TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO ESCOLA DE MAGISTRATURA FEDERAL DA 1ª REGIÃO

A ORIENTAÇÃO HOMOSSEXUAL COMO DIREITO DA PERSONALIDADE MERECEDOR DE PROTEÇÃO JURÍDICA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

Luiz Antonio Ribeiro da Cruz

Trabalho apresentado como requisito parcial para obtenção do certificado da I Jornada de Direito Civil e Processual Civil da Escola de Magistratura Federal da 1ª Região

BRASÍLIA/VARGINHA AGOSTO/2009

1. INTRODUÇÃO

Em 02 de julho último, a Procuradoria Geral da República protocolou junto ao Supremo Tribunal Federal a Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 178, em que requereu a declaração da obrigatoriedade do reconhecimento, como entidade familiar, da união entre pessoas do mesmo sexo, desde que atendidos os requisitos exigidos para constituição de união estável entre homem e mulher, bem como que os mesmos direitos e deveres dos companheiros nas uniões estáveis estendem-se aos companheiros nas uniões entre pessoas do mesmo sexo. Ainda durante o recesso daquela Suprema Corte o Ministro Presidente Gilmar Ferreira Mendes despachou o pedido inicial, apontando dificuldades formais no exame do pedido por meio de ADPF, o que levou a Procuradoria Geral da República a emendar o pedido inicial, requerendo que o mesmo fosse subsidiariamente reconhecido como ação direta de inconstitucionalidade (ADI), pedindo que fosse declarado inconstitucional o artigo 1723 do Código Civil de 2002, que restringe o conceito de união estável àquela estabelecida entre homem e mulher, excluindo as relações homoafetivas. A emenda foi acatada, cancelando-se a distribuição da ADPF 178, reautuada como ADI 4277, sob a relatoria da Ministra Ellen Gracie. Intimada a Chefia do Poder Executivo a prestar informações, aderiu a mesma ao posicionamento da Procuradoria Geral da República, firmando também a inconstitucionalidade da norma legal atacada, conforme petição protocolada em 07 de agosto último.

2

Nesse trabalho, buscaremos mostrar porque concordamos com a Procuradoria Geral da República sobre a necessidade do estabelecimento claro do status jurídico dos homossexuais no Brasil, discussão cuja pedra fundamental é o reconhecimento das uniões homoafetivas como entidades familiares, conforme será examinado na ADI 4277.

2. Evolução histórico-social do conceito de homossexualidade

Para responder a questão a que nos propusemos na introdução, devemos dizer, inicialmente, que, para os fins deste trabalho, consideramos que homossexual “... é o indivíduo cuja inclinação sexual é voltada para uma pessoa do mesmo gênero, o homem que se sente atraído por outro homem e a mulher que se sente atraída por outra mulher. É alguém que não nega sua formação morfológica, entretanto, seu interesse e atividade sexual são voltados exclusivamente para quem tem o mesmo sexo seu.” (FERNANDES, 2004. p. 2122) E, partindo deste conceito, gostaríamos de expor, sucintamente, as diversas concepções sociais sobre a homossexualidade que se sucederam historicamente a partir da era cristã. Não é demais ressaltar que esta sucessão deu-se, em verdade, de forma pouco linear, muitas vezes sobrepondo-se ou convivendo simultaneamente concepções distintas, e até mesmo contraditórias quando analisadas em detalhe. A homossexualidade como pecado foi a interpretação prevalecente na doutrina cristã (RIOS, 2001. p.32). As atividades sexuais deveriam ser voltadas à reprodução, cujo âmbito adequado é a vida marital. Toda prática sexual não reprodutiva é qualificada negativamente, pois o deleite em prazeres carnais é o abandono de Deus, em favor do mundo temporal, o que é obstáculo à elevação espiritual do homem. Nesta concepção (RIOS, 2001. p. 36) sequer se reconhecem as categorias hetero/homossexual

