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Unidad 3: Las fuentes del derecho

3.1 Introduccin
La modernidad social genera da con da incidentes que superan el alcance
regulador de las normas, sin embargo esto no debe entenderse como que
dichas conductas quedan fuera del sistema jurdico, ya que existen otros
medios de los que se vale el derecho, y es aqu donde entran en juego las
fuentes, medios por los que se crea, transforma, enriquece, ya que lo
asisten o subsanan su alcance y vicios.
Reconociendo la complejidad de los sistemas normativos, conoceremos los
diferentes mecanismos y factores que se involucran en el mundo del derecho, tomando como base la
clasificacin creada por la escuela clsica francesa.

3.2 Fuentes formales


Pereznieto seala que fuente se debe considerar de donde nace el derecho,
Villoro seala que aplicada al Derecho, la palabra "fuentes" se usa en sentido metafrico; sugiere que hay que
investigar los orgenes mismos de donde nace el Derecho, as como hay que remontar la corriente de un ro
hasta llegar a las fuentes de donde brotan sus aguas.
Las fuentes del derecho son las fuentes formales, histricas y reales.
Maynez seala tres acepciones de fuentes, fuentes formales, reales e histricas.
Fuente formal entendemos los procesos de creacin de las normas jurdicas.
Fuentes reales a los factores y elementos que determinan el contenido de tales normas
Fuentes histricas se aplica a los documentos (inscripciones, papiros, libros, etc.) que encierran el texto de
una ley o conjunto de leyes.
En relacin a las fuentes formales la idea de proceso implica la de una sucesin de momentos. Cada fuente
formal est constituida por diversas etapas que suceden en cierto orden.
En forma generalizada las fuentes formales son la legislacin, la costumbre, la jurisprudencia y los tratados
internacionales.
En las fuentes formales encontramos fuentes directas o indirectas:
Fuentes directas:
- Legislacin.- En los sistemas jurdicos de derecho escrito: Es la norma jurdica que, con carcter general y
obligatorio resulta de un proceso especfico de creacin por parte del rgano o autoridad facultada al efecto.
Proceso Legislativo: Iniciativa, discusin, aprobacin, sancin, publicacin e iniciacin de la vigencia.
- Costumbre.- Es un uso implantado en una colectividad y considerado por sta como jurdicamente obligatoria
(Claude Du Pasquier).

- Tratados Internacionales.- Es un acto jurdico que genera normas asumidas voluntariamente por los estados
o los organismos internacionales que los llevan a cabo. Los sujetos de los son Estados y las organizaciones
internacionales, son personas jurdicas colectivas actan a travs de personas fsicas que las represente, estos
acuerdos son bilaterales y multilaterales; dependiendo el nmero que lo contraten.
Fuentes indirectas:
- Jurisprudencia.- Conjunto de tesis contenidas en las ejecutorias dictadas por la Suprema Corte de Justicia de
la Nacin, funcionando en Pleno o en Salas, y en las resoluciones de los Tribunales Colegiados de Circuito y
otros tribunales en materia de su competencia, a las que la Ley les da el carcter de Obligatorias cuando
renen los requisitos que sta les seala.
- Principios generales del derecho.- Es el conjunto de criterios orientadores insertos expresa o tcitamente en
todo sistema jurdico, cuyo objeto es dirigir e inspirar al legislador y al juzgador y suplir las deficiencias o
ausencias de la Ley u otras fuentes formales. Estos principios son: igualdad, libertad y justicia.
- Doctrina.-Son los estudios, anlisis y crtica que los juristas realizan con carcter cientfico no slo de los
sistemas de Derecho Positivo, sino del Derecho en General.

