta manera, su jurisprudencia anterior en la cual
examinaba el conjunto de los factores pertinentes antes de librar su opinin
definitiva. Ahora bien, estimo que las circunstancias omitidas resultan de suma
importancia en autos, pues fueron las que condujeron a la estructura estatal
actual de Bosnia-Herzegovina.
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Vanse los poderes de la presidencia del Estado, tal como se encuentran en el art. V 3 de la
Constitucin.
1
46
Se trata de distinguir entre las nociones de eleccin y seleccin: desde un punto de vista
lingstico, una eleccin implica una toma de decisin limitada, mientras que una
seleccin: implica la posibilidad de una decisin de preferencia/una toma de decisin
limitada.
4
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48
Pargrafo 41 de la sentencia.
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Vase http://www.amnesty.org/en/region/bosnia-herzegovina/report-2009.
13
Vase http://www.mhrr.gov.ba/izbjeglice/?id=6.
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Ibidem, 134.
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Nm. 64 de la sentencia.
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58
Ibidem.
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Gitonas y otros c. Grecia, 1 de julio de 1997, 40, Repertorio de sentencias y decisiones 1997-IV.
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