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Sobre os limites e fundamentos do direito de punir nos crimes econmicos:

breves reflexes histricas e uma perspectiva punitiva para a sociedade contempornea

Rogrio Maia Garcia

Quem procura o fundamento jurdico da pena deve


tambm procurar, se que j no encontrou, o fundamento
jurdico da guerra.
(Tobias Barreto, Fundamentos do direito de punir)

Sumrio: I - Introduo; II - Consideraes sobre a evoluo histrica da pena criminal;


III - As teorias legitimadoras do direito de punir; IV Os processos de Globalizao e
os movimentos de expanso do Direito Penal; V - Os crimes econmicos e os
fundamentos da pena de priso; VI - Consideraes finais; VII - Bibliografia.

I INTRODUO

A presente evoluo tecnolgica e os processos de Globalizao acabam por gerar


condies de atividades at ento impensveis, bem como a conseqente incapacidade dos Estados
em administrar, pelas frmulas tradicionais, os efeitos negativos deste fenmeno. Os meios
empregados pelo poder pblico, principalmente no que diz respeito ao Sistema Penal, esto
defasados. Ainda assim, sustenta-se que o Direito Penal apresenta-se meio legtimo e eficaz para o
controle da criminalidade econmica. E, em que pese o visvel fenmeno de sua expanso, nem
mesmo sua utilizao exacerbada tm conseguido diminuir os resultados danosos desta especfica
criminalidade, razo pela qual se faz necessrio investigar a possibilidade de utilizao de outras
formas sancionatrias para coibir este tipo de condutas.
Desta forma, o presente trabalho tem por escopo discutir algumas questes referentes
convenincia e justificativa terica da aplicao das penas privativas de liberdade aos crimes
econmicos. Para tanto, pretende-se, a partir de breves referncias acerca da evoluo histrica das
penas criminais, analisar os diversos discursos justificacionistas da interveno estatal na esfera da
liberdade individual formulados no mbito do direito Penal a partir das teorias contratualistas
caractersticas da modernidade e sua possvel inadequao sociedade contempornea, marcada
pelos signos da globalizao, da evoluo tecnolgica e do risco.
Advogado. Ps-graduado em Direito Penal Econmico e Europeu (Universidade de Coimbra/Portugal), Especialista
em Direito Penal Empresarial (PUCRS/Brasil) e Mestrando em Cincias Criminais (PUCRS/Brasil). Professor de
Direito Penal da Universidade Luterana do Brasil.

II CONSIDERAES SOBRE A EVOLUO HISTRICA DA PENA CRIMINAL


Cuello CALN refere que a origem da aplicao de uma pena como reao a condutas
consideradas criminosas est ligada prpria condio humana. Assim, a primeira forma, e sua
primeira justificao, traz em si a idia de vingana, como reao natural e instintiva a qualquer
perturbao que lhe seja provocada.1 Num segundo momento, de formao histrica da sociedade, a
pena passou a ser associada aos aspectos religiosos dos cls e tribos, havendo estreita ligao entre
crenas e punies, passando o crime a ser visto como uma ofensa aos deuses, capaz de fazer recair
sobre o grupo as mais nefastas conseqncias. A aplicao de determinadas penas aos ofensores era,
ento, considerada como reao social, como forma de reparao s divindades, a fim de evitar que
sua ira recasse sobre o conjunto da comunidade.
A literatura jurdica que trata mais detidamente dos aspectos histricos do direito criminal
refere que a questo da aplicao das penas evoluiu sem obedecer qualquer linearidade temporal ou
geogrfica, eis que fenmeno complexo e influenciado por diversas razes, desde suas origens
msticas at a forma de organizao poltica das sociedades antigas. Sinteticamente, podemos
descrever esta evoluo a partir das penas de perda da paz at o chamado perodo humanitrio,
tendo passado a sano criminal por diversas etapas, como a vingana privada, a vingana pblica e
a composio, at chegarmos s penas pblicas, momento em que o Estado obteve o monoplio da
utilizao da violncia.2 A partir destas consideraes, entendemos ser de fundamental importncia,
ainda que de maneira resumida, referir os principais momentos da evoluo histrica das penas
criminais, demonstrando sua gradativa separao das questes de cunho religioso.
A primeira compilao de normas sociais a que se atribui o cunho de legislao criminal
que se tem notcia provm da regio da Assria, sendo conhecida como Cdigo de Hammurabi, em
homenagem ao rei da Babilnia, e remonta ao sc. XXIII a.C. Este conjunto de regras tinha como
pena elementar a historicamente conhecida Lei de Talio (olho por olho, dente por dente), e previa
a distino entre crimes pblicos, de maior relevncia, e privados, cabendo aos primeiros a
imposio de penas pelo Estado, e aos demais pelos chefes de famlia, a quem era atribudo o
direito de correo de seus dependentes.
Na ndia, data do sc. XIII a.C. as Leis de Manu, de inspirao teocrtica, onde a faculdade
de punir era exercida pelas autoridades por delegao de Brahma. Sua vinculao com a religio
hindu era tamanha que havia previso, at mesmo, de penas de transmigrao da alma. Outro
aspecto relevante diz respeito diferenciao das penas previstas para criminosos pertencentes a
diferentes castas, prprias do regime social estratificado caracterstico daquela sociedade.3
O Direito Hebreu, da mesma forma, estabelecia clara ligao entre religio e sano, sendo
as normas jurdicas derivadas das ordens divinas ditadas diretamente a Moiss. Encontramos no
livro sagrado do Talmud diversas questes de relevncia para a dogmtica penal, como a distino
entre dolo e culpa, legtima defesa, reincidncia, etc. e as penas aplicadas, de morte, aoite e outros
sacrifcios corporais obedeciam, segundo o livro Levtico (do Antigo Testamento), o princpio da
Lei de Talio, guardando, contudo, um carter de perdo e expiao do delito.
Foi somente a partir da tradio greco-romana que se deu incio a uma separao entre os
campos do criminal e do sagrado, sendo considerado esta como um marco da laicizao da
1

CALN, Cuello. Derecho Penal (parte general). Apud FAYET JR., Ney. A evoluo histrica da pena criminal. In Crime
e Sociedade. Cezar Roberto Bitencourt (org.). Curitiba: Juru, 1998, p. 232, nota n 7. Em sentido contrrio, ANBAL
BRUNO refere que as tribos ancestrais, em geral, aplicavam a seus membros reaes de humilhao ou desprezo (como a
expulso da comunidade, por exemplo), mas que a vingana privada, enquanto represlia, era utilizada apenas para
aplicao a agentes externos, sendo uma manifestao do esprito de coeso social daquelas sociedades, mais
adequadamente associada a um ato de guerra do que a uma pena propriamente dita. Direito Penal (parte geral). Rio de
Janeiro: Forense, 1967, t. I, p. 56.
2
FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de Direito Penal (parte geral). 8 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1985, pp. 23-24.
3
ZAFFARONI, Eugenio Ral, & PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro (parte geral). So Paulo:
RT, 1997, p. 183. Segundo os autores, havia a previso de imposio de multas pecunirias, aumentadas na medida da
hierarquia social dos ofensores; por outro lado, sob o mesmo argumento de posio hierrquica, poderiam ser eximidas
as penas corporais aos indivduos pertencentes s castas superiores.
2

legislao penal. Num primeiro momento, o Direito Penal Grego ainda continha um forte elemento
religioso, sendo o direito e o poder decorrentes do deus Jpiter. Assim, o crime era visto como uma
fatalidade inafastvel, decorrente da vontade divina, e a pena mantinha seu carter sacro.
Os principais registros histricos da concepo penal helnica remontam s clssicas obras
da literatura ocidental, principalmente em SQUILO, EURPEDES e HOMERO. Todavia, a partir do
pensamento de ARISTTELES, com a formulao da teoria do livre arbtrio, tem-se uma alterao na
percepo da conduta criminosa, que passa a ser considerada como uma ao humana evitvel,
adquirindo a aplicao da pena um carter pblico e individual. Em que pese as significativas
diferenas entre as concepes polticas das cidades-Estado, tanto em Atenas como em Esparta as
legislaes penais estavam bastante distantes do modelo teocrtico at ento comum, podendo-se
afirmar que os gregos no julgavam em nome dos deuses.4
De Roma, diferentemente, abundantes so os registros legislativos e documentais acerca da
concepo do Direito Penal, tais como o Corpus Iuris Civilis, o Codex e as Institutas. Tal como nos
outros povos primitivos, originariamente a aplicao de sanes tinha um carter religioso, mas j
no sc. V a.C., a partir da Lei das XII Tbuas, verificou-se uma distino entre o sacro e o profano,
estando as questes criminais ligadas vida mundana.
O Direito Penal romano fundava-se, primordialmente, no interesse do Estado. O delito
adquire, assim, seu carter eminentemente pblico, sendo considerado como um atentado ordem
jurdica estabelecida e guardada pelo Estado, e a pena passa a ser vista como uma reao deste ao
crime5. No perodo da Realeza, a partir da mtica fundao da cidade (em 753 a.C.) foi estabelecida
uma distino entre delitos pblicos (contra a segurana do Estado) e privados (contra interesses
particulares), com a aplicao de penas de morte e desterro. Num segundo momento, da Repblica
(509 a.C.), alargou-se o carter pblico dos delitos, permanecendo sob a gide privada apenas
algumas poucas imputaes. Nesta poca as penas aplicadas eram as infamantes, de desterro,
corporais, de trabalhos forados e de internao nas minas. Por fim, com o advento do Imprio, a
razo de Estado tomou conta do pensamento penal romano, alargando-se indiscriminadamente o
poder do soberano e transformando-se no apenas todos os delitos em crimes de competncia
pblica, ainda que se tratassem de direitos particulares tutelados pelo Estado, mas sim da alterao
da prpria fundamentao de tutela dos bens jurdicos, que passaram a ser considerados,
independentemente de sua natureza, como interesses pblicos. Nesta fase, a conservao do Estado
passou a ser o prprio fundamento da punio.6
O Direito Penal Germano, ausente de uma sistematizao escrita, encontrava-se em estgio
de evoluo anterior ao Direito Romano, sendo caracterstico daquele momento da cultura penal a
objetividade das normas e a desproporcionalidade entre os crimes e as sanes aplicveis, dando-se
s penas um carter de vingana privada. Assim, a chamada faida consistia na entrega do criminoso
vtima (ou sua famlia) para que realizasse seu direito de vingana de sangue.
No decorrer da formao histrica de seu sistema criminal, o instituto da composio entre
as partes foi largamente utilizado, primeiramente em carter optativo, e depois como medida
obrigatria, criando a possibilidade do agressor em ver-se livre da vingana da vtima (ou de sua
famlia) mediante o pagamento de uma importncia pecuniria.7
4

