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15 - LA INDIVIDUALIZACIN DE LA PENA
Decidida judicialmente la existencia de un delito, y establecido que corresponde la
punibilidad de su autor, la ltima tarea que resta cumplir es determinar la sancin que se le
aplicar.
La individualizacin de la pena es, precisamente, la determinacin concreta de la sancin
penal que corresponde imponer al condenado por la comisin de un delito. Y si bien puede
pensarse en principio que se trata slo de la eleccin de la clase de pena y monto, en
realidad la determinacin abarca otras cuestiones trascendentales, como ser, el lugar de
cumplimiento (si se trata de penas privativas de la libertad), las condiciones en que deber
cumplirse la pena, si se suspende su ejecucin, las obligaciones accesorias, las
consecuencias pecuniarias entre otras que, de alguna manera, siempre implicarn una
restriccin a algn derecho.
Debido, entonces, a la diversidad de cuestiones y medidas que pueden adoptarse con
respecto al condenado, la doctrina ha definido genricamente a la individualizacin de la
pena como la determinacin de las consecuencias jurdicas del hecho punible. Los juristas,
sin desconocer los restantes y complejos efectos sociales, psicolgicos familiares, etc., que
provoca la criminalizacin formal de una persona, se refieren a la individualizacin como la
fijacin de las consecuencias exclusivamente desde la perspectiva legal, judicial y, en todo
caso, administrativa.
Esta preocupacin de los juristas obedece tambin a una antigua clasificacin de la
individualizacin penal en tres funciones: la legislativa, la judicial (correspondiente a los
jueces sentenciantes) y la ejecutiva (a cargo de autoridades administrativas).
El legislador ya individualiza cuando decide en la ley que dicta las consecuencias del delito:
tipo de pena, escala penal, accesorias, medidas alternativas posibles, etc. El juez
individualiza, fundamentalmente cuando, de acuerdo a diversas pautas, opta por la sancin
penal concreta dentro del marco que le impone la ley y la grada. Por ltimo, los organismos
administrativos tambin individualizan cuando determinan los modos en que se ejecutan las
penas dentro de las instituciones a su cargo.
Si bien la influencia de las distintas posturas dogmticas en torno a la justificacin de la
potestad punitiva se advierte en todos los temas relativos al derecho penal, la vinculacin de
las diversas teoras (retributivas y prevencionistas) con la individualizacin penal aparece en
forma manifiesta y decisiva. Al respecto, aunque ya antes se lo haba sugerido parcialmente,
el primer terico que configuro sistemticamente una teora teleolgica del delito en
permanente conexin con las teoras de las penas fue Claus Roxin, a travs de su muy
difundida concepcin de la unin (o mixta) del ius puniendi, conforme a la cual cada etapa
del proceso criminalizante se asocia con un momento justificativo del ius puniendi distinto (la
sancin de la ley penal con la prevencin general, la determinacin de la culpabilidad
concreta con la retribucin y la graduacin de la pena con la prevencin especial).
En general, los cdigos penales no poseen declaraciones formales acerca de la justificacin
del ius puniendi y las pocas referencias al tema suelen ser ambiguas o poco congruentes
con las finalidades declaradas por las distintas leyes penales especiales y las decisiones

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judiciales que, muchas veces, parecen ser motivadas ms por la necesidad de responder a
los requerimientos sociales coyunturales o, directamente, a las campaas de alarma social,
en vez de ser la consecuencia de una poltica criminal reflexiva o de la aplicacin
respetuosa de los principios constitucionales de garanta. Ello ha contribuido a un
desordenado y ambivalente cuadro de individualizacin penal, que produce sentencias
condenatorias cambiantes, contradictorias y, en general, sin la suficiente fundamentacin
racional de las sanciones que se aplican.
Desde la doctrina nacional, sin perjuicio de algn aporte aislado que hayan hecho al tema
los autores clsicos y algunos contemporneos, tampoco se ha generado un verdadero
tratamiento dogmtico de la individualizacin penal, a excepcin, por cierto, del completo
trabajo de Patricia Ziffer y del enfoque reduccionista de Eugenio Zaffaroni.
Sin perjuicio de compartir la certera afirmacin de Zaffaroni, en el sentido de que la
individualizacin de la pena no se materializa en tres etapas diferenciadas, sino que
responde a una permanente actividad criminalizante del Estado, y que todo este proceso
debe someterse inexcusablemente al imperio de la Constitucin Nacional y de los tratados
de derecho internacional, en materia de derechos humanos, aqu se proceder a explicar
por separado cada uno de los momentos en los que se individualiza la sancin penal, al
nico efecto de facilitar su comprensin sistemtica.

