Juicio por jurados, el derecho probatorio y la regla de exclusin de la prueba

hearsay
en
1
el derecho anglosajn

Agustn Varela

1. Introduccin

El ao anterior entr en vigor en la provincia de Buenos Aires la ley que adopta el juicio por
2

jurados para la decisin de delitos graves, comenz a funcionar el juicio por jurados en la
3

provincia de Neuqun
, se sancion la ley que aprueba el nuevo Cdigo Procesal Penal de Ro
5

Negro, que incluye el juicio por jurados4, y en otras provincias se debate su implementacin
. En
este marco de creciente tendencia a regular la participacin de la ciudadana en el sistema penal a
travs del jurado de ciudadanos legos institucin tpica del sistema de tradicin jurdica
6

anglosajn
, el objeto de este trabajo es reflexionar, desde la perspectiva del particular derecho
probatorio caracterstico de la tradicin jurdica anglosajona
,
acerca de la existencia y en su caso la
necesidad, de incorporar a los nuevos procedimientos penales con jurados una de sus reglas
probatorias tpicas: la regla de exclusin de la prueba
hearsay
o prueba por referencia.
Anticipamos que probablemente aportamos ms preguntas que respuestas a esta cuestin.
Con ese fin, expondremos brevemente qu se entiende por prueba
hearsay y cmo ha sido
regulada en dos sistemas de tradicin jurdica anglosajona, EEUU e Inglaterra (apartado I).

Abogado, Universidad de Buenos Aires. Direccin de correo electrnico:

agustin.varela86@gmail.com
. Agradezco a
Manuel Miranda Estrampes, Matas Diaz, Alberto Nanzer, Juan Jos Varela, Fernando Gascn Inchausti, Rafael Alccer
Guirao, Diana Veleda, Mercedes Colombo, Mauro Lopardo, Gustavo Beade, Laura Deanesi, y a los participantes de la
Comisin de Derecho Penal de las IV Jornadas de Jvenes Investigadores/as en Derecho y Ciencias Sociales realizadas
el ao 2014 en el Instituto Gioja, Universidad de Buenos Aires, Facultad de Derecho, por los comentarios sobre
borradores anteriores de este trabajo.
2
La ley 14.543 modifica el Cdigo Procesal Penal, la Ley Orgnica del Poder Judicial, establece el Juicio por Jurados en
la Provincia de Buenos Aires y adopta un modelo de enjuiciamiento con jurado clsico para delitos graves. La Ley
14.543 fue modificada por la Ley 14.589, que dispone que el Ministerio de Justicia es el encargado de confeccionar las
listas de ciudadanos que pueden ser elegidos como jurados.
3
La ley 2784 fue aprobada el 24/11/2011 y comenz a regir a los dos aos de su publicacin. El Cdigo procesal puede
consultarse en http://www.legislaturaneuquen.gov.ar/LegislaturaCodigoProcPenal/LEY2784.pdf
4
La ley n 5020 de la provincia de Ro Negro fue sancionada el 10/12/2014, promulgada el 22/12/2014 y publicada en
el Boletn Oficial el 12/01/2015.El cdigo procesal entrar en vigencia el 1 de marzo de 2017 en todo el territorio de la
provincia, a excepcin de lo relativo al Juicio por Jurados, que entrar en vigencia el 1 de enero de 2018.
5
En la provincia de Crdoba funciona desde el 2005 el juicio por jurado escabinado.
6
El enjuiciamiento por jurados para los juicios criminales est previsto en tres ocasiones en nuestra Constitucin, en los
arts. 24, 75 inc. 12 y 118.
1

Veremos que no se trata slo de los casos que conocemos como de testigos de odas, sino que
tambin es prueba
hearsay
el testimonio incorporado por lectura en el juicio.
Para comprender mejor el sentido de la regla de exclusin de la prueba
hearsay
, sealaremos
algunas peculiaridades del Derecho Probatorio (
Law of evidence
) del proceso penal anglosajn y
sus fundamentos y tambin expondremos algunas de las teoras que se han formulado para
explicar aquellas que clasificamos como reglas intrnsecas del derecho probatorio
(apartado II).

Tambin analizaremos brevemente la regla de exclusin de la prueba por referencia desde la

perspectiva de su clasificacin como una regla intrnseca y extrnseca para de esa forma indagar
las diferentes razones que en el derecho anglosajn le han dado sustento (apartado III)
.
En este
apartado, quedar claro que la regla de exclusin del
hearsay puede tener una justificacin basada
en la bsqueda de la verdad pero tambin en la proteccin de otros valores diferentes.
Luego, para tener una idea ms acabada del marco institucional en el que opera esta regla,

nos centraremos en tres aspectos caractersticos del particular sistema de determinacin de los
hechos de los sistemas anglosajones
: el tribunal de juicio bifurcado, la tramitacin de la prueba
por las partes y los procedimientos continuos
(apartado IV).

En el apartado siguiente, sealaremos algunos de los fundamentos que se han formulado en

el mundo anglosajn a favor y en contra de la existencia de la regla (V).
A continuacin (apartado VI), analizaremos crticamente la reciente regulacin procesal penal
de la provincia de Buenos Aires para los casos en que intervienen jurados y mostraremos que se
ha regulado de forma parcial la exclusin de la prueba
hearsay puesto que se ha prohibido el
ingreso de la prueba
hearsay
escrita (aquella que denominamos como de incorporacin por
lectura) si no cumple con ciertos requisitos, pero nada se ha dicho sobre la prueba
hearsay
oral
(es decir, el caso de los testigos de odas). Creemos que esa regulacin es consecuencia,
principalmente, de la particular forma de entender el principio de inmediacin en sistemas
procesales penales como el nuestro.
Por ltimo esbozaremos algunas reflexiones y expondremos nuestra posicin sobre algunas
de las cuestiones tratadas (apartado VII). En efecto, entendemos que cierta regulacin sobre la
prueba
hearsay oral o testigos de odas es necesaria en los casos en los que intervienen jurados,
y que esa regulacin debe estar de acuerdo con una interpretacin razonable del derecho del
imputado a confrontar a los testigos de cargo.

2. La prueba
hearsay
En primer lugar, es preciso sealar que en el derecho probatorio de los sistemas anglosajones
son de gran importancia los conceptos de pertinencia o relevancia (
relevance
) y de admisibilidad
(
admissibility
)7. En ese sistema se entiende a la prueba (
evidence
), como la informacin con la
que se prueban las cuestiones que deben ser demostradas en el juicio. As, la prueba ser
relevante si vuelve al hecho que debe ser probado, ms probable de lo que sera sin esa prueba.
Si la prueba es
relevante y no debe ser excluida conforme a alguna de las reglas probatorias,
entonces es
admisible
. En otras palabras, la seleccin preliminar de la prueba se hace conforme
a dos criterios: la relevancia de los medios de prueba y las reglas que establecen qu pruebas son
jurdicamente admisibles. Cabe destacar que an cuando la prueba sea admisible porque no
resulta aplicable ninguna regla de exclusin, tambin puede ser excluida del juicio por medio de la
discrecin judicial. Esta ltima la ejerce el juez, por ejemplo, cuando considera que la admisin de
la prueba conlleva un peligro de prejuzgamiento que resulta mayor que el valor probatorio que
pueda tener8.
Pero desde la perspectiva del derecho continental los sistemas procesales de la tradicin
jurdica anglosajona tienen algunas reglas sobre la prueba que son poco comunes. En este trabajo
nos interesa estudiar especialmente una regla que prev la inadmisibilidad de un tipo especfico de
prueba: la
hearsay rule o
rule against hearsay
. Dicha regla establece que
no se debe admitir el
9

ingreso al juicio de la prueba que es considerada

hearsay
.
. Traducir el concepto de prueba

Seala Vallines Garca que en el derecho angloamericano, se ha distinguido entre relevancia (

relevance
) y materialidad
(
materiality
) de la prueba, conceptos que son equiparables a los utilizados en Espaa como pertinencia y utilidad,
respectivamente. Adems, destaca que en la regla 401 de las Reglas Federales de prueba la materialidad ha sido
incorporada a la definicin de relevancia. Dicha regla establece que prueba relevante es: la prueba que tiene alguna
tendencia a hacer que la existencia de algn hecho con consecuencias para la determinacin de la accin sea ms
probable o menos probable de lo que sera sin esa prueba, cf.
VALLINES GARCA
, Enrique, Instrumentos para Garantizar
la Imparcialidad e Independencia de los Jurados,
Cizur Menor (Navarra), Espaa, Ed. Aranzadi, 2008, pag. 156-157.
Para Taruffo, en la regla 401 citada est claramente reconocida la versin fuerte del principio de relevancia, que tiene un
criterio incluyente, ya que establece que todos los medios de prueba relevantes deben ser admitidos. A esa forma de
entender el principio de relevancia se opone la versin excluyente o la funcin negativa del principio, que es propia de
otros sistemas procesales como los europeos. En aquellos sistemas, el verdadero criterio para admitir los medios de
prueba lo proveen las reglas de admisibilidad jurdica ms que el criterio de relevancia lgica.
Cf
. TARUFFO, Michele,
La
prueba,
Ed. Marcial Pons, 2008, p. 40.
8

Cf. Choo,
Evidence
, Oxford University Press, Third Edition, 2012, pags. 2-5. Ver tambin,
TARUFFO,
Michele, op. cit.,
pp. 37-41.
9
El art. 802 de las
Federal Rules of Evidence, establece: Hearsay is not admissible unless any of the following provides
otherwise: a federal statute; these rules; or other rules prescribed by the Supreme Court.
7

hearsay
al espaol es complejo, ya que la acepcin corriente es prueba de odas, y como
veremos, el significado ordinario de
hearsay
tanto en ingls como en espaol no es
10

suficiente para expresar el universo de casos abarcados por la regla

.
a) La prueba
hearsay
en EEUU
En efecto, especficamente en el mbito del derecho estadounidense las
Federal Rules of
Evidence
[Reglas Federales de prueba], definen a la prueba
hearsay como una
manifestacin
(statement) que:
1)
el declarante no efecta testificando en el juicio oral o en una audiencia
judicial (
hearing
), 2)
y que es ofrecida como evidencia para probar la verdad de la cuestin que se
afirma en la manifestacin. Aquella ley seala que estas manifestaciones pueden ser tanto
afirmaciones
orales,
escritas
, o el
comportamiento no verbal de una persona
, siempre que
11

sean efectuadas para afirmar algo

. En otras palabras, es prueba
hearsay
toda aquella
manifestacin fctica introducida en el proceso por va distinta a la de la declaracin testifical de
12

su autor, con la finalidad de probar la verdad de su contenido

.
En suma, podemos sealar cuatro elementos que conforman la prueba
hearsay:
1) desde
la perspectiva del declarante, que sea una manifestacin en la que se afirma algo;
2) que esa
manifestacin provenga de un declarante y no de quien testifica en el juicio;
3) que la
manifestacin
no
haya sido efectuada en el juicio o en una audiencia judicial
(es decir que sea una
manifestacin
out-of-court
);
4)
desde la perspectiva de la parte que ofrece la prueba, que haya
13

una finalidad de probar la verdad del hecho afirmado en la manifestacin

. Por ejemplo,
supongamos que Juan es testigo en un juicio en el que se acusa a Jorge de matar a Nuria. Como
primer testigo de la fiscala, Juan declara que Laura le dijo vi cmo Jorge le disparaba a Nuria.

Cf.
NANZER, Alberto,
La prueba derivada bajo el prisma del derecho a la confrontacin,
en PASTOR
, D. R. (director),
(2008),
Neopunitivismo y neoinquisicin: un anlisis de polticas y prcticas penales violatorias de los derechos
fundamentales del imputado
, Buenos Aires, Ad-Hoc., 2008, pp. 342 y ss.
11
El art. 801, (c) de las
Federal Rules of Evidence,
establece:

Hearsay means a statement that:(1) the declarant does not make while testifying at the current trial or hearing; and
(2) a party offers in evidence to prove the truth of the matter asserted in the statement.
. En el derecho ingls, la
definicin aunque no est redactada en trminos exactamente iguales, es sustancialmente la misma. Ver la regla 114 (1)
de
la
Criminal

Justice
Act
2003,
cuyo
texto
se
puede
consultar
en
lnea,
en:
http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2003/44/part/11/chapter/2
12
VELAYOS MARTNEZ

, Mara I.,
El testigo de referencia en el proceso penal: aproximacin a las soluciones
angloamericanas.
Madrid, Tirant lo Blanch, 1998, p. 24.
13
Para un minucioso anlisis del concepto de prueba
hearsay en espaol,
VELAYOS MARTNEZ
, Mara I., op.cit., pp.
86-134. Para una explicacin ms breve tambin en lengua espaola, L
PEZ BARJA DE QUIROGA
, J.,
La clusula de
confrontacin en el proceso penal
, Madrid, Ed. Civitas, 2013, pp. 173-177.
10

Laura no declara en el juicio y sus manifestaciones se ofrecen como prueba para demostrar que el
acusado asesin a la vctima. As, la frase de Laura vi cmo Jorge le disparaba a Nuria es
prueba por referencia porque es una
manifestacin
, que proviene de un declarante Laura
que no declar en el juicio, y que es ofrecida como prueba para demostrar lo que se afirma en
ella: que Jorge asesin a Nuria. Por lo tanto, esa prueba no debera ser admitida, siempre que no
resulte aplicable algunas de las excepciones previstas.
Con la exigencia del primer elemento, esto es, que la manifestacin afirme algo, el objetivo de
los legisladores estadounidenses era dejar fuera del alcance de la regla a las afirmaciones implcitas
(
implied assertions)
, que son aquellas palabras o gestos que no afirman un hecho, pero que sin
embargo implican uno.
Asimismo, en razn del cuarto elemento sealado, estos es, la finalidad de probar la verdad
del hecho afirmado en la manifestacin, sera incorrecto decir que estn prohibidas todas las
declaraciones en la que se narran las manifestaciones de una tercera persona. Lo que la regla
prohbe es que un testigo declare sobre las manifestaciones efectuadas por otra persona slo
cuando se intenta incorporar al juicio esa manifestacin para probar la verdad de algn hecho
14

afirmado en esa manifestacin

. Pero la regla s admite el ingreso de la prueba cuando a travs de
un testimonio se pretende incorporar la manifestacin de un tercero pero con el fin de probar
algo distinto. Por ejemplo, ser admisible si la manifestacin se ofrece para probar qu es lo que
pensaba una persona en un momento determinado. As, si Juan oye que Alberto le dice a Bruno
que Carlos est muerto, los dichos de Juan en el juicio no seran admisibles como prueba de
que Carlos est muerto, pero s seran admisibles para probar, si es que esto es relevante para el
caso, que Alberto crey que Carlos estaba muerto, o que Bruno haba sido informado de que
15

Carlos estaba muerto

.
En lo que aqu nos interesa, entonces, debemos destacar que en el derecho anglosajn la
prueba por referencia abarca por lo menos:
1) el caso del
hearsay oral en que una persona A
narra en su testimonio lo que B le cont que percibi sobre cierto hecho, que en nuestro
mbito sera el problema del testimonio de odas o testimonio de referencia, como
2) el
hearsay escrito
, caso en que el testimonio de A, que fue prestado con anterioridad a la
audiencia de juicio, pretende ser ledo durante el transcurso de sta para que el jurado la valore,
que en nuestro mbito lo podemos identificar con el problema de la incorporacin por lectura
14
15

HOO
C
, A. L. T.,
Hearsay and confrontation in criminal trials
, Oxford, Clarendon Press, 1996, p. 1.
SPENCER

, JR.,
Hearsay Evidence in Criminal Proceedings
, Oxford, Hart Publishing, 2008 p. 65.

