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TERCERIZACION E

INTERMEDIACIN
LABORAL

INDICE

INTRODUCCIN.............................................................................................. 1
CAPTULO I: INTERMEDIACIN LABORAL Y TERCERIZACIN............................2
1.1.

Consideraciones generales....................................................................2

1.2.

Anlisis de la ley................................................................................... 3

1.3 La compleja regulacin de la intermediacin laboral ....................................7


CAPTULO II: TERCERIZACIN.........................................................................8
2.1 Tercerizacin............................................................................................ 8
2.1.1 Elementos existentes en una relacin contractual de tercerizacin o
intermediacin:........................................................................................... 8
2.2. Intermediacin laboral y tercerizacin........................................................13
2.3. Diferencia entre la intermediacin laboral y la tercerizacin..........................14
2.4. Principio de primaca de la realidad..........................................................15
2.5. Pros y contras de la intermediacin...........................................................16
2.6. Garantas para los trabajadores en rgimen de intermediacin.....................19
2.6.1 Homologacin o isonoma..................................................................20
2.6.2 Garantas especiales.........................................................................21
2.6.3 Solidaridad subsidiariedad...............................................................21
2.7. Vnculos jurdicos y relaciones fcticas......................................................22
2.7.1 Derechos colectivos...........................................................................23
CONCLUSIONES............................................................................................ 24
BIBLIOGRAFA............................................................................................... 25

INTRODUCCIN
La relacin laboral se entabla normalmente, va el contrato de trabajo, entre
dos partes claramente identificables: un trabajador, que brinda sus servicios, y
un empleador que los recibe, aprovecha y remunera; es pues una relacin
bilateral.
Han surgido, sin embargo, formas de prestacin de servicios que de algn
modo incorporan a un tercero, generando as relaciones de carcter trilateral o
triangular: un trabajador, un empleador formal, que remunera a aqul, y una
empresa que es la destinataria del servicio o producto, a la que se suele
denominar usuaria o principal.
Hay una variedad inmensa de denominaciones para las asimismo variadas
formas de triangulacin, tales como contratas y subcontratas, enganche,
colocacin y agencias de colocacin, tercerizacin, especializacin flexible,
trabajo en rgimen de subcontratacin, que fue el utilizado por OIT en los
preparativos y debates de las Conferencias de 1996 y 1997, interposicin,
intermediacin, empresas de trabajo temporal, empresas de servicios o
prestadoras de servicios, services, suministro de personal, cooperativas de
trabajadores, empresas asociativas de trabajadores, etc.
Algunas de estas formas se manifiestan en la presencia de autnticas
empresas, autnomas de la principal, que realizan en su propio local, con sus
equipos y maquinarias propios y, naturalmente, con sus trabajadores
determinadas tareas o funciones que, dentro de la estructura clsica, eran
antes desempeadas por aquella principal; es un fenmeno al que se
denomina tercerizacin u outsourcing. En el otro extremo del espectro se sitan
aquellas empresas que se limitan a suministrar personal, el cual pasa a
efectuar tareas dentro del local, con las herramientas e insumos y bajo la
direccin, por lo general abierta y ostensible, de la usuaria, y a quienes
apropiadamente se denomina intermediarios.

CAPTULO I: INTERMEDIACIN LABORAL Y TERCERIZACIN


1.1. Consideraciones generales
Las empresas de intermediacin o intermediarias o suministradoras actan
como prestamistas de mano de obra: contratan personal a fin de ponerlo a
disposicin de una empresa que es la que recibe realmente los servicios. Salvo
excepciones, por lo general no aportan tecnologa ni equipamiento; sus
ingresos consisten en el reembolso que la empresa principal hace de las
remuneraciones abonadas, ms otras prestaciones, beneficios y cargas
fiscales y parafiscales; el ingreso lucrativo de dichas empresas est tarifado
como un porcentaje de lo que ellas, a su vez, abonan a sus trabajadores y les
es reembolsado por la empresa usuaria. Son calificadas, con clara connotacin
despectiva, como planillas o nminas de alquiler o planillas biombo, ya
que la nica funcin que cumplen es segregar a los trabajadores de la que
debiera ser vinculacin directa con el empresario que realmente recibe y utiliza
sus servicios.
Esta gruesa caracterizacin debe, sin embargo, ser matizada en atencin a lo
siguiente: dentro del gnero empresa intermediaria podemos ubicar tres
especies: 1) las del suministro de mano de obra temporal, a las que suele
denominarse empresas de trabajo temporal - ETT - o de servicio temporario
puro; 2) las que realizan, con su personal pero en las instalaciones de la
empresa principal, tareas permanentes de sta pero que no se integran dentro
de su proceso productivo principal, caso de la vigilancia y guardiana, la
limpieza de oficinas, mantenimiento y similares, a las que apropiadamente la
legislacin peruana denomina empresas de servicios complementarios; y, 3)
las de suministro de mano de obra permanente para el desempeo de tareas
propias del giro o actividad de la empresa principal, calificadas por Ameglio
como una forma de mercadeo de mano de obra o marchandage.
En las empresas de servicios temporales, es temporal la relacin entre ambas
empresas - la usuaria del servicio y la que lo presta, pero tambin, y como
derivacin de ello, lo es tambin la relacin con el trabajador, el cual muchas
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veces est ligado a su empresa por una modalidad sui generis de contrato de
trabajo que podra ser denominada en espera.
Los servicios complementarios-nomenclatura muy apropiados, introducidos por
la legislacin peruana - se refieren a tareas que, siendo comunes y ordinarias
en la empresa, no corresponden a su giro de produccin, y se refieren a
actividades tan especficas como la guardiana y seguridad, la limpieza, el
mantenimiento, etc. A nadie escapa que todos sos son aspectos
indispensables para la operatividad de la empresa, la cual no puede, por obvias
razones, prescindir de la seguridad fsica de las instalaciones, el control de los
ingresos, la limpieza de las oficinas y lugares de trabajo, etc.; pero a nadie
escapa, tampoco, que ninguna de esas tareas tiene que ver con los aspectos
propiamente productivos. De all que se acepte como necesaria la existencia de
empresas especializadas, las cuales destacan a su propio personal para que
ejecute las tareas, dentro de un hbrido de relacin en el que pueden recibir
instrucciones, tanto de la empleadora formal cuanto de quien recibe el servicio
material.
1.2. Anlisis de la ley
El artculo 4 del Decreto Supremo N 003-2002-TR -Reglamento de la Ley
27626, de Intermediacin Laboral, ha introducido la tercerizacin de servicios.
La tercerizacin o subcontratacin de la produccin de bienes o de la
prestacin de servicios, o descentralizacin, supone que la produccin o
prestacin se realice de manera organizada bajo la direccin y el control del
contratista, usualmente una empresa, que cuenta con un patrimonio y una
organizacin propia dedicada a la produccin de bienes o servicios, la cual se
realiza a favor del contratante dentro del centro de labores de ste o fuera de
l, de manera que los trabajadores de la contratista se encuentran bajo las
rdenes y el control de ste y no del contratante, y para su realizacin adems
se requiere de total independencia administrativa y funcional de la actividad
tercerizada de las dems que realiza la empresa contratante de modo que su
tercerizacin no entorpezca su normal desenvolvimiento, as tenemos el tpico
ejemplo de la tercerizacin de la contabilidad de una empresa.
3