1. INDIVIDUALIZACIN LEGAL
La individualizacin legal es la que realiza el legislador al establecer el marco penal
genrico. De los dos sistemas que histricamente han competido en esta fase, el rgido,
absoluto o abstracto (que fija una pena exacta e inamovible) y el flexible, divisible o relativo
(que se limita a sealar un marco con mnimo y mximo para que el tribunal defina dentro
de l), se ha impuesto en derecho comparado el segundo, siendo el ms razonable y justo
pues, simultneamente, se adecua a los requerimientos de legalidad, certeza o taxatividad
pero tambin a los de igualdad, permitiendo, en cada caso, que dentro de los mrgenes
legales, se especifique la sancin modulando la gravedad del hecho a las caractersticas de
su autor.
Sin perjuicio de las diversas influencias, de acuerdo a la orientacin filosfica de la
justificacin misma del derecho penal, y particularmente, de las penas, en esta fase
predomina la conminacin intimidatoria, o por lo menos, la pretensin de provocarla,
caracterstica de la prevencin general, y la proporcionalidad, propia de la concepcin
retributiva.
Siendo el sistema dominante el de la determinacin legal flexible o relativa, por mayor o
menor margen genrico de pena que se adopte y por ms o menos indicativas o precisas
que sean las pautas legales fijadas, en ltima instancia siempre habr una mayor o menor
discrecionalidad de los tribunales. Incluso, aun previndose mrgenes acotados, por
tratarse generalmente de la libertad de las personas (donde la diferencia de das es siempre
significativa), el poder y obligacin de decisin delegado en los magistrados es
trascendental. Por otra parte, los criterios o pautas que los textos legales le proporcionan al
juez suelen ser imprecisos (a veces ex profeso, pues se entiende que as se facilitar la
individualizacin judicial) lo que ha llevado a que se afirme que la determinacin legal
generalmente deja al intrprete abandonado a su suerte, precisa mente en el momento
decisivo.