16

de las declaraciones
. En ambos casos se entiende que, en principio, esa prueba debe ser
excluida por ser considerada
hearsay y por lo tanto no debe ser oda por el jurado, aunque tanto
en el derecho estadounidense como en el ingls estn previstas una serie de excepciones sujetas a
algunos requisitos.
Para aclarar la cuestin, veamos un caso de incorporacin por lectura de la declaracin
desde la perspectiva del concepto de prueba
hearsay
: Supongamos que la acusacin pretende que
se lean las manifestaciones, recogidas en un documento, de un declarante que le dijo a la polica
que el autor del disparo vesta una camisa negra durante la etapa de investigacin previa al
juicio, pero que no asiste al juicio porque no fue hallado. Esas manifestaciones las recogidas en
el documento son prueba
hearsay
, ya que
a) son afirmaciones que fueron ofrecidas por la
acusacin para probar que es verdad que el autor del disparo vesta una camisa negra, y
b)
porque no fueron efectuadas por el declarante en el juicio o en una audiencia judicial. Por lo
tanto, las manifestaciones son en principio inadmisibles, a menos que pueda resultar aplicable
alguna de las excepciones previstas.
Ahora veamos un caso que en nuestro medio llamamos testigo de odas. Supongamos
que la acusacin quiere probar que el autor del disparo vesta al momento del hecho una camisa
negra a travs del testimonio en el juicio del testigo A, quien expres que B me cont que la
camisa de quien dispar era negra. La aplicacin de la regla de exclusin de la prueba
hearsay
,
conducira a no admitir la declaracin de A, porque
a) se intenta probar que es verdad que el
autor del disparo vesta una camisa negra,
b) a travs de una manifestacin que
afirma esa
circunstancia y que no fue expresada por un declarante en el juicio o en una audiencia judicial.
b) La prueba
hearsay
en Inglaterra

17

En Inglaterra, la definicin de
hearsay
es casi idntica a la establecida por las reglas de
prueba estadounidense. Desde el 2005 rige la
Criminal Justice Act 2003
para la prueba
hearsay en
procesos penales.
Esta ley tuvo en cuenta las dificultades que enfrentan los testigos en el proceso
penal (la intimidacin para evitar que declaren, el maltrato durante el juicio, etc.) y adopt la
mayora de las recomendaciones efectuadas por la
Law Commission
.
A diferencia de la forma en
A la misma conclusin arriba
NANZER,
A., op. cit., p. 343.
Cf. CHOO

,
Evidence
, op. cit., pp. 283 y ss;
ROBERTS P. y
ZUCKERMAN
, A.
Criminal Evidence
, Oxford, second edition,
p. 384.
16
17

que operaba la regla en el

common law
, en la ley se deja aclarado que slo sern prueba
hearsay
aquellas afirmaciones que formen parte de una manifestacin que sean efectuadas a propsito.
De esta forma, tambin se dejan afuera de la regla las llamadas
implied assertions
[afirmaciones
implcitas], que s se consideraban abarcadas por la regla en el
common law.
El clsico ejemplo de las
implied assertion en la jurisprudencia inglesa es el caso resuelto
en
R v Kearley
, en el que deba resolverse si eran admisibles como prueba las llamadas telefnicas
efectuadas por diferentes personas para pedirle drogas al acusado, con el fin de probar que ste
venda drogas. La
House of Lords
, resolvi declarar inadmisible la prueba de los llamados
telefnicos porque si bien las personas que llamaban crean que el acusado venda drogas, nunca
exteriorizaron expresamente esa creencia, aunque s lo hicieron implcitamente a travs de su
pedido. Por lo tanto, la
House of Lords
, entendi que, como los llamados telefnicos eran
relevantes en tanto implicaban que el acusado venda drogas, y como los casos de afirmaciones
expresas estn incluidos en la regla, entonces las afirmaciones implcitas tambin deban estarlo.
Sin embargo, como ya dijimos, a partir de la entrada en vigor de la
Crimanl Justice Act 2003
, las
implied assertion ya no se consideran incluidas en la regla, cuestin que ha sido confirmada por
la jurisprudencia en
el caso

R v Sing
.

18

La regla general sigue siendo la inadmisibilidad de la prueba

hearsay
. Sin embargo, la
prohibicin general est sujeta a excepciones importantes.
c) Las excepciones a la regla de exclusin de la prueba
hearsay
en Inglaterra y en EEUU
Como ya hemos sealado, tanto en el Derecho Ingls como en el Estadounidense hay
excepciones a la regla que excluye la prueba
hearsay.
Esas excepciones pueden provenir del
common law
, es decir mantenidas desde su surgimiento a travs de los precedentes, o pueden
provenir de las leyes (
statues) dictadas por el rgano legislativo de cada pas. As, tanto las
Federal
Rules of Evidence
estadounidenses como la
Criminal Justice Act 2003 de Inglaterra, han recogido
algunas de las excepciones que provenan del
common law y las han integrado en la ley junto con

Si bien se mantuvo el abordaje del problema del

hearsay
como una regla y sus excepciones, stas fueron ampliadas y
se agreg una excepcin vinculada con el inters de la justicia. Este abordaje fue criticado por quienes consideran una
mejor opcin regular la admisibilidad general del
hearsay sujeta al principio de la mejor prueba (
best evidence
), e incluso
por quienes proponan mantener la regla pero limitar la excepcin slo a la del inters de la justicia, que abarcara todos
los casos. Cf.
CHOO
,
Evidence
, op. cit., p. 302.
18

otras excepciones nuevas19. En Inglaterra, cuando se trata de prueba

hearsay
(excluyendo los
casos de mltiple
hearsay
), sta ser
admisible cuando se apliquen algunas de las siguientes
cuatro categoras de excepciones:
1) Cuando cualquiera excepcin establecida en la ley indique que es admisible. Por ejemplo,
el artculo 116 prev la admisibilidad de la prueba
hearsay en determinadas situaciones en
que no est disponible el declarante (por haber fallecido, cuando no puede ser hallado a
pesar de los esfuerzos), siempre que la prueba hubiese sido admitida si se encontraba
presente, y siempre que la persona que realiz la manifestacin estuviera correctamente
identificada.
2) Cuando cualquier excepcin del
common law que haya sido conservada por la ley,
establezca que la prueba es admisible. Por ejemplo, las declaraciones espontneas
efectuadas bajo el estrs causado por un evento (
excited utterances
), las manifestaciones
sobre las impresiones sensoriales al momento del hecho, entre otras.
3) Cuando todas las partes estn de acuerdo en que debe admitirse.
4) Cuando el tribunal entienda que debe ser admitida en razn del inters de la justicia.
Adems, cabe destacar que la regulacin prev que la prueba
hearsay podr no ser admitida, si
el juez considera que el riesgo de admitirla redundar en una prdida de tiempo, o que ese riesgo
supera las razones para admitirla. Asimismo, se prev (artculo 125(1)) que el juez pueda ordenar
al jurado que absuelva al acusado o directamente ordenar que se realice un nuevo juicio si
entiende que el caso se basa parcial o completamente en manifestaciones no efectuadas en forma
oral durante el proceso y la prueba es tan poco convincente que considerando su importancia en
el caso, una condena sera
unsafe.
En Estados Unidos se podran sealar dos categoras de excepciones segn se atienda a
20

criterios de la presunta fiabilidad de la prueba o de necesidad

. El primer grupo de excepciones,
que se encuentran en la regla 803, no exige la indisponibilidad del declarante para declarar en el
juicio como requisito para que opere la excepcin y por lo tanto para que se admita la prueba. Lo
relevante en este grupo de excepciones es que son manifestaciones que han sido consideradas
como suficientemente fidedignas, pese a no poder realizar el contra examen (
cross-examination)
.
19

Por razones de espacio no desarrollaremos las diferencias especficas entre ambas regulaciones, sino que sealaremos
sus aspectos generales.
20
Para un anlisis en lengua espaola de las excepciones a la regla de exclusin de la prueba
hearsay
, ver
VELAYOS
MARTINEZ,
op. cit
.,
pp. 260 y ss. Ver tambin,
HENDLER
, Edmundo S.,
Derecho penal y procesal penal de los Estados
Unidos
, Ed. Ad Hoc, 1996, pp. 209 y ss.

Algunas de ellas son: las manifestaciones sobre las impresiones sensoriales al momento del hecho,
las declaraciones espontneas efectuadas bajo el estrs causado por un evento (
excited utterances
)
21

, las declaraciones efectuadas con el propsito de recibir tratamiento o un diagnstico mdico,

informe y documentos pblicos, documentos de organizaciones religiosas, certificados de

matrimonio, bautismo o similares, trabajos cientficos de referencia. La regla 804 agrupa el
segundo tipo de excepciones, aquellas que exigen como requisito que el declarante no se
encuentra disponible para declarar en el juicio, y que por lo tanto tienen fundamento en la
necesidad de la admisin de la prueba. Algunas de estas excepciones son, por ejemplo, las
manifestaciones prestadas en una declaracin anterior, las declaraciones contra el propio inters y
las efectuadas bajo creencia de muerte inminente (
dying declarations)
, entre otras. Adems, en la
regla 403 tambin est regulada la posibilidad de que, aunque la prueba pueda incluirse dentro de
alguna de las excepciones, el tribunal decida igualmente excluirla con fundamento en que su
admisin puede causar mayores perjuicios que beneficios para el proceso.
Veamos dos ejemplos de las excepciones.
Declaraciones espontneas efectuadas bajo el estrs causado por un evento
: Supongamos que
Lucas caminaba por la calle cuando es sorprendido por Diana, quien tras golpearlo le roba su
computadora y escapa corriendo. Inmediatamente Lucas comienza a gritar, frente a dos vecinos
que se haban acercado a ayudarlo, que Diana le haba robado su computadora. El fiscal ofrece
el testimonio de los dos vecinos para que narren las manifestaciones que hizo Lucas. Esa
manifestacin, que fue ofrecida para probar que Diana rob la computadora, es prueba
hearsay y
por lo tanto debera prohibirse su ingreso al juicio. Sin embargo, por aplicacin de la excepcin,
las manifestaciones de Lucas podran ingresar al juicio a travs de los testigos que las oyeron. Hay
que destacar que las reglas federales de Estados Unidos no exigen para este caso que el declarante
Lucas- no se encuentre disponible para ir a juicio, aunque s exigen otros requisitos.
Declaraciones efectuadas bajo creencia de muerte inminente:
Supongamos que Bubba recibe dos
disparos, y es encontrado por Forrest a punto de morir. En ese momento, Buba, que saba que
estaba por morir, le dice a Forrest que la persona que le dispar fue Juan. El fiscal, en el juicio
contra Juan, ofrece el testimonio de Forrest para que narre lo manifestado por Bubba antes de

21

Estas manifestaciones espontneas sobre el propio estado fsico o los dolores experimentados, o las que se efectan
como consecuencia de un acontecimiento sorpresivo o traumtico, entre otras, son las que derivan de la antigua
doctrina de
res gestae,
expresin que aluda, originariamente a las manifestaciones producidas al momento en que tuvo
lugar el hecho materia de litigio. Cf.
HENDLER
, E. S., op. cit., p. 210.

morir, con el fin de probar que Juan lo asesin. Los dichos de Bubba son prueba
hearsay y en
principio deberan ser excluidos. Sin embargo, por aplicacin de la excepcin, esa prueba puede
ser admitida.
En trminos generales, en Estados Unidos y en Inglaterra las excepciones pueden estar
vinculadas con la creencia de que en determinados casos las manifestaciones son suficientemente
fiables o, en razn de la ausencia del declarante, en la necesidad de contar igualmente con su
declaracin. En cada pas, las exigencias o requisitos para que opere la excepcin varan segn el
caso, cuestin en la que tiene mucha influencia la positivizacin del
common law
.
3. El derecho probatorio de la tradicin jurdica anglosajona y sus posibles
fundamentos.
Como hemos sealado los sistemas procesales penales de Inglaterra y Estados Unidos prevn
una compleja regulacin para la prueba
hearsay.
A continuacin exploraremos cules son algunos
de los argumentos expuestos por la doctrina para justificar esa y otras particulares reglas que
conforman el derecho probatorio.
El sentido comn nos dice que para establecer la verdad de los hechos de forma precisa el
juzgador debe poder utilizar con total libertad toda la informacin disponible. Pero el derecho
probatorio anglosajn no garantiza ese acceso libre e incondicionado a la prueba por parte del
juzgador, sino que regula a qu prueba tendr acceso y, en algunos casos, cmo debe valorarla.
En otras palabras, la idea rectora del conjunto de normas probatorias de los procesos penales
anglosajones parece contra-intuitiva, ya que se pretende racionalizar la bsqueda de la verdad
regulando la prueba que ingresar al juicio. Veamos esta cuestin ms detenidamente.
En primer lugar, cabe aclarar que aunque en el derecho anglosajn la bsqueda de la verdad
tiene un lugar muy importante en el proceso penal, este no es el nico objetivo del proceso, sino
que hay otros valores que compiten y estn en conflicto con el de la bsqueda de la verdad, y por
ello el sistema a veces sacrifica a esta ltima con el objeto de proteger valores como la privacidad,
22

la dignidad, el debido proceso, entre otros

.

DUFRAIMONT

, (2008).
Evidence Law and the Jury: A Reassessment
. McGill LJ, 53, 199, p. 203. Sobre la bsqueda de la
verdad en el proceso penal y la gravitacin que tiene la caracterstica institucional del derecho anglosajn vinculada con
la disposicin de la prueba por las partes, ver
DAMAKA
, Evidence Law Adrift
, Yale University Press, 1997, pp. 74 y ss, y
especialmente pp.94 y ss.
22

10

En segundo lugar, ese conflicto de valores se encuentra expresado en la estructura del

derecho probatorio de los sistemas de tradicin jurdica anglosajona, pero sin un marco terico
general, ya que muchas de las reglas surgieron a lo largo de la historia en respuesta a problemas
23

especficos del proceso penal

.
Por ello, el conjunto de reglas es entendido por gran parte de la
doctrina como un grupo de excepciones a la regla de libre conviccin de la apreciacin de la
prueba (
free proof)
, que indica que quien debe juzgar no debe estar sujeto a reglas tcnicas que
24

interfieran con sus razonamientos orientados por el sentido comn

.
Teniendo en consideracin esas dos cuestiones los acadmicos anglosajones han intentado
organizar el conjunto de reglas que constituyen su particular derecho probatorio. La mayora
clasifica las reglas en
intrnsecas
, dirigidas a facilitar la bsqueda de la verdad, es decir, a lograr la
rectitud de la decisin y a evitar condenas errneas, y en reglas
extrnsecas
, que reflejan los
conflictos de valores que pueden suscitarse en el proceso penal y que estn orientadas a proteger
otros valores diferentes al de la bsqueda de la verdad. Un ejemplo de estas ltimas es la regla que
25

excluye la prueba obtenida de forma ilcita, la cual tambin rige en los sistemas continentales
.
No se nos escapa que esta distincin puede, en muchos casos, resultar complicada porque
algunas reglas pueden justificarse sealando que persiguen ambos objetivos, pero a fin de ser ms
claros, analizaremos los diversos fundamentos de la regla desde la perspectiva de esa clasificacin.