En doctrina, la tercerizacin es conocida como outsourcing, figura que es


definida por Juan Razo Delgue como la transferencia al externo de la empresa
de etapas de la gestin y de la produccin, reteniendo sta el control sobre las
mismas. Por otro lado, Jorge W. Peyrano, seala que Una posible forma de
definir el trmino outsourcing es atendiendo a su etimologa. La traduccin de
la expresin inglesa out sourcing hace referencia al recurso a fuentes externas
para lograr el fin deseado. En este sentido, el outsourcing se presenta como
una oportunidad para incorporar a la empresa una serie de capacidades de las
que no se dispone. As, mediante el outsourcing los directivos tratan de
configurar un mapa de competencias que les permita mantener y mejorar su
posicin competitiva. La empresa que acomete un proceso de outsourcing deja
de gestionar internamente la operativa de una serie de funciones o procesos,
que no estn relacionados con sus competencias nucleares, para adquirirlas a
un proveedor externo.
En la actualidad outsourcing o tercerizacin constituye un fenmeno muy
difundido por cuanto constituye una herramienta de gestin de la empresa
moderna que contribuye a hacerla competitiva. Ben Schneider, en un magnfico
libro recientemente publicado en nuestro medio, seala que se requiere de
una herramienta de gestin a travs de la cual una organizacin pueda optar
por concentrarse nicamente en su core businesss (actividad distintiva, segn
el propio Schneider y no tomar parte en procesos importantes pero no
inherentes a su actividad distintiva. Para dichos procesos existe la posibilidad
de contratar a un proveedor de servicio especializado y eficiente que, a la larga,
se convierta en un valioso socio de negocios. En eso consiste el outsourcing
A diferencia de la tercerizacin, la intermediacin laboral constituye una figura
distinta. En efecto, mediante la intermediacin laboral una empresa
denominada usuaria contrata a otra de servicios para que le suministre o
proporcione personal, el cual, si bien prestar sus servicios a favor de la
compaa usuaria, no sostendr vnculo laboral con esta ltima y se mantendr
bajo la direccin y control de la empresa de servicios. La Ley 27626, del 08 de
enero de 2002, regula la intermediacin laboral en nuestro medio, la misma que
establece que se puede recurrir a intermediacin en tres supuestos taxativos
siempre que no impliquen la ejecucin permanente de la actividad principal de
4

la empresa usuaria: a) la prestacin de servicios temporales, b) la prestacin


de servicios complementarios y c) la prestacin de servicios especializados.
Asimismo, se ha establecido que la intermediacin puede ser prestada por
personas jurdicas, llmese empresa de servicios (service) o una cooperativa
de trabajadores, siendo que el nmero de trabajadores de empresas de
servicios o cooperativas que pueden prestar servicios a las empresas usuarias,
bajo modalidad temporal, no podr exceder del 20% del total de trabajadores
de la empresa, en tanto que dicho porcentaje no ser aplicable a los servicios
complementarios o especializados, siempre y cuando la empresa de servicios o
cooperativa asuma plena autonoma tcnica y la responsabilidad para el
desarrollo de sus actividades.
Podemos concluir que mediante la tercerizacin la empresa beneficiaria va a
contratar con miras a satisfacer el requerimiento de un bien determinado o
servicio especializado, no de una prestacin personal de los trabajadores de la
contratista como si sucede en la intermediacin. Al efectuar la distincin entre
las citadas figuras Ben Schneider considera que existe una diferencia radical
entre simplemente complementar recursos a travs de la intermediacin laboral
y la implementacin de un verdadero outsourcing. Este ltimo involucra una
reestructuracin sustancial de una actividad particular de la empresa, que
incluye, frecuentemente, la transferencia de la operacin de procesos de
central importancia, pero no directamente vinculados con el core bussiness de
la empresa, hacia un proveedor especialista
Mediante ley 27626, del 08 de enero de 2002, se ha regulado la actividad de
las empresas especiales de servicios y de las cooperativas de trabajadores,
como se tiene anotado, norma esta ltima que no ha previsto la figura de la
tercerizacin de servicios. Sin embargo, el artculo 4 del Decreto Supremo N
003-2002-TR norma reglamentaria de la ley 26726- ha efectuado un inventario
de un conjunto de figuras que segn la misma norma no constituye
intermediacin laboral, entre ellas, los contratos de gerencia, conforme al
artculo 193 de la Ley General de sociedades, los contratos de obra, los
procesos de tercerizacin externa, los contratos que tienen por objeto que un
tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo de una
empresa y los servicios prestados por empresas contratistas o sub contratistas,
5