3.3 La ley y sus mbitos de aplicacin


Desde el punto de vista jurdico, la palabra ley encuentra su origen etimolgico en Lex-ligare,
aquello que liga u obliga, sugiriendo la idea de orden, imposicin o mandato1.
Como fuente del derecho, se le ha definido como la regla social obligatoria, establecida con carcter
permanente por la autoridad pblica, sancionada por la fuerza, y que es producto de la actividad
reflexiva del legislador.
Las leyes pueden clasificarse de acuerdo a sus mbitos de aplicacin o de validez de la siguiente
forma:
1. De acuerdo a su mbito material de aplicacin, o por el tipo de relacin jurdica sobre las
cuales rige, se dividen en pblico y privado.
2. En cuanto al mbito espacial o territorial de aplicacin, pueden ser generales cuando
rigen en toda la Federacin, como la Constitucin General de la Repblica, y locales
cuando solamente son aplicables en los estados.
3. Por el mbito temporal de aplicacin, pueden ser de vigencia determinada cuando
expresamente se indica su tiempo de aplicacin o de vigencia indeterminada si el
legislador no lo especifica.
4. Por el mbito personal de aplicacin, son genricas o individualizadas, las primeras
obligan o facultan a todos los individuos sin distencin, como son las disposiciones
constitucionales, y las segundas se dirigen de manera individual, como es el caso de las
sentencias o los actos jurdicos.

GALINDO Garfias, Ignacio. Op. Cit. p 50 y ss

3.4 Los reglamentos y otras disposiciones de carcter general


Existen otros mecanismos que sirven como fuentes del derecho?
El derecho vigente no se conforma nicamente por leyes, sino tambin por normas
individualizadas que se aplican a uno o varios sujetos. Se entiende por individualizadas:
a) Las resoluciones judiciales y administrativas cuyo medio de creacin son los
procedimientos judiciales correspondientes ante jueces de primera y segunda instancia,
as como jueces y magistrados de amparo.
b) Los testamentos creados mediante un procedimiento de declaracin unilateral de
voluntad del testador.
c) Los contratos como manifestacin de la voluntad entre personas fsicas o morales.
d) Los tratados o acuerdos internacionales celebrados por escrito entre Estados y
organizaciones internacionales, regidos por el derecho internacional, creando en su
calidad de actos jurdicos normas asumidas voluntariamente por los entes partcipes.
Crean derecho en el momento en que comprometen la incorporacin de preceptos en el
sistema jurdico nacional.

Los procedimientos de elaboracin de tratados internacionales se regulan por la Convencin de


Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, y por la Convencin de Viena adoptada por
nuestro pas en 1986.
Por otra parte, vale la pena aclarar que algunos autores han contemplado como fuente la
facultad reglamentaria del Poder Ejecutivo o Presidente de la Repblica, regulada en el
artculo 89 de la Constitucin Federal, con la cual se le provee de los medios apropiados
para hacer que las leyes expedidas por el Congreso sean observadas.
De esta forma, tanto el reglamento como la disposicin normativa adquieren caractersticas
de aplicacin general sin poder superar los alcances de la ley que complementan. Es una
norma subordinada a una ley expedida por el Congreso.
La ley reglamentaria es emitida por el Congreso para hacer operativo algn dispositivo
constitucional, como la Ley Federal del Trabajo reglamentaria del artculo 123 constitucional;
mientras que el reglamento proviene del Ejecutivo como un acto administrativo de connotacin
normativa.

3.5 Jurisprudencia
Qu es la Jurisprudencia?
En el derecho romano se le conoci como ciencia del derecho a la labor de los magistrados
que solan publicar sus decisiones o edictos respecto a la solucin de controversias a travs
de la aplicacin de la ley.
Por tratarse de un sistema jurdico rgido y formal, la jurisprudencia cobra relevancia en tanto
su naturaleza interpretativa e integradora, negndole el carcter de fuente directa cuando su
labor va ms all al perfeccionar la ley, desentraando su sentido o colmando sus vicios o
lagunas.
En el common law ingls o americano las decisiones de las Cortes de Apelacin, adems de
resolver controversias, fincan precedentes sobre los cuales se resolvern contiendas futuras
similares. De igual forma, en Espaa el Tribunal Constitucional emite resoluciones erga omnes, es
decir, que tienen efecto para todos.
La jurisprudencia consiste en la interpretacin que hacen de las normas los rganos
jurisdiccionales a travs de principios, criterios, precedentes o doctrinas que se encuentran
contempladas en sus resoluciones o sentencias. Se dice que es la fuente que surge de la
aplicacin del derecho.
La doctrina del precedente se integra por los trabajos de investigacin, sistematizacin e
interpretacin de los estudiosos del derecho, basndose en cuatro principios:
1.- Igualdad. Considerar la resolucin para casos similares o iguales.
2.- Previsibilidad. Prevenir fallos futuros.
3.- Economa. Ahorro en tiempo y recursos
4.- Respeto. Al aplicarse lo resuelto, se respeta la calidad y experiencia de los jueces
anteriores.
Cules son los tribunales que pueden emitir jurisprudencia?
Segn los artculos 192 y 193 de la Ley de amparo y 15 transitorio de la Ley Orgnica del
Poder Judicial de la Federacin, slo estn facultados para establecer jurisprudencia,
interrumpirla o modificarla: La suprema Corte de Justicia de la Nacin funcionando en
pleno o en salas y los Tribunales Colegiados de Circuito.
Al respecto debemos aclarar que no slo la Suprema Corte y los Tribunales Colegiados de
Circuito pueden crear jurisprudencia, ya que existen otros tribunales con fundamento en

