You are on page 1of 129

Guia Compacto

do Processo Penal
conforme a Teoria dos Jogos

www.lumenjuris.com.br
Editores
Joo de Almeida
Joo Luiz da Silva Almeida
Conselho Editorial
Adriano Pilatti
Marcellus Polastri Lima
Helena Elias Pinto
Alexandre Morais da Rosa
Marco Aurlio Bezerra de Melo
Jean Carlos Fernandes
Cezar Roberto Bitencourt
Marcos Chut
Joo Carlos Souto
Diego Araujo Campos
Nilo Batista
Joo Marcelo de Lima Assafim
Emerson Garcia
Ricardo Lodi Ribeiro
Lcio Antnio Chamon Junior
Firly Nascimento Filho
Rodrigo Klippel
Luigi Bonizzato
Frederico Price Grechi
Salo de Carvalho
Luis Carlos Alcoforado
Geraldo L. M. Prado
Srgio Andr Rocha
Manoel Messias Peixinho
Gustavo Snchal de Goffredo
Sidney Guerra

Conselheiro benemrito: M arcos Juruena Villela Souto (in memoriam)


Conselho Consultivo
Andreya Mendes de Almeida Scherer Navarro
Francisco de Assis M. Tavares
Antonio Carlos Martins Soares
Gisele Cittadino
Artur de Brito Gueiros Souza
Joo Theotonio Mendes de Almeida Jr.
Caio de Oliveira Lima
Ricardo Mximo Gomes Ferraz

Filiais
Sede: Rio de Janeiro
Centro Rua da Assemblia, 36,
salas 201 a 204.
CEP: 20011-000 Centro - RJ
Tel. (21) 2224-0305

So Paulo (Distribuidor)
Rua Correia Vasques, 48
CEP: 04038-010
Vila Clementino - So Paulo - SP
Telefax (11) 5908-0240

Minas Gerais (Divulgao)


Sergio Ricardo de Souza
sergio@lumenjuris.com.br
Belo Horizonte - MG
Tel. (31) 9296-1764

Santa Catarina (Divulgao)


Cristiano Alfama Mabilia
cristiano@lumenjuris.com.br
Florianpolis - SC
Tel. (48) 9981-9353

Folha de Rosto

Alexandre Morais da Rosa


Doutor em Direito (UFPR);
Professor de Processo Penal da UFSC; Juiz de Direito (TJSC).
dos programas de Mestrado e Doutorado, em Direito,
da UFSC e UNIVALI.

Guia Compacto
do Processo Penal
conforme a Teoria dos Jogos

Editora Lumen Juris


Rio de Janeiro
2013

Crditos

Copyright 2013 by Alexandre Morais da Rosa

Produo Editorial
Livraria e Editora Lumen Juris Ltda.
Produo de ebook
S2 Books

A LIVRARIA E EDITORA LUMEN JURIS LTDA. no se responsabiliza pela


originalidade desta obra nem pelas opinies nela manifestadas por seu Autor.

proibida a reproduo total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto
s caractersticas grficas e/ou editoriais.
A violao de direitos autorais constitui crime (Cdigo Penal, art. 184 e , e Lei no 6.895,
de 17/12/1980), sujeitando-se a busca e apreenso e indenizaes diversas (Lei no
9.610/98).
Todos os direitos desta edio reservados Livraria e Editora Lumen Juris Ltda.
Dados internacionais de Catalogao-na-Publicao (CIP)
Ros788

Rosa, Alexandre Morais da.


Guia compacto do processo penal conforme a teoria dos jogos /
Alexandre Morais da Rosa. 1. Ed. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2013.
ISBN 978-85-375-2235-6 (broch.)
1. Processo Penal Brasil. 2. Teoria dos jogos.
I. Ttulo.
CDD 345.8105

Agradecimentos

Dedico este Guia aos parceiros de caminhada, em especial aos alunos da UFSC. Valeu
Morcegada, UNIVALI, ao pessoal da 4a Vara Criminal de Florianpolis e da Turma de
Recursos. Aos amigos Jacinto Coutinho, Aldacy Coutinho, Lenio Streck, Aury Lopes Jr, Diogo
Malan, Jlio Marcellino Jr, Juliano Keller, Rodrigo Mioto, Jonas Ramos, Marli Modesti, Deise
Krantz, Glucio Vincentin, Eugnio Pacelli, Rosivaldo Toscano, Andr Karam Trindade, Rafael
Tomaz de Oliveira, Clarisse Tessinari, Clara Roman Borges, Marco Marrafon, Sylvio Lourenco
da Silveira Filho, Juarez Tavares, Geraldo Prado, Rubens Casara, Leonardo Costa de Paula,
Mrcio Staffen, Fernanda Becker, Izaura Hack, Aline Gostinski, Ana Cludia Pinho, Gabriel
Divan, Alexandre Matzbacher, Ilidia Oliveira, Alexandre Bizzoto, Elmir Duclerc, Maria
Claudia Antunes de Souza, Jaqueline Quintero, Paulo Ferrarezi, Alexandre Simas Santos,
Juliano Bogo, Alceu de Oliveira Pinto, Paulo Cruz, Jorge Andrade, Srgio Cademartori, Srgio
Graziano, Nereu Giacomolli, Aramis Nassif, Alice Biachini, Rosberg Crozara, Leonardo de Bem,
Jos Antnio Torres Marques, Maurcio Zanide, Ruth e Gabriel Gauer, lvaro Oxley Rocha,
Marcelo Carlin, Felipe Amorim Machado, Flaviane Barros, Cristiano Mabilia, Gustavo
Noronha vila, Thiago Fabres de Carvalho, Ilton Robl, Chico Monteiro Rocha, Felippe Borring
Rocha, Guilherme Merolli, Salo de Carvalho, Marcelo Pertille, Marcelo Pizolati, Guilherme
Boes, Giovani Saavedra, Rui Cunha Martins, Aroso LInhares, Adriano Lima, Mrcio Rosa,
Leandro Gornick, Maurcio Salvadori, Ivan Cavalazzi, Ana Carolina Ceritotti. No fiquem
bravos. No prximo coloco mais gente!!! Silvia Espsito est correta ao dizer: Em pleno 2013
ainda vivemos na Lei de Segurana Nacional.
Em especial para Ana Luisa por me mostrar que se pode amar!
Em fevereiro de 2013.
Alexandre Morais da Rosa

Instrues de Uso

1. O Guia Compacto de Processo Penal conforme a Teoria dos Jogos pretende


aproximar a teoria do processo penal ao que se passa no mundo real. No se trata de
construo transcendente e imaginria, desvinculada do que acontece nos foros. Da que
sua estrutura diferencia-se da manualstica em geral. No resumido, nem
esquematizado. Muito menos simplicado. compacto. Indicam-se online[1] as
referncias bibliogrcas que devem necessariamente ser consultadas para se ter a
dimenso do que se passa. Fornece, assim, elementos para releitura do processo penal
brasileiro a partir da noo de guerra e da teoria dos jogos.
2. Este Guia Compacto no pretende expor teorias mirabolantes e que se desfazem
na primeira ida ao Frum, nem aos repositrios de julgados. Tambm no pretende ser
realista, ou seja, simplesmente acomodar as diversas decises dos tribunais, em especial
do STF e STJ, fazendo parecer algo harmnico. Esse universo em que os manuais se
apresentam, a saber, expondo os princpios (diversos) e depois repetindo o que se
construiu no sculo passado acerca das noes de Jurisdio, Ao e Processo, j foi feito.
Alguns muito bem e outros nem tanto. A pretenso desse livro compacto o de
apresentar uma viso em paralaxe[2] da questo do processo penal a partir da noo de
guerra e da teoria dos jogos.
3. Alguns mais apressados diro que no novidade. Sim, h textos que trabalham a
questo, inclusive renomados. Entretanto, na lgica que se pretende estabelecer para o
ensino e prtica do processo penal[3], as noes trazidas sero de contedo variado (Rui
Cunha Martins), longe de conceitos eclipsados no imaginrio, desprovidos de serventia.
Alguns podero dizer que se pretende reinventar a roda (processo). sempre uma
possibilidade de crtica. O tempo dir!
4. Importante: as questes relativas ao processo penal sero apenas referenciadas.
Deve-se complementar, necessariamente, mediante a leitura de um dos Manuais a seguir:
a) Aury Lopes Jr Direito Processual Penal. So Paulo: Saraiva, 2013; b) Eugnio Pacelli
de Oliveira. Curso de Direito Processual. So Paulo: Atlas, 2013; c) Paulo Rangel. Direito
Processual Penal. So Paulo: Atlas, 2012; d) Gustavo Badar. Processo Penal. So Paulo:
Elsevier Campus, 2012; e) Elmir Duclerc. Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2011; f) NICOLITT, Andr. Manual de Proceso Penal. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010.
Dentre outras, poucas...

Sumrio

Capa
Folha de Rosto
Crditos
Agradecimentos
Instrues de Uso
Preleo
Introduo
Captulo 1 Para entender o Processo Penal a partir da Teoria dos Jogos e da Guerra
1. O processo como jogo
2. Teoria dos Jogos
3. O Jogo de Guerra Processual
4. A teoria de processo como jogo processual
Captulo 2 Por uma leitura garantista do Sistema de Controle Social
1. Para introduzir o Garantismo Penal
2. Garantismo no Religio: limitao do Poder Estatal
3. Garantismo Penal e Direito Penal Mnimo
Captulo 3 Sistemas e Devido Processo Legal Substancial
1. Para uma noo de Princpio
2. Princpio Acusatrio versus Inquisitrio: o falso dilema
3. Devido processo legal substancial
4. A Presuno de Inocncia
Captulo 4 Para um Processo Penal Democrtico
1. Nova leitura do Processo Penal: o discurso da eficincia
2. Jurisdio revisitada: o lugar do julgador
3. Ao: nova leitura
4. Processo como procedimento em contraditrio
Captulo 5 Subjogos Pr-Processuais e Incidentais (Cautelares, Priso e Liberdade,
Inqurito Policial, Flagrante)

1. Aspectos Preliminares (Denncia Annima, Testemunha Protegida, Investigao e


Legalidade)

2. Inqurito Policial (CPP, art. 4 23)


3. Priso em Flagrante
4. Priso Cautelar como Ttica (de Guerra) no Jogo Processual
5. Medidas Cautelares Assecuratrias
6. Busca e Apreenso
7. Interceptao Telefnica
8. Quebra de Sigilo Fiscal e Bancrio
Captulo 6 O Jogo Processual: Lugar, Procedimentos e Nulidades

1. Lugar do Jogo: Competncia


2. Regras da Partida: Procedimentos (ordinrio, sumrio, sumarssimo, jri, especiais)
3. Subjogo de Nulidades
Captulo 7 Prova e Deciso: o Resultado do Jogo

1. Subjogo Probatrio
2. Deciso Penal como bricolage
Captulo 8 Prorrogao: Recursos e Aes de Impugnao autnomas
1. Recursos
2. Aes Impugnativas Autnomas

Preleo

costume comear prefcios com orgulhosas exibies de modstia com perdo


do paradoxo (perdo? paradoxos no so pecados carentes de perdo). Para no fugir
tradio, tampouco ao contexto deste livro, declaro solenemente que me sinto como um
gandula de vrzea convidado a comentar um gol de Messi. O resultado de uma
experincia dessas tem tudo para ser jocoso. Bem, como jocoso (jocosus) vem de jogo
(jocus), parece apropriado.
Ora, o que dizer? Que Alexandre Morais da Rosa marcou um golao! S que isso o
bvio ululante. Considerando que s os profetas enxergam o bvio (Nelson
Rodrigues), preciso urgentemente dizer algo a mais, nem que seja errado. At para no
correr o risco de ter seguidores. Ento, vamos l.
No princpio, era o ego. Assim como na guerra e no jogo, no processo cada um busca
egoisticamente a vitria (desequilbrio), no a justia (equilbrio) Huizinga. A Teoria
dos Jogos diz que esse comportamento egostico produz um resultado pior para o
conjunto de jogadores.
O detalhe que h jogadores que no se limitam s suas partidas. o populismo
penal citado neste livro: mdia, polticos, crime organizado, presses corporativas e
atores forenses. Em defesa de seus interesses (egosticos, estamentais, de classe etc.),
querem criar condies para que os resultados do conjunto de jogos de seu interesse,
inclusive os alheios, sejam praticamente determinveis ex ante. (Ou no, pois
normalmente tiram proveito prossional do cenrio que criticam. No obstante,
levantam essa bandeira. E assim que atuam na esfera pblica.)
Se isso at pode ser defensvel no processo civil sumulado, no o to facilmente no
processo penal. Porque o espetculo da punio (Nietzsche), potencializado pela
sociedade do espetculo (Debord), faz do processo penal o palco perfeito para o
populismo penal: sua interferncia desequilibra ainda mais o jogo, pois tende a temperlo com pnico, como bem observa Alexandre Morais da Rosa, no presente livro. Ou seja,
a demanda populista por segurana alimenta justamente a insegurana. No toa, esse
crculo vicioso costuma ser o germe de tendncias autoritrias. H exemplos para todos
os gostos, de Patriot Act a Star Wars.
Insuada pelo clima de pnico, a turba que cerca o patbulo forense pede uma
palmatria maior, mas quem garante que ela ser usada com justia? Considerando as
cicatrizes que ela traz desde sua prpria inveno, justicao e produo
(Castoriadis), talvez o prprio tamanho dela seja um fator a considerar. Se uma
palmatria pequena como uma agulha incua, como manejar com preciso outra com o
comprimento de um poste? Como aplicar um corretivo com isso, sem errar o alvo? Ou
sem esmagar a mo punida? necessrio novamente equilbrio, que gera segurana,

mas no predeterminao do resultado, que chamaremos aqui de certeza. Explico.


Por incrvel que parea, a falta de predeterminao (i.e., a incerteza) faz parte do
equilbrio. Tomemos por exemplo um jogo muito mais constrangido pelos limites
espaciais, temporais e de regras: o xadrez. O primeiro lance das brancas pode resultar em
20 posies distintas: 16 com o movimento de um peo, 4 com o de um cavalo. A mesma
diversidade de posies se repete com o primeiro lance das pretas. Isso signica que,
aps esses dois primeiros lances, nada menos que 400 posies diferentes so possveis.
Com o segundo movimento das brancas, so possveis 5.362 posies distintas (cf.
Bonsdor et alii). E assim por diante. Como adivinhar qual delas ser jogada? Eis a
incerteza. Num jogo estruturalmente equilibrado como o xadrez, no se tem certeza da
vitria, mas a segurana de que ela no se dar por um lance ilegal ou por injunes
externas nem sequer essa segurana oferece o jogo processual. Muito pelo contrrio.
Claro que, dessas 5.362 posies, boa parte delas no costuma aparecer nos
tabuleiros, porque resultariam de pssimas jogadas (p.ex., 1.P3TR). Ou seja, razes de
ordem estratgica (escolha do tipo de abertura e de defesa) e ttica (combinaes) criam
padres de jogo que restringem, na prtica, a enorme diversidade de posies previstas
na teoria ordem no caos? Mesmo assim, continua sendo impossvel adivinhar, com
100% de certeza, qual ser a posio intermediria (subjogo). Que dir a posio nal.
Da que cada jogo nico. Bem assim cada processo (como nota Alexandre) e com
maior razo, dada sua maior complexidade.
claro que h momentos na partida em que um jogador se v encurralado, obrigado
no pela busca da melhor estratgia, mas pela posio desfavorvel e pelas prprias
regras do jogo, a fazer apenas um movimento forado (p.ex., aps um xeque bem
aplicado). Ou impedido de fazer qualquer novo movimento (xeque-mate; trnsito em
julgado). Porm, um afunilamento de opes como esse reete um desequilbrio
posicional (estratgico) em favor do seu oponente. Permanece viva, portanto, a hiptese
lanada: maior desequilbrio, maior certeza.
E quando h desnvel tcnico entre os jogadores? Quanto maior ele for, maior a
possibilidade de adivinhar no a posio nal, que continua insondvel, mas o resultado
da partida, que o que importa. Creio ser desnecessrio explicitar o paralelo disso com o
jogo processual.
Em resumo, o jogo equilibrado na justa medida em que seu resultado no
predeterminvel. Isso me faz crer que as demandas populistas por um processo penal
que assegure um resultado predeterminado, seja ele condenatrio ou absolutrio, no
conseguem disfarar o fato de que so demandas de desequilbrio, i.e., que precisam
deste para impor sua pauta, sua agenda. Essas foras polticas, muitas vezes antagnicas,
no fazem seus lances no varejo. Elas jogam um meta-jogo, muito mais complexo.
Enquanto isso, deixam-nos brincar no tabuleiro processual. Servimos de cobaias, presas
iluso mimicry do crculo mgico do jogo (Caillois). Como ratos de laboratrio
procurando a sada do labirinto e o sistema ka iano exige essa metfora. Quem se
contenta com um o de Ariadne para encontrar o pedacinho de queo com que quer ser
recompensado ao nal do trajeto (malgrado o risco de topar com o Minotauro), faa um

favor a si mesmo: feche este livro, v buscar um manual de auto-ajuda processual e seja
feliz. Mas quem quiser olhar acima das paredes do labirinto, procurar o que est
realmente em jogo neste laboratrio (garantismo ou populismo, democracia ou
eficincia, etc.), parabns pela escolha: este seu Guia.
L.A. Becker
Mestre em direito pela UFPR, rbitro de xadrez pela Uniandrade e gandula ad
hoc de futebol-de-boto.

Introduo

1. Perguntaram a um louco que havia perdido a sua chave na oresta, por que estava
a procurando sob a luz do poste da rua, no que ele respondeu: aqui tem mais luz.
Procurar exibilizar as garantias constitucionais na perspectiva de resolver os problemas
de Segurana Pblica procurar, como o louco, a chave no mesmo lugar. Lugar caolho, a
saber, dos neoliberais.
2. Jacinto Nelson de Miranda Coutinho h muito denuncia a maneira pela qual o
discurso da eficincia, inclusive Princpio Constitucional (CR, art. 37), para os incautos de
planto, embrenhou-se pelo processo penal em busca da sumarizao dos
procedimentos, da reduo do direito de defesa, dos recursos, enm, ao preo da
democracia (Jlio Marcellino). A razo eciente que busca a condenao fast-food
implicou nos ltimos anos na McDonaldizao do Direito Processual Penal: Sentenas
que so proladas no estilo pea pelo nmero. A standartizao da acusao, da
instruo e da deciso. Tudo em nome de uma McPena-Feliz. Nada mais cnico e fcil
de ser acolhido pelos atores jurdico, de regra, analfabetos funcionais.
3. A primeira questo, com efeito, a ser enfrentada a do ator jurdico analfabeto
funcional, ou seja, ele sabe ler, escrever e fazer conta; vai at feira sozinho, mas
incapaz de realizar uma leitura compreensiva. Defasado losca e hermeneuticamente,
consegue ler os cdigos, mas precisa que algum do lugar do Mestre lhe indique o
que o certo. Sua biblioteca composta, de regra, pela Coleo de Resumos, um livro
ultrapassado de Introduo ao Estudo de Direito desses usados na maioria das
graduaes do pas , acompanhado da lamria eterna de que o Direito complexo, por
isso seduzido por Paulo Coelho. Quem sabe, com alguns comprimidos de prozac ou
algo do gnero, para, imaginariamente, dar conta. Complementa o kit nefelibata dos
juristas que andam nas nuvens com um CD de Jurisprudncia ou acesso aos sites de
pesquisa jurisprudencial, negando-se compulsivamente a pensar. O resultado disto, por
bsico, o que se v: um deserto terico no campo jurdico, em que cerca de 60% sendo
otimista dos atores jurdicos so incapazes de compreender o que fazem. Para alm da
opacidade do direito (Carcova) e sua atmosfrica mito-lgica (Warat), existe uma gelia
de atores jurdicos analfabetos funcionais. Esses, por certo, no sabem compreender
hermeneuticamente, porque para isso precisariam saber pelo menos do giro lingustico
(Rorty), isto , deveriam superar a Filosoa da Conscincia em favor da Filosoa da
Linguagem. Seria pedir muito? Talvez. Mas preciso entender que o sentido da norma
jurdica (norma: regra + princpio) demanda um crculo hermenutico (Heidegger e
Gadamer), incompatvel com os essencialismos ainda ensinados na graduao: vontade
da norma e vontade do legislador, to bem criticados por Lenio Streck.
4. No campo Direito e Processo Penal, a situao patolgica. que as geraes
antecedentes, a saber, os atuais atores jurdicos (professor, juiz, promotor, procurador,

advogado, delegado, etc), em grande parte, no sabem tambm compreender. So, na


maioria, juristas analfabetos funcionais que pensam que pensam juridicamente e, no
raro, ocupam as ctedras de ensino, incapazes, porque no dominam, de repassar uma
cultura democrtica. Estes, portanto, muitos de boa-f reconheo , acreditam que
ensinam Direito, quando na verdade ensinam o estudante de Direito a fazer a feira da
jurisprudncia. Esse processo de fazer a feira da jurisprudncia signica encontrar
uma deciso consolidada, remansosa como gosta de dizer o senso comum terico dos
juristas (Warat). facilitada atualmente pela adoo de posturas totalitrias, como a do
Supremo Tribunal Federal ao editar no seu site a Constituio da Repblica
interpretada pelos Ministros! Aplaudida pelos incautos de sempre, este documento
fascista, porque sob a fachada de informao, esconde interesses inconfessveis de
normatizao, de uma Constituio do Conforto Hermenutico. No foi toa que a
Emenda Constitucional n. 45 consagrou a Smula Vinculante, a qual deve ter resistncia
constitucional, como quer Lenio Streck, redundando no que aponta como a baixa
constitucionalizao do Direito.
5. Cabe destacar, tambm, no campo penal, que com a queda do Muro de Berlim e o
m da guerra fria, para justicao da opresso, precisou-se de um novo inimigo, no
mais externo, mas interno. Nesse contexto, o discurso de almanaque tornou, por razovel
tempo, a droga o grande bode expiatrio dos males mundiais, justicando, assim, a
interveno dos Guardies Mundiais, os Estados Unidos da Amrica EUA na
preservao do bem mundial (Rosa del Omo). Entretanto, com os ataques de 11 de
setembro, o foco modicou-se para os terroristas (Walter Russel Mead). Essa gura
oculta, de difcil compreenso, desde uma intolerncia ocidental, num mundo
globalizado (Beck), autoriza, pela necessidade a suspenso do Estado Democrtico de
Direito (Agamben). O desconhecido, o estrangeiro (Julia Kristeva, com base na
psicanlise, sabe que ele atua justamente em ns), o mito, o demnio com nova
roupagem, materializado pelo terrorista que funciona como um esteretipo de tudo o
que atrapalha a paz da nova ordem mercadolgica neoliberal mundial.
6. Agamben aponta que o poder encontra-se na exceo, a saber, na possibilidade
de que se exclua a regra de aplicao geral e se promova, para o caso, uma outra deciso,
apartada dos Princpios da Legalidade e da Igualdade. Esse poder encontra-se indicado
pela estrutura, segundo a qual existe um lugar autorizado a escolher, que se encontra, ao
mesmo tempo, dentro e fora de uma estrutura jurdica, conforme o pensamento de Carl
Schmi , na interseo entre o jurdico e poltico. Esta distino, todavia, entre jurdico e
poltico precisa ser problematizada, no se podendo colocar, em absoluto,
incomunicveis, apesar de ocuparem lugares diversos (Zizek e Werneck Vianna). Neste
pensar, segundo Agamben, o estado de exceo apresenta-se como a forma legal daquilo que
no pode ter forma legal. Desta maneira, rompendo com uma concepo platnica de
Verdade e Justia, bem assim de que a linguagem no o meio de adequao da
realidade (Heidegger e Streck), o processo ganha um lugar de limite (Fazzalari e Catoni).
U m limite que cerca, mas no consegue segurar o poder de exceo, at porque se
mantido o discurso da salvao, em nome da bondade dos bons (Agostinho Ramalho

Marques Neto), vale tudo.


7. Evidentemente que esta armao precisa ser adubada com muita empulhao
ideolgica Direito Penal do Inimigo de Gnter Jakobs, ou Teoria das Janelas
Quebradas importada do aplaudido primeiro mundo. Essa postura Pangloss (Voltaire)
serve, muito bem, aos interesses ideolgicos que manipulam os atores jurdicos. Com
estes ingredientes, facilmente instaura-se o processo penal de exceo, cujo fundamento
de conter as mazelas sociais e brindar os privilegiados consumidores com segurana,
encontra antecedente histrico nas ditaduras. Plenos poderes, apreenses de
averiguao, priso provisria de regra, tortura (psicolgica, fsica e qumica), tudo passa
a ser justicado em nome de um argumento cnico maior: o bem comum, consistente
na segurana de todos, inclusive de quem est sendo apreendido e, eventualmente,
excludo. O Direito de Exceo, em nome do bem dos acusados, e antes da Sociedade,
suspende as garantias processuais, previstas na Constituio da Repblica e nos Tratados
de Direitos Humanos, por entender que elas so um entrave redeno moral do infrator
e Segurana Coletiva. Assim que, seguindo Agamben, necessrio se buscar parar
esta mquina, para que os acusados no se transformem mais ainda na gura do
musulmn de Auschwitz retratada por Agamben. Embalados pela necessidade de
conter a (criada) escalada de atos criminal, ou seja, a estrutura cria a excluso e depois
sorri propondo a excluso novamente, via sistema penal, e os excelentes funcionrios
pblicos nefelibatas tal qual Eichmann , na melhor expresso Kantiana, cumprem suas
funes, sem limites. Existe uma co-responsabilidade social (Zafaroni-Pierangeli), da qual
somente se pode tangenciar como de costume cinicamente. Para esses, no interesse
do acusado, a necessidade derruba qualquer barreira processual, pois, sabe-se com
Agamben, que a necessidade no tem lei, isto , no reconhece qualquer limitao,
criando sua prpria lei. A construo fomentada e articial de um estado de risco,
adubada pelo terrorismo, faz com o que o discurso se autorize, em face das ditas
necessidades, a suspender o Estado Democrtico de Direito, promovendo uma inciso de
emergncia e total.
8. Em nome da claridade surge a exploso do controle total, lembrando George
Orwell, em seu 1984. Entretanto, a obscena pretenso de transparncia total, em nome
do (dito) interesse pblico, bem demonstrada na tese de doutorado de Tlio Lima
Vianna, esconde interesses ideolgicos obliterados da discusso manifesta. no latente,
no que marca o sublime objeto da ideologia, para usar uma expresso de Zizek, que
desponta o que tocaia. Por isto que estas consideraes procuram estabelecer um dilogo
a partir da Economia. A ecincia do controle compartilhada pela questo dos custos.
A Anlise Econmica do Direito Penal AEDP defendida por muitos, dentre eles
Posner, inclusive uns que se alastram no Brasil, defende que o crime precisa, ainda e
necessariamente, atender o critrio de custos. O crcere caro, custa muito. O RDD
Regime Disciplinar Diferenciado simbolicamente importante para o discurso
totalitrio (e inconstitucional), mas no justica sua universalizao por aumentar
despesa. Logo, a pretenso de muitos o estabelecimento de controles em liberdade, de
toda a sociedade, tornando-se esta num panptico digital. Perceba-se que com isto se

controla, via um simples GPS ou um fone NEXTEL, a localizao, por rua, do assujeitado,
por Monitoramento Eletrnico ou mesmo via carto de crdito e telefone celular, por
suas antenas. Alm disso, controla-se onde se esteve e se impede, pensam, as re-unies
criminosas. Da que em nome da ecincia do controle, invoca-se Tim Maia e vale
tudo. O Direito que procura fazer obstculo tornado, em nome da segurana de todos,
reflexivo. Puro embuste.
9. De qualquer forma, isto evidente, existe um inescondvel condicionante
econmico para que a realidade, entendida como os limites simblicos, seja manipulada
na ambivalncia medo-segurana, que toca no mais ntimo e estranho do sujeito
(Freud) . Monitorar, registrar e reconhecer, diz Tlio Vianna, para o seu prprio bem,
implica, necessariamente numa verso de Estado Totalitrio. A banalizao ideolgica,
em nome do discurso nico do capital, apresenta sob a mula sedutora da Liberdade
toda sorte de justicativas para o fenecimento da solidariedade. Com o egosmo, os
meios, tudo passa a se justicar. As pretenses ticas (bem) e morais (bom) devem se
adaptar s necessidades de um Mercado sem lei, sem limite, cujo muro se avizinha. Sem
limite, por bsico, no h desejo. A questo parece ser que a destruio da co Estado
abre espao para a Liberdade representada pelo Mercado. Nessa ironia de defender a
Liberdade de todos mediante o agigantamento do controle, parece-me, num giro de
linguagem, aplicvel plenamente ao discurso neoliberal e suas teorias (Justia, Direito
Penal do Inimigo, etc..). O Direito Penal, no projeto Neoliberal, possui papel fundamental
na manuteno do sistema, eis que mediante a (dita) legitimao do uso da coero,
impe a excluso do mundo da vida com sujeitos engajados no projeto social-jurdico
naturalizado, sem que se dem conta de seus verdadeiros papis sociais. Acredita-se que
se um excepcional funcionrio pblico, tal qual Eichmann (em Jerusalm), ou seja, um
sujeito cuja normalidade indicava a Normalpatia apontada por L.F. Barros, isto , no
seu excesso patolgico. Esta a submisso alienada vivenciada dramaticamente pelos
metidos no processo penal.
10. O discurso do determinismo positivista realimentado em face das
condicionantes sociais, reeditando a necessidade de tutelar os desviantes
consumidores falhos, lixo humano, como se refere Bauman mediante preveno,
represso e terapia. O Estado Intervencionista da Nova Escola Penal est de volta na sua
misso de defender os cidados bons e sadios dos maus e doentes, desenterrando o
discurso etiolgico, perfeitamente conveniente para mdia e para classe dominante. Sob o
mote de curar ao mal, tendo a sociedade como um organismo vivo, na perspectiva de
uma vida social sadia, a violncia ocial se mostra mais do que justicada: necessria
sobrevivncia social, ainda mais contra o terrorista social.
11. Agamben deixa evidenciado que o poder soberano se apropria do poder de dizer
o direito, podendo o Princpio da Legalidade cercar, sem nunca segurar, por bsico, o
sentido que advm de um processo constante de compreenso. Entre texto (fato grco)
e norma (produto da interpretao), diz Cordero, existem opes mltiplas que somente
os iludidos de sempre conseguem acreditar, em sua f inabalvel, em sentidos unvocos,
ou seja, em segurana jurdica. O Princpio da Legalidade e a Segurana Jurdica, assim,

so dois presentes trazidos por Papai Noel aos felizes atores jurdicos analfabetos
funcionais em Direito e que se esgueiram, todos os dias, nos foros deste imenso pas. A
sensao que se apresenta, em cada processo penal, a de que se vive numa fantasia
paranica, a saber, imaginria: uma farsa. Algo que foi nomeado (por mim) como sendo
Complexo de Truman. Muitos acreditam que o processo a realidade, perfeitamente
construda para apaziguar a falta nossa de cada dia. Uma fraude para manter os atores
jurdicos articialmente felizes. No h mundo alm do processo, do semblante
construdo por signicantes. a posio nefelibata. No lme foi preciso arrombar a
porta para se dar conta de que existe mais. Enm, que existe um mundo para alm do
construdo articialmente. Este o desao. Zizek, Warat e Mellman falam do homem
sem gravidade, de baixa calorias, que vive por viver, vai talvez embalado por uma
destas teorias orientais da moda sem eira nem beira. Mas existem vtimas! Que se
danem dizem , no sou eu. Essa lgica do meu umbigo move, de regra, os enleados
no processo penal. Uma fraude encenada em que se mantm a pose de democrata, com
muita maquilagem cnica e a vtima, o Homo-Sacer de Agamben, no tem pena, se aplica
pena.
12. As vidas que se escondem nos processos penais, na sua grande maioria, so
irreais para os promotores, advogados e juzes que assistem como se fosse mais um lme
de mau-gosto, protagonizado por artistas que no merecem o papel. Deveriam ser
retirados de cena. E so!. preciso retornar ao que Zizek aponta como o Deserto do
Real, saindo do semblante do universo processual articial construdo para que
possamos, como jogadores do processo, esquecer que existem pessoas morrendo. Gente.
Como qualquer um intervenientes do processo. Mas como no se consegue ter a
dimenso do que acontece, dado que o semblante da co e suas verdades, para alguns
Real, ocupa o lugar do que se passa. Esse discernimento entre o real e o ccional o
desafio num mundo sem perspectivas que no o Shopping Center.
13. Acrescente-se a isto tudo um vagaroso e ecaz processo de cooptao ideolgica,
na linha de Gramsci, dos atores jurdicos, pretensamente participantes da classe mdia e
do consumo. Sedentos por segurana querem excluir, prender, matar simbolicamente, os
de sempre: o diferente. A perspectiva de que querem acabar com a nossa paz social
nunca obtidade ou mesmo existente que transforma o furtador de xampu a carteiras
no terrorista responsvel por nossa toda a infelicidade coletiva. Ento, cadeia neles!.
Penas mais altas. Excluso! Mas como no funciona, porque no d conta, mesmo, surge
a compulso por mais condenaes, prises, execues, ideas loucas de castrao,
coleiras, Sex offender, apitos....
14. Esses dias, um amigo o Z , pessoa do povo, perguntou-me porque quem
preso em agrante no vai direto cumprir pena? Por que o processo? Respondi que
estamos, ainda, numa democracia em que o processo como procedimento em
contraditrio (Fazzalari) o mecanismo democrtico para se apurar a responsabilidade
de algum. Ele me respondeu que no precisa. Entendi a posio dele, at porque um
homem pragmtico. No Brasil, essa posio de execuo antecipada, embora vedada pela
Constituio, continua sendo a prtica. Basta perceber que se homologa agrante

formalmente em diversas comarcas, nega-se a soltura de meros conduzidos com as


justicativas mais loucas, tudo em nome da paz da sociedade, como Bush fez para atacar
o mundo, bem sabem os Iraquianos. Isto bem demonstra a estrutura Inquisitria do
Sistema Processual Penal brasileiro que mantm a pose democrtica, mas exerce a mais
violenta forma de sequestro preliminar da liberdade. Todavia, quem respira um pouco
de oxignio democrtico, sabe que somente o processo pode fazer ceder, via deciso
transitada em julgado, a muralha da presuno de inocncia, justamente porque a
Jurisdio a nica que pode assim proceder. Ferrajoli bem sabe da impossibilidade de se
extinguir as prises cautelares (Leandro Goernick). Entretanto, mostra-se intolervel que
as pessoas quem presas sem culpa, sem processo, presas pelo que so e no pelo que
zeram, em processos decorrentes de furtos de moinhos de ventos. O processo precisa
de tempo, e tempo dinheiro. No mundo da ecincia, todavia, quer-se condenaes no
melhor estilo dos Tribunais Nazistas. Imediatamente. Sem direito de defesa e
transmitidas ao vivo, com patrocinadores a peso de ouro e muita audincia: plim-plim. A
frmula a de sempre: Juvenal dizia: Po e Circo. E quando acontecem
prises/condenaes como a de Z Dirceu e/ou Paulo Maluf a coisa ca pior, porque a
Esquerda Punitiva caolha, bem sabe Maria Lcia Karam, no se d conta de que
relegitima o sistema penal, indica Juarez Cirino dos Santos. Agora at o fulano vai preso.
E se Ele vai preso, com mais razo o ladrozinho de frango de Televiso de Cachorro
tambm. Ento, quando se fala, na EC/45 de prazo razovel para os processos, muitos
aplaudem a novidade, no fosse ela j uma velha disposio Constitucional, aderida ao
corpo dos direitos fundamentais por fora do art. 5o, 2o, da CR/88. Para saber disso,
contudo, seria preciso conhecer os Direitos Humanos, coisa que poucos conhecem... Da
que a barbrie se instaura e d no que d! Mediante um giro de sentido, os nazistas de
planto passaram a dizer que o a Sociedade (e no o acusado) precisa da deciso num
prazo razovel e por isso a sumarizao do processo, com a restrio da defesa. As
alquimias, como fala Aury Lopes Jr, comearam. Inverte-se a lgica em nome do Bem, do
Justo, lugar sempre empulhador.
15. Demora-se muito para julgar porque fora a esculhambao que so os Juizados
Especiais Criminais, onde vale tudo e se d um tratamento rpido e inconstitucional a
questes sociais, a saber, dicilmente um Termo Circunstanciado crime: pode ser briga
entre parentes, vizinhos, xingamentos, latido de cachorro, direito de vizinhana. Mas
como no se tm acesso ao Judicirio no Cvel, resta a queixa na Delegacia. Um
programa de auditrio de mau-gosto, onde os pobres entram com sua cha de
antecedentes e, at, com o corpo. No juzo comum, denuncia-se falta de pagamento de
imposto, furto de sabonete, calcinha e coisas do gnero. No sobra tempo, de fato, para o
que importa numa sociedade em que o Direito Penal deveria ser mnimo (Ferrajoli e Salo
de Carvalho). Se for mnimo, contudo, no faz o que sua funo oculta (Bara a):
criminalizar a pobreza, os consumidores falhos, mantendo a hi-Society nas suas
coberturas sociais.
16. Alguma coisa anda fora da ordem, dizia Caetano h um tempo. Hoje as coisas j
esto dentro da nova ordem neoliberal mundial, inclusive o processo penal: Sumrio,

eciente. De outro lado, o Conselho Nacional da Justia, rgo criado para ser o Grande
Irmo de Orwell. Diretamente de 1984 para 2013, comea a fazer seus estragos, apesar de
seu possvel papel democrtico. Um denuncismo sem precedentes, onde no raro
surgem as vaidades aoradas, os narcisismos das pequenas diferenas, diria Freud.
Nmeros, ecincia, empulhao... Para que direito de defesa se tenho que baixar o meu
mapa? Para que ouvida de testemunhas se o processo vai car no mapa? O Juiz
Astrlogo: s quer saber de mapa. Ainda mais quando depende da produtividade para
conseguir promoo! A pretenso de transparncia e ecincia do Judicirio tornou a
situao extremamente ambgua. Por outro lado, defende-se a formao permanente dos
magistrados via Escolas da Magistratura, as quais escondem o efeito de normatizao dos
juristas analfabetos funcionais e, por outro, no se quer pensamento crtico, mas
cumprimento das decises do STF e STJ. Ecincia, facilidade, cursos rpidos de como
fazer uma deciso para aprender a posio dominante, controlar as idias e do acesso
carreira, bem sabia Lyra Filho. Enfim, a docilizao, normatizao indicada por Foucault.
17. O Processo Penal Democrtico, assim, parafraseando Dworkin, precisa ser
levado a srio. O problema fundamental reside no fato de que a justicativa para a
exceo encontra-se encoberta ideologicamente. Acredita-se, muito de boa-f, a maioria,
de que se est realizando o bem. Salvando a Sociedade de um Terrorista Social.
Esqueceu-se de que para o uso do poder existem pelo menos dois limites: o processo e o
tico (Dussel). Exercer uma parcela do poder em face dos acusados muito mais
tranquilo para os kantianos de sempre, is cumpridores das normas jurdicas, sejam elas
quais forem. Os acusados-terroristas-sociais passam a ser uma das faces da vida nua,
isto , homo sacer, a que matvel, mas no sacricvel. Assim, os rostos do poder
encontram-se maleveis, mutantes, em torno de um lugar pensado para no pensar, mas
para cumprir acriticamente. Os soldados juzes esto a para aplicar a regra, numa
Filosofia de Cruz Vermelha (Cyro Marcos da Silva), rumo a salvao eficiente das almas
destes pobres de esprito. At quando vivero felizes para sempre? Rever e compreender
a mirada o desao, sempre. A tarefa, percebe-se, no singela, mormente porque
necessrio abjurar o que se acreditou com tanta f, alm de se expor crtica virulenta
dos iludidos de sempre, cujo vu moral cega qualquer pretenso democrtica, j que
acreditam o Imaginrio deslizando estar comprando um lugar no cu, na Ilha dos
Abenoados. No se pode ter medo de resistir. preciso resgatar a Constituio
Originria, na linha de Paulo Bonavides, exercitar o controle de constitucionalidade
difuso e deixar de fazer como todo mundo faz. Porque assistir de camarote o que se passa
com as vtimas do sistema penal no exclui nossa responsabilidade tica com as mortes:
somos co-autores, do nosso lugar, por omisso. Por isso que ao se defender garantias
constitucionais, hoje, o sujeito pode ser preso em agrante, sem liberdade provisria
diante dos maus antecedentes...
18. Quando Georg Lukcs foi preso, o policial perguntou se estava armado, tendo
este lhe entregue calmamente a caneta. preciso que as canetas pesem
democraticamente, mediante processo penal garantista (Ferrajoli) a partir da teoria dos
jogos. preciso correr-se riscos, porque prefervel perecer pelas extremos do que pelas

extremidades, como aponta Baudrillard.

Captulo 1
Para entender o Processo Penal
a partir da Teoria dos Jogos
e da Guerra

1. O processo como jogo


1.1. Em texto clssico O processo como jogo[4] Calamandrei armava que
decorar as regras de xadrez no torna o sujeito um grande enxadrista[5], bem como saber
as regras processuais no o capacita, por si, como grande jogador processual. claro que
entender de dogmtica (crtica) se constitui como pressuposto de atuao adequada. Isso
porque o jogo processual se estrutura em 3 (trs) nveis: (a) o das normas processuais; (b)
do discurso lanado processualmente e seus condicionantes internos/externos e, (c) da
singularidade do processo (seu julgador e seus jogadores). Ao mesmo tempo em que a
estrutura universal (pelo menos normativamente, ainda que se possa discutir a
aplicabilidade de algumas disposies em face da CR), a singularidade do caso demanda,
no campo penal, a especialidade: cada deciso uma deciso, no se podendo julgar em
bloco no crime.
1. 2. As normas processuais ainda que possam buscar a estabilizao das
expectativas de comportamento processual, na sua dinmica temporal e singular,
acabam ganhando sentidos muitas vezes impensados ou mesmo condicionados a fatores
externos. Esses elementos podem ser vistos desde uma postura estruturalmente (a)
esttica e (b) dinmica, com informao (a) completa ou (b) incompleta. Da que a
compreenso idealizada do processo penal no se sustenta porque desconsidera as
contingncias de cada jogo processual e a complexidade da questo hermenutica[6].
preciso ir adiante e entender o processo penal como jogo dinmico e de informao
incompleta. Para alm do cumprimento das normas processuais deve existir ttica
vinculada estratgia de contedo variado[7], a saber, por mais que durante a instruo
processual a tese acusatria ou defensiva esteja antecedentemente posta, no decorrer,
diante dos signicantes probatrios envolvidos, do contexto processual, dos jogadores,
do acusado, do julgador, cabem novos desgnios[8]. Enm, as normas processuais
aparentemente apresentam elementos de universalidade, embora se saiba que as
contingncias podem alterar os sentidos por diversos fatores (internos e externos)[9]. A
imaginao enleada pela trama processual penal de fundamental importncia. O Fair
Play (jogo democraticamente limpo) decorre da batalha de habilidades entrecortada nos

autos, no sendo permitido, assim, trapacear[10].


1. 3. Estratgia no apenas o nvel operacional do jogo processual. mais. Cada ato
do jogo processual existe no contexto de um processo singular no qual existem diversas
tticas (meios de produzir provas, selecionar perguntas, temas, etc.). A sucesso de xitos
pode terminar na prxima batalha (subjogo), dado que a cada momento a partida pode se
reequilibrar. H movimento no jogo processual e a batalha no est ganha at o nal:
dinamicidade. Assim que as tticas (o que os jogadores fazem no decorrer da partida) e
a estratgia (o uso dos resultados no objetivo do jogo) fornecem dupla articulao,
comunicando-se a todo o tempo.

2. Teoria dos Jogos


2.1. A teoria dos jogos apresenta nova dinmica de compreenso do processo
penal[11]. O pressuposto que o sujeito racional toma (sempre) decises que lhe so
mais favorveis, egosticas, ou seja, as que lhe indicam maiores benefcios. Entretanto,
nem sempre as decises aparentemente melhores individualmente o so no contexto de
jogos interdependentes, como acontece no Processo Penal, sendo o Dilema do
Prisioneiro o exemplo terico de tal modelo. Para se entender a proposta preciso
estabelecer os lugares do jogo: a) julgador (juiz, desembargadores, ministros; b)
jogadores (acusao, assistente de acusao, defensor e acusado); c) a estratgia de cada
jogador (uso do resultado), d) ttica das jogadas (movimentos de cada subjogo) e; e) os
payoffs (ganhos ou retornos) de cada jogador com a estratgia e ttica.
2.2. Com efeito, a Microeconomia[12] busca indicar as expectativas de
comportamento dos sujeitos (escolha racional na busca de maximizao de utilidade) a
partir da relao entre ns (alternativos entre si) e meios (de recursos escassos)[13].
Cooter e Ulen armam: O direito frequentemente se defronta com situaes em que h poucos
tomadores de decises e em que a ao tima a ser executada por uma pessoa depende do que outro
agente econmico escolher. Essas situaes so como os jogos, pois as pessoas precisam decidir por
uma estratgia. Uma estratgia um plano de ao que responde s reaes de outras
pessoas. A teoria dos jogos lida com qualquer situao em que a estratgia seja
importante.[14] No caso no processo Penal pode ser utilizado para fundamentar tanto
estratgia processual como ttica especca. Aceitar ou no a suspenso condicional do
processo, transao penal, enm, cotejar as informaes e propiciar a tomada de decises
de maneira a mais informada possvel.
2.3. O Dilema do Prisioneiro foi criado por Merrill Flood e Melvin Dresher, em 1950,
com repercusses em diversos campos do conhecimento, tambm no direito processual.
apresentado por Robert Nozik da seguinte forma: Um delegado oferece a dois prisioneiros
que aguardam julgamento as seguintes opes. (A situao simtrica para os prisioneiros; eles
no podem se comunicar para coordenar as aes em resposta proposta do delegado ou, se
puderem, ele no tem nenhum meio para forar qualquer acordo que possam desejar). Se um
prisioneiro confessar e outro no, o primeiro liberado e o segundo recebe uma pena de 12 anos de
priso; se ambos confessarem, cada um recebe uma pena de 10 anos de priso; se nenhum

confessar, cada um recebe uma sentena de 2 anos. Pimentel explica: Qualquer que seja a ao
do outro, cada prisioneiro obtm um resultado melhor para si se confessar, isto , se no cooperar
com seu parceiro. Imaginemos que o prisioneiro A confesse. O prisioneiro B pode confessar e
ambos pegam 10 anos de priso, ou no confessar e pegar 12 anos de priso: o melhor confessar.
Se A no confessar, B pode confessar e car livre, ou no confessar e pegar 2 anos de priso. Mais
uma vez, o melhor confessar. O que quer que A faa, o melhor resultado individual para B
confessar, isto , no cooperar e entregar o companheiro. O mesmo raciocnio vale para A. O que
h de paradoxal nesta situao no entanto que ao buscar o maior benefcio individual,
ambos chegam a um resultado pior do que aquele que teriam obtido se tivessem cooperado.
De fato, se ambos confessarem, ambos tero uma pena de 10 anos, e se nenhum dos dois o zer,
tero uma pena de 2 anos. H um conito entre o clculo do benefcio individual e o melhor
resultado coeltivo: se julgarmos que a deciso racional aquela que leva o maior benefcio
individual, dois agentes que tomassem suas decises seguindo um clculo racional no
conseguiriam o melhor resultado. Dito de outro modo, se ambos os jogadores confessarem, cada
um ir piorar o resultado obtido do que aquele obtido se no confessar, mas possvel atingir
uma soluo melhor para ambos se ambos desistirem de confessar.[15]
2.4. A no cooperao entre os agentes leva a um resultado pior individualmente do
que se houvesse a cooperao, isto , a estratgia dominante prejudicial. Da que no se
pode comear ou permanecer numa guerra/jogo por meio de julgamentos aparentemente
racionais, desprovidos de avaliaes contingentes das consequncias das consequncias.
O Dilema do Prisioneiro demonstra que o resultado coletivo no decorre
necessariamente de escolhas individuais egostas, mas de contingncias e interaes
inerentes ao jogo processual.[16]
2.5.. A teoria dos jogos para ns desse escrito ser utilizada exclusivamente a partir
da noo de Jogos dinmicos e de informao incompleta. Dentre as diversas
classicaes, acolhe-se a que se d em 4 (quatro) modelos: a - jogos estticos e de
informao completa: analisada todas as possibilidades e informaes, a deciso se dar
pelo equilbrio de Nash, uma vez que jogadores racionais fariam a melhor opo pessoal.
Entretanto, tal situao confrontada pelo Dilema do Prisioneiro, j que no seria um
timo de Pareto, a saber, a melhor racionalidade individual signica resultado
prejudicial para todos; b jogos dinmicos e de informao completa: ao contrrio de
uma jogada, a sucesso de estgios faz com que etapa subjogo exa constante
avaliao das possibilidades e antecipaes de sentido, mas acabam, em cada subjogo,
reiterando a opo individual do equilbrio de Nash, ou seja estratgias no-cooperativas;
c jogos estticos de informao incompleta; ainda que apenas um estgio de jogo, no
se sabe a avaliao dos demais jogadores, por exemplo, como acontece nos leiles em que
no sabe o valor que os demais jogadores daro ao bem leiloado. Prevalece a lgica de
Thomas Bayes, a saber, depende da crena nas probabilidades pessoais e morais, ento
subjetivas, no exclusivamente racionais/objetivas, e; d jogos dinmicos de informao
incompleta: o modelo que se pretende aplicar ao processo penal, pelo qual se precisa
entender que tipo de jogador se est enfrentando e qual o julgador a quem se dirige a
informao do jogo. Na fuso de horizontes de informao representando pelo processo

penal, importante (saber) antecipar as motivaes (objetivas, subjetivas e


inconscientes) dos jogadores e julgador, especialmente no tipo de informao
apresentada e nas surpresas (trunfos) ainda no informados. O resultado depende da
sucesso de subjogos e da informao-prova validamente trazida ao contexto do jogo.

3. O Jogo de Guerra Processual


3.1. Se o processo uma guerra autorizada pelo Estado em que o mais forte no
necessariamente ganha, mesmo assim, os fundamentos da Teoria da Guerra[17] podem
ser invocados para se buscar entender a lgica do processo penal desde que vinculadas
teoria dos jogos[18], at porque o fundamento da guerra e da pena o mesmo (teoria
agnstica da pena[19]). A guerra processual busca o confronto e a vitria, muitas vezes
sem levar em conta os custos e os recursos necessrios e disponveis, especialmente
diante da escassez[20]. Da que a existncia de uma ttica bem sucedida pode gerar
espao para negociao no iter processual. No decorrer da instruo, diante das
sucessivas jogadas (subjogos), no raro, surge realinhamento dos objetivos possveis.
3.2. A dinmica do jogo processual entendido pela metfora da guerra sustenta algo
e m desequilbrio. A questo bem complexa e nessa verso compacta cabe sublinhar
que no processo penal se instaura modalidade de competio (jogo), na qual se pode
invocar o Equilbio de Nash e entender o motivo da diculdade de cooperao. No jogo
processual, de regra, o julgador e os jogadores[21] tomam decises egostas a partir da
anlise de custos e benefcios individuais (payoffs) e no levam em considerao as
consequncias das consequncias, a saber, as externalidades[22] e prejuzos individuais
(dos demais jogadores) e coletividade[23].
3.3. A incerteza e opacidade[24] do campo de batalha processual podem ser
chamados de atritos, como queria Clausewitz, ao exigirem a tomada de posio
estratgica e ttica, antecipando os movimentos do jogador. A transformao do
processo em jogo de guerra possibilita entender a presso externa de personagens,
especialmente do populismo penal[25]: a) mdia vende o produto crime; b) polticos
que usam o medo como plataforma poltica; c) ma, crime organizado, - lavagem de
dinheiro, trco de drogas e pessoas, os quais podem intervir na prova (coao); d)
polcia para valorizar seu status; e) magistrados, Ministrio Pblico, defensores. Esses
novos jogos penais viciados pelo populismo no servem para estabilizar, mas para
renovar o estado de medo e pnico. Se sabe que a pena no resolve, nem encaminha a
questo. A crena no aumento de punies e processos penais cleres, sem garantias
processuais, fomenta a sensao de segurana, to imaginria quanto as histrias
infantis, ainda que vendidas pela mdia delivery e manejadas politicamente. Vende-se o
crime como o sintoma do mal a ser extirpado[26]. preciso entender a relao entre jogo
processual e poltica. Sem isso a leitura do processo penal e dos movimentos de
recrudescimento ingnua. O processo pode cooperar com o controle social. No pode
ser um aliado de trincheira. Se assim se postar perde a dimenso coletiva de garantia que
a razo exige. necessria certa autonomia do processo penal. No se pode condenar

ningum, em Democracia, em nome de ns polticos ou miditicos. Da a funo


contramajoritria do processo penal: deve ser o jogo democrtico pelo qual se pode, ao
nal, se e somente se, cumpridas as normas, aplicar-se uma sano estatal (Cap. 3o). Do
contrrio a trapaa prevalecer[27].
3.4. Da que o domnio das normas processuais, ainda que importante para
compreenso do fenmeno processual, depende, ainda, das noes tericas (penais,
processuais e criminolgicas) do julgador e dos jogadores envolvidos, no s
formalmente, mas sim materialmente[28]. Podero ser movidos pela vitria a qualquer
custo mesmo de provas ilcitas em nome de um bem (dito) maior, por exemplo, a
diminuio da criminalidade, ou pelo acolhimento de funo de garantia (defesa dos
direitos individuais). Talvez a assuno alienada da noo de guerra seja vericvel
quando o jogador, em nome do resultado, aceita mitigar os princpios da prpria guerra,
uma vez que a necessidade de vitria exclui a legalidade impeditiva do xito. Ainda que
haja vitria, tal qual na trapaa, h mcula democrtica. Se o resultado condenar sempre
o leitmov, pouco resta para impedir a fraude e a ilegalidade[29]. Essa tenso entre
segurana coletiva e direitos individuais no novidade[30]. De qualquer sorte,
depender de escolhas antecedentes a maneira pela qual o julgador e os jogadores se
postaro diante da informao probatria trazida.
3.5. O processo judicial possui a tendncia de car intenso e o momento de
produo probatria encontra seu pice[31]. O atrito como a forma de diculdades de
informao faz com que a prova seja sempre uma exceo e, como tal, inserida numa
lgica singular, sem universalismos. Deve-se, pois, (i) dominar a teoria processual e de
direito penal; (ii) ter-se experincia de jogo (de combate) ou treinamento e (iii) entender
o carter cambiante do jogo e das sucessivas rodadas (subjogos).
3.6. Parece inevitvel que se possa compreender a ao do julgador e dos jogadores
no processo penal como o resultado de uma fuso temporal de horizontes (deciso
judicial) e perspectivas sobre o(s) mesmo(s) acontecimentos do mundo da vida
(imputao). A racionalidade pblica pela qual se apurar a responsabilidade penal do
agente (culpabilidade) o processo penal[32], pelo qual os jogadores (acusador e
defensor) lanaro a estratgia (pretenses de validade) nos subjogos, mediados pelas
normas processuais (regulao da informao-prova), com o m de obter a vitria
(deciso favorvel do julgador).