siempre que asuman las tareas contratadas por su cuenta y riesgo, que
cuenten con sus propios recursos financieros, tcnicos o materiales, y cuyos
trabajadores estn bajo su exclusiva subordinacin. Asimismo seala,

continuacin, que pueden ser elementos coadyuvantes para la identificacin de


tales actividades la pluralidad de clientes, el equipamiento propio y la forma de
retribucin de la obra o servicio, que evidencien que no se trata de una simple
provisin de personal.
Como se ha precisado lneas arriba, el reglamento de la Ley 27626 ha
introducido la tercerizacin de servicios con la finalidad de excluirla del mbito
de la aplicacin de la citada ley 27626, la misma que como se tiene anotado no
regula la tercerizacin de servicios sino nicamente la intermediacin laboral.
No obstante, resulta innegable la importancia del outsourcing o tercerizacin
como herramienta de gestin de la empresa moderna que contribuye a hacerla
competitiva. Sin embargo, tal figura puede desarrollarse validamente de
acuerdo con lo dispuesto por el Cdigo Civil en materia de locacin de
servicios y obra as como lo regulado en la Ley General de Sociedades para
los

contratos

de

gerencia

en

las

normas

de

minera,

petrleo,

telecomunicaciones o construccin civil en materia de contratacin y


subcontratacin.
Al respecto debe sealarse que la intermediacin laboral o subcontratacin de
personal se configura como una prestacin de mano de obra directa o a travs
de terceros, es decir un destaque de personal muy limitado en nuestro
ordenamiento, que nicamente se presenta en supuestos de temporalidad,
complementariedad y alta especializacin.
Distinto en el caso de la tercerizacin o outsourcing, en el cual una empresa
bajo su propia responsabilidad y utilizando su propio personal, presta servicios
o ejecuta una obra para un tercero denominado contratante o usuario

1.3 La compleja regulacin de la intermediacin laboral


Las normas que regulan la intermediacin laboral suelen presentar un sistema
limitado, en tutela de los derechos laborales y en prevencin de los abusos en
los sistemas de contratacin, pues, como ha destacado PL RODRGUEZ,
pueden

utilizarse

estos

mecanismos

para

eludir

aligerar

sus

responsabilidades laborales o de previsin social, promoviendo artificialmente


la ficcin de una empresa que figura a nombre de una persona (generalmente,
un ex empleado); pero que en realidad acta como un simple intermediario de
la empresa principal, que es la autntica empleadora tanto del que figura como
intermediario como de sus empleados. El contenido de la actual normativa
peruana es complejo, contradictorio y que merece ser destacado.

1.3.1 La intermediacin laboral y las agencias de colocacin


A diferencia del criterio propuesto por la OIT (Convenio sobre Agencias de
Empleo Privadas, 1997), estimamos que la actuacin de las agencias de
colocacin no corresponde a un supuesto de intermediacin laboral, en la
medida que su funcin se limita a vincular la oferta y la demanda de trabajo, a
facilitar la integracin laboral del trabajador, a respaldar su movimiento
funcional y geogrfica, a explorar las necesidades del mercado de trabajo y a
informar sobre los empleos disponibles. Cumplida esta labor de conexin, no
hay una interposicin en el vnculo directo entre la empresa usuaria y el
trabajador, quienes pasan a celebrar un contrato de trabajo ordinario.
As, su actuacin es reducida y su implicancia, limitada. Efectuada esta labor
de puente entre el trabajador y la empresa, dejan de tener relevancia en el
vnculo jurdico establecido directamente entre los protagonistas del contrato de
trabajo. Sin embargo es importante destacar que en el informe VI presentado
como sexto punto del orden del da en la 85 reunin de la Conferencia
Internacional del Trabajo de 1997, que contiene las conclusiones propuestas
con miras a un convenio sobre Trabajo en rgimen de Subcontratacin, se
plantea que el trmino intermediario debera designar a toda persona fsica o

jurdica que pone trabajadores en rgimen de subcontratacin a disposicin de


la empresa usuaria, sin adquirir la calidad de empleador de esos trabajadores.

CAPTULO II: TERCERIZACIN


2.1 Tercerizacin
Por otro lado, la tercerizacin u outsourcing es un proceso mediante el cual, se
encarga a empresas denominadas contratistas, determinadas funciones o
actividades, labores que anteriormente era desarrollada por la propia empresa;
estos contratistas gozan de autonoma plena, es responsable de la eficiencia y
eficacia de las labores encomendadas.
En este caso a la usuaria del servicio se le denomina contratante, quien de
manera

coordinada con el contratista evaluar peridicamente con el

contratista el desarrollo objeto del contrato.


El contratista no solo otorga la fuerza de trabajo; tambin puede otorgar y/o
complementar las maquinarias, infraestructura; sino adems todo aquello que
sea necesario para el desarrollo del servicio objeto del contrato,

Es decir, una

empresa externa ofrece de manera independiente una serie de bienes o un tipo


de servicios.
2.1.1 Elementos existentes en una relacin contractual de tercerizacin o
intermediacin:
La formalizacin de la relacin jurdica entre el usuario del servicio y las
empresas services y contratistas

es un aspecto fundamental ya que

establece la participacin de estos ltimos en la organizacin, cuya


inobservancia por lo general deriva en el establecimiento

de una relacin

laboral plena, tal como se muestra en los diversos procesos laborales y de


fiscalizacin laboral; estos elementos no guardan un orden de prioridad, pero
recalcamos que la inobservancia es considerado como medio probatorio
indiciario, as tenemos:

Direccin en la ejecucin del trabajo, el usuario del servicio es quien


da instrucciones y dirige al personal destacado por las services; en el
outsourcing

el contratista es quien dirige a su personal para el

cumplimiento de la actividad encargada por el usuario del servicio.

Grado de dependencia, se desprende de lo anterior que el personal


de las services mientras estn destacados coordinaran, acataran, se
sometern a las disposiciones establecidas por el usuario del servicio;
en la tercerizacin el personal asignado coordina, ejecuta y se
responsabiliza ante el contratista por las labores encomendadas.