Debe tenerse en cuenta que, tal como seala Damaka, hay que distinguir entre el abordaje histrico, que intenta
establecer los motivos histricos que provocaron el surgimiento de una regla, y el abordaje analtico e interpretativo, que
se preocupa por estudiar aquellos razones que le brindan fundamento a la regla en la actualidad. Cf.
DAMAKA
, Evidence
Law Adrift,
op. cit., p. 3.
24
La visin del derecho probatorio como un conjunto de excepciones a un principio de
free proof [libre conviccin de
la apreciacin de la prueba], ha sido propuesto por James B. Thayer, uno de los ms reconocidos acadmicos del
derecho probatorio estadounidense, y su postura ha sido aceptada mayoritariamente. Para una breve explicacin de la
evolucin de las concepcin del derecho probatorio de los sistemas de tradicin jurdica anglosajona, ver
JACKSON, J. D.
y
SUMMERS
, S. J.,
The internationalisation of criminal evidence: Beyond the Common Law and Civil Law Traditions
,
Cambridge, p. 36. All se explica que la concepcin de Thayer, que es la dominante actualmente, entiende las reglas de
prueba como excepciones al principio de
free proof propuesto originalmente por Jeremy Bentham, segn el cual no
deba haber interferencias en el razonamiento guiado por el sentido comn del encargado de determinar los hechos.
Sobre el principio de
free proof en el sistema continental, ver
DAMAKA
,
Evidence Law Adrift
, op. cit., p. 17 a 25, y
HENDLER
, E. S,
El juicio por jurados. Significados, genealogas, incgnitas
. Editores del Puerto, 2006, Buenos Aires, p.
63 y ss. Adems, muchos acadmicos anglosajones
,
se han enfocado en la cuestin del libre acceso a la prueba, y por
ello han identificado las reglas probatorias nicamente con las reglas de exclusin. Pero el derecho probatorio
anglosajn cuenta desde hace mucho con reglas que no slo excluyen, sino que tambin limitan o estructuran la libre
valoracin de la prueba por parte del jurado, por lo que ese primer enfoque sera errneo o al menos incompleto. Ver
DAMAKA
,
Evidence Law Adrift,
op. cit., p. 18, 24.
25
Las reglas de prueba extrnsecas son comunes a los sistemas de tradicin jurdica anglosajona y a los del sistema
continental. Cf.
DAMAKA,
Evidence Law Adrift,
op. cit., p. 12 y ss. Aunque Damaka se refiere a un concepto ms
restringido: las reglas de exclusin extrnsecas.
23

11

Entonces, siguiendo esta categorizacin, podemos concluir que en realidad las reglas
intrnsecas del derecho probatorio de los sistemas de tradicin jurdica anglosajona, que se
26

orientan a lograr una determinacin de los hechos precisa, son las que resultan desconcertantes
.
Ello, porque al parecer, las reglas
intrnsecas son contraproducentes en relacin a los fines que
persiguen, ya que restringir el acceso a la valoracin de determinada prueba no parece que
aumente la racionalidad de la toma de decisin, sino todo lo contrario. En otras palabras, podra
sostenerse que el derecho probatorio impide el establecimiento de la verdad que est dirigido a
27

promover
. Pero, Es realmente as? Por qu se supone que un conjunto de reglas sobre la
prueba que limitan el ingreso de informacin relevante e imponen restricciones a su valoracin
facilita la bsqueda de la verdad, en vez de dificultarla, como parece sealar el sentido comn?
Esta pregunta puede ser respondida si consideramos otra caracterstica de este derecho
28

probatorio
:
su actitud ambivalente
. Por un lado, se cree que los jurados arribarn a una
determinacin de los hechos ms precisa si cuentan con toda la informacin relevante y si pueden
razonar con libertad sobre el valor que le otorgarn a cada prueba. Pero por otro lado, en los
sistemas de tradicin jurdica anglosajona se contempla la posibilidad de que la prueba relevante
tambin puede inducir a un error al encargado de juzgar. Es decir, se cree que aunque la
informacin sea relevante, puede poner en peligro la correcta determinacin de los hechos,
porque se asume que el juzgador pueda emplear mal (
misuse
) o sobrevalorar (
overvalue
)
determinada informacin. Los dos peligros que se perciben principalmente son: a) que la
informacin que es menos fiable de lo que parece, pueda provocar un error en el juzgador; b) que
ciertos tipos de prueba pueden predisponer al juzgador a resolver de determinada manera.
Entonces, es precisamente el temor de que cierta informacin relevante pueda ser mal utilizada o
sobrevalorada lo que en parte justifica las reglas
intrnsecas
que hacen tan particular a este
derecho probatorio
.
La regla
hearsay es un ejemplo de una regla fundada en la preocupacin de
los riesgos que conlleva para la correcta determinacin de los hechos la poca fiabilidad
(
unrealiability
) de una prueba.
Por lo tanto, la causa de ese aparente desconcierto de las reglas
intrnsecas radica en el temor
de la sobrevaloracin o mala utilizacin de la informacin y la consiguiente necesidad de evitar
errores en la determinacin de los hechos. Se han esbozado varias teoras que pretenden explicar
UFRAIMONT
D
, L., op. cit., pp. 202 y ss.
DUFRAIMONT

, L. op. cit., p. 201.

28
DUFRAIMONT

, L. op. cit., p. 206.

26
27

12

de dnde surge el peligro de que el jugador cometa errores por utilizar prueba poco fiable o que
invita a prejuzgar:
29

I) La teora del control del jurado

, que es la ms aceptada, sostiene que las reglas
intrnsecas del derecho probatorio existen debido a la necesidad de ejercer cierto control sobre el
jurado, ya que se cree que como los jurados no son jueces profesionales, y no estn entrenados en
cmo determinar hechos, carecen de las competencias necesarias para evaluar la prueba. En otras
palabras, esta postura funda la existencia de las reglas intrnsecas de prueba en la necesidad de
limitar la toma de decisiones por parte del jurado para evitar que cometan errores.
Se ha sealado que aunque esta teora no ofrezca un fundamento que pueda explicar
todas las reglas probatorias y aunque no pueda afirmarse que los jurados son, en trminos
generales, incompetentes para valorar todas las pruebas ya que esa idea carece de sustento si se
la confronta con las investigaciones sobre jurados (como por ejemplo, los estudios que analizaron
la capacidad del jurado para valorar la prueba
hearsay
), s es posible valerse de la teora del
control del jurado en caso que se demuestre empricamente que los jurados carecen de las
competencias especficas para valorar determinada prueba. Es decir, las deficiencias en el
razonamiento que efecta el jurado podrn ser, eventualmente, respecto a una prueba particular,
30

pero no pueden predicarse en relacin a todas las pruebas

. Por lo tanto, la teora del control del
jurado tiene un alcance limitado. Asimismo, aunque la teora del control del jurado es utilizada
para fundamentar algunas reglas, puede ser contradictoria si tenemos en cuenta otras reglas de
prueba, en especial las que regulan la admisibilidad limitada de la prueba o las instrucciones
dirigidas al jurado sobre cmo valorarla, como por ejemplo aquella que permite utilizar la prueba
de los antecedentes del acusado slo para impugnar su credibilidad como testigo, ya que se le
exigira a los legos que para esta teora no son capaces de valorar algunas pruebas que
realicen una actividad an ms compleja como es otorgarle un valor limitado a determinada

Postura sostenida por Thayer, quien sostena que las particulares reglas de prueba del
common law son hijas del
sistema de jurados.
30
UFRAIMONT
D
, L. op. cit., p. 231-233 y 241- 242. Un ejemplo de falta de competencia del jurado es el caso de las
confesiones: en primer lugar, las investigaciones en ciencias sociales demuestran que la gente cree que los sospechosos
que son inocentes solo confiesan bajo tortura, y en segundo lugar las investigaciones demuestran que las falsas
confesiones no son algo poco comn, an sin tortura. La desconexin entre la creencia de la gente y lo que ocurre con
frecuencia en la realidad, unido al hecho de que las confesiones falsas representan unas de las principales causas de
condenas errneas, conforman al menos en Canad, una justificacin suficiente de la regla que excluye del juicio las
confesiones efectuadas bajo coercin, cf. D
UFRAIMONT
, L. op. cit., p. 225-226. Otra regla que podra justificarse en la
existencia del jurado es la que prohbe la admisin de la prueba que pueda generar en las personas excesiva hostilidad o
simpata haca el acusado, cf.,
DAMASKA
,
Evidence Law Adrift .
op.,cit., p. 30.
29

13

31

informacin
. Sin embargo, se seala que aunque las reglas de admisibilidad limitada y las
instrucciones sobre valoracin probatoria no tendran utilidad para evitar errores en la valoracin
32

de la prueba, s podran jugar un rol importante a la hora organizar la deliberacin del jurado
.
II) Tambin se sostiene que lo que le brinda sustento a las reglas es una de las caractersticas
33

de los sistemas de tradicin jurdica anglosajona: la naturaleza

adversarial
del proceso
, ya que
genera el riesgo de una incorrecta determinacin de los hechos que es susceptible de ser
controlado a travs del derecho probatorio. Si revisamos la historia del origen de estas normas,
no hay muchas dudas de que algunas reglas surgieron a causa de los esfuerzos de los jueces para
34

lograr balancear el proceso ante las claras ventajas de la acusacin. Pero los defensores de esta
teora, que es casi tan aceptada como la del jurado, sostienen que las reglas sobre la prueba
promueven la bsqueda de la verdad (al evitar los peligros que pueden conducir a una incorrecta
determinacin de los hechos) principalmente de dos formas que se vinculan con el sistema
adversarial. La primera consiste en que las reglas, en algunos casos, operan para facilitar el
ejercicio del control de la prueba en el marco de un sistema de partes. Por ejemplo, la regla
hearsay evita que ingrese al juicio un testimonio que una de las partes no ha podido controlar a
travs del contra-examen
. La segunda forma de promover la bsqueda de la verdad consiste en la
imposicin de lmites a los posibles excesos en que las partes puedan incurrir. Un desarrollo
terico de esta ltima postura es la del principio de la mejor prueba o
best evidence
principle
, que exige a los abogados de las partes que ofrezcan al juzgador la mejor informacin
disponible en trminos epistmicos. Esta visin implica aceptar que los abogados de las partes
pueden tener motivos para ocultar informacin o tergiversar la determinacin de los hechos
(porque, por ejemplo, una prueba menos fiable que otra que tambin est disponible, les sea
tcticamente ms til). Por ello, para esta postura, las reglas
intrnsecas promueven la bsqueda
de la verdad controlando esas motivaciones y obligando a las partes a ofrecer la informacin ms
fiable que tengan.

35

AMAKA
D
, M.,
Evidence Law Adrift
, op. cit., p. 33-36. Tambin, aqu entran en juego las dos concepciones tericas
opuestas sobre cmo se forman las creencias en el juzgador, el modelo atomista y el modelo holstico.
32
DAMAKA

, M.,
Evidence Law Adrift
, op. cit., p. 37-40.
33
Teora defendida por Morgan, y ms recientemente por Nance con su teora del principio de la mejor prueba o

best evidence principle

. Para esta teora, las reglas de prueba son hijas del sistema adversarial.
34
UFRAIMONT
D
, L. op. cit., p. 234. Aunque es ms difcil responder la pregunta de si analticamente el derecho probatorio
se puede justificar en el carcter de proceso de partes que tiene el
common law.
35
UFRAIMONT
D
, L. op. cit., p. 237 y
DAMAKA
,
Evidence Law Adrift,
op. cit. pp. 84 y ss.
31

14

III) Por ltimo, la teora de la honestidad, no tan aceptada como las otras y cuyo mayor
exponente es Edward Imwinkelried, sostiene que el conjunto de normas del derecho probatorio
se funda en la necesidad de detectar y prevenir las mentiras, es decir en una preocupacin sobre la
falta de honestidad. Si bien histricamente el control de la falta de honestidad llev a que los
jueces establezcan ciertas reglas probatorias, analticamente, debemos sealar que esta explicacin
podra estar incluida en las dos teoras explicadas ms arriba, ya que un testimonio puede ser
defectuoso porque el que declara est equivocado o est mintiendo. Por lo tanto, como la
preocupacin por la falta de honestidad es tambin una de las preocupaciones que estn en la raz
de las reglas intrnsecas, podra afirmarse que ms que darles fundamento a las reglas intrnsecas,
las preocupaciones por la falta de honestidad son inherentes a aquellas.
En conclusin, la bsqueda de un principio nico que d fundamento a todo el derecho
probatorio es en vano, puesto que las regulaciones probatorias no estn organizadas en torno a
uno solo. Ms vale reconocer que las teoras aqu reseadas y otras que tambin han sido
esbozadas por los doctrinarios del derecho anglosajn- no son excluyentes y que todas ellas,
junto con las aspectos caractersticos de los procesos de tradicin jurdica anglosajona que seala
Damaka y que veremos en el apartado IV- tienen un papel importante en el complejo
36

entramado de regulaciones probatorias.