leyes secundarias que pueden hacerlo, siendo obligatoria para si mismos, tales como el
Tribunal Agrario, Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativo o el Tribunal
Federal Electoral.
Cmo se crea la jurisprudencia?
Cada tribunal facultado tiene su procedimiento para crear jurisprudencia, lo que implicara
hacer un estudio de cada uno para conocer sus particularidades, por tanto, a fin de
ejemplificar, expondremos algunos casos.
Las resoluciones del pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin constituyen
jurisprudencia siempre que lo resuelto en ellas se sustente en cinco sentencias en el mismo
sentido, no interrumpidas por otra en contrario, aprobadas por lo menos por ocho miembros.
En comparacin, los Tribunales Colegiados de Circuito la crean con cinco ejecutorias en el
mismo sentido, no interrumpidas por otra en contrario, aprobada por unanimidad de votos de
los magistrados integrantes de cada tribunal colegiado, en su caso tres.
En cuanto al Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativo, bastan tres
resoluciones en el mismo sentido no interrumpidas por ninguna en contrario votadas por
mayora.
Para quines es obligatoria?
Como lo hemos indicado, en Mxico la jurisprudencia es una fuente formal indirecta con
fuerza obligatoria, tal y como lo establece textualmente el artculo 94 Constitucional que en
la parte relativa reza:
Artculo 94 Constitucional
La ley fijar los trminos en que sea obligatoria la jurisprudencia que establezcan los
tribunales del Poder Judicial de la Federacin sobre la interpretacin de la Constitucin, leyes
y reglamentos federales o locales y tratados internacionales celebrados por el Estado
Mexicano, as como los requisitos para su interrupcin y modificacin.

De esta forma, la jurisprudencia de la Suprema Corte de pleno o salas es obligatoria para


stas, tribunales unitarios y colegiados de circuito, juzgados de distrito, tribunales militares y
judiciales del orden comn de los estados y el Distrito Federal, tribunales administrativos, y
del trabajo locales y federales.

En cuanto a la creada por los colegiados de circuito, obliga a los tribunales unitarios,
jusgados de distrito, trubunales militares y judiciales del orden comn de los estados y del
Distrito Federal, tribunales administrativos, y del trabajo locales y federales.
Por lo que hace a la emitida por la Sala Superior del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y
Administrativa, es obligatoria slo para las salas del msmo rgano.
La obligatoriedad de la jurisprudencia no cumple con el principio de eficacia, ya que se prev
sancin ante su inobservancia.

3.6 La doctrina
Entendamos por doctrina el anlisis y crtica de los juristas o estudiosos del derecho en
general. Es una fuente indirecta en tanto no proviene de un acto o proceso del cual deriven
las normas. Sin embargo, se debe reconocer su importancia como reflexin cientfica
influyendo en algunos casos en el juicio no slo del legislador, sino del juzgador, quedando
plasmadas de la elaboracin de normas y su aplicacin

3.7 La costumbre
Por qu la costumbre es fuente del derecho?
En toda sociedad existen comportamientos como el destejo del Dia de Muertos el 1 y 2 de
noviembre de cada aso, el consumo de iguanas en la Sierra de Guerrero, la pamplonada en
Veracruz, el saludo cordial, las reglas de vestir, el comportamiento ideal en la mesa, entre
otros, que comunmente confundimos con costumbre y no necesaariamente lo son.
La costumbre surge de la manera espontnea como un comportamiento social reiterado,
permanente y aceptado que va adquiriendo fuerza normativa, convirtindose en obligatoria.
Es as que debemos distinguir entre los hbitos sociales y la costumbre.
Existen hbitos de prctica continuada como las reglas de etiqueta, la moral, el asueto, el
ayuno, la asistencia a ceremonias religiosas, etctera, reconocidas por el grupo, pero que no
necesariamente constituyen costumbre jurdica, ya que para hacerlo su obligatoriedad debe
provenir del reconocimiento que hacen de ella los rganos del Estado, otorgndole coercin
y coaccin.

