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W. N.

Hobfeld
Wesley Newcomb Hohfeld naci eu los "Estados Unidos en 1879 y mu a los treinta y ocho aos. Todos
cuantos lo conocieron quedaron asombrados por su clara inteligencia y su brillante capacidad de anlisis. Ense en las universidades de Stanford y de Yale. Fue
uno de Jos ms destacados adalides de la jurisprudencia analtica, en'un momento en que las enseanzas de
Austin, por lo menos en los Estados Unidos, pasaban
por un eclipse que muchos creyeron definitivo.
La influencia de Hohfeld en el mundo anglosajn ha
sido considerable. Su primer ensayo sobre los conceptos jurdicos fundamentalesque presentamos al pblico lector de habla castellana es hoy un clsico. En
el mundo jurdico que se adhiere a las tradiciones de
Europa continental, Hohfeld es casi un desconocido,
no obstante los esfuerzos de Alf Ross por dar a conocer una versin mejorada de las ideas del autor norteamericano. Sin embargo, por su riqueza y profundidad,
el estudio del aparato conceptual bsico de los juristas
que hace Hohfeld es sin duda aplicable fuera de la rbita de los pases del comrtwn law y puede resolver
muchos problemas genunos y disolver otros de naturaleza espuria. Pero aunque no fuera as, el mero hecho de entender cmo funciona otro 'criterio de
clasificacin, puede servir para liberamos de la errnea e ingenua conviccin de que el nuestro es el nico
aceptable.

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Conceptos
Jurdicos
Fundamentales

W. N. HOHFELD

Biblioteca de tica,
Filosofa del Derecho
y Poltica
DIRIGIDA POR:
Ernesto Garzn Valds (U. de Maguncia, Alemania)
y Rodolfo Vzquez (ITAM, Mxico)

CONCEPTOS
JURDICOS
FUNDAMENTALES

DISTRIBUCIONES

FONTAMARA

del original en Ingls: "Some fundamental legal conceptions as applied co judicial reasoning" 23 YaieLam Journal, 16
(1913) New Haven, Connecticut, U, S. A.
Traduceln: Genaro R. Garri.

NOTA PRELIMINAR

1968 Centro Edicor de Amrica Latina, S. A., Buenos Aires,


Argentina.

Primera edicin mexicana; 1991


Segunda edicin: 992
Tercera edicin: 1995

1. La existencia de un orden jurdico en una determinada


comunidad humana se traduce en la paralela existencia de situaciones de tipo muy diverso en las que pueden hallarse los miembros de esa comunidad. Por lo pronto, ello posibilita afirmar que
hay acciones u omisiones jurdicamente prohibidas, obligatorias
o permitidas. Estos calificativos denticos no agotan, por cierto,
el arsenal de trminos que los juristas y tambin los legos
emplean para hablar acerca de aquellas situaciones o, en trminos genricos, para describirlas. Los mencionados son los predicados denticos ms generales y, en ese sentido, los de ms alto
nivel.
2. Son numerosos los trminos y expresiones que usan los
juristas para aislar o identificar las mltiples y complejas situaciones que derivan de la existencia de un orden jurdico, En esta
nota preliminar vamos a referirnos especialmente a un grupo de
palabras y expresiones a las que, por ahora, llamaremos "expresiones B" que se encuentran ubicadas, por decirlo as, en un
nivel intermedio entre (A) los trminos denticos ms generales
ya sealados (jurdicamente prohibido, obligatorio, permitido),
y (C) las .expresiones que los juristas emplean para aludir a las
situaciones especficas de que se ocupan las disciplinas en que
se divide la (bien o mal) llamada Ciencia Dogmtica del Derecho. Me refiero a expresiones tales como "hipoteca", "heredero
aparente", "obligacin solidaria", "avalista", "cesacin de pagos",
"prstamo a la gruesa", "excusa absolutoria", "legtima defensa"(

Reservados fados los derechos conforme a a ley


ISBN 968-476-127-9
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Deleg. Coyoacn, 04100 Mxico, D. F.
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Impreso y Hecho en Mxico PrntedandMadein Mxico

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=7

"delito instantneo", "excepcin dilatoria", "tercera de dominio",


"acto administrativo", "debido proceso legal", "desviacin de poder", "preaviso", etctera.
Las expresiones B poseen una rbita de aplicacin que excede el campo particular de las distintas disciplinas dogmticas
(el derecho civil, comercial, procesal, etctera). Sirven para
aislar e identificar situaciones de tipo general que, si cabe el giro,
cruzan los lmites que separan, en forma ms o menos clara, loa
dominios adjudicados a aqullas. Estas expresiones B son, por
ejemplo, "derecho subjetivo", "deber jurdico", "responsabilidad",
"sancin", "acto ilcito", etctera. No hay una separacin ntida
entre las expresiones B y las expresiones, ms especficas, del
grupo C,
3. En termines generales puede decirse que, mientras los
juristas dogmticos usan las expresiones B al trabajar en sus respectivas disciplinas (para aludir con ellas a las situaciones generales que esas expresiones aislan, o bien, con ms frecuencia,
para caracterizar por su intermedio a figuras o instituciones de
alcances ms especficos), los tericos generales del derecho
mencionan tales expresiones B para elucidar su significado, sus
relaciones y sus criterios de aplicacin.
En conexin con esta (pretendida) divisin o asignacin de
tareas, y con lo que ella da por supuesto, caben estas dos observaciones:
(i)" No siempre los autores de Teora General del Derecho
se ocupan de elucidar nociones que son de uso frecuente entre
los juristas dogmticos. Algunos de los conceptos de que se
ocupa la Teora General del Derecho han sido creados por ella
esto es, introducidos y definidos estpulativamente con la finalidad de presentar los fenmenos del derecho en una perspectiva que se juzga ms esclarecedora o ms rica en consecuencias
tericas. Tal ocurre, por ejemplo, con la nocin de ''deber jurdico" "entendida en su alcance ms lato.1
1 Cf. ini ensayo Sobre el concepto de deber jurdico, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1966. All adopto y desarrollo una idea expuesta por Hart en
"l concetto di obbligo", Rivista di filosofa, vol. LVII, nv 2, pgs. 125 a 40.

Esta_introduccin de nociones, que no responde a un uso


vigente\e los juristas, puede ser presentada como una explcita cin de presupuestos que, se afirma, los juristas aceptan tcitamente. Tal es en parte la pretensin de Kelsen; vase, por
ejemplo y en otro contexto} cmo caracteriza su nocin de
"norma fundamental".2
(ii) No siempre los juristas que trabajan en las disciplinas
dogmticas se limitan a usar las expresiones del tipo B. Tambin
suelen ocuparse de ellas, con el propsito de definirlas y describir sus relaciones recprocas. Estas excursiones por el campo de
la Teora General del Derecho no suelen ser muy afortunadas.
4. Pues bien, los "conceptos jurdicos fundamentales" de
Hohfeld corresponden a nuestras "expresiones B". lohleld no se
refiere a todas ellas o, mejor dicho, a los conceptos correspondientes por la sencilla razn de que su inters central fue esclarecer dos familias de trminos ligados, de maneras oscuras y
complejas, a la pareja de opuestos" "derecho (subjetivo)" "deber (jurdico)". Para aclarar un poco los trminos de esta oposicin, digamos;
a) que el primero de ellos ("derecho") tiene all el sentido
(inrpreciso) con que se usa la palabra en frmulas del tipo de
KX tiene derecho a...", o "Y tiene el derecho de...", frmulas
que son usuales en contextos jurdicos; y
'b) que el segundo trmino ("deber") no tiene all el alcance generalsimo a que aludimos en el punto anterior, sino una
acepcin ms circunscripta, en la que suele aparecer tpicamente
como el complemento o~ "correlato" del trmino con el cual se lo
presenta en oposicin.
Si nos aproximamos al lenguaje que usan los juristas, podemos observar que cada uno de estos trminos parece presidir,
por as decirlo, una familia de expresiones o palabras emparentadas entre s. Las relaciones internas de cada familia distan mu3 Cf., por ejemplo, General Theory oj Law and State, Harvard Univ.
Press, 1945, Cap. X, C. a., in -fine (hay trad. castellana de Eduardo Garca
Maynez, Ed. Imprenta Universitaria de Mxico, 1950). Igualmente Thore
Pur du Drot, Edions de la Baconnre, NeucMtel, 1953, Cap. IX, 3 (hay
traduccin castellana de Moiss Nilve, EUDEBA, Buenos Aires, 1960).

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cho de ser precisas. No se sabe si algunos de sus miembros son


recprocamente sustituibles, y si no lo son, por qu no lo son.
No se sabe a ciencia cierta si el uso que esas palabras reciben admite reas de superposicin y, en su caso, cmo y con
qu criterio puede ser acotada la zona comn y deslindada de la
que no lo es. No se sabe tampoco si esos trminos se emplean
siempre con. un significado unvoco o si, por el contrario, sus reglas de uso toleran ambigedades que el contexto puede, o no,
ayudar a disipar. Hay, en suma, un aparente caos terminolgico
que, en este caso, parece ser un indicio de caos conceptual.
(i) As, a la primera familia, presidida por la palabra "derecho" (en el impreciso sentido sugerido), corresponden expresiones tales como "inmunidad"., "libertad", "privilegio", "prerrogativa", "facultad", "exencin", "potestad"', "poder", "pretensin
legtima", "inters legtimo", "atribucin", "garanta", "capacidad",
"competencia", "autorizacin", "permiso", "licencia", "franquicia",
"impunidad", "concesin", "ttulo", "opcin", "limitacin de responsabilidad", "prioridad", "preferencia", "jurisdiccin", "Independencia", "autarqua", "autonoma", "inoponibilidad", etctera.
(ii) As, a la segunda familia, presidida por la palabra "deber" (en el impreciso sentido sugerido), corresponden expresiones
tales como "obligacin", "responsabilidad", "incapacidad", "incompetencia", "prohibicin", "limitacin", "caducidad", "carga", "condicin"., "prestacin", "servicio", "gravamen", "impedimento",
"incompatibilidad", "innabilSdadj", "ausencia de derecho1', "restriccin", "ligamen", "dbito", "inhibicin", etctera,
5. La Teora General del Derecho ha intentado poner orden
en el aparente desorden terminolgico que acabo de ejemplificar.
Con el riesgo de incurrir en una simplificacin excesiva, podemos
hablar de dos tipos de soluciones frente a este problema. O, si
se quiere, de dos tcnicas de ataque para resolverlo. No digo
que no puede haber otras; estas dos son las principales que se
han dado o empleado.
(i) La primera de dichas soluciones consiste en reducir los
conceptos ligados a las dos familias de expresiones en cuestin,
redefniendo "derecho subjetivo" y "deber jurdico" de manera tal
que esas expresiones tengan, en todos los contextos, un significa-

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do univoco y, a su vez, no dependiente el unordel otro. Esto
significa, por decirlo as, "oficializar" solo una acepcin de cada
una de esas expresiones, y decidir que todas las dems expresiones de uso comente, emparentadas con ellas, o poseen un significado .reducible a los homologados, o bien carecen de un contenido significativo relevante para la adecuada representacin de
un sistema jurdico sobre bases cientficas.
Esta primera solucin que he presentado, claro est, en la
forma de una apretada sntesis y, por ello, con un considerable
sacrificio de matices, parece ser la de la Teora Pura del Derecho.
Aceptarla es alejarse a sabiendas de los usos vigentes entre los
juristas; tales usos quedan descalificados. La reduccin y la redefinicin correlativa son impuestas por los requisitos de la llamada
pureza metdica, Esto es, por la necesidad de construir un aparato conceptual coherente y "econmico" a partir de un grupo
muy pequeo de nociones bsicas. Estas ltimas, a su vez, han
sido seleccionadas en funcin de los ideales cientficos del positivsmo jurdico (en cierto sentido de "positivismo jurdico"),
(ii) Una segunda solucin posible es mantenerse relativamente cerca de .los usos vigentes, para reconstruir los distintos
conceptos jurdicos fundamentales que la profusa terminologa
en boga encubre. No se trata aqu tanto de introducir definiciones puramente estipulatvas, como de recoger, con las necesarias
precisiones, el ncleo de significado central de expresiones
vigentes.
Esta solucin procura tomar el lenguaje de los juristas como
punto de partida y, sin presupuestos rgidos, rescatar aquellos
usos que efectivamente marcan distinciones tiles, aunque muchas
veces ese uso enmascare la distincin bajo el empleo^ ambiguo
de un mismo trmino que se utiliza para describir situaciones
distintas, o recurra a una prescindible batera de sinnimos perfectos, en la creencia errnea de que las distintas palabras identifican o aislan situaciones tambin distintas.
6. Esta ltima parece ser la solucin de Hohfeld, tal como
resulta de lo que llamar la "pretensin moderada" de su ensayo.
Claro est que la tarea de Hohfeld exige efectuar delimitaciones
ms o menos drsticas en los lindes imprecisos de los trminos

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Jurdicos vigentes. Tambin es cierto que Hohfeld se ve obligado


en un caso a introducir un nombre nuevo para contribuir a efectuar una distincin que, segn pretende, es efectivamente hecha
por los juristas, pero no adecuadamente reconocida por ellos ni,
menos an, identificada mediante una designacin especfica. No
obstante estas dos maniobras la .redefinicin parcial 'y la introduccin de algn trmino nuevo, la tarea de Hohfeld no se confunde con la que he llamado la primera solucin.
Esto es as porque tras la concepcin de nuestro autor, en
esta interpretacin que se apoya en su "pretensin moderada",
opera la idea de que buena parte de lo que hacen los juristas al
clasificar y calificar las diversas situaciones jurdicas es bsicamente aprovechable, al punto que Hohfeld busca apoyo en una
multitud de ejemplos tomados de la experiencia de los tribunales
y de los textos de los autores, y escribe con la pretensin de mejorar la prctica diaria del derecho. No debe olvidarse que el
ttulo completo del ensayo es Los conceptos jurdicos fundamentales tal como son aplicados en el razonamiento judicial (Fundamental legal conceptons-as applied to -judicial reasoning). Hay,
pues, una marcada diferencia de presupuestos, de mtodos y de
objetivos entre, una concepcin a la manera de Hohfeld y ias
concepciones puramente reduccionistas.
. 7. Cabe hacer notar, sin embargo, que si bien Hohfeld enuncia el propsito de recoger y precisar los ncleos de significado
central de nociones jurdicas vigentes, en otras partes atribuye a
su ensayo conquistas que pueden calificarse de excesivas. Esta
dualidad autoriza a distinguir entre una "pretensin moderada"
y una "pretensin mxima" de la doctrina. En efecto, nuestro
autor pretende haber llegado a aislar ocho conceptos jurdicos
fundamentales, cuatro de ellos pertenecientes a la familia presidida por "derecho" y cuatro de ellos pertenecientes a la familia
presidida por "deber", que constituiran los "mnimos denominadores comunes" a los que se podran reducir iodos las situaciones
o relaciones jurdicas concebibles para dar acabada cuenta de
ellas. Algo as como si esas nociones-nos proveyeran de ocho
gneros prximos (o categoras) nicos y exclusivos, que permlti-

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ran definir, con el aditamento de las diferencias especificas del
caso, todos los conceptos jurdicos imaginables. *
En la medida en que Hohfeld crey realmente haber hecho
eso, su empresa est expuesta a numerosas crticas que no sera
oportuno ni adecuado desarrollar aqu. Ese modo de entender a
Hohfeld recoge la pretensin mxima de su doctrina. Gomo ella
es separable de la que he llamado su "pretensin moderada", prefiero moverme dentro de esta ltima. Es decir, en la interpretacin
menos ambiciosa y, a mi juicio, ms sensata que he sintetizado
en el punto 6.8
8. Hohfeld cumple su tarea mediante el examen de una
abundante cantidad de usos vigentes, tomados de fallos judiciales y de obras tericas de juristas. Sobre esa base asla ocho conceptos jurdicos fundamentales, que agrupa en dos tablas, una
de correlativos y otra de opuestos. Ambas tienen los mismos ingredientes, solo que agrupados con criterios distintos.
(i) En la tabla de los correlativos se destacan las cuatro
modalidades activas 'que suelen ser encubiertas por un uso indiscriminado de la palabra "derecho" (subjetivo) y se las presenta en su relacin con las cuatro modalidades pasivas correspondientes. Mientras que cada una de las modalidades activas
identifica la situacin de un sujeto A en su relacin con un sujeto
B, cada una ce las modalidades pasivas identifica la situacin
que, en cada caso, tiene B frente a A. A la modalidad activa
8 Arthur L. Corbin subraya lo que llamo "nterpretacin moderada":
"Hohfeld luch con gran sito para restrinip^r cada uno de los ocho trminos fundamentales a aquel significado con el que es ms comnmente usado
por los Jueces y los juristas" (prlogo a Hohfeld, Fundamental Legal
ConceptioM, ed. 1964, Vale Univ. Press, pg. XIII). Tambin la destaca
WaHer W. Cook: "As, efl anlisis jurdico, para Hohfeld, era principalmente
un auxilio necesario para descubrir cules son exactamente los problemas
qtw los tribunales y los -abogados deben enfrentar y, a la vez, para hallar
majomas tiles que de otra manera podran quedar encubiertas". Aade
Gook que por so el verdadero cacter del Inters de Honfeld en el campo
analtico lo muestra el ttuo completo de su famoso ensayo Los concepta
jwidicot fvndmentalea tal como son aplicados en el razonamiento judicial;
so dice Cook "es lo importante; los conceptos jurdicos fundamentales
DO en absoluto, sino usados concretamente para resolver los problemas prctfios, que surgeai en el trabajo-diario de los abogados y los jueces" (prlogo
* Hohfold, op. dt, pifis. 4 y 5).

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"derecho" (en sentido estricto) le corresponde como su complementaria, en cabeza, de otro sujeto, la modalidad pasiva "deber";
a la modalidad activa "privilegio" le corresponde la modalidad
pasiva "no-derecho"; a la modalidad activa "potestad" le corresponde la modalidad pasiva "sujecin"; y a la modalidad activa
"inmunidad" le corresponde la modalidad pasiva "incompetencia'1.
Con otros trminos: Si A tiene derecho a que B haga el acto
X, B tiene el deber frente a A de hacer el acto X. Si A tiene frente
a B el privilegio de hacer el acto X, B no tiene el derecho (tiene
el no-derecho) de exigir que A se abstenga de hacer X. Si A tiene
la potestad de producir ciertos efectos jurdicos respecto de B,
mediante el acto X, B est sujeto (est en un estado de sujecin)
frente a A, en el sentido de que la situacin jurdica de B se ver
alterada por los efectos del acto X. Si A tiene frente a B una
situacin de inmunidad respecto de los efectos jurdicos del posible acto X de B, B es incompetente (tiene incompetencia') para
alterar, mediante el -acto X, la situacin jurdica de A.
Cada una de las modalidades jurdicas activas reclama a la
modalidad pasiva que est correlacionada con ella.
(ii) Distinta es la situacin que exhibe la tabla de los opuestos. Aqu cada modalidad jurdica activa es presentada en conexin con aquella modalidad pasiva que, en lugar de complementarla, se le opone como su contradictoria en cabeza del mismo
sujeto. A la modalidad activa "derecho" se opone en el sentido
de que es su negacin contradictoria la modalidad pasiva "noderebho"; a la modalidad activa "privilegio" se opone la modalidad pasiva "deber"; a Iti modalidad activa "potestad" se opone
la modalidad pasiva "incompetencia"; y a la modalidad activa
"inmunidad" se opone la modalidad pasiva "sujecin".
Con otros trminos: si A tiene frente a B el derecho de que
B haga X, ello excluye que A no tiene el derecho (tiene el noderecho) de que B haga X. Si A tiene frente a B el privilegio de
hacer X, ello excluye que A tiene frente a B el deber de hacer X.
Si A tiene la potestad de producir ciertos efectos jurdicos respecto de B, mediante 'el acto X, ello excluye que A es incompetente (-tiene incompetencia) para alterar, mediante el acto X, la
situacin 'jurdica de B. Si A tiene frente a B una situacin de

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inmunidad respecto de los efectos jurdicos del posible acto X de


B, 'ello excluye que A est sujeto (se encuentra en un estado de
sujecin) frente a B respecto del acto X y de sus efectos jurdicos.
Cada una de las modalidades jurdicas activas excluye a la
modalidad pasiva opuesta.
9. Las distintas modalidades jurdicas aotivas no se excluyen
entre s, (Tampoco se excluyen necesariamente entre s las modalidades jurdicas pasivas.) Lo que quiero decir se ver ms
claro con el siguiente ejemplo. Decir que A es propietario del
objeto Z, importa afirmar que A tiene, frente a cada uno de los
otros miembros de la comunidad, un cmulo de derechos, privilegios, potestades e inmunidades superpuestos, relativos al objeto
Z. A tiene el derecho de que B (otro miembro de la comunidad)
no use el objeto Z; tiene, frente a B, el privilegio de usarlo; tiene,
frente a B, la potestad de abandonarlo; tiene, frente a B, la inmunidad consistente en que este ltimo no puede, digamos,
enajenar dicho objeto. A puede, sin embargo, en sus relaciones
con B (o con cualquier otro miembro de la comunidad), limitar
ese cmulo de derechos, privilegios, potestades e inmunidades.
Por ejemplo, concediendo a B el derecho (o pel mero privilegio)
de usar el objeto, o comprometindose frente a B a no usarlo, u
otorgando a ste la potestad de venderlo.
10. No voy a caracterizar y desarrollar aqu todas las modalidades jurdicas, Solo quiero mostrar cmo ayudan a clarificar
algunos de los problemas que preocupan a los juristas. A tal Kn
utilizar un ejemplo no jurdico, pero del cual puede extraerse
ms de una moraleja con relevancia para el derecho. Se conecta
con el par de correlativos "privilegio-no derecho" y con el par
.de opuestos ''privilegio-deber".4
* AH Rosa ha mejorado la caractcrfracn de "privilegio" que trae
Hoheld y, en lugar de "privilegio", habla de "libertad" (On Law and
Justlce, Stevens and Sons, Londres, 1958, Cap. V. Hay traduccin castellana de Genaro R. Garri, Sobre el derecho y la justicia, EUDEBA, Buenos
Aires, 1963). Mientras que para Hohfeld la expresin "A tiene frente a B
el privilegio de hacer el acto X" sera analizable diciendo que A no tiene
frente a B el deber de hacer X y que B no tiene el derecho ('tiene l noderecho) de que A omita X, para Ross la expresin "A tiene frente a B
la libertad de hacer X" es analizable diciendo que A no tiene frente a B

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Supongamos que queremos rep_rasentar la situacin normativa recproca de dos pgiles durante un combate de boxeo,
usando exclusivamente ]a relacin "derecho-deber" caracterizada
. de la siguiente manera estricta:
a) Decir que el sujeto A tiene el derecho de hacer (omitir)
el acto X significa que A est autorizado a comportarse as y,
especficamente, que el sujeto B tiene el deber de no impedir que
aqul realice (omita) tal acto (o, lo que es-lo mismo, que el primero puede exigir que el segundo se abstenga de impedrselo); y
b) Paralelamente, decir que A tiene el deber de hacer (omitir) el acto Y significa decir que a A le est prohibido comportarse de manera contraria y, ms especficamente, que B tiene el
derecho de impedir que A omita (haga) dicho acto (o, lo que es
lo mismo, que B puede exigir que A se comporte en la forma
debida),
A y B son nuestros pgiles. Sus acciones en el ring constituyen el universo de nuestro discurso. No hay otras reglas aplicables que las del boxeo. Nos proponemos representar la recproca
posicin normativa de A y B en funcin de esas reglas, utilizando
exclusivamente el par de nociones "derecho-deber" con el sentido
que acabamos de precisar.
No cabe duda, en tales circunstancias, de que tanto 'uno como
otro pgil tiene el deber de no dar golpes bajos ni cabezazos a
su oponente, as como el derecho de que su oponente no le d
golpes bajos ni cabezazos. Podemos identificar de la misma manera una importante serie de derechos y deberes de ambos contendores.
Pero, qu diremos del acto de dar un golpe "correcto" al
oponente? No cabe duda de que las reglas del boxeo no prohiben
que A aseste a B un impecable golpe de puo en la mandbula.
Lejos de ello, el esfuerzo de A en tal sentido parece corresponder
el deber de hacer ni de omitir X, y que B no tiene el derecho (tiene el noderecho) de que A omita o haga X. Considero preferible, hasta all, la caracterizacin y la terminologa de Ross. No obstante, en el ejemplo del
texto usar el vocabulario e Hohfeld. No creo que ello afecte la inteligencia
de lo que digo.