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Cabe insistir en que la determinacin legal no consiste en la sola fijacin de los mrgenes
de la cuanta de pena, sino que abarca otros aspectos decisivos, como la clase misma de
sancin, las alternativas, la posibilidad de ejecucin de diferentes formas, la suspensin o
cumplimiento efectivo, etctera.
La legislacin penal argentina (salvo para los homicidios agravados o muertes en ocasin
de la comisin de otros delitos que tienen prevista la pena de reclusin o prisin perpetua)
dispone escalas penales relativamente amplias, es decir, fija un mnimo y un mximo de
pena para cada delito, con un considerable margen dentro del cual deber moverse el juez
sentenciante.
Tambin impone la reduccin de pena, conformando una escala especial, en los supuestos
de tentativa, de complicidad secundaria, de antijuridicidad disminuida y de culpabilidad
disminuida y la agravacin en los casos de concurso real.
Adems, en el art. 41 del Cdigo Penal se enumeran una serie de circunstancias y reglas
que deben ser tenidas en cuenta al momento de la condena y el art. 21, en relacin a la
cuantificacin de la pena de multa, dispone la remisin a las causas generales del art. 41 y
la consideracin de la situacin econmica del penado. Si bien el art. 40 hace expresa
referencia a las circunstancias agravantes y atenuantes, al no especificar cules son unas y
otras ha quedado sin contenido.
No obstante, la ineludible cita del art. 41 que se hace en nuestro medio penal en las
condenas que se dictan desconcierta por la ambivalencia de las pautas enunciadas, pues
no se proporciona, ni mnimamente algn criterio que permita resolver la incidencia de
aqullas en la decisin de la pena. La neutralidad no operativa de las circunstancias
descriptas es producto de la hibridez de esta norma, que pretendi conjugar la tradicin
idealista (predominantemente kantiana), que parta del libre albedro y de la posibilidad de
culpar a quien haba delinquido voluntariamente y el positivismo peligrosista (bajo la
influencia de von Liszt) que conceba al autor como determinado a causar el dao social y a
la sociedad a defenderse.
En el ao 2000 se incorpor en el Cdigo Penal argentino el art. 41 bis, por el que se
increment la escala penal para el delito de que se trate, en un tercio su mnimo y su
mximo (sin que exceda el mximo legal de la especie de pena que corresponda), si el
hecho se cometiera con violencia o intimidacin contra las personas mediante el empleo de
una arma de fuego.
Sin perjuicio de que alguna doctrina y jurisprudencia consideraron factible la doble
valoracin, en base a una legtima progresividad de la calificacin, la mayora de nuestros
autores y tribunales se han pronunciado negando la posibilidad de la aplicacin de la
agravante a aquellos tipos penales en los que ya se contempl (como constitutivo o
agravante) la circunstancia de la violencia o intimidacin con el empleo de un arma, pues,
correctamente, se interpret que agravar dos veces, la imputacin de un delito por el
empleo de un arma, implicara una clara violacin al principio ne bis in idem o prohibicin del
doble reproche por idntica razn.
En el ao 2003 se incorpor, el art. 41 ter, que en relacin a los delitos de privacin ilegtima
de la libertad agravada del art. 142 bis y secuestro extorsivo del art. 170 del Cdigo Penal
dispuso la reduccin en un tercio del mximo y en la mitad del mnimo la escala penal
prevista para los partcipes y encubridores que, durante la sustanciacin del proceso o antes

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de su iniciacin, proporcionen informacin que permita conocer el lugar donde la vctima se


encuentra privada de su libertad o la Identidad de los otros intervinientes en el hecho. Prev
tambin la reduccin a prisin o reclusin de ocho a veinticinco aos, si la pena que
correspondiere fuese la de reclusin o prisin perpetua, y siempre que merecieran los
beneficiados pena inferior a la de los intervinientes que identifiquen.
Finalmente, tambin en el 2003, se incorpor como art. 41 quater el incremento de las
penas en un tercio del mnimo y del mximo para los mayores de edad, cuando en los
delitos cometidos intervengan menores de 18 aos.
Producto de la mencionada influencia positivista peligrosista, nuestro Cdigo Penal recogi
una figura que ha generado un extenso debate acerca de su legitimidad constitucional. Se
trata de la reincidencia, y si bien se derog en el ao 1984 el que era su efecto principal
(agravar la escala penal del segundo delito) mantiene todava otras consecuencias ms
gravosas como el impedimento de la condena condicional y, en el supuesto de
multirreincidencia, la reclusin por tiempo indeterminado como accesoria de la ltima
condena (art. 52, Cdigo Penal).
Sin perjuicio de reconocer el prolfico tratamiento que la doctrina y, jurisprudencia le han
dado a la reincidencia y que su profundizacin requerira acudir a esas fuentes, nos
limitaremos a mencionar que, ms all de los esfuerzos y argumentos esbozados para
reivindicar su legitimidad, cualquier pretensin de agravar la pena no ya en funcin del
hecho cometido, sino en virtud de hechos anteriores por los que ya se pen, es una clara
violacin al impedimento de la doble desvaloracin y del principio ne bis in idem. En nada
cambia esta conclusin porque se presente el agravamiento como una accesoria o una
medida de seguridad distinta de la pena, pues amn de tratarse de la misma afliccin o
restriccin de la libertad, el principio de culpabilidad por el acto impone que cualquier
sancin tenga como presupuesto, precisamente, la realizacin de un hecho delictivo y no la
revelacin de una peligrosidad (pre o posdelictual) o inadaptacin social de la persona,
propia de un derecho penal autoritario de autor por el modo de vida elegido.