4. A teoria de processo como jogo processual


4.1. O processo penal, assim, um jogo assimtrico de informao. Os jogadores
no possuem, ex ante, todas as informaes que comporo o acervo processual ao nal da
instruo e h necessidade constante de reavaliaes das tticas utilizadas. No jogo
simtrico os jogadores sabem de antemo o contedo das informaes existentes. Aqui,
diferentemente, as informaes so antevistas, mas somente acontecem na cena
processual, a saber, no decorrer dos subjogos. certo que as provas periciais e
documentais so elaboradas de forma paralela e/ou antecedente. Mesmo assim, a

valorao atribuio de sentido ser debatida e consolidada somente no momento da


deciso judicial.
4.2. Nas situaes estratgicas, nas quais o jogo no cooperativo, a situao ca
mais complexa, pois o resultado depende das decises dos demais jogadores e o
resultado de contedo varivel. Assim que o enfrentamento do processo penal
brasileiro depende de posies antecedentes em relao a noes de Direito, Tipo
Penal[33], Constituio, Princpios, Regras, Norma Jurdica, etc., no se podendo falar
em processo penal idealizado. Embora se tenha regras processuais disposta na CR e no
CPP, em cada processo individualizado, com seu julgador e seus seus jogadores,
acontecer jogo nico. As diversas compreenses comporo o fenmeno processual
numa verdadeira fuso de horizontes, naquilo que se chamou de bricolage de
significantes[34] (Cap. 7o).
4.3. No caso do processo penal o jogador-acusador possui o dever legal de antecipar
s informaes que pretende trazer ao jogo, enquanto o jogador-defensor organiza a
estratgia e tticas a partir dos movimentos do jogador-acusador. Diante de uma ao da
parte, no campo do discurso, abrem-se 3 (trs) movimentos tticos[35]: a) silncio/inao;
b) contra-ataque; c) tangenciar/derivao. Essa dinmica se divide em diversos
momentos probatrios e processuais, vinculadas nalidade. No ponto de partida da
ao penal sabe-se que o jogador-acusador quer a vitria (expectativa de deciso
favorvel: condenao), enquanto o jogador-defensor pretende tambm a vitria
(expectativa de deciso favorvel: absolvio). Diante da presuno de inocncia,
pressuposto do processo penal democrtico, a saber, o acusado larga absolvido, a funo
do jogador-defesa evitar a tomada do forte, como nos jogos de guerra, ou seja,
impedir a tomada dos domnios da presuno de inocncia. Da que ao longo da corrida
procesual os subjogos vo se sucedendo e preciso antecipar os movimentos
processuais[36], prevendo, ex ante, tticas crveis[37]. A quantidade e a qualidade das
informaes antes de cada rodada processual (subjogo) implicam em constantes
alteraes tticas[38] e de estratgia[39]. Buscar a Verdade Real do e no processo
penal uma forma ingnua e absurda de atuao. O desvelar subjetivo do jogo
processual[40] apresenta o processo penal dentro do contexto dinmico e sujeito s
contingncias do mundo da vida[41].
4.4. No estabelecimento da dinmica ataque-defesa a informao assimtrica. A
acusao como primeiro ataque deve esperar a contra-ofensiva. Nas palavras de guerra a
tomada do forte do jogador oponente a meta. Nesse objetivo, no raro, precisa-se
analisar as possibilidades, adiar a ofensiva, alterar os meios probatrios, cotejando a todo
o momento as melhores oportunidades. No se trata de um check-list, nem de protocolo
linear. A instabilidade de cada rodada do jogo processual exige jogadores atentos ao
lance do oponente, bem assim a antecipao da antecipao das possveis jogadas. A
incerteza aqui inerente ao jogo processual e os clculos permanentes. A informao
sempre parcial e vindoura. Depende das rodadas (subjogos). Ao nal haver a
oportunidade de alegaes nais, claro, mas isso no impede a existncia de surpresas.
Alis, a surpresa, o benefcio do terreno (conhecer o lugar e o julgador onde a partida se

desenrola) e o ataque convergente (focado nos tipos penais objeto da ao penal) se


constituem como elementos necessrios compreenso do fenmeno processual.
Antecipam, por assim dizer, as jogadas possveis com o objetivo de vitria e a capacidade
de compreenso do julgador. Esse desenrolar se dar pela informao includa no jogo
processual.
4.5. O controle da prova, dos jogadores, das cartas probatrias (informao), do
contedo da audincia, da credibilidade, do boato, enm, dos fatores cambiantes
(signicantes) da partida (guerra). A diferena no processo penal que a acusao larga
na ofensiva, mostrando as cartas que pretende usar no jogo processual, enquanto a
defesa se posta na espera. A acusao procura antecipar os movimentos da defesa,
mitigando eventual libi, mas mesmo assim a postura pro-ativa. No decorrer da batalha
probatria, eventual sucesso parcial no necessariamente conduz vitria, justamente
porque o impacto pode ser revertido pelas jogadas posteriores. Da que a manuteno
das vitrias parciais (subjogos) deve se dar a todo o momento, transformando a atitude
de ataque em atitude defensiva. Dito de outra forma, obtidos signicantes sucientes
para condenao, a juzo do acusador, a postura passa a de defender o universo
probatrio j alcanado. A reciprocidade de lugares (ataque e defesa) variam no decorrer
do processo. Ainda que a defesa nada tenha que provar, a assuno de postura passiva
ignora a lgica da guerra. No se trata de aceitar a carga probatria da defesa na busca da
comprovao da inocncia, a qual pressuposta o acusado larga absolvido , dado que
a acusao que deve provar, no tempo processual, a culpa. A defesa [42] deve adotar
tticas de resistncia e atacar em dois campos: (i) coerncia e (ii) completude. A
coerncia e a completude das jogadas em face da acusao formalizada (imputao), ou
seja, devem no seu todo guardar pertinncia narrativa[43] e no deixar lacunas
suscetveis de inserir a dvida (favor rei). A insero de atrito na narrativa, instaurando
lacunas, omisses, contradies, dvidas, obscuridades, parece ser uma das tticas
defensivas, as quais no jogam com a qualidade isolada das jogadas, mas justamente
apontam as contradies de seu conjunto (CPP, art. 386, VII).
4.6. Estratgia, para acusao, o uso do processo para objetivo da pena, enquanto
p a r a defesa o uso do processo para objetivo da absolvio. As estratgias so
simetricamente opostas. Superada a viso da verdade real, o processo como jogo e
inspirado pela guerra acolhe pretenses menos idealizadas e mais prximas da realidade.
O processo penal o uso do confronto em contraditrio para garantia da Democracia.
o palco onde acontece a guerra de informaes, estratgias e tticas com o m de vencer
o jogo processual. Esperar pelo momento de ao e no sofrer pela nsia do golpe nal.
Ao mesmo tempo que cada jogo processual singular (nico), est inserido na dinmica
de processos repetitivos. Da a formao de padres tticos que podem no funcionar
pela ausncia de cuidado com as informaes preliminares e as possibilidades
probatrias. o meio pelo qual o Estado sustenta o monoplio da fora e justica a
aplicao de pena. Signica a estratgia para se evitar os combates reais, substitudos
pela metfora de guerra: jogo processual, no qual as tticas de cada batalha (subjogos) se
apresentam.

4.7. A dinmica catica do processo impede a linearidade. A fuso de horizontes


apresentada no processo judicial implica no reconhecimento de verso inventada e
corroborada. Jamais o certicado de acontecimento denitivamente comprovado. A
distino entre Verdade Formal e Material demanda reconhecer em Kant[44] sua origem.
A distino entre duas formas de verdade forjou o mal entendido. A verdade formal
vinculava proposies a leis do pensamento, falseando a realidade, enquanto a segunda
fundia essas percepes. A teoria da histria mostra que fatos tidos como verdadeiros
so controvertidos e que a verso ocial pode se distanciar no que de fato ocorreu,
embora nunca se possa colocar-se uma ltima e denitiva verso. claro que o processo
ao ser aparentemente retrospectivo[45] implica na escolha dos elementos mais
interessantes, os quais restam sublinhados. Sempre, contudo, so parciais e representam
interesses no ditos. nos jogos de linguagem[46] que o signicante probatrio ganhar
sentido no contexto em que invocado.
4.8. O domnio da informao nos jogos dinmicos implica na possibilidade de se
tomar decises terminativas do processo, ou seja, sem anlise do mrito. Reside
justamente na avaliao da prova possvel (informao) a aceitao de benefcios
processuais (conciliao, transao penal, suspenso condicional do processo, delao
premiada[47], lenincia, etc..). Com a informao at ento apurada e as expectativas dos
subjogos no horizonte, o jogador pode avaliar quais as implicaes de se jogar ou
no[48]. Dependendo do quantum da pena e da quantidade de processos em tramitao,
bem assim da gesto da Unidade Jurisdicional, pode-se optar pelo processo e se buscar
uma prescrio, como alis, a tnica nos processos dos Juizados Especiais
Criminais.[49] Na estratgia manejada no caso de jogos repetitivos pode acontecer que
com a interao continuada os jogadores possam antecipar os sentidos j dados e
observar novas estratgias ou concesses. Podem transformar, com isso, o jogo em mais
cooperativo ou no.
4.9. Dito de outra forma, o processo penal um jogo mediado pelo Estado Juiz em
que a fortaleza da inocncia, ponto de partida do jogo, atacada pelo jogador acusador e
defendida pelo jogador defensor, sendo que no decorrer as posturas (ativa e passiva) se
alternam reciprocamente, devido ao carter dinmico do processo, a cada rodada
probatria (subjogos) e em face das variveis cambiantes. O jogador-acusador pretende
romper com a fortaleza da inocncia, enquanto a defesa sustenta as muralhas. Rompido
ou antevisto ou rompimento, bem assim a impossibilidade, por que no negociar?
Constitui-se num jogo de tticas processuais no decorrer do jogo processual guiado por
estratgia dos efeitos pretendidos (pena).
4.10. Em resumo: O processo penal se estrutura como uma modalidade de jogo
processual no qual h (a) conjunto de normas jurdicas; (b) que estabelecem expectativas
de ganho/perda em momentos especcos (recebimento/rejeio da denncia; absolvio
sumria; produo probatria (informao), condenao/absolvio em diversas
instncias), (c) mediante jogadas temporalmente indicadas (denncia/queixa, defesa
preliminar, alegaes nais, recursos, similares), (d) para os quais o Estado Juiz emite
comandos (despachos, interlocutrias, decises, acrdos, similares) de vitria/derrota

(total ou parcial).

Captulo 2
Por uma leitura garantista
do Sistema de Controle Social

1. Para introduzir o Garantismo Penal


1.1. Embora tenha sido editada uma nova Constituio em 1988 h inescondvel
dficit hermenutico nos campos do Direito e Processo Penal no Brasil. A compreenso
do Direito Penal e Processual vlido precisa de realinhamento constitucional do sentido
democrtico, uma vez que tanto o Cdigo Penal como o Cdigo de Processo Penal so
documentos editados, na matriz, sob outra ordem constitucional e ideolgica, bem assim
porque houve signicativa modicao do desenho poltico criminal contemporneo [50].
Ademais, a Constituio acolheu os Direitos Humanos em patamar capaz de dar eccia
imediata no campo de Controle Social[51]. De sorte que h a necessidade de adequao
da prpria noo do papel e funo do Direito e do Processo Penal diante da
redemocratizao do pas. E, esse trabalho ainda est sendo realizado, basicamente por
fora da (i) baixa constitucionalidade, entendida como a ausncia de cultura democrtica
no Direito; (ii) necessria superao do aparente dilema entre sistemas acusatrio versus
inquisitrio; (iii) herana equivocada de uma imaginria e nefasta Teoria Geral do
Processo, quando, na verdade, os fundamentos do processo penal democrtico
assumem vis individual e no coletivo, a saber, no cabe instrumentalidade processual
penal pro societate[52]; (iv) difuso de modelo coletivo de Segurana Pblica que
fomenta uma certa Cultura do Medo; (v) expansionismo do Direito Penal e
recrudescimento dos meios de controle social, a partir da lgica de diminuio dos custos
estatais; (vi) prevalncia de teorias totalitrias, como Direito Penal do Inimigo, atreladas
ao discurso da Lei e da Ordem[53].
1.2. Nesse contexto, parece que se mostra necessrio repensar as coordenadas
simblicas do campo do Direito e Processo Penal adotada perspectiva crtica, mas sem se
descolar da realidadae, ou seja, da possibilidade de dilogo entre o saber produzido no
campo da Universidade e o que acontece no plano da prtica forense, no na perspectiva
unitria, mas sim de um dilogo proveitoso, em que o ponto de partida seja a realizao
do Estado Democrtico de Direito[54]. Ainda assim, deve-se superar a noo idealizada
de Jurisdio, Ao e Processo (Cap. 4o), partindo-se da teoria dos jogos (Cap. 1o).

2. Garantismo no Religio: limitao do Poder Estatal

2.1. Para o m de entender a interveno Estatal se recorrer ao balizamento


apresentando pelo Garantismo Penal de Luigi Ferrajoli[55], sem que ele se transforme
em Religio[56], pois passvel de muitas criticas[57]. Partindo de slida Teoria do
Direito[58], Ferrajoli apresenta quatro frentes para compreenso de sua proposta[59]: (i)
reviso da teoria da validade, diferenciando validade/material e vigncia/formal das normas
jurdicas; (ii) distino entre as dimenses da Democracia entre formal e substancial,
tendo os Direitos Fundamentais como ndice; (iii) raticao do lugar de garante do
magistrado numa democracia mediante a sujeio do juiz lei, no mais pela mera
legalidade, mas da estrita legalidade, na qual a validade da norma (princpio e regra)
devem guardar pertinncia material e formal com a Constituio da Repblica; e (iv)
reviso do papel critico da cincia jurdica no mais com a misso exclusivamente
descritiva, mas acrescentando contornos crticos e de projeo ao futuro. Supera, assim, a
noo meramente tcnica, a saber, reconhece a responsabilidade do ator jurdico e no de
singelo aplicador da norma.
2.2. Essa perspectiva terica encontra esteio na Constituio da Repblica dado que
baseada na dignidade da pessoa humana[60] e nos Direitos Fundamentais[61], os quais
devem ser respeitados, efetivados e garantidos, sob pena da deslegitimao democrtica
da ao. Em face da supremacia Constitucional dos direitos indicados no corpo de
Constituies rgidas ou nela referidos (CR, art. 5, 2), como a brasileira de 1988, e do
princpio da legalidade, a que todos os poderes esto submetidos, emerge a necessidade
de garantir esses direitos a todos os sujeitos, principalmente os processados
criminalmente, pela peculiar situao que ocupam. H liao tradio de defesa dos
Direitos Individuais em face do Estado, na linha Iluminista, sem se descurar das
contingncias histricas[62].
2.3. Nesse pensar, Ferrajoli aponta quatro classes de direitos: (i) Direitos Humanos,
os quais so os direitos primrios das pessoas e concernem indistintamente a todos os
seres humanos; (ii) Direitos pblicos, que so os direitos primrios reconhecidos somente
aos cidados; (iii) Direitos civis, os quais so direitos secundrios adstritos a todas as
pessoas humanas capazes de agir, tais como a liberdade de contratar, de negociar, de
escolher e trocar de trabalho, vinculados autonomia privada, na matriz capitalista de
Mercado; e (iv) Direitos polticos, os quais so direitos secundrios reservados
exclusivamente aos cidados, no qual se baseia a representao e a democracia
poltica[63].
2.4. A partir desta matriz e aprofundando a proposta, Ferrajoli prope quatro teses
em relao aos Direitos Fundamentais: (i) A diferena de estrutura entre Direitos
Fundamentais e Direitos Patrimoniais, dado que os primeiros so vinculados a todos ou a
uma classe de sujeitos, sem excluso dos demais, enquanto os direitos patrimoniais, pela
sua formulao, excluem todos os demais que no so titulares. Por certo o acordo
semntico de Direito Subjetivo tem sido utilizado pelo Direito para ocultar as
caratersticas antagnicas que subjazem a esta classicao aparentemente homognea,
mas que esconde uma enorme heterogeneidade. Para comprovar tal assertiva, basta
indicar:
direitos
inclusivos/exclusivos,
universais/singulares,

indisponveis/disponveis[64]; (ii) O respeito e implementao dos Direitos Fundamentais


representam interesses e expectativas de todos e formam, assim, o parmetro da
igualdade jurdica, capaz de justicar a aferio da democracia material. Essa dimenso
no outra coisa seno o conjunto de garantias asseguradas pelo Estado Democrtico de
Direito; (iii) A pretenso supranacional de grande parte dos Direitos Fundamentais , uma
vez que com as declaraes internacionais, alm do direito interno, uma ordem externa
impe limites externos aos poderes pblicos; (iv) A relao entre direitos e garantias . Os
Direitos Fundamentais se constituem em expectativas negativas ou positivas, as quais
correspondem obrigaes de prestao ou proibio de leso garantias primrias. A
reparao ou sancionamento judicial constituem em garantias secundrias, decorrentes
da violao das garantias primrias. A inexistncia de garantias para efetivao dos
direitos, em suma, leva a uma lacuna que torna os direitos declarados inobservados[65].
2.5. Esse retorno Teoria Geral do Direito se mostra absolutamente importante
desde que acolhidas as quatro teses, eis que implica reviso da estrutura do Direito
Positivo, com reexos inafastveis no Direito Penal e Processual Penal. Revisitada,
portanto, a formulao dos Direitos Fundamentais, restam xadas as diferenas
marcantes, consistente a primeira na circunstncia de que os Direitos Fundamentais so
universais, enquanto os Direitos Patrimoniais so singulares, excludentes dos demais.
Aqui existe um titular determinado; nos Direitos Fundamentais todos o so. No se
diferencia Direitos Fundamentais pela qualidade ou quantidade, como se procede nos
Direitos Patrimoniais. Os Direitos Fundamentais so inclusivos e formam a base da
igualdade jurdica, enquanto os Direitos Patrimoniais so exclusivos (se eu sou
proprietrio da casa, o outro no ). A segunda diferena , talvez, a mais relevante. Os
Direitos Fundamentais so indisponveis, inalienveis, imprescritveis, inviolveis,
intransigveis e personalssimos. Ao contrrio, os Direitos Patrimoniais so disponveis
por sua natureza, negociveis e alienveis. Estes se acumulam e aqueles permanecem
invariveis. Os bens se adquirem, trocam se e se vendem. As liberdades no se trocam
nem se acumulam. O fato de serem indisponveis impede que interesses polticos e/ou
econmicos violem os Direitos Fundamentais; no se pode vender ou trocar sua
liberdade. O ser humano os possui como tal, sem que lhe seja acrescido. Resultado disso
que se no pode alienar a vida, a liberdade pessoal ou o direito ao devido processo
legal, por exemplo, mesmo que se queira. Em processo penal no admitida a consso
desprovida de outros elementos, como era na Inquisio. A terceira diferena,
consequncia da segunda, que os Direitos Patrimoniais so disponveis, podendo ser
modicados, extintos, por atos jurdicos. Os Direitos Fundamentais, ao revs, so
reconhecidos ex vi legis, por normas gerais, normalmente de status constitucional. Em
suma, enquanto os Direitos Fundamentais so normas, os Direitos Patrimoniais so
regulados por normas. A quarta diferena consiste em que os Direitos Patrimoniais so
horizontais, os Direitos Fundamentais so verticais, em um duplo sentido. Enquanto
umas so civilistas, privadas, decorrentes de relaes intersubjetivas da esfera privada, as
de Direitos Fundamentais so publicistas, do indivduo para com o Estado. Ademais, h
que se considerar que os Direitos Patrimoniais so disposies de no leso entre os
particulares; j no caso de Direitos Fundamentais, sua violao repercute na invalidade

de leis e decises estatais[66].


2.6. A Teoria Garantista representa ao mesmo tempo o resgate e a valorizao da
Constituio como documento constituinte da sociedade. Esse resgate Constitucional
decorre justamente da necessidade da existncia de um ncleo jurdico
irredutvel/fundamental capaz de estruturar a sociedade, xando a forma e a unidade
poltica das tarefas estatais, os procedimentos para resoluo de conitos emergentes,
elencando os limites materiais do Estado, as garantias e direitos fundamentais e, ainda,
disciplinando o processo de formao poltico-jurdico do Estado, aberto ao devir. A
Constituio uma disposio fundante da convivncia e fonte da legitimidade estatal,
no sendo vazio[67], mas uma coalizo de vontades com contedo, materializados pelos
Direitos Fundamentais. A histria do constitucionalismo a progressiva ampliao da
esfera pblica de direitos, de conquistas e rupturas. Em outras palavras, a Constituio,
nesta concepo garantista, deixa de ser meramente normativa (formal), buscando
resgatar o seu prprio contedo formador, indicativo do modelo de sociedade que se
pretende e de cujas linhas as prticas jurdicas no podem se afastar, inclusive no mbito
do Direito e do Processo Penal. Como primeira emanao normativa do Estado, aponta
os limites e obrigaes, sem se perder de vista que no processo de atribuio de sentido
(concretizao) que se realiza.
2.7. Assim que a Constituio da Repblica a norma maior, sendo o fundamento
de validade material e formal do sistema. Advem disto o fato de que todos os
dispositivos e interpretaes possveis, inclusive o de transformar substantivo em
adjetivo exclusivamente , como acontece com o art. 144, 4o, da CR, por exemplo,
devem perpassar pelo seu controle formal e material, no podendo ser infringida ou
modicada ao talante dos governantes pblicos, mesmo em nome da maioria esfera do
indecidvel , dado que as Constituies rgidas, como a brasileira de 1988, devem sofrer
processo especco para reforma, ciente, ainda, da existncia de clusulas ptreas. Na
prtica, a aplicao de qualquer norma jurdica precisa sofrer a preliminar oxigenao
constitucional[68] de vis garantista, para aferio da constitucionalidade material e formal
da norma jurdica. somente assim se d a devida fora normativa Constituio[69].

3. Garantismo Penal e Direito Penal Mnimo


3.1. No campo do Direito Penal o manejo do poder no Estado Democrtico de
Direito deve se dar de maneira controlada, evitando-se a arbitrariedade dos eventuais
investidos no exerccio do poder Estatal. Desta forma, para que as sanes possam se
legitimar democraticamente precisam respeitar os Direitos Fundamentais, apoiando-se
numa cultura igualitria e sujeita vericao de suas motivaes, porque o poder
estatal deve ser limitado, a saber, somente pode fazer algo por seus agentes quando
expressamente autorizado.[70]
3.2. Assim que no modelo ideal de Ferrajoli so indicados onze princpios
necessrios e sucessivos de legitimidade do sistema penal e, desta forma, da sano[71].
So eles: pena, delito, lei, necessidade, ofensa, ao, culpabilidade, jurisdio, acusao,

prova e defesa. A ausncia de um deles torna a resposta estatal, lida a partir do


Garantismo, ilegtima, constituindo, cada um (dos princpios), condio da
responsabilidade penal.
So, assim, prescritivas de regras processuais ideais ao modelo garantista sem que o
seu preenchimento in totum obrigue uma sano; mas o contrrio, pois somente com o
preenchimento (de to)das implicaes denticas do modelo que o sistema est
autorizado a emitir um juzo condenatrio[72].
3.3. A classicao divide-se em: a) garantias penais: delito, lei, necessidade,
ofensa, ao e culpabilidade; e b) garantias processuais: jurisdio, acusao,
prova e defesa. Em sendo a pena excluda do rol de garantias, por ser apenas uma
possibilidade ao cabo do processo, o modelo ideal full composto por dez axiomas,
vertidos em latim:
A1 Nulla poena sine crimine/ A2 Nullum crimen sine lege/ A3 Nulla lex (poenalis) sine necessitate/
A4 Nulla necessitas sine injuria/ A5 Nulla injuria sine actione/ A6 Nulla actio sine culpa/ A7 Nulla
culpa sine judicio/ A8 Nullum judicium sine accusatione/ A9 Nulla accusatio sine probatione/ A10
Nulla probatio sine defensione.

Esses princpios garantistas podem ser vertidos em axiomas, respectivamente:


1) princpio da retributividade ou da consequencialidade da pena em relao ao
delito; 2) princpio da legalidade, no sentido lato ou no sentido estrito; 3) princpio
da necessidade ou da economia do direito penal; 4) princpio da lesividade ou da
ofensividade do evento; 5) princpio da materialidade ou da exterioridade da ao;
6) princpio da culpabilidade ou da responsabilidade pessoal; 7) princpio da
jurisdicionaridade, tambm no sentido lato e no sentido estrito; 8) princpio
acusatrio ou da separao entre juiz e acusao; 9) princpio do nus da prova ou
da verificao; 10) princpio do contraditrio ou da defesa, ou da falseabilidade.
3.4. A par disto, cada sistema concreto poder ser avaliado como de uma tendncia ao
direito penal mnimo ou ao direito penal mximo, conforme satisfaa as condies antes
indicadas, investindo-o de racionalidade e certeza, na melhor tradio liberal. Garantismo e
racionalidade encontram-se, pois, imbricados na pretenso de construir a legitimidade
do sistema punitivo, mediante o estabelecimento de uma tecnologia apta e
democraticamente sustentada pelos Direitos Fundamentais. Essa certeza/racionalidade
buscada pelos Sistemas, divide-se, consoante cada modelo mximo ou mnimo , na
seguinte opo segundo Ferrajoli: enquanto para o modelo mximo, a certeza deve
impedir que nenhum culpado que impune, custa da incerteza de que tambm algum
inocente possa ser punido[73]; no caso do direito penal mnimo, a atuao se d no sentido
de que nenhum inocente seja punido custa da incerteza de que tambm algum culpado possa
car impune.[74] Para o modelo penal mnimo, apesar da previso em lei do tipo penal,
somente se comprovada processualmente a conduta que poder se impor uma sano,
levando a srio a presuno de inocncia. De outra face, o modelo penal mximo golpeia
esta garantia, na iluso de colher nas malhas do direito penal todos os culpados[75].
3.5. Acrescente-se que o Poder Legislativo encontra, ainda, a barreira material dos

Direitos Fundamentais em duplo sentido. Partindo-se do Direito Penal como ltima ratio
(princpios da lesividade, necessidade e materialidade), a regulamentao de condutas
deve se ater realizao dos Princpios Constitucionais do Estado Democrtico de
Direito, construindo-se, dessa forma, modelo minimalista de atuao estatal que
promova, de um lado, a realizao destes Princpios e, de outro, impea suas violaes,
como de fato ocorre com a exploso legislativa penal contempornea, quer pelas
motivaes de manuteno do status quo, como pela Esquerda Punitiva[76]. Discute-se,
no contexto, a necessidade de teoria fundamentadora/justicadora da sano[77].
Entretanto, a pena, longe de uma fundamentao jurdica, possui somente uma
justicao poltica, de ato de fora estatal. afastada qualquer justicao, retributiva
ou preventiva, da medida, conforme explicita o Garantismo Jurdico, na pena tupiniquim
de Carvalho[78]. Relegada a discusso abolicionista (Foucault, Mathiesen, Christie e
Hulsman)[79], assume-se a postura garantista-jurdico-penal, informada pelo Princpio da
Secularizao e da Laicizao[80] do Estado, da Teoria Agnstica da Pena . Essa teoria,
percebendo a imposio como ato de poder, tal qual a guerra[81], imputa ao direito penal
a finalidade de reduo das violncias praticadas pelo Estado[82]. Existiria, portanto, uma
dupla funcionalidade da sano. Primeiro impedindo a vingana privada (abusiva e
espria), eis que quem juiz em causa prpria se vinga desmesuradamente baluarte
Iluminista e constante no pensamento do contratualista Locke[83]. Em segundo lugar
restringindo a manifestao do poder poltico estatal (pena) se d sem limites, violando
os Direitos Fundamentais, nos exatos limites da estrita legalidade. Nada, absolutamente
nada de retribuio ou preveno (geral ou especial), consoante arma Ferrajoli: O
paradigma do direito penal mnimo assume como nica justicao do direito penal o seu papel
de lei do mais fraco em contrapartida lei do mais forte, que vigoraria na sua ausncia; portanto,
no genericamente a defesa social, mas sim a defesa do mais fraco, que no momento do delito a
parte ofendida, no momento do processo o acusado e, por m, no momento da execuo, o
ru.[84]
3.6. Para o atendimento desta pretenso necessria a releitura efetuada do Princpio
da Legalidade no mais somente vericvel pela edio formal da norma jurdica (mera
legalidade, vigncia), mas principalmente pelo preenchimento dos dez axiomas
garantistas (estrita legalidade, validade). O Princpio da Legalidade precisa, ento, ser
relido, no bastando mais a simples previso legal do tipo penal, dado que essa
legalidade formal fonte, em alguns casos, de um direito penal substancialista. Assim
que o Direito Penal secularizado precisa indicar tipos penais regulamentares, isto , que se
vinculem ao mundo da vida, impedindo, assim, que o processo sirva de mero simulacro.
Dito de outra forma, as adjetivaes ou perseguies tpicas, como no caso de bruxas,
subversivos, hereges, inimigos do povo[85] (ainda presentes formalmente, por
exemplo, na Lei de Contravenes Penais[86]), dentre outros, esto expungidas do
Direito Penal Garantista por no se vincularem a condutas possveis, mas a elementos
constitutivos do sujeito[87]. preciso que o tipo penal prescreva uma proibio,
modalidade dentica, sob pena de deslegitimao epistemolgica do prprio tipo penal.
Esses elementos decorrem da secularizao do Estado (e do Direito Penal)
contemporneo, o qual deixa de lado os aspectos ditos intrnsecos da conduta,

adjetivada de imoral, anormal ou abjeta, para se resumir, no Estado Democrtico de


Direito, expressa previso legal do tipo penal, ou seja: aquele formalmente indicado
pela lei como pressuposto necessrio para a aplicao de uma pena, segundo a clssica frmula
nulla poena et nullum crimen sine lege.[88] Agrega-se ao primeiro a impossibilidade de
se analisar o interior (subjetividade do agente) sempre arbitrria nem o julgar por
seus antecedentes ou conduta social, como fazia o direito penal do autor, restringindose democraticamente o objeto para guras empricas e objetivas de comportamento, segundo
a outra mxima clssica: nulla poena sine crimine et sine culpa.[89] No tipo penal do
autor inexiste conduta regulativa a ser comprovada, seno situaes constitutivas da
personalidade do acusado, independentemente da existncia de ao e ofensividade,
sendo, pois, substancialista[90].
3.7. Partindo-se do Direito Penal como ltima ratio, ou seja, como o ltimo recurso
democrtico diante da vergonhosa histria das penas[91], brevemente indicadas como de
morte, privativa de liberdade e patrimonial, excluda a primeira pois desprovida de qualquer
m ou respeito ao acusado, as demais se constituem em tcnicas de privao de bens, em
tese, proporcional gravidade da conduta em relao ao bem jurdico tutelado, segundo
critrios estabelecidos pelo Poder Legislativo, na perspectiva de conferir carter abstrato e
igualitrio ao Direito Penal. Ferrajoli sublinha: A histria das penas , sem dvida, mais
horrenda e infamante para a humanidade do que a prpria histria dos delitos: porque mais
cruis e talvez mais numerosas do que as violncias produzidas pelos delitos tm sido as
produzidas pelas penas e porque, enquanto o delito costuma ser uma violncia ocasional e s
vezes impulsiva e necessria, a violncia imposta por meio da pena sempre programada,
consciente, organizada por muitos contra um. Frente articial funo de defesa social, no
arriscado armar que o conjunto das penas cominadas na histria tem produzido ao gnero
humano um custo de sangue, de vidas e de padecimentos incomparavelmente superior ao
produzido pela soma de todos os delitos.[92] Na sua proposta, Ferrajoli aponta para a
construo de um direito penal mnimo, entregando para outros mecanismos de
resoluo de conito leia-se extra-penais cuja necessidade de interveno, via
aparelho repressor penal no esteja devidamente justicada. Este critrio utilitarista
reformado e humanitrio procura garantir, tambm, que o sujeito no seja submetido s
imposies totalitrias de ndole moralizante, uma vez que o discurso da reeducao
anti-democrtico[93]. Assim que somente nos casos em que os efeitos lesivos das
condutas praticadas possam justicar os custos das penas e proibies, as sanes
estariam autorizadas.
3.8. Consequncia direta desse princpio a reduo do nmero de tipos penais, a
diminuio do tempo das sanes, as quais por serem longas demais, excluem o sujeito
da sociedade e so desumanas, mormente nas condies em que so executadas, bem
como a deslegitimidade das sanes pecunirias e dos crimes de bagatela, que no
justicam nem mesmo a instaurao do processo[94], alm dos de cunho moralizante.
Por isto que: Se o direito penal responde somente ao objetivo de tutelar os cidados e de
minimizar a violncia, as nicas proibies penais justicadas por sua absoluta necessidade so,
por sua vez, as proibies mnimas necessrias, isto , as estabelecidas para impedir condutas

lesivas que, acrescentadas reao informal que comportam, suporiam uma maior violncia e
uma mais grave leso de direitos do que as geradas institucionalmente pelo direito penal.[95] A
aplicao de uma sano exige a lesividade mensurvel do resultado da ao, lida a partir dos
seus efeitos. Essa a carga do princpio da lesividade. Isto porque as palavras dano,
leso e bem jurdico demandam uma atribuio de sentido, um preenchimento
semntico, vinculado aos fundamentos do direito de punir, ou seja, com os benefcios que
com ela se pretendem alcanar.[96] Resumindo a discusso sobre os equvocos da evoluo
do conceito de bem jurdico, o qual deixou de ter como referencial o ponto de vista
externo, na direo contrria do pensamento Iluminista, passando a tutelar situaes de
ordem interna e autoritrias[97].
3.9. Com efeito, resta arredada a possibilidade da xao, pelo Estado, de modelo
nico de comportamente interno, de pensamento, enm, totalitrio, abrindo-se espao
para a construo da alteridade, dos direitos do cidado a partir do princpio da tolerncia,
possibilitando o direito de pensar liberdade de conscincia conforme as prprias
convices morais e ticas[98], e tendo como parmetro de atuao penal somente os
efeitos da ao e jamais as potencialidades hipotticas. Resta tutelada a liberdade da
construo da singularidade da personalidade (ser perverso, mau, imoral, perigoso), at
porque essas ilaes jamais poderiam ser objeto de um processo garantista, devido
impossibilidade de reconstruo da conduta, ademais, inexistente. No sem motivo que
Ferrajoli anota: Fica, pois, claro que o princpio da materialidade da ao o corao do
garantismo penal, que d valor poltico e consistncia lgica e jurdica a grande parte das demais
garantias.[99] Embora seja fundamental a existncia material da ao, desde o sculo XIX
duas teorias solaparam esta garantia. A primeira fomentadora de um delinqente
natural e de uma Defesa Social, construda sobre a nefasta e insustentvel noo de
periculosidade, a qual aquilatada (!?) por critrios pseudo-cientcos e absolutamente
insustentveis epistemolgica e democraticamente, cujos herdeiros saudosistas ainda
frequentam, diariamente, os foros. De outro lado, o tipo de autor, no qual a ao
reduzida ao analisar a personalidade do agente, livre de qualquer ao, com claros
propsitos ideolgicos[100].
3.10. Atrelado concepo de racionalidade e conscincia, prprio da Modernidade, o
princpio da culpabilidade entendido como a deciso preliminar e consciente acerca da
vontade de agir, de intencionalmente compreender e proceder elemento subjetivo em
face de uma regra regulativa. Essa deciso consciente contrape-se aos modelos que
aceitam a responsabilidade penal sem culpa ou inteno: responsabilidade objetiva.
Aponta como fundamentos polticos externos a ao material, seu carter intimidatrio, a
possibilidade de previso do agir social conforme as regras e as nicas (condutas) que
podem ser logicamente proibidas. Suas modalidades so o dolo e a culpa, com as diversas
classicaes doutrinrias possveis. O importante que deva ser imputvel a causa
ao decorrente de ato de vontade[101], dado que h uma necessria diferena entre
culpabilidade e responsabilidade, dado que esta a sujeio sano como
conseqncia da conduta. O dilema metafsico do determinismo e do livre-arbtrio
resta superado, contudo, pelo Sistema Garantista (SG). Para os deterministas a pessoa

no poderia ter agido de outra forma, j que sua ao est condicionada a outros elementos
que independem de sua vontade; o agente objeticado. De outra face, os partidrios do
livre-arbtrio entendem que se no h um elemento externo capaz de abalar a
capacidade psquica do agente, este poderia ter agido de forma diferente. Ambas concepes
desconsideram o carter material da ao, abrindo ensejo para prticas antigarantistas.
Ferrajoli sublinha que a consequncia que no primeiro caso temos um resultado sem culpa e,
no segundo, uma culpa sem resultado, destituda da mediao, e, em qualquer dos casos, da ao
culpvel.[102] Corolrio do determinismo a objeticao do sujeito e a preparao do
Estado na Defesa Social das personalidades desviadas e a construo do conceito de
periculosidade, o qual vem de encontro construo histrica da culpabilidade. J o
livre-arbtrio deixa espao para julgamento subjetivo do agente, como se fazia no
direito penal do autor, isto , da culpa do homem e no de sua ao[103].
3.11. Para o princpio da culpabilidade propugnado por Ferrajoli, so necessrios
dois requisitos: a) que o proibido decorra de uma comisso/omisso vericvel numa
ao regulativa e no da subjetividade do agente; e b) que ex ante haja possibilidade desta
comisso/omisso. Esta opo deixa de ser vista desde uma percepo ontolgica,
passando a ser deontolgica de eleio entre possibilidades de ao e no de ser[104].
Arredada, pois, a ideia de se imiscuir na personalidade do agente, perdem sentido as
construes sobre a capacidade criminal, reincidncia, tendncia para delinqir e
outras preciosidades totalitrias e anti-democrticas construdas com base nas
concepes criticadas e marcantemente substancialistas e discricionrias, como se
verifica nos crimes de associao, por exemplo.
3.12. Nesse contexto garantista que se pode analisar o panorama do estado da arte
no Brasil, tarefa, todavia, para se continuar no cotidiano das violaes dirias, palco dos
dilemas de infetividade constitucional, desvelando, por um lado, a necessidade de teoria
sustentadora da praxis e, de outro, que a noo de processo precisa ser lida pela teoria
dos jogos.

Captulo 3
Sistemas e Devido Processo Legal Substancial

1. Para uma noo de Princpio


1.1. A leitura (da maioria) dos Manuais de Graduao apresenta um conjunto de
princpios que poderiam, em tese, fazer funcionar o processo penal. O contato com
processos penais reais deixa evidenciado que: (a) ou quem opera no sabe da existncia
dos princpios, os quais so invocados ad hoc, ou (b), de outra face, sabia-se que no era
assim, isto , o elenco de princpios insuciente, mas mesmo assim se ensina errado.
Os princpios, assim postos, serve(ria)m para enganar. Pode parecer forte a armao.
Contudo, a sensao a de que so meras justicaes retricas para o decisionismo[105]
e sua faceta de ativismo[106] punitivista, parecem evidentes. Da que preciso ir alm
das aparncias. Talvez falte uma nova maneira de perceber os princpios.
1.2. Logo, o primeiro tema a se enfrentar a prpria noo de princpio[107].
Necessrio superar-se a noo diferenciadora e simplista da distina da norma jurdica
entre princpios e princpios para se demonstrar que os princpios devem fechar as
regras do jogo processual, ainda que se fundamentem, todos, no devido processo legal
substancial[108].
1.3. De qualquer forma, os princpios surgem da impossibilidade de dizer o
todo[109]. Miranda Coutinho resgata a viso de princpio (do latim, principium) como
sendo o incio, origem, causa, gnese, entendido como motivo conceitual sobre o qual se
funda, por metonmia, a cadeia de significantes.[110] Ainda que este momento primevo
seja impossvel, porque a verdade muito no incio era o Verbo , tal regresso se mostra
absolutamente necessrio, mesmo que seja um mito; mito necessrio para o mundo da
vida[111]. E o mito, uma vez instalado, reproduz efeito alienante por parte dos atores
jurdicos, caso no se o desvele como tal, isto , como uma no-realidade que sustenta a
realidade. Por outras palavras, no a causa do princpio que est ausente, mas sua
explicao que se encontra permeada pela falta, pelo inexplicvel onticamente[112]. Da
em diante se estabelece uma cadeia de conceitos.

2. Princpio Acusatrio versus Inquisitrio: o falso dilema


2.1. Assim que o Processo Penal estaria situado numa estrutura que possui
caractersticas diversas e se divide, historicamente[113], nos sistemas[114] Inquisitrio e
Acusatrio, surgindo contemporaneamente modelos que guardam caractersticas de

ambos sem que, todavia, possam ser indicados, no que se refere estrutura, como
sistemas mistos[115]. So mistos ou sincrticos por acolherem caractersticas de ambos
os sistemas, sendo incongruncia lgica eventual denominao de terceiro gnero[116].
Isto porque a compreenso de sistema decorre da existncia de um princpio unicador ,
capaz de derivar a cadeia de signicantes dele decorrentes, no se podendo admitir a
coexistncia de princpios (no plural) na origem do sistema kantiano. Assim que no
Sistema Inquisitrio o Princpio Inquisitivo marca a cadeia de signicantes, enquanto no
Acusatrio o Princpio Dispositivo que lhe informa. E o critrio identicador , por sua
vez, o da gesto da prova. Sendo o Processo Penal atividade marcadamente recognitiva,
de acertamento de significantes, a xao de quem exercer a gesto da prova e com que
poderes se mostra indispensvel, no que j se denominou bricolage de
significantes[117]. No Inquisitrio o juiz congrega, em relao gesto da prova,
poderes de iniciativa e de produo, enquanto no Acusatrio essa responsabilidade das
partes, sem que possa promover sua produo. De outra face, no Inquisitrio a liberdade
do condutor do feito na sua produo praticamente absoluta, no tempo em que no
Acusatrio a regulamentao precisa, evitando que o juiz se arvore num papel que no
seu[118].
2.2. Cordero[119] demonstra os motivos pelos quais o modelo Inquisitrio se
desenvolveu, atendendo aos interesses da Igreja e de quem comandava a sociedade, em
face da expanso econmica, exigindo que o poder repressivo fosse centralizado, com
atuao ex ocio , indepentendemente da manifestao do lesionado. O juiz passa de
espectador para o papel de protagonista da atividade de resgatar subjetivamente a
verdade do investigado (objeto), desprovido de contraditrio, publicidade, com marcas
indelveis (cartas marcadas) no resultado, previamente colonizado.[120] Assume, para
tanto, uma postura paranica na gesto da prova, longe do fair play.[121]
2.3. Barreiros deixa evidenciada as caractersticas de cada um dos sistemas. No
modelo Inquisitrio: a) o julgador permanente; b) no h igualdade de partes, j que o
juiz investiga, dirige, acusa e julga, em franca situao de superioridade sobre o acusado;
c) a acusao de ofcio, admitindo a acusao secreta; d) escrito, secreto e no
contraditrio; e) a prova legalmente tarifada; f) a sentena no faz coisa julgada; e g) a
priso preventiva a regra. J no modelo Acusatrio: a) o julgador uma assemblia ou
corpo de jurados; b) h igualdade das partes, sendo o juiz um rbitro sem iniciativa
investigatria; c) nos delitos pblicos, a ao popular e nos privados, de iniciativa dos
ofendidos; d) o processo oral, pblico e contraditrio; e) a anlise da prova se d com
base na livre convico; f) a sentena faz coisa julgada; e g) a liberdade do acusado a
regra[122].
2.4. Dentro dessa diferenciao e considerando a indeclinibilidade da Jurisdio,
decorrncia do princpio da legalidade, compete ao Estado organizar a maneira pela
qual o Processo Penal tendente aplicao ou no de alguma sano. A separao das
funes do juiz em relao s partes se mostra como exigida pelo princpio da acusao,
no podendo se confundir as guras, sob pena de violao da garantia da igualdade de
partes e armas. Deve haver paridade entre defesa e acusao, violentada agrantemente

pela aceitao dessa confuso entre acusao e rgo jurisdicional, a saber, vedada
qualquer iniciativa probatria do julgador.[123] Entendida nesse sentido, a garantia da
separao representa, de um lado, uma condio essencial do distanciamento do juiz em
relao s partes que a primeira das garantias orgnicas que denem a gura do juiz, e,
de outro, pressuposto da funo da contestao e da prova atribudos acusao, que so
as primeiras garantias procedimentais da Jurisdio. A assuno do modelo
eminentemente acusatrio, segundo Binder[124], no depende do texto constitucional
que o acolhe, em tese, no caso brasileiro, apesar de a prtica o negar , mas sim de uma
autntica motivacin e um compromiso interno y personal em (re)construir a estrutura
processual sobre alicerces democrticos, nos quais o juiz rejeita a iniciativa
probatria[125] e promove o processo entre partes (acusao e defesa)[126].
2.5. Em resumo: como sistemas histricos, atualmente os ordenamentos nacionais
guardam, por contingncias diversas, caractersticas de ambos os sistemas, ou seja,
inexiste sistema puro. Da que se fala equivocadamente de sistemas mistos. Entretanto,
falar-se de sistemas mistos no pode se dar na modalidade sistemtica por ausncia de
um signicante. Com essa dupla face instaure-se uma dupla legalidade e verdadeira
confuso sob aparncia de sistema. impossvel um sistema misto[127].
2.6. Se impossvel um sistema misto, qual o sentido em se continuar insistindo no
dilema acusatrio versus inquistrio? Nenhum. Trata-se de fantasia a ser desvelada. A
conuncia de diversos fatores implica na compreenso de contedo varivel[128] da
prpria noo de sistema processual. Da que Aroca[129] est correto ao armar que no
h sentido em se invocar conceitos do passado para dar sentido ao presente, no contexto
dos sistemas processuais penais, justamente porque a estrutura de pensar se modicou
em face do monoplio jurisdicional e constitucional. Isso implica, assim, na necessidade
de realinhar a noo a partir da leitura dos documentos de Direitos Humanos
(Declaraes e Pactos Internacionais) e a Constituio da Repblica. Manter-se a noo
histrica somente ajuda a obscurecer, confundir e impedir a leitura constitucionalmente
adequada dos lugares e funes do e no processo penal, especialmente quando adotada a
teoria dos jogos.
2.7. A prpria noo de Constituio precisa ser revisitada. No se trata de
documento coeso e produto de um sujeito (coletivo) pensante. A Constituio da
Repblica de 1988 foi o resultado possvel da confluncia de fatores polticos, econmicos
e sociais marcado no tempo[130]. Buscar pela leitura isolada dos dispositivos a denio
de qual sistema (acusatrio ou inquisitrio) teria sido acolhido irrelevante ainda que
possa ser til para quem no supera o falso dilema. H caractersticas de ambos os
sistemas. O que se deve buscar, assim, a diretriz global, cotejando os documentos
internacionais, a jurisprudncia das cortes internacionais[131]. Para tanto se deve buscar
guarida e pertinncia formal e substancial no processo civilizatrio democrtico advindo
das conquistas histricas, em especial com o devido processo legal substancial[132].
2.8. A Constituio da Repblica embora se apresente como um documento nico,
apresenta-se como fuso de horizontes diversos. o resultado histrico. Na Constituio
esto representados os direitos reciprocamente reconhecidos e os procedimentos eleitos

para justicar a interveno na esfera privada por imposio pblica. Assim que a
funo do Direito de estabilizar expectativas de comportamento somente acontece
mediante o devido processo legal substancial[133]. Pode-se falar em teso entre o texto
constitucional idealizado e a realidade a partir de Habermas[134] mediante o abandono
da teoria do dois mundos (metafsica) e mediado pela linguagem, a qual ir operar, nesse
escrito, a partir da teoria dos jogos e da noo de guerra.