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claramente al espritu del deporte y A est autorizado expresamente a hacerlo. Es ms, las reglas del mismo lo estimulan a
comportarse as. Pero aunque las reglas del boxeo autorizan a A.
a dar golpes "correctos" a B, sera indudablemente falso decir que
A tiene el derecho de golpear as a B (en el sentido de "derecho"
caracterizado ms arriba-). A no tiene ese derecho, por la sencilla
razn de que sera no solo falso, sino absurdo, sostener que B
tiene el deber de no impedir que A le d golpes de esa clase. Las
reglas del boxeo expresamente autorizan a B a impedir que A le
d golpes "correctos",' y, an ms, estimulan a B a comportarse
as. A no tiene el derecho de golpear a B ni B tiene el deber ce
dejarse golpear (y lo mismo vale, por supuesto, respecto de B
y A). Pero el hecho de que B (o A) no tenga el deber de dejarse
golpear no significa que tenga el derecho de eme A (o B) no 3o
gopee, en el sentido de que A (o B) tendra el deber de no
golpearlo.
Es obvio que la terminologa de derechos y deberes, en el
sentido definido, fracasa totalmente para dar cuenta de la recproca situacin normativa de nuestros dos pgiles a la luz de las
reglas del boxeo. No se trata de que esa terminologa refleje inadecuadamente o distorsione las cosas; simplemente, no funciona
en absoluto.
Frente a nuestro ejemplo, Ho'hfeld sacara a relucir, sin duda,
su par de nociones "privilegio-no derecho". Cada pgil tiene,
frente al otro, el privilegio de darle golpes "correctos", en el sentido de que no tiene el deber de abstenerse de ello. Ninguno de
los pgiles tiene ese deber y uno y otro tienen el no-derecho correlativo al privilegio de su oponente. Pero como un no-derecho
no se confunde con un deber, cada uno de los pgiles puede,
legtimamente, realizar todo lo que est a su alcance (sin violar
ningn deber genuino) para impedir que su rival ejerza el privilegio de que goza.
Hay, en suma, dos privilegios enfrentados, circunscriptos, por
supuesto, por un permetro de derechos y deberes en el especfico
sentido que da Hohfeld a estos trminos (por ejemplo, los derechos y deberes relativos a los golpes bajos, cabezazos y actos se-

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mejantes, descrptos por normas prohibitivas}.6 Ninguno de los


boxeadores tiene el deredho (en el sentido especfico de Hohfeld)
de darle al otro golpes "correctos", y ninguno de ellos tiene el
deber (tambin en el sentido de Hohfeld) de dejrselos dar.
Ambos gozan del privilegio de darlos y sobre arribos pesa un noderecho, a saber, el que hace que no puedan exigir que el otro
se abstenga de drselos pero que no les veda impedirle al otro.
que sa los d. Todo ello, naturalmente, sin perjuicio del permetro de derechos y deberes genuinos que encierran el rea dentro
de la cual se enfrentan los dos privilegios.
Hay algo as como una institucionalizacin de la lucha, regulada por noranas que permiten usar las nociones de "privlegiono derecho" en el interior del permetro y las nociones de "derecho-deber" (en el sentido especfico de Honfeld) en el permetro
y fuera de l. La situacin no puede ser entendida ni representada si solo intentamos verla, como quisimos ms arriba, a la luz
de las normas perimetrales o, mejor dicho, de los conceptos jurdicos usados para hablar acerca de la incidencia de ellas en la
calificacin del comportamiento de los pgiles.
Este ejemplo aparentemente trivial no est tan alejado como
parece de tpicos que preocupan seriamente a los juristas. Tambin en la vida de una comunidad hay formas de institucionalizacin de la lucha que solo pueden ser adecuadamente comprendidas si hacemos funcionar, al lado de las nociones "derechodeber", en sentido especfico, las nociones "privilegio-no derecho".
Las primeras demarcan una zona dentro de la cual est legitimado
el combate, o sea, donde se enfrentan vlidamente dos privilegios
en pugna. Las formas ms importantes de esta institucionalizacin de la lucha en el contexto social son, quizs, la competencia
econmica y las formas legtimas de enfrentamiento que caracterizan a las relaciones entre el capital y el trabajo.6
6
La imagen del permetro de derechos y deberes que circundan los
privilegios (en sentido de Hohfeld) es de Hart, Se la escuch en el ciclo
de conferencias qne dict en la Universidad de Oxford, sobre "Derechos y
Deberes", durante el ao acadmico 1964/65,
6
Vase Hart, "&-TQ there any natural rights?", Pfifosaphiaal HeoletD,
val. 64, n9 2, pg. 175 y sigs. (Hay 'traduccin castellana de Genaro R.
Garri, bajo el ttulo de "Hay derechos naturales?", en Hart, Derecho .y

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_Ss notoria la enorme importancia que tsae el enfoque de


Hohfeld para conceptua'Kzar con claridad y provecho estos fenmenos tan caractersticos de los tiempos en que nos ha tocado
vivir. Es previsible el cmulo de perplejidades en que puede verse
envuelta y de hecho se ve la teora jurdica, si pretende analizar estos problemas valindose nicamente de una nocin tan
inadecuada para esos fines como el concepto de derecho subjetivo, entendido en su correlacin estrictatcon el de deber jurdico.
Ante el fracaso del anlisis siempre es posible, claro est, apelar
a la declamacin. Pero se, aunque ampuloso, es en verdad un
magro sustituto,
11. Para apreciar mejor el valor de la contribucin de Hohfeld me parece conveniente, antes de concluir, destacar estas tres
cosas;
(i) Hohfeld slo se propuso elucidar el significado de las
nociones fundamentales y sus relaciones recprocas. No se propuso, en cambio: a) establecer si en un determinado orden jurdico
o ms precisamente, en cierta rea del mismo, se dan tales o
cuales derechos, privilegios, potestades, etctera: ste es un problema para los llamados juristas dogmticos, por oposicin a los
tericos generales del derecho; b) establecer cules son los factores de condicionamiento social dentro de los cuales es probable
que surjan ciertos derechos, privilegios, potestades, etctera (o
que surja el reclamo en favor de su implantacin), ni cules son
las consecuencias reales que para una comunidad determinada
tiene el hecho de que se implanten ciertos derechos, privilegios,
potestades, etctera (o que se reclame su implantacin): ste
es un problema.que concierne bsicamente a los socilogos; c)
establecer si en un determinado orden jurdico o, ms precisamente, en cierta rea del mismo, es justo o conveniente que haya
tales derechos, privilegios, potestades, etctera: ste es un problema para los legisladores, los polticos, los filsofos de la poltica y los filsofos del derecho.
moral; contribuciones a su anlisis, Depalma, Buenos Aires, pig. 65 y SigJ.
Vase, en especial pg. 72.)

21

20

Con lo que antecede quiero destacar que el trabajo de Hohfeld es nn ensayo de jurisprudencia analtica. No resuelve problemas como los indicados. Solo puede ayudar a solucionarlos en
cuanto contribuye a pensar en ellos con ms claridad. Tal es su
nico mrito, que, por supuesto, es enorme.
(ii) Si bien el trabajo de Hohfeld fue concebido en funcin
de las peculiaridades del sistema jurdico anglosajn y con referencia principal al'aparato de .conceptos que emplean los juristas
de ese mbito, sus logros son perfectamente adaptables a nuestro sistema jurdico y a nuestro aparato de conceptos. Cuando
digo "nuestro", aludo al -sistema de derecho y al conjunto de nociones jurdicas bsicas caractersticas de Europa continental, que
hemos recibido los pueblos de Amrica latina.
Una prueba concluvente de que los frutos del trabajo de
Hohfeld son aprovechables en nuestro mbito la constituye el
lieoho de que un autor de tanta gravitacin como e} dinamarqus
Alf Ross se haya ocupado de las modalidades jurdicas, utilizando
una versin refinada del anlisis de aqul.
Por otra parte., el hecho de que nuestros -juristas no hablen
expresamente, pongo por caso, de "no-derecho" o de "sujecin"
carece de importancia. Lo que importa es ver si esas distinciones
estn incorporadas a su aparato conceptual, en cuanto se traducen
en otras que, de no aceptarse aqullas, uo se formularan. Importa ver, adems, si el hecho de introducir en forma explcita
las distinciones conceptuales que las expresiones de Hohfeld
marcan, ayuda, o no, a entender mejor los problemas que preocupan a los hombres de derecho.

ristas.* Tal torea est an por hacerse, j>sro nada de ello resta
valor a lo que el joven Hohfeld escribi hace ya ms de cincuenta
aos.
11, Wesley Newcomb Hohfeld naci en Estados Unidos en
1879 y muri en 1918, cuando an no haba cumplido 39 aos.
Este artculo fue escrito en 1913. Todos cuantos conocieron a
Hohfeld quedaron asombrados por su clara inteligencia y su brillante capacidad de anlisis. Ense en las universidades de
Stanford y de Yale. El presente ensayo, y otro publicado cuatro
aos ms tarde, con el mismo ttulo, han sido reunidos en el
volumen Fundamental Legal Conceptions, que lleva un estudio
introductorio de Walter Wheeler Cook. La edicin de 1964 tiene
un prlogo de Arthur L. Corbin.
- La influencia de la obra analtica de Hohfeld en el mundo
jurdico anglosajn ha sido considerable, no solo en el campo do
la teora, sino .en el de la reformulacin de las normas vigentes:
secciones enteras del Restatement de contratos llevan la impronta
de sus ideas a travs de algunos de sus principales epgonos. Su
ensayo Conceptos jurdicos fundamentales es ya una obra- clsica.
No obstante ello, Hohfeld es casi un desconocido entre nosotros. Tal circunstancia acuerda especial inters a la publicacin
de esta obra en castellano. Espero que, adems, sirva para justificar esta nota introductoria y para excusar a su autor.
Genaro R. Garri
Buenos Aires, octubre d 1967.

(iii) Puede afirmarse que la contribucin de Hohfeld reviste


un valor considerable dentro de los estudios de jurisprudencia
analtica. Su elucidacin de los "conceptos jurdicos fundamentales" puede ser objeto de rectificaciones algunas de ellas importantes, y la nmina de ellos seguramente debe ser enriquecida
para poner a la Teora General del Derecho a la altura de los
tkmpos y acefearla ms a las preocupaciones efectivas de los juT Vase op. y loo, ct., en la nota 4.

Vase mi ensayo citado ca la nota 1.

I. INTRODUCCIN

Desde tiempos -muy antiguos, y hasta el presente, la naturaleza esencial de los trusts * y de otros intereses con fundamento
en la eqiiittf ** se na constituido en tema favorito de anlisis y
discusin. Los clsicos estudios de Bacon 1 y de Coke son conoci0
Trust: Institucin tpica inglesa, de origen 'germnico, semejante,
en aspectos importantes, al jldecomssum .del derecho romano. Consiste bsicamente en esto: una persona -transfiere a otra (trustee) la propiedad o
ttulo sobre bienes del primero para que el segundo los administre t>n beneficio de aqul o de un tercero. El beneficiario se llama cesttd que trust.
Aunque el dominio corresponde al trastee, el cestul que trust dispone de
diversos remedios con base en la equlty, encaminados a que el tfustee cumpla adecuadamente, con su funcin, (N. del T.)
" Equity; Conjunto de reglas que tenan por objeto atenuar los rigores del sistema jurdico ingls (common aw), entendida esta expresin en
sentido estricto. Originariamente fueron creadas por el C/iinceZor, funcionario de la Corona, y aplicadas por rganos especiales, Hoy .subsiste la
distincin entre normas de derecho y normas de equty, pero ambas son
aplicadas por los jueces y. ambas integran el orden jurdico de los pases
del common law, entendida la expresin "orden jurdico" en sentido amplio.
Las reglas y (remedios de equitu se basan en consideraciones de justicia.
(W. delT.)
1 Bacon on Uses (circo 1602; ed. Rowe, 1806, pgs. 5 y 6): "La
naturaleza de un use se discierne mejor considerando lo que no es y luego
lo que es. (Use. Para los fines de esta exposicin, use puede considerarse
como sinnimo de 'trust', *usee*r como sinnimo de frusee1 y 'cesty que
use* como sino nimo de <cesty que trust [N. del T.])... Primero, un use
no es un derecho, ttulo o inters jurdico; y en consecuencia el master
attorney que coment esta ley dijo bien, a saber, que no hay ms que dos
derechos (subjetivos); /tw n re y jus ad rem",
"Uno es un derecha sobre una cosa, que es un /us n re; d otro uno

24

W.

N.

Hohfeld

dos por todos los estudiosos-de equity, y la famosa definicin del


segundo (por inadecuada que en realidad sea) es citada aun en
los ms recientes libros de texto sobre trusts.2 El tema ha ejercido
una peculiar fascinacin sobre los pensadores jurdicos modernos;
de ello proporcionan .prueba abundante los difundidos artculos
de Langdell8 y de Ames,4 las reiteradamente reproducidas obser-

Conceptos jurdicos fundamentales

25

vacones que hace Maitland en sus Lectures on Equity,f el desarrollo muy distinto de] tpico que trae Austin en sus Lectures
on J-ur$pntdence,R la tesis an ms osada sostenida por Salmond
en su libro sobre Jttrtepnidence,1 y las expresiones disonantes de

taos de la misma cosa. Lo que el cestui que trust realmente tiene en su


patrimonio es la obligacin del trustee; porque una obligacin es tan cabalmente el objeto de un derecho de propiedad como una res fsica. La
prefensin o exigencia, la cual es un jits ad rem, pero un use no es ni lo
diferencia ms notable entre v.n derecho de propiedad sobre una cosa y
uno ni lo otro.., De tal modo, hemos llegado ahora por va -de negactoun derecho de propiedad sobre una obligacin, es el modo de ejercido.
nes a una afirmacin: lo que un use es. Usus est dominium jduciarfum: \e -es Una propiedad
El dueo en
de fideicomiso.
una casa o de un caballo goza de los frutos de la propiedad
Gin el concurso de otra persona. La nica manera en que el dueo de una
"De modo que, usus et status, sue possesslo, potito dlfferunt secundum
obligacin ajena puede materializar su propiedad es compeliendo al deudor
ratkmem for, guam secundum naturam re, porque el uno est en el tria cumplir. Por lo tanto, en el primer caso se dice que el propietario tiene
bunal de derecho, el otro en el tribunal de la conciencia..."
un derecho n rem y en el segundo, un derecho in personam- En otros res2 Co. Lit. (1628) 27 b: "Nota, un. ttse es un trust o confianza en
pectos las reglas comunes de la propiedad se aplican por igual a la pro-otro, que no se origina en la propiedad raz sino que es algo colateral,
piedad de cosas y a la de obligaciones. Por ejemplo, los que pueden denoanexo al inmueble y a la persona que tome contacto con l, sdlicet, que
minarse aspectos pasivos de la propiedad son los mismos en uno y otro
cesty que -use obtendr el beneficio, y que el tenedor de la tierra adminiscaso. El deber general de todos los otros miembros de la comunidad de
tar el bien. De modo que el cesty que use careca de fus In re y de jus
abstenerse de destruir la propiedad ajena existe tanto en favor de un
ad rem, y solo tena una relacin fiduciaria y un trust para lo que no haba
acreedor como en favor del dueo de un caballo. Y la violacin de este
remedio en el carran law. Para la violacin del trust su nico remedio
deber es un acto ilcito tanto en un Supuesto como en el otro".
consista en la subpoetia o intimacin a comparecer ante la cancillera,,."
5
Lectures on Equity, 1909, 17, 18, 112: "La tesis que tengo que
Esta definicin es citada y examinada con aprobacin en Lewin, Trusts
sostener es sta: que los intereses sobre una cosa fundados en la equidad
(-edicin 12', 1911, pg. 1). Tambin se la recuerda en Maiand, ttctures
no son jura n rem. Por razones que percibiremos poco a poco, han llegado
on Equity, 1909, pgs. 43 y 116.
a parecerse a los jura in rom; pero por ello mismo, es ms necesario obser* Vase Langdell, "Classification of Rights and Wiongs" (1909),
var que no son esencialmente jura in rem, que no son derechos contra todos
13 Harvard Law Review, 659, 673: "Puede entonces la equity crear aquelos dems, sino derechos contra personas determinadas".
llos derechos que considere necesarios para los fines de la justicia? Puesto
Vase tambin Maiand, Trust and Corporation, 1904, reimpreso en 3
que la equtty solo dispone de fuerza fsica, parece imposible que pueda
Collected Papers, 321, 325.
orear nada... Parece, por tanto, qne los derechos fundados en la eqvtty
6 Vol. I, pg. 378 (5' ed.): "Por virtud de lo dispuesto en esa parte
solo existen con miras a sta, esto es, que son una ficcin inventada por
del derecho ingls llamada equity, un contrato por el cual una parte se
ella para promover la justicia..."
obliga a vender una cosa acuerda de inmediato un jus in rem o propiedad
"Cerrando, pues, nuestros ojos al hecho de que los derechos fundados
al comprador, y el vendedor slo tiene un jus n re aliena [...]. Para comen la equity son una ficcin, y suponiendo que poseen existencia real, cul
pletar la transaccin, el inters jurdico (legal in(eres) del vendedor tiene
es su naturaleza, su extensin, y cul es el campo que ellos ocupan? [...].
que pasar al comprador, en legal forma. A este fin, el comprador slo tiene
No deben violar el derecho (objetivo). Los derechos basados en el orden
un jus in personam: un derecho a compeler al vendedor a pasarle su intejurdico (en sentido estricto) y los derechos basados en la equlty, en conrs jurdico; pero hablando en trminos generales, el comprador tiene
secuencia, tienen que existir los unos al lado de los otros, y los ltimos no
domnium o jus in rem y el instrumento es una transferencia (conveyance)".
pueden interferir con los primeros ni afectarlos de manera alguna."
7
Pg. 230 (S? ed., 1907): "Si reparamos en la esencia de la cuesVase tambin (1887) 1 Harvard Law Revteu), 55, 60: "En suma, te
tin ms que en su forma, un trustee no es en modo alguno un propietario,
puede decir que la equity no podra, aunque quisiera, orear derechos n
sino un simple agent, a quien el derecho ha conferido la potestad e imrem, y que no querra hacerlo aunque pudiera". Comprase bid,, 58, y Sumpuesto el deber de administrar la propiedad de otra persona. Para la teora
rnary of Equity Plead (2* ed. 1883), secciones 45, pgs. 182 a 184.
jurdica, empero, l no es un simple agent sino un propietario. Es una per* Vase Ames, "Purchase fox Valu WMwut Notice". (1887)f en 1
sona a quien el derecho atribuye ficticiamente la propiedad de otro, con
Harvard Lato Reoiew, 1, 9; "El trtstee es el propietario de la tierra y, por
el propsito de que los derechos y potestades as conferidos a un propietario
nominal sean usados por ste por cuenta del propietario real".
supuesto, dos persMias con intereses contrapuestos no pueden er prople-

W.

Hohjeld

Hart 8 y de Whitlocke eu_3ns recientes contribuciones a la literatura de las revistas jurdicas norteamericanas.
Se cree que todos los estudios y anlisis a que me he referido
son inadecuados. Sin embargo habra que admitir que ni siquiera
el gran inters intrnseco del tema, ni la llamativa divergencia de
opiniones existente entre los juristas profundos de todos los tiempos, proporcionan sujo una pequea excusa para un nuevo
estudio considerado como un fin en s mismo. Pero con total Independencia de la importancia presumiblemente prctica de tratar
de "reflexionar en forma directa" sobre todos los problemas jurdicos, es visible que el verdadero anlisis de los trusts y de los
otros intereses fundados en la equity es una cuestin que debiera
atraer hasta los cultores ms extremos del pragmatismo jurdico.
Puede rnuy bien ocurrir que el punto de vista que uno adopte
frente al correcto anlisis de tales intereses sea decisivo para solucionar una cantidad de problemas especficos. Esto vale, obviamente, para la solucin de muchos delicados y difciles problemas de derecho constitucional y de derecho internacional privado.10 As, tambin, la naturaleza intrnseca de los intereses fundados en la equity posee gran significacin, para ciertas cuestiones
del rgimen jurdico de las perpetuities * como lo demuestra el
8
Vase Walter G. Hart (autor del Digest of Law o Trusts), ""The
Place of Traste n Jurisprudence", 1912, 28 Law QuarterUj Reofeto, 290,
296. Su posicin es sustancialmente igual a la de Maitland y Ames,
Al final de este artculo ir Frederfck Pollock., el compilador, se hace
la siguiente pregunta:' "Por qu el trust no tiene derecho a merecer un
rtulo tii generis?".
e Vase A, N. Wniock, "Olassifeation ot the Law o Trusts', 1913,
1 California Law Reoiew, 215, 218: "Sostengo dice el autor que el cestui
tene en los hechos ms que un derecho irt personara, que tal derecho podra ser descripto con ms propiedad como un derecho n personara ad rem,
o, posiblemente, como un derecho in rem personam".
No oabe duda de que estas oscuras y nebulosas presiones tienen que
'haber: contribuido a "confundir ms la confusin".
10 Vase Beale, ""Equitable Iterests in Foreiag Properfcy'', 1907, 20
Harvard Law Heuteu), 382; y comparar los importantes casos Fdl el Eastn
(1905), 75 Neb. ItM; s.c. (1909), 215 U.S., 1, 140.5 (especialmente el
voto concurrente de Holmes); SeloveT, Bales y Co. el Walsh (1912), 226
U.S., 112; Bank of frica Limited el Cohn (1909), 2 O., 129, 143.
* Perpetuity: Se entiende por perpetutty toda restriccin o condicin
que tenga por finalidad prohibir o suspender la potestad de enajenar un

Conceptos jurdicos fundamentales

27

conocido caso G&trwiu y otros ms o menos anlogos, Lo mismo


puede decirse de una cantidad de cuestiones especiales concernientes al tpico de la adquisicin de buena fe a ttulo oneroso.
Y as indefinidamente.12
Todo esto., empero, puede dar la impresin de que estoy colocando el nfasis en un lugar inadecuado, Porque Jas sugestiones
que acabo de hacer no son de aplicacin peculiar a los intereses
fundados en la equity. Las mismas observaciones y los mismos
ejemplos parecen vlidos respecto de todos los posibles Intereses
jurdicos, tanto los fundados en la equity como los fundados en
el dereoho (en sentido estricto), y ello es as, adems, ya sea
que nos ocupemos de la "propiedad", de los "contratos", de la
"responsabilidad por actos ilcitos" o de cualquier otro sector
jurdico. Por lo tanto, la referencia especial que he hecho al tema
de los trusts y de los otros intereses fundados en la equity solo
ha estado motivada por el hecho de que la notable divergencia
de opiniones all reinante ilustra de manera conspicua la necesidad de ocuparse, de modo ms intenso y sistemtico que el usual,
de la naturaleza y el anlisis de todos los tipos de intereses jurdicos. Sera virtualraente imposible, por cierto, considerar en forma adecuada el tpico de los trusts sin-analizar y discriminar,
desde un comienzo, los diversos conceptos fundamentales que
bien durante un perodo que se extienda durante la vida de personas existentes al momento en que la restriccin o condicin es impuesta, ms 21
aos adicionales. Tal limitacin est prohibida por un principio del comtnon
law conocido como me against perpetuities. (N. del T.)
" (1882) 20 Ch. D. 562, 580, opinin de sir George Jessel, M. R.;
"Si la regla sabr falta de proximidad se aplica por lo tanto a un acuerdo
de esta naturaleza, este acuerdo es claramente invlido en cuanto se extiende ms all del plazo que la regla permite. Que la regla se aplique o
no, depende, segn me 'parece de esto: otorga o no el acuerdo un inters
en el inmueble? [...] Si hay un simple contrato personal no puede ser
hecho valer contra el cesionario:. En consecuencia, la compaa tiene que
admitir que de alguna manera obligas al inmueble pero si <obliga> al
inmueble crea un inters en ste, que tiene fundamento en la equity".
12 Comprese Bol el Wiken (1910), 31 R. I,,' 36; 76 Atl.', 789,
793. Este caso se refiere a una ^ cuestin distinta de la de las perpetuities,
pero cita en apoyo de la decisin el lenguaje usado por sir George Jessel
respecto de los "intereses en un inmueble que tienen fundamento en la
equity". Vase nota anterior.