ZAFFARONI, Eugenio Ral, & PIERANGELI, Jos Henrique, ob. cit., p. 186. No se quer dizer, com isso, que a forma de
aplicao das sanes criminais pelos gregos tenha atingido um grau de evoluo muito distinto dos outros povos da
antiguidade. Narra ANBAL BRUNO (a partir de um trecho de Grgias, de PLATO) que as penas mais graves (inclusive as
de morte e dilacerao dos membros) eram aplicadas em decorrncia de crimes praticados contra o Estado, podendo,
inclusive, atingir fisicamente outros membros da famlia do condenado. Ob. cit., p. 63, nota n 18.
5
de se ressaltar, todavia, que, em que pese o carter pblico da pena, aos Pater era dado o direito de decidir pela vida
ou morte de seus familiares e dependentes, conforme aponta FAYET JR., Ney, ob. cit., p. 240.
6
ZAFFARONI, Eugenio Ral, & PIERANGELI, Jos Henrique, ob. cit., p. 190.
7
Diversas hipteses de pagamento estavam previstas no direito germano: quando se tratasse de uma ofensa
coletividade da tribo, cabia o pagamento do preo da paz (friedgeld); sendo a ofensa a um particular, poderia a
composio operar por meio da reparao pelo dano causado vtima (wergeld) ou pela compra do direito de vingana
(busse). FAYET JR., Ney, ob. cit., p. 242.
3

Em decorrncia do alargamento do poder eclesistico no continente europeu, observado a


partir da Idade Mdia, o Direito Penal Cannico, originariamente utilizado apenas em relao aos
religiosos, ganhou contornos de legislao geral, sendo aplicado, tambm, queles que no
professavam a f crist, tidos como profanos. Cabia ao Papa a tarefa de legislar, ao mesmo tempo
em que era o Juiz Supremo. Considerado um misto entre as prticas jurdicas romanas e germanas,
tinha na pena no apenas um carter sacro, que visava correo dos criminosos, mas tambm uma
idia de retribuio, outorgando exclusivamente ao poder eclesistico o direito de punir, sendo
considerado este aspecto uma evoluo em relao s possibilidades de vingana privada do direito
germano. Alguns autores sustentam que esse perodo histrico foi o responsvel pelas primeiras
idias de utilizao da pena de priso como medida geral, em razo da impossibilidade de aplicao
da composio decorrente das desigualdades financeiras entre os indivduos. Alm disso, a pena de
recluso era vista como forma capaz de possibilitar ao condenado um perodo de penitncia, sendo
cabvel a estipulao de penas de vida prisional (intra murus) como meio de correo da alma.8
Todavia, com a fragmentao do poder poltico que surgiu no continente europeu com o
trmino da dinastia carolngie, em 911, observou-se um retrocesso no desenvolvimento do Direito
Penal, eis que restabelecido o direito consuetudinrio anterior, deixando de serem observadas as
normas escritas. Reapareceu, pois, a concepo privada da justia punitiva, sendo observado o
retorno tanto da vingana privada como do instituto da composio.9 Posteriormente, a partir do sc.
XII, diante da co-existncia de trs sistemas distintos de Direito Penal (Romano, Germano e
Cannico), com princpios fundamentais e estgios de evoluo absolutamente distintos, observouse o fenmeno da Recepo.
Este momento histrico pode ser caracterizado como um renascimento do Direito Penal
Romano, como conseqncia do estudo das regras dos velhos textos imperiais e das tradies
germanas pelos chamados praxistas.10Neste perodo, o sentido da aplicao de uma pena estava
ligado tanto idia de represso como de intimidao, utilizando-se largamente as penas cruis.
Consolidado o poder punitivo no poder pblico, este acabava por ser usado para a defesa dos
interesses do Estado e da Religio, que muitas vezes se entrelaavam e se confundiam, criando em
torno da justia punitiva uma atmosfera de incerteza, insegurana e terror. As penas eram aplicadas
sem seguir qualquer estipulao de igualdade, dependendo das condies financeiras e eclesisticas
do ru. A pena de morte era aplicada largamente, atravs de meios brbaros e cruis (fogueira,
esquartejamento, etc.), sendo absolutamente desconhecido o respeito pela dignidade humana. Penas
corporais como mutilaes e aoites eram extensamente empregadas, admitindo-se, ainda, o
confisco e as penas de infmia. O processo penal, de natureza inquisitiva, era secreto, com emprego
de torturas e sem quaisquer garantias para a defesa dos rus.11
Este era o estado das coisas quando do surgimento dos movimentos iluministas,
responsveis por uma reviravolta na compreenso da condio humana e suas implicaes sociais e,
conseqentemente, na criminalidade, e que deu origem ao chamado Perodo Humanitrio da
8

BITENCOURT, Cesar Roberto. Manual de Direito Penal. (parte geral). 6 ed., So Paulo: Saraiva, 2000,v. I, p. 28. Neste
mesmo entendimento, FAYET JR., Ney, ob. cit., pp. 243-244. H que se ter em mente, todavia, que os processos
caractersticos do perodo da Inquisio levada a cabo pela Igreja Catlica durante a Idade Mdia, a partir do Conclio
de Latro, em 1215, foram responsveis por um dos captulos mais sangrentos da histria do Direito Penal, onde a
tortura e as penas de morte eram largamente utilizadas, invocando-se, at mesmo, a impossibilidade de cometimento de
erros judicirios a partir da absurda premissa de que, em caso de eventuais equvocos, a morte resultaria na redeno
daqueles que foram injustamente condenados.
9
FRAGOSO, Heleno Cludio, ob. cit., p. 33.
10
Este movimento de renascimento do estudo das normas originrias do Direito Romano perdurou por diversos sculos,
tendo atingido as mais variadas regies do continente europeu, marcando o perodo de surgimento das Universidades,
que teve incio em Bolonha e se estendeu a Coimbra, Salamanca, Oxford, Montpellier, etc. Como principais expoentes
da cultura penal deste perodo, podemos referir os nomes dos glosadores IRNRIO (1125), AZO (1230) e ACRSIO (1260);
dos ps-glosadores GANDINO (1310), BRTOLO (1357) e BALDO DE UBADIS (1400) e dos comentaristas JULIO CLARO (1575) e
FARINCEO (1618). Ainda, TIRAQUELLUS (1558); COVARRUBIAS (1577); MATTHAEUS (1654) e CARPZVIO (1666), conforme
FRAGOSO, Heleno Cludio, ob. cit., pp. 34-35, e ANBAL BRUNO, ob. cit., pp. 73-74.
11
FRAGOSO, Heleno Cludio, ob. cit., p. 37, e ANBAL BRUNO, ob. cit., p. 75.
4

evoluo do Direito Penal. A revoluo cultural empreendida no continente europeu ao longo do


sc. XVIII, a partir de uma alterao do paradigma teolgico para o antropocntrico iniciado no
perodo do Renascimento, alterou profundamente a relao dos indivduos com o Estado. So deste
perodo as obras de GROTIUS (1645), SPINOZA (1677), HOBBES (1679), PUFFENDORF (1694), LOCKE
(1704), MONTESQUIEU (1755), ROUSSEAU (1778) e VOLTAIRE (1778), pioneiros da fundamentao do
direito do Estado na razo humana, dando incio ao gradual processo de separao entre os poderes
Pblico e Eclesistico.
No mbito jurdico-criminal, so documentos fundamentais da luta pela defesa da
dignidade humana e dos valores da liberdade, justia e igualdade as obras de BECCARIA (Dos delitos
e das penas, 1764) HOWARD (Sobre o estado das prises na Inglaterra e Pas de Gales, 1777) e
BENTHAM (Tratado das penas e recompensas, 1827), pugnando por reformas estruturais do sistema
punitivo at ento em vigor.
III AS TEORIAS LEGITIMADORAS DO DIREITO DE PUNIR
A questo envolvendo a fundamentao dos atos punitivos aplicados pelo Estado contra os
desviantes das regras jurdicas tema que remonta antiguidade. J nas culturas grega e romana
encontramos os primeiros lineamentos das teorias justificativas do emprego legtimo da violncia
pelo Estado. PLATO defende, no Grgias, que a pena possui funo meramente retributiva, sendo
necessria a aplicao de castigos a qualquer um que tenha cometido um desvio. Em outro
momento, nas Leis, passa a conceber a pena no mais como um elemento de represso, mas de
defesa social, dando sano um carter preventivo, voltada para o futuro da comunidade, e no
mais para a agresso, situada no passado.12 Tais idias foram retomadas, ainda, por SENECA, para
quem a pena tinha tanto o carter de castigo ao agressor como de necessidade para a manuteno da
segurana social.13
Contudo, foi apenas a partir das teorias contratualistas dos scs. XVII e XVIII que os
tericos do Estado Moderno deram incio a uma efetiva tentativa de fundamentao da legitimidade
do direito de punir calcado na razo humana, ao mesmo tempo em que procuraram estabelecer
juridicamente os limites de interveno do poder pblico. A natureza do poder de coero do Estado
era vista por BECCARIA como um dos elementos bsicos do conceito de sociedade, verdadeira
(pr)condio da vida em comunidade, sendo, em realidade, o ato fundante do Estado, estruturando
e justificando o poder de punir.14
O monoplio do uso da violncia pelo poder pblico , assim, uma das grandes conquistas
da humanidade no processo de racionalizao do direito.15 Todavia, qual o fundamento que
justificaria o efetivo exerccio deste poder de violncia pelo Estado? A racionalidade contratualista
funda-se na idia de construo da sociedade a partir de um pacto onde a humanidade cede algo em
favor do Estado, tendo como contrapartida a garantia de proteo de seus direitos. E este algo, na
viso ilustrada, limita-se a uma pequena parcela da liberdade individual, inerente prpria
condio humana.16 Na perspectiva social da lgica burguesa a pena passou a ser interpretada como
instrumento de indenizao pela ruptura obrigacional, ou seja, a contraprestao decorrente de um
inadimplemento contratual, podendo incidir apenas sobre este mnimo negociado. Estabeleceu-se,
assim, uma considerao sobre a pena de priso como limite mximo de interveno, sendo a
12