3. Devido processo legal substancial


3.1. Ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo
legal (art. 5o, LIV, da CR/88). Essa disposio, ausente nas Constituies anteriores,
trouxe o signicante para o contexto brasileiro. Entretanto, longe de se buscar a vontade
da norma ou a vontade do legislador (discusso para quem desconhece
hermenutica[135]), cabe sublinhar que a histria do signicante secular e j presente
no art. XI, n1, da Declarao Universal dos Direitos do Homem[136].
3.2. Discute-se sobre o contedo do devido processo legal, pelo menos, desde a
Inglaterra de Joo Sem Terra (1215)[137]. Mais: No se trata de signicante desprovido
de histria e tradio. Logo, parece abusivo e at ingnuo, como fazem, de regra, os
manuais de direito constitucional e processo penal, ao apontar simplesmente que o
devido processo legal o procedimento estatal para restrio de direitos. Essa leitura
desconsidera toda a discusso histrica e por ela, quem sabe, possa se buscar uma chave
de interpretao para o processo penal brasileiro[138].
3.3. verdade que no se trata apenas trazer seus postulados. Precisa-se
tropicalizar o instituto. No para se adotar a mesma razo abstrata, nem muito menos
para termos a construo havida na Inglaterra medieval, depois transposta o atlntico, e
desenvolvida nos Estados Unidos da Amrica. Contudo, h evidente dilogo entre
tradies e o Direito Continental no pode ser alheio ao que se passou no Direito Anglosaxo, at porque inuencia o direito brasileiro[139]. preciso certa tolerncia para que
se perceba a dimenso da clusula do devido processo legal, especialmente o qualicado
d e substantivo, construda em mais de 800 anos (substantive due process of law). H
trajetria de coerncia na sua construo, no sendo frmula desprovida de contedo
democrtico, nem muito menos mera formalidade procedimental. Hoje em dia em face
dos ativismos discutidos, bem como as novas formas de controle de constitucionalidade,
parece alienado desconsiderar essa contribuio[140].
3.4. Ainda que rapidamente, cabe dizer que a imposio de cartas aos Reis na
Inglaterra mesmo no se confundindo com a noo moderna de lei foi o nascedouro
do reconhecimento de que os direitos do soberado no eram mais absolutos, a saber, o
Rei tambm se submetia ao regime universal e seu poder no era mais plenopotencirio.
A Terceira Carta Conrmatria de Henrique III preconizou: Nenhum homem livre ser
detido ou aprisionado ou despojado de seus meios de vida, de suas liberdades, nem de suas
usanas livres, nem banido ou exilado, nem de modo algum molestado, e ns tambm no o
atacaremos nem mandaremos algum atac-lo, exceto pelo lcito julgamento de seus pares ou

pelo direito da terra.[141] No ano de 1610, durante o reinado de Jaime I, Sir Edward Coke
j indicava a importncia, na linha de Locke[142] e sua trade, ou seja, da garantia da
vida, propriedade e liberdade. Alis, o pensamento contratualista de Locke ser
fundamental para se compreender que o contrato social no signicou a alienao dos
direitos inerentes ao sujeito, mas o contrrio[143]. H um resto de liberdade pressuposto
da interveno estatal, a qual no foi, nem pode, ser alienada. justamente a partir dessa
trade vida, propriedade e liberdade que se deve buscar a matriz do signicante.[144]
A doutrina de Coke foi revigorada com a subscrio da Petition od Right, em 1628, por
Carlos I, no se podendo mais: (a) aprisionar sem dizer-se as causas (Decorrente do caso
dos Five Knights), b) vedar Habeas Corpus contra atos reais; c) aplicao da lei marcial e
aquartelamento em propriedades privadas. Faltavam, entretanto, instrumentos para sua
efetivao.
3.5. incerta na doutrina a recepo do devido processo legal nos EUA. De qualquer
sorte a supremacia da Constituio noo que fundamenta a possibilidade de controle
de constitucionalidade. A Constituio de 1791 estabeleceu na 5a Emenda: Nenhuma
pessoa pode ser obrigada a responder por um crime capital ou infamante, salvo por denncia ou
pronncia de um Grande Jri, exceto em casos que surjam nas foras terrestres ou navais, ou na
milcia, quando em servio ou em tempo de guerra ou de perigo pblico. Nem se pode sujeitar
qualquer pessoa, pelo mesmo crime, a ser submetida duas vezes a julgamento que lhe possa
causar a perda da vida ou dano fsico; nem ser obrigada de forma alguma a depor contra
sim mesma, nem ser privada de sua vida, liberdade ou propriedade, sem o devido processo
legal; nem pode uma propriedade privada ser tomada para uso pblico sem justa compensao.
3.6. Apressando o passo para os ns desse Guia Compacto cabe apontar que o
trajeto no foi o de acolhimento do mrito do produto legislativo. A noo de lei foi
revisitada pelo reconhecimento do direito dos Tribunais em controlar a razoabilidade
dos atos do poder pblico (legislativo e executivo) quando violadores dos direitos de
vida, propriedade e liberdade[145], com a extenso da 5a Emenda aos Estados Membros,
pela 14a Emenda: Seo 1. Todas as pessoas nascidas ou naturalizadas nos Estados Unidos, e
sujeitas sua jurisdio, so cidados dos Estados Unidos e do Estado no qual residem. Nenhum
Estado deve editar ou executar qualquer lei que possa violar os privilgios e imunidades dos
cidados dos Estados Unidos. Nem pode qualquer Estado privar nenhum pessoa da vida,
liberdade ou propriedade sem o devido processo legal; nem recusar a qualquer pessoa na
sua jurisdio a igual proteo perante a lei. (...) Seo 5. O Congresso deve ter poderes para
reforar, por legislao apropriada, as provises deste artigo. Abriu-se, com isso, a
possibilidade de interveno do Judicirio Federal nas legislaes Estaduais. Em 1803 no
julgamento, j nos EUA, MARBURY v. MADISON, sabe-se, o Juiz Marshall apontou a
necessidade de conteno do poder Legislativo, a saber, a possibilidade democrtica do
Judicial Rewiew. Muito se poderia discorrer sobre o devido processo legal substancial.
Entretanto, o que cabe marcar para os ns desse Guia Compacto que a tradio exps
diversos momentos, todos fundados na discusso da garantia da vida, propriedade e
liberdade contra as ingerncias do Poder Pblico[146].
3.7. Nesse contexto no se pode depois de 05.10.1988 permanecer-se alheio ao devido

processo legal substancial, at porque h disposio expressa para seu manejo, consoante
desponta, por exemplo, do art. 282 do CPP. Na grande maioria dos Manuais e Foros a
clusula ignorada, como se fosse mero procedimento (aspecto formal). Cuida-se da
ampliao da tutela da vida, propriedade e liberdade modulados a partir do Garantismo
(Lio 2) e vinculados tradio democrtica[147].
3.8. O Supremo Tribunal Federal manifestou-se sobre sua aplicabilidade ao campo
penal: O exame da clusula referente ao due process of law permite nela identicar alguns
elementos essenciais sua congurao como expressiva garantia de ordem constitucional,
destacando-se, dentre eles, por sua inquestionvel importncia, as seguintes prerrogativas: (a)
direito ao processo (garantia de acesso ao Poder Judicirio); (b) direito citao e ao
conhecimento prvio do teor da acusao; (c) direito a um julgamento pblico e clere, sem
dilaes indevidas; (d) direito ao contraditrio e plenitude de defesa (direito autodefesa e
defesa tcnica); (e) direito de no ser processado e julgado com base em leis ex post
facto; (f) direito igualdade entre as partes; (g) direito de no ser processado com
fundamento em provas revestidas de ilicitude; (h) direito ao benefcio da gratuidade; (i)
direito observncia do princpio do juiz natural; (j) direito ao silncio (privilgio contra a
auto-incriminao); (l) direito prova; e (m) direito de presena e de participao ativa
nos atos de interrogatrio judicial dos demais litisconsortes penais passivos, quando
existentes.[148]
3.9. A ampliao das garantias contra o arbtrio do Estado [149] decorrncia da
compreenso autntica do devido processo legal substancial[150]. Dialeticamente se
analisa, caso a caso, as consequncias da ao Estatal a partir dos efeitos sobre a vida,
propriedade e liberdade do sujeito, tanto na perspectiva formal como material[151].
3.10. Para operacionalizar o devido processo legal substancial se recorre ao princpio
da proporcionalidade (razoabilidade)[152], o qual deve sempre ser aquilatado em face da
ampliao das esferas individuais da vida, propriedade e liberdade, ou seja, no se pode
invocar a proporcionalidade contra o sujeito em nome do coletivo, das intervenes
desnecessrias e/ou excessivas. No processo penal, diante do princpio da legalidade, a
aplicao deve ser favorvel ao acusado e jamais em nome da coletividade, especialmente
em matria probatria e de restrio de direitos fundamentais.
3.11. No se pode, todavia, cair-se na armadilha da ponderao de princpios, dado
que se trata de mero recurso retrico, consoante arma Daniel Sarmento: E a outra face
da moeda [do uso desmesurado dos princpios] o lado do decisiocismo e do oba-oba. Acontece
que muitos juzes, deslumbrados diante dos princpios e da possibilidade de, atrves deles,
buscarem justia ou o que entendem por justia -, passaram a negligenciar do seu dever de
fundamentar a racionalmente os seus julgamentos. Esta euforia com os princpios abriu um
espao muito maios para o decesionismo judicial. Um decisionismo travetido sob as vestes do
politicamente correto, orgulhoso de seus jarges grandiloquentes e com a sua retrica inamada,
mas sempre um decisionismo. Os princpios constitucionais, neste quadro, convertem-se em
verdaderias varinhas de condo: com eles, o julgador consegue fazer quase tudo o que
quiser.[153] Assim que a utilizao da proporcionalidade, na via do devido processo
legal substancial, no pode acontecer contra o sujeito[154].

3.12. De qualquer maneira, para aplicao do princpio da proporcionalidade exigese: necessidade, adequao e proporcionalidade (em sentido estrito). Por necessidade, a
partir da interveno mnima do Estado na esfera privada, proibindo o excesso e
privilegiando a alternativa menos gravosa, a qual menos violar os Direitos
Fundamentais do afetado (especialmente liberdade[155] e intimidade[156]) e poder
gerar efeitos equivalentes[157]. J adequao signica a relao positiva (apta) entre o
meio e o m da medida, ou seja, o meio empregado deve facilitar a obteno do m
almejado. No h sentido em se manter algum preso cautelarmente se a pena a ser
aplicada, ao nal, no signicar a privao da liberdade: o meio no se relaciona com o
m. E, proporcionalidade em sentido estrito implica em juzo acerca do custo-benefcio
da medida imposta, isto , quais os princpios em jogo. No se trata, como j visto, de
mera ponderao. A prevalncia dos Direitos Fundamenais, no campo do processo e
direito penal, impede juzos em favor da coletividade, dado que invertem a lgica do
Estado Democrtico de Direito. Assim, no se pode em nome da dita Segurana Coletiva,
flexionar de forma excessiva e desproporcional, os Direitos Fundamentais.
3.13. Aqui tambm deve-se invocar, desde outra tradio, a dupla face dos Direitos
Fundamentais, ou seja, a possibilidade de se analisar, no contexto do devido processo
legal substancial, tanto o excesso de proibio, como a proteo deficiente.[158]

4. A Presuno de Inocncia
4.1. Santo Agostinho narra, em suas Consses[159], algo que pode situar o
dilogo a partir das desventuras de Alpio: Alpio, pois, passeava diante do tribunal,
sozinho, com as tbuas e o estilete, quando um jovem estudante, o verdadeiro ladro, levando
escondido um machado, sem que Alpio o percebesse, entrou pelas grades que rodeiam a rua dos
banqueiros, e se ps a cortar o seu chumbo. Ao rudo dos golpes, os banqueiros que estavam
embaixo alvoraaram-se, e chamaram gente para prender o ladro, fosse quem fosse. Mas este,
ouvindo o vozerio, fugiu depressa, abandonando o machado para no ser preso com ele. Ora,
Alpio, que no o vira entrar, viu sair e fugir precipitadamente. Curioso, porm, saber a causa,
entrou no lugar. Encontrou o machado e se ps, admirado, a examin-lo. Bem nessa hora chegam
os guardas dos banqueiros, e o surpreendem sozinho, empunhando o machado, a cujos golpes,
alarmados, haviam acudido. Prendem-no, levam-no, e gloriam-se diante dos inquilinos do fato
por ter apanhado o ladro em agrante, e j o iam entregar aos rigores da justia . Onde ca a
presuno de inocncia na priso em agrante? Existe, de fato, processo penal nesses
casos? Tudo no passa de um jogo de cena? Enm, at que ponto a Inocncia pode ser
levada? Como isto funciona depois de mais de 20 anos de Constituio? Articular a
resposta parece ser o desafio[160].
4.2. Presumir a inocncia, no registro do Cdigo de Processo Penal em vigor, tarefa
herclea, talvez impossvel, justamente pela manuteno da mentalidade inquisitria. A
Presuno de Inocncia, embora com alguns antecedentes histricos, encontrou
reconhecimento na Declarao dos Direitos do Homem, em 1789, seu marco ocidental,
segundo o qual se presume a inocncia do acusado at prova em contrrio reconhecida

em sentena condenatria denitiva[161]. Nesse sentido a Constituio da Republica


CR, em seu art. 5o, inciso LVII, disps: Ningum ser considerado culpado at o trnsito em
julgado de sentena penal condenatria. Mesmo que se possa exclusivamente discutir a
compatibilidade deste dispositivo com a priso cautelar, no caso, pretende-se seguir
outro caminho no excludente: o de entender qual o motivo porque, desde a matriz, o
pensamento est condicionado pelo modelo de pensar inquisitrio, incompatvel com a
Constituio, lendo sua aplicabilidade via teoria dos jogos.
4.3. No que interessa para esse Guia Compacto, cabe relevar que o processo penal,
como garantia, precisa ser levado a srio, sob pena de se continuar a tratar a Inocncia
como gura decorativo-retrica de uma democracia em constante construo e que
aplica, ainda, processo penal do medievo, cujos efeitos nefastos se mostram todos os
dias[162]. Por isso necessrio mudar as coordenadas em que se analisa a lgica do
processo, o papel do julgador e de cada julgador, especialmente no que toca priso
cautelar, via teoria dos jogos.
4.4. Dito isso, de se relembrar que o direito ao devido processo legal substancial a
nica garantia defesa efetiva. E, conforme a nova sistemtica processual determina, a
priso cautelar apenas se mantm em caso de extrema necessidade (CPP, art. 282, 6,
CPP), de que se pode inferir a prpria exigncia do periculum libertatis. Nesse sentido
vale destacar: Trata-se de habeas corpus contra deciso proferida pelo tribunal a quo que
proveu o recurso do MP, revogando o relaxamento da priso cautelar por entender que a ausncia
de advogado na lavratura do auto de priso em agrante no enseja nulidade do ato. Alegam os
impetrantes no haver justicativa para a mantena do paciente sob custdia, uma vez que, aps
efetuada a priso, foi-lhe negado o direito de comunicar-se com seu advogado, o que geraria sim
nulidade na lavratura do auto de priso. Alm disso, sustentam inexistirem os pressupostos
autorizadores da priso preventiva. A Turma, ao prosseguir o julgamento, concedeu parcialmente
a ordem pelos fundamentos, entre outros, de que a jurisprudncia do STF, bem como a do STJ,
reiterada no sentido de que, sem que se caracterize situao de real necessidade, no se
legitima a privao cautelar da liberdade individual do indiciado ou do ru. Ausentes razes
de necessidade, revela-se incabvel, ante a sua excepcionalidade, a decretao ou a subsistncia da
priso cautelar. Ressaltou-se que a privao cautelar da liberdade individual reveste-se de
carter excepcional, sendo, portanto, inadmissvel que a nalidade da custdia provisria,
independentemente de qual a sua modalidade, seja deturpada a ponto de congurar
antecipao do cumprimento da pena. Com efeito, o princpio constitucional da presuno de
inocncia se, por um lado, no foi violado diante da previso no nosso ordenamento jurdico das
prises cautelares, por outro no permite que o Estado trate como culpado aquele que no sofreu
condenao penal transitada em julgado. Dessa forma, a privao cautelar do direito de
locomoo deve-se basear em fundamento concreto que justique sua real necessidade. Desse
modo, no obstante o tribunal de origem ter agido com acerto ao declarar a legalidade da priso
em agrante, assim no procedeu ao manter a custdia do paciente sem apresentar qualquer
motivao sobre a presena dos requisitos ensejadores da priso preventiva, mormente quando
suas condies pessoais o favorecem, pois primrio e possui ocupao lcita. Precedentes citados
do STF: HC 98.821-CE, DJe 16/4/2010; do STJ: HC 22.626-SP, DJ 3/2/2003. (STJ, HC 155.665,

rela. Min. Laurita Vaz,).


4.5. Conta Warat que se todos acreditassem, piamente, em Papai Noel, na noite de
24 de dezembro no haveria presentes a se distribuir. H necessidade de que pelo menos
um saiba do embuste, do mito, da farsa, para que ele possa fazer sentido. Todos menos
um precisa saber que h um furo na totalidade natalina. Para alm do velho Noel algo
rateia. Na presuno de inocncia inautntica do Sistema Inquisitrio tambm. No se
pode car como os mocinhos dos lmes, um segundo antes do tiro fatal, sob pena de se
manter, por exemplo, a priso cautelar do curioso Alpio, cuja verso em seu
interrogatrio, por certo, seria considerada fantasiosa. A pergunta inocente : fantasia de
quem?
4.6. Da que a presuno de inocncia deve ser colocada como o signicante
primeiro, pelo qual, independemente de priso em agrante, o acusado inicia o jogo
absolvido. A derrubada da muralha da inocncia funo do jogador acusador. Aqui
descabem presunes[163] de culpabilidade. O processo, como jogo, dever apontar
pelas informaes obtidas no seu decorrer, a comprovao da hiptese acusatria, obtida
por deciso judicial fundamentada.

Captulo 4
Para um Processo Penal Democrtico

1. Nova leitura do Processo Penal: o discurso da eficincia


1.1. O modo de produo capitalista foi o pano de fundo da Criminologia Crtica do
nal do sculo passado e precisa, talvez, de uma atualizao decorrente da mudana de
paradigma econmico, a saber, depois da proeminncia do Neoliberalismo necessrio
(re)pensar as coordenadas de um saber que no pode responder mais aos sistemas
binrios em que Estado versus indivduo aparecem em posies antagnicas. Nos dois
extremos encontravam-se o projeto liberal de extenso de direitos e garantais individuais
e, de outro, uma perspectiva coletiva em que a compreenso coletivizada, exionada,
tudo em nome do interesse coletivo. Logo, em ambos plos h uma tenso entre a
efetivao dos direitos e garantias individuais. A novidade o surgimento do discurso da
eficincia, manipulado pelo critrio do custo benefcio, articulado pelo discurso da
Anlise Econmica do Direito. Nesse contexto, convida-se para cena um novo e sedutor
protagonista: o Mercado[164] e sua aparente autonomia ideologicamente provida de um
pensamento nico[165]. Dito de outra forma: como a estrutura econmica promove um
giro na compreenso do Direito e Processo Penal, no mais situado na tenso SujeitoEstado, mas garantidor da estabilidade econmica e da possvel previsibilidade do
Sistema. O crime como componente da realidade passa a ser um mero elemento contbil
do custo pas, sem que os dilemas modernos tenham mais a relevncia de antes[166]. A
eficincia, agora, medida por meio de resultados economicamente mais vantajosos.
1.2. Desta forma, h uma tendncia rumo ao Direito Penal do Inimigo[167], baseado
no fomento de um perigosismo generalizado impregnado no imaginrio coletivo que
demanda, assim, por segurana. Abre-se caminho para que Jakobs, fundamentado
retoricamente no contrato social possa defender que o inimigo seria aquele que rompeu
com as regras contradas, justicando a viso de no-membro e, por via de consequncia,
a interveno penal busca evitar os perigos que ele representa, podendo, assim, o Estado
restringir para o inimigo as normas garantias conferidas ao cidado. A Defesa Social
e o direito penal do autor retornam, sob nova fachada. Estabelecida a distino entre
entre cidado e inimigo, para estes, na defesa dos bons cidados, deve-se, para
Jakobs, restringir as garantias penais e processuais, por isso Direito Penal do Inimigo.
Qualquer aproximao, pois, com os discursos da Lei e Ordem no mera coincidncia,
dado que reeditam a necessidade de Defesa Social redenindo os tipos penais para
difusos bens coletivos, cuja densidade se mostra epistemologicamente impossvel[168],
embora sejam ecientes do ponto de vista da Anlise Econmica do Direito. A distino

entre inimigo e cidado, contudo, dada a priori e, como tal, no se sustenta, pois
categoriza, por qualidades etiquetadas socialmente, o grau que o sujeito pode usufruir na
sociedade. Apresenta-se como uma tarifao da cidadania, a qual exclui, de antemo,
todos os que se apresentam, de alguma maneira, envolvidos pelo sistema de controle
social. Desde o batizado no sistema, com novos sentidos da velha periculosidade da
Escola Positiva, surgem tarifaes onde a dignidade da pessoa humana no tolera[169].
Enm, no se mostra possvel dentro de uma perspectiva democrtica a adoo de
discurso que module a cidadania ou mesmo promova restries aos Direitos
Fundamentais (pois Direito Penal e Processo Penal so Direitos Fundamentais)[170].
1.3. Segue-se, assim, um movimento que se pode chamar de NeoPenalismo. Isto
porque o estabelecimento da Criminologia como campo de estudo do sujeito humano
guarda vinculao direta com o paradigma da Modernidade e do modelo de sujeito que
lhe informa. De um lado se construiu uma anlise baseada nas caractersticas internas do
sujeito - paradigma etiolgico -, no qual as causas intrnsecas eram vasculhadas e
poderiam ser vericadas e tratadas, via pena. Por outro lado, diante das observaes
sociolgicas, principalmente da denominada Criminologia Crtica, as condies do meio
em que o sujeito se encontrava passaram a ganhar fora. Surgiu, assim, a compreenso
da incidncia de criminalizaes (primria e secundria), pelas quais o sujeito-foco do
Sistema Penal selecionado e etiquetado. Tudo isto at a ltima dcada do sculo
passado guardava muito sentido. Atualmente o foco modicou-se justamente porque o
modelo de sujeito e de seu vnculo social restaram alterados, fundamentalmente, pelo
giro econmico operado pelo Neoliberalismo. No se trata aqui de reiterar o que foi dito
pela Criminologia Radical, nem de demonstrar que a existncia de classes opera
selecionando os criminosos. A pretenso a de apontar a superao dessas distines
no mundo globalizado, de risco, em que o discurso nico do Mercado transforma os
sujeitos (ricos e pobres) em sujeitos descartveis. Sujeitos Mercado-De(sa)gradveis,
simples mercadorias de consumo do Processo Penal do Espetculo. Parece, assim, que a
aplicao das categorias da Criminologia Crtica, embora possa explicar parcela
signicativa da criminalizao dos tipos penais e, principalmente, como o Sistema opera
na proteo da propriedade privada e do contrato, com a sosticao do discurso
Neoliberal, pode procurar nova forma de compreenso.
1.4. O Proprietrio do Sculo XXI difuso, ou seja, no uma categoria estabelecida
por uma classe social especca, basicamente porque (i) o crime passou a ser um
produto e, (ii) a propriedade que interessa no mais de um sujeito, mas de estrututuras
econmicas. A fuso de horizontes destes condicionantes gera, no seu cmulo, um curtocircuito nas categorias criminolgicas. Ainda que se possa falar em sujeito criminoso, em
processo de criminalizao, no eterno dilema das causas, no paradigma Neoliberal,
justamente pelo cmbio epistemolgico operado (da relao causa-efeito para a ao
eficiente), a interveno penal se situa na conteno dos efeitos das aes individuais ao
menor custo. No se trata de recuperar, nem de punir. A interveno busca manter
as regras do jogo formal do Mercado, pouco importando o que se passa com os sujeitos.
Eles so convocados a fazer a mquina funcionar... Por isto pode ser dito que houve uma

superao das categorias da Criminologia. Para se entender o que se passa, atualmente,


no basta conhecer o que as Escolas preconizam; preciso entender que o Estado,
entendido desde Weber como o titular indelegvel do poder de punir, passou uma
procurao aos entes privados, ou seja, foi vendido no mercado de iluses. A priso virou
mercadoria, trocada, claro, por seu valor de face, com direito a aes na Bolsa de Valores.
Ferrajoli preciso ao dizer que: Infelizmente, a iluso panjudicialista ressurgiu em nossos
tempos por meio da concepo do direito e do processo penal como remdios ao mesmo tempo
exclusivos e exaustivos para toda infrao da ordem social, desde a grande criminalidade ligada a
degeneraes endmicas e estruturais do tecido civil e do sistema poltico at as transgresses
mais minsculas das inumerveis leis que so cada vez mais frequentemente sancionadas
penalmente, por causa da conhecida inefetividade dos controles e das sanes no penais. Resulta
disso um papel de suplncia geral da funo judicial em relao a todas as outras funes do
Estado das funes poltica e de governo s administrativas e disciplinares e um aumento
completamente anormal da quantidade dos assuntos penais.[171]
1.5. Ao mesmo tempo em que houve recrudescimento do Sistema de Controle Social
pelo agigantamento do Sistema Penal[172], percebeu-se que haveria avalanche de
processos, cujos custos eram inviveis. Assim que a exibilizao do processo,
mediante informalizao e ecincia, com a imediata reduo dos custos, pode ser
vericada nos Juizados Especiais que so equipados com para-juzes, ou seja, muita
gente de boa vontade, mas que no responde ao mnimo de garantias que o sujeito
processado faz jus, democraticamente. Guardadas as devidas propores, houve a
introduo da lgica anglo-sax do plea guilty/ not guilty, pelo acolhimento imediato da
sano, Contudo, no modelo americano, sem verdade substancializada, negocia-se sobre
o enquadramento jurdico da conduta, sobre o perodo da priso, bem assim sobre os
custos do julgamento[173]. Assim, tendo por fundamento lgica diversa, abre-se espao
de transao para alm da pena, por envolver a prpria denio jurdica dos fatos. E a
introduo disto se deu com a transao penal no mbito dos Juizados Especiais
Criminais[174].
1.6. No se trata de reconhecer que a tradio Continental melhor ou pior, dado
que esta discusso inoperante. O que importa que as tradies implicam em prticas e
modos de pensar diferenciados. Ainda que no dito, muitas das reformas recentes no
ordenamento se deram pela fuso equivocada e irreetida de tradies jurdicas,
trazendo-se, no raro, institutos estranhos ao Direito Continental. Esse comrcio de
institutos do direito anglo-saxo, todavia, no acontece sem o estabelecimento de uma
tenso decorrente da diferena de tradies loscas, isto , de matriz causa-efeito,
parte-se, sem muita aproximao, ao panorama pragmtico, no qual a ecincia
prepondera. Nessa perspectiva de dilogo entre tradies diversas que surgem
possveis justicaes tericas para, dentre outras reformas[175], a (i) sumarizao e
acelerao[176] de procedimentos; (ii) mitigao da obrigatoriedade da ao penal; (iii)
possibilidade de negociao monetria (conciliao) e incluso equivocada da vtima no
processo penal[177]; (iv) suspenso condicional do processo; (v) aplicao de discursos
consequencialistas no campo do direito e processo penal; (vi) discusso sobre os custos

do processo e da pena; (vii) restrio recursal.


1.7. O que se precisa superar, de alguma forma, a compreenso de que o Sistema
de Controle Social dar conta dos problemas gerados pela alterao do modo de
produo, bem como do discurso expansionista do Direito Penal e de exibilizao das
garantias processuais. necessrio superar o que se pode chamar de Processo Penal do
Espetculo, movido pela juno equivocada e iludida de esforos. De um lado a
Esquerda Punitiva (Karam) e de outro a Direita de sempre, defendendo cinicamente os
valores da sociedade. O resultado disto a evidncia de uma vontade de punir que
precisa, sempre, de novos protagonistas. O produto crime interessa, ainda mais quando
um grado passa a ser o acusado, pois relegitima todo o Sistema. A discusso da
segurana pblica no contexto democrtico precisa rever alguns conceitos que no
passaram pela oxigenao democrtica advinda da Constituio da Repblica de 1988 e
que continuam fazendo vtimas. No se trata, como querem alguns, de enjeitar todo o
Direito Penal, cuja importncia simblica de limite precisa ser reiterada, nem de o
endeusar como a salvao das mazelas sociais. Cuida-se, sim, de responder
adequadamente ao conclame democrtico de um direito penal que respeite os Direitos
Fundamentais, a partir da to falada e pouco compreendida dignidade da pessoa
humana. Somente assim pode-se buscar reconstruir a cidadania brasileira, nesta luta de
mais de vinte anos de Constituio.
1.8. A compreenso do Direito em disciplinas com fronteiras bem denidas no se
sustenta no contexto atual. No h mais sentido em que estudar a Criminologia
dissociada do que se passa no Direito Penal, bem assim com os inuxos que isto
apresenta no Processo Penal e do modo de produo Neoliberal. preciso, assim, que o
enfrentamento da questo genericamente englobada no campo penal possa se dar aberta
para um dilogo que no se superponha, mas no se acredite desprovido de vnculos com
os demais saberes. Essa ausncia de dilogo entre os saberes compostos de disciplinas
implica hoje na ausncia de coerncia entre os temas debatidos nos respectivos locais.
No signica, claro, que se deva buscar a uniformizao do ensino jurdico penal. O que
se deve ter em considerao que o contedo ministrado em Criminologia pode
facilitar/complicar a compreenso do Direito e do Processo Penal e vice-versa.
1.9. At porque a representao Simblica compartilhada da noo de Estado perdeu
seu carter de Referncia, ou seja, no se trata mais de um centro, sob o qual giram as
demais instituies[178] e pessoas, pois o centro Estado foi deslocado e no
substitudo pelo Mercado, justamente porque suas caractersticas, fundadas na liberdade
extremada, sem regras, impede qualquer autoridade central[179]. Sem ela, j se sabe, no
h limite. E sem limites, no h ilcito, nem tica que se sustente no espao pblico. Por
isto Boaventura de Souza Santos dir: A eroso da soberania do Estado acarreta consigo, nas
reas em que ocorre, a eroso do protagonismo do poder judicial na garantia do controle da
legalidade.[180] Acrescente-se, de outro vrtice, que a fuso forada de tradies
jurdicas incrementa esta perda de referentes. A doutrina e jurisprudncia de pases
estrangeiros, acompanhada dos rgos internacionais, passam a inuenciar, cada vez
mais, a hermenutica interna. Os protagonistas do processo decisrio se valem de

argumentos expendidos noutras tradies para decidir temas internos. A internet e as


facilidades de pesquisa atuais, acrescidas da difuso acadmica de algumas teorias,
fornecem os meios para que sejam convocadas construes de outras tradies para
compor o sentido interno. De um lado h atitude complementar e, por outro, subverso
da ordem posta pela insero de pressupostos loscos distintos, como o caso da Law
and Economics. Assim que nesse espao paradoxal, pois, resta apontar para o limite, darse conta do que se passa e, de alguma forma, resistir.
1.10. O que se pode fazer diante deste quadro, desde o ensino jurdico? No se
possui, nem se pode, apresentar receiturio pronto. O espao da sala de aula precisa ser
problematizado com os diversos matizes ideolgicos, justamente para propiciar uma
escolha por parte do acadmico e no mera adeso irreetida a posio dada. Um dos
dilemas atuais do ensino do Direito relegitimar a caracterstica do sujeito, isto , a
capacidade de analisar, reetir e escolher, com a responsabilidade da advinda .
Especialmente no contexto atual em que houve signicativa mutao em que resta pouco
lugar reexo e, principalmente, pela assuno de responsabilidades. H sempre um
sujeito implicado nas escolhas e no se pode mais aceitar puro normativismo de
aplicao neutra[181] da norma jurdica, como se a aplicao aparentemente legal
desresponsabilizasse o sujeito por sua compreenso (autntica ou no). Esse dilema
contemporneo implica em sublinhar a necessidade de que o sujeito ao enunciar uma
proposio - se h enunciao e no mero despejar de enunciados - possa lembrar-se de
sua categoria de sujeito e no de mero aplicador universal da norma. Esse o desao de
um ensino jurdico que ao mesmo tempo que dialogue com a crtica no perca de vista o
carter operacional do discurso jurdico. Enm, a construo de uma dogmtica crtica e
no alienada parece ser o pressuposto da viso unitria do Direito Penal. Nesta viso,
pois, os saberes de intercruzam, relacionam-se, inexistindo feudos tericos. De qualquer
forma, para o Processo Penal Eciente desprovido de garantias, deve-se dizer: no,
obrigado.
1.10. Se a Constituio, de fato, possui este papel de protagonismo, o desenho do
Direito e do Processo Penal deveria guiar-se por suas disposies. Entretanto, o senso
comum terico[182] permaneceu, no ps 88, manietado pelo discurso dos Cdigo Penal e
Processual Penal editados anterioremente, a saber: leu-se a Constituio pelo Cdigo
Penal e Processual Penal, quando, na verdade deveria ser justamente o contrrio.
Apegados legalidade mal-entendida, ou seja, a um legalismo pedestre, estes campos do
Direito no zeram a devida oxigenao constitucional. Cabe dizer, tambm, que a
Constituio, como documento histrico e fruto de um acirrado processo legislativo,
apresenta em seu corpo forte contedo punitivo[183]. Isto no pode ser desconsiderado,
tanto que ela criou a denominao de crimes hediondos, restringindo direitos e
garantias, mas nem por isto aceitou o Direito Penal do Inimigo. da leitura da
Constituio como unidade (contraditria) e seus reexos no discurso infraconstitucional que se pode aquilatar o baixo grau de eccia dos Direitos Fundamentais,
desde que entendida na tradio do devido processo legal substantivo e da teoria dos
jogos. No se pretende reconstruir as discusses sobre Jurisdio, Ao e Processo. A ideia

deste momento reiterar noes absolutamente necessrias ao encadeamento da


compreenso de processo como tarefa democrtica inafastvel. Essa compreenso, por
sua vez, no se aproxima, em nada, da ranosa viso explicada a partir de uma impossvel
Teoria Geral do Processo. preciso, pelo menos, superar Dinamarco em favor de Fazzalari,
lido pela teoria dos jogos.
1.11. O lugar e a funo do processo no Brasil ainda se encontra escorada em
concepo ultrapassada, solo frtil para a aceitao acrtica dos modelos totalizadores do
Direito e do Processo Penal. Talvez possa o Processo Penal Democrtico se constituir
como verdadeiro limite democrtico. Buscando-se dialogar com a obra de Fazzalari sero
trazidos aportes de outros discursos justamente na pretenso de tornar o processo penal
brasileiro a tarefa democrtica inafastvel. Rompendo-se com os escopos hegemnicos,
aponta-se para uma nova maneira de o entender, no qual o contraditrio passa a ser a
pedra de toque. As reexes que seguem, pois, esto por a, abertas ao dilogo daqueles
que se encontram, de certa forma, incomodados pela maneira exclusivamente
metodolgica com fundamento ideolgico do processo. O processo penal, entendido
como jogo democrtico, o nico lugar para vericao das condutas penais [184]. Por
isso h necessidade de informaes adequadas para que a deciso possa acontecer, at
porque superada a Verdade Real.
1.12. A denominada Verdade Real mito sedutor, conveniente e ilusrio. a fraude
pela qual os envolvidos acreditam que, mediante alguns depoimentos e provas
(informaes), podem reconstruir os fatos tal como se deram. O acontecimento do
passado trazido ao presente com a fora de um replay. Entretanto, nem o replay
consegue mostrar o acontecimento por vrios ngulos. Ainda que se tenham vrias
cmeras de televiso, por exemplo, em um jogo de futebol, algo escapa. Mas a verdade
real engana e funciona como mecanismo retrico para que se aceitem prticas
inquisitrias e autoritrias. Alm disso, faz com que o julgador possa dormir o sono dos
justos, no fosse esse o sono do iludido. Inexistem condies de se reconstruir o
passado. O que h, no processo penal, no momento da deciso, acertamento temporal
de discursos (fuso de horizontes), nos quais devero ser fundados na tradio
democrtica e sero sempre da ordem do parcial, do contingente.

2. Jurisdio revisitada: o lugar do julgador


2.1. As discusses sobre o conceito de Jurisdio so ainda vivas[185]. Roman Borges
faz o histrico das querelas envolvendo o conceito, lembrando com Chiovenda que a
Jurisdio o poder de aplicar a lei aos casos concretos de forma vinculante e cogente[186],
materializada pela coisa julgada[187]. A Jurisdio, assim, est ligada indissociavelmente
ao poder[188]. De qualquer forma, na perspectiva de se construir a alteridade (Dussel), a
Jurisdio precisa se aproximar de La Botie e sua proposta de amizade. Lido a partir da
psicanlise, o submetimento Jurisdio decorre do desejo de onipotncia, de tirania, que
aviva em cada sujeito[189]. Roman Borges sustenta que se pode concluir com La Botie que
o poder de um s sobre os outros foi dado ao tirano por nosso desejo de sermos tiranos tambm.

Alm disso, o autor acrescenta que esse desejo de ser tirano vem do desejo de ser proprietrio, de
ter bens e riquezas e, portanto, do desprezo que temos pela liberdade.[190] Ento, o argumento
de La Botie de que no existe fundamento em se submeter incondicionalmente a um
senhor, sem garantias de que ser bom ou mau[191], por no possuir limites, pode ser
explicado. No se trata de encantamento ou de feitio, mas de desejo de ser igual
(onipotente), esperando que, no futuro, detenha-se (todo) o poder[192] (Pai da Horda).
Sua perplexidade diante da servido voluntria, naturalizada introjetada e
perseguida pela populao, na lgica do poder e do senhor, impe uma postura diversa
frente ao poder da opresso, rompendo com a base de servido[193], ou seja: Nos
reconheamos uns aos outros como companheiros, ou antes, como irmos. (...) Para que cada qual
pudesse mirar-se e como que reconhecer-se um no outro.[194] Miranda Coutinho lembra que:
Etienne de La Botie tinha razo: obedecemos a vontade de um porque queremos ser que nem ele,
ou seja, tiranos. Rei morto, rei posto: e viva o Rei! Bastaria, contudo, diz o prprio La Botie, no
dar o que ele quer para a casa vir abaixo, ou seja, no dar a ele nossa razo (que s imagens) e
nossa liberdade, isto , nosso desejo de posse e poder.[195] A partir deste reconhecimento
entre iguais, a servido voluntria deixaria de ter fundamento, j que ela foi construda.
Ao invs de ser naturalizada[196], deve-se resgatar o fundamento de liberdade e a
obrigao de a defender, precisando-se, de qualquer maneira, desalienar os sujeitos,
porque do gosto da liberdade, de como doce, nada sabes.[197] Roman Borges conclui: Com
isso, La Botie quis dizer que a nica forma de se derrubar a tirania no consentir com a
servido, no dar o tirano mais do que lhe devido.[198] Esse contedo da Jurisdio com
amizade (La Botie), portanto, constitui-se como condio de possibilidade da
instrumentalizao da factibilizao do fair play no processo penal entendido como jogo.
2.2. Alm disso, pode-se dizer que a noo contratualista e civilista de Jurisdio
como substituio da vontade privada, no campo do direito penal, no se sustenta. O
monoplio penal do Estado e no pode ser delegado. Da que no h sentido em se
invocar a noo contratualista, apontando Roman Borges que a Jurisdio no processo
penal tem como nalidade o acertamento irrevogvel dos chamados casos penais, isto , das
situaes de dvida quanto aplicao ou no da sano penal.[199] Em face do monoplio
do Estado na imposio de penas, somente o Estado Juiz pode reconhecer
responsabilidade penal, impor sanes, analisar as questes, sem possibilidade de sua
reabertura eterna, mediante a xao da coisa julgada. Vale dizer: julgado o caso penal,
salvo na hiptese de retomada pela defesa em Reviso Criminal, a porta da acusao
resta fechada.
2.3.. Em resumo: A interveno e fundamento da Juridio Penal o mesmo da
guerra, a saber, exclusivamente poltico, com o m de sustentar o controle social e suas
prticas (des)nomalizadoras, acertando discursivamente, por deciso judicial, as
condutas criminalizadas[200].
2.4. Pode-se indicar, com Miranda Coutinho [201], que os princpios da Jurisdio
mesmo que genericamente so:
(a) Princpio da Imparcialidade: o Juiz ignora os fatos, mas no neutro, j que
possui suas conotaes polticas, religiosas, ideolgicas, etc.., mas deve ser imparcial:

afastamento subjetivo dos jogadores e do objeto da ao penal. Os jogadores podero


impugnar o julgador por exceo de suspeio/impedimento (CPP, art. 95 e sgts). Para
garantir a imparcialidade (objetiva e subjetiva), o CPP indica que o julgador e o
Ministrio Pblico (CPP, art. 258, STJ, Smula n. 234) no podem ser impedidos (CPP,
art. 252-253) e/ou suspeitos (CPP, art. 254). Anote-se que a interveno de um impedido
exclui a dos demais. Por exemplo, se o defensor atuou no APF ou no IP, ele exclui o
Julgador e vice-versa. Entretanto, ainda que um dos envolvidos no processo (jogadores
ou acusado) injurie ou promova qualquer ato com a nalidade de criar a suspeio, tal
jogada ser considerada ilegal, no excluindo o julgador (CPP, art. 256). Estendem-se as
hipteses de impedimento e suspeio aos servidores e auxiliares da Justia (CPP, art.
274). Difunde-se que a autoridade policial (Delegado de Polcia), por exercer atividade
meramente administrativa, no sofreria as limitaes previstas no CPP. Contudo, pensar
assim desconhecer que no devido processo legal substancial a interveno do Estado
no pode se dar de maneira pessoal por fora dos princpios da administrao pblica
(CR, art. 37), em especial o da impessoalidade. H, pois, extenso das causas de
impedimento, por analogia, fase pr-processual.
(b) Princpio do Juiz Natural: Conquista democrtica, o Juiz Natural busca evitar o
Juiz de ocasio. Ferrajoli atribui ao princpio do juiz natural trs signicados distintos,
embora correlatos: (i) juiz pr-constitudo pela lei e no concebido aps o fato; (ii)
impossibilidade de derrogao e indisponibilidade de competncia; e, (iii) proibio de
juzes extraordinrios e especiais. Assim que no se podem criar juzos de ocasio,
devendo-se analisar a competncia em face dos juzos existentes no momento da
imputao. Na tradio constitucional brasileira (CR, art. 5, LIII), o princpio do juiz
natural emprega dupla nalidade, proibindo tribunais de exceo e no consentindo com
a transferncia da competncia para outro tribunal (avocao)[202]. aquele previsto por
Lei em sentido estrito, antes do fato imputado, no se podendo o alterar posteriormente.
Por m, cabe sublinhar que o Princpio da Identidade Fsica do Juiz foi reconhecido no
CPP, a saber, o que presidir a audincia de instruo e julgamento dever proferir a
deciso (CPP, art. 399, 2).
( c ) Princpio da Indeclinibilidade: No pode o julgador, depois de xada a sua
competncia, determinar a prorrogao e/ou a delegao da competncia. O Estado
Julgador no pode declinar aos particulares o acertamento do caso penal. Isto , a deciso
de mrito, absolutria (CPP, art. 386) ou condenatria (CPP, art. 387), no pode ser
delegada a terceiro[203].
(d) Princpio da Inrcia da Jurisdio: Se no jogo no houver juiz, os lugares so
indistintos. No se pode confundir o papel do julgador com o dos jogadores. As decises
do julgador esto vinculadas s jogadas. No pode ele, assim, tomar um lugar que no
seu, cabendo-lhe garantir o fair play, isto , o jogo limpo (CPP, art. 251). A Constituio
da Repblica desenha Instituies (Poder Judicirio, Ministrio Pblico, Defensoria e
Advocacia) com atribuies especcas. Assumir a funo processual que no sua vicia
o jogo. Na conduo da partida processual deve o julgador evitar procrastinaes e
jogadas ilegais, advertindo os jogadores e declarando nulas as jogadas ilegais. Enm,

cabe-lhe garantir direitos processuais, sem participao na gesto da prova ou em nome


da ilusria Verdade Real. Diversas disposies do CPP no foram recepcionadas pela
CR/88 e disposies das reformas parciais so inconstitucionais. Exemplicativamente
indicam-se: a impossibilidade de (i) iniciar a ao penal de ofcio; (ii) promover
diligncias
no
requeridas
pelas
partes;
(iii)
formular
perguntas
s
testemunhas/informantes (CPP, art. 212); (iv) condenar sem requerimento (CPP, art. 385);
(v) modicar a imputao penal de ofcio, salvo no limite da leitura conforme a
Constituio (CPP, arts. 383-384); (vi) no aceitar o arquivamento (CPP, art. 28), (vii)
decretar priso sem requerimento do jogador acusador (CPP, art. 310); (viii) recorrer de
ofcio (CPP, art. 574), dentre outros dispositivos.

3. Ao: nova leitura


3.1. impossvel, aqui, retomar-se o questionamento sobre a ao[204], bem como
adentrar-se no exame de sua autonomia em face do direito (dito) objetivo. Reconhece-se,
contudo, sua densidade[205]. A polmica sobre a actio (Windsheid e Muther), sobre a
carter abstrato ou concreto do direito de ao no campo penal, diante do princpio da
legalidade, perdeu grande parte da importncia terica. Isso porque o exerccio da ao
penal depende da (a) denncia/queixa apta; (b) pressupostos e condies da ao
legitimidade e interesse -, e (c) anlise de sua justa causa[206] e sua tipicidade aparente.
3.2. Para o recebimento da ao penal necessria a existncia de tipicidade
aparente, a saber, a conduta descrita na denncia deve corresponder, pelo menos em
tese, ao tipo penal indicado. Isso porque no se pode acolher no campo do processo
penal o excesso de acusao, bem assim a instaurao de ao penal mesmo para ns
de suspenso condicional do processo com base em provas inservveis
constitucionalmente. Miranda Coutinho[207] j apontava a necessidade de se evitar o
abuso de acusao via controle jurisdicional, por oportunidade do recebimento da
denncia. Nunes da Silveira[208] produziu monograa na mesma linha: A tipicidade
penal, em relao ao meritum causae, deve ser vista atravs da diferenciao entre a
tipicidade aparente (condio da ao) e a tipicidade (matria de mrito), ou seja, a
primeira, condio da ao penal, refere-se demonstrao, pelo autor, de que os fatos
imputados gozam, aparentemente, de credibilidade tal, a ponto de serem considerados
tpicos, e a segunda (a tipicidade), em qualquer momento que seja perquirida no
recebimento da inicial, ou ao nal da instruo processual -, ensejar uma deciso de
mrito, com anlise profunda do material probatrio. A razo disso se mostra
evidenciada: evitar a instaurao de ao penal em face de condutas que embora possam
ser reprovveis do ponto de vista coletivo, no campo penal carecem de tipicidade ou
possuem excesso de capitulao. Silva Jardim[209] sustenta que na verdade, no so elas
condies para a existncia do direito de ao, que, por ser abstrato, existir sempre, mas
sim condies para o seu regular exerccio. A falta de uma destas condies nos remete
teoria do abuso do direito de ao e no poder, logicamente, admitir a sua existncia.
Desta maneira, no momento do recebimento da ao penal necessria a vericao da
parametricidade entre a imputao da denncia e a descrio ftica analisada em face

dos elementos probatrios justicadores da ocorrncia de justa causa. No se pode falar


genericamente no direito ilimitado de acusar, dado que isso signicaria abuso de
direito[210], especialmente no mundo de escassez de recursos, no qual se deve vericar o
trade-off da ao proposta. Dito de outra forma: o Direito de Ao abstrato do Estado
no se confunde com as condies para o exerccio. Pretende-se deslocar a teoria vigente
da ao para se demonstrar que o exerccio da ao deve levar em conta o cenrio e o
contexto em que a ao proposta, tanto em relao ao direito penal quanto capacidade
de assimilao da unidade jurisdicional, especialmente porque se pensa a partir da teoria
dos jogos.
3.3. Como a Jurisdio no pode atuar de ofcio, o jogador-acusador o nico que
pode comear uma guerra, via ao penal. E para isso ele deve saber necessariamente o
que pretende e qual a estratgia processual para obter xito. O processo penal
atividade direcionada a um m ! No pode ser apenas uma lgica de reproduo de
denncias/queixas porque atenderiam ao tipo penal. Esse juzo deve levar em
considerao a dimenso do crime, o contexto probatrio, a capacidade de assimilao da
unidade, enm, no se trata de receber os documentos, Inquritos Policiais e Autos de
Priso em Fragrante, iniciando uma guerra processual. algo muito mais srio e no
considerado na maioria dos foros. Cada processo uma guerra distinta e quando se age
em muitas batalhas a possibilidade de se perder uma importante maior. Guerra algo
de timming, a saber, precisa ser imediata e a extino da punibilidade (prescrio, por
exemplo CP, art. 107 c/c art. 109) uma possibilidade que desfaz a possibilidade quer
de vitria, que de derrota. Assim, longe de se defender a impunidade (embora esse
escrito seja manifestamente minimalista) as contingncias singulares do ambiente
forense devem ser consideradas pelos jogadores, sob pena de se instaurar a ineccia
jurisdicional.
3.4. Nesse pensar, embora exista a Smula n. 438 do STJ [211], sem carter
vinculante, no faz sentido continuar com o processo. necessria a aplicao da
Prescrio Antecipada/Hipottica por ausncia de trade-off. Vericando-se, evidncia,
que a pena a se aplicar ser atingida pela prescrio torna-se invivel e incuo que se
prossiga at sentena nal, a qual, mesmo sendo condenatria, nenhum efeito concreto
produziria, porque j caracterizada a prescrio, da qual resultar a extino da
punibilidade[212]. Assim, at mesmo por uma questo de poltica criminal, evita-se o
prosseguimento de ao intil e com custo exorbitante, alm de estigmatizante.
Combater o crime genericamente armao ingnua. H estreita relao entre a
dimenso poltica e a persecuo penal. preciso reconhecer que os objetivos devem ser
claros e a fora estatal limitada. No se trata de mitigar a indisponibilidade da ao
penal, como alguns apressados podem invocar. Trata-se de se demonstrar racionalmente
que o exerccio da ao penal, seus custos e resultados no caso de ganho da batalha, sero
inservveis ao m poltico. A vitria aqui seria de Pirro, a saber, intil. Cumpre, assim,
reconhecer, por antecipao, a prescrio da pretenso punitiva do Estado, com base na
pena hipottica em concreto.
3.5. A punio da bagatela precisa ser vista na perspectiva das guerras j declaradas

(aes penais em andamento e as batalhas que se avizinham). Com escassez de recursos


(juizes, ministrio pblico, dinheiro, pautas, etc) a deciso sobre iniciar mais uma guerra
processual ou se focar nas mais relevantes depende do domnio das trocas
compensatrias, ou seja, trade-off, entendido como a escolha por um das alternativas
incompatveis de se obter[213]. As condies de efetivao das alternativas so inviveis.
Da que no ambiente forense os cenrios de cada unidade devem ser levados em
considerao. Receber o IP e oferecer denncia sem analisar o cenrio prprio de
jogadores-acusadores que no entendem a dimenso da sua funo e depois reclamam
que as aes demoram.
3.6. Pode-se indicar, com Miranda Coutinho [214], que os princpios da Ao
mesmo que genericamente so:
(a) Princpio da Ocialidade: Embora a tutela penal seja monoplio do Estado, o
exerccio do direito de ao vincula-se ao bem jurdico tutelado, o qual pode ser
pblico, semi-pblico ou privado. No primeiro caso tendo cincia da ocorrncia da
possvel infrao e com os demais elementos necessrios, o Estado deve promover
a ao penal. No segundo caso depende de manifestao expressa da vtima (e/ou
seu representante), no prazo legal de regra o prazo de decadncia (perda do
direito de ao) de seis meses (CPP, art. 38 c/c art. 10 do CP, incluindo o dia do
conhecimento do fato, diferente do prazo processual). Na terceira hiptese ao
privada a legitimidade para ao do ofendido ou de quem tenha qualidade de o
representar (CPP, art. 30). Entende-se que a representao no exige formalidades e
deve conter a manifestao inequvoca da vontade em prosseguir na ao penal
(CPP, art. 39). Cabe ainda sublinhar que o Ministrio Pblico ao receber elementos
para anlise da ao penal possui prazo (5 dias para preso e 15 dias para solto
CPP, art. 46). No formulando a ao penal no prazo legal, nem requerendo
diligncias, declinando da competncia ou determinando o arquivamento, surge a
possibilidade da legitimao extraordinria da vtima/representante legal (CPP, art.
37), na modalidade de ao privada subsidiria da pblica (CR, art. 5, LIX e CPP,
art. 29)[215]. Ocorrendo morte o direito se transfere ao cnjuge, ascendente,
descendente ou irmo (CPP, art. 31 e 36). Sendo o ofendido menor de 18 anos,
portador de necessidades especiais, no tiver representante ou os interesses se
colidirem, ser nomeado curador especial (CPP, art. 33).
( b ) Princpio da Obrigatoriedade Legalidade: Preenchidos os requisitos legais
para o exerccio da ao penal no pode o jogador-autor negar-se a iniciar a partida
por questes privadas. Decorrncia do devido processo legal substancial
descabido o tratamento no isonmico, inexistindo disponibilidade sobre o
contedo da ao penal. Claro que nesse juzo deve ser ponderada a existncia das
suas condies, dentre elas a justa causa, a qual enbloga a tipicidade aparente.
Abrir-se mais uma guerra processual depende do cotejo da condies de
possibilidade do jogo.
(c) Princpio da Indivisibilidade: Embora previsto somente nos casos de ao penal

privada (CPP, art. 48), entende-se que no pode como decorrncia do princpio da
obrigatoriedade/legalidade o Ministrio Pblico escolher dentre os possveis
autores da infrao somente alguns para gurar no processo. Pode manifestar-se
pelo arquivamente em relao a alguns dos investigados e denunciar os demais. O
que vedado imotivadamente deixar de promover a ao penal por critrios
outros que no decorrentes da investigao preliminar. Havendo condies da ao
o processo dever ser proposto contra todos os envolvidos.