2. INDIVIDUALIZACIN JUDICIAL
Ya se explic que la ley, en el sistema flexible dominante, consagra un margen genrico de
pena en abstracto para cada delito consumado y que reduce la escala si el hecho fue slo
tentado o realizado por un cmplice secundario. En la determinacin judicial, actividad
individualizadora de pena por excelencia, es el juez quien decide la sancin a aplicar.
El punto de partida de la decisin judicial de imponer pena debe ser siempre la prevista
legalmente para cada delito en particular. Es decir que los jueces deben tener en cuenta, en
primer trmino, la escala penal correspondiente al delito de que se trate, si el hecho se
consum y tambin el grado de participacin del condenado para reducir la severidad, si
slo hubo tentativa o complicidad secundaria.
En segundo lugar, la sentencia deber resolver en funcin de las pautas determinadas
legalmente en el art. 41 (o equivalentes de leyes especiales, por ejemplo: el art. 29 ter de la
ley 23.737 de estupefacientes).

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Si bien el juez cuenta en general con amplios mrgenes de seleccin, deber siempre
razonar, en su sentencia, una solucin basada en los siguientes principios rectores:
1) El principio de legalidad: El mximo de pena previsto legalmente que, como las dems
alternativas afligentes, nunca podr ser rebasado o agravado.
2) El principio de igualdad: Se proscriben desigualdades en la aplicacin de penas, no
justificadas por un cambio de criterio reconocible.
3) El principio de culpabilidad por el acto: La medida de la pena debe fijarse en virtud de
la culpabilidad puesta de manifiesto en el hecho cometido. El reproche penal siempre se
circunscribe a un hecho del pasado y nunca en funcin de una perspectiva o pronstico de
lo que el sujeto pueda hacer en el futuro. Los criterios peligrosistas, aun en el marco de las
teoras prevencionistas, fueron recogidos, en ltima instancia, por el propio legislador, con la
tipificacin de la conducta y la conminacin general de pena para ese delito. Esta primera
limitacin a la facultad individualizadora del juez es, precisamente, una de las
manifestaciones del principio de culpabilidad, la que consagra la proporcionalidad, al
momento de la individualizacin, entre la gravedad de la pena y la gravedad de la
culpabilidad, lo que implica que debe tenerse en cuenta la ilicitud del hecho, su magnitud, la
mayor o menor exigibilidad del cumplimiento de la norma, el mayor o menor desvalor ticosocial de los motivos que impulsaron al autor y hasta la conducta posterior al hecho y a su
descubrimiento, que revele un acatamiento y reconocimiento de la norma infringida, una
actitud positiva hacia la vctima, la compensacin o el esfuerzo por reducir el dao, etc.,
pero, de ninguna manera, un improbable clculo futuro de la peligrosidad del autor.
4) Es prohibida la doble valoracin de las mismas circunstancias: Los elementos de
juicio (atenuantes o agravantes) determinantes para la adecuacin tpica de la conducta del
autor no pueden volver a considerarse al momento de la individualizacin. As, por ejemplo,
si el parentesco con la vctima fue tenido en cuenta para calificar, agravando la tipificacin
de la violacin, no podr volver a apreciarse al individualizar la pena.
5) Las pautas del art. 41: Como se viene diciendo, esta norma fue el producto de la
confluencia de distintas corrientes ideolgicas y la causante del quiebre filosfico
predominantemente liberal del Cdigo Penal argentino, por lo que devino en una frmula
hbrida. De all que, ms all de ser constante su referencia y cita en cuanta sentencia
condenatoria se dicte, lo cierto es que no ofrece un listado de atenuantes o agravantes claro
y preciso. Por el contrario, una lectura fiel del texto proporciona ms dudas que certezas, ya
que la caracterstica de las circunstancias enumeradas es la ambivalencia y la
indeterminacin de la incidencia que deben tener en la decisin de imponer una pena.
Aunque en este tema en modo alguno puede hablarse de unanimidad, pareciera que, en
general, la doctrina sostiene que el inciso 1 del artculo se refiere al grado del injusto y el
segundo al grado de la culpabilidad. Sin embargo, algunas de las pautas del inciso 2
tambin podran vincularse a la naturaleza del ilcito y no slo a su culpabilidad. Pero, en
todo caso, sea correcto o no que cada inciso deba relacionarse con un nivel valorativo
distinto del delito, es preciso insistir en que, cualquiera sea la interpretacin que se haga de
la citada norma, se tratar siempre de la valoracin de un hecho ocurrido en el pasado y no
del pronstico de peligrosidad en funcin de la personalidad del autor.
El inciso 1 es el que menos inconvenientes plantea. La mencin de la naturaleza de la
accin y de los medios empleados para ejecutarla y la extensin del dao y del peligro