As idias acerca das finalidades da pena na obra de Plato podem ser observadas a partir da seguinte passagem dos
Dilogos: a pena, quando merecida por quem a recebe, tem por objetivo torn-lo melhor ou servir de exemplo para
outros, a fim de que estes, vendo-os sofrer o que sofrem, se atemorizem e se tornem melhores. Apud MARQUES,
Oswaldo Henrique Duek. Fundamentos da Pena. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2000, pp. 21-22.
13
ANBAL BRUNO, ob. cit., pp. 64-65.
14
CARVALHO, Salo. Pena e Garantias. 2 ed., Rio de Janeiro: Lumem Iuris, 2003, p. 124.
15
Max WEBER estabelece que o Estado moderno se funda na idia de coao a partir do exerccio legtimo dos poderes,
passando a se constituir na nica fonte do direito violncia. A discusso sobre esta legitimidade, contudo, diz respeito
com a prpria legitimidade do poder poltico, sendo esta uma das questes mais clssicas da filosofia e do direito penal.
Esta idia foi retomada, tambm, por Hans KELSEN, conforme leciona CARVALHO, Salo, ob. cit., pp. 117-119.
16
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1998, p. 65.
5

privao do direito de locomoo (comum a todos os homens, independente de suas condies


financeiras e sociais, realando a idia de igualdade) a nica capaz de servir como modelo
sancionatrio caracterstico do projeto da modernidade.
As justificativas de aplicao da sano criminal, assim, foram objeto de anlise de
diversos autores, sendo possvel identificar, num primeiro momento de elaborao terica do
perodo moderno, as teorias de carter retributivo e as de carter preventivo.
Na Metafsica dos Costumes, KANT estabelece como fundamento do direito de punir o fato
de ser a lei um imperativo categrico que deve ser respeitado, sendo decorrncia lgica do
cometimento de um delito a aplicao de uma pena, sem que exista qualquer possibilidade de se
buscar nesta um fim utilitrio de melhorar ou corrigir o indivduo, sob pena de mediatizar o homem.
Em que pese esta concepo remontar aos modelos primitivos de vingana, fundamenta-se no mais
em aspectos sagrados, mas sim na idia de retribuio de um mal praticado em nome da moral da
sociedade, que se colocaria na sua integralidade na condio de cmplice desta violao se deixasse
de sancionar o descumprimento das regras sociais, trazendo, assim, um carter de civilidade e
legalidade pena.17 HEGEL, por sua vez, v a aplicao da pena como uma necessidade de
recomposio do ordenamento jurdico transgredido por um ato de violncia, abandonando a
concepo moral do exerccio do poder punitivo. Conforme se observa nos Princpios de Filosofia
do Direito, esta concepo retributiva se funda na idia de que o delito deveria ser eliminado no
por ser considerado como a produo de um mal em si, mas sim como uma violao ordem
jurdica enquanto tal, justificando a aplicao de uma violncia pelo poder pblico enquanto
legtima ao neutralizadora de outra violncia, pretrita, levada a cabo por indivduos no meio
social que regido por este mesmo Direito, no sendo razovel a criao de um mal (a pena) apenas
a partir da constatao de que determinada conduta produziu um mal. Sem adentrar no campo da
moral, sustenta o autor que o critrio utilizado passa a ser uma determinada concepo de justia.18
Outros nomes associados s idias retributivas da pena so os de BINDING, para quem a pena
a retribuio de um mal por outro mal, e MEZGER, que considera a pena como irrogao de um
mal que se adapta gravidade do fato cometido contra a ordem jurdica.19. FERRAJOLI critica estas
formulaes, contudo, a partir da constatao de que tanto o modelo kantiano como o modelo
hegeliano se amparam em uma premissa errnea, qual seja, a confuso entre direito e natureza, pois
vem na pena a funo de restaurao de uma ordem violada, seja ela moral ou jurdica.20
Os modelos tericos que do pena criminal um carter de preveno, por sua vez,
rompem com o sentido retributivista, pois a sano deixa de ter um fim em si mesma, e adquire uma
utilidade no meio social: a intimidao da comunidade. BECCARIA, a partir da mxima contratualista
de maior felicidade ao maior nmero possvel de pessoas, v na pena no uma finalidade de
reprovao dos fatos passados, mas sim uma funo futura. Sua aplicao no busca, com isso,
atormentar um ser nem desfazer um crime que j foi cometido, mas, a partir da exemplaridade da
punio, impedir que o culpado seja nocivo posteriormente sociedade, bem como causar no
esprito pblico a impresso mais eficaz sobre a necessidade de agir conforme as normas
institudas.21 FEUERBACH, por sua vez, despreende-se desta funo de preveno sobre o condenado
negando o carter pedaggico da retribuio. Pressupe o autor que o Estado tem como principal
objetivo a criao de condies jurdicas que impeam leses aos direitos dos indivduos, e no o de
promover uma determinada moralidade ou cultura, razo pela qual no teria legitimidade para atuar
como tutor do culpado em busca de sua correo, em razo de sua exclusiva funo de protetor de
direitos. Direciona sua justificativa do direito de punir, assim, sobre a necessidade de intimidar os
outros membros da comunidade a no cometerem as condutas incriminadas. A sano, assim,
adquire carter puramente simblico, sendo a aplicao da pena uma medida de coao psicolgica
17

CARVALHO, Salo, ob. cit., pp. 121-122.


CARVALHO, Salo, ob. cit., pp. 122-123.
19
BITENCOURT, Cesar Roberto, ob. cit., p. 74.
20
CARVALHO, Salo, ob. cit., pp. 123-124.
21
BECCARIA, Cesare, ob. cit., pp. 84-85.
18

da sociedade.22 Esta formulao teria o mrito de evitar uma tendncia de fuso entre os mbitos da
moral e do direito, podendo ser considerada a nica capaz de respeitar o princpio da secularizao.
Ocorre que, ao admitir que a aplicao de uma pena tivesse por objetivo dissuadir os
demais membros da sociedade a no delinqir, estar-se-ia rejeitando o ncleo da tica kantiana
referente impossibilidade de utilizao do homem meio para atingir os fins do Estado. A partir
desta considerao, correta a proposio de que a preveno geral, num Estado que no seja de
terror, no pode ser mais que um efeito tangencial da preveno penal, que nunca pode ser
buscado nem tomado em considerao pelo legislador.23 Ainda, segundo CARRARA e RADBRUCH, uma
sria crtica desta formulao pode ser concebida a partir da constatao de que a existncia de
normas e punies no capaz de evitar o cometimento de crimes posteriores poderia invocar a
adoo de discursos de maior represso (terrorismo penal), fundados na necessidade de estipulao
de penas mais graves como forma de atingir os objetivos a que se prope.
O desenvolvimento deste pnico social acerca da criminalidade teve como sucedneo a
incorporao, pelo discurso penal, das teorias positivistas caractersticas da belle poque.24 A crena
no mito cientfico, alicerada nos dogmas evolutivos das teorias naturais e da antropologia, resultou
na configurao de um modelo de represso caracterizado pela visualizao do delinqente como
um ser atvico.25 Como principais representantes do movimento criminolgico positivista, cabe
referir os nomes de Cesare LOMBROSO (O homem delinqente, 1876), Rafael GARFALO
(Criminologia, 1885) e Enrico FERRI (Sociologia Criminal, 1891, publicado originalmente sob o
ttulo de Il nuovo orizzonti del Diritto e della Procedura Penale, em 1881).26 Baseado na premissa
de que a sociedade era uma confluncia de princpios e valores estabelecidos a partir de uma
suposta (em nosso entendimento, irrealizvel) moral comum, o criminoso era visto como verdadeiro
selvagem, incapaz de determinar-se segundo os critrios de civilidade institudos. Neste contexto, a
pena criminal deixa de ser considerada como instrumento de defesa social para a coibio de
futuros delitos e passa a ser tida como meio efetivo de proteo social contra a figura do prprio
delinqente, alado condio de inimigo social. Sua funo, ento, passou a ser a de criar
condies de socialidade aos detidos pelo sistema carcerrio, adquirindo grande amplitude os
discursos de (re)socializao e (re)insero dos condenados. Buscava-se, em verdade, realizar
verdadeira reforma moral do criminoso, sendo que a sua periculosidade ao convvio social era a
razo elementar para sua segregao e tratamento (que teria, pelas suas prprias finalidades, a
necessidade de ser estipulado por tempo indeterminado, contrariando os princpios elementares da
culpabilidade e da proporcionalidade entre delito e pena).27
O carter de medicalizao, associado sua funo de verdadeira excluso daqueles tidos
como incorrigveis ou perigosos, dava sano criminal uma tnica diferenciada, pautando-se pela
22

CARVALHO, Salo, ob. cit., pp. 126-128. Registra o autor que para que seja efetivamente garantido o efeito intimidatrio
da sano, parte-se do pressuposto de condio de eficcia dos aparelhos punitivos, pois sendo a pena uma coao
psicolgica aos pretendentes de aes ilcitas, a certeza de punio se mostra como requisito indispensvel para a
manuteno de seu poder simblico.
23
ZAFFARONI, Eugenio Ral, & PIERANGELI, Jos Henrique, ob. cit., p. 106.
24
Interessante trabalho sobre o movimento positivista, sua contextualizao histrica e social e sua insero nos debates
jurdico-criminais pode ser encontrado em DARMON, Pierre. Mdicos e Assassinos na Belle poque: a medicalizao do
crime. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1991.
25
BASILEU GARCIA. Instituies de Direito Penal. 4 ed., So Paulo: Max Limonad, v. I, t. 1, pp. 90-105.
26
No Brasil, cabe referir como principal defensor desta escola o professor NINA RODRIGUES, da Escola de Recife, para
quem o delito era uma manifestao dos diversos graus de evoluo cultural, moral, fisiolgica e biolgica de cada
segmento social ou raa tnica, razo pela qual seria apropriada a elaborao de vrios cdigos penais. Neste sentido,
CARVALHO, Salo, ob. cit., pp. 131-134.
27
de ser ter em mente, tambm, que este perodo histrico marcado pela crise do Estado Liberal, pela ascenso da
era industrial e seu caracterstico modo de produo, fomentador de conhecidas desigualdades na distribuio de renda
entre os habitantes dos grandes centros urbanos em fins do sc. XIX e incio do sc. XX, sendo a criminalidade
patrimonial considerada a principal manifestaes de delinqncia. Assim que entendemos que o crescente nmero de
marginalizados, aliado ressonncia dos discursos de segurana pblica podem ser tidos, tambm, como elementos
fundadores de um programa de segregao social por meio das penitencirias. Neste sentido, ZAFFARONI, Eugenio Ral,
& PIERANGELI, Jos Henrique, ob. cit., pp. 296-298, e BITENCOURT, Cesar Roberto, ob. cit., pp. 80-81.
7