28

W.

N.

Hohfeld

estn en juego en casi todos los problemas jurdicos. En relacin_rcon esto, se puede aventurar la sugestin de que los estudios
usuales sobre trusts y otros intereses jurdicos parecen inadecuados (y, a veces, engaosos) precisamente porque no se fundan
en un anlisis suficientemente amplio y discriminatorio de las
relaciones jurdicas en general. Con otras palabras, ha predominado la tendencia --que implica una falacia de ocuparse del
problema especfico como si fuera mucho menos complejo de
lo que en realidad es; y este loable esfuerzo de tratar como smple'lo que es en realidad complejo se ha constituido, creemos, en
un serio obstculo para la comprensin clara, la enunciacin ordenada y la solucin correcta de los problemas jurdicos. En
suma, sostenemos que el tipo correcto de simplicidad slo puede
ser el resultado de un anlisis ms elaborado y ms profundo.
En consecuencia, si el ttulo de este ensayo sugiere un inters
puramente filosfico en la naturaleza del derecho y de las relaciones jurdicas esto es, un estudio que podra considerarse ms
o menos como un fin en s, debo pedir excusas por rechazar de
antemano tal connotacin. Por el contrario, mi objetivo principal
es destacar ciertos temas a menudo desatendidos que pueden ayudar a entender y a solucionar problemas prcticos, cotidianos, del
derecho* Con esta finalidad en mira, en este ensayo, y en otro que
pronto publicar,0 me propongo examinar, como tpico principal,
los conceptos fundamentales del derecho, los elementos jurdicos
que entran en todos los tipos de intereses, tanto los fundados en
la eqttity como los fundados en el derecho (en sentido estricto).
En el otro ensayo me ocupar especialmente del anlisis de ciertos tpicos e importantes intereses da carcter complejo; ms en
particular, de los trusts y de otros intereses fundados en la eqwtt/.
Dicho sea de paso, me parece necesario sealar que ambos artculos estn dirigidos a. los estudiantes de derecho ms que a
otra clase de pblico. Por tal razn, confo .en que el lector versado sabr excusar ciertas partes del anlisis que, de otra manera,
* El otro ensayo a que se refiere el autor, y qne llov 1 mismo ttulo
quo 1 presente, fu publicado en la Yae Lato Revieio en 1917, tomo 20,
pg. 710. (V. del T.)

Conceptos jurdicas fundamentales

29

podran parecer inne ees ariam en te-elementales y detalladas. Por


o^tra parte, los lmites de espacio propos de un trabajo de esta
ndole pueden servir de excusa para que sea tan breve como
resulte compatible con la claridad, y para que me ocupe en forma
comparativamente pobre y an para que no me ocupe en absoluto de ciertas cuestiones cuya intrnseca importancia podra,
en otro contexto, merecer mayor atencin. En suma, subrayar
aquellos puntos que, segn creo poseen mayor importancia
prctica.

II. CONCEPTOS JURDICOS Y CONCEPTOS NO


JURDICOS

Desde un comienzo parece necesario destacar la importancia


de distinguir entre las relaciones puramente jurdicas, por un lado,
y los 'hechos fsicos y psquicos que las hacen surgir, por otro.
Aunque esta sugestin inicial puede parecer muy obvia, los argumentos que se escuchan casi a diario en los tribunales, y tambin
un nmero considerable de fallos, suministran prueba amplia de
la infortunada e inveterada tendencia a confundir y mezclar los
elementos jurdicos y los no jurdicos en un. problema dado. Hay
por lo menos dos razones especiales para esto.
En primer lugar, fes asociaciones de ideas involucradas en
los dos conjuntos de relaciones la relacin fsica y psquica porua parte, la puramente jurdica por la otra son, segn la naturaleza misma del caso, muy cercanas. Kste hecho ha ejercido
necesariamente una marcada influencia sobre las doctrinas generales y las reglas 'especficas de los sistemas primitivos de derecho. As, espresan Pollock y Maitland;

"El antiguo derecho alemn, como el antiguo derecho


romano, tiene grandes dificultades para admitir la cesin de
un crdito o de otro beneficio emergente de un contrato...
Los hombres no ven cmo puede tener lugar la transferencia de un derecho a menos que ese derecho est materializado en alguna cosa corporal.12" La historia de las cosas
I2a

pg. 409.

Comprese a Sos mismos fines, Holmes, The Common Lau) (1881),

32

W.

N,

Hohfeld

incorporales nos ha mostrado esto: ellas no son plenamente


transferidas hasta que el destinatario de la transferencia ha
obtenido posesin plena (se/sn), ba llevado sus animales
al .prado, ha presentado un funcionario a la iglesia o ha
colgado un ladrn en el patbulo. Un pacto o una garanta
relativos a un ttulo de propiedad tienen que estar ligados
a la tierra para que el cesionario de sta pueda demandar
a quien asumi las obligaciones frente al cedent o dio la
garanta".15
En relacin con otra cosa, los autores nombrados observan:
"El derecho medioeval abunda en cosas incorporales.
Todo derecho permanente que tenga naturaleza transferi'ble, en todo caso si posee lo que podemos llamar un mbito territorial, es concebido como una cosa que se asemeja
mucho a una parcela de tierra. Precisamente porque es una
cosa es transferible. Esta no es una ficcin inventada por
los juristas especulativos. Para la mente popular estas cosas
son cosas. La- tarea de los juristas no consiste en hacer de
ellas cosas, sino en sealar que son incorporales. El lego que
desea transferir el advowson " de una iglesia dir que transfiere la iglesia; corresponde a Bracton explicarle que lo que
l se propone transferir no es esa estructura de madera y
d piedra que pertenece a Dios y los santos, sino una cosa
incorporal, tan incorporal como su propia alma o el anima
mundi".14
La segunda razn tras Ja tendencia a confundir o mezclar los
conceptos.no jurdicos cqn los conceptos jurdicos consiste en la
ambigedad y falta de precisin da nuestra terminologa jurdica.
La palabra "propiedad" suministra un ejemplo llamativo. Tanto
para los legos como para los letrados este trmino carece de una
ia 2 Hf...En. Lato (2* ed., 1905), 228.
* Advowsan: Segn el Hlack's Law Dctonary, 4* ed., p^. 76, "en
el rgimen eclesistico ingls 'haba personas que gozaban del derecho de
presentar candidatos para llenar vacantes en una dicesis. Kl presentante
(llamado patrontis o aduowee] tena derecho a que el candidato presentado
fuese designado por el obispo. Ese derecho se llamaba advotuson", (N. del T.)
i* Ibd., 124.

Conceptos jurdicos -fundamentales

33

connotacin definida o estable. A veces seic^ernplea para indicar


al objeto fsico con el cual se relacionan varios derechos, privilegios, etctera; a veces se lo usa con mucha mayor discriminacin y acierto para denotar el inters jurdico (o conjunto de
relaciones jurdicas) que corresponden a tal.objeto fsico. Con
frecuencia hay un trnsito rpido y falaz de un significado al
otro. A veces, tambin, la palabra es empleada en un sentido
"mixto", que no transmite ningn significado definido.
Con el fin de ilustrar el uso menos _preciso a que acabo de
referirme, podemos citar el caso Wlson cf Ward Lumber Ca.:1G
"La palabra 'propiedad', tal como se la usa comnmen' te, denota cualquier objeto externo sobre l cual se ejeroe
el derecho de propiedad. En este sentido es un trmino
muy amplio, e incluye todas las clases de cosas de las que
un hombre puede ser dueo o en las que puede tener un
inters".
Quizs la enunciacin ms acertada para ejemplificar el uso
opuesto, y ms correcto, sea la del profesor Jeramiah Smith (entonces juez) en el leading case 'Ratn vs. B. C, & M. R. Go. :le
"En un sentido jurdico estricto, la tierra no es 'propiedad' sino el objeto de la propiedad. La palabra 'propiedad',
aunque en el habla comn es aplicada con frecuencia a una
parcela de tierra o a una cosa mueble, en su sentido jurdico ''significa nicamente los derechos del propietario en
relacin con ella'. T>enota un derecho sobre una cosa determinada.' 'La propiedad es el derecho de una persona a
poseer y usar una cosa y a gozar y disponer de ella.'.Selden
J.} en Wynehamer vs. Teople 13 N'. Y. 378, pg. 433;
Blackstone, Commen taes, t. 1, pg. 138; Austn, JurispniIG (1895) 67 Fed. Rep. 674, 677. Para una enunciacin en cierto
modo similar, y de forma an ms confusa, ver n re Flxen (1900), 102
Fed. Rep., 295, 296.
16
51 H. H. 504, 511. Ver tambin las 'excelentes consideraciones
anlogas del juez Comstock en Wi/nchamer c People (1856), 13 N. Y.
378, 396; juez Selden s.c. 13 N. Y., 378, 433-434; Ryan G. en Law el
Rees Prinfing Co. (1894), 41 Neb., 127, 146; juez Magnider en Dxon el.
People (1897), 168 II!., 179. 190.

W.

34

N.

Hohfeld

dence, 3^ edicin, t. 2, pgs. 817, 818. El derecho a usar en


forma indefinida es una cualidad esencial de la propiedad
absoluta sin el cual sta no puede tener existencia. Este
derecho de uso incluye necesariamente el derecho y la potestad de excluir a otros de usar la tierra. Ver Austin, JurisprudencG, ed. cit, t 2, pg. 836; juez Wells, en Walkcr vs,
O, C. W. E. . 103 Mass. 10, pg. H".10a
Otro pasaje titil es el que aparece en la opinin del juez
Sherwood en el caso S. Lmtis vs. Hall:1'1
"A. veces la palabra se aplica a la cosa misma (un caballo, una parcela de tierra); estas cosas, sin embargo, aunque constituyen los objetos del derecho de propiedad, no
son, cuando a ellas se les une la posesin, ms que indicios,
esto es, la manifestacin visible de derechos invisibles, la
evidencia de cosas que no se ven*.
La propiedad sobre un objeto determinado, pues, est
compuesta de ciertos elementos constituyentes, a saber; el
derecho no restringido de uso, goce y disposicin de ese
objeto".
En relacin con las ambigedades latentes en el trmino
"propiedad", parece adecuado observar que una anloga vaguedad de pensamiento y expresin se oculta tras el supuesto (aunque falso) contraste entre propiedad "corporal" e "incorporal'.
La segunda de las citas de Pollock y Maitland hecha ms arriba
exhibe una fase de esta cuestin. El lector hallar otro ejemplo
Comprense las observaciones hechas por o juez Gray al votar
en disidencia en el caso Roberson c! Rochester FoW/ng Box Co. (1902),
171 N.Y., 538, 64 N.E. 442: "La propiedad no es necesariamente la cosa
misma; es el derecho del propietario en relacin con ella. El derecho a ser
protegido en la posesin, de una cosa, o en los privilegios que nos asisten
como Individuos, o que nos corresponden como miembros de la comunidad,
eso es propiedad y en cuanto tal, tiene ttulos para ser protegido por el
orden juddico".
*T (1893) 116 fvlo., 527, 533-534. Espero que la parte final de este
ensayo har ver que la ltima frase citada no constituye un anlisis adecuado de la propiedad.
Vase tambin, respecto del trmino "propiedad" 'la opinin del |ue?.
Doe en Smffi c/ Fairloh (1894), 68 N.H. 123, 144-45. ("Al considerar
la propiedad {suelta en los derechos en que consiste...", etctera.)
13a

iBJ

Conceptos jurdicos

fundamentales

35

llamativo en el conocido examen que hace Blackstone de los bienes transmisibles por herencia (heredtaments) corporales e incorporales. El ilustre comentarista dice as:
"Pero hereditament, segn sir Edward Coke, es, con
mucho, la expresin ms amplia y comprensiva; porque
incluye no solo tierras y construcciones, sino todo lo que
puede ser heredado, sea corporal o incorporal, real, personal o mixto".18
Resulta claro que solo los intereses jurdicos en cuanto tales
pueden ser heredados; sin embargo en la cita que antecede existe
una confusin sin remedio entre los objetos fsicos o "corporales"
y los intereses jurdicos correspondientes; todos estos ltimos tienen que ser necesariamente "incorporales" o "invisibles", para
usar la expresin del juez Sherwood. Esta ambigedad de pensamiento y de lenguaje se extiende a lo largo de todo el anlisis
de Blackstone. Un poco ms adelante dice:
"Los liere'ditarnents, pues, para usar la expresin ms
amplia, son de dos tipos, corporales e incorporales. Los corporales son aquellos que afectan los sentidos, tales como los
que pueden ser vistos y manipulados fsicamente; los incorporales no son objetos de sensacin, no pueden ser vistos
ni manipulados; son criaturas de la mente y solo se dan en
la contemplacin".
Ms adelante dice:
"Un hereditament incorporal es un derecho que emerge de una cosa de propiedad de una persona jurdica (sea
la cosa inmuebl'e o mueble), o concerniente, o anexo a dicha cosa, o que puede ejercerse en ella...
Los hereditaments incorporales son principalmente de
diez clases: ad.owsons, tithes, commons, watjs, offices, dgnities, franchses, coradles, o pensions, anmiities y rents".
Puesto que todos los intereses jurdicos son "incorporales"
pues consisten en conjuntos ms o menos limitados de relaciones jurdicas abstractas, un contraste supuesto tal como el
l 8 'Black. Com. (1Y65), 16-43.

36

W.

N.

Hohfeld

que busca presentar Blackstone, no puede sino inducir a engafio a una persona no advertida. El inters jurdico del propietario de un inmueble con dominio pleno (fee simple) y el inters
comparativamente limitado del titular de un "derecho de paso"
sobre el mismo inmueble son semejantes en lo que a "incorporalidad" concierne; el verdadero contraste consiste primordialmente, por supuesto, en el hecho de que el conjunto de relaciones jurdicas del dominio pleno es mucho ms extenso que el
conjunto del titular de la servidumbre.
Buena parte de la dificultad, en lo que atae a la terminologa jurdica, se origina en el hecho de que muchas de nuestras palabras solo eran aplicables originariamente a cosas fsicas;19 de modo que su uso en conexin con relaciones jurdicas
es, hablando estrictamente, figurativo o ficticio. La palabra
"transferir" constituye un buen ejemplo. Si X dice que ha transferido su reloj a Y, puede concebiblemente querer decir, en forma literal, que ha entregado fsicamente el reloj a Y; o, ms probablemente, que ha "transferido" su inters jurdico, sin ninguna entrega de posesin, Este iiltimo es, por supuesto, un uso relativamente figurado del trmino. Volveremos sobre este punto
cuando nos ocupemos de la "transferencia" de intereses jurdicos. Otro ejemplo de este uso esencialmente metafrico de una
palabra tomada en prstamo del mundo fsico es el caso de
"poder" (en el sentido de "potestad"). En el lenguaje jurdico,
como en la vida diaria, ella puede ser empleada como sinnimo
de capacidad fsica o mental para hacer algo; pero con ms frecuencia y mayor correccin es usada para indicar una "potestad jurdica", y esta ltima expresin connota una cosa comple19
Comparar Polloclc y Maitand, Hson/ of Engs/i Law (29 ed.,
1905). Vol. II, pg. 31: ""Pocos, o quizs ninguno, de los trminos da
nuestro vocabulario jurdico han sido siempre trminos tcnicos. La licencia
que el cientfico se toma al acuar palabras nuevas le est negada a los
juristas por la naturaleza misma de las cosas. Los juristas tienen que tomar
sus trminos del lenguaje popular; gradualmente, las palabras as tomadas
son definidas; a veces, una palabra contina teniendo un sentido tcnico
para los juristas y un significado distinto y mas vago para los legpis; a
veces, la palabra que los primeros han adoptado es abandonada por los
ltimos". Comprese tambin bid.f pac. 33. (Vase tambin el anlisis de
lord Kinnear en Bank o/ Scotfand c( Machad, 1914, A.G., 311, 324.)

Conceptos jurdicos -fundamentales

37

tamente distinta. La misma observacin se aplica, mutats nuttandi, a la palabra "libertad".


Pasando al campo de los contratos, pronto descubrimos una
similar e inveterada 'tendencia a confundir y hacer borrosas las
discusiones jurdicas por no discriminar entre los actos fsicos- y
mentales involucrados en el llamado "acuerdo" de las partes, por
un lado, y, por otro, la "obligacin contractuaT' jurdica que se
origina en esos actos. Tal ambigedad y confusin son algo que
particularmente acaece respecto del uso de la palabra "contrato". En una ocasin la palabra puede significar el acuerdo de las
partes; luego, con un cambio lapido e inesperado, el escritor u
orador puede usar el trmino para indicar la obligacin contractual creada por el derecho como resultado del acuerdo.
La distincin entre el acuerdo de las partes, por un lado, y,
por el otro, la obligacin jurdica (o conjunto de derechos, privilegios, potestades, e inmunidades actuales y potenciales) fue
claramente reconocida y expresada con vigor en el caso ycock
c Martin (1867) 37 Ga. 124, 128 y 143 (voto del juez Harris):
"La obligacin, pues, no es el contrato,19 a no est en el
contrato, ni constituye ninguno de sus trminos, ni es equivalente a todos los trminos unidos... Guando el contrato
se celebra, es el derecho vigente y obligatorio, cualquiera
sea ste, el que atribuye eo nstanti al promitente la obligacin de realizar lo que se ha comprometido a hacer...
Solo los trminos del contrato son creados por las partes del
acuerdo,
La obligacin es la criatura del derecho; esto es, del
derecho vigente cuando el contrato se oelebra, que obliga
al cumplimiento de la promesa. Ese derecho vigente es producido nicamente por la sociedad".
A medida que nuestro estudio avance advertiremos otros
ejemplos de este tipo de ambigedad.
Ifla "Un contrato es una obligacin atribuida por la mera fuerza del
derecho a ciertos actos de las partes, habitualmente palabras, que por lo
comn acompaan y representan una intencin, conocida," Juez Hand en'
otohks d National City Bank, (1911), 200 Fed. 287. Comprese tambin el voto del juez Balchvin en McCracken el Howard, (1844), 2 How.
608, 612.

III. LOS HECHOS OPERATIVOS CONTRASTADOS


CON LOS HECHOS PROBATORIOS

Parece necesario a esta altura destacar otra importante distincin inherente en la naturaleza misma de las cosas. Los hecnos importantes relativos a una transaccin jurdica determinada pueden ser operativos o probatorios. Los. hechos operativos, constitutivos, causales o dispositivos son aquellos que, con
arreglo de las normas jurdicas generales aplicables, bastan para modificar las relaciones jurdicas, esto es, para crear una relacin nueva o extinguir una anterior, o para cumplir ambas funciones simultneamente.20 Por ejemplo, en la creacin de una
20 Vase el voto del juez Waldo en Whtie cf Multonomah Co.,
(1886), 13 Ore., 317, 323: El juez Holmes ha definido 'derecho' (subjetivo) como la consecuencia jurdica atribuida a ciertos hechos. (The Common Law, 214.) Cada hecho que integra un grupo de hechos cuya consecuencia jurdica es el derecho (subjetivo), .pertenece a la substancia de
esto ltimo".
He elegido la palabra "operativo". La eleccin rne fue sugerida por el
siguiente prrafo de Thayer, Preliminan/ Treatse on Evldence, 1898, pg.
193: "Obra discriminacin que ha}- que observar es aquella entre los documentos que consfcirjwn un contrato, hecho o transaccin, y aquellos que se
limitan a certificar y probar algo, externo a ellos, algo vlido y operativo
con n dependen ciu del texto".
Vase tambin Hollund, Jurispnuienca, 10? cd., 1906, pg, 151: "Desde hace mucho tiempo se ha descripto un hecho que origina un derecho
con la palabra 'ttulo'; pero no puede hallarse un equivalente tan en uso
para aquellos hechos por cuyo intermedio se transfiere o extingue un derecho. Bentham invent para ello uiia nueva nomenclatura, la que es conveniente para el uso cientfico, aunque no haya sido adoptada por el len-

40

W.

Hohfeld

obligacin contractual entre A y B, los hechos operativos afirmativos son, nter alias, que cada una de las partes sea un ser humano, que cada una de ellas haya vivido un nmero determinado de aos (que no sea "menor de edad"), que A haya efectuado una "oferta", que B haya "aceptado", etctera. A veces, es
menester considerar tambin lo que, desde el particular punto
de vista, puede ser considerado como hechos operativos negativos. As, por ejemplo, el hecho de que A no haya inducido dolof ament a error a B respecto de un punto importante, y el hecho de que A no haya "revocado" su oferta, tienen realmente
que ser incluidos como parte de la totalidad de los hechos operativos en el ejemplo dado.
Pongamos otro ejemplo, esta vez uno perteneciente el campo general de la responsabilidad por actos ilcitos. Si X atemoriza a Y con la amenaza de hacerle sufrir un darlo corporal, ese
grupo particular de hechos inmediatamente crea a favor de Y
el privilegio de la defensa legtima. Esto es, el privilegio de usar
una fuerza suficiente para rechazar el ataque de X; o, crrela-
tivamente, podemos decir que por virtud de los especiales hechos operativos, el deber de Y de abstenerse de usar la fuerza
respecto de la persona X, que de otra manera existira, se extingue o concluye en el acto.
Dicho sea al pasar, no es ajeno a la cuestin recordar que
la expresin "hechos litigiosos" (facts in isstie) se usa a veces
en relacin con lo que acabamos de exponer. Si, como ocurre habitualmente, la expresin significa- "hechos articulados como litigiosos en los escritos de demanda y contestacin" (pleadings),
esa expresin es infortunada. Los hechos operativos all invocados poseen un carcter ms o menos genrico:, y si esos escritos
son suficientes, nicamente tales hechos operativos genricos
guaje ordinario. Describe esta clase total de actos llamndolos 'dispositivos' y los distingue entre 'constitutivos' (inoestltlve), aquellos por cuyo
intermedio comienza a existir un derecho, 'exrintvos' (dlaestitve), aquellos
que lo hacen cesar, y 'traslativos' (traslative), aquellos que lo hacen pasar
"de una persona a otro".
La expresin "hecho ltimo", usada a veces eu relacin con esto, no
parece ser tan til o adecuada como "hecho operativo" o "constitutivo".

Conceptos jurdicos fundamentales

41

han sido "articulados como litigiosos". Los hechos operativos dla vida real, en cambio, son muy especficos. Al ser as las cosas, resulta claro que los hechos reales y especficos que en definitiva se "tienen en cuenta, por lo comn no son articulados como litigiosos en los escritos de referencia. As, si en una accin
por responsabilidad extra contractual, A alega en su demanda que,
debido a falta de cuidado de B, fue mordido por el perro del
ltimo, el hecho invocado posee carcter genrico, y no importa
si fue el perro Jim o el perro Dick el que mordi al actor. Aun
si suponemos, en consecuencia, que el perro que mordi a A
fue Jim, y no Dick, no podra deckse que este hecho especfico
fue articulado como litigioso en los escritos de demanda y contestacin. Del mismo modo, y en forma ms-obvia, las alegaciones de hecho contenidas en los escritos iniciales en una accin
ordinaria que involucre la llamada negligencia son habitualmente de carcter muy genrico,21 de modo que cualquiera dentro
de los diversos grupos posibles de hechos operativos es suficiente, en lo que concierne a la obligacin ex delcto del demandado. Por lo tanto, no podra afirmarse que alguno de esos grupos ha sido articulado como litigioso en los escritos iniciales.
Una falacia corriente, en relacin con esto, es la de considerar
que los -actos operativos especficos establecidos en un caso de21 Vase, sin embargo, Illinois Steel Co, el Ostroisky, 1902, 194 Ili.
376, 384, que correctamente convalida una declaracin que alega los hechos
operativos en forma especfica, en lugar de hacerlo en forma genrica, como
algo que exigen las formas procesales aprobadas. (Ver tambin la discusin
.que aparece en los casos Nage c United Rys Co., 1913, 169 Mo., App.,
284; 152 S. W., 621; Erdman c/ United Rys Co., 1913, 173 Mo. App., 98;
155 S. W., 1081; Israel el United Rys Co., 1913, 172 Mo. App., 658; 155
S. W., 1092.)
Las reglas procesales pertinentes, que determinan si las alegaciones
deben ser genricas o especificas, y si deben ser esto ltimo, eri qu medida, se fundan, como otras reglas jurdicas, en consideraciones valoratvas
y de conveniencia. As, se requiere con frecuencia que los hechos qufa
constituyen fraude sean alegados en forma comparativamente especfica;
del mismo modo, los que constituyen crueldad -en un juicio de divorcio
fundado en esa causal. Las razones valorativas son obvias en cada caso.
(Para una explicacin valiosa en relacin con la alegacin especfica de
fraude, vase Mar el Ro'Grande Rubber States Lim., 1913, A. C., 853,
863, 864.)