Numero de trabajadores destacados, en el caso de las services el


nmero de trabajadores a destacar lo establece el usuario del servicio,
mientras que en caso de las outsourcing es el contratista

quien

determina en base a su experiencia el nmero de trabajadores a emplear


pudiendo variarlas segn sus necesidades.

Importe de la retribucin, el valor de los servicios en el caso de las


services guarda relacin directa con el nmero de trabajadores
destacados, mientras que en el caso de la tercerizacin se da en funcin
de los objetivos o labores encomendadas.

Contenido de la negociacin, la negociacin efectuada con las


services

se centra en la suministracin de personal

quienes estn

sujetos a subordinacin del usuario del servicio; en la tercerizacin se


negocia traslacin de algunas actividades de la empresa.

Aspectos de realidad econmica, la autoridad laboral dentro de sus


labores de fiscalizacin utiliza estos parmetros a fin de establecer la
verdadera relacin jurdica, aspectos que tambin puede usar de pretexto
el trabajador empleado como el usuario del servicio, as tenemos por
ejemplo:
o Autonoma financiera con el objeto que las demoras en el cobro
de la facturacin no afecten el cumplimiento de las obligaciones
laborales. Es un aspecto muy importante que radica en el no
perjuicio del trabajador en percibir sus retribucin, considerando
responsable solidario al usuario del servicio; en este aspecto debe
tenerse mucho cuidado ya que las situaciones de falta de liquidez
9

puede provenir efectivamente de una morosidad o un mal manejo


empresarial, pero en ningn caso puede servir de pretexto para
exigir una estabilidad en el trabajo.
o Suficiencia logstica para la realizacin de la labor encomendada.
Debemos entender que en el caso de las empresas contratistas por
el tipo de actividad deben contar con elementos que coadyuven la
realizacin del objeto de contratacin, como es el caso de
maquinaria, infraestructura, entre otras. Pero la suficiencia logstica
no debe estar restringida a una interpretacin de propiedad, ya que
se puede recurrir a diversos mecanismos para la obtencin de un
bien o servicio

como es el arrendamiento en sus distintas

concepciones, as como a mecanismos de subcontratacin.


o Diversidad de clientes. Este es un criterio muy discutible ya que el
hecho mismo de constituir una empresa no asegura en un primer
momento la captacin inmediata de clientes; esta situacin de pocos
clientes corresponde a situaciones de competencia en el mercado.
Otra situacin que se enmarca dentro de este aspecto es el hecho
que los usuarios del servicio con el fin de asegurar el secreto
industrial, impide contractualmente que las services y contratistas
capten nuevos clientes en un determinado rublo. El aspecto
mencionado en el prrafo anterior es una de las causales utilizadas
por los trabajadores para exigir estabilidad laboral, ya que despus
de haber pasado la etapa de adaptacin por lo regular no son
removidos de sus funciones, ni rotados a otras empresas usuarias.
Uno de los mecanismos de deteccin de simulacin ha sido el
cruzar informacin de los trabajadores de la usuaria del servicio
con los del services y contratistas, pero

no necesariamente

esta traslacin responde a una simulacin, ya que se ha dado


casos en que la usuaria del servicio recomienda a ex
trabajadores o estos son captados por los services y
contratistas a fin de obtener informacin o disminuir el tiempo de
adaptacin.

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o Los accionistas y representantes legales de los services y


contratistas deben ser distintos

al de los usuarios del

servicio Si bien es cierto es una limitacin al ejercicio del derecho


a la libre empresa,

este aspecto se fundamenta en evitar la

simulacin de segmentacin de la empresa con el objeto de distribuir


el nmero de trabajadores con el propsito de

no otorgar

participacin de utilidades.
As mismo, los empresarios tienen un mal concepto de los
sindicatos, causando con esta distribucin no llegar al mnimo de
trabajadores requeridos para la formacin de estas organizaciones.
Una de las formas de deteccin de esta distorsin es que los
services y contratistas van adquiriendo activos de la empresa a la
que prestan servicios de manera paulatina.
o Existencia de informes El contratista se obliga mediante contrato
a presentar de manera peridica informes y/o efectuar reuniones de
coordinacin, pero debemos entender que dichos informes o
reuniones pueden probarse de distintas maneras, no existiendo un
modelo a seguir; por ejemplo en un outsourcing contable puede
acreditarse con la presentacin de la declaracin jurada anual de
impuesto a la renta, que implica la existencia de libros contables,
comprobantes de pago, realizacin de inventarios, entre otros
aspectos segn el alcance del contrato pactado.
o Determinacin razonable de la actividad consustancial Es
importante definir cul es la actividad principal, nuclear o distintiva, ya
que dicha conceptualizacin es la que permite la participacin de
personal de terceros en la organizacin del usuario de servicio;
aspecto que tambin guarda concordancia con lo manifestado por la
sala laboral en el caso SEDAPAL- CONCYSSA.
Pero es el caso, que este criterio es un aspecto muy discutible debido
a que la actividad consustancial de un negocio en estos tiempos se
mide por eficiencias (calidad del producto y servicios, por citar) en
todos sus aspectos, la que conlleva a maximizacin de inversiones,
siendo estas ventajas competitivas que permiten a toda empresa
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subsistir.

Es decir, en mi opinin no solo debe limitarse al

establecimiento de cul
adems

es la actividad consustancial, sino que

debe contrastarse

con los otros elementos de

diferenciacin, cuyo resultado dar la verdadera intencin, y de


tratarse de una intencin de lograr eficiencia

esta se reflejar

mejoramiento

de

de

los

procesos

internos

produccin,

comercializacin y administracin que exteriorizados dan ventajas


competitivas.
A modo de ilustrar este punto sealamos como ejemplo a una
empresa de confecciones, que por lo general debe tener las
siguientes reas bsicas de carcter consustancial: almacenes,
diseo, corte, costura, acabados y control de calidad; como se
aprecia y es realidad

del mercado que muchas de estas empresas

de confecciones toman la decisin financiera de no invertir en


maquinarias hasta posicionarse en el mercado, obligndose a
tercerizar

todas estas operaciones con distintas organizaciones

especializadas en cada rea, con el solo propsito que garantizar la


puntualidad y calidad.
o Documentacin interna. Por desconocimiento de las prerrogativas
como usuario del servicio, este confecciona cierta documentacin
dirigida hacia los

trabajadores destacados como si fueran

trabajadores de la propia empresa, as tenemos por ejemplo:


suspensiones, amonestacin por tardanza, otorgamiento de licencia,
establecimiento de vacaciones, autorizacin de

prstamos entre

otros, siendo lo correcto que cualquier situacin debe comunicarse al


coordinador de la services o al contratista.