correo, ressocializao ou inocuizao dos condenados. Diferentemente das teorias preventivas


anteriores, que fundamentavam o discurso punitivo a partir da idealizao de proteo da sociedade
frente ao cometimento de delitos futuros, esta nova concepo preventiva buscava, apenas, incidir
sobre o prprio condenado. Mas tal incidncia no se sustentava nos iderios retributivista ou
intimidatrio, eis que seria impensvel a aplicao de penas criminais a indivduos considerados
dessocializados, incapazes de perceber a necessidade de sua adequao s normas institudas, mas
sim na projeo de que o tratamento sancionatrio os impediria de cometer futuras agresses
ordem jurdica.
O discurso etiolgico da preveno especial passou a dominar as construes doutrinrias
das teorias de justificao da pena, alcanando at mesmo alguns tericos contrrios ao positivismo
absoluto.28 VON LIZT chega a afirmar, em seu Programa de Marburgo, que a aplicao de uma pena
obedece a uma idia de ressocializao e reeducao do delinqente, intimidao daqueles que
no precisam ressocializar-se e tambm para neutralizar os incorrigveis.29
Decorrentes desta concepo da pena criminal so, ainda, os movimentos de (Nova)
Defesa Social influenciados pelo tecnicismo jurdico dominante na primeira metade do sc. XX.
Seus principais expoentes so o italiano Felippo GRAMATICA (Princpios de Defesa Social, 1961) e o
francs Marc ANCEL (Nova Defesa Social, 1955). Como princpio fundamental destes movimentos,
caberia ao Direito Penal a tarefa de buscar meios preventivos de ao na luta contra a criminalidade,
tendo como objetivo no apenas a proteo social contra os criminosos, mas, tambm a defesa
daqueles indivduos em estado de perigo, prestes a praticar delitos. Adotavam-se, assim, os
postulados de preveno da criminalidade e tratamento do delinqente, abandonando-se as teorias
positivistas e retributivas acerca da pena criminal. A pena de priso, tida como uma realidade
inevitvel no mundo contemporneo, passa a ser vista como oportunidade do criminoso em receber
tratamento apropriado para reintegr-lo ao convvio social.30
Desta forma, a partir da idia de que a retribuio, a preveno geral e a preveno especial
so distintos aspectos de um mesmo e complexo fenmeno31, tentou-se levar a cabo uma unificao
das teorias da pena. Esta teoria, conhecida como mista ou unificadora, em que pese representar a
opinio doutrinria dominante, deixa de levar em considerao os diversos caracteres conflitivos da
dualidade preveno social x garantias individuais, razo pela qual no se mostra possvel sua
adoo. Segundo aponta ROXIN, a inteno de sanar estes defeitos, justapondo simplesmente trs
concepes distintas, tem forosamente de fracassar, e a razo que a simples adio no s destri
a lgica imanente concepo, como tambm aumenta o mbito de aplicao da pena, que se
converte assim em meio de reao apto a qualquer emprego. Refere o autor que os efeitos de cada
teoria no se suprimem entre si, absolutamente, mas, ao contrrio, se multiplicam.32
Em razo destas incompatibilidades entre as teorias retributivas e preventivas, parte da
doutrina contempornea tem adotado o entendimento de que a pena tem uma funo tico-social,
28

Deve-se ter bastante clara a idia de que o movimento capitaneado por LOMBROSO no obteve o consenso da
intelectualidade europia, sendo relevante referir aqueles que procuraram se situar entre os extremismos clssicos e
positivistas. Assim, a Terceira Escola italiana, de ALIMENA, POLETTI e CARNEVALE, a Escola Francesa, representada por
TARDE e GARRAUD, e a Escola de Poltica Criminal alem, de VON LISZT, VAN HAMEL, PRINNS e STOOLS. Conhecidos como
representantes de uma teoria ecltica, propunham a conciliao entre as teorias anteriores, por entenderem que o
fenmeno da criminalidade, apesar de necessitar do aporte das pesquisas de cunho sociolgico e antropolgico, deveria
ser encarado no como questo congnita individual, mas sim a partir da sua concepo jurdica. Sobre o tema, BASILEU
GARCIA, ob. cit., pp. 105-110.
29
Apud BITENCOURT, Cesar Roberto, ob. cit., p. 80.
30
MARQUES, Oswaldo Henrique Duek, ob. cit., pp. 92-101. Entendemos que esta construo terica repete os equvocos
das anteriormente referidas teorias que viam no delinqente um indivduo incapaz de se adaptar ao convvio social,
sendo necessrio submet-lo a processos de socializao forados, negando-se, assim, quaisquer discusses acerca das
diferentes concepes valorativas da vida em sociedade.
31
Neste sentido o magistrio, entre outros, de MIR PUIG. Estas teorias atribuem ao Direito Penal uma funo de
proteo sociedade, fundamentando a pena a partir do que se consideraria uma justa retribuio pela prtica do delito,
responsvel pela estipulao de limites mnimos e mximos de interveno e justificando seu aspecto preventivo a partir
da proteo de bens jurdicos, conforme se observa em BITENCOURT, Cesar Roberto, ob. cit., pp. 82-83.
32
Apud BITENCOURT, Cesar Roberto, ob. cit., p. 84.
8

cuja finalidade o fortalecimento da atitude de permanente fidelidade dos indivduos ao Direito.


Esta concepo, denominada de preveno geral positiva fundamentadora, representada, em suas
origens, por WELZEL, para quem o Direito Penal tem como funo, mais do que a proteo de bens
jurdicos, a garantia de vigncia real dos valores de ao da atitude jurdica.33
Atualmente, JAKOBS o principal difusor desta tese, devendo, contudo, serem observadas as
particularidades de sua fundamentao do direito de punir. Segundo este autor, no h razo alguma
para se depositar no Direto Penal a tarefa de preveno da criminalidade, conforme se percebe da
interrogao proposta: Por que iria-se entregar sociedade a iluso de que previne delitos? Em
verdade, previne-se algo, porm no um delito futuro qualquer; o que se previne a eroso da
configurao normativa real da sociedade.34 Devem ser afastadas, pois, quaisquer hipteses de
conciliao entre as teorias retributivas e preventivas da pena, j que aquelas, calcadas em critrios
de culpabilidade, deslegitimariam as finalidades de preveno da norma, sendo que estas, tendo
como referncia a intensidade dos estmulos de motivao individual, e no a perturbao social
decorrente do delito em si, seriam incompatveis com o princpio da ao.35
Como principais crticas a esta formulao, podem ser invocadas as razes expostas por
Alessandro BARATTA e Francisco MUOZ CONDE, consistentes na perspectiva de que esta viso do
Direito Penal estaria a legitimar os movimentos de expanso e intensificao da interveno penal
caractersticos do final do sc. XX36, considerando o criminoso como mera complexidade que deve
ser reduzida, ignorando a natureza social dos conflitos e deixando inalteradas suas causas.37
Cabe destacar, ainda, os conceitos trazidos ao Direito Penal por HASSEMER. Sustenta o autor
que a legitimao do direito de punir se encontra, especificamente, na prpria necessidade de
limitao do poder punitivo do Estado, sendo conhecida a sua tese como teoria de preveno geral
positiva limitadora. A questo da aplicao da pena implica, pois, no atendimento do Estado aos
pressupostos de proporcionalidade e juridicidade, objetivando limitar a interveno jurdico-penal
em ateno aos direitos individuais do cidado, ainda quando tenha praticado um delito. A idia de
preveno geral, com finalidade de resguardar a conscincia social da norma, diz, apenas ser
legitimada quando se compreender que a afirmao do Direito Penal nas sociedades democrticas
passa, necessariamente, pelo respeito s limitaes interventivas inerentes aos direitos do
condenado.38
FERRAJOLI, cuja fundamentao da pena se orienta a uma preveno geral negativa, sustenta
a necessidade de se estabelecer no mais uma teoria do direito de punir, e sim uma fundamentao
da limitao do direito de punir. Numa perspectiva denominada de utilitarismo reformado, retoma
os postulados invocados por BECCARIA de maior bem-estar possvel ao maior nmero de cidados,
aumentando-lhe na perspectiva de que se deve conter a interveno estatal, a fim de causar o menor
sofrimento possvel aos desviantes. Assim, as finalidades da pena seriam a preveno dos crimes e
a preveno das penas arbitrrias, razo pela qual sua aplicao deveria atender ao critrio do
minimamente necessrio, inclusive como forma de proteger o delinqente da reao social
selvagem que decorreria da ausncia de interveno estatal. Sustenta o autor que a pena, portanto,
seria um instrumento poltico de negao da vingana; um limite ao poder punitivo; o mal menor
em relao s possibilidades vindicativas que existiriam na sua ausncia.39
H que se referir, por ltimo, a concepo agnstica da pena criminal, defendida por
ZAFFARONI a partir da obra de TOBIAS BARRETO. Sustenta o autor, tambm, a necessidade de limitao
33

Apud BITENCOURT, Cesar Roberto, ob. cit., p. 85.