3

para a constituição de identidades sexuais distintas. Existiria apenas a prática de ato homossexual, tomado como uma transgressão à lei divina. Como parte do discurso cientificista do século XIX, passou-se a buscar uma explicação médica e psicológica para a homossexualidade, então denominada homossexualismo1, que deslocasse a questão da alma para o corpo, passando-se à classificação do indivíduo com base em atributos biológicos. Os atos homossexuais passaram a ser vistos como doença que acomete o indivíduo, em contraposição à condição “normal” de heterossexualidade. A validade destas idéias não se sustenta mais, havendo o homossexualismo sido retirado pela Organização Mundial de Saúde (OMS) em 1995 do catálogo de doenças mentais (onde constava no artigo 302), sendo o sufixo “-ismo” sido substituído pelo sufixo “-idade”, que significa modo de ser2 (DIAS, 2006. p. 37). Circunstâncias como a evolução dos costumes num sentido de maior tolerância (FERNANDES, 2004. p. 39), a desvinculação pelo conjunto da sociedade do sexo de seu caráter meramente reprodutivo (GIRARDI, 2005. p. 71), a formação de uma consciência coletiva por parte dos homossexuais enquanto grupo social (RIOS, 2001. p. 49), e até mesmo a popularização da autodenominação “gay” (DIAS, 2006. p. 30) deram início a um processo, longe ainda de ser completado, de redução do estigma em desfavor daqueles que expressam orientação sexual homossexual. Em síntese, neste caminho histórico, a prática sexual entre adultos capazes do mesmo sexo deixou, ou, pelo menos, está em processo de deixar de ser vista como pecado ou doença, para ser compreendida como forma admitida de manifestação do afeto e da sexualidade humana (FERNANDES, 2004. p.39).
1 2

O sufixo “–ismo” é característico de doenças O Conselho Federal de Medicina Brasileiro foi pioneiro neste aspecto, antecipando-se em 10 anos à OMS (MOTT, 2006) http://br.geocities.com/luizmottbr/artigos08.html

4

3. Razões da necessidade de proteção jurídica específica da orientação sexual. Refutação das teses contrárias.

Partindo-se desta premissa, reconhecemos que a sexualidade integra a própria condição humana. E que ninguém pode se realizar plenamente como ser humano se não tiver assegurado o exercício de sua sexualidade, conceito que compreende a liberdade à livre orientação sexual (DIAS, 2006. p. 71). Isto significa, em princípio, a extensão do mesmo tratamento jurídico a todas as pessoas, independentemente de sua orientação sexual (RIOS, 2001. p. 70), não se podendo admitir a diminuição de um ser humano ou o seu menosprezo por não manter relações “normais” de afeto, assim compreendidas as heterossexuais. Exemplos práticos de ataques ao indivíduo em razão de sua orientação homossexual ainda se multiplicam em nossa sociedade (MOTT, 1998. p.1), tendo por pressuposto uma visão dos homossexuais em termos inadequados de estereótipos, que reduzem sua humanidade em razão desta sua “característica negativa” (RICHARDS, 1999. p. 53, 63). Em termos estritamente jurídicos, isto é traduzido em dois modos de desrespeito à humanidade do homossexual: a) quando ele é discriminado diretamente, recebendo um tratamento claramente desfavorável motivado pela sua orientação sexual; b) quando a discriminação é indireta, conseqüência da aplicação de uma regulação aparentemente neutra e geral que, todavia, se traduz em um tratamento diferenciado, desproporcional ou injustificado em seu desfavor (RIOS, 2001. p. 96).