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2.2. Intermediacin laboral y tercerizacin


La tercerizacin y la intermediacin laboral, constituyen dos disciplinas, dos
dinmicas que permanentemente se encuentran presentes en la actividad
empresarial y el trabajo. Es un entorno en un caso necesario, particularmente
fundamental en el proceso de globalizacin; nos referimos a la Tercerizacin.
El otro aspecto la Intermediacin constituye un espectro que necesita una
recomposicin para superar las taras que trae consigo.
Casusticamente, son los organismos sindicalistas y sus representantes,
quienes con juicios errados, confunden a menudo uno y otro aspecto.
Definitivamente, si la intermediacin laboral no es sometida a una revisin
exigindole el cumplimiento de la legislacin laboral; sta va a continuar
haciendo dao y abriendo ms la brecha entre el Estado y los trabajadores.
La intermediacin que puede contraer otros resultados en pases en desarrollo
laboral; aqu en el pas constituye una negacin, una superposicin de valores
antagnicos que afectan continuamente la dignidad del trabajador contratado.
Aqu en el pas se habl y se sigue hablando del tema; pero no se logra acortar
la distancia de la explotacin y ambigedades de patrones envilecidos por
enriquecerse con el sudor de sus trabajadores. Hasta que no se proceda en
generar una ley que regule esta intermediacin, miles de miles de trabajadores,
nadie les va a quitar de la cabeza que sus reclamos se ventilan en las calles
con marchas absurdas e intrascendentes.
En el medio petrolero, que podra ser un polo en desarrollo laboral, se patentiza
la presencia de una intermediacin laboral tipo esclavitud. Fundamentalmente,
el empresario que es el primero en el vnculo laboral, permite el desdn y
desequilibrio. En el mercado petrolero, se comprueba que dos trabajadores
ejerciendo la misma actividad, pero perteneciendo uno a la planilla de la
principal y el segundo al intermediario; las compensaciones sociales tienen
grandes abismos de distancia.

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La tercerizacin, no constituye el aporte y contratacin directa de trabajadores.


Aquellas aportan servicios. Existe una cualidad muy importante de las
empresas de tercerizacin; singularmente realizan investigacin del mercado
laboral y ofertan respuestas y expectativas. Mientras que la actividad de
tercerizacin invierte; la intermediacin, tercia para convertirse en un
administrador de la explotacin.
Para sustentar las ideas con ejemplos, en la zona de Talara existen empresas
transnacionales dedicadas a la actividad petrolera, pero ellas necesitan
servidumbres de servicios colaterales que no manejan; verbigracia: barcos para
transporte de hidrocarburos, transportes para el personal a las plataformas
marinas, comercializacin de repuestos para la industria petrolera, alimentacin
para el personal, salud, tecnologa para mantener expectativas de su imagen
institucional, etc.
Estas empresas en tercerizacin manufacturan, fabrican, convocan a
licitaciones para competir en las necesidades solicitadas por las principales.
Este es un procedimiento introducido por la globalizacin, el avance de la
tecnologa, la mundializacin de la actividad humana. En el caso de la
intermediacin el trabajador productivo o no es retirado a solicitud de la
principal. En la tercerizacin se rechaza el producto, el servicio; definitivamente
son dos cosas diferentes.
2.3. Diferencia entre la intermediacin laboral y la tercerizacin
La intermediacin laboral es aquella figura que tiene como finalidad exclusiva la
prestacin de servicios por parte de una tercera empresa. As, involucra a tres
agentes: una tercera empresa, la empresa usuaria y a los trabajadores
mediante los cuales se brinda el servicio de intermediacin laboral.
Es as que slo se otorga la fuerza de trabajo, es decir al personal capacitado y
calificado para el desarrollo de la actividad; y slo podr prestarse por
empresas de servicios que se encuentren constituidas como personas jurdicas
de acuerdo a la Ley General de Sociedades y como Cooperativas de acuerdo a
la Ley General de Cooperativas.

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As tambin, existe una garanta de pago hacia los trabajadores puesto que,
frente a un supuesto de impago, la empresa usuaria responde solidariamente
por la empresa de intermediacin.
Sin embargo, es posible mencionar que la empresa usuaria no podr contratar
a una empresa de intermediacin laboral paran cubrir personal que se
encuentre ejerciendo el derecho de huelga o para cubrir personal en otra
empresa de servicios, de acuerdo al artculo 8 de la Ley N 27626, Ley que
regula la actividad de las empresas especiales de servicios y de las
cooperativas de trabajadores. Slo procede la intermediacin laboral en los
supuestos

de

temporalidad

(contratos

ocasionales

de

suplencia),

complementariedad o especializacin; es decir, que los trabajadores de la


empresa que brinda el servicio, no pueden formar parte dentro del desarrollo
principal de la empresa usuaria.
Asimismo, la Ley en mencin establece porcentajes limitativos para el nmero
de trabajadores de empresas de intermediacin que pueden brindar servicios
en las empresas usuarias. Esta limitacin consiste en exceder del 20% del total
de trabajadores de la empresa usuaria; por su carcter temporal. Es as, que
frente a un incumplimiento respecto de los lmites permisibles y/o frente a
contratos de intermediacin fuera de los supuestos establecidos por la norma,
se genera la desnaturalizacin de la intermediacin laboral, entendindose la
existencia de un contrato de trabajo con los trabajadores, fuera de las
sanciones que se le imputaran a las empresas partes 1.