JAKOBS, Gnther. Teoria da Pena. In Coleo Estudos de Direito Penal. So Paulo: Manole, 2003, v. 3, pp. 08-09.
35
JAKOBS, Gnther, ob. cit., p. 27. Esta formulao encontra suas razes, conforme o prprio autor reconhece, nas antigas
formulaes de Hegel, razo pela pode ser definida, tambm, como a fundamentao de uma teoria neoretributivista da
pena criminal.
36
Acerca da expanso desenfreada do Direito Penal verificada nas ltimas dcadas do sc. XX, remetemos ao
interessante diagnstico formulado por SILVA-SANCHEZ, Jess Maria. A expanso do Direito Penal: aspectos da poltica
criminal nas sociedades ps-industriais. So Paulo: RT, 2002.
37
Apud BITENCOURT, Cesar Roberto, ob. cit., pp. 87-88.
38
Apud BITENCOURT, Cesar Roberto, ob. cit., pp. 88-89.
39
Apud CARVALHO, Salo, ob. cit., pp. 147-152.
34

do poder punitivo estatal, mas, em sentido distinto s teses de HASSEMER e FERRAJOLI, entende que o
ato de punir, enquanto mero fato de poder, no encontra justificativa racional em nenhum
fundamento, seja ele retributivista ou preventivo. A pena criminal, neste vis, seria apenas
manifestao ftica, em essncia poltica, isenta de qualquer fundamentao jurdica racional. Tal
como a guerra, a pena caracterizar-se-ia como meio extremo e cruel, isento de justificativa
jurdica. Da a necessidade de utilizao do Direito Penal como instrumento de reduo da
violncia do exerccio do poder.40
IV OS PROCESSOS DE GLOBALIZAO E OS MOVIMENTOS DE EXPANSO DO DIREITO PENAL
Historicamente, podemos depreender que o Estado Liberal, surgido na matriz do
iluminismo, caracterizava-se pelas seguintes premissas: (a) submisso ao imprio da lei, (b) diviso
de poderes e (c) enunciado e garantias das liberdades individuais. Esta concepo serviu de apoio
aos direitos do homem, afirmando a supremacia da proteo ao indivduo e liberdade em
contraposio s antigas estruturas monrquicas at ento estabelecidas, convertendo os sditos em
cidados livres. Todavia, o modelo de Estado Liberal, impregnado com os valores e condies
scio-econmicas da poca, com o passar dos acontecimentos, mostrou-se inadequado para
promover a soluo de problemas vitais, haja vista que o liberalismo poltico, estribando-se num
sistema de direitos garantidos, protegia todas as liberdades humanas, inclusive liberdades
econmicas, tornando o Estado anti-humano, porque, tudo permitindo como direito individual,
acabava por no interferir na atividade particular, se mostrando ausente.
A conscincia de que esta neutralidade do Estado acabou por provocar uma srie de
injustias, e levou os movimentos sociais dos sculos XIX e XX a exigir outra forma de
organizao da sociedade, desvelando a insuficincia das liberdades burguesas. Efetivamente, foi
alterado o paradigma liberal da proteo ao indivduo para o paradigma social da defesa da
coletividade. Atribuiu-se ao Estado, assim, a responsabilidade pela distribuio equnime das
condies fundamentais aos indivduos, objetivando proporcionar com isso um maior equilbrio nas
relaes sociais; necessitava, entretanto, na mesma proporo, uma forte ingerncia no domnio
econmico. Ocorre que os fatos polticos e sociais verificados ao longo da primeira metade do
sculo XX demonstraram que tal propsito possibilitou a instaurao de um grande nmero de
regimes totalitrios, com as conseqncias da decorrentes. Assim, processos polticos e sociais
levados a cabo ao longo de todo o sculo XX levaram a maior parte dos pases ocidentais a adotar o
modelo do Estado Democrtico de Direito, verdadeira sntese do processo contraditrio
contemporneo, ao buscar garantir, ao mesmo tempo, as garantias individuais e a defesa da
coletividade, tentando compatibilizar a liberdade econmica liberal sem abrir mo de exercer uma
regulao dos mercados.41 Observamos, pois, que as relaes econmico-sociais entre os indivduos
e o Estado sofreram alteraes profundas a partir do sculo XVIII. H que se levar em
considerao, ainda, que a humanidade passa, na atualidade, por um momento diferenciado de toda
a sua histria. Assistimos, a partir da cada vez mais rpida evoluo tecnolgica (e as possibilidades
da decorrentes), ao desenvolvimento de novas formas de atuao social, econmica e cultural.
Em que pese no haver um consenso por parte dos estudiosos da matria, estamos certos de
que o processo de globalizao um fato incontestvel e, sob determinado aspecto, irreversvel.
GIDDENS se refere ao termo Globalizao como a intensificao de relaes sociais
mundiais que unem localidades distantes de tal modo que os acontecimentos locais so
condicionados por eventos que acontecem a muitas milhas de distncia e vive-versa.42
Por sua vez, SANTOS entende este mesmo processo como um fenmeno multifacetado, com
dimenses econmicas, sociais, polticas, culturais, religiosas e jurdicas interligadas de modo
40

Apud CARVALHO, Salo, ob. cit., pp. 142-147.


Para uma anlise mais detalhada deste processo, remetemos a SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional
Positivo. 15 ed., So Paulo: Malheiros, 1998.
42
Apud SANTOS, Boaventura de Souza. Os processos da globalizao. In A Globalizao e as Cincias Sociais.
Boaventura de Souza Santos (org.), So Paulo: Cortez, 2002, p. 26.
41

10

complexo. Em verdade, trata-se de um vasto e intenso campo de conflitos entre grupos sociais,
Estados e interesses hegemnicos, por um lado, e grupos sociais, Estados e interesses subalternos,
por outro. A partir desta afirmao, sustenta o autor que este processo dividido em quatro
consensos distintos, podendo-se referir que estamos submetidos aos processos de Globalizao
econmica, social, poltica e cultural..43
Para as finalidades deste articulado, entendemos, com ZAFFARONI, que o processo de
Globalizao no um mero discurso, mas sim um novo momento planetrio. Trata-se de uma
realidade de poder que chegou, e que, como as anteriores, no reversvel. A revoluo mercantil
(sculos XV e XVI), a revoluo industrial (sc. XVIII e XIX) e a revoluo tecnolgica e a
globalizao (sculo XX) so trs momentos de poder planetrio. E, da mesma forma que os
momentos anteriores, este fenmeno altera a perspectiva do mundo no sentido de um novo marco
significativo para todas as coisas. Lembra-nos o autor que os momentos anteriores de poder
produziram horrores, mas tambm a democracia, a repblica, as idias revolucionrias e a
conscincia de direitos humanos.44 Deste modo, contrapor-se a esta realidade, negando sua
existncia, no traz qualquer benefcio. Em verdade, se faz necessrio investigar quais as
conseqncias deste novo momento planetrio nas estruturas sociais s quais estamos vinculados,
bem como buscar entender as possveis conseqncias da decorrentes.
Estamos frente, pois, a novos desafios. A atualidade, alm de complexa, exigente. O
nomadismo e a errncia do corpo social, sob suas diversas modulaes, torna-se um fato cada vez
mais evidente. O paradoxo, contudo, reside no fato de que a possibilidade de trnsito nunca foi to
relevante para a sociedade, precisamente num momento se imaginava ser possvel tudo prever,
dominar e fixar. Desta forma, temos como propsito lanar algumas questes sobre a possibilidade
deste fenmeno no se restringir apenas aos indivduos ou coletividade social, mas tambm
atividade econmica, principalmente no que se refere atuao empresarial em um mundo cada vez
mais ausente de obstculos. Entendemos que existe, efetivamente, uma interdependncia entre as
convergncias verificadas no mbito das relaes econmicas e sociais. Nesta perspectiva, tal como
refere MAFESSOLI sobre a natureza errante dos indivduos, capaz de possibilitar a sua invisibilidade, e,
por conseqncia, a impossibilidade de controle por parte do Estado, tambm o capital possui uma
caracterstica perfeitamente comparvel chamada busca do Graal, entendida aqui no como a
preocupao com uma vida marcada pelo qualitativo, o desejo de quebrar o enclausuramento e o
compromisso de residncia prprios da modernidade,45 mas sim como a preocupao de, valendose da mobilidade que inerente atividade empresarial, estar no lugar certo no momento oportuno,
tendo por finalidade atingir seus objetivos de acumulao de riqueza.
Conforme j indicava Georg SIMMEL em fins do sculo XIX, o processo de monetarizao
da sociedade ocorrido na poca moderna alterou profundamente o panorama scio-econmico at
ento vigente. Como conseqncia monetarizao, o homem descobriu sua capacidade de se
associar por meio de instituies que somente exigem contribuies financeiras, ou que apontem
para um interesse de lucro. Tais reunies mostram-se objetivas, de carter puramente tcnico e
impessoal, onde a participao individual dispensvel, de forma que se tornou possvel reunir sem
nada perder de especfico e prprio da personalidade. Segundo o referido autor, o pice de tal
desenvolvimento pode ser observado pelas sociedades annimas de aes, cuja atividade se mostra
independente diante de um acionrio em particular, enquanto este no faz parte dela com a sua
43

SANTOS, Boaventura de Souza. Obra citada, pp. 26-27. Aos processos desenvolvidos pelo autor, entendemos cabvel
acrescentar trs proposies: a ocorrncia de uma globalizao informativa, caracterizada pela perda da soberania
estatal no tocante possibilidade de manter o conhecimento de determinados acontecimentos de suas fronteiras; uma
globalizao da cooperao ou da produo do trabalho, marcada pela capacidade das empresas exportarem mo-deobra, produzindo produtos (e at mesmo servios) em lugares diferentes de onde sero utilizados pelos consumidores; e
uma globalizao ecolgica, decorrente da conscientizao da sociedade sobre a possibilidade de ocorrncia de
catstrofes de dimenses mundiais. Neste sentido, Beck, Ulrich. O que Globalizao? Equvocos do globalismo,
respostas globalizao. So Paulo: Paz e Terra, 1999, pp. 41-43.
44
ZAFFARONI, Eugenio Raul. La globalizacin y las actuales orientaciones de la poltica criminal. In Direito Criminal,
Jos Henrique Pierangeli (coord.), Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 16.
45
MAFESSOLI, Michel. Sobre o nomadismo: vagabundagens ps-modernas. Rio de Janeiro: Record, 2001, p. 16.
11