42

W.

N.

Hahfeld

terminado no son ms que "prueba" de los hechos operativos


genricos (o "ltimos") alegados en los escritos de demanda y
contestacin.22
Un hecho probatorio es aquel que; una vez verificado, proporciona alguna base lgica no concluyente para inferir algn
otro hecho. Este ltimo puede ser un hecho operativo o un hecho probatorio intermedio. Entr todos los hechos que debe verificar el tribunal, los hechos operativos tienen, por supuesto,
primordial importancia; los hechos probatorios solo cumplen una
funcin subsidiaria.23 Por lo general no existe mayor peligro de
confundir los hechos operativos con los probatorios. Pero hay
un tipo de casos en los que se suele dar este tipo de error. Supongamos que en enero ltimo se cre una obligacin contractual por un acuerdo escrito suscripto por A y B. En un juicio
pendiente entre ambos, el instrumento fsico ha sido ofrecido como prueba. Sin mayor reflexin podra decirse que se trata de
un caso en el que parte de los hechos operativos que crearon la
obligacin originaria han sido presentados en forma directa ante los sentidos del juez. Sin embargo, si reflexionamos un mnmento veremos que las cosas no son asi. El documento, en la
forma entonces, existentes y en lo que atae, a su efecto operativo, ha agotado su fuerza en el momento en que se suscribi en
enero ltimo. Por lo tanto, si el documento, sin adulteracin alguna, es producido como prueba, los hechos as verificados, en
relacin con el acuerdo contractual1 que se alega, tienen que ser
considerados como revestidos de carcter puramente probatorio.
Es decir, la existencia Actual del pedazo de papel, su conteni1:;
especfico, etctera, junto con otros hechos probatorios (vinculados a la ausencia de "cambio), .pueden tender a probar los clisa vase McCmjg/iei/ c Schitftte, 1897, H7 Gal., 223: La decisin
de este caso est bien fundada, pero la afirmacin de que los hechos especficos invocados .eran "probatorios" parece incorrecta y engaosa.
.Por supuesto que hay ejemplos genuinos de alegacin equivocada de
hechos estrictamente probatorios en lugar de hechos operativos genricos
o especficos. Ver Rogers el Milwaukee (1861), 13 Wis., 610 y compreselo con Illinois Steel Co. el Ostroiosky, supra nota 21.
23
Segn el derecho" positivo, tanto los hechos operativos como los
probatorios tienen que ser acreditados en alguna de las cuatro maneras s-

Conceptos jurdico.? fundamentales

43

versos hechos operativos de enero ltimo. A saber, que tal papel,


exista en aquel tiempo; que su contenido era el mismo que el
que tiene ahora; que fue suscripto por A y B, etctera.
Queda por sealar que, en muchas situaciones, un trmino
nico conveniente se emplea para designar (en forma genrica)
ciertos grupos variados de hechos operativos que, aunque difieren en forma manifiesta en cuanto a sus "ingredientes" individuales, poseen, en relacin con un tema determinado, la misma
fuerza y efecto netos. Guando se la emplea con discriminacin,
la palabra "posesin" es una palabra de ese tipo; .lo mismo la
palabra "capacidad", la palabra "domicilio", etctera. Pero la
tendencia general a confundir elementos jurdicos y no jurdicos
se manifiesta aqu como en otras partes; de suerte que con demasiada frecuencia estas palabras son empleadas, en forma ms
bien nebulosa, para indicar relaciones jurdicas como tales.24

guientes: 1) Por va de reconocimiento judicial (esto es, lo que no ha sido


discutido);^) por va de su admisin como hechos notorios (es decir, lo
que es sabido o puede ser fcilmente conocido); 3) a travs de la percepcin de los jueces (o sea, lo que cae directamente bajo la accin de los
sentidos; o. "prueba real"); 4) por inferencia de los jueces {vale decir,
lo que es determinado por medio del razonamiento a partir de hechos ya
acreditados por uno o ms de los cuatro mtodos aqu bosquejados).
24
Como ejemplo de esto, vase lord Westbury, en Bell el Kennedy,
(1868), L. R. 1 H. L. (Se.), 307: "El domicilio, en consecuencia, es una
idea del derecho. Es la relacin que el derecho crea entre un individuo y
cierto lugar o pas". (Comprese con la confusin que acerca del mismo
tema se advierte en el voto del juez Fanvell en ln re Johnson (1903), 1
Ch., 821, 824-25.)
Contrasta con esto el lenguaje mucho ms apropiado del juez Shaw
en Abingtan el Bridgewater (1840), 23 Pick., 170: "El hedi del domicilio es con frencuencia uno de los hechos de mayor importancia para una
persona; determina sus derechos polticos y civiles y sus privilegios, deberes
y obligaciones..."

IV. LAS RELACIONES JURDICAS FUNDAMENTALES


CONTRASTADAS ENTRE SI

Uno de los obstculos mayores a la comprensin clara, enunciacin aguda y solucin verdadera de los problemas jurdicos,
surge con frecuencia de la suposicin expresa o tcita de que
todas las relaciones jurdicas pueden ser reducidas a "derechos"
(subjetivos) y "deberes", y de que estas ltimas categoras son,
por lo tanto, adecuadas para analizar los intereses jurdicos ms
complicados, tales como trusts, opciones de compra, escrotos,9
intereses "futuros", Intereses de personas colectivas, etctera.
Aun cuando la dificultad se vinculara exclusivamente con
lo inadecuado y ambiguo de la terminologa, la seriedad de aqulla justificara, empero, que se la considere merecedora de un
claro reconocimiento y de esfuerzos persistentes para mejorar las
cosas; porque en cualquier problema razonado cuidadosamente,
ya sea un problema jurdico como de otro tipo, las palabras "ca0
Escroto. "Llmase *esoro\v' a un documento que una persona, que
por virtud del mismo asume una obligacin o concede un derecho, entrega
a un tercero para que ste lo tenga en su poder hasta que ocurra nn hecho
contingente o se cumpla una condicin, y para que, a su vez, si esto ocurre,
lo entregue a la persona en favor de quien el primero se ha obligado o a
favor de quien ha constituido el derecho. Por extensin, la palabra se aplica
para designar: 1} el estado o condicin de un instrumento por el que, v.
gr., se transfiere la propiedad sobre un inmueble, cuando ese instrumento
se encuentra en forma condicional en poder de un tercero; y 2} el hecho
de la posesin o retencin del instrumento por un tercero mientras no se
haya cumplido la condicin. Se dice asi -que un documento ha sido entregado en escroto". Black's Lato Dlctionaty, 4* ed., pg. 641. (N. del T.)

46

W.

W.

TI oh f el ti

malen^-constituyen un peligro tanto para el pensamiento claro


como para la expresin lcida.20 En los hechos, empero, la men23
En relacin con esto, son im<portantes las palabras de uno de los
grandes maestros del Common law. En su notable Prcliminary Treatise on
vldence, 1898, pg. 190, expresa el profesor James Bradley Thayen
"A medida que nuestro derecho se desarrolla se hace cada vez ms
importante dar carcter definido a su fraseologa; las distinciones se multiplican, surgen nuevas situaciones y complicaciones de hecho, y el viejo
equipo de ideas, distinciones y frases tiene que ser cuidadosamente revisado.
El derecho no difiere tanto de otros temas de estudio; como para que la
claridad de pensamiento no signifique una poderosa aj'uda para aprehenderlo. Si las palabras en el uso jurdico comn son usadas con exactitud,
es bueno saberlo; si no son usadas as, tambin es bueno saberlo y sealar
cmo se las usa".
Tal vez la nota ms caracterstica de la .gran contribucin constructiva
de este autor al rgimen jurdico de la prueba consiste en su constante
insistencia en la necesidad de clarificar nuestra terminologa jurdica y hacer,
cuidadosas "discriminaciones" entre conceptos y trminos que constan ternente. son empleados como si fueran uno y el mismo. Ver, por ejemplo,
Ibid., pgs. V, 183, 189 a 90, 278, 306, 351, 35o, 390 a 93. Todos aquellos
que han estudiado el rgimen de la prueba conocen la gran influencia que
han ejercido esas distinciones.
Tambin vienen al caso las observaciones comparativameiite recientes
del profesor John Ghipman Gray en su libro Naiure and sources of tHe
Law, 1909, Pref. pg. vil:
"El estudiante de derecho se ve asaltado a veces por la idea de que
no se est c-cupando de cosas sino de palabras, que se ocupa de la forma y
el tamao de las fichas de un juego de logomaquia. Pero cuando se da
plena cuenta de cmo estas palabras han pasado y pasan por dinero, no
solo por -tontos y para tontos, sino por y para los espritus ms agudos, el
estudiante de derecho -recibe la impresin de que hay all una tarea que
merece ser hecha, siempre que se la haga con mrito".
No menos significativa y llena de sugestin es la reciente frase, caracterstica de uno de los ms grandes juristas de nuestro tiempo, el juez
Hohnes. En Hyde el United States (1911), 225 U.S. 347, 391, el ilustrado
juez seal agudamente: "Es una de las desdichas del derecho que las
ideas se enquistan en frases y despus de elle, y durante largo itiempK),
dejan de originar nuevos anlisis".
Vase tambin el voto del juez Feld en Morgan el Louisiana (1876),
225, U.S., 217, 223, y el del juez Peckham en Phoenix Ins, Co. c/ Tenessee (1895), 161,- U.S. 174, 177, 178.
("Todo estudiante de lgica conoce, pero rara vez se hace cargo de
ello, el poder y la influencia histrica efectiva de las palabras para mol-,
dear el pensamiento y afectar el resultado de una controversia". Profesor
John Henry Wigmore, en 28 Harvard Law Revew (1914). Vase tambin
juez Beck en Ctty of Dubuque c/ lll Central t. R. Co., 1874, 39 la, 56,
64.)

47

Conceptos jurdicos iundamentales

cionada falta de adecuacin y la ambigedad de trminos infortunadamente reflejan, con demasiada frecuencia, la correspondiente pobreza de- los conceptos jurdicos vigentes y la confusin que impera respecto de ellos. Que las cosas son realmente
as surgir en alguna medida, pienso, de la exposicin'que sigue.
Las relaciones jurdicas estrictamente fundamentales, despus de todo, son sui generis. Es por ello que los intentos de definicin formal son siempre insatisfactorios, si no completamente
intiles. De acuerdo -con esto, la lnea de ataque ms promisoria consiste en exhibir todas las diversas relaciones en un esquema de "opuestos" y "correlativos", y luego proceder a ejemplificar su alcance y aplicacin individuales en los casos concretos.
Tratar de desarrollar el mtodo siguiente: *
f derecho
privilegio'
f-,
>j
Opuestos
jurdicos
^J (subjetivo)
^
^
'
I no-derecho
Correlativos f Brecho
jurdicos \)
L deber

potestad

inmunidad

deber

incompetencia

sujecin

privilegio

potestad

inmunidad

no-derecho

sujecin

incompetencia

Derechos (subjetivos) y Deberes. Tal.como ya se sugiri, la


palabra "derechos" (subjetivos)-tiende a ser usada indiscrminadamente para- cubrir lo que en un caso dado puede ser un
privilegio, una potestad o una inmunidad, ms que un derecho
(subjetivo) en sentido estricto; y esa imprecisin en el uso de la
palabra ha sido ocasionalmente reconocida en fallos judiciales.
Tal como observ el juez Strong en People vs. Dikeman: 2G
"La palabra 'derecho' (subjetivo) es definida por los lexicgrafos como que denota, entre otras cosas, prapedad,
inters,, potestad, prerrogativa, inmunidad, privilegio [Dic0
En el cuadro o esquema y en todo el ensayo hemos, -traducido
"power" como "potestad", "tabilittj" como "sujecin" y. "dhabHty". como
"incompetencia". En ello -hemos seguido el criterio, que usamos al traducir
el cap, V de On Law and Justce e Alf Ross (Sobre el Derecho y la Justicia), EUDEBA, 1963) inspirado parcialmente en Hohfeld. (N. del T.)
28 (1852) 7 Hbw Br., 124, 130,

W.

48

N.

Hoh-feld

cionario Walker: 'Derecho' (subjetivo)]. En-el campo del


derecho se la aplica con ms frecuencia a la propiedad en
sentido restringido, pero a menudo se la usa para designar
I potestad, T^.^^^_ y privilegio".

Tambin hallamos un reconocimiento 'de esta ambigedad


en el lenguaje empleado por el juez Jackson en United States
o. Patrick: 2T
"Las palabras 'derecho' (subjetivo) o 'privilegio1 tienen,
por supuesto, una diversidad de significados, segn la conexin o contexto en los que aparecen. Su definicin, segn los lexicgrafos, incluye aquello que podemos hacer en
ejercicio de una 'pretensin (claim) jurdica', 'potestad jurdica', 'autorizacin', 'inmunidad otorgada por una autorizacin', 'investidura con derechos (subjetivos) especiales o
peculiares'."
Del mismo modo, hallamos ese reconocimiento en el lenguaje del juez Sneed en Lonas o. State: 2S
"A un Estado, en consecuencia, le est prohibido crear
y aplicar cualquier prescripcin jurdica que cercene los
privilegios e inmunidades de los ciudadanos de los Estados
Unidos. Se ha dicho que las palabras derechos, privilegios
e inmunidades se usan abusivamente, como si fueran sin minos. La palabra derechos (subjetivos) es genrica, comn, y abarca todo aquello que puede ser legtimamente
pretendido".29
27
23

(1893) 54 Fed. Bep., 338, 348.


(1871) 3 Heisk. (Tem.), 287, 306-307.
29
Vase tambin, para observaciones judiciales anlogas, Atchinson
& Neb. R. Co. el Bat/ (1S77), 6 Neb. 37, 40. ("La expresin derecho
[subjetivo] en una sociedad civil quiere decir aquello que un hombre est
facultado a tener, o a hacer, o a recibir de otros, dentro de los lmites
prescriptos por el orden jurdico"); San Francisco c/ S. V. Water Co
(1874), 48 Cal., 531. ("Tenemos que determinar los derechas, privilegios,
potestades, deberes y obligaciones de la Spring Valley Water Co., con referencia al orden jurdico general"); (Show c/ Profitt (1910), 57 Or. 192,
201; 109 Pac., 584, 587, YOO del juez Slater: "La expresin 'derecho' (subjetivo) denolita entre otras cosas 'propiedad', 'inters', 'potestad', 'prerroga-

Conceptoi jurdicos jundmnenlales

49

Es interesante- observar, tambin, que podemos hallar una


tendencia a hacer distinciones en muchas clusulas constitucionales y legales. Por supuesto que es imposible decir en qu medida quienes proyectaron los textos respectivos pudieron haberse representado con precisin las distinciones que nos ocupan.30
Si reconocemos, como tenemos que hacerlo, el uso muy amplio y sin discriminaciones que se hace de la palabra "derecho"
(subjetivo) cabe preguntar qu indicio o pista hallamos en l
lenguaje jurdico, ordinario que sugiera una limitacin de ella en
la direccin de un significado definido y apropiado. Esa pista
o indicio consiste en el "deber" correlativo, porque no cabe duda de que aun aquellos que emplean la expresin y el concepto
"derecho" (subjetivo) en la forma ms amplia posible estn habituados a pensar en "deber" como su correlativo invariable.
Tal como se dijo en el caso Lake Shore & M.S.R.Co. c/ Kurtz: 81
"Un deber jurdico o una obligacin jurdica es aque-.
tva', 'inmunidad' y 'privilegio*, y en el campo del derecho se lo aplica
con mayor frecuencia a la propiedad en sentido restringido").
Comprese tambin Cilbert, Evdeiice (4? ed., 1777), 126: "Los hombres de un condado, ciudad, pueblo, comunidad, parroquia, etctera, constituyen .prueba de los derechos, -privilegios, inmunidades y asuntos de ese
pueblo, ciudad, etctera".
30
Ver Kcarns c/ Cordwamers Co. (1859), 6 C.B.N.S., 388, 409
(interpretando la Thames Conscrvancy Act, 1857, 20 y 21 Vict.c. cxlv,
e. 179: "Ninguna de las potestades conferidas por esta ley... llegar hasta
eliminar, alterar o .disminuir ningn derecho, pretensin, privilegio, franquicia, exencin o inmunidad... que actualmente .corresponda a algn
propietario de cualquier inmueble"); Fearon c Mttchell (1872), L. R. 7
Q. B., 690, 695. {"Queda por resolver la otra cuestin, esto es la de si el
caso cae bajo la clusula de la s. 50 de la Vict. 21 y 22, c. 98, que dispone
que 'por aplicacin de esa seccin no ser establecido ningn mercado
que interfiera con nin.rn derecho, potestad o privilegio de que goce ninguna persona dentro del distrito, sin consenrriiento de ella' "); Cal. Civ.
Code, sec. 648a: "Con arreglo a este ttulo podrn constituirse asociaciones de construccin y prstamo, con o sin garanta u otra seguridad, con
todos los derechos, potestades 31 privilegios, y sometidas a todas las restricciones y responsabilidades establecidas en este ttulo": Tenn. Const.
de 1934, Arr. 9, sec. 7: "La legislatura no tendr potestad para aprobar
ninguna ley que conceda a ningn individuo o individuos, derecho.1;, privilegios e inmunidades o exenciones distintas d e . . . " (Vase tambin State
c! Cordn (1895), G5 Com., 478, 490, 491.)
31 (1894) 1' Ind. App., 60; 37 . E., 303, 304.

50

W. N.

Hohfeld

lio que uno debe o no debe hacer. 'Deber' y 'derecho' (subjetivo) son palabras correlativas. Cuando se invade un derecho, se viola un deber".82
En otros trminos, si X tiene el derecho de excluir a Y de
un inmueble del primero, la situacin correlativa (y equivalente) es que. Y tiene frente a X el deber de permanecer fuera de
aquel lugar. Si, tal como parece deseable, buscramos un sinnimo para la palabra "derecho" (subjetivo) en este sentido limitado y propio, quizs la palabra "pretensin" (daim} resultara ser la mejor.32 a En relacin con esto es instructivo el lenguaje empleado por lord Watson en. Studd vs. Cook: 33
"Cualquiera que sean las palabras que en una transaccin sobre bienes muebles se reconozcan por la ley de Escocia como suficientes para crear un derecho o pretensin
(cZaim) a favor d un albacea ( e x e c i t f o r ) . . . tienen que
surtir efecto jurdico si se las usa respecto de bienes inmuebles en Escocia".
Pri/egos y "No-derechos". Tal como se indic en el esquema de las relaciones jurdicas, un privilegio es el opuesto de un
32 Vase tambin Howley Park Goal, etc. Co. c/L. & N. W. Ry
(1913) A. G. 11, 25, 27 (voto del vizconde Haldane L. C.: "Existe ma
obligacin de lateral support [el derecho de lateral support es el que asiste al propietario de un fundo, respecto del propietario del fundo vecino,
a que el inmueble del primero se apoye en el del segundo. (N. del T.)]
de parte del vecino, y en ese sentido hay un. derecho correlativo de parte
del propietario del primer inmueble"; voto de' lord Shaw: "Hay un derecho recproco al lateral support para sus inmuebles respectivos y .una
obligacin recproca de parte de cada propietario... No puede tener lugar ninguna disminucin del derecho, por una parte, ni de la obligacin,
por la otra, salvo como consecuencia de un contrato...")
Para efectos similares, comprese Galveston etc. Ry Co. c! Harrfean
(1863), 76 S. W. 452, 453 (Tes. Civ. App.) Vase tambin Graij, Nature and Sotirces of Law, sec. 25: "El derecho (subjetivo) es correlativo del
deber; donde no hay deber no pnede haber derecho (subjetivo)".
32a
Expres al juez Stayton en Mcllinger c/ Cttj of Houston (1887),.
68 Tex., 45, 3 S. W., 249, 253: "Un. derecho (subjetivo) ha sido correctamente definido como una pretensin bien fundada, y esto ltimo no significa nada ms y nada menos que una pretensin reconocida o tutelada
por el orden jurdico".
33 (1883) 8 App. Gas., pg. 597r

Conceptos indicas fundamentales

51

-7

deber, y el correlativo de un "no-derecho". En el ejemplo lti- I


mo, mientras que X tiene un derecho o pretensin a que Y no 'i
entre en el inmueble c(el primero, X tiene el privilegio do entrar
en el inmueble; o, con otras palabras, X no tiene el deber dk:
permanecer fuera del mismo. El .privilegio de entrar en el inmueble es la negacin del deber de permanecer fuera de l. Gomo este caso lo muestra, a esta altura es menester algo de cautela; porque cada vez que se dice que un determinado privilegio es la mera negacin de un dbcr. lo que se quiere decir, por
supuesto, es que es la negacin de un deber que tiene un con- ,
tenido o tenor precisamente opuesto al del privilegio en cues- J
tin. As, si por alguna razn especial, X ha celebrado un contrato con Y por el cual el primero se obliga a entrar en su inmueble, es 'obvio que X tiene frente a Y tanto el privilegio de
entrar como el deber de hacerlo. El privilegio es perfectamente
compatible con este tipo de deber, porque el ltimo posee el
mismo contenido o tenor que el privilegio. Pero sigue siendo verdad que, en lo que se refiere a Y, el privilegio de entrar que
tiene X es la negacin exacta del deber de permanecer -fuera del
inmueble. Del mismo modo, si A no se ha comprometido frente
a B a realizar ciento trabajo para el ltimo, el privilegio de A de
no realizarlo es la negacin misma del deber de realizarlo. Aqu
tambin el deber con que se contrasta el privilegio es de un
contenido o tenor exactamente opuesto al de ste.
Pasemos ahora a la cuestin de los "correlativos". Se recor-O
dar, por supuesto, que un deber es e correlativo invariable d'e j
aquella relacin jurdica que con mayor propiedad recibe el
nombre de derecho (subjetivo) o pretensin. Siendo as las cosas, si fueran menester ms pruebas respecto de la fundamental
e importante diferencia entre un deretho (o pretensin) y un
privi'legio, seguramente se las hallara en el hecho de que el correlativo de la ltima relacin es un ''no-derecho", axpresin que
usamos en razn de que no existe ninguna palabra acuada para expresar este concepto. As, el correlativo del derecho de X
a que Y no entre en el inmueble del primero es el deber del segundo de no entrar; pero el correlativo del privilegio que tiene

5S

W. N.

Hohfeld

X de entrar es, de modo manifiesto, el "no-derecho" de Y a que


X no entre.
En vista de las consideraciones formuladas hasta aqu, parece evidente la importancia de preservar totalmente diferenciadas la concepcin de "derecho" (subjetivo) (o pretensin) y la
concepcin de "privilegio". Ms an, es igualmente claro que tenernos que usar una palabra distinta para representar la ltima
de las relaciones. Sin duda, como ya se seal, es muv comn
que se emplee la palabra "derecho" (subjetivo) en forma indiscriminada, aun cuando la relacin designada sea realmente un
privilegio;34 y con excesiva frecuencia esta identidad en la expresin implica que quien se vale de ella tiene ideas confusas o
borrosas. Pueden hallarse buenos ejemplos de esto aun en lugares inesperados. As, el profesor Holland en su libro Jurispmdence, al referirse a un diferente y conocido tipo de ambigedad, propio de "Tus" en latn, de "Recht" en alemn, de "Diritto"
en italiano y de "Droit" en francs palabras que se usan para
expresar "no solo un 'derecho' (subjetivo) sino tambin 'Derecho' (objetivo)", observa muy acertadamente:
"Si el uso de un mismo trmino para expresar ideas muy
diversas se tradujera nicamente en la necesidad... de emplear parfrasis torpes u obviamente inadecuadas, no se seguira de all un gran perjuicio; pero, por desgracia, la iden. tidad de los trminos parece _surgir de manera irresistible
una identidad entre las ideas expresadas con ellos".36
84
Para no citar sino unos pocos dentro de una innumerable lista de
ejemplos judiciales de este uso impreciso, mencionemos Pearce el Scotcher
(1882), L, R. 9 Q. B., 162, 167; Qiiirm c I Leahen (1901) A. G. (passim); Alien c / Flood (1898) A. C. 1 (passim}; Llndley c / Nat. Carbonlc
Acid Gas Co. (1910), 220 U. S., 61, 75; Smh c / Comll Unto. (1894)
45 N. Y. Supp., 640, 643; Farnum c / Kern Valley Bfc. (1910), 107, Pac.,
568. [Para un ejemplo notable de esta confusin de ideas, ver el voto del
juez Averji en State c I Austn (1894), 114 N. G., 855, 862: "Un derecho individual es aquella que una persona est facultada a tener o a recibir de otros, o a nacer, bajo la proteccin de la ley". Vase tambin, el
voto del juez Channel en Stareti c / Gralmm (1899) 1 Q. B., 406, 411].
Vase tambin, post. n. 38.
33 Elements of Jurlsprtidence (105 ed,), 83.

d.