2.4. Principio de primaca de la realidad


Cabe resaltar que, al momento de celebrar un contrato de intermediacin
laboral, o un contrato de tercerizacin, se debe tomar en cuenta todo supuesto
de la norma correspondiente, con la finalidad de no caer en alguna invalidez;
teniendo presente el principio de "Primaca de la Realidad", para conservar la

1
15

naturaleza de la actividad que constituye tanto la intermediacin laboral como


la tercerizacin.

2.5. Pros y contras de la intermediacin.


La intermediacin es uno de los temas capitales en los tiempos que corren, ya
que viene teniendo un auge inusitado.
Proscrita durante muchas dcadas, por entenderse que era una forma indirecta
o encubierta de enganche, ha tornado al mundo laboral con renovados bros, y
muchas legislaciones que antes la restringan hoy la admiten y hasta la
estimulan.
Mucha tinta y fortsimos argumentos se pueden esgrimir contra estas formas de
triangulacin contractual, en especial contra aquellas que slo significan poner
a disposicin de la empresa usuaria una planilla de alquiler o biombo, es
decir, en las que la accin de la intermediaria se limita a colocar, por va
indirecta, lo que en condiciones normales debera procurarse la empresa por
va directa. En estos casos, el intermediario no aporta nada a la creacin de
riqueza y, por el contrario, su intromisin genera sobrecostos perfectamente
evitables.
Las empresas acuden a estos mecanismos porque les confieren una
flexibilidad desmesurada, puesto que cuando necesitan amortizar puestos de
trabajo o simplemente prescindir de los servicios de uno o ms trabajadores, en
vez de afrontar las naturales restricciones de la ley laboral, simplemente actan
frente al intermediario, a quien trasladan el problema, desembarazndose de
toda dificultad. Otro ngulo que muchas empresas aprovechan es la dificultad,
virtual imposibilidad, de que los trabajadores se afilien a sindicatos, a nivel de
empresa.
Ms sistemticamente, los argumentos a favor de la intermediacin pueden ser
expuestos del modo siguiente: 1) permiten una contratacin rpida y eficaz, en
especial cuando se trata de trabajadores eventuales o transitorios, evitndole a
la empresa usuaria el engorro del reclutamiento y seleccin directos, dado que
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la ETT o service cuenta con una reserva pasiva de trabajadores previamente


evaluados y calificados; 2) facilitan el acceso al mercado de trabajo de ciertos
sectores como jvenes de escasa calificacin, estudiantes, mujeres y, en
general, demandantes del primer empleo; 3) aportan una cuota extrema de
flexibilidad a la contratacin, al transferirse de la empresa usuaria a la
intermediaria los problemas derivados de la terminacin de los contratos; 4)
generan una competencia entre el personal de planta y el contratado, obligando
a los primeros a elevar sus estndares al colocrseles un elemento cercano de
fcil y objetiva comparacin; se parte al respecto de la premisa de que el
personal contratado, por su propia condicin, procura mantener un nivel alto de
rendimiento y productividad como mecanismo para conservar la vigencia o
renovacin de su contrato; 5) permiten reducir ciertos costos (aunque ello no
siempre por va legtima, al colocarse a los trabajadores contratados bajo un
rgimen desigual respecto del personal de planta); 6) contribuyen a la
formalizacin del trabajo clandestino.
Frente a estas evaluaciones positivas de la intermediacin, las crticas de sus
detractores son de una tremenda y casi incontrovertible contundencia: 1) abren
un espacio desmesurado para la flexibilidad de contratacin, ya que el
trabajador carece en los hechos de toda estabilidad, no slo en el servicio de la
empresa usuaria, sino incluso respecto de su empleadora directa; 2) provocan
una aguda segmentacin al interior de las empresas, donde se separa
ntidamente al personal propio y al ajeno; esto, que en la generalidad de los
casos se traduce en una condicin desmejorada para el personal eventual, los
coloca en posicin de subtrabajadores frente al personal estable; 3) aunque las
legislaciones suelen determinar que las remuneraciones y beneficios se
equiparen con los del personal comn, tal hecho no siempre - o quizs slo
rara vez - se cumple, debido sobre todo a las dificultades de control e
inspeccin; 4) debilitan la afiliacin sindical, en especial en pases donde la
organizacin se constituye, de modo generalizado, a nivel de establecimiento, y
no de industria o rama; 5) generan dificultades en la negociacin colectiva,
tales como que, por ejemplo, puedan celebrarse convenios que se aplican a las
empresas de servicios como un sector autnomo, lo cual automticamente las
distingue de los trabajadores de la empresa usuaria, regidos por sus propios
17

convenios; 6) crean problemas prcticamente insolubles respecto de beneficios


como el de participacin en las utilidades, dado que, de asimilarse a los
trabajadores temporales al personal de la empresa usuaria, se los estara
distinguiendo de los otros trabajadores del service, y si se los asimila a los de
sta, se los margina del centro productor de la utilidad, que es la empresa
usuaria.
A estas graves y poderosas razones se suma otra de gran fuerza: el service
contribuye poco o nada a la creacin de riqueza. La empresa que es
simplemente prestamista o proveedora de mano de obra no cumple otra
funcin que sa, que es muy pobre; los trabajadores destacados, ellos s
contribuyen a generarla. Muy por el contrario, el service obtiene como lucro, por
el solo hecho de poner a disposicin al personal, un reembolso de sus gastos
directos e indirectos, un porcentaje por concepto de gastos de administracin y
otro como lucro o utilidad. En buena cuenta, no asume riesgo alguno, salvo el
del eventual incumplimiento en los pagos por parte de la empresa usuaria. Por
tanto, esta funcin parsita representa un agudo sobrecosto, cuyo peso cae,
bien en la empresa usuaria (y por esa va en el consumidor), bien en el
trabajador prestado (que recibe menores salarios y prestaciones).
Es menester, nuevamente, separar la paja y el trigo: las empresas que brindan
personal estrictamente temporal, eventual o transitorio, para cubrir una vacante
o suplir una necesidad de coyuntura, como tambin aqullas que brindan
servicios especializados distintos al giro principal de la empresa usuaria, tienen
una dosis suficiente de legitimidad como para ser preservadas. El problema
nace y se concentra en las empresas de servicios que, bajo apariencia de
temporalidad o a veces de manera desembozada, proveen personal
permanente y desplazan con ello la posibilidad de que los trabajadores puedan
y deban ser contratados en forma directa por la usuaria final de sus servicios.
En esa lnea de pensamiento, el argumento de que crean empleo no soporta
anlisis: el service no crea puestos de trabajo; slo provee aqullos que la
principal requiere y que, si no le fueran cubiertos por va externa, con toda
seguridad lo habran sido por contratacin directa, ya que no existe empresa
que omita contratar personal si realmente lo necesita.