5

Por tudo isso, concluímos que a livre expressão da sexualidade, inclusive de orientação homossexual, integra a expressão do ser humano. E que a discriminação e o preconceito de que são alvo os homossexuais dá origem a uma categoria digna de proteção, ante sua hipossuficiência social e jurídica (DIAS, 2006. p.71). Em síntese, nossa resposta à pergunta formulada no início do capítulo é sim. Não descuidamos que esta posição que assumimos está longe de ser pacífica, variando os argumentos em sentido contrário. Estes vão desde a repetição mecânica da tese de que a homossexualidade, longe de ser direito humano, é doença, até aquele que reconhece o direito dos gays e lésbicas ser deixados em paz no que se refere à sua intimidade sexual (BALL, 2003. p. 02), mas evita reconhecer-lhes qualquer outro direito além desse, sobre o pretexto de conflito com outros direitos humanos como o direito à proteção da família e à liberdade de religião (SEVERO, 2004. p.01). Entre eles, há ainda uma terceira corrente, que considera que a concessão de direitos a homossexuais enquanto tal traria um desafio à sobrevivência da comunidade, ao atuar contra a homogeneidade cultural desta, o que poderia levar à sua desintegração (DWORKIN, 2005. p. 303). Em primeiro lugar, deve ser afastado o que está implícito em todos estes argumentos, ainda que não pronunciado em voz alta: o receio de que o reconhecimento de direitos aos homossexuais “estimule” a prática. Admitindo-se, para argumentar, que este receio, por si próprio, não seja a expressão de um preconceito, o fato é que não há nenhum dado empírico deste temido fenômeno expansivo em países que já incorporaram à sua legislação a proteção à livre expressão da orientação sexual homossexual. Em verdade, o resultado efetivo

6

restringiu-se a retirar da marginalidade e da clandestinidade um grande número de pessoas (FERNANDES, 2004. p. 49). Voltando ao que há de específico em cada crítica, como visto acima, a classificação da homossexualidade como doença é questão cientificamente superada, não podendo servir como fundamento à discriminação, preconceitos e juízos mal fundamentados (RIOS, 2001. p.80). Restam, pois, as teses mais modernas que refutam a possibilidade de reconhecimento de direitos humanos decorrentes especificamente da expressão de orientação homossexual, que enxergam nesta possibilidade a restrição ao direito de liberdade religiosa e também um desafio à homogeneidade cultural das comunidades. Podem ser examinadas em conjunto, porque unidas pelo mesmo grave defeito de olvidar o que há de mais essencial quando se trata de direitos humanos, a saber, a sua concepção individualista (BOBBIO, 1992. p.101). Em outros termos, embora certamente haja pessoas que não possam distanciar seu bem estar de certos tipos de associação ou ligação com a comunidade, chegando a ter uma sensação de perda quando há perturbação dos padrões tradicionais desta (DWORKIN, 2005. p. 305), em toda sua evolução histórica os direitos são concedidos aos indivíduos em si, e não a entidades coletivas como “a comunidade” ou “o povo” (BOBBIO, 1992. p. 102). Exatamente ao contrário, muitas vezes os direitos humanos são o único bastião do indivíduo contra a arbitrariedade destes entes orgânicos, sendo mesmo o pressuposto de uma democracia moderna a conferência de direitos aos indivíduos enquanto tais (BOBBIO, 1992. p. 119).

7

Restabelecido este ponto fundamental, não há como se sustentar a existência de risco à liberdade religiosa caso haja o reconhecimento do direito à livre expressão da orientação sexual homossexual, dado que este princípio não tem a extensão imaginada por seus defensores, a saber, a ponto de se negar tutela jurídica a qualquer comportamento individual unicamente porque este contrariasse determinada crença, ainda que majoritária na sociedade. Com algumas adaptações, o mesmo se pode dizer em relação à tese de que este reconhecimento implicaria em desafio à homogeneidade moral da comunidade. A principal falha deste argumento é o seu antropomorfismo (DWORKIN, 2005. p. 310), que leva à presunção de que a vida comunitária é como a vida de uma pessoa, só que em tamanho descomunal. Tendo a mesma forma, enfrentaria os mesmos dilemas morais e éticos, e estaria sujeita aos mesmos modelos de êxito e fracasso. Na prática (DWORKIN, 2005. p. 315), a vida comunitária é mais estrita, e só contém os atos pertinentes a um agente coletivo. “A identidade de um grupo refere-se às situações nas quais os membros podem dizer enfaticamente “nós”; ela não constitui uma entidade-eu em tamanho grande e sim o seu complemento” (HABERMAS, 2003. p. 201). Assim, sua proteção não pode ter por pressuposto o paternalismo, mas apenas o risco objetivo de dano que uma conduta individual possa trazer a esta comunidade (DWORKIN, 2005. p. 313), e de modo a compatibilizar o direito de cada um com o direito de todos (HABERMAS, 2003. p. 160). Em suma, ambas as correntes mais modernas que criticam a atribuição do status de direito humano a qualquer direito, pretensão derivada da expressão da orientação homossexual, têm o mesmo erro conceitual elementar de invocar posições e