4. Processo como procedimento em contraditrio


4.1. A funo do jogo denominado processo a de acertamento do caso penal [216]:
cometida a conduta imputada, a pena somente ser executada a partir de uma deciso
jurisdicional, presa ao pressuposto: a reconstituio signicante da conduta imputada no
presente, acolhida por deciso fundamentada, a partir de uma viso de verdade
processual decorrente de processo em contraditrio e com julgador sem funo de
jogador.
4.2. Apesar de o Direito Penal ainda trabalhar, na sua viso hegemnica, sob a
denominao de processo como algo mais que procedimento, grosso modo, a maneira pela
qual o processo caminha, na linha do legado de Liebman, esse escrito desloca a
compreenso para a proposta de Fazzalari e, ao depois, conjuga, em certa medida, a
teoria do discurso de Habermas para, ento, situando o local democrtico do juiz no
Processo Penal, longe de qualquer funo probatria, prpria dos jogadores. A concepo
de processo manejada pelo senso comum terico dos juristas a de entender o processo como
conjunto de atos preordenados a um m, ou seja, a atividade exercida pelo juiz no
exerccio da Jurisdio, sendo o procedimento seu aspecto puramente formal, o rito a ser
impresso. O processo, assim, acaba se burocratizando em formas, modelos e ritos,
muitas vezes tido como acessrio do Direito Penal, redundando em agrantes equvocos.
Dizer que o Processo Penal possui papel acessrio, de fazer acontecer a lei, na lio de
Binder[217], insuciente e supercial, dado que o que se denomina tipo possui
reexos inexorveis na compreenso da norma processual, no se podendo falar em
plena autonomia, havendo, ao contrrio, uma estrecha relacin entre o tipo e o
Processual Penal, at porque a atribuio de sentido realizada num ambiente
hermenutico desprovido de metalinguagem salvadora (Lenio Streck). Apesar de o
conhecimento das formas processuais ser importante, o isolamento formal faz
desaparecer a estrutura democrtica diferenciando julgador e jogador do Processo
Penal. preciso mais, invertendo-se, por primeiro, a prpria compreenso de processo.
4.3. A viso prevalecente, a la Dinamarco, demonstra o desconhecimento da atual
compreenso de processo, j apontada por Cordero[218], dado que o processo na
contempornea congurao da relao jurdica, segundo Fazzalari[219], o procedimento
em contraditrio. At porque existem outros procedimentos, como o tributrio,
administrativo, nem sempre em contraditrio. O contraditrio , pois, a caracterstica que
diferencia o processo do procedimento[220]. A legitimidade na imposio de atos cogentes,

decorrentes do poder de imprio, com consequncias no mbito dos jurisdicionados e,


no caso do Processo Penal, dos acusados, precisa atender aos princpios e regras previstos
no ordenamento jurdico de forma taxativa. As regras do jogo democrtico devem ser
garantidas de maneira crtica[221] e constitucionalizada, at porque com Direito
Fundamental (e as normas processuais o so), no se transige, no se negocia, defendese. Dito de outra forma, as regras do jogo devem ser constantemente interpretadas a partir
da matriz de validade Garantista[222], no se podendo aplicar cegamente as normas do
Cdigo de Processo Penal, sem que se proceda antes e necessariamente, oxigenao
constitucional[223]. Nesse caminhar procedimental, preparatrio ao ato de imprio, a
existncia efetiva de contraditrio consiste em sua caracterstica fundamental[224]. Assim
que a teoria do processo precisa ser revista, a partir do contraditrio, implicando na
modicao da compreenso de diversos institutos processuais vigorantes na prtica
processual brasileira.
4.4. Em relao ao direito subjetivo, Fazzalari prope que este seja entendido a partir
da relao entre o sujeito e o objeto do comportamento indicado pela norma jurdica, o
qual o coloca numa posio de vantagem pelo exerccio de uma faculdade ou de um
poder[225]. No se trata mais de poder sobre a conduta da parte adversa ou mesmo de
prestao, seno sobre os efeitos processuais da norma[226], da jogada processual vlida.
Os atos processuais lcitos (jogadas) se mostram como poderes decorrentes do exerccio
da vontade, regulados por normas processuais, perante as quais o sujeito possui o poder
de agir (consso judicial), a faculdade (arrolar testemunhas) e o nus, (no caso da
imposio de consequncias pelo descumprimento da norma). A faculdade e o poder
podem, tambm, gerar circunstncias desfavorveis ao sujeito caso no exercidas a
tempo e modo. O procedimento jogo processual desenvolve-se a partir de atos
jurdicos lcitos, componentes do desenrolar procedimental at a deciso nal, mas no
numa compreenso de oposio aos atos ilcitos[227]. Destarte, at a deciso nal, o
procedimento, apesar de guardar unidade, deve ser visto como uma sucesso de atos
jurdicos subjogos determinados por normas processuais que regulamentam a
maneira pela qual se dar a sequncia de atos e posies jurdicas: O procedimento no
atividade que se esgota no cumprimento de um nico ato, mas requer toda uma srie de atos e
uma srie de normas que os disciplinam, em conexo entre elas, regendo a sequncia de seu
desenvolvimento. Por isso se fala em procedimento como sequncia de normas, de atos e de
posies subjetivas.[228]. a perfeita vinculao das etapas antecedentes que legitima o
procedimento[229] como condio preparatria ao provimento nal[230], consoante
aponta Cordero: El antecedente invlido contamina a los siguientes.[231] A posio subjetiva
o vnculo do sujeito para com a norma, a qual lhe valora suas manifestaes de vontade
como lcitas, facultadas ou devidas, com as consequncias da advindas[232], vericandose a ocorrncia de precluso das decises interlocutrias, salvo nulidade, passvel de ser
discutida, inclusive em sede de Habeas Corpus. Desta feita, a legitimidade do provimento
judicial depender do desenrolar correto dos atos e posies subjetivas previstos em lei,
do fair play. E a perfeita observncia dos atos e posies subjetivas dos atos antecedentes
condio de possibilidade validade dos subsequentes. Logo, a mcula procedimental
ocorrida no incio do processo subjogo contamina os demais, os quais para sua

validade precisam guardar referncia com os anteriores[233]. O ato praticado em


desconformidade com a estrutura do procedimento inservvel nalidade a que se
destina[234]. A deciso nal, preparada pelo procedimento, tambm se constitui como
parte deste, ou melhor, sua parte final, o resultado.[235]
4.5. Ento, invertendo-se a lgica do senso comum terico dos juristas, o processo
procedimento realizado por meio do contraditrio e, especicamente no Processo Penal,
entre os jogadores Ministrio Pblico[236] e/ou querelante, e efetiva presena do
acusado com defesa tcnica, mediados pelo julgador. Por isso a necessidade de se
entender o exerccio da Jurisdio a partir da estrutura do processo como procedimento em
contraditrio, com signicativas modicaes na maneira pela qual ele se instaura e se
desenrola, especialmente no tocante ao princpio do contraditrio e o papel do juiz na
conduo do feito[237]. Nesse pensar, o contraditrio precisa ser revisitado, uma vez que
no signica apenas ouvir as alegaes das partes, mas a efetiva participao, com
paridade de armas, sem a existncia de privilgios, estabelecendo-se comunicao entre
os jogadores, mediada pelo Estado julgador[238]. Rompe-se, outrossim, com a viso de
que a simples participao dos sujeitos (juiz, auxiliares, ministrio pblico, acusado,
defensor) do processo possa conferir ao ato o status de contraditrio. preciso mais.
preciso a efetiva participao daqueles que sofrero os efeitos do provimento nal,
apurando-se o melhor argumento em face do Direito e do caso penal, na via
intersubjetiva.
4.6. A gura do juiz, desde o ponto de vista de sujeito do processo entendido como
jogo, demonstra que sua participao no de mero autmato, mas est vinculada s
decises proferidas no curso do procedimento (subjogos) e no seu nal, no exerccio de
sua funo jurisdicional[239], sem olvidar os princpios informadores de sua atuao.
Assim que apesar dessa participao sujeito do processo , no se pode confundir a
funo do julgador com a dos jogadores, eis que no assume a condio de contraditorjogador, a qual exercida pelos interessados, mas de terceiro-julgador, responsvel, todavia,
pela sua regularidade na produo dos signicantes probatrios. Sua funo tambm a
de expedir, em nome do Estado, o provimento com fora imperativa, atendido o devido
processo legal substancial, levando em considerao os argumentos construdos no
procedimento, em deciso motivada, mesmo[240].
4.7. A exteriorizao do princpio do contraditrio, na proposta de Fazzalari, se d
em dois momentos. Primeiro com a informazione, consistente no dever de informao
para que possam ser exercidas as posies jurdicas em face das normas processuais e, num
segundo momento, a reazione, manifestada pela possibilidade de movimento processual,
sem que se constitua, todavia, em obrigao[241]. Logo, no caso do Processo Penal, o
contraditrio precisa guardar igualdade de oportunidades, exigindo, assim, a reviso de
diversas regras do Cdigo de Processo Penal brasileiro, mormente no tocante gesto da
prova e ao (dito) objeto do processo, deixando-se evidenciada qual a conduta a ser
vericada, via denncia/queixa apta, os meios para sua congurao e as posies
processuais de cada envolvido, no que a epistemologia garantista se associa.
4.8. Acrescente-se, de outro lado, que o senso comum terico dos juristas pretende a

adequao do processo s nalidades do Estado do Bem Estar Social. Para tanto,


Dinamarco revisita a teoria processual para a adaptar aos resultados exigidos pela
populao, mediante a otimizao do sistema rumo efetividade do processo[242]. Partindo
da autonomia do Direito Processual, Dinamarco indica a necessidade de, pela razo, terse a conscincia da instrumentalidade do processo em face da conjuntura social e poltica
do seu tempo, demandando um aspecto tico do processo, sua conotao deontolgica.[243]
Esse chamado exige que o juiz tenha os predicados de homem do seu tempo, imbudo
em reduzir as desigualdades sociais e cumprir os postulados processuais constitucionais,
vinculando-se aos valores constitucionais, em especial o valor Justia. A proposta est
baseada nas modicaes do Estado Liberal rumo ao Estado Social[244], mas vinculada
posio especial do juiz no contexto democrtico, dando-lhe poderes sobrehumanos[245], na linha de realizao dos escopos processuais, com forte inuncia da
superada Filosoa da Conscincia , deslizando no Imaginrio e facilitando o surgimento de
Juzes Justiceiros da Sociedade. Entretanto, este paradigma, informado pelo modelo do
Bem-Estar Social e da jurisprudncia de valores no mais se sustenta, como bem arma
Cattoni[246], mormente em face do paradigma habermasiano, acolhido de forma parcial
neste escrito. No se trata mais de realizar os valores sociais, quer via escopos (Dinamarco)
ou essencialismos dicotmicos, que em certa medida concedem um conforto Metafsico,
mas acolher no campo das prticas jurdicas a viragem lingustica, cujos efeitos retiram
qualquer carga axiolgica do processo. O processo precisa de nova postura. A pretenso de
Dinamarco de que o juiz deve aspirar os anseios sociais ou mesmo o esprito das leis,
tendo em vista uma vinculao axiolgica, moralizante do jurdico, com o objetivo de
realizar o sentimento de justia do seu tempo, no mais pode ser acolhida
democraticamente[247], sob pena de se abrir espao para julgamentos sem provas,
atendendo anseios de linchamento e/ou miditicos.
4.9. Advirta-se, por m, que a atuao do juiz, no procedimento, no pode ser a de
realizar os anseios sociais, devendo se postar de maneira imparcial, garantindo o
equilbrio contraditrio, ou seja, a verdadeira democracia processual[248]. Todavia, no ato
decisrio, a pretenso habermasiana no pode ser acolhida como se mostra. Evidente que
os argumentos formulados pelas partes devem ser levados em considerao no momento
da deciso, fundamentando-se as pretenses de validade, mas no se pode negar, pela
construo at aqui realizada, que o um-julgador esteja informado por fatores externos,
condicionantes ideolgicos, criminolgicos, miditicos, inconscientes, enm, subjetivos que
sempre so co-produtores da deciso, mesmo que obliterados retoricamente. O
importante que sua atuao do juiz no decorrer do processo como procedimento em
contraditrio no deve pender para a realizao antecipada de suas opes ideolgicas,
criminolgicas, sob pena de macular a legitimidade de sua deciso. somente na deciso
que elas devem aparecer de maneira fundamentada.
4.10. No recorte desse escrito, a imensa obra de Habermas acolhida de maneira
pontual, especicamente no tocante ao discurso a ser instado intra-processualmente.
Como j se armou anteriormente, o Direito Processual possui balizas democrticas, no
se podendo mais aceitar a deciso isolada e sem fundamentao do Juiz, devendo este,

necessariamente, considerar as pretenses de validade enunciadas pelas partes no


discurso comunicativo instaurado. Neste paradigma no h espao para
discricionariedade judicial (Hart[249]), como a interpretao no atende a uma moldura
de possibilidades (Kelsen[250]). Pelo contrrio, a deciso judicial, naquilo que Habermas
evidencia como tenso entre faticidade e validade[251], exige uma nova postura dos atores
jurdicos embrenhados no processo (sempre) constitucional e intersubjetivo de
atribuio de sentido[252]. A autonomia do Direito Processual no pode signicar o
estabelecimento de feudos decisrios dos magistrados[253], inseridos desde sempre no
campo comunicacional e regulados, no caso do Processo Penal, pelas respectivas normas.
4.11. Consequncia disso a assuno de nova postura por parte do juiz (julgador e
no jogador), ganhando relevo, por conseguinte, a teoria da deciso judicial. Para tanto, o
ponto de partida deve se constituir na crtica maneira pela qual o senso comum terico a
vende e a massa histrica pelo gozo dos atores jurdicos compra a verdade fundante
prometida apocalipticamente, e entregue sob a tutela de uma nova dinastia, ou
Monastrio de Sbios Warat , os guardies das promessas da modernidade Garapon[254]
, em especial a gura do Juiz, do Super-Juiz, sujeito cheio de predicados (serenidade,
sabedoria, sapincia, moralidade, hombridade, etc), um Juiz Hrcules, como diria
Dworkin. A discusso, portanto, sobre o instituto da deciso judicial fundamental.
Conquanto no se acolha o procedimentalismo habermansiano no que se refere postura
do Poder Judicirio[255], a razo comunicativa mostra-se, no mbito processual,
importante. Para Habermas, o poder da razo se fundamenta no processo de reexo, ao
revs da cincia positivista e a postura cognitivista, sendo necessrio o abandono da
objetividade do pensamento monolgico. Essa teoria implica redenio do carter
universal da verdade. Assim que Habermas pretende que a teoria crtica cumpra os
objetivos de uma sociedade, consistente no m da coero e da injustia pelo
estabelecimento de autonomia atravs da razo e harmonia consensual de interesses por
uma administrao racional da Justia. Partindo da Teoria da Opinio Pblica de
Habermas, a linguagem concebida como a garantia da democracia, tendente a conseguir
acordos consensuais das decises coletivas. Com efeito, o Estado Democrtico de Direito,
na viso procedimentalista, seria um projeto constante de acordos sobre os melhores
argumentos, historicamente escolhidos pelos concernidos, em situao ideal da fala[256].
Destaca Leal que: Nesse ponto, a teoria do processo como procedimento em contraditrio
(Fazzalari) que nos habilitou saltar de uma subjetividade apofntica milenar para uma
concepo processual expressa numa relao espcio-temporal internormativa como estruturante
jurdica do agir em simtrica paridade e instaladora do juzo discursivo preparatrio do
provimento (deciso).[257]
4.12. A Teoria da Ao Comunicativa parte da estrutura de que quem argumenta
presume que ela pode ser justicada em quatro nveis: (a) o que dito inteligvel, por
regras semnticas compartilhadas; (b) o contedo do que dito verdadeiro; (c) o
emissor justica-se por certos direitos sociais ou normas que so invocadas no uso do
idioma; (d) o emissor sincero no que diz, no tentando enganar o receptor. Em suma,
no pode ser uma comunicao distorcida. O princpio D confere proposta

habermasiana a possibilidade de vericao da validade dos argumentos, desde que sejam


suscetveis de serem justicados e obtenham o livre assentimento de todos os concernidos
na condio de participantes atuais ou potenciais de discurso pblico real,
desenvolvido conforme as normas de uma comunidade ideal de comunicao ou situao
ideal da fala, entendido este ltimo como princpio U[258]. Na teoria da democracia
habermasiana no se trata da escolha promovida pelo juiz[259], em seu feudo soberano,
alheio e descomprometido com o debate processual argumentativo efetuado em
contraditrio, com ampla defesa e isonomia, mas o contrrio, acolhendo, ademais, o giro
lingustico, ou seja, ps-metafsica. As metodologias, pois, no concedem mais a
certeza de antes. Com isto, as ranosas percepes da Filosoa da Conscincia (do sujeito
uno) so expungidas do campo processual, abrindo-se espao para a democracia
processual discursiva, abjurando-se, dentre outras, a legitimidade formal kelseniana do
juiz.
4.13. Com efeito, esse processo democrtico precisa garantir a isonomia, publicidade,
ampla defesa
e contraditrio, princpios fundamentais sem os quais a sua
deslegitimidade aora e macula a deciso. No decorrer do processo os Direitos
Fundamentais sero invocados e debatidos argumentativamente (discurso proposicional
e no autoritrio). O processo quem mediar, pelo discurso, a deciso, no mais
solitria do juiz[260], mas co-produzida democraticamente. Enm, diante das pretenses
de validade trazidas pelas partes no procedimento em contraditrio, que o um-juiz se
legitima a emitir o provimento estatal, fundamentando tanto no acolhimento quanto na
rejeio das alegaes, no podendo buscar a legitimao apenas por sua condio
formal de emissor reconhecido. As partes possuem o direito de enunciar seus
argumentos, produzirem provas e os verem devidamente analisados pelo EstadoJuiz[261].
4.14. Quanto ao Processo Penal, relativamente aos direitos dos acusados, a postura a
ser adotada aquela professada pelos mais ferrenhos legalistas: respeito s regras do jogo
de maneira transparente[262]. Nada mais do que isso. Todavia, quando as regras do jogo
passam a ser o entrave para a turba sedenta pelo gozo sdico mormente em tempos
neoliberais de encarceramento total da pobreza , os argumentos jurdicos transcendentes
da condenao em nome da paz social, da segurana jurdica, do interesse social em formatar
o apenado subvertem a lgica de garantias e se constituem no fundamento retrico e
deslegitimado da condenao[263]. No se trata, assim, de aplicar uma pena no interesse
do apenado, consoante o senso de Justia[264] do julgador, porque esta viso totalitria.
As regras do jogo so esquecidas por discurso empolado, bonito, valorativo, emitido pelos
imaginariamente bons, por aqueles que sabem o que melhor para a sociedade e
acusados[265], anal, exercem as funes de juzes na sociedade em nome da limpeza
social. O princpio da legalidade desterrado e as concepes criminolgicas e infracionais
arraigadas no inconsciente do um-julgador aoram. O problema que, como diz Miranda
Coutinho: O enunciado da bondade da escolha provoca arrepios em qualquer operador do
direito que frequenta o foro e convive com as decises. Anal, com uma base de sustentao to
dbil, sintomtico prevalecer a bondade do rgo julgador. O problema saber, simplesmente,

qual o seu critrio, ou seja, o que a bondade para ele. Um nazista tinha por deciso boa
ordenar a morte de inocentes; e neste diapaso os exemplos multiplicam-se. Em um lugar to
vago, por outro lado, aparecem facilmente os conhecidos justiceiros, sempre lotados de bondade,
em geral querendo o bem dos condenados e, antes, o da sociedade. Em realidade, h a puro
narcisismo; gente lutando contra seus prprios fantasmas. Nada garante, ento, que a sua
bondade responda exigncia de legitimidade que deva uir do interesse da maioria. Neste
momento, por elementar, possvel indagar, tambm aqui, dependendo da hiptese, quem nos
salva da bondade dos bons?, na feliz concluso, algures, de Agostinho Ramalho Marques
Neto.[266] Ocupam, em uma palavra, o lugar do impostor.
4.15. No obstante as crticas que se possa fazer ao paradigma procedimentalista
cuja proposta invivel ser realizada na prtica, abaixo do Equador, mormente numa
realidade de excluso[267], e, tambm, por desconsiderar que o inconsciente opera , sua
acolhida pode ocorrer de forma mitigada, sem o universalismo que pretende. No
caminho aqui defendido, a razo comunicativa pode ser situada para se xar o lugar do
juiz no processo em contraditrio (Fazzalari) como sendo aquele que no decorrer dele ir
garantir as regras do jogo[268], sem prejuzo de seu papel especco no ato decisrio, o
qual deve se fundamentar no critrio material proposto por Dussel.
4.16. O devido processo democrtico proposto por Habermas, entretanto, paradoxal.
Ao mesmo tempo em que rejeita o solipsismo do julgador, agora envolvido pelo medium
lingustico, considera que o discurso consciente seu fundamento. Para ele, a legitimidade
do Direito e da deciso estariam jungidas aceitao pelos concernidos das normas e das
decises, como se isso pudesse ocorrer no plano consciente do sujeito nico. A crtica
poderia ser formulada a partir de Heidegger ou mesmo de Dussel, como j se pontuou,
mas para o m deste escrito, contudo, Lacan que ser trazido baila. Para alm do
assentimento sincero, existem mecanismos inconscientes que roubam a cena, conforme
deixa evidenciada a psicanlise. Por isso procedem as crticas de Prado Jr. acerca do
projeto habermasiano, no sentido de que a leitura da psicanlise a partir da psicologia do eu
efetuada por Habermas, renegou o silncio e o inconsciente na formulao do consenso
intersubjetivo[269]. De maneira que o inasfastvel buraco de ser apontado com Marques
Neto: H essa dimenso que ultrapassa tudo aquilo que o sujeito pode pr de intencionalidade
no seu discurso. O inconsciente uma referncia a esse ultrapassamento, a isso que est para
alm do discurso. Toda a fala acompanhada de um cortejo de silncios, que tem uma enorme
eloquncia. O que no se diz frequentemente mais significativo do que o que se diz.[270]
Dews[271], contrapondo a verdade do sujeito em Lacan e Habermas, arma que
para Lacan a cadeia de significantes impede o encontro denitivo com o Real, por ser
impossvel, sendo que, rompendo com as concepes racionalistas, a (possvel)
representao
pelo significante no a coisa; o que h linguagem sem
metalinguagem.[272] A crtica formulada por Lacan, portanto, detona com a pretenso de
que o entendimento semntico possa ocorrer de forma plena, fraturando, de vez, com o
Crculo de Viena no obstante a parcial importncia deste , impedindo, de outra face,
a identidade do sujeito consciente, entre suas asseres conscientes e o inconsciente[273].
De sorte que a rede de signicantes reage historicamente e no possvel manter a

universalidade das pretenses de validade do discurso habermasiano diante da verdade do


sujeito imbricada com o inconsciente, e garantidas pelo Outro[274]. Repita-se que a
proposta habermasiana, principalmente no mbito processual, acolhida no contexto
deste escrito, especialmente nas quatro pressuposies mais importantes, destacadas por
Habermas, consistentes no: a) carcter pblico e inclusin: no puede excluirse a nadie que, en
relacin con la pretensin de validez controvertida, pueda hacer una aportacin relevante; b)
igualdad en el ejerccio de las faculdades de comunicacin: a todos se les conceden las mismas
oportunidades para expresarse sobre la materia; c) exclusin del engao y la ilusin: los
participantes deben creer lo que dicen; y d) carencia de coacciones: la comunicacin debe estar libre
de restricciones, ya que stas evitan que el mejor argumento pueda salir a la luz y predeterminan
el resultado de la discusin.[275] E, ademais, no se perca de vista, que o sujeito da
psicanlise, por ser clivado e construdo pelos significantes que se inscreveram durante o
tempo, passa sua vida questionando o sentido de sua prpria existncia[276].
4.17. Portanto, conquanto sua proposta de democracia processual no qual as
pretenses de validade so acolhidas in the long run, por mecanismos de consenso discursivo
, possa representar uma tentativa de continuidade do projeto do sujeito da Modernidade,
sua perspectiva de destranscendelizar o sujeito navega sem a dimenso do desejo, ao
arrepio da fenomenologia heideggeriana e a barra imposta pelo sujeito clivado da psicanlise
(Lacan), deixando descoberto os mecanismos de ligao da proposta ao sujeito, dado
que: Lacan no nega, evidentemente, que esse questionamento ser formulado em funo do
repertrio simblico de uma cultura determinada, mas suas formulaes deixam implcito que o
que est em jogo ao menos em parte a relao entre o sujeito e qualquer repositrio
simblico em geral, e portanto o problema da nitude de sua realizao de si enquanto
sujeito.[277] Por isto, neste escrito, o acolhimento da proposta habermasiana
contingente, como horizonte possvel de assentimento dos concernidos, sem que,
todavia, constitua-se em algo plenamente factvel diante dos obstculos apontados. Sem
dvida que os pressupostos do discurso indicados por Habermas podem e devem nortear
a atuao processual num Estado Democrtico de Direito, desde que ciente de que a
racionalidade proposta suscetvel de crticas intransponveis. Possui, ademais, o mrito
de rejeitar o solipsismo do julgador decisionista, o qual no se sustenta mais
democraticamente. No entanto, nem por isso o processo como eixo democrtico pode
tamponar o que salta do insconsciente das partes nas suas argumentaes e do ser-ajulgador[278]. De qualquer forma, aproveita-se sua proposta para o encadeamento
procedimental necessrio legitimidade da deciso a ser proferida, eis que
antecedentemente j se agregou ao projeto em construo a viragem lingustica, com a
consequente rejeio da Filosoa da Conscincia . De outra parte, impossvel que a
proposta seja ultimada consoante Habermas pretende por desconsiderar fatores
intervenientes na prolao da deciso e nos prprios argumentos lanados no processo
intersubjetivo[279]. que a pretenso de sinceridade consciente dos argumentos vazada
pe lo inconsciente que atravessa no Simblico. Enm, a psicanlise, com o desvelar do
inconsciente deixa cu aberto a sinceridade pressuposta por Habermas. A sinceridade,
ento, no mximo pode ser vista como objetivo a ser alcanado na corrida, e cuja
verificabilidade se mostra impossvel de ser aferida, ou seja, pressuposta a sinceridade,

mas impossvel de a controlar. Esses obstculos tornam o discurso habermasiano, na sua


verso ideal, irrealizvel no plano ftico, onde o inconsciente repita-se mais uma vez
surge. Por isso a necessidade do reconhecimento parcial do paradigma habermasiano, com
Fazzalari, na construo da proposta do processo como tarefa democrtica inafastvel,
justificando-se o aproximar deste juiz (in)consciente, ou do inconsciente do um-juiz.
4.18. Resta evidente, portanto, que o processo penal possui destacado lugar e funo
na democracia, a saber, o espao de dilogo em que o contraditrio deve ser garantido.
a partir do contraditrio que se estabelece a legitimidade do provimento judicial. Claro
que o contedo da deciso estar vinculado a outros fatores, dado que inexiste deciso
neutra. H sempre a aderncia mesmo alienada a um modelo ideolgico. O que
importa (re)estabelecer um espao democrtico no processo penal brasileiro,
superando a viso prevalecente, na qual o ritual e a postura inquisitria ceifam qualquer
possibilidade de democracia processual, no que Fazzalari pode ser um sendero[280]. Por
isto a importncia de seu estudo, acompanhado de reexes sobre a linguagem e a opo
tica que subjaz a deciso judicial, quer consciente ou inconscientemente.

Captulo 5
Subjogos Pr-Processuais e Incidentais (Cautelares, Priso e
Liberdade, Inqurito Policial, Flagrante)

1. Aspectos Preliminares (Denncia Annima, Testemunha


Protegida, Investigao e Legalidade)
1.1. No pr-jogo processual podem ser realizadas jogadas tticas importantes,
vinculadas estratgia. Nesse Guia Compacto se ir demonstrar o lugar (pr-jogo
processual) e a funo (elementos de materialidade e autoria) do Inqurito Policial em
face da normatividade brasileira, bem assim das questes preliminares. Depois, tambm
na fase pr-jogo, ser indicada a funo do Auto de Priso em Flagrante, da priso
preventiva, e das medidas cautelares, especicando a Busca e Apreenso, a Interceptao
Telefnica e a Quebra de Sigilo.
1.2. No h poder geral de cautela no CPP. A funo do Poder Judicirio o de
garantir os Direitos Fundamentais do sujeito em face do Estado, a saber, as intervenes
na esfera privada somente se justicam se houver relevncia coletiva e, no caso de
investigaes criminais, os fundamentos precisam ser rmes nos exatos limites
normativos. Assim que, vigorando o princpio da legalidade, no pode o juiz invocar o
poder geral de cautela e inventar novas modalidades. O poder geral de cautela estranho
ao processo penal, at porque coloca o juiz no lugar de jogador. Os limites da interveno
cautelar so as previstas no CPP e na legislao extravagante, lendo-as a partir da noo
de devido processo legal substancial e da teoria dos jogos.
1.3. Necessrio Inqurito Policial instaurado: No existe investigao no ar. A
Autoridade Policial, ao tomar conhecimento de um fato criminoso, nos termos dos arts.
5 e 6 do Cdigo de Processo Penal, deve instaurar o Inqurito Policial. Sempre. No h
exceo. Constitui-se em prtica reprovvel e ilegal a investigao sem formalizao dos
atos. requisito obrigatrio anlise dos pedidos cautelares a formalizao do
procedimento administrativo Inqurito Policial, no mero Boletim de Ocorrncia -, com
o indiciamento, se possvel. Isso da democracia. indispensvel a prvia instaurao
da investigao.
1.4. Denncia annima: Para se investigar algum, numa democracia, no se pode
iniciar com o denuncismo annimo contemporneo em que a polcia recebe a denncia
annima e se d por satisfeita. Tanto assim que agora se fomentam programas ilegais
como o do Informante Cidado[281]. preciso que as investigaes aconteam no

limite da legalidade. O processo da Inquisio acontecia com testemunhas sem rosto,


sem face, sem nome, num denuncismo sem limites. Para isso a Constituio da
Repblica, em vigor h mais de vinte anos, estabeleceu claramente no art. 5, IV: livre a
manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato. Paulo Rangel, sem aceitar
investigar a qualquer preo, pontua: Pensamos que autoridade que determinar a instaurao
do procedimento criminal ou administrativo, tendo como base a denncia annima, caria
sujeita, em tese, responsabilidade criminal, nos exatos limites do art. 339 do CP. O denunciante
annimo se esconde atrs das vestes da impunidade, pois, se sua denncia for falsa, ele no ser
responsabilizado. (...) O denunciado tem o direito de demonstrar os motivos pelos quais quem o
denuncia o faz: vingana, perseguio poltica, inveja, despeito, falta do que fazer etc. Sendo
annima a denncia, no h como reagir contra o denunciante. Ele ca refm.[282] Tourinho
Filho sustenta: se o nosso CP erigiu categoria de crime a conduta de todo aquele que d causa
instaurao de investigao policial ou de processo judicial contra algum, imputando-lhe
crime de que o sabe inocente, como poderiam os denunciados chamar responsabilidade o autor
da delatio criminis, se esta pudesse ser annima? A vingar entendimento diverso, ser muito
cmodo para os salteadores da honra alheia vomitarem, na calada da noite, porta das
Delegacias, seus informes prdos e ignominiosos, de maneira atrevida, seguros, absolutamente
seguros da impunidade. Se se admitisse a delatio annima, semelhana do que ocorria em
Veneza, ao tempo da inquisitio extraordinem, quando se permitia ao povo jogasse nas famosas
Bocas dos Lees suas denncias annimas, seus escritos apcrifos, a sociedade viveria em
constante sobressalto, uma vez que qualquer do povo poderia sofrer o vexame de uma injusta,
absurda e inverdica delao, por mero capricho, dio, vingana ou qualquer outro sentimento
subalterno.[283] Assim que a denncia annima no pode ser tida, a priori, como
fundamento suciente, nem justica qualquer medida direta pela autoridade policial que
no a investigao preliminar e o requerimento ao Judicirio das medidas cautelares que
se fizerem necessrias, apresentando as investigaes realizadas[284].
1.5. Um dos grandes desaos o de se garantir o processo como procedimento em
contraditrio, no qual as restries ao direito ao confronto, materializador do devido
processo legal substantivo, seja baseada em fundamentos legais e compatveis com a
Constituio. Especicamente sobre o Direito ao Confronto Rudge Malan explcito:
direito fundamental indissocivel de qualquer noo civilizada de devido processo
penal, motivo pelo qual ele deve ser levado a srio pelo Estado.[285] E isto no impede
que, em situaes especcas, como no caso de temor, violncia, desde que
justicadamente motivada, possa o acusado ser retirado da sala de audincias.
Entretanto, no exerccio de seu pleno direito de defesa, especialmente o de impugnar a
validade do testemunho, no se pode impedir que tenha conhecimento de quem a
testemunha, at para poder a contraditar, aponta Antnio Scarance Fernandes: A
presena do acusado no momento da produo da prova testemunhal essencial, sendo
exigncia decorrente do princpio constitucional da ampla defesa. Estando na audincia,
pode ele auxiliar o advogado nas reperguntas a serem dirigidas testemunha
ouvida.[286]. Exceo h no caso de testemunha sob a gide da Lei. n. 9.807/99, situao
diversa da produo normtiva ilegal produzida pelos Tribunais, sob o nome genrico de
testemunha protegida. Para que a vtima e/ou testemunha seja colocada sob o plio da

proteo necessrio que o Conselho Deliberativo (art. 4) tenha aceito o pleito (art. 5),
com as medidas previstas no art. 7, dentre elas IV preservao da identidade, imagem
e dados pessoais. No caso, a testemunha X no se encontra sob o regime de proteo
preconizado legalmente! De qualquer sorte, mesmo nessa hiptese, a Lei de Proteo a
Testemunhas no estabelece o procedimento especco para a testemunha com reserva
de identidade prestar depoimento em Juzo, lacuna legislativa essa que, como bem
aponta Rudge Malan, impede tal produo probatria, mngua de procedimento
tipicado em lei. Lembre-se mais uma vez que em processo penal incide o princpio da
legalidade. Para preencher esta lacuna legislativa, entretanto, os Tribunais, sem
autorizao constitucional para tanto, uma vez que a competncia legislativa para
disciplinar atos processuais penais da Unio (CR, art. 22, I), produziram atos
normativos. No podem os Tribunais, por Regimento ou mesmo Provimento, modicar,
completar, regulamentar, lacunas legislativas, por violao ao Devido Processo
Legislativo[287]. Assim, inconstitucionais todos os depoimentos tomados com
testemunhas sem nome, rosto ou identicao. Por m, ainda com Diogo Rudge Malan
deve ser marcado que: Prepondera nos paises da famlia jurdica do common law
tendncia no sentido de se repudiar a admisso do anonimato testemunhal em juzo,
luz do right of confrontation. Por exemplo, a Suprema Corte norte-americana tem
jurisprudncia consolidada nesse sentido, desde a dcada de 1930 (v.G. Casos Alford v.
United States e Smith v Ilinois).[288] Ainda que vlido, como acontece na legislao
Colombiana, com expressa disposio legal para sua realizao, no pode ser o nico
elemento probatrio, como bem aponta Choukr Sensvel a tal entendimento, a Corte
Constitucional colombiana, ao analisar a validade dos depoimentos dessas testemunhas,
decidiu que: Admitir que se pueda condena com fundamento nicamente com
testimonios de personas de identidad reservada, seria desconocer la Constitucin
Poltica, cuyo artculo 29 reconoce el derecho fundamental de toda persona a um debido
proceso, tanto em las actuaciones administrativas como judiciales. Se vulneraria el
debido proceso, toda vez que, se desconocera el derecho de toda persona a controvertir
las pruebas que se presenten em su contra, em atencin a que sin conocer al declarante
que lo inculpa y consecuencialmente las circunstancias de tiempo, modo y lugar em que
percibi los hechos, no puede contradecir la respectiva declaracin. Los testimonios
secretos no constituyen fundamento nico com base em el cual se pueda dictar sentencia
condenatria, sino que esta modalidad de la llamada por algunos justicia secreta, es
simplesmente, um instrumento o guia tcnica para adelantar la investigacin criminal y
para proteger la vida e integridad de los testigos dentro del proceso penal. Las normas
sobre reserva de la identidad de los intervinientes em el proceso penal, son expresiones
normativas fundadas em la idea de rodear de garantias y seguridades a los jueces,
funcionarios empleados de la rama judicial, familiares, miembros de la fuerza pblica
que colaboran en el ejercicio de ls funciones de polica judicial, ,testigos y colaboradores
ecaces de la administracin de justicia (Corte Constitucional, Sala Plena de
Constitucionalidad, C-275-93, Barrera Carbonell Antonio, Processo de 16/7/1993).[289]

2. Inqurito Policial (CPP, art. 4o 23)


2.1. A partir da notcia de possvel crime, o Estado precisa realizar a apurao
preliminar com o m de levantar elementos mnimos de materialidade e indcios de
autoria. Do contrrio, corre-se o risco de se iniciar a ao penal sem elementos mnimos.
No se ir aqui discorrer sobre as diversas modalidades de investigao existentes no
mundo, ou seja, se quem deve investigar o Ministrio Pblico, o Magistrado ou a
Polcia[290]. Nesse Guia Compacto se ir demonstrar o lugar (pr-jogo processual) e a
funo (elementos de materialidade e autoria) do Inqurito Policial em face da
normatividade brasileira.
2.2. A funo do IP levantar elementos de materialidade e autoria da conduta
criminosa (meios probatrios, informantes, testemunhas, percias, documentos, etc),
justicando democraticamente a instaurao de ao penal (CPP, art. 12), ou seja, para
que o jogo processual possa ser iniciado a partir da autorizao do Estado-Juiz
(recebimento motivado da denncia e/ou queixa crime)[291]. Para instaurao de ao
penal necessria a existncia de justa causa (elementos de materialidade e autoria) a ser
aferida por investigao e/ou documentos preliminares. De regra, realiza-se por
Inqurito Policial (CPP, art. 4o, sgts.), o qual procedimento administrativo, no
jurisdicional, a cargo da Polcia Judiciria Estadual ou Federal (art. 144, 4, CR),
submetido aos princpios da administrao pblica (legalidade, publicidade,
impessoalidade, moralidade e ecincia CR, art. 37[292]). Evita-se que a ao penal
possa ser instaurada como aventura processual, dado que o simples fato de ser acusado
j etiqueta[293] o sujeito para todo o sempre, mesmo que absolvido ao nal. De sorte
que necessrio o controle, por parte do Judicirio, dos requisitos para o exerccio da
ao penal.
2.3. O Ministrio Pblico (no) pode investigar. Controversa a possibilidade de o
Ministrio Pblico investigar, dado que no previsto na Constituio. H posies de
ambos os lados. Os argumentos que defendem a possibilidade de investio no se
sustentam por um princpio bsico: o Ministrio Pblico no pode escolher em que casos
ir investigar, dada a existncia dos princpios da impessoalidade e da legalidade (CR,
art. 37), at porque o art. 129, VI e VII, da CR, art. 8, LC 75/93 e art. 26 da Lei 8.625/93,
indicam ao Ministrio Pblico o lugar de jogador titular da ao penal e no da
investigao. No se pode transformar substantivo em adjetivo exclusivamente , como
acontece com o art. 144, 4o, da CR, por exemplo[294]. O lugar do Ministrio Pblico de
jogador da partida processual penal. A fase pr-jogo no lhe compete.
2.4. A Polcia Militar rgo da segurana pblica e compete a polcia ostensiva e
preservao da ordem pblica, sem qualquer competncia para instaurar ou conduzir
investigaes policiais, salvo nos crimes militares, mesmo no mbito dos Juizados
Especiais (CR, art. 144, 5). Assim tambm a Polcia Rodoviria Federal (CR, art. 144,
2) e a Polcia Ferroviria Federal (CR, art. 144, 3). Decorre disto que no podem
requerer medidas cautelares (interceptao telefnica, mandado de busca e apreenso,
etc...).

2.5. A Guarda Municipal rgo criado para o m de proteo dos bens, servios e
instalaes dos Municpios e no como substituto da Polcia Militar ou Civil (CR, art. 144,
8). No pode realizar atos prprios de investigao, nem de policiamento ostensivo,
nem apurar denncias annimas ou perseguir para investigao. Como qualquer do
povo, pode prender em agrante delito posto, no pressuposto. Toda atuao em
desconformidade com a sua competncia levar ilicitude da prova (CR, art. 5, LVI).
2.6. A instaurao do Inqurito Policial se d por Portaria lavrada pela autoridade
policial, de ofcio ou a requerimento da parte interessada (CPP, art. 5o, II e art. 27, no
tendo sido recepcionado o art. 26 do CPP). Para tanto deve existir tipicidade aparente,
isto , as informaes devem indicar a violao de tipo penal, sob pena de arquivamento,
do qual cabe recurso (CPP, art. 5, 2). A presidncia do IP no se confunde com
arbitrariedade. A autoridade policial pode eleger as linhas de investigao. Deve, todavia,
estar vinculado ao disposto no art. 6o (comunicao do crime, preservao de local de
crime, oitiva de pessoas, requisio de percias, realizao de acareao, reconstituio,
identicao criminal, indiciamento e interrogatrio), bem assim impedido de realizar
medidas restritivas de direitos fundamentais (priso preventiva ou temporria,
interceptao telefnica, quebra de sigilo scal/bancrio, busca e apreenso, sequestro,
etc...), dada a reserva de Jurisdio. Podem ser requeridas diligncias e produo de
elementos preliminares tanto pela vtima, como pelo indiciado, suspeito e pelo
Ministrio Pblico, mas o Delegado tem a prerrogativa de no as acatar (CPP, art. 14)
desde que motivadamente.. Pode inclusive ser sigiloso, se a autoridade policial justicar
a necessidade (art. 20), mas vinculada ao interesse pblico, no se podendo excluir os
advogados dos indiciados (EOAB, art. 7, XIV), conforme a Smula Vinculante n. 14:
direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de
prova que, j documentados em procedimento investigatrio realizado por rgo com
competncia de polcia judiciria, digam respeito ao exerccio do direito de defesa.. A
exposio dos conduzidos imprensa, longe de ser forma de publicidade, sem o prvio
consentimento expresso do agente, congura abuso de autoridade da autoridade policial
responsvel (Lei n. 4.898/65, art. 4o, b submeter pessoa sob sua guarda ou custdia a
vexame ou a constrangimento no autorizado em lei). A imagem e intimidade so
atributos do sujeito conduzido e somente podem ser exibilizadas na hiptese declarada
por escrito e nos autos, nos termos do art. 20 do Cdigo Civil (Art. 20. Salvo se
autorizadas, ou se necessrias administrao da justia ou manuteno da ordem
pblica, a divulgao de escritos, a transmisso da palavra, ou a publicao, a exposio
ou a utilizao da imagem de uma pessoa podero ser proibidas, a seu requerimento e
sem prejuzo da indenizao que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a
respeitabilidade, ou se se destinarem a ns comerciais.). A exposio do preso como se
fosse caa ou produto comercial abusivo e ilegal. A justicativa democrtica para que
seja exposto se d no mbito da investigao criminal, ou seja, se a imagem ou dados
pessoais forem necessrias para elucidao do crime ou de outros fatos criminosos. A
vtima tambm pode requerer ao juiz a garantia dos seus direitos fundamentais (CPP,
art. 201, 6o)[295]. O direito informao o de saber que algum foi preso por tal fato
sem precisar dos dados pessoais. A exposio de seus dados, sem justicativas,

perverso democrtica e crime.


2.7. O suspeito ou indiciado possui o direito de no produzir prova contra si
mesmo[296]. Logo, no poder ser obrigado a participar de reconstituio, fornecer
padres vocais (STF, HC 83.096), padres grcos de prprio punho (STF, HC 77.135),
sangue, esperma, etc... Essa negativa no impede que a autoridade policial possa
investigar por outros meios lcitos (p.ex. o lixo do investigado, requisio de documentos
em reparties pblicas, colgios, etc..). Alm disso o conduzido deve ser
necessariamente advertido do direito ao silncio. A famosa advertncia de Miranda foi
reconhecida pela Corte Suprema dos Estados Unidos, em 1966, no caso Miranda x
Arizona, reconheceu que pressuposto validade das declaraes que o acusado tenha a
possibilidade anterior de se consultar com um defensor (da a inconstitucionalidade do
art. 21 do CPP) e tenha sido advertido do seu direito de no se autoincriminar.[297]
2.8. O indiciamento ato formal pelo qual o sujeito passa a ocupar o lugar de
indicado, isto , a declarao pelo Estado de que h indicativos convergentes sobre sua
responsabilidade penal, com os nus da decorrentes. A presuno de inocncia veda o
indiciamento arbitrrio. No pode ser considerado como mero ato automtico. Pressupe
a apurao da materialidade da infrao e informao suciente de autoria. Diferencia-se
o averiguado/suspeito do indiciado. Diante da legalidade, havendo indicativos, o
indiciamento obrigatrio e traz como consequncia o interrogatrio, pregressamento,
identicao criminal, acesso s informaes j coletadas, via defesa tcnica, dando-lhe
um lugar na investigao preliminar[298]. A nomeao de curador (CPP, art. 15) perdeu o
sentido em face da maioridade civil (Cdigo Civil, art. 5o).
2.9. O prazo para encerramento das investigaes regido pelo CPP o de 10 (dez)
dias se estiver o investigado preso e 30 (trinta) dias se estiver solto, podendo ser
prorrogado, desde que justicada a necessidade. Diante da durao razovel da
interveno estatal, mesmo na hiptese de investigao por fato de difcil elucidao
(CPP, art. 10, 3o), no possvel estender-se por diversos anos (STJ, HC 96.666). A
Polcia Federal, por sua vez, possui o prazo de 15 (quinze) dias, prorrogvel por igual
prazo (Lei n. 5.010/66, art. 66). Nos crimes da Lei de Drogas, o prazo de 30 (trinta) dias
para preso e 90 (noventa) para solto (Lei n. 11.343/06, art. 51). A demora na nalizao do
auto de priso no pode se dar por ausncia de condies materiais, mas sim e
exclusivamente pela pendncia justificada de alguma diligncia policial.
2.10. No pode a autoridade policial arquivar o inqurito por si mesma (CPP, art.
17). Os autos sero remetidos ao titular da ao penal para que este se manifeste (CPP,
art. 19). O MP poder determinar a devoluo dos autos autoridade policial para
realizao de diligncias extras, se imprescindveis (CPP, art. 16). Se assim no ocorrer,
ou aps cumpridas as diligncias requeridas, dever decidir o MP pelo oferecimento de
denncia ou pelo arquivamento, que no far coisa julgada, podendo ser reaberto o
procedimento se apurados novos elementos (art. 18). O desarquivamento pressupe
prova materialmente nova, isto , a no existente nos autos (STF, Smula n. 524). A prova
j existente nos autos e no considerada formalmente nova e impede a reabertura.
Tambm impede a nova compreenso dos fatos por outro rgo do Ministrio Pblico.

2.11. Ao julgador descabe contrariar a jogada do acusador, isto , se requerido


motivamente o arquivamento, a postergao do jogo diante das informaes que possui,
descabe qualquer funo do juiz. Adotada postura antidemocrtica, poder o julgador se
valer da regra do art. 28 do CPP para o fim de recorrer ao Chefe do Ministrio Pblico.
2.12. Em relao validade dos elementos colhidos no Inqurito Policial, diante de
suas peculiaridades (sem garantia da Jurisdio, do Contraditrio, da Ampla Defesa, da
Motivao dos Atos), cabe distino: a) em relao s provas periciais o contraditrio ser
diferido, a saber, no decorrer da instruo processual as partes podero impugnar os
laudos, pareceres, percias, inclusive requerendo esclarecimentos e sua renovao; b) no
tocante aos depoimentos testemunhais a renovao obrigatria. Cuida-se de mero ato
de investigao[299], sem que o indiciado tenha participado da produo das
informaes, nem mesmo controlada pelo Estado Juiz. A validade, portanto, somente
para anlise da justa causa e cautelares pr-jogo, como explica Lopes Jr: O inqurito
policial somente pode gerar o que anteriormente classicamos como atos de investigao
e essa limitao de eficcia est justificada pela forma mediante a qual so praticados, em
uma estrutura tipicamente inquisitiva, representada pelo segredo, a forma escrita e a
ausncia ou excessiva limitao do contraditrio. Destarte, por no observar os incisos
LIII, LIV, LV e LVI do art. 5o e o inciso IX do art. 93, da nossa Constituio, bem como o
art. 8o da CADH, o inqurito policial jamais poder gerar elementos de convico
valorveis na sentena para justicar uma condenao.[300]. Anote-se, por m, que a
no realizao de provas periciais por decincia do aparato de investigao no culpa
do indiciado. Nos crimes que deixam vestgios (CPP, art. 158), indispensvel. Ausente,
no pode ser suprida por prova indireta (STJ, HC 131.655).

3. Priso em Flagrante
3.1. A priso em agrante a exceo necessidade de ordem escrita e
fundamentada da autoridade judiciria (CR, art. 5, LXI, CPP, art. 283). Pode ser realizada
por qualquer do povo (facultativa) e por autoridade policial e seus agentes (obrigatria),
nos termos do art. 301 do CPP. priso realizada antes do inicio da partida processual e
no prende por si, demandando controle jurisdicional. Logo, vinculada expressamente s
hipteses legais. Com fundamento em Carnelluti, Lopes Jr. invoca a metfora da
fogueira para que se possa entender o agrante: Essa chama, que denota com certeza a
existncia de uma combusto, coincide com a possibilidade para uma pessoa de
comprov-lo de mediante a prova direta. Como sintetiza o mestre italiano: a agrncia
no outra coisa que a visibilidade do delito.[301]
3.2. Nos termos do art. 302 do CPP, considera-se em agrante delito quem: a) est
cometendo a infrao penal; b) acaba de comet-la; c) perseguido (CPP, art. 290, 1),
logo aps, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situao que faa
presumir ser autor da infrao. Se a perseguio (sem interrupo, mesmo perdendo de
vista ou por informaes aptas) transpassar os limites territoriais da comarca, efetivada a
priso, deve ser o conduzido apresentado autoridade policial do local da priso (CPP,

art. 290 e 1); d) encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papis
que faam presumir ser ele autor da infrao. Embora seja controversa a classicao da
doutrina, pode-se distinguir agrante; a) prprio (incisos I e II); b) imprprio (incisos
III) e, c) presumido (inciso IV). A Lei n. 9.034/95 (Lei das Organizaes Criminosas), no
seu art. 2, II, bem assim o art. 53, II, da Lei n. 11.343/06, estipulam o denominado
agrante postergado (diferido, prorrogado), o qual somente poder ser realizado no
mbito de organizaes criminosas ou trco, mediante prvia autorizao, sob a
justicativa de que auxiliar na obteno de provas sobre a organizao criminosa.
Constitui-se em prtica ilegal a iniciativa isolada da autoridade policial na postergao do
agrante sem a respectiva autorizao legal, especialmente quando ausente sequer
referncia organizao criminosa, via IP instaurado.
3.3. O agrante preparado ou provocado o induzido/instigado pela autoridade
policial, portanto, ilcito. (STF, Smula n. 145: No h crime, quando a preparao do
agrante pela polcia torna impossvel a sua consumao.) Diferencia-se do esperado
pelo qual a autoridade possui informaes de que o crime pode acontecer e o aguarda,
sendo lcito. J no forjado a situao criada pelos agentes realizadores da priso, assim,
ilcita.
3.4. Nos crimes permanentes h confuso lgica na interpretao prevalente. De
fato, o art. 303 do CPP, autoriza a priso em agrante nos crimes permanentes enquanto
no cessar a permanncia. Entretanto, a permanncia deve ser anterior violao de
direitos. Dito diretamente: deve ser posta e no pressuposta/imaginada. No basta, por
exemplo, que o agente estatal arme ter recebido uma ligao annima, sem que indique
quem fez a denncia, nem mesmo o nmero de telefone, dizendo que havia chegado
droga, na casa x, bem como que acharam que havia droga porque era um tracante
conhecido, muito menos que pelo comportamento do agente parecia que havia droga.
preciso que hajam evidncias ex ante. Assim que a atuao policial ser abusiva e
inconstitucional por violao do domiclio do agente quando movida pelo imaginrio.
Embora seja uma prtica rotineira a violao da casa de pessoas pobres, porque a polcia
no entra assim em moradores das classes ditas altas, no se pode continuar tolerando a
arbitrariedade. Desde h muito se sabe e os policiais no podem desconhecer a lei
que no se pode entrar na casa de ningum (CPP, art. 293) pobre ou rico sem mandado
judicial, salvo na hiptese de agrante prprio, o qual no existe com denncia annima.
Nem se diga que depois se vericou o agrante porque quando ele se deu j havia
contaminao pela entrada inconstitucional no domiclio. Castanho de Carvalho
aponta: Em concluso, s possvel o ingresso em domiclio alheio nas circunstncias
seguintes: noite ou de dia, sem mandado judicial, em caso de agrante prprio (CPP,
art. 302, I e II), desastre ou prestao de socorro; e durante o dia, com mandado judicial,
em todas as outras hipteses de agrante (CPP, art. 302, III e IV). Reconheo que a falta
de estrutura do sistema investigatrio brasileiro, tornando invivel o contato prximo e a
tempo com a autoridade judiciria, possa fazer com que o entendimento exposto se
transforme em mais um entrave burocrtico persecuo penal. No essa a inteno,
mas no se pode aceitar que a doutrina que merc da boa-vontade dos governantes

para dotarem a polcia dos recursos tcnicos e humanos necessrios para o desempenho
da funo.[302] Assim que no se pode tolerar violaes de Direitos Fundamentais
em nome do resultado, pois pelo mesmo argumento seria legtima a tortura, a qual, no
fundo no to diferente da ao iniciada exclusivamente por denncia annima,
margem da legalidade e com franca violao dos Direitos Fundamentais. Claro que o
argumento seguinte : mas o proprietrio autorizou a entrada! Ser que algum acredita
mesmo que o conduzido autorizou? No h verossimilhana, ainda mais com a constante
acolhimento jurisdicional dessa prtica, mormente em se tratando de crime permanente,
como de trco. A prevalecer essa lgica, a garantia do cidado resta fenecida. Trres
sustenta: Ora, sabendo que algum tem em depsito drogas, vende droga, ou outras
situaes de permanncia que pode, conforme a Constituio, penetrar em domiclio
sem o consentimento do morador. Sabe, logo tem indcios que permitam solicitar ao juiz
o mandado, imprescindvel contra o abuso. No basta a mera desconana, pois corre o
risco de responder por descumprimento da lei, logo, impossvel considerar vlida a
apreenso nesses casos, sem ordem judicial. Seria, como o de fato, fazer vista grossa
aos abusos policiais (..) Como entender urgente o que se protrai no tempo? possvel,
graas presena diuturna do judicirio guardio da lei, requerer e ser atendido em
pouco tempo, o direito constitucionalmente previsto de entrar em domiclio. A
facilidade do arguir-se urgncia forma espria de desconhecer direitos, subterfgio
para o exerccio de fora, descumprimento do dever de acatar as diretrizes polticas
assumidas pelo Estado. Impossvel legalizar o ilcito. Deve, nestes crimes chamados
permanentes, especicamente por durarem, no se reconhecer a urgncia do agrante
prprio, pois nem se evita sua consumao, nem se impede maiores consequncias, e,
sobretudo, arrisca-se sequer determinar a autoria, interesse maior nesses casos. O
argumento de urgncia deve fundamentar pedido autoridade judiciria, inclusive,
modos legais de realizao. Nada impede o respeito intimidade nessa hiptese. (...) No
caso do agrante em crime permanente, v-se com muita frequncia no s o
descumprimento da lei, mais que isto, um caminho perigoso a permitir retornem as ms
autoridade o modelo inquisitorial, buscando provar a qualquer custo, no se
preocupando com mais nada, seno com a punio pela punio.[303] Cabe destacar
julgado relatado pelo Des. Geraldo Prado, do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro
(Apelao Criminal n. 2009.050.07372, verdadeira aula de como se deve proceder na
garantia de Direitos Fundamentais:APELAO. PENAL, PROCESSO PENAL E
CONSTITUCIONAL. ARTIGOS 171, 2., INCISO V, NA FORMA DO ARTIGO 14,
INCISO II, 299 E 340, TODOS DO CDIGO PENAL. CONDENAO. PROVA ILCITA.
INVIOLABILIDADE DO DOMICLIO, INTIMIDADE, VIDA PRIVADA E DIREITO AO
SILNCIO. CONSEQUENTE ABSOLVIO. Apelantes condenadas pela prtica dos
crimes denidos nos artigos 171, 2., inciso V, na forma do artigo 14, inciso II, 299 e 340,
todos do Cdigo Penal. Prova ilcita. Ingresso indevido no quarto de hospedagem das
acusadas. Inviolabilidade de domiclio, da intimidade e da vida privada (artigo 5., incisos
X e XI, da Constituio da Repblica). Rs que no foram informadas de seu direito ao
silncio (artigo 5., inciso LXIII, da Constituio da Repblica). Apreenso dos bens
falsamente furtados, portanto, ilcita. Prova oral que, decorrente exclusivamente dessa

apreenso, tambm se revela ilcita. Desaparecimento da materialidade do crime.