18

Por donde se la mire, pues, la intermediacin provoca ms problemas jurdicos,


sociales y econmicos que los que soluciona, a ms de propiciar formas
inicuas de sobreexplotacin de la mano de obra.
2.6. Garantas para los trabajadores en rgimen de intermediacin.
El problema crucial que genera la intermediacin, y en algunos casos tambin
la subcontratacin, tiene que ver con la garanta del respeto de los derechos
fundamentales de sus trabajadores.
No es regla absoluta, pero s muy generalizada, que la empresa intermediaria
sea de dimensin menos importante que las empresas a las que provee sus
servicios. Lo normal, de otro lado, es que las remuneraciones, beneficios,
prestaciones, condiciones de trabajo y, en general, los elementos sustanciales
de la relacin laboral se enriquezcan y mejoren de acuerdo a la jerarqua,
dimensin o importancia de la empresa; es decir, en palabras llanas: los
trabajadores de las grandes empresas suelen disfrutar de mejores condiciones
que los de empresas de menor volumen, como tambin y exponencialmente
respecto de los de medianas, pequeas y microempresas. De all que, dentro
de la lgica que gobierna a la intermediacin, sea un valor aceptado que prima
facie los trabajadores permanentes de la empresa principal tendrn salarios
ms altos, mayores beneficios y mejores condiciones de trabajo que los de la
intermediaria.
Por otra parte, tampoco es regla absoluta pero s constatacin asidua el que las
empresas de mayor volumen ofrezcan garantas superiores para el cobro de
remuneraciones

beneficios

en

los

casos

de

insolvencia.

Dichas

remuneraciones y beneficios disfrutan, como crditos frente al empleador, de


primera prioridad o hiperprivilegio respecto de los otros acreedores; y estn,
adems, respaldados con el conjunto de los activos del negocio, los que, como
es obvio, son ms slidos cuanto mayor es la envergadura de la compaa.
Por el contrario, las empresas de servicios, dada la ndole de sus actividades,
suelen tener escasos bienes en su patrimonio, y los que tienen son por lo
comn de reducido valor. Ello, debido a que su actividad se cumple a travs del
servicio personal de sus trabajadores en las instalaciones de la principal, y no
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con la utilizacin de equipos, maquinarias o enseres propios. En caso de


insolvencia, los beneficios de sus trabajadores quedan desguarnecidos. Peor
an si, como sucede a veces, las empresas se esfuman y desaparecen sin
dejar rastro, ya que muchas veces consisten apenas en una direccin
domiciliaria, un telfono y un libro de planillas.
Las medidas adoptadas por nuestras legislaciones frente a estos acuciantes
problemas han sido:
1. La homologacin o isonoma de las remuneraciones de los
trabajadores en misin o destacados en relacin con los de la
empresa principal.
2. La exigencia de garantas especiales que el service debe otorgar
como cobertura de sus obligaciones, tipo aval de sus accionistas o
propietarios, o fianza bancaria.
3. La solidaridad entre las dos empresas-usuaria e intermediaria respecto de los derechos de los trabajadores.
2.6.1 Homologacin o isonoma.
El mandato de igualacin salarial del personal destacado con el estable no
queda resuelto con la sola previsin legal; subsiste, por ejemplo, el de
determinar los requisitos o condicionamientos de la homologacin: la exigencia
de una virtual identidad de tareas hace nugatoria la aplicacin viable de la
regla, ya que es relativamente sencillo encontrar o hacer aparecer diferencias
entre la labor cumplida por un trabajador y otro, lo que determina que, al no
existir la absoluta comparabilidad, resulte tambin inaplicable la igualacin.
En esa lnea, se da tambin el problema de la contratacin colectiva cuando la
negociacin colectiva se da a nivel de empresa: cul es el convenio aplicable:
el vigente para la empresa usuaria o el de la intermediaria?. Podra existir, por
hiptesis, un convenio dentro del service, aplicable a todos sus trabajadores
con independencia del lugar donde efectivamente laboren; pero es constante la
alta rotatividad del personal, as como su inevitable dispersin geogrfica, al

20

repartirse en diversas locaciones, lo cual dificulta en alto grado la sindicacin y