En este sentido, los hbitos sociales no forman parte del contenido normativo, aunque
cuando llegan a serlo se incorporan al derecho por un rgano de creacin o aplicacin
jurdica como el legislador o el juez, y se convierten en costumbre jurdica.
En conclusin, para ubicar con claridad los elementos constitutivos de la costumbre
acudamos a la definicin que nos dan los romanos: inveterata consuetudo (prctica
reiterada), opinio iuris seu necesitatis (que la opinin pblica contempla jurdicamente
obligatoria, quedando de sta forma como una fuente supletoria y subordinada a la ley
Sin embargo, la costumbre jurdica se puede manifestar de las siguientes formas:

Sin reconocimiento de juez o legislador en los casos de los ordenamientos indgenas,


que sin siquiera contemplar el orden constitucional aplican sus reglas en caso de
delitos o controversias civiles surgidas en su comunidad.

Ejemplo de ello es el caso de diversas comunidades autcratas de nuestro pas, como los
tzotziles o tarahumaras, que ante la comisin de un homicidio por miembros de su
comunidad, no permiten la injerencia de las autoridades del Estado, aplicando nicamente
sus procedimientos. Este tipo de costumbre lleva rasgos tpicos de derecho, pero su
existencia pone de manifiesto la carencia de institucionalizacin o ausencia de rganos
centralizados de legislacin o jurisdiccin.

Como costumbre constitucional que encuentra su origen en la prctica no regulada de


los rganos supremos del sistema jurdico; su contenido no involucra normas de
conducta dirigidas a los ciudadanos, sino a la forma y actuaciones de dichos rganos.

En el Common Law la costumbre juega un papel ms importante que en los sistemas


de derecho escrito.
Asimismo contamos con diversos tipos de costumbre:
a) Interpretativa, cuya funcin es fijar el alcance de un texto legislativo en caso de que no
sea claro, como lo regulado en los artculos 996 y 997 del Cdigo Civil respecto de la tala
de madera de construccin en usufructo. Se faculta al usufructuario a realizar los cortes
ordinarios que hara el dueo de acuerdo con la poca, porcin de acuerdo con las
costumbres del lugar, si no estuviere claramente definido en la ley de la materia.
b) Supletoria, que acta como fuente de derecho a falta de la ley escrita, como lo previsto
en el artculo 2607 del Cdigo Civil respecto a la falta de convenio de honorarios, se
regir por las costumbres del lugar a la reputacin profesional del prestador del servicio.

c) Delegada, cuando la ley se remite a ella para la solucin de ciertas controversias.


Ejemplo de ello es el artculo 17 de la Ley Federal del Trabajo, en la que se dispone que
los aspectos de las contiendas laborales que resulten no previstos se resolvern de
conformidad con los principios de justicia social y la costumbre.
d) Delegante, cuando una norma jurdica autoriza a una determinada instancia u rgano
para crear una norma de derecho escrito. (No aplicada en nuestro pas).
e) Derogatoria, cuando prescribe normas contrarias al derecho positivo vigente; a sta
nuestro sistema le niega cualquier validez. (No aplicada en nuestro pas).

BIBLIOGRAFA

Garca Maynez Eduardo. (2005). INTRODUCCIN AL ESTUDIO DEL DERECHO. Mxico: Porra.

lvarez L.M. (2008). CONCEPTOS JURDICOS FUNDAMENTALES. Mxico: McGraw Hill.

Preznieto Castro L. (2005). INTRODUCCIN AL ESTUDIO DEL DERECHO. Mxico: Oxford.

Universidad Tecnolgica de Mxico (2006). INTRODUCCIN AL MARCO JURDICO. Mxico.