pessoa, mas apenas com seu capital. As empresas no mais se confundem com seus proprietrios.
Por vezes, uma empresa propriedade de outros grupos econmicos, tornando-se cada vez mais
difcil determinar a responsabilidade por sua administrao.46
Para Boaventura de Souza SANTOS, a intensificao de interaes que atravessam as
fronteiras e as prticas transnacionais corroem a capacidade do Estado-nao para conduzir ou
controlar fluxos de pessoas, bens, capital ou idias, como o fez no passado.47 Partindo deste
entendimento, observamos atualmente um movimento significativo em torno do capital,
exemplificado pelo constante surgimento de conglomerados internacionais com grande poder
econmico que, diversas vezes, se sobrepe ao de muitos Estados nacionais.48
Queremos demonstrar, com isso, que a atividade empresarial possui um poder evidente. As
empresas, muitas vezes, acabam por tomar o lugar do Estado nas suas mais diversas atribuies. Em
verdade, a atividade empresarial tornou-se o centro de convergncia da vida social moderna. Muitas
vezes, a empresa responsvel no apenas pelo emprego de seus funcionrios, mas passa a
determinar, tambm, questes envolvendo a educao e a sade no apenas deles prprios, mas
tambm de seus familiares. A dependncia do indivduo frente aos organismos empresariais se
mostra manifesta. No toa que o Estados buscam, por diversas formas, proteger tais estruturas,
em decorrncia da sua incapacidade em fazer frente ao poder que representam, numa relao de
verdadeira impotncia face sua incapacidade de agir de forma satisfatria para possibilitar aos
indivduos outras opes que no a submisso ao domnio econmico.
Ainda, necessrio ter em mente que, em continuidade ao processo de despersonalizao
da atividade empresarial, a globalizao econmica, bem como as possibilidades geradas a partir do
desenvolvimento da tecnologia (como a Internet), contribuem significativamente para que as
empresas estejam em todos os lugares e, ao mesmo tempo, em lugar algum. Importantes decises
podem ser tomadas por pessoas desconhecidas daquelas que as colocam em prtica, a milhares de
quilmetros de distncia das salas de reunies onde so ordenadas.
Verificamos, tambm, a possibilidade de existncia meramente virtual dos
empreendimentos econmico-financeiros. Atualmente, existem meios disponveis para constituir
uma empresa na Internet sem que para isso o interessado tenha que apresentar qualquer espcie de
identificao. A rede mundial de computadores no tem rosto, no tem documento, no tem nada. E
ainda assim tudo permite. Por meio dela possvel visitar, em tempo real (e ao mesmo tempo),
lugares localizados nos cinco continentes do globo. Controle? Absolutamente nenhum. A atividade
empresarial desenvolvida nestas condies desconhece o significado da palavra limite.
A explorao da atividade empresarial materializada no mundo real traz consigo, neste
diapaso, uma das caractersticas mais marcantes do processo de globalizao, qual seja, a reduo
do poder regulador dos Estados face necessidade de favorecimento de um mercado mundial.49
E, ao mesmo tempo em que o poder pblico se torna enfraquecido em suas funes de
assegurar aos cidados os direitos sociais mais elementares, alarga significativamente sua
ingerncia no mbito especfico do direito criminal, sob a justificativa de que tais comportamentos,
em certa maneira decorrentes do prprio modelo econmico adotado, impedem a execuo de suas
funes.
O Direito Penal, em sua origem, est ligado proteo como medida de ultima ratio de
determinados valores tico-sociais reconhecidos como merecedores de amparo estatal para o
46

SIMMEL. Georg. O dinheiro na cultura moderna (1896). In Simmel e a modernidade. Jess de Souza e Berthold Olze
(orgs.). Braslia: UnB, s/d, pp. 23-40.
47
SANTOS, Boaventura de Souza. Obra citada, p. 36.
48
Apenas a ttulo de exemplo, dados publicados no ano de 1999, por ocasio da Reunio da OMC em Seattle, referem
que, da relao das 60 maiores economias mundiais, 18 so empresas. V-se que a General Motors, ocupando a 23
colocao com faturamento de U$ 178,2 milhes, encontra-se em vantagem Dinamarca (U$ 161,1 milhes). Ainda, a
British Petroleum ocupa a 57 posio, com faturamento de U$ 71,2 milhes de dlares, estando frente da Venezuela,
cujo PIB atinge U$ 67,3 milhes, conforme MONTE, Mrio Ferreira. O futuro tem Direito Penal? Tem futuro o Direito
Penal? In FERNANDES, Paulo Silva. Globalizao, Sociedade de Risco e o futuro do Direito Penal panormica de
alguns problemas comuns. Coimbra: Almedina, 2001, pp. 16-18.
49
ZAFARONNI, Eugenio Ral, ob. cit., pp. 15-18.
12

resguardo das relaes entre os indivduos, tendo como finalidade assegurar a paz no convvio
social. A fim de justificar a ingerncia estatal por meio do Direito Penal, diversas concepes foram
formuladas ao longo da histria.
Discusses sobre o fundamento e as justificativas do Sistema Criminal parte, fato que
hodiernamente o Estado (supostamente Democrtico de Direito) se vale de forma absolutamente
indevida da estrutura do Direito Penal para criminalizar condutas que, sob determinada concepo,
inviabilizam sua atividade de promoo da justia social. Em que pese o Direito Penal clssico ter
como preocupao maior a proteo do indivduo frente ao poder punitivo arbitrariamente usado
pelo Estado, este se vale da estrutura criminal para coibir determinados comportamentos que
possam se tornar um obstculo para a sua prpria atuao, ignorando por completo seus princpios
limitadores.
No mais considerado apenas como instrumento de garantia individual, na atualidade o
Direito Penal se mostra consideravelmente ampliado. Neste diapaso, observamos inmeros tipos
penais que buscam amparar bens jurdicos despersonalizados, trans-individuais, ou, at mesmo,
supraindividuais. Nos ordenamentos jurdicos contemporneos, encontramos uma srie de
definies legais de crimes sem vtimas, ou, pelo menos, sem vtimas imediatas. A proteo penal
foi estendida ordem econmica, ao meio-ambiente, s relaes de consumo, economia popular,
etc, sob o argumento de que determinadas condutas colaboram para inviabilizar a atuao estatal na
busca de uma sociedade mais justa e igualitria. Assim sendo, a ameaa de punio estatal recai
sobre uma srie cada vez maior de atividades, muito alm da proteo do indivduo contra seus
pares e o prprio Estado.
No queremos, com isso, negar a funo do Estado em promover polticas pblicas
destinadas a uma melhor distribuio da riqueza por meio do oferecimento de condies (de sade,
educao, trabalho, etc.) para o desenvolvimento de seus cidados. De fato, entendemos que esta
uma tarefa essencial para justificar, na atualidade, a prpria existncia e manuteno do Estado.
Chamamos a ateno, contudo, para a incorreta utilizao do Sistema Penal como meio
coativo para buscar junto aos indivduos o cumprimento de certas obrigaes decorrentes de outros
ramos do Direito (o Direito Tributrio, por exemplo). E esta utilizao do Direito Penal, em nossa
opinio, se mostra absolutamente contrria aos mais elementares princpios da limitao do poder
de interferncia estatal no mbito da liberdade dos indivduos.
V OS CRIMES ECONMICOS E OS FUNDAMENTOS DA PENA DE PRISO
Em que pese as formulaes anteriormente referidas acerca das teorias da pena, se faz
necessrio ter em considerao que aquelas se pautavam na concepo de que o Direito Penal
instrumento jurdico utilizado apenas em casos de agresso aos bens jurdicos diretamente sensveis
condio humana, ou seja, est ligado proteo, como medida de ultima ratio,de determinados
valores tico-sociais reconhecidos como merecedores de amparo estatal para o resguardo das
relaes entre os indivduos, tendo como finalidade assegurar a paz no convvio social.
Neste contexto, fato incontroverso que a evoluo do sistema econmico gerou uma
maior liberdade de mercado. Entretanto, conjuntamente a este processo, observa Eduardo CORREIA
que o deslocamento do modelo econmico liberal para o modelo social envolveu uma profunda
alterao, qualitativa e quantitativa, dos tipos de ilicitude econmica.50 A partir da mencionada
insero, no mbito do direito criminal, daquilo que era tido como exclusivo da seara econmica,
inolvidvel que tenha havido significativa alterao do perfil do indivduo considerado delinqente,
eis que o crime no se apresenta mais como violao direta de direitos de terceiros, mas sim como
manifestao da razo calculadora, pautada pela (ausncia de) tica do mercado e consistente na
busca desenfreada pelo lucro, ainda que em desconformidade com o Direito.
50

CORREIA, Eduardo. Direito Penal Econmico: sumrio das lies proferidas ao curso de Cincias Jurdicas da
Faculdade de Coimbra. Coimbra: s/ed., 1977. Do mesmo autor, Direito Penal e direito de mera ordenao social. In
Direito Penal Econmico e Europeu: textos doutrinrios. Coimbra: Coimbra, 1998, vol. I, p. 05.
13

O criminoso desta especfica forma de delinqncia, assim, passa a ser pessoa bem situada
poltica e socialmente (white collar criminal), e sua ao no se opera da forma comumente
associada prtica de crimes, mas sim por meio de uma atuao cerebral, inteligente e, no mais das
vezes, camuflada sob o manto de proteo de pessoas jurdicas. A teoria da pena no Direito Penal
Econmico est, pois, longe de qualquer tentativa anterior de classificao.
Diferenciando as finalidades da pena nos crimes comuns e na criminalidade econmica,
Jorge de Figueiredo DIAS sustenta que, para a criminalidade comum, sua fundamentao somente
pode ter natureza preventiva, seja ela geral ou especial, positiva ou negativa; jamais retributiva.
Acentua o autor que, num Estado de Direito, de cariz social e democrtica, a compreenso dos
fundamentos, do sentido e dos limites da pena deve partir de uma concepo de preveno geral de
integrao, ligada institucionalmente a uma pena da culpa, a ser executada com um sentido
predominante de (re)socializao do delinqente.51
O Direito Penal e o seu exerccio pelo Estado fundamentam-se na necessidade de subtrair
disponibilidade de cada pessoa o mnimo de seus direitos, liberdades e garantias indispensveis ao
funcionamento da sociedade e preservao de seus bens jurdicos essenciais. Assim, a funo
preventiva da sano criminal deve ser buscada tanto em sua forma geral (como reforo ou
conservao da norma violada, para que sirva de orientao do comportamento das pessoas na
interao social) como especial (tendo, sempre, um elemento de censura pessoal do fato ao seu
infrator), haja vista que ambas buscam, sob diferentes justificativas, prevenir a prtica de crimes
futuros. A refutao de qualquer fundamentao retributiva, contudo, no deve afastar o mrito
indeclinvel desta concepo no sentido de limitar a o quantum da pena a partir da culpabilidade do
agente.52
Em relao criminalidade econmica, contudo, a partir da prpria autonomizao deste
ramo do Direito, operada nos nveis da especificidade dos ilcitos, da especificidade das sanes e
da aplicao concreta destas, sustenta o autor que tambm permanecem as idias de preveno geral
integradora e preveno especial. Todavia, a pena, neste mbito, tem como finalidade a manuteno
dos valores expressos pelos bens jurdicos tutelados, acrescida de uma real exigncia de intimidao
e dissuaso, fundadas na constatao de que o delinqente econmico tem uma esperana maior que
a do delinqente comum de que poder escapar punio.
Em relao preveno especial, necessrio ter em mente que o autor destes delitos tem
maiores condies de suportar o processo de estigmatizao da pena, mas a possibilidade de
construo de uma imagem negativa a partir da m publicidade da sano teria o condo de afastar
o criminoso do cometimento de novas infraes.
A questo colocada por alguns autores referente desnecessidade de (re)socializao do
delinqente econmico afastada de plano pelo autor, que assevera fosse este criminoso altamente
socializado, no incorreria no cometimento de infraes. Assim, teria o Estado a obrigao de
proporcionar ao delinqente o mximo de condies favorveis para que o mesmo no voltasse a
delinqir. A questo da culpabilidade tambm sofre alteraes: em se tratando de crimes
econmicos, a culpa deixa de ser encarada como limitador da sano para assumir verdadeiro
carter fundamentador e constitutivo da responsabilidade do agente, revelador da razo da censura
social de que se tornou passvel pela sua atuao.
Por fim, sustenta o autor que a aplicao mais adequada de sanes criminais aos delitos
econmicos reside na pena privativa de liberdade, seja em razo de conter menores efeitos
negativos sobre o condenado no que diz respeito construo de uma auto-imagem delinqente,
seja pela facilidade com que as penas pecunirias so incorporadas aos clculos de produo,
impedindo, assim, que estas repercutam sobre o consumidor final de produtos ou servios prestados
51