correlativa negociacin.
Finalmente, an asumiendo que la homologacin podra cumplirse entre los
trabajadores de las dos empresas, usuaria e intermediaria, ello produce una
distorsin entre los trabajadores exclusivos de esta ltima, ya que el nivel y
calidad de sus ingresos depender, no de la empresa a la que pertenecen, sino
de aquella a la cual vayan destacados, de modo que quien lo hace para una
gran empresa puede aspirar a elevados ingresos, pero quien es desplazado a
una pequea tendr que resignarse a ingresos muy magros. Con el agravante
de que los desplazamientos no son perpetuos, y de hecho un trabajador puede
ser enviado a sucesivas empresas, con lo que su retribucin estar sujeta a
permanentes oscilaciones.
2.6.2 Garantas especiales.
La legislacin peruana incorpor la obligacin de las empresas especiales de
servicios y cooperativas de trabajadores de obtener y presentar una cartafianza bancaria para garantizar el pago de los derechos laborales de los
trabajadores y de los socios-trabajadores, respectivamente. En 1999, dicha
obligacin qued constreida nicamente a aquellas que adeuden beneficios y
derechos laborales a sus trabajadores.
Algunas legislaciones, como la espaola (Ley 14/1994, que regula las
empresas de trabajo temporal - ETT), exigen un depsito de dinero en efectivo
o valores pblicos, pero adems - y esto es muy importante - la empresa debe
tener un capital mnimo sealado por la ley cuya cuanta resulte suficiente para
atender la magnitud de las obligaciones y responsabilidades frente al personal.
2.6.3 Solidaridad subsidiariedad.
La solidaridad entre el usuario principal y la empresa intermediaria respecto de
los derechos del personal destacado o en misin es una regla justiciera
respecto de los trabajadores, al sustraerlos al rea de la desaparicin de la
empleadora formal, dado que, por hiptesis, la principal tiene mayores
recursos. Sin embargo, puede generar inequidad si esta ltima pudiera
21

demostrar que, en su momento, transfiri a la intermediaria los fondos


necesarios para cubrir tales obligaciones, los que podran haber sido utilizados
de manera desaprensiva o incluso fraudulenta.
La legislacin espaola determina la subsidiariedad - ms no la solidaridad - de
la empresa principal por las obligaciones salariales y de seguridad social
contradas con los trabajadores. La solidaridad slo opera cuando el contrato
se efecta en incumplimiento de la ley.
Tema conexo resulta el del privilegio de los crditos en caso de insolvencia, lo
cual abre dos vas de anlisis: insolvencia de la empresa usuaria e insolvencia
de la intermediaria. En el primer caso, tendran los trabajadores de la
intermediaria derecho a participar de la masa de la quiebra, con privilegios
iguales a los trabajadores directos, si se demostrara, por ejemplo, que aquella
cumpli escrupulosamente con sus obligaciones frente a la intermediaria y fue
sta la que le dio mal uso? En la otra margen, pueden verse afectados en sus
derechos los trabajadores de la principal y la empresa misma por la insolvencia
de la empresa fornea que les brindaba servicios?
Hay mucha tela que cortar en torno a esta problemtica, que slo pone de
relieve, una vez ms el cmulo de dificultades que la intermediacin procrea al
Derecho del Trabajo.
2.7. Vnculos jurdicos y relaciones fcticas.
Las relaciones entre las partes involucradas en los casos de intermediacin, en
cambio han sido calificadas como tpicamente triangulares o trilaterales en la
medida en que, de una u otra forma, y aunque jurdicamente ello sea negado,
siempre existe algn tipo de contacto directo entre todas ellas. As, desde la
perspectiva estrictamente formal, hay-como en la subcontratacin-dos tipos de
contratos separados: el existente entre las dos empresas, la usuaria o principal
y la de servicios, que es de ndole civil o comercial, y los que entabla esta
ltima con sus trabajadores, que es laboral. Sin embargo, por la circunstancia
de que las labores se cumplen por lo normal en las instalaciones de la empresa
usuaria y bajo control y supervisin de sta, nace por s sola una inocultable
vinculacin entre esta empresa y los trabajadores, que aunque en lo formal
22

pertenecen a un tercero, materialmente estn subordinados a ambas. De modo


pues que, en el plano jurdico estricto, puede hablarse de bilateralidad, pero en
el plano de la realidad hay una relacin trilateral.
La relacin triangular entre contratante, empresa usuaria, contratista,
colocador, en este caso y contratado, normalmente, no acaba en el acto de la
colocacin. El usuario compra adems de la oportunidad del encuentro con el
contratado la administracin, por parte del contratista, de la relacin laboral. El
colocador se ubica en el medio de la relacin, haciendo de suministrador de
mano de obra frente al contratante y de empleador frente al trabajador. El
colocador fija y paga las remuneraciones; paga las horas extraordinarias, las
cotizaciones previsionales, las indemnizaciones por fin de contrato y el seguro
contra riesgos de accidentes y enfermedades laborales. El rea de relacin
entre el contratante y el contratado es el de la actividad laboral material e
intelectual, propiamente tal, fruto del quehacer concreto. Los trabajadores as
contratados pasan a estar bajo dependencia y subordinacin del contratante,
quien se concentra en el contenido y en la direccin del trabajo, quedando los
aspectos formales de la relacin a cargo del contratista
2.7.1 Derechos colectivos.
En pases en los que la agremiacin es por rama o actividad, como Argentina,
es viable un organismo sindical que agrupe multitudinariamente trabajadores
pertenecientes a muchas y muy diversas empresas de intermediacin; y que
negocie colectivamente salarios y condiciones de trabajo uniformes para todos
ellos. Eso no soluciona integralmente la cuestin, porque subsistirn
diferencias con los titulares de las empresas usuarias, afiliados a otro sindicato
y sujetos a otro convenio; pero al menos les confiere un mnimo de garantas.
Donde los sindicatos son de empresa, los trabajadores de services quedan al
margen de una posibilidad cierta, viable y sobre todo eficaz de sindicacin y
negociacin.
Un proyecto de ley recientemente presentad en el Per incide en la cuestin de
forma lateral: en caso de huelga en la empresa principal, sta estara prohibida
de recibir a los trabajadores de los services mientras el conflicto contine.

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CONCLUSIONES

Las normas que regulan la intermediacin laboral suelen presentar un


sistema limitado, en tutela de los derechos laborales y en prevencin de
los abusos en los sistemas de contratacin

La intermediacin que puede contraer otros resultados en pases en


desarrollo laboral; aqu en el pas constituye una negacin, una
superposicin de valores antagnicos que afectan continuamente la
dignidad del trabajador contratado

La intermediacin laboral es aquella figura que tiene como finalidad


exclusiva la prestacin de servicios por parte de una tercera empresa.
As, involucra a tres agentes: una tercera empresa, la empresa usuaria y
a los trabajadores mediante los cuales se brinda el servicio de
intermediacin laboral

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Lpez

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Intermediacin

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