4. La regla hearsay como regla intrnseca y como regla extrnseca

La regla que excluye la prueba
hearsay
ha sido justificada con argumentos que podran
sustentar su clasificacin como regla
extrnseca o como una regla de tipo
intrnseca.
En este
apartado exploraremos algunos de los fundamentos que se han expuesto para fundamentar su
37

existencia y por ende su clasificacin en cada tipo

. Tambin analizaremos los fundamentos que
sustentan la clasificacin de la regla
hearsay
como regla intrnseca y los contrastaremos con las
teoras expuestas en el apartado anterior- que pretenden explicar por qu existen este tipo de
reglas en el derecho probatorio de los sistemas de tradicin jurdica anglosajona
.
a) La regla
hearsay
como regla intrnseca
UFRAIMONT
D
, L., op. cit., pp. 240 y 241.
Aunque no perdemos de vista que las reglas pueden justificarse sealando que persiguen ambos objetivos y que en
algunas casos, no es slo uno el fundamento que la sustenta.
36
37

15

Analicemos primero los fundamentos vinculados a la regla

hearsay entendida como regla
intrnseca,
esto es, como regla orientada a lograr una mejor determinacin de los hechos.
La suposicin de que la prueba
hearsay es poco fiable se funda en el siguiente
razonamiento. Por un lado, cualquier declaracin puede ser poco fiable debido a defectos en la
38

percepcin, memoria, sinceridad

y narracin del declarante. Por ejemplo,
si el testigo Matas
seala que Natalia vesta una camisa negra, esta declaracin puede no ser fiable porque I)
Matas puede haber percibido que el color de la camisa era negra, pero en realidad era azul; II)
Matas se podra haber olvidado de qu color era realmente la camisa; III) el testigo Matas podra
estar mintiendo sobre el color de la camisa; IV) Matas podra en realidad estar intentando
explicar que el color de la camisa era otro, pero no puede expresarse claramente, porque v.gr., no
habla en espaol. Por otro lado, estn previstos ciertos mecanismos para garantizar una mejor
valoracin del testimonio: 1) que las declaraciones se realicen bajo juramento (
oath), 2)
en
presencia del juzgador y 3) con la efectiva posibilidad de que la parte que no ofreci al testigo
pueda someterlo a un contra-interrogatorio (
cross-examination).
Si un testigo declara en un juicio
sobre una cuestin sobre la que tiene conocimiento de primera mano, operan estos tres
mecanismos y el comportamiento del testigo durante su declaracin podr ser observado por el
juzgador, su declaracin se realizar bajo juramento de decir la verdad y se lo podr
contrainterrogar, lo que ser til para exponer cualquier defecto en la percepcin, memoria,
sinceridad o narracin del testigo. Pero supongamos ahora que la declaracin del testigo Ivn
consiste en contar lo que percibi Matas, en ese caso el contra-examen al que se podr someter a
Ivn cuya declaracin es prueba
hearsay ser de poca utilidad para exponer la existencia o no
de algn defecto en la percepcin, memoria, sinceridad o narracin del testimonio de Matas. Por
lo tanto, aqu podemos ver cmo la teora del control del jurado podra fundar la existencia de
una regla de exclusin de la prueba
hearsay con el argumento del peligro que puede acarrear que
el jurado tenga que valorar una prueba poco fiable, y tambin cmo la teora que se funda en el
sistema adversarial podra sostener la misma conclusin argumentando que las manifestaciones
no han sido objeto de contra-examen.
En relacin con esta clsica argumentacin en torno a la poca fiabilidad de la prueba
hearsasy,
Choo analiza los cuatro peligros del testimonio y con fundamento en algunos aportes
de la psicologa del testimonio concluye que hay muchos factores que pueden provocar una
Ver,
VELAYOS MARTINEZ
, op. cit., pp. 137 y ss., quien los identifica con los cuatro peligros del testimonio;
CHOO
, A.,
Hearsay and confrontation in criminal trials
, op. cit., pp. 17 y ss.
38

16

39

percepcin defectuosa de los sucesos y tambin errores en la memoria

. Adems seala que la
falta de sinceridad de quien declara puede motivarse en los ms variados factores y resalta los
40

peligros que encierra la ambigedad del lenguaje en la narracin del suceso

. Tambin pone en
duda seriamente la presuncin de que los testigos nunca mienten cuando declaran bajo juramento
de decir verdad, ya que incluso las reglas del derecho probatorio asumen que slo esta formalidad
no es suficiente garanta de credibilidad del testimonio y por lo tanto lo considera como algo
secundario al contra-examen, que es el otro mecanismo utilizado para analizar la fiabilidad de una
declaracin. Asimismo, cuestiona que sea posible decir que una declaracin testimonial es poco
fiable solamente observando el comportamiento del testigo, ya que algunos estudios cientficos
han demostrado que, para quien observa, el comportamiento de quien declara no tiene ninguna
41

utilidad para establecer si esa persona miente o no. Por ltimo, seala que el contra-examen, si
bien puede ser til en exponer la percepcin defectuosa, los errores en la memoria, o la
ambigedad en la narracin, no es tan efectivo en poner en evidencia la mentira o la falsedad.
Por lo tanto, Choo concluye que si bien la prueba
hearsay
, en muchos casos, es probable
que sea menos fiable que la prueba que no es
hearsay
, el grado de esa menor fiabilidad slo puede
42

ser una cuestin de especulacin que depender de las particularidades del caso concreto
.
1 La teoras que fundamentan las reglas
intrnsecas
en el derecho probatorio y la
regla
hearsay
Pero, qu alcance explicativo tienen las teoras que intentan justificar la existencia de
todas las reglas intrnsecas (desarrolladas en el apartado II) al ser aplicadas a la regla
hearsay?
La teora del control del jurado sostiene que la existencia de la regla
hearsay se funda en
el peligro que puede acarrear que el jurado deba valorar una prueba que es entendida como poco
43

fiable. Esa postura ha sido pasible de crticas con diversos fundamentos.

Se ha enfatizado la

carencia de un sustento emprico que respalde la falta de competencia del jurado para valorar la

HOO
C
, A. L. T,
Hearsay and confrontation in criminal trials,
pp.. 22 a 26.
CHOO

, A. L. T,
Hearsay and confrontation in criminal trials
, op. cit, pp. 27 a 29.
41
CHOO

, A. L. T.,
Hearsay and confrontation in criminal trials
, op. cit., pp. 31 y 32.
42
CHOO

, A. L. T.,
Hearsay and confrontation in criminal trial,
op. cit., p. 43. Ver tambin,
SPENCER
, J. op. cit., pp. 9-10,
quien considera que a pesar de que en algunos casos la prueba
hearsay es poco fiable, eso no justifica la existencia de
una regla de exclusin y
JACKSON
, J. D. (1998),
Hearsay: The Sacred Cow That Won't Be Slaughtered, Int'l J. Evidence &
Proof, vol. 2, pp. 166-189.
43
Abordado con profundidad en
DUFRAIMONT
, L., op. cit., pp.220-233;
CHOO
, A. L. T.,
Hearsay and confrontation in
criminal trials
, op. cit., pp. 33-37, y
SPENCER
, J, op. cit., pp. 11-12.
39
40

17

prueba
hearsay
. Esa crtica se funda en los resultados de algunos estudios cientficos realizados en
juicios simulados que permiten afirmar que los jurados le otorgan poco valor a la prueba por
44

referencia
. Asimismo, desde una perspectiva histrica que resulta til para identificar los
orgenes de la regla se ha sostenido que entre los jueces del siglo XIX era popular la idea de
que la regla
hearsay se haba desarrollado para evitar que los jurados sobrevaloren informacin
poco fiable. Sin embargo, tambin se ha sealado que mucho tiempo antes, durante los siglos
XVI y XVII, la falta de competencia del jurado no era lo que ms preocupaba a los jueces, sino
que sus preocupaciones giraban en torno a la falta de juramento de decir verdad y del
contra-interrogatorio, y de hecho, ya a comienzos del siglo XIX la falta del contra-interrogatorio
era el principal fundamento de la regla de exclusin.

45

Por otro lado, con relacin a la teora del sistema

adversarial
, tal como lo sealamos
ms arriba, el origen histrico de la regla
hearsay
est estrechamente vinculado con la
preocupacin de que no operen durante el proceso penal dos mecanismos decisivos del sistema
adversarial: el juramento de decir verdad y el contra-interrogatorio. Pero esta teora es todava til
para brindar una justificacin razonable de la regla
hearsay
ya que como la prueba de segunda
mano no puede ser controlada por una de las partes, la regla funciona evitando que ingrese al
juicio un testimonio que una de las partes no ha podido controlar a travs del contra-examen.
Adems, la regla opera como un incentivo para que las partes ofrezcan la mejor prueba
disponible. Por ejemplo, en caso de que una de las partes no quiera ofrecer como testigo al
declarante original sino al testigo de odas porque este ltimo se expresa mejor, la regla lo
pondra en la situacin de tener que ofrecer como testigo al declarante original.

46

En suma, la teora que se basa en la falta de competencia del jurado para valorar la prueba
hearsay y el consecuente riesgo que ello conlleva ha sido puesta en duda fuertemente, mientras
que la teora del sistema
adversarial
, que muchos sostienen que puede explicar el origen histrico
de la regla, s podra servir como explicacin del fundamento actual de la regla.
b) La regla
hearsay
como regla extrnseca

Roger C.
PARK
, Peter
MIENE
, and Eugene
BORGIDA
, (1992),
Juror Decision Making and the Evaluation of Hearsay
Evidence
, 76 Minn. L. Rev. 683-701. Disponible en: http://repository.uchastings.edu/faculty_scholarship/605.
45
DUFRAIMONT

, L., op. cit., p. 223 y las citas.

46
Ejemplo tomado de
DAMAKA
,
Evidence Law Adrift
, op. cit. p. 85.
44

18

Aunque ha quedado claro que la regla de exclusin de la prueba

hearsay puede entenderse
47

como una regla intrnseca orientada a facilitar la bsqueda de la verdad

, abordaremos ahora la
cuestin relativa a si puede ser entendida como una regla extrnseca, es decir, como una regla que
est fundada en la proteccin de valores distintos al de la bsqueda de la verdad.
Para Nesson por ejemplo, la regla debera ser entendida como un mecanismo para
48

promover la continua aceptacin de los veredictos del jurado por parte de la gente. Se sostiene
que esa aceptacin pblica es importante porque la confianza pblica en las decisiones del jurado
inspira la obediencia a la ley. Otro argumento para fundar la regla
hearsay consiste en que la gente
probablemente considere como ms respetuosa del debido proceso a un sistema en el que los
testigos declaren directamente sobre lo que vieron y no un sistema que se valga de prueba de
referencia. Adems, se enfatiza que la regla funciona como un freno a algunos excesos por parte
de la polica, tal como la recoleccin de declaraciones ejerciendo coercin sobre los testigos. Si las
declaraciones prestadas fuera del juicio no estuvieran prohibidas por la regla
hearsay
, la polica
tendra ms incentivos para obtener declaraciones de forma coactiva.
Estas tres teoras tienen en comn que utilizan argumentos utilitaristas.
En efecto, Choo
entiende que los argumentos extrnsecos no deberan depender para su validez de preocupaciones
de tipo utilitaristas como la confianza pblica o la opinin pblica, sino en un ideal moral
49

independiente consistente en mantener la integridad de la justicia penal. Tambin seala que la

regla
hearsay
tiene un valor moral que est ms all de las preocupaciones relativas a la fiabilidad
o a los argumentos utilitaristas. Algunas razones para sostener esa afirmacin son, en primer
lugar, que la regla
hearsay puede ser entendida como una expresin del valor de la participacin
en un juicio penal, comprendido ste como ritual en el que el acusado responde pblicamente
sobre la acusacin en su contra. La gente participa a travs del jurado y el valor de la participacin
se vera disminuido si no estuviera restringida a participantes legitimados. Aqu juega su papel la
regla
hearsay
, pues una persona que brinda su testimonio en el juicio, bajo juramento, es un
participante legtimo. Por lo tanto, si se permitiera la incorporacin de prueba
hearsay
, el valor de
la participacin se reducira.
Aunque es relevante lo puesto de manifiesto por
CHOO
, en relacin a que deben analizarse los cuatro peligros de la
declaracin caso por caso para ver si hay problemas de fiabilidad.
48
NESSON

, C. (1985).
The evidence or the event? On judicial proof and the acceptability of verdicts
. En Harvard Law
Review, 98, pp. 1357-1392, citado por
CHOO
, A. L. T.,
Hearsay and confrontation in criminal trials
, op. cit., p. 38. En
esta breve resea de las distintas posturas con fundamentos extrnsecos de la regla
hearsay seguimos el anlisis de
CHOO
,
A. L. T.,
Hearsay and confrontation in criminal trials
, op. cit., pp. 38-42.
49
Cf.
CHOO
, A. L. T.,
Hearsay and confrontation in criminal trials
, op. cit., p.15.
47

19

En segundo lugar, tambin se argumenta que la regla constituye un mecanismo para

mantener el poder de la fiscala controlado y para que no se comporte de manera abusiva. De esta
forma se preserva la integridad moral del sistema penal sin hacer consideraciones sobre la
fiabilidad.
En tercer lugar, la regla protege el valor de la dignidad individual en los procesos penales.
La habilidad de una persona acusada de confrontar y contra-interrogar a quien efectu una
declaracin en su contra, y no a un mero intermediario que cuenta lo que alguien le dijo, es
consistente con el derecho de una persona a ser tratada con dignidad.
Por ltimo, se sostiene que la regla protege la equidad en el proceso penal que las
partes tengan disponibles las mismas posibilidades de influir en la decisin ya que la
oportunidad de realizar el contra-interrogatorio es un medio a travs del cual se puede influir en
50

la decisin de un caso.

Por lo tanto, la regla de exclusin de la prueba

hearsay puede fundarse en razones
intrnsecas o extrnsecas. Esta distincin terica y las razones reseadas son importantes a la hora
de analizar el fundamento de las excepciones a la regla
hearsay y la vinculacin de esa regla con el
51

derecho constitucional a confrontar con los testigos de cargo

.

