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29/06/2016

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Resumos

Funes tpicas e atpicas dos Poderes


A unidade do Poder, independncia e harmonia entre os Poderes e a
indelegabilidade de funes.

A Unidade do Poder
Considerando que o poder uma unidade, uma caracterstica do Estado, observa-se que muitos so
levados a interpretar equivocadamente a expresso tripartio do poder, entendendo o conceito como
se os poderes pudessem ser tomados como estanques, da resultando srios problemas de
argumentao a respeito das atividades estatais. Bem diz o publicista Jos Afonso da Silva que:
Cumpre, em primeiro lugar, no confundir distino de funes do poder com diviso ou separao de
poderes, embora entre ambos haja uma conexo necessria. [1] A distino se faz entre os rgos
que desempenham as funes provenientes do poder e existentes nas sociedades.
Dos comportamentos das sociedades, tem-se vericado, ao longo da Histria, a existncia de trs
funes bsicas: a) uma, geradora do ato geral; b) outra, geradora do ato especial e, c) uma terceira,
solucionadora de conitos. As duas funes geradoras de atos diferenciavam-se apenas quanto ao
objeto. As duas primeiras encarregavam-se de gerar os atos e execut-los, sendo a terceira, destinada
solucionar os conitos entre as pessoas e entre estas e o Estado.
Principalmente no chamado Estado Absoluto, essas funes foram identicadas em muitas
sociedades. Neste, o exerccio do poder concentrava-se nas mos de uma nica pessoa fsica que o
exercia pessoalmente ou por meio de auxiliares, sempre prevalecendo a vontade do soberano. Todas
as funes eram desempenhadas pela mesma pessoa de tal forma que essas funes, citadas
anteriormente, eram executadas sem que fosse possvel imputar responsabilidade ao soberano; este
se confundia com o prprio Estado, sendo sua vontade a matriz para todas as atividades estatais.
Ao se admitir a separao dos poderes, a partir do momento em que se transmitia a uma assemblia
o exerccio da funo legislativa, como conseqncia, resultava na reduo do poder do soberano.
Uma forma de se proteger de qualquer abuso era a independncia dos rgos, especialmente aquele
responsvel pela elaborao do conjunto ordenativo, fato que afasta, em princpio, a preponderncia
da vontade de uma nica pessoa. Com a aplicao prtica desse princpio, vericou-se a
transformao das monarquias absolutas em sistemas de governo mais limitados, sendo que, a partir
disso, desenvolveram-se os regimes parlamentares.
Convm observar que a interpretao literal da expresso separao dos poderes, atualmente, no
motivo de discusso, j que esto praticamente bem denidos os conceitos de Poder e de rgos que
desempenham suas funes de Poder; em outras palavras, o signicado do termo separao
compreendida num contexto da moderna teoria do Estado, conforme veremos adiante.
Funes Tpicas e Atpicas dos Poderes
A diviso de poderes, sob a viso do item anterior, feita atravs da atribuio de cada uma das
funes governamentais (legislativa, executiva, jurisdicional) a rgos especcos, que levam as
denominaes das respectivas funes; assim, temos o Poder Executivo, o Poder Legislativo, o
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Poder Judicirio. a sistematizao jurdica das manifestaes do Poder do Estado.