8

entes coletivos para sustentar esta restrição, o que é incompatível com a própria idéia central de direitos humanos.

4. Conclusão

Por estas razões, não obstante as acirradas críticas descritas, mantemos nossa posição no sentido de que, sim, deve haver uma proteção específica à pessoa com orientação sexual homossexual, que lhe garanta a vivência plena desta sua característica com independência e liberdade contra possíveis arbitrariedades do Estado e dos demais membros da sociedade. Neste ensejo, ante a absoluta inércia do Poder Legislativo Nacional que se recusa há quase treze anos sequer colocar em votação o projeto da ex-deputada Marta Suplicy regulamentando a união estável entre homossexuais, parece-nos não só conveniente, como mesmo urgente, que a mais alta Corte brasileira manifeste-se sobre o tema do ponto de vista da constitucionalidade concentrada, dizendo ser legítima ou não a discriminação a que relevante parcela da sociedade brasileira é submetida em razão de sua orientação sexual.

9

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

1. BALL, Carlos A. The morality of gay rights: an exploration in political philosophy. New York; London: Routledge, 2003. 2. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 1992. 3. BRASIL. Presidência da República. Informações prestadas na Ação Declaratória de Inconstitucionalidade nº 4277. Disponível para consulta em

http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarP rocessoEletronico.jsf? tipoConsulta=PROC&numeroProcesso=4277&siglaClasse=ADI. Acesso em 12 de agosto de 2009. 4. BRASIL. Procuradoria Geral da República. Petição inicial da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade nº 4277. Disponível para consulta em

http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarP rocessoEletronico.jsf? tipoConsulta=PROC&numeroProcesso=4277&siglaClasse=ADI. Acesso em 12 de agosto de 2009. 5. DIAS, Maria Berenice. União homossexual: o preconceito & a justiça. 3ª. ed. rev. Atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. 6. DWORKIN, Ronald. A virtude soberana: a teoria e a prática da igualdade. São Paulo: Martins Fontes, 2005. 7. FERNANDES, Taísa Ribeiro. Uniões homossexuais e seus efeitos jurídicos. São Paulo: Editora Método, 2004.

10

8. GIRARDI, Viviane. Famílias contemporâneas, filiação e afeto: a possibilidade jurídica da adoção por homossexuais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. 9. HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. 2ª ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. 2v. 10. MOTT, Luiz. Estratégias para a promoção dos direitos humanos dos homossexuais no Brasil. Seminário Direitos Humanos no Século XXI, 10 e 11 de setembro, 1998. Rio de Janeiro. Instituto de Pesquisa de Relações Internacionais. Fundação Alexandre de Gusmão, 1998. p. 1-24. (Disponível no endereço:

http://www2.mre.gov.br/ipri/Papers/DireitosHumanos/Artigo34.doc). 11. RICHARDS, David A. J. Identity and the case for gay rights: race, gender, religion as analogies. Chicago; London: The University of Chicago Press, 1999. 12. RIOS, Roger Raupp. A homossexualidade no Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado; Esmafe, 2001. 13. SEVERO, Júlio. A agenda gay e a sabotagem dos direitos humanos. As implicações da linguagem pró-homossexualismo nos documentos das Nações Unidas. Centro Apologético Cristão de Pesquisas – CACP. (Disponível no endereço:

http://www.cacp.org.br/homo-agenda%20gay-julio.htm.)

11

Sign up to vote on this title
UsefulNot useful