5. Las caractersticas del marco institucional

Adems del anlisis tradicional de la doctrina que se ha enfocado en las teoras explicadas
ms arriba, Damaka ha destacado tres caractersticas institucionales del sistema de
determinacin de los hechos tpica de los procesos penales de tradicin jurdica anglosajona: la
peculiar organizacin bifurcada del tribunal de juicio, la concentracin temporal de los juicios y el

Damaka, tambin entiende que hay razones de justicia (

fairness)
que explican la renuencia a utilizar pruebas por
referencia,
DAMAKA
, M.,
De la prueba por referencia y sus anlogos
, en
Nueva Doctrina Penal (NDP), Buenos Aires,
2004/B, p. 440.
51
Sobre la vinculacin de la regla
hearsay
con la Clusula de la Confrontacin de la Constitucin norteamericana la
constitucionalizacin de la regla, o su solapamiento la literatura es muy extensa, ms an desde el reciente caso
Crawford de la Suprema Corte de ese pas, y de otros posteriores que han completado la doctrina sentada en ese
precedente. Sobre la relacin entre la regla legal y el derecho constitucional,
NANZER, A., op. cit., pp. 342 y ss;
MCCORMICK
, Charles T., McCormick on Evidence, Ed. Kenneth S. Broun and George E. Dix.,
The Hearsay Rule and
Its Exceptions
, Practitioner Treatise, 6th ed. Vol. 2. St. Paul, MN: Thomson/West, 2006, pp. 155 y ss. Brevemente, en
el caso
Crawford
, la Suprema Corte distingui entre declaraciones testimoniales y declaraciones no testimoniales,
otorgando proteccin constitucional a las que forman parte de la primera categora, mientras que a las que forman parte
de la segunda las dej libradas a la regulacin de la regla
hearsay.
50

20

52

rol prominente de las partes en el proceso. Estas tres caractersticas institucionales que son de
gran utilidad como marco terico para comprender la configuracin y el desarrollo del particular
derecho probatorio de esa tradicin y como herramientas para efectuar comparaciones con los
sistemas continentales, desde la perspectiva de Damaka, han nutrido y sustentado la actitud
tradicional de los sistemas de tradicin jurdica anglosajona hacia la prueba
hearsay. Veamos cada
uno de ellos:

a) El tribunal de juicio bifurcado (vs. tribunal unitario)

En primer lugar, Damaka seala que hay algunas reglas del derecho probatorio que s
pueden encontrar fundamento en la existencia del jurado como encargado de determinar los
hechos puesto que tienen como objetivo corregir los defectos cognoscitivos en que podran
incurrir los miembros del jurado, pretenden darles algunas directivas para el momento de la
deliberacin, o intentan compensar el carcter secreto de los motivos del veredicto. En efecto,
uno de las consecuencias ms importantes de la existencia del jurado es que la ley no solo busca
prevenir que se cometan errores en la valoracin de la prueba, sino que, como el jurado no da
una explicacin de su decisin, las reglas tambin debieron dirigirse a fortalecer
ex ante
la
legitimidad de la decisin, colocando el foco en el control del ingreso de la prueba al juicio. Es
decir, la existencia del jurado en el sistema anglosajn condujo a que se otorgue gran importancia
al control de la prueba que se presenta al jurado, para prevenir que ingrese informacin de baja
53

calidad. En contraste, el sistema continental se apoya en la justificacin de las decisiones del

tribunal
ex post
. Ese es el alcance que para Damaka tiene la existencia del jurado como
52

La aplicacin de estas tres caractersticas institucionales como marco para analizar el derecho probatorio de la
tradicin jurdica anglosajona
,
puede verse en
DAMAKA
,
Evidence Law Adrift,
op. cit.
,
y aplicado especficamente a la
prueba de referencia, en De la prueba por referencia y sus anlogos. En su libro
Evidence Law Adrift,
Damaka
concluye que durante el siglo XX estos tres pilares institucionales se han ido erosionando y que debido a ello, la
existencia del conjunto de reglas del derecho probatorio del sistema anglosajn se encuentra amenazada. La tendencia a
realizar juicios por jurados y a optar por tribunales unitarios hace cada vez ms difcil evitar que el encargado de juzgar
conozca la prueba que ser excluida; los procedimientos se han vuelto cada vez ms episdicos porque los procesos
previos al juicio, como el descubrimiento de la prueba, han adquirido mayor relevancia y por lo tanto se puede controlar
la prueba antes del juicio lo que conlleva una menor necesidad de aplicar las reglas de prueba con rigidez en el juicio.
53
Tambin colaboran con la funcin de legitimar la decisin
ex ante, el
voir dire
, las instrucciones, la mocin que puede
presentarse para pedir al juez profesional que, por no ser suficiente la prueba presentada por la acusacin para que un
jurado razonable pueda llegar a un veredicto condenatorio, indique al jurado que se pronuncie a favor del acusado
(
judgements as a matter of law
) y la posibilidad de declarar nulo el juicio (
mistrial)
. Adems, debido a que el jurado no
expone los motivos, lo que puede discutirse si no se est de acuerdo con el veredicto es qu informacin y cmo fue
presentada al jurado.

21

fundamento de las reglas de prueba. Ahora bien, la

estructura bifurcada del tribunal de juicio
,
como caracterstica institucional del sistema angloamericano, implica que el juez profesional
resuelve sobre la admisibilidad de la prueba que escucharn los jurados, y estos deliberan y
deciden separados de aqul, es decir, los jueces profesionales deciden la admisin de la prueba y
los jurados la valoran. Asimismo, en caso de que deba resolverse alguna cuestin vinculada con la
prueba durante el transcurso del juicio, el jurado es aislado acsticamente del juez profesional que
debe resolver la cuestin. Como opuesta a esa estructura, en los sistemas continentales, por lo
general, nos encontramos con una
estructura unitaria de juicio
, en la que el mismo tribunal que
decide qu prueba ingresa es quien la valora y juzga el caso. En los casos en que debe resolverse
alguna cuestin sobre la prueba durante el juicio, los jurados legos y los profesionales resuelven
conjuntamente el asunto. Esta caracterstica de los tribunales de los sistemas continentales influy
de forma significativa en el tratamiento de la prueba por referencia, porque implica que sea
menos factible su exclusin.
Damaka resalta la dificultad o incluso la imposibilidad de olvidar determinada informacin
que el juez incorpora y que por haber sido excluida con posterioridad, no debe ser tenida en
54

cuenta
. Por lo tanto, algunas reglas y prcticas de los sistemas de tradicin jurdica anglosajona
no existiran y otras tantas no tendran el mismo alcance ni sentido, si esta estructura bifurcada se
eliminara.

55

Y eso sucedera con independencia de la existencia o no del jurado, ya que hay

algunas prcticas que podran existir aun cuando el tribunal de juicio sea bifurcado pero
compuesto por dos grupos de jueces profesionales diferentes.

56

b) Procedimientos continuos (vs. procedimientos episdicos)

En el derecho angloamericano en la poca durante la cual se formaron las doctrinas de la

prueba de referencia, los juicios no se preparaban sistemticamente y tampoco existan
mecanismos de revisin en apelacin. En cambio, en el sistema continental, el juicio era una
etapa ms de una secuencia de procedimientos para preparar el material probatorio, e incluso el
juicio en s era desarrollado en fases. Por otro lado, el juicio ingls, ms comprimido y menos
AMAKA
D
, M.,
Evidence Law Adrift
, op. cit., p. 48.
AMAKA
D
, M.,
Evidence Law Adrift
, op. cit., pp. 46-47.
56
DAMAKA
, M.,
Evidence Law Adrift
, op. cit., p. 27. En casos de tribunales bifurcados en los que hay jueces
profesionales, esta caracterstica institucional slo ser til para resolver la admisibilidad antes del juicio, pero tendr
poca utilidad si se tuviera que resolver durante el juicio una incidencia sobre la admisibilidad de la prueba.
54
55

22

preparado, favoreci la conformacin de una actitud hacia la prueba

hearsay diferente a la del
sistema continental, ya que si se admitiera libremente la informacin de segunda mano, la parte
afectada en muy pocas ocasiones podra tener el tiempo suficiente para descubrir y producir la
declaracin original. Adems, la posibilidad de suspender el juicio no fue de mucha utilidad por la
dificultad prctica de volver a reunir al jurado. Otro factor importante fue la inexistencia de
mecanismos regulares para revisar la determinacin de los hechos, lo que llev al sistema ingls a
ser muy cauteloso a la hora de admitir prueba de segunda clase en el juicio. Tambin influy el
contexto en el que se decida la admisin de la prueba, ya que hacerlo mientras se produca, sin
conocer toda la otra prueba del caso, dificultaba la evaluacin de la fiabilidad de las fuentes de
57

informacin de segunda mano.

c) La tramitacin de la prueba por las partes (vs. tramitacin oficial)

58

El hecho de que en el sistema jurdico anglosajn la recoleccin de la prueba est a cargo de

las partes es una caracterstica institucional que puede justificar suficientemente la existencia de
algunas reglas de prueba
intrnsecas,
an cuando el encargado de juzgar no sea un jurado. En
efecto, las diferentes respuestas brindadas por los sistemas continental y anglosajn al problema
de la prueba
hearsay
puede explicarse tambin por la forma en que se distribuye el control de las
actividades dirigidas a determinar los hechos. En el procedimiento angloamericano, las partes son
las que estn a cargo de esa actividad, cada una de las partes busca y utiliza el material probatorio
de forma tal que favorezca sus intereses y por lo tanto la tensin que se genera favorece que los
testigos se asocien fcilmente con uno de los litigantes, ms an sin son preparados por el
abogado de alguna de las partes. La prueba no es vista como fuente neutral de informacin,
por lo tanto, la preocupacin por la distorsin o fabricacin del testimonio es muy notoria. De
ah que sea tan importante para este sistema contar con la posibilidad de cuestionar la prueba
aportada por la otra parte, y por lo tanto, la prueba que no sea sometida a un control suficiente
por el adversario deviene defectuosa y es probable que sea entienda como inapropiada para ser
utilizada en el tribunal. Por el contrario, en el sistema continental el encargo de recolectar la
prueba y de producirla en el juicio es un rgano oficial, que en la etapa previa al juicio puede ser

AMAKA
D
, M,
De la prueba por referencia y sus anlogos
, op. cit., pp. 436-438 y DAMAKA
, M.,
Evidence Law Adrift
,
op. cit., pp. 58 y ss.
58
AMAKA
D
, M,
De la prueba por referencia y sus anlogos
, op. cit., pp. 439-443.
57

23

el juez de instruccin o el fiscal. En esos sistemas, no est bien visto que los abogados se
contacten con los testigos, y una vez ofrecida la prueba sta pasa a ser considerada como del
tribunal y es presentada de un modo no
adversarial
. De hecho, en muchos casos las partes
recin pueden efectuar preguntas luego de que el presidente del tribunal haya terminado de
59

interrogar al testigo o luego de que ste termine de narrar libremente lo que recuerda.

As, la forma en que se organizan las actividades dirigidas a determinar los hechos en el
sistema angloamericano puede justificar el malestar con relacin a la prueba
hearsay
en dos
motivos. En primer lugar, la parte que no ha ofrecido el testigo de referencia puede retratar a la
persona que hizo las manifestaciones fuera del tribunal como un aliado de la otra parte que no
puede ser impugnado. Esa circunstancia, en un litigio
adversarial
, puede favorecer a la parte que
ofreci al testigo de referencia, por lo que existen fundamentos de justicia (
fairness
) para evitar la
utilizacin de ese tipo de prueba. En segundo lugar, tambin existen motivos epistemolgicos ya
que, coincidentemente con lo sostenido por la teora del principio de la mejor prueba o
best
evidence principle
, se argumenta que las limitaciones a la utilizacin de la prueba
hearsay son un
medio a travs del cual el tribunal puede presionar a las partes para que utilicen los medios de
60

prueba epistemolgicamente ms ptimos.

6. Razones a favor y en contra de la existencia de una regla que prohba el ingreso de la

prueba
hearsay
La doctrina anglosajona se encuentra dividida entre quienes creen que la regla debe ser
eliminada y reemplazada por criterios que permitan excepcionalmente rechazar la prueba
hearsay

61

y aquellos que consideran que la regla es necesaria aunque podran efectuarse algunos ajustes
.
59

Para una visin crtica de cmo se regula la organizacin de la actividad probatoria en los nuevos cdigos procesales
en Amrica Latina y su relacin con la verdad en el proceso penal, ver
BOVINO, Alberto,
Juicio y verdad en el
procedimiento penal
, en AA. VV.,
Estudios sobre Justicia Penal. Homenaje al Profesor Julio B. J. Maier
, Editores del
Puerto, Buenos Aires, 2005, pp. 219-240.
60
AMAKA
D
, M,
De la prueba por referencia y sus anlogos
, op. cit., pp. 440-441.
61
Estrictamente, desde que Bentham expres su postura antinmica, la doctrina que escribe sobre el
hearsay puede
dividirse en tres sectores de acuerdo a cmo respondan a la tesis de que las reglas intrnsecas no tienen ninguna lgica.
En el primer grupo estn aquellos que no han considerado la visin de Bentham por desconocimiento o porque
decidieron ignorarlo, y que no justifican la existencia de la regla
hearsay
o la justifican con el argumento de que esa
prueba es poco fiable. En el segundo grupo se encuentran los que consideraron la tesis de Bentham pero concluyen que
a pesar de ello alguna regla de exclusin del
hearsay
es necesaria y que la actual debe ser simplificada, racionalizada o
clarificada. Entre los autores de aqul grupo encontramos a autores clsicos como Sir James Fitzjames Stephen en
Inglaterra, y JH Wigmore en Estados Unidos, y ms recientemente Sir Rupert Cross y Colin Tapper. Finalmente, el
tercer grupo lo conforman aquellos que comparten la tesis de Bentham y que sealan que la regla debera ser eliminada
completamente o al menos reemplazada por otra regla ms flexible que proteja contra los riesgos ms grandes del

24

En ese marco, la modificacin de las normas procesales que regulan el

hearsay
en Inglaterra y en
EEUU ha dado lugar a extensas discusiones sobre la posibilidad de eliminar completamente la
regla o de flexibilizarla.
a) Razones a favor de la existencia de la regla
hearsay
62

Algunos argumentos que se han sealado a favor de la existencia de la regla son

:
La prueba
hearsay
no es la mejor prueba
porque es intrnsecamente inferior al testimonio oral
prestado en el tribunal bajo juramento. A este argumento se lo ataca sosteniendo que pueden
haber casos en que la prueba
hearsay
sea ms fiable que el testimonio oral, y por eso no aplica esa
justificacin en esos casos.
La prueba hearsay
es peligrosa porque no pueden utilizarse ninguno de los mecanismos para
analizar la fiabilidad de la declaracin que ya sealamos ms arriba. Sin embargo, para algunos
autores, esto no justifica la prohibicin absoluta de la prueba
hearsay
, porque hay prueba que
ingresa dentro de la clasificacin de
hearsay que no presenta todos los peligros de la declaracin.
Por ejemplo, una carta escrita por un testigo que no est disponible o una declaracin grabada en
video, no tiene el peligro del error en la narracin. Se sostiene que aunque el peligro puede
justificar una regla que prohba ciertos tipos de prueba
hearsay, o que obligue a tratar esa prueba
con precaucin, con certeza no justifica una prohibicin absoluta y general de la prueba
hearsay
.
Es probable que la prueba
hearsay confunda al jurado:
A esta extendida creencia se le oponen las
conclusiones de algunos experimentos que sealan que las personas pueden valorar bien este tipo
de prueba, y adems, se ha demostrado que es errnea la presuncin de que es posible valorar la
veracidad y exactitud de una declaracin basndonos en el comportamiento de quien declara.
La exclusin de la prueba
hearsay protege el derecho a la confrontacin:
el punto aqu es pensar
si ste es un derecho absoluto, o si puede ser limitado con pequeas excepciones en pos de lograr
el objetivo de atrapar y castigar a los criminales. Es necesaria una regla de exclusin con
excepciones o alcanza con una estructura ms flexible?
hearsay. Entre los autores clsicos que defienden esta postura est el estadounidense JF Thayer (que propona
reemplazar la regla por una serie de principios flexibles que serviran de gua), Edmund M Morgan y Charles T
McCormick. Algunos de los autores contemporneos de este ltimo grupo son John Jackson (ver,
JACKSON
, John,
Hearsay, the Sacred Cow that Refuses to be Slaughtered
, (1998) 2 International Journal of Evidence and Proof , p.
166-188), Andrew L. T. Choo (ver
CHOO
, A. L. T.,
Hearsay and confrontation in criminal trials
, op. cit.) y Adrian
Zuckerman. Cf.
SPENCER
, J. op. cit., pp. 20-22.
62
Los siguientes son algunos de los argumentos que expone
SPENCER
, J., op. cit., pp. 9 y ss.