Absolvio. Consta do voto: O ingresso no pode decorrer de um estado de nimo do
agente estatal no exerccio do poder de polcia. Ao revs, necessrio que que
demonstrada a fundada e no simplesmente ntima suspeita de que um crime esteja
sendo praticado no interior da casa em que se pretende ingressar e que o ingresso tenha
justamente o propsito de evitar que esse crime se consume. Se assim no fosse, seria
permitido ingressar nas casas alheias, de forma aleatria, at encontrar substrato ftico,
consistente em agrante delito, capaz de ensejar a formal instaurao de procedimento
investigatrio criminal. Mais que isso, seria incentivar que a autoridade policial assim
zesse e, com a inteno de se livrar de uma eventual imputao de abuso de autoridade,
encontrasse fora o estado de agrncia no domiclio indevidamente violado. Por
tais razes, diante das condies em que a materialidade continua sendo apreendida
neste pas, em franca violao dos direitos fundamentais, a prova deve ser declarada
ilcita, especialmente nos casos de ilegal denncia annima, bem assim quando a atuao
dos policiais acontece sem mandado judicial, implicando, pois, na ilegalidade da
apreenso da droga e, por via de consequncia, da ausncia de materialidade. Agora no
se pode se acovardar em nome do resultado. A funo do Judicirio de garantia!
3.5.
Nos Juizados Especiais Criminais no ser imposto agrante, mas
encaminhamento para audincia (Lei n. 9099/95, art. 69), especialmente pelo montante
das penas a se aplicar.
3.6. O uso da fora (CPP, art. 284) deve ser a necessria para manuteno do ato
(resistncia priso ou receio justicado de fuga), inclusive contra terceiros (CPP, art.
292), salvo se precisar adentrar em residncia, diante da inviolabilidade (CR, art. 5, XI),
atendido o disposto no art. 293 do CPP. O excesso punvel. A utilizao de algemas
restrito, nos termos da Smula Vinculante n. 11: S lcito o uso de algemas em casos
de resistncia e de fundado receio de fuga ou de perigo integridade fsica prpria ou
alheia, por parte do preso ou de terceiros, justicada a excepcionalidade por escrito, sob
pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de
nulidade da priso ou do ato processual a que se refere, sem prejuzo da
responsabilidade civil do Estado.
3.7. No aspecto formal o Auto de Priso em Flagrante, deve ser escrito, com a oitiva
do condutor, das testemunhas e do conduzido, vericao da hiptese de priso em
agrante (CPP, art. 302 ou 303), lavratura do auto, com deliberao sobre a priso ou a
soltura (CPP, art. 309). Dever avaliar a possibilidade de ana, a qual recolhida, implica
na liberao do conduzido. Anote-se que diante das condies pessoais do conduzido, o
CPP estipula priso especial (CPP, art. 295 e 296). Os presos cautelares, ademais, devem
ficar separados dos definitivos (CPP, art. 300).
3.8. Lavrado o APF, nos termos do art. 306, do CPP, no prazo de 24 (vinte e quatro)
horas, dever ser comunicado o juiz competente, o Ministrio Pblico, a famlia do
conduzido (CR, art. 5, LXII), seu advogado e, na falta desse, da Defensoria Pblica (CPP,
art. 306, 1), bem assim entregue nota de culpa. Diante da funo de julgador e no de
jogador, descabe a priso de ofcio, ou seja, o juiz no pode se antecipar na jogada que

compete ao acusador, at porque o art. 311 do CPP impede a priso para aqueles que
entendem ser possvel de ofcio na fase de investigao, mas somente na ao penal,
inexistente, por bvio. Assim que no prazo de 24 horas dever ser requerida, pelo
acusador (Ministrio Pblico/querelante) as razes da decretao da priso preventiva ou
da aplicao de alguma medida cautelar (CPP, arts. 312 c/c art. 319), analisando-se a
liberdade provisria, com ou sem ana (CPP, art. 321 e sgts.) ou medidas cautelares
(CPP, art. 319 E sgts).

4. Priso Cautelar como Ttica (de Guerra) no Jogo Processual


4.1. A partir da teoria dos jogos as medidas cautelares podem se congurar como
mecanismos de presso cooperativa e/ou tticas de aniquilamento (simblico e real,
dadas as condies em que so executadas). A mais violenta a priso cautelar. A priso
do indiciado/acusado modalidade de guerra com ttica de aniquilao, uma vez que
os movimentos da defesa estaro vinculados soltura. Clausewitz deixou herdeiros no
processo penal ao apontar que a presso pela liberdade ou por nalizar o processo ajuda
na estratgia, uma vez que atua no centro de gravidade: a liberdade. Alm disso, a
facilidade probatria (testemunhas e informantes com memria mais prxima da
conduta, mdia acompanhando, etc..) e reduo da condio do acusado a objeto
(subjugao psicolgica do acusado, defensor, familiares etc...)[304] podem ser teis
acusao, como j apontava o Manual dos Inquisidores[305].
4.2. Isso porque a tradio Inquisitria herdada solapa a Presuno de Inocncia,
partindo da prvia conteno do agente que ainda mero investigado/acusado, na
melhor perspectiva da Criminologia Positiva, segundo a qual o desviante, dada sua
periculosidade, deve ser objeto de ateno estatal, para evitar hipottica violao
(imaginria) da sociedade, tudo em nome da Defesa Social. Apesar da impossibilidade
ftica da extino das prises cautelares[306], possvel se defender que para sua
decretao ou manuteno devem concorrer os requisitos legais para tanto, no sendo
bastante a mera referncia capitulao, em tese, da conduta, havendo necessidade
inafastvel da demonstrao, fundamentada, de sua excepcionalidade, a partir da noo
d e devido processo legal substancial,
ou
seja, necessidade, adequao e
proporcionalidade em sentido estrito. No serve, portanto, a mera transcrio dos termos
legais, devendo-se comprovar argumentativamente as condies fticas de tal medida,
sendo imprestveis, tambm a mera gravidade da infrao imputada[307], o clamor
pblico[308] e os antecedentes[309]. A garantia da presuno de inocncia precisa ser
levada a srio, evitando-se prises anteriores ao julgamento denitivo, sob pena de se
transformar diz Ferrajoli a presuno de inocncia a um intil engodo, demonstrando que
o uso deste instituto, antes ainda de um abuso, radicalmente ilegtimo e alm disso apto a
provocar, como a experincia ensina, o esvaecimento de todas as outras garantias penais e
processuais.[310]
4.3. A tentao criminolgica de Defesa Social [311], ou seja, de julgar o acusado e
no a hipottica conduta, escorrega via (in)consciente na cadeia de signicantes

previstos na lei, at poque a legislao utiliza-se de termos claramente vagos e


ambguos para acomodar matreiramente em seu universo semntico qualquer um,
articulando-se singelos requisitos retricos, valendo, por todos, a anemia semntica do art.
312 do CPP: ordem pblica, ordem econmica, convenincia da instruo criminal,
assegurar a aplicao da lei penal. De fato, quele que conhece um pouquinho da
estrutura lingustica pode construir articialmente tais pseudo requisitos, cuja falsificao
pressuposto , diante da conteno, ser invericvel. Em outras palavras, se deferida a
priso, os argumentos se desfazem. Anal, o acusado estar preso e no se podero
vericar os ditos motivos da priso[312]. De outro lado, as prises obrigatrias, nos
termos da lei[313], violam expressamente a garantia da presuno de inocncia[314].
Anote-se que se o magistrado assume a postura de julgador e no jogador, jamais poder
decretar a priso de ofcio. Somente assim h respeito ao processo penal democrtico,
nos termos propugnados pela Constituio da Repblica, dado que foram delineados
lugares prprios, como visto: a) julgador: magistrado; b) jogador-acusador: Ministrio
Pblico ou querelante e assistente de acusao; c) Jogador-defensor: acusado (defesa
direta) e Defensor (defesa indireta).
4.4. At a edio da Lei n. 12.043/11, o julgador possua apenas duas opes: priso
ou liberdade provisria. Salvo no regime da Lei Maria da Penha (Lei n. 11.340/06), a qual
dispunha de medidas cautelares especcas[315], por ausncia de previso legal e
impossibilidade de aplicao de cautelares atpicas (isto , no previstas expressamente
em lei), no havia modulao: ou preso ou solto[316]. Prado demonstra a importncia das
decises da Corte Interamericana de Direitos Humanos, por seu Informe n. 35/2007, pelo
qual, pelo menos desde o julgamento Lpez lvarez x Honduras, destacou: ... no item 59
da citada sentena, que h obrigao do Estado membro consistente em no restringir a
liberdade do preso mais alm dos limites necessrios para assegurar que, em liberdade, o
imputado no prejudicar a colheita da prova ou embaraar a ao da Justia. E a Corte
concluiu que esta mesma obrigao exclui a possibilidade de se considerar sucientes,
para a decretao da priso, as caractersticas pessoais do imputado e a gravidade, em
tese, do crime que se lhe atribui. Rearma a Corte que la prisin preventiva es una
medida cautelar y no punitiva.[317] Por decorrncia do Informe 35/2007 e, diante da
consequncia da poltica criminal de recrudescimento das penas, isto , Sistema Penal
lotado, sem capacidade de assimilao, cultura inquisitria[318], o projeto de lei das
cautelares foi resgatado e aprovado. Como bem apontam Barros e Machado[319], o
projeto sofreu emendas e perdeu sua (possvel) organicidade. H paradoxos
intransponveis no projeto, como por exemplo, ao determinar no art. 282 (As medidas
cautelares previstas neste Ttulo devero ser aplicadas, observando-se: I necessidade
para aplicao da lei penal, para a investigao ou a instruo criminal e, nos casos
expressamente previstos, para evitar a prtica de infraes penais), deixar a redao do
art. 312 inalterada. Assim que a redao proposta do art. 312 do CPP (A priso
preventiva poder ser decretada quando vericados a existncia de crime e indicos
sucientes de autora e ocorrerem fundadas razes de que o indiciado ou acusado venha a
crias obstculos instruo do proceso ou execuo de sentena ou venha a praticar
infraes penais relativas ao crime organizado, probidade administrativa ou ordem

econmica ou nanceira consideradas graves, ou mediante violncia ou grave ameaa


pessoa) foi vetada e se manteve redao atual. Ausente lei que explicite as imputaes
que ensejam a priso cautelar por ordem pblica, mostra-se ilegal qualquer priso nela
fundamentada. Mesmo assim, com muito contorcionismo[320], baseados em
compreenses que simplemente ignoram o disposto no art. 282, I, do CPP e o art. 5o da
CR/88, continua-se decretando priso cautelar pela ordem pblica. Somente se pode
prender cautelarmente para garantia da instruo criminal e aplicao da lei penal.
Anote-se que a priso cautelar dever ser justicada tambm na deciso judicial, dado
que a presena dos requisitos para condenao em nada se vinculam antecipao da
pena.
4.5. Por isto a importncia da manifestao do Supremo Tribunal Federal (STF), no
julgamento do HC 91.232. relator Ministro Eros Grau, no qual, at que enm, deu-se
sentido democrtico ao processo penal e presuno de inocncia: HABEAS CORPUS.
INCONSTITUCIONALIDADE DA CHAMADA EXECUO ANTECIPADA DA
PENA. ART. 5, LVII, DA CONSTITUIO DO BRASIL. 1. O art. 637 do CPP estabelece
que [o] recurso extraordinrio no tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo
recorrido os autos do traslado, os originais baixaro primeira instncia para a execuo
da sentena. A Lei de Execuo Penal condicionou a execuo da pena privativa de
liberdade ao trnsito em julgado da sentena condenatria. A Constituio do Brasil de
1988 deniu, em seu art. 5, inciso LVII, que ningum ser considerado culpado at o
trnsito em julgado de sentena penal condenatria. 2. Da a concluso de que os
preceitos veiculados pela Lei n. 7.210/84, alm de adequados ordem constitucional
vigente, sobrepem-se, temporal e materialmente, ao disposto no art. 637 do CPP. 3.
Disso resulta que a priso antes do trnsito em julgado da condenao somente pode ser
decretada a ttulo cautelar. 4. A ampla defesa, no se a pode visualizar de modo restrito.
Engloba todas as fases processuais, inclusive as recursais de natureza extraordinria. Por
isso a execuo da sentena aps o julgamento do recurso de apelao signica, tambm,
restrio do direito de defesa, caracterizando desequilbrio entre a pretenso estatal de
aplicar a pena e o direito, do acusado, de elidir essa pretenso. 5. A antecipao da
execuo penal, ademais de incompatvel com o texto da Constituio, apenas poderia
ser justicada em nome da convenincia dos magistrados --- no do processo penal. A
prestigiar-se o princpio constitucional, dizem, os tribunais [leia-se STJ e STF] sero
inundados por recursos especiais e extraordinrios, e subseqentes agravos e embargos,
alm do que ningum mais ser preso. Eis o que poderia ser apontado como incitao
jurisprudncia defensiva, que, no extremo, reduz a amplitude ou mesmo amputa
garantias constitucionais. A comodidade, a melhor operacionalidade de funcionamento
do STF no pode ser lograda a esse preo. 6. Nas democracias mesmo os criminosos so
sujeitos de direitos. No perdem essa qualidade, para se transformarem em objetos
processuais. So pessoas, inseridas entre aquelas beneciadas pela armao
constitucional da sua dignidade. inadmissvel a sua excluso social, sem que sejam
consideradas, em quaisquer circunstncias, as singularidades de cada infrao penal, o
que somente se pode apurar plenamente quando transitada em julgado a condenao de
cada qual Ordem concedida. Pode-se discorrer sobre muita coisa deste voto, o qual, fala

por si mesmo. Cabe relevar que o processo penal, como garantia, precisa ser levado a
srio, sob pena de se continuar a tratar a Inocncia como gura decorativo-retrica de
uma democracia em constante construo e que aplica, ainda, processo penal do
medievo, cujos efeitos nefastos se mostram todos os dias[321]. Por isto a necessria
superao da farsa da mentalidade inquisitria!
4.6. Nesse sentido, Lopes Jr. Indica: A converso da priso em agrante em
preventiva no automtica e tampouco despida de fundamentao. E mais, a
fundamentao dever apontar alm do fumus commissi delicti e o periculum libertatis
os motivos pelos quais o juiz entendeu inadequadas e insucientes as medidas
cautelares diversas do art. 319, cuja aplicao poder ser isolada ou cumulativa (...)
Qualquer que seja o fundamento da priso, imprescindvel a existncia de prova
razovel do alegado periculum libertatis, ou seja, no bastam presunes ou ilaes para
a decretao da priso preventiva. O perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado
deve ser real, com um suporte ftico e probatrio suciente para legitimar to gravosa
medida. Sem periculum libertatis, a priso no poder ser decretada (ainda que se tenha
a fumaa do crime). Mas, mesmo que se tenha situao de perigo a ser cautelarmente
tutelada, imprescindvel que o juiz a analise luz dos princpios da necessidade,
excepcionalidade e proporcionalidade, anteriormente explicados, se no existe medida
cautelar diversa, que aplicada de forma isolada ou cumulativa, se revele adequada e
suciente para tutelar a situao de perigo. no se trata de crime cometido com violncia
ou grave ameaa e o deve ser levado em conta o estado constitucional de inocncia.[322]
A previso do artigo 282, 6, dispe expressamente que a priso preventiva ser
determinada quando no cabvel sua substituio por outra medida cautelar. (TJSC,
Habeas Corpus n. 2012.073724-5, da Capital, rel. Des. Roberto Lucas Pacheco; STJ, HC
155.665). Demonstrado, pois, que, a despeito de haver indcios de autoria e prova da
materialidade, o periculum libertatis no est congurado, deve ser concedida liberdade,
com ou sem medidas cautelares ou ana[323]. Lembre-se da hiptese em que houver
dvida fundada sobre a identicao criminal do acusado (CPP, art. 313, pargrafo nico
c/c Leis n. 12.037/09 e 12.654/12).
4.7. Reconhea-se, a questo aqui ideolgica! Parcela majoritria da magistratura
entende que a priso cautelar torna as cidades seguras, o acusado deve permanecer preso
antecipadamente, quem sabe cumprir toda a pena, at que se conrme a deciso. Pensam
conforme a matriz inquistria. Uma outra parcela compreende que a presuno de
inocncia prepondera, o acusado deve aguardar a definio de sua culpa at o trnsito em
julgado para somente depois iniciar-se o cumprimento da pena (STF, Habeas Corpus n
100.430, Min. Celso de Mello). Imputaes sem violncia nem grave ameaa, frases feitas
de medo, terror, pnico, escalada de criminalidade no deveriam seduzir. A pertinncia
de cada priso deve ser demonstrada argumentativamente na hiptese singular. Tambm
no serve, pois, a vedao genrica da liberdade provisria, como na lei de drogas ou de
armas, pois isto agrantemente inconstitucional. A lei no pode restringir o acesso
justia, ou seja, o art. 5, XXXV, da CR, preconiza que o pedido de liberdade, pressuposto
da democracia, deve ser analisado. Sempre. A restrio genrica vincula-se a uma

compreenso inquisitria de processo, da qual se deve passar longe[324].


4.8. O fato de ser imputada, eventualmente, conduta apenada com recluso, por si,
no pode ser bice para o deferimento do pedido, em nome de uma difusa ordem
pblica, at porque, como bem aponta Lopes Jr: Muitas vezes a priso preventiva vem
fundada na clusula genrica garantia da ordem pblica, mas tendo como recheio uma
argumentao sobre a necessidade de segregao para o reestabelecimento da
credibilidade das instituies. uma falcia. Nem as instituies so to frgeis a ponto
de se verem ameaadas por um delito, nem a priso um instrumento apto para esse
m, em caso de eventual necessidade de proteo. (...) Noutra dimenso, preocupante
sob o ponto de vista das conquistas democrticas obtidas que a crena nas instituies
jurdicas dependa da priso de pessoas. Quando os poderes pblicos precisam lanar
mo da priso para legitimar-se, a doena grave, e anuncia um grave retrocesso para o
estado policialesco e autoritrio, incompatvel com o nvel de civilidade alcanado. Na
mais das vezes, esse discurso sintoma de que estamos diante de um juiz
comprometido com a verdade, ou seja, algum que, julgando-se do bem (e no se
discutem as boas intenes), emprega uma cruzada contra os hereges, abandonado o que
h de mais digno da magistratura, que o papel de garantidor dos direitos fundamentais
do imputado. Como muito bem destacou o Min. Eros Grau (HC 95.009-4) o combate
criminalidade misso tpica e privativa da Administrao (no do Judicirio). (...) No
que tange priso preventiva para em nome da ordem pblica sob o argumento de risco
de reiterao de delitos, est se atendendo no ao processo penal, mas sim a uma funo
de polcia do Estado, completamente alheia ao objeto e fundamento do processo penal.
Alm de ser um diagnstico absolutamente impossvel de ser feito (salvo para os casos
de vidncia e bola de cristal), agrantemente inconstitucional, pois a nica presuno
que a Constituio permite a de inocncia e ela permanece intacta em relao a fatos
futuros. (...) A priso para garantia da ordem pblica sob o argumento de perigo de
reiterao bem reflete o anseio mtico por um direito penal do futuro, que nos proteja do
que pode (ou no) vir a ocorrer. Nem o direito penal, menos ainda o processo, est
legitimado pseudotutela do futuro (que aberto, indeterminado, imprevisvel). Alm
de inexistir um periculosmetro (tomando emprestada a expresso de ZAFFARONI),
um argumento inquisitrio, pois irrefutvel. Como provar que amanh, se permancer
solto, no cometerei um crime? Uma prova impossvel de ser feita, to impossvel como a
armao de que amanh eu o praticarei. Trata-se de recusar o papel de juzes videntes,
pois ainda no equiparam os foros brasileiros com bolas de cristal...[325]
4.9. Anote-se, no contexto, que a comprovao de ocupao lcita herana
totalitria, a saber, quando o CPP foi editado, na sua verso original, era vedada a
concesso de liberdade provisria para o acusado considerado vadio, exigindo-se, para
tanto, o ento denominado atestado de ocupao lcita. Entretanto, sendo o trabalho
direito e no dever (CR, art. 7), tal exigncia incompatvel com a democracia, sem
contar que, diante da quantidade de pessoas desempregadas, estes seriam penalizados
por no terem emprego![326]
4.10. A imposio de medidas cautelares (CPP, art. 319), vincula-se ao resultado do

processo, no sendo aplicao antecipada da pena. Para Pacelli, a priso preventiva busca
sua justicativa e fundamentao na tutela da persecuo penal, objetivando impedir
que eventuais condutas praticadas pelo alegado autor e/ou por terceiros possam colocar
em risco a efetividade do processo.[327] A presuno de inocncia (o forte a ser tomado
pela acusao) milita em favor da defesa. Da que a jogador acusador pode utilizar a
jogada da priso cautelar como mecanismo de presso e tambm, embora no devesse
ser possvel, como pena antecipada. Parece que ningum aceitaria reconhecer que diante
da Constituio da Repblica h priso sem trnsito em julgado. Entretanto, com os mais
variados fundamentos, as pessoas continuam presas cautelarmente no Brasil sem anlise
do devido processo legal substantivo[328].
4.11. Cabe sublinhar, tambm, que as medidas cautelares (CPP, art. 319 comparecimento peridico em juzo; proibio de acesso ou frequncia a determinados
lugares; proibio de matner contato com pessoa determinada; proibio de ausentar-se
da comarca; recolhimento domiciliar; suspenso do exerccio de funo pblica ou
atividade econmica ou nanceira; internao provisria; ana e monitoramento
eletrnico[329]) e a priso domiciliar (CPP, art. 320), devem guardar pertinncia com a
imputao formalizada, isto , descabe a aplicao genrica como preveno geral.
4.12. Embora o Brasil no tenha adotado o prazo mximo de durao do processo,
diante da clusula do julgamento sem demoras (prazo razovel), antes da reforma de
2008, apontava-se o prazo mximo de 81 (oitenta e um) dias o limite da priso cautelar. O
STJ editou as Smulas n 52 (Encerrada a instruo criminal, ca superada a alegao de
constrangimento por excesso de prazo.) e n 64 (No constitui constrangimento ilegal o
excesso de prazo na instruo, provocado pela defesa.), rejeitando o excesso de prazo
depois de nalizada a instruo ou por ao defensiva. Entretanto, com a nova
conformao dos procedimentos (CPP, art. 394, 2 e 5, art. 400 c/c art. 403), mediante
audincia nica e julgamento oral no prprio ato, a Smula n. 52 perdeu o sentido (se
que um dia teve). Computando os prazos do novo procedimento, o Conselho Nacional de
Justia editou o Plano de Gesto para o Funcionamento de Varas Criminais e de
Execuo Penal e, depois, o Manual Prtico de Rotinas das Varas Criminais e de
Execuo Penal, pelos quais, ultrapassado o prazo estimado para a durao razovel do
processo, xado em 105 (cento e cinco) dias[330], prorrogados por mais 26 dias, no caso
de aplicao do 3 do art. 403, do CPP, desde que justicada a necessidade[331],
cotejadas com as clusulas indicadas pela Corte Europia dos Direitos do Homem,
analisveis no caso de demora - a) complexidade do assunto; b) comportamento da
acusao e da defesa; e c) a atuao do rgo jurisdicional[332] diz o CNJ a priso
preventiva, em tese, passa a ser considerada ilegal, devendo ser providenciado o seu
relaxamento. Os critrios devem ser justificados, no bastando a alegao, dado que, diz
Choukr: conseguir um limite claro a partir do qual no h mais como se falar em
razoabilidade da dilao[333], passa a ser elemento do devido processo legal
substancial[334]. Lopes Jr. e Badar, parafraseando Daniel Pastor, sustentam que se,
inteligentemente, no conamos nos juzes a ponto de delegar-lhes o poder de
determinar o contedo das condutas punveis, nem o tipo de pena a aplicar, ou sua

durao sem limites mnimos e mximos, nem as regras de natureza procedimental, no


h motivo algum para conar a eles a determinao do prazo mximo razovel de
durao do processo penal. [335]
4.13. A priso temporria, convertida que foi da Medida Provisria n 111/89,
regulada pela Lei n7.960/89, manifestamente inconstitucional. O Supremo Tribunal
Federal analisando (ou melhor, tergiversando) a questo, entendeu (Medida Cautelar n
162, julg. 14.12.89) que a priso no era obrigatria, devendo, de qualquer sorte, ser
fundamentada. Entende-se diversamente, dado que nem no perodo do Regime Militar
tamanha petulncia ocorreu, uma vez que o Decreto Lei no podia suplantar a
competncia legislativa originria. No h lavagem-da-legalidade depois por ter sido
validada pelo processo legislativo, pois h vcio de origem. Dito de outra forma: nem se
diga que pela catarse da converso em lei estaria legitimando a Medida Provisria. O
processo legislativo est viciado por sua origem. Por isso remanesce a irresignao. Fauzi
Hassan Choukr arma, com razo: No julgamento anunciado, a Corte Suprema
tangenciou os temas fundamentais da matria, e corroborou uma vez mais a inequvoca
vocao legislativa do Poder Executivo, desta vez acobertando-a com o manto da no
obrigatoriedade da aplicao da medida pelo magistrado no caso concreto, que apenas
tomaria a medida com a devida fundamentao. Verdadeiramente no este o ponto
central do descumprimento da clusula constitucional que determina ser a medida
provisria empregada apenas em casos de extrema urgncia e relevncia.[336] Aury
Lopes Jr indica que: nasce logo aps a promulgao da Constituio de 1988, atendendo
a imensa presso da polcia judiciria brasileira, que teria cado enfraquecida no novo
contexto constitucional diante da perda de alguns importantes poderes, entre eles o de
prender para averiguaes ou identicao dos supeitos. H que se considerar que a
cultura policial vigente naquele momento, onde prises policiais e at a busca e
apreenso eram feitas sem a interveno jurisdicional, no concebia uma investigao
policial sem que o suspeito estivesse complemente disposio da polcia. (...) Ento no
se pode perder de vista que se trata de uma priso cautelar para satisfazer o interesse da
polcia, pois, sob o manto da imprescindibilidade para as investigaes do inqurito, o
que se faz permitir que a polcia disponha, como bem entender, do imputado. (...) A
priso temporria cria todas as condies necessrias para se transformar em uma priso
para tortura psicolgica, pois o preso ca disposio do inquisidor. A priso temporria
um importantssimo instrumento na cultura inquisitria que ainda norteia a atividade
policial, em que a consso e a colaborao so incessantemente buscadas. No se pode
esquecer que a verdade esconde-se na alma do herege, sendo ele o principal objeto da
investigao.[337] Nesse contexto, at porque se assume postura democrtica, deve-se
declarar inconstitucional a Lei (sic) n. 7.960/89, deixando-se bem claro que se elementos
para preventiva se zerem presentes, que se a requeira. Temporria no se decreto. Isto
porque a mentalidade inquisitria da priso para averiguaes, para esclarecimentos, no
se compadece com o processo democrtico. Deveria ter acabado o tempo em que as
pessoas eram presas para se investigar, embora, reconhea-se, seja a mentalidade de
muita gente que opera no direito penal, em regra, porque foram formados ou seduzidos
pelos discursos fceis da lei-e-da-ordem, para os quais a tolerncia deve ser zero!

5. Medidas Cautelares Assecuratrias


5.1. No subjogo das medidas cautelares assecuratrias, as quais serviro para
incidentalmente garantir o efeito til do processo em relao s provas, interesse
econmico da vtima e do Estado, a confuso de nalidades evidente. Anote-se que a
Busca e Apreenso regulada em local diverso, no campo das provas (CPP, art. 240).
Acolhendo-se a diviso do CPP pode-se indicar: a) sequestro de bens mveis e/ou
imveis; b) hipoteca legal de bens imveis, e; c) arresto prvio de bens mveis e/ou
imveis.
5.2. Somente podem ser deferidas pelo magistrado (reserva de Jurisdio),
diferenciando-se das cautelares do mbito do Processo Civil. No podem ser nominadas
como aes cautelares, dada a diferena marcante entre crime e cvel, constituindo-se em
medidas cautelares[338]. Equivocada a compreenso de que a mesma cautelar cvel
(condies e requisitos) a ser julgada pelo juiz criminal. necessria, no campo penal, a
concorrncia de elementos relativos autoria, materialidade e urgncia no tocante ao
efeito til do processo. No basta a mera acusao para que se dera as medidas
assecuratrias, nem deslizar no imaginrio, dada a presuno de inocncia. Demanda-se,
tambm, a comprovao de que os demais meios so inaplicveis, como por exemplo,
aes cautelares em improbidade (Lei n. 8.429/92). Logo, devem ser excepcionais,
provisrias e atender ao comando da proporcionalidade (adequao, necessidade,
proporcionalidade em sentido estrito).
5.3. A partir da teoria dos jogos as medidas de indisponibilidade servem na
estratgia de aniquilamento miditico e patrimonial[339]. Desestabilizam a possibilidade
de defesa direta mediante o massacre nos meios de comunicao e, por outro lado,
bloqueiam o patrimnio do acusado o qual resta imobilizado na sua disposio
patrimonial, inclusive com o eventual defensor. Da que devem sempre de exceo,
devendo-se demonstrar os requisitos legais, partindo da presuno de inocncia,
conforme Aury Lopes Jr: Incumbe ao acusador demonstrarm efetivamente, o risco de
dilapidao do patrimnio do imputado, com a inteno de fraudar o pagamento da indenizao
decorrente de eventual sentena condenatria[340]. O procedimento o previsto nos arts.
125-144.

6. Busca e Apreenso
6.1. A busca e apreenso (CPP, art. 240) restrio direito fundamental
(inviolabilidade do domiclio, dignidade da pessoa humana, intimidade e a vida privada,
incolumidade fsica e moral do sujeito) e, como tal, deve ser deferida somente no limite
de sua autorizao legal, a saber, em que os requisitos legais estejam cumpridamente
demonstrados[341]. Embora denominada de Busca e Apreenso conjuntamente,
diferencia-se a busca da apreenso. A busca possui a funo de obter a prova mediante a
localizao de pessoas ou coisas, enquanto a apreenso tenciona garantir a prova ou
restituio do patrimnio. Pode ser deferida tanto na fase pr-processual como na

processual, exigindo, todavia, a instaurao de Investigao Criminal. Para sua concesso


devem concorrer elementos de urgncia e necessidade, vinculados ao devido processo
legal substancial, no bastando mera suspeita ou ilaes desprovidas de elementos
probatrios, mesmo que preliminares.
6.2. Pitombo aponta que: O direito fundamental s pode sofrer diminuio dentro
da estrita legalidade. A hiptese de restrio h que estar prevista, modelada, em lei
ordinria, consoante a Constituio; ainda, ter ns legtimos e possuir justicativa
socialmente relevante. Devem ser considerados, tambm, os concretos meios, colocados
disposio, da justia pblica, para se atingir o m desejado.[342] Luciano Dutra
sustenta: A autoridade judicial quando determinar a realizao de busca domiciliar
deve, efetivamente, motivar a imprescindvel necessidade da diligncia, demonstrando
de forma cabal os motivos justicadores que autorizam a violao daquilo que a prpria
Constituio Federal chama de asilo inviolvel[343]. Em cada hiptese dever ser
demonstrada a necessidade, adequao e proporcionalidade em sentido estrito das
medidas requeridas.
6.3. Em relao ao controvertido conceito de casa, pode-se indicar que abrange a)
habitao denitiva (prpria ou alugada); b) moradia ou ocupao de carter provisrio
(de temporada, hotel, motel, hostel, barraca de camping e similares STF, RHC 90.376-RJ);
c) dependncias da casa; d) estabelecimentos comerciais, industriais e condomnios de
acesso restrito ao pblico; e) meios de transporte providos ou transformados em casa,
ou seja, quando parados - barco, trailer, cabine de caminho.
6.4. No caso de Busca Domiciliar o consentimento fornecido por morador somente
poder ser vlido quando se der pelo responsvel pela casa, desprovido de presso
policial, observado o disposto no art. 293, do CPP. Assim, estando os policiais fardados,
fortemente armados, acreditar-se em consentimento cinismo, como tambm do
acusado j preso, lembrando Lopes Jr a deciso do Tribunal Supremo da Espanha, datada
de 1992: O problema radica em saber se um detido ou preso, est em condies de
expressar sua vontade favoravelmente a busca e apreenso, em razo precisamente da
privao de liberdade a que est submetido, o que conduziria a armar que se trata de de
uma vontade viciada por uma intimidao sui generis... e dizesos sui generis porque o
temor racional e fundando de sofrer um mal iminente e grave em sua pessoa e bens, ou
pessoa e bens de seu cnjuge, descententes ou ascententes, no nasce de um
comportamento de quem formula o convite ou pedido de autorizao para realizar a
busca com o consentimento do agente, seno da situao mesma de preso, isto , de uma
intimidao ambiental. Logo, salvo em hipoteses de ausncia de presso, exceo, cabe
reconhecer a regularidade da ao. Alis, em crimes permanentes, consoante se viu
anteriormente, segue-se o mesmo raciocnio.

7. Interceptao Telefnica
7.1. A funo do Poder Judicirio o de garantir Direitos Fundamentais do sujeito
em face do Estado, a saber, as intervenes na esfera privada somente se justicam se

houver relevncia coletiva e, no caso de investigaes criminais, os fundamentos


precisam ser rmes. A restrio a direitos fundamentais, avivada pela interceptao
telefnica[344], demanda o preenchimento dos requisitos do art. 2 da Lei n.
9.296/96[345], demonstrando-se, minudentemente, a necessidade, adequao e
proporcionalidade em sentido estrito.[346] A Constituio da Repblica, precisamente
em seu art. 5, XII, assegura a todos a inviolabilidade do sigilo da correspondncia e das
comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na
forma que a lei estabelecer para ns de investigao criminal ou instruo processual
penal. Estabeleceu, pois, com tal previso, o sigilo das comunicaes telefnicas como
direito fundamental, compreendido na clusula de inviolabilidade da intimidade, vida
privada, honra e imagem das pessoas, sob pena de indenizao material ou moral
decorrente de sua violao. Por evidente, tal inviolabilidade comporta excepcional
interveno, segundo a prpria previso literal da CRFB, para ns de instruo
processual penal ou investigao criminal. A Lei n 9.296/96, que regula o inciso XII,
parte nal, do artigo 5, da CR, trata da interceptao de comunicaes telefnicas, de
qualquer natureza, para prova em investigao criminal e em instruo processual penal,
observar o disposto nesta Lei e depender de ordem do juiz competente da ao
principal, sob segredo de justia, e vem permitir, em casos como estes, a quebra do
sigilo das comunicaes telefnicas.
7.2. Para demonstrao da necessidade, imprescindvel Inqurito Policial, no
bastando mero Boletim de Ocorrncia. Isso porque o deferimento da interceptao
depende da comprovao da inexistncia de outros meios de investigao. Se ela no
est instaurada, como se pode a justicar? O Conselho Nacional de Justia editou a
Resoluo n. 59, complementada pela Resoluo n. 84, exigindo o seu deferimento em
procedimento policial regular, a saber, Inqurito Policial, inexistente na espcie.
preciso acabar-se com a investigao sem IP ou no semblant de procedimento
administrativo. Sem Inqurito Policial invivel sequer analisar-se o pleito.
7.3. Do apurado deve-se apontar o liame lgico entre os terminaris que se quer
interceptar, seus titulares os quais devem necessariamente ser indicados no pedido
(CNJ, Res. 59, art. 10) -, bem como de onde surgiram. Dito diretamente: necessrio o
esclarecimento, por elementos probatrios, das condies em que os indigitados agentes
estariam vinculados.
7.4. Ainda que exista controvrsia, o prazo para deferimento o de 15 dias,
prorrogveis, justicadamente, por mais 15 dias (STJ, HC n. 76.686). No cabe o
deferimento de 30 dias. Qualquer restrio feita em desconformidade ilegal. Cabe
lembrar que para garantia do contraditrio diferido, as interceptaes devem ser juntada
pelas partes aos autos, na via em apenso e em sigilo, nos termos do art. 8o, da Lei n.
9.296/96. Podem ser transcritas (STF, AP n. 508). No caso de arquivamento sem
instaurao de ao penal, deve-se dar cincia aos que tiveram o direito restringido. No
caso de compartilhamento, modalidade de prova emprestada, via encontro fortuito,
necessria a vericao do liame probatrio e da posssibilidade excepcional de sua
validao democrtica, quase sempre impossvel.

8. Quebra de Sigilo Fiscal e Bancrio


8.1. O direito a intimidade garantia constitucional prevista no art. 5, inciso X, da
Constituio da Repblica. Sua desobedincia representa severo ilcito contra garantia
constitucional, constituindo-se, portanto, em uma impossibilidade. Entretanto, a LC n.
105/2001 dispe sobre as hipteses em que a quebra de sigilo bancrio pode ser
decretada, mais especicamente no caput do 4, de seu art. 1, que assim dispe: 4 A
quebra de sigilo poder ser decretada, quando necessria para apurao de ocorrncia de
qualquer ilcito, em qualquer fase do inqurito ou do processo judicial, e especialmente
nos seguintes crimes: I de terrorismo; II de trco ilcito de substncias
entorpecentes ou drogas ans; III de contrabando ou trco de armas, munies ou
material destinado a sua produo; IV de extorso mediante seqestro; V contra o
sistema nanceiro nacional; VI contra a Administrao Pblica; VII contra a ordem
tributria e a previdncia social; VIII lavagem de dinheiro ou ocultao de bens,
direitos e valores; IX praticado por organizao criminosa.
8.2. Belloque[347] acerca dos limites da medida correspondente quebra de sigilo
bancrio: Consubstancia-se a quebra de sigilo nanceiro em medida de coao porque
importa em restrio a direito fundamental. Como todas as medidas desta natureza, ser
lcita e, ento processualmente admissvel e valorvel quando a sua realizao
obedecer aos pressupostos e requisitos exigidos pela Constituio e pela lei. De outra
forma, representar ilcito penal, civil, e, eventualmente, administrativo sendo
absolutamente imprestvel persecuo penal, por fora do comando constitucional
inserto no art. 5., LVI, irredutvel quando se tratar de prova para fundamentar uma
condenao. Entretanto, para o seu deferimento, deve-se demonstrar a
imprescindibilidade da produo, especialmente a ausncia de outros meios[348].

Captulo 6
O Jogo Processual: Lugar, Procedimentos e Nulidades

i. Lugar do Jogo: Competncia


1.1. A Jurisdio ser exercida por Tribunal ou Juiz com competncia, ex ante
conduta imputada, ou seja, em atendimento ao Juiz Natural. Uma vez xado o Juiz
Natural descabe manipulao de competncia. O que se garante no a pessoa fsica do
julgador, mas do rgo. Assim, eventual transferncia, opo, aposentadoria, promoo,
do magistrado, no impede o julgamento pelo substituto. O que importa a xao por
lei do procedimento para se chegar ao Juiz Natural. Dito de outra forma, distingue-se,
equivocadamente, a competncia absoluta (pessoa e matria) da relativa (lugar). Adotase abusivamente modelo civil de xao de competncia, prprio de direito disponveis,
no campo do processo penal (indisponvel). Se o Juiz Natural garantia do devido
processo legal substancial, no podem os jogadores eleger outro, nem mesmo a desdia
ou m-f de algum destes, implicar na alterao/manuteno do julgador. Normalmente
se fala em convalidao ou mesmo prorrogao pela ausncia de invocao oportuna de
exceo de incompetncia. Entretanto, essa compreenso desconsidera o processo como
direito fundamental. Os jogadores no podem ter disponibilidade quanto ao rgo
julgador.
1.2. A partir da leitura do devido processo legal substancial descabe a manuteno,
no ps CR/88 (arts. 102, 105, 109, 118, 121 e 125), da distino entre competncia absoluta
e relativa. A competncia ser sempre absoluta e deve ser declarada de ofcio ou
mediante exceo (CPP, art. 95, II c/c art. 113 e segts). A xao da competncia se dar
em face da (i) pessoa; (ii) matria, e; (iii) lugar. As possveis Justias Competentes so: (a)
Justia Militar (Federal e Estadual); (b) Justia Eleitoral; (c) Justia Comum - Federal ou
Estadual; (d) Juizados Especiais Criminais Federal ou Estadual.
1.3. A competncia ser xada em face do lugar, domiclio ou residncia do acusado,
natureza da infrao, distribuio, conexo ou continncia, preveno ou prerrogativa da
funo (CPP, art. 69). Ainda que no haja hierarquia, conforme Lopes Jr [349], pode-se
fazer 3 (trs) perguntas em srie: a) Qual a Justia e o rgo competente? a1) Justias
Especiais: Militar (Federal ou Estadual) ou Eleitoral; a2) Justia Comuns: Federal ou
Estadual. b) Qual o foro competente? (CPP, arts. 70, 71, 88 a 90); c) Qual a Vara ou
Juzo? (nas hipteses de mais de um juiz compentente, normalmente por preveno ou
distribuio). Diante da imputao apresentada cabe perlhar o seguinte trajeto: a)
crime militar? Se sim: a1) Federal ou Estadual? Se sim: a2) Qual rgo competente? (STM,

Tribunais Militares ou Auditorias Militares). Se no: b) crime Eleitoral? Se sim: b1)


Qual o rgo competente? (TSE, TRE ou Zona Eleitoral). Se no: c) Justia Comum: c1)
Justia Federal (TRF, Jri, Vara ou Juizado Especial); c2) Justia Estadual (TRF, Jri, Vara
ou Juizado Especial)[350].
1.4. As controvrsias so grandes e para o m desse Guia Compacto, o que importa
superar a viso exclusivamente civilista, isto , superar-se a disponibilidade do Juiz
Natural.

2. Regras da Partida: Procedimentos (ordinrio, sumrio,


sumarssimo, jri, especiais)
2.1. O devido processo legal substancial se manifesta pelos procedimentos
especficos, atendido o processo como procedimento em contraditrio. A partida se inicia
com o movimento do jogador acusador (denncia ou queixa[351]), pelo qual o jogador
defensor convocado (citao CPP, art. 351-369 [352]), para que a partida probatria
(significantes), mediante subjogos, possa se estabelecer a partir do contraditrio e do fair
play, tendentes deciso final.
2.2. A lgica dos procedimentos da superao dos subjogos em etapas. Da que a
mcula ocorrida num subjogo contamina os posteriores. Desde 2008, com a reforma no
art. 394 do CPP, a distino se dar entre procedimento: a) comum (ordinrio, sumrio e
sumarssimo), ou b) especial (jri, honra, propriedade imaterial, falimentares, lavagem
de dinheiro, eleitorais, competncia originria, drogas). A competncia em decorrncia
da pessoa acusada pode alterar o rito (Lei n. 8.038). No caso do procedimento comum, a
xao do rito entre ordinrio, sumrio ou sumarssimo, decorre do quantum da pena a
ser imposta, conforme a denncia/queixa (CPP, art. 394, 1o). Ser ordinrio se a sano
mxima for igual ou superior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade (CPP, arts.
395-405), sumrio quanto inferior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade (CPP,
arts. 531-538) e sumarssimo nas infraes de menor potencial ofensivo (Lei n. 9.099/95).
No regime do CPP, o Jri possui procedimento especco (CPP, arts. 406-497), assim
como o crime contra honra (CPP, arts. 519-523), servidor pblico (CPP, arts. 513-518) e
propriedade imaterial (CPP, arts. 524-530).
2.3. Por fora do art. 394, 2, 4 e 5, do CPP, as disposies do procedimento
ordinrio so aplicveis em todos os processos, salvo disposio em contrrio,
compatibilizando com as regras dos arts. 395-398, do CPP, de observncia cogente,
servindo supletivamente aos procedimentos sumrio e sumarssimo. Dai que o
procedimento comum ordinrio ser descrito em maior extenso. Anote-se, desde j, que
a reforma parcial sempre problemtica, tanto assim que determina a aplicao
universal dos art. 395-398, mas esse ltimo foi revogado pela prpria lei! Enm, com as
emendas parlamentares, a confuso chegou ao ponto de indicar dois momentos para o
recebimento da denncia (CPP, art. 395 e 399). Isso porque no projeto orignrio foi
previsto o estabelecimento de contraditrio preliminar ao recebimento da denncia,
superado pela alterao parlamentar havida. Manteve-se, pois, o recebimento da

denncia e posterior contraditrio.


2.4. O procedimento ordinrio inicia-se com: (a) apresentao de denncia ou queixa
apta (CPP, art. 41), podendo-se arrolar, no mximo, 8 (oito) testemunhas (CPP, art. 401),
j que os informantes no entram no cmputo, baseado no Inqurito Policial, Auto de
Priso em Flagrante ou documentos respectivos; (b). uma vez reconhecida como apta, a
acusao recebida ou rejeitada (total ou parcialmente) por deciso do julgador, xando
os limites da acusao[353], determinando-se, ainda, a citao do acusado para que
apresente resposta, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias (CPP, art. 396); (c) no prazo de
resposta o acusado poder apresentar as excees (CPP, art. 95), as quais sero
processadas em apartado), bem assim ter a oportunidade de articular a ttica defensiva,
momento em que poder suscitar preliminares, arrolar testemunhas (mximo de oito),
juntar documentos, requerer percias, etc.... A defesa preliminar ato obrigatrio, sob
pena de nulidade. a manifestao da ttica defensiva, sem que se possa exigir
antecipao da respectiva estratgia. Da que, por ser obrigatria, se o acusado citado no
apresentar resposta, o juiz nomear defensor. (d) Apresentada a defesa preliminar, em
deciso fundamentada, o julgador poder nalizar o jogo pelo reconhecimento de causa
excludente da ilicitude, existncia manifesta de causa de excludente de culpabilidade,
salvo inimputabilidade, atipicidade e extino da punibilidade (CPP, art. 397). No
reconhecida a absolvio sumria, o julgador designar audincia de instruo e
julgamento, no prazo de 60 (sessenta) dias, ocasio em que ser coletada a prova oral
(CPP, art. 400), na seguinte ordem, se houver: 1) ofendido; 2) testemunhas/informantes
acusao; 3) testemunhas/informantes defesa; 4) esclarecimento dos peritos (CPP, art.
400, 2o e art. 159, 5, I); 5) interrogatrio. Lembre-se que as testemunhas/informantes,
se residentes fora da comarca, sero ouvidas por carta precatria (CPP, art. 222) ou
rogatria (CPP, art. 223), no se suspendendo o processo, salvo se disponvel sistema de
vdeo-conferncia. (CPP, art. 222, 3); (e) encerrada a produo de informaes
probatrias, possvel que os jogadores requeiram diligncias, as quais devem se
vincular ao que se produziu em audincia (CPP, art. 402), no se prestando a reabrir
possibilidades probatrias que poderiam ser requeridas anteriormente[354]; (f) seguemse alegaes finais orais ou por memorais (CPP, art. 403); (g) proferindo-se sentena.
2.5. O procedimento sumrio (CPP, art. 531-538) diferencia-se do ordinrio
basicamente pelo prazo da audincia, 30 dias; bem assim o nmero menor de
testemunhas a se ouvir: 5 (cinco).
2.6. No sumarssimo, no mbito dos Juizados Especiais Criminais (crime com a pena
mxima de dois anos; STF, Smula n. 723 e STJ, Smula n. 243), o procedimento,
regulado pela Lei n. 9.099/95, inicia-se pela audincia de conciliao, com a posibilidade
de composio dos danos civis (arts. 74 e 75), seguida, se for o caso, de transao penal
(art. 76) e suspenso condicional do processo (art. 89, STF, Smula n. 723 e STJ, Smula n.
243). Necessria a instruo, ser ofertada denncia (art. 77), sendo o autor citado (art.
78), desgignando-se audincia de instruo e julgamento, na qual sera oferecida defesa
preliminar que, rejeitada, implica na efetivao da instruo (oitiva da vitima,
testemunhas de acusao, defesa e interrogatrio.) O nmero de testemunhas ser o de 5

(cinco), na forma do art. 394, 2o, 4o e 5, do CPP[355].


2.7. O procedimento do Jri (crimes dolosos contra a vida, CPP, art. 74) se orienta
pelos princpios previstos no art. 5o, XXXVII, da CR (plenitude de defesa, sigilo das
votaes e soberania dos veredictos). A regulamentao normativa (CPP, art. 406-497) se
d por duas fases (instruo preliminar e julgamento em plenrio). Na primeira fase, da
competncia do juiz de direito, ser apresentada denncia, citao, defesa preliminar,
vista ao Ministrio Pblico, audincia e deciso (pronncia, impronncia, absolvio
sumria ou desclassicao). Sem recurso pendente, abre-se a possibilidade de se arrolar
testemunhas ao plenrio, no mximo 5 (cinco), ocasio em que acontece o julgamento
pelo corpo de 7 (sete) jurados, presidido pelo julgador.
2.8. No caso de crimes contra a honra (calnia, injria ou difamao, CP, art. 138140), salvo se aplicvel o procedimento sumarssimo, dever ser designada audincia
prvia de conciliao (CPP, art. 520). Nos crimes contra servidores pblicos, embora a
previso do art. 514, do CPP, bem assim da Smula n. 330, do STJ, diante da redao do
art. 394, 4, do CPP, desnecessria a providncia. No procedimento da lei de drogas (Lei
n. 11.343/06), h fase de defesa preliminar, via notificao (art. 55)[356].

3. Subjogo de Nulidades
3.1. A legitimidade do provimento judicial depender do desenrolar correto dos atos
e posies subjetivas previstos em lei, do fair play. E a perfeita observncia dos atos e
posies subjetivas dos atos antecedentes (subjogos) condio de possibilidade
validade dos subsequentes. Logo, a mcula procedimental ocorrida no incio do processo
partida contamina os demais, os quais para sua validade precisam guardar referncia
com os anteriores[357]. O ato praticado em desconformidade com a estrutura do
procedimento inservvel nalidade a que se destina[358]. A deciso nal, preparada
pelo procedimento, tambm se constitui como parte desse, ou melhor, sua parte nal, o
corolrio.[359]
3.2. A doutrina diferencia a mera irregularidade (sem violao do contedo do ato),
d a inexistncia (por ausncia de requisito de sua validade alegaes nais por no
advogado ou sentena por no juiz), nulidade relativa e nulidade absoluta. Em relao a
essa distino, tambm com Lopes Jr, pode-se armar a insucincia das categorias e, a
partir do processo como procedimento em contraditrio, bem assim da reserva de
jurisdio, s h nulidade por deciso judicial. Entretanto, o regime de nulidades do CPP
(arts. 563-573), alm de ultrapassado, confuso[360]. Adota a compreenso da verdade
substancial (CPP, art. 566), possui dispositivos revogados noutros locais do prprio CPP
(art. 564, III, a, b, c, III), bem como indica compreenso civilista, incompatvel com
o devido processo legal substancial, da auscia de prejuzo pas nullit sans grief (CPP,
art. 563)[361]. Assim que, superada a distino arbitrria e sem sentido, todas as
hipteses de violao ao devido processo legal substancial, sero declaradas nulas.
3.3. Nesse Guia Compacto, para ns exemplicativo, ainda que o art. 212 do CPP
exclua o juiz da gesto da prova, ou seja, descabe o papel de jogador[362] (art. 212. As

perguntas sero formuladas pelas partes diretamente testemunha, no admitindo o


juiz aquelas que puderem induzir a resposta, no tiverem relao com a causa ou
importarem na repetio de outra j respondida. Pargrafo nico. Sobre os pontos no
esclarecidos, o juiz poder complementar a inquirio.), parte signicativa dos
julgadores permanece atrelada ao modelo presidencialista e inquisidor. A atual redao
no deixa dvida acerca do papel do juiz no desenrolar da colheita da prova testemunhal,
colocando-o no papel de mero espectador, sendo atribuda aos jogadores a formulao
direta das perguntas testemunha (nos moldes do cross-examination[363] norteamericano ou do esame incrociato[364] italiano). Tal mudana, pois, decorrente da busca
de adequao da norma processual penal Constituio da Repblica[365], eis que, ao
abandonar o modelo presidencialista de conduo da colheita da prova testemunhal,
situa o magistrado no lugar de garantidor da forma da informao oral[366]. Na
estratgia processual a ttica das perguntas dos jogadores, inclusive quando se
pretende inserir a dvida[367]. Da que no h sentido sequer na alegada produo da
prova em favor da defesa, uma vez que o esclarecimento s acontece no caso de dvida e,
por evidente, a dvida absolve (CPP, art. 386, VII). De sorte que evidenciada a mcula ao
devido processo legal substancial, de se reconhecer a nulidade pretendida pela defesa.
At mesmo porque, no obstante a Teoria do Prejuzo (pas nullit sans grief e encampada
pelo CPP, art. 563), como hoje posta, encontra-se ultrapassada (neste sentido tambm
Lopes Jr., Tovo Loureiro [368], Jacinto Nelson de Miranda Coutinho[369], dentre outros),
e a desconsiderao do lugar de julgador a manifestao inequvoca de dano parte,
porquanto a conduo do processo por juiz imparcial e equidistante restou atingida.