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causado son claras referencias a la magnitud del injusto cometido. La gravedad debe
medirse en funcin de la lesividad de los bienes jurdicos afectados, y no en funcin de la
bsqueda de ejemplaridad o de la repercusin o supuesta alarma social provocada por el
delito, que no necesariamente se corresponde con la verdadera entidad del hecho.
El inciso 2 contiene una serie de referencias sobre el autor: su edad, educacin, conducta
precedente, calidad de los motivos que lo llevaron a delinquir, la miseria o dificultad para
ganarse el sustento propio y el de los suyos, la participacin, las reincidencias, y dems
antecedentes y condiciones personales, vnculos personales, calidad de las personas,
circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin que demuestren su mayor o menor
peligrosidad.
Dado que nada dice acerca de cmo aplicar estas pautas (por ejemplo: no queda claro si la
mayor o menor edad o educacin, etc., atenan o agravan), la ambivalencia debe
resolverse tenindose en cuenta que:
- La mayor madurez, el mejor nivel intelectual, la mayor capacitacin recibida, el mejor
nivel socioeconmico, la mayor disposicin de oportunidades favorables de vida, etc.,
suponen, en principio, que el individuo tuvo un mayor espacio de libertad para su
decisin y, por lo tanto, que podra ser ms reprochada su conducta delictiva. En
sentido inverso, a mayor inexperiencia, miseria, desesperacin o dificultad para
ganarse el sustento propio y de los suyos, menor debe ser el reproche.
- Los vnculos con la vctima pueden generar una mayor obligacin de respeto y
generar as una mayor responsabilidad y consecuente reprochabilidad. Sin embargo,
la existencia del vnculo no autoriza a agravar automticamente, pues siempre debe
valorarse la relacin real pudindose constatar un deterioro previo y hasta incluso un
mal trato de parte de la vctima que disminuira la exigibilidad y el reproche.
- Si la violencia (como cualquier modalidad agravante) ejercida durante la comisin del
hecho fue considerada como un elemento tpico, es decir requerida por el tipo
imputado, no puede volver a aprecirsela cuando se individualiza la pena. Si no fue
tenida en cuenta, el mayor grado o exceso de agresividad innecesaria para la
ejecucin del delito podr entonces ser valorada, determinando la agravacin dentro
de la escala prevista.
- La habitualidad, reiteracin o reincidencia suelen utilizarse como agravantes; sin
embargo, si es el reflejo de una disminucin de la autodeterminacin, o de la
estigmatizacin de la persona, que impide su reinsercin efectiva en la sociedad, o
porque nunca se removieron las causas que llevaron al autor a cometer los delitos
anteriores, o por la insignificancia de esos antecedentes o porque, en definitiva, en el
nuevo hecho le cabe de alguna manera tambin responsabilidad a la sociedad,
imponen en realidad, la reduccin del reproche.
- En el supuesto de antinomia (en el mismo caso alguna regla conduce a la atenuacin
y otra a la agravacin) si no se puede establecer la mayor incidencia de una u otra
razn, a partir de la concepcin que entiende al derecho penal como verdaderamente
excepcional o de ultima ratio, deber estarse siempre a la disminucin antes que a la
agravacin. Ningn criterio prevencionista puede habilitar que se supere el grado de
culpabilidad por el acto, ni que la duda se termine resolviendo en contra del individuo.