Conceptos jurdicos fundamentales

53

Es curioso, sin embargo, que en el mismo captule-en el que


aparece este prrafo el capitul sobre "derechos" (subjetivos) las nociones de dereho (subjetivo), privilegio y potestad parecen entremezclarse, y eso ocurre aun cuando el ilustra-.
do* autor seala que "el correlativo... de derecho (subjetivo)
es deber jurdico", y que "este par de trminos expresan... en
cada caso, el mismo estado de cosas visto desde ngulos opuestos". Si bien hay que leer todo el captulo para apreciar la seriedad de esta ausencia de discriminacin, basta con transcribir
un solo pasaje por va de ejemplo;
"Si... el poder del Estado protege a una persona para
que pueda llevar a cabo sus deseos, y compele a otras personas a realizar aquellos actos u omisiones que sean neceserios para que dichos deseos puedan llevarse a cabo, entonces la primera persona tiene 'derecho' a llevarlos a
cabo".36
El comienzo de este pasaje sugiere la nocin de privilegio;
la continuacin, .la de derechos (subjetivos) (o pretensiones),
y la parte final, la de privilegio.30 a
Dificultades similares parecen presentarse en e inteligente
y atractivo libro del profesor Gray The tature and Soitrces of'
Law. En el captulo sobre "Derechos (subjetivos) y Deberes"
el distinguido autor adopta la posicin de que un derecho siempre tiene como correlativo a un deber;37 y parece definir la primera relacin sustancialmente segn el significado ms restringido de "pretensin". Los privilegios, las potestades y las inmunidades son prima jaoie ignorados, y uno recibe la impresin de
se ibid,t 82.
3Sa Comparar tambin Holland, Jursprudence (10? ed.), 139: "El
dueo de un jardn tiene tm derecho a su exclusivo goce que no puede sei
ejercido contra un individuo ms que contra otro, sino contra todos"; tambin, pg. 163: "Los derechos a la seguridad y la libertad personal ( - ) ,
limitados ( . . . ) por el derecho de los padres y guardianes a sancionas y
mantener bajo custodia a los individuos de corta edad". La confusin persiste a lo largo de todo el -anSiss. Vase pgs. 185, 200, 316, y n. 30;
pg. 200.

si Vase Nalure and Sources oj the Law, 1909, secs. 25, 45, 184.

W.

W.

Eohfeld

las relaciones jurdicas pueden ser incluidas bajo los


conceptos de "derecho" (subjetivo) y de "deber"', Pero con la
mayor de las vacilaciones y el mayor respeto podemos aventurar la sugestin de que buen nmero de los ejemplos de. Cray
parece mostrar que tal tratamiento es inadecuado. As, por ejemplo, nuestro autor dice:
"A m me gusta la ensalada de langostinos, y si puedo
pagar por ella, el orden jurdico proteger mi inters en comerla. En consecuencia, tengo derecho a comer la ensalada
d langostinos por la que he pagado, aunque sepa que ese
plato siempre me produce clicos".38
Este pasaje parece sugerir primariamente dos clases de relaciones: 1) los respectivos privilegios de una persona, frente
a A, B, C, D y otros, en relacin con la ingestin de la ensalada, o, correlativamente, los respectivos "no-derechos" de A, B,
C, D y otros, a que aquella persona no la coma; 2) tos respectivos derechos (o pretensiones) de dicha persona, frente a A,
B, C, D y otros, a que stos no interfieran con el acto fsico de
comer la ensalada o, correlativamente, los deberes respectivos
de A, B, C, D y otros de no interferir.
Estos dos grupos de relaciones parecen perfectamente distintos. En un .caso dado los privilegios podran existir aun cuando no existieran los derechos mencionados. A, B, C, D, dueos
de la ensalada, podran decirle a X; "Coma la ensalada si puede; tiene nuestra licencia para hacerlo, pero no nos comprometemos con Ud. a no interferir". En tal caso los privilegios existen, de modo que si X consigue comer la ensalada, no habr violado derecho alguno de las partes. Pero resulta igualmente claro
que si A consiguiera retener el plato de manera tal que X no
pudiese comer su contenido, no se habra violado ningn derecho de este ltimo.30
Notare atul Sources of ihe Law, 1909, sec. 48.
Pueden observarse otros ejemplos en la ol>ra del profesor Cray.
En la seccin 53, dice: "As, el dueo du un inmueble lien ti ul dc-ruclio tic expulsar a un intruso de su ccastillo, por la fuerza. Si el intruso lo deman38

89

Gorice>ptos_ jurdicos fundamentales

55

El carcter y la importancia esenciales de la distincin pueden quizs mostrarse mediante una ligera variacin de los hechos. Supongamos que X, dueo ya de la ensalada, contrata con
Y que l (X) no comer esa concreta -ensalada. X no ha celebrado un contrato semejante con A, C, D y otros. Una de las
relaciones que ahora existe entre X e Y es, como consecuencia
de ello, fundamentalmente distinta de la relacin entre X y A.
Kespecto de Y, X no tiene el privilegio de comer la ensalada;
pero respecto de A o cualquiera de los otros, X tiene ese privilegio. Cabe observar, de paso, que el derecho de X a que Y no
coma la ensalada subsiste, aun cuando el privilegio de comerla
que tena X se ha extinguido.40
Sobre fundamentos ya subrayados, parecera que la lnea de
da por daos y perjuicios, el propietario puede requerir del tribunal que
deniegue su concurso al intruso. En otros trminos, los derechos de un individuo incluyen no solamente la potestad de requerir en forma eficaz el
concurso de la sociedad organizada contra otro, sino tambin la potestad
de requerir en forma eficaz de la sociedad que se abstenga de ayudar a
otro".
Esto, sostenemos respetuosamente, parece confundir el privilegio del
dueo de expulsar al intruso (y el no-derecho de este ltimo) con un
complejo de derechos, privilegios, potestades e inmunidades potenciales
concernientes a la supuesta accin legal.
En la seccin 102 el mismo autor dice: '"Si hay una ordenanza en el
sentido de que los agentes de polica pueden matar a todos los perros que
no usen collar, aqullos pueden tener el derecho de matar a los perros sin
collar, pero stos no tienen el deber jurdico de usar collar"
Parecera, sin embargo, que lo que ha hecho la ordenanza es crear
un privilegio: la ausencia del deber de no matar que, de otro modo, hubiera existido con relacin al dueo del perro. Adems, sa parece ser la
connotacin ms natural del prrafo. El mismo no sugiere sino muy remotamente la idea de los derechos concomitantes del agente de polica, frente
a todos los dems, de no ser interferido por stos mientras mata al perro.
Vase tambin, secciones 145, 186.
(Comprese el siguiente prrafo de Holnies, The Common Laio, 214:
"Un derecho no es sino un permiso para ejercer ciertos poderes naturales,
y, dadas ciertas condiciones, obtener proteccin, restitucin o compensacin mediante el concurso de la fuerza pblica".}
* Puede observarse, al pasar, que una ley que prive a una parte de
privilegios de ese tipo puede dar lugar a serias cuestiones constitucionales
por aplicacin de la Enmienda XIV. Vase, por ejemplo, Lindley c I Nat.
Carbonic Gas Co. (1910), 220 US, 61. Vase tambin fldeoi c I Knox

W.

56

A'.

Hohfeld

-razonamiento seguida por lord Lindley en-trl famoso caso Quinn


os. Leathem merece comentarios:
^^~~~
"El demandante tena los derechos ordinarios de todo
subdito britnico. Gozaba .de la libertad de ganarse la vida
como le pareciera -adecuado, siempre que no violase alguna
ley especial que prohibiera ganrsela, as, y siempre que no
transgrediese los dereclios de otras personas. Esta libertad
presupona la libertad de realizar transacciones con otras
personas que quisieran tratar con l. Esta libertad es un derecho reconocido por las normas jurdicas; su correlativo es
el deber general de cada individuo de no impedir el libre
ejercicio de esta libertad salvo en la medida en que su pro|
pa libertad pueda justificar que lo haga. Pero la libertad o
\l derecho que tiene una persona de realizar transacciones
con los dems es ineficaz, a menos que los dems tengan la
|
libertad de tratar con esa persona si as lo desean. Gual\r interferencia con la libertad de los dems para tratar
\n una persona afecta a sta".
Una "libertad" considerada en cuanta relacin jurdica [o
"derecho" (subjetivo') en el sentido impreciso y genrico de esta palabra], tiene que significar, si ha de poseer algn contenido definido,, precisamente 3a misma cosa que privilegio; 42 y
por cierto sta es, aproximadamente, la connotacin del trmino tal como se lo usa' las tres primeras veces" en el pasaje citado.
Es igualmente claro, tal como ya se indic, que ese privilegio o
libertad para tratar con otros a voluntad podra muy concebiblemente existir sin que hubiera derecho concomitante alguno
contra los terceros respecto de ciertos tipos de interferencia.43
Que haya o no tales derechos (o pretensiones) concomitantes
es, en definitiva, unu cuestin de justicia y conveniencia; y, co(1889), 148 Mass., 368 {dcoide que es constitucional una ley que limita
el privilegio de. un propietario de erigir cierta tipo de "vallas divisorias").

(1901) A. C., 495, 543.

43

Vase pgs. 58-GY.


Comprese Alien c 1 Flood (1898) A. C. 1.

Conceptos jurdicos fundamentales

57

mo tal, debe ser considerada segn sus propios mritos. El n ^ 7


co correlativo lgicamente implicado por los privilegios o libertades en cuestin est constituido por los "no-derechos" de los 1
"terceros". En consecuencia sera un non sequitur concluir q u e
cerpjT_ejStn_j;OTnj^
embargo, en la mitad del citado pasaje del voto de lord Lindley hay un rpido desplazamiento, que incurre en circulaxidad
en el uso de los trminos. En primer lugar, la "libertad" en cuestin se transforma en un "derecho"; y luego, posiblemente bajo
la influencia seductora de esta ltima palabra, se da por sentado que el "correlativo" tiene que ser "el deber general de cada uno de no impedir", etctera.43 a
_Otro ejemplo interesante e instructivo es el que puede tomarse de la tan a menudo citada opinin de lord Bowen en el
caso Mogid Steam-ship vs. Mac Gregor.44
"Enfrentamos en este caso un aparente conflicto o antinomia entre dos derechos que son igualmente considerados por las normas jurdicas: el derecho de los actores a ser
protegidos en el ejercicio legtimo de su ocupacin, y el
derecho de los demandados a realizar su negocio como mejor les parezca, siempre que no cometan un acto ilcito en
perjuicio de otros."'4* a
Como seala' el ilustrado juez, el conflicto o antinomia es
solo aparente; pero este hecho parece ser oscurecido por los significados rpidamente cambiantes, y muy indefinidosj con los
que la palabra "derecho"-(subjetivo) es usada en el pasaje que
acabo de citar. Interpretndolo como un todo, parece obvio que
lo que hay que entender por "el derecho de los actores" en rela43 a
Para un tratamiento ms preciso de la concepcin de "libertad"
y "derecho" (subjetivo), ver el anlisis del juez Cave citado nfrfl, pas.
63-64.
"
'

(1889) 23 Q. B. D., 59.


Comprese el uso similar (e impropiado) de la expresin "derechos en conflicto" que hace el juez Holines en Boston FerruJe Co o
Hlls (1893), 159 Mass., 147, 149-150.
44

44 a

58

W.

N.

Hohfeld

cin con los demandados es un derecho j^-pr e tensin1 en sentido


estricto; mientras que lo que hay que entender por ''el derecho
de los demandados" en relacin con los actores es un privilegio. Siendo as las cosas, los "dos derechos" mencionados al comienzo del pasaje, como son respectivamente una pretensin y
un privilegio, no podran entrar en conflicto entre s. En la medida en que los demandados tienen privilegios, los actores carecen de derechos; y, a la inversa, en la medida en que los actores
tienen derechos los demandados, carecen de privilegios (un "no
privilegio" es igual al deber de contenido opuesto).45
Hasta aqu hemos dado por sentado que la palabra "privilegio" es la ms apropiada y satisfactoria para designar la mera
negacin de deber. Hay buenas razones para ello?
En su libro Romn Law dice Mackeldey: 46
*5 Podran citarse una cantidad casi innumerable de casos para ejemplificar una mezcla similar de conceptos fundamentales y el rpido desplazamiento en el uso de los trminos; y ello aun cuando, tambin en esos
casos, ios problemas en juego eran de tai naturaleza que invitaban a un
razonamiento ms cuidadoso. Para unos pocos casos de este tpo, ver Alien
o/ ?!oo (1898) A. C. 1 (voto del juez HawHns, pg. 16: "S que puede preguntarse: cul es el derecho del actor que se dice violado? Mi
respuesta es sta: ese derecho que nunca debi haberse desatendido, al que
ya he hecho referencia, a saber, el derecho a seguir libremente nuestra legtima vocacin"; Lord Halsbury, pg. 84: "Excavar en tierra de nuestra
propiedad en las circunstancias expresadas es algo que no requiere causa
o excusa. Podemos actuar por simple capricho, pero el derecho a la tierra
propia es absoluto en la medida en que no -interfiramos con los derechos
de los dems"; Lord Ashbourne, pg. 112: "Los actores tenan, en mi opidn, un indiscutible derecho a seguir su vocacin legtima... Pienso qne
el estado del orden jurdico sera rnuy insatisfactorio si permitiera a quien
ha .transgredido dolosamente ese derecho, sin licencia o justificacin legtimas, escapar de las consecuencias de su accin"}; Quinn c / Leathem
(1901) A. C., 495, 533; Llndsley C. Natural Carbonc Gas Co. (1910),
220 US., 61, Roberson c I Rochester Folding Box Co. (1902), 171 N. Y.,
538 (juez Parker, pg. 544: "El llamada derecho a la intimidad, como la
frase lo sugiere, se funda en la pretensin de que un hombre tiene dereoho pasar pctf este mundo, si as lo quiere, sin que se publique su fotolafa"); Wabash S. Louis & P. R. Co. el Schacklet (1833), 105 111.,
364, 389.
En Purdy el State (1901) 43 Ha,, 538, 540, se emplea la anmala
expresin "derecho de privilegio".
(1Vd. de Dropsie) Secciones 196 y 197.

Conceptos jurdicos fundamentales

59

normas jurdicas positivas contienen principios


generales materializados en ]as reglas de derecho... o, por
razones especiales, establecen algo que difiere de esos principios generales. En el primer caso, ellas contienen un derecho comn (fus commtine), en el segundo una ley especial (ju-s singnlaro s.exorbtans). La ltima es favorable o
desfavorable... segn que aumente o que restrinja, en
oposicin a la 'regla comn, los derechos de aqullos para
quienes ha sido establecida. La ley especial favorable (jas
singulare), como as tambin el derecho (subjetivo) creado por ella... es llamado en Derecho Romano beneficio
del derecho (objetivo) (beneficum juris] o privilegio (prioilegium)..." 47
Primero una ley especial, y luego por asociacin de ideas,
una ventaja especial conferida por tal ley. Con estos antecedentes, no debe sorprendernos que la palabra "privilegio" sea con
frecuencia usada, aun hoy, en el sentido de una ventaja jurdica
especial o peculiar (ya se trate de un derecho en sentido estricto,
de un privilegio, de una potestad o de una inmunidad), perteneciente ya a un individuo, ya a alguna clase particular de personas.48 Hay, por -cierto, una cantidad de decisiones judiciales
que reconocen que ste es uno de los significados del trmino en
47
La misma cuestin es espuesta en forma de algn modo menos
elara, en las Instituas de Sohrn (Trad. de Ledlie, 33 ed.), 28.
Vase tambin, Rector etc. of Christ Church al Fhiladelpliia (1860),
24 How., 300, 301, 302.
48
De acuerdo con un uso ms antiguo, la palabra "privilegio" se
empleaba con frecuencia para indicar una "franquicia", y esta ltima designaba en realidad un complejo heterogneo de derechos, privilegios, potestades o inmunidades especiales, etctera... As! en un viejo 'litro, Termes de la Ley, aparece la siguiente definicin: '"Los 'privilen'os' son libertades y franquicias concedidos a un cargo, ciudad o barona por la
gran carta del Rey, cartas patentes, o Ley del Parlamento, tales corno toll,
sake, soclte, infangstheefe, oufatigstheefe, turne, delfe y otros ms".
Comprese Nades c / Higgs (1685), 11 H. L. Cas., 621, 631, voto de
lord Westbury: "La propiedad ratone prvilegii es el derecho que por una
franquicia peculiar antiguamente otorgada por la Corona, por virtud de
prerrogativa, uno poda tener de atrapar animales jsrae ntttrae en tierra

r
60

W".

N.

H oh fel

cuestin.46 La palabra tiene, empero, una significacin ms amplia an en el uso ordinario, no tcnico; as lo demuestra el
hecho de que a menudo se usa la expresin "privilegios especiales" para indicar un contraste con los privilegios ordinarios o
generales. Ms an, la connotacin predominante especifica de
la palabra^ tal como se la usa en el habla corriente, -parece ser
la de una mera negacin de deber. Esto se manifiesta en la repetida expresin "Ese es su privilegio", que significa, por supuesto,
"Ud. no tiene ningn deber de hacer otra cosa".
Por ello no debe sorprendernos hallar, tras un amplio examen de precedentes judiciales, que el sentido tcnico -predominante del trmino es, de modo anlogo, el de negacin de deber
jurdico. Hay dos ejemplos muy comunes de esto, que se refieren respectivamente a las "comunicaciones o informes privilegiados"
ft en las normas referentes a delitos contra el honor,* y
o
/
al "privilegio contra la auto-incriminacin" en el .derecho

pro-

ajena; y de la misma manera, cuando los animales eran capturados por


virtud del privilegio, pasaban a ser propiedad absoluta del titular de la
franquicia".
*9 Ver Humphrey el Pegues (1872), 16 Wall., 244, 247, voto del
)uez Hunt: "Todos los 'privilegios' as como las potjsshides y derechos de
la primera compaa fueron concedidos a la segunda. Difcilmente puede
imaginarse un privilegio nas amplio e importante que una inmunidad perpetua de gravmenes. Contiene la idea esencial de un beneficio o unai
ventaja peculiares, de una exencin especial respecto de una carga que
pesa sobre otros".
Vase tambin, Smtih c / Fot/d (1893), 140 N. Y., 337, 342; Lonas
c ./ State (1871) 3 Heisk., 287, 306, 307; Territory c / Stokes (1881), 2
N. M. 161, 169, 170; Ripley o / Kntgh (1878), 123 Mass., 515, 519; Dike
c / State (1888), 38 Mnn., 366; Re Uiller (1893) 1 Q. B. 327.
Comparar Wsener c I Bwrrei (1911), 2B Oda., 546,
GO Comparar LousuiJe & N. R. Co. el Gaiiws (1880), 3 Fed. Rep.,
S66, 278, voto del juez Baxter: "Pascbal dice (la palabra privilegio) designa un derecho especial que corresponde a un individuo o clase, propiamente es una exencin respecto de algn deber".
* En materia de delito1" contra el honor se habla de "comunicacin
o informe privilegiado" para aludir a una afirmacin objetivamente injuriosa
para una persona, hecha a un tercero en cumplimiento de un deber poltico,
Judicial, social o personal. En tales circunstancias no hay calumnia ni injuria,
aunque la afirmacin sea 'falsa, salvo que, 'en los casos de cumplimiento de
deberes sociales o personales, el informante (haya procedido con dolo.
CBlack's Law'Dlctionary, 4' ed., pg. 349). (N. del T.).

Conceptos jurdicos fundamntalas

61

ees alri especio del primer caso, es elemental-epie si se da un


cierto grupo de hechos operativos, existe un privilegio que, de
lo contrario, no sera reconocido,151 Resulta igualmente claro, por
.supuesto, que aun cuando .se den todos esos hechos, como supusimos hace un instante, la adicin del dolo como hecho nuevo,
por ejemplo en los casos del llamado "privilegio condicional",..
excluir, el privilegio que de otro modo existira. Es evidente,
tambin,,que en todos los casos en que el'privilegio existe, el
mismo no es especial en el sentido de que se origina en una ley
especial, o de que es conferido como un favor especial a un individuo en particular. El mismo privilegio existe, por virtud de
reglas generales, para cualquier persona que se encuentre en;
las mismas circunstancias. As, del mismo modo, en el dereoho .
procesal, el privilegio contra la auto-in criminacin significa la <
mera negacin del deber de declarar, deber que tiene toda per-"
sona en relacin con las cuestiones ordinarias; y, corno es obvio,;
ese privilegio, si surge de algn lado, solo surge de leyes generales^2
Tal como ya se seal, aun cuando tanto el concepto como
la palabra "privilegio" hallan ejemplo conspicuo en Jas normas relativas a los delitos contra el honor y en las normas procesales, ellos tienen, sin embargo, una significacin y una utilidad
51 Para un uso adecuado de los trminos "privilegio" y "privilegiado", en relacin con los delitos contra el honor, vase el voto del juez
Hawkins en Alien c / Flood (1898), A. C. 1. 20-21.
53 En relacin con el deber general de prestar declaracin testifical,
puede usualrnente obtenerse el cumplimiento direoto mediante la coercin
fsica consistente en un procedimiento actual o potencial por desacato
(contempt)', y aparte de ello el incumplimiento podra someter al transgresor a una responsabilidad fijada por ley consistente en una multa a favor de la parte perjudicada o, en caso de que se haya producido un dao
efectivo, a una accin de common law por daos y .perjuicios.
El tema de los testigos es considerado habitualmente una rama del
llamado derecho adjetivo, como cosa distinta del derecho sustantivo. Pero
como he tenido oportunidad de sealar en'otra ocasin ("The Relatons
beiween Equity and Law", 11 Michigan Law Review, 537, 554, 558, 569),
parece no haber una diferencia intrnseca o esencial entre aquellas relaciones jurdicas que se refieren al derecho "sustantivo" y aquellas que se
refieren al derecho "adjetivo".

62

W.

N.