Captulo 7
Prova e Deciso: o Resultado do Jogo

1. Subjogo Probatrio
1.1. A produo das informaes relevantes, para efeito da deciso, funo dos
jogadores, descabendo qualquer atribuio ao julgador. O regime da prova, desta forma,
no pode ser lido conforme as disposies equivocadas do CPP (art. 155 e segts), dado
que precisa de leitura constitucionalizada. O processo precisa ser entendido como o
mecanismo apto insero da informao no campo da deciso judicial. o regime pelo
qual o Estado estipula quais as modalidades e a forma de produo da informao.
1.2. O resultado da produo vlida de signicantes ser composta pela deciso
judicial, a qual no se assemelha, nem de longe, ao mito ultrapassado da verdade real. A
verdade real empulhao ideolgica que serve para acalmar a conscincia de
acusadores e julgadores. A iluso da informao perfeita no processo penal recebe o
nome de Verdade Real. Para que se possa tomar a melhor deciso no processo penal
deveria ser possvel obter-se toda a informao da conduta imputada. Entretanto, de
regra, os jogadores (Ministrio Pblico, Querelante e Defensores), alm do julgador que,
por denio, ignorante em relao conduta imparcialidade objetiva , possuem
tempo e normas processuais para obteno da informao. Da que a informao no
campo do processo penal adentra por meio da prova, cujo regime possui quatro
momentos (requerimento, deferimento, produo e valorao). Em todos esses
momentos h possibilidade de perda (gaps). A testemunha pode no comparecer,
morrer, a lmagem no funcionar, o laudo no ter sido feito, etc..., enm, toda as
possibilidades processuais atinentes prova, por denio, impedem a informao
perfeita[370]. Alm disso o processo penal trabalha com a prova testemunhal a qual
extremamentente falvel e sugestionvel[371]. Contudo, para o m ideolgico de
manuteno da crena na melhor qualidade na deciso penal, por herana do modelo
inquisitrio, ao julgador se atribui a funo de gestor da prova em nome da Verdade
Verdadeira. Para alm do grau imaginrio de se acreditar que processo penal possa por
suas testemunhas, laudos, material probatrio, reproduzir o passado (a conduta sempre
se deu ontem...), o discurso losco e hermenutico superou as verdades fundantes na
metade do sculo passado. Sublinhe-se, tambm, a aposta ultraracional na prova
processual, a qual desconsidera o que Martins denomina de ponto cego: Diz-se evidente
o que dispensa a prova. Simulacro de auto-referencialidade, pretenso de uma
justicao centrada em si mesmo, a evidncia corresponde a uma satisfao demasiado
rpida perante indicadores de mera plausibilidade. De alguma maneira, a evidncia

instara um desamor do contraditrio.[372]


1 . 3 . H contingncia inerente ao jogo processual dinmico e de informao
incompleta, o qual, mesmo ao nal, no consegue promover a insero de todas as
informaes[373]. Em cada subjogo probatrio as coordenadas estratgicas precisam de
reviso, at porque as nalidades probatrias estaro mais ou menos prximas da
comprovao do julgador[374]. Mas o paradoxo que o jogador no deveria saber de
antemo, at o nal do jogo, se o julgador est ou no convencido da comprovao. Para
tanto, como se mostrou, h intrincada antecipao de sentido e apurao antecedente dos
sentidos j dados pelos julgadores. preciso saber qual a tradio em que o julgador se
insere, quais suas opes ideolgicas e trajetria individual[375]. Continuar acreditando
em decises universais se abraar com seres mitolgicos e conceber que todos os
julgadores decidiriam igualmente em qualquer situao. O julgamento em colegiado
bem demonstra que diante de cada acervo probatrio os resultados so diversos[376]. A
vitria no jogo processual depende da manifestao do Estado Juiz. Embora a teoria da
deciso judicial aparentemente se guie pela aplicao da lgica, sabe-se que essa
compreenso ingnua. Cardozo, Juiz da Corte Suprema Americana, em escrito de 1960,
j alertava que: O trabalho de decidir causas se faz diariamente em centenas de tribunas de
todo o planeta. Seria de imaginar que qualquer juiz descrevesse com facilidade procedimentos que
j aplicou mais de milheres de vezes. Nada poderia ser mais longe da verdade.[377].
1.4. Destaque-se, por bsico, que a pseudo-prova produzida no Inqurito Policial
somente pode servir para anlise da condio da ao[378], ou seja, dos elementos
necessrios para o juzo de admissibilidade positivo da ao penal. No mais, no h
qualquer possibilidade de valorao democrtica, no Processo Penal constitucionalizado,
por ser ela desprovida das garantias processuais. A recente reforma do Cdigo de
Processo Penal, dando nova redao ao art. 155, do CPP, ao indicar a possibilidade de seu
uso, agrantemente inconstitucional[379]. que quando de sua produo ainda no
existia acusao formalizada, despreza o defensor alm de alguns ainda negarem a
publicidade dos atos, embora sumulada a situao e, ademais, viola a garantia de que
seja produzida em face de juiz imparcial, sob contraditrio[380]. Decorrncia direta do
princpio da publicidade a concluso de somente as provas produzidas (informaes) em
face do contraditrio que podem ser levadas em considerao nos debates e tambm na
deciso judicial. Os elementos indicirios no devem adentrar validamente no debate
porque, por evidente, no havia acusao quando colhida, violando, dentre outros, o
princpio da publicidade. Logo, as declaraes prestadas naquele momento so para se
utilizar o estatuto probatrio italiano, perfeitamente aplicvel ao brasileiro ,
ab solutamente inutilizveis, conforme lio de Paolo Tonini [381]: O termo
inutilizabilidade descreve dois aspectos do mesmo fenmeno. Por um lado, indica o vcio que
pode conter um ato ou um documento; por outro lado, ilustra o regime jurdico ao qual o ato
viciado submetido, ou seja, a no possibilidade de ser utilizado como fundamento de uma
deciso do juiz. A inutilizabilidade um tipo de invalidade que tem a caracterstica de atingir
no o ato em si mas o seu valor probatrio. O ato pode ser vlido do ponto de vista formal (por
exemplo, no eivado de nulidade), mas atingido em seu aspecto substancial, pois a

inutilizabilidade o impede de produzir o seu efeito principal, qual seja, servir de fundamento para
a deciso do juiz. No Processo Penal democrtico, o contedo do Inqurito Policial est
maculado pela ausncia de contraditrio, sendo utilizvel exclusivamente para anlise
das questes prvias (condies da ao e pressupostos processuais aplicveis[382]).
Enm, absolutamente antidemocrtica a utilizao dos elementos do Inqurito Policial
para efeito de condenar o acusado, salvo as irrepetveis, cujo contraditrio ser diferido.
1.5. A proibio de prova ilcita decorre do devido processo legal substancial.
Distingue-se: a) Ilegtima a que viola norma processual (p.ex. CPP, arts. 207; 210, 212); e
b) Ilcita a que viola a norma material (p. ex. Interceptao Telefnica ilegal). Entretanto,
a distino no deve operar para salvar a prova, dado que a nulidade contamina a
informao, nos termos do Art. 5, LVI, da CR: so inadmissveis, no processo, as provas
obtidas por meios ilcitos. O CPP indica como ilcitas as derivadas, ressalvando as sem
nexo de causalidade ou de fonte independente (art. 157).
1.6. Existem diversas classicaes da prova (direta x indireta; plena x indiciria; real
x pessoal; etc.), de duvidosa serventia. De qualquer forma, pode-se indicar a existncia de
provas: testemunhal (CPP, art. 202 e sgtes); (ii) documental (CPP, arts. 231 e segts), e (iii)
material (CPP, art. 158 e sgts). O interrogatrio possui regime especial (CPP, art. 185 e
segts.), bem como o estatuto do ofendido (CPP, art. 201), o reconhecimento de
pessoas/coisas (CPP, art. 226) e a acareao (CPP, art. 229 e segts). Para sua produo e
valorao democrtica devem ser atendidos os requisitos legais (STJ, HCn. 191.378).
1.7. Exemplicativamente, h exigncia expressa de laudo nos casos de furto (Cdigo
de Processo Penal, art. 171), sendo que o exame, de regra, no juntando por ausncia de
condies de produo, isto , no h polcia tcnica. Logo, culpa do Estado. Choukr
assevera: Deve car claro que a impossibilidade de realizao do exame h de ser compreendida
apenas pela inexistncia de base material para a realizao direta, a dizer, quando o exame no
realizado no momento oportuno pela desdia do Estado, ou sua realizao imprestvel pela
falta de aptido tcnica dos operadores encarregados de faz-lo, no h que onerar o ru com uma
prova indireta em vez daquela que poderia ter sido imediatamente realizada[383]. Busca-se
comprovao indireta (CPP, art. 167) no porque inexiste base material, mas
simplesmente porque a carga probatria da acusao no foi cumprida. Nesse casos, diz
Lopes Jr: Sem que se efetive a respectiva percia no lugar do crime para comprovao da
qualicadora, no poder o ru ser condenado por esta gura tpica, mas apenas pelo
tipo simples, previsto no caput do art. 155 (considerando que o crime foi furto)[384]. Se
o Estado estipula as regras dde processo e a descumpre, a culpa no pode ser do acusado.
Acolher-se a condenao modalidade de jeitinho no processo penal.

2. Deciso Penal como bricolage


2.1. A deciso no processo penal no ato de conhecimento, mas sim de
compreenso, em que os jogadores da partida, no evento semntico denominado
sentena, realizam uma fuso de horizontes (Gadamer). Nesse contexto, diante da
apresentao de uma hiptese ftico-descritiva pelo jogador-acusador, procede-se a

debate em contraditrio, entre partes, nos quais as cargas probatrias so


compartilhadas em processo como procedimento em contraditrio (Fazzalari). O que
existe a produo de signicantes informaes e uma deciso no tempo e espao.
As nicas garantias existentes so: a) o processo como procedimento em contraditrio,
munido de garantias legais; b) jogo processual dos jogadores, mediados pelo julgador
(sem atividade probatria); c) deciso fundamentada por parte dos rgos julgadores. A
legitimidade dessa deciso decorre, tambm e fundamentalmente, da sua conformidade
com a Constituio da Repblica.
2.2. A verdade processual, pois, no espelho da realidade e a atividade recognitiva
avivada no Processo um mecanismo de bricolage singular, entendido, como em
francs, como fazer o possvel, mesmo que o resultado no seja perfeito. E nunca o , por
impossvel. A dita verdade processual trata de outra coisa, possui estrutura de co. E
como o julgador precisa dar uma resposta, acertar os fatos, com os instrumentos que se
lhe apresentam, vertido inexoravelmente na e pela linguagem, desprovido da verdade
verdadeira. Uma instruo processual, por seus signicantes, sempre autoriza diversas
compreenses. do encadeamento de signicantes, ou seja, da forma como sero
dispostos os signicantes que se poder vericar a legitimidade (democrtica) da
deciso. Alterando-se a disposio, a relao, os sentidos migram (Barthes). O princpio
escolhido para o estabelecimento da cadeia de signicantes altera o resultado. A deciso
man made sempre ter a pitada pessoal, ainda que vinculada s pretenses de
validade, j que o bricoler sempre coloca nela alguma coisa de si. (Strauss) Permutando
signicantes e julgando com aquilo que se apresenta, o um-juiz pode articular decises
mais democrticas porque demonstra sua concepo ideolgica (mesmo que para aderir
a o status quo), sem chicanas, a qual certamente inuencia no ato decisrio mesmo
quando se acredita ilusoriamente neutro (Jacinto Coutinho). Um signicante desliza em
relao a outro e assim se constri a deciso, podendo, nessa trama, colocar em evidncia
determinadas partes, relegando outras, mas fundamentando sua deciso, ao contrrio do
que se verifica, de regra, na prtica contempornea.
2.3. Os protagonistas/jogadores do processo de bricolage jurdico, por certo, so as
partes, que lanaro as pretenses de validade no decorrer processual, bem como o
julgador que proferir a deciso. Mas esses no so mais os sujeitos conscientes da
epistemologia da modernidade. Pode-se dizer que a unio, reunio, desfazimento,
ordenao dos signicantes se d pelo processo de ligao destes sem que o controle
semntico possa conferir a segurana ilusoriamente prometida, mas somente uma trama
com coerncia discursiva. O cogulo de verdade deve levar em conta o
velamento/desvelamento (Heidegger) do discurso jurdico, a recusa e a dissimulao da
atividade decisria. Destrudo o mundo das essncias, uma nova maneira de ver as coisas
se descortina, no mais fechada na lgica formal, mas somente deslizamentos fundados
na linguagem (Marrafon).
2.4. Um novo plano para anlise da construo de decises jurdicas demanda
perceber as condies extra-discursivas que co-determinam o discurso jurdico, como
efeitos da poltica, ideologia e pr-conceitos pessoais (in)conscientes, ou seja, os

determinantes conotativos que esto na origem semntica, colmatadas a partir do senso


comum terico em cotejo com a singularidade do um-julgador. Desse jogo processual
dados surge a deciso. A deciso equipara-se ao que Veyne indica como um evento
semntico, um acontecer no tempo, espao e lugar, no qual ocorre um acertamento de
signicantes, sendo preciso uma certa congruncia narrativa (Jos Calvo), movida por
condicionantes (in)conscientes materializados no ato decisrio, seu limite temporal.
Submete-se a um descortnio literrio em que as narrativas rivais, em face do material
signicante heterognos, com sentidos contraditrios apontados pelos litigantes, precisa
de organizao coerente da trama discursiva (Aroso Linhares). Ainda que existam
caminhos narrativos diversos, cabe ao julgador a compreenso adequada (Streck), na sua
funo catalisadora de tradutor jurdico, sem que possa organizar a trama discursiva de
maneira no aderente.
2.5. Essa atividade artstica interpretativa pressupe a possibilidade de estilo e
produo de efeitos mgicos, desde e na linguagem. A lngua uma das facetas do
poder espraiado pelo espao social, servindo tanto a discursos revolucionrios quanto
reproduo de discursos totalitrios, deslocando-se ao gosto dos atores jurdicos
sabedores de sua maleabilidade e limites. Sub-repticiamente faz aparecer signicaes
suspensas, internas, pessoais, detonadas com o devido estmulo lingustico. Essa
possibilidade/recurso uma poderosa ferramenta de poder. Esses instrumentos de
dominao/emancipao astutamente explorados constrem e naturalizam o discurso e,
no caso das classes dominantes, servem para escamotear a sociedade dspar/desigual,
sob o plio de discursos de igualdade perante a lei (Hayek), sem discutir o que signica a
lei em si. A lei a forma de tudo o que (in)justo. Perdem-se os referenciais reais no
grau zero da linguagem (Barthes). Dito de outra forma, s atravs da viso literria
(Carcova, Jos Calvo, Andr Karam Trindade, Lenio Streck) possvel enganar a lngua,
readequando os signicantes, trabalho tpico de bricoler, e, aliando, por assim dizer,
dramaticamente, o saber a um certo sabor, encontrar a realizao do critrio tico
material (Dussel): vida. Esse desvio se faz pelo jogo de palavras em que a lngua o
teatro, exercitando-se, com saber e sabor, o trabalho de deslocamento de signicantes; de
suspenso de signicncia, de deslizamentos, isto , bricolagem. Portanto, no assim
to importante, na busca da realidade com estrutura de co engendrada pela deciso
judicial, a exatido: pois realidade (pluridimensional) e linguagem (unidimensional) so
corpos que jamais se encontram. Lacan j deixou evidenciado que o Real no
representvel, somente demonstrvel: o indizvel, o inefvel, da ordem do no-todo. E
justamente atravs da busca desse alvo impossvel que a literatura, irredutvel, acaba
encontrando sua vocao e, no uso de seus subterfgios, irradia um saber mais livre (em
que a prpria cincia jogada num discurso menos a servio de uma estrutura e mais a
servio do homem), e se aproxima, num bordado de correlaes no-impositivas, via
bricolagem de signicantes, de alguma forma de verdade no ontolgica (metafsica),
como quer a Filosofia da Linguagem[385].
2.6. Do ponto de vista formal, todavia, a deciso deve guardar congruncia entre a
acusao e a deciso[386]. Embora entenda-se possvel uma leitura conforme

Constituio do art. 383 do Cdigo de Processo Penal, sua amplitude no pode se dar na
extenso de alterar as elementares do tipo imputado, a qual exigiriam a providncia do
art 384 do CPP. Logo, se as elementares do tipo forem diversas, no se pode armar-se a
equivalncia de condutas em face de denncia por verbo diverso. Lopes Jr. explica: A
costumeiramente tratada como mera correo da tipicao legal no to inofensiva
assim, pois modica o fato penal e, por conseguinte, o fato processual. (...) O processo
penal brasileiro no pode mais tolerar a aplicao acrtica do reducionismo contido nos
axiomas jura novit curia e narra factum dabo tibi ius, pois o fato processual abrange a
qualicao jurdica e o ru no se defende apenas dos fatos, mas tambm da tipicao
atribuda pelo acusador. A garantia do contraditrio, art. 5, LV, da Constituio, impe a
vedao da surpresa, pois incompatvel com o direito a informao clara e determinada
do caso penal em julgamento. No que tange ao reducionista argumento de que se trata
de mera correo da tipicao, adverte GERALDO PRADO que supor que o Ministrio
Pblico no saiba qualicar juridicamente os fatos apurados na investigao preliminar
estar em rota de coliso com a realidade. Ora, no se est lidando com um mero
burocrata, tecnlogo de ensino mdio. Todo o oposto. Ou ento teremos de armar que
ali esto prossionais incompetentes para a funo, o que, obviamente, no o caso.
Eventuais pontos de vista (desde uma perspectiva ftica e/ou jurdica) diferentes so
inevitveis, mas para isso, dever o juiz alterar a qualicao jurdica, ouvidos o acusador
e o ru. [387]Com efeito, a conduta descrita na acusao baliza os limites do caso
penal[388], cabendo a cada um dos jogadores a carga probatria da comprovao, em
decorrncia do processo acusatrio[389].
2.7. Do ponto de vista formal, a deciso deve conter relatrio, fundamentao e
dispositivo (CPP, art. 381 e 387), mantida a correlao (CPP, arts. 383 e 384) entre a
acusao e o dispositivo. Anote-se que o art. 385 do CPP no compatvel com o processo
entre jogadores. Logo, se o jogador acusador requerer a absolvio, no pode o julgador
condenar. Em caso de absolvio, deve-se indicar o inciso da absolvio (CPP, art. 386),
dadas as repercusses civis (CPP, art. 63 e segts). Com o trnsito em julgado aos
jogadores, opera-se a coisa julgada.
2.8. Com o equivocado movimento de aproximao da vtima ao processo penal,
houve a insero do art. 387, IV, CPP, pelo qual o juiz ao proferir a sentena condenatria
dever xar o valor mnimo da indenizao. H ntida insero de questo civil no mbito
das informaes necessrias deciso, ou seja, para que seja garantido o devido processo
legal, o acusado poder arrolar testemunhas e requerer percia sobre o valor a extenso
dos danos e valores a se indenizar? Evidentemente que a vtima deve ser resgatada, tanto
assim que se defende a Justia Restaurativa. Colocar-se um montante surpresa, sem
pedido, nem contraditrio, fere o devido processo legal. De qualquer forma, caso haja
pedido expresso na denncia/queixa, produo probatria, contraditrio, a deciso
poderia analisar tal questo. Sem pedido na inicial, nem produo probatria, nem
contraditrio, vedado ao juiz arbitrar o valor, por ausente devido processo legal.
2.9. A eficcia civil da deciso penal tema tormentoso justamente porque parte da
premissa de que a qualidade da deciso proferida no processo penal melhor do que a

do civil. Sem prejuzo dessa crtica, at porque no se fala em Verdade Real nesse Guia: a)
reconhecida a responsabilidade penal; b) a sentena penal condenatria poder ser
executada no civel pelo legitimado (ofendido, representante legal e herdeiros); c)
apurando-se o valor da obrigao e se executa. (CPP, arts. 63-67 e CPC, art. 475-N). Anotese que somente o acusado poder gurar no plo passivo da execuo e no eventual
responsvel civil, ou seja, se o acusado for condenado por acidente de trnsito, a empresa
proprietria do automotor no poder ser executada, exigindo ao de conhecimento
contra si para apurao de sua responsabilidade. O Ministrio Pblico somente poderia
propor a execuo (CPP, art. 68) nos Estados onde no existisse Defensoria Pblico (STF,
AI 48.2332). Com a instalao das Defensorias, o artigo no foi recepcionado. Houve a
no repeco decrescente.

Captulo 8
Prorrogao: Recursos e Aes
de Impugnao autnomas

1. Recursos
1.1. Ao nal da partida proferida uma deciso (condenatria, extintiva ou
absolutria). Dessa deciso, de regra, cabe recurso ao rgo com competncia de
segundo grau, em ateno ao princpio do duplo grau de jurisdio.[390] (Juzo Comum:
Tribunais; Juizados Especiais: Turma Recursal. Processo com competncia Originria nos
Tribunais regime diferenciado)[391]. O pleito recursal pode buscar o reconhecimento de
nulidade ou a reforma (parcial ou total) da deciso. o meio para se buscar, noutra
instncia, a reavaliao das informaes probatrias e/ou o reconhecimento de nulidades.
Alm do recurso em sentido estrito (CPP, art. 581) e da apelao (CPP, art. 593), tambm
podem ser manejados recursos aos Tribunais Superiores (STJ Recurso Epecial, CR/88,
art. 105 - e STF Recurso Extraordinrio, CR/88, art. 102), os quais possuem amplitude e
requisitos de admissibilidade reduzidos. Pode tambm buscar a complementao do
julgado, na via dos Embargos de Declarao (CPP, art. 382 e 619-620). H, tambm,
recurso exclusivo da defesa, como os Embargos Infringentes (CPP, art. 609, pargrafo
nico), cabveis quando a deciso de segundo grau for por maioria (no cabe em favor da
acusao).
1.2. A extenso do recurso dever constar em suas razes. No regime do CPP as
fases recursais se dividem em: a) interposio, e; b) razes. No primeiro momento
apresenta-se manifestao no sentido do interesse recursal. Recebida a manifestao,
abre-se oportunidade para apresentao das razes. No h nulidade de apresentao
conjunta de recurso com razes. Pode acontecer que manejado o recurso, no sejam
apresentadas as razes. No caso do Ministrio Pblico no deve o recurso ser conhecido.
J na hiptese defensiva, mesmo sem as razes, os Tribunais, em nome da amplitude da
defesa, devem conhecer toda a matria (a extenso ampla).

2. Aes Impugnativas Autnomas


2.1. Mandado de Segurana: Com o sistema recursal catico e ausente hiptese de
cabimento expresso, no raro, surge a necessidade de utilizao atravessada do
Mandado de Segurana (CR, art. 5o, LXIX e Lei n. 12.016/09). A congurao do direito
lquido e certo, bem assim a ilegalidade ou abuso de poder do ato impugnado no so

uniformes. Utiliza-se, por exemplo, no caso de negativa de acesso dos autos (IP, APF,
Investigaes) por parte da autoridade policial[392].
2.2. O Habeas Corpus (CR, art. 5o, LXVIII) vincula-se liberdade de locomoo (ir,
vir e car), tendo alargada sua hiptese recursal diante do catico e demorado sistema
recursal (CPP, art. 654). As hipteses de cabimento de recurso em sentido estrito, ainda
processado em primeiro grau, demoram a ascender aos Tribunais. Da que se foi
ampliando as hipteses de cabimento. De qualquer maneira, o CPP, no art. 648,
estabelece aas hipteses : quando no houver justa causa; priso alm do prazo legal
(sendo que as Smulas n. 21 e 52, do STJ, perderam o efeito depois da reforma de 2008);
autoridade sem competncia, cessado o motivo da coao, cabimento ana, processo
manifestamente nulo e extinta a punibilidade. Entretanto, diante da quantidade de HCs
interpostos nos Tribunais Superiores, nos ltimos tempos, como mecanismo atuarial de
sobrevivncia, os Ministros do STJ (especialmente) e do STF, apontaram para restrio
das hipteses de cabimento do HC, exclusivamente aos casos em que houver ameaa ou
restrio liberdade[393], impondo, ainda, requisitos sua admissibilidade. Embora
possa ser interposto por qualquer um do povo, inclusive o Ministrio Pblico,
normalmente o defensor (impetrante) em nome do acusado (paciente) em face da
autoridade coatora (juiz ou colegiado). O rgo Julgador ser o que possui competncia
recursal (STF, Smula 690 Juizados Especiais Criminais). O julgador poder, tambm,
conceder HC de ofcio (CPP, art. 654). jogada processual arriscada e depende de
cuidadosa anlise dos custos e benefcios da medida. Isso porque alguns juzes soltam ao
nal da instruo e, de qualquer forma, nalizada essa, pelo menos o motivo da garantia
da instruo processual (CPP, art. 312), desfaz-se. Como previne a Cmara para
julgamento dos recursos posteriores, pode ser mecanismo para, com essa informao e
as perspectivas do processo, estabelecer as tticas. Preventa cmara mais progressita a
atuao dever ser diferenciada de uma mais conservadora. Da que a interposio de
HC, mesmo para se desistir, pode ser interessante do ponto de vista do jogo processual.
Pode ser preventivo (sem restrio realizada) ou liberatrio (com restrio j realizada).
No primeiro se busca impedir e no segundo reparar o ato ilegal ou abusivo.
2.3.A Reviso criminal (CPP, art. 621 e seguintes) cabe somente no caso de
condenao em favor do condenado. No cabe reabrir-se o caso na hiptese de absolvio
(por qualquer dos fundamentos do art. 386). Pode ser requerida a qualquer tempo,
mesmo depois de extinta a punibilidade ou morto o condenado. Deve fundar-se na (i)
contrariedade ao texto expresso da lei ou evidncia dos autos; (ii) falsidade de
depoimentos, exames e/ou documentos, e (iii) descoberta posterior de novas provas em
favor da inocncia ou reduo da pena. Das hipteses de cabimento, a discusso sobre
erro na interpretao dos fatos e adequao legal, a mais controversa e demanda ttica
argumentativa sosticada. No adianta car transcrevendo doutrina e jurisprudncia.
preciso ir direto ao fato e demonstrar o erro de modo direto e com poucas citaes,
embora qualicadas. Invocar-se um julgado isolado e Tribunal no reconhecido pouco
ajuda. Por outro lado, no h dilao probatria, devendo o autor produzir, se for o caso,
mediante Justicao Judicial, a nulidade ou a prova substancialmente nova. Anote-se

que o pedido para aplicao retroativa de lei mais benigna da competncia do Juiz da
Execuo Penal (LEP, art. 66 e STF, Smula 611). Cabvel tambm na hiptese de
absolvio imprpria, na qual aplicada medida de segurana. O condenado foragido
pode entrar sem recolhimento preliminar priso (STF, Smula n. 393). O Tribunal
profere julgamento em dois tempos: a) reconhece o cabimento, e; b) renova ou anula o
julgamento. No caso de anulao pode determinar seja novamente julgado pelo juiz de
instncia inferior. Entretanto, vigora o princpio da reformatio in pejus (direta e
indireta)[394]. O Ps jogo da Reviso Criminal possui o condo de reabrir a partida e
modicar o resultado. Como no possui prazo para propositura, deve ser bem estudada e
aparelhada com provas pr-constitudas. Se for necessria prova testemunhal, dever ser
produzida antecipadamente, mediante contraditrio. Como no se pode renovar pelo
mesmo fundamento, trata-se de jogada arriscada e que deve estudar a composio dos
rgos julgadores (perfil ideolgico) para antecipar possvel resultado (des)favorvel.

[1] http://guiacompactodoprocessopenal.blogspot.com/ e http://guiacompactodoprocessopenal.wordpress.com


[2] ZIZEK, Slavoj. Visin de paralaje. Buenos Aires, Fondo de Cultura Econmica, 2006.
[3] MORAIS DA ROSA, Alexandre. Direito e Processo Penal juntos? (Des)caminhos do ensino jurdico. In: RODRIGUES,
Horcio Wanderlei; ARRUDA JUNIOR, Edmundo Lima (orgs.). Florianpolis: FUNJAB, 2011.; 231-251.
[4] CALAMANDREI, Piero. O processo como jogo. Trad. Roberto Del Claro, Revista de direito processual civil.
Curitiba: Gnesis, 2002, vol. 23, p. 192.
[5] Esse captulo se deve aos dilogos travados com Larcio A. Becker. BECKER, L.A. Qual o jogo do processo? Porto
Alegre: Srgio Fabris, 2012.
[6] STRECK, Lenio Luiz. O que isto decido conforme minha conscincia?. Porto Alegre: Livraria do Advogado
Editora, 2010; STRECK, Lenio Luiz; OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. O que isto as garantas processuais penais?
Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2012; STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. So Paulo: Saraiva,
2011; MARRAFON, Marco Aurlio. O carter complexo da deciso em matria constitucional. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2010.
[7] MARTINS, Rui Cunha. O paradoxo da demarcao emancipatria. Revista Crtica de Cincias Sociais, n. 59, fev.
2001, p. 37-63. A reinveno da idia de fronteira fundamental para que a crtica possa ser realizada na
fronteira e sua mobilidade constitutiva, isto , como uma questo de heteronmia posicional. Conferir:
MARTINS, Rui Cunha. O Mtodo da Fronteira. Coimbra: Almedina, 2008.
[8] CALAMANDREI, Piero. O processo como jogo... p. 197: Por outra parte, saber interpretar o movimento do
adversrio, no pelo seu efeito jurdico imediato, mas, outrossim, pelos remotos desenvolvimentos tticos que tal
movimento permite supor. Sobre este terreno, os artigos so necessariamente mudos; o legislador inocente no tem
calculado a quais sutis virtuosismos possa prestar-se caso a caso, na ttica dos litigantes, o emprego indireto de certos
institutos.
[9] Por exemplo: a qualidade da prova-informao da acusao pode implicar em ttica defensiva de cooperao para o
m de reduzir a pena (delao premiada, lenincia, consso, etc.). Da mesma forma a qualidade da provainformao da defesa pode ensejar negociao entre os jogadores. Ainda: a priso cautelar pode servir de
instrumento de coao para cooperao defensiva (delao premiada, p.ex.). O jogo est no processo.
[10] CALAMANDREI, Piero. O processo como jogo... p. 196: O processo no unicamente cincia do direito processual,
no unicamente tcnica de sua aplicao prtica, tambm leal observncia das regras do jogo, isto , delidade
queles cnones no escritos de correo profissional, que demarcam os confins entre a elegante e valiosa maestria do
astuto esgrimista e as desajeitadas armadilhas do trapaceiro.
[11] BECKER, L.A. Qual o jogo do processo?...; PLETSCH, Natalie Ribeiro. Formao da Prova no Jogo Processual Penal.
So Paulo: IBCCRIM, 2007; CARNEIRO, Maria Francisca. Direito, esttica e arte de julgar. Porto Alegre: Nria
Fabris, 2008. HUIZINGA, Johan. Homo ludens. So Paulo: Perspectiva, 2004. p. 9-10, 13. BEZERRA, Mrcia
Fernandes. Paralelos entre a arte e o direito. Monograa (Ps-Graduao em Fundamentos Estticos para ArteEducao). Faculdade de Artes do Paran, 2000; OST, Franois. Contar a lei. Trad. Paulo Neves. So Leopoldo:
Editora Unisinos, 2005; KARAM TRINDADE, Andr; GUBERT, Roberta Magalhes; COPETTI NETO, Alfredo
(orgs). Direito & Literatura. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.
[12] ARAJO, Fernando. Introduo economia. Coimbra: Almedina, 2006; VARIAN, Hal. R. Microeconomia: uma
abordagem moderna. So Paulo: Elsevier-Campus, 2012.
[13] COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Direito & Economia. Trad. Luisa Marcos Sander, Francisco Arajo da Costa.
Porto Alegre: Bookman, 2010.
[14] COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Direito & Economia..., p. 56.
[15] PIMENTEL, Elson. L. A. Dilema do Prisioneiro: da teoria dos jogos tica. Belo Horizonte: Argvmentvm, 2007, p. 12.
[16] COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Direito & Economia..., p. 58: A soluo para este jogo, a consso por parte de
ambos os suspeitos, um equilbrio: no h razo para qualquer um dos dois jogadores mudar sua estratgia. H um
conceito famoso na teoria dos jogos que caracteriza esse equilbio um equilbio de Nash. Nesse tipo de quilbrio,
nenhum jogador individualmente pode se sair melhor mudando seu comportamento desde que os outros joadores
no mudem o deles. (...) Mas voc deveria observar que essa no uma soluo Pareto-eciente para o jogo do ponto
de vista dos acusados. Quando ambos os suspeitos confessam, cada um deles passar 5 anos na priso. possvel
para ambos os jogadores se sarem melhor. Isso aconteceria se ambos cassem calados. (...) Est claro que essa
soluo impossvel porque os suspeitos no podem assumir compromissos vinculantes de no confessar.
[17] CLAUSEWITZ, Carl von. Da Guerra. Trad. Teresa Barros P. Barroso. So Paulo: Martins Fontes, 1979. A obra de
Clausewitz foi se modicando com o tempo e no acabada, nem coerente. No pode ser lido dogmaticamente.
Serve para entender a dinmica de um modelo que se apresenta, como metfora, para o processo judicial, desde que
mitigado pela teoria dos jogos, no que se chama, aqui, de Jogos de Guerra. Cabe lembrar que o universo
clausewitiziano se d pelas diretrizes de aniquilao: a) agir de forma simultnea e com as foras concentradas; b)
com rapidez e aes diretas; c) de forma ininterrupta.

[18] BECKER, L.A. Qual o jogo do processo? Porto Alegre: Srgio Fabris, 2012.
[19] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo: teoria do garantismo penal. Trad. Ana Paula Zomer et alii. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002, p. 33: Disso resulta excluda, ademais, toda funo tica ou pedaggica da pena, concebida como
aio taxativa e abstratamente preestabelecida pela lei, que no pode ser alterada com tratamentos diferenciados do
tipo teraputico ou correcional. Conferir: CARVALHO, Salo de. Teoria agnstica da pena: O modelo garantista de
limitao do poder punitivo. In: CARVALHO, Salo de. Crtica Execuo Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002.
p. 3-43.
[20] MORAIS DA ROSA, Alexandre; AROSO LINHARES, Jos Manuel. Dilogos com a Law & Economics. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2011.
[21] CALAMANDREI, Piero. O processo como jogo, ... p. 206: So por isto maus psiclogos (e portanto maus jogadores
da partida judiciria) aqueles advogados os quais, no sabendo renunciar o gosto de colocar em operao o seu
exasperante virtuosismo prossional ou de ostentar em audincia a sua superioridade professoral, no se apercebem
que deste modo prestam um mau servio ao seu cliente, porque indispem o juiz e o colocam, sem que ele mesmo
se d conta, a considerar sobre m luz todas as razes, mesmo que srias e fundadas, que vm daquela parte (por
isto, os cliente, quando escolhessem um defensor para si, fariam bem em ter cuidado no somente com aqueles
muito ardiloso, mas tambm com aqueles muito valorosos!).
[22] Embora a noo de externalidade se vincule aos ganhos econmicos, pode-se adotar a compreenso dos efeitos
(negativos ou positivos) do jogo processual em relao a terceiros no envolvidos diretamente no processo penal.
[23] PATRCIO, Miguel Carlos Teixeira. Anlise econmica da litigncia. Coimbra: Almedina, 2005. p. 46.
[24] CRCOVA, Carlos Maria. La opacidad del derecho. Madrid: Tro a, 1998, p. 18: Existe, pues, una opacidade de lo
jurdico. El derecho, que acta como una lgica de la vida social, con un libreto, como una partitura, pardjicamente,
no es conocido o no es comprendido por los actores en escena. Ellos cumplen ciertos rituales, imitam algunas
conductas, reproducen ciertos gestos, con escasa o nula percepcin de sus significados y alcances.
[25] LACLAU, Ernesto. La razn populista. Trad. Soledad Laclau. Buenos Aires: Fondo de Cultura Econmica, 2011:
BATISTA, Nilo. Punidos e mal pagos. Rio de Janeiro: Revan, 1990.
[26] PASTANA, Dbora Regina. Cultura do medo : reexes sobre a violncia criminal, controle social e cidadania no
Brasil. So Paulo: Mtodo, 2003; SILVA, Denival Francisco da (org.) . Sistema Punitivo: o neoliberalismo e a cultura
do medo. Goinia: Kelps, 2012.
[27] O processo que pretende fazer justia com condenao sem limites se vale do pragmatismo punitivista, o qual
aceita, muitas vezes, jogadas trapaceadas, com base em elementos ilcitos, voltados ao m maior: condenar. Em
alguns casos o regozo beira obteno da felicidade da misso cumprida. Esse texto busca lanar luzes sobre o
modo obscuro em que o processo judicial se instaura e segue.
[28] Da que o PL 156 do novo CPP falar em Investigao Criminal Defensiva. Conferir: MACHADO, Andr Augusto
Mendes. Investigao Criminal Defensiva. So Paulo: RT, 2010. Os jogadores podem ser aparentemente iguais, como
alis, parece a noo idealizada de parte. Ningum duvida que num jogo de futebol entre dois times com onze (11)
jogadores, como bem aponta Becker, o Real Madrid seja melhor que o Ibis. No processo penal jogar com duas
partes, uma com o Ministrio Pblico e a outra com um defensor sem estrutura para lhe fazer frente
materialmente desigual.
[29] Esperar equilbrio moral no jogo processual aceitar o processo como elemento de divertimento ou passa tempo. Os
jogadores querem ganhar. Os limites morais podem funcionar, no limite, em cada jogador singularmente, mas no
operam de maneira universal. Muitas vezes os acusadores e julgadores (sic) se valem de jarges como: se no paga
por esse, por certo, paga por outro.
[30] LOPES, Edson. Poltica e Segurana Pblica: uma vontade de sujeio. Rio de Janeiro: Contraponto, 2009.
[31] PLETSCH, Natalie Ribeiro. Formao da Prova no Jogo Processual Penal. So Paulo: IBCCRIM, 2007, p. 45: Quando
uma parte realiza um movimento qualquer, a outra assume, em decorrncia de seu ato, uma situao jurdica distinta
daquela em que se encontrava. No pode, contudo, ignor-la, pois, se no h reao, a prpria inrcia poder ser
prejudicial. A situao comporta, no entanto, vrias formas de se comportar diante do fato, podendo-se eleger dentre
as distintas possibilidades que o ato proporciona. Cada movimento da parte contrria cria para o adversrio uma
srie de possiblidades, inclusive, a de obter uma vantagem; contrariamente ao que seu antagonista supunha.
[32] Partir-se da noo do acusado como agente racional a simplicao que se vale a teoria do delito para autorizar a
aplicao de sano.
[33] Por exemplo: para compreender uma acusao sobre imputao objetiva o julgador precisa conhecer a teoria e no
pode se satisfazer com coleo resumos. Alis, julgar no campo dos delitos de trnsito desconhecendo o tema
vergonhoso. Conferir: BEM, Leonardo Schmi de. Direito Penal de Trnsito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010:
GRECO, Lus. Modernizao do Direito Penal: Bens jurdicos coletivos e crimes de perigo abstrato. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2011. CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal Parte Geral. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
TAVARES, Juarez. Direito Penal da Negligncia. Rio de Janeiro; Lumen Juris, 2003; MEROLLI; Guilherme.

Fundametos crticos de Direito Penal. Rio de Janeiro, 2010; QUEIROZ, Paulo. Direito Penal Parte Geral. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2010; ALBRECHT, Peter-Alexis. Criminologia: uma fundamentao para o Direito Penal. Trad.
Juarez Cirino dos Santos e Helena Schiessl Cardoso. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
[34] MORAIS DA ROSA, Alexandre. Deciso Penal: a bricolage de significantes. Rio de Janeiro; Lumen Juris, 2005,
[35] CALAMANDREI, Piero. O processo como jogo, ... p. 194: Nisto consiste a ttica processual, conada sagacidade e
ao senso de responsabilidade de qualquer litigante, aqui onde est a habilidade do jogo. Qualquer competidor,
antes de dar um passo, deve procurar prever, mediante um atento estudo, no s a situao jurdica, mas outrossim
a psicolgica, tanto do adversrio quanto do juiz, e com quais razes o antagonista responder ao seu movimento.
[36] BERALDO, Maria Carolina Silveira. O Comportamento dos Sujeitos Processuais como Obstculo durao razovel
do processo. So Paulo: Saraiva, 2013.
[37] Por exemplo: sabe-se que a prova testemunhal pode ser antecipada. Normalmente ser produzida no momento da
audincia de instruo e julgamento. Entretanto, pode acontecer que sua qualidade que prejudicada com o tempo.
Da a importncia da ttica.
[38] Exemplo interessante pode se dar na consso espontnea. Embora o art. 65, III, d, do CP, a Smula n 231, do
STJ, impede a reduo da pena ao mnimo legal. O acusado que sem justicativa para se beneciar da sua ttica
(confessar ou no confessar no lhe atenua a pena) no deve, do ponto de vista dos benefcios, cooperar. Sua
cooperao ter o nome do prejuzo do otrio (sucker). A recompensa por sua estratgia nula. Entretanto, como no
crime existem elementos subjetivos decorrentes da consso (empatia com o julgador, acusador, etc.., bem assim na
liberao psquica da consso no caso de acusados e de assuno de responsabilidades, no raro o sujeito confessa.
O confessar na tradio crist liberta. A tentao individual de no cooperar atravessada pela recompensa subjetiva
e pode se dar pelo desejo de condenao do prprio acusado. Conferir: MARQUES NETO, Agostinho Ramalho.
Sentimento Inconsciente de Culpa e Necessidade Insconciente de Punio Uma questo para o direito penal. IN:
PINHO, Ana Claudia Bastos de; GOMES, Marcus Alan de Melo (orgs). Cincias Criminais. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2009, p. 1-11.
[39] Na teoria dos jogos fala-se em estratgias tit-for-tat olho por olho, dente por dente em que a ttica depende da
rodada anterior e traz consigo a possibilidade de grandes diferenas nos resultados.
[40] CALAMANDREI, Piero. O processo como jogo, ... p. 208: Processo e jogo, cartas marcadas e cartas do jogo...
necessrio que advogados e juzes faam de tudo para que isto no seja: e para que o processo verazmente sirva
justia. Entretanto no h razo para se ignorar que bem outra a realidade psicolgica, to sombria, mesmo quando
parece sorridente, que enche de mutveis e turvas inquietudes humanas as formas geometricamente perfeitas do
direito processual, cujo estudo estril abstrao, se no for tambm o estudo do homem vivo.
[41] CALAMANDREI, Piero. O processo como jogo,... p. 194: O processo uma srie de atos que se entrecruzam e se
correspondem, como os movimentos de um jogo: de perguntas e respostas, de rplicas e trplicas, de aes que
provocam reaes, suscitando a cada rodada contra-reaes.
[42] CALAMANDREI, Piero. O processo como jogo,... p. 206: Assim, compreende-se como pode acontecer que em
certas contingncias ou litigantes ou os imputados preram, ao defensor srio e experiente, o advogado da moda,
que em virtude do partido em que milita ou da seita a que pertence, seja mais bem-sucedido, em exercer, por
simpatia, uma certa inuncia sobre os juzes. E seria cegueira negar a importncia em que todas as causas pode
exercer a simpatia que as partes, ou mesmo os defensores, podem suscitar em torno de si.
[43] CALVO GONZLEZ, Jos. El discurso de los hechos. Madrid; Tecnos, 1998.
[44] KANT, Emmanuel. Crtica da razo pura. Trad. J. Rodrigues de Merege. Rio de Janeiro: Ediouro, 2000.
[45] CASARA, Rubens R.R.. Interpretao Retrospectiva: sociedade brasileira e processo penal. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2004.
[46] WITTGENSTEIN. Ludwig. Investigaes loscas. Trad. Jos Carlos Bruni. So Paulo: Nova Cultural, 1999,.., p. 53:
Mas ento o emprego da palavra no est regulamentado; o jogo que jogamos com ela no est regulamentado. Ele
no est inteiramente limitado por regras; mas tambm no h nenhuma regra no tnis que prescreva at que altura
permitido lanar a bola nem com quanta fora; mas o tnis um jogo e tambm tem regras.
[47] VALLE, Juliano Keller do. Crtica delao premiada. Florianpolis: Conceito2012.
[48] O processo penal sem plea barganing e/ou Justia Restaurativa um modelo alheio aos custos estatais e desprovido
de sentido real, ainda que imaginariamente movimente os que acreditam que prender o mundo resolve. Sofrem de
Complexo de Dr. Bacamarte (MACHADO, Jnio de Souza. Doutor bacamarte ainda vive. Revista da Esmesc - Escola
Superior da Magistratura do Estado de Santa Catarina Florianpolis, Escola Superior da Magistratura do Estado de
SC, v.10, jul. 2001, p. 35-46). A recorrente anlise dialtica das possibilidades atitude necessria para no se perder
em idealismos. O uxo probatrio implica em reavaliaes. Posturas totalitrias exigem processos totalitrios em que
o sucesso desconsidera as garantias do devido processo legal substancial. O grande mrito do plea barganing
propicia a reavaliao no decorrer do processo dos fatores informativos das (im)possibilidades probatrias, do custo
das jogadas, da escassez de recursos (capacidade de assimilao), das condies do outro jogador e dos objetivos a

serem alcanados.
[49] MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson. Manifesto contra os juizados especiais criminais: (uma leitura de certa
efetivao constitucional. In: SCAFF, Fernando Facury (org.). Constitucionalizando direitos: 15 anos de constituio
brasileira de 1988. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 347-358.
[50] PRADO, Geraldo. Sistema Acusatrio: a conformidade constitucional das leis processuais penais. Rio de Janeiro;
Lumen Juris, 2005; PRADO, Geraldo. Em torno da jurisdio. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
[51] Embora difundida a existncia da mxima in dubio pro societate no recebimento da denncia e na deciso de
pronncia, inexiste disposio legal para tal fundamento. prtica autoritria deprovida de sustentao democrtica.
[52] MORAIS DA ROSA, Alexandre. SILVEIRA FILHO, Sylvio Loureno. Para um processo penal democrtico: Crtica
metstase do sistema de controle social. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 63-97.
[53] Consultar: FRANA, Leandro Ayres. Inimigo ou a inconvenincia de existiir. Rio de Janeiro; Lumen Juris, 2012.
[54] PEDRA, Adriano Santana. A Constituio viva. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012; OMMATI,Jos EMLIO Medauar;
Teoria da Constituio. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013.
[55] FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn. Madrid: Trotta, 2002., p. 29-680.
[56] PRADO, Geraldo. Sistema acusatrio: A conformidade Constitucional das Leis Processuais Penais. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2001, p. XXI: O garantismo no uma religio e seus defensores no so profetas ou pregadores
utpicos. Trata-se de um sistema incompleto e nem sempre harmnico, mas sua principal virtude consiste em
reivindicar uma renovada racionalidade, baseada em procedimentos que tm em vista o objetivo de conter os abusos
do poder.
[57] PINHO, Ana Cludia Bastos de. Para alm do Garantismo. Uma proposta hermenutica de controle da deciso penal.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012; GIANFORMAGGIO, Letizia (org.) Le ragioni del garantismo: discutendo
com Luigi Ferrajoli. Torino: G. Giappichelli Editore, 1993; QUEIROZ, Paulo. A justicao do direito de punir na
obra de Luigi Ferrajoli: algumas consideraes crticas. In: SANTOS, Rogrio Dultra dos. Introduo crtica ao estudo
do sistema penal. Florianpolis: Diploma Legal, 2001, p. 117-127; CARBONELL, Miguel; SALAZAR, Pedro.
Garantismo: estudios sobre el pensamiento jurdico de Luigi Ferrajoli. Madrid; Tro a, 2005; FERRAJOLI, Luigi;
STRECK, Lenio Luiz. (orgs). Garantismo, hermenutica e (neo)constitucionalismo. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2012.
[58] FERRAJOLI, Luigi. Principia iuris. Vols. I e II. Bari: Laterza, 2007. Embora essa obra seja posterior ao Direito e Razo,
reitera as posies de garantia do processo em face do sujeito. No mesmo sentido; FERRAJOLI, Luigi. Garantismo:
uma disusin sobre derecho y democracia. Madrid: Trotta, 2006.
[59] FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantas..., p. 20. Ressalta-se que no se deve confundir essa introduo com os trs
significados de garantismo indicados no captulo 13 de FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo..., p. 683-686.
[60] SARLET, Ingo. W. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio da Repblica Federativa do
Brasil de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.
[61] FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantas..., p. 23-4: Los derechos fundamentales se conguran como otros tantos
vnculos sustanciales impuestos a la democracia poltica: vnculos negativos, generados por los derechos de libertad
que ninguna mayoria puede violar; vnculos positivos, generados por los derechos sociales que ninguna mayora
puede dejar de satisfacer.
[62] CADEMARTORI, Srgio. Estado de Direito e Legitimidade: uma abordagem garantista. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 1999, p. 161.
[63] FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales. Madrid: Trotta, 2001, p. 22-23.
[64] FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales..., p. 25.
[65] FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales..., p. 24-26.
[66] FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales..., p. 30-34.
[67] ESPNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princpios constitucionais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 95.
[68] MORAIS DA ROSA, Alexandre. O que garantismo jurdico. Florianpolis: Habitus, 2003, p. 38.
[69] HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Srgio Fabris,
1991, p. 25.
[70] BINDER, Alberto M. Iniciacin al Proceso Penal Acusatorio. Campomanes: Buenos Aires, 2000, p. 70: El poder es
sumamente intenso y, por lo tanto, debe ser cuidadosamente limitado. Si la sociedad ha tomado la decisin de dotar
a algunos funcionarios (los jueces) del poder de encerrar a otros seres humanos en jaulas (las crceles) esse poder no
puede quedar librado a la arbitrariedad y la falta de control..
[71] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo..., p. 88: Aqui bastar precisar que por pena se deve entender qualquer medida
aitiva imposta juridicamente por meio do processo penal; por delito, qualquer fenmeno legalmente previsto
como pressuposto de uma pena; por lei, qualquer norma emanada do legislador; por necessidade, a funo de
tutela de bens fundamentais que justica as proibies e as penas; por ofensa, a leso de um ou de vrios de tais
bens; por ao, um comportamento humano exterior, material ou empiricamente manifestvel, tanto comissivo

quanto omissivo; por culpabilidade, o nexo de imputao de um delito a seu autor, consistente na conscincia e
vontade deste para com aquele; por juridio, o procedimento mediante o qual se verica ou refuta a hiptese da
comisso de um delito; por acusao, a formulao de tal hiptese por parte de um rgo separado dos julgadores;
por prova, a vericao do fato tomado como hiptese pela acusao e qualicado como delito pela lei; por defesa,
o exerccio do direito de contraditar e refutar a acusao.
[72] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo..., p. 74: Cada uma das implicaes denticas ou princpios de que se
compe todo modelo de direito penal enuncia, portanto, uma condio sine qua non, isto , uma garantia jurdica
para a afirmao da responsabilidade penal e para a aplicao da pena. Tenha-se em conta de que aqui no se trata de
uma condio suciente, na presena da qual esteja permitido ou obrigatrio punir, mas sim de uma condio
necessria, na ausncia da qual no est permitido ou est proibido punir.
[73] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo..., p. 84.
[74] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo..., p. 85.
[75] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo..., p. 441.
[76] KARAM, Maria Lcia. A esquerda punitiva. In: Discursos Sediciosos, Rio de Janeiro, n. 1, p. 79-92, 1996; CHIES,
Luiz Antnio Bogo. possvel se ter o Abolicionismo como meta, admitindo-se o Garantismo como estratgia? In:
CARVALHO, Salo de; WUNDERLICH, Alexandre (Orgs.). Dilogos Sobre a Justia Dialogal. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2002, p. 161-219.
[77] Evidentemente que muitas crticas podem ser elaboradas de diversos lugares tericos e prticos, desde o
abolicionismo at o Movimento da Lei e Ordem, para car somente em extremos, ambos na defesa de suas ideias,
justificando-se a consulta de trabalhos crticos sobre o tema, alguns referidos no corpo do trabalho.
[78] CARVALHO, Salo de. Teoria agnstica da pena: O modelo garantista de limitao do poder punitivo. In:
CARVALHO, Salo de. Crtica Execuo Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. p. 3-43.
[79] ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A iluso da segurana jurdica: do controle da violncia violncia do controle
penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997; BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do Direito
Penal: introduo sociologia do direito penal. Trad. Juarez Cirino dos Santos. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1999.
[80] CATROGA, Fernando. Secularizao, Laicidade e Religio Civil. Coimbra: Almedina, 2006; MARRAMAO, Giacomo.
Poder e Secularizao: as categorias do tempo. Trad. Guilherme Alberto Gomes de Andrade. So Paulo: UNESP,
1995.
[81] CARVALHO, Salo de. Teoria agnstica da pena..., p. 36: Entendida como fenmeno da poltica, a pena, assim como
a guerra, no encontra sustentao no direito, pelo contrrio, simboliza a prpria negao do jurdico. Ambas (pena e
guerra) se constituem atravs da potencializao da violncia e da imposio incontrolada de dor e sofrimento.
[82] CARVALHO, Salo de. Teoria agnstica da pena..., p. 32-33: Ao representar o modelo minimalista de reduo das
penas, [o garantismo] rompe com a tradio da doutrina penal em direcionar todo o escopo da sano preveno
de novos delitos, tanto pela via individual (preveno especial positiva) como pela coletiva (preveno geral negativa).
Ao contrrio dos modelos defensistas que demonizam o autor do ilcito penal, utilizando a pena como forma de
tutela social, o modelo garantista recupera a funcionalidade da pena na restrio e imposio de limites ao arbtrio
sancionatrio judicial e administrativo.
[83] CARVALHO, Salo de. Pena e Garantias..., p. 42: O raciocnio de Locke se desenvolve desta forma em quatro
assertivas: as leis naturais podem ser violadas; as violaes das leis naturais devem ser punidas e os danos reparados;
o poder de punir e de exigir reparao cabe, no estado de natureza, prpria pessoa vitimada; quem juiz em causa
prpria habitualmente no imparcial e tende a vingar-se em vez de punir.
[84] FERRAJOLI, Luigi. A pena em uma sociedade democrtica. Trad. Carlos Arthur Hawker Costa. In: Discursos
Sediciosos, Rio de Janeiro, n. 12, p. 31-39, 2002, p. 32.
[85] DAL RI JNIOR, Arno. O Estado e Seus Inimigos: a represso poltica na histria do Direito Penal. Rio de Janeiro:
Revan, 2006.
[86] COPETTI, Andr. Direito Penal e Estado Democrtico de Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 185186.
[87] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo..., p. 31: Com carter constitutivo e no regulamentar daquilo que punvel:
como as normas que, em terrveis ordenamentos passados, perseguiam as bruxas, os hereges, os judeus, os
subversivos e os inimigos do povo; como as que ainda existem em nosso ordenamento, que perseguem os
desocupados e os vagabundos, os propensos a delinqir, os dedicados a trcos ilcitos, os socialmente
perigosos e outros semelhantes.
[88] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo..., p. 30.
[89] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo..., p. 30.
[90] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo..., p. 80. Substancialismo e subjetivismo, alm disso, alcanam as formas mais
perversas no esquema penal do chamado tipo de autor, onde a hiptese normativa de desvio simultaneamente
sem ao e sem fato ofensivo.