25

La necesidad de proteger a los acusados:

es necesaria su regulacin para asegurar que los acusados
tengan un juicio justo.
La regla de exclusin ahorra tiempo al servicio de justicia:
se evita que se pierda tiempo con
prueba con poco valor probatorio. Pero hay que tener en cuenta que discutir si la prueba es
admisible o no conforme a la regla y sus excepciones tambin consumen tiempo.

b) Razones en contra de la existencia de una regla que prohba el ingreso de la

prueba
hearsay
Obviamente, tambin se han sopesado argumentos crticos de la regulacin. Algunos de
63

estos son
:
La irracionalidad de la regla:
En las disciplinas cientficas o en cualquiera rea en que deben
establecerse hechos para tomar una decisin, se da por sentado que debe considerarse toda la
informacin que sea lgicamente relevante y nadie sostiene que una prueba no deba ser
considerada por tener poco valor, sino que a lo sumo se la utiliza pero otorgndole menos peso
que otra con ms valor probatorio. Sin embargo, como ya sealamos, en ningn lado a excepcin
de un proceso judicial se evita la consideracin de informacin relevante que se encuentra
disponible porque se teme que esa informacin pueda conducir a error a quien debe valorarla64.
Este era el a4gumento del que se vala Bentham para bregar por la abolicin de esas reglas
(aunque estaba de acuerdo con la existencia de otras normas destinadas a excluir pruebas con el
fin de evitar demoras, gastos y molestias).
No hay un principio del que se desprendan las excepciones a la regla:
algunas excepciones, como
por ejemplo las declaraciones espontneas efectuadas bajo el estrs causado por un evento
(excited utterances), se fundan en que hay determinadas circunstancias en las que tiene lugar la
manifestacin que suplen la falta de fiabilidad de la prueba
hearsay
. Otras excepciones estn
basadas en la necesidad de contar con un testimonio, por ejemplo, cuando no puede traerse al
juicio al que originariamente realiz las manifestaciones porque ha fallecido.
La excesiva complejidad:
es una regla que tiene ms de veinte excepciones en el derecho ingls y
en estadounidense. Ha dado lugar a grandes desarrollos en la literatura sobre el tema y a pesar de
la extensin de las normas, la ley es todava poco clara en algunos casos.
Cf.
SPENCER
, J., op. cit., pp. 14 y ss.

Nos referimos a las reglas intrnsecas tpicas del derecho anglosajn, que por el motivo sealado para algunos resultan
contra-epistmicas e irracionales.
63

64

26

Es un obstculo a la bsqueda de la verdad: Aun existiendo las excepciones, hay casos en que se
excluye prueba convincente, que podra servir para una correcta determinacin de los hechos.
Genera confusin en los testigos,
que se inhiben mientras declaran porque se les prohbe que
narren los hechos de determinada forma.
Arbitrariedad: algunas excepciones reguladas en la ley pueden dejar librado demasiado a la
discrecin del tribunal la decisin de admitir cierta prueba o no.
Falta de distincin de la prueba
hearsay, ya que una vez que es admitida, se la valora de igual
forma que la prueba directa.

7. Un caso para analizar: La regulacin en la provincia de Buenos Aires

En este acpite nos proponemos tomar un ejemplo de entre las nuevas regulaciones
procesales penales con juicio por jurados de nuestro pas para analizar un poco ms en
profundidad la forma en que se ha regulado la prueba por referencia.
En primer lugar, debemos sealar a grandes rasgos que, en el proceso penal bonaerense,
la investigacin penal preparatoria est a cargo del Fiscal, que puede aplicar criterios de
oportunidad y que deber llevar adelante la investigacin adecuando sus actos a un criterio
objetivo (arts. 56 y 267 del CPPBA). Ciertos actos de investigacin debe realizarlos previa
convalidacin del juez de garantas (art. 59 del CPPBA). Concluida la etapa preliminar el fiscal
realiza su requisitoria de elevacin a juicio y si no hay oposiciones por parte de la defensa, el juez
se limita a enviar el caso al tribunal de juicio. Para los casos de tribunal de jueces profesionales,
las partes deben expresar si desean realizar la audiencia previa al juicio en la que el tribunal tratar
lo referido a las pruebas que se utilizarn en el debate, la validez de los actos de la etapa
preliminar, las excepciones, las estipulaciones o acuerdos probatorios, entre otras (conf. art. 338
del CPPBA). En los casos de juicio por jurados esa audiencia, que realiza el juez profesional con
las partes, es obligatoria.
El procedimiento especfico previsto en el cdigo procesal provincial para el caso en que
intervenga el jurado, prev en el inciso 6, del art. 342 bis que:
La prueba deber producirse en la audiencia de juicio, salvo excepciones expresamente
previstas por las normas regulatorias del juicio por jurados. Slo podrn ser incorporados al juicio
por su lectura, exhibicin o reproduccin las pruebas recibidas conforme a las reglas del anticipo
27

jurisdiccional de prueba o aqullas en las que hubiere conformidad de todas las partes, sin
perjuicio de que las partes o el Tribunal exijan la reproduccin cuando sea posible. Toda otra
65

prueba que se pretenda introducir al juicio por su lectura no tendr ningn valor.

Es decir, la regulacin exige que para incorporar testimonios recogidos en etapas

anteriores al juicio esos testimonios deben haber sido recogidos conforme a las reglas del anticipo
66

jurisdiccional de prueba
, o que todas las partes estn de acuerdo con su incorporacin por
lectura. Ello evidentemente prohbe que ingresen al juicio las declaraciones de testigos que no
hayan sido encontrados o que hayan fallecido luego de declarar en etapas anteriores al juicio, y
cuya declaracin no haya sido recogida conforme a las reglas del anticipo jurisdiccional de prueba.
En otros trminos, en los casos de incorporacin por lectura de las declaraciones
prestadas con anterioridad al juicio que es un tipo de prueba
hearsay la regulacin provincial
resuelve excluirlas, y slo permite su incorporacin por lectura en el juicio de manera
excepcional, cuando los testimonios hayan sido recogidos conforme la regulacin de la prueba
anticipada. Advertimos que en el proceso con jueces profesionales, a diferencia del
procedimiento en el que participan ciudadanos legos, el CPP de la provincia de Buenos Aires en
su art. 366, s prev como excepcin la posibilidad de incorporar por lectura el testimonio
67

prestado durante la instruccin de testigos fallecidos o que no han podido ser encontrados.

Por otro lado, la regulacin procesal penal provincial en el caso de intervencin del
jurado, si bien prohbe el ingreso al juicio del tipo de prueba
hearsay
que identificamos como la
de incorporacin por lectura, no hace lo mismo con la prueba
hearsay que en nuestro mbito

65

Casi idntica redaccin contiene el art. 182 del CPP de la provincia de Neuqun. Muchas de las apreciaciones
efectuadas en este trabajo podran ser aplicables al proceso penal de esa provincia.
66
Este mecanismo se encuentra regulado en el art. 274 del CPP de la provincia de Buenos Aires texto segn Ley 13260,
que establece Anticipo extraordinario de prueba: Las partes podrn requerir al Juez de Garantas que realice un
adelanto probatorio cuando deba declarar una persona que por grave enfermedad u otro obstculo difcil de superar, se
presuma que no podr hacerlo durante el debate.
Si el Juez no considerara admisible el acto, deber rechazar su realizacin por auto fundado.
En caso contrario, el Juez citar a las partes, quienes podrn asistir con todas las facultades y derechos previstos para el
debate. El imputado privado de su libertad ser representado por su Defensor, salvo que pidiera intervenir
personalmente. En todos los casos, se labrar acta conforme lo dispuesto por este Cdigo, la que ser suscripta por el
Juez actuante, el Secretario del Juzgado, las partes y dems intervinientes que correspondiere.
67
Entendemos que el art. 366 Lectura no es aplicable al juicio por jurados, porque el art. 342 bis seala que el debate
ante el Tribunal de jurados se regir por las disposiciones de este captulo. Adems, el art. 342 bis, inc. 6 seala La
prueba deber producirse en la audiencia de juicio, salvo excepciones expresamente previstas por las normas
regulatorias del juicio por jurados. Sin embargo, aun cuando no se estuviera de acuerdo con esta interpretacin, todava
cabran las objeciones realizadas a continuacin.

28

conocemos como testimonio de odas. Esto porque no hay ninguna referencia en el CPP
provincial sobre el testimonio de odas. La regulacin no excluye este tipo de prueba, ni hace
ninguna salvedad o aclaracin al menos de forma explcita en una norma que deba hacerse al
jurado para que la considere a la hora de valorarla.
En suma, la situacin es la siguiente: para el caso de jurados la regla es que se excluye la
prueba hearsay escrita o de incorporacin por lectura, y la excepcin es que el testimonio haya
sido recogido utilizando el mecanismo del anticipo probatorio, pero, al mismo tiempo, se admite
el ingreso de prueba
hearsay
oral o de testigo de odas sin ninguna restriccin. Por lo tanto, nos
encontramos ante una regulacin parcial de una regla de exclusin de la prueba
hearsay
.
Creemos que es interesante reflexionar sobre las posibles razones de esta regulacin parcial en
el procedimiento penal provincial para los casos en los que intervengan jurados.
a) Los argumentos que pueden justificar una regulacin parcial de la prueba
hearsay.
Cul o cules pueden ser los argumentos para dar sustento a una regla de exclusin como la
regulada en el proceso penal bonaerense en los casos en que intervienen jurados populares?
Una opcin posible, es sostener que la regla de exclusin plasmada en la regulacin provincial
se funda en que el legislador cree que los jurados
no son competentes para valorar
correctamente la prueba
hearsay
escrita, es decir, aquel testimonio que no ha podido ser
confrontado y que se incorpora por lectura.
Desde esa ptica, no establecer una regla que
excluya la prueba
hearsay oral o de testimonio de odas implicara que el legislador s confa en
que las personas que integran un jurado son competentes para sopesar correctamente la
credibilidad de un testigo presencial y la credibilidad de un testigo de odas. Como ya dijimos,
la cuestin de la falta de competencia del jurado para sopesar la prueba
hearsay ha sido puesta en
duda seriamente a partir de diversas investigaciones cientficas. Pero dejando de lado ese
argumento,
la diferenciacin que hace la regla de exclusin parcial tampoco tendra sustento,
puesto que en ninguno de los dos casos el jurado puede apreciar el comportamiento del
declarante, ni tampoco presenciar el contra-interrogatorio a travs del cual podran salir a la luz
los defectos en la percepcin, memoria, narracin y sinceridad del testigo. Si de lo que se trata es
de evitar que la prueba
hearsay
, por considerarse poco fiable recordemos que se ha puesto en
duda que esto sea as en todos y cada uno de los casos, debe ser excluida del conocimiento del

29

jurado ya que ste no tiene las competencias necesarias para valorarla de forma correcta, entonces
no se entiende por qu slo se excluye la prueba de referencia de incorporacin por lectura y se
admite la de testimonio de odas, cuando los cuatro peligros del testimonio estn, en principio,
presentes en ambas.
Desde otra ptica, una opcin diferente es que el fundamento de la regla procesal bonaerense
sea resguardar el derecho constitucional a confrontar a los testigos de cargo68 , ya que no puede
contradecirse el testimonio de la persona que realmente percibi los hechos con sus sentidos.
Este argumento es coherente con la excepcin que autoriza la lectura de las declaraciones en el
juicio en caso de que stas hayan sido recogidas utilizando el instituto del anticipo extraordinario
69

de prueba, es decir habiendo otorgado la posibilidad de que las partes realicen el contra examen
.
Hay que destacar que en la ley nada se prev con relacin a los casos en que las declaraciones son
recogidas durante la etapa preliminar sin utilizar el instituto del anticipo extraordinario de prueba,
pero igualmente con la presencia de la defensa y con el efectivo ejercicio del contra-examen. Al
parecer, el legislador pretendi asegurarse que las declaraciones que sean incorporadas por lectura
sean nicamente las recogidas valindose del instituto del anticipo extraordinario de prueba, que a
diferencia de las dems declaraciones recogidas en la etapa preliminar, exige que las declaraciones
70

testimoniales sean efectuadas en presencia del juez

. Sin embargo, esa proteccin del derecho a la
confrontacin para el caso de prueba
hearsay
escrita no se extiende a la prueba
hearsay
oral o del
71

testigo de odas, puesto que de ella nada se dice

.
68

Derecho previsto en el artculo 14, inc. 3, punto e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que
establece el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos
de descargo y que stos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo, y en el art. 8.2.f. de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que establece derecho de la defensa de interrogar a los testigos
presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar
luz sobre los hechos. Este derecho fue reconocido por la CSJN en el caso Bentez (Fallos, 329:5556)
69
Aunque tambin habr que determinar si esa posibilidad de contra examinar al testigo fue
suficiente
o til
considerando la prueba conocida en ese momento y la que luego se presenta en el juicio. Al mismo tiempo, habra que
resolver, segn el alcance que le otorguemos al principio de inmediacin, si la mera lectura de una declaracin recogida
utilizando el instituto del anticipo probatorio satisface ese principio, y en su caso, si pueden aceptarse modulaciones en
su aplicacin.
70
Como el art. 274 CPPBA seala que las partes podrn asistir con todas las facultades y derechos previstos para el
debate, queda para otro momento analizar qu reglas de debate se utilizan al momento de la declaracin utilizando el
anticipo probatorio, las del debate con jueces profesionales o las especiales para el juicio por jurados, teniendo en cuenta
que si la declaracin es recogida durante la etapa preliminar aun no se sabe que tipo de tribunal juzgar al imputado. Si
se optar por las normas que regulan el debate con jueces profesionales, el juez podra realizar preguntas aclaratorias,
pero no podra si se optar por la de jurados.
71
Nanzer seala, analizando el CPP de la Nacin que En efecto, si arribamos a la conclusin de que un testigo de la
acusacin es quien efecta una declaracin que sirve a la postre como sustento a la sentencia condenatoria, cul es el
argumento para sustraer del control de la defensa los dichos de quien propal a otras personas su percepcin originaria

30

Otra justificacin podra radicar en la intencin de incentivar a las partes para que procuren
asegurar la presencia de los testigos en el juicio o al menos la toma de declaracin como prueba
72

anticipada en caso de que se crea que el testigo no estar presente en el juicio. Pero nada se
propone en relacin al testigo de odas para motivar a las partes a presentar la mejor prueba
posible.
En suma, ninguna de estas explicaciones por s sola parece alcanzar para darle coherencia
en relacin con la prueba
hearsay a la forma en que ha quedado regulada la cuestin en el
CPP de la provincia de Buenos Aires. En mi opinin, el legislador no ha tenido en cuenta los
fundamentos de una regla de este tipo en el derecho anglosajn, sino que la forma en que se
regul en el CPP de la provincia de Buenos Aires la regla de exclusin de la prueba
hearsay
escrita, est marcada por un problema tpico de nuestra tradicin procesal: el abuso que se hace
en los juicios orales de las lecturas de declaraciones y documentos recabados durante la etapa
preliminar73 , y tambin con la solucin defectuosa que se ha desarrollado para ese problema, que
74

est vinculada con el alcance que se le ha otorgado al principio de inmediacin

. El problema es
e incontaminada? Por otra parte, si no se permite la introduccin de actas que registran declaraciones previas no
examinadas por el reo por qu habran de permitirse declaraciones de un tercero una suerte de acta animada- frente a
idntica mengua defensista?, conf.,
NANZER,
A., op. cit. p. 364.
72
Ver,
HARFUCH
, A., (2013),
El juicio por jurados en la provincia de Buenos Aires,
Buenos Aires, Ad Hoc, pp. 195-196.
73