DIAS, Jorge de Figueiredo. Breves consideraes sobre o fundamento, o sentido e a aplicao das penas em Direito
Penal Econmico. In Temas de Direito Penal Econmico. Roberto Podval (org.). So Paulo: RT, 2001, p. 124. A esta
concepo se filia, tambm, Anabela Miranda RODRIGUES. A determinao da medida da pena privativa de liberdade.
Coimbra: Coimbra, 1995, especialmente o captulo 2 da parte II.
52
DIAS, Jorge de Figueiredo. Fundamento, Sentido e Finalidades da Pena Criminal. In Questes Fundamentais do
Direito Penal Revisitadas. So Paulo: RT, 1999, pp. 129-136.
14

pelos potenciais delinqentes. Ainda, esta concepo teria por finalidade evadir um sentimento de
injustia estrutural relativo impunidade dos delinqentes econmicos.53
Por sua vez, leciona Jos de Faria COSTA que a finalidade das penas, em se tratando do
Direito Penal Econmico, bem diferente daquela que d sentido ao Direito Penal comum.
Segundo o autor, as penas neste campo especfico devem obedecer concepo da chamada Teoria
dos Trs S (sharp, short and shock). Assim, a indicao de que aos crimes econmicos a
aplicao de penas privativas de liberdade imediatas, acintilantes e de curta durao no guardam
qualquer relao com as finalidades de preveno geral ou especial, tampouco com as teses
(neo)retributivistas.54 Refere o autor que esta forma de delinqncia no est a lidar com agentes
que necessitem de qualquer efeito ressocializador das penas, eis que os criminosos se vem (e so
vistos pela comunidade) como smbolos do prprio sistema.55
Alm disso, as previses de aplicao de sanes pecunirias se mostram, segundo o autor,
absolutamente ineficazes, sem qualquer efeito dissuasivo, no s porque pouco desconforto
provocam quando se est perante fortunas astronmicas como, tal como preconizado por
Figueiredo DIAS, em certas circunstncias, podem ter s a conseqncia de se verem diludas na
opacidade da sua repercusso nos preos dos produtos da empresa ou empresas pertencentes ou
dominadas pelo agente da infrao.56
Ainda, refere o autor que o Direito Penal Econmico Portugus admite, como pena
acessria, a publicidade da deciso condenatria, publicidade esta que teria como finalidade um
efeito legalmente controlado de estigmatizao.57 Justificar-se-ia esta pena estigmatizante na
medida em que se mostra necessria a alterao do esteretipo do delinqente, geralmente
associado apenas queles que incorrem nas condutas delitivas associadas ao patrimnio individual.
A partir desta constatao, seria adequado possibilitar aos Tribunais que pudessem expressar,
publicamente, que o condenado o foi por ter praticado infraes anti-econmicas.
VI CONSIDERAES FINAIS
Conforme j referido, vivenciamos uma profunda crise dos conceitos de tempo, espao e
soberania. Na atualidade as empresas so dotadas de poderes polticos e econmicos nunca antes
visto na histria ocidental. E, na medida em que a capacidade econmica um dos fatores
determinantes dos meios pelos quais as empresas pautam sua forma de atuao, as potencialidades
das questes econmicas surgem como uma necessidade imperativa de estudo para a compreenso
da verdadeira aptido da atuao das estruturas de controle utilizadas em nossa sociedade. De outra
banda, a tecnologia disponvel, juntamente com um processo de globalizao econmica cada vez
mais difundido, tem possibilitado aos indivduos (e s empresas em geral) superar barreiras
geogrficas e temporais.

53

DIAS, Jorge de Figueiredo. Breves consideraes sobre o fundamento, o sentido e a aplicao das penas em Direito
Penal Econmico. In Temas de Direito Penal Econmico. Roberto Podval (org.). So Paulo: RT, 2001, p. 125-135.
54
COSTA, Jos de Faria. Direito Penal Econmico. Coimbra: Quarteto, 2003, pp. 91-92.
55
COSTA, Jos de Faria & ANDRADE, Manuel da Costa. Sobre a concepo e os princpios do Direito Penal Econmico.
In Temas de Direito Penal Econmico. Roberto Podval (org.). So Paulo: RT, 2001, pp. 115-116. No mesmo sentido, as
afirmaes trazidas em COSTA, Jos de Faria. Direito Penal Econmico, cit., pp. 92-93, nota n 37.
56
COSTA, Jos de Faria. Direito Penal Econmico. Coimbra: Quarteto, 2003, p. 94. Este aspecto, alis, j tinha sido
observado pela legislao portuguesa quando da promulgao do Decreto n 28/84, que instituiu os crimes contra a
economia. No Prembulo do referido diploma legal, consta expressa referncia ao fato de que os delinqentes contra a
economia so particularmente sensveis ameaa da pena privativa de liberdade e, em contrapartida, indiferentes s
penas pecunirias, j que, ao assumirem os comportamentos criminosos, contam com uma margem de risco calculado
que inclui os custos de uma eventual sujeio a sanes desta natureza, podendo-se sustentar que estas penas
pecunirias seriam revertidas contra a coletividade seja por meio da sua incluso nos clculos dos custos de produo,
seja pelo aumento de preos ao consumidor final. A ameaa da privao de liberdade, contudo, teria o condo de gerar
temor no meio empresarial, sendo esta o paradigma punitivo quando se est a trabalhar com este ramo do Direito.
57
COSTA, Jos de Faria. Direito Penal Econmico. Coimbra: Quarteto, 2003, p. 95.
15

Assim, a atividade empresarial, em especial, torna-se absolutamente diferenciada. Na


modernidade, o homem descobriu sua capacidade de se associar por meios de instituies que
somente exigem contribuies financeiras. Os indivduos no mais se apresentam: formam grupos
econmicos ao redor de interesses especficos onde a nica manifestao individual se d atravs do
aporte de capitais. Muitas vezes, um investimento feito sem nem mesmo se saber onde a
instituio ir aplic-lo. Os meios a serem empregados j no tm tanta relevncia, haja vista que o
objetivo, o que realmente interessa, o lucro. Em decorrncia destas novas formas de interao
econmica, a questo da responsabilidade criminal sofre um impacto considervel, tendo em vista
que diversas aes somente mostram suas conseqncias em um momento posterior ao da tomada
de deciso que as desencadeou. A evoluo da tcnica propiciou novas formas de delinqir. Do
mesmo modo, o crime tambm se tornou global. E, neste cenrio, o crime por excelncia da era
global o crime econmico.
Neste contexto, no que tange ao controle social, deparamo-nos com estruturas estatais
absolutamente ultrapassadas. A partir do momento em que se torna possvel a prtica de um crime
por meio de agrupamentos sociais despersonalizados, e, at mesmo, montados a partir de uma base
virtual (Internet), vislumbramos a incapacidade do Estado, especialmente por meio dos mecanismos
do Sistema Criminal, de oferecer respostas adequadas, que sejam concomitantemente eficazes para
sua funo social e efetivas na garantia dos direitos do ru.
Estas causas esto na raiz da profunda alterao que ocorre atualmente no sistema criminal.
O Direito Penal clssico, sempre ocupado com a tutela dos bens jurdicos individuais, cede espao
para um novo Direito Penal, destinado a proteger os chamados bens jurdicos supra-individuais
(ordem econmica, meio-ambiente, etc.). Porm, esse Direito Punitivo contemporneo passa a ser,
equivocadamente, identificado como a soluo nica ao desenfreado aumento da chamada macrocriminalidade. Ocorre que, tendo em vista a capacidade migratria dos capitais a uma velocidade
infinitamente maior do que o tempo do Estado, o Direito Penal, por mais repressor que seja, no
ser capaz de desempenhar as finalidades que dele esperam os defensores de tais alteraes. A
morosidade da atuao estatal, necessria ao resguardo das garantias processuais inerentes ao
Estado Democrtico de Direito, inviabiliza qualquer tentativa de buscar, por meio do controle penal,
a diminuio da criminalidade, especialmente a econmica. E tal entendimento decorre, em grande
parte, das prprias caractersticas do Direito e do Processo Penal, que devem ser pautados de forma
a oferecer ao cidado a maior garantia possvel frente ao exerccio arbitrrio do poder punitivo
estatal.
Jorge de Figueiredo DIAS salienta que a sociedade apela, desde logo, a uma crescente
interveno do Direito Penal, suscitando a este ramo da cincia jurdica problemas novos e
incontornveis, que seguramente se acentuaro no futuro prximo, acabando por realizar uma
transformao radical do modelo em que atualmente vivemos, mas isso porque o catlogo clssico e
individualista dos bens jurdicos j no suficiente para responder adequadamente s novas
necessidades.58 O sistema punitivo antropocntrico e liberal j no serviria, assim, para fazer frente
aos novos desafios. Todavia, sabe-se que, neste processo, o Direito Penal arrisca-se a fugir de si
mesmo, tornando-se meramente simblico. A ameaa do legislador com sanes graves, embora
saiba de antemo que no vai ser capaz de proteger eficazmente os bens jurdicos a que se prope,
acaba por criar uma imagem de um Direito Penal incapaz, por um lado, e puramente intimidatrio,
por outro, que acaba por punir, muito raramente, alguns poucos infratores, que adquirem o status de
bodes expiatrios.
A matria, contudo, no exime de controvrsia. Como exemplo, podemos referir o
enfoque apresentado por Salo de CARVALHO, no sentido de que o Direito Penal no capaz de avaliar
suas limitaes,59 deixando-se levar por uma idia infantil de onipotncia que o afasta da dialtica
58