[91] FOUCAULT, Michael. Resumo dos cursos do Collge de France. Trad. Andrea Daher. Rio de Janeiro: Jorge Zahar,
1997, p. 11-44; FOUCAULT, Michael. Vigiar e punir. Trad. Raquel Ramalhete. Petrpolis: Vozes, 2000. Com
Foucault pode-se tambm ter uma dimenso das atrocidades praticadas em nome da aplicao de sanes,
basicamente de quatro formas: a) exlio/banimento; b) compensao/converso em pecnia; c) marca fsica ou
exposio vexatria; e d) enclausuramento.
[92] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo..., p. 310.
[93] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo..., p. 319: Que no reeduque, mas tambm que no deseduque, que no tenha
uma funo corretiva, mas tampouco uma funo corruptora; que no pretenda fazer o ru melhor, mas que
tampouco o torne pior. Mas para tal fim no h necessidade de atividades especficas diferenciadas e personalizadas.
[94] GOMES, Luiz Flvio. Princpio da Ofensividade no Direito Penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002; BUENO
DE CARVALHO, Amilton. Garantismo Penal aplicado. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003; ZAFFARONI, Eugenio
Ral; BATISTA, Nilo. Direito Penal Brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 225-230; BIANCHINI, Alice.
Pressupostos materiais mnimos da tutela penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002; PASCHOAL, Janaina
Conceio. Constituio, criminalizao e Direito Penal mnimo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003..
[95] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo..., p. 373.
[96] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo..., p. 374.
[97] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo..., p. 376
[98] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo..., p. 385. Observado em sentido negativo, como limite interveno penal do
Estado, este princpio marca o nascimento da moderna gura do cidado, como sujeito suscetvel de vnculos em seu
atuar visvel, mas imune, em seu ser, a limites e controles; e equivale, em razo disso, tutela da sua liberdade
interior como pressuposto no somente da sua vida moral mas, tambm, da sua liberdade exterior para realizar tudo
o que no esteja proibido. Observado em sentido positivo, traduz-se no respeito pessoa humana enquanto tal e na
tutela da sua identidade, inclusive desviada, ao abrigo de prticas constritivas, inquisitoriais ou corretivas dirigidas a
violent-la ou, o que pior, a transform-la; e equivale, por isso, legitimidade da dissidncia e, inclusive, da
hostilidade diante do Estado; tolerncia para com o diferente, ao qual se reconhece sua dignidade pessoal;
igualdade dos cidados, diferenciveis apenas por seus atos, no por suas ideias, por suas opinies ou por sua
especfica diversidade pessoal.
[99] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo..., p. 387.
[100] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo..., p. 389: Em ambos os casos, as vias do substancialismo coincidem, como
sempre, com as do subjetivismo: por um lado, deliquente nato e tipo criminolgico; por outro, personalidade
inimiga ou desleal e tipo normativo do autor. A crise da ao como garantia marca uma desvalorizao da pessoa
humana, degradada categoria animal, em um caso, e sublimada e negada, no outro, por meio de sua identicao
com o Estado. Trata-se da restaurao de um substancialismo laico, que substitui o substancialismo jusnaturalista
pr-moderno, mas que volta a descobrir o malum in se na pessoa desviada: e isso no como oferenda velha moral
religiosa e ultraterrena, seno s leis da evoluo e seleo do organismo social ou, pior ainda, tica ou mstica do
Estado..
[101] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo..., p. 392: Sem adentrarmos na discusso das inumerveis opinies e
construes sobre a matria, parece-me que esta noo que corresponde alem de Schuld e anglo-sax de mens
rea pode ser decomposta em trs elementos, que constituem outras tantas condies subjetivas de responsabilidade
no modelo penal garantista: a) a personalidade (ou suit da ao), que designa a susceptibilidade de adstrio
material do delito pessoa do seu autor, isto , a relao de causalidade que vincula reciprocamente deciso do ru,
ao e resultado do delito; b) a imputabilidade ou capacidade penal, que designa uma condio psicofsica do ru,
consistente em sua capacidade, em abstrato, de entender e de querer; c) a intencionalidade ou culpabilidade em
sentido estrito, que designa a conscincia e a vontade do delito concreto e que, por sua vez, pode assumir a forma de
dolo ou de culpa, segundo a inteno esteja referida ao e ao resultado ou somente ao e no ao resultado, no
querido nem previsto, embora previsvel.
[102] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo..., p. 395.
[103] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo..., p. 397: A fora sedutora dessa duas orientaes provm do fato de que seus
efeitos antigarantistas ademais de ser reexo, como todos os esquemas substancialistas, do obscuro lugar-comum
do delinqente como diferente (doente ou inimigo), ao qual se tem de enfrentar enquanto tal parecem
estritamente coerentes com as duas hipteses loscas que lhes do impulso e que se beneciam, por sua vez, do
aparentemente bvio: o determinismo e a no liberdade de querer que fazem com que sintamos injusta a
culpabilizao subjetiva do agente por aes independentes de sua vontade e que sugerem seu tratamento como se
fosse um doente ou um animal perigoso; o livre-arbtrio no condicionado, que torna paralelamente injusto limitar o
objeto da pena s manifestaes contingentes e casuais do autor, em lugar de estend-lo sua personalidade
perversa, investigando-a e castigando-a por sua forma geral de ser.
[104] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo..., p. 399-400: O livre-arbtrio (...), como pressuposto normativo da

culpabilidade, corresponde, em denitivo, ao atuar ou, caso se prera, ao querer , mas no ao ser do agente. Isso
no impede, obviamente, que se use a palavra culpvel para referir-se a uma pessoa, ainda que se no o faa para
designar uma propriedade (Tcio , em si, culpvel), seno somente sua relao com uma conduta (Tcio culpvel
de uma ao).
[105] STRECK, Lenio Luiz; OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. O que isto as garantias processuais penais? Porto Alegre:
Livraria do Advogado, p. 10-11: preciso ter presente, desde j, que no contexto do Constitucionalismo
Contemporneo os princpios assumem uma dimenso normativa de base. Vale dizer: no podem ser tidos como
meros instrumentos para solucionar um problema derivado de uma lacuna na lei ou do ordenamento jurdico. Na
verdade, em nosso contexto atual, os princpios constitucionais apresentam-se como constituidores da normatividade
que emerge na concretude dos casos que devem ser resolvidos pelo Judicirio. (...) Tudo isso, ao m e ao cabo, quer
dizer o seguinte: toda e qualquer deciso jurdica s ser correta (ou, na expresso utilizada em Verdade e Consenso,
adequada Constituio) na medida em que dela seja possvel extrair um princpio. Vale dizer, uma deciso judicial
hermeneuticamente correta se sustenta em uma comunidade de princpios.
[106] TASSINARI, Clarissa. Jurisdio e Ativismo Judicial: limites da atuaa do Judicirio. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2013.
[107] OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. Deciso Judicial e o Conceito de Princpio. Porto Alegre; Livraria do Advogado, 2008:
Aponta que h confuso na compreenso adequada da noo de princpio, no se percebendo a existncia de trs
signicados histricos possveis, a saber: a) Princpios Gerais do Direito; b) Princpios jurdico-epistemolgicos; c)
princpios pragmtico-problemticos. A partir da fenomenologia hermenutica (Heidegger, Gadamer, Stein e Streck)
aponta para representao dos princpios constitucinais. Em suas palavras: Os princpios representam a introduo
do mundo prtico no direito. Neles se manifesta o carter da transcendentalidade. Em toda caso compreendido e
interpretado j sempre aconteceram os princpios e no o princpio; toda deciso deve sempre ser justicada na
comum-unidade dos princpios, como nos mostra Dworkin. No h regras sem princpios, do mesmo modo que no
h princpios sem regras. H entre eles uma diferena, mas seu acontecimento sempre se d numa unidade que a
antecipao de sentido. (...) Entre ns, contudo, a situao outra. Simplesmente porque, com a Constituio de
1988 se deu a constitucionalizao de toda uma principiologia que, podemos armar sem medo de errar, torna
desnecessria qualquer tipo de leitura moral. A prpria Constituio , em ltima anlise moralizante. Desse
modo, reconhecemos novamente razo Lenio Streck quando ressalta a necessidade de respostas adequadamente
corretas; nem a nica, nem a melhor, mas adequadas.
[108] FERRAJLI, Luigi. Garantismo: Una discusin sobre Derecho y Democracia. Madrid: Trotta, 2006.
[109] MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. Sobre os fundamentos da tica: da losoa psicanlise. In: Cso
Revista do Centro de Estudos Freudianos de Recife, Recife, n. 14, p. 95, 1999: Aquela suposio bsica, aquele
fundamento primeiro, aquele primeiro princpio no pode, todavia, ser ele prprio objeto de conhecimento racional,
pois no pode ser demonstrado.
[110] MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. Introduo aos princpios gerais do processo penal brasileiro. In:
Revista da Faculdade de Direito da UFPR, Curitiba, n. 30, p. 164: Por evidente, falar de motivo conceitual, na
aparncia, no dizer nada, dada a ausncia de um referencial semntico perceptvel aos sentidos. Mas quem disse que se
necessita, sempre, pelos signicantes, dar conta dos signicados? Ora, nessa impossibilidade que se aninha a nossa
humanidade, no raro despedaada pela arrogncia, sempre imaginria, de ser o homem o senhor absoluto do circundante;
e sua razo o summum do seu ser. Ledo engano!; embora no seja, denitivamente, o caso de desistir-se de seguir lutando
para tentar dar conta, o que, se no servisse para nada, serviria para justicar o motivo de seguir vivendo, o que no
pouco, diga-se en passant..
[111] MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. Introduo aos princpios gerais do processo penal brasileiro..., p. 164165: De qualquer sorte, no se deve desconhecer que dizer motivo conceitual, aqui, dizer mito, ou seja, no
mnimo abrir um campo de discusso que no pode ser olvidado mas que, agora, no h como desvendar, na
estreiteza desta singela investigao. No obstante, sempre se teve presente que h algo que as palavras no
expressam; no conseguem dizer, isto , h sempre um antes do primeiro momento; um lugar que , mas do qual
nada se sabe, a no ser depois, quando a linguagem comea a fazer sentido. (...) Da o big-bang fsica moderna;
Deus teologia; o pai primevo a Freud e psicanlise; a Grundnorm a Kelsen e um mundo de juristas, s para ter-se
alguns exemplos. O importante, sem embargo, que, seja na cincia, seja na teoria, no principium est um mito;
sempre! S isso, por sinal, j seria suciente para retirar, dos impertinentes legalistas, a muleta com a qual querem,
em geral, sustentar, a qualquer preo, a segurana jurdica, s possvel no imaginrio, por elementar o lugar do logro,
do engano, como disse Lacan; e a est o direito. Para espaos mal-resolvidos nas pessoas e veja-se que o individual
est aqui e, portanto, todos , o melhor continua sendo a terapia, que se h de preferir s investidas marotas que,
usando por desculpa o jurdico, investem contra uma, algumas, dezenas, milhares, milhes de pessoas. Por outro
lado e para ns isso fundamental , depois do mito h que se pensar, necessariamente, no rito. J se passa para
outra dimenso, de vital importncia, mormente quando em jogo esto questo referentes ao Direito Processual e,

em especial, aquele Processual Penal.


[112] PESSOA, Fernando. Poesias. Trad. Fernando Antonio Nogueira Pessoa. Porto Alegre: L&PM, 1996, p. 8: O mito o
nada que tudo.
[113] CORDERO, Franco. Guida alla procedura penale. Torino: UTET, 1986, p. 17-18.
[114] MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. Crtica Teoria Geral do Direito Processual Penal. Rio de Janeiro:
Renovar, 2001, p. 16-17: Tenho a noo de sistema a partir da verso usual, calcada na noo etimolgica grega
(systema-atos), como um conjunto de temas jurdicos que, colocados em relao por um princpio unicador,
formam um todo orgnico que se destina a um m. fundamental, como parece bvio, ser o conjunto orquestrado
pelo princpio unificador e voltado para o fim ao qual se destina.
[115] DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Processual Penal. Coimbra: Coimbra Editora, 2004; PRADO, Geraldo. Sistema
acusatrio: a conformidade constitucional das leis processuais penais. 3 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005;
THUMS, Gilberto. Sistema processuais penais: tempo, tecnologia, dromologia, garantismo. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2006.
[116] MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. Crtica Teoria Geral do Direito Processual Penal..., p. 17-18: Salvo os
menos avisados, todos sustentam que no temos, hoje, sistemas puros, na forma clssica como foram estruturados.
Se assim o , vigoram sempre sistemas mistos, dos quais, no poucas vezes, tem-se uma viso equivocada (ou
deturpada), justo porque, na sua inteireza, acaba recepcionado como um terceiro sistema, o que no verdadeiro. O
dito sistema misto, reformado ou napolenico a conjugao dos outros dois, mas no tem um princpio unicador
prprio (...). Por isto, s formalmente podemos consider-lo como um terceiro sistema, mantendo viva, sempre, a
noo referente a seu princpio unificador, at porque est aqui, qui, o ponto de partida da alienao que se verifica
no operador do direito, mormente o processual, descompromissando-o diante de um atuar que o sistema est a
exigir ou, pior, no o imunizando contra os vcios gerados por ele.
[117] MORAIS DA ROSA, Alexandre. Deciso Penal: a bricolage de significantes. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.
[118] TONINI, Paolo. A prova no processo penal italiano. Trad. Alexandra Martins. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2002, p. 15-16:
[119] CORDERO, Franco. Procedimento Penal. Trad. Jorge Guerrero. Santa F de Bogot: Temis, 2000, v. 1, p. 16-90.
[120] TEDESCO, Ignacio F. El acusado en el ritual judicial. Ficcin e imagen cultural. Buenos Aires; Del Porto, 2007.
[121] CORDERO, Franco. Procedimento Penal..., v. 1, p. 90: Los inquisitores adelantan afanosamente luchas contra el
diablo..
[122] BARREIROS, Jos Antnio. Processo Penal. Coimbra: Almedina, 1981, p. 11-14.
[123] Fala-se na produo de provas em favor da defesa. Mas se a dvida um dos fundamentos da absolvio, constituise em paradoxo lgico a produo de provas para defesa. Se at o momento da deciso de produzir provas h
dvida, absolvio a resposta correta (CPP, art. 386, VII)
[124] BINDER, Alberto M. Iniciacin al Proceso Penal Acusatorio. Campomanes: Buenos Aires, 2000, p. 7.
[125] LOPES JR, Aury. Processo Penal e sua conformidade constitucional. So Paulo: Saraiva, 2012; PRADO, Geraldo.
Limite s interceptaes telefnicas e a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2005.
[126] MORAIS DA ROSA, Alexandre; SILVEIRA FILHO, Sylvio Loureno. Para um Processo penal democrtico: Crtica
metstase do sistema de controle penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
[127] QUEIROZ, Felipe Vaz de. Atividade (ana) Crnica do Juiz no Processo Penal Brasileiro. Porto Alegre; PUC-RS
(Cincias Criminais), 2009.
[128] MARTINS, Rui Cunha. O Ponto Cego do Direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 93, fala em
democraticidade, ao mesmo tempo contrrio ao inquisitrio e do misto, para alm do acusatrio.
[129] MONTERO AROCA, Juan. Principios del proceso penal una explicacin basada em la razn. Valencia: Tirante lo
Blanch, 1997, p. 28.
[130] PILATTI, Adriano. A Constituinte de 1987-1988. Progressistas, Conservadores, Ordem Econmica e Regras do Jogo.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
[131] ALLARD, Julie; GARAPON, Antoine. Os juzes na Mundializao: a nova revoluo do Direito. Trad. Rogrio Alves.
Lisboa: Instituto Piaget, 2006, p. 07
[132] Consultar: ARMENTA DEU, Teresa. Sistemas procesales penales. Madrid: Marcial Pons, 2012; KHALED JR, Salah
Hassan. O sistema processual penal brasileiro acusatrio, misto ou inquisitrio? Revista Civitas, Porto Alegre, v. 10,
n. 2, p. 293, 2010; LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. So Paulo: Saraiva, 2012; COUTINHO, Jacinto Nelson
de Miranda. Sistema acusatrio: cada parte no lugar constitucionalmente demarcado. In: COUTINHO, Jacinto
Nelson de Miranda; CARVALHO, Luis Gustavo Grandine i Castanho de. O novo processo penal luz da
Constituio. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010; BADAR, Gustavo. Direito processual penal. Tomo I. Rio de
Janeiro: Elsevier, 2008; THUMS, Gilberto. Sistemas processuais penais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
[133] CATTONI, Marcelo. Direito Constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p. 51.

[134] HABERMAS, Jurgen. Direito e Faticidade... vol . II, p. 50-51


[135] Claro que essa articulao passa pela noo de que o direito no possui um sentido imanente, mas dialoga no tempo
e espao com o contexto de aplicao, ou seja, a hermenutica no platnica. Vincula-se aos mecanismos reais de
poder, inseridos numa sociedade complexa, via Hermenutica Filosfica.
[136] Todo homem acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente at que a sua culpabilidade
tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento pblico no qual lhe tenham sido asseguradas todas as
garantias necessrias sua defesa.
[137] Foi um pacto estamental, realizado entre a Burguesia (os Bares Ingleses) e aquele que pela morte de seu irmo
Ricardo I, poca rei da Inglaterra, viria a suced-lo na coroa britnica. O novo Rei John de Anjou, chamado de Rei
Joo Sem Terra, teria recebido esse nome pelo fato de no ter herdado terras quando da morte de seu pai,
Henrique II. Sendo, ento, um Rei sem posses e desprestigiado, se viu pressionado pela burguesia a ceder alguns
Direitos como condio necessria para permanecer no trono.
[138] Precioso o trabalho de: MARTEL, Letcia de Campos Velho. Devido Processo Legal Substantivo: razo abstrata,
Funo e Caractersticas de Aplicabilidade: a linha decisria da Suprema Corte Estadunidense. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2005. No mesmo sentido: PARIZ, ngelo Aurlio Gonalves. O Princpio do Devido Processo Legal:
Direito Fundamental do Cidado. Coimbra: Almedina, 2009.
[139] DELMAS-MARTY, Mireille. A impreciso do Direito: do Cdigo Penal aos Direitos Humanos. Trad. Denise R.
Vieira. Barueri: Manole, 2005; MORAIS DA ROSA, Alexandre; CARVALHO, Thiago Fabres de. Processo Penal
Eficiente e tica da Vingana. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.
[140] BONATO, Gilson. Devido Processo Legal e Garantias Processuais Penais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.
[141] MARTEL, Letcia de Campos Velho. Devido Processo Legal Substantivo..., p. 6.
[142] LOCKE, John. Ensaio acerca do entendimento humano. Trad. Anoar Aiex. So Paulo: Abril, 1973.
[143] Conferir: STRECK, Lenio Luiz; BOLZAN DE MORAIS, Jos Luis Bolzan de. Cincia Poltica e Teoria do Estado.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. CRUZ, Paulo Mrcio. Pollica, Poder, Ideologia & Estado Contemporneo.
Curitiba: Juru, 2002.
[144] MARTEL, Letcia de Campos Velho. Devido Processo Legal Substantivo..., p. 24: O Bonham case foi marcado
pelo reconhecimento da nulidade do ato que aplicou a multa e priso em face do exerccio ilegal da medicina em
Londres sem autorizao da Academia Real de Medicina. Os censores no pode ser juzes, ministros e partes; juzes para
proferir sentena e julgar; ministros para fazer noticaes ou intimaes e parte para terem metade das multas, quia
aliquis non debet esse judex in propria causa, imo iniquun este alequem suas rei esse judicem; e ningum pode ser juiz
e advogado para qualquer das partes... e consta dos nossos livros que, em muitos casos, o direito comum controlar
aos do parlamento, e, s vezes, julg-los- absolutamente nulos, pois quando um ato do parlamento vai de encontro
ao direito comum e razo, ou inaceitvel ou impossvel de executar, o direito comum ir control-lo e julg-lo
como nulo..
[145] MARTEL, Letcia de Campos Velho. Devido Processo Legal Substantivo..., p. 63. Sobre o Stamp Act, o juiz
Edmundo Pendlton, de Virgnia, armou: Tendo feito o juramento de julgar de acordo com a LEI, jamais poderei
considerar esta lei como tal, por carncia de poder no Parlamento para aprov-la.
[146] ORTH, John V. Due process of law: a brief history. Kansas: University Press of Kansas, 2003.
[147] MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. So Paulo: Saraiva, 2004;
CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. O devido Processo Legal e a Razoabilidade das Leis na Nova Constituio do
Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 1989.
[148] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 94.016-SP. Relator: Ministro Celso de Mello.
[149] SARMENTO, Daniel. A Ponderao de Interesses na Constituio Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 95:
Enm, percebe-se que, a partir sobretudo do advento da Constituio de 1988, o STF vem reconhecendo o
princpio da proporcionalidade/razoabilidade no direito brasileiro, localizando a sua sede na clusula do devido
processo legal, albergada no art. 5, LIV, do texto fundamenta
[150] CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. O devido Processo Legal e a Razoabilidade das Leis na Nova Constituio do
Brasil...., p. 10: Como Princpio condicionante do processo criminal, a clusula do due processo of law enfeixava
garantias explcitas e implcitas no sistema de liberdades protegido pela Constituio. Dentre as garantias
adotadas expressamente no estatuto constitucional norte-americano, menciona-se a proibio de edio de Bill of
attainder (ato legislativo que importa em considerar algum culpado pela prtica de crime sem a precedncia de um
processo e julgamento regular em que seja assegurada ampla defesa), leis retroativas, de ser julgado duas vezes pelo
mesmo fato e a vedao a auto-incriminao forada. Adjunta-se, ainda, as garantias ditadas pela 6 Emenda, a saber,
o direito a um julgamento rpido rpido e pblico (speedy and public Trial), por jri imparcial e com competncia
territorial predeterminada, bem como o direito a ser informado acerca da natureza e causa da acusao (fair notice),
alm do direito de defesa e contraditrio, consistente na possibilidade de confrontar as testemunhas de acusao, de
produzir prova, inclusive de obter compulsoriamente o depoimento de testemunhas de defesa, como de resto o

direito assistncia de advogado.


[151] Sabe-se que a distino entre direito formal e material controversa no campo da Filosoa da Linguagem. Aqui se
reitera apenas para se facilitar a compreenso.
[152] BARROSO, Luis Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio. So Paulo; Saraiva, 2011, p. 29: indica a
existncia de relao de fungibilidade entre o o princpio da proporcionalidade e o da razoabilidade. Conferir:
BARROS, Suzana de Toledo. O Princpio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas
de direitos fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 2000.
[153] SARMENTO, Daniel. Livres e Iguais: Estudo de direito Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 199200.
[154] STRECK, Lenio. O que isso decido conforme minha conscincia... p. 50-52: Por isso, merecem especial cuidado
as decises que lanam mo especialmente da razoabilidade (com ou sem ponderao de valores), argumentao
que se transformou em autntica pedra losofal da hermenutica a partir desse carter performativo. Excetuando
os casos em que, teleologicamente, decises calcadas na ponderao de valores podem ser consideradas corretas ou
adequadas Constituio (o que por si s j um problema, porque a interpretao no pode depender dessa
loteria de carter nalstico), a maior parte das sentenas e acrdos acaba utilizando tais argumentos para o
exerccio da mais ampla discricionariedade (para no dizer o menos) e o livre cometimento de ativismos. (...) Na
verdade a ponderao um procedimento que serve para resolver uma coliso em abstrato de princpios
constitucionais. Dessa operao resulta uma regra regra de direito fundamental adscripta essa sim, segundo Alexy,
apta a resoluo da demanda da qual se originou o conito de princpios. E um registro: essa aplicao da regra de
ponderao se far por subsuno (por mais paradoxal que isso possa parecer).
[155] O art. 282 do CPP, no inciso II ( adequao da medida gravidade do crime, circunstncas do fato e condies
pessoais do indiciado ou acusado) e seus pargrafos 3o (contraditrio preliminar deciso de priso cautelar) e 6o (A
priso preventiva ser determinada quando no for cabvel sua substituio por outra medida cautelar art. 319),
indicam a acolhida da proporcionalidade como critrio das medidas cautelares.
[156] No regime da interceptao telefnica, nos termos do art. 2, inc.II, da Lei n 9.296/96, deve ser demonstrado, no
pedido e na deciso, a impossibilidade de produo da prova por outros meios, a saber, se houver outro meio menos
gravoso, necessariamente, deve prevalecer. A interceptao excepcional por violar a intimidade (Direito
Fundamental).
[157] BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Madrid: Centro de
Estudos Polticos y Constitucionales, 2003, p. 734.
[158] GRIMM, Dieter. Constitucionalismo y derechos fundamentales. Trad. Ral Sanz Burgos e Jos Luiz Muoz de
Baena Simn. Madrid: Tro a, 2006; STRECK, Lenio Luiz. Bem jurdico e Constituio: da proibio de excesso
(bermassverbot) proibio de proteo deciente (untermassverbot) ou de como no h blindagem contra
normas
penais
inconstitucionais.
Disponvel
em
h p://leniostreck.com.br/index.php?
option=com_docman&Itemid=40. Acesso em 25 mar 2011; RDOLFO, Fernanda Mambrini. A Dupla Face dos
Direitos Fundamentais. Petrpolis: KBR, 2012; SARLET, Ingo Wolfgan. A eccai dos Direitos Fundamentais. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2010; STRECK, Maria Luiza Schfer. A face oculta da proteo dos direitos
fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.
[159] SANTO AGOSTINHO. Confisses. Trad. J. Oliveira Santos. So Paulo: Martin Claret, 2002, p. 130-131.
[160] MORAES, Maurcio Zanoide de. Presuno de Inocncia no Processo Penal Brasileiro: anlise de sua estrutura
normativa para a elaborao legislativa e para a deciso judicial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
[161] FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn. Teora del garantismo penal. Trad. Perfecto Andrs Ibez et. all. Madrid:
Tro a, 2001, p. 549-551; STEINER, Sylvia Helena de Figueiredo. A Conveno americana sobre direitos humanos e
sua integrao ao processo penal brasileiro. So Paulo: Revista dos Tibunais, 2000; GRANDINETTI, Luis Gustavo;
CARVALHO, Castanho de. Processo penal e (em face da) constituio: princpios constitucionais do processo penal..
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.
[162] ANDRADE, Ldio Rosa de. Violncia, psicanlise, direito e cultura. Campinas: Millenium Editora, 2007; MISSE,
Michel. Crime e violncia no brasil contemporneo: estudos de sociologia do crime e da violncia urbana. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2006; BECKER, L.A.; SILVA SANTOS, E.L.. Elementos para uma teoria crtica do processo.
Porto Alegre: Sergio Antonio Fabri Editor, 2002; CARVALHO, Salo de. As presunes no direito processual penal
(estudo preliminar do estado de agrncia na legislao brasileira). in: BONATO, Gilson (Org.) . Processo penal:
leituras constitucionais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003; GERBER, Daniel. Priso em agrante: uma abordagem
garantista. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003; SILVEIRA, Marco Aurlio Nunes da. A tipicidade e o juzo de
admissibilidade da acusao. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.
[163] DIVANENKO, Gregorio Camargo Brevssimo estudo sobre a inverso do nus da prova e sua (in)compatibilidade
com a Constituio Federal: No. Decises que consagram a inverso do nus probatrio em um sistema que tem
como direito fundamental positivado no texto constitucional a presuno de inocncia, carecem de

constitucionalidade. A inverso do nus da prova, por diversas vezes, a nica coisa que sustenta o dito
condenatrio. No difcil encontrar nos julgados a tese de que, por exemplo, no caso de furto, se a coisa furtada for
encontrada no poder dos acusados, cabe a eles a comprovao da origem lcita dos objetos, o que viola, frontalmente,
a inocncia inerente a todos as pessoas. A inverso do nus da prova no processo penal , na verdade, uma
exibilizao da presuno de inocncia, ou seja, exibilizao de preceito constitucional em face de poltica
criminal.In: http://alexandremoraisdarosa.blogspot.com.br/2010/09/inversao-da-prova-no-processo-penal.html
[164] DUFOUR, Dany-Robert. O divino mercado: a revoluo cultural liberal. Trad. Procprio Abreu. Rio de Janeiro:
Companhia de Freud, 2008.
[165] CHOMSKY, Noam; RAMONET, Ignacio. Como nos venden la moto. Barcelona: Icaria, 2008.
[166] POSNER, Richard. A. El anlisis econmico del derecho. Trad. Eduardo Suarz. Mxico : FCE, 2007.
[167] JAKOBS, Gnther; CANCIO MELI, Manuel. Derecho penal del enemigo. Madrid: Civitas, 2003, p. 47: Quien no
presta una seguridad cognitiva suciente de un comportamiento personal, no slo no puede esperar ser tratado an
como persona, sino que el Estado no debe tratarlo ya como persona, ya que de lo contrario vulnerara el derecho a la
seguridad de las dems personas. (...) Quien por principio se conduce de modo desviado no ofrece garantia de un
comportamiento personal; por ello, no puede ser tratado como ciudadano, sino debe ser combatido como enemigo.
Esta guerra tiene lugar con un legtimo derecho de los ciudadanos, en su derecho a la seguridad; pero a diferencia de
la pena, no es derecho tamben respecto del que es penado; por el contrario, el enemigo es excludo.
[168] BECK, Francis Rafael. Perspectivas de controle ao crime organizado e crtica flexibilizao das garantias. So Paulo:
IBCCRIM, 2004.
[169] ZAFFARONI, Eugnio Raul. O Inimigo no Direito Penal. Rio de Janeiro; Revan, 2007.
[170] MEIER, Julio. Estado Democrtico de Derecho, Derecho Penal y procedimiento penal. In: Revista Ibero-Americana
de Cincias Penais, Porto Alegre, ano 8, n. 16, jul/dez/2008, p. 11-39: La divisin de estatutos, uno para el
ciudadano y outro para el enemigo, parte de la base de la posibilidad de reconocerlos o diferencialos a priori, de
distinguir con certeza a ambas categorias de seres humanos, esto ES, algo as como por El uniforme, como si se
tratara de una guerra convencional y antigua, o por la camiseta, tal como sucede en un partido de ftbol. Pero la
realidad muestra que esta lnea divisria tajante resulta irreal e imposible no slo empricamente, sino tambin
conceptualmente.
[171] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo..., p. 451.
[172] MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. Manifesto contra os juizados especiais criminais: (uma leitura de certa
efetivao constitucional. In: SCAFF, Fernando Facury (Org.). Constitucionalizando direitos: 15 anos de
constituio brasileira de 1988. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 350-352: Com os Juizados Especiais Criminais
ressucitou-se um mundo de infraes bagatelares praticamente esquecidas e, quia, prontas para mudar de ramo.
(...) Por outro lado, preciso ter conscincia (talvez fosse o caso de dizer: vergonha) suciente para reconhecer que a
lei, da forma como em vigncia, responde a uma ideologia de tolerncia zero, ligada ou pelo menos muito prxima
aos postulados do modelo neoliberal que se implantou no pas, o qual vai fazendo estrada, tambm no Direito, pela
ignorncia de uns e assepsia de outros.
[173] SROUSSI, Roland. Introduo ao direito ingls e norte-americano. Traduo de Renata Maria Parreira Cordeiro.
So Paulo: Landy Editora, 2001; MAIEROVITCH, Wallter Fanganiello. Apontamentos sobre Poltica Criminal e a
Plea Bargaining. Revista de Processo, ano 16, n. 62, abr./jun. 1991; BLACK, Henry Campbell. Black`s Law
Dictionary. [S.l.]: West Publishing Co., 1996. p. 1.152; GIACOMOLLI, Nereu Jos. Legalidade, Oportunidade e
Consenso no Processo Penal na perspectiva das garantias constitucionais: Alemanha, Espanha, Itlia, Portugal, Brasil.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006; RAMOS, Joo Gualberto Garcez. Curso de processo penal norteamericano. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.
[174] PRADO, Geraldo. Elementos para uma anlise crtica da transao penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003;
GIACOMOLLI, Nereu Jos. Juizados Especiais Criminais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.
[175] BARROS, Flaviane de Magalhes. (Re)Forma do Processo Penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2008; GIACOMOLLI,
Nereu Jos. Reformas (?) do Processo Penal: consideraes criticas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
[176] VIRILIO, Paul. El cibermundo, la poltica de lo peor. Trad. Mnica Poole. Madrid: Catedra, 1999; El procedimiento
silencio. Trad. Jorge Fondebrides. Buenos Aires: Paids, 2005; Ciudad pnico: el afuera comienza aqu. Trad. Iair
Kon. Buenos Aires: Libros del Zorzal, 2006; La bomba informtica. Trad. Mnica Poole. Madrid: Catedra, 1999;
Velocidad y Poltica. Trad. Vctor Goldstein. Buenos Aires: La Marca, 2006.
[177] BARROS, Flaviane de Magalhes. A participao da vitima no processo penal. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2007.
[178] BADIOU, Alain. De um desastre oscuro: sobre el fin de la verdad de Estado. Buenos Aires: Amorrortu, 2006.
[179] CASTEX, Paulo Henrique. Os blocos econmicos como sociedade transnacional: a questo da Soberania. IN:
BORBA, Paulo Casella. MERCOSUL: Integrao Regional e Globalizao. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 291:
relaes que no transitam necessariamente pelos canais diplomticos do Estado, mas que inuem nas sociedades e
revelam que nenhum Estado uma totalidade auto-suficiente.

[180] SANTOS, Boaventura de Souza. Os Tribunais nas Sociedades Contemporneas. O caso Portugus. Porto:
Afrontamento, 1996, p. 29.
[181] CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal: Parte Geral. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. vi-vii: Absolver ou
condenar acusados criminais no so decises neutras, regidas pela dogmtica como critrio de racionalidade, mas
exerccio de poder seletivo orientado pela ideologia penal, quase sempre ativada por esteretipos, preconceitos e
outras idiossincrasias pessoais, por sua vez desencadeados por indicadores sociais negativos de pobreza, desemprego,
marginalizao etc. Conhecer as premissas ideolgicas do poder punitivo condio para reduzir a represso seletiva
do Direito Penal, mediante prtica judicial comprometida com o valor superior da democracia.
[182] WARAT, Luis Alberto. Introduo Geral ao Direito: a epistemologia jurdica da modernidade. Trad. Jos Lus Bolzan
de Morais. Porto Alegre: Sergio Fabris, 1995, p. 15: Os juristas contam com um emaranhado de costumes
intelectuais que so aceitos como verdades de princpios para ocultar o componente poltico da investigao de
verdades. Por conseguinte se canonizam-se certas imagens e crenas, para preservar o segredo que esconde as
verdades. O senso comum terico dos juristas o lugar do secreto. As representaes que o integram pulverizam
nossa compreenso do fato de que a histria das verdades jurdicas inseparvel (at o momento) da histria do
poder.
[183] CARVALHO, Salo. Antimanual de Criminologia. Rio de Janeiro; Lumen Juris, 2008, p. 89-90: Percebe-se, pois,
que a Constituio de 1988, para alm de reproduzir os tradicionais princpios de direito penal e processo penal, (a)
aderiu ao projeto expansionista no que tange tutela de direitos sociais e transindividuais v.g. a minimizao de
garantias processuais em relao aos delitos de discriminao racial; a tutela penal do consumidor; a responsabilidade
penal nos atos praticados contra ordem econmica, nanceira e contra a economia popular; a tutela penal do meio
ambiente entre outoros; e (b) recepcionou polticas de recrudescimento penal operados por movimentos
autotoritrios, notadamente os denominados Movimentos da Lei e de Ordem v.g. o dirigismo constitucional no
que tange Lei dos Crimes Hediondos. Desde esta perspectiva punitiva, pode-se armar, diferentemente do que
ocorre em relao aos direitos econmicos, sociais e culturais (DESCs), a plena efetivao da Constituio,
instrumentalizando, em termos polticos, Estado penal.
[184] MORAIS DA ROSA, Alexandre. Deciso Penal: a bricolage de signicantes. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006;
DUSSEL, Enrique. tica da Libertao: na idade da globalizao e da excluso. Trad. Epharaim Ferreira Alves, Jaime
A. Clasen e Lcia M. E. Orth. Petrpolis: Vozes, 2002.
[185] TUCCI, Rogrio Lauria. Teoria do Direito Processual Penal, p. 20; MARTINS, Nelson Juliano Schaefer. Poderes do
juiz no processo civil, p. 19-87. FAZZALARI, Elio. Il cammino della sentenza e della cosa guidicata. In: Rivista di
Diritto processuale. Padova: Cedam, 1988, v. XLIII, n. 5, (II srie), p. 589-597.
[186] ROMAN BORGES, Clara Maria. Jurisdio e amizade, um resgate do pensamento de Etienne La Botie. In:
MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. Crtica teoria geral do direito processual penal, p. 73-108.
[187] CHIOVENDA. Giuseppe. Instituies de direito processual civil. Trad. J. Guimares Menegale. So Paulo: Saraiva,
1965. v. 2.
[188] BINDER, Alberto M. Introduccin ao Derecho Penal, p. 17-32.
[189] LA BOTIE, tiene de. Discurso sobre a servido voluntria, p. 29: Os audaciosos, para adquirir o bem que
desejam, no temem o perigo; os prudentes no recusam o sacrifcio; os covardes e entorpecidos no sabem nem
suportar o mal, nem recobrar o bem: limitam-se a desej-lo e a virtude de pretend-lo lhes tirada pela covardia; o
desejo de obt-lo lhes de natureza. Este desejo, esta vontade comum aos sensatos e aos irreetidos, aos corajosos e
aos covardes, de querer todas as coisas que, uma vez adquiridas, os tornariam felizes e contentes.
[190] ROMAN BORGES, Clara Maria. Jurisdio e amizade, um resgate do pensamento de Etienne La Botie. In:
MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. Crtica teoria geral do direito processual penal, p. 101.
[191] LA BOTIE, tiene de. Discurso sobre a servido voluntria, p. 25: Mas falando em s conscincia, extrema
infelicidade estar sujeito a um senhor, do qual jamais se sabe se pode assegurar se bom, pois est sempre em seu
poder ser mau, quando o quiser.
[192] LA BOTIE, tiene de. Discurso sobre a servido voluntria, p. 26: Mas de lamentar a servido, ou ento, no se
surpreender, nem se lamentar, mas suportar o mal pacientemente e esperar melhor sorte no futuro.
[193] LA BOTIE, tiene de. Discurso sobre a servido voluntria, p. 30: Semeais vossos frutos, para que deles faa
estrago; mobiliais e supris vossas casas, para fornecer-lhe as pilhagens; alimentais vossas lhas, para que ele tenha
com que saciar sua luxria; alimentais vossas crianas, para que faam o melhor que souberem fazer, que lev-las
s guerras, que as conduza carnicina, que as faa ministros de sua cobia e executoras de suas vinganas;
sacricais vossas pessoas, para que ele possa desfrutar de suas delcias e chafurdar nos prazeres sujos e vis;
enfraqueceis-vos, para torn-lo mais forte e rgido ao encurtar-vos as rdeas; e tantas indignidades, que os prprios
animais ou no as sentiriam ou no as suportariam, podeis livrar-vos, se o tentardes, no de livrar-vos, mas apenas de
desejar faz-lo. Sede resolutos em no servir mais e eis-vos livres. No quero que o empurreis ou abaleis, mas apenas
que no o sustenteis mais e o vereis, qual grande colosso a quem se tirou a base, desfazer-se debaixo do prprio peso

e romper-se.
[194] LA BOTIE, tiene de. Discurso sobre a servido voluntria, p. 31.
[195] MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. Ensino do Direito na UFPR: Voto Esperana. In: Revista da Faculdade
de Direito da UFPR, n. 36, p. 143.
[196] LA BOTIE, tiene de. Discurso sobre a servido voluntria, p. 37: Digamos, portanto, que ao homem todas as
coisas parecem naturais, nas quais criado e nas quais se habitua, mas isso s o torna ingnuo, naquilo que a
natureza simples inalterada o chama; assim, a primeira razo da servido voluntria o costume.
[197] LA BOTIE, tiene de. Discurso sobre a servido voluntria, p. 36.
[198] ROMAN BORGES, Clara Maria. Jurisdio e amizade, um resgate do pensamento de Etienne La Botie. In:
MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. Crtica teoria geral do direito processual penal, p. 102.
[199] ROMAN BORGES, Clara. Jurisdio penal e normalizao. Florianpolis: Conceito, 2010, p. 189
[200] ROMAN BORGES, Clara. Jurisdio penal e normalizao..., p. 189, 192-193: Assim, devem restar para trs os
conceitos carnelu iano, chiovendiano e tnatos outros, que, embora importantes e at inovadores em seu tempo , no
conseguem expressar essa nova jurisdio que se abre a uma postura crtica e se interpela ousadamente para
transformar suas prticas. (...) Alm disso, o presente trabalho evidencia que o atuar jurisdicional na esfera penal no
substitutivo, como ressaltava a noo chiovendiana elaborada para o processo civil. Isso porque, nos termos da tese
contratualistaa, adotada inclusive por Giuseppe Chiovenda, o poder de aplicar penas inerente ao Estado desde o seu
nascimento e jamais foi exercido pelos cidados para que ele apenas os substitusse quando da celebrao do pacto
que lhe deu origem. (...) v-se como imprescindvel abandonar essa definio en
[201] http://alexandremoraisdarosa.blogspot.com.br/2010/08/ufsc-2010-texto-introducao-aos.html
[202] MARCON, Adelino. O Princpio do Juiz Natural no Processo Penall. Curitiba: Juru, 2004.
[203] Fala-se muito sobre Justia Restaurativa e Mediao Penal, modalidades que aceitam a composio diretamente. H
movimento consistente nesse sentido, com acolhimento em diversos pases, mas sem previso legal expressa no
Brasil. Conferir: FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Acordos sobre a sentena em processo penal: o m do Estado de
Direito ou um novo princpio?. Porto: Conselho Distrital do Porto, 2011; SALIBA, Marcelo Gonalves. Justia
Restaurativa e Efeito Punitivo. Curitiba :Juru, 2009.
[204] TUCCI, Rogrio Lauria. Teoria do direito processual penal, p. 57-156; LAMY, Eduardo de Avelar; RODRIGUES,
Horcio Wanderlei. Curso de Processo Civil Teoria Geral do Processo. Florianpolis: Conceito, 2010.
[205] CAMARGO, Acir Bueno de. Windscheid e o rompimento com a frmula de Celso. In: MIRANDA COUTINHO,
Jacinto Nelson. Crtica teoria geral do direito processual penal, p. 111-144.
[206] CARVALHO, Luis Gustavo Grrandine i Castanho de (org). Justa causa penal constitucional. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2004
[207] MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. A lide e o contedo do processo penal. Curitiba: Juru, 1998.
[208] NUNES DA SILVEIRA, Marco Aurlio. A Tipicidade e o Juzo de Admissibilidade da Acusao. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2005, p. 111-113.
[209] SILVA JARDIM, Afrnio. Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 91.
[210] SOUZA, Alexander Arajo de. O abuso do direito processual penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 76-109.
[211] inadmissvel a extino da punibilidade pela prescrio da pretenso punitiva com fundamento em pena
hipottica, independentemente da existncia ou sorte do processo penal.
[212] TJRS. Recurso em Sentido Estrito n. 70042837559, de Torres. Relator Des. Joo Batista Marques Tovo.
[213] MACPHERSON, Crawford Brough. Ascenso e queda da justia econmica. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1991. p. 66.
[214] http://alexandremoraisdarosa.blogspot.com.br/2010/08/ufsc-2010-texto-introducao-aos.html
[215] Nessa hiptese o Ministrio Pblico intervm de maneira obrigatria, podendo: (i) requerer e acompanhar a
produo de provas; (ii) repudiar ou aditar a queixa substitutiva, nos casos de inpcia; (iii) atuar no processo,
inclusive interpondo recursos; (iv) retomar a legitimidade no caso de negligncia do querelante.
[216] MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. A lide e o contedo do processo penal, p. 137.
[217] BINDER, Alberto M. Iniciacin al proceso penal acusatorio, p. 11.
[218] CORDERO, Franco. Procedimento Penal, p. 328-337.
[219] FAZZALARI, Elio. Istituzioni di diritto processuale, p. 85-86.
[220] Neste sentido: GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica processual e teoria do processo, p. 102-132; CATTONI,
Marcelo. Direito constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002; LEAL, Andr Cordeiro. O contraditrio e a
fundamentao das decises. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002; LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria processual da
deciso jurdica. So Paulo: Landy, 2002.
[221] MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. Crtica teoria geral do direito processual penal, p. 6-9: A crtica
honesta, sabem todos por ser primrio, s pode ser reconhecida quando partida de algum que est inserido no
contexto. Da a necessidade de verificar o papel do juiz no processo penal dentro da doutrina clssica.
[222] ROSA, Alexandre Morais da. Garantismo jurdico e controle de constitucionalidade material. Rio de Janeiro: Lumen

Juris, 2006.
[223] CLVE, Clmerson Merlin. A scalizao abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro. So Paulo: RT, 1995;
SCHIER, Paulo Ricardo. Filtragem constitucional. Porto Alegre: Srgio Fabris, 1999.
[224] GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica processual, p. 115: H processo sempre onde houver o procedimento
realizando-se em contraditrio entre os interessados, e a essncia deste est na simtrica paridade da participao,
nos atos que preparam o provimento, daqueles que nele so interessados porque, como seus destinatrios, sofrero
seus efeitos.
[225] FAZZALARI, Elio. Istituzioni di diri o processuale, p. 51: Delle posizioni sogge ive primarie (facolt, potere,
dovere) abbiamo fa o cenno. Mediante un altro passaggio logico, cio collegando loggeto del comportamento
descri o dalla norma al sogge o al quale essa, con la propria valutazione, assicura una posizione di preminenza (in
ordine a quelloggeto, appunto), si perviene ad unaltra posizione fondamentale, di secondo grado: il diri o
sogge ivo. Cos, la norma che concede al sogge o una facolt, o un potere, constituisce in capo a lui una posizione di
preminenza (cos, il potere pu indicarsi e viene indicato anche come diri o potestativo. Non altrimenti, la norma
che impone ad un soggeto il dovere di prestare alcunch ad un altro soggeto conferisce a questultimo una posizione
di preminenza sulloggeto della prestazione, dunque un diri o soggetivo (si pensi al diri o di credito: la posizione di
chi destinatario dellaltri obbligo di prestare). Del diri o sogge ivo che a dierenza di quello costituito dal dovere
di uno (o pi) soggeti: perci indicato come relativo realizzato da doveri di tu ii i consociati (excluso il titolare
del diritto) ed detto perci assoluto, nonch del diritto soggetivo reale.
[226] GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica processual, p. 106: Se da norma decorre uma faculdade ou um poder, para
o sujeito, sua posio de vantagem incide sobre o objeto daquela faculdade ou daquele poder que a norma lhe
conferiu.
[227] GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica processual, p. 107.
[228] GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica processual, p. 108.
[229] FAZZALARI, Elio. Istituzioni di diritto processuale, p. 77-78.
[230] BREDA, Antonio Acir. Efeitos da declarao de nulidade no processo penal. In: Revista do Ministrio Pblico do
Estado do Paran, n. 9, p. 184: que a declarao de nulidade exige a regresso do procedimento ao momento
processual em que foi o ato nulo praticado. Da por diante, todos os demais atos processuais so atingidos pela
nulidade.
[231] CORDERO, Franco. Procedimento Penal, p. 328.
[232] GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica processual, p. 109: Posio subjetiva a posio de sujeitos perante a norma,
que valora suas condutas como lcitas, facultadas ou devidas.
[233] BINDER, Alberto M. O descumprimento das formas processuais: elementos para uma crtica da teoria unitria das
nulidades no processo penal. Trad. Angela Nogueira Pessoa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.
[234] GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica processual, p. 111: O ato praticado fora dessa estrutura, sem a observncia
de seu pressuposto, no pode ser por ela acolhido validamente, porque no pode ser nela inserido.
[235] FAZZALARI, Elio. Istituzioni di diritto processuale, p. 85.
[236] LOPES JR, Aury. Prefcio. In: COSTA, Ana Paula Mo a. As garantias processuais e o direito penal juvenil como
limite na aplicao da medida socioeducativa de internao., p. 18: Basta recordar as lies de Guarnieri: acreditar
na imparcialidade do Ministrio Pblico incidir no erro de confiar al lobo la mejor defensa del cordero.
[237] GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica processual, p. 126.
[238] GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica processual, p. 120: A conotao citada como uma aproximao do conceito
atual de contraditrio explica-se, pois ele exige mais do que a audincia da parte, mais do que o direito das partes de
se fazerem ouvir. Hoje, seu conceito evoluiu para o de garantia de participao das partes, no sentido em que j
falava VON JHERING, em simtrica paridade de armas, no sentido de justia interna no processo, de justia no
processo, quando as mesmas oportunidades so distribudas com igualdade s partes.
[239] FAZZALARI, Elio. Istituzioni di diritto processuale, p. 85-86.
[240] GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica processual, p. 121-122: O juiz, perante os interesses em jogo, terceiro, e
deve ter essa posio para poder comparecer como sujeito de atos de um determinado processo e como autor do
provimento. Essa uma garantia das partes, que se expressa tanto pelo princpio do juzo natural, e no psconstitudo, tanto pelas normas que controlam a competncia do juiz. Investido dos deveres da jurisdio, o juiz no
entra no jogo do dizer-e-contra-dizer, no se faz contraditor. Seus atos passam pelo controle das partes, na medida
em que a lei lhes possibilita insurgir-se contra eles.
[241] GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica processual, p. 126-127.
[242] DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo, p. 13: preciso, em outras palavras, retornar
dogmtica processual, agora com o esprito esclarecido pela viso dos objetivos a conquistar.
[243] DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo, p. 22-26.
[244] DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo, p. 34-35.