Ver,
MAIER
, Julio B. J.,
Derecho procesal penal
, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2003, 2 ed, t. I, p. 658, que seala, al
hablar sobre la oralidad y sus excepciones, que Las leyes procesales penales de la tendencia poltica autodenominada
moderna en nuestro pas, no han respetado totalmente el carcter excepcional de este permiso (CPP Nacin, 391 y
392; CPP Crdoba 397 y 398; CPP Tucumn, 397 y 398; CPP Costa Rica, 381 y 385) y han permitido, por tal razn,
una interpretacin extensiva por parte de los jueces, que socavan los fines que fundan este mtodo de juzgamiento, y la
nota al pie nmero 399, en la que seala que El uso abusivo de las pruebas de instruccin ha viciado el funcionamiento
del sistema, con cita de Rodrguez, Mariano,
Detrs de la oralidad
, Ed. Advocatus, Crdoba (Arg.), 1993. Para una
descripcin y una crtica de la prctica de la incorporacin por lectura y tambin sobre las posturas doctrinarias y
jurisprudenciales sobre el testigo de referencia en el derecho espaol, ver
SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES
, Javier,
Variaciones sobre la presuncin de inocencia. Anlisis funcional desde el Derecho penal
, Marcial Pons, 2012, pp. 88 y
ss.
74
Para un breve desarrollo histrico del principio de inmediacin en los sistemas continentales, ver D
AMAKA
, M,
De la
prueba por referencia y sus anlogos,
op. cit
., pp. 454 y ss. Histricamente, el principio de inmediacin en sentido
estricto fue concebido como un freno a la mediacin oficial entre quien toma la decisin y las fuente de informacin,
pero no inclua a los testigos por referencia. En cambio, el principio de inmediacin en sentido amplio implica que los
tribunales utilicen los medios de prueba ms cercanos al hecho que debe probarse, es decir aquellos que extraan su
fuerza probatoria de ellos mismo ms que de una fuente ulterior (conf. D
AMAKA
, M,
De la prueba por referencia y sus
anlogos,
op. cit
., p. 456). Esta ltima versin del principio de inmediacin tena el potencial de alcanzar a los testigos
por referencia como mediadores privados entre el encargado de determinar los hechos y las fuentes primarias de
informacin. Sin embargo, los que defendan esta versin amplia no contemplaban una prohibicin absoluta de la
prueba por referencia, sino solo una
preferencia
, ya que los testigos de odas podan ser utilizados si las fuentes
originales eran inaccesibles. Ese dficit del principio de inmediacin fue en parte complementado por el control de la
decisin del juez, que, en principio, deba fundamentar por qu no utiliz la fuente originaria de prueba (conf. D
AMAKA
,
M,
idem,
pp. 456 y 457).

31

que la concepcin en los sistemas continentales del principio de inmediacin, a lo sumo,

manifiesta una
preferencia
por que quien debe determinar los hechos utilice los medios de
prueba en su forma original, es decir, sin que nada medie con la fuente primaria de informacin.
Este principio, en los sistemas continentales, no ha sido lo suficientemente robusto como para
75

evitar que se admita la prueba

hearsay escrita en algunos casos
, y mucho menos para lograr que
la prueba
hearsay
oral o el testigo de odas sea excluido. Debemos recordar que el testigo de
odas, que declara en el juicio, media entre el encargado de juzgar y la fuente original de la
informacin, y por eso en el caso del testigo de odas tambin existe un dficit de inmediacin,
puesto que no puede observarse el comportamiento ni escucharse la declaracin de la persona
que realmente percibi los hechos con sus sentidos. Por lo tanto, entiendo que el problema del
abuso de la incorporacin por lectura junto con al alcance que suele otorgrsele al principio de
inmediacin ha dado como resultado: 1) una regulacin de la prueba
hearsay
escrita que expresa
una preferencia porque las declaraciones se practiquen con
inmediacin
, pero que prev algunas
excepciones y 2) la inexistencia de una regulacin de la prueba
hearsay
oral o del testigo de
odas.
Lo mismo cabra concluir en relacin con el principio de oralidad. Entre nosotros, el
principio de oralidad ha sido entendido como instrumento de suma importancia porque es
condicin necesaria para garantizar y dar eficacia a los principios de inmediacin y de publicidad
del juicio.76 Pero tampoco ha sido lo suficientemente robusto como para evitar que se admita la
prueba
hearsay escrita en algunos casos. El caso del testigo de odas ha quedado fuera del
alcance del principio de oralidad, ya que estrictamente, el testigo que declara en el juicio sobre las
manifestaciones extrajudiciales de un tercero, lo hace de forma oral.
b) Una regla que incluya al testigos de odas?

Entiendo que para los casos que deciden jurados populares son necesarias normas legales
especficas que incluyan los casos de los testigo de odas. Esa regulacin debera tener en

75

Nanzer seala que el defecto del principio de inmediacin es que cede ante la necesidad de que la bsqueda de la
verdad no sufra menoscabos o cuando sta aparezca favorecida. Ver
NANZER,
A., op. cit. p. 360.
76

BINDER
, Alberto M.,
Introduccin al derecho procesal penal,
Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2004, 2 edicin, p. 100-101.
Tambin,
BOVINO
, Alberto,
Principios polticos del procedimiento penal,
Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2005, pp.
78-82, quien sostiene que este principio poltico es una exigencia derivada del derecho internacional de los derechos
humanos, y tambin, al igual que Maier, de las reglas constitucionales que establecen el juicio por jurados.

32

cuenta los peligros que encierra la valoracin de ese tipo de pruebas (por su escasa fiabilidad y
porque no pueden controlarse sus posibles defectos con el contra examen) y especialmente estar
de acuerdo con una interpretacin razonable del derecho constitucional a confrontar con los
testigos de cargo77 . Incluso, es recomendable una regulacin legal sobre la prueba
hearsay
en
general que, como ya hemos sealado, tal como es entendida en el derecho anglosajn, abarca
otros casos adems del testigo de odas.
Es que, en primer lugar, la regulacin del CPP de Buenos Aires ha creado un tribunal de

juicio bifurcado (ver punto IV.A), caracterstica institucional que impide que la prueba
inadmisible llegue a conocimiento del encargado de determinar los hechos, el jurado popular. En
efecto, la nueva regulacin procesal separa al juez que resuelve sobre la admisibilidad de la
prueba, que es un juez profesional, del que se encarga de valorar la prueba, que es el jurado
compuesto por ciudadanos legos (art. 338, CPPBA). Tambin establece que en caso de tener que
resolver una incidencia relativa a la admisin o exclusin de la prueba el juez profesional puede
ordenar que se retire al jurado de la sala o que se acerquen los abogados para que el jurado no
pueda or (art. 357, CPPBA). Esta es una diferencia sustancial con la regulacin prevista para los
casos de intervencin de jueces profesionales, quienes toman conocimiento de la prueba antes del
juicio para resolver sobre su admisibilidad y tambin valoran la prueba y determinan los hechos.
En ese marco, existiendo un tribunal bifurcado, una regulacin que se proponga prohibir el
ingreso de determinada prueba al juicio tendra mayor sentido y operatividad que en un contexto
en el que el tribunal es unitario78 .
En segundo lugar, en relacin con la tramitacin de la prueba por las partes (ver punto IV.C),
en el proceso penal bonaerense, la defensa, por regla, debe solicitar al fiscal las medidas de prueba

Habra que reflexionar sobre cul es la mejor forma de regularlo: si como una regla y sus excepciones o regulando
la admisibilidad general del hearsay sujeta al principio de la mejor prueba (
best evidence
). En el derecho espaol, en el
proceso penal con intervencin de jurados populares (que deliberan con un juez profesional y deben motivar la
sentencia), Miranda Estrampes se ha pronunciado a favor de una regla que prohba la utilizacin de testigos de
referencia con algunas excepciones, ver
MIRANDA ESTRAMPES, M
anuel,
Concepto de prueba ilcita y su tratamiento en el
proceso penal,
Ed. Ubijus, Mxico, 2013, p. 102.
78
L
o que todava resta saber es cmo ser la recepcin de esta nueva forma de proceder, cmo entendern el sistema
los operadores, cmo ser la modificacin o no de las prcticas y la percepcin de los sujetos, especialmente del juez
profesional en el juicio por jurados, como partes en un proceso
adversarial
. Sobre la conceptualizacin de la
importacin de prcticas legales forneas como una traduccin y no como un trasplante, ver,
LANGER
, Mximo,
From Legal Transplants to Legal Translations: The Globalization of Plea Bargaining and the Americanization Thesis in
Criminal Procedure
, Harvard International Law Journal, 2004, vol. 45, pp. 1-64. Prximamente se publicar la versin
en espaol, De los trasplantes legales a las traducciones legales: la globalizacin del plea bargaining y la tesis de la
americanizacin en el proceso penal
, traduccin de Lucas Tassara, en
LANGER

,
Mximo
, Para qu sirve un
modelo procesal? ensayos sobre los sistemas acusatorio e inquisitivo
, Marcial Pons, Madrid, 2016, en prensa.
77

33

que crea pertinentes (art. 273 del CPPBA). Sin embargo, durante el juicio las partes pueden
realizar un contra-interrogatorio efectuando preguntas sugestivas al testigo, perito o intrprete
ofrecido por la parte contraria y ni el juez ni el jurado estn autorizados a efectuar preguntas (art.
342 bis, inc. 4, CPPBA) 79 . Como vemos, no se trata todava de un proceso penal en el que cada
parte tiene el control de la recoleccin y presentacin de la prueba de forma independiente, pero
s se ha puesto nfasis durante la etapa de juicio con intervencin del jurado en que los testigos y
peritos no son del tribunal, sino que se corresponden con la teora del caso de la parte que los
ofreci o refutan la del adversario. De cualquier forma, no parece exagerado sostener que algn
tipo de norma que regule la prueba
hearsay
pueda ser til para permitir que la parte contraria
tenga posibilidad de realizar el contra-interrogatorio del testigo y/o para incentivar a las partes a
presentar la mejor prueba de la que dispongan (ver punto II).
Por ltimo, en aquellos sistemas en los que toma la decisin un jurado y no se exponen las
razones de la decisin, es ms difcil efectuar el control
ex post que es tpico del sistema
continental y es ms difcil controlar el peso que se efectivamente se ha otorgado a la prueba
hearsay.
Por ello, en los sistemas de tradicin jurdico anglosajona, cuando interviene el jurado, el
control
ex ante de la informacin que ingresar al juicio adquiere gran relevancia y es muy
80

importante que las partes litigantes tengan las mismas posibilidades de controlar la prueba
. Por
lo tanto, los argumentos de justicia (
fairness
) adquieren mayor importancia que en los sistemas
continentales.

La existencia del jurado, la forma de efectuar los interrogatorios, la prohibicin de que el juez y el jurado hagan
preguntas, acercan al proceso penal bonaerense con intervencin del jurado un poco ms al modelo de la disputa, que
es una caracterstica del sistema acusatorio. En el tipo ideal descriptivo del modelo de la disputa el proceso penal es
una disputa o lucha entre dos partes, acusador y acusado, desarrollada ante un tercero -el juez o rbitro- que se
encuentra en una posicin relativamente pasiva (cf.
LANGER
, M. op. cit., pag. 18 y ss
.
) El proceso penal que ms se
acerca a ese tipo ideal es el de Estados Unidos. A ese modelo se opone el modelo de la investigacin oficial segn el
cual el proceso penal es una investigacin realizada por uno o ms oficiales estatales, con el objeto de determinar si es
verdad que el imputado ha cometido un delito (cf.
LANGER
, M, op. cit. pag. 20 y ss.). Sobre la dicotoma acusatorio
inquisitivo y los modelos ideales para describir y comparar los procesos penales de tradicin jurdica anglosajona y los
europeoscontinentales y latinoamericanos, aplicados, en particular, al juicio abreviado, ver
LANGER
, Mximo,
La
dicotoma acusatorio inquisitivo y la importacin de mecanismos procesales de la tradicin jurdica anglosajona.
Algunas reflexiones a partir del procedimiento abreviado
, en
HENDLER
, Edmundo (compilador),
Las garantas penales y
procesales. Enfoque histrico-comparado
, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2004.
80
Cf.
DAMAKA
, Evidence Law Adrift,
op. cit., pp. 41-46. Seala Damaka que en el proceso con jurados, lo que s es
susceptible de ser discutido es la idoneidad del conjunto de la informacin que se le suministr. Adems, Damaka
advierte que En los sistemas del
common law
, por otro lado, la remocin de las reglas de admisibilidad podra dar lugar
a la desestructurada discrecionalidad judicial en el tratamiento de la prueba derivada. Debido a que los veredictos de los
jurados son difciles de atacar por insuficiente sustento probatorio, la abolicin de todos las limitaciones al uso de
prueba por referencia podra ser una sugerencia riesgosa, en D
AMAKA
, M,
De la prueba por referencia y sus anlogos
,
op. cit., p. 467.
79

34

c) El derecho a confrontar con los testigos de cargo

Segn lo entendemos, la regulacin defectuosa del CPP de Buenos Aires no es suficiente para
garantizar el derecho del acusado a confrontar con los testigos de cargo. Sin embargo, si uno
sostuviera que no es necesario que la regulacin legal exista para hacer operativo este derecho de
rango constitucional y convencional, la forma en que se resuelva la cuestin depender del
alcance que se le otorgue a ese derecho y de cmo se lo conciba.
Por ejemplo, en relacin con el testigo de odas y su falta de previsin legal en el CPP de la
provincia de Buenos Aires, se ha sostenido tambin que ese tipo de prueba viola la garanta de
defensa porque es imposible contra-examinar a la fuente emisora del conocimiento, y que el
valor de conviccin de esta prueba es bajsimo, y por lo tanto an sin reglas probatorias al
respecto, es evidente que el testigo de odas nunca puede ser admitido en juicio por aplicacin
81

estricta del art. 211 del CPP []