H-ohfel d

Conceptos jurdicos fundamentales

tades por -virtud de cuya existencia, operacin o ejercicio


se restrinja o impida el completo e ilimitado goce de un
bien, con todos los derechos, privilegios y potestades inherentes a la propiedad, despus de transcurrido el trmino
de duracin de la vida de personas hoy existentes y 21
aos y fraccin ms".

mucho ms amplias dentro del uso judicial. Para aclarar esto recordaremos aliora unos pocos y variados precedentes judiciales.
En el caso Douman^ resuelto en el ao 15S3, y registrado en
Coke, el tribunal aplic el trmino al tema del uso abusivo de
un bien ajeno que se ocupa con derecho:
"Y en lo que atae a la objecin que se formul, en el
sentido de que el mencionado privilegio de no ser responsable por uso -absoluto no puede existir -sin documento escrito de transferencia de derechos (dcecl], a ello se respondi y decidi que si fuese admitido que en tales casos
hace fata un documento de ese tipo, entonces sin duda
serviran todos los -actos de constitucin de derechos limitados, aunque se concede que a clusula concerniente al
privilegio de referencia sera nula".
En el famoso caso Alien os. FoofZ,54 el voto del juez HawIdns nos brinda un pasaje til para los fines que tenemos ahora
en vista:
"Toda persona posee un privilegio... en inters de la
justicia pblica de poner en movimiento el derecho penal
contra otro, si el primero de buena fe, y fundndose en una
causa razonable y probable, cree que el segundo es culpable de un delito... No hay que suponer, empero, que
el odio y la mala voluntad existentes en el nimo de un
acusador han de destruir necesariamente el privilegio, porque no es imposible que tal odio y mala voluntad se basen
en razones muy naturales y excusables..."
Al aplicar el- trmino "privilegio" en relacin con el tema de
la propiedad, el juez Foser, de_ la Corte Suprema de Maine,
dijo en el caso Pultger vs.'Liingston:5S
"Es contrario al orden pblico jurdico que subsistan
a favor de terceros ttulos, derechos patrimoniales o potes63
54
BG

(1583) Goke 1.
(1893) A. C. 1, 19.
1896) 89 Me-, 359,

63

Como ltimo ejemplo en relacin con este problema, mencionaremos el lenguaje empleado por el barn lderson en-Hilton
c/ Eckerley: 5e
. .
"Prima facie, es el privilegio de todo comerciante, en
un pas libre, regular su propio modo de actuar, segn su
criterio y eleccin, en todas las cuestiones que no sean contrarias a la ley".57
El sinnimo ms prximo de "'privilegio" jurdico parece ser
"libertad" jurdica.G7 As resulta con bastante claridad de un pasaje instructivo y lleno de distinciones no frecuentes, que aparece
en el voto del juez Cave en Att-en vs. Flood: 5
"Los derechos personales que nos son ms familiares
son: 1) El derecho al buen nombre; 2) El derecho a la seguridad y a la libertad fsicas; 3) El derecho de propiedad.
Con otras palabras, los derechos concernientes a la mente,
al cuerpo y al patrimonio...
. .'
,-. ='
* / / .-^
:--. & \)

(1856) 6 E. & B., 47, 74. ^' "' U


' ""'"^ ^- "' I f a
Para otros ejemplos de uso adecuado del trmino en cuestin,"'
vase Borland c I Boston (1882), 132 Mass., 89 ("derechos, privilegios,
potestades o deberes municipales") Hamlton c / Graliam (1871), L. R.
2. H. L. (Se.), 167, 169, opinin de Hatherley L. C.; Jones c / De Moss
(1911), 151 la., 112, 117; Krpp c f Curts (1886), 71 Cal. 62, 63; Lomar el Booth (1874), 50 Miss., 411, 413; \VeRer c Ewwn (1911), 160 '
Cal., 515; 117 Pac., 517; Mathows o ! People (1903), 202 III., 389, 401;
Abington c I North Bridgeioater (1840), 23 Pck. 1-70, Hitntky c / Go^ke (1906) A. C. 56, 57 ("derechos, privilegios e inmunidades"}; Akens
el Wsconsin (1904), 105 _U. S. 196, 206 (juez Holmes: <sNingiuia conducta goza do un privilegio absoluto tal como para justificar todos los
planes posibles de los que ella pueda ser parte").
' 5 7 Comprese la expresin:-"Libertad de palabra".
^ (1898) A. C. 1, 29;
57

W. N.

64

H.oh-feld

En .lo que sigue, la palabra "derecho" (subjetivo) se


usar, en la medida de lo posible, siempre en el mismo sentido; y es muy necesario insistir en esto3 pues durante los
debates de este juicio se la us con frecuencia en un sentido mucho ms amplio y ms indefinido. Se dijo, as, que
todo hombre tiene un perfecto derecho a disparar un arma
de fuego, cuando todo lo que se quiso decir fue que todo
hombre goza de la libertad de disparar un arma, en la me'dida en que, al hacerlo, no viole o infrinja los derechos de
los dems, lo que constituye una cosa muy distinta de un
derecho, cuya violacin o perturbacin pu'ede ser remediada o impedida por accin del orden jurdico".50
8^
He tomado la referencia a la opinin del juez Ca<ve de la obira
Jurisprwhnce de Salmond. Citando este caso y otro, Starey c / GT-QKW!
(1889) 1 Q. B. 406, 411, el ilustrado autor adopta y usa exclusivamente
la palabra 'libertad" para indicar el opuesto de "deber", y al parecer pasa por alto la importancia de privilegio en este contesto. Curiosamente,
adems, en su Treatlse on Torts, su examen del rgimen jurdico de la difamacin no indica en forma expresa qu privilegio, en relacin con .este"
tpico, representa meramente libertad o "fio-deber".
Sir Frederick Pollock, en su libro sobre Jurisprudence (2* ed., 1904),
62, parece, nsgar que la libertad jurdica representa como tal una verdadera relacin de derecho. Dice as, nter alia: "El acto puede ser correcto
en .el sentido popular y rudimentario de no ser prohibido, pero la libertad
no tiene el carcter de un derecho 'subjetivo jurdico hasta que tomamos
en cuenta e1! riesgo de tina interferencia no autorizada. Es deber de todos
nosotros no interferir con la libertad lcita de los dems. Esto coloca a los
llamados deredhos (subjetivos) punitivos dentro de la esfera de la regla
y de la proteccin jurdicas. A veces se piensa que la potestad o libertad
legtima es cosa distinta del derecho a no ser Interferido; pero por la razn
que acabamos de dar, esta opinin, aunque plausible, no parece correcta".
Comprese, tambin PoHock, Essaus in Jurspritdence and Ethics (1862)

cap. I.

Es difcil advertir por qu. empero, la situacin "privilegio" -f- noderecho" entre X e Y no es una relacin jurdica tan real como relateitn
"deber -f- dereoho" entre dos -partes cualesquiera, que es la relacin precisamente opuesta a la primera. Quizs el hbito de reconocer nicamente
a la ltima el carcter de una relacin jurdica deriva en mayor o menor
medida de la tendencia tradicional a concebir el dereoho como que consiste en "rdenes" o reglas imperativas. Esto, sin embargo, parece ser una
falacia. Una iegla de derecho que permite es una regla tan real.como -1
que prohibe, y, del mismo modo, decir que el orden jurdico permite un
acto dado a X en sus relaciones con Y importa predicar una relacin jurdica tan grande como decir que el derecho prohibe un cierto acto a X

Conceptos jurdicos fundamentales

65

Mientras que hay muchos otros ejemplos del uso adecuado


de la palabra "libertad", tanto en fallos judiciales80 como en documentos de transferencia de inmuebles,*51 no es en modo alguno
en sus relaciones con Y. Que esto es as!, parece estar confirmado, en alguna
medida, por el heono de qua el primer tipo de acto ser ordinariamente considerado "lcito" y el segundo "ilcito". Comparar Thomas o I Sorrel
(1673), Vaughan, 331, 351 citado infra, nota 63.
8 .Comparar Dow c / Newborough (1728), Comyns, 242 ("Porque
el use slo es una libertad de gozar de los beneficios, pero como dos personas no pueden gozar separadamente de los beneficios, en consecuencia
no puede haber un use sobre un use". Habra que hacer notar que en este
caso, y en el que seguidamente .citaremos, junto con la libertad o privilegio, hay potestades y derechos, etc., asociados: por ejemplo, la potestad d
adquirir el dominio de las cosas separadas del bien inmueble); Bourne c I
Taylor (1808), 10 East, 189 (juez Eenborough: "La segunda cuestin
es si la rplica debi haber negado la libertad de trabajar las minas [..,}.
La palabra libertad, tambin, implica la misma cosa. Importa, ex vi termin, que es un privilegio a ser ejercido sobre los bienes de otro"); Wicfcham c / Hawkes (1840), 7 M & W, 63, 78-79; Qulnn c / Leathem (1901)
A. C. 495, 534 {lord Lindley); Pollack c I Farrner's Loan & Trust Co.
(1895), 157 U. S. 429, 652 (juez "White: "derechos y libertades"); Ma~
thews c I People (1903), 202 111., 389, 401 (juez Magruder: "Est ahora
bien establecido que el privilegio de contratar es tanto una libertad como
un derecho patrimonial"); Ferm c / Frohman (1911), 223 U. S. 424, 432
(juez Hughes: "Dio a los autores la sola libertad de publicar sus libros");
AUgeyer c! Lousiana (1897), 165 U. S., 578, 592 (juez Pecknian: "tiene que tener la libertad de hacer ese acto..."); Aikens c / Wisconsin
1904)_, 195 U. S. 194, 205 (juez Holmes: "Sera imposible sostener que la libertad para asociarse a fin de realizar tal acto cito [...] se encuentrfa
entre los derechos que la Enmienda XIV est destinada a preservar").
Para el uso legislativo de la palabra en cuestin, vase la Copyright
Act, 8 Anne (1709) c. 19 ("Tendr el nico derecho y libertad de publicar cada libro, y libros durante el plazo de...").
Como la palabra "privilegio" (ver supra pg. n. 48), la palabra "libertad" es usada en ocasiones, especialmente en los libros ms antiguos,
para indicar una franquicia, o complejo de derechos, privilegios, potestades
o inmunidades especiales. As, en Maxlms (1641) de Noy, se lee esta definicin: "Libertad es un privilegio real en manos de un subdito" ,y de
igual modo, ~Blackstone (2 Com. 37) dice: "Las palabras franquicia y
libertad son usadas como trminos sinnimos; y su definicin es: un privilegio real, o rama dg la prerrogativa del Rey, que subsiste en manos de
un subdito".
La definicin es citada en S. F. Waierworks el Schottler (1882),
62 Cal. 69, 106 y Central R. &: Banking Co. I State (1875), 54 Ga., 401,
409. Comparar tambin Rex os. Halifax & Co. (1891), 2 Q. B., 263.
i Comparar Proud c /' Bates (1865), 34 L. ]. (N. S.), 406 ("Con

66

W.

N.

Hohfeld

una palabra tan comn o precisa como "privilegio". La primera


palabra es usada, con mucha mayor frecuencia3 en el sentido de
la libertad fsica o personal, (esto es, ausencia de restriccin fsica), como cosa distinta de una relacin jurdica; y tambin con
mucha frecuencia se la emplea con la connotacin de libertad
poltica general, como algo distinto de una relacin particular
entre dos individuos determinados. Adems, la palabra "privilegio" tiene la ventaja de damos, como derivacin, el adjetivo
privilegiado, de una transaccin privilegia'da, de una transferen"privilegiado". As, a menudo es conveniente hablar de un acto
privilegiado, de una transaccin privilegiada, de una transferencia privilegiada, etctera.
La palabra "licencia", usada a veces como si fuera sinnimo
de "privilegio", no es estrictamente apropiada. ste es simplemente otro de los numerosos casos en que los hechos fsicos y
psquicos se confunden tan frecuentemente con la relacin jurdica que 'ellos crean.813 Cuando se la usa correctamente, 'licencia"
es una palabra genrica para indicar un grupo de hechos operativos necesarios para crear un privilegio en particular. Esto resulta especialmente evidente cuando se usa la palabra inglesa
"license" en la frase, comn en ese idioma, "leave and license".*
potestad plena y ampla libertad para excavar, explotar y trabajar el mismo, con todas las libertades, privilegios, etc., necesarios y convenientes'
etc.); Hamilton c / Graham (1871), L. R. 2 H. L. {Se.} 166, 167; Atersoll c i Stevens (1808), 1 Taimt, 183; Wcham c / Hawker (1840) 7 M.
ct W., 63, 78-79.
61 * Vase, por ejemplo, el voto del juez Lurton en Cfy of Owensboro c I Cumberlind Telephone etc. Co. (1913), 230 U. S., 58, 64; 33
Sup. Ct., 988, 990: "-Es obvio que el derecho conferido por 'la ordenanza
en cuestin es algo ms que una mera licencia". Se ha definido generalmente una licencia como un mero privilegio personal, de carcter temporario, de realizar actos en el inmueble del otorgante de ella, privilegio que
es revocable a voluntad de ste, salvo que, segn sostienen algunas autoridades, en el nterin se hayan realizado gastos que el otorgante de la licencia tuvo en cuenta al otorgarla".
0
"Leaos and license." Defensa que puede alegarse frente a una acoin en la que el demandante se agravia porque el demandado ta transgredido derechos, patrimoniales o personales,' del primero. La defensa
consiste en invocar el consentimiento del demandante con el acto por l
cual se agravia. (N. del T.)

Conceptos jurdicas fundamentales

67

Este aspecto es puesto de relieve en una parte del voto del juez
Adams en Clifford c/ O'Nell:62
"Una licencia es simplemente un permiso para hacer un
acto que, sin tal permiso, importara una violacin de la
propiedad ajena... El goce continuado del privilegio conferido, cualquiera sea el tiempo de duracin del mismo, jams llegar a constituir un inters tangible sobre el inmueble afectado".
Potestades y Sujeciones (Liabilities). Tal como se indic en
el esquema preliminar de las relaciones jurdicas, una potestad
jurdica (corno cosa distinta, por supuesto, -de un poder fsico
o psquico) es el opuesto de una incompetencia jurdica, y el
correlativo de una sujecin jurdica. Pero, cul es la naturaleza
intrnseca de una potestad jurdica como tal? Es posible analizar el concepto representado por este importante trmino del lenguaje jurdico, cuyo uso es constante? Un anlisis demasiado profundo podra parecer metafsico y poco til; de tal modo, lo que
presentaremos aqu solo tiene la pretensin de ser una explicacin aproximada, suficiente para fines prcticos.
Un cambio en una determinada relacin jurdica puede resultar: (1) de algn hecho o grupo de hechos sobre vinientes, que
62

(1896) 12 App. Div., 17; 42 N. Y. Sup., 607, 609.


Vase en concordancia con esto el frecuentemente citado pasaje
de Thomas ,c J Sorrcl (1873), Vaughan, 331, 351 ("'Una dispensa o &-'
cenca en rigor no transfiere inters, alguno, Ti altera ni transfiere propiedad en nada, sino que se limita a transformar en 'legtima una accin que
sin ella habra sido ilegtima. As, una licencia para cazar en un parque
privado, para entrar en morada ajena, etctera, solo son acciones que, sin
la licencia, habran sido ilcitas").
Comprese tambin Taylor c I Waters (1617), 7 Tauot., 374, 384:
"Esos casos dan prueba abundante de que puede concederse una licencia
para gozar un privilegio en un inmueble, sin que para ello sea menestefr
documento escrito, no obstante lo establecido en el Statute of Frauds". [Esta s una ley diotada por el Parlamento ingls en 1677, y adoptada en casi
todos los estados norteamericanos. Establece que respecto de cierto tipo de
contratos o transacciones no podr admitirse'accin judicial alguna s no
media un documento escrito suscripto por la parte obligada. Elack's Law
Dictoiiary, 4* ed., pg. 789 (N. del T.). En este caso, la licencia (hedhos operativos) es m's o menos confundida con los privilegios (la relaoin jurdica creada): Heap c / Hartiey (1889), 42 Oh. D., 461, 470.
fi3

1
8

W.

N.

fohfeld

no estn bajo el control de la volantad de uno o ms seres humanos; o (2) de algn hecho o grupo de hechos sobrevinientes
que estn bajo el control de la voluntad de uno o ms seres humanos. En relacin con la segunda clase de casos, se puede decir
que, la persona (o personas) cuyo contralor es decisivo tiene la
potestad (jurdica) de efectuar el particular cambio en la relacin jurdica en juego.
Esta segunda clase de casos potestades en sentido tcnico
tiene que ser examinada ahora un poco ms de cerca. El sinnimo
ms prximo para un caso ordinario cualquiera parece ser "competencia", (jurdica), 64 Esta iiltirna expresin es obviamente la
opuesta a ''incompetencia" o "incapacidad". La palabra "derecho"
(subjetivo), que con tanta frecuencia e imprecisin se usa en
conexin con esto, es un trmino infortunado para estos fines.
Como resultado de su empleo es comn que haya confusin de
pensamiento, y tambin ambigedad de expresin.60 El trmino
"capacidad" es igualmente desafortunado; porque, como ya hemos
visto, cuando se lo usa con la debida discriminacin denota un
grupo particular de hechos operativos, y no una relacin jurdica.
Es fcil dar muchos ejemplos de potestades jurdicas. As
X, propietario de una cosa muebl, tiene la potestad de extinguir su propio inters jurdico en la cosa (derechos, potestades,
inmunidades, etctera), medante la totalidad de hechos operativos que llamamos abandono; y simultnea y correlativarnen-

Conceptos jurdicos fundamentales

QQ

le Ja de crear en otras personas privilegios e inmunidades referentes al objeto abandonado, por ejemplo, la potestad de adquirir el dominio del mismo mediante apropiacin.O Del mismo modo, X tiene la potestad de transferir su inters a Y, esto es, de extinguir su propio inters y, al mismo tiempo, crear en Y un nuevo
inters correspondiente.07 As tambin, X tiene la potestad de
crear obligaciones contractuales de tipos diversos. Los casos de
agency son igualmente instructivos. Mediante el uso de alguna
expresin metafrica tal como qiti jclt per alium, facit per se,
con frecuencia se oscurece la verdadera naturaleza de las rea-.
piones propias de la ageticy. La creacin de una relacin de
agency implica, nter alia,, la concesin de potestades jurdicas al
llamado agent} y k creacin de sujeciones correlativas para el

66
E-s de hacer notar que el abandono dejara a X exactamente con
los privilegios y potestades del mismo tipo que cualquier otra persona.
ST Comprese Wynehamer c / People (1856), 13 N. Y., 378, 396.
(Voto del juez Comstock; "No puedo imaginar ninguna nocin de propiedad que no irioluya las caracterstica;; esenciales con las que la propiedad
se presenta bajo las leyes de la sociedad. [. . .]. Entre ellas se cuentam,
fundamentalmente, el derecho del ocupante o propietario a usar y gozar
[de los objetos] exclusivamente, y su potestad absoluta de venderlos i disponer de ellos"); Bartemeuer c / lotua (1873), 18 Wall., 129, 137 '(Voto
del juez Field: "El derecho de propiedad sobre algo incluye la potestad
de vender el objeto i/ de dis-poner de l, as como la de uso o goce del mismo"); Low c / Re$s Pnnfmg Co. (1894), 41 Neb., 127, 146 (voto del
juez Byan: "La propiedad, en sentido amplio, no es la cosa fsica que puede ser el objeto del dominio, sino este dereoho, la posesin, y la potestad
4 Comprese. Remfigon el ParUns (1873). 10t R. I., 550, 553, voto
de disponer que se pueda haber" adquirido sobre ella").
del juez Durfee: "Una potestad es la capacidad para obrar".
(Puesto que la potestad de disposicin es con frecuencia uno de los
'as Vase People c / Dkeman (1852), 7 Howard Pr., 124, 130; y
elementos fundamentales de un inters jurdico complejo (o conglomerado
Lonas c / State (1871), 3 Heisk (Tenn.), S87, 306, citado supra pgide propiedad), es obvio que una ley que extinga esa potestad pueda, en
na 37.
un caso dado, ser inconstitucional, en cuanto priva de su propiedad al dueVase, tambin; Mabre c I Whlttaker (1906), 10 Wash. 656, 663. (Las
o sin debido proceso legal. Vanse los casos que acabamos de citar.
leyes de "Washington establecen que "el marido tendr la administracin
* Agency. En sentido amplio, toda relacin -en la que una persona
de todos los bienes gananciales, pero no tenda derecho a vender o a afecrepresenta a otra mediando autorizacin de sta. En sentido restringido se
tar los inmuebles, salvo cbu \o de la mujer..." Voto del
aplica a la representacin para actuar por otro en transacciones comerciales.
juez Scott: "Derecho" (subjetivo) en el sentido en que esa expresin se
El representante se llama ogeti y el representado principal. Dentro de la
usa aqu, significa potestad".)
\, tambin, S. Joseph Fire & Marine ns. Co. c [ Hanck
acepcin amplia, quedan incluidas las relaciones entre el empleador y sus
empleados (master y servants), en cuanto los ltimos actan en represen(1876), 63 Mo. 112, 118.
tacin del primero. La nocin se asemeja, aunque no equivale exactamente,
Podran darse innumerables ejemplos adicionales en IQJ que el uso de
a nuestro mandato. (Ver Black's Law Dctionary, voces Agency, Mndate
la palabra "derooho" (subjetivo) apunta en realidad a una potestad, ms
y Mandato). (N. del T.)
que a un derecho en el sentido de una pretensin.

70

W.

iV.

Hohfeld

principal.^ Es decir, una parte, P, tiene la potestad de crear


potestades de agencij en cabeza de la otra parte, A. Por ejemplo,
la potestad de transferir la propiedad de 7, la potestad de imponer obligaciones (llamadas) contractuales sobre P3 la potestad
de "recibir" el dominio de una propiedad de manera que el misino sea adquirido por P, etctera. Es bueno observar, al pasar,
que la palabra inglesa authorty (autoridad), usada con tanta
frecuencia en los casos de agency, tiene una connotacin muy
ambigua y elusiva. Empleada correctamente en relacin con el
punto presente, la palabra parece ser un trmino abstracto o
cualitativo que corresponde a la "autorizacin" concreta, y esta
ltima consiste en un grupo particular de hechos operativos que
tienen lugar entre el principal y. el agent. Con demasiada frecuencia, empero, la palabra en cuestin es empleada de modo tal
que se mezclan y confunden estos hechos operativos con las potestades y privilegios as creados en cabeza del agent. Sostengo
ss
Para un caso que .pone de manifiesto la naturaleza de las potestades de aberre!/, especialmente las potestades "unidas a un inters", vase
Jiwn c i Rous'manicr (1823), 8 Wheat 173, 201.
Es interesante sealar que en el Cdigo Civil alemn, los artculos relativos al mandato estn expresados en trminos de potestades. Por ejemplo, el art. 168: "La extincin de la potestad est determinada por las relaciones jurdicas sobre las que se funda el otorgamiento de ella. La potestad es tambin revocable en caso de que contine la relacin jurdica,
salvo que resulte 3\><o distinto de esta ltima".
Dicho sea de paso, cabe tambin sealar que, on los usos lingsticos
ingleses, la expresin "power of attorney" lia llegado a emplearse, por asociacin de ideas, para designar el mero instrumento operativo que crea las
potestades ce un agent. [La expresin "potoer of attomey", usada en sentido amplo, alude al poder para representar a otro. Usada en sentido restringido, se refiere al poder para representarlo en cuestiones de derecho
(N. del T.).
<"* Para ejemplos del empleo impreciso y confuso de la palabra "autoridad" en casos de ogenct/, y tambin en problemas de derecho internacional privado que reclaman un razonamiento estricto, vase Pape c I Nckerson (1844), 3 Story, 465, 473, 476, 481, 483; Lloyd c I Guibert (1865),
6 B & S., 100, 117; Kfifi c / Sarria (1877), 69 N. Y., 24, 28, 30-32; Risdom etc. Works c 1 Furncss (1905) 1 K. B., 304 (1906) 1 D. B., 49.
Para una crtica de estos casos en Telacin con la cuestin presente,
vase mi artculo The tndlchliial L'uibity of StockhoJdsrs and the Conflict
of Latos (1909), 9 Columbla Lato Rcvlew, 492,, 512, n. 46, 521, n. 71; 10
Cohnnbia Law Raviei, 542-54.4.