[245] DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo, p. 48: Imbudo dos valores dominantes, o juiz
um intrprete qualicado e legitimado a buscar um deles, a descobrir-lhes o signicado e a julgar os casos
concretos na conformidade dos resultados dessa busca e interpretao (...) Cada direito, em concreto (ou cada
situao em que a existncia de direito negada), sempre resultante da acomodao de uma concreta situao de
fato nas hipteses oferecidas pelo ordenamento jurdico: mediante esse enquadramento e o trabalho de investigao
do signicado dos preceitos abstratos segundo os valores que, no tempo presente, legitimam a disposio, chega-se
vontade concreta da lei, ou seja, ao concreto preceito que o ordenamento dirige ao caso em exame. Por isso que,
quando os tribunais interpretam a Constituio ou a lei, eles somente canalizam a vontade dominante, ou seja, a
sntese das opes axiolgicas da nao. O comando concreto que emitem constitui mera revelao do preexistente,
sem nada acrescer ao mundo jurdico alm da certeza.
[246] CATTONI, Marcelo. Direito processual constitucional, p. 12.
[247] LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria processual, p. 68-69: Quando Cndido Dinamarco proclama, ao se contrapor a
Fazzalari, que a diferena entre ambos que o professor de Roma pe o Processo ao centro do sistema enquanto a
proposta que ali se ponha a jurisdio, conclui-se facilmente que o insigne professor paulista e seus inmeros
discpulos, em todo o Brasil e no mundo, ainda no zeram opo pelo estudo do direito democrtico, pensando ser
ainda ser o plano da DECISO exclusivo do decididor (juiz) e no um espao procedimental de argumentos e
fundamentos processualmente assegurados at mesmo para discutir a legitimidade da fora do direito e dos critrios
jurdicos de sua produo, aplicao e recriao.
[248] RAMOS, Joo Gualberto Garcez. Audincia processual penal, p. 19
[249] HART, Herbert L.A. O conceito de direito p. 137-168.
[250] KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, p. 363-371.
[251] HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Trad. Flvio Beno Siebeneichler. Rio de
Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. v. 1 e 2.
[252] CATTONI, Marcelo (org.). Constitucionalismo e Histria do Direito. Belo Horizonte: Pergamum, 2011.
[253] STRECK, Lenio Luiz. O que isso decido conforme minha conscincia?...
[254] GARAPON, Antoine. O juiz e a democracia: o guardio das promessas. Trad. Maria Luiza de Carvalho. Rio de
Janeiro: Revan, 2001.
[255] STRECK, Lenio Luiz. A concretizao de direitos e a validade da tese da Constituio Dirigente em pases de
modernidade tardia. In: NUNES, Antnio Jos Avels; MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de (orgs.). Dilogos
constitucionais Brasil/Portugal. p. 301-371. MORAIS DA ROSA, Alexandre. Garantismo jurdico e controle de
constitucionalidade material, p. 81-91;
[256] HABERMAS, Jrgen. Accin comunicativa y razn sin trascendencia, p. 47.
[257] LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria processual, p. 15.
[258] LUDWIG, Celso. Razo comunicativa e direito em Habermas. In: A Escola de Frankfurt no Direito, p. 117.
[259] LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria processual, p. 27: Com Fazzalari, foi possvel um salto epistemolgico que retirou a
deciso da esfera individualista, prescritiva e instrumental da razo prtica do decisor.
[260] LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria processual, p.. 112: A tcnica do silogismo pelo jogo de premissas, com supresso
do processo como estrutura encaminhadora da deciso, poder premiar o decididor pela coerncia dos juzos
elaborativos do provimento. Entretanto, ainda que primorosa a deciso assim obtida, negativa do devido processo
legal, porque, no direito democrtico, o acerto da deciso no se autojustica ante a ausncia de procedimento
processualizado, que o elemento teorizador de legitimidade do sistema jurdico constitucionalmente acolhido. Isto
: no direito democrtico, s a institucionalizao constitucional do processo como eixo de deciso das situaes
jurdicas asseguradas no ordenamento jurdico (as chamadas relaes de direito material ou formal) que tornam
legtimas a dirimncia dos conflitos normativos e a definio de direitos alegados ou exercidos.
[261] CATTONI, Marcelo. Direito processual constitucional, p. 60.
[262] CATTONI, Marcelo. Direito processual constitucional, p. 78-79.
[263] CORDERO, Franco. Procedimiento penal, p. 264: Amorsmo. Era caracterstico del mtodo inquisitorio, pues en
el proceso reducido a sondeo introspectivo, las formas constituyen un dato secundario o simplemente sin
importancia, pues solo cuenta el resultado, no importa cmo sea obtenido.
[264] LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria processual, p. 107-108: Porque, para eles, em qualquer hiptese, as decises sero
produzidas por um senso de justia que lhes comum pelo resultado de manter a ordem e a segurana jurdica,
social, moral ou tica, sem se perguntarem sobre as origens terico-processuais da ordem jurdica, social, moral ou
tica que esto a preservar.
[265] MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. O Poder Judicirio na perspectiva da sociedade democrtica: O Juiz
Cidado. In: Revista ANAMATRA, n. 21, p. 50: Uma vez perguntei: quem nos protege da bondade dos bons? Do
ponto de vista do cidado comum, nada nos garante, a priori, que nas mos do Juiz estamos em boas mos, mesmo
que essas mos sejam boas.

[266] MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. Glosas ao Verdade, Dvida e Certeza, de Francesco Carnelu i, para
os operadores do Direito. In: Anurio Ibero-Americano de Direitos Humanos (2001-2002), p. 188.
[267] DUSSEL, Enrique. tica da Libertao, p. 198-202. MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. O papel da
jurisdio constitucional na realizao do Estado Social, p. 54: Da ser incompreensvel e inaceitvel a posio de
alguns dos nossos tericos, mordidos pela mosca azul da nobreza do pensamento europeu e europeizante. Por isso
que cansa o discurso; por isso que cansa o gueriguri, cansa o bl-bl-bl. como se ressoasse pelo pas: e da, meu
amigo, eu quero comer!
[268] CATTONI, Marcelo. Direito processual constitucional, p. 15: Assim que os juzes, no devem comporta-se,
embora tantos se comportem, como donos da verdade e guardies das virtudes.
[269] PRADO JR, Bento. Alguns ensaios, p. 25: pelo menos curioso que algum, que busca a verdade de Freud no que
ele no disse, negue a ideia do inconsciente como discurso mudo, ou como um campo prvio que (tornando possvel
a linguagem) de natureza anloga quilo que torna possvel, sem ser propriamente linguagem.
[270] MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. O Poder Judicirio na perspectiva da sociedade democrtica: O Juiz
Cidado. In: Revista ANAMATRA, n. 21, p. 48.
[271] DEWS, Peter. A verdade do sujeito: linguagem, validade e transcendncia em Lacan e Habermas. In: SAFATLE,
Vladimir (Org.) Um limite tenso: Lacan entre a Filosofia e a Psicanlise, p. 75-105.
[272] LACAN, Jacques. Escritos, p. 501: Por essa via, as coisas no podem fazer mais que demonstrar que nenhuma
signicao se sustenta a no ser pela remisso a uma outra signicao: o que toca, em ltima instncia, na
observao de que no h lngua existente qual se coloque a questo de sua insucincia para abranger o campo do
signicado, posto que atender a todas as necessidades um efeito de sua existncia como lngua. Se formos discernir
na linguagem a constituio do objeto, s poderemos constatar que ela se encontra apenas no nvel do conceito, bem
diferente de qualquer nominativo, e que a coisa, evidentemente ao se reduzir ao nome, cinde-se no duplo raio
divergente: o da causa em que ela encontrou abrigo em nossa lngua e o do nada ao que ela abandonou sua veste
latina (rem). Essas consideraes, por mais existentes que sejam para o lsofo, desviam-nos do lugar de onde a
linguagem nos interroga sobre a natureza. E fracassaremos em sustentar sua questo enquanto no nos tivermos
livrado da iluso de que o signicante atende funo de representar o signicado, ou, melhor dizendo: de que o
signicante tem que responder por sua existncia a ttulo de uma signicao qualquer. Pois, mesmo ao se reduzir a
esta ltima frmula, a heresia a mesma. ela que conduz o positivismo lgico busca do sentido do sentido, do
meaning of meaning, tal como se denomina, na lngua em que se agitam seus devotos, o objetivo. Donde se constata
que o texto mais carregado de sentido desfaz-se, nessa anlise, em bagatelas insignicantes, s resistindo a ela os
algoritmos matemticos, os quais, como seria de se esperar, so sem sentido algum.
[273] DEWS, Peter. A verdade do sujeito: linguagem, validade e transcendncia em Lacan e Habermas. In: SAFATLE,
Vladimir (Org.) Um limite tenso: Lacan entre a Filosofia e a Psicanlise, p. 91.
[274] LACAN, Jacques. Escritos, p. 529: Se eu disse que o inconsciente o discurso do Outro com maiscula, foi para
apontar o para-alm em que se ata o reconhecimento do desejo ao desejo de reconhecimento. (...) Pois, se posso fazer
meu adversrio cair no engodo com um movimento contrrio ao meu plano de batalha, esse movimento s exerce
seu efeito enganador justamente na medida em que eu o produza na realidade, e para meu adversrio. Mas, nas
proposies atravs das quais iniciou com ele uma negociao de paz, num lugar terceiro, que no nem minha
fala nem meu interlocutor, que o que ela lhe prope se situa. Esse lugar no seno o da conveno signicante, tal
como se desrevela no cmico desta queixa dolorosa do judeu a seu amigo: Por que me dizes que vias a Cracvia
para que eu ache que vais a Lemberg, quando na verdade ests indo a Cracvia?
[275] HABERMAS, Jrgen. Accin comunicativa y razn sin trascendencia, p. 56.
[276] LACAN, Jacques. Escritos, p. 556: Pois, certamente, os sulcos que o signicante cava no mundo real vo buscar,
para alarg-las, as hincias que ele lhe oferece como ente, a ponto de poder persistir uma ambiguidade quanto a
apreender se o signicante no segue ali a lei do signicado. Mas, o mesmo no acontece no nvel do
questionamento, no do lugar do sujeito no mundo, porm de sua existncia como sujeito, questionamento este que,
a partir dele, vai estender-se sua relao intramundana com os objetos e existncia do mundo, na medida em que
ela tambm pode ser questionada para-alm de sua ordem.
[277] DEWS, Peter. A verdade do sujeito: linguagem, validade e transcendncia em Lacan e Habermas. In: SAFATLE,
Vladimir (Org.) Um limite tenso: Lacan entre a Filosofia e a Psicanlise, p. 102.
[278] ZAFFARONI, Ral. E. La cultura del riesgo. In: DOBN, Juan; BEIRAS, Iaki Rivera (orgs). La cultura del riesgo, p.
3: El encuentro entre el derecho y el psicoanlisis nunca fue pacco, ya desde que Fred golpeara uno de los pilares
en los que se pretenden asentar casi todos los discursos que nutren el campo jurdico: la pretendida racionalidad del
ser humano.
[279] MUOZ CONDE. Francisco. La bsqueda de la verdad en el proceso penal, p. 106: Como advierte Habermas, las
bsqueda de la verdad en el discurso institucional tiene unas particularidades que la distinguen de la bsqueda de la
verdad en el discurso libre de dominio, en el que precisamente por serlo, todas las partes estn en un plano de

igualdad y tienen el mismo inters en encontrar la verdad.


[280] BARROS, Flaviane de Magalhes. O processo, a jurisdio e a ao sob a tica de Elio Fazzalari. Virtuajus, a. 2, n. 1,
agosto 2003.
[281] http://diogobianchifazolo.blogspot.com/2009/08/o-programa-informante-cidadao-e-mais.Html
[282] RANGEL, Paulo. A Linguagem pelo Avesso: a Denncia Annima como causa (i)legitimadora da Instaurao de
Investigao Criminal: Inconstitucionalidade e Irracionalidade. In: PRADO, Geraldo; MALAN, Diogo (orgs).
Processo Penal e Democracia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 477-494)
[283] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. v. 1. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 218.
[284] STJ, HC 64.096-PR, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 27/5/2008: INTERCEPTAO TELEFNICA.
DENNCIA ANNIMA.: Trata-se de habeas corpus em que se busca o trancamento de inqurito policial instaurado
contra o paciente, visto que tal procedimento iniciou-se com a interceptao telefnica fundada exclusivamente em
denncia annima. A Turma, por maioria, entendeu que, embora apta para justicar a instaurao do inqurito
policial, a denncia annima no suficiente a ensejar a quebra de sigilo telefnico (art. 2, I, da Lei n. 9.296/1996). A
delao apcrifa no constitui elemento de prova sobre a autoria delitiva, ainda que indiciria; mera notcia
vinda de pessoa sem nenhum compromisso com a veracidade do contedo de suas informaes, haja vista que
a falta de identicao inviabiliza, inclusive, a sua responsabilizao pela prtica de denunciao caluniosa
(art. 339 do CP). Assim, as gravaes levadas a efeito contra o paciente, por terem sido produzidas mediante
interceptao telefnica autorizada em desconformidade com os requisitos legais, bem como todas as demais provas
delas decorrentes, abrangidas em razo da teoria dos frutos da rvore envenenada, adotada pelo STF, so ilcitas e,
conforme o disposto no art. 5, LVI, da CF/1988, inadmissveis para embasar eventual juzo de condenao.
Contudo, entendeu-se que temerrio fulminar o inqurito policial to-somente em virtude da ilicitude da primeira
diligncia realizada. Isso porque, no transcurso do inqurito, possvel que tenha ocorrido a coleta de alguma prova
nova e independente levada por pessoa estranha, ou seja, sem conhecimento do teor das escutas telefnicas. Realizar
a correlao das provas posteriormente produzidas com aquela que constitui a raiz viciada implica dilao probatria
invivel em sede de habeas corpus e a autoridade policial pode recomear as averiguaes por outra linha de
investigao, independente da que motivou a instaurao do inqurito, ou seja, a denncia annima, tendo em vista
que o procedimento ainda no foi encerrado, quer por indiciamento quer por arquivamento. Com esses
fundamentos, concedeu-se parcialmente a ordem de habeas corpus. Precedentes citados do STF: Pet-AgR 2.805-DF,
DJ 13/11/2002; RHC 90.376-RJ, DJ 18/05/2007; do STJ: HC 44.649-SP, DJ 8/10/2007; HC 38.093-AM, DJ
17/12/2004, e HC 67.433-RJ, DJ 7/5/2007.
[285] RUDGE MALAN, Diogo. Direito ao Confronto no Processo Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 206.
[286] FERNANDES, Antnio Scarance. Processo Penal Constitucional. So Paulo: RT, 2002, p. 77.
[287] CATTONI, Marcelo. Devido Processo Legislativo. Belo Horizonte: Mandamentos, 2000.
[288] RUDGE MALAN, Diogo. Direito ao Confronto no Processo Penal..., p. 142.
[289] CHOUKR, Fauzi Hassan. Processo Penal de Emergncia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 124-125.
[290] LOPES, Jr. Aury. Investigao Preliminar no Processo Penal. So Paulo: Saraiva, 2013; CHOUKR, Fauzi Hassan.
Garantias Constitucionais na Investigao Criminal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
[291] Permanece no senso comum terico a noo de que para o recebimento da ao penal desnecessria motivao.
Entretanto, a deciso do Estado em aceitar dizer: h ao penal; inicie-se o jogo no pode ser implcita. Mesmo
que no se possa aprofundar na valorao da prova, a indicao das condies, pressupostos e justa causa deveriam
ser fundamentadas. O acusado precisa saber, motivadamente, no que consiste as justificativas para que tenha
processo penal contra si. At para poder impetrar Habeas Corpus.
[292] STF, ED.Caut. MS 25.617-6/DF, rel. Min. Celso de Mello: ... a unilateralidade desse procedimento investigatrio
no confere ao Estado o poder de agir arbitrariamente em relao ao indiciado e s testemunhas, negando-lhes,
abusivamente, determinados direitos e certas garantias como a prerrogativa contra a auto-incriminao que
derivam do texto constitucional ou de preceitos inscritos em diplomas legais: (...) O indiciado sujeito de direitos e
dispe de garantias, legais e constitucionais, cuja inobservncia, pelos agentes do Estado, alm de eventualmente
induzir-lhes a responsabilidade penal por abuso de poder, pode gerar a absoluta desvalia das provas ilicitamente
obtidas no curso da investigao policial.
[293] BACILA, Carlos Roberto. Estigmas: um estudo sobre os preconceitos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.
[294] VIEIRA, Lus Guilherme. O Ministrio Pblico e a Investigao Criminal. Rio de Janeiro: Rabao, 2004.
[295] O juiz tomar as providncias necessrias preservao da intimidade, vida privada, honra e imagem do
ofendido, podendo, inclusive, determinar o segredo de justia em relao aos dados, depoimentos e outras
informaes constantes dos autos a seu respeito para evitar sua exposio aos meios de comunicao.
[296] FIORI, Ariane Trevisan. A prova e a interveno corporal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
[297] STF, HC 78.708, rel. Min. Seplveda Pertence: O direito informao da faculdade de manter-se silente ganhou
dignidade constitucional, porque instrumento insubstituvel da eccia real da vetusta garantia contra auto-

incriminao que a persistncia planetria dos abusos policiais no deixa perder a atualidade. Em princpio, em vez
de constituir desprezvel irregularidade, a omisso do dever de informao ao preso dos seus direitos, no momento
adequado, gera efetivamente a nulidade e impe a desconsiderao de todas as informaes incriminatrias dele
anteriormente obtidas, assim como das provas dela derivadas.
[298] QUEO, Maria Elizabeth. Estudos em Processo Penal. So Paulo: Siciliano Jurdico, 2004, p. 8: O averiguado ou
suspeito aquele em relao ao qual existem apenas frgeis indcios ou outro meio de prova esgarado. J o
indiciado o provvel autor da infrao penal. No existem apenas conjecturas, mas elementos probatrios positivos,
convergentes, que o apontam como provvel autor do delito em apurao.
[299] LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal..., 2012, p. 331-332.
[300] LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal..., 2012, p. 333..
[301] LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal..., 2012, p. 796.
[302] CASTANHO DE CARVALHO, Luis Gustavo Grandine i. Processo Penal e Constituio Princpios
Constitucionais do Processo Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 92.
[303] TRRES, Ana Maria Campos. A busca e apreenso e o devido processo. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 153-154
[304] DANTAS, Luziana Barata. A Priso Preventiva e o Paradigma da Ps-Modernidade em Bauman. Porto Alegre:
Nria Fabris Editora, 2013.
[305] EYMERICH, Nicolau. Manual dos Inquisidores. Trad. Maria Jos Lopes da Silva. Rio de Janeiro: Rosa dos Ventos,
1993.
[306] FERRAJOLI, Luigi. A pena em uma sociedade democrtica. Trad. Carlos Arthur Hawker Costa. In: Discursos
Sediciosos, Rio de Janeiro, n. 12, p. 31-39, 2002.
[307] SUANNES, Adauto. Os fundamentos ticos do devido processo legal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p.
232: Nada justica que algum, simplesmente pela hediondez do fato que se lhe imputa, deixe de merecer o
tratamento que sua dignidade de pessoa humana exige.
[308] SANGUIN. Odone. A inconstitucionalidade do clamor pblico como fundamento da priso preventiva. In:
SHECAIRA, Srgio Salomo (org.). Estudos Criminais em Homenagem a Evandro Lins e Silva. So Paulo: Mtodo,
2001, p. 257-295.
[309] BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Acrdo em apelao criminal n. 70006140693. Relator
Desembargador Amilton Bueno de Carvalho. Porto Alegre, 12 de maro de 2003: O clamor pblico, a
intranqilidade social e o aumento da criminalidade no so sucientes congurao do periculum in mora:
so dados genricos, sem qualquer conexo com o fato delituoso praticado pelo ru, logo no podem atingir as
garantias processuais deste. Outrossim, o aumento da criminalidade e o clamor pblico so frutos da estrutura social
vigente, que se encarrega de os multiplicar nas suas prprias excrescncias. Assim, no razovel que tais elementos
genricos o suciente para levar qualquer cidado cadeia sejam valorados para determinar o encarceramento
prematuro. A gravidade do delito, por si-s, tambm no justifica a imposio da segregao cautelar, seja porque a
lei penal no prev priso provisria automtica para nenhuma espcie delitiva (e nem o poderia porque a
Constituio no permite), seja porque no desobriga o atendimento dos requisitos legais em caso algum.
unanimidade, concederam a ordem.
[310] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo: teoria do garantismo penal. Trad. Ana Paula Zomer et alii. So Paulo: RT, 2002,
p. 445.
[311] RAUTER, Cristina. Criminologia e subjetividade no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 2002; NEPOMOCENO,
Alessandro. Alm da lei: a face obscura da sentena penal. Rio de Janeiro: Revan, 2004; ANDRADE, Vera Regina
Pereira de. A iluso da segurana jurdica: do controle da violncia violncia do controle penal. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 1997.
[312] PINHO, Ana Cludia Bastos de. Priso Provisria: cautelaridade ou banalidade. In: Revista de Estudos Criminais,
Porto Alegre, n. 03, p. 84-90, 2001.
[313] O art. 44 da Lei de Drogas foi declarado inconstitucional. (STF, HC 104339/SP) Claro! A priso cautelar e no por
resultado de uma mera imputao. O sujeito somente acusado e no condenado. E por militar em seu favor a
presuno de inocncia, mera disposio legal, por si, no pode justicar a priso. Os requisitos legais deveriam ser
demonstrados. As disposies do Estatuto do Desarmamento (Lei n. 10.826/03) tambm: STF, ADIN n. 3.112-1.
[314] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo..., p. 446: A pergunta que devemos tornar a levantar ento se a custdia
preventiva realmente uma injustia necessria, como pensava Carrara, ou se, ao invs, apenas o produto de
uma concepo inquisitria de processo que deseja ver o acusado em condio de inferioridade em relao
acusao, imediatamente sujeito pena exemplar e, acima de tudo, no obstante as virtuosas proclamaes em
contrrio, presumido culpado. (...) Quais so ento, se elas existem, as necessidades e no as meras
convenincias satisfeitas pela priso sem juzo? J falei sobre a manifesta incompatibilidade, reconhecida pela
doutrina mais atenta, entre o princpio da presuno de inocncia (ou ainda s o de no culpabilidade) e a nalidade
de preveno e de defesa social, que inclusive depois da entrada em vigor da constituio uma vasta leira de

processualistas continuou associando custdia do acusado enquanto presumido perigoso. Restam as outras duas
nalidades: a do perigo de deteriorao das provas e a do perigo de fuga do acusado, j indicadas por Beccaria e
reconhecidas como nicas justicaes da doutrina e da jurisprudncia mais avanadas. Certamente ambos esses
argumentos atribuem ao instituto nalidades estritamente cautelares e processuais. Mas isso bastante para
consider-los justicados? So as duas nalidades processuais, em outras palavras, realmente legtimas e, ainda, no
desproporcionais ao sacrifcio imposto pelo meio de as atingir? Ou, ao contrrio, no existem meios do mesmo modo
pertinentes mas menos gravosos tornando desnecessrio o recurso priso sem processo?
[315] DIAS, Maria Berenice. A lei mara da penha na Justia. So Paulo: RT, 2007.
[316] MINAG, Thiago. Da priso, das medidas cautelares e da liberdade provisria. So Paulo: Edipro, 2011;
CROZARA, Rosberg Souza. Priso e Liberdade: qual o real sentido da presuno de inocncia?..., p. 271-287
[317] PRADO, Geraldo. Excepcionalidade da Priso Provisria. In: FERNANDES, Og (org.). Medidas Cautelares no
Processo Penal: prises e suas alternativas. So Paulo: RT, 2011, p. 106.
[318] Ata e Certido de Julgamento da 77 Sesso Ordinria, de 27 de janeiro de 2009, do Conselho Nacional de Justia,
na qual foi aprovada a Resoluo n. 66: Os levantamentos feitos pelos trabalhos do Conselho indicam que ns
temos um nmero elevadssimo de prises provisrias. Em alguns Estados elas chegam a atingir, ( o caso, por
exemplo, do Maranho), elas chegam a atingir 74,33% dos presos. Um nmero extremamente alto e que mostra que
est havendo abuso na priso preventiva. Na Bahia 73,73%, no Esprito Santo 64,74%, no Amazonas 67,50%.A
maioria dos Estados ca acima dos 50% de presos provisrios, em relao queles que j tiveram alguma
condenao, de modo que precisamos realmente aprovar esta medida que extremamente importante para que o
Conselho possa supervisionar uma rea muito sensvel para o tema dos direitos humanos. Disponvel em:
<http://www.cnj.jus.br/portal/atos-administrativos/atos-da-presidencia/307-atas/11112-ata-e-certidoes-dejulgamento-da-77o-sessao-ordinaria-de-27-de-janeiro-de-2009>
[319] BARROS, Flaviane de Magalhes; MACHADO, Felipe Daniel Amorim. Priso e Medidas Cautelares. Belo
Horizonte: Del Rey, 2011, p.
[320] BARROS, Flaviane de Magalhes; MACHADO, Felipe Daniel Amorim. Priso e Medidas Cautelares...., p. 5: Em
verdade, a ausncia de um referencial semntico para ordem pblica e ordem econmica, como j criticado por
Lopes Jr (2009), permite que a deciso que decreta a priso preventiva seja utilizada, a m de preservar a
credibilidade do Estado e do Poder Judicirio, confundindo assim a funo de segurana pblica com a funo
jurisdicional prpria do processo penal. Portanto, desviando das prprias caractersticas da cautelaridade, a priso
preventiva ganha contornos de uma pena antecipada, contrria, assim, ao princpio da presuno de inocncia.
[321] ANDRADE, Ldio Rosa de. Violncia, psicanlise, direito e cultura. Campinas: Millenium Editora, 2007; MISSE,
Michel. Crime e violncia no brasil contemporneo: estudos de sociologia do crime e da violncia urbana. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2006; BECKER, L.A.; SILVA SANTOS, E.L.. Elementos para uma teoria crtica do processo.
Porto Alegre: Sergio Antonio Fabri Editor, 2002; CARVALHO, Salo de. As presunes no direito processual penal
(estudo preliminar do estado de agrncia na legislao brasileira). In: BONATO, Gilson (Org.) . Processo penal:
leituras constitucionais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003; GERBER, Daniel. Priso em agrante: uma abordagem
garantista. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.
[322] LOPES JR, Aury. O novo regime jurdico da priso processual, liberdade provisria e medidas cautelares diversas
Lei 12.403/2010... p. 54.
[323] BARRETO, Fabiana Costa Oliveira. Flagrante e Priso Provisria em Casos de Furto: da presuno de inocncia
antecipao da pena. So Paulo: IBBCRIM, 2007; LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade
constitucional. vol. II. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 49-50, aponta: O risco no processo penal decorre da
situao de liberdade do sujeito passivo. Basta afastar a conceituao puramente civilista para ver que o periculum in
mora no processo penal assume o carter de perigo ao normal desenvolvimento do processo (perigo de fuga,
destruio da prova) em virtude do estado de liberdade do sujeito passivo. Logo, o fundamento um periculum
libertatis, enquanto perigo que decorre do estado de liberdade do imputado.
[324] MORAIS DA ROSA, Alexandre. O Fim da Farsa da Presuno de Inocncia no Sistema (ainda) Inquisitrio? STF,
HC 91.232/PE, Min. Eros Grau. In: PRADO, Geraldo; MALAN, Diogo. (orgs.). Processo Penal e Democracia: Estudos
em homenagem aos 20 anos da Constituio da Repblica de 1988. 1 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, v. , p. 113.
[325] LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional, v. II. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2009, p. 110-111.
[326] ANJOS, Fernando Vernice dos. Exigncias para obteno de liberdade provisria. Boletim do IBCCRIM, n. 184,
maro/2008, p. 2.
[327] OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 449
[328] PRADO, Geraldo. Excepcionalidade da Priso Provisria...., p. 106: Assim que a presuno de inocncia opera no
processo penal em geral e com maior rigor no mbito das medidas de privao de liberdade, como princpio guarda-

chuva, a determinar a orientao prevalente a propsito dos demais princpios processuais constitucionais e a dar
forma mais precisa prpria noo de devido processo legal. Dito de outra maneira: o devido processo legal somente
o ser na media em que estiver em conformidade com a presuno de inocncia.
[329] MORAIS DA ROSA, Alexandre; PRUDENTE, Neemias More i. Monitoramento Eletrnico em Debate. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2011; WEIS, Carlos Eduardo. Estudo sobre o monitoramento de pessoas processadas ou
condenadas criminalmente. In Monitoramento eletrnico: uma alternativa priso? Experincias internacionais e
perspectiva no Brasil. Braslia: Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria, Ministrio da Justia, 2008;
NUNES, Leandro Gornicki. Alternativas para a priso preventiva e o monitoramento eletrnico: avano ou
retrocesso em termos de garantia liberdade? Revista Eletrnica OAB Joinville, Joinville, 1. ed, vol. 1, Jul./Dez. 2010.
Disponvel em: <h p://revista.oabjoinville.org.br/artigo/19/alternativas-para-a-prisao-preventiva-e-o-monitoramentoeletronico-avanco-ou-retrocesso-em-termos-de/>. Acesso em 27, nov. 2012; OLIVEIRA, Maria Anglica; ARAJO,
Glauco; STOCHERO, Tahiane. Tornozeleira para presos vira alternativa em lei, mas para poucos. 2011. Disponvel
em:
<
h p://g1.globo.com/brasil/noticia/2011/07/tornozeleira-para-presos-vira-alternativa-em-lei-mas-parapoucos.html>. Acesso em 30.nov.201.; JAPIASS, Carlos Eduardo Adriano e MACEDO, Celina Maria. O Brasil e o
Monitoramento Eletrnico. In Monitoramento Eletrnico: uma alternativa priso? Experincias Internacionais e
Perspectivas no Brasil. Braslia: Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria, Ministrio da Justia, 2008;
KARAM, Maria Lcia. Monitoramento eletrnico: a sociedade do controle. In Boletim do Instituto Brasileiro de
Cincias Criminais IBCRIM. So Paulo, ano 14, n. 170, jan. 2007, p. 4/5; LEAL, Csar Barros. Vigilncia eletrnica
distncia: instrumento de controle e alternativa priso na Amrica Latina. Curitiba: Juru, 2011.
[330]Disponvel em: <http://s.conjur.com.br/dl/plano-gestao-varas-criminais-cnj.pdf>. a) 10 (dez) dias para a concluso
do inqurito (art. 10 do CPP); b) distribuio imediata (art. 93, XV da CF); c) 2 (dois) dias (art. 799 do CPP) ato de
secretaria/escrivania (remessa para o Ministrio Pblico); d) 5 (cinco) dias para a denncia (art. 46, caput, 1 parte, do
CPP); e) 2 (dois) dias (art. 799 do CPP) atos de secretaria (para concluso ao juiz); f) 5 (cinco) dias deciso
interlocutria simples de admissibilidade da ao penal (art. 800, II, do CPP); g) 2 (dois) dias (art. 799 do CPP) atos
de secretaria/escrivania (expedio do mandado de citao); h) 2 (dois) dias (art. 799 do CPP interpretao
extensiva) - cumprimento do mandado de citao pelo ocial de justia; i) 10 (dez) dias para o acusado apresentar a
resposta (art. 396, caput, do CPP); j) 2 (dois) dias (art. 799 do CPP) ato de secretaria (concluso ao juiz); k) 5 (cinco)
dias deciso judicial (art. 399 e 800, II, do CPP); e l) 60 (sessenta) dias para a realizao da audincia de instruo e
julgamento (art. 400, caput, do CPP). Sero acrescidos queles prazos mais 10 dias se o ru no tiver constitudo
defensor e for assistido por defensor pblico ou dativo (artigo 396-A, 2, do CPP). O rito ordinrio ser ampliado
em mais de 7 dias, sendo 2 para atos de secretaria (abertura de vista ao Ministrio Pblico) e 5 dias para
manifestao, na hiptese em que, com a resposta da defesa, sejam apresentados documentos, ou, ainda, arguidas
preliminares.
[331] Ser acrescido aos mencionados prazos, mais um perodo necessrio/razovel ao cumprimento da diligncia
considerada imprescindvel ao trmino da audincia, se for o caso, e, mais 26 dias, dois para a secretaria/cartrio, por
ato ordinatrio, abrir vista para o Ministrio Pblico, mais 5 para as razes nais, mais 2 para a secretaria/cartrio
abrir vista para o advogado, mais 5 para as razes nais da defesa, mais 2 dias para a secretaria/cartrio fazer a
concluso dos autos e, enm, mais 10 para o juiz sentenciar, em se tratando de instruo complexa ou de pluralidade
excessiva de rus (artigo 403, 3, do CPP).
[332] TJRS, Habeas Corpus N 70021266473, rel. Marco Antnio Ribeiro de Oliveira: Segundo ensina a Corte Europia
de Direitos Humanos, instituio que h muito tempo trabalha com o princpio da razovel durao do processo,
aqui erigido garantia constitucional apenas aps a Emenda 45, devemos observar quatro parmetros para a
congurao do excesso de prazo: (1) estrutura do rgo jurisdicional, (2) complexidade da causa, (3)
comportamento das partes e (4) comportamento do juiz. Na hiptese, no h nada de anormal no que se refere ao
comportamento das partes e do juiz, nem estrutura do rgo jurisdicional. Assim, a demora na concluso da
instruo, aparentemente, foi ocasionada apenas pela complexidade do feito, onde guram oito rus, h dez fatos
delituosos, sendo arroladas doze testemunhas pela acusao, algumas residentes em outras comarcas, no se
sabendo, ainda, quantas foram arroladas pelas defesas. Ademais, consabido que o prazo criado pela jurisprudncia
para a concluso do processo no estanque, podendo ser dilatado, de forma razovel, em razo da complexidade do
feito. Ordem denegada.
[333] CHOUKR, Fauzi Hassan. Cdigo de Processo Penal: Comentrios consolidados e crtica jurisprudencial. So Paulo:
Lumen Juris, 2009, p. 541-542
[334] DANTAS, Luziana Barata. A Priso Preventiva e o Paradigma da Ps-Modernidade em Bauman. Porto Alegre:
Nria Fabris Editora, 2013.
[335] LOPES JR, Aury; BADAR, Gustavo Henrique. Direito ao Processo Penal no Prazo Razovel. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2006, p. 161.
[336] CHOUKR, Fauzi Hassan. Processo Penal luz da Constituio. So Paulo: EDIPRO, 1999, p. 87.

[337] LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p.
145-146
[338] BARROS, Flaviane de Magalhes; MACHADO, Felipe Daniel Amorim. Priso e Cautelares. Belo Horizonte: Del
Rey, 2011, p. 13.
[339] LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 905-906: Hoje, a pirotecnia das
megaoperaes policiais, com seus nomes marcantes (uma interessante estratgia do marketing policial), para alm
das sirenes e algemas, conta com esse importante argumento: indisponibilidade patrimonial. Mais do que prender,
engessar o patrimnio dos suspeitos passou a ser uma grande notcia, at porque, esteticamente, embriagante ver
no telejornal as manses cinematogrcas e os carssimos carros importados que sero sequestrados. Assim, as
medidas assecuratrias esto despertando do repouso dogmtico para serem instrumentos de uso e abuso dirio.
[340] LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 919.
[341] DUTRA, Luciano. Busca e Apreenso Penal. Da legalidade s ilegalidades cotidianas. Florianpolis: Conceito
Editorial, 2007.
[342] PITOMBO, Cleunice Bastos. Da busca e da apreenso no processo penal. So Paulo: RT, 2005, p. 91.
[343] DUTRA, Luciano. Busca e apreenso penal: da legalidade s ilegalidades cotidianas. Florianpolis: Conceito
Editorial, 2007, p. 91
[344] Em julgado recente, o STJ, HC 161.053, Rel. Min. Jorge Mussi, diferenciou: DIREITO PROCESSUAL PENAL.
INTERCEPTAO TELEFNICA SEM AUTORIZAO JUDICIAL. VCIO INSANVEL. No vlida a
interceptao telefnica realizada sem prvia autorizao judicial, ainda que haja posterior consentimento de um dos
interlocutores para ser tratada como escuta telefnica e utilizada como prova em processo penal. A interceptao
telefnica a captao de conversa feita por um terceiro, sem o conhecimento dos interlocutores, que depende
de ordem judicial, nos termos do inciso XII do artigo 5 da CF, regulamentado pela Lei n. 9.296/1996. A ausncia
de autorizao judicial para captao da conversa macula a validade do material como prova para processo penal. A
escuta telefnica a captao de conversa feita por um terceiro, com o conhecimento de apenas um dos
interlocutores. A gravao telefnica feita por um dos interlocutores do dilogo, sem o consentimento ou a
cincia do outro. A escuta e a gravao telefnicas, por no constiturem interceptao telefnica em sentido estrito,
no esto sujeitas Lei 9.296/1996, podendo ser utilizadas, a depender do caso concreto, como prova no processo. O
fato de um dos interlocutores dos dilogos gravados de forma clandestina ter consentido posteriormente com a
divulgao dos seus contedos no tem o condo de legitimar o ato, pois no momento da gravao no tinha cincia
do artifcio que foi implementado pelo responsvel pela interceptao, no se podendo armar, portanto, que, caso
soubesse, manteria tais conversas pelo telefone interceptado. No existindo prvia autorizao judicial, tampouco
congurada a hiptese de gravao de comunicao telefnica, j que nenhum dos interlocutores tinha cincia de tal
artifcio no momento dos dilogos interceptados, se faz imperiosa a declarao de nulidade da prova, para que no
surta efeitos na ao penal. Precedente citado: EDcl no HC 130.429-CE, DJe 17/5/2010.
[345] PRADO, Geraldo. Limites s interceptaes telefnicas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.
[346] STRECK, Lenio Luiz. As interceptaes telefnicas e os Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
p. 45-46.
[347] BELLOQUE, Juliana Garcia. Sigilo bancrio: anlise crtica da LC 105/2001. So Paulo: RT, 2003, p. 86.
[348] BALTAZAR JUNIOR, Jos Paulo. Sigilo Bancrio e Privacidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado2005.
[349] LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal..., 2012 p. 453-504.
[350] KARAM, Maria Lcia. Competncia no processo penal. So Paulo: RT, 2005.
[351] OVO, Paulo Claudio; TOVO, Joo Batista Marques. Apontamentos e Guia Prtico sobre a denncia no Processo
Penal Brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008; SILVRIO JUNIOR, Joo Porto; Opinio Delicti. Curitiba: Juru,
2005. Vale destacar ser incabvel a denncia alternativa. Diz Lopes Jr: Mas, se a denncia genrica pode(ria) ser
admitida em casos complexos e excepcionais, a denncia alternativa deve ser plenamente vedada, pois ela
inequivocamente impossibilita a plenitude de defesa. No h como se defender sem saber claramente do que.
Constituiria ela numa imputao alternativa, do estilo, requer-se a condenao pelo delito x, ou, em no sendo
provido, seja condenado ento pelo delito y (s falta dizer: ou por qualquer outra coisa, o que importa
condenar...). (...) Para encerrar a questo em torno da denncia alternativa, verdadeira metstase inquisitorial,
concordamos com DUCLERC, quando sintetiza que: acima das exigncias do princpio da obrigatoriedade, est,
sem dvida, o princpio da ampla defesa, a impedir, segundo pensamos, que qualquer pessoa seja acusada seno por
fatos certos, determinados e descritos de forma clara e objetiva pelo acusador. [...] Da por que a queixa tem de ser
sempre certa e determinada, no se admitindo a acusao privada de cunho genrico ou alternativo.
[352] As modalidades so por mandado, na comarca ou via precatria, por hora certa (CPP, art. 362 c/c CPC 228 e 229)
ou edital, com a suspenso do processo (CPP, art. 366). O militar ser feita ao chefe do servio (CPP, art. 358).
[353] Embora o senso comum terico continue armando que o acusado se defende dos fatos e no da capitulao, o
argumento no se sustenta. A imputao xa competncia, altera rito, alm do que o jogador-acusador se pressupe

capaz. Eventual incapacidade do jogador-acusador (capitulao errada, faltando circunstanciadora, etc.) situao
que no pode afetar o fair play. Se a acusao foi menor ou maior, existem mecanismos processuais para alterao
(CPP, art. 383 e 384), sendo invivel a modicao de ofcio pelo julgador, nem a surpresa. Congura-se, no fundo,
soberba covardia a condenao em qualicao jurdica diversa da constante na denncia, salvo nos crimes
complexos (por exemplo: denunciado em roubo, a condenao pode se dar por furto; o inverso no cabe). O devido
processo legal substancial rejeita a possibilidade da surpresa por parte do jogador-acusador ou do julgador.
Deve existir congruncia entre a imputao e a deciso judicial.
[354] Prtica odiosa o requerimento de atualizao de antecedentes criminais, dado que carga probatria da parte,
descabendo essa providncia ao julgador.
[355] CASTALHO DE CARVALHO, Luis Gustavo Grandine ti; PRADO, Geraldo. Lei dos Juizados Especais Criminais.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006; GIACOMOLLI, Nereu Jos. Juizados Especiais Criminais. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2009.
[356] BACILA, Carlos Roberto. Comentrios Penais e Processuais Lei de Drogas. Rio de Janeiro: Luen Juris, 2007;
BIZZOTO, Alexandre; RODRIGUES, Andreia de Brito; QUEIROZ, Paulo.. Nova lei de Drogas. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2010.
[357] BINDER, Alberto M. O descumprimento das formas processuais: elementos para uma crtica da teoria unitria das
nulidades no processo penal. Trad. Angela Nogueira Pessoa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.
[358] GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica processual, p. 111: O ato praticado fora dessa estrutura, sem a observncia
de seu pressuposto, no pode ser por ela acolhido validamente, porque no pode ser nela inserido.
[359] FAZZALARI, Elio. Istituzioni di diritto processuale, p. 85.
[360] PAULA, Leonardo Costa. As nulidades no processo penal. Curitiba: Juru, 2013; BINDER, Alberto M. O
descumprimento das formas processuais: elementos para uma crtica da teoria unitria das nulidades no processo
penal. Trad. Angela Nogueira Pessoa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003; LOUREIRO, Antonio Tovo. Nulidades &
Limitaa do Poder de Punir. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010..
[361] LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal, ...2012, p. 1129: Alm da impreciso em todo do que seja prejuzo, h
um agravamento no trato da questo no momento em que se exige que a parte prejudicada (geralmente a defesa,
por evidente) faa prova dele. Como se faz essa prova? Ou ainda o que se entende por prejuzo? Somente a paritr
disso que passamos para a dimenso mais problemtica: como demonstr-lo? No necessrio maior esforo para
compreender que a nulidade somente ser absoluta se o julgador (juiz ou tribunal) quiser... e esse tipo de incerteza
absolutamente incompatvel com o processo penal contemporneo.
[362] BUSATO, Paulo Csar. De Magistrados, Inquisidores, Promotores de Justia e Samabaias: um estudo sobre os
Sujeitos no processo em um Sistema Acusatrio..., p. 103-124.
[363] A Lei n 11.690, de 09/08/2008, alterou a redao do art. 212 do Cdigo de Processo Penal, passando-se a adotar o
procedimento do Direito Norte-Americano, chamado cross-examination, no qual as vtimas, as testemunhas e o
acusado so questionadas diretamente pela parte que as arrolou, facultada parte contrria, na sequncia, sua
inquirio (exame direto e cruzado), possibilitando ao magistrado complementar a inquirio se entender necessrios
esclarecimentos remanescentes e o poder de scalizao (TJRS. Apelao Criminal n. 70035125046. Relator Des.
Odono Sanguin. Julgado em 14/10/2010).
[364] TONINI, Paolo. Lineamenti di Diritto Processuale Penale. Milano: Giuffr, 2008. p. 133.
[365] OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de Processo Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 370: A Lei 11.69008
trouxe importante alterao no procedimento de inquirio de testemunhas. Ali se prev que as perguntas das partes
sero feitas diretamente testemunha, no admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, no tiverem
relao com a causa ou importarem a repetio de outra j respondida (art. 212, CPP). E, mais ainda, prev que o
juiz poder complementar a inquirio, sobre pontos eventualmente no esclarecidos (art. 212, pargrafo nico,
CPP). Observa-se, ento, que a medida encontra-se alinhada a um modelo acusatrio de processo penal, no qual o
juiz deve assumir posio de maior neutralidade na produo da prova, evitando-se o risco, aqui j apontado, de
tornar-se o magistrado um substituto do rgo de acusao. Assim, as partes iniciam a inquirio, e o juiz a encerra.
[366] LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal e Sua Conformidade Constitucional. Vol. I. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2011. p. 643-644: Neste novo modelo, o juiz abre a audincia, compromissando (ou no, conforme o caso) a
testemunha e passa a palavra para a parte que a arrolou (MP ou defesa). Caber parte interessada na produo da
prova, efetivamente produzi-la, sendo o juiz neste momento scalizador do ato, ltrando as perguntas ofensivas,
sem relao com o caso penal, indutivas ou que j tenham sido respondidas pela testemunha. Aps, caber a outra
parte fazer suas perguntas. O juiz, como regra, questionar ao nal, perguntando apenas sobre os pontos relevantes
no esclarecidos. , claramente, uma funo completiva e no mais de protagonismo. (...) O juiz preside o ato,
controlando a atuao das partes para que a prova seja produzida nos limites legais e do caso penal. Ademais, poder
fazer perguntas sim, para complementar os pontos no esclarecidos.).
[367] OLIVEIRA, Francisco da Costa. O Interrogatrio de testemunhas. Coimbra: Almedina 2007.

[368] LOUREIRO, Antonio Tovo. Nulidades & Limitaa do Poder de Punir...., p. 93-100: Ainda que se aceite a distino
entre nulidades relativas e absolutas na qual se apiam os autores e da qual no se compartilha, cumpre apontar uma
vulnerabilidade deste entendimento. Os autores realizam uma abertura conceitual excessiva no limite entre os casos
em que necessrio demonstrar o prejuzo, pois apenas atrela-se a necessidade demonstrao do prejuzo ao fato de
constituir a hiptese uma nulidade relativa. A falha deste raciocnio que no h previso explcita de quais atributos
a violao deve possuir para que seja digna de nulidade absoluta.
[369] MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson. Introduo aos Princpios Gerais do Processo Penal Brasileiro in Revista de
Estudos Criminais. Porto Alegre: Nota Dez Editora, n. 01, 2001. p. 44.
[370] GAGNEBIN, Jeanne Marie. Histria e Narrao em Walter Benjamin. So Paulo: Perspectiva, 2009, p. 14: No
existem, portanto, reencontros imediatos com o passado, como se este pudesse votlar no seu frescor primeiro, como
se a lembrana pudesse agarrar uma substncia, mas h um processo meditativo e reexivo, um cuidado de
delidade teolgica e/ou poltica a uma promessa de realizao sempre ameaada, pois passada no duplo sentido da
vergangen (passado/desaparecido).
[371] DIGESU, Cristina. Prova Penal e Falsas Memrias. Rio de Janeiro; Lumen Juris, 2009; STEIN, Llian M., et al. Falsas
Memrias: fundamentos cientcos e suas aplicaes clnicas e jurdicas. Porto Alegre: Artmed, 2010; PISA, Osnilda.
Psicologia do testemunho: os riscos na inquirio de crianas. Dissertao de Mestrado, Programa de Ps-Graduao
em Psicologia, Mestrado em Psicologia Social e da Personalidade, PUCRS, Orientadora Llian M. Stein. Porto Alegre,
julho de 2006.
[372] MARTINS, Rui Cunha. O ponto cego do direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 3.
[373] Pode-se dizer que num caso banal de furto, por exemplo, em que o acusado tenha sido encontrado com a coisa
furtada, avistado pela vtima e policiais, alm de lmado, no se teria dvidas sobre a materialidade e autoria.
Contudo, tal certeza (paranica) j foi desfeita teoricamente desde Santo Agostinho. Quando se tem tanta certeza de
algo pode ser justamente nesse momento que o sujeito esteja sendo enganado. A fraude somente acontece no
momento em que a vtima enganada pelo ardil. Da que cuidado com as aparncias, como alis, o discurso do
flagrante.
[374] PLETSCH, Natalie Ribeiro. Formao da Prova no Jogo Processual Penal. So Paulo: IBCCRIM, 2007, p. 34: Se
memria movimento, e o crime memria, no se pode pensar em processo sem movimento.
[375] MELCHIOR, Antnio Pedro. O juiz e a prova: o shintoma poltico do processo penal. Curitiba: Juru, 2013;
AZEVDO, Bernardo Montalvo Varjo. O Ato de Deciso Judicial: uma irrracionalidade disfarada. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2011; KHALED JR, Salh H. Ambio de verdade no processo penal: desconstruo hermenutia do
mito da verdade real. Salvador: Podivm, 2009; DIVAN, Gabriel Antinol. Deciso Judicial nos Crimes Sexuais. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2010.
[376] Basta ver o julgamento realizado pelo STF no caso da A.P. n. 470, conhecida como mensalo, uma vez que sobre
o mesmo acervo probatrio alguns diziam haver crime e outros no. Algum estava mentindo? De m-f? Afastadas
essas possibilidades, o sentido do subjogo probatrio migra conforme a compreenso de cada um dos sujeitos.
[377] CARDOZO, Benjamin. N. A natureza do processo judicial. Trad. Silvana Vieira. So Paulo: Martins Fontes, 2004,.
p. 1-3: Continua: O que que fao quando decido uma causa? A que fontes de informao recorro em busca de
orientao? At que ponto permito que contribuam para o resultado? At que ponto devem contribuir? (...) Com
frequncia, graas a essas foras subconscientes que os juzes mantm a coerncia consigo mesmos e a incoerncia
entre si. Numa notvel passagem de suas prelees sobre o pragmatismo, William James nos lembra que cada um de
ns mesmo os que desconhecem ou execram os nomes e as idias da losoa, tem, na verdade, uma losoa de vida
subjacente. H, em cada um de ns, uma corrente de tendncias que d coerncia e direo ao pensamento e
ao. Os juzes, como todos os mortais, no podem escapar a essa corrente. Ao longo de suas vidas, so levados por
foras que no conseguem reconhecer nem identicar instintos herdados, crenas tradicionais, convices
adquiridas; o resultado uma perspectiva de vida, uma concepo das necessidades sociais, um sentido. (...) Nessa
congurao mental, cada problema encontra seu contexto. Podemos tentar ver as coisas com o mximo de
objetividade. Mesmo assim, jamais poderemos v-las com outros olhos que no os nossos.
[378] GOMES, Luiz Flvio; BIANCHINI, Alice. Justa Causa no Processo Penal: Conceito e Natureza Jurdica. In:
BONATO, Gilson (Org.). Garantias Constitucionais e Processo Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. p. 199-200.
[379] MORAIS DA ROSA, Alexandre; SILVEIRA FILHO, Sylvio Loureno da. Para um Processo Penal Democrtico. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 83-97; BARROS, Flaviane de Magalhes. (RE)Forma do Processo Penal. Belo
Horizonte: Del Rey, 2009, p. 23-27; GIACOMOLLI, Nereu Jos. Reformas (?) Do Processo Penal. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2008, p. 23-36.
[380] PIZA, Evandro. Danando no escuro: apontamentos sobre a obra de Alessandro Bara a, o sistema penal e a justia.
In: ANDRADE, Vera Regina Pereira de (Org.). Verso e reverso do controle penal: (des) aprisionando a sociedade da
cultura punitiva. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2002, p. 106-108.
[381] TONINI, Paolo. A prova no processo penal italiano. Trad. Alexandra Martins. So Paulo: Revista dos Tribunais,

2002, p. 76.
[382] MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. A natureza cautelar da deciso de arquivamento do Inqurito Policial.
In: Revista de Processo, So Paulo, n. 70, p. 49-58, 1993.
[383] CHOUKR, Fauzi Hassan. Cdigo de Processo Penal - Comentrios Consolidados. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007,
p. 306.
[384] LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. Volume I. 7. ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2011. p. 570.
[385] MORAIS DA ROSA, Alexandre. Deciso Penal: a bricolage de significantes. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
[386] NASSIF, Aramis. Sentena Penal.: o desvendar de Themis. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.
[387] LOPES JR, Aury. Direito Processual Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 384-392.
[388] Nos autos da Apelao Criminal n. 196, de Joinville - SC (5 Turma de Recursos), que fui relator, constou da
ementa: O processo penal possui a funo de acertamento do caso penal, consoante assevera Miranda Coutinho:
Cometido o crime, a sano s ser executada a partir da deciso jurisdicional, presa a um pressuposto: a
reconstituio de um fato pretrito, o crime, na medida de uma verdade processualmente vlida. Essa verdade
processual (deacionada, Rorty) ser construda nos limites da acusao em face do Princpio da Congruncia.
Sustenta Binder que: Se debe tener en cuenta que detrs de este principio de congruencia no se halla nnguna
cuestin de simetra sino la preservacin del derecho de defensa: el imputado debe saber de qu y sobre qu h de
defenderse. Garante a certeza acerca do caso penal, evitando surpresas anti-democrticas, dado que o Juiz ca
vinculado aos termos e limites da acusao. verdade que poder ocorrer a ampliao da acusao, todavia, sempre
a cargo do rgo com competncia para tanto - acusador -, descabendo ao Juiz esta funo, dado que o Sistema
Processual Brasileiro eminentemente acusatrio. Em sntese, a acusao preliminar xa os limites inquebrantveis
da acusao, descabendo a condenao por conduta no descrita na exordial acusatria.
[389] MALAN, Diogo Rudge. A sentena incongruente no processo penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.
[390] BAHIA, Alexandre. Recursos Extraordinrios no STF e no STJ. Curitiba: Juru, 2009; ROCHA JR, Francisco de Assis
do Rgo Monteiro. Recurso Especial e Recurso Extraordinrios Criminais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
[391] STJ: Julgamento por colegiado composto por juzes convocados viola o devido processo legal (STJ, HC 105.413/GO).
[392] Se o impetrante for o Ministrio Pblico o acusado deve ser citado como litisconsorte passsivo necessrio (STF,
Smula n. 701).
[393] STF, Smula n. 693: No cabe HC contra deciso condenatria pena de multa, ou relativo a processo em curso
por infrao penal a que a pena pecuniria seja a nica cominada. STF, Smula 694: No cabe HC contra a
imposio da pena de excluso de militar ou de perda de patente ou de funo pblica.
[394] Pacto de San Jose da Costa Rica (Dec. 678/92) internalizou suas disposies e pelo contido no art. 8o, 4, restou
proibido que algum seja julgado, mais de uma vez, por deciso transitada em julgado, mesmo que errada ou por
julgador incompetente. O mesmo raciocnio deve prevalecer para os casos de anulao do processo sem recurso
Ministerial, no qual deve prevalecer a reformatio in pejus indireta. Trata-se de decorrncia da clusula do devido
processo legal substancial.