.Y, se agrega, en todo caso, si el juez no compartiera la
inconstitucionalidad de la valoracin del testimonio de odas, por lo menos debera advertir al
jurado sobre sus caractersticas.
Creo que la solucin de no admitir ningn testimonio de odas porque de lo contrario no se
respeta el derecho a confrontar a los testigos de cargo, aunque es una regla clara y que brinda una
proteccin robusta, resulta en una regla sobre-inclusiva. Ese es el problema que se discute en la
tradicin jurdica anglosajona y que tambin es parte de la discusin en la jurisprudencia del
TEDH sobre el tema que resulta de ms difcil solucin: delinear los contornos y el contenido
del derecho a la confrontacin.
En efecto, como dijimos, la cuestin de si debe existir o no la regla que prohbe el ingreso al
juicio de la prueba
hearsay
y cul debe ser su alcance es muy discutida en el mundo anglosajn.
Tanto en Estados Unidos como en Inglaterra la regla tiene muchas excepciones, y en los ltimos
aos se ha tendido a su flexibilizacin, otorgando ms potestades al juez para que dependiendo
de las circunstancias, y sujeto a ciertos requisitos, la admita de forma excepcional. A ello debe
sumarse el efecto que provoca en la validez y aplicacin de esas reglas el derecho a confrontar a
los testigos de cargo en cabeza del imputado, que ha sido reconocido en la Convencin Europea

ARFUCH
H
, A. op. cit., p. 248. El art. 211 del CPP bonaerense indica:
Exclusiones probatorias
.- Carecer de toda
eficacia la actividad probatoria cumplida y la prueba obtenida, con afectacin de garantas constitucionales.
81

35

de Derechos Humanos que rige en Inglaterra, y en la Clusula de la Confrontacin de la VI

enmienda de la Constitucin estadounidense.
En Estados Unidos, la discusin sobre la regla se ha complejizado en la ltima dcada a raz
de la nueva jurisprudencia de la Suprema Corte de ese pas sobre el derecho de la confrontacin.
Brevemente, en el precedente
Crawford v. Washington
, la Suprema Corte abandon su doctrina
de 20 aos de vigencia del caso
Ohio v. Roberts
, que exiga, para verificar si poda incluirse una
declaracin brindada
out-of-court
, el cumplimiento de dos requisitos: 1) analizar si estaba
acreditada la indisponibilidad del testigo y si se lo haba intentado ubicar suficientemente y 2)
comprobar si la declaracin prestada
out- of-court
tena suficientes indicios de fiabilidad. En el
caso
Crawford, la Suprema Corte revis el alcance que se vena otorgando a la Clusula de la
Confrontacin y estableci desde una postura originalista que la correcta interpretacin de la
clusula, con el alcance que los constituyentes haban querido darle, llevaba a separar
tajantemente las consecuencias del derecho a confrontar a los testigos de cargo en declaraciones
consideradas testimoniales de aquellas declaraciones consideradas no testimoniales. As, en el
caso de las declaraciones testimoniales, la proteccin que brinda el derecho es robusta, pues
slo permite utilizar en el juicio declaraciones recibidas
out-of-court
, en los casos en que el
testigo no se encuentre disponible y haya existido una oportunidad anterior de efectuar el contra
examen, sin que resulte relevante la fiabilidad que pueda tener esa declaracin; mientras que en el
caso de las declaraciones no testimoniales, su regulacin se deja librada a lo dispuesto en las
normas que regulaban el
hearsay y sus excepciones. Por lo tanto, podramos decir que si bien se
otorg un amplio contenido al derecho a la confrontacin, su alcance, es decir, los casos ante los
que poda alegarse ese derecho, resultaba ms estrecho que durante la vigencia de la doctrina
anterior. El problema de esta nueva Teora de la Confrontacin elaborada por la Suprema Corte
es la dificultad para precisar qu declaraciones son testimoniales y cules no. Esa dificultad
gener nuevos pronunciamientos en los ltimos diez aos, que han intentado con mucha
82

dificultad aclarar la cuestin

.
Por otro lado, en Inglaterra la regulacin sobre legal del
hearsay ha sido evaluada a la luz del
art. 6.3.d.) de la Convencin Europea de Derechos Humanos (CEDH). As, en el caso
Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido, resuelto el 20 de enero de 2009
, el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos (TEDH) se pronunci por primera vez en un caso en el que se haba

82

Ver,
supra
nota 50.

36

aplicado la nueva regulacin legal sobre

hearsay.
All, siguiendo su jurisprudencia sobre el tema
(que se desprende de casos en los que los pases demandados eran otros), el TEDH entendi que
haba existido una violacin del
art. 6.1. y 6.3.d.) de la CEDH. Esa decisin fue apelada por el
83

Reino Unido, y el caso fue remitido a la Gran Sala del TEDH

.
Unos meses despus de aquella decisin la Suprema Corte del Reino Unido se pronunci en
el caso
R v Horncastle
. All resolvi que la nueva regulacin del
hearsay
, que contiene
excepciones que permiten bajo ciertos requisitos la incorporacin de declaraciones de
testigos que no pueden declarar en el juicio, satisfaca correctamente el derecho a la
confrontacin garantizado en el inciso 3, numeral d) del art. 6 de la CEDH y por lo tanto
desconoci la doctrina del TEDH sobre la regla de la prueba nica o decisiva (
sole or decisive
rule)
. Esta ltima doctrina del TEDH afirma que si el testimonio que el acusado no tuvo
oportunidad de confrontar es la nica prueba o la prueba determinante para sustentar la condena
entonces existe una violacin del art. 6.1. y 6.3.d.) de la CEDH.
La Gran Sala del TEDH al resolver el caso
Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido
, el 15 de
diciembre de 2011, cedi a la presin de la Suprema Corte del Reino Unido y flexibiliz la
doctrina sobre el derecho a la confrontacin.
Por otro lado, entiendo que como herramienta para resolver el alcance que se debe otorgar al
derecho a confrontar con los testigos de cargo, es importante tener en cuenta lo sealado por
Andrs Ibez en cuanto a que: en el proceso acusatorio y contradictorio se distinguen
claramente los dos planos que intervienen su configuracin. El propiamente jurdico, de
garantas, dirigido con prioridad a dar seguridad al inocente. Y el epistmico, traduccin del
principio comnmente aceptado, y bien acreditado, de que de la discusin sale la luz84. Estos
dos planos, el jurdico-procesal y el del mtodo o epistmico, en algunos casos, se confunden. En
efecto, seala Andrs Ibez que la observancia de ciertas formalidades legales no es asimilable,
no equivale a la contradiccin efectiva, que no concurrir en modo alguno si falta la

cf.
CHOO
, A. L. T.,
Evidence
, op. cit., pp. 304 a 307
y DE WILDE
, Bas.
A fundamental review of the ECHR right to
examine witnesses in criminal cases, The International Journal of Evidence & Proof, 2013, vol. 17, no 2, pp. 157-182.
En espaol se puede consultar,
MIRANDA ESTAMPRES
, Manuel,
Derecho del acusado a interrogar a los testigos que
declaren en su contra [Art. 6.3.d) CEDH]
, 2012, Estudios jurdicos, n 2012 y
ALCCER GUIRAO, Rafael,
La devaluacin
del derecho a la contradiccin en la jurisprudencia del TEDH
, Indret: Revista para el Anlisis del Derecho, (4), 2013.
84

ANDRS IBNEZ
, Perfecto
, Prueba y conviccin judicial en el proceso penal
, Buenos Aires, Ed. Hammurabi, 2009, p.
131.
83

37

confrontacin dialgica actual de las partes.85 Por lo tanto, debe dejarse de lado el razonamiento
que sostiene que si se cumpli con el trmite legal o jurisprudencial entonces es como si
hubiera habido efectiva contradiccin. Si en un caso no se realiz el contra examen al testigo pero
igual se sostiene que no hubo afectacin del derecho a la confrontacin y que por lo tanto la
prueba es formalmente vlida (plano jurdico procesal), esa mera ficcin de que hubo
contradiccin debe ser tenida en cuenta a la hora de valorar la calidad de la informacin (plano
epistmico).

En

este

sentido,

es

til

distinguir

entre

la

validez/invalidez o

la

inutilizabilidad/utilizabilidad86 de la prueba y la suficiencia de la prueba, puesto que una cosa

es que la prueba sea practicada vlidamente con respeto del derecho a la confrontacin, y otra
cosa es que esa prueba pueda ser suficiente para fundar una condena. Como dijimos, tener en
cuenta esos dos conceptos ser de gran ayuda para encontrar una respuesta a los problemas que
plantea la tensin entre el derecho del acusado a confrontar a los testigos y la eficiencia en la
persecucin penal.
Asimismo, si nicamente vemos el derecho a confrontar a los testigos de cargo como una
exteriorizacin del principio contradictorio o de contradiccin, que se propone como mtodo
epistemolgico para que la verdad salga a la luz, es decir como garanta epistmica o de verdad,
entonces debera permitirse cierta flexibilizacin de la garanta en caso de poder garantizar la
fiabilidad de la prueba por otros medios. En otras palabras, si se cuenta con otras pruebas que
permiten contrabalancear el dficit de contradiccin y as garantizar la fiabilidad de la prueba, se
podra afirmar que en dicho caso, a pesar no de haber existido contradiccin, no se ha afectado la
garanta. En cambio, tambin podemos entender el derecho a confrontar a los testigos de cargo
no slo como una garanta epistmica, sino como un derecho especfico de quien es acusado
en un proceso penal que, vinculado a su derecho de defensa, le permite intervenir
directamente en la conformacin de la prueba y ser tomado, por ello, como
sujeto y no
meramente como
objeto
del proceso.87 Esta ltima postura puede llevar a dos conclusiones.
Por un lado, puede conducir a aceptar ciertas modulaciones en ese derecho pero exigiendo a los

ANDRS IBNEZ
, Perfecto
,
op. cit., p. 136. Es preciso sealar que Andrs Ibaez est pensando en un juez profesional,
y no en un juicio por jurado al hacer este razonamiento. Igualmente, su aporte es de utilidad en un contexto de juicio
por jurados, puesto que tener en cuenta los distintos planos que l seala pueden servir para argumentar si, por ejemplo,
de un testimonio que no fue sometido al examen cruzado puede surgir informacin idnea para ser suministrada al
jurado.
86
Sobre el concepto de inutilizabilidad, ver

MIRANDA ESTRAMPES, M
anuel,
Concepto de prueba ilcita y su tratamiento
en el proceso penal,
op. cit., pp. 165 y ss.
85

87

ALCCER GUIRAO,
Rafael,
La devaluacin del derecho a la contradiccin en la jurisprudencia del TEDH
op. cit., p. 13.

38

rganos judiciales que tomen medidas para compensar los dficits de defensa que permitan cierto
grado de confrontacin, aunque sea disminuida. Por otro lado, puede llevar a exigir como
elemento indispensable para afirmar que el acusado tuvo un proceso justo o equitativo, que ste
haya tenido la posibilidad de confrontar el testimonio de cargo, pero sin reemplazar el ejercicio de
ese derecho bajo ningn pretexto. Es decir, si no se pudo ejercer el derecho, el Estado no puede
imponer legtimamente una pena.88

8. Palabras finales

He intentado demostrar que no son pocas las cuestiones que hay que resolver para alcanzar
una respuesta completa a esta cuestin. Entiendo que es importante delinear una doctrina general
sobre el tema89 para evitar que las excepciones surjan como una forma de evadir la solucin que
esa doctrina establece y que el intrprete, en un caso concreto, puede no desear (v.gr. si la regla es
que el testimonio no debe admitirse, el operador jurdico para evitar una absolucin, propone una
excepcin a la regla apartndose abruptamente del sentido de la regla general).90 As, entre
nosotros, la pregunta no debera slo limitarse a si debemos incorporar una regla
hearsay
y sus
excepciones tal cual estn reguladas en el derecho probatorio estadounidense o en el ingls, sino
que es necesario discutir tambin el alcance que se le debe otorgar al derecho constitucional a
confrontar con los testigos de cargo y cmo este derecho se vincula con una regulacin legal. Es
el derecho a confrontar con los testigos de cargo un derecho absoluto o acepta modulaciones?
Pueden establecerse reglas de corroboracin para los casos en los que la nica prueba presenta
un dficit en la contradiccin?91 Es preferible una interpretacin como la de la Corte Suprema de
EEUU, que si bien limita el grupo de casos en que opera el derecho a la confrontacin, ofrece en
esos casos una proteccin ms robusta, y deja los dems casos librados a la regulacin legal de la
prueba
hearsay
?

NANZER,
A., op. cit. p. 361.

Para ver la construccin de un Paradigma de la Confrontacin con anlisis de tres tipos de casos problemticos
sobre el derecho a la confrontacin: los testigos annimos, los testigos vulnerables y los testigos ausentes, ver
MAFFEI
,
Stefano,
The right to confrontation in Europe
, Groningen, Europa Law Publishing, 2012.
90

Es una de las explicaciones que encuentra Snchez Yllera, a la conformacin de las reglas y excepciones de la doctrina
del Tribunal Constitucional espaol sobre el derecho a la confrontacin,
SNCHEZ YLLERA
, Ignacio,
Razones para dudar:
las manifestaciones incriminatorias prestadas antes del juicio oral (a propsito del art. 46.5 de la ley del jurado)
, en La
Ley del Jurado: problemas de aplicacin prctica, Estudios de Derecho Judicial, 45, Madrid, 2003, pp. 363-400.
91
Ver, la propuesta de Snchez Yllera en
SNCHEZ YLLERA
, Ignacio, op. cit.
88
89

39

Finalmente, entiendo que si vamos a regular la participacin ciudadana en la administracin

de justicia a travs del juicio por jurados clsico, no slo debemos plantearnos si es necesaria una
regulacin ms estricta sobre la prueba en el caso del
hearsay
, sino que tambin deberamos
interesarnos por otras regulaciones probatorias tpicas del derecho de tradicin jurdica
anglosajona y as evaluar la necesidad de su implementacin en estos nuevos procedimientos con
jurados. Claros ejemplos son los casos de las confesiones falsas o de los reconocimientos de
personas, en los que la ciencia ha hechos avances muy interesantes sobre su fiabilidad como
92

prueba y su incidencia en las condenas errneas, factores que unidos a las falsas creencias de la
gente (de los cuales no estn exentos los jueces profesionales) pueden generar decisiones
errneas, que pueden evitarse.

Sobre la identificacin de personas ver,

DIGES
, M. y otros,
Identificaciones fotogrficas y en rueda de reconocimiento.
Un anlisis desde el derecho procesal penal y la psicologa del testimonio
, Madrid, Marcial Pons, 2014 y
HEGGLIN
, M. y
SABA SARDAONS
, N.,
Los reconocimientos de personas: medidas de prueba falibles que deben someterse a un estricto
control de legalidad
, en Jurisprudencia penal de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, tomo 17,
PITLEVNIK
,
Leonardo G. (director), Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2014, pp. 195-244. Sobre los medios de pruebas que algunos
estudios cientficos han demostrado que tienen una fiabilidad que genera preocupacin en los juicios por jurados, y las
posibles soluciones, ver
DUFRAIMONT
, L. (2007), Regulating unreliable evidence: Can evidence rules guide juries and
prevent wrongful convictions
. Queens LJ, vol. 33, pp. 261-326.
92

40