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En tal inteligencia debe interpretarse la palabra peligrosidad empleada por el codificador en


la penltima referencia del art. 41: las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin que
demuestren su mayor o menor peligrosidad. Amn de que la frase sugiere la peligrosidad
causada, o sea referida al peligro que el hecho gener para los bienes jurdicos y no al
peligro que eventualmente su autor pueda suscitar para el futuro, la consideracin de la
personalidad del autor para la elaboracin de un pronstico peligrosista futuro choca
inevitablemente con el derecho penal de acto (propio del Estado democrtico de derecho) y
se corresponde con el derecho penal de autor (propio del Estado autoritario).
6) Los fundamentos de la decisin: Dado el amplio margen de discrecionalidad de los
jueces, es imperioso que los fundamentos y motivaciones de la pena decidida sean
expresados en la sentencia. No es suficiente (como comnmente se hace en nuestro medio)
la formal referencia a haber decidido la pena en funcin de los artculos 40 y 41 del Cdigo
Penal y dems pautas legales. Una detallada descripcin de cmo form esa conviccin,
qu se consider justo valorar y qu reglas y operaciones efectuaron para obtener tal
conclusin, son exigencias a que tiene derecho el condenado.
Aunque el criterio jurisprudencial local es restrictivo para admitir la revisin de la graduacin
de la pena, de mediar arbitrariedad o ejercicio exacerbado de la discrecionalidad
individualizadora, debera poder acudirse a las instancias superiores, a fin de obtener una
pena ms justa.

3. INDIVIDUALIZACIN EJECUTIVA
Sin perjuicio de que los cdigos de procedimiento penal modernos han creado una instancia
de ejecucin penal de naturaleza jurisdiccional (a cargo del Poder Judicial) que regula y
controla la aplicacin de las partes dispositivas de las sentencias, y que el seguimiento
jurisdiccional (directamente o a travs de sus auxiliares) abarca el cumplimiento de todas las
obligaciones, debido a que el cumplimiento de las penas privativas de libertad (la decisin
ms trascendental) se materializa aun en instituciones pertenecientes a la Administracin,
todava se sigue afirmando la existencia de una etapa individualizadora ejecutiva
administrativa.
No cabe duda de que en la ejecucin material de las penas se advierte tambin la influencia
de la teora justificativa de las penas y que a travs del tiempo han ido evolucionando las
formas de implementar las sanciones penales a la sombra de la concepcin retributiva,
prevencionista especial negativa o positiva y prevencin general negativa o positiva. Sin
embargo, a pesar de los distintos modelos penitenciarios intentados, los clebres filadlfico,
de Auburn, progresivo, sistemas mixtos o hbridos, extremadamente brutales o slo crueles,
presuntamente resocializadores, etc., parece ser indiscutible el fracaso de toda la
experiencia universal represiva de la restriccin de la libertad.
Por otra parte, los ya inhumanos regmenes legales resultan inexorablemente empeorados
cuando se los lleva a la prctica. Razones econmicas, desacertado empleo de los siempre
escasos recursos disponibles, insuficiencia de personal capacitado, imposibilidad de domar
la agresividad de la poblacin carcelaria, crisis de los valores, etc., son algunas de las
razones invocadas y que conforman un cuadro decepcionante, agravado porque la
verdadera individualizacin ejecutiva suele decidirse generalmente en funcin de la mayor o

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menor capacidad del interno para convencer o corromper al funcionario que tiene el poder
de hecho de seleccionar el rgimen carcelario individual.
Aunque el margen actual para poder operar sobre esta realidad no parece ser amplio,
queda como recurso, desde lo individual y sin la renuncia a la bsqueda de alternativas
generales, la insistencia de la aplicacin extrema de las normas vigentes, particularmente
de los tratados internacionales de derechos humanos vigentes por imperio del art. 75, inciso
22 de la Constitucin Nacional y de la promocin en foros internacionales de acciones por la
responsabilidad del Estado ante su incumplimiento.