Para se estruturar a diviso de poderes, utilizam-se como fundamentao dois elementos:
especializao funcional e independncia orgnica; esta requer a independncia manifestada pela
inexistncia de qualquer meio de subordinao, e aquela, signicando que cada rgo especializado
no exerccio de uma funo.
Dentro dessa viso da separao das atividades estatais, j que no existe a separao absoluta entre
os poderes, temos que eles legislam, administram e julgam. Mas cada um deles possui o que se
chama funo tpica e atpica; aquela exercida com preponderncia a tpica e, a funo exercida
secundariamente, a atpica. A funo tpica de um rgo atpica dos outros, sendo que o aspecto
da tipicidade se d com a preponderncia. Por exemplo, o Poder Legislativo tem a funo principal
de elaborar o regramento jurdico do Estado sua funo tpica mas tambm administra seus
rgos, momento em que exerce uma atividade tpica do Executivo, podendo, ainda julgar seus
membros, como o caso do sistema brasileiro, assim como a edio de medidas provisrias pelo
Presidente da Repblica uma funo atpica do Poder Executivo.
Independncia e Harmonia entre os Poderes
A Constituio Federal de 1988, atravs da Comisso de Redao, manteve em seu texto a expresso
independentes e harmnicos entre si, para a caracterizao dos Poderes da Repblica, j presentes em
Constituies anteriores. Entende-se por esse conceito como o desdobramento constitucional do
sistema das funes dos poderes, sendo que sempre haver um mnimo e um mximo de
independncia de cada rgo de poder, e haver, tambm, um nmero mnimo e um mximo de
instrumentos que facultem o exerccio harmnico desses poderes, de forma que sno existisse
limites, um poderia se sobrepor ao outro, inviabilizando a desejada harmonia.
A independncia entre os poderes manifestada pelo fato de cada Poder extrair suas competncias
da Carta Constitucional, depreendendo-se, assim, que a investidura e a permanncia das pessoas
num dos rgos do governo no necessitam da conana nem da anuncia dos outros poderes. No
exerccio das prprias atribuies, os titulares no precisam consultar os outros, nem necessitam de
sua autorizao e que, na organizao das atividades respectivas, cada um livre, desde que sejam
vericadas as disposies constitucionais e infraconstitucionais.
J em 1891, a primeira Constituio Republicana previu, no seu art. 15, que os poderes fossem trs,
harmnicos e independentes entre si, em conformidade com os princpios de Montesquieu. As
demais Constituies que se seguiram tambm mantiveram como fundamento a separao dos
poderes com harmonia e independncia.
No Estado brasileiro, a independncia e harmonia podem ser observadas na Constituio Federal de
1988, sendo que cabe ao Presidente da Repblica prover e extinguir cargos pblicos da Administrao
Federal, exonerar ou demitir seus ocupantes, enquanto da competncia do Congresso Nacional ou
dos Tribunais prover os cargos dos respectivos servios administrativos, exonerar ou demitir seus
ocupantes; cabe s Casas Legislativas do Congresso e aos Tribunais a elaborao dos seus respectivos
regimentos internos, que indicam as regras de seu funcionamento, sua organizao, direo e polcia;
ao Presidente da Repblica, a organizao da Administrao Pblica, estabelecer seus regimentos e
regulamentos. O Poder Judicirio atualmente possui mais independncia, cabendo-lhe a
competncia para nomeao de juzes e outras providncias referentes sua estrutura e
funcionamento.
Ao lado da independncia e harmonia dos poderes, deve ser assinalado que nem a diviso de funes
entre os rgos do poder, nem sua independncia so absolutas; h interaes que objetivam o
estabelecimento do mecanismo de freios e contrapesos, que busca o equilbrio necessrio para a
realizao do bem coletivo, permitindo evitar o arbtrio dos governantes, entre eles mesmos e os
governados. No pensamento do publicista Pinto Ferreira, este mecanismo merece destaque especial
por corresponder ao suporte das liberdades. [2]
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Ao Poder Legislativo cabe, como funo tpica, a edio de normas gerais e impessoais,
estabelecendo-se um processo para sua elaborao, a qual o Executivo tem participao importante:
pela iniciativa das leis ou pela sano, ou ainda, pelo veto. Por outro lado, a iniciativa legislativa do
Executivo contrabalanada pela prerrogativa do Congresso em poder apresentar alteraes ao
projeto por meio de emendas e at rejeit-lo. Por sua vez, o Presidente da Repblica tem o poder de
veto, que pode ser aplicado a projetos de iniciativa dos deputados e senadores, como em relao s
emendas aprovadas a projetos de sua iniciativa. Em contrapartida, o Congresso Nacional, pelo voto da
maioria absoluta de seus membros, tem o direito de rejeitar o veto, restando para o Presidente do
Senado promulgar a lei nos casos em que o Presidente da Repblica no o zer no prazo previsto. [3]
No podendo o Presidente da Repblica interferir na atividade legislativa, para obter aprovao
rpida de seus projetos, faculta-lhe a Constituio determinar prazo para sua apreciao, conforme
prevem os termos dos pargrafos do art. 64 (CF). Se os Tribunais no podem interferir no Poder
Legislativo, so, de outro modo, autorizados a declarar a inconstitucionalidade das leis. O Presidente
da Repblica no pode interferir na atividade jurisdicional, em compensao os ministros dos
tribunais superiores so por ele nomeados, dependente do controle do Senado Federal que deve
aprovar a indicao.
So, portanto, algumas manifestaes do mecanismo de freios e contrapesos, caracterstica da
harmonia entre os poderes no Estado brasileiro. Isto vem a demonstrar que os trabalhos do
Legislativo e do Executivo, em especial, mas tambm do Judicirio, podero se desenvolver a
contento, se eles se subordinarem ao princpio da harmonia, que no signica nem o domnio de um
pelo outro, nem a usurpao de atribuies, mas a vericao de que, entre eles, h de haver
consciente colaborao e controle recproco (que, alis, integra o mecanismo), para evitar distores e
desmandos. [4] o pensamento de Jos Afonso da Silva. A desarmonia, porm, se d sempre que se
acrescem atribuies, faculdades e prerrogativas de um em detrimento de outro.
Em conformidade com o princpio da separao dos poderes, no seu texto, Conito entre Poderes
Anna Cndida Ferraz defende a necessidade de um mnimo funcional e um mnimo de especializao
de funes. Se se quer manter a diviso tricotmica da teoria de Montesquieu, deve-se utiliz-la
validamente, ao menos para o m ltimo por ela visado, de limitao do poder e garantia das
liberdades. [5]
Idia para ressaltar
A independncia e harmonia dos poderes, no que tange a diviso de funes entre os rgos do
poder e as suas respectivas independncias, no so regras absolutas, portanto h excees (como os
pargrafos acima descrevem). No Estado brasileiro, o mecanismo de freios e contrapesos, derivado do
princpio da harmonia, uma caracterstica da harmonia entre os poderes, que como j mencionado,
busca o equilbrio necessrio para a realizao do bem coletivo, permitindo evitar o arbtrio dos
governantes, entre eles mesmos e os governados. Alm destas armaes, diversos doutrinadores
conceituados, que esto citados no texto, complementam essa idia.
Indelegabilidade de Funes
As delegaes legislativas foram objeto da doutrina constitucional durante o sculo passado e o incio
deste, que admitia o "princpio da proibio", isto , a tarefa legislativa no poderia ser transferida a
nenhuma outra pessoa que no s do Poder Legislativo. Evidentemente, a rigidez dessa doutrina
no persistiu at nossos dias; haja vista que muitos sistemas constitucionais, nos quais se enquadram
o brasileiro, admitem a delegao legislativa com limites bem denidos. Temos, a propsito, na
Constituio Federal de 1988, a previso das chamadas medidas provisrias e leis delegadas.
Da prpria Constituio e do modelo de Montesquieu, extrai-se que as caractersticas fundamentais
do poder poltico so a unidade, indivisibilidade e indelegabilidade, no obstante, alguns
constitucionalistas admitem a impropriedade de admitir os conceitos de diviso e delegao de
poderes.
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A maior diculdade apresentada pelo tema da "indelegabilidade de funes" o de delimitar o campo


de atuao de cada poder, assim como os pontos de contato e de comunicao entre as trs funes
atinentes a cada poder. A regra constitucional prev a indelegabilidade de atribuies, mas o sistema
de freios e contrapesos, utilizado na nossa Constituio, faculta ao Governo as situaes em que esse
princpio pode ser delineado, ora de forma direta, ora indireta.
Ao lado da indelegabilidade de atribuies, a Constituio tambm veda a investidura em funes de
Poderes distintos; quem for investido na funo de um dos poderes, no poder exercer a de outro,
conforme preceitua o art. 56 da Constituio que autoriza, sem perda de mandato, deputados e
senadores a investidura no cargo de Ministro de Estado, Governador de Territrio, Secretrio de
Estado, do Distrito Federal, de Territrio, de Prefeitura de Capital ou chefe de misso diplomtica
temporria. Sendo expressa essa autorizao, conclui-se que o exerccio de funes em poderes
distintos no permitido pela Carta. Essa proibio tem por objetivo resguardar a garantia do
desempenho livre das atividades de governo, assim impedindo que um senador possa integrar um
Tribunal como o Supremo Tribunal Federal, rgo detentor da competncia para julgar os prprios
senadores. indiscutvel que essa prtica seria de grande prejuzo para a prpria estabilidade do
sistema poltico e jurdico do Estado.

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De acordo Jos Afonso da Silva As excees mais marcantes, contudo, se acham na possibilidade de
adoo pelo Presidente da Repblica de medidas provisrias (...) e na autorizao de delegao de
atribuies legislativas ao Presidente da Repblica. [6]
Vrios juristas brasileiros, j neste sculo, migraram de suas posies na defesa da rigidez do princpio
da proibio da delegao legislativa para uma aceitao com denio clara de limites. Alinha-se a
esse pensamento o prprio Rui Barbosa que sempre fora contrrio delegabilidade legislativa.
Favorvel tambm a esta limitao esteve o ento deputado Barbosa Lima Sobrinho, durante a
Assemblia Constituinte (1945/1946) na emenda ao projeto de Constituio, no sentido de detalhar
com clareza a delegabilidade legislativa. Segundo Pinto Ferreira [7], era a preocupao, quase
unnime, que a delegabilidade se constitua em perigo potencial para as instituies democrticas
latino-americanas mescladas com traos de caudilhismo.
Notas
[1] DA SILVA, Jos Afonso. Curso de direito constitucional positivo, 22 Edio, editora Malheiros, 2002.
[2] FERREIRA, Pinto. Curso de direito constitucional, p. 97.
[3] ___________. Constituio Federal de 1988 art. 66 e .
[4] DA SILVA, Jos Afonso. Curso de direito constitucional Positivo, 22 Edio, editora Malheiros, 2002.
[5] FERRAZ, Anna Cndida da Cunha. Conito entre poderes, p. 17.
[6] DA SILVA, Jos Afonso. Curso de direito constitucional positivo, 22 Edio, editora Malheiros, 2002.
[7] FERREIRA, Pinto. Curso de direito constitucional, p. 101.
Histrico de atualizaes deste contedo
11/jul/2011 Reviso geral. Este resumo est atualizado de acordo com a CF de 1988 e no sofreu novas alteraes at esta data.
26/jan/2007 Publicado no DireitoNet.

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