DIAS, Jorge de Figueiredo. O Direito Penal entre a Sociedade Industrial e a Sociedade do Risco. Revista
Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo: Revista dos Tribunais, n 33, pp. 39-65.
59
CARVALHO, Salo. A Ferida Narcsica do Direito Penal (primeiras observaes sobre as (dis)funes do controle penal
na sociedade contempornea). In A qualidade do Tempo: para alm das aparncias histricas. Ruth M. Chitt Gauer
(org.).Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004,, pp. 203-204. Segundo o autor, a partir dos estudos da etnometodologia e do
16

com outros ramos do conhecimento. Sustenta o autor que a retrica penal, ao manifestar um
delrio de grandeza (messianismo) decorrente da auto-atribuio do papel de proteo dos
valores mais caros humanidade, chegando a assumir responsabilidade pelo futuro da civilizao
(tutela penal das geraes futuras), estabelece uma relao consigo mesma que a transforma em
objeto amoroso.60 Com Claus ROXIN, defende o referido autor a idia de ser necessrio ao Direito
Penal reflexionar sobre el hecho de que para el mantenimiento de la vida em nuestro planeta los
tipos penales referidos al futuro solo podrn realizar uma pequea (qui nenhuma)
aportacin.61 Assim, entende o referido autor que o saber penal, a fim de salvaguardar sua razo
de ser, deve abandonar esta crena irreal de poder absoluto, procurando atingir a maturidade por
meio do confronto com a realidade hostil que lhe apresentada, tornando-se absolutamente
necessrio que o Direito Penal, antes de ser colocado como soluo, reflita sobre esse novo
momento da sociedade e suas efetivas capacidades de atuao.
Ao lanar mo de uma nova aparelhagem jurdico-criminal para reprimir as condutas
antieconmicas, o Estado acaba hipertrofiando o Sistema Penal, a ponto de torn-lo absolutamente
incapaz de cumprir com seus objetivos. Esse modelo de interveno passou a inflacionar a
legislao extravagante, tornando-a numerosa, complexa e contraditria. Em que pese haver uma
produo legislativa sem precedentes, um movimento cada vez maior de criminalizao e elevao
das penas, uma tentativa de legislar sobre todas as hipteses imaginveis de condutas humanas
lesivas e uma utilizao desenfreada das normas penais em branco e dos tipos penais abstratos, os
ndices de criminalidade apontam para a total inadequao do sistema criminal. O fato que o
Estado moderno, neste incio do sculo XXI, mostra-se absolutamente deficiente no enfrentamento
de problemas estruturais da sociedade complexa. As propostas atualmente em voga de maior
represso penal, seja material ou processual, mostram-se, tanto sob o aspecto da efetividade como
da eficincia, absolutamente prejudicados.
Entendemos que a adoo de medidas fora do mbito penal mostra-se como uma soluo
possvel para resguardar ao Estado a capacidade de exercer, de maneira satisfatria, sua tarefa na
busca de promoo da justia social, sem que, com isso, tenha que abrir mo das conquistas
realizadas pela humanidade no decorrer de sua histria. Sem pretender esgotar a questo,
poderamos lanar um olhar atento para a utilizao de um direito administrativo sancionatrio, nos
moldes do Direito de Mera Ordenao Social, como medida cabvel para coibir as prticas
antijurdicas no campo econmico. Ainda que moldado a partir de elementos comuns ao Direito
Penal, tem como principal caracterstica diferenciadora daquele a inadmissibilidade da pena
privativa de liberdade, tendo como pena principal a aplicao de uma coima (sano pecuniria),
sendo esta uma das razes pela qual tencionamos a entend-lo como meio jurdico mais adequando
para o trato das questes pertinentes criminalidade econmica.
Isto porque, contrariamente s teses defendidas pela escola conimbricense, entendemos que
a pena privativa de liberdade, seja ela de curta ou longa durao, um dos modelos sancionatrios
mais desumanos que se tem notcia, razo pela qual descartamos, na atualidade, sua utilizao como
a sano apropriada aos delitos econmicos. A realidade carcerria, tanto portuguesa como
brasileira, nos informa que o sistema prisional uma instituio falida, incapaz de cumprir, ainda
que minimamente, qualquer um dos objetivos lanados pelas construes tericas elaboradas com o
intuito de fundamentar e/ou justificar as finalidades da pena criminal, sejam elas de cunho
retributivista ou preventivo (tanto geral como especial).62 A partir do postulado da dignidade da
interacionismo simblico sobre as cifras negras fcil constatar a ausncia de correspondncia, no plano da eficcia,
entre o processo de criminalizao primria (seleo das condutas criminalizveis) e o de criminalizao secundria
(atuao do aparelho estatal no controle queles sujeitos vulnerveis incidncia do mecanismo repressivo), referindo
que se fosse efetivamente levada a cabo a criminalizao secundria sobre todas as condutas criminalmente punveis,
chegaramos ao absurdo de criminalizar, diversas vezes, toda a populao.
60
CARVALHO, Salo, ob. cit., p. 206.
61
ROXIN, Claus, Derecho Penal. Apud CARVALHO, Salo, ob. cit., p. 207.
62
Para uma anlise detalhada das razes de inviabilidade de manuteno da utilizao da pena de priso no contexto
brasileiro, remetemos obra de BITENCOURT, Cesar Roberto. A Falncia da Pena de Priso. So Paulo: Saraiva, 1993,
17

pessoa humana, concebemos como uma agresso injustificvel a aplicao de uma pena privativa de
liberdade em decorrncia da violao de normas pblicas de carter econmico, haja vista que seu
emprego consiste, em nosso entendimento, na aplicao de um mal infinitamente maior (a privao
da liberdade individual, com as nefastas conseqncias que traz consigo) pela prtica de outro mal
(a leso ordem econmica, s relaes de consumo ou arrecadao tributria, por exemplo),
remetendo-nos historicamente superada funo retributivista da sano criminal.
Entendemos que o discurso punitivo que prega a necessidade de instituio de penas
privativas de liberdade aos crimes econmicos ignora a barbrie em que consiste submeter um
indivduo s agruras do crcere apenas como forma de servir de exemplo aos demais membros da
comunidade, ou, ainda, como forma de tratamento de choque, sendo esta formulao
absolutamente incompatvel com os postulados contemporneos de um sistema jurdico voltado
para a defesa dos direitos humanos. Em verdade, concebemos o Direito Penal tal como formulado
no incio da poca moderna, ou seja, como o ltimo recurso a ser utilizado pelo Estado para a
restaurao de uma suposta paz social violada pelo descumprimento de suas normas jurdicas. Nesta
perspectiva, nos parece correta a elaborao de uma poltica criminal garantista, tal como
formulada por FERRAJOLI, na medida em que procura afastar do mbito do Direito Penal quaisquer
condutas que no atinjam, diretamente, aqueles bens jurdicos de carne e osso63, remetendo a outros
ramos do Direito a tarefa de elaborar as polticas pblicas sancionatrias necessrias para a proteo
dos demais bens jurdicos, sejam eles de carter econmico, social ou, at mesmo, individual. Neste
diapaso, defendemos a necessidade de manuteno do Direito Penal apenas em relao quelas
condutas cujos resultados tornam impossvel a sua reparao, ou seja, um modelo jurdico onde a
sano criminal da pena de priso fosse utilizada, efetivamente, apenas naquelas situaes onde
nenhuma outra medida se mostrasse efetiva para a restaurao da ordem social violada.
Concebendo uma formulao terica e normativa capaz de atender s expectativas de
interveno penal mnima, nos parece incontestvel a necessidade de se abordar a existncia e os
resultados de outras formas de atuao do Estado (fora do mbito criminal), que se mostra cada vez
mais limitado no que diz respeito ao controle migratrio do capital, para atuar de forma satisfatria
no controle das conseqncias humanas e sociais desta nova configurao econmica e poltica da
sociedade moderna. E tal anlise, em nosso entendimento, pode vir a contribuir para incrementar a
capacidade do Estado em realizar uma atuao mais satisfatria na defesa dos interesses dos
cidados, que, em ltima anlise justificam os prprios interesses de Estado, sem que, com isso, se
veja determinado a suprimir direitos e garantias conquistados pela humanidade ao longo dos sculos
na esfera do direito e do processo penal.
Todavia, a questo sobre a utilizao de penas pecunirias, tais como as coimas, traz ao
debate, tambm, a controvrsia sobre a eticidade de o Estado buscar coibir as condutas lesivas
perpetradas no mbito econmico a partir de suas prprias regras, valendo-se, assim, de uma
utilizao s avessas da chamada razo calculadora da tica de mercado. No se estaria assim
criando as condies para que estas especficas condutas antijurdicas trouxessem consigo uma
previso dos custos de sua reparao, fazendo recair sobre os cidados o verdadeiro pagamento
destas penas? Esta poderia ser uma das objees a serem levantadas estipulao de penas
exclusivamente pecunirias, razo pela qual entendemos que a caminhada em busca de uma
fundamentao para qualquer pena a ser imposta s condutas antieconmicas que se pretenda de
acordo com o grau de civilidade alcanado pelo Ocidente neste incio de sculo tem pela frente
campo frtil ao debate.
VII BIBLIOGRAFIA
ANBAL BRUNO, Direito Penal (parte geral). Rio de Janeiro: Forense, 1967, t. I.
especialmente o captulo IV.
63
Sobre a formulao de uma poltica criminal garantista baseada na proteo exclusiva dos bens jurdicos de carne e
osso, conferir CARVALHO, Salo, ob. cit., pp. 91-95.
18

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