Conceptos jurdicos -fundamentales

71

que una discriminacin cuidadosa de_stas cuestiones ayudara


mucho a clarificar ciertos problemas de las normas sobre agency.10
Esencialmente similares a las potestades de los agents son
las potestades de los representantes designados para atender intereses patrimoniales. As, tambin, las potestades de los funcionarios pblicos, intrnsecamente consideradas, son comparables
a las de los agents; por ejemplo, la potestad que tiene un oficial
de justicia (sheriff) para sacar a la venta la propiedad de un
particular, con arreglo a un wrt of execution.' La potestad que
tiene un donante, en una donacin marts cansa, de revocar la
donacin y privar de ttulo al donatario, es otro claro ejemplo
de los elementos jurdicos que estamos considerando;71 tambin
lo es la potestad que algunas leyes acuerdan al acreedor prendario facultndolo para sacar a la venta la cosa prendada. 73
Hay casos, por otra parte, en los que la verdadera naturaleza
de las relaciones en juego no ha sido, quizs, claramente reconocida. As en el caso de venta condicional de una cosa mueble,
70
La comprensin clara y el reconocimiento de que la relacin de
agency trae aparejada la creacin de potestades jurdicas puede ser de
importancia crucial en muchos casos, especialmente, como ya sugerimos,
en relacin con problemas de derecho internacional privado. Adems de
los casos citados en la nota, anterior, podemos mencionar otros dos: Millken c I Pratt (1578), 125. Mass. 374, que no trae anlisis alguno de los
problemas de agency; y, por otra parte, Freeman's Appeal (1897), 68 Conn.,
553, que incluy.2 un cuidadoso anlisis del juez Baidwin sobre a relacin
de agency. Este anlisis lo condujo- a una solucin esencialmente opuesta
a la del caso de Massaohusetts. Dijo entonces nter alia el juez:
"Tal fue, en efecto, el acto por el cual la Sra. Mitchell trat de hacer
algo par la cual careca de capacidad jurdica por la va de designar a
su marido como su agant para entregar la garanta al banco. El marido
no tena ms potestad para hacer operativa la garanta, mediante la entrega en Chicaba a uno de sus acreedores en Illinois, que la que habra
tenido para hacerla operativa mediante su entrega aqu, si hubiera sido
librada a favor de uno de sus acreedores en Connecticut. Lo decisivo no es
el lugar de la entrega sino la potestad de entrega".
* Wrt of execution. Orden emanada de "un tribunal para ejecutar
una resolucin del mismo. (N. del T.)
71 Vase limen/ el Clough (1885), 63 N. H., 552 ("derecho o potestad de revocacin").
7a
Vase Hiulgens c/ Chamberlmn (1911), 161 Cal., 710, 713, 715.
Pai otro ejemplo de potestades basadas en la ley, vase Capital etc. Bk. c'
Rhodes (1903) I CJi., 031, G55 (potestades bajo leyes de registraoin).

12

\V.

N.

Hohfeld

suponiendo que el comprador ha cumphdo con todas sus obligaciones salvo el pago de la ltima cuota, y que_ la oportunidad
para pagarla ha llegado, cul es el inters de ese adquirente en
lo que hace al dominio de la cosa: Tiene l, como con frecuencia
se ha supuesto, un simple derecho contractual a que el vendedor
le transfiera el dominio,' una vez que
efecta el ltimo nago?
jO
J.
C O
1
tiene l, con independencia de la voluntad del vendedor, la potestad de privar del dominio a ste y de adquirir por su cuenta
un ttulo perfecto? Aunque el lenguaje empleado en las decisiones judiciales no es siempre tan claro como podra serlo, parece
que el comprador tiene precisamente este ltimo tipo de potestad.73 Fundamentalmente considerada, la tpica transaccin de
escroto, en la que el cumplimiento de las condiciones se halla
dentro del control volitivo del beneficiario del acto, es, en cierta
medida, similar a la venta condicional de una cosa mueble; y
cuando el problema se reduce a sus trminos ms simples, parece
73
Aunque los tribunales usan la confusa palabra "derechos" (subjetivos), es evidente que lo que est realmente eu juego son potestades.
As, en el instructivo caso Carpener c/ Scult (1831), i3 R. I. 477,
479, el juez Matteson, hablando por el tribunal, dijo: "De acuerdo con ella
(la venta condicional), el comprador adquiere no solo el derecho a la posesin y al uso, sino tambin el derecho a transformarse en dueo absoluto,
uma vez que cumpla con los trminos del contrato. Son derechos de los
que no puede privarlo ningn acto del vendedor y~que, a falta de alguna
estipulacin en el contrato que lo limite, el comprador puede transferir
poff venta o dacin en garanta. Cumplidas las condiciones de la venta,
el ttulo a la propiedad se consolida en el comprador, o, en caso de que
haya vendido o dado el bien en garanta, en su adquirente o acreedor,
sin necesidad de un nuevo documento de venta. Estos derechos constituyen u<n inters en la propiedad efectivo y presente que, como hemos visto,
es susceptible de ser transferido por venta o dacin en garanta".
Es interesante advertir que en el pasaje anterior, la palabra "derecho"
(subjetivo) es usada primero para indicar privilegios de posesin y uso;
luego, se la emplea primariamente en el sentido de potestad jurdica, aunque
posiblemente hay una mezcla parcial de esta idea con la de una pretensin jurdica, o derecho (en la connotacin ms restringida); por ltimo
el trmino (usado en plural) es empleado por tercera vez para agrupar
juntos los privilegios, potestades y pretensiones del comprador.
Otro caso que indica en substancia la naturaleza verdadera del inters
del comprador es Christei\$en c A'cson (1901), 38 Or., 473, 477, 479,
que seala, en efecto, que las potestades del comprador, as! como sus privilegios, pueden ser transferidos a otro, y que una ofcrta adecuada constituye "el equivalente de pago".

Conceptos jurdicos fundamentales

73

posible resolverlo con facilidad recureiido a la nocin de potestades jurdicas. Una vez que se lia constituido el escroto, el otorgante conserva an el ttulo jurdico; pero el beneficiario posee
una potestad irrevocable para privar a aqul de ese ttulo cumpliendo con ciertas condiciones (esto es, mediante la adicin de
ciertos hechos operativos) y, a la vez, para constituir un ttulo'
a favor suyo. Mientras esa potestad subsiste, el otorgante est
sometido, por supuesto, a la sujecin correlativa de verse privado
de su ttulo.74 Del mismo modo, en el caso de la transferencia de
un inmueble en dominio pleno, sujeta a una condicin resolutoria,
despus de cumplida la condicin, el que hizo la transferencia
tiene lo que comnmente se llama a right of entry. Esto es, el
derecho de tomar o recobrar la posesin del inmueble entrando
en l de manera pacfica. Sin embargo, si analizamos el problema,
se ver que lo que primordialmente tiene el otorgante de la transferencia son dos atribuciones jurdicas; (1) el privilegio de entrar
al inmueble, y (2) la potestad, mediante esa entrada, de privar
de ttulo al beneficiario de la -transferencia.70 El dominio de ste
perdura., sometido a la sujecin correlativa de verse privado de
l, hasta qu aqulla potestad sea efectivamente ejercida.76
Pasando ahora al campo de los contratos; supongamos que
A enva una carta a B ofrecindole .en venta el inmueble Wniteacre, de propiedad del primero, en 10.000 dlares. La carta ss
Vase Davis c/ Clark (1897), 58 Kan., 100; 4S/Pac. 563, 565;
Leitcr c/ P&e (1889), 127 111., 287, 326; Wektvr c Trust Co. (1895), 145
N. Y., 275, 283; Furley c Palmer (1870), 20 Oh., St., 223, 22&
La proposicin de que la potestad del beneficiario es irrevocable debe
ser atenuada en el sentido de que podra ser extinguida (o modificada pro
tanto) como resultado de una transaccin entra el otorgante y un individuo
que tenga la posicin de un comprador de bueiia fe, o equivalente.
Apenas si es necesario agregar que los tribunales, en lugar de analizar
los problemas del escrow en trminos de potestades como aqu se indica,
acostumbran expresar la cuestin y decidirla en trminos de "entrega",
'cumplimiento de condiciones", etctera.
7G
En relacin .con esto vale la pena sealar que Sudgen, en su trabajo Potoers (8? ed., 1861), contrariamente a la prctica general, usa la
expresin "potesit'd de entrar por condicin transgredida".
73 Para ejemplos varios de potestades, ver las opiniones correctas en
Bk. of S. Australia c Abrahams (1875), L. R. 6 P., 265; Barloiu el Row
(1890), 24 Q.B.D., 381, 384.

74

W.

N.

Hohfeld

oportunamente recibida. Estos heohps operativos han creado una


potestad a favor de B y una sujecin concomitante para A. Depositando una carta de aceptacin en el correo, B tiene la potestad
de imponer una obligacin potencial o imperfecta 7T ex contrctil
sobre A y sobre s mismo. Suponiendo que la tierra vale 15.000
dlares, ese particular elemento jurdico la relacin de "potestad plu-s sujecin" entre A y B parece tener un valor de unos
5,000 dlares para B. La sujecin de A subsistir durante un plazo
razonable, a menos que, en ejercicio de su potestad de hacerlo, A
la extinga previamente mediante la serie de hechos operativos conocidos como "revocacin". Esto ltimo es habitualmente descripto diciendo que la "oferta" de A "continuar" o "permanecer"
abierta" durante un lapso razonable, o durante el plazo definido
efectivamente especificado, a menos que A previamente "retire" o
"revoque" tal oferta.78 Si bien no cabe duda de que en la gran
mayora de los casos el uso de estas expresiones no perjudica, tal
forma de enunciar la cuestin parece representar, empero, una
mezcla de elementos no jurdicos y jurdicos que, en cualquier
problema que requiera un razonamiento cuidadoso, deberan ser
distinguidos. Una oferta, considerada como una serie de actos
operativos fsicos y psquicos, ha agotado su fuerza y se transforma en functus officio tan pronto como tal serie ha sido completada mediante la "recepcin por el destinatario". La cuestin
real apunta, en consecuencia, al posible efecto jurdico en ese
momento. Si el mismo consiste en la potestad de B y en la correlativa sujecin de A, son sin duda estas relaciones urdca-s las
"continan" o "permanecen abiertas" hasta que sean "modifi77
En lo que concierne a obligaciones imperfectas, vase Frost el
Knlght (1872), L. U. 7 Ex. 311, voto del juez Cockburn.
78 Comprese Boston R. Co. o/ Bartet (1849), 3 Cush., 225:
"Aunque el documento que firm el demandado no era ms que una oferta,
que poda ser revocada, sin embargo mientras permaneci en pie, sin ser
revocada, era una oferta continua durante el plazo que se seal, para su
aceptacin, y durante la totalidad del tiempo restante fue en cada momento
una oferta; pero tan pronto como se la acept dej de ser una mera
oferta".
Comprese tambin la forma de los enunciados que trae Ashley, Con-

tracte (1911), 16 y sig.

' !

Conceptos jurdicos fundamentales

75

cadas por la revocacin u otros hechos operativos.78-"1 Lo que hasta


aqu hemos dicho con respecto a los contratos celebrados por correspondencia se aplica, mtitatis mutandi, a todo tipo de contratos. Aun cuando las partes estn presentes, la oferta crea una sujecin que afecta al ofertante, junto con una potestad correlativa
que beneficia al destinatario de la oferta. A -los fines presentes,
la nica diferencia consistira en el hecho de que tal potestad y
tal sujecin expiraran en un lapso muy corto.
Quizs la justificacin prctica de este mtodo de anlisis es
de alguna manera mayor respecto del tpico de las opciones. En
.su destacado libro Contracis,' -dice Lanffdell:
70
Cj
"S el ofertante estipula que su oferta permanecer en
pe durante un tiempo especificado, la primera pregunta
es. si tal estipulacin constituye un contrato obligatorio...
Cuando tal estipulacin es obligatoria, surge una nueva
pregunta, a saber, si hace a la oferta irrevocable. Se ha
sustentado como opinin comn que se es el caso, pero
esto, claramente, es un error... Una oferta es simplemente
uno de los elementos de un contrato; y para la celebracin
de un contrato es indispensable que las voluntades de las
partes concurran, a los ojos de la ley, en el momento de
la celebracin. En consecuencia, una oferta que no puede
ser revocada por quien la formul es una imposibilidad
jurdica. Adems, si la estipulacin transformara la oferta
en irrevocable, sera un contrato no susceptible de ser violado, lo que es tambin una imposibilidad jurdica. Por lo
tanto, el nico efecto de tal estipulacin, es dar al destinatario de la oferta el derecho a obtener daos y perjuicios
si la estipulacin es transgredida por la revocacin de
aqulla".80
78a Vase el enunciado inslitamente claro de Holmcs en Braticr el
Show (1397), 168 Mass., 198, 200. "Por su eleccin y acto, ellos produjeron
una relacin con los actores que stos podan transformar en un contrato
por un acto de su parte."
? Landgell, Summary of Contracts (2* ed., 1880), sec. 173.
80
Las premisas a priori y conclusiones especficas de Lan^dell han
sido adoptadas por muohos otros autores que han escrito sobre'el terna.

73

W. N.

Hohfe-ld

El razonamiento-fjtte antecede pasa por alto el hedi de que


una.oferta comn crea ipso jacto una relacin jurdica una potestad y una sujecin y que es esta relacin (y no los hechos
fsicos y psquicos que constituyen la oferta) la que "permanece
abierta". Si se conceden estos puntos, parece no existir dificultad
en reconocer un acuerdo de opcin unilateral apoyado en com-ideraton * o materializado en un instrumento formal, acuerdo que
confiere a la parte que puede ejercer la opcin la potestad irrevocable de crear, en cualquier momento dentro del plazo estipulado, una obligacin bilateral entre ella y quien dio la opcin.
Correlativa con esa potestad habra, por supuesto, una sujecin
para el ltimo, que ste no tendra potestad de extinguir. Los
tribunales parecen no tener dificultades en alcanzar sustancialmente este preciso resultado, si bien sus explicaciones usan siempre la terminologa del "retiro de la oferta" y expresiones similares, que dan la idea de elementos fsicos y psquicos.81
Vase, por ejemplo, Asbley, Contrais (1911), 25 y ss.: R. L. McWilliams,
."Enforcements o Option Agreements" (1913), 1 Caf, Lato Reoleio, 122,
0
Consideraron. Es uno de los requisitos -para que haya contrato
obligatorio on el derecho anglo-norteamericano, Consiste en todo beneficio
recibido o a recibir por la parte que se ba comprometido a hacer algo,
o en todo perjuicio o prdida sufrido o a sufrir por la -persona en favor de
quien se ha hecho la promesa. Solo si hay tal beneficio y/o perjuicio puede
exigirse el cumplimiento de la accin prometida. La mera promesa (nudtttn
pacium) no crea obligaciones exigibles. (N. del T.)
81 Para un reciente pronunciamiento judicial sobre l tema, vase
W. G., Reese Co. c House (1912), 162, Cal., 740, 745, voto del juez Sloss:
"Donde hay consideraron, la opcin no puede ser retirada durante el lapso
acordado para la duracin de ella, mientras que si no hay consderation, la
parte que ha dado la opcin puede revocarla en cualquier momento antes
de su aceptacin, aunque cuando, no haya expirado el plazo limite... Tal
oferta, una vez aceptada debidamente, constituye un contrato obligatorio
para ambas partes y cuyo cumplimiento ambas pueden exigir".
En di mismo sentido, vase Lnti c/ McLean (1885), 80 Ala 360, 364;
O'Brien.c/ Boiorui (1893), 166 Mass., 491, 483 (oferta bajo sflo).
La mayora de los casos que reconocen la potestad irrevocable de la
persona en cuyo favor se ha dado la opcin, se han presentado en juicios
de equlty por cumplimiento en especie, pero parece no haber razn para
dudar que la misma doctrina seria aplicada en una accin de commdn lau)
para obtener daos y perjuicios. De acuerdo con este criterio vase Baker G/
Shan) (1912), 08 Wask, 99, 103 (dicta en una accin por daos y perjuicios),

Conceptos jurdicos

fundamentales

77

En relacin con las potestades y sujeciones creadas respectivamente por una 'oferta ordinaria y por una opcin, es interesante considerar las sujeciones de una persona dedicada a una
"ocupacin pblica" (">public calling"). Porque, segn parece, Ja
posicin caracterstica de esa persona es intermedia, casi se podra decir, entre la que ocupa un ofertante contractual comn
y la que ocupa quien ha dado una opcin. Ha sido habitual afirmar, hablando en trminos generales, que tal parte se halla so:
metida a un deber actual frente a todos los dems. Se cree, empero, que esto es errneo. As, el profesor Wyman, en su trabajo
sobre -Public Services Gompanies,52 expresa lo siguiente;
"El deber que tiene todo aquel que ejerce una ocupacin pblica es primariamente un deber de servir a todos los
que forman parte del pblico... Es en cierto modo difcil
ubicar este excepcional deber en nuestro sistema jurdico... La verdad es que la obligacin que tiene quien ha
asumido el cumplimiento de un deber pblico es sui geSostengo que las dificultades del distinguido autor surgen
primariamente de que no ve que el dueo de una posada, el
transportador y otros que de igual modo hacen una oferta al
pblico, se encuentran sometidos a sujeciones presentes, ms que
a deberes presentes. Correlativas a esas sujeciones son las potestades respectivas de los distintos miembros del pblico. As, por
ejemplo, una persona cualquiera que est de viaje tiene la potestad jurdica, si formula su pedido de manera adecuada y ofreoe
pagar lo suficiente, de imponer al posadero el deber de darle
alojamiento. Si el posadero transgrede el deber as creado, el viajero tendr una accin. Parecera, por lo tanto, que el dueo de
la posada est, en alguna medida, en la misma situacin del que
ha dado una opcin a todos los viajeros. La nica diferencia
consiste, en lo que atae a los efectos jurdicos netos, en que el
posadero puede extinguir sus sujeciones actuales, y las potesta"2 Secciones 330-333.
83
En el mismo sentido, vase Keener, Quasi-Contracts (1893) ,pg. 18.

W. N.

78

lohfeld

des correlativas darlos viajeros, abandonando su ocupacin, -Sin


embargo, por otra parte, sus sujeciones son ms gravosas que
las de un ofertante contractual comn, toda vez que no puede
extinguir dichas sujeciones por ningn acto simple anlogo a la
^evocacin de una oferta.
Posiblemente alguna cautela es necesaria respecto de todas
las "potestades jurdicas" consideradas hasta aqu. Por ejemplo,
en el supuesto de la potestad de enajenacin del propietario comn, es menester distinguir con cuidado entre la potestad jurdica, el poder fsico de hacer las cosas necesarias para el "ejercicio" de la potestad jurdica., y, por ltimo, el privilegio de hacer esas cosas, en caso de que tal privilegio realmente exista.
Puede ocurrir que exista o que no. As si X, propietario de un
inmueble, ha celebrado un contrato con Y, comprometindose a
no venderlo a Z, los actos de X, necesarios para ejercer la potestad de enajenar el inmueble a Z son "privilegiados" en las relaciones entre -X, y toda otra persona que no sea Y; pero obviamente, entre X e Y, el primero no tiene el privilegio de realizar
los actos necesarios; o, invirtiendo la frase, X tiene frente a Y el
deber de no hacer lo que es necesario para ejercer la potestad.
En vista de lo que llevamos didho, poco es lo que tenemo.
que agregar respecto de la sujecin en cuanto tal. Se trata, como
hemos dicho, del correlativo de una potestad y del opuesto de
una inmunidad f o exencin). Mientras que, sin duda, la palabra
"sujecin" (HabHty} a menudo y en forma imprecisa es usada
como sinnimo de "deber" u "obligacin" creemos, a partir de
un examen amplio de los precedentes judiciales, que la connotacin que hemos adoptado como la que ms se adeca a la palabra en cuestin se justifica plenamente. Sealaremos ahora oannos
pocos casos que tienden a indicar eso. En Me Neer c/ Me Neer,84
el juez Magruder us los conceptos de potestad y sujecin de la
manera siguiente:
"En vida de la propietaria, sin embargo., el inters de
sta en el inmueble careca de aquellos demritos constitu8*

(1892) 142 111., 383,

397.

Conceptos jurdicas fundamentales

79

yentes de U propiedad, tales como la potestad le disposicin


y la sujecin frente a una ejecucin forzada., que antes le
haban conferido el carcter de un dominio consolidado".
En el caso Booth c Cotnmonwealth,8n el tribunal tuvo que interpretar una ley de Virginia que establece "que todas las personas libres de sexo masculino y de raza blanca, mayores de 20
aos y menores de 61, estarn sujetas a servir como jurados, salvo
las excepciones que ms adelante se establecen". Es obvio que
esta ley solo impuso una sujecin y no un deber. Es una sujecin
que somete a la creacin de un deber. El ltimo slo surgir
cuando, en ejercicio de sus potestades, las partes litigantes y los
funcionarios del tiibunal hayan hecho lo que es necesario para
imponer el deber especfico de cumplir las funciones de jurado,
El lenguaje del tribunal, por conducto del juez Moncure, es particularmente apto para indicar que el concepto de sujecin es el
opuesto, o la negacin, del concepto de. inmunidad (o exencin);
"La frmula a la vez expresa e implcita es 'est sujeto',
lo que tiene un significado muy diferente al de decir que
'rene las condiciones'... Significa que est 'obligado'
o ligado'... Una persona eximida de actuar como jurado
no est sujeta a actuar como tal, y una persona que no est
sujeta a actuar como jurado est eximida de prestar tal servicio. Los trminos parecen ser convertibles".
En Emery c/ Clough 8e hallamos otro buen ejemplo de uso
judicial. Con relacin a una donacin causa- morts y a la sujecin
del donatario de verse privado de su inters por el ejercicio de
la potestad de revocacin del donante, el juez Smith dijo:
"El ttulo al bien donado causa morti-s pas mediante
la entrega revocable nicamente en vida del donante, y su
muerte perfecciona l ttulo del donatario al hacer concluir
el derecho del donante o potestad de revocacin (defeasance). La propiedad pasa directamente del donante al dona85
as

(1861) 16 Grat, 519, 525.


(1885) 63 N.H., 552.

80

W.

N. - Hokfeld

taro... y despus de la muerte del donante el donatario


llo est sujeto a verse privado de su inters en favor de
las acreedores del donante. El derecho y la potestad del
donante cesan con su muerte".
Quizs el sinnimo ms cercano de sujecin es "sometimiento" o "responsabilidad". En relacin con esta ltima palabra, xesulta interesante recordar un prrafo del voto del juez Day en
Me Elfresh c/ Krcemrfe:87
"Las palabras 'deuda' y 'sujecin' no son sinnimas,
y no es comn que se las entienda como tales. En lo que se
refiere a las relaciones patrimoniales entre las partes, 'sujecin* es una palabra de significado ms amplio que deuda.
Sujecin es responsabilidad".
Mientras que la palabra en cuestin tiene la connotacin
genrica y amnia ya indicada, no hay duda de que con frecuencia indica esa forma especial de sujecin (o complejo de sujeciones) que es correlativa de una potestad (o complejo de potestades ).8B perteneciente a un litigante y a los diversos .funcionarios
del tribunal. Tal fue el significado que se le atribuy a cierta- ley
de california en el caso Lattin c/ GJl&tte.EB Dijo el juez Hanison;
"La palabra 'sujecin' expresa la condicin en la cual
es colocado un individuo despus de haber transgredido
un contrato, o tras haber violado cualquier obligacin que
pese sobre l. Bouyier la define como 'responsabilidad'."90
87 (1873) 36 la. 224, 226.
83
Comprese Attomey General el Sudeley (1S96), 1 Q. B. 354, 350,
{voto de lord Eslen "Lo que se llama un derecho de accin (Vight of
aotiou') no es la potestad para iniciar una accin. Cualquiera puede iniciarla
auiTque no tenga deredho alguno"); Kroessln ci Keller (1895). Minn.,
372 (voto del iuez Collins: "La potestad de iniciar tales acciones").

a 95 Cal, 37, 319.

Nos sentimos inclinados a pensar en la sujecin exclusivamente como


una relacin gravosa. Pero, en su amplio significado tcnico, esto no ei^
necesariamente as. En efecto, X, dueo de un reloj, tiene la potestad de
abandonar su propiedad, esto es, de_exfringuir derechos, potestades, e inrnu00

Conceptos jurdicos fundamentales

81

Inmunidades e iworapetendas. Tal como se seal ya, una


inmunidad es el correlativo de una incompetencia ("no-potestad"), y el opuesto (o la negacin) de una sujecin. Quizs resulte ya obvio, como consecuencia del bosquejo preliminar y del
examen hecho hasta ahora, que una potestad ofrece el mismo
contraste general con una inmunidad que el que un derecho
presenta frente a un privilegio. Un derecho es una pretensin
afirmativa de un individuo contra otro, y un privilegio es la libertad de un individuo 'frente a'l dereoho o la pretensin de otro.
Del mismo modo, una potestad es el "contralor" afirmativo que
un individuo ejerce.sobre una relacin jurdica dada, respeto de
otro individuo; mientras que una inmunidad es la libertad de una
persona frente a la potestad jurdica o 'contralor' jurdico de
otro, con respecto a una relacin jurdica.
Unos pocos ejemplos "bastarn para aclarar esto. X, propietario de un inmueble, tiene, conio hemos visto, la potestad de
enajenarlo a Y o a cualquier otra persona. Por otra parte, X tiene
tambin varias inmunidades frente a Y y todos los dems. Porque
Y est limitado por una incompetencia (esto es, carece de potestad) en lo que concierne a desplazar l inters jurdico de X en
direccin a s mismo o hacia un tercero. Y lo que vale para Y
se aplica tambin a todo otro individuo que no haya adquirido,
por virtud de hechos operativos especiales, la potestad de enajenar la propiedad de X. Si un oficial de justicia (sheriff) ha sido
debidamente facultado, mediante un writ of executon, para vender el inters de X, entonces las cosas son muy distintas; la sujecin de X ser correlativa de la potestad de aquel funcionario.
nidades relativos al reloj (-no, sin embargo, sus privilegios, por cuanto hasta
que algiino haya .adquirido ttulo sobro el reloj abandonado, X tendra los
mismos privilegios que antes); 31 correlativamente con la potestad de abandono de X existe la sujecin de todos los dems. Pero tal sujecin, en lugar
de ser gravosa o molesta, es todo lo contrario. Con relacin a otra persona
Mj por ejemplo, es una sujecin de ver Breados en su faoor (aunque con
presdndenca de su voluntad) un privilegio y una potestad referente al reloj. Esto es, el privilegio de tomar posesin, y la potestad, al hacer esto,
de consolidar el ttulo. Ver Dottsherty c/ Crean/ (1866), 30 Cal., 290, 298.
Comprese esta forma agradable de sujecin con la su}edn de ver creado
un deber, .por ejemplo, la de quien ha dado una opcin en un caso en d^ie
el valor de la propiedad lia aumentado considerablemente,

82

W.

N.

Hohfeld

Esa sujecin ser el opuesto mismo de la inmunidad (o exencin),


Es elemental, adems, que, frente al oficial de justicia, X podra
ser inmune o estar exento respecto a ciertas parcelas, y estar
sujeto (Hable} en relacin con otras.00a De igual manera, si X
ha designado en debida forma a un agent para vender un determinado inmueble, en tal caso y en relacin con .ese inmueble, X
tiene frente al mismo una sujecin y no una inmunidad.
Por ms de un siglo en los Estados Unidos se ha litigado mucho en torno del problema de las inmunidades frente a las potestades de imponer gravmenes. Si persistiera an algn sentimiento
de desconfianza acerca ce la importancia "prctica" de la necesidad de precisar y distinguir los conceptos y trminos jurdicos, quizs algunas de esas dudas se veran aventadas al considerar los
numerosos casos sobre exenciones impositivas que han llegado a
la Suprema Corte. As, en Plio&nix Ins, Co, c/ Tennesse&3B el
juez PecKkam expres el punto de vista del tribunal de la siguiente manera:
"Al otorgar a la De Soto Company 'todos los derechos,
privilegios e inmunidades' de la 'Bluff City Campany, se
han empleado todas las palabras que pueden considerarse
necesarias para acordar a la primera la exencin de gravmenes de que gozaba la segunda. Sin embargo, en el acto
siguiente, por el cual se otorg la carta de la apelantes la
palabra 'inmunidad' fue omitida. Hay que atribuir algn
significado a esa omisin y, en caso afirmativo, cul? Pensamos que hay que atribuirle algn significado. La palabra
'inmunidad* expresa en forma ms clara y definida que
las otras la intencin de incluir una exencin de impuestos,
Dicha exencin es descripta con ms precisin como una
'inmunidad' que como un privilegio, aunque no puede negarse que esta ltima palabra puede a veces, bajo algunas
circunstancias, incluir tales exenciones",
60a Vase como usa "inmunidad" el juez Moore en Gollnlck c Marvfn (1911), 60 Or., 312, 1-18 Pac., 1016.
" (1895) 161 U.S., 174, 177.

Conceptos jurdicos fundamentales

83

En Morgan c/ Lous&tn92 se lee una interesante discusin


en el voto del juez Field. Se resolvi que una vez ejecutada, en
un cobro hipotecario, la franquicia y propiedad de una compaa ferroviaria3 la inmunidad de impuestos de que ella gozaba no
pasa al comprador en la ejecucin. Al sostener esas tesis el juez
Field dijo:
"Tal como ha resuelto a menudo este tribunal, toda la
comunidad est interesada en preservar sin disminuciones
la potestad de imposicin... La exencin de impuestos a
favor de la propiedad de la compaa, y la exencin de sus
funcionarios y empleados respecto del servicio militar y de
la carga de servir como jurado, fueron concedidos en beneficio de ]a compaa y solo de ella. En cuanto a su carcter
personal, esas exenciones son anlogas a las exenciones de
ejecucin de ciertos bienes de deudores, establecida por
leyes de los distintos estados".93
62

(1876) 93 U.S. 317, 222.


Vase, en el mismo sentido, Picar el Tenn&ssee, etc. R. Co.
(1888), .130 U. S. 637, 642 (juez Field); Rochester Railway Co. c/ Rochester (1906), 205 U. S. 236, 252 (juez Moody, quien pasa revista a ios
numerosos casos sob-re el tema).
En Infernal 6 G. N. Ry Co. el State (1S99), 75 Tex., 356, se adopt
un punto de vista diferente respecto a la enajenabilidad .de una inmunidad
impositiva. Hablando por conducto del juez Stayton, dijo el tribunal:
"Examinando las clusulas de la ley del 10 de marzo de 1871, pensamos que no puede dudarse de que la exsncion de impuestos conferida por
ella, en lugar de ser un derecho que pertenece nicamente al apelante, es un
derecho inherente al bien al que se aplica, y pasa a las manos de quienquiera llegue a ser su propietario ( . . . ) La existencia de este derecho incrementa el valor del bien. Hay que suponer que los accionistas }* los acreedores han tratado con la entidad confiando en el contrato que le daba la exencin, y sta no puede serle quitada por ley, por disolucin de la entidad, o
de ninguna manera que no sea suficiente para transferir titulo de una persona
a otra. El derecho de exencin de impuestos est asegurado por la misma
garanta que asegura el titulo a aquellos que son propietarios de inmuebles
otorgados segn la ley en cuestin, y aunque la entidad puede ser disuelta,
continuar en favor de las personas que sean titulares de la propiedad .a la
que sa aplica la inmunidad. La disolucin legtima de una' persona jurdica
extinguir todas las franquicias y privilegios de la entidad otorgados por el
soto de concesin de la personera; pero si la entidad tiene derechos, privilegios y franquicias de la naturaleza de la propiedad, asegurados por contrato
83

84

W. N.

Hohfeld

En lo que se refiere a las inmunidades, los dos fallos judiciales citados en ltimo trmino apuntan, respectivamente, a problemas de interpretacin y a problemas de enajenabilidad. En
muchos otros casos, se tym presentado complicados problemas
constitucionales como resultado de leyes que limitan o extienden
los diversos tipos de inmunidades. En oportunidades diversas los
litigantes tuvieron oportunidad de apelar tanto respecto de la
clusula que proscribe la limitacin de obligaciones que surgen
de los contratos, como respecto de la que veda privar a una persona de su propiedad sin debido proceso legal. Esto vale en espacial para las exenciones de impuestos B* y las exenciones de
ejecucin.95
Si se me permite decir algo acerca de las meras palabras en
cuanto tales, lo primero que hay que observar es que se ha abusado del trmino "derecho" (subjetivo) en el campo de las inmunidades, as como en otros.BG Sin embargo, tal corno lo sealaron
las opiniones judiciales ya citadas., el mejor sinnimo es, por supuesto, el trmino "exencin".a? Es instructivo sealar tambin,
que la palabra "impunidad" tiene connotaciones muy similares.
basado en consideration, los mismos sobrevivirn despus de la disolucin de
la entidad, en beneficio de aquellos que pueden tener un derecho o una
pretensin justa sobre los bienes de la entidad disuelta".
En relacin con las exenciones de ho-mestead ("bien de familia"), ver
el voto del juez Sloss, en Srofth c/ Bmig/wm (1909), 156 Cal, 359,_ 365:
"Una declaracin de homestead... agrega ciertos privilegios e inmunidades
al ttulo que podra tenerse en ese tiempo".
e* Vase Choate ct Trapp (1012), 224 U.S. 665.
06 Vase Breory Se/too/, Limited cf Ward (1911), 201 N.Y, 358: 94
N.E., 1001 (una decisin interesante, con tres votos en disidencia). Los
otros casos sobre el tema estn compilados en Arm. Cas., 1912 259.
0o Ver Brear/i/ School, Limtted el Ward, citado en la nota precedente;
tambin Interna*. ^ G. N. Ry Co. el State (1899), 75 Tex., 357, citado .
supra, nota &1.
07 Comparar tambin Wlhon c/ Guies (1877), 9 Baxt. (Tem.) 546,
650-551, juez Turney: "El uso en las leyes de solo dos de las palabras do
la Constitucin, a saber, derechos y <privilegios>, y la omisin de emplear
las otras dos que le siguen de inmediato, a saber, 'inmunidades- y -exenciones1, cualquiera de las cuales babra aclarado la interpretacin en que se
apoya el recurrente, demuestran que existi una intencin deliberada por
parte de la legislatura en el sentido de no acordar el beneficio reclamado".

Solo tmiy rara vez se ve que un tribunal trata de formular una distin-

Canceptas jurdicos fundamentales

85

Esto se hace evidente en la interesante distincin hecha por el,


lord canciller Finch en Skelt&n c/ SkeUon?* caso decidido en
1677:
"Al decir esto no pretendo en modo alguno admitir que
la equity aumente las restricciones de las incompetencias
que ha creado una ley del parlamento. Y en lo que se refiere al otorgamiento de njimctions * para hacer cesar el
uso abusivo de un inmueble, hago una distincin entre el
caso en que el ocupante slo tiene impunitatem y el caso en
que tiene fus in arboribus. Si el ocupante tiene slo una
simple indemnidad o exencin frente a una accin (en derecho) en caso de incurrir en-uso abusivo, es adecuado que
se lo restrinja mediante una injwict-ion que le prohiba cometerlo".60

En la ltima parte del anlisis precedente, se han examinado


o alio conceptos jurdicos. Ellos han sido comparados entre s con
algn detalle. Me ha guiado el propsito de poner de manifiesto
no solo su intrnseco significado y alcance, sino tambin sus relaciones recprocas y los mtodos que se siguen al aplicarlos, en el
cin sutil entre inmunidad y exencin. As, en un caso reciente, Strahan el
Wayne Co. (Junio, 1913), 142 N.W. 678, 680 (Neb.)i el juez Barnes dijo:
"Se ha sostenido, por el gran peso de las autoridades, que la dote no es
inmune (a las leyes de impuesto sucesorio) porque es dote, sino ( . . . ) porque perteneci a la mui^er en forma no perfecta durante la vida del marido ( . . . ) . Hablando estrictamente, la parte de la viuda deba ser considerada inmune, ms que exenta, en relacin con el impuesto sucesorio. Est
libre de ese impuesto; no es que haya sido eximida de 61".
08
(1877) 2 Swanst., 170.
* Injunction. "Una prohibicin, dictada por un tribunal de eqttty,
dirigida a una de las partes en un juicio, por la cual se ordena a sta
abstenerse de realizar algn acto que est llevando a cabo, o que amenaza
hacer. Debe tratarse de un acto: a) lesivo a la persona o a los intereses
del actor y b) da tal naturaleza que no exista respecto del mismo remedio
adecuado en derecho." Vase Black's Law Dlctionaru, 4? ed., ue. 923.
(N. del T.)
.
F *
69
En Skelton c Skelton, se observar, la palabra "impunidad" y la
palabra "exencin" se emplean como el opuesto a sujecin frente a las potestades de un demandante en una accin judicial.

86

W. N.

tohfeld

razonamiento^judicial, para la solucin de los concretos problemas que se plantean en los juicios. Antes de concluir podemos
aventurar una sugestin general referente a la gran importancia
prctica de una apreciacin clara de las distinciones y discriminaciones hechas. Si se me permite una metfora domsticaj esto
ocho conceptos derechos y deberes, privilegios y no-derechos,
potestades y sujeciones, inmunidades e incompetencias parecen
ser ]o que podra llamarse el "mnimo denominador comn del
derecho". Las fracciones (1/3., 2/5, etctera) pueden superficialmente parecer tan diferentes entre s que desafan toda comparacin. Sin embargo, si se las expresa en trminos de sus mnimos
denominadores comunes (5/15, 6/15, etctera) la comparacin
se torna fcil, y pueden descubrirse semejanzas fundamentales.
Lo mismo puede decirse, por supuesto, acerca de los conceptos
genricos de ms bajo nivel, a los que pueden reducirse todos
los "elementos jurdicos".
Volviendo, por ejemplo ,al tema de las potestades, a primera
vista podra resultar 'difcil descubrir alguna semejanza esencial
y fundamental entre las ventas condicionales de cosas muebles,
las transacciones de escrow, los acuerdos por los que se confiere
una opcin, las relaciones de agency, las potestades de designacin, etctera. Pero si todas esas relaciones se reducen a sus
trminos genricos de ms bajo nivel, los conceptos de "potestad
jurdica" y "sujecin jurdica" se presentan como aplicables, de
manera predominante, aunque no exclusiva, a lo largo de toda
la serie. Mediante ese proceso, se hace posible no solo descubrir
sernejanzas esenciales y analogas esclarecedoras, en medio de lo
Para ejemplos similares recientes, ver Vachet 6- Sons, Limited c/ London
Socteiy of Compositora (1913), A. C., 107, 118, 125 (voto de lord Macnaghten: "Ahora nada hay de absurdo en la idea de una asociacin o cuerpo que.
goza de inmunidad frente a acciones judiciales"; lord Adnson: "Conferir
inmunidad absoluta a los trastees", etc.)
Comparar tambin Baylies el Bishop Of London (1913), 1 Cli. 127, 139,
140, voto del juez Hamilton (Comparar tambin las observaciones del juez
Swinfen Eady en Thornlll c/ Weeks (1913), 1 Oh., 438, 442.
Para ejemplos de uso correcto del trmino "incompetencia", como equivalente de la negacin de una potestad jurdica, vase Poury c Hordern
(1900), 1 Ch.f 492, 495; Sherdan c/ Elden (1862), 24 N. Y., 281, 384.

Conceptos jurdicos fundamentales

87

que superficialmente se presenta como una variedad infinita e


irremediable, sino tambin discernir principios comunes de justicia y otros valores por debajo de los diversos problemas jurdicos
en' juego. Una consecuencia indirecta, aunque muy prctica, de
esta afirmacin es que con frecuencia se hace posible, por virtud
de tal anlisis, usar como autoridades persuasivas precedentes
judiciales que, de otro modo, podran parecer completamente
rrelevantes. Si esta observacin es vlida respecto de las potestades, parecera serlo igualmente respecto' de los restantes conceptos bsicos del derecho. En suma; mientras ms profundo es
el anlisis, percibimos con mayor claridad la fundamental unidad
y armona que existe en el campo del derecho.

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Garri, G. R. Sobre el concepto de deber jurdico, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1966.
.
j.

NDICE

NOTA PRELIMINAR
I.

INTRODUCCIN

II.

CONCEPTOS JURDICOS Y CONCEPTOS NO JURDICOS

III.

31

Los HECHOS OPERATIVOS CONTRASTADOS CON LOS HECHOS


PROBATORIOS

IV.

39

LAS RELACIONES JURDICAS FUNDAMENTALES CONTRASTADAS ENTRE s

BIBLIOGRAFA BSICA

45
89

FONTAMARA
1.
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17.
18.

19.

20.
21.

22.
23.
24.
25.
26.
27.
8.

PARA COMPRENDER LA HISTORIA


George Novack
BREVSIMA RELACIN DE LA DESTRUCCIN DE LAS INDIAS
Bartolom de lasJ^asas
TEORA DE WTHISTORIA

Agries Heller
INTRODUCCIN A LA LGICA
Lgica formal y lgica dialctica
George Novack
LA ADMINISTRACIN CAPITALISTA DEL TRABAJO
Cipriano Flores Cruz
MI VIDA
Isadora Duncan
DIARIO DEL SEDUCTOR
Soten Kierkegard
SEXO CONTRA SEXO O CLASE CONTRA CLASE
La mujer, casta, clase o sexo oprimido
EvelynReed
LAS MEMORIAS DE SHERLOCK HOLMES
ArthurConan Doyle
LA MAYORA MARGINADA
Franco Basaglia, Franca Basaglla Ongaro
POR UNA ESCUELA DEL PUEBLO
ClestinFremet
EL ARCHIVO DE SHERLOCK HOLMES
ArthurConan Doyle
LOSTELENIOS
M. Alonso Erausquin, Luis Malilla, Miguel Vzquez
EL EVOLUCIONISMO
Benjamn Farrington
CINCO ENSAYOS DE MATERIALISMO HISTRICO
Etienne Balibar
HISTORIAS DE AMOR ENTRE SAMURAIS
Saikaku Ihara
METODOLOGA Y MTODO EN LA PRAXIS COMUNITARIA
Juan B. Barreix Moars, Simn Castillejos Bedwell
FILOSOFA DE LAS CIENCIAS HUMANAS Y SOCIALES.
Materiales para una (undamentacln cientfica
J.M. Mardones, N. Ursa
EPIDEMIOLOGA
Economa, medicina y poltica
Jaime Breilh
ENCLAVES PSICOLGICOS
Germn Gmez (Compilador)
LA BSQUEDA DEL ASGARD
Relatos de la mitologa vlklnga
Jos Salvador Chvez
LA ADMINISTRACIN PUBLICA DEL ESTADO CAPITALISTA
Ornar Guerrero
LAS FUNCIONES CORTICALES SUPERIORES DEL HOMBRE
A. R. Luria
LAS CIENCIAS DE LA ADMINISTRACIN EN EL ESTADO ABSOLUTISTA
Ornar Guerrero
CURSO DE LINGISTICA GENERAL
FerdinanddeSaussure
ASI HABLABA ZARATUSTRA
FriedrichNietzsche
CAPITAL ESTADO Y VIVIENDA EN AMERICA LATINA
Emilio Pradilla Cobos
A SANGRE Y FUEGO
Jorge GonzlezTrujeque

29.

TEORA DE LOS SENTIMIENTOS


Agnes Heller
LA EXPANSIN ESPAOLA HACIA AMERICA Y EL OCANO PACIFICO
Tomo I. Un eslabn perdido en la historia: piratera en el Caribe Siglos XVI y XVII

30.

Martha de Jrmy Chapa_


LA EXPANSIN ESPAOLA HACIA AMERICA Y EL OCANO PACIFICO.
Tomo li. La mar del sury el impulso hacia e| Oriente
Martha de Jrmy Chapa
LAS ORACIONES CATLICAS MAS BELLAS DEL MUNDO
EL LIBRO DE LOS VAMPIROS
Goethe, Polocki, Hoffmann. Polidori, Poe, Gaulier, Le Fanu, Capuana, Maupassant, Daro

31.

32.
33.
34.

DE PROFUNDIS
Osear Wilde
35. LA ADMINISTRACIN PUBLICA NORTEAMERICANA
Origen, critica y crisis
Beauregard Gonzlez Ortiz
36. ESTUDIO EN ESCARLATA
Un caso de Sherlock Holmes
ArthurConan Doyle
37. SU ULTIMA REVERENCIA EN EL ESCENARIO
Un caso de Sherlock Holmes
ArthurConan Doyle
38. LOS PARASOS ARTIFICIALES
Acerca del vino y el hachs
Charles Baudelaire
39. RELATOS DE SANGRE Y MISTERIO
Artnur Conan Doyle
40. EL\RETRATO DE DORIAN GRAY
Osear Wilde
41. SINEQU1OTOM1A SI CIRCUNCISIN NO
Monografa del prepucio para la higiene genital temprana
Dr, Andrs StraHon
42. EDUCACIN Y LUCHA DE CLASES
Anbal Ponce
43. MANICOMIOS Y PRISIONES
Sylvia Marcos (Coordinadora)
44. LA MANDRAGORA
Nicols Maqulavelo
45. LOS MUCHACHOS TERRIBLES
JeanCocteau
46. LA EVOLUCIN DE LA MUJER
Del clan matriarcal a la familia patriarcal
Evelyn Reed
47. LA ALTERNATIVA PEDAGGICA
AnlonioGramsc!
48. HISTORIAS CMICAS DE FANTASMAS
W. Irving, E.A. Poe, H. James, O. Wilde, Sak
49. MEMORIAS E IMPRESIONES DE UN VIAJE A INGLATERRA Y ESCOCIA
50.
51.
52.
53.
54.
55.
56.

Manuel Payno
DERECHO Y FILOSOFA
Ernesto Garzn Valds (Compilador)
HISTORIAS DE AMOR
D. H. Lawrence
LA VIRGEN Y EL GITANO
D. H. Lawrence
LA CUESTIN ETNICO-NACIONAL
Hctor Diaz-P.Qlancp -.^
CRISIS'GRICOLY'ALIMENTARIA EN MXICO 1982-1988 '
Jos'Luis Calva
'-.
LOS'EMPEOS DE .U.NA^.QASA
Sor Juana Ins de.l Cruz."' 'i-.
EL ORIGEN' DEL HOMBP-' _ ' Charles Parwin
';' .';'

57.

LOS OJOS DE LA PANTERA


Y otros relatos de terror
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58. UBU COMPLETO
Ufau rey. Ubu cornudo. Ubu encadenado. Ubu en el Disparadero
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60. NAUFRAGIOS
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62. LA POSADA DE LAS DOS BRUJAS
Los Idiotas, relatos de terror
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63. LAS MINAS DEL REY SALOMN
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64. LA HORA FATAL
Y otras historias de terrory de fantasmas
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65.: ARSENIO LUPlN CONTRA HERLOCK SHOLMES
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66. CARMILLA
Historia de vampiros
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67. HISTORIAS DE LO OCULTO
D. H. Lawrence
68. EL LENGUAJE PICTRICO
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69. DICCIONARIO FILOSO. ICO
Voltare (Francois Mara Arouet)
70. EL MUNDO PERDIDO
ArthurConan Doyle
71. HOJAS DE HIERBA
Walt Whttman
72. CUENTOS DE HUMOR NEGRO
Saki(H.H.Munro)
73. EL REGRESO DE SHERLOCK HOLMES
Arthur Conan Doyle
74. LAS AVENTURAS DE SHERLOCK HOLMES
Arthur Conan Doyle
75. SANTA
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76. EL MILLN
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77. SEXO Y LITERATURA
D. W. Lawrence
78. EDGAR ALLAN POE
Charles Baudelaire
79. EL FEMINISMO ESPONTANEO DE LA HISTERIA
Emiice Dio Blecfimar
80. EL CORAZN DE LAS TINIEBLAS
Joseph Conrad
31. SITUACIN LIMITE
Joseph Conrad
82. TIFN
Joseph Conrad
83. LA MUJER
En el pasado, en el presente y en el porvenir
AugustBebel
84. LA UTOPIA DE LA RAZN
Alejandro